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ALGUMAS NOTAS SOBRE A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO

Roberta Drehmer de Miranda 1

RES UMO: O Direito Constitucional na ps -modernidade apresenta uma nova moldura diante do fenmeno do constitucionalismo dos valores, proveniente do fim da Seg unda Guerra Mundial, a part ir da insero de princpios bsicos e direitos humanos fundamentais nos textos das Constituies Estatais at ento de origem e linha liberais. Esse mes mo fenmeno trou xe, igualmente, a recepo pelo Direito Constitucional de institutos prprios do direito privado, trazendo a tona a discusso acerca de uma provvel constitucionalizao (ou seja, tornar constitucional) do direito civil, elevando essa disciplina a um n vel primeiro e mximo do direito. Contudo, o que efetivamente ocorre, na contemporaneidade, a aceitao, nos textos das Constituies, de institutos os quais no tinham proteo constitucional, seja por seus fundamentos, sejam para fins de objeto de controle de constitucionalidade. Em verdade, no existe constitucionalizao do direito privado, cuja natureza de direito concreto, num nvel pr ximo; existe, simp lesmente, a garantia constitucional de institutos privados desprotegidos na idia liberal de Constituio. PALAVRAS-CHAVE: Constitucionalizao. Direitos Fundamentais. Direito Privado.

Dritwirkung. SOME NOTES ABOUT THE PRIVATE LAW CONSTITUTIONALIZATION

ABSTRACT: The contemporary Constitutional law shows a new feature up against the constitutionalism of values phenomenon, comming fro m the end of the Se cond War, with the admission of basics principles and fundamental hu man rights in the Constitutions origin fro m liberal thought. This phenomenon brought the reception by the Constitutional law of peculiar institutes from civil law, as well the discussion a bout a probably constitutionalization (it means, to become constitutional) of civ il law, putting on this subject to a primus and maximu m standart in law. However, what really hapens, today, is the acception in the Constitutional texts of institutes wich did not have constitutional protection, due to thouse fundaments, or in order to be object of constitutional review. In fact, does not exist constitutionalizat ion of the civil law, wich nature is concrect law, in a local standart; what only exist is the constitutional garantee of civil institutes desprotected by the liberal vision of Constitution. KEY WORDS: Constitutionalization. Human Rights. Private Law. Dritwirkung. SUMRIO: Consideraes iniciais. I) Do Constitucionalismo construo da noo de constitucionalizao do direito privado. A) O Constitucionalismo norte -americano e europeu: breves consideraes acerca da formao histrica do Estado Liberal e do Estado Social de Direito. B) O Constitucionalismo de valores do ps -Segunda Guerra e a constitucionalizao de institutos de direito civil: o exemp lo alemo. II) A constitucionalizao do direito civil na contemporaneidade. A) A relao dos direitos fundamentais constitucionais e os direitos civis: limites constitucionais ao direito privado. B) O direito privado na constituio: desafios na ps -modernidade. Consideraes finais. Referncias bibliogrficas.

Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). M estre em Direito Pblico pela Un iversidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Doutoranda em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS), na linha de pesquisa Fundamentos Terico Filosficos da Experincia Jurdica, co m tese em Socio logia do Direito. Advogada. Bolsista do CAPES. Pesquisadora.

CONSIDERAES INICIAIS A necessidade de interpretar o presente significa comparar o passado, como processo histrico, e tambm olhar para o futuro, como perspectiva de sociedade (no somente como indivduo) 2 . A afirmao do jurista argentino CARLOS ALBERTO GHERSI leva-nos reflexo sobre de que modo observamos e analisamos um fenmeno e como o apresentamos, seja na forma de um discurso lgico, dialtico, por vezes retrico, seja eminentemente cientfico. Quer dizer, a que finalidade nos dirigimos quando queremos expor a realidade sobre o fenmeno analisado. o ponto de partida, pois, sobre o qual buscamos, no presente artigo, analisar o que por fim se cunha de constitucionalizao do direito privado, e de que modo dito fenmeno jurdico alcanou nfase de estudo tanto no Direito Constitucional como no Direito Civil. Nosso panorama, portanto, ser fundamentalmente histrico-poltico, com algumas referncias importantes doutrina e teoria do Direito bem como algumas concluses acerca da importncia deste tema na contemporaneidade (ou ps modernidade3 ), sem afastar a anlise crtica acerca da forma como o assunto vem sendo trabalhado no Direito Constitucional e no Direito Privado. I DO CONSTITUCIONALISMO CONSTRUO DA NOO DE CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO PRIVADO

Primeiramente, mister fazermos uma breve anlise acerca do chamado constitucionalismo, movimento poltico de cunho eminentemente liberal que veio por

La necesidad de interpretar el presente significa comparar el pasado, como proceso histrico, y tambin mirar hacia el futuro, como perspectiva de sociedad (no slo como individuo) (traduo livre). GHERSI, Carlos Alberto. La Pobreza Jurdica y el Ejercicio de los Derechos Fundamentales: El valor de las liberdades negativas. Revista de Direito do Consumi dor. Ano 11, n.43. So Pau lo: Rev ista dos Tribunais, jul./set. 2002, p. 11. 3 Segundo JESS BA LLESTEROS, citando Arnold TOYNBEE, a ps -modernidade significa mais um estgio da histria humana que, por sua vez, resultado da prpria liberdade humana, e no de leis naturais casusticas como propugnam as teses deterministas; um estgio de resistncia , e no de decadncia: Existe la posibilidad de la decadencia, pero existe tambin la posibilidad de la plenitud. La eleccin entre decadencia e plenitud est em funcin de la respuesta a los retos de la sociedad actual. La decadencia supondra la carencia de vibracin ante tales problemas, mientras que la plenitud supone la creatividad, el afrontar tales retos com sentido de responsabilidad. Tal diferenciacin es la que puede permitir distinguir entre modernismo o postmodernidad como decadencia y genuina postmodernidad como resistencia. (grifos do autor). BA LLESTEROS, Jess. Postmoderni dad: decadenci a o resistencia. 2 ed. Madrid: Tecnos, 2000, p. 101 e 102.

ser a fonte primordial das questes relativas ao direito privado e ao direito constiucional. Como bem sustentado por AMARAL JUNIOR, Constituio e Codificao so institutos jurdicos tpicos da cultura ocidental moderna 4 . Quer dizer, no h como conceber um estudo da codificao isolado do estudo do

constitucionalismo (ou do surgimento das Constituies escritas e rgidas), ou viceversa; o prprio constitucionalismo foi uma espcie de codificao, na medida em q ue transportou valores polticos importantes na poca para um documento escrito e pretensamente normativo (digo pretensamente pois como se ver adiante a Constituio s veio por ter fora normativa, efetivamente, na contemporaneidade 5 ), sistemtico e organizado mediante prescries obrigatrias.

A) O Constitucionalis mo Norte-Ame ricano e Europeu: breves consideraes acerca da formao histrica do Estado Liberal e do Estado Social de Direito

O Constitucionalismo, em verdade, foi um movimento de cunho polticoideolgico liberal que teve seu incio pelos fins do sculo XVIII. Momento histrico de grande ebulio de idias humanistas e iluministas, as quais, no campo poltico (principalmente francs) dirigiam-se como forma de oposio ao absolutismo monrquico ou aos autoritarismos de ento. De fato, o constitucionalismo, calcado na doutrina da separao de poderes de Montesquieu (forte exemplo o art.16 da Declarao de Direitos do Homem e do Cidado, em que se demonstra que no qualquer texto que constitui e representa uma verdadeira Constituio, para o constitucionalismo), ganhou fora como uma tentativa liberal (porque fulcrada no princpio mximo da liberdade, garantida pela lei, bem como nas idias de MONTESQUIEU) de contraposio ao Estado Burocrtico Nacional Moderno, no qual havia uma concentrao das funes de Estado em um s poder (o Monarca), ainda que

AMARAL JUNIOR, Jos Levi. Constituio e Codificao: prim rdios de um binmio. A Reconstruo do Direito Pri vado. Organizao: Judith Martins -Costa. So Paulo : Revista dos Tribunais, 2002, p. 56. 5 Ainda que se falasse desde HANS KELSEN em u ma espcie de eficcia normat iva da Constituio, sua plena caracterizao como tal iniciou com os estudos de KONRAD HESSE, acerca das relaes entre a Constituio jurd ica e a realidade poltico-social, bem co mo os limites e pressupostos de sua eficcia, eminentemente na sua obra A Fora Normati va da Constituio. Traduo do original em alemo de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Ed itor, 1991.

na Inglaterra a funo legislativa j tenha sido separada da figura do rei e depositada no Parlamento (com fundamento na doutrina de LOCKE) 6 . Desta forma, surgiram as primeiras Constituies modernas, cuja nica finalidade era estabelecer um programa poltico que limitasse o poder (internamente e externamente, essa pela soberania) e estabelecesse a organizao fundamental do Estado, devendo consagrar, necessariamente, a diviso de poderes. Ainda, tal organizao do Estado estava fundada precipuamente nos direitos fundamentais do cidado (meramente direitos individuais), cujo valor maior era, sem dvida, o da liberdade. Foi neste cenrio que iniciou-se as primeiras elaboraes dos cdigos civis, destinados, pois, a regular as relaes privadas da sociedade dentro deste iderio liberal 7 . Desta forma, era necessrio, diante de uma Constituio suprema, escrita e rgida, fundada, como dissemos, nos direitos individuais e no valor da liberdade e legalidade, Cdigos que se coadunassem com esse imaginrio, razo pela qual foram elevados, em tais diplomas jurdicos, como superiores, a autonomia privada e a liberdade contratual 8 . Assim, a relao entre o direito privado e o constitucional muito antiga na histria do direito, mas que ganhou relevncia a partir do sculo XVIII/XIX pelos movimentos de codificao civil e constitucional9 . A peculiaridade deste momento

SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. O Tri bunal Constitucional como Poder. Uma nova teoria da Di viso de Poderes. So Paulo : Memria Jurd ica Editora, 2002, p. 49 a 52; 55 a 63. 7 O iderio liberal da Codificao man ifesta o que NATALINO IRTI cunhou de idade da segurana, nascida da estrutura social burguesa calcada no individualismo e na autonomia plena da vontade: Il mondo della sicurezza , dunque, il mondo dei codici, che traducono, in ordinate sequence di articoli, i valori del liberalismo ottocentesco. Di qui il significato constituzionale dei codici civili, nel senso che essi non si limitano a disciplinare semplici congegni tecnici (pi o meno perfetti e completi), ma raccolno e fissano la filosofia della rivoluzione borghese. (...) come la Dichiarazioni di diritti garantiscono le libert politiche dei singoli nei rapporti con lo Stato, i codici tutelano le libert civili dellindividuo nella sua vita privata contro le indebite ingerenze del potere politico (grifamos). IRTI, Natalino. Let della Decodificazione. 4 ed. M ilano: Giuffr Editore, 1999, p. 23 . 8 Nesse mesmo sentido, asseverou GUSTA VO TEPEDINO: A codificao, como todos sabem, destinava-se a proteger uma certa ordem social, erguida sob a gide do individualismo e tendo como pilares nas relaes privadas, a autonomia da vontade e a propriedade privada. O legislador no deveria interferir nos objetivos a serem alcanados pelo indivduo, cingindo -se a garantir a estabilidade das regras do jogo, de tal maneira que a liberdade individual, expresso da inteligncia de cada um dos contratantes, pudesse se desenvolver francamente, apropriando -se dos bens jurdicos, os quais, uma vez adquiridos, no deveriam sofrer restries ou limita es exgenas. TEPEDINO, Gustavo. As relaes de Consumo e a Nova Teoria Contratual. Temas de Direito Ci vil. 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 220. 9 PONTES DE MIRANDA refere o carter histrico das relaes entre direito constitucional (pblico) e direito privado, delimitando o perodo liberal co mo marco da div iso entre as duas reas: Na Idade Mdia, a compenetrao dos dois ramos do Direito foi notvel. Servio militar e contribuio supunham algo de convencionado, ou de unilateralmente aceito; certos direitos privados dependiam de direitos pblicos, ligando-se a servios militares e outras situaes de ordem subordinativa. Foi a liberdade de contratar que veio arrebentar os laos polticos entre os que trabalham e os que empregam os

histrico est na natureza da Constituio, entendida como um programa poltico supremo a guiar e fundamentar as leis, nada mais que isso. No havia, pois, regra constitucional, em tais constituies, que se pudesse limitar de alguma forma o legislador, em fixar os contedos das regras civis: existiam apenas valores individuais e princpios que no poderiam ser violados, sob pena de inconstitucionalidade (tendentes a abolir, por exemplo, alguma liberdade prevista na Constituio) contudo, no se pode dizer que tais disposies constitucionais tivessem alguma fora normativa prpria 10 , pois esta residia quase que totalmente na lei. Institutos como obrigaes, direitos reais, famlia e sucesses, so definidos em lei, na forma e contedo, e devem respeitar os valores e princpios constitucionais. Se, por exemplo, o legislador optasse por limitar a propriedade, ou distribu- la conforme interesses meramente polticos ou corporativos, tal medida no seria inconstitucional, pois cabe ao legislador tomar tais decises, desde que no abolisse o direito prprio da propriedade, que, ento, feriria a liberdade prevista na Constituio 11 . Na Europa, ganha nfase o exemplo francs, pelo famoso Cdigo de Napoleo de 1801, o qual previa uma parte conceitual e outra mais especfica (tratamento jurdico dos institutos civis: obrigaes, propriedade e famlia; ou seja, pessoas, bens, fatos). Dito Cdigo consagra este estatuto civil como supremo na regulao das relaes jurdicas privatsticas 12 , destinado a regulamentar, em todo o seu texto, quaisquer situaes jurdicas presentes e futuras, sendo, posteriormente, criticado por ser

trablhadore s. PONTES DE M IRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios Constituio de 1967. Tomo I. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1967, p.110 e 111. 10 A esse respeito, mostrou HANS KELSEN o carter mn imo de juridicidade e normatividade das Constituies resultantes do constitucionalismo, pontuando, especificamente, o perodo da passagem da Monarquia Absoluta para a Monarquia Constitucional: Na monarquia absoluta, a distino entre o grau da Constituio e o grau das leis , decerto, teoricamente possvel, mas n o desempenha na prtica nenhum papel, j que a Constituio consiste unicamente no princpio de que toda expresso da vontade do monarca uma norma jurdica obrigatria. No h, portanto, forma constitucional particular, isto , normas jurdicas que submetem a regras diferentes a elaborao das leis e a reforma da Constituio; nela no tem sentido o problema da constitucionalidade das leis. A transio para a monarquia constitucional acarreta, precisamente a esse respeito, uma modificao decisiva, que se exprime de maneira assaz caracterstica na expresso monarquia constitucional. A maior importncia que a noo de Constituio adquire ento, a existncia de uma regra regra que precisamente a Constituio segundo a qual as leis s devem ser feitas de certa forma , a saber, co m a colaborao da representao nacional... (grifamos). KELSEN, Hans. Jurisdio Constitucional. Jurisdio Constitucional. Traduo do original alemo de Alexandre Krug. So Paulo: Mart ins Fontes, 2003, p. 127 e 128. 11 Essa , pois, a razo jurdica pela qual os direitos sociais foram, posteriormente, colocados nas Constituies: qualquer tentativa de limitao das liberdades mesmo que para favorecer alguma parte desfavorvel no contrato, como o trabalhador era considerada inconstitucional. 12 o que MIGUEL REA LE refere como constituio do homem comu m em O Projeto do Novo Cdig o Ci vil. So Paulo : Saraiva, 1999, p. 03.

caracterizado como um sistema fechado 13 . Obviamente, a maneira como foi concebido o Cdigo, como j fora dito antes, ajusta-se mentalidade poltica da poca, alinhada com a doutrina liberal prevalente desde ento. Contudo, verificou-se, a partir das mudanas sociais ocorridas na Europa (manifestadas principalmente pelas doutrinas socialistas desconformes com os abusos de uma elite econmica representante dos grandes industriais da Revoluo Industrial), que a doutrina liberal ento hegemnica j no mais era objeto de consenso na sociedade. Dita mudana social teve seus reflexos no Direito, na medida em que surgiram as primeiras crticas Constituio de cunho liberal bem como ao Cdigo Civil dotado de prescries fechadas, muitas das quais colocavam a autonomia privada e liberdade contratual como institutos intocveis e ilimitveis. No campo do direito constitucional, a crise deste perodo recaiu sobre a ausncia na Constituio de disposies que garantissem direitos a todos, assim cunhados como direitos sociais ; outrossim, estabeleceu-se uma crtica da frmula Montesquiniana dos trs poderes, separados e iguais, surgindo a necessidade de separao de mais uma funo de estado, a funo governamental, distinta da Chefia de Estado (posto que ambas, no modelo Montesquieu, encontravam- se concentradas no Poder Executivo). Na Europa, como salienta CEZAR SALDANHA 14 , ditas modificaes constitucionais foram fruto da formao do Estado Social Contemporneo, consagrado no sculo XX pela Constituio de Weimar (1919), a qual prev direitos sociais que, da mesma forma que a Constituio do Mxico de 1917, no eram previstos constitucionalmente. A razo pela qual houve a necessidade de serem colocados na Constituio supre uma questo tcnica, qual seja, de que qualquer ato que fosse atentatrio a alguma liberdade (prevista nas ento Constituies liberais) dirigido a proteger alguma demanda social, por exemplo era julgado inconstitucional, posto que no era protegido pela mesma ordem constitucional. A partir, pois, do Estado Social de Direito, podemos perceber um germe da fora normativa da Constituio, j considerada como fundamento de validade do sistema jurdico, legitimando sua prpria validade e supremacia. As prprias tcnicas de
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Nessa linha, observa GUSTA VO TEPEDINO: Todos os institutos do Direito Civil, a rigor, foram perdendo a estrutura abstrata e generalizante, em favor de disciplinas legislativas cada vez mais concretas e especficas. TEPEDINO, op. cit., p. 219. Quer dizer, nem todas as matrias de cunho privatstico necessariamente passaram a ser previstas em u m cdigo , mas especificadas em leg islaes prprias, configurando o que NATALINO IRTI chamou de microssistemas, e que CLUDIA LIMA MARQUES refere co mo fontes jurdicas coexistentes (resumida no termo d ilogo das fontes, que estudar-se- mais adiante). 14 SOUZA JUNIOR, O Tri bunal Constituci onal , p. 81.

controle de constitucionalidade passam a aperfeioar-se, principalmente na Alemanha, vindo por, mais tarde, originar o Tribunal Constitucional15 . Porm, o Estado Social de Direito no evitou a experincia totalitria, vivida na Europa, e que marcou a histria mundial at nossos dias. Muito dessa experincia deveu-se, exatamente, natureza da Constituio, que, mesmo consagrando direitos sociais, permaneceu como um programa poltico, sem uma fora normativa direta maior. A partir do fim da segunda guerra mundial, estando a Europa decidida a no mais viver o totalitarismo principalmente a Alemanha que passou-se a propugnar a consagrao de valores mximos da comunidade poltica, que privilegiassem a pessoa humana em si considerada, na medida de sua dignidade 16 . Por bvio, dita mudana de pensamento no direito constitucional teve reflexos diretos no direito civil, mormente a partir da tutela, na Constituio, de institutos de direito civil at ento assegurados apenas em lei, a qual to largamente foi usada no perodo totalitrio para fins ideolgicos, inclusive contra o prprio direito civil. O Brasil no ficou alheio s mudanas constitucionais europias. J na Constituio de 1946 observa-se a preocupao em garantir os direitos- liberdades e alguns direitos sociais, bem como o retorno a um regime democrtico, superando o perodo do Estado Novo e acompanhando o novo cenrio mundial do ps-2 Guerra Mundial: Na esteira do constitucionalismo europeu ocidental resultant e do ps-2 Guerra, a Constituio voltou-se inteira ao modelo do Estado democrtico e social de Direito17 . Observa-se que, mesmo no perodo autoritrio seguinte (1964-1984), no houve uma supresso constitucional forma legislativa de disposio dos contedos de direito ordinrio, principalmente no que competia ao direito civil, posto que matrias
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Sobre o Tribunal Constitucional, e da necessidade de centralizao do controle de constitucionalidade, excelente trabalho de FERRERES COM ELLA , Victor. Las Consecuencias de centralizar el Control de Constitucionali dad de la ley en un Tri bunal Es peci al. Algunas reflexiones acerca del acti vis mo judicial. Barcelona: Un iversidade Po mpeu Fabra, 2005. 16 As afirmaes de HESSE co mprovam o esprito do perodo histrico mencionado: A Constituio jurdica no significa simples pedao de papel, tal como caracterizada por Lassalle. Ela no se afigura impotente para dominar, efetivamente, a distribuio de poder tal como ensinado por Georg Jellinek e como, hodiernamente, divulgado por um naturalismo e sociologismo que se pre tende ctico. A Constituio no est desvinculada da realidade histrica concreta do seu tempo. Todavia, ela no est condicionada, simplesmente, por essa realidade. Em caso de eventual conflito, a Constituio no deve ser considerada, necessariamente, a parte mais fraca. Ao contrrio, existem pressupostos realizveis (realizierbare Voraussetzungen) que, mesmo em caso de confronto, permitem assegurar a fora normativa da Constituio. HESSE, A Fora Normati va, p. 19. 17 SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Constituies do Brasil. Porto Alegre: Sagra Lu zzatto, 2002, p. 61. E continua o eminente professor: As mltiplas disposies da carta de 1946 expem claramente esse retorno Democracia Social...ao lado de todo um conjunto de princpios de Justia Social. Os direitos liberdades foram revigorados e declarou-se pela primeira vez no Pas que a lei no poderia excluir da apreciao do Judicirio qualquer leso de direito individual (grifamos; p. 61).

especficas desta seara j encontravam-se dispostas no Cdigo Civil ento vigente (de 1916) e em leis esparsas 18 . Na Constituio de 1967 verificou-se a introduo da denominada lei complementar, e, mesmo a mais autoritria das Constituies a de 1969 manteve o processo legislativo, apesar de ter aumentado os poderes do Presidente da Repblica na edio de decretos-leis 19 . Desta forma, incontestvel que existe, na tradio constitucional brasileira, uma busca de conservao da funo da legislao como reguladora do direito ordinrio, que no foi diferente com o advento da Constituio de 1988. Efetivamente, foi a partir da Constituio de 1988 (muito devido forma de seu texto e a expanso de seu contedo) em que se discutiu uma maior ingerncia das normas constitucionais nas relaes privadas, diante da natureza das regras postas no texto constitucional, o que ocasionou, inclusive, o aumento de demandas j udiciais de aplicao direta de tais normas em casos concretos de natureza privada 20 . Quer dizer, o prprio direito civil brasileiro foi revisto sob a perspectiva da Constituio Cidad: a legislao infra-constitucional passou a acompanhar os valores constitucionais de 198821 , e o rompimento com a viso liberal do Cdigo Civil de 1916 foi definitivo com a aprovao do novo 22 Cdigo Civil em 2002.
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PONTES DE M IRA NDA faz u ma rica anlise da relao entre o direito constitucional e o ordinrio dentro da tradio constitucional brasileira, chamando de direito dispositivo e direito interpretativo as regras de direito civil atinentes autonomia da vontade: O que fica ao ius dispositivum e ao ius interpreta tivum, depois de se por de parte o ius cogens, o que se denomina campo de autonomia: as partes podem dispor o que entendam; se dispuserem, obedecer-se- ao que dispuserem, ou, no caso de dvida, ao que se deve concluir, interpretativamente; se no d ispuserem, nada se entender inserto no branco, volitivo, que deixaram, ou se observar o que o ius dispositivum, se o houver, ordene que se tenha por disposto. (...) Nas Constituies preciso, sempre, mostrar -se a natureza da regra jurdica, para se saber se houve infrao pela lei . (grifamos). PONTES DE MIRANDA, Comentri os, p. 122 e 123. 19 Sobre a Constituio de 1969, observa o professor CEZA R SA LDANHA: Entretanto, sob sua vigncia, somente uma vez veio a ser o Congresso posto em recesso .... De resto e aqui uma diferena importante entre a experincia da Constituio de 1969 e a da Constituio de 1937 o Congresso sempre esteve em funcionamento e nunca deixaram de ser realizadas eleies parlamentares ... (grifamos). SOUZA JUNIOR, Constituies do Brasil, p. 76. 20 Tais regras constitucionais como as concernentes famlia, propriedade, empresa, ordem econmica, e inclusive s trabalhistas levou a uma discusso entre os constitucionalistas acerca da aplicabilidade de tais normas, se feitas diretamente pelo ju iz ou indiretamente, v ia leg islador. Sobre a aplicabilidade direta, v ide trabalho de SA RLET, Ingo. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algu mas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. Revista de Direito do Consumi dor. Ano 09, n. 36. So Pau lo: Rev ista dos Tribunais, out./dez. 2000, p. 54-102. Sobre a aplicabilidade indireta, v ide HECK, Lu is Afonso. Direitos Fundamentais e sua influncia no Direito Civil. Revista de Direito do Consumi dor. n. 29. So Paulo: Revista dos Tribunais, jan./ mar. 1999, p. 40-54. Sobre a necessidade de se estabelecer um campo para o d ireito constitucional e outro para o direito ordinrio, e da co mpetncia do leg islador, vide SOUZA JUNIOR, Cezar Saldanha. Direito Constitucional, Direito Ordinrio, Direito Judicirio. Cadernos do Programa de Ps -Graduao em Direito-PPGDir./ UFRGS. N.03. Porto Alegre, mar. 2005, p. 07-18. 21 Na v iso de MANOEL GONA LVES FERREIRA FILHO, u ma gradual evoluo social e polt ica brasileira fez culminar no texto da Constituio de 1988, a qual introduziu, com mais clareza, a ordem

B)

Constitucionalis mo

de

Valores

do

Ps -Segunda

Guerra

Constitucionalizao de institutos de Direito Civil: o exemplo ale mo Em oposio ao constitucionalismo liberal, o constitucionalismo de valores, como a prpria denominao j mostra, preconiza a existncia necessria de, em qualquer Estado que seja Democrtico de Direito, uma Constituio que garanta um mnimo de valores, fulcrados todos no princpio da dignidade da pessoa humana. Este constitucionalismo, como reao ao totalitarismo antecedente, e em paralelo Declarao de Direitos Humanos de 1948, preconiza a proteo da dignidade existencial da pessoa humana devendo todo o direito ser fundamentado neste princpio - , o reforo do compromisso da Constituio com os direitos fundamentais, principalmente com os direitos- liberdades (os quais limitam a ao do Estado), o fortalecimento da proteo dos direitos sociais e poticos, a consagrao do princpio democrtico e do Estado de Direito, e o pluralismo ideolgico e poltico 23 . Nesse sentido, protagonista foi a Lei Fundamental de Bonn de 1949, a qual prev em seu texto todas essas disposies, tornando-se modelo do que os alemes chamam Verfassungsstaat, ou Estado Constitucional. Com efeito, ao proteger explicitamente os direitos fundamentais em seu texto, a Lei Fundamental inaugura o que mais tarde se cunhou de constitucionalizao do direito civil. Na verdade, a discusso entre os alemes, diante do texto constitucional, reside, at hoje, no grau de eficcia de tais normas jurdicas, tendo em vista que passouse a admitir (com fundamento na teoria kelseniana) uma fora normativa da Constituio, diante da natureza das normas dispostas em seu corpo, obrigatrias e cogentes. O prprio aperfeioamento da tcnica de controle de constitucionalidade leva a esta constatao, na medida em que a Constituio obriga todas as normas inferiores
econmica e social em suas disposies: As Constituies modernas no so apenas polticas, como fazia questo de se dizer a Carta de 25 de maro de 1824, a Constituio poltica do Imprio do Brasil. Prope-se tambm a reger o econmico e o social. Apresentam -se, por isso, como constituies polticas, econmicas e sociais. (...) No Brasil, a primeira a adot -lo foi a de 1934. Desta, um Ttulo, o IV, foi dedicado Ordem Econmica e Social, e outro, o V, Famlia, Educao e Cultura. Em 1967, tal linha foi mantida, assim como na Emenda n. 1/69, havendo um ttulo voltado, exatamente, para a Ordem Econmica e Social e outro para a Famlia, Educao e Cultura. Na Constituio de 1988, com mais lgica, se previu, por um lado, a Ordem Econmica e Financeira e, de outro, a Ordem Social, incluindo Seguridade Social, Educao, Cultura, Desporto, Famlia, etc.. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Estado de Direito e Constituio. 2 ed. So Pau lo: Saraiva, 1999, p. 86 e 87. 22 Entre aspas pois sabe-se que o Cdigo Civil aprovado em 2002 , em verdade, u m projeto elaborado em 1975, ainda que com emendas atualizadoras em seu texto. 23 SOUZA JUNIOR, O Tri bunal Constituci onal, p. 106 a 109.

(e atos jurdicos) a serem conformes s suas disposies obrigando, diretamente, o legislador. Portanto, no problema da eficcia de tais normas constitucionais mormente, a chamada eficcia contra terceiros ou efeito horizontal ( drittwirkung) que reside a questo atinente ao direito civil: os direitos fundamentais vinculam diretamente o particular? Se vinculam diretamente, como podero regular os atos da vida civil, ou institutos como contratos, por exemplo? Essa discusso foi muito forte e intensa entre os constitucionalistas 24 , mas que de certa forma foi pacificada judicialmente a partir da Sentena Lth emanada do Tribunal Constitucional Alemo. Nesta deciso, o Tribunal direcionou-se a optar pela eficcia mediata ou indireta, ou seja, intermediadas ou pelo legislador ou pelo judicirio, que dever interpretar o caso conforme a Constituio. Quer dizer, os direitos fundamentais so linhas diretivas da deciso judicial ordinria, posto que no dever o juiz pronunciar-se acerca da

constitucionalidade ou no da situao em concreto, ou aplicar diretamente algum direito fundamental, sob pena de interferir na competncia do Tribunal Constitucional para tanto, definida na prpria Lei Fundamental25 . O fundamento da deciso do Tribunal reside no contedo objetivo dos direitos fundamentais e seu efeito irradiador no direito civil, devendo ser os mesmos observados pelo juiz na deciso em concreto, podendo a parte, irresignando-se com a interpretao judicial, propor recurso constitucional. Assim, em casos envolvendo relaes entre particulares (um contrato, por exemplo), os direitos fundamentais exercem influncia, mas, conforme o Tribunal Constitucional alemo, no obrigam ou vinculam diretamente o particular, mas sim o legislador, que tem a funo primeira de regular as situaes privadas de forma a resguardar tais direitos fundamentais. Os particulares vinculam-se lei, mas podem irresignar-se contra ela ou contra uma conduta de outro particular (pessoa jurdica, tambm) caso entenda existir alguma violao constitucional. Ao fim e ao cabo, se presente um caso concreto, ser resolvido pelo juiz ordinrio. LUIS AFONSO HECK explica-nos com clareza: Um conflito entre privados sobre direitos e deveres de normas de conduta, jurdico-fundamentalmente influenciadas, do direito civil permanece, material e processualmente, um conflito jurdico civil 26 . Quer dizer, a relao jurdica entre particulares no perde a sua

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Principalmente em autores como KONRAD HESSE, NEUNER, e CANARIS. HECK, op.cit., p. 44. 26 Id., ib., p. 46.

natureza civil, apenas submete-se, como qualquer outra relao jurdica, s disposies constitucionais, precipuamente os direitos fundamentais. E finaliza o autor: O contedo jurdico dos direitos fundamentais como normas objetivas desdobra-se no direito privado por meio de prescries que dominam diretamente esse setor jurdico... interpretado e empregado o direito civil,... 27 , luz da Constituio. Desta forma, deve- se entender o que se chama por constitucionalizao: no se trata, propriamente, de ter a Constituio agregado disposies civis em seu texto, ou tentado regular o direito civil em superioridade s leis infra-constitucionais, numa tentativa de colocar o pblico sobre o privado, como afirmam alguns, mas sim na necessidade, diante da evoluo histrico-poltica constitucional e jurdica, de assegurar, tutelar, consagrar institutos do direito civil no texto constitucional, a fim de evitar que o legislador, em incorrendo em arbitrariedade, venha a abolir ou modificar

substancialmente o contedo do direito civil ento existente. De igual maneira, trata-se de assegurar na Constituio direitos civis importantes e essenciais para a comunidade poltica, que, por opo dela mesma, no podero ser alterados nem pelo legislador ordinrio, nem pelo particular, nem pela Administrao, nem pelo Governo. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO CIVIL NA

II

CONTEMPORANEIDADE Levando em considerao a noo de constitucionalizao do direito civil como uma proposta histrico-jurdico-poltica de consagrar, nas Constituies (advindas do constitucionalismo de valores), institutos civis fundamentais para a sociedade poltica, devendo fazer parte do texto constitucional, pode-se afirmar que a presena de um contedo civil constitucional no inaugura um direito civil constitucional, posto que no esta a finalidade da Constituio 28 . Se assim o fosse, tal objetivo suprimiria inclusive a competncia especfica do juiz ordinrio em analisar casos concretos envolvendo relaes jurdicas privadas, o que causaria uma certa confuso no sistema de controle de constitucionalidade, segundo a doutrina alem dantes vista, e seguida
27 28

HECK, op.cit., p. 46, nota 25. Neste ponto, no concordamos com a posio de JOAQUN A RCE FLREZ -VA LDS ( El Derecho Ci vil Constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1991, p.173) quando refere existir u m conjunto normativo formal de direito civil na Constituio; ora, isso propugnar a existncia de um sistema jurdico quase que paralelo ao constitucional (e no infraconstitucional, como o correto), o que no possvel, logicamente, tendo em vista que a Constituio u m todo, e esse todo constitui o fundamento de validade de todo o sistema normativo.

entre ns por vrios autores 29 , alm de explicitar um fenmeno ao qual chamamos totalitarismo constitucional, o que quer dizer, imbutir no Direito Constitucional todos os ramos do Direito, tornando o primeiro um super- direito. A peculiaridade da Constituio reside na sua supremacia no sistema, posto que fundamento de validade para as demais normas; mas no busca minar o campo prprio de atuao da lei civil ou administrativa.

A) A relao dos direitos fundamentais constitucionais e os direitos civis: limites constitucionais ao direito privado

Fruto do constitucionalismo dos valores, como j dito, a consagrao nas Constituies dos direitos fundamentais tpico da ps- modernidade, eis que, at ento, no se admitia nos diplomas constitucionais uma tbua de direitos e princpios to rica e fulcrada na dignidade da pessoa humana 30 . Desta forma, tornou-se um desafio, para o direito do estado e tambm para o direito privado, esta harmonia entre os direitos previstos na Constituio e os demais direitos previstos em leis ou em atos jurdicos stricto sensu. No Brasil, este reflexo dos direitos fundamentais no direito civil ainda muito mais intenso que na Alemanha ou outros pases europeus devido natureza e forma das descries normativas constitucionais. Como j dito, observa-se na Constituio de 1988 uma presena significativa de normas de contedo civil, verbi gratia, os direitosliberdades do art.5 (liberdade de associao, direito herana, intimidade, informao, direitos autorais, direito do consumidor, propriedade industrial), fundamentais, portanto, impassveis de objeto de reforma constitucional (art.60, 4, IV). Normas, pois, que asseguram a existncia e essencialidade do direito civil no ordenamento jurdico, obrigando, inclusive, o legislador a regulamentar tais institutos em conformidade com a Constituio.
29

Nesse sentido, vide SOUZA JUNIOR, Jurisdio Constitucional, Direito Ord inr io, Direito Judicirio, 2005. 30 Sobre a relao entre os princpios e valores constitucionais, importante referir a lio de JORGE MIRANDA: Os princpios no se colocam, pois, alm ou acima do Direito (ou do prprio Direito positivo) ; tambm eles numa viso ampla, superadora de concepes positivistas, literalistas e absolutizantes das fontes legais fazem parte do complexo ordenamental . (...) Se assim se afigura no geral , muito mais tem do ser no mbito do Direito constitucional, tronco da ordem jurdica estadual, todo ele envolvido e penetrado pelos valores jurdicos fundamentais dominantes na comunidade ; sobretudo, tem de ser assim na considerao da Constituio material como ncleo de princpios e no tanto de preceitos ou disposies articuladas (grifamos). MIRA NDA, Jo rge. Manual de Direito Constitucional. To mo II. Co imbra: Coimb ra Ed itora, 1991, p. 224-225.

V-se, portanto, que no veio a Constituio de 1988 regular o direito civil em lugar da legislao ordinria, ou tornar o direito civil constitucional, mas to-somente dar segurana jurdica prpria existncia de tais institutos (resguardando-os de eventual arbtrio do legislador), elevando-os a nvel constitucional pela sua essencialidade em funo da existncia da pessoa humana, em sua dignidade. Ora, necessrio, para concretizar a dignidade da pessoa, a existncia de sua liberdade; de um mnimo existencial, manifestado muitas vezes pela possibilidade de efetivao do consumo; da propriedade; da famlia; do fim da vida, j com idoso. Todos estes fatores so considerados pela Constituio como valores, devendo ser protegidos em seu texto, e efetivados ordinariamente pela lei e pela atividade judicial dos juzes. Nessa mesma linha de raciocnio, importante referir o ensinamento do Ministro GILMAR FERREIRA MENDES: Sem pressupor a existncia das normas de direito privado relativas ao direito de propriedade, ao direito de propriedade intelectual e ao direito de sucesses, no haveria que se cogitar de uma efetiva garantia constiucional desses direitos...Fica evidente, pois, que a interveno legislativa no apenas se afigura inevitvel, como tambm necessria 31 (grifamos). Quer dizer, a Constituio garante e delimita a proteo desses direitos, mas requer a interveno legislativa para regul- los, concretiz- los, complet- los ou at restringi- los (sem atingir o ncleo essencial do direito), o que demonstra a sua incapacidade de ser aplicada diretamente nas relaes privadas e sociais, sem essa intermediao. Alis, cumpre efetuar breve anlise a respeito da chamada eficcia imediata ou mediata dos direitos fundamentais sobre as relaes privadas, ou que restou conhecido como eficcia horizontal dos direitos fundamentais, mormente os de natureza civil 32 . A questo da diferenciao entre a aplicao dos direitos fundamentais numa relao jurdica particular-Estado ento relao vertical e numa relao entre particulares chamada horizontal foi desenvolvida principalmente entre os constitucionalistas alemes, como j dito, culminando com um pronunciamento relevante do Tribunal Constitucional alemo na conhecida Sentena Lth. A problemtica residia, como refere ROBERT ALEXY, em duas vertentes: como ocorre dita vinculao dos
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MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires, BRANCO, Pau lo Gustavo Gonet. Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 2002, p.214. 32 To me-se, aqui, o termo eficcia, tendo em v ista ser a estrutura jurdica ento utilizada pelos principais autores alemes, ainda que alguns prefiram distinguir a validade da eficcia dos direitos fundamentais, como o faz CANARIS. A esse respeito, vide CANARIS, Claus-Wilhelm. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha in Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado . Traduo: Peter Nau mann. Organizao: Ingo Wolfgang Sarlet. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 223-243.

particulares aos direitos fundamentais, e em que medida, tendo em vista que trata-se de relao jurdica entre dois titulares de direitos fundamentais, ambos em situao de igualdade 33 . A fim de solucionar a problemtica, surgiu entre os constitucionalistas duas propostas de anlise acerca da influncia dos direitos fundamentais na relao entre os particulares: a eficcia direta dos direitos fundamentais sobre tais relaes jurdicas, e a eficcia imediata. A primeira trata o direito fundamental como uma norma jurdica que expressa valores aplicveis a todo o ordenamento jurdico, a qual tem ingerncia automtica e direta sobre as relaes jurdico-privadas, o que impede qualquer pretenso de limitao estipulada contratualmente, independentemente, inclusive, de previso legal respeito. Dito carter normativo do direito fundamental ensejaria, adema is, um direito subjetivo do particular a algum tipo de indenizao ou reparao, em caso de leso ao direito fundamental 34 . A segunda proposta a qual consideramos ser a mais correta considera os direitos fundamentais como integradores de uma ordem de va lores objetiva (tal qual a teoria da eficcia imediata), mas que no possuem natureza normativa a ponto de serem diretamente e automaticamente aplicveis nas relaes entre particulares, sob pena de interferncia abusiva sobre a autonomia privada e a liberdade contratual, gerando, ainda, uma estatizao do direito privado, bem como um esvaziamento de seu contedo, presente precipuamente na lei e nos contratos e acordos celebrados 35 . Como j dissemos, a aplicao direta de prescries constitucionais configura um verdadeiro totalitarismo constitucional, que no respeita os nveis essenciais do ordenamento jurdico, os quais prevem para cada mbito do direito a sua correta aplicao 36 .
33

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 510 a 512. 34 SARLET, Ingo Wolfgang. Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas c onsideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais. Revista de Direito do Consumi dor. Ano 09, n. 36. So Paulo : Revista dos Tribunais, out./dez. 2000, p. 67 e 68. 35 ...os direitos fundamentais no so segundo esta concepo diretamente oponveis, como direitos subjetivos, nas relaes entre particulares, mas que carecem de uma intermediao, isto , de uma transposio a ser efetuada precipuamente pelo legislador e, na ausncia de normas legais privadas, pelos rgos judiciais, por meio de uma interpretao conforme aos direitos fundamentais e, eventualmente, por meio de uma integrao jurisprudencial de eventuais lacunas, cuidando -se, na verdade, de uma espcie de recepo dos direitos fundamentais pelo direito privado. Id.,ib., p. 68 e 69. 36 Sobre os nveis do ordenamento, explica o professor CEZAR SA LDANHA: A evoluo polticojurdica do Ocidente chega ao sculo XXI reconhecendo uma estrutura funcional de ordenamento jurdico em que podemos divisar trs nveis de direito positivo: 1) o nvel fundamental que, alm de estabelecer o quadro da organizao poltica bsica do Estado, contempla os valores jurdicos superiores, boa parte deles formulados como direitos ditos fundamentais, o nvel do direito constitucional; 2) o nvel intermedirio onde est o direito ordinrio, seja ele pblico ou privado, vale dizer, o conjunto de todas as normas gerais que, frente realidade, procuram operacionalizar os valores

Dessa forma, a eficcia irradiante dos direitos fundamentais dar -se- pelo legislador ordinrio, pelos prprios particulares e pela interpretao das clusulas gerais e conceitos indeterminados do direito privado em conformidade com a Constituio (como um todo, no s em relao aos direitos fundamentais). Acaso ocorra alguma ofensa Constituio, esta deve ser analisada, judicialmente, mediante a interpretao jurdica (pelo juiz ordinrio) ou, conforme o caso, por meio do controle de constitucionalidade (exclusivamente pelo Tribunal Constitucional).

B) O Direito Privado na Constituio: desafios na ps-modernidade A expresso ps- modernidade utilizada por ERIK JAIME para demonstrar a circunstncia de mudana, ou de crise, ou de variabilidade do momento histrico em que vivemos e, portanto, do prprio Direito, por certo tendo bases sociolgicas e filosficas (de mudanas de pensamento) muito fortes 37 . Assim, sendo o direito fruto da sociedade, certamente sofrer impactos constantes das mudanas sociais, e, em nosso tempo, no fica alheio s circunstncias surgidas com a glo balizao e com a era psindustrial. Para ERIK JAIME, vive-se uma crise de mudana, a qual implementa ao direito civil um grande desafio, no sentido de acompanhar tais modificaes e superar dita crise. Desta maneira, JAIME apresenta uma proposta dita reconstrutora, baseada na identidade cultural da pessoa humana 38 tomada como indivduo e no

e os direitos fundamentais essenciais ao convvio interpessoal; e 3) o nvel concreto , o direito realizado, nos fatos da vida, pelos administradores e pelos juzes, cujo segmento mais importante poderamos denominar de direito judicirio . (grifos do autor). SOUZA JUNIOR, Direito Constitucional, Direito Ordinrio, Direito Judicirio, p. 10 e 11. 37 O pensamento de ERIK JAIM E foi assim sintetizado por CLUDIA LIMA MARQUES: A Tese de Jayme voltou-se inicialmente para os reflexos da ps-modernidade no direito internacional privado como ramo mais sensvel aos contatos humanos internacionais de nosso tempo e as mudanas nos valores e modelos da sociedade. Mas a hiptese de trabalho de Jayme, qual seja de que o direito, como expresso cultural de um povo, sofre reflexos maiores ou menores das mudanas valorativas, econmicas , histricas, ticas e mesmo religiosas de seu tempo, vlida tambm para outros ramos do direito. Assim, em um tempo conhecido como ps-industrial, com uma filosofia ps-estruturalista e discursiva, uma era do vazio e do caos, de desregulamentao, de pr ivatizaes, de forte excluso social, da euforia do individualismo e do mercado, era de globalizao, de radicalismo tribal, de convivncia e intolerncia, de antinomias to fortes que j se prev o fim da histria, a morte da cincia, o fim dos valores e outras catastrficas previses para a nova era, em resumo, em uma poca de crise ps-moderna, tambm o direito como cincia prxima da realidade social e voltada para sociedade estaria em crise e deve evoluir. Uma crise de mudana, uma crise de crescime nto (MARQUES, Cludia Lima. Laudatio para Erik Jaime Memrias e Utopia. Cadernos do Programa de Ps -Graduao em Direito PPGDir./ UFRGS . Vo l. I, N mero I, Maro/2003. 3 Tiragem, 2 Edio. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, dezembro de 2004, p. 57/ 58). 38 Afirma ERIK JAIM E: Podemos, portanto, constatar que ao desenvolvimento das sociedades multiculturais corresponde o reconhecimento, por parte do ordenamento jurdico internacional, da identidade cultural da pessoa como valor jur dico (JAIME, Erik. Sociedade Multicultural e Novos

fortalecimento dos valores atinentes a essa mesma natureza humana. Na viso desse autor, as caractersticas da cultura ps-moderna no direito seriam o Pluralismo (o direito de ser diferente), a Comunicao, a Narrao, o retorno aos sentimentos, e a valorizao dos direitos humanos 39 . Portanto, segundo ERIK JAIME, o direito ter que superar as mudanas e as crises a partir de uma soluo sistemtica mais fluda, mas flexvel, pela passagem da superao dos paradigmas para a convivncia dos paradigmas. Essa convivncia dos paradigmas, pois, transportada para o direito na viso da convivncia das diversas fontes jurdicas, ou mais especificamente, legislativas, traduzidas pela proposta do dilogo das fontes. Assim, nes sa linha exposta por ERIK JAIME40 , no direito privado, a existncia de um sistema jurdico flexvel, mutvel, plural, constitudo por vrias fontes do direito, s poder dar uma soluo sistemtica ps-moderna a partir da coordenao de todas as fontes legislativas. Este dilogo permite uma aplicao simultnea, coerente e equilibrada, posto que h, entre as fontes, influncias recprocas, que no podero ser resolvidas meramente pelo sistema moderno de revogao. Claro est, contudo, que dita soluo sistemtica reside precipuamente no campo da hermenutica ou interpretao jurdica, exigindo dos

Desenvolvimentos no Direito Internacional Privado. Traduo do original em italiano por Cludia Lima Marques e Julia Barros Schirmer. Cadernos do Programa de Ps -Graduao em Direito PPGDir./ UFRGS . Vo l. I, N mero I, Maro/2003. 3 Tiragem, 2 Edio. Porto Alegre: Universidade Federal do Rio Grande do Sul, dezembro de 2004, p. 96). 39 Ao exp licar a escolha desses valores como os caracterizadores da cultura ps -moderna, ERIK JAIM E admite existir u ma certa arbitrariedade na sua proposta, bem co mo no deixa claro os exatos critrios para a seleo desses valores, e no outros: O ponto de encontro entre a cultura ps -moderna e o direito so os valores que tm em comum. ... O primeiro deles o pluralismo ( Pluralismus). No apenas o pluralismo de formas, mas tambm de estilos. tambm de estilos de vida, a idia de autonomia em escolher seu prprio modo de vida. O mundo ps-moderno caracterizado por um direito diferena...O segundo valor: o mundo p s-moderno caracterizado pela comunicao (Kommunikation) e por no ter mais fronteiras. De outra parte, no so apenas os meios tcnolgicos que permtitem a troca rpida de informao e imagens, mas tambm a vontade (Wille) e o desejo (Wunsch) de se comunicar dessas pessoas. Esse desejo emerge como valor comum. A terceira caracterstica a narrao (Narration): comunicar tambm descrever, contar, narrar, observe -se j o alto nvel da arte figurativa. O quarto valor o retorno aos sentimentos...Podemos, porm, consider-lo em relao identidade cultural que pode conduzir a conflitos culturais, baseados em um sentimento forte de defesa de sua prpria identidade cultural, de sua religio e de todas as outras expresses do individualismo. A escolha desses quatro valores da cultura ps-moderna...pode parecer arbitrria, mas essa escolha permite pr em evidncia a ligao entre direito e a cultura ps-moderna (grifamos; JAIME, Erik. Direito Internacional Privado e Cu ltura Ps -Moderna. Traduo de Lisia ne Feiten Wingert, rev iso de Cludia Lima Marques. Cadernos do Programa de Ps -Graduao em Direito PPGDir./ UFRGS. Vo l. I, N mero I, Maro/2003. 3 Tiragem, 2 Edio. Porto Alegre: Un iversidade Federal do Rio Grande do Sul, dezembro de 2004, p. 106/107). 40 MARQUES, Cludia Lima. Dilogo entre o Cdigo de Defesa do Consumidor e o Novo Cdigo Civil: Do Dilogo das Fontes no combate s clusulas abusivas. Revista de Direito do Consumi dor. Ano 12, n. 45. So Paulo : Revista dos Tribunais, jan./ mar. 2003, p. 74 e 75.

juristas uma correta aplicao de tais fontes legislativas ao caso concreto e em conformidade com a Constituio. Dessa maneira, o dilogo das fontes no direito privado somente possvel, tomado como parmetro de interpretao pelo jurista, se em conformidade com a Constituio. O interprte no caso, o juiz, que decide o caso concreto envolvendo uma relao jurdica de natureza civil tem um compromisso em decidir da maneira mais justa possvel, levando em conta as circunstncias do caso concreto, sempre, todavia, conformando sua interpretao s normas constitucionais. Desta forma, o juiz que aplica simultaneamente, por exemplo, o Cdigo de Defesa do Consumidor, o Cdigo Civil e as leis do Sistema Financeiro de Habitao num caso concreto, deve faz- lo de forma a no ferir qualquer prescrio constitucional, principalmente no que tange aos direitos fundamentais. Nesse sentido, mesmo um sistema jurdico flexvel dever estar submetido Constituio, pois est d o fundamento de validade ao prprio sistema, que no poder ser contrrio, logicamente, a mesma, sob pena de incorrer em insolucionvel contradio. Em uma outra perspectiva, a ps-modernidade, na proposta de JESS BALLESTEROS, no deve ser percebida, na histria humana, to-somente aos olhos da cincia natural, ou das cincias humanas, ou, at, das mudanas sociais na poltica e econmica, posto que ainda identificaramos, nestas searas, elementos da ento Modernidade. A ps- modernidade, como tal expresso que, segundo

BALLESTEROS, aparece na historiografia pela primeira vez na obra de TOYNBEE, A Study of History, publicada entre 1934 e 1954 pode ser identificada por determinados acontecimentos histricos que marcaram uma mudana forte de pensamento, quais sejam: 1) o final da Segunda Guerra Mundial, e o apelo pela paz, caracterizando o caminho da sobrevivncia ; 2) o processo de descolonizao, marcado pelo respeito s culturas dirigido a um pensar ecumnico, definindo o caminho da pluralidade de culturas; 3) a conservao dos recursos naturais, despertando o pensar ecolgico, no caminho da preservao ambiental local e global; 4) a importncia dos valores femininos , resultando no caminho do desapego e da revalorizao do cuidado. Podemos afirmar, pois, na esteira do pensamento de BALLESTEROS, que a ps- modernidade, com todos os seus elementos, est centrada neste pensar ecumnico, no esforo de superao de um etnocentrismo 41 (tpico da Modernidade) para o
41

O etnocentrismo u ma expresso utilizada na Cincia Socio lgica para referir -se anlise de u ma outra realidade a part ir dos olhos individuais e prprios da realidade do observador, que, por ter esse olhar

reconhecimento do outro. E este reconhecimento parte do pressuposto de ver no outro o seu semelhante, independentemente de sua cultura e suas diferenas. Essa semelhana reside exatamente numa igual natureza humana, perfectibilizada na sua dignidade como humano, resultando numa viso uniformizadora e objetiva dos valores humanos a ser respeitados e perseguidos por todas as pessoas valores esses que trascendem a identidade cultural do indivduo. exatamente neste ponto que o direito assume o papel central de dirigir a vida humana para a consecuo de tais valores. Muito mais importncia, nesse sentido, tem o direito constitucional (como garantidor dos princpios constitucionais cujo fundamento encontram-se na dignidade da pessoa humana) e o direito privado (como regulador das condutas humanas em respeito aos mesmos princpios e valores constitucionais), constituindo as duas reas centrais do direito para a superao da crise ps- moderna, evidente aos nossos olhos, hoje. Para tanto, necessrio ser um perfeito dilogo entre o pblico e o privado, respeitando suas particularidades e ao mesmo tempo perseguindo, como diz BALLESTEROS, a ps- modernidade como resistncia, sendo necessrio relativizar o relativismo, encontrando uma comum resistncia contra as violaes humanidade em quaisquer circunstncias.

CONSIDERAES FINAIS

Entendemos, pois, ser imprescindvel o equilbrio entre o direito privado e o constitucional a partir da exata delimitao de suas reas de atuao e competncia. Quer dizer, no basta afastarmos o direito privado, e aplicarmos diretamente sobre casos concretos os direitos ou prescries constitucionais, pois incidiramos num verdadeiro totalitarismo constitucional, assim como num extremo relativismo jurdico, na medida em que dita aplicao depender sempre do aplicador que pode interpretar a Constituio de uma forma, e outro aplicador de outra. Tampouco razovel aplicar exclusivamente princpios e regras do direito privado, sem observar o ordenamento superior constutucional, que lhe confere fundamento e validade. preciso uma viso de conjunto, aliada a um olhar especfico sobre cada campo prprio do direito, sendo o

exclusivo, no identifica elementos que so prprios do fenmeno estudado, chegando a equvocos principalmente no que tange ao estudo da cultura do outro (muitas vezes caracterizando uma tentativa de superao de uma persepctiva sobre a outra).

privado seara tpica do direito ordinrio e o constitucional (o pblico) prprio de uma jurisdio e legislao especfica 42 . Dessa forma, consideramos que o fulcro do problema das relaes entre o direito civil e a Constituio esto, em verdade, na interpretao jurdica, bem como na exata delimitao dos campos jurdicos do direito ordinrio e constitucional, que no deixaram de ter sua autonomia com os valores constitucionais nem com a eficcia normativa da Constituio. A palavra, pois, que ora propugnamos harmonia, ou dilogo, e no sobreposio de um campo em outro. Oportuno salientar que a Constituio, ao apenas garantir os institutos civis, no toliu ao intrprete sua liberdade de anlise do caso concreto e aplicao de fontes no mesmo caso. Apenas direcionou o intrprete a respeitar as disposies constitucionais, incontestavelmente superiores no sistema, mas perfeitamente harmoniosas com o mesmo.

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Co mo refere HESSE: La consequencia es que los jueces del orden civil argumentan ampliamente em sus fundamentos con los derechos fundamentales, y que adems se refuerza la tendencia a dejar fluir los derechos fundamentales en el Derecho Privado tambin all donde ste en modo alguno depende de ell os. El Tribunal Constitucional cae as en el peligro de convertirse en el supremo tribunal de los conflictos jurdico-civiles y de asumir de este modo un papel que la Ley Fundamental no le ha conferido.... Al legislador del Derecho Privado corresponde constitucionalmente la tarea de transformar el contenido de los derechos fundamentales, de modo diferenciado y concreto, en Derecho inmediatamente vinculante para los participantes en uma relacin jurdico-privada. (grifo nosso em negrito; sublinhado, do autor). HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Pri vado. Traduo do original alemo para o espanhol de Ignacio Gutierrez Gutierrez. Madrid : Ed itorial Civitas, 1995, p.61 a 64.

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