PREFACIO

Hemos decidido publicar este Manual de la Constitucin Reformada

para ofrecer en un texto actualizado del mejor modo que nos es posible, la
visin completa de la constitucin que nos rige desde el 24 de agosto de
1994.
Hay consenso en que un Manual debe ser breve y claro. Esta pauta
nos es difcil en el caso, porque fundamentalmente militan dos aspectos:
por un lado, la brevedad y la claridad no deben sacrificar explicaciones
que, sobre todo para los estudiantes, hacen ms comprensible lo que el
autor quiere transmitir; por otro lado, todo lo que hemos considerados
factible suprimir queda necesariamente reemplazado por las
modificaciones surgidas en la reforma constitucional.
Por ende, este nuevo Manual conserva muchos contenidos del
Tratado Elemental que en sus tomos I y II habamos puesto al da en
1993, y aade los que la mencionada reforma obliga a incorporar.
Esperamos no defraudar, con este primer tomo, a cuantos tomen en
sus manos este libro.
EL AUTOR
CAPTULO I

LA ESTRUCTURA, EL CONTENIDO Y LAS FUENTES

DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
I. EL TRIALISMO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL. - El orden de conductas, o
dimensin sociolgica. - El orden de normas, o dimensin normativa o
normolgica. - El orden del valor, o dimensin dikelgica. - II. EL DERECHO
CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL. - La constitucin formal. - La
constitucin material. - El bloque de constitucionalidad. - La fuerza normativa de
la constitucin. - La coincidencia, discrepancia u oposicin entre la constitucin
formal y la constitucin material. - III. LAS FUENTES. - Las fuentes formales y
materiales. - Las fuentes del derecho constitucional argentino. - El derecho
espontneo. - El derecho judicial. - Las fuentes en relacin con la validez y la
vigencia. - La interrelacin de vigencia y validez. - El derecho
internacional pblico. - Las fuentes histricas.

I. EL TRIALISMO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL

1. El derecho constitucional o derecho de la constitucin es una

parte del mundo jurdico. Empleamos la locucin mundo jurdico como
equivalente de la voz derecho. La palabra derecho origina, muchas
veces, polmica, segn la posicin iusfilosfica que se adopte. En primer
lugar, el debate se traba entre quienes dicen que el orden jurdico que no
es justo, no es derecho; en tanto otros decimos que hay o puede
haber un derecho que sea injusto, sin perder por eso su juridicidad. En
segundo lugar, hay quienes definen al derecho como un conjunto o
sistema de normas, en tanto otros resaltamos en primer lugar al derecho
como realidad compuesta por conductas humanas en relacin de alteridad
social. Con la locucin mundo jurdico designamos, esquivando esa
discusin, al fenmeno jurdico que nos resulta real y perceptible.
Mundo jurdico es, entonces, una realidad a la que calificamos con
los adjetivos de humana y social. Este mundo jurdico se integra o
compone con tres mbitos, dimensiones, u rdenes: el de las conductas,
el de las normas y el del valor. Al primero lo llamamos dimensin
sociolgica; al segundo, dimensin normativa o normol-gica; y al
tercero, dimensin dikelgica (porque dike quiere decir justicia).
2. La juridicidad que predicamos de este mundo o del
derecho proviene de la relacin necesaria que se da entre l y el valor
justicia: el mundo jurdico jams es neutro o indiferente al valor justicia,
sino que siempre sea justo o sea injusto guarda direccin y
vinculacin hacia aquel valor y con aquel valor.
El orden de conductas, o dimensin sociolgica
3. El orden de las conductas nos presenta conductas, es decir,
comportamientos humanos. Conducta es algo que hacemos los hombres.
Esta conducta lleva a cabo un reparto.
Un reparto es, en el sentido ms simple del trmino, una adjudicacin o
distribucin. De qu? Qu es lo que se adjudica o distribuye en un reparto? Se
adjudica potencia e impotencia. Potencia es, en una aproximacin sumamente

simplificada, todo lo que significa beneficio o ventaja. Impotencia es lo contrario:

todo lo que significa una carga o un perjuicio. (Normativamente, a la potencia se la
suele ver como derecho, y a la impotencia como deber u obligacin.)
4. Cuando el legislador impone una contribucin, realiza un reparto; o sea
cumple una conducta de reparto. En ese reparto adjudica a los contribuyentes la
impotencia de pagar el impuesto, y al fisco, la potencia de recau-darlo. Cuando el
constituyente reconoce el derecho de asociacin, cumple una conducta de reparto. En
ese reparto, adjudica a todos los hombres la potencia de formar una o varias
asociaciones, de administrarlas, de obtener el reconocimiento estatal de las mismas,
etc., y adjudica tambin al estado y a los otros hombres recprocamente la
impotencia de no impedir la formacin de la asociacin, de reconocerla, etctera.

5. Las conductas de reparto constituyen la realidad fundamental

del mundo jurdico, dentro del cual integran un orden: el orden (o
dimensin) sociolgico.
De alguna manera, retrocedemos a la vieja nocin de que el derecho es res
(cosa): ipsa res iusta, la misma cosa justa, segn los escolsticos. Slo que nosotros
no exigimos que esa cosa (que es conducta humana) sea necesariamente justa (puede
ser injusta), bastndonos que tenga direccin relacional al valor justicia (o sea, que
de ella pueda predicarse que es justa o injusta).

a) Las conductas que interesan a la dimensin sociolgica del derecho

constitucional son las conductas (justas o injustas), que se consideran
modelo. Qu significa conducta-modelo? Significa una conducta
que se considera y propone como modelo para ser imitada o repetida en
casos anlogos futuros, o que tiene aptitud para ello. El ser modelo
implica que se la reputa ejemplar (que adquiere ejemplaridad) para
obtener seguimiento (imitacin o repeticin) en situaciones similares.
Las conductas que no alcanzan a cobrar ejemplaridad, no forman
parte del orden de conductas, pero s de la realidad constitucional.
b) Las conductas ejemplares tienen vigencia sociolgica. Se
generalizan con aptitud para servir de modelo y para reiterarse en otros
casos similares. La vigencia sociolgica es equivalente a derecho
vigente.
c) El orden de conductas ejemplares tiene tambin naturaleza
temporal. Ello quiere decir que aqu y ahora funciona, en tiempo
presente y actual (no ha sido ni ser sino que es). Este carcter

presente y actual coincide con la vigencia sociolgica que lo hace ser

derecho vigente.
d) Derecho positivo equivale a derecho vigente (sociolgicamente).
e) Si derecho constitucional positivo es igual a derecho
constitucional vigente sociolgicamente, el derecho constitucional
positivo y vigente es lo que llamamos la constitucin material o real, es
decir, la que funciona y se aplica actualmente, en presente.
El orden de normas, o dimensin normativa o normolgica
6. El orden normativo se compone de normas.
La norma es la captacin lgica de un reparto por parte de un
tercero neutral.
La norma describe conductas, y es un ente lgico.
7. Las normas pueden estar formuladas expresamente, o no estarlo. La
formulacin expresa ms difundida es la escritura (normas escritas), pudiendo no
obstante existir normas formuladas expresamente sin estar escritas por ej.: las que
se grabaran en un disco magnetofnico. Por ser la escritura la manera habitual de
formulacin expresa, hablamos normalmente de normas escritas, o de derecho escrito.
Hay tambin normas no escritas o no formuladas expresamente.
Tradicionalmente se las ha llamado consuetudinarias.

El orden del valor, o dimensin dikelgica

8. Por fin, tenemos el orden del valor. El valor ms importante y
excelso en el mundo jurdico es la justicia.
El valor es objetivo y trascendente, porque no es creado ni inventado por los
hombres, sino nicamente descubierto y conocido por los hombres. Por este carcter
direccional y relacional hacia el hombre, el valor vale o es valor para el hombre.
Descubierto y conocido el valor por el hombre, el hombre realiza o puede realizar el
valor temporalmente.

El valor no es autoejecutorio, lo que en otros trminos significa que el

valor no se realiza solo, ni lleva a cabo repartos, ni distribuye nada a

nadie. El valor seala desde su deber-ser-ideal o deber ser puro cmo

deben ser las conductas. Este deber ser ideal equivale a la valencia
intrnseca del valor. El valor vale por s mismo y por s solo, y vale
aunque no se realice con signo positivo en el mundo jurdico.
El deber ser ideal o puro del valor justicia es un deber ser dikelgico
(porque dikeloga es la ciencia de la justicia).
9. Hay quienes sostienen que el nico valor jurdico es la justicia;
otros, al contrario, postulan que existe un plexo o conjunto de valores
jurdicos, a los que encabeza y preside la justicia. Entre esos otros valores
podemos citar la libertad, la cooperacin, la solidaridad, el orden, la
seguridad, la paz, el desarrollo, etc.; y cabe decir que el mismo bien
comn y el poder son tambin valores. Todos ellos se hallan en corriente
circulatoria, y los ms inferiores (o menos valiosos) sirven de apoyo a los
superiores (o ms valiosos).
Conviene advertir que los valores tienen su contravalor o su disvalor; as,
justicia-injusticia; seguridad-inseguridad, etc. A veces, un valor tiene en
contraposicin ms de un disvalor; el valor poder tiene, por defecto, el disvalor
anarqua, y por exceso el disvalor opresin (o absolutismo, o autoritarismo, o
totalitarismo).
Los valores jurdicos son, a la vez, en el campo del derecho constitucional,
valores polticos, porque guardan relacin con el estado, con la politicidad, con la
organizacin poltica que llamamos estado.
Los valores jurdicos no son el techo ltimo. Aunque lo sean en el mundo
jurdico, ellos deben propender a un valor tico que es ms elevado todava que la
misma justicia, y es el valor personalidad propio de todo ser humano o de la
persona humana, a cuyo desarrollo y crecimiento en plenitud se enderezan el derecho
y la poltica.
El valor personalidad sirve de orientacin y de base al estado democrtico, que
respeta y promueve la dignidad del hombre.

10. El valor no es histrico, pero s es histrico su ingreso a una

comunidad. La base o el sustrato en que el valor se apoya y toma
encarnadura histrica es la conducta humana y, de alguna manera,
tambin el conjunto cultural de ideas, creencias, representaciones y
valoraciones sociales.

11. El deber ser ideal del valor es un deber ser ideal valente (que vale) y
exigente (que exige). Cuando las conductas realizan el valor con signo positivo,
decimos que en el mundo jurdico se fenomeniza una manifestacin, que es la
realizacin actual de la justicia (con toda la limitacin e imperfeccin del obrar
humano). Cuando el valor no se realiza con signo positivo, hay una injusticia (signo
negativo). Tal injusticia engendra un deber de actuar para suprimirla, no bien
alguien est en condiciones de obrar para que esa injusticia desaparezca.
Esto demuestra que el valor penetra al mbito del mundo jurdico o derecho
positivo, y que no queda sin contacto con l. Adems, con el mismo valor valoramos
como justas o injustas a las conductas y a las normas que forman los otros dos
sectores del mundo jurdico, y que se convierten en el material estimativo del valor
(lo que el valor valora).

II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL

12. Cualquiera que desea conocer cmo es el rgimen poltico de

un estado, no se conforma con leer su constitucin escrita o formal (si es
que la tiene). Ambiciona saber si esa constitucin funciona, se aplica, se
cumple; o si, al contrario, est deformada en la prctica, o es
sistemticamente violada en todo o en parte; se preocupa por indagar qu
otros contenidos constitucionales han ingresado a la dimensin
sociolgica a travs de diferentes fuentes: la costumbre, el derecho
internacional, la legislacin, la jurisprudencia.
En una palabra, tiene la certeza de que el texto de la constitucin slo
le arrimar normas escritas, pero sin darle el dato acerca de su vigencia
sociolgica, de su aplicacin. Esto tendr que buscarlo en la dimensin
sociolgica.
Es claro que la referencia a la constitucin escrita, cuando la hay, es importante,
para tener noticia de si el rgimen poltico se ajusta o no a ella; es decir, si la
constitucin material le proporciona vigencia sociolgica, o discrepa con sus normas.

Si acaso pensamos en un estado donde la constitucin escrita

funciona con exactitud y fidelidad, tampoco podemos agotar nuestro
anlisis en ella, porque as slo llegaremos al resultado parcial de saber
que las normas escritas de esa constitucin se cumplen. Pero no hay
otros contenidos en la constitucin material, que exceden a la formal, y

que provienen de fuentes distintas? Los hay, y de nuevo hay que hallarlos
en la dimensin sociolgica.
Por fin, todo el material que el investigador encuentra en la
dimensin sociolgica y en la normativa suele normalmente ser colocado
por l bajo estimativa o valoracin, para enunciar su justicia o su
injusticia, para relacionarlo con los valores jurdicos, para emitir un juicio
de valor.
13. El contenido del derecho constitucional es ms estrecho o ms
amplio segn la perspectiva que se adopta.
a) Si usamos la del derecho constitucional formal, decimos que tal
contenido est dado tambin formalmente por la constitucin escrita o
codificada; y en los estados donde ella no existe, por las normas
constitucionales dispersas que tiene formulacin tambin escrita.
b) Si empleamos la perspectiva del derecho constitucional material,
el contenido se vuelve mucho ms abundante. No nos encasillamos en el
texto de la constitucin formal, sino que nos desplazamos a la dimensin
sociolgica.
14. Una vez que tenemos los dos ngulos de perspectiva, hemos de
averiguar cul es la materia o el contenido del derecho constitucional
material.
La materia o el contenido estn dados por dos grandes mbitos o
partes: a) la que se refiere al poder, sus rganos, sus funciones, y las
relaciones entre rganos y funciones; b) la que se refiere al modo de
situacin poltica de los hombres en el estado, sea en las relaciones del
hombre con el propio estado, sea en las relaciones con los dems
hombres.
La primera parte se llama parte orgnica, o derecho constitucional
del poder. La segunda se llama parte dogmtica, y en el
constitucionalismo moderno (que define la situacin poltica del hombre
por el reconocimiento de su libertad y sus derechos) se puede llamar
tambin derecho constitucional de la libertad.
La constitucin formal

15. El derecho constitucional formal se maneja con una

constitucin tambin formal. Si la pensamos en su tipo clsico de
constitucin escrita o codificada, podemos describirla conforme a las
siguientes caractersticas:
a) La constitucin es una ley.
b) Por ser la ley suprema, se la considera como super ley.
c) Esa ley es escrita.
d) La formulacin escrita est codificada, cerrada, o reunida en un
texto nico y sistematizado.
e) Por su origen, se diferencia de las leyes ordinarias o comunes en
cuanto es producto de un poder constituyente que, tambin formalmente,
aparece elaborndola.
De este esquema deducimos que la constitucin formal pone el acento
fundamentalmente en el aspecto normativo.

La constitucin material
16. El derecho constitucional material remite a la dimensin
sociolgica, y utiliza el concepto de constitucin material, o real, que
equivale tambin al de rgimen poltico o sistema poltico.
Si buscamos sinnimos, decimos que la constitucin material es la
constitucin vigente y eficaz (derecho constitucional positivo) de un
estado, aqu y ahora en tiempo presente. Una constitucin es material
cuando tiene vigencia sociolgica, actualidad y positividad.
La constitucin material se atiene, fundamentalmente, al fenmeno de
la vigencia sociolgica, a diferencia de la formal que, primariamente,
destaca la normatividad.

El bloque de constitucionalidad
17. Aunque no est demasiado trabajado en la doctrina
constitucional argentina, pero s en el derecho comparado, el bloque de
constitucionalidad resulta interesante.

Por bloque de constitucionalidad puede entenderse, segn cada

sistema en cada estado, un conjunto normativo que parte de la constitucin, y que aade y contiene disposiciones, principios y valores que
son materialmente constitucionales fuera del texto de la consti-tucin
escrita. Suele situarse en ese bloque a los tratados interna-cionales, al
derecho consuetudinario, a la jurisprudencia, etctera.
El bloque de constitucionalidad as integrado sirve para acoplar
elementos tiles en la interpretacin de la constitucin, y en la
integracin de los vacos normativos de la misma.
En el derecho constitucional argentino despus de la reforma de 1994, damos por
alojados en el bloque de constitucionalidad a los tratados internacionales de derechos
humanos a que hace referencia el art. 75 inc. 22 (ver Cap. V, n 9).

La fuerza normativa de la constitucin

18. La constitucin formal o escrita es jurdica, es normativa,
contiene normas jurdicas. Por eso cabe decir que es derecho: el
derecho de la constitucin.
De esta juridicidad que se predica de todo el texto constitucional
incluido su prembulo y sus disposiciones transitorias se desprende la
llamada fuerza normativa. La constitucin posee en s misma fuerza o
vigor normativos, lo que significa que es exigible, obligatoria, aplicable y
vinculante. Y lo es para todos, para los gobernantes y para los
particulares.
La fuerza normativa del derecho de la constitucin no quiere decir que sus
normas consigan por s solas y automticamente el cumplimiento debido. Las normas
por s mismas no disponen de tal capacidad para lograr que las conductas se ajusten a
la descripcin que de ellas hacen aquellas normas, pero su fuerza normativa obliga a
que se adopten todos los condicionamientos necesarios de toda clase para
alcanzar ese resultado.
En suma, la fuerza normativa est en las normas del derecho de la constitucin,
pero se dirige a realizarse en la dimensin sociolgica de las conductas. Es decir,
apunta a alcanzar la efectividad de las normas escritas en la vigencia sociolgica.

La coincidencia, discrepancia u oposicin entre la

constitucin formal y la constitucin material

19. La constitucin material puede coincidir con la constitucin

formal. Ello acontece cuando la constitucin formal tiene vigencia
sociolgica, funciona, y se aplica.
La constitucin material puede no coincidir con la constitucin
formal en todo o en parte. Ello acontece cuando la constitucin formal,
total o parcialmente, no tiene vigencia sociolgica, ni funciona, ni se
aplica.
Una constitucin formal o parte de ella puede no tener vigencia actual
porque la tuvo y la perdi; o puede no haberla adquirido nunca (todo ello
por violacin ejemplarizada o por desuso). Cuando la constitucin
formal, en todo o en parte, no tiene vigencia, hay siempre una
constitucin material vigente que es la constitucin real que funciona y
se aplica.
Todo estado tiene su constitucin material, porque est constituido
u organizado de una manera determinada. En los estados que carecen de
constitucin formal, hay por ello, siempre y necesariamente, una
constitucin material.
Dichos estados pueden tener:
a) Un conjunto de leyes de contenido constitucional que, por no estar codificadas
o reunidas, se llaman, pese a estar escritas: constitucin no escrita. Modernamente,
se ha preferido usar la terminologa de constitucin dispersa, por oposicin a la
codificada o escrita. (Para que estas leyes formen parte de la constitucin material es
menester que tengan vigencia sociolgica, o funcionamiento.)
b) Simultneamente con esa constitucin dispersa, un orden de conductas
ejemplares, descriptas y captadas lgicamente como normas no escritas (derecho no
escrito o consuetudinario).
c) Exclusivamente un orden de conductas de reparto ejemplares, descriptas y
captadas lgicamente como normas no escritas.
Es difcil que un estado sin constitucin formal muestre nicamente el fenmeno
de los incisos a) y c). En general, tienen leyes constitucionales dispersas, ms derecho
no escrito.

20. La constitucin material o el derecho constitucional mate-rial

son siempre ms amplios que la constitucin formal o el derecho

constitucional formal. Y eso aunque pensemos la hiptesis de que la

constitucin material y la formal coincidan.
Por qu? Porque aunque se d esta coincidencia, con ella slo queremos sealar
el hecho de que la constitucin formal tiene vigencia sociolgica, funciona y se aplica
con eficacia. Pero la constitucin material la excede porque en ella siempre hay
contenidos incorporados al margen y fuera de la formal, por la actividad de diversas
fuentes que estudiaremos despus.

III. LAS FUENTES

Las fuentes formales y materiales

21. La palabra fuentes del derecho es multvoca. Muchos
distinguen las fuentes de las normas (o del orden normativo) y las
fuentes materiales. Nosotros abordaremos la dualidad (fuentes del
orden normativo, y fuentes del derecho constitucional material).
a) Fuentes de las normas puede significar:
a) la manifestacin o constancia de la norma, por la que
sabemos que en el orden normativo hay una norma; en este sentido, la
fuente parece ser la misma norma;
a) el acto de creacin o de establecimiento de la norma;
a) el conjunto de ideas, valoraciones, normas, realidades, etc., que
sirve de inspiracin para el contenido de la norma.
b) Fuentes del derecho constitucional material, en cambio, alude a
todo canal o carril por el cual ingresa y se incorpora o emigra un
contenido en la constitucin material; todo cuanto en ella encontramos
proviene de una fuente que engendra un derecho vigente en la dimensin
sociolgica (no una norma sin aplicacin ni eficacia).
Con este enfoque es fcil admitir que el derecho constitucional material recibe, o
puede recibir, contenidos reales de diversas fuentes: de la misma constitucin formal,
cuando ella funciona y se cumple; de leyes con contenido constitucional en igual
caso; de tratados internacionales en las mismas condiciones; del derecho no escrito
(consuetudinario y espontneo); del derecho judicial, etc.; el derecho internacional no
contractual (es decir, surgido de la costumbre, y no de tratados y convenciones)
funciona tambin como fuente del derecho constitucional material.

Las fuentes del derecho constitucional argentino

22. Aplicando el esquema hasta aqu elaborado al derecho
constitucional argentino, observamos que nuestro estado tiene una
constitucin formal: la de 1853 con sus ulteriores reformas de 1860,
1866, 1898, 1957 y 1994.
(Descartamos la reforma de 1949 porque qued sin vigencia con la proclama
revolucionaria de 1956; y la enmienda transitoria de 1972, porque agot su plazo
mximo de aplicacin.)

Por consiguiente, decimos que en el orden de las fuentes formales o

de constancia, la primera fuente es la propia constitucin formal.
A ella aadimos:
a) Normas escritas dispersas, como lo son las leyes dictadas por el
congreso (ordinarias en cuanto a origen y forma) que regulan materia
constitucional; a ttulo de ejemplo, sealamos la ley de acefala, la de
ministerios, la de partidos polticos, la electoral, la de amparo, la de
expropiacin, la de ciudadana, etc. Las llamamos leyes
constitucionales (por su materia o contenido).
La reforma de 1994, que ha dado a la constitucin una textura muy
abierta, deriv expresamente al congreso la competencia para dictar
numerosas leyes de complementacin, determinacin o reglamentacin
de normas constitucionales.
b) Tratados internacionales, como los que versan sobre derechos
humanos, sobre la integracin a organizaciones supraestatales, el Acuerdo
de 1966 con la Santa Sede, la Convencin de Viena sobre derecho de los
tratados, etctera.
La reforma constitucional de 1994 ha introducido una importante
modificacin en este mbito, cuando el art. 75 inc. 22 reconoce a
determinados tratados de derechos humanos la misma jerarqua de la
constitucin.
El derecho espontneo

23. Al derecho no escrito lo venimos llamando hasta ahora, para conservar la

denominacin tradicional, derecho consuetudinario. Esta terminologa proviene de
atribuir a la costumbre carcter de fuente material.
Trabajado el tema en el derecho privado, se ha exigido para el reconocimiento
del derecho consuetudinario una serie de condiciones: a) muchos casos anlogos; b)
repeticin o frecuencia de conductas anlogas en casos similares durante mucho
tiempo; c) el animus o conviccin de su obligatoriedad.
En el derecho constitucional material nos topamos a veces con un derecho no
escrito que responde a esa tipologa consuetudinaria. No sera difcil admitir que
buena parte de la constitucin no escrita o dispersa de Gran Bretaa es
consuetudinaria.

En otras muchas situaciones, la fuente material es creadora de

derecho constitucional con modalidades que no responden al tipo
privatista del derecho consuetudinario. Una o pocas conductas, durante
un lapso breve, engendran o pueden engendrar derecho constitucional.
Cmo? Por qu? La respuesta exige un resumen rpido de su
caracterizacin.
La conducta que, desde su origen o posteriormente, se torna en
modelo y se ejemplariza, por la pauta o el criterio de valor que lleva
adosados, sabemos que por el seguimiento o la viabilidad de seguimiento
es una conducta vigente, que tiene vigencia sociolgica. Si la
ejemplaridad funciona en poco tiempo, o a travs de un lapso prolongado,
o si proviene de una sola conducta, de pocas o de mu-chas, no interesa.
Basta que exista. Cuando existe, podemos captar lgicamente como
norma general la descripcin de la conducta ejemplarizada. La
normatividad extralegal o no escrita aparece rpidamente.
De dnde viene la aceleracin del proceso? Es muy simple. De que
habitualmente las conductas que se ejemplarizan, no obstante ser conductas
individuales cumplidas por hombres, tienen como autores a hombres con una calidad
muy especial: la de ser titulares o detentadores del poder, a quienes en el orden de las
normas visualizamos como rganos del poder o del estado. El uso y ejercicio del
poder permite que esas conductas se socialicen y generalicen muy pronto, se erijan en
modelo, tengan aptitud de incitar al seguimiento o a la imitacin, y se revistan de
ejemplaridad.

Para denotar con ms precisin la naturaleza del fenmeno de

aceleracin en la fuente material, preferimos hablar de derecho

espontneo, y reservar el adjetivo consuetudinario para los casos clsicos

de mucha frecuencia y largo tiempo.
24. El derecho espontneo al igual que el consuetudinario puede ser
enfocado desde el triple ngulo de la costumbre secundum legem, praeter legem, y
contra legem.
La primera se da cuando la norma escrita remite a ella; la segunda, cuando la
costumbre viene a cubrir o completar la insuficiencia o inexistencia de normas
escritas; la tercera, cuando la costumbre es violatoria de la norma escrita.
Aplicando el esquema al derecho constitucional, vemos fundamentalmente al
derecho espontneo o consuetudinario en un doble posible funcionamiento: a) sin
oponerse a la constitucin, en cuyo caso puede proporcionar vigencias
constitucionales que completan, rellenan y exceden a la constitucin formal; b)
contrariando a la constitucin.
En este ltimo caso, la ejemplaridad de las conductas infractorias, al adquirir
vigencia sociolgica, priva de vigencia sociolgica a la constitucin formal en la
parte violada.
Con nuestra terminologa decimos que el derecho espontneo o consuetudinario
puede crear derecho constitucional material en oposicin al formal, destituyendo a
este ltimo de vigencia sociolgica, pero sin validez.
25. En nuestro derecho constitucional hay numerosos ejemplos de esta fuente
material del derecho espontneo. As, de conductas ejemplarizadas captamos la
existencia de normas no escritas de derecho espontneo, como las siguientes: a)
cuando el congreso declara la necesidad de la reforma constitucional trabaja con cada
una de sus cmaras reunidas separadamente (pero podra ejemplarizar la conducta de
hacerlo con ambas reunidas en asamblea); b) en la misma ocasin, el acto declarativo
toma forma de ley (sin ser en su esencia funcin legislativa); c) el qurum de dos
tercios de votos favorables se computa sobre la totalidad de los miembros de cada
cmara por separado; d) la convencin especial que toma a su cargo la reforma se
compone de miembros elegidos por el cuerpo electoral. Todo ello es derecho
espontneo en torno del art. 30 de la constitucin.
Fuera de l, podemos mencionar como normas no escritas: a) la que establece
que el congreso cumple sus funciones dictando leyes, aunque muchas de esas
funciones no tengan naturaleza legislativa; b) la que establece que no se convoca a
nuevas elecciones para designar vicepresidente cuando la vicepresidencia queda
vacante por sucesin presidencial del vicepresidente; c) la que entre 1928 y 1958
establece que se elige nuevo vicepresidente cuando la vicepresidencia queda vacante
por causas distintas a la asuncin del poder ejecutivo por el vicepresidente; d) la
mayor parte de las vigentes en perodos de facto (disolucin del congreso, ejercicio de

sus facultades por el presidente de facto, destitucin de jueces por el presidente de

facto, etc.).
Por uso contrario o por desuso, normas de la constitucin escrita no tuvieron o
no tienen vigencia sociolgica; hasta la reforma de 1994, no la tuvo la que exiga
permiso del congreso para que el presidente de la repblica saliera de la capital
federal (esta norma se elimin del texto en 1994); siguen sin tener vigencia
sociolgica las normas que fijan una renta anual para ser presidente, vicepresidente y
senador, y las que prevn el juicio por jurados.

Hemos asimismo de prestar atencin a otro fenmeno que tiene su

origen en el derecho no escrito (espontneo o consuetudinario). Se
produce cuando, sin que claramente pueda sostenerse que una conducta
ejemplarizada viola una norma de la constitucin escrita, le imprime
mediante la llamada mutacin por interpretacin (ver Cap. II, n 38 c)
una modalidad en su funcionamiento que no surge directamente de la
misma norma.
Un ejemplo ya citado es el ejercicio de todas las competencias del congreso
mediante el dictado de leyes, aunque el contenido de los actos no siempre sea
legislativo en sentido material; otro, hasta la reforma de 1994, la intervencin federal
a una provincia tanto por decreto del poder ejecutivo, como por el congreso.

26. Debe quedar bien aclarado que cuando el derecho espontneo

opuesto a la constitucin formal priva a sta de vigencia sociolgica en la
parte respectiva, la norma de la constitucin for-mal subsiste en el orden
normolgico y mantiene su capacidad de recuperar vigencia sociolgica,
no bien se desplace la ejemplaridad de la conducta infractoria. Es decir
que no queda derogada ni su-primida.
El poder judicial, cuando interviene con declaraciones de inconstituciona-lidad,
es un instrumento para impedir que las violaciones a la constitucin for-mal adquieran
ejemplaridad y, por ende, para impedir que decaiga la vigen-cia sociolgica de la
misma constitucin. Puede tambin, en un momento dado, lograr que esa vigencia
sociolgica extraviada se recobre.

El derecho judicial
27. El derecho judicial funciona como fuente a travs de un
proceso similar al del derecho espontneo. La diferencia radica en que la

conducta es cumplida por uno o varios hombres que administran justicia

o sea, que en el orden de normas visualizamos como rganos del poder
judicial (jueces). Esa conducta es la que lleva a cabo el juez al resolver
una causa. La norma individual que describe el reparto del caso es la
sentencia.
La conducta de reparto cumplida al sentenciar una causa puede actuar
como modelo, provocar seguimiento, ejemplarizarse, y servir de
precedente para resolver en el futuro casos semejantes en igual sentido.
Con ello, la sentencia se proyecta ms all del caso y se generaliza
espontneamente por imitacin. La norma individual se generaliza.
El derecho judicial nos obliga a preguntarnos si sus normas estn o no
formuladas expresamente por escrito. Las sentencias como normas individuales tienen
esa forma de constancia. Pero la norma general que extraemos por proyeccin de la
sentencia ejemplarizada, no est escrita como tal norma general.

28. La creacin de derecho constitucional material por va de

fuente judicial cuenta con un factor decisivo: el control judicial de
constitucionalidad, sobre todo cuando est a cargo de la Corte Suprema
de Justicia. Observamos que sus sentencias: a) obtienen seguimiento
habitual por el propio tribunal, que reitera sus precedentes; b) obtienen
similar seguimiento por parte de tribunales inferiores; c) originan muchas
veces la reforma o derogacin de normas que la Corte declar
inconstitucionales; d) sirven de pauta a normas futuras del derecho
escrito.
Nuestro derecho constitucional ofrece multiplicidad de normas del derecho
judicial. Rastreando solamente algunas, citamos: a) la que establece que las llamadas
cuestiones polticas no son judiciables por los tribunales; b) la que establece que la
actividad jurisdiccional de la administracin pblica requiere ulterior control judicial
suficiente; c) la que establece que la doble instancia no es requisito constitucional del
debido proceso o de la defensa en juicio; d) la que establece que los jueces tienen que
calificar judicialmente la huelga cuando resuelven litigios laborales derivados de una
huelga; e) la que establece que los actos y las medidas en ejecucin del estado de
sitio, que inciden en derechos y libertades estn sujetos a control judicial de
razonabilidad, etc. Buena parte del derecho espontneo en materia de doctrina de
facto ha recibido tambin consagracin por parte del derecho judicial.
Aparte de estas normas judiciales proponemos solamente tres contenidos
fundamentales de nuestro derecho constitucional material surgidos del derecho

judicial elaborado por la Corte: a) la creacin jurisprudencial del amparo, desde 1957
hasta la legislacin de 1966 y1967; b) la elaboracin de los contenidos del derecho de
propiedad en sentido constitucional; c) la elaboracin de la doctrina sobre
arbitrariedad de las sentencias.
29. No nos debe sorprender que el derecho judicial cambie, a veces
diametralmente, o con frecuencia, y sustituya una interpretacin jurisprudencial por
otra, a partir de una sentencia que se ejemplariza.
Esta movilidad no obsta a decir que mientras una norma de l mantiene su
vigencia sociolgica, se es el derecho judicial vigente. Lo que ocurre es que tal
vigencia puede perderse o sustituirse cuando se opera un sesgo distinto en el derecho
judicial, provocado por la ejemplarizacin de sentencias posteriores que generalizan
una interpretacin diferente.
Tambin aparece el mismo fenmeno en el derecho espontneo, y en el derecho
legislado; en ste, una ley puede, de un momento para otro, modificar o suplantar al
derecho escrito anterior.

Las fuentes en relacin con la validez y la vigencia

30. Conviene puntualizar primero algunas acepciones de las
palabras validez y vigencia.
En tanto del valor como deber ser ideal predicamos la valencia (el valor vale),
del derecho positivo se puede predicar la validez.
La validez como cualidad posible del derecho positivo proviene de su ajuste o
conformidad a los valores jurdicos puros, especialmente al valor justicia. El derecho
positivo justo goza de validez, en tanto el derecho positivo injusto (que sigue siendo
derecho), es invlido, o carece de validez, aunque tenga vigencia sociolgica.
Cuando la constitucin es justa, la validez del derecho infraconstitucional se tiene
por cierta si se adecua a la constitucin, pues a travs de sta viene a realizar el valor
justicia.

31. A la vigencia la podemos desdoblar para hablar de: a) una

vigencia normolgica; b) una vigencia sociolgica. Normalmente,
cuando se emplea el trmino vigencia sin calificativo alguno, se suele
aludir a la vigencia sociolgica.
a) La vigencia normolgica es la de las normas (u orden normativo),
y consiste en que una norma sea puesta en el mundo jurdico, y
permanezca en l sin un acto formal de derogacin, abrogacin,
eliminacin o supresin.

b) La vigencia sociolgica se da en la dimensin sociolgica del

mundo jurdico, y requiere la conducta ejemplarizada y la norma
descriptiva (escrita o no escrita) con funcionamiento y eficacia.
La interrelacin de vigencia y validez
32. El problema de la vigencia sociolgica se conecta con el de la validez del
derecho. No todo derecho que posee vigencia sociolgica es vlido. En el derecho
constitucional argentino decimos que, adems de la vigencia sociolgica que lo hace
ser derecho positivo, hace falta: a) conformidad con la constitucin escrita y, a travs
de ella; b) concordancia con los valores jurdicos, especialmente con el valor justicia.
a) El derecho contrario a la constitucin formal que, pese a esa oposicin, tiene
vigencia sociolgica, quita dicha vigencia a la constitucin formal en la parte
infringida.
La prdida de vigencia sociolgica total o parcial de la constitucin formal,
apareja la prdida de la validez. Ello es claro si partimos de la idea de que la validez
es una cualidad del derecho positivo, y si por falta de vigencia sociolgica el derecho
positivo deja de ser positivo, desaparece el sustrato jurdico (apoyo) de la validez.
Esto no impide que las normas de la constitucin que pierden vigencia
sociolgica, y con ella su validez como derecho positivo, puedan recobrar aquella
vigencia cuando empiecen a funcionar. Esto es posible porque siempre mantienen la
aptitud para ser aplicadas, y porque siguen puestas en el texto constitucional (u
orden normolgico).
b) Se puede admitir la validez del derecho que ha cobrado vigencia sociolgica
en contra de la constitucin formal? Cabe decir que se convalida o adquiere validez
si concurren todas las siguientes condiciones: a) imposibilidad de alegar la infraccin,
o resultado inexitoso del alegato producido; b) justicia material intrnseca del derecho
engendrado; c) ejemplaridad generalizada del mismo. A esta formulacin corresponde
nuestro principio sobre la llamada norma de habilitacin.
c) La convalidacin a que nos referimos en el inciso anterior no impide que, en
un momento dado, la infraccin originaria que priv de vigencia sociolgica y de
validez a la parte conculcada de la constitucin formal, sea descalificada como
inconstitucional mediante el control de constitucionalidad, y que de ah en ms se
restaure la vigencia sociolgica y la validez de la constitucin formal en la parte que
haba quedado desplazada.
d) Cuando con el afn de priorizar y dejar inmune al derecho escrito se dice que
la costumbre contra legem (derecho consuetudinario o espontneo) no deroga a
la constitucin escrita, lo que en realidad se est expresando es que, a pesar de
privarla de vigencia sociolgica, deja puestas e intactas a las normas transgredidas

dentro del orden normolgico; o sea, permanecen en la letra de la constitucin con

vigencia normolgica.
Adems, siempre podr acusarse, en principio, como invlido aunque vigente
sociolgicamente al derecho surgido en oposicin a la constitucin.

El derecho internacional pblico

33. El derecho internacional pblico se divide en contractual (o
sea, derivado de tratados y convenciones) y no contractual (o sea,
consuetudinario, al que se suele llamar derecho de gentes). La relacin
entre derecho internacional y derecho interno en orden al tema de las
fuentes da lugar a dos posturas fundamentales: el monismo y el dualismo.
Monismo y dualismo procuran explicar el modo de penetracin o incorporacin
del derecho internacional en el derecho interno. Por eso decimos que se trata de un
problema referido a las fuentes. La cuestin de la jerarqua entre derecho internacional
y derecho interno aparece en segundo trmino.
Primero hay que resolver cmo se incorpora el primero al segundo, y luego, qu
lugar ocupa en el derecho interno el derecho internacional incorporado.

El monismo afirma que entre derecho internacional y derecho interno

existe unidad de orden jurdico y, por ende, unidad en el sistema de
fuentes. Las fuentes del derecho internacional son automticamente y por
s mismas fuentes del derecho interno, con lo cual el derecho
internacional penetra y se incorpora directamente en el derecho interno.
El dualismo afirma que hay dualidad de rdenes jurdicos, e
incomunicacin entre ambos. Cada uno posee su propio sistema de
fuentes, con lo que las fuentes del derecho internacional no funcionan
directamente como fuentes del derecho interno. Para que se opere la
incorporacin del primero al segundo, hace falta que una fuente interna
d recepcin al derecho internacional. La fuente de derecho interno hace
de colador o filtro para dejar pasar al derecho internacional, y en ese
trnsito produce la novacin o conversin del derecho internacional en
derecho interno.
En materia de derecho internacional consuetudinario, no hay mayor
inconveniente por parte de los estados en aceptar el monismo. En cambio, en materia

de derecho internacional contractual, el dualismo sigue jugando una influencia muy

marcada.

34. Nuestra constitucin se ocupa de los tratados en numerosos

artculos (27, 31, 43, 75 incisos 22, 23 y 24, 99 inc. 11, 116). Al derecho
internacional consuetudinario no hace referencia, salvo la mencin
marginal del derecho de gentes en el art. 118; pero hay leyes que aluden a
l: ya la ley 48 estableci que la Corte Suprema deba proceder en las
causas de su competencia originaria concernientes a embajadores, etc., de
acuerdo al derecho de gentes. El decreto ley 1285/58 ha repetido el
principio para las mismas causas, en las que la Corte interviene del
modo que una Corte de justicia puede proceder con arreglo al derecho de
gentes. Y para corroborar que nuestro pas no descarta el derecho
internacional consuetudinario, observamos que el art. 21 de la ley 48, al
enunciar las normas que deben aplicar los jueces y tribunales federales,
cita separadamente a los tratados internacionales y a los principios del
derecho de gentes, remitiendo con esta ltima terminologa al derecho
internacional no contractual o consuetudinario.
35. En el mecanismo clsico de celebracin de los tratados hallamos diversas etapas, que nuestro derecho constitucional regula:
a) la negociacin, a cargo del poder ejecutivo;
b) la firma, tambin a cargo del poder ejecutivo;
c) la aprobacin del tratado por el congreso (si en vez de aprobacin
hay rechazo, el proceso no sigue adelante);
d) la ratificacin del tratado en sede internacional, a cargo del poder
ejecutivo.
36. La vigencia del tratado en el orden internacional arranca
normalmente de la ratificacin. La ratificacin es un acto de declaracin
de voluntad de los estados ratificantes, en el sentido de tener al tratado
como de cumplimiento obligatorio.
37. En la constitucin argentina debemos interpretar si su solucin
es monista o dualista.
El monismo dice que, cumplida la ratificacin, el tratado queda
incorporado automtica y directamente al derecho interno argentino. El

dualismo, en cambio, afirma que despus de la ratificacin hace falta una

ley del congreso que d recepcin al tratado y que lo incorpore al derecho
interno, donde adquiere calidad de ley (o sea, pierde la de tratado).
Para el dualismo, el congreso protagonizara dos intervenciones: una al aprobar el
tratado antes de su ratificacin; otra, despus de ratificado, para incorporarlo al
derecho interno.

Hay razones para reconocer que nuestra constitucin es monista. Por

un lado, ella no establece en ninguna parte que haga falta una ley de
recepcin despus de la ratificacin del tratado. Por otra parte, el art. 31
brinda un buen argumento: en su orden de prelacin se cita a la propia
constitucin, a las leyes del congreso, y a los tratados; la mencin
separada de los tratados y de las leyes significa que los tratados
ingresan al derecho interno como tratados, o sea sin perder su naturaleza
y sin necesidad de una ley de incorporacin; si fuera menester dicha ley,
sera redundante citar a los tratados separadamente de las leyes, puesto
que la ley de recepcin o incorporacin los convertira en ley, y los
dejara com-prendidos y subsumidos en la mencin de las leyes del
congreso.
Observamos, por fin, que el art. 116 vuelve a citar a los tratados
separadamente de las leyes.
38. La solucin monista no queda perturbada ni desmentida cuando se encara
el caso de tratados que no son autoejecutorios u operativos.
Un tratado puede ser operativo o ser programtico. Depende de la formu-lacin
de sus normas. Ejemplo de tratado operativo (self-executing) sera el que dispusiera:
los estados partes establecen que la jornada de trabajo en las minas no exceder de
cinco horas. Ejemplo de tratado programtico sera el que dispusiera: los estados
partes se comprometen a adoptar medidas en su derecho interno para reducir a cinco
horas la jornada de trabajo en las minas.
El primer tratado fija directamente el horario laboral, y se vuelve automti-ca y
directamente aplicativo en el derecho interno. El segundo no, porque sola-mente
consigna una obligacin de los estados-parte para limitar ese horario, lo cual torna
necesario que adopten medidas al respecto en su derecho interno.
Que el tratado programtico requiera de ley para que se cumplan sus previsiones
en el derecho interno slo significa que no es operativo, y que demanda su

complementacin normativa. De ningn modo significa que la ley interna

reglamentaria sea una fuente interna de recepcin del tratado.
39. En el caso Merck Qumica Argentina c/Gobierno Nacional, fallado en
1948, nuestra Corte Suprema sostuvo que monismo significa supremaca del derecho
internacional sobre la constitucin, y dualismo, supremaca de la constitucin sobre
el derecho internacional. Tal criterio definitorio, seguido por algunos
internacionalistas, no es el que nosotros hemos acogido; monismo y dualismo no se
enredan en torno de un problema de supremaca, sino de unidad o dualidad de orden
jurdico y de los sistemas de fuentes.
Hecha la distincin por la Corte, el tribunal sigui diciendo que en tiempos de
paz nuestro estado es dualista, porque impone la supremaca de la constitucin por
encima de los tratados, pero que en tiempos de guerra nuestro estado es monista,
porque coloca a los tratados por encima de la constitucin.
El enfoque de la Corte, adoptando una solucin para poca de paz y otra para
poca blica, deriva de suponer que estando prevista la guerra en nuestra constitucin,
est tambin habilitado el derecho internacional de guerra con todas sus soluciones, y
marginada la aplicacin de la constitucin en las partes que se opongan o no
coincidan con el derecho internacional de guerra.

40. Una indagacin til en el actual derecho judicial de la Corte

Suprema la proporcion la sentencia dictada el 7 de julio de 1992 en el
caso Ekmekdjian c/Sofovich, en el que se disputaba el derecho de
rplica previsto en un tratado internacional (art. 14 del Pacto de San Jos
de Costa Rica). La tesis que extraemos del fallo favorece y acoge el
monismo, en cuanto da por incorporado el tratado a nuestro orden interno
despus de cumplidas las etapas para su formacin.
Dijo la Corte que un tratado internacional constitucionalmente
celebrado, incluyendo su ratificacin internacional, es orgnicamente
federal y es ley suprema de la nacin, con lo que, a nuestro juicio, dio
por cierto que para ingresar al derecho interno no hace falta que despus
de la ratificacin internacional por el poder ejecutivo se dicte una ley.
Es ms, en el caso citado la Corte sostuvo que el mentado art. 14 del
Pacto de San Jos de Costa Rica es operativo.
41. Es muy importante adelantar un tema posterior que trataremos al abordar
la relacin del derecho internacional con la constitucin. En el derecho internacional
rige el principio bsico de su prelacin sobre todo el derecho interno, y aunque ello
hace referencia a la supremaca y no a las fuentes, hay que tenerlo en cuenta, porque

si nuestra constitucin presta recepcin a la fuente de derecho internacional, lo lgico

y coherente sera, a nuestro criterio, que en orden a la supremaca lo hiciera
asumiendo la prioridad, cosa que no acontece, como lo veremos despus (cap. V, n
17).

Las fuentes histricas

42. Podemos dividir las fuentes histricas en tres clases: a) fuentes
ideolgicas o doctrinarias, que son el conjunto de ideas, doctrinas y
creencias que gravit sobre el constituyente para componer el complejo
cultural de la constitucin; b) fuentes normativas (o del derecho
constitucional escrito), que son los textos y las normas previos a 18531860 que sirvieron de inspiracin y antecedente al articulado de la
constitucin; c) fuentes instrumentales, que apuntan al proceso polticojurdico que condujo al establecimiento de la constitucin, y que dan
noticia de cmo, por qu, y cundo, se incorporan a ella sus contenidos
fundamentales.
La ideologa, los principios fundamentales, las normas, los
contenidos de la constitucin, tienen como la constitucin toda una
gnesis histrica. Han surgido de alguna parte, y han entrado de algn
modo en la constitucin. Tal es el tema de las fuentes histricas, que nos
lleva al hontanar donde el constituyente se inspir, y a los cauces que
utiliz para plasmar positivamente, desde y con esas fuentes histricas,
nuestra constitucin.
En primer trmino, cabe sealar que pese a las influencias recibidas
desde afuera o sea, a las fuentes extranjeras, la constitucin asume
una solucin propia, que no es copia ni adopcin automtica de modelos
forneos, sino en todo caso una imitacin que acomoda lo extrao a lo
vernculo.
Por una parte, la base ideolgica e institucional espaola con que se
maneja la Revolucin de Mayo permanece como fermento que conduce
en 1853 a la organizacin constitucional. Por otro lado, la emancipacin
acua desde 1810 algunas pautas fundamentales que componen el ideario
de Mayo.

Desde Estados Unidos de Norteamrica nos llega el rol de

ejemplaridad de su constitucin de 1787. La repblica y el federalismo
nos sirven de inspiracin, pero se institucionalizan en forma autctona.
Los ensayos constitucionales desde 1810 hasta la constitucin de
1826 cuya cita no nos incumbe ahora hicieron tambin su aporte,
cuajando en el proyecto elaborado por Alberdi en las Bases.
Ideolgicamente, es factor de primer orden el pensamiento de la
generacin de 1837 expresado en las palabras simblicas del Dogma
Socialista, y el ideario oriental formulado principalmente por Artigas.
43. El proceso constitucional argentino que confluye a la constitucin de 1853
se compone a travs de la interinfluencia del medio, del hombre y de la ideologa.
a) En el medio (influencia mesolgica) ubicamos a las ciudades, a las provincias
y a Buenos Aires. Las ciudades dan origen a zonas que, con el tiempo, demarcarn las
jurisdicciones provinciales. Y las provincias librarn su lucha por su existencia y
supervivencia poltica, para asegurar su personalidad histrica en un sistema federal.
Buenos Aires, por fin, actuar como polo centralizador y unificante, para atraer como
por un plano inclinado, hacia la unidad de un solo estado, a las catorce provincias
mesolgicamente susceptibles de entrar en su radio de accin.
b) Estas influencias del medio se intercalarn con las del hombre. El hombre dar
a la vida, a las ideas, a las costumbres de cada provincia, un estilo sociolgico y
cultural propio, que ser la razn de ser de las autonomas locales. El hombre ser el
pueblo, sern los caudillos, ser Artigas.
c) Del hombre situado en el medio surgir la ideologa. Sin la fuerza ideolgica,
el medio y el hombre hubieran sido estriles, no hubieran llegado por s solos a la
coyuntura constitucional de 1853. La ideologa de emancipacin, de democracia, de
gobierno republicano, de federalismo, germin en una estructura constitucional
pensada y creada por el hombre en un medio fsico y geogrfico.
La disposicin e interinfluencia de los elementos humanos, ideolgicos y
mesolgicos fue lograda por los pactos interprovinciales. El proceso pactista o
contractual fue el cauce a travs del cual se prepar e instrument la organizacin
constitucional de las provincias que tuvieron a Buenos Aires como foco territorial y
vnculo fsico de integracin.
El primer antecedente de los pactos preexistentes con gravitacin importante es
la Convencin de la Provincia Oriental del Uruguay, celebrada el 19 de abril de 1813
entre Artigas y Rondeau. Podemos mencionar luego el Tratado del Pilar, la Liga de
Avalos, el pacto de Benegas, el Tratado del Cuadriltero y el pacto Federal de 1827.
En relacin ms inmediata con la constitucin hallamos en 1831 el Pacto Federal, y
en 1852 el Acuerdo de San Nicols. Un ltimo pacto, el de San Jos de Flores de
1859, facilitar el ingreso de Buenos Aires a la federacin.

CAPTULO II

LA TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN
I. LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES. - Los tres tipos
puros. - Las clases de constitucin. - II. LA TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN
FORMAL ARGENTINA. - Su caracterizacin general. - El prembulo. - El orden
normativo de la constitucin formal. Normas operativas y programticas.
Normas que no son susceptibles de reglamentacin. - III. LA TIPOLOGA DE LA
CONSTITUCIN ARGENTINA DESPUS DE LA REFORMA DE 1994. - Es una
nueva constitucin? - El techo ideolgico. - La vigencia normolgica de las
normas no reformadas. - Las leyes complementarias slo pueden dictarse una
vez? - La rigidez. - Las clusulas transitorias. - IV. LA DINMICA DE LA
CONSTITUCIN. - La constitucin en la movilidad del rgimen poltico. El reflejo
de las normas de la constitucin formal en la constitucin material. - Las
mutaciones constitucionales.

I. LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIN DE LAS CONSTITUCIONES

Los tres tipos puros

1. Para comprender la tipologa de nuestra constitucin, necesitamos hacer
previamente un breve esquema de los tipos y las clases de constitucin que manejan la
doctrina y el derecho comparado.
Encontramos un tipo racional-normativo, cuya caracterizacin puede lograrse de
la siguiente forma:
a) define a la constitucin como conjunto de normas, fundamentalmente escritas,
y reunidas en un cuerpo codificado;
b) piensa y elabora a la constitucin como una planificacin racional, o sea,
suponiendo que la razn humana es capaz de ordenar constitucionalmente a la
comunidad y al estado;
c) profesa la creencia en la fuerza estructurada de la ley, es decir, en que las
normas son el principio ordenador del rgimen constitucional y de que tienen en s
mismas, y en su pura fuerza normativa, la eficacia para conseguir que la realidad sea
tal como las normas la describen;
d) la constitucin es un esquema racional de organizacin, un plan o programa
formulado con pretensin de subsumir toda la dinmica del rgimen poltico en las
previsiones normativas.

El tipo racional-normativo propende a obtener: racionalidad, seguridad,

estabilidad. Tales efectos se consideran el resultado de la planificacin
predeterminada en las normas.
El tipo racional-normativo se supone apto para servir con validez general a todos
los estados y para todos los tiempos. Histricamente, responde a la poca del
constitucionalismo moderno o clsico, iniciado a fines del siglo XVIII.
El tipo racional-normativo apunta fundamentalmente a la constitucin formal.
2. El tipo historicista, en oposicin al racional normativo, responde a la idea
de que cada constitucin es el producto de una cierta tradicin en una sociedad
determinada, que se prolonga desde el pasado y se consolida hasta y en el presente.
Cada comunidad, cada estado, tiene su constitucin as surgida y formada. La
constitucin no se elabora ni se escribe racionalmente, la constitucin es algo propio y
singular de cada rgimen. Por eso descarta la generalidad y la racionalidad del tipo
racional-normativo, para quedarse con lo individual, lo particular, lo concreto.
3. El tipo sociolgico contempla la dimensin sociolgica presente. Diramos
que enfoca a la constitucin material tal cual funciona hoy en cada sociedad, como
derecho con vigencia actual, en presente. No le preocupa que la vigencia sociolgica
provenga o no de una lnea precedente de tradicin histrica, o que sea reciente.
As como el tipo historicista pone el acento en la legitimidad de la constitucin a
travs del tiempo y del pasado, el sociolgico encara la vigencia sociolgica de la
constitucin material presente.
4. Se puede decir que el tipo historicista y el tipo sociolgico se apartan (total
o parcialmente) de la planificacin racional y abstracta, porque ven a la constitucin
como un producto del medio social, o sea, como constitucin material.

Las clases de constitucin

5. Entre las clases de constitucin involucramos:
a) la escrita, formal o codificada, que se caracteriza por la reunin
sistemtica de las normas expresamente formuladas en un cuerpo
unitario;
b) la no escrita o dispersa, que carece de dicha unidad, y puede ser:
b) totalmente no escrita; b) parcialmente no escrita, y parcialmente
escrita en normas dispersas; b) totalmente escrita en normas dispersas.
El tipo ms frecuente de constitucin no escrita es el mencionado en el
subinciso b);

c) la constitucin formal, definida en el inc. a) por la forma externa

de la codificacin normativa;
d) la constitucin material, que es la vigente y real en la dimensin
sociolgica del tiempo presente, como modo de estructura y ordenacin
de un rgimen;
e) la constitucin rgida es la que, surgida de un poder constituyente
formal, no se puede modificar sino mediante procedimientos diferentes a
los de la legislacin comn; la rigidez puede consistir fundamentalmente
en que: e) debe seguirse un procedimiento especial a cargo de un rgano
tambin especial que hace la reforma; o sea que procedimiento y rgano
reformatorios difieren de los legislativos comunes; a este tipo de rigidez
se le llama orgnico; e) basta seguir un procedimiento especial a cargo
del mismo rgano legislativo (parlamento o congreso); o sea que el
procedimiento es distinto al de la legislacin comn, pero el rgano es el
mismo; a este tipo de rigidez ms benigno se lo denomina rigidez por
procedimiento agravado, o rigidez formal;
f) la constitucin flexible es la que admite su enmienda mediante el
mismo mecanismo empleado para la legislacin comn; por eso, en las
constituciones flexibles o elsticas suele decirse que falta la distincin
entre poder constituyente y poder constituido, porque el poder legislativo
est habilitado para modificar la constitucin como si fuera una ley
comn. Sin embargo, los dems rganos de poder distintos del legislativo
carecen de esa competencia, por lo que cabe decir que quedan
subordinados a la constitucin y que, respecto de ellos, sta no es
flexible;
g) la constitucin se considera ptrea si adems de ser escrita y rgida
se declara irreformable; no parece posible hablar de una constitucin
totalmente ptrea, debiendo reservarse el concepto para algunos
contenidos de la constitucin que no son susceptibles de reforma, o de
alteracin, o de supresin. Sin embargo, sera viable reputar a una
constitucin ntegramente ptrea durante los perodos de tiempo en que su
reforma est prohibida. Los contenidos ptreos pueden estar
expresamente establecidos, o surgir implcitamente;
h) la constitucin es otorgada cuando un rgano estatal la concede o
establece unilateralmente;

i) la constitucin es pactada cuando deriva de un acuerdo,

compromiso o transaccin entre un rgano estatal y la comunidad, o un
sector de ella;
j) la constitucin es impuesta cuando se la supone emanada del poder
constituyente radicado en el pueblo, y surgida de un mecanismo formal
en ejercicio del mismo poder.
II. LA TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN FORMAL ARGENTINA

Su caracterizacin general
6. La constitucin argentina de 1853 a la que llamamos
constitucin histrica o fundacional es escrita o codificada, por lo que
corresponde a la categora de constitucin formal.
Surgi en 1853 de un acto constituyente originario y se complet con
otro de igual naturaleza en 1860, al integrarse la provincia de Buenos
Aires a la federacin que, en la primera fecha, se form solamente con
trece. Es, entonces, una constitucin nueva u originaria, que dio
nacimiento a la Repblica Argentina.
Tom del tipo racional-normativo la pretensin de planificar hacia el
futuro nuestro rgimen poltico, pero el constituyente no la elabor con
puras abstracciones mentales ni con un racionalismo apriorstico, sino
todo lo contrario. Tuvo un sentido realista de compromiso con todos los
elementos de la estructura social de su poca: cultura, religin, tradicin,
ideologas, creencias, factores geogrficos y mesolgicos, etc.
Es importante y necesario hacer historia poltica y constitucional de todo el
proceso que desemboc en la constitucin de 1853-1860 para comprender cul ha
sido su por qu y su razn histrica y, con ello, dar por cierto que constituir un
nuevo estado estuvo muy lejos de crearlo de la nada y de prescindir de su gnesis.

7. La constitucin argentina amalgama tambin por eso

algunos caracteres del tipo tradicional-historicista, porque plasm
contenidos que ya estaban afincados en la comunidad social que la
preexista, y los legitim a ttulo de la continuidad y permanencia que
acusaban en la estructura social. De todo un repertorio de ideas,

principios y realidades que la tradicin histrica prolongaba por lo

menos desde 1810, nuestra constitucin consolid implcitamente
determinados contenidos a los que atribuimos carcter ptreo.
Decir que hay contenidos ptreos en nuestra constitucin significa afirmar que
mientras se mantenga la fisonoma de nuestra comunidad y mientras la estructura
social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, dichos contenidos no
podrn ser vlidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional.
Podrn, acaso, ser objeto de modificacin y reforma, pero no de destruccin o
supresin.

Entre los contenidos ptreos citamos: a) la democracia como forma

de estado, basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del
hombre, de su libertad y de sus derechos; b) el federalismo como forma
de estado, que descentraliza al poder con base territorial; c) la forma
republicana de gobierno, como opuesta a la monarqua; d) la
confesionalidad del estado, como reconocimiento de la Iglesia Catlica
en cuanto persona de derecho pblico.
8. En la constitucin argentina reconocemos tambin una
ideologa que le infunde un espritu intangible. Todo rgimen, toda
constitucin y toda poltica tienen su ideologa, o si se quiere evitar el
trmino, sus ideales operantes, su idea de derecho, su filosofa poltica o
su techo ideolgico. Creencias, principios, pautas fundamentales que
significan una toma de posicin valorativa, forman un sistema ideolgico
que vertebra, inspira y moviliza a toda constitucin.
La ideologa constitucional se conecta: a) con el orden del valor en la dimensin
dikelgica, ya que la frmula ideolgica que proyecta e inspira los fines del estado
toma al valor como orientacin desde su deber ser ideal, y hace valoraciones o sea,
juicios de valor, as como las hace para escoger las soluciones que a dichos fines se
encaminan; b) con el orden de las conductas (o dimensin sociolgica), ya que las
ideas, los principios y los valores encarnan y se realizan en el rgimen poltico o
sea, la ideologa est organizando al rgimen; c) con el orden normativo, en cuanto
la constitucin formal descri-be las pautas ideolgicas, los fines del estado, etc., en la
dimensin normol-gica.

9. La reforma de 1994, con haber impreso a la constitucin de

1853-1860 una fisonoma en muchos aspectos distinta a la del texto
originario (es ms extensa, ms abierta en sus normas, ms detallista en
algunas) no nos hace hablar de una nueva constitucin, porque
entendemos que ha mantenido aunque ampliado el eje vertebral
primitivo de principios, valores, derechos y pautas, sin alterar el
contenido esencial originario, no obstante las numerosas enmiendas que
le introdujo. Ver n 27.
El prembulo
10. Con referencia a la ideologa y a los principios fundamentales
de la constitucin, debemos traer a colacin el prembulo.
El prembulo contiene y condensa las decisiones polticas
fundamentales, las pautas del rgimen, los fines y objetivos, los valores y
principios propugnados, el esquema del plan o programa propuesto por el
constituyente.
Si bien la jurisprudencia de nuestra Corte advierte que el prembulo no puede ser
invocado para ensanchar los poderes del estado, ni confiere per se poder alguno, ni
es fuente de poderes implcitos, no podemos dejar de admitir que suministra un
valioso elemento de interpretacin. La propia Corte ha dicho de algunas de sus
clusulas (por ej., la de afianzar la justicia) que son operativas, y les ha dado
aplicacin directa en sus sentencias.
11. El prembulo no ha de ser tomado como literatura vana, porque los fines,
principios y valores que enuncia en su proyecto obligan a gobernantes y a gobernados
a convertirlos en realidad dentro del rgimen poltico.
Por otra parte, esos mismos fines y valores mantienen permanente actualidad,
son aptos para encarnarse en nuestra sociedad contempornea, y adems gozan de
suficiente consenso por parte de la misma sociedad. Diramos, por eso, que goza de
legitimidad sociolgica.

12. La primera definicin que encontramos en el prembulo acoge

el principio de que el poder constituyente reside en el pueblo. Nos los
representantes del pueblo. De inmediato cuando dice por voluntad y
eleccin de las provincias, reconoce la preexistencia histrica de las
provincias. Ambas alusiones permiten coincidir en que el sujeto primario
de nuestro poder constituyente ha sido el pueblo de las provincias o,

en otros trminos, el pueblo diversificado en las unidades polticas

provincianas que antecedieron al estado federal.
La mencin al cumplimiento de pactos preexistentes da razn de
una fuente instrumental a travs de la cual se arrib al acto constituyente.
13. De inmediato, cuando consigna que la constitucin se
establece con el objeto de, el enunciado abarcador de seis fines,
bienes o valores, condensa la ideologa de la constitucin y el proyecto
poltico que ella estructura: a) unin nacional; b) justicia; c) paz interior;
d) defensa comn; e) bienestar general; f) libertad.
a) Constituir la unin nacional significaba, al tiempo de la
constitucin, formar la unidad federativa con las provincias preexistentes;
o dicho de otro modo, dar nacimiento a un estado (federal) que hasta
entonces no exista. Pero ese objetivo inmediato mantiene y recobra su
propuesta para el presente, en cuanto se dirige a perfeccionar ahora y
siempre el sistema originariamente creado, y a cohesionar la unidad
social (que no significa uniformidad opuesta al pluralismo).
b) Afianzar la justicia es reconocerla como valor cspide del mundo
jurdico-poltico. No se trata solamente de la administracin de justicia
que est a cargo del poder judicial, ni del valor justicia que dicho poder
est llamado a realizar. Abarca a la justicia como valor que exige de las
conductas de gobernantes y gobernados la cualidad de ser justas. La Corte
ha dicho que esta clusula es operativa, y que obliga a todo el gobierno
federal.
c) Consolidar la paz interior fue tambin, a la fecha de la
constitucin, un propsito tendiente a evitar y suprimir las luchas civiles,
y a encauzar los disensos dentro del rgimen poltico. Puede haber
adversarios, pero no enemigos. Hoy se actualiza significando la
recomposicin de la unidad social, de la convivencia tranquila, del orden
estable, de la reconciliacin.
d) Proveer a la defensa comn no es slo ni prioritariamente aludir a
la defensa blica. La comprende, pero la excede en mucho. El adjetivo
comn indica que debe defenderse todo lo que hace al conjunto social,
lo que es comn a la comunidad; en primer lugar, defender la propia
constitucin, y con ella, los derechos personales, los valores de nuestra

sociedad, las provincias, la poblacin, el mismo estado democrtico, el

federalismo.
e) Promover el bienestar general es tender al bien comn pblico; la
Corte ha dicho que el bienestar general del prembulo coincide con el
bien comn de la filosofa clsica. Este bienestar contiene a la
prosperidad, al progreso, al desarrollo, con todos sus ingredientes
materiales e inmateriales que abastecen la buena convivencia humana
social. Es el estar bien o vivir-bien los hombres en la convivencia
compartida en la sociedad polticamente organizada.
f) Asegurar los beneficios de la libertad presupone que la libertad es
un bien que rinde beneficio. La libertad es un valor primordial, como que
define a la esencia del sistema democrtico. Exige erradicar el
totalitarismo, y respetar la dignidad del hombre como persona, ms sus
derechos individuales. La libertad forma un circuito con la justicia: sin
libertad no hay justicia, y sin justicia no hay libertad.
Por otra parte, todos estos objetivos, que son fines, bienes y valores, se hallan en
reciprocidad: unos coadyuvan a que se realicen los otros.

14. Cuando el prembulo enuncia: para nosotros, para nuestra

posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el
suelo argentino, hemos de interpretar varias cosas: a) una pretensin de
durar y permanecer hacia y en el futuro; b) una indicacin de que los
fines y valores de su proyecto poltico deben realizarse ya y ahora, en
cada presente, para nosotros, los que convivimos hoy, sin perjuicio
de su prolongacin para los que nos sucedan en el tiempo; el futuro no
relega ni amputa al presente; c) una apertura humanista y universal de
hospitalidad a los extranjeros.
15. Finalmente viene la invocacin a Dios, fuente de toda razn y
justicia. Para el constituyente, la medida de lo razonable y de lo justo
proviene de Dios; los valores que el prembulo contiene hunden su raz
ltima en Dios, Sumo Bien. Nuestro rgimen no es ateo ni neutro, sino
testa. Y el patrn o standard para el derecho positivo justo es el derecho
natural (o valor justicia).

16. La enunciacin de los valores contenidos expresamente en el prembulo

no niega ni desconoce a otros, que podemos considerar incluidos implcitamente,
como el orden, la cooperacin, la solidaridad, etc.

17. El prembulo comparte la fuerza normativa de la constitucin,

y como sntesis que es, no agota el arsenal de pautas, principios y valores
que luego se completan en el articulado integral del texto constitucional.
El orden normativo de la constitucin formal
18. La constitucin formal es normativa, es derecho. Le hemos
llamado el derecho de la constitucin. Por ende, en su texto
encontramos un conjunto codificado de normas, desde el prembulo hasta
las clusulas transitorias, pasando por todo el articulado.
19. Hay doctrina que afirma (por ej., Vanossi) que todas las normas de la
constitucin son normas de competencia, y no slo las que organizan al poder y
prevn los actos de los mismos. En tal sentido, tambin se contempla a las normas que
declaran derechos y garantas como normas de competencia, en cuanto significan
limitaciones o deberes para los rganos de poder (omitir, dar o hacer algo en relacin
con los titulares de derechos y garantas).
Preferimos, ms bien, con independencia de la divisoria tradicional en una parte
orgnica y otra dogmtica, afirmar que en cualquiera de ambas los principios, los
valores y las normas que toman en consideracin a la persona humana, confieren a
sta la centralidad que es fundamento y ncleo de toda la constitucin.
Visualizar en la normativa de la constitucin, como panorama comn a todo su
texto, a todas las normas como normas de competencia puede dejar la impresin de
que aquella centralidad situada en la persona se esfuma, para resaltar, en cambio, al
poder.
20. Las normas de la constitucin pueden ser consideradas asimismo como
indisponibles o disponibles. Las primeras impiden disponer discrecio-nalmente de
ellas; como ejemplo, valga las referentes a la formacin y composicin de los rganos
de poder, al deber de respeto de los derechos personales, etc. Las segundas dejan su
cumplimiento a discrecin de los destinatarios; por ejemplo, las que facultan a
establecer impuestos (sin obligacin de establecerlos), o la del art. 35 que libra opcin
para el uso de los nombres oficiales del estado.
En las normas disponibles no hemos de entender que est ausente la fuerza
normativa que impera su obligatoriedad, porque sta se advierte en cuanto impiden

que las facultades potestativas se ejerzan por un rgano al que no se les ha discernido,
o que se transfieran a otro, o que se trabe su uso. Vinculan, adems y siempre, en
cuanto la disponibilidad no permitir que, al utilizarla, se pueda violar el plexo de
principios, valores y derechos.

Normas operativas y programticas

21. La clasificacin ms atractiva es la que distingue normas
operativas y normas programticas.
a) Normas operativas (o autosuficientes, o autoaplicativas), son las
que por su naturaleza y formulacin ofrecen aplicabilidad y
funcionamiento inmediatos y directos, sin necesidad de ser reglamentadas
por otra norma. La operatividad no impide esa reglamentacin: solamente
no la exige como imprescindible.
b) Normas programticas son, como lo indica el adjetivo, las que
proponen un programa y, por ende, son incompletas, vindose requeridas
de otra norma ulterior que las reglamente y les permita funcionar
plenamente. Se suele decir que son de aplicacin diferida, hasta que
aquella norma posterior las complete. Y ello no es as porque, de serlo, se
plantea un serio problema en relacin con la supremaca de la
constitucin. En efecto: si se dice que una norma programtica contenida
en la constitucin no puede funcionar hasta que los rganos de poder la
reglamentan mediante otra norma derivada ms precisa, parece que la
supremaca de la constitucin queda postergada, bloqueada o relegada
hasta que el rgano del poder acta; y si acaso no acta, la falta de
reglamentacin de la norma programtica enerva aquella misma
supremaca.
Tan compleja cuestin nos obliga a decir, sumariamente, que la
existencia de las normas programticas no viola, por s sola, la
supremaca de la constitucin. (Por eso, no descartamos el concepto de
norma programtica como admisible en el derecho constitucional.) Lo
que s aclaramos es que la inactividad de los rganos del poder que
omiten reglamentar mediante normas ms precisas a las normas
programticas de la constitucin, es inconstitucional por omisin.
Como principio, se ha de interpretar que las normas de la constitucin que
declaran derechos personales fundamentales, son operativas, y deben ser aplicadas

aunque carezcan de reglamentacin. Esta pauta fue expuesta por la Corte Suprema al
fallar en 1957 el caso Siri, sobre amparo, en el que depar la va procesal sumaria
de proteccin, sin reglamentacin legal que la regulara, para tutelar la libertad de
expresin a travs de la prensa.

22. El problema ms arduo se suscita por eso cuando nos

preguntamos si antes de su reglamentacin las normas programticas de
la constitucin que declaran derechos personales pueden ser: a)
invocadas por los titulares de esos derechos; b) aplicadas por los jueces.
Una primera respuesta negativa afronta as la cuestin: a) los
titulares de tales derechos no pueden invocar la norma programtica para
pretender el reconocimiento o el ejercicio del derecho y, por ende, no
tienen accin disponible; b) los jueces no pueden aplicarlas si los
titulares invocan sus derechos, porque la divisin de poderes les impide
suplir la ausencia de ley reglamentaria de la norma programtica.
A ambas respuestas negativas replicamos en sentido opuesto: a) los
titulares de derechos declarados en normas programticas pueden
invocarlos judicialmente, alegando que la omisin de ley reglamentaria se
convierte, despus de un lapso razonable, en omisin inconstitucional (el
congreso, al no dictar la ley reglamentaria, viola la constitucin porque
frustra el funcionamiento de la norma programtica y del derecho que ella
contiene); b) los jueces pueden acoger ese alegato, y declarar que hay
inconstitucionalidad por omisin, la que ha de recibir remedio en causa
judiciable mediante integracin de la carencia de norma legal (laguna
legislativa), haciendo aplicacin directa de la norma programtica
constitucional que acusa esa carencia reglamentaria; ello significa que la
sentencia ha de crear, para el caso a resolver, una norma individual que
tome en cuenta a la norma constitucional programtica, y que supla la
falta de ley reglamentaria a travs de la integracin del orden legal
lagunoso.
La inconstitucionalidad por omisin ha sido recogida en la constitucin de la
provincia de Ro Negro de 1988, que en su art. 207 arbitra soluciones mediante accin
judicial.

23. Es interesante tambin hacer aplicable una pauta que surge de

la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de Espaa para sostener que

cuando una norma de la constitucin necesita desarrollo legislativo y ste

no ha sido suministrado por el legislador, la norma constitucional tiene
por lo menos y mientras tanto un contenido esencial que siempre es
aplicable y siempre debe ser aplicado.
24. Adems, en ese mismo intervalo, las normas programticas
surten los siguientes efectos: a) impiden que se dicten normas opuestas, a
las que, en todo caso, convierten en inconstitucionales; b) la falta de
vigencia sociolgica (por desuso o por no reglamentacin en tiempo
razonable) no les quita la vigencia normolgica, cuya subsistencia
permite aplicarlas en cualquier momento; c) sirven como pautas de
interpretacin para aplicar el derecho vigente.
En consecuencia: a) sera inconstitucional por ej. una ley que prohibiera la
participacin en las ganancias; b) el congreso puede en cualquier momento dictar la
ley de juicio por jurados; c) un tribunal puede utilizar la norma sobre condiciones
dignas y equitativas de trabajo para considerar que hay conducta patronal injuriosa
para el trabajador al que se lo obliga a prestar servicios en un lugar pequeo sin
ventilacin.

25. Hay clusulas programticas que, por su formulacin, dejan

plazo al congreso para que las reglamente; en tanto otras demuestran que
el constituyente ha impuesto el deber de reglamentacin inmediata.
La diferencia se advierte si se coteja la redaccin del art. 118 con la del art. 14
bis. El art. 118 dice que los juicios criminales se terminarn por jurados luego que se
establezca en la repblica esta institucin. La frase permite inferir que la voluntad
del constituyente consiente dilatar el funcionamiento del jurado hasta que el congreso
lo implante, cuando lo considere oportuno. En cambio, si se lee el art. 14 bis, se
observa que los verbos que emplea no dejan margen para que el congreso postergue a
su arbitrio la reglamentacin que complete sus clusulas programticas; en efecto, all
se ordena, con una impera-tividad sin plazo, que las leyes asegurarn tales
derechos, que la ley esta-blecer tales cosas, que el estado otorgar los beneficios
de la seguridad so-cial. La demora, en estos supuestos, consuma la
inconstitucionalidad por omisin legislativa reglamentaria.

Normas que no son susceptibles de reglamentacin

26. Vale comentar que hay normas de la constitucin que

implcitamente prohben su reglamentacin en ciertos aspectos. As: a) la
competencia originaria y exclusiva de la Corte en el art. 116 no puede ser
ampliada ni disminuida por ley; b) no se puede aadir requisitos y
condiciones a los establecidos taxativamente por la constitucin para
ejercer funciones cuyo desempeo tiene asignado los recaudos de
elegibilidad o designacin (presidente y vicepresidente de la repblica,
diputados, senadores, jueces de la Corte); c) los funcionarios pasibles de
juicio poltico no pueden ser ampliados por ley; d) la causal de mal
desempeo para el juicio poltico no admite ser reglamentada por una ley
que establezca en qu supuestos se debe tener por configurada; e) la
opcin para salir del pas, que prev el art. 23, no puede quedar sujeta a
normas que establezcan condiciones, plazos, formalidades, etc.
III. LA TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN ARGENTINA
DESPUS DE LA REFORMA DE 1994

Es una nueva constitucin?

27. Realizada la reforma de la constitucin en 1994, se hace
conveniente averiguar si ha cambiado la tipologa que presentaba antes.
Hay diversidad de opiniones al respecto, y con el margen de las dudas
que ello suscita, arriesgamos la nuestra propia.
Lo primero que hemos de reiterar es que no estamos ante una
constitucin nueva sino ante una constitucin reformada (ver n 9).
El texto que entr a regir el 24 de agosto de 1994 no aclara demasiado el tema,
porque a veces alude a esta reforma y otras a esta constitucin, pero no podemos
estancarnos solamente en el vocabulario utilizado. Lo que ocurre es que, al ser
extensas las enmiendas, el texto ha sufrido a partir de su art. 35 un cambio de
numeracin en el articulado, y fue el conjunto ntegro lo que, unitariamente, se
public oficialmente en forma reordenada y se puso en vigor.

En l hallamos:
a) normas anteriores que permanecen intactas;
b) normas que fueron modificadas;

c) normas nuevas,
ms:
d) desaparicin normolgica de normas que fueron suprimidas.
El techo ideolgico
28. Este nico complejo normativo no suprimi, ni alter, ni
cambi el techo ideolgico originario. Las aadiduras y actualizaciones
que innegablemente ha recibido se integran al histricamente primitivo,
acentundole los rasgos del constitucionalismo social y conservando su
eje de principios y valores.
Si acaso se supone que estos agregados componen un nuevo techo ideolgico,
hay que afirmar que al no haber dos constituciones sino una sola la reformada la
nueva vertiente se unifica en un nico techo ideolgico con el heredado de 18531860.

La vigencia normolgica de las normas no reformadas

29. Con respecto a las normas del texto anterior a la reforma que, despus de
sta, subsisten en su versin originaria, tampoco creemos admisible sostener que han
sido puestas nuevamente y por segunda vez en la constitucin por la convencin
constituyente que, en 1994, las retuvo inclumes.
El texto ordenado de la constitucin reformada surgi de la reordenacin que
se le introdujo a raz de las enmiendas, pero las normas anteriores que no tuvieron
enmiendas (porque tampoco la convencin recibi competencia para efectuarlas
cuando el congreso declar la necesidad de la reforma por ley 24.309) conservan su
vigencia normolgica originaria a partir de la fecha en que el respectivo autor las
insert a la constitucin (1853, 1860, 1866, 1898, 1957).

Las leyes complementarias slo pueden dictarse una vez?

30. Ya adelantamos que el texto surgido de la reforma es extenso y con
muchas clusulas abiertas. Que son abiertas significa en comparacin con la
constitucin histrica que numerosas normas exigen ser cerradas en su
desembocadura mediante ley del congreso, porque el constituyente solamente dej
trazado un esquema global que necesita completarse. A veces, hasta han sido escasos
los parmetros que las normas constitucionales nuevas proporcionan al legislador.

Por esta fisonoma, algunos autores interpretan que la reforma constitucional

qued inconclusa, lo que deja margen a que las leyes que deben dictarse para darle
desarrollo complementario puedan reputarse como leyes orgnicas, a tenor de la
terminologa que explcitamente emplean algunas constituciones extranjeras para
calificar a determinados mbitos de la legislacin.
Toda la serie de leyes requeridas por este fenmeno de la textura abierta de la
constitucin reformada, habilita al congreso para dictarlas ms de una vez, o sea, para
ir introduciendo innovaciones o reemplazos en la primera legislacin reglamentaria
posterior a la reforma.
No obstante, a algn sector de la doctrina se le ha creado el interrogante acerca
de si la primera ley que reglamenta a cada norma constitucional abierta queda
definitivamente impedida de modificaciones o sustituciones ulteriores. Personalmente
creemos que no.

La rigidez
31. Quiz el perfil tipolgico que ms induce a la duda es el de la
rigidez de la constitucin.
Despus de la reforma sigue siendo rgida nuestra constitucin, o
no?
El test para la indagacin remite a varios aspectos.
a) En primer lugar, la ya aludida textura abierta de las normas nuevas
hace decir a algunos que:
a) a raz de las leyes reglamentarias que deben completar a las
normas de la constitucin, el congreso ha recibido por delegacin una
porcin de poder constituyente; o que:
a) nos hallamos ante un poder constituyente compartido entre la
convencin de 1994 y el congreso que, despus, cierra mediante leyes
la apertura de las normas constitucionales incompletas.
b) En segundo lugar, se dirige la atencin a los tratados
internacionales sobre derechos humanos aludidos en el art. 75 inc. 22 de
la constitucin, y se afirma que los que directamente han recibido
jerarqua constitucional pueden desaparecer de nuestro derecho interno a
travs del trmite de su denuncia internacional, a tenor del trmite
previsto en el citado inc. 22; y que adems hay otros que sin estar
incluidos en su listado son susceptibles de alcanzar jerarqua
constitucional despus de la reforma mediante el trmite especial all

sealado. Ambos supuestos dan pie en esta interpreta-cin para sostener

que rganos del poder constituido (poder ejecu-tivo y congreso) tienen
competencia constituyente para decidir sobre la jerarqua constitucional
de los tratados de derechos humanos.
32. Vamos a responder a estos interrogantes con nuestro punto de
vista.
La sensacin de que, al menos parcialmente, la rigidez de nuestra
constitucin segn su art. 30 que no ha tenido cambio alguno en su
letra ha sufrido implcitamente desde la reforma de 1994, admite
descartarse.
Un argumento a utilizar para ello es el siguiente: el constituyente de
1994 opt por conferir a algunas normas nuevas la ya mencionada textura
abierta o muy abierta que reclama legislacin complementaria. Con
ello, hizo ms amplio el poder consti-tuido del congreso para dictar,
como competencia suya (no constituyente) todas las leyes necesarias para
cerrar esas aperturas.
Adems, en la medida en que cada una de esas leyes requieran un procedimiento
legislativo agravado en relacin con el resto de la legislacin comn, se puede pensar
que la rigidez de la constitucin (en el supuesto de afirmarse la delegacin de poder
constituyente al congreso, o el carcter compartido de su ejercicio entre el congreso y
la convencin) se ha debilitado pero no reemplazado lisa y llanamente por la
flexibilidad.

En todo caso, proponemos sostener que se mantiene la rigidez

dispuesta en el art. 30, y se le ha acoplado un procedimiento menos rgido
a cargo del congreso en todas las clusulas constitucionales que remiten a
leyes a dictarse con qurum agravado o especificado para cada caso.
Si se extremara la duda, la cuestin llevara a decir que, de haberse
perdido la rigidez en algunos mbitos de la constitucin, la eventual
flexibilidad sera parcial (solamente en esos mbitos), subsistiendo en el
resto la rigidez emanada del art. 30.
Para culminar, preferimos apostar a que el principio de rigidez de
nuestra constitucin, aunque acaso haya adquirido alguna fisonoma

distinta y atenuada, sigue adscripto a su tipologa. Dicho negativamente:

la constitucin no se ha transformado en flexible.
33. En orden a los tratados de derechos humanos del art. 75 inc.
22, nuestro criterio se refuerza cuando, con toda seguridad personal,
aseveramos que el revestir jerarqua constitucional no los hace formar
parte del texto de la constitucin, porque estn fuera de ella, aunque
compartiendo su misma supremaca, situados en lo que denominamos el
bloque de constitucionalidad (ver cap. I, n 17).
Las clusulas transitorias
34. El texto de la constitucin reformada contiene, al final,
diecisiete disposiciones o clusulas transitorias.
Hemos de recalcar que tales clusulas que, en todo caso, aluden a
nociones de temporalidad, forman parte de la constitucin y tienen su
mismo rango, su misma fuerza, su misma obligatoriedad, su misma
vinculatoriedad.
No se hallan en un plano inferior, ni ms dbil que el resto del articulado. Se
advierte bien con la disposicin 17, que para nosotros reviste definitividad y
permanencia, cuando afirma que el texto ordenado sancionado por la convencin
reemplaza al anterior.

Por consiguiente, la constitucin actual toda ella con idntica

jerarqua normativa se integra con:
a) el prembulo,
b) 129 artculos (que son 130 porque subsiste intercalado en su
sancin de 1957 el art. 14 bis), y
c) 17 disposiciones denominadas transitorias.
III. LA DINMICA DE LA CONSTITUCIN

La constitucin en la movilidad del rgimen poltico

35. La dinmica constitucional puede ser enfocada desde dos

ngulos: a) en relacin con la constitucin material; b) en relacin con la
constitucin formal.
La constitucin material equivale a un rgimen poltico, y rgimen
denota movilidad y proceso. La vigencia sociolgica de la constitucin
material es la que expresa la actualidad permanente de la misma, que
transcurre y se realiza en la dimensin sociolgica; como jams le falta al
estado una constitucin material, y sta es dinmica, cabe decir que el
estado est siendo lo que a cada momento es en la vigencia de su
derecho constitucional material.
La constitucin formal argentina tiene pretensin de dinamismo,
porque encierra la aspiracin y la exigencia de adquirir vigencia
sociolgica en la constitucin material, de realizarse, de funcionar. Esto
se enlaza con su futuridad y su permanencia, que explicamos al tratar el
prembulo (ver n 14). Tambin con la fuerza normativa (ver cap. I, n
18).
Hablar de la dinmica de la constitucin, tanto de la formal como de
la material, nos reenva nuevamente a verificar comparativamente en qu
medida la constitucin formal tiene vigencia sociolgica en la material, o
no; cules son las desfiguraciones, violaciones, o coincidencias, y a travs
de qu fuentes se producen todos estos fenmenos.
El reflejo de las normas de la constitucin formal en la constitucin
material
36. Las normas de la constitucin formal as vistas en la dimensin
sociolgica de la constitucin material brindan un vasto panorama, algunos de cuyos
perfiles son los siguientes: a) hay algunas que tienen vigencia sociolgica, es decir,
que son eficaces y se cumplen o aplican; b) hay otras que pasan por el fenmeno de
mutaciones constitucionales, que en seguida analizaremos; c) hay algunas que son
programticas y se hallan bloqueadas por omisin reglamentaria; d) en este supuesto,
los derechos que esas normas pueden reconocer suelen quedar sin posibilidad de
ejercicio, porque el derecho judicial es renuente a suplir la omisin legislativa.
Cada una de estas situaciones puede ser permanente, o tener una duracin
transitoria. Lo importante radica en reiterar que, a nuestro juicio, las normas de la
constitucin formal mantienen su vigencia normolgica mientras no son objeto de
reforma (supresin, sustitucin, modificacin, etc.) y que, por ende, cualquiera sea el

reflejo de que pueden ser objeto en la constitucin material, conservan la supremaca

que da pie para su aplicacin inmediata.

Las mutaciones constitucionales

37. Para entender las llamadas mutaciones como fenmenos de
la dinmica constitucional, hay que volver a confrontar la constitucin
material con la formal. Las mutaciones son cambios y transformaciones
reales que se operan en la constitucin material, sin que se produzca
modificacin alguna en el texto de la constitucin formal. Dicho de otra
manera, el orden normativo de la constitucin formal permanece intacto
mientras la constitucin material acusa una transformacin respecto de la
formal.
Cuando el cambio se incorpora mediante reforma a la constitucin formal, ya no
cabe hablar, a partir del momento de tal reforma, de mutacin constitucional, sino
precisamente de reforma o enmienda.

38. Las transformaciones mutativas a que nos venimos refiriendo

pueden acontecer, en una gruesa tipologa, de la siguiente manera:
a) La primera mutacin es la mutacin por adicin. En ella, se
incorpora o agrega a la constitucin material un contenido nuevo que
carece de norma previsora en la constitucin formal.
Un ejemplo tpico lo encontramos en el derecho constitucional argentino con los
partidos polticos, sobre los cuales la constitucin antes de la reforma de 1994 careca
de norma expresa, y que hallaron recepcin en la constitucin material por fuente de
derecho espontneo, de ley, y de derecho judicial.

b) La segunda mutacin es la mutacin por sustraccin, que presenta

el fenmeno inverso al anterior. Se produce cuando normas de la
constitucin formal que prosiguen incorporadas a ella (o sea, con
vigencia normolgica), pierden vigencia sociolgica, o no llegan a
alcanzarla en la constitucin material.
Podemos proponer dos ejemplos: b) entre el Acuerdo con la Santa Sede de 1966
y la reforma de 1994 (que suprimi las normas sobre patronato, pase y admi-sin de
rdenes religiosas) dichas normas perdieron vigencia sociolgica en virtud del citado

Acuerdo; b) el juicio por jurados nunca adquiri vigencia sociolgica porque

tampoco el congreso dict la legislacin de desarrollo para aplicarlo.

c) La tercera mutacin es la mutacin por interpretacin. En ella, las

normas de la constitucin formal adquieren un modo de vigencia
sociolgica que no coincide exactamente con la norma escrita en su
formulacin expresa.
Un ejemplo encontramos en la distribucin de competencias entre el estado
federal y las provincias, en materia de derecho procesal; la constitucin formal
reserva a las provincias la facultad de dictar leyes procesales para sus jurisdicciones
respectivas, no obstante lo cual, interpretando las competencias del estado federal en
el campo de las relaciones internacionales, los tratados internacionales sobre derecho
procesal que ratifica el estado federal en uso de su personalidad internacional,
incorporan al derecho interno argentino (con aplicacin obligatoria en las
jurisdicciones provinciales), normas de derecho procesal que el congreso no podra
dictar con ese alcance.

d) La cuarta mutacin es la desconstitucionalizacin. Se produce

cuando toda la constitucin formal, o una parte importante de ella,
pierden vigencia sociolgica, a raz de cualquier fuente que la hace decaer
al introducir contenidos opuestos.
En el derecho comparado, se cita el caso de la constitucin alemana de Weimar,
de 1919 que, sin ser reformada ni derogada, fue sustituida por una constitucin
material divergente durante el rgimen nacionalsocialista.

39. Algunas mutaciones pueden ser violatorias de la constitucin

formal, y otras pueden no serlo. Hay que observar, en cada caso, si
representan oposicin o deformacin, respecto de la constitucin formal,
o si al contrario se ubican en una zona donde la permisin o la
interpretacin de la constitucin formal dejan margen para considerarlas
compatibles con ella.
Por ltimo, tambin resulta de inters, cuando se detectan mutaciones, indagar
cul es la fuente del derecho constitucional que les da origen.

CAPTULO III

LA INTERPRETACIN Y LA INTEGRACIN
DE LA CONSTITUCIN
I. LA INTERPRETACIN. - Algunas pautas preliminares. - La interpretacin de
la constitucin y desde la constitucin. - Qu es interpretar. Las clases de
interpretacin. - II. LA INTEGRACIN. - La carencia de normas. Los mecanismos
de integracin. - La relacin de confluencia entre integracin e interpretacin. La carencia dikelgica de normas y la supremaca de la constitucin. Las leyes
injustas. - III. LAS PAUTAS DE LA INTERPRETACIN. - IV.
LA INTERPRETACIN, Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL. - Sus relaciones.

I. LA INTERPRETACIN

Algunas pautas preliminares

1. Para penetrar en el tema de la interpretacin conviene adoptar
una previa visin panormica de la constitucin que, entre otras pautas,
puede tomar en cuenta las siguientes:
a) la constitucin formal es un conjunto o complejo normativo
(unidad sistemtica de varias normas) que obliga a correlacionar y
coordinar unas con otras;
b) la supremaca de la constitucin se proyecta a todo el orden
jurdico infraconstitucional y lo subordina a ella;
b) la constitucin es toda ella jurdica (el derecho de la
constitucin) y tiene fuerza o vigor normativos;
c) la constitucin contiene, en su conjunto normativo, principios y
valores, que irradian su proyeccin a todo el orden jurdico
infraconstitucional;
d) las normas de la constitucin suelen tener generalidad y apertura
como para habilitar opciones y realizaciones mltiples en su
interpretacin y aplicacin;
e) la constitucin proporciona un parmetro o canon objetivo, en
virtud del cual toda interpretacin, toda aplicacin y todo control han de
movilizarse dentro de ese marco y no fuera de l; en este sentido, se dice
que es indisponible;

f) la constitucin es jurdica, por lo que su interpretacin tambin es

siempre un operativo jurdico, aunque deba computar factores
extrajurdicos de tipo histrico, cultural, econmico, social, etc. y
aunque deba tambin prever los efectos que surtir la misma
interpretacin;
g) por ser norma jurdica, la constitucin tiene fuerza normativa que
la hace aplicable, exigible y obligatoria;
h) toda norma de la constitucin sobre derechos de la persona
humana, aunque requiera desarrollo legislativo, tiene como mnimo y
mientras la ley de desarrollo no se dicta, un contenido esencial que es
aplicable siempre;
i) desde la reforma constitucional de 1994, todos los instrumentos
internacionales de derechos humanos que surgen del art. 75 inc. 22
tienen la misma jerarqua de la constitucin, y por ende les son aplicables
las mismas pautas que hemos enunciado en los incisos a) a h).
La interpretacin de la constitucin y desde la constitucin
2. Se puede hacer un desdoblamiento de la interpretacin
constitucional en: a) interpretacin de la constitucin; b) interpretacin
desde la constitucin.
La interpretacin de la constitucin toma en cuenta las normas de
la constitucin formal; diramos que las interpreta en s mismas, y en su
plano.
La interpretacin desde la constitucin desciende hacia abajo, o
sea, hacia el plano infraconstitucional. Empieza valindose de la
interpretacin de la constitucin y, una vez que la ha efectuado, la
proyecta a las normas inferiores a la constitucin y la utiliza para
interpretar, desde la constitucin, todo el resto del orden jurdico
derivado.
Esta nocin de una interpretacin de la constitucin, y una interpretacin
desde la constitucin se vuelve importante cuando se vincula el tema de la
interpretacin constitucional con el del control constitucional. En efecto, cuando en
funcin de control se averigua si normas inferiores a la constitucin estn o no de
acuerdo con ella, es fcil comprender que en la comparacin entre normas

infraconstitucionales y normas de la constitucin se hace imprescindible primero

interpretar la o las normas de la constitucin y, de ah en ms, desplazarse desde la
constitucin hacia la o las normas inferiores cuya interpretacin congruente con la
constitucin requiere haber transitado antes todo el recorrido que, de modo
desdoblado, acabamos de sintetizar.

Qu es interpretar
3. La interpretacin constitucional significa la interpretacin de
las normas que componen la constitucin formal, as como de las normas
que, fuera de ella, tienen naturaleza o contenido constitucional. La
interpretacin busca desentraar el sentido de la descripcin efectuada
por el autor de la norma; ello supone dos cosas: a) que el intrprete
retrocede mentalmente al momento de creacin de la norma, y a la
voluntad creadora en igual momento; b) que el intrprete confronta el
sentido que a la norma le asigna la comunidad actual con el sentido que le
atribuy el autor.
La interpretacin puede realizarse con un mero fin especulativo de conocimiento,
o con un fin prctico de aplicacin de las normas. Lo primero hacemos cuando
estudiamos. Lo segundo, cuando repartidores estatales o particulares deben dar
solucin a un caso real o reparto en virtud de las normas de la constitucin.

La norma tiene un autor, y ese autor tiene una voluntad sicof-sica.

La voluntad es del autor de la norma hombre y no de la norma ente
lgico. Es esa voluntad real o histrica del autor de la norma, la que tiene que
desentraar el intrprete. Y es esa misma voluntad la que debe ser realmente
respetada cuando el intrprete hace funcionar la norma.

Las clases de interpretacin

4. Se denomina interpretacin literal la que, valindose del
mtodo gramatical, procura conocer el sentido lingstico de las palabras
que la norma emplea.
Un ejemplo elocuente de interpretacin literal con mtodo gramatical hallamos
en el art. 75 de la constitucin, donde se consigna el verbo arreglar en tres

oportunidades, y en ocasin de delimitarse las competencias del congreso: arreglar el

pago de la deuda, arreglar los correos, y arreglar los lmites del estado.
En cada una de estas veces, la palabra arreglar nos da la pauta de que hace falta
un acuerdo entre partes, y de que no es posible una solucin unilateral. El tecnicismo
del autor de la constitucin salta a la vista, ya que despus de usar el verbo arreglar
para referirse a los lmites internacionales, lo cambia y echa mano del verbo fijar
para referirse a los interprovinciales.

5. La interpretacin literal, con ser til, impide detenerse en ella.

Hay que dar el salto a la voluntad histrica del autor de la norma, a fin de
descubrir lo que quiso ese autor. Tal es la interpretacin histrica.
Puede ocurrir que la norma no refleje bien esa voluntad, y que el intrprete se
encuentre con una divergencia entre lo que quiso formular el autor de la norma, y lo
que realmente formul. Tal discrepancia entre lo gramatical y lo histrico nos
conduce a hablar de norma infiel; la infidelidad radica en que la descripcin que la
norma hace, no coincide con la voluntad del autor. Al contrario, la norma es fiel si
describe con acierto esa misma voluntad.
Volvemos a repetir que de surgir la discrepancia apuntada, el intrprete debe
preferir la voluntad real e histrica del autor, a la formulacin hecha en la norma; o
sea, ha de prevalecer la interpretacin histrica sobre la literal. Si la norma dice ms
de lo que quiso describir la voluntad de su autor, la interpretacin ha de achicar o
encoger la norma, para ajustarla a la voluntad del autor; esto se llama interpretacin
restrictiva. Si la norma dice menos de lo que quiso describir la voluntad de su autor,
la interpretacin ha de ensanchar la norma, tambin para acomodarla a la voluntad del
autor; esto se llama interpretacin extensiva.
En tales casos, se advierte que la interpretacin histrica toma en cuenta el fin
propuesto y querido por el autor de la norma; se trata de ensamblar
por
eso la interpretacin finalista.
Nos parece hallar un ejemplo de interpretacin restrictiva frente a la norma que
impone el refrendo ministerial de los actos del presidente de la repblica (art. 100);
literalmente, interpretaramos que todos esos actos requieren refrendo; histricamente,
en cambio, creemos que la voluntad del autor ha sido eximir de refrendo algunos
actos presidenciales personalsimos por ej.: su renuncia.
Un caso de interpretacin extensiva descubriramos en la norma del art. 73, que
impide a los gobernadores de provincia ser miembros del congreso por la provincia de
su mando. Es menester ampliar la norma para dar cabida a la voluntad del autor, que
suponemos ha sido la de prohibir que un gobernador sea miembro del congreso no
slo por su provincia, sino por cualquier otra.

6. La Corte Suprema tiene dicho que por encima de lo que las leyes parecen
decir literalmente, es propio de la interpretacin indagar lo que ellas dicen
jurdicamente y que en esta indagacin no cabe prescindir de las palabras de la ley,
pero tampoco atenerse rigurosamente a ellas cuando la interpretacin razonable y
sistemtica as lo requiriere. Tambin afirm, que la primera regla de interpretacin
de las leyes es dar pleno efecto a la intencin del legislador, computando la totalidad
de sus preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento jurdico restante y
con los principios y garantas de la constitucin.
El respeto fiel a la voluntad del autor de las normas no impide la interpretacin
dinmica de la constitucin, que tambin fue querida por su voluntad.
7. Hasta ac hemos supuesto que hay normas, y que dichas normas tienen
formulacin expresa o sea, normalmente, escrita. Sera el caso de nuestra
constitucin formal, y de todas las normas de contenido constitucional que estn fuera
de dicha constitucin. Es en este mbito del derecho escrito donde ms se ha
trabajado la interpretacin. Pero ello no significa que deba descartrsela en el derecho
no escrito; el derecho espontneo y el derecho judicial, en el cual hay normas no
formuladas expresamente, proporcionan materia a la interpretacin, bien que erizando
el terreno de mayores dificultades, precisamente porque la falta de formulacin
expresa de la norma traba el anlisis literal y la bsqueda de la voluntad del autor.

II. LA INTEGRACIN

La carencia de normas
8. Hemos de pasar ahora al supuesto en que no hay norma. Para
ello damos por cierto que en el rea de las fuentes formales encontramos
vacos, huecos o lagunas. El orden de normas es lagunoso. Ello quiere
decir que hay carencia de normas, y a tal carencia la calificamos como
histrica, porque es el autor de las normas quien omiti formular una o
varias.
Decir que el orden de normas tiene vacos o lagunas es muy compatible con la
teora egolgica en cuanto sta admite que es materialmente imposible cubrir la vida
humana en su totalidad con normaciones, y que la cantidad de normas positivas est
sumamente restringida.

El intrprete debe, entonces, crear una norma con la cual salvar la

omisin de norma y rellenar la laguna. Este proceso de fabricacin o

elaboracin de normas que cubren el orden normativo lagunoso se

denomina integracin.
Como siempre es posible integrar el orden normativo, decimos que el
mundo jurdico en su plenitud es hermtico.
9. Adems de la carencia histrica de normas, podemos pensar
otro tipo de carencia. Supongamos que hay norma, que la voluntad del
autor no ha sido insuficiente como en el caso de las lagunas referidas,
pero que la norma que hay nos parece injusta, y que por su injusticia
queremos prescindir de ella y no aplicarla. Esto se llama carencia
dikelgica de norma: la ausencia de norma proviene de descartar la
norma injusta. Tambin en este supuesto hay que integrar el orden
normativo creando una norma justa que reemplace a la injusta que se
margina.
Los mecanismos de integracin
10. La integracin se lleva a cabo de dos maneras: a) cuando
acudimos a soluciones del propio orden normativo existente o sea a la
justicia formal hablamos de autointegracin; b) cuando la solucin se
encuentra fuera del propio orden normativo, recurriendo a la justicia
material diramos: al deber ser ideal del valor hablamos de
heterointegracin.
La autointegracin se maneja con la analoga y con la remisin a los
principios generales del mismo orden normativo que debe integrarse. La
heterointegracin prescinde del orden normativo y salta a la justicia
material.
La autointegracin y la heterointegracin son utilizables tanto frente a la carencia
histrica como a la carencia dikelgica de normas. Primero hay que acudir siempre a
la autointegracin, y slo cuando el recurso fracasa, saltar a la heterointegracin.
11. Por fin, sin encuadrar ni en la autointegracin ni en la heterointe-gracin,
cabe decir que la interpretacin y la integracin constitucionales pueden desentraar
el sentido de las normas o colmar las lagunas mediante el recurso al derecho
extranjero. En la interpretacin e integracin de nuestra constitucin, autores y
jurisprudencia reenvan a menudo al derecho constitucional norteamericano. Un viejo
ejemplo lo hallamos en materia de control judicial de constitucionalidad.

La relacin de confluencia entre integracin e interpretacin

12. Bien que interpretacin e integracin difieren, no hay que
desconectarlas, porque siempre que se lleva a cabo la integracin de
carencias normativas (tanto histricas como dikelgicas) se traba un nexo
con la interpretacin.
En efecto, cuando se descubre la ausencia de norma para determinado caso concreto, la integracin que se endereza a colmar el vaco
mediante la elaboracin de una norma sucednea que resuelva el citado
caso, debe confluir a interpretar si esa norma sustitutiva de la que falta
guarda congruencia con la constitucin, o no. Ade-ms, para dilucidar
tales extremos, tambin hay que hacer interpretacin de la constitucin,
porque no se puede saber si la norma fabricada mediante la integracin es
compatible con la constitucin sin conocer, a la vez, el sentido de la
constitucin en la parte de sta que se relaciona con la carencia normativa
que se integra, y con la norma que se crea en su reemplazo.
Cuando encaramos la carencia dikelgica de norma y descartamos la
aplicacin de una norma existente por su injusticia, la interpretacin
tambin aparece. En primer lugar, no se puede valorar una norma como
injusta si antes no se la interpreta, ya que de tal interpretacin emerge la
aprehensin de su injusticia. En segundo trmino, cuando desaplicada la
norma injusta se integra la carencia que de ese modo se provoca, la
cuestin funciona de modo equivalente al caso de integracin de la
carencia histrica de norma, en la que ya vimos la conexin entre
integracin e interpretacin.
La carencia dikelgica de normas y la supremaca de la constitucin
13. Como principio general, podemos decir que si aceptamos la supremaca
de la constitucin formal, no es fcil admitir en ella casos de carencia dikelgica de
normas. En efecto, si la constitucin formal contiene una norma, no podemos dejar de
aplicarla porque nos parezca injusta, ni elaborar la norma sustitutiva mediante el salto
a la justicia material. Sustituir una norma existente en la constitucin y provocar la
carencia dikelgica de norma porque a la que existe se la margina a causa de su
injusticia, parece, prima facie, sublevacin contra la voluntad histrica del autor de la
constitucin. El procedimiento slo sera viable excepcionalmente y tambin como

principio en alguno de los casos extremos que justificaran una revolucin, o el

derecho de resistencia pasiva.

Las leyes injustas

14. En el mbito del derecho infraconstitucional, el tema de la
carencia dikelgica se vuelve importante. Se trata de decidir si los jueces
pueden desaplicar leyes y normas intrnsecamente injustas; una posicin,
que afirma sustentarse en el principio de divisin de poderes, entiende
que el juez debe aplicar las normas tal cual stas le son dadas por sus
respectivos autores, y que por ende no est habilitado para prescindir de
ellas cuando las valora como injustas; otra posicin razona que la
injusticia intrnseca de una norma vulnera siempre el mandato de
afianzar la justicia contenido en el prembulo, por cuyo imperio deben
los jueces desaplicar dicha norma.
15. La segunda postura es la que nosotros compartimos, y nos obliga a
profundizarla. Como el derecho judicial de la Corte tiene establecido que los jueces
no pueden prescindir de las normas vigentes que resultan aplicables a las causas que
han de sentenciar, salvo cuando a esas normas las declaran inconstitucionales, hemos
de aceptar que para desaplicar una norma injusta el juez tiene que declararla
inconstitucional. Cmo lo logra?
Su primer intento ha de procurar encontrar en la constitucin algn principio o
algn artculo a los que la norma injusta transgreda, y por tal transgresin declarar que
la norma injusta vulnera a la constitucin en tal o cual parte o dispositivo; si fracasa
en esa tentativa, creemos que le basta al juez declarar que la norma injusta que
desaplica viola a la constitucin en su prembulo, cuando ste enuncia la clusula de
afianzar la justicia.
Podemos agregar, todava, que conforme al derecho judicial de la Corte los
jueces estn obligados a lograr en cada sentencia la solucin objetivamente justa
del caso que resuelven. Y tal solucin justa no queda alcanzada si la norma que aplica
el juez es intrnsecamente injusta, pues la injusticia de la misma norma contagia a la
aplicacin que de ella se hace para solucionar el caso que se somete a sentencia.

III. LAS PAUTAS DE LA INTERPRETACIN

16. La interpretacin de la constitucin formal se maneja con

ciertas pautas fundamentales. Estamos ahora pensando sobre todo en la

interpretacin que tiene lugar cuando se aplica la constitucin, y dentro

de esa aplicacin, en la que llevan a cabo los tribunales de justicia.
a) En primer lugar, la constitucin debe interpretarse tomando en
cuenta el fin querido por su autor al proponerlo y describirlo. Y no slo el
fin que podemos rastrear en la ideologa y los principios vertebrales de la
constitucin, sino el particular que cada norma seala as, en la
divisin de poderes parece existir un fin concreto de evitar la
desorbitacin del poder ejecutivo.
La fidelidad al fin o los fines previstos en la constitucin impide interpretarla en
contra de esos fines, pero no veda acoger, con un enfoque de dinamismo histrico,
fines no previstos que no se oponen a los previstos.

b) En segundo trmino, la constitucin lleva en s una pretensin de

futuro y de continuidad. Lanzada hacia el porvenir, es menester
interpretarla e integrarla histricamente, de modo progresivo.
Interpretar la voluntad del autor como inmutable y detenida en la poca originaria
de la constitucin es atentar contra la propia voluntad de futuro y de perduracin con
que el autor la ha plasmado.
Quiere decir que mientras no incurramos en contradiccin con la constitucin,
ella misma habilita y asume su propia interpretacin e integracin dinmica, histrica,
progresiva y flexible. Esta regla se liga, en alguna medida, con la anterior.
El cambio de valoraciones sociales puede servir como criterio de interpretacin
dinmica, y hasta para engendrar una inconstitucionalidad sobreviniente en normas
que, a partir de cierto momento, pugnan frontalmente con esas nuevas valoraciones
circulantes en la sociedad. Pero esta hiptesis ha de manejarse con suma prudencia y
mucha objetividad. Entendemos que un simple cambio en esas valoraciones de por
s difusas no habilita para dar por consumada una inconstitucionalidad
sobreviniente en torno de una determinada cuestin cuando sobre sta nos falta alguna
pauta definitoria y clara en la constitucin. Un ejemplo lo dilucida. Es viable
interpretar que existiendo en la constitucin una pauta de tipo favorable sobre la
igualdad, se vuelven inconstitucionales las normas que chocan con los contenidos que
nuevas valoraciones sociales consideran exigibles e incorporados a la igualdad (ver
cap. V, n 37 d).

c) Una tercera regla nos ensea que las normas de la constitucin no

pueden interpretarse en forma aislada, desconectndolas del todo que
componen. La interpretacin debe hacerse, al contrario, integrando las

normas en la unidad sistemtica de la constitucin, relacionndolas,

comparndolas, coordinndolas y armonizndolas, de forma tal que haya
congruencia y compatibilidad entre ellas.
d) La cuarta regla predica la presuncin de validez y constitucionalidad de los actos emanados de los rganos de poder. Da origen a la
teora de la ejecutoriedad del acto administrativo, y en materia de control
de constitucionalidad al principio de que la inconstitucio-nalidad slo
debe declararse cuando resulta imposible hacer compatible una norma o
un acto estatales con las normas de la constitu-cin; por eso, antes de
declarar la inconstitucionalidad hay que hacer el esfuerzo de procurar la
interpretacin que concilie aquellas normas o actos estatales con la
constitucin.
El derecho judicial de la Corte dice que la declaracin de
inconstitucionalidad es una ltima ratio del orden jurdico, o sea, un
recurso o remedio extremo, que debe usarse con suma cautela.
e) En el campo de la interpretacin que hacen los jueces, hay una regla enunciada
por la corte, que aparece como importante. Segn ella, debe tomarse en cuenta el
resultado axiolgico (que es el del valor), de manera que el juez necesita imaginar las
consecuencias naturales que derivan de una sentencia, porque la consideracin de
dichas consecuencias es un ndice que le permite verificar si la interpretacin que
lleva a cabo para dictar la sentencia es o no es razonable, y si la misma interpretacin
guarda congruencia con el orden normativo al que pertence la disposicin que trata de
aplicar en la misma sentencia.

IV. LA INTERPRETACIN, Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL

Sus relaciones
17. En el captulo V abordaremos el tema del control constitucional. Hemos,
no obstante, de anticiparnos a l porque al hablar de interpretacin descubrimos una
relacin inesquivable con el control.
En verdad, creemos que cuando se lleva a cabo el control de constitucionalidad
de normas infraconstitucionales y se las compara con la constitucin para decidir si
son inconstitucionales (contrarias a la constitucin) o si son constitucionales
(compatibles con la constitucin), se verifica indudablemente una doble
interpretacin: de las normas inferiores a la constitucin, y de las normas de la
constitucin que guardan relacin con ellas. Es el tema ya desbrozado de la

interpretacin de la constitucin y de la interpretacin desde la constitucin

(hacia el plano infraconstitucional). (Ver n 2).
Tanto cuando en funcin de control constitucional se desemboca en la decisin
de que una norma infraconstitucional es inconstitucional, cuanto en el caso de que se
la declare conforme a la constitucin, se ha realizado interpretacin constitucional, en
el plano superior de la constitucin y en el inferior de la infraconstitucionalidad.
Con un sentido amplio, proponemos considerar que tambin implica control
constitucional la pura interpretacin que solamente recae en una norma de la
constitucin y que no tiene por objeto confrontarla con otra inferior a ella. Es as
porque el sentido que se atribuye a la norma constitucional queda fijado como un
parmetro en cuanto interpretacin de la constitucin para, desde su nivel,
llevar a cabo la interpretacin desde la constitucin hacia aba-jo y, de este modo,
controlar la constitucionalidad del derecho infraconstitucional.
Si asumimos el dato de que la interpretacin de la constitucin por la Corte
engendra fuente de derecho judicial en el orbe constitucional cuando sus sentencias
tienen calidad de sentencia-modelo y engendran seguimiento a causa de su
ejemplaridad, se entiende mejor por qu al caso de la pura interpretacin de la
constitucin le atribuimos cuando emana de la Corte Suprema la naturaleza
simultnea de un control constitucional.

18. Un sencillo grfico ilustra resumidamente las propuestas

antecedentes.
a) normas de la constitucin
b) normas infraconstitucionales
(sea que se las descalifique o
que se las compatibilice)
Interprecontrol
tacin
consticonstituciotucional
de:
simultneo

Hay

por

b) declaracin de
inconstitucionalidad

nal

conflicto-

o
b) declaracin de
constitucionalidad

19. Finalmente, hay otro desglose posible: a) hay cosas que la constitucin
prohbe hacer, y que si se hacen irrogan violaciones a la constitucin; b) hay cosas
que la constitucin manda hacer, y que si no se hacen, implican asimismo violaciones
(por omisin); c) hay mbitos donde la constitucin no prohbe, ni manda, sino que
permite o deja opciones y alternativas, y en esos espacios es menester elegir lo mejor
y no lo peor, para aprovechar las permisiones y opciones, y no esterilizar su oferta
(por lo que es necesario no tomar la postura de no hacer nada).

CAPTULO IV

EL SISTEMA AXIOLGICO DE LA CONSTITUCIN

I. LETRA- ESPRITU -RAIZ HISTRICA: EL TEXTO Y EL CONTEXTO. - Su
sen-tido. - II. PRINCIPIOS, VALORES Y NORMAS. - Las diferencias y las
aproximaciones. - El plexo de principios, valores y derechos en la parte orgnica.
El artculo 75. Otras normas de la parte orgnica. - La expansin de sentido
del plexo axiolgico en la parte orgnica. La relacin con los derechos.
Conclusin.

LETRA- ESPIRITU -RAIZ HISTORICA: EL TEXTO

Y EL CONTEXTO

Su sentido
1. La constitucin expresa y contiene un orden material o
sustancial de valores, lo que significa que no es neutral porque toma
partido por un sistema axiolgico bien definido.
A la vez, hay en ella un conjunto de principios que, en comn con los
valores, hacen de ncleo central o de eje para expandir su aplicacin y su
obligatoriedad a todo el resto del ordenamiento jurdico.
Es fcil coincidir en que el plexo de valores y de principios compone el llamado
techo ideolgico de la constitucin, que es tanto como decir su filosofa poltica y su

espritu. Este espritu tiene que alimentar a la letra de la constitucin, o sea, a su

texto, desde el con-texto en el que se sitan los princi-pios y valores.
Muchos de ellos figuran explcitamente en las normas de la constitucin, pero la
circunstancia de que consten en su letra no rie con la afirmacin de que, en unidad
con los implcitos, hacen parte de un con-texto que se afilia al techo ideolgico, y
que desde este ltimo debe drseles desarrollo aplicativo.
Por supuesto que los valores y principios guardan relacin ntima con los fines
que la constitucin propone y exige alcanzar en la dinmica del rgimen poltico. De
este modo, la visin valorativa-principista se enlaza con la visin finalista de la
constitucin.

2. Todo ello, a su vez, encuentra una explicacin en la raz

histrica de la constitucin. La constitucin, adems de un para qu
(fines), tiene un por qu, que encuentra su razn de ser en la citada raz
histrica. Por eso, la indagacin de todo el proceso poltico-institucional
que ha dado origen a la constitucin es muy til para comprender
cabalmente el sentido de la constitucin.
3. Puede observarse que hemos hablado de letra (o texto, o
constitucin documental, o constitucin escrita); de principios y valores,
anudados a los fines (espritu, o filosofa poltica, o techo ideolgico); y
de raz histrica. Cabe resumir esta trinidad en letra-espritu-raz
histrica, y desglosarla en:
a) normas formuladas en el texto;
b) principios, valores y fines;
c) raz o razn histrica de la constitucin, para con todo este arsenal
afirmar que la constitucin posee un texto y un con-texto, y que
cuando debemos interpretar su texto hemos de hacerlo tomando en cuenta
su con-texto, o desde ese con-texto.
4. Cuando recorremos este amplio paisaje es menester alejarse de
la creencia de que todo tiene que estar escrito en las normas de la
constitucin, porque hay muchas cosas que, sin formularse en esas
normas, se hallan alojadas en los silencios de la constitucin o en las
implicitudes de la constitucin; es decir, que faltan las nor-mas, no
obstante lo cual hemos de auscultar los silencios e implici-tudes para ver
si en lo que la constitucin calla o en lo que sugiere implcitamente nos

est significando algo que carece de una norma especfica. Para as

proceder, recurrir al con-texto puede ser suma-mente til.
5. Veamos: el prembulo de la constitucin histrica que
subsiste intacto despus de la reforma de 1994 seala seis objetivos
con sus correspondientes verbos:
constituir la unin nacional;
afianzar la justicia;
consolidar la paz interior;
proveer a la defensa comn;
promover el bienestar general;
asegurar los beneficios de la libertad.
(Ver cap. II, n 10 a 14.)
En este enunciado convergen principios, valores, fines y raz histrica. Constan
en la letra de la constitucin, y estn en su texto (porque el prembulo forma parte de
la constitucin, y obliga). Pero hay que interpretarlo y comprenderlo desde el contexto, porque los principios, valores y fines que la constitu-cin recoge no son un
invento ni una creacin arbitraria del constituyente; el contenido de ellos no es
producto de un voluntarismo absoluto del autor de la constitucin; al contrario,
registra una ascendencia que se halla fuera de esa voluntad decisoria.

6. Hay otros valores que no figuran en el texto del prembulo, y

sin embargo sera equivocado negarlos o darlos por no incluidos en los
silencios y las implicitudes. As: el orden, la solidaridad, la cooperacin,
la dignidad del ser humano, el pluralismo sociopoltico, etc.
7. Tomemos muy en cuenta que el tradicional art. 33 de la
constitucin, habitualmente llamado clusula de los derechos implcitos,
nos est dando la pauta y la razn, porque es el propio autor de la
constitucin quien nos advierte que los derechos y garantas no se agotan
en la lista de los que el articulado constitucional enumera en el texto, y
que hay otros adems de sos, lo cual significa dejar abierto un espacio en
la textura de la constitucin para reconocer y proteger todos los plus de
derechos, libertades y ga-rantas que haga falta y sea necesario, a medida

que en el trans-curso del tiempo histrico van apareciendo nuevas

necesidades humanas y sociales, nuevas pretensiones colectivas, nuevas
valoraciones, y transformaciones de toda ndole en lo social, cultural,
econmico y poltico.
Esto es lo que permite ir deparando acogida a derechos nuevos y a contenidos
nuevos de derechos viejos. Es, por otra parte, lo que ocurri con la libertad de
prensa (derecho a expresar libremente las ideas por la prensa sin censura previa,
conforme al art. 14), que fue cobrando holgura para incorporar a otros medios de
expresin distintos de la prensa a medida que fueron progresando los inventos y las
tecnologas: cine, radio, televisin, comunicaciones satelitales, etc.

II. PRINCIPIOS, VALORES Y NORMAS

Las diferencias y las aproximaciones

8. No es fcil captar las diferencias entre lo que son los valores y
lo que son los principios que anidan en nuestro derecho constitucional; lo
que s cabe afirmar es que cuando, aun sin rotularlos con esas
denominaciones, los reconocemos formulados en el texto
como en
el ejemplo que dimos del prembulo hay que admitir que los valores y
los principios son normas, desde que normas son los textos en los cuales
constan y quedan expresados. Otra cosa distinta es el contenido de las
normas que consignan a los valores y principios, porque ese contenido
con enunciado normativo es el propio de cada valor y de cada principio
que las normas enuncian, y es ese contenido el que no proviene de un
invento o una creacin voluntarista del autor de la constitucin.
Es sencillo entenderlo si recurrimos a otro ejemplo: una norma que reco-noce un
derecho personal es una norma, pero el contenido enunciado en ella es el propio del
derecho al que la norma se refiere. Lo mismo podemos decir de las normas que
organizan al poder y a sus funciones, competencias y rela-ciones.

9. Lo importante es la unidad de orden y de sentido que desde la

constelacin de valores y principios se proyecta hacia todos los planos y
rincones del ordenamiento jurdico, porque siempre hay que tomarlos en
cuenta, no slo para cubrir vacos cuando faltan las normas, sino tambin
para comprender el sentido de las normas existentes.

Cuando desde el con-texto de la constitucin inferimos que tambin hay

valores y principios que no cuentan con una constancia normativa explcita
o
sea, cuando no estn en la letra de la constitucin igualmente hemos de explayar su
aplicacin al orden infraconstitucional, porque desde el techo de la constitucin
aquellos valores y principios sin norma explcita han de funcionar y jugar su papel
para alimentar al citado orden infraconstitucional.

10. Que el papel a desempear por los principios y valores

descienda de la constitucin hacia abajo desde lo constitucional
hacia el derecho infraconstitucional est muy lejos de querer decir que
los valores y principios constitucionales quedan sin funcin dentro de la
misma constitucin. No es as, ya que todas las normas que integran la
constitucin, as como las carencias de normas en su texto, han de
iluminarse, interpretarse y rellenarse acudiendo al plexo valorativoprincipista. Por eso habamos adelantado que la interpretacin de la
constitucin de su letra tiene que hacerse desde su con-texto.
El ejemplo ms claro creemos encontrarlo en un principio clsico que no es
privativo del derecho argentino sino comn a todo el derecho comparado. Nosotros lo
tenemos incluido en el cdigo civil, y sin embargo es un principio netamente
constitucional que no figura en la letra de la constitucin, pero al que debemos
considerarlo como un presupuesto bsico en su con-texto: es el principio segn el
cual los jueces no pueden negarse a fallar por ausencia o por oscuridad de la ley.
Cul es la va y la fuente a la que han de recurrir para dictar la sentencia cuando el
caso carece de norma previsora, o cuando la que hay es oscura, no interesa comentarlo
aqu (ver cap. II: La integracin). Lo que importa es reivindicar el deber judicial de no
inhibir la administracin de justicia cuando el orden normolgico presenta un vaco, o
varios, y el deber recproco de encontrar la solucin justa que se adecua al caso de
que se trata.

11. Con la reforma de 1994 descubrimos algo que se nos hace muy
interesante. Normalmente, cuando dividimos a la constitucin en una
parte dogmtica dedicada a derechos, libertades y garantas, y otra parte
orgnica destinada a la estructura del poder, solemos dar por cierto que
es en la primera parte y tambin en el prem-bulo que precede a las
dos donde se acumulan los valores y los principios.
Pues bien, por razones que ahora obviamos, la reforma de 1994
incorpor a la parte orgnica especialmente en el sector destinado a las

competencias del congreso (art. 75) numerosos valores y prin-cipios, y

hasta derechos personales que, aunque no queden as rotula-dos, surgen
de normas con suficiente claridad. (Ver nos 13 a 15).
12. El registro se hace extenso, y vamos luego a hacer una sntesis,
pero previamente retrocederemos a dar la razn por la cual es factible
efectuar una casi unidad identificatoria con los valores y los principios,
para lo cual el ejemplo de la norma civilista que obliga a fallar aunque no
haya norma, se nos hace muy claro.
Si en la constitucin hay un valor, hay tambin algo a lo que se le
reconoce valiosidad, y si es as, no cabe mayor duda de que ese mismo
valor se erige en un principio al que hay que prestar desarrollo y
aplicacin para que el valor se realice con signo positivo.
En el ejemplo citado, el principio que impone el deber de dictar sentencia aun a
falta de ley y el de colmar el vaco legal, es equiparable al valor propio de la
administracin de justicia, al que por el prembulo existe la obligacin de afianzar
(afianzar la justicia como valor). Sera disvalioso e injusto que un juez se negara
a dictar sentencia porque careciera de ley, y le dijera a los justiciables de ese proceso
que se abstiene de fallar porque no tiene una norma expresa con la que encuadrar y
resolver el caso que esos justiciables le han propuesto en el juicio. Por ende, el
principio apunta a la realizacin del valor que toma en cuenta.

El plexo de principios, valores y derechos en la parte

orgnica
13. Al prembulo ya le hemos dirigido una mirada (ver nos. 5 y 6).
A los artculos donde desde el 1 al 43 se condensan las
declaraciones, derechos y garantas, hemos de explicarlos despus con
detenimiento. Ahora nos detenemos slo en la parte orgnica, para
verificar la curiosidad de que, fuera de la parte dogmtica, la reforma de
1994 tambin ha expandido valores, principios y derechos.
El artculo 75
14. Veamos el art. 75, sin seguir un orden referido a sus 32
incisos. Es la norma que enumera las competencias del congreso.

 Igualdad real de oportunidades y de trato (inc. 23);

pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la
constitucin, en los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, y en las leyes (inc. 23);
tratados de derechos humanos, e instrumentos internacionales en
la misma materia, que tienen jerarqua constitucional (inc. 22);
adopcin de medidas de accin positiva para cuanto indica el inc.
23 (inc. 23);
particular proteccin respecto de nios, mujeres, ancianos y
discapacitados (inc. 23);
rgimen especial e integral de seguridad social en proteccin del
nio desamparado y de la madre, en la forma y situaciones previstas en el
inc. 23 (inc. 23);
desarrollo humano (incs. 17 y 19);
progreso econmico con justicia social (inc. 19);
productividad de la economa nacional (inc. 19);
generacin de empleo y formacin profesional de los trabajadores
(inc. 19);
defensa del valor de la moneda (inc. 19);
investigacin, desarrollo cientfico y tecnolgico, ms su difusin
y aprovechamiento (inc. 19);
crecimiento armnico de la nacin y poblamiento de su
territorio (inc. 19);
polticas diferenciadas para equilibrar el desigual desarrollo
desparejo de provincias y regiones (inc. 19);
respeto de las particularidades provinciales y locales en la
educacin (inc. 19);
responsabilidad indelegable del estado y participacin de la
familia y la sociedad en la educacin (inc. 19);
valores democrticos, igualdad de oportunidades y posibilidades
sin discriminacin en la educacin (inc. 19);
gratuidad y equidad de la educacin pblica estatal (inc. 19);

 autonoma y autarqua de las universidades nacionales (inc. 19);

identidad y pluralidad cultural (inc. 19);
libre creacin y circulacin de las obras del autor (inc. 19);
patrimonio artstico y espacios culturales y audiovisuales (inc.
19);
reconocimiento, respeto y garanta a los pueblos indgenas
argentinos y a los derechos que enuncia el inc. 17 (inc. 17);
distribucin de los recursos emergentes del rgimen de
coparticipacin impositiva del inc. 2 en forma equitativa y solidaria, con
prioridad a favor de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e
igualdad de oportunidades en todo el territorio (inc. 2);
integracin en organizaciones supraestatales, que respeten el
orden democrtico y los derechos humanos (inc. 24);
Otras normas de la parte orgnica
15. Este muestrario admite proseguir ejemplificativamente as:
Autonoma municipal (art. 123);
regionalismo por decisin de las provincias (art. 124);
desarrollo econmico y social (art. 124);
dominio provincial originario de los recursos naturales (art. 124);
progreso econmico, desarrollo humano, generacin de empleo,
educacin, ciencia, conocimiento y cultura como competencias
provinciales (art. 125);
rgimen de gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires con
facultades de legislacin y jurisdiccin (art. 129);
garanta de los intereses del estado federal en la ciudad de Buenos
Aires mientras sea capital de la repblica (art. 129);
La expansin de sentido del plexo axiolgico en la parte orgnica
16. La precedente enumeracin reclama nuestra explicacin para
localizar el plexo de valores y de principios. Del modo ms sinttico
posible, proponemos que:

a) se juzga valioso promover la igualdad real de oportunidades y de

trato para completar la igualdad formal ante la ley, y aquella igualdad
opera como un principio a utilizar para realizar el valor igualitario,
incluso con medidas de accin positiva, lo que sin decirlo
expresamente acenta un rasgo del estado social y democrtico de
derecho;
b) se proclama como un principio general el respeto, la tutela y la
promocin de los derechos humanos para hacerlos efectivos, nutriendo al
sistema de derechos con una doble fuente: la interna, y la internacional
(derecho internacional de los derechos humanos);
c) se asume el principio de que debe darse especial cobertura
protectora a los sectores ms dbiles, como son los de los nios, los
ancianos y las personas con discapacidad;
d) se acenta el principio de que la mujer queda incorporada al
sistema igualitario de derechos;
e) las menciones al desarrollo humano bien merecen comprenderse
como reconociendo el derecho al desarrollo entre los que hoy se citan
dentro de la tercera generacin de derechos; ello tanto en alusin al
desarrollo personal que ha de hacerse disponible mediante condiciones
propicias, como al desarrollo global de la sociedad que vendra a
coincidir con el crecimiento armnico de toda la nacin, con el
equilibrio del desigual desarrollo en dimensin de provincias y regiones,
y con la distribucin de la coparticipacin impositiva con solidaridad para
su desarrollo territorial equivalente;
f) en conexidad con el desarrollo, tambin el progreso econmico con
justicia social presenta los matices de un valor que, para su consecucin,
deriva al principio de que hay que proveer lo conducente a lograrlo en su
efectiva realizacin;
g) se aaden pautas de valor para que la economa satisfaga los
valores a cuya realizacin se enderezan los principios antes recordados;
h) el principio del pluralismo se disemina por diversas reas: en lo
social, por el reconocimiento de los pueblos indgenas; en lo territorial,
por las particularidades provinciales, regionales y locales; en lo
educacional y cultural, por la intervencin del estado, de la familia y de la
sociedad, as como por la no discriminacin y la atencin a las ya citadas

particularidades lugareas, tanto como por la alusin a la misma

pluralidad cultural, y a la autonoma universitaria;
i) el principio federal se desglosa en varios aspectos que, a ms de los
referidos en los anteriores incisos e) y h), abarcan el regionalismo y la
autonoma de los municipios de provincia y de la ciudad de Buenos
Aires.
La relacin con los derechos
17. No es extravagante descubrir que en relacin al arsenal de
valores y principios se entrecruzan derechos, aunque el texto no los
defina expresamente como tales.
As, captamos derechos en la clusula sobre los pueblos indgenas del
inc. 22 del art. 75; en orden a la educacin, en el inc. 19 prrafo tercero;
apuntando a los nios, las mujeres, los ancianos y los discapacitados, en
el inc. 23; respecto de la igualdad, en los incs. 19 prrafo tercero, y 23; en
lo cultural, en el inc. 19 prrafo primero in fine y prrafo cuarto; por fin,
globalmente, en los incs. 22, 23 y 24.
Todo este esquema que hemos recorrido en un itinerario de la parte orgnica de
la constitucin se acopla a cuanto luego explicaremos acerca de la parte dogmtica, lo
que nos evidencia que desde las normas incluidas en el mbito de la organizacin del
poder hay claros reenvos al contenido que es propio de la parte primera de la
constitucin Declaraciones, Derechos y Garantas en el captulo I, y Nuevos
Derechos y Garantas en el captulo II surgido de la reforma de 1994.

Conclusin
18. Del plexo total de valores, principios y derechos que se inserta en las dos
partes de la constitucin la dogmtica y la orgnica hemos de recordar que:
a) hay que reconocerle la dualidad de fuentes: la interna y la internacional
(derecho internacional de los derechos humanos);
b) tiene silencios e implicitudes cuyo ejemplo ms notable es el art. 33 a los
que debemos depararles atencin para interpretar e integrar a la consti-tucin;
c) hay que predicar el carcter vinculante y obligatorio que reviste, para que no
se suponga que solamente acumula una serie retrica de consejos, simples
orientaciones o proyectos sin fuerza normativa, y para que no quede a merced de lo

que discrecionalmente crean o quieran sus destinatarios, tanto operadores

gubernamentales como particulares.

CAPTULO V

LA SUPREMACA Y EL CONTROL DE
LA CONSTITUCIN
I. LA FORMULACIN CLSICA DE LA DOCTRINA Y SUS ALCANCES. - Su
caracterizacin general. La actualizacin contempornea. La jerarqua
normativa. Supremaca y reforma constitucional. La supremaca en el tiempo. El
control de constitucionalidad: su significado. El control constitucional y la
interpretacin. - La doctrina de la supremaca constitucional y la
inconstitucionalidad dentro de la constitucin. - II. LOS REAJUSTES
CONTEMPORNEOS DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL. - La doctrina de la
supremaca constitucional de cara al nuevo derecho internacional. - La incidencia
en el control interno de constitucionalidad. - La modificacin de la doctrina de la
supremaca constitucional en el actual derecho constitucional argentino. La tesis
que rechazamos. Las tesis que sostenemos. - III. LAS RELACIONES ENTRE LA
SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD. - El
panorama despus de la reforma de 1994. - Las materias controlables. Una
diferencia entre cuestin constitucional, cuestin poltica y control. El
control del derecho extranjero aplicable en jurisdiccin argentina. - El control
de constitucionalidad a favor del estado por acto propio. - La supremaca y el
derecho judicial de la Corte Suprema. - La inconstitucionalidad como efecto de
actividad lcita del estado. - La inconstitucionalidad en el tiempo. - La
inconstitucionalidad por omisin y su control. - IV. LA ORGANIZACIN DEL
CONTROL. - Los sistemas posibles de control. - Los sistemas de control en
nuestro derecho constitucional (federal y provincial). Las variables del control
en el derecho pblico provincial. - La legitimacin procesal. - El marco de
condicionamiento y las bases de control. - El alcance, los caracteres y las
posibilidades del control. - V. LA SUPREMACA EN RELACIN
CON EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO. - Constitucin, tratados, leyes.

I. LA FORMULACIN CLSICA DE LA DOCTRINA

Y SUS ALCANCES

Su caracterizacin general
1. La supremaca de la constitucin tiene dos sentidos. En un
sentido fctico, propio de la constitucin material, significa que dicha

constitucin o derecho constitucional material es el fundamento y la base

de todo el orden jurdico-poltico de un estado.
Pero el sentido con que el constitucionalismo utiliza la nocin de
supremaca constitucional es otro. Apunta a la nocin de que la
constitucin formal, revestida de superlegalidad, obliga a que las normas
y los actos estatales y privados se ajusten a ella. Ello envuelve una
formulacin de deber-ser; todo el orden jurdico-poltico del estado debe
ser congruente o compatible con la constitucin formal.
La teora de la fuerza normativa de la constitucin y, mejor an, del derecho
de la constitucin viene hoy a completar a la doctrina de la supremaca, en cuanto
aqulla postula que la constitucin posee en s misma el vigor de la normatividad
jurdica para surtir el efecto de su aplicabilidad, exigibilidad y obligatoriedad y, as,
asegurar su efectividad en la dimensin sociolgica del mundo jurdico (ver cap. I, n
18).

La actualizacin contempornea
2. Ahora bien, parece verdad que la doctrina clsica de la
supremaca de la constitucin necesita traducirse a concepto y
vocabulario que sean actualmente compatibles con el derecho
internacional. Por eso, la supremaca significa ante todo que la
constitucin es la fuente primaria y fundante del orden jurdico estatal.
Esto, al colocar a la constitucin en el vrtice de dicho orden, quiere decir
que es ella desde dicha cspide la que dispone cul es la gradacin
jerrquica del mismo orden, porque como fuente primaria y fundante
bien puede ocurrir que la constitucin resigne el primer plano al que
estamos acostumbrados, para reconocer en dicho nivel ms alto que el de
ella misma al derecho internacional sea el general, sea el de los
derechos humanos y/o al derecho de la integracin supraestatal y su
derivado, el derecho comunitario (ver acpite II).
La jerarqua normativa
3. La supremaca constitucional supone una gradacin jerrquica
del orden jurdico derivado, que se escalona en planos distintos. Los ms

altos subordinan a los inferiores, y todo el conjunto se debe subordinar a

la constitucin.
Cuando esa relacin de coherencia se rompe, hay un vicio o defecto,
que llamamos inconstitucionalidad o anti-constitucionalidad.
El vocabulario constitucional suele usar tambin, como equivalente de la palabra
inconstitucionalidad, la voz nulidad. La propia constitucin la emplea en el art.
29, y la alude en el art. 36. El derecho pblico provincial trae ejemplos frecuentes, ya
que muchas constituciones locales declaran que son nulos las leyes, los decretos, y las
normas que contraran a la constitucin; y a menudo agregan que los jueces as deben
declararlo al desaplicarlos.
No tenemos objecin que formular al empleo de la palabra nulidad para
desprestigiar y fulminar la inconstitucionalidad.
Es posible tambin vincular la inconstitucionalidad con la antijuridicidad y con
la ilicitud.
4. Nada de lo que surge de la conceptualizacin anterior acerca de lo que
tradicionalmente ha sido la supremaca, o de lo que es ahora, resulta incompatible con
la nocin de que a la constitucin en cuanto fuente primaria se le antepone un orden
suprapositivo, que para unos puede ser el derecho natural o el sistema de valores, y
para otros la tica o los valores morales.

Supremaca y reforma constitucional

5. El principio de supremaca se vincula con la teora del poder
constituyente, y con la tipologa de la constitucin escrita y rgida. En
efecto, la constitucin es establecida por un poder constituyente; el poder
constituido o poder del estado no puede ni debe sublevarse contra la
constitucin que deriva de un poder constituyente, formalmente distinto y
separado del poder constituido. Adems de ello, si ese poder
constituyente ha creado una constitucin escrita y rgida, fijando para la
reforma de la misma un procedimiento distinto al de las leyes ordinarias,
ha sustrado a la constitucin de las competencias y formas propias de los
rganos del poder constituido. Todo acto contrario a la constitucin
implica, de hecho, y por esa sola alteracin, una reforma a la
constitucin, llevada indebidamente a cabo fuera del mecanismo que ella
ha arbitrado para su enmienda. Si tales actos valieran, se frustrara el
sentido del tipo constitucional escrito y rgido. Por consiguiente, para

salvar inclume a la constitucin rgida, los actos que se le oponen deben

reputarse privados de validez.
6. La doctrina de la supremaca tiene tambin alguna cabida en los estados de
constitucin flexible. En la actualidad, hemos elaborado la idea de que una
constitucin flexible, al poder reformarse mediante una ley ordinaria, impide que las
leyes en desacuerdo con la constitucin formal sean consideradas o declaradas
inconstitucionales, pues cuando estn en desacuerdo u oposicin, implican una
enmienda vlida a esa constitucin; pero, no obstante, las normas y los actos
infralegales admiten que, en caso de pugnar con la constitucin, sean reputados
inconstitucionales. De tal modo la inconstitucio-nalidad en los estados con
constitucin flexible funcionara en los estratos del orden jurdico inferiores a la ley.

La supremaca en el tiempo
7. El viejo fallo de la Corte de 1927, en el caso Compaa
Azucarera Tucumn c/Provincia de Tucumn estamp el principio de
que la constitucin es un estatuto para regular y garantir las relaciones
y los derechos de los hombres que viven en la repblica, tanto en tiempo
de paz como de guerra, y sus previsiones no podran sus-penderse en
ninguna de las grandes emergencias de carcter financiero o de otro
orden en que los gobiernos pudieran encontrarse.
La supremaca constitucional no consiente, ni habilita, ni tolera
marginamientos, subordinaciones, condicionamientos, parlisis ni
suspensiones. La doctrina de la emergencia (que analizamos en la parte a
ella dedicada) debe subsumirse en la de la supremaca.
Por otro lado, la pretensin de futuridad y permanencia que explicamos al
comentar el prembulo, y que surge de ste, seala la ambicin constitucional de
capturar en la supremaca de la codificacin todo el devenir del sistema poltico que
ella atrapa, regula y proyecta, dentro de su orden normolgico (ver cap. II, n 14).

El control de constitucionalidad: su significado

8. La doctrina de la supremaca exige, para su eficacia, la
existencia de un sistema garantista que apunte a la defensa de la
constitucin y al control amplio de constitucionalidad.

En efecto, el principio de la supremaca llega a la conclusin de que

las normas y los actos infractorios de la constitucin no valen, o lo que es
lo mismo, que son inconstitucionales o anticonstitucionales. Sin embargo,
nos quedaramos a mitad de camino si despus de arribar a esa
conclusin, no estableciramos un remedio para defender y restaurar la
supremaca constitucional violada.
Por eso, la doctrina de la supremaca pasa de inmediato a forjar el
control o la revisin constitucionales.
El leading case Marbury c/Madison, del ao 1803, ha sido el antecedente
inmediato en Estados Unidos de la doctrina de la supremaca y del control
constitucionales, y con su ejemplaridad suscit seguimiento o imitacin dentro y fuera
de los Estados Unidos. De all se trasplant a nuestro derecho.

9. En el derecho constitucional argentino, la doctrina de la

supremaca y del control constitucionales ha cobrado vigencia sociolgica
a travs de fuente judicial: la jurisprudencia o derecho judicial la han
hecho efectiva. Est pues en la constitucin material, pero deriva de
principios formulados en la constitucin formal.
Dada la estructura federal de nuestro estado, la supremaca
constitucional reviste un doble alcance: a) la constitucin prevalece sobre
todo el orden jurdico-poltico del estado; b) la constitucin, en cuanto
federal, prevalece tambin sobre todo el derecho provincial (y dentro de
esta segunda supremaca, prevalece juntamente con la constitucin
federal todo el derecho federal leyes, tratados, etc.); esto se verifica
leyendo los arts. 5 y 31.
El principio de supremaca se completa con los principios del art. 27
(para los tratados que slo tienen prelacin sobre las leyes), del art. 28
(para las leyes), y del art. 99 inc. 2 (para los decretos del poder ejecutivo
que reglamentan a las leyes).
Despus de la reforma de 1994, es imperioso asimismo tener presente
una aadidura de suma trascendencia: en virtud del art. 75 inc. 22 hay
tratados internacionales de derechos humanos que tienen jerarqua
constitucional por figurar en la enumeracin que se hace en dicha norma,
y otros que pueden alcanzarla en el futuro conforme a la misma. Por
consiguiente, tales tratados revisten igual supremaca de la constitucin,
y aunque no forman parte del texto de la constitucin, se hallan fuera de

l a su mismo nivel en el bloque de constitucionalidad federal (ver cap. I,

n 17).
10. El control judicial de constitucionalidad cuenta con la frmula
acuada por la Corte Suprema desde su fallo del 5 de diciembre de 1865,
la cual, si bien se refiere expresamente a las leyes, se torna extensiva a
normas y actos distintos de las leyes. Dicha frmula dice as: Que es
elemento de nuestra organizacin constitucional, la atribucin que tienen
y el deber en que se hallan los tribunales de justicia, de examinar las leyes
en los casos concretos que se traen a su decisin, comparndolas con el
texto de la constitucin para averiguar si guardan o no su conformidad
con sta, y abstenerse de aplicarlas, si las encuentra en oposicin con ella,
constituyendo esta atribucin moderadora uno de los fines supremos y
fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayores garantas
con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la
constitucin, contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes
pblicos.
El control judicial de constitucionalidad, y la eventual declaracin de
inconstitucionalidad de una norma o un acto, es un deber (u obligacin) que
implcitamente impone la constitucin formal a todos los tribunales del poder judicial
cuando ejercen su funcin de administrar justicia, o cuando deben cumplir dicha
norma o dicho acto.

El control constitucional y la interpretacin

11. Por lo que hemos explicado en el captulo III, es comprensible que el
control de constitucionalidad va anexo a la interpretacin constitucional, porque es
imposible controlar sin interpretar, ya que tanto es necesario interpretar las normas de
la constitucin como las infraconstitucionales que se comparan con ellas. A su vez, en
muchos casos el control se liga asimismo a la integracin, si es que se tropieza con
carencia histrica de norma o con carencia dikelgica. (Para esto, reenviamos al
acpite IV del cap. III).

La doctrina de la supremaca constitucional y la inconstitucionalidad dentro de la constitucin

12. Hay doctrinas que dentro de la misma constitucin efectan una gradacin
o un escalonamiento de sus contenidos en planos subordinantes y planos
subordinados.
Por ejemplo, cuando a los principios y valores que contiene la constitucin se los
erige por encima del resto de sus normas. Se habla, as, de relaciones
intrajerrquicas.
El resultado es ste: si dentro de la constitucin suprema hay clusulas o normas
que prevalecen sobre otras de su mismo articulado, estas ltimas son
inconstitucionales (aunque formen parte de la constitucin) cuando infringen a las
superiores.
Es verdad que en nuestra constitucin reconocemos que, adems de simples
normas, hay, implcitamente, principios y valores (ver cap. IV), pero tenemos hasta
hoy por cierto que todos sus contenidos en cuanto normas comparten la misma
jerarqua suprema o, en otros trminos, que dentro de la constitucin no existe un
orden jerrquico de planos diferentes, por lo que no creemos que dentro de la misma
constitucin una norma de ella pueda ser inconstitucional por incompatibilidad o
contradiccin con algn principio o algn valor contenidos en el conjunto normativo
de la constitucin.

13. En la afirmacin antecedente encaramos el tema dentro del

texto unitario de la constitucin federal, pero conviene hacer algunas
reservas. As, si la constitucin se reforma transgrediendo el
procedimiento ortodoxo que deriva de su art. 30, o vulnerando lo que para
nosotros son sus contenidos ptreos (suprimindolos o alterndolos
esencialmente), las normas que se insertan en la constitucin por va de
tal reforma son inconstitucionales, pese a haberse incorporado
formalmente a la constitucin.
Ms adelante tratamos la otra hiptesis de la inconstitucionalidad de una norma
de la constitucin que mediante reforma constitucional se incluyera en su texto en
violacin a un tratado internacional que, con anterioridad, ha limitado al poder
constituyente (ver n 27).

14. Si ahora pasamos a las constituciones provinciales, es evidente

e indudable que, dentro de nuestra estructura federal, pueden contener
normas inconstitucionales cuando stas resultan lesivas de las pautas que
desde la constitucin federal se les impone a los ordenamientos
provinciales. (El tema de la relacin de subordinacin en virtud de la cual

acontecen tales eventuales incons-titucionalidades nos ocupar al explicar

el federalismo.)
II. LOS REAJUSTES CONTEMPORNEOS DE LA
SUPREMACA CONSTITUCIONAL

La doctrina de la supremaca constitucional de cara al nuevo derecho

internacional
15. La teora de la supremaca fue elaborada y estructurada para la doctrina
y para su aplicacin prctica en un contexto universal en el que bien cabe decir que
los estados eran concebidos como unidades polticas cerradas y replegadas sobre s
mismas, dentro del contexto mundial. Desde hace aos (podramos hacer cronologa
situando los tiempos desde la segunda postguerra de este siglo) el derecho
internacional pblico ha avanzado mucho en comparacin con pocas precedentes.
La poltica internacional tambin. Es indudable que la forma de instalacin de los
estados en el mbito internacional cobra hoy nuevos perfiles.
Los estados siguen existiendo. Sus ordenamientos internos tambin. Sus
constituciones tambin. Pero se les filtran contenidos que provienen de fuentes
heternomas o externas, o sea, colateralmente. Entre ellas, el derecho internacional
de los derechos humanos y el derecho comunitario recin citados cobran
relevancia.
Quiere decir que, en virtud de principios generales del derecho internacional, de
tratados internacionales sobre derechos humanos, y de la integracin estatal en
comunidades supraestatales que engendran su propio derecho comunitario, los estados
incorporan a su derecho interno contenidos que derivan de aquellas fuentes
heternomas o externas; esas fuentes no estn por encima del estado, sino en sus
costados, en su periferia; afuera del orden jurdico interno; por eso las
denominamos fuentes heternomas o externas. Pero que condicionan y limitan al
derecho interno, incluso a la constitucin, no puede negarse.
16. Se ha extraviado o dejado de existir la supremaca de la constitucin?
Ms bien, cabra sostener que hay un reacomodamiento de la misma.
Los modos de adecuar la supremaca constitucional a esta nueva realidad son
variables y propios de cada estado. Los hay que colocan al derecho interna-cional con
prioridad sobre todo el derecho interno, incluida la misma constitucin. Los hay que
confieren al derecho internacional de los derechos humanos el mismo nivel de la
constitucin. Otros, slo dan prelacin a ese derecho respecto de las leyes.

No es aventurado aseverar que tales soluciones parcialmente diferentes provienen

de una decisin interna, sea del poder constituyente, sea de la incorporacin del
estado a un tratado internacional, o a un sistema de integracin comunitaria. En todas
esas ocasiones, hay una previa prestacin de consentimiento estatal expresado
mediante procedimientos que, de alguna manera, tambin dependen de su derecho
interno.
Por eso, en el retoque de aggiornamiento que hacemos hoy a la doctrina de la
supremaca de la constitucin, decimos que esa doctrina subsiste y que la constitucin
sigue siendo suprema en cuanto siempre es fuente primaria y fundante del orden
jurdico estatal y decide su prelacin, aunque ella misma al establecer la gradacin
jerrquica de ese orden ceda acaso el primer nivel al derecho internacional o al
derecho de la integracin (ver n 2).

17. Lo que no podemos omitir es el siguiente punto de vista

personal: teniendo presente que en el derecho internacional hay un
principio bsico que es el de su prelacin sobre el derecho interno,
juzgamos incoherente que el estado que da recepcin al derecho
internacional en su ordenamiento interno lo coloque por debajo de la
constitucin y no por encima o, al menos, a su mismo nivel.
En
efecto, parece elemental decir que si el estado consiente el ingre-so del
derecho internacional, es de muy escasa congruencia que no lo haga
aceptando aquel principio de su primaca sobre el derecho interno.
Argentina, al ratificar y prestar recepcin a la Convencin de Viena
sobre derecho de los tratados, se ha obligado a acatar su art. 27, en el que
se define y reafirma que ningn estado parte puede invocar su derecho
interno para incumplir un tratado.
No es coherente, por eso, que la reforma constitucional de 1994 slo
haya reconocido a los tratados un rango supralegal, manteniendo como
principio general (con la excepcin de los tratados de derechos humanos
de jerarqua constitucional) el criterio de que los tratados son
infraconstitucionales (ver cap. I, n 41).
La incidencia en el control interno de constitucionalidad
18. Hay que ver ahora qu ocurre con esta reciente fenomenologa de la
supremaca constitucional en orden al control constitucional.
Las hiptesis son varias y diversas.

A) cuando en el derecho interno se otorga prioridad al derecho internacional por

sobre la constitucin, es indudable que no hay control constitucional sobre el derecho
internacional. Dicho de otro modo, el derecho internacional no es susceptible de ser
declarado inconstitucional.
En cambio, si la constitucin, despus de haberle cedido su rango al derecho
internacional, exhibe alguna contradiccin con l, el contenido de la constitucin que
se le opone queda sometido a control y se torna inconstitucional.
Lo mismo ocurre con todo el derecho infraconstitucional (leyes, reglamen-tos,
sentencias, actos de particulares).
B) Cuando en el derecho interno se reconoce al derecho internacional un nivel de
paridad con la constitucin, tampoco hay control constitucional ni
inconstitucionalidad en ninguno de ambos planos, porque los dos comparten igual
rango y se complementan.
El derecho infraconstitucional discrepante con el bloque unitario que componen
el derecho internacional y la constitucin parificados queda sometido a control y es
inconstitucional.
C) Cuando enfrentamos al derecho comunitario que es propio de un sistema de
integracin, las decisiones de los rganos de la comunidad, y el derecho comunitario
proveniente de ellos, quedan exentos de control constitucional, porque es presupuesto
de la integracin que el estado que se hace parte en ella inhibe su control interno de
constitucionalidad, ya que si ste funcionara podra llegarse a declarar
inconstitucional cualquier contenido del derecho comunitario, y tal resultado
dislocara la existencia, el funcionamiento y la coherencia de la comunidad
supraestatal y de su derecho comunitario que, como uniforme a toda ella y a los
estados miembros, no tolera que stos se opongan a la aplicacin de sus normas en sus
jurisdicciones internas, ni las descalifiquen por contradiccin con su derecho interno.
Tanto la constitucin como las normas infraconstitucionales, en cambio, son
inconstitucionales si colisionan con el derecho comunitario.

La modificacin de la doctrina de la supremaca constitucional en el

actual derecho constitucional argentino
19. Para aplicar las pautas recin esbozadas al derecho
constitucional argentino, hay que tomar en cuenta las innovaciones que
desde el 24 de agosto de 1994 ha introducido la reforma de la
constitucin.

El art. 75 inc. 22 sienta, como principio general, el de la

supralegalidad de los tratados internacionales de toda clase: los tratados
prevalecen sobre las leyes, con una sola excepcin.
La modificacin ha de verse as:
a) en concordancia con el viejo art. 27, los tratados estn por debajo
de la constitucin, pero
b) por encima de las leyes, y de todo el resto del derecho interno.
Este principio implica el abandono de la jurisprudencia de la Corte
Suprema vigente hasta 1992, que no reconoca el rango supralegal de los
tratados.
La excepcin viene dada para los tratados de derechos humanos, de la
siguiente manera:
a) El mismo art. 75 inc. 22 inviste directamente de jerarqua
constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos
que enumera taxativamente, pero adems
b) prev que mediante un procedimiento especial otros tratados de
derechos humanos puedan alcanzar tambin jerarqua constitucional.
En los dos supuestos, tales tratados no entran a formar parte del texto
de la constitucin y quedan fuera de l, en el bloque de
constitucionalidad federal, y comparten con la constitucin su mis-ma
supremaca. O sea, no son infraconstitucionales como los otros.
En cuanto a los tratados de integracin a organizaciones supraestatales, el art. 75 inc. 24 debe entenderse como remitiendo al prin-cipio
general del inc. 22 que slo confiere a los tratados prelacin sobre las
leyes. Este principio vuelve a enunciarse en el inc. 24 con referencia a las
normas dictadas en consecuencia del tratado de integracin (es decir, con
relacin al derecho comunitario emanado de los rganos de la comunidad
supraestatal).
20. Para tener completo el diseo de la supremaca constitucional
en la relacin entre la constitucin y los tratados de derechos humanos
con jerarqua constitucional, conviene transcribir los incisos 22 y 24 del
art. 75.

Art. 75 inc. 22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las

dems naciones y con las organizaciones internacionales y los
concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen
jerarqua superior a las leyes.
La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la
Declaracin Universal de Derechos Humanos; la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhu-manos o Degradantes; la Convencin sobre
los Derechos del Nio; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte
de esta Constitucin y deben entenderse complementarios de los
derechos y garantas por ella reconocidos. Slo podrn ser denunciados,
en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobacin de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego
de ser aprobados por el Congreso, requerirn el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la
jerarqua constitucional.
Art. 75 inc. 24. Aprobar tratados de integracin que deleguen
competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden
democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica
requerir la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de la
Nacin, con la mayora absoluta de los miembros presentes de cada
cmara, declarar la conveniencia de la aprobacin del tratado y slo
podr ser aprobado con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de

los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte das del acto
declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa
aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de
cada Cmara.
(La bastardilla es nuestra.)
21. Un primer diagrama explicativo, que anticipa nuestra opinin
personal, puede dibujarse as:
Constitucin (suprema) MAS

Una misma cspide

Los once instrumentos

internacionales que
enumera el inciso 22
del art. 75

Derecho infraconstitucional

La parte del inc. 22 que ms conflicto interpretativo provoca en

muchos autores es la que dice que los tratados de derechos humanos con
jerarqua constitucional no derogan artculo alguno de la primera parte
de esta constitucin y deben entenderse complementarios de los derechos
y garantas por ella reconocidos.
La tesis que rechazamos
22. Una interpretacin que no compartimos considera que la no
derogacin de los artculos de la primera parte de la constitucin
significa que esa primera parte con el plexo de derechos y garantas
tiene prelacin sobre los tratados de jerarqua constitucional.
En tanto, la segunda parte de la constitucin se ubicara por debajo de
tales tratados.

Tal esquema viene a acoger la tesis, por nosotros rechazada, de relaciones

intrajerrquicas dentro de un sistema de normas que revisten jerarqua constitucional.

Si con la constitucin y los tratados de derechos humanos de

jerarqua constitucional componemos un bloque de constitucionalidad
federal, el grfico de la teora que descartamos dara este resultado:
A)
Primer plano subordinante:
A) Bloque de
constitucionalidad federal (Jerarqua
interconstitucional)
22

A)
Segundo plano subordinado:

la primera parte de la
constitucin

los

instrumentos

nacionales del inciso

B) Derecho infraconstitucional

En este grfico habra dos planos, que seran los siguientes: A

(bloque) subdividido en A y A. (El plano B ya no pertenece al bloque).
La tesis que sostenemos
23. Lejos de estos desdoblamientos, afirmamos sintticamente que
toda la constitucin (su primera parte ms el resto del articulado) en
comn con los once instrumentos internacionales sobre derechos
humanos de jerarqua constitucional (ms los que la adquieren en el
futuro) componen un bloque que tiene una igual supremaca sobre el
derecho infraconstitucional.
Dentro de ese bloque no hay planos superiores ni planos inferiores; o
sea, forman una cabecera en la que todas sus normas se encuentran en
idntico nivel entre s.
Lo diseamos grficamente as:
A
CONSTITUCIN
Cspide

A)
INSTRUMEN-

A) Bloque de
ordeconstitucionanamiento
lidad federal
jurdico

TOS INTERNA Primera parte

MS CIONALES

Segunda parte

del

inciso

del

22

Idntica jerarqua constitucional

B) Derecho infraconstitucional

24. Se nos dir que la clusula de no derogacin de la primera

parte de la constitucin por los instrumentos internacionales de jerarqua
constitucional ha de tener algn sentido y tener algn efecto.
No obstante, tomemos en cuenta que, a continuacin, dicha clusula
enuncia que tales instrumentos internacionales son comple-mentarios.
Qu podemos inferir de la coordinacin entre las dos pautas: la no
derogacin y la complementariedad?
a) Vamos a resumirlo. Qu significa la no derogacin?
Es una pauta hermenutica harto conocida la que ensea que en un
conjunto normativo (para el caso: la constitucin ms los instrumentos
dotados de jerarqua constitucional) que comparte un mismo y comn
orden de prelacin dentro del ordenamiento jurdico, todas las normas y
todos los artculos de aquel conjunto tienen un sentido y un efecto, que es
el de articularse en el sistema sin que ninguno cancele a otro, sin que a
uno se lo considere en pugna con otro, sin que entre s puedan oponerse
irreconciliablemente. A cada uno y a todos hay que asignarles,
conservarles y aplicarles un sentido y un alcance de congruencia
armonizante, porque cada uno y todos quieren decir algo; este algo de
uno o de varios no es posible que quede neutralizado por el algo que se
atribuye a otro o a otros.
b) Pasemos a la complementariedad.
La tesis que pregona la inaplicacin de cualquier norma de un tratado
con jerarqua constitucional a la que acaso se impute oposicin con
alguno de los artculos de la primera parte de la constitucin hace una
ligazn entre la complementariedad de los tratados respecto de dichos
artculos, y la no derogacin de stos por aqullos. De este modo, le

asigna a la palabra complementarios un sentido equvoco de

accesoriedad y hasta supletoriedad, que rie con la acepcin del vocablo
complemento y del verbo complementar.
Complemento es lo que hace falta agregar a una cosa para que quede completa,
pero no lo que se ubica en un plano secundario respecto de otro superior. Para nada
hemos de imaginar que el nivel de lo complementario es inferior al nivel de aquello a
lo que complementa. De ah que sostener que los tratados, debido a su
complementariedad respecto de los artculos de la primera parte de la constitucin, no
derogan a ninguno de ellos, jams tolera aseverar que stos pueden llegar a excluir la
aplicacin de un tratado ni que, en vez de conciliar lo que pueda parecer incompatible,
hay que hacer prevalecer indefectiblemente las normas que integran la primera parte
de la constitucin.

25. Si a la criticada locucin no derogan artculo alguno de la

primera parte de la constitucin hemos de darle un sentido aceptable,
slo consentimos ste: los artculos de la primera parte de la constitucin
y los instrumentos internacionales a los que el inciso 22 adjudica
jerarqua constitucional componen un plexo indisociable de derechos y
garantas, en el que ninguna norma del primer sector hace inaplicable a
una o ms del otro sector, y viceversa; la complementariedad del segundo
respecto del primero significa que le proporciona completitud y que
nunca puede resultar inocuo.
En sntesis, ni los artculos de la primera parte de la constitucin
derogan o dejan sin efecto a normas internacionales de su mismo
rango, ni stas perturban a aqullos, porque unos y otras, dentro del
sistema de derechos al que como fuente alimentan con igual jerarqua,
forman un conjunto coherente, insusceptible de desgajar, o desarticular o
dividir con supuestas incompatibilidades, oposiciones o contradicciones.
III. LAS RELACIONES ENTRE LA SUPREMACA
CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD

El panorama despus de la reforma de 1994

26. Despus de la quiz minuciosa explicacin antecedente, hay

que trasladar conclusiones desde nuestro enfoque de la supremaca al del
control de constitucionalidad. Todo ello, a la luz de la reforma de 1994.
a) La paridad que asignamos a todo el conjunto normativo de la
constitucin con los instrumentos internacionales de jerarqua
constitucional (los once enumerados en el art. 75 inc. 22 ms los que la
adquieran en adelante) impide declarar inconstitucionales:
a) a norma alguna de la constitucin (en cualquiera de sus partes) en
relacin con instrumentos internacionales de derechos humanos de
jerarqua constitucional;
a) a norma alguna de dichos instrumentos en relacin con normas de
la constitucin (en cualquiera de sus partes);
a) por ende, toda aparente oposicin ha de superarse a tenor de una
interpretacin armonizante y congruente, en la que se busque seleccionar
la norma que en su aplicacin rinda resultado ms favorable para el
sistema de derechos (integrado por la constitucin y los instrumentos
internacionales de jerarqua constitucional), en razn de la mayor
valiosidad (pero no supremaca normativa) que el sistema de derechos
ostenta respecto de la organizacin del poder.
b) El bloque encarado en el anterior inc. a) y sus subincisos obliga a
controlar todos los sectores del derecho infraconstitucional, y a declarar
inconstitucional toda norma que en l sea infractoria de la constitucin y
los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarqua
constitucional.
c) Los tratados internacionales que no gozan de jerarqua
constitucional, como inferiores que son, quedan sometidos a control (aun
cuando en nuestra tesis, ello sea incoherente y discrepante con el
principio de primaca del derecho internacional sobre todo el derecho
interno, que expusimos en el n 17).
d) Por lo dicho en el precedente inc. c), tambin son controlables los
tratados de integracin a organizaciones supraestatales, y las normas que
son consecuencia de ellos derecho comunitario (con igual reserva
personal que en el inc. c).
e) Todo el derecho infraconstitucional, a partir de las leyes, tambin
debe ser controlable en relacin con los tratados sin jerarqua

constitucional, porque el principio general aplicable a este supuesto es el

de la superioridad de los tratados sobre las leyes y, por ende, sobre el
resto del ordenamiento sublegal.
27. Una vez que tenemos en claro que entre los tratados internacionales la
reforma de 1994 ha introducido el desdoblamiento entre algunos que ver-sando
sobre derechos humanos tienen la misma jerarqua que la constitucin, y otros de
cualquier materia que solamente son superiores a las leyes (y, por ende, inferiores a
la constitucin), es menester que hagamos otra reserva personal.

Para ello, tomamos en consideracin a los tratados que son

infraconstitucionales.
Bien que a la constitucin se le otorgue supremaca sobre esos
tratados, estamos ciertos de que cuando nuestro estado se hace parte en
un tratado y lo incorpora a nuestro derecho interno, ni siquiera una
reforma futura a la constitucin puede contrariar al tratado. Es un caso
curioso de un lmite heternomo o externo que el estado asume, acepta y
reconoce a su propio poder constituyente futuro.
La aludida curiosidad radica en que una norma inferior a la
constitucin como es la de un tratado internacional sin rango
constitucional puede originar inconstitucionalidad en una norma
superior que le resulte contraria.
Siempre hemos estado acostumbrados a verificar y detectar la inconstitucionalidad cuando normas de nivel inferior se oponen y violan a normas de un plano
superior que las subordinan. En nuestro ejemplo reciente, una norma de nivel inferior
tratado engendrara inconstitucionalidad en normas de un plano superior
constitucin.
El fenmeno se asimila fcilmente cuando con agilidad se concede a los tratados
la naturaleza de una fuente que, al ingresar su producto al derecho interno, implanta
en l un lmite heternomo que alcanza hasta condicionar al propio poder
constituyente.

Nuestra tesis puede, en suma, resumirse as: Fuentes externas al

estado como son, en cuanto fuentes internacionales, los tratados,
introducen su contenido en el derecho interno, y aun cuando dentro de
ste tal contenido se site en un nivel inferior al de la constitucin,

funciona como un lmite heternomo que es capaz de invalidar por

inconstitucionalidad a normas superiores que sean violatorias del tratado.
28. La innovacin que esta tesis introduce en la teora de la supremaca de la
constitucin y en el concepto del poder constituyente es trascendental; la supremaca
constitucional ya no da pie para negar inconstitucionalidades que puedan provenir de
violacin a un tratado internacional por parte de enmiendas que el poder constituyente
incorpore a un posterior texto constitucional.

Las materias controlables

29. Averigemos ahora sobre qu materias (normas y actos) opera
el control en cada rubro.
Previamente, debemos sealar que, en general, nadie niega que la constitucin en
cuanto fuente primaria prevalece sobre todo el orden jurdico-poltico del estado. En
cambio, hay doctrina y jurisprudencia que niegan el control en algunas materias. Esto
significa que, para tales materias exentas de control de constitucionalidad (que se
llaman cuestiones polticas no judiciables), si bien se afirma el principio de la
supremaca constitucional, no se remedia la eventual violacin a la misma. Las
materias controlables son:

a) Las constituciones provinciales. Su control funciona en el derecho

vigente.
b) Las leyes. Su control funciona en el derecho vigente.
c) Los tratados internacionales sin jerarqua constitucional. Su
control funciona en el derecho vigente (ver n 26).
d) Los decretos, reglamentos, y actos administrativos de contenido
general. Su control funciona en el derecho vigente.
e) Los actos polticos y de gobierno. Su control no funciona en el
derecho vigente, en el que queda inhibido por aplicacin de la doctrina de
las cuestiones polticas no judiciables.
f) Los actos administrativos individuales. Su control funciona en el
derecho vigente.
g) Las sentencias. Su control funciona en el derecho vigente (un
ejemplo tpico lo encontramos en el control de sentencias por
arbitrariedad).

h) La actividad de los particulares. Su control funciona en el derecho

vigente (un ejemplo tpico lo encontramos en las acciones de amparo
contra actos de los particulares que violan derechos individuales
reconocidos en la constitucin).
i) La reforma de la constitucin, como competencia del poder
constituyente derivado. Su control no funciona en el derecho vigente, en
el que queda inhibido por aplicacin de la doctrina de las cuestiones
polticas no judiciables.
De este repertorio deducimos un triple agrupamiento de materias:
1) Actividad del poder estatal: incisos a) a g) inclusive, con las
reservas expuestas en el inciso e);
2) Actividad privada de los particulares: inciso h);
3) Actividad del poder constituyente derivado: inciso e), con la
reserva en l consignada.
30. Las interpretaciones que han retrado el control en materias donde
nosotros creemos que debera ejercerse, significan mutaciones constitucionales que,
en la constitucin material, retacean la eficacia del principio de supremaca, y
declinan la funcin judicial de revisin de constitucionalidad.
Cuando la doctrina y la jurisprudencia que criticamos afirman que una cuestin
queda exenta de control constitucional porque es poltica y, en consecuencia, tambin
es no judiciable, no fundamentan la no justiciabilidad con el argumento de que en
esa rea la constitucin carezca de supremaca, pero de todas maneras dicha
supremaca queda menoscabada al no existir el instrumento garantista de revisin para
juzgar si ha sido o no violada.
31. Un supuesto que conviene aclarar como muy excepcional, y que no nos
merece rechazo, difiere de los anteriores en los que la judiciabilidad y el control se
descartan so pretexto de la cuestin poltica.
Este nuevo supuesto se configura cuando, con claridad, se advierte que una
determinada competencia del congreso o del poder ejecutivo le ha sido conferida por
la constitucin para que la ejerza de modo definitivo, final y ltimo, sin interferencia
alguna del poder judicial.
Un ejemplo lo dio la Corte Suprema cuando en 1994 juzg el caso Nicosia. Un
juez federal destituido por el senado dedujo ante ella recurso extraordinario, a raz de
lo cual el tribunal dej sentado que la decisin de fondo que adopt el senado al
destituir era facultad que la constitucin le otorga de manera definitiva; pero, al
contrario, sostuvo que caa bajo control judicial de constitucionalidad la cuestin

referente a la existencia de dicha facultad, a la extensin de su ejercicio, y a las

formas y los requisitos que la constitucin le prescribe para ello.

Una diferencia entre cuestin constitucional, cuestin poltica y

control
32. En primer lugar, cuando postulamos que (sobre la base clara del art. 116)
en toda causa que versa sobre puntos regidos por la constitucin hay cuestin
judiciable (o materia sujeta a decisin judicial) presuponemos que la cuestin
constitucional sometida a decisin judicial debe hallarse inserta en un proceso
judicial (causa). La cuestin constitucional es, por ende, una cuestin que por su
materia se refiere a la constitucin, y que se aloja en una causa judicial.
En segundo lugar, y por lo dicho, creemos que no debera denominarse cuestin
poltica no judiciable a aquella cuestin en la que falta la materia propia de la
cuestin constitucional. Y cundo falta? Es bueno proponer un ejemplo. Si digo que
la declaracin y el hecho de la guerra internacional no son judiciables, quiero
seguramente decir que los jueces no pueden declarar que la guerra es inconstitucional.
Si, en cambio, digo que la declaracin y la puesta en vigencia del estado de sitio debe
ser judiciable, quiero decir que los jueces pueden y deben (aunque la Corte lo niega)
examinar en causa judiciable si, al declararlo y ponerlo en vigor, se ha violado o no la
constitucin.
Por qu esa diferencia? Ocurre que en el caso de la guerra, la constitucin
solamente exige que la declare el ejecutivo con autorizacin del congreso, pero nada
dice sobre los casos, causas, oportunidades y condiciones que hacen procedente la
declaracin y realizacin de la guerra; entonces, cuando constitucionalmente la guerra
est bien declarada, los jueces no tienen materia que sea objeto de su control.
En cambio, en la declaracin del estado de sitio (y en la intervencin), las normas
de la constitucin (art. 23 y 6, respectivamente) marcan un cuadro bien concreto de
causas, ocasiones, condicionamientos (aparte de la competencia decisoria de los
rganos llamados a declarar el estado de sitio o a intervenir una provincia art. 75
incs. 29 y 31, y art. 99 incs. 16 y 20). De ah que si tales rganos hacen la
declaracin o intervienen violando aquel marco condicionante, violan tambin la
constitucin; y en ese campo aparece, claramente, la cuestin constitucional, sobre
la cual recae en causa judicial la funcin de controlar si la constitucin ha sido o
no transgredida.

El control del derecho extranjero aplicable en jurisdiccin argentina

33. Mientras se acepta que el derecho internacional privado interno est
subordinado a la constitucin, y recibe el control judicial de constitucionalidad, hay
opiniones que no admiten ese control sobre el derecho extranjero llama-do por aqul

a aplicarse en jurisdiccin argentina por nuestros tribunales. Nosotros entendemos, a

la inversa, que normas del derecho extranjero que de acuerdo al derecho internacional
privado se tornan aplicables por nuestros tri-bunales, deben someterse al control de
constitucionalidad, y en caso de incom-patibilidad con nuestra constitucin deben ser
declaradas inconstitucionales, con el efecto consiguiente de desaplicacin.

El control de constitucionalidad a favor del estado por acto

propio
34. El control de constitucionalidad es, primordialmente, una garanta de los
particulares contra o frente al estado, para defenderse de sus actos o normas
inconstitucionales. Es poco concordante con su sentido y su finalidad que el estado
arguya la inconstitucionalidad de sus propios actos y normas contra los particulares,
porque no es una garanta del estado frente a los gobernados. La doctrina y el
mecanismo del control no se instituyeron con ese alcance.
Hay jurisprudencia de la Corte reiterada en el caso Ribo, Carlos A. c/Estado
Nacional, del 28 de julio de 1988 en la que el tribunal sostiene que el estado no
est legitimado para plantear la inconstitucionalidad de una norma dictada por l
mismo.

La supremaca y el derecho judicial de la Corte Suprema

35. Mucho ms adelante explicaremos que, en nuestra opinin, la
interpretacin judicial que de la constitucin hace la Corte Suprema en sus sentencias
cuando aplica sus normas, tiene el mismo rango de la constitucin interpretada.
Decimos que, en el derecho constitucional material, se trata de la constitucin ms
la interpretacin que de ella hace el derecho judicial de la Corte. Este msimplica
componer una unidad con la sumatoria.
De ah en adelante, son numerosos los efectos que cabe proyectar. Slo los
insinuamos.
Puede por ejemplo afirmarse que el derecho judicial participa de la misma
supremaca de la constitucin a la que interpreta y aplica; que ningn tribunal en sede
interna puede declarar inconstitucional la interpretacin constitucional de la Corte;
que las leyes no pueden prescindir de ella o violarla (suprimiendo, por ejemplo, el
amparo, o el control judicial de la actividad jurisdiccional de la administracin); que
los tribunales inferiores (federales y provinciales) tienen que prestar seguimiento a la
misma interpretacin constitucional, etc. (ver n 54).

La inconstitucionalidad como efecto de actividad lcita del estado

36. Hasta ahora la doctrina de la supremaca constitucional, y su efecto

aplicativo, que es el control de constitucionalidad y la eventual declaracin de
inconstitucionalidad, han tomado como presupuesto necesario, o al menos habi-tual,
que las violaciones a la constitucin y las consiguientes inconstitucionali-dades
implican infracciones, ilicitudes, antijuridicidad, nulidad, etc.
No obstante, concurre una hiptesis distinta, a la que sucintamente hay que
prestarle atencin.
Es el caso de normas o actividades lcitas y legtimas que en s mismas no son
inconstitucionales, pero cuyos efectos pueden, en algn caso, causar dao a derechos
de terceros. No es errado afirmar, entonces, que en ese efecto daino hay una
inconstitucionalidad derivada de una norma o una actividad lcitas.
En estos supuestos el estado debe responder por su actividad lcita, reparando el
dao mediante adecuada indemnizacin a favor de quien lo sufre.
Un interesante caso en que la Corte Suprema acogi el resarcimiento por parte
del estado a favor de una persona que, por el cambio producido con la adopcin de
una nueva poltica econmica en s lcita, sufri perjuicio en derechos adquiridos
al amparo de la poltica anterior que fue sustituida por otra, se registra en la sentencia
recada con fecha 15 de mayo de 1979 en los autos Cantn Mario c/Gobierno
Nacional.
Estas tesis puede darse por incorporada a nuestro derecho constitucional material.
Tal vez no resulte tan curiosa si se piensa que la expropiacin prevista en el art.
17 de la constitucin es, sin duda, una actividad legtima del estado expropiante, no
obstante lo cual, por la afectacin que como efecto origina a la propiedad del
expropiado, ste tiene derecho a indemnizacin.

La inconstitucionalidad en el tiempo
37. Cuesta imaginar que la constitucionalidad y la inconstitucionalidad varen
en el tiempo. Sin embargo, son muchos los casos en que el fenmeno acontece.
Veremos solamente algunas hiptesis.
a) Una norma puede ser constitucional tanto cuando se la pone en el orden
normolgico como durante cierto lapso posterior, y despus volverse inconstitucional.
Por ejemplo, por un cambio en la realidad econmica, una ley que fija porcentajes o
coeficientes para actualizar deudas en una poca de inflacin que luego, al agudizarse,
agrava la depreciacin monetaria y hace insuficientes tales porcentajes o coeficientes
porque no mantiene el valor real de la suma a pagar.
b) Una norma puede ser simultneamente constitucional e inconstitucional segn
el mbito donde se aplica. El ejemplo tpico es el de la ley provincial que obliga a
efectuar un reclamo administrativo antes de demandar a la provincia; la norma es
constitucional cuando se trata de demandar a la provincia ante sus propios tribunales
provinciales, y es inconstitucional cuando la demanda contra la provincia debe

entablarse ante la jurisdiccin federal (porque una ley local no puede condicionar la
justiciabilidad de las provincias en jurisdiccin federal, ya que la regulacin de tal
jurisdiccin escapa a la competencia local).
c) Otros casos de inconstitucionalidad sobreviniente pueden configurarse cuando:
c) se realiza una reforma constitucional, y normas anteriores que son incompatibles
con el nuevo texto constitucional se vuelven inconstitucionales, aunque no lo hayan
sido con respecto a la constitucin antes de su enmienda; c) se ratifica un tratado
internacional, porque leyes anteriores que son incompatibles con l tambin se tornan
inconstitucionales.
d) El cambio temporal de las valoraciones sociales en torno de determinadas
cuestiones tambin es capaz de convertir en inconstitucional una norma que antes no
lo era porque coincida con las valoraciones de su poca. Pero para que esto ocurra
creemos que acerca de la cuestin enfocada por tales valoraciones sucesivamente
distintas hace falta que haya en la constitucin alguna pauta normativa. As, habiendo
normas constitucionales sobre la igualdad, bien pudo decirse que cuando las
valoraciones colectivas reputaron que el monopolio del sufragio por los varones
privaba a las mujeres de un igual derecho electoral, la ley negatoria del voto femenino
fue susceptible de reprobarse como inconstitucional (ver cap. II, n 16 b).

La inconstitucionalidad por omisin y su control

38. As como normalmente se acusa la inconstitucionalidad
cuando se transgrede la constitucin porque se hace algo que ella prohbe,
hay que rescatar la nocin importantsima de que tambin hay
inconstitucionalidad cuando no se hace lo que ella manda hacer. Esta
omisin es inconstitucional, y a la figura la llamamos inconstitucionalidad por omisin.
Para detectarla hay que examinar en cada caso si la obligacin de
hacer que impone la constitucin (por ej., legislar en tal o cual materia)
viene exigida inmediatamente o est condicionada o se deja
temporalmente librada a la oportunidad y discrecin propias del criterio
del rgano que tiene el deber, etc.
Por lo menos en las omisiones inconstitucionales que lesionan derechos
subjetivos (por ej., si no se reglamentan las clusulas constitucionales programticas
que los reconocen) es menester divulgar la idea de que sobre tales omisiones debe
recaer el control de constitucionalidad que las subsane, en resguardo de la supremaca,
y en beneficio del titular del derecho que por la misma omisin sufre perjuicio.

La inconstitucionalidad por omisin ha sido objeto de previsin en la

constitucin de la provincia de Ro Negro de 1988, cuyo art. 207 contiene el supuesto
remedio mediante accin judicial.

El control constitucional por omisin tal como lo pretendemos

nosotros no funciona con ejemplaridad en nuestro derecho constitucional
material.
Acabamos de citar como excepcin a la constitucin rionegrina. Tambin
conviene advertir que, de alguna manera, ha operado cuando la Corte Suprema ha
dispuesto en juicios de amparo actualizar las remuneraciones de los jueces que, a
causa de la inflacin, vieron disminuido su valor econmico; en este caso, al ordenar
el reajuste, tenemos que entender que reput inconstitucional la omisin configurada
mientras dicho reajuste no haba sido arbitrado espontneamente por los rganos de
poder competentes.
Cuando en 1992 la Corte Suprema encar el tema de los tratados interna-cionales
dentro de nuestro derecho interno, tuvo ocasin en la sentencia recada el 7 de julio de
ese ao en el caso Ekmekdjian c/Sofovich de puntualizar pautas que, en alguna
forma, guardan conexin con la omisin inconstitucional. Dijo entonces la Corte: La
violacin de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de
normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la
omisin de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento. Ambas
situaciones resultaran contradictorias con la previa ratificacin internacional del
tratado; dicho de otro modo, significara el incumplimiento o repulsa del tratado, con
las consecuencias perjudiciales que de ello pudieran derivarse.
De esto inferimos que como los tratados prevalecen sobre las leyes, el
incumplimiento de un tratado por omisin legislativa puede asimilarse a una omisin
inconstitucional.

IV. LA ORGANIZACIN DEL CONTROL

Los sistemas posibles de control

39. Una vez conocido el alcance de la doctrina de la supremaca
constitucional y del control consiguiente, hemos de ocuparnos
especficamente del sistema de control en cuanto al rgano, en cuanto a
las vas, y en cuanto a los efectos. Lo haremos en el marco de la teora
constitucional general.

A) 40. Por el rgano que toma a su cargo el control, los dos

sistemas principales son:
a) El poltico, en el que dicho control est a cargo de un rgano
poltico (por ej.: el Consejo Constitucional en la constitucin de Francia
de 1958, o el senado en la de 1852 del mismo pas).
b) El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la
administracin de justicia o poder judicial. El sistema jurisdiccional
puede, a su vez, subdividirse en:
b) difuso, cuando cualquier rgano jurisdiccional y todos
pueden ejercer el control (por ej. en Estados Unidos);
b) concentrado, cuando hay un rgano jurisdiccional nico y
especfico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el
control (por ej.: Italia, Uruguay, Espaa, etc.); (a veces, ese rgano
jurisdiccional no forma parte del poder judicial, sino que se considera un
rgano extrapoder, como en Italia);
b) mixto, cuando tanto un tribunal constitucional como los jueces
ordinarios invisten competencia, cada cual mediante diversas vas
procesales (por ej.: Per y Colombia).
B) 41. Las vas procesales mediante las cuales puede provocarse
el control constitucional de tipo jurisdiccional son fundamentalmente las
siguientes:
a) La va directa, de accin o de demanda, en la cual el proceso se
promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una
norma o un acto.
b) La va indirecta, incidental o de excepcin, en la cual la cuestin
de constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de
un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaracin de
inconstitucionalidad, sino otro distinto.
c) La elevacin del caso efectuada por el juez que est conociendo de
un proceso, a un rgano especializado y nico para que resuelva si la
norma que debe aplicar es o no inconstitucional.
Trasladando tales vas a un supuesto hipottico decimos que si por ej. en un
pas se dicta una ley estableciendo un impuesto a los propietarios de automotores, la

va directa permite a quien se considera agraviado por dicha ley deducir una demanda
de inconstitucionalidad aun antes de tener que cumplir con la obligacin fiscal, para
que en ese proceso se declare si la ley es o no inconstitucional; la va indirecta
requiere, al contrario, que el presunto agraviado pague el impuesto o se deje
demandar por el fisco, y que en ese proceso se articule incidentalmente y a modo de
defensa la cuestin de constitu-cionalidad para obtener el reintegro de lo pagado o
para que se lo exima del pago pretendido; la va por elevacin del caso implica que el
mismo planteo sealado en el supuesto de la va indirecta obliga al juez de la causa a
desprenderse transitoriamente de la misma elevndola al rgano nico de jurisdiccin
concentrada que tiene a su cargo el control, el que una vez emitido el
pronunciamiento sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley a
aplicarse devuelve el proceso al juez de origen para que dicte sentencia.

Dentro de la va directa cabe la variante de la llamada accin

popular, en la cual quien demanda puede ser cualquier persona, aunque
no sufra agravio con la norma impugnada.
42. Interesa tambin averiguar cul es el sujeto que est legitimado
para provocar el control. Ese sujeto puede ser:
a) El titular de un derecho o un inters legtimo que padece agravio
por una norma o un acto inconstitucionales.
b) Cualquier persona (una sola o un nmero mnimo exigido por el
rgimen vigente), en cuyo caso la va es directa y se llama accin
popular.
c) El ministerio pblico.
d) Un tercero que no es titular de un derecho o inters legtimo
personalmente afectados, pero que debe de algn modo cumplir la norma
presuntamente inconstitucional, que no lo daa a l pero que daa a otros
relacionados con l (por ej.: el empleador que debe retener del sueldo de
su empleado una cuota destinada como contri-bucin sindical a una
organizacin gremial, podra impugnar la constitucionalidad de la norma
que lo obliga a actuar como agente de retencin, aun cuando el derecho
patrimonial afectado no es el del empleador sino el del empleado). (Ver
n 51).
e) El propio juez de la causa que la eleva en consulta al rgano
encargado del control para que resuelva si la norma que ese juez debe
aplicar en su sentencia es o no constitucional.

f) El defensor del pueblo u ombudsman.

g) Determinados rganos del poder o, de ser stos colegiados, un
determinado nmero de sus miembros.
h) Las asociaciones cuyo fin atiende a la defensa de derechos o
intereses de personas o grupos.
Esta enumeracin obliga a individualizar en cada sistema cul es la va procesal
para la cual se habilita a uno o ms sujetos como legitimados para provocar el control.
43. Fuera de causas judiciables, en los regmenes donde existen otros tipos de
control, se admiten consultas o requerimientos formulados al rgano encargado del
control por otro rgano, a fin de que se pronuncie sobre la constitucionalidad de
normas o actos. En ese supuesto, el rgano que puede solicitar el control es tambin
un sujeto legitimado para provocarlo.

C) 44. Por fin, los efectos del control pueden agruparse en dos
grandes rubros:
a) cuando la sentencia declarativa de inconstitucionalidad slo
implica no aplicar la norma en el caso resuelto, el efecto es limitado,
restringido o inter-partes (entre partes), dejando subsistente la
vigencia normolgica de la norma fuera de ese caso;
b) cuando la sentencia invalida la norma declarada inconstitucional
ms all del caso, el efecto es amplio, erga omnes (contra todos) o
extra-partes. Este efecto puede revestir dos modalidades:
b) que la norma inconstitucional quede automticamente derogada;
o,
b) que la sentencia irrogue la obligacin de derogar la norma
inconstitucional por parte del rgano que la dict.
Sin estar institucionalizado el sistema de efecto amplio o erga omnes, puede
ocurrir que la sentencia declarativa de inconstitucionalidad, cuyo efecto se limita al
caso, adquiera ejemplaridad y funcione como modelo que suscite seguimiento, en
cuyo caso la fuente judicial, sin derogar la norma, consigue que el precedente se
reitere, o que voluntariamente el rgano que dict la norma la derogue. De existir un
sistema de jurisprudencia vinculatoria, que obliga a determinados rganos judiciales
a acatar la sentencia dictada en un caso, se acenta el rigor del efecto que acabamos
de mencionar.

Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional (federal y

provincial)
45. En el derecho constitucional federal de nuestro pas, podemos
sistematizar el control de la siguiente manera:
A) En cuanto al rgano que lo ejerce, el sistema es jurisdiccional
difuso, porque todos los jueces pueden llevarlo a cabo, sin perjuicio de
llegar a la Corte Suprema como tribunal ltimo por va del recurso
extraordinario legislado en el art. 14 de la ley 48.
Slo el poder judicial tiene a su cargo el control; en un importante
fallo, la Corte Suprema decidi, en el caso Ingenio y Refinera San
Martn del Tabacal S.A. c/Provincia de Salta, del 8 de noviembre de
1967, que cualesquiera sean las facultades del poder administrador para
dejar sin efecto actos contrarios a las leyes, no cabe admitir que sea de su
resorte el declarar la inconstitucionalidad de stas, porque el poder
judicial es, en ltima instancia, el nico habilitado para juzgar la validez
de las normas dictadas por el rgano legislativo. El principio
constitucional conforme al cual la facultad de declarar la
inconstitucionalidad de leyes y de anular actos en su consecuencia, es
potestad exclusiva de los tribunales de justicia, resulta imperativo
segn la Corte tanto para el estado federal como para las provincias.
46. Nuestro rgimen conoci transitoriamente un sistema de control poltico
parcial entre 1853 y 1860. En efecto, el texto originario de 1853, hasta su reforma en
1860, atribua al congreso federal la revisin de las constituciones provinciales antes
de su promulgacin, pudiendo reprobarlas si no estaban conformes con los principios
y disposiciones de la constitucin federal. Tal mecanismo era poltico en cuanto al
rgano que controlaba el congreso, y parcial en cuanto a la materia controlada
nicamente las constituciones provinciales.
47. El control constitucional y la declaracin de inconstitucionalidad como
propios del poder judicial plantean el problema de si los tribunales administrativos
pueden, en ejercicio de su funcin jurisdiccional, ejercer ese control y emitir
declaraciones de inconstitucionalidad desaplicativas de las normas que descalifique,
pese a no formar parte del poder judicial. En nuestra opinin slo pueden hacerlo si
una ley los habilita.

B) 48. En cuanto a las vas procesales utilizables en el orden

federal, no existe duda de que la va indirecta, incidental o de excepcin
es hbil para provocar el control. Lo que queda por dilucidar es si se trata
de la nica va, o si juntamente con ella es posible emplear la va directa
o de accin en algunas de sus modalidades.
Para esclarecer el punto, creemos til trazar una divisoria cronolgica
en el derecho judicial de la Corte. Nos parece que esa lnea gira en torno
del ao 1985.
Hasta esa fecha, era comn afirmar que la nica va para promover el
control era la indirecta, con base en que el art. 2 de la ley 27 prescribe
que los tribunales federales slo ejercen jurisdiccin en casos
contenciosos.
El perfil que se daba entonces al caso contencioso de la ley 27 era muy rgido;
slo configuraba un caso de esa ndole en el que incidental e indirectamente poda
promoverse el control aqul en que partes contrapuestas disputaban intereses
contrarios con posibilidad de llegarse a una sentencia de condena que reconociera
un derecho a cuya efectividad obstaran las normas que se impugnaban como
inconstitucionales (la expresin sentencia de condena no se limitaba a la que
impona una condena penal).

En 1985 se empieza progresivamente a elastizar el concepto rgido de

caso contencioso aunque sin abandonarlo del todo y a admitir la
existencia de acciones de inconstitucionalidad (o vas directas), aunque al
da de hoy nunca se ha llegado a aceptar entre estas ltimas a la accin
declarativa de inconstitucionalidad pura.
Adems, y por supuesto, sigue subsistente la va indirecta.
49. Si nos atenemos al vocabulario usado en la actual jurisprudencia de la
Corte, empezamos recordando que ahora la Corte afirma que en el orden federal hay
acciones de inconstitucionalidad. Cules son?
La Corte las ejemplifica: a) la accin de amparo y de habeas corpus (que existan
desde mucho antes de 1985, pero no eran expresamente definidas por la Corte como
acciones de inconstitucionalidad); b) la accin declarativa de certeza del art. 322 del
cdigo procesal civil y comercial (con esta accin la Corte consiente ahora que
puedan plantearse en forma directa cuestiones de inconstitucionalidad en el mbito
del derecho pblico, con aptitud para ser resueltas por los jueces, y hasta la misma
Corte la ha aceptado en jurisdiccin originaria y exclusiva de ella); con la accin

declarativa de certeza es viable obtener una sentencia declarativa de

inconstitucionalidad de normas generales, la cual sentencia por ser declarativa
no es una sentencia de condena, lo cual modifica ya en mucho la primitiva
jurisprudencia anterior a 1985, porque desde ah en adelante se interpreta que la
accin declarativa de certeza impulsa la promocin de un caso contencioso entre las
partes cuya relacin jurdica debe adquirir la certeza que no tiene; c) el juicio sumario
de inconstitucionalidad; d) el incidente de inconstitucionalidad que se forma de modo
anexo a una denuncia penal para discutir en l una cuestin constitucional.

50. En sntesis, y de acuerdo a nuestra personal interpretacin del

derecho judicial actual, decimos que: a) ahora se tiene por cierto que hay
acciones de inconstitucionalidad; pero b) no hay acciones declarativas
de inconstitucionalidad pura, es decir, sigue no habindolas.
C) 51. Como sujeto legitimado para provocar el control, ante todo
se reconoce al titular actual de un derecho (propio) que se pretende
ofendido.
Tambin es admisible reconocer legitimacin al titular de un inters
legtimo que no tiene calidad de derecho subjetivo.
El inters que puede tener un tercero en impugnar como inconstitucional una
norma que l debe cumplir (sin que se agravie a un derecho suyo) no es aceptado
por la Corte para investirlo de legitimacin con la promocin del control. (Ver, por
ejemplo, el fallo de julio 26 de 1984 en el caso Centro de Empleados de Comercio
c/Mois Chami S.A..) Estamos en desacuerdo con este criterio porque quien debe
cumplir una norma (por ej., la que obliga a actuar como agente de retencin) ha de
estar habilitado para cuestionar su constitucionalidad, aunque la misma norma y su
cumplimiento no le afecten en sus derechos personales, ya que el obligado tiene
inters actual en que su obligacin no sea inconstitucional. (Ver n 42 d.)
En 1992 el fallo de la Corte en el caso Ekmekdjian c/Sofovich introdujo una
importante novedad al acoger en un amparo el derecho de rectificacin y respuesta a
favor de quien se haba sentido mortificado y agraviado en sus convicciones religiosas
por expresiones vertidas por un tercero en un programa de televisin. All admiti un
derecho subjetivo de carcter especial y reconocimiento excepcional, que tambin
era indudablemente compartido por muchos otros ajenos al juicio que
participaban del mismo sistema de creencias religiosas ofendidas, por lo que sostuvo
que quien replicaba primero en el tiempo asuma una suerte de representacin
colectiva de todos los dems.

52. Con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 que regula el

amparo, el habeas data y el habeas corpus, abre una interpretacin
holgada.
Es as, como mnimo, porque habilita la accin de amparo contra
cualquier forma de discriminacin y en lo relativo a los derechos que
protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as
como a los derechos de incidencia colectiva en general. De inmediato
seala quines son los sujetos legitimados para interponer la accin de
amparo, y dice:
el afectado,
el defensor del pueblo y
las asociaciones que propendan a esos fines.
Como segn lo explicaremos a su tiempo, este prrafo del art. 43
prev y da por reconocidos a los llamados intereses difusos, intereses
colectivos, intereses de pertenencia difusa, derechos colectivos o, con la
propia frmula de la norma: derechos de incidencia colectiva en
general.
A efectos de su tutela mediante amparo, la triloga de sujetos legitimados para
provocar el control por va directa ampla explcitamente lo que hasta entonces no
siempre era admitido.
En efecto, el afectado no es el titular nico y exclusivo del derecho o el inters
que alega, porque es uno entre varios o muchos, con quienes comparte lo que hay de
comn o colectivo en ese derecho o inters, y slo invoca su porcin o cuota-parte
en carcter de situacin jurdica subjetiva dentro de la cotitularidad mltiple (ver n
59).

Se aade, como vimos, el defensor del pueblo, y las asociaciones. En

cuanto a stas, el amparo denominado colectivo se asemeja a lo que en
el derecho comparado se suele llamar acciones de clase.
D) 53. En cuanto al efecto, la sentencia declarativa de
inconstitucionalidad se limita al caso resuelto, descartando la aplicacin
de la norma a las partes intervinientes en l, y dejando subsistente su
vigencia normolgica fuera del caso.

No obstante, la ejemplaridad de las sentencias de la Corte Suprema las proyecta

normalmente ms all del caso, no produciendo la derogacin de las normas
declaradas inconstitucionales, pero logrando reiteracin del precedente en la
jurisprudencia de la propia Corte y de los dems tribunales.
Este efecto de imitacin espontnea es el que intensifica el valor del derecho
judicial como fuente.
54. En nuestra particular opinin, creemos que cuando la Corte interpreta la
constitucin y cuando ejerce control de constitucionalidad, los dems tribunales
federales y provinciales deben acatar las normas generales que surgen de su
jurisprudencia (como derecho judicial vigente por su ejemplaridad) cuando fallan
casos similares. Aplicamos as el adagio que dice: La constitucin es lo que la Corte
dice que es (ver n 35).

Las variables del control en el derecho pblico provincial

55. En el derecho constitucional provincial encontramos algunos caracteres
diferenciales.
a) En cuanto al rgano, el sistema es siempre jurisdiccional difuso. Pero en las
provincias donde existe, adems de va indirecta, la va directa o de accin, sta debe
articularse ante el Superior Tribunal provincial, con lo cual tenemos tambin sistema
jurisdiccional concentrado. Las provincias no pueden negar no obstante el uso de
la va indirecta.
En consecuencia, podemos decir que para la va indirecta el sistema es
jurisdiccional difuso, y para la directa, jurisdiccional concentrado.
b) En cuanto a las vas, muchas provincias admiten la va directa, de accin o de
demanda. As por ej. Buenos Aires, Santiago del Estero, Chaco, Misiones,
Neuqun, etc.
La constitucin de Tucumn establece un Tribunal Constitucional.
c) En cuanto a los efectos, hallamos asimismo en algunas el efecto amplio o erga
omnes, que produce la abrogacin de la norma declarada inconstitucional. Las
modalidades son variables, y van desde la derogacin de la norma que el Superior
Tribunal de la provincia declara inconstitucional, hasta el supuesto ms moderado de
vinculatoriedad de la jurisprudencia del Superior Tribunal, que se torna de aplicacin
obligatoria para los tribunales inferiores de la provincia, pasando por sistemas en los
que el efecto erga omnes de las sentencias del Superior Tribunal que declaran
inconstitucional una norma general no se producen con la primera sentencia, sino con
otras posteriores que la reiteran, ms la particularidad de que en algunas provincias
esa reiteracin deroga automticamente la norma invalidada, y en otras es optativo
para el Superior Tribunal asignar ese efecto.

56. Cuando el derecho pblico provincial confiere a la declaracin de

inconstitucionalidad emanada de tribunales locales un efecto amplio por ej.,
derogatorio de la norma descalificada como inconstitucional es menester afirmar
que tal efecto jams puede producirse respecto de normas emanadas del gobierno
federal (por ej., leyes del congreso), porque si se produjera asistiramos a la
incongruencia de que un tribunal provincial pudiera, mediante declaracin de
inconstitucionalidad, privar de vigencia normolgica a normas generales del gobierno
federal, lo cual equivaldra a una especie de nulificacin propia de las
confederaciones y no del estado federal.
57. El diseo precedente corresponde al control que en jurisdiccin de las
provincias y a cargo de sus tribunales locales se ejerce sobre el derecho provincial
inferior a la constitucin tambin provincial.
Cuando en uno de esos procesos en jurisdiccin de provincia y a cargo de sus
tribunales se inserta tambin una cuestin constitucional federal, hay que tener
presente la muy lgica pauta obligatoria que tiene impuesta la jurisprudencia de la
Corte Suprema, en el sentido de que los tribunales provinciales deben
resolverla y as, por ejemplo, lo prev la constitucin de San
Juan, con el
agregado de que si se pretende finalmente acudir a la Corte Suprema mediante recurso
extraordinario federal, es imprescindible que las instancias ante los tribunales de
provincia se agoten y concluyan con sentencia del Superior Tribunal provincial.

La legitimacin procesal
58. Repetidas veces en una serie de tpicos vamos a aludir a la
legitimacin. Por legitimacin entendemos, en sentido procesal, la
capacidad, aptitud o idoneidad que se reconoce a un sujeto para intervenir
en un proceso judicial. Legitimacin procesal activa es la que ostenta
quien acta como actor o demandante. Legitimacin procesal pasiva es la
que corresponde a quien resulta demandado por otro.
Con ser un problema procesal, tiene una honda raz en el derecho
constitucional. En efecto, las leyes no pueden disponer discrecionalmente quin est legitimado y quin no lo est. Y no pueden
porque, en ltimo trmino, si los derechos personales tienen base en la
constitucin, la legitimacin para articular en un proceso judicial las
pretensiones referidas a ellos cuenta con un techo o canon constitucional.
Para el control constitucional se nos aparece como de primera importancia el
problema de la legitimacin procesal, en un doble sentido: para ser reconocido como

actor, como demandado, o como tercero; y para ser reconocido, independientemente

de cualesquiera de esas calidades, como promotor del control.

59. En materia de control constitucional, quien titulariza o cree

titularizar un derecho o un inters legtimo, debe disponer procesalmente
de legitimacin para postularlo (sea que intervenga en el proceso como
actor, como demandado, o como tercero) y para impetrar dicho control en
resguardo del derecho o del inters propios, o lo que es lo mismo, para
introducir en el proceso la cuestin constitucional que requiere control.
Si del derecho personal o del inters legtimo propio descendemos a otras
categoras como la de los intereses difusos o colectivos tenemos conviccin
personal afianzada en el sentido de que tambin hay que reconocer legitimacin
procesal a quien tiene parte (su parte) en ese inters compartido por muchos o por
todos, con lo que esa misma legitimacin lo debe capacitar para promover el control,
sea que l inicie el proceso como actor, sea que resulte demandado (ver n 52).
Lo que tiene que quedar en claro es que estrangular la legitimacin o
negarla con el resultado de que uno o ms sujetos no puedan promover el control
constitucional en tutela de derechos, intereses legtimos, o intereses de pertenencia
difusa que son propios de ese sujeto, implica inconstitucionalidad.
Incluso conviene desde ya tener en cuenta que en determinados procesos la
legitimacin tiene asimismo que reconocerse y conferirse con amplitud a terceros que
como en el habeas corpus interponen la accin y formulan la cuestin
constitucional en favor de otra persona que, por no estar en condiciones de hacerlo
directamente (por ej., por privacin o restriccin en su libertad ambulatoria) merece la
gestin ajena.

El marco de condicionamiento y las bases de control

60. Tenemos que ocuparnos de describir el marco que condiciona
y presta base al ejercicio del control.
En primer lugar, hace falta una causa judiciable. Nuestro control se
ejerce en el marco de un proceso judicial, y se expresa a travs de la
forma normal de pronunciamiento de los jueces, que es la sentencia. Este
requisito surge del art. 116 de la constitucin, que al armar la masa de
competencias del poder judicial federal, se refiere siempre a causas o
asuntos. De tal modo, la cuestin constitucionalse debe insertar
dentro de una causa (o proceso).

La jurisprudencia cie a veces demasiado el concepto de causa judicial,

equiparndola a caso contencioso, contradictorio o litigioso. (Ello deriva de una
interpretacin sobre el art. 2 de la ley 27.) Para nosotros aquel concepto es ms
amplio. Basta que con referencia a una situacin de hecho o de derecho, real y
concreta, un sujeto interesado plantee el asunto ante un juez, d origen a un pro-ceso y
provoque con l una decisin judicial en forma de sentencia, para que haya causa
judicial o judiciable, en la que puede incluirse la cuestin constitucional.
Por consiguiente, dejemos bien en claro que la exigencia de causa judicial debe
entenderse del siguiente modo: a) como el juez requiere que su jurisdiccin sea
incitada, no puede actuar de oficio; b) como la jurisdiccin incitada da nor-malmente
origen al proceso, la forma habitual de pronunciamiento judicial es la sentencia; c) en
consecuencia, se detrae al juez todo lo que sea: consulta, dicta-men, declaracin
terica, o general, o abstracta. En suma, no puede ejercerse el control de
constitucionalidad sin causa judiciable o al margen de la misma.
Las muy raras excepciones confirman la regla.

61. Adems de causa judiciable hace falta, en segundo trmino, y

segn la jurisprudencia, que la ley o el acto presuntamente
inconstitucionales causen gravamen al titular actual de un derecho. Por
titular actual se entiende quien realmente ostenta un inters personal y
directo comprometido por el dao al derecho subjetivo. (Por excepcin, el
ministerio pblico puede provocar el control en causa judiciable. En el
proceso de amparo, tambin el defensor del pueblo y las asociaciones)
(ver nos. 51 y 52).
Conforme al derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la
Corte Suprema, el agravio constitucional no puede invocarse, o el control
no puede ejercerse cuando:
a) el agravio deriva de la propia conducta discrecional del interesado;
b) ha mediado renuncia a su alegacin;
c) quien formula la impugnacin se ha sometido anteriormente sin
reserva alguna al rgimen jurdico que ataca;
d) quien formula la impugnacin no es titular del derecho
presuntamente lesionado (salvo los terceros legitimados para accionar).
e) no subsiste el inters personal en la causa, sea por haber cesado la
presunta violacin al derecho, sea por haberse derogado la norma cuya

inconstitucionalidad se alegaba, etc., con lo que la cuestin judicial a

resolver se ha tornado abstracta.
62. La jurisprudencia exige que en la causa medie peticin de
parte interesada. El titular del derecho agraviado (o el tercero legitimado
para accionar) debe pedir la declaracin de inconstitucio-nalidad, y por
eso se dice que el control no procede de oficio, entendindose ac por
de oficio como equivalente a control sin pedido de parte (en tanto
tambin las afirmacin de que el control no procede de oficio quiere
significar, en otro sentido, que no procede fuera o al margen de causas
judiciables).
Con este requisito, la jurisprudencia estima que el juez no puede conocer ni
decidir cuestiones que las partes no le han propuesto. Todava ms: en el principio
judicial que comentamos creemos descubrir la nocin de que si el titular del derecho
no peticiona el control de constitucionalidad, se presume la renuncia al derecho
agraviado (esta renuncia es reconocida por la Corte con respecto a derechos de ndole
patrimonial).

Sin embargo, discrepamos abiertamente con el recaudo de peticin

expresa de parte interesada. La cuestin de constitucionalidad no es una
cuestin de hecho sino de derecho. Si en las cuestiones de hecho el juez
depende de lo que las partes le alegan y prueban, en las de derecho es
independiente de las partes. Le incumbe al juez la debida aplicacin del
derecho, y en esa seleccin se mueve a tenor del adagio iura novit
curia: el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que le
invocan errneamente.
En suma, el juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero
no en cmo debe fallar. Por eso, el control de constitucionalidad de
normas y actos que estn implicados en el derecho aplicable a la causa,
debe ser efectuado por el juez en la misma causa sin necesidad de
petitorio de parte interesada.
En orden a este principio de la peticin de parte, hay algunas excepciones que
confirman la regla. La Corte considera que sin necesidad de peticin de parte, puede
declararse de oficio en causa judiciable la inconstitucionalidad de normas que alteran
los lmites de su propia competencia por ej.: para mantener en su dimensin
constitucional la competencia originaria y exclusiva del art. 117.

63. En la constitucin material, presupuestos los condicionamientos y

modalidades que limitan tanto al sistema de control cuanto al marco y a las
bases para su ejercicio, cabe observar que el control de constitucionalidad funciona,
o en otros trminos, que reviste vigencia sociolgica.

El alcance, los caracteres y las posibilidades del control

64. Vamos a pasar revista a los principales aspectos.
a) La jurisprudencia ha acuado una norma de derecho judicial ya
recordada, que importa una fuerte detraccin. No se juzgan ni se
controlan en su constitucionalidad las llamadas cuestiones polticas que,
por tal inhibicin, se denominan tambin no judiciables o no
justiciables.
Ellas son por ej.: la declaracin del estado de sitio, la intervencin federal, la
declaracin de guerra, las causas determinantes de la acefala presidencial, el ttulo del
presidente de facto, la declaracin de utilidad pblica en la expropiacin, etc.

b) El poder judicial tampoco incluye en el control de constitucionalidad la revisin de los propsitos del legislador, de la conveniencia,
la oportunidad, el acierto o la eficacia de la ley o de los criterios de su
autor. Por ej.: no entra a averiguar si en vez de un sistema adoptado por la
ley sera preferible otro. Se limita a analizar si el establecido est o no de
acuerdo con la constitucin.
No obstante, hay casos en que para controlar la razonabilidad hay que incluir un
juicio sobre la conveniencia, y en que la propia Corte as lo ha hecho (por ej., en su
sentencia del caso Reaseguradora Argentina S.A. c/Estado Nacional del 18 de
setiembre de 1990), lo que nos permite decir que cuando para juzgar la razonabilidad
y constitucionalidad de una norma, o de una medida adoptada en aplicacin de ella, se
hace necesario evaluar la conveniencia de la norma y/o de la medida, el examen
judicial de la conveniencia es propio de los jueces y hace excepcin al principio de
que ellos no controlan la conveniencia, ni la oportunidad, ni el acierto de las normas y
de los actos que se someten a su revisin.

c) El control de constitucionalidad alcanza a la razonabilidad de

normas y de actos, o sea, a la verificacin de la proporcin entre el fin
querido y la medida adoptada para lograrlo. Lo razonable es lo opuesto

de lo arbitrario, y mediante el control de razonabilidad el poder judicial

penetra necesariamente muchas veces en la ponderacin de los criterios y
medios de que se valen los rganos del poder al ejercer sus competencias.
Para el control de razonabilidad de las normas generales estamos ciertos de que
procede tanto cuando la norma en s misma o sea, en su texto es irrazonable,
como cuando no lo es en s misma pero s lo es en los efectos que produce su
aplicacin a un caso concreto.
La jurisprudencia de la Corte registra pautas que, en algunas de sus sentencias,
limitan el control de razonabilidad slo al texto de la norma legal, so pretexto de que
indagarla en sus efectos significara introducir elementos extraos a la norma misma.
Personalmente, discrepamos con este criterio reductivo.
d) No pueden promoverse acciones declarativas de inconstitucionalidad pura
mediante las cuales se pretenda impedir directamente la aplicacin o la eficacia de las
leyes. Pero en el derecho judicial de la Corte posterior a 1985 hay ahora acciones de
inconstitucionalidad que, a diferencia de la declarativa de inconstitucionalidad pura,
originan procesos asimilables al llamado caso contencioso de la ley 27 y son
utilizables para ejercitar el control constitucional (ver n 48).
Pero nada obsta, a juicio nuestro, para que la ley introduzca la accin declarativa
de inconstitucionalidad pura, e incluso la accin popular.

e) Dado que las leyes y los actos estatales se presumen vlidos y, por
ende, constitucionales, la declaracin de inconstitucionalidad slo se debe
emitir cuando la incompatibilidad con la constitucin es absoluta y
evidente.
Por eso, la Corte ha acuado un principio cuya formulacin surge de la sentencia
cuyo prrafo dice as:
Que, con arreglo a jurisprudencia de esta Corte, el anlisis de la validez
constitucional de una norma de jerarqua legal constituye la ms delicada de las
funciones susceptibles de encomendarse a un tribunal de justicia y es slo practicable,
en consecuencia, como razn ineludible del pronunciamiento que la causa requiere,
entendindose que por la gravedad de tales exmenes debe estimrselos como la
ltima ratio del orden jurdico, de tal manera que no debe recurrirse a ellos sino
cuando una estricta necesidad lo requiera. Por lo tanto, cuando existe la posibilidad de
una solucin adecuada del juicio por otras razones, debe apelarse a ella en primer
lugar (doctrina de Fallos, t. 260; p. 153, sus citas y otros).

f) El derecho judicial de la Corte tiene establecido que: f) los jueces

no pueden dejar de aplicar una norma vigente conducente a resolver el

caso que fallan, salvo que la desaplicacin se fundamente en la

declaracin de su inconstitucionalidad; f) cuando desaplican una norma
vigente que conduce a resolver el caso sin declararla inconstitucional, la
sentencia que de esa manera dictan queda descalificada como arbitraria;
f) pero hay que tener presente que, como siempre, para que
vlidamente desapliquen una norma mediante declaracin de su
inconstitucionalidad necesitan que se lo haya requerido la parte interesada
en el respectivo proceso judicial.
g) La Corte tambin tiene establecido que los jueces no pueden prescindir de lo
dispuesto expresamente por la ley respecto al caso que fallan, so pretexto de la posible
injusticia de esa ley. Ahora bien, como la propia Corte seala que la nica salida para
que los jueces desapliquen una norma vigente es su declaracin de
inconstitucionalidad, estamos ciertos que si un juez declara que una norma es
inconstitucional en virtud de su injusticia (razonando suficientemente el caso) la no
aplicacin de esa norma en nada conculca el primer principio. En suma, el juez no
puede dejar de aplicar una ley por ser injusta, pero s puede dejar de aplicarla
declarndola inconstitucional a causa de su injusticia. De ello surge que para
desaplicar una norma injusta, el juez debe declararla inconstitucional (ver cap. III, n os.
14 y 15).
h) Conforme al derecho judicial de la Corte, no cabe la declaracin de
inconstitucionalidad en un fallo plenario, porque por esa va el tribunal que lo dictara
vendra a crear una interpretacin general obligatoria de orden constitucional, que es
ajena a las atribuciones del referido tribunal. No estamos de acuerdo con este criterio.
Pero la Corte ha hecho prevalecer su jurisprudencia por sobre un fallo plenario,
no para dejar sin efecto el plenario, pero s para dejar sin efecto una sentencia que
aplic el plenario en vez de atenerse a un criterio contrario a l que surga de
jurisprudencia de la Corte (caso Sire de agosto 8 de 1989).
i) La jurisprudencia de la Corte, aunque la doctrina la juzgue acaso violatoria de
la constitucin, no puede ser declarada inconstitucional porque traduce la ltima
interpretacin posible del derecho vigente, y no hay va disponible para impugnarla.

j) El poder judicial no entra a juzgar del modo o procedimiento

formal como se ha dictado la ley.
Sin embargo, un fallo de la Corte del 9 de agosto de 1967 en el caso Colella
Ciriaco c/Fevre y Basset S.A. y/u otro, declar la inconstitucionalidad de la
promulgacin parcial de la ley de contrato de trabajo, efectuada por el poder
ejecutivo despus de un veto tambin parcial, con lo que entr a juzgar de una
cuestin formal o de procedimiento, cual es la de analizar si la promulgacin
fragmentaria de una ley, es o no un procedimiento vlido y constitucional.

k) Cualesquiera sea la naturaleza de los procesos judiciales (por ej., el

de amparo, el de habeas corpus, los juicios ejecutivos o sumarios, etc.),
estamos seguros que ni la ley ni los propios tribunales ante los que esos
procesos tramitan pueden prohibir o inhibir en algunos de ellos el control
judicial de constitucionalidad sobre las normas y/o los actos relacionados
con la decisin que en ellos debe dictarse. Esa detraccin del control es
inconstitucional.
l) No hallamos bice constitucional para que, por va de ley, se
extienda erga omnes el efecto de las sentencias de la Corte Su-prema
que declaran la inconstitucionalidad de normas generales, con alcance
derogatorio de stas (o sea, extra partes). Con ley ex-presa, las
referidas sentencias de la Corte quedan habilitadas constitucionalmente
para producir la prdida de vigencia normolgica (y por consecuencia,
sociolgica) de las normas generales cuya in-constitucionalidad declaran
con el efecto general previsto en la ley.
m) La inconstitucionalidad de una ley parece contagiar
necesariamente de igual defecto a su decreto reglamentario (que se basa
en ella), y aparejar la de ste, por lo que impugnada solamente la primera,
el control judicial de constitucionalidad debe comprender tambin al
decreto.
V. LA SUPREMACA EN RELACIN CON EL
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Constitucin, tratados, leyes

65. Se trata aqu de indagar en qu plano o estrato del derecho
interno argentino se sita el derecho internacional pblico despus de
incorporarlo a l. No es, por eso, un problema de fuentes (cmo ingresa
o penetra?) sino de lugar jerrquico (dnde se ubica?) una vez que est
adentro.
La primera relacin se traba entre la constitucin y el derecho
internacional. Qu prevalece?
El monismo absoluto coloca al derecho internacional por encima de la
constitucin: es decir, facilita la supremaca del derecho internacional.

Ya dijimos que la primaca del derecho internacional sobre el

derecho interno es un principio bsico del derecho internacional, que hoy
cuenta con una norma expresa en la Convencin de Viena sobre derecho
de los tratados.
Progresivamente se acenta la tendencia a moderar en las constituciones actuales
el principio de que el derecho internacional no prevalece sobre ellas. A veces se le
confiere rango superior; otras se lo equipara en un mismo nivel, lo que muestra la
atenuacin del diseo con que hasta ahora quedaba trazado el perfil de la doctrina de
la supremaca constitucional (ver acpite II).
Las constituciones que antes de la incorporacin de un tratado al derecho interno
prevn el control constitucional de ese tratado para verificar si est o no de acuerdo
con la constitucin y que, en caso de no estarlo, impiden su ingreso si previamente no
se reforma la constitucin para superar la incompatibilidad, muestran a su modo
un sesgo importante. En efecto, se previenen de que no entren a formar parte del
derecho interno tratados incons-titucionales, de forma que el mecanismo de control
anticipado para evitarlo procura que despus de la recepcin del tratado no surjan
bices que directamente pugnen con la primaca del derecho internacional.
No obstante, esto por s solo no significa que lo erijan supraconstitucio-nalmente.
En la relacin del derecho internacional con las leyes, algunas constituciones
deciden la prioridad a favor del primero.

66. En el derecho constitucional argentino, la reforma de 1994

introdujo innovaciones fundamentales, tanto respecto de la letra de la
constitucin como de la jurisprudencia de la Corte que estuvo en vigor
hasta 1992.
Ha de reconocerse que el art. 27 permanece inclume en su anterior
formulacin, de la que surga y surge que los tratados han de estar de
acuerdo con los principios de derecho pblico de la constitucin.
Siempre vimos en esta clusula el principio de que los tratados son
infraconstitucionales.
Pero ahora se han aclarado dos cosas, que se vinculan con este art.
27: una es un principio general, y la otra es una excepcin.
a) El principio general viene dado por el art. 75 inc. 22: los tratados,
aun cuando se sitan por debajo de la constitucin, tienen jerarqua
superior a las leyes. Hasta 1992, la jurisprudencia de la Corte no lo
admita.

Tambin son superiores a las leyes, conforme al art. 75 inc. 24, las
normas que son consecuencia de un tratado de integracin a
organizaciones supraestatales, que suelen llamarse derecho
comunitario.
b) La excepcin al principio de infraconstitucionalidad de los tratados
y de la prelacin sobre las leyes aparece en el mismo art. 75 inc. 22. En l
se reconoce jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales
de derechos humanos, que se enumeran, y se habilita mediante un
procedimiento especial a que en el futuro otros tratados de derechos
humanos adquieran tambin dicha jerarqua constitucional. O sea que se
los coloca al lado de la cons-titucin, en su mismo nivel, dentro del
denominado bloque de cons-titucionalidad federal (ver nos. 19 a 25).
CAPTULO VI

EL PODER CONSTITUYENTE
I. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO. - Su caracterizacin
general. - El poder constituyente en el derecho constitucional argentino. - II. LA
REFORMA DE LA CONSTITUCIN EN EL ART. 30. - La duda sobre la rigidez. - La
rigidez clsica: los requisitos formales y los contenidos ptreos. - Las etapas de
la reforma, y sus requisitos y alcances. Algunos efectos de la reforma. - La
fijacin del temario que el congreso deriva a la convencin para su reforma, y el
caso de la reforma de 1994. Nuestra opinin frente a la ley 24.309. - Las
principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994. - III. EL PODER
CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS. - Su encuadre. - El novsimo ciclo
constituyente provincial a partir de 1985. IV. EL CASO Y LA SITUACIN DE LA
CIUDAD DE BUENOS AIRES. - La reforma de 1994. - APNDICE:
Ley 24.309.

I. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y DERIVADO

Su caracterizacin general
1. Si por poder entendemos una competencia, capacidad o
energa para cumplir un fin, y por constituyente el poder que constituye
o da constitucin al estado, alcanzamos con bastante precisin el
concepto global: poder constituyente es la competencia, capacidad o

energa para constituir o dar constitucin al estado, es decir, para

organizarlo, para establecer su estructura jurdico-poltica.
El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario
cuando se ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del estado,
para darle nacimiento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para
reformar la constitucin.
Esta dicotoma doctrinaria necesita algn retoque, porque tambin cabe reputar
poder constituyente originario al que se ejerce en un estado ya existente (o sea,
despus de su etapa fundacional o primigenia) cuando se cambia y sustituye
totalmente una constitucin anterior con innovaciones fundamentales en su contenido.
Queda la duda de si una reforma total que no altera esa sustancialidad de los
contenidos vertebrales es o no una constitucin nueva emanada de poder
constituyente originario. Diramos que no, con lo que la cuestin ha de atender ms
bien a la sustitucin de los contenidos bsicos que al carcter de totalidad que pueda
tener la innovacin respecto del texto nor-mativo que se reemplaza.
Entendemos que el concepto de poder constituyente no puede limitarse al que
formalmente se ejercita para dictar una constitucin escrita; si todo estado tiene
constitucin en sentido material (aunque acaso no la tenga escrita), tal constitucin
material tambin es producto de un poder constituyente.
No obstante, la teora del poder constituyente es casi tan reciente como las
constituciones escritas. Ello significa que se lo vio a travs de su producto ms
patente, que es la codificacin constitucional.

2. El poder constituyente originario tiene como titular al pueblo o

la comunidad, porque es la colectividad toda la que debe proveer a su
organizacin poltica y jurdica en el momento de crearse el estado. La
nocin responde a la bsqueda de la legitimidad en el uso del poder
constituyente originario.
El prembulo de nuestra constitucin de 1853-1860 acoge este
principio definitorio cuando incluye la frmula de nos los representantes
del pueblo.
3. Sin embargo, esa residencia o titularidad del poder constituyente en el
pueblo slo debe reconocerse en potencia, o sea, en el sentido de que no hay nadie
(ni uno, ni pocos, ni muchos) predeterminado o investido para ejercerlo; y no
habiendo tampoco una forma concreta predeterminada por Dios ni por la naturaleza
para constituir a cada estado, la decisin queda librada a la totalidad o conjunto de
hombres que componen la comunidad.

El ejercicio en acto de ese poder constituyente se radica en razn de la

eficacia en quienes, dentro del mismo pueblo, estn en condiciones, en un momento
dado, de determinar con suficiente consenso social la estructura fundacional del
estado y de adoptar la decisin fundamental de conjunto.
Se dice que el poder constituyente originario es, en principio, ilimitado. Ello
significa que no tiene lmites de derecho positivo, o dicho en otra forma, que no hay
ninguna instancia superior que lo condicione. Ahora bien, la ilimitacin no descarta:
a) los lmites suprapositivos del valor justicia (o derecho natural); b) los lmites que
pueden derivar colateralmente del derecho internacional pblico por ej.:
tratados; c) el condicionamiento de la realidad social con todos sus ingredientes,
que un mtodo realista de elaboracin debe tomar en cuenta para organizar al estado.
El poder constituyente derivado, en cambio, es limitado. Ello se advierte
claramente en las constituciones rgidas (cualquiera sea el tipo de rigidez). En las
flexibles, que se reforman mediante ley ordinaria, tal procedimiento comn viene a
revestir tambin carcter limitativo, en cuanto pese a la flexibilidad la constitucin
slo admite enmienda por el procedimiento legislativo, y no por otro.
En cuanto al poder constituyente derivado, cuya limitacin siempre hemos
destacado, hay que aadir que un tipo de lmite puede provenir asimismo de tratados
internacionales que con anterioridad a la reforma constitucional se han incorporado al
derecho interno. Y ello aun cuando se hayan incorporado en un nivel
infraconstitucional, porque despus de que un estado se hace parte en un tratado no
puede, ni siquiera mediante reforma de su constitucin, incluir en sta ningn
contenido ni ninguna norma que sean incompatibles con el tratado, o violatorias de l.

5. El constitucionalismo moderno o clsico, advenido en las

postrimeras del siglo XVIII con las revoluciones americana y francesa,
ha sentado juntamente con el concepto de constitucin formal, el del
poder constituyente como superior al poder constituido o poder del
estado. Se trata, tambin esta vez, de un poder constituyente formal.
La distincin formal que se predica conceptualmente entre poder constituyente y
poder constituido no niega que, en uso y ejercicio del poder constituido, los titulares
de ste accionan fuentes del derecho constitucional que inciden en la constitucin
material y que, por ende, consideramos como ejercicio material de poder
constituyente.
Este ejercicio no es invlido si la constitucin formal en caso de existir no
resulta violada en su supremaca.

El poder constituyente en el derecho constitucional

argentino

6. El poder constituyente originario que dio nacimiento y

organizacin a nuestro estado aparece en una fecha cierta: 1853. Todo el
proceso gentico que desde la emancipacin del Virreynato del Ro de la
Plata en 1810 prepara la formacin territorial y poltica de la Repblica
Argentina, alcanza culminacin en la constitucin que establece el
Congreso Constituyente reunido en Santa Fe.
Ahora bien, pensamos que ese poder constituyente originario fue un
poder constituyente abierto. O sea, que su ejercicio no qued agotado en
1853, sino que abarc un ciclo que se cerr en 1860. Decimos esto
porque en 1860 se lleva a cabo lo que se llama la reforma de 1860, con
el objeto de que Buenos Aires ingrese a la federacin. El Pacto de San
Jos de Flores da base a dicha reforma y a la incorporacin de Buenos
Aires, que como provincia disidente no haba concurrido al acto
constituyente de 1853.
El texto originario de la constitucin de 1853 impeda su reforma hasta despus
de diez aos de jurada por los pueblos, no obstante lo cual se hace una reforma
antes de ese plazo en 1860. Si esta reforma hubiera sido una enmienda en
ejercicio de poder constituyente derivado, habramos de considerarla invlida e
inconstitucional, por haberse realizado temporalmente dentro de un plazo prohibido
por la constitucin. Sin embargo, pese a su apariencia formal de reforma, la revisin
del ao 1860 integra a nuestro juicio el ciclo del poder constituyente originario, que
qued abierto en 1853.
Y abierto en cuanto elementos geogrficos, culturales, mesolgicos,
tradicionales, histricos, etc., predeterminaban que la provincia de Buenos Aires deba
ser parte de nuestro estado federal, con lo que hasta lograrse su ingreso no podra
considerarse clausurado el poder constituyente originario o fundacional de la
Repblica Argentina. El propio Informe de la comisin de Negocios Constitucionales
que elabor el proyecto de constitucin en el Congreso de Santa Fe lo dejaba entrever
al afirmar que la comisin ha concebido su proyecto para que ahora, y en cualquier
tiempo, abrace y comprenda los catorce estados argentinos.
Es correcto, por eso, mencionar a nuestra constitucin formal como constitucin
de 1853-1860, y reconocerla como constitucin histrica o fundacional.
7. Este poder constituyente originario fue ejercido por el pueblo. Social e
histricamente, las condiciones determinantes de la circunstancia temporal en que fue
ejercido llevaron a que las provincias histricamente preexistentes enviaran
representantes al Congreso de Santa Fe, en cumplimiento de pactos tambin

preexistentes el ltimo de los cuales, inmediatamente anterior, fue el de San

Nicols de 1852.
La frmula del prembulo remite a esta interpretacin, dando por cierto que el
titular del poder constituyente que sancion la constitucin de 1853 es el pueblo. Pero
el pueblo por voluntad y eleccin de las provincias, con lo que a travs de las
unidades polticas provinciales se expresa en acto y eficazmente la decisin
comunitaria de organizar al estado.
El poder constituyente originario ejercido en 1853 fue ilimitado (en sentido de
derecho positivo), porque no estuvo condicionado por ninguna instancia positiva
superior o ms alta. Pero tuvo en cuenta: a) los lmites suprapositivos del valor
justicia (o derecho natural); b) los pactos preexistentes; c) la realidad social de
nuestro medio.
Incluir a los pactos preexistentes, tal como lo venamos haciendo y como lo
mantenemos (sabiendo que el propio prembulo afirma que la constitucin se dicta
en cumplimiento de ellos), significa dar razn de que hay lmites colaterales
tambin en el poder constituyente originario. Los pactos preexistentes tuvieron ese
carcter. No fueron una instancia superior o ms alta, pero condicionaron
colateralmente al poder constituyente originario.

II. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN EN EL ART. 30

La duda sobre la rigidez

8. De aqu en ms, hemos de ocuparnos del poder constituyente derivado, es
decir, del que se ejerce para reformar la constitucin, habilitado por ella misma.

El poder constituyente derivado encuentra su norma de base en el art.

30 de la constitucin.
Aunque despus de la reforma constitucional de 1994 el art. 30
subsiste en el texto de la constitucin sin modificacin alguna, sabemos
que parte de la doctrina ha puesto en duda la rigidez de la constitucin
(ver cap. II, nos 31 a 33).
Ello se debe a que: a) hay ahora clusulas constitucionales muy
abiertas que requieren su desarrollo y precisin a travs de leyes, las que
segn ciertas interpretaciones mostraran que el congreso comparte
alguna porcin o dosis de poder constituyente, o que la recibi por
delegacin de la convencin reformadora de 1994; b) hay tambin

aunque sin formar parte de la constitucin instrumentos

internacionales de derechos humanos con jerarqua constitucional, que
amplan el plexo de derechos de la constitucin, y ello ms la
posibilidad de que otros tratados tambin adquieran nivel constitucional
despus de la reforma deja a muchos la impresin de que ac hay una
fuente (internacional) que puede asemejarse en algo al poder
constituyente.
Personalmente preferimos comprender que lo ms que cabe conceder
a estas interpretaciones es que, parcialmente, la rigidez de nuestra
constitucin se habra hecho ms dbil o atenuada, pero sin dar paso a la
flexibilidad.
Como la nica norma expresamente referida a la reforma de la constitucin sigue
siendo el citado art. 30, ms all del espacio que queda a la pluralidad de opiniones en
torno de la rigidez, hemos ahora de centrar el estudio del poder constituyente derivado
en aquella clusula.

La rigidez clsica: los requisitos formales y los contenidos ptreos

9. El art. 30 consagra la rigidez, tanto por el procedimiento de
reforma como por el rgano especial que habilita para realizarla.
Veamos.
a) Dado el tipo escrito y rgido de la constitucin formal, su revisin
debe efectuarse mediante un procedimiento especial, que es distinto al de
la legislacin ordinaria.
La rigidez de la constitucin argentina se acenta porque el
mecanismo de reforma no slo difiere del legislativo comn, sino que
adems est dirigido al establecimiento de una convencin especial para
realizarla (rgano diferente al legislativo ordinario). Se trata, pues, de una
rigidez orgnica.
Lo que debemos decidir es si tambin la constitucin pone lmites a la
reforma en cuanto a la materia o al contenido susceptible de revisin.
Ello se vincula con los contenidos ptreos. Provisoriamente respondemos
afirmativamente (ver nos 10 y 11).

b) Con esta primera caracterizacin de requisitos formales y

materiales, obtenemos la afirmacin de que el poder constituyente
derivado tiene lmites de derecho positivo: unos en cuanto a
procedimiento, otros en cuanto a la materia.
Los lmites al poder constituyente derivado estn dirigidos: b) al
congreso en la etapa de iniciativa o declaracin de la necesidad de la
reforma; b) a la convencin en la etapa de revisin, b) a
ambos; as el qurum de votos para declarar la necesidad de la reforma
limita al congreso; el temario de puntos que el congreso declara
necesitados de reforma limita a la convencin; los contenidos ptreos
limitan tanto al congreso como a la convencin.
c) La existencia de lmites conduce a sostener que cuando una
reforma se lleva a cabo sin respetarlos sea porque en el procedimiento
no se atiene a las formas preestablecidas, sea porque en cuanto a las
materias viola los contenidos ptreos la enmienda constitucional es
invlida o inconstitucional.
d) Hoy tambin hemos de dejar establecido que los tratados
internacionales incorporados a nuestro derecho interno, muchos de los
cuales tienen jerarqua constitucional, imponen un lmite he-ternomo,
externo y colateral al poder constituyente derivado, por manera que si al
reformarse la constitucin se incorpora a ella algn contenido violatorio
de un tratado preexistente, ese contenido que es producto de la reforma
debe calificarse como inconstitucional.
e) Conforme a nuestro derecho vigente a travs del derecho judicial,
no hay control judicial de constitucionalidad de la reforma, porque la
jurisprudencia de nuestra Corte tiene establecido que se trata de una
cuestin poltica no judiciable; tal fue lo resuelto en el caso Guerrero de
Soria, Juana A. c/Bodegas y Viedos Pulenta Hnos., fallado el 20 de
setiembre de 1963.
10. El art. 30 dice que la constitucin puede reformarse en el todo
o en cualquiera de sus partes. Una mera interpretacin gramatical nos
llevara a decir que toda la constitucin y todas sus normas son
susceptibles de reforma, y que nada le queda sustrado. Si as fuera,
negaramos los contenidos ptreos?

Pero no es as. Que la constitucin se puede reformar en el todo o

en cualquiera de sus partes significa que cuantitativamente se la
puede revisar en forma integral y total. Pero cualitativamente no,
porque hay algunos contenidos o partes que, si bien pueden reformarse,
no pueden alterarse, suprimirse o destruirse. Precisamente, son los
contenidos ptreos.
11. En nuestra constitucin, los contenidos ptreos no impiden su reforma,
sino su abolicin. Ellos son: la forma de estado democrtico; la forma de estado
federal; la forma republicana de gobierno; la confesionalidad del estado. Lo
prohibido sera: reemplazar la democracia por el totalitarismo; reemplazar el
federalismo por el unitarismo; sustituir la repblica por la monarqua; suprimir la
confesionalidad para imponer la laicidad.
Este endurecimiento que petrifica a los mencionados contenidos subsistir
mientras la estructura social de la cual derivan conserve su misma fisonoma; en
cuanto la estructura social donde se soporta un contenido ptreo cambie
fundamentalmente, el respectivo contenido ptreo dejar de serlo.
Por supuesto que nuestra interpretacin reconoce que los contenidos ptreos no
estn explcita ni expresamente definidos como tales en la constitucin. Los
valoramos como tales y los descubrimos implcitos, en cuanto admitimos
parcialmente una tipologa tradicional-historicista de la constitucin argentina. Al
recoger del medio geogrfico, cultural, religioso, etc., ciertas pautas histricamente
legitimadas durante el proceso gentico de nuestra organizacin, el constituyente
petrific en la constitucin formal los contenidos expuestos, tal como la estructura
social subyacente les daba cabida.
Ver cap. II, n 7.

Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances

12. Yendo al procedimiento reformatorio, existen en la doctrina y
en el derecho comparado diversas etapas para su ejercicio.
Fundamentalmente son tres: a) la etapa de iniciativa o de declaracin, en
la que se establece que es necesario proceder a la reforma y se la impulsa;
b) la etapa de revisin propiamente dicha (o constitutiva), en la que la
reforma se lleva a cabo; c) la etapa ratificatoria (o de eficacia), en la que
se confiere eficacia a la reforma realizada, para que tenga vigencia
normolgica.
Nuestra constitucin slo regula dos etapas: la de iniciativa, y la de
revisin; no hay etapa ratificatoria.

A) 13. La de iniciativa est a cargo del congreso, al que el art. 30

le encomienda declarar la necesidad de la reforma. No dice la norma
cmo debe trabajar el congreso, ni qu forma debe revestir el acto
declarativo; slo fija un qurum de votos.
a) Creemos extraer del derecho espontneo o sea, de la praxis
ejemplarizada lo que la norma escrita ha omitido expresamente. a) El
congreso trabaja con cada una de sus cmaras por separado; a)
coincidiendo ambas, el congreso dicta una ley.
El acto declarativo tiene, entonces, forma de ley. Est bien?
Creemos que no; en primer lugar, ese acto tiene esencia o naturaleza
poltica, y hasta preconstituyente; no es un acto de contenido legislativo
y, por ende, no debe tomar la forma de la ley; en segundo lugar, evitando
la forma de ley, se deja bien en claro que el acto no es susceptible de veto
presidencial.
Pero si el derecho vigente por fuente material espontnea nos refleja el
procedimiento antes sealado, nosotros decimos que, ante el silencio del art. 30, el
congreso tambin podra optar por: a) hacer la declaracin con sus dos cmaras
reunidas en pleno (asamblea legislativa); b) no asignar a la declaracin la forma de la
ley.

b) El derecho espontneo establece (con excepcin de lo que se hizo

en 1948) que al declarar la necesidad de la reforma, el congreso debe
puntualizar los contenidos o artculos que considera necesitados de
revisin. La fijacin del temario demarca inexorablemente la materia
sobre la cual pueden recaer las enmiendas. La convencin no queda
obligada a introducir reformas en los puntos sealados, pero no puede
efectuarlas fuera de ellos.
Si la declaracin de reforma tuviera carcter total (cuantitativamente, toda la
constitucin y todas sus normas se propondran a la enmienda) parece difcil que el
congreso pudiera puntualizar el temario ya que ste abarcara todo el conjunto
normativo de la constitucin y quedara indeterminado. Sin embargo, estimamos que
hara falta, lo mismo, que el congreso proporcionara algn lineamiento o marco de
orientacin y encuadre en torno de los fines propuestos para la reforma, de sus
polticas globales, etc. Y ello con la mayor precisin posible.

Para la novedad que en cuanto al temario fijado por el congreso

presenta la reforma de 1994, nos explayamos en nos. 18 a 22.
c) El acto declarativo requiere por la norma escrita del art. 30 un
qurum especial. Es tambin el derecho espontneo el que seala la
forma de computarlo. El art. 30 exige dos tercios de votos de los
miembros del congreso. Sobre qu total de miembros se toma ese
qurum: del total completo de miembros, del total de miembros en
ejercicio, o del total de miembros presentes?
Nos parece que del total de miembros en cada cmara por separado
(aun cuando las dos sesionaran reunidas en asamblea); no sobre el total de
los miembros en ejercicio, ni sobre el total de los presentes. Ello porque
interpretando la constitucin en la totalidad de sus normas, advertimos
que cuando quiere que un qurum se compute sobre los miembros
presentes, cuida aadir en la norma respectiva el adjetivo presentes al
sustantivo miembros. Y el art. 30 no contiene el calificativo
presentes.
d) El congreso puede fijar plazo a la convencin. Es optativo, y a
veces se ha establecido, y otras veces no. El derecho espontneo,
entonces, habilita usar una solucin y la otra. El art. 30, con su silencio
sobre el punto, consiente cualquiera de las dos.
B) 14. Hasta ac la etapa de iniciativa. Viene luego la de revisin.
Esta ya no pertenece al congreso, ni siquiera con procedimiento agravado.
La constitucin la remite a un rgano ad-hoc o especial, que es la
convencin reformadora. No tenemos reparo en llamarla convencin
constituyente, desde que ejerce poder constituyente derivado.
a) El art. 30 tampoco dice cmo se compone tal convencin, ni de
dnde surge. El derecho espontneo determina que el cuerpo electoral es
convocado para elegir convencionales constituyentes. El congreso podra,
sin embargo, arbitrar otro medio, estableciendo directamente quines han
de componer la convencin convocada a efectos de la reforma. Lo que no
puede es integrar la convencin con sus propios legisladores.
b) Si al declarar la necesidad de la reforma el congreso estableciera
un plazo para que la convencin sesionara, el vencimiento del mismo
provocara automticamente la disolucin de la convencin, que perdera
su habilitacin para continuar trabajando o para prorrogar sus sesiones.

Si, al contrario, el congreso se abstiene de fijar aquel plazo al declarar la

necesidad de la reforma, la convencin no est sujeta a lapso alguno, y
nadie puede limitrselo despus.
El plazo significa, asimismo, que las reformas efectuadas despus de
vencido, son invlidas o inconstitucionales.
El plazo registra antecedentes en nuestro derecho constitucional. La convencin
de 1898 por ej. tuvo plazo de treinta das a partir de su instalacin conforme a la
ley 3507 de 1897, que la convoc. La convencin de 1860 y la de 1949 recibieron
asimismo plazos por las respectivas leyes del congreso. Tambin la que convoc la
ley 14.404, que no lleg a reunirse. La de 1957 lo tuvo fijado por el decreto de
convocatoria. La de 1994, por la ley 24.309.

c) La convencin tiene lmites: c) en primer lugar, los contenidos

ptreos; c) en segundo lugar, el temario fijado por el congreso al
declarar la necesidad de la reforma; no est obligada a introducir
reformas, pero slo puede llevarlas a cabo dentro del temario sealado;
c) en tercer lugar, el plazo, si es que el congreso se lo ha fijado.
Ha de tenerse presente que tambin hay un lmite heternomo
proveniente de los tratados internacionales preexistentes incorporados al
derecho argentino.
Parte de la doctrina admite, con buen criterio, que las convenciones reformadoras tienen poderes implcitos, sobre todo en materia financiera (para sancionar
su presupuesto, remunerar a sus integrantes, etc.).
C) 15. Como nuestra constitucin no aade la etapa de ratificacin de la
reforma constitucional, carece de sentido la prctica de que rganos distintos a la
propia convencin constituyente dicten normas promulgando o poniendo en vigor la
enmienda. Ningn rgano de poder constituido inviste competencia para ello.
La reforma de 1994 entr en vigor (a partir de su publicacin) con la sola sancin
de su texto por la convencin.

Algunos efectos de la reforma

16. La reforma constitucional, pese a situarse en el marco del poder
constituyente (derivado), no puede a nuestro juicio surtir algunos efectos. As, a
ttulo enunciativo de mero ejemplo, no puede: a) modificar por s los perodos de
duracin de funciones del presidente, vicepresidente, diputados y senadores federales
que fueron designados conforme a normas constitucionales anteriores; b) privar de

derechos adquiridos bajo la vigencia de la constitucin anterior a la reforma; c)

investir de poder constituyente provincial a rganos provinciales distintos de los que
la constitucin provincial prev para su enmienda, o variar el procedimiento
determinado por dicha constitucin.
Tampoco puede incorporar contenidos violatorios de tratados internacionales
preexistentes incorporados al derecho argentino.
17. La doctrina especialmente comparada se hace cargo de una cuestin
sumamente interesante, de escasa aplicacin en nuestro derecho constitucional: una
reforma constitucional (o tambin una constitucin totalmente nueva) deroga per
se toda norma infraconstitucional anterior opuesta?; o, ms bien, sin derogarla, la
vuelve inconstitucional? Sea que se responda una cosa u otra, lo cierto es que normas
infraconstitucionales anteriores que resultan incompatibles con las normas
constitucionales surgidas de la reforma, no pueden tener aplicacin vlida despus
que la reforma constitucional entra en vigor. Si esa aplicacin se discute
judicialmente, hay materia para que el tribunal competente haga jugar una de ambas
soluciones: a) o que las normas infraconstitucionales anteriores han quedado
derogadas por la reforma ulterior con la que no se compadecen (fin de la vigencia
normolgica); b) o que a partir de la reforma se han tornado inconstitucionales por
incompatibilidad sobre-viniente con ella.

La fijacin del temario que el congreso deriva a la convencin para

su reforma, y el caso de la reforma de 1994
18. Con base en los pactos que el justicialismo y el radicalismo
convinieron en noviembre y diciembre de 1993 para encauzar la reforma
de la constitucin, la ley declarativa de su necesidad n 24.309 present
una novedad sorprendente, cual fue el llamado ncleo de coincidencias
bsicas.
El conjunto de trece temas o puntos all reunidos tuvo carcter
indivisible y hermtico. Conforme al art. 2, la ley 24.309 estipul que la
finalidad, el sentido y el alcance de la reforma se expresa en el
contenido del ncleo de coincidencias bsicas.
Por un lado, se prohibi introducir reformas en los 35 primeros
artculos de la constitucin. Por otro, el art. 5 de la ley 24.309 dispuso
que el ncleo de trece puntos deba votarse sin divisin posible y en
bloque, todo por s o por no. Por eso se lo denomin la clusula
cerrojo.

19. Personalmente, nunca habamos imaginado antes una hiptesis como la

que nos puso por delante la ley 24.309 y, sin pretender legitimarla in totum,
tratamos de repensar los esquemas tradicionales, en los que en seguida insertamos
nuevos criterios.

Nuestra opinin frente a la ley 24.309

20. Lo fundamental que le incorporamos como aadidura se puede
reconducir a dos cuestiones: a) el congreso tiene competencia, cuando
declara necesaria la reforma, para fijar la finalidad o el objetivo que tiene
en cuenta en cada tema que deriva a revisin por parte de la convencin,
y la pauta respectiva es vinculante (u obligatoria) para la convencin, que
no queda habilitada para realizar la reforma en contradiccin con aquella
finalidad sealada por el congreso; b) el congreso tambin tiene
competencia para prescribir, con igual efecto vinculante hacia la
convencin, que considera necesaria la reforma de tal o cual contenido de
la constitucin a condicin de que tambin se reforme otro contenido
que tambin seala, todo ello para lograr un equilibrio relacional
entre un tema y otro, conforme a la finalidad que adscribe a las
enmiendas as correlacionadas.
Los ejemplos que ante la inminencia de la reforma propusimos eran dos: a) en
cuanto a establecer el para qu finalista de una determinada enmienda, el congreso
poda prescribir que consideraba necesario reformar la norma prohibitiva de la
reeleccin presidencial inmediata, aadiendo que era as para permitir una sola
reeleccin, con lo que la convencin no podra habilitarla para autorizar dos o ms, ni
tampoco indefinidamente; b) en cuanto a vincular la necesidad de una enmienda con
otra y condicionar la validez de la reforma a que se respetara esa relacin con miras a
una finalidad determinada, el congreso poda por ejemplo derivar a la
convencin la reforma de la norma prohibitiva de la reeleccin inmediata para
autorizar una sola reeleccin inmediata, a condicin de que, como equilibrio,
tambin se atenuaran o moderaran las atribuciones presidenciales.
Hasta ac llegaba el consentimiento de nuestra interpretacin. Ms all, no.
21. Al aggiornar ahora el inventario de la comprensin interpretativa
podemos decir que en la medida en que juzgamos viable que el congreso adicione al
temario los fines u objetivos de la reforma con efecto vinculante para la convencin,
simultnea y recprocamente decimos que el congreso tambin tiene un lmite en su
competencia para declarar la necesidad de la reforma: tal lmite consiste, en el caso,

en que el congreso no puede transferirle a la convencin textos ya articulados para

que los incorpore tal cual le son deferidos, o para que los rechace.
Adems, en la correlacin de enmiendas pensamos que su ensamble
condicionado tampoco tolera que el congreso lo imponga mediante textos ya
redactados que, de nuevo en este caso como en el anterior, slo le dejan margen a la
convencin para decir s o no.
22. Queda la impresin por eso de que al englobar de modo indiso-ciable
e inseparable trece puntos (muy extensos algunos, y varios con redaccin
preformulada en la ley 24.309) que la convencin deba aceptar ntegramente o
rechazar tambin en conjunto, se le estaba en realidad limitando su competencia
reformadora a una simple ratificacin en caso de aprobacin.
Si el art. 30 de la constitucin dispone que la reforma no se efectuar sino por
una convencin convocada al efecto, parece que efectuar la reforma no equivale a
tener que aceptar o rechazar una densa enmienda ya preelaborada por el congreso
y totalmente cerrada en su largo contenido, imposibilitado de todo desglose entre sus
partes.
Es cierto, por otra parte, que fuera de la clusula cerrojo se deriv a la
convencin el tratamiento libre y separado de otros diecisis temas pero, de todas
maneras, la severidad del lineamiento trazado a la convencin qued reflejado en el
art. 6 de la ley 24.309, que dispuso la nulidad absoluta de todas las modificaciones,
derogaciones y agregados que realizara la convencin con apartamiento de la
competencia que le estableca el congreso.
De todas maneras, la convencin constituyente esquiv el duro lmite que la ley
declarativa de la necesidad de reforma le impuso. Lo hizo incluyendo en el
reglamento interno por ella votado una norma equivalente a la que en la ley 24.309
estableca la clusula cerrojo.
De esta forma se dio la imagen de que era la propia convencin la que adoptaba
tal decisin, y que su cumplimiento provena de su voluntad y no de la del congreso.

Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y 1994

23. Excluida la reforma de 1860 (que para nosotros es ejercicio de
poder constituyente originario), se han realizado reformas a la
constitucin en 1866, 1898, 1949, 1957, 1972 y 1994.
En materia de poder constituyente, la constitucin material contiene una
mutacin incompatible con la formal. Tal mutacin proviene de violaciones
consumadas respecto del art. 30 en el ejercicio del poder constituyente derivado y del
poder constituyente derivado de las provincias, a veces en pocas de iure y otras en

pocas de facto. Consiste en dar habilitacin fctica a enmiendas efectuadas al

margen del procedimiento reformista de la constitucin formal, y en dejar sin control
judicial de constitucionalidad el resultado eventualmente defectuoso.
De estas reformas, la de 1994 queda incorporada al presente libro.
La de 1949, que estuvo en vigor hasta su supresin por proclama de la
Revolucin Libertadora en 1956 fue objeto, desde gestada con la ley declarativa de la
necesidad de reforma, de mltiples objeciones de inconstitucionalidad.
La de 1957 se llev a cabo sobre el texto de la constitucin histrica de 18531860. Fue realizada por una convencin surgida de eleccin popular, pero tuvo un
vicio de origen cuando, por ser una poca de facto, la declaracin de la necesidad de
reforma no pudo ser efectuada por el congreso de acuerdo con el art. 30, y lo fue por
el poder ejecutivo de facto. La convencin se desintegr antes de concluir su trabajo,
y de ella qued el art. 14 bis, que no alcanz a ser renumerado y subsiste entre los
anteriores artculos 14 y 15 con aquella denominacin (tambin se lo ha llamado art.
14 nuevo).
La reforma de 1972 fue transitoria, y rigi hasta el golpe de estado del 24 de
marzo de 1976. Su vicio deriva de haber sido realizada totalmente por el poder de
facto, que dict el denominado Estatuto Fundamental con el contenido del texto
modificado.

III. EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS

Su encuadre
24. Dada la forma federal de nuestro estado, las provincias que lo
integran como partes o miembros son tambin estados, y disponen de
poder constituyente para organizarse.
Que las provincias tienen capacidad para dictar sus respectivas
constituciones es innegable. Lo establece el art. 5 de la constitucin
como obligacin: cada provincia dictar para s una constitucin.
Lo que queda en discusin es otra cosa: si cabe reconocer calidad de
poder constituyente al que en sede provincial establece una
constitucin local. Nosotros acabamos de afirmarlo, y pensamos que no
hay inconveniente en ello, pese a las caractersticas especiales de tal
poder constituyente.

El poder constituyente originario de las provincias que se ejercita

cuando dictan su primera constitucin, tiene determinados lmites
positivos.
En esta caracterstica de limitacin en el poder constituyente originario de las
provincias no estamos ante lmites heternomos o colaterales o externos, porque no
provienen de costado, sino de una instancia superior o ms alta, que es la constitucin
federal. En otros trminos, el lmite no viene de afuera, sino de adentro, del propio
ordenamiento estatal federativo en el que estn instaladas las provincias, porque la
limitacin responde a la supremaca federal y a la relacin de subordinacin, que
impone coherencia y compatibilidad entre el ordenamiento de los estados miembros y
el del estado federal.
Aquella limitacin y esta subordinacin, que no llegan a destruir la naturaleza
constituyente del poder en cuestin, sirven en cambio para afirmar que el poder
constituido de las provincias no tiene cualidad de soberana, sino de autonoma.

El poder constituyente de las provincias recibe sus lmites de la

constitucin federal. Las constituciones provinciales deben adecuarse: a)
al sistema representativo republicano; b) a los principios, declaraciones y
garantas de la constitucin federal; y c) deben asegurar; c) el rgimen
municipal, ahora con la explcita obligacin de cubrir la autonoma de los
municipios en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico
y financiero, a tenor del art. 123; c) la administracin de justicia; c) la
educacin primaria. No deben invadir el rea de competencias federales.
En el texto de 1853, hasta la reforma de 1860, el poder constituyente provincial
quedaba sometido a un control de constitucionalidad poltico, a cargo del congreso
federal.
Suprimido tal mecanismo de control poltico, las constituciones provinciales slo
son susceptibles de control judicial de constitucionalidad, conforme al mecanismo de
funcionamiento del mismo, con base en los arts. 31 y 116 de la constitucin.
25. Estamos ciertos que el estado federal no puede, ni siquiera a travs de una
convencin reformadora de la constitucin federal, alterar lo que las constituciones
provinciales disponen para su propia reforma.

El novsimo ciclo constituyente provincial a partir de 1985

26. A partir de 1985 hemos asistido a un ciclo constituyente

provincial muy curioso, porque sin reformarse la constitucin federal
muchas provincias dictaron antes de 1994 constituciones nuevas, o
reformaron sustancialmente las que tenan. La curiosidad consiste,
precisamente, en que este ciclo constituyente no tuvo su origen en la
necesidad de adecuar a una previa reforma de la constitucin federal las
constituciones provinciales, ya que hasta 1994 no hubo tal reforma de la
constitucin federal. Se trata de un fenmeno indito en nuestro proceso
federal, porque la iniciativa innovadora surgi en y de las propias
provincias.
Despus de la reforma a la constitucin federal, otras provincias
realizaron las suyas. As, Chubut, Buenos Aires, La Pampa, Chaco y
Santa Cruz.
IV. EL CASO Y LA SITUACIN DE
LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

La reforma de 1994
27. Sabemos que con la reforma de 1994 la ciudad de Buenos
Aires ha adquirido un status especial que la hace sujeto de la relacin
federal sin ser una provincia ni revestir su categora poltica (ver cap.
VIII, acpite V).
La norma de base que se ha incorporado a la constitucin es el art.
129, que integra el ttulo segundo dedicado a Gobiernos de Provincia.
En dicha norma se consigna, para lo que ac interesa, que el congreso
debe convocar a los habitantes de la ciudad para que, mediante
representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de
sus instituciones.
Hay que advertir que no se habla de constitucin, ni de
convencin constituyente. El vocabulario que desde la reforma se viene
utilizando designa a ese cuerpo como Estatuyente, porque tiene a su
cargo dictar al Estatuto.
28. Del contexto en que se inserta la autonoma de la ciudad de
Buenos Aires mientras mantenga su condicin de capital federal surge

claramente que la competencia para dictar su Estatuto Orga-nizativo es

ms reducida y cuenta con ms lmites que el poder constituyente de las
provincias.
En efecto, consideramos suficientemente claro que:
a) la Estatuyente debe, analgicamente, tomar en cuenta el techo
federal de los arts. 5, 31 y 75 inc. 22 de la constitucin; pero, adems, y
tambin,
b) la ley del congreso que el mismo art. 129 contempla para
garantizar los intereses del estado federal mientras la ciudad sea capital
federal; se dict ya vencido el plazo estipulado en la disposicin
transitoria dcimoquinta, y lleva el n 24.588.
29. No aparece, en cambio, ninguna limitacin que pueda derivar de la ley del
congreso convocando a elecciones para integrar la Estatuyente y para designar jefe y
vicejefe de gobierno. Dicha ley, n 24.620, del 28 de diciembre de 1995, estableci
una serie de pautas que nada tienen que ver con la ley de garanta ni con los intereses
del estado federal (n 24.588, del 27 de noviembre de 1995). Por ende, las
limitaciones excesivas que innecesariamente fij la ley 24.620 invadieron
competencias que por el art. 129 de la constitucin estn discernidas a la Estatuyente
de la ciudad de Buenos Aires.

Apndice al captulo VI

LEY 24.309
DECLARACIN DE LA NECESIDAD DE REFORMA
DE LA CONSTITUCION
Sancin: 29/12/1993

Prom.: 29/12/1993

B.O.: 31/12/1993

El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en congreso,

etc., sancionan con fuerza de ley.

Art. 1. Declrase necesaria la reforma parcial de la Constitucin

Nacional de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898 y 1957.

Art. 2. La Convencin Constituyente podr:

a) Modificar los siguientes artculos: 45, 46, 48, 55, 67 (inciso 27),
68, 69, 70, 71, 72, 76, 77, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86 (incisos 1, 3, 5,
10, 13, 20), 87 y 99.
b) Reformar el Captulo IV, Seccin II, Parte Segunda de la
Constitucin Nacional.
c) Incorporar dos nuevos incisos al artculo 67, un nuevo inciso al
artculo 86, un nuevo artculo en un nuevo captulo de la Seccin IV de la
Parte Segunda de la Constitucin Nacional y un nuevo artculo en el
Captulo I de la Seccin III de la Parte Segunda de la Constitucin
Nacional.
d) Sancionar las clusulas transitorias que fueren necesarias.
La finalidad, el sentido y el alcance de la reforma que habilita este
artculo 2 se expresa en el contenido del Ncleo de Coincidencias
Bsicas que a continuacin se detalla:
NCLEO DE COINCIDENCIAS BSICAS
A. Atenuacin del sistema presidencialista.
Se promueve la creacin de un jefe de Gabinete de Ministros, nombrado y
removido por el Presidente de la Nacin, con responsabilidad poltica ante el
Congreso de la Nacin, que podr tambin removerlo mediante un voto de censura.
a) Sus atribuciones sern:
1. Tener a su cargo la administracin general del pas.
2. Efectuar los nombramientos de los empleados de la administracin, excepto
los que correspondan al Presidente.
3. Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el Presidente de la Nacin,
resolviendo en acuerdo de gabinete ciertas materias si as lo indicara el Poder
Ejecutivo o por su propia decisin cuando, por su importancia, lo estime necesario.
4. Coordinar, preparar y convocar las reuniones del gabinete de ministros,
presidindolas en caso de ausencia del Presidente.
5. En acuerdo de gabinete de ministros, decidir el envo al Congreso Nacional del
proyecto de ley de ministerios y del presupuesto nacional, previa aprobacin del
Poder Ejecutivo.
6. Hacer recaudar las rentas de la Nacin y ejecutar la ley de presupuesto
nacional.

7. Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades
que le atribuye este artculo y aquellas que le delegue el Presidente de la Nacin.
8. Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan
la prrroga de las sesiones ordinarias del Congreso a la convocatoria a sesiones
extraordinarias y los mensajes del Presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
9. Concurrir en forma mensual al Congreso Nacional, alternativamente a cada
una de sus Cmaras, para informar sobre la marcha del gobierno, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo 63.
10. Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no
votar.
11. Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto
con los restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nacin, en lo
relativo a los negocios de los respectivos departamentos.
12. Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de
las Cmaras solicite al Poder Ejecutivo.
13. Cumplir las obligaciones que le impone la disposicin relativa a los decretos
de necesidad y urgencia.
b) El jefe de gabinete puede ser interpelado, a los efectos de tratamiento de una
mocin de censura, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros
de cualquiera de las Cmaras, y ser removido por el voto de la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada una de las Cmaras.
c) La ley fijar el nmero y la competencia de los ministros.
* A los efectos de introducir las modificaciones propuestas se aconseja habilitar
la reforma del Captulo IV, Seccin II, Parte Segunda de la Constitucin Nacional,
que pasar a denominarse Del jefe de gabinete y dems ministros del Poder
Ejecutivo.
* Con el fin de adecuar las atribuciones del Poder Ejecutivo a las modificaciones
sealadas, se aconseja tambin la reforma de los incisos pertinentes del artculo 86 de
la Constitucin Nacional, del modo que sigue:
Inciso 1: Es el jefe supremo de la Nacin, jefe del gobierno, y responsable
poltico de la administracin general del pas.
Inciso 10: por s solo nombra y remueve al jefe de gabinete y a los dems
ministros del despacho (el resto del inciso sin modificaciones).
Inciso 13: Supervisa el ejercicio de la facultad del jefe de gabinete de ministros
respecto de la recaudacin de las rentas de la Nacin y de su inversin con arreglo a la
ley o presupuestos de gastos nacionales.

Inciso 20: Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los
ramos y departamentos de la administracin, y por su conducto a los dems
empleados, los informes que crea convenientes, y ellos son obligados a darlos.
B. Reduccin del mandato de Presidente y Vicepresidente de la Nacin a cuatro aos
con reeleccin inmediata por un solo perodo, considerando el actual mandato
presidencial como un primer perodo.
* Para lograr estos objetivos se aconseja la reforma del actual artculo 77 de la
Constitucin Nacional.
C. Coincidentemente con el principio de libertad de cultos se eliminar el requisito
confesional para ser Presidente de la Nacin.
Se propone modificar el artculo 76 de la Constitucin Nacional en el prrafo
pertinente, y el artculo 80 en cuanto a los trminos del juramento.
D. Eleccin directa de tres senadores, dos por la mayora y uno por la primera
minora, por cada provincia y por la ciudad de Buenos Aires, y la reduccin de los
mandatos de quienes resulten electos.
a) Inmediata vigencia de la reforma, a partir de 1995, mediante la incorpo-racin
del tercer senador por provincia, garantizando la representacin por la primera
minora.
* Para llevar a cabo lo arriba enunciado se aconseja la reforma de los artculos 46
y 48 de la Constitucin Nacional.
b) Una clusula transitoria atender las necesidades resultantes de:
1. El respeto de los mandatos existentes.
2. La decisin de integrar la representacin con el tercer senador a partir de 1995.
A tal fin, los rganos previstos en el artculo 46 de la Constitucin Nacional en su
texto de 1853 elegirn un tercer senador, cuidando que las designaciones,
consideradas en su totalidad, otorguen representacin a la primera minora de la
Legislatura o cuerpo electoral, segn sea el caso.
E. Eleccin directa por doble vuelta del Presidente y Vicepresidente de la Nacin.
El Presidente y el Vicepresidente de la Nacin sern elegidos directamente por el
pueblo en doble vuelta, segn lo establece esta Constitucin. A este fin el territorio
nacional conformar un distrito nico.
La eleccin se efectuar dentro de los dos meses anteriores a la conclusin del
mandato del Presidente en ejercicio.

La segunda vuelta electoral se realizar entre las dos frmulas de candidatos ms

votadas, dentro de los treinta das.
Sin embargo, cuando la frmula que resulte ganadora en la primera vuelta
hubiere obtenido ms del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos
vlidamente emitidos, sus integrantes sern proclamados como Presidente y
Vicepresidente de la Nacin. Tambin lo sern si hubiera obtenido el cuarenta por
ciento por lo menos de los votos afirmativos vlidamente emitidos y, adems,
existiere una diferencia mayor a diez puntos porcentuales, respecto del total de los
votos afirmativos vlidamente emitidos, sobre la frmula que le sigue en nmero de
votos.
* A tales efectos se aconseja la reforma de los artculos 81 a 85 de la
Constitucin Nacional.
F. La eleccin directa del intendente y la reforma de la ciudad de Buenos Aires.
a) El pueblo de la ciudad de Buenos Aires elegir directamente su jefe de
gobierno.
b) La ciudad de Buenos Aires ser dotada de un status constitucional especial,
que le reconozca autonoma y facultades propias de legislacin y jurisdiccin.
c) Una regla especial garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la
ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nacin.
* Para llevar a cabo estas modificaciones se aconseja la reforma al artculo 67,
inciso 27, y al artculo 86, inciso 3 de la Constitucin Nacional.
d) Disposicin transitoria. Hasta tanto se constituyan los poderes que surjan del
nuevo rgimen de autonoma de la ciudad de Buenos Aires, el Congreso ejercer
sobre la capital de la Repblica las facultades establecidas en el inciso 27, del artculo
67.
G. Regulacin de la facultad presidencial de dictar reglamentos de necesidad y
urgencia y procedimientos para agilizacin del trmite de discusin y sancin de las
leyes.
a) Decretos de necesidad y urgencia.
El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso, bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo que regulen materia penal,
tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos.
Cuando circunstancias excepcionales hicieren imposible seguir los trmites
ordinarios previstos por esta Constitucin, el ejercicio de atribuciones propias del
Congreso por razones de necesidad y urgencia ser decidido en acuerdo general de
ministros, con el refrendo del jefe de gabinete y los restantes ministros.

El jefe de gabinete, personalmente y dentro de los diez (10) das de su sancin,

someter la medida a consideracin de una comisin bicameral permanente, cuya
composicin deber respetar las proporciones de las minoras.
* Por agregado del inciso 23 al artculo 86 de la Constitucin Nacional.
b) Legislacin delegada.
Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo salvo en materias
determinadas de administracin o de emergencia pblica y con plazos fijados para su
ejercicio.
Es necesario el refrendo del jefe de gabinete para el dictado de decretos por el
Poder Ejecutivo que ejerzan facultades delegadas por el Congreso Nacional. Esos
decretos se hallan sujetos al control de la comisin bicameral permanente mencionada
en el apartado anterior.
La legislacin delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su
ejercicio, caducar automticamente a los cinco (5) aos de la vigencia de esta
disposicin, excepto aquella que el Congreso Nacional ratifique expresamente por una
nueva ley.
La caducidad resultante del transcurso de los plazos previstos en los prrafos
anteriores no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas en el amparo de las
normas dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa.
* Se propone un nuevo inciso agregado al artculo 67 de la Constitucin
Nacional.
c) Reduccin a tres las intervenciones posibles de las Cmaras.
Ningn proyecto de ley desechado totalmente por una de las Cmaras, podr
repetirse en las sesiones de aquel ao. Ninguna de las Cmaras puede desechar
totalmente un proyecto que hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido
adicionado o enmendado por la Cmara revisora. Si el proyecto fuese objeto de
adiciones o correcciones por la Cmara revisora, deber indi-carse el resultado de la
votacin a efectos de especificar si tales adiciones o correcciones fueron realizadas
por mayora simple o por las dos terceras partes de sus miembros. La Cmara de
origen podr por simple mayora aprobar el proyecto con las adiciones o correcciones
introducidas o mediante insistencia de la redaccin originaria, excepto que las
adiciones o correcciones las haya realizado la revisora con la indicada mayora de las
dos terceras partes. En este ltimo caso el proyecto pasar al Poder Ejecutivo con las
adiciones o correcciones de la cmara revisora, requiriendo la Cmara de origen para
insistir en su redaccin originaria del voto de las dos terceras partes de sus miembros.
La Cmara de origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones a las
realizadas por la Cmara revisora.
* Se postula la reforma del artculo 71 de la Constitucin Nacional.
d) Proyectos desechados parcialmente.

Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en la parte

restante. Sin embargo, las partes no observadas slo podrn ser promulgadas si
constituyen porciones escindibles del texto primitivo, y su aprobacin parcial no
altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso.
En este caso, ser de aplicacin el procedimiento previsto respecto de los
decretos de necesidad y urgencia.
* Se postula la reforma del artculo 70 de la Constitucin Nacional.
e) Extensin de sesiones ordinarias del Congreso.
Las sesiones ordinarias del Congreso se extendern entre el 1 de marzo y el 30
de noviembre de cada ao.
* Se propone la reforma del artculo 55 de la Constitucin Nacional.
f) Procedimientos de aprobacin de leyes en general en plenario y en particular
en comisiones; y la compatibilizacin de las posiciones de las Cmaras por
comisiones de enlace bicameral. Exclusin de la sancin ficta de proyectos
legislativos.
De comn acuerdo se ha resuelto excluir reformas tendientes a introducir la
sancin tcita, tanto en proyectos de leyes de necesidad y urgente tratamiento, como
en casos de proyectos aprobados por una de las Cmaras.
* Se propone habilitar el artculo 69 de la Constitucin Nacional a los efectos de
introducir reformas con el sentido y reservas indicadas, cuya redaccin quedar
librada a la Convencin Constituyente.
H. Consejo de la Magistratura.
Un Consejo de la Magistratura, regulado por una ley especial, tendr a su cargo
la seleccin de magistrados y la administracin del Poder Judicial.
El Consejo ser integrado peridicamente, de modo que procure el equilibrio
entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la eleccin popular, de
los jueces de todas las instancias, y de los abogados. Ser integrado, asimismo, por
otras personalidades del mbito acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que
indique la ley.
Sern sus atribuciones:
1. Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas
inferiores.
2. Emitir propuestas (en dupla o terna) vinculantes para el nombramiento de los
magistrados de los tribunales inferiores.
3. Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la
administracin de justicia.

4. Ejercer facultades disciplinarias.

5. Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados.
6. Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos
aquellos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la eficaz
prestacin del servicio de justicia.
* Todo ello por incorporacin de un artculo nuevo y por reforma al artculo 99
de la Constitucin Nacional.
I. Designacin de los magistrados federales.
1. Los jueces de la Corte Suprema sern designadas por el Presidente de la
Nacin con acuerdo del Senado por mayora absoluta del total de sus miembros o por
dos tercios de los miembros presentes, en sesin pblica convocada al efecto.
2. Los dems jueces sern designados por el Presidente de la Nacin por una
propuesta vinculante (en dupla o terna) del Consejo de la Magistratura, con acuerdo
del Senado en sesin pblica en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
La designacin de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regir por las
mismas reglas, hasta tanto las normas organizativas pertinentes establezcan el sistema
aplicable.
* Por reforma al artculo 86, inciso 5 de la Constitucin Nacional. Las
alternativas que se expresan en el texto quedan sujetas a la decisin de la Convencin
Constituyente.
J. Remocin de magistrados federales.
1. Los miembros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin sern removidos
nicamente por juicio poltico, por mal desempeo o por delito en el ejercicio de sus
funciones, o por crmenes comunes.
2. Los dems jueces sern removidos, por las mismas causales, por un Jurado de
Enjuiciamiento integrado por legisladores, magistrados, abogados y personalidades
independientes, designados de la forma que establezca la ley.
La remocin de los magistrados de la ciudad de Buenos Aires se regir por las
mismas reglas, hasta tanto las normas organizativas pertinentes establezcan el sistema
aplicable.
* Por reforma al artculo 45 de la Constitucin Nacional.
K. Control de la administracin pblica.

El control externo del sector pblico nacional, en sus aspectos patrimoniales,

econmicos, financieros y operativos, es una atribucin propia del Poder Legislativo.
El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin
general de la administracin pblica est sustentado en los dictmenes de la Auditora
General de la Nacin.
Este organismo, con autonoma funcional y dependencia tcnica del Congreso de
la Nacin, se integra del modo que establezca la ley que reglamente su creacin y
funcionamiento, que deber ser aprobada por mayora absoluta de los miembros de
cada Cmara; la Presidencia del organismo estar reservada a una persona propuesta
por el principal partido de la oposicin legislativa.
Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la actividad
de la administracin pblica centralizada y descentralizada, cualquiera fuere su
modalidad de organizacin. Intervendr en el trmite de aprobacin o rechazo de las
cuentas de percepcin e inversin de los fondos pblicos.
* Se propone la incorporacin a travs de un artculo nuevo, en la Segunda Parte,
Seccin IV, en un nuevo captulo.
L. Establecimiento de mayoras especiales para la sancin de leyes que modifiquen el
rgimen electoral y de partidos polticos.
Los proyectos de leyes que modifiquen el rgimen electoral y de partidos
polticos actualmente vigentes debern ser aprobados por mayora absoluta del total
de los miembros de cada una de las Cmaras.
* Por agregado al artculo 68 de la Constitucin Nacional.
LL. Intervencin federal.
La intervencin federal es facultad del Congreso de la Nacin. En caso de receso,
puede decretarla el Poder Ejecutivo Nacional, y simultneamente, convocar al
Congreso para su tratamiento.
* Por inciso agregado al artculo 67 de la Constitucin Nacional.

Art. 3. Se habilitan tambin para su debate y resolucin en la

Convencin Constituyente los puntos que se explicitan y los artculos que
se discriminan a continuacin:
A tal efecto la Convencin Constituyente podr:
a) Modificar los artculos 63, 67, 106, 107 y 108.
b) Incorporar un nuevo captulo a la Primera Parte de la Constitucin
Nacional con cuatro artculos y un nuevo captulo a la Segunda Partes de

la Constitucin Nacional, con cuatro artculos y un nuevo inciso al

artculo 86 de la Constitucin Nacional.
c) Sancionar las disposiciones transitorias necesarias.
En todos los casos esa habilitacin est referida a los siguientes:
TEMAS QUE SON HABILITADOS POR EL CONGRESO NACIONAL PARA SU DEBATE
POR LA CONVENCIN CONSTITUYENTE
A. Fortalecimiento del rgimen federal.
Distribucin de competencias entre la nacin y las provincias respecto de la
prestacin de servicios y en materia de gastos y recursos. Rgimen de coparticipacin.
b) Creacin de regiones para el desarrollo econmico social.
c) Jurisdiccin provincial en los establecimientos de utilidades nacionales.
d) Posibilidad de realizar por las provincias gestiones internacionales en tanto no
afecten las facultades que al respecto corresponden al Gobierno Federal, no sean
incompatibles con la poltica exterior que ste conduce y no importen la celebracin
de tratados de aquel carcter.
* Por incisos agregados y por reformas a incisos del artculo 67 y a los artculos
107 y 108 de la Constitucin Nacional.
B. Autonoma municipal.
* Por reforma al artculo 106 de la Constitucin Nacional.
C. Posibilidad de incorporacin de la iniciativa y de la consulta popular como
mecanismos de democracia semidirecta.
* Por habilitacin de un artculo nuevo a incorporar en un captulo segundo de la
Primera Parte de la Constitucin Nacional.
D. Posibilidad de establecer el acuerdo del Senado para la designacin de ciertos
funcionarios de organismos de control y del Banco Central, excluida la Auditora
General de la Nacin.
* Por nuevo inciso al artculo 86 de la Constitucin Nacional.
E. Actualizacin de las atribuciones del Congreso y del Poder Ejecutivo Nacional
previstas en los artculos 67 y 86, respectivamente, de la Constitucin Nacional.

F. Establecer el Defensor del Pueblo.

* Se postula su incorporacin por un artculo en la Segunda Parte, en el nuevo
captulo.
G. Ministerio Pblico como rgano extrapoder.
* Por habilitacin de un artculo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo
captulo.
H. Facultades del Congreso respecto de pedidos de informes, interpelacin y
comisiones de investigacin.
* Por reforma al artculo 63 de la Constitucin Nacional.
I. Institutos para la integracin y jerarqua de los tratados internacionales.
* Por incisos nuevos al artculo 67 de la Constitucin Nacional.
J. Garantas de la democracia en cuanto a la regulacin constitucional de los
partidos polticos, sistema electoral y defensa del orden constitucional.
* Por habilitacin de artculos nuevos a incorporar en el captulo segundo de la
Primera Parte de la Constitucin Nacional.
K. Preservacin del medio ambiente.
* Por habilitacin de un artculo nuevo a incorporar en el captulo segundo de la
Primera Parte de la Constitucin Nacional.
L. Creacin de un Consejo Econmico y Social con carcter consultivo.
* Por habilitacin de un artculo a incorporarse en la Segunda Parte, en el nuevo
captulo.
LL. Adecuacin de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad tnica y
cultural de los pueblos indgenas.
* Por reforma al artculo 67, inciso 15 de la Constitucin Nacional.
M. Defensa de la competencia, del usuario y del consumidor.

* Por incorporacin de un artculo nuevo en el captulo segundo de la Primera

Parte de la Constitucin Nacional.
N. Consagracin expresa del habeas corpus y del amparo.
* Por incorporacin de un artculo nuevo en el captulo segundo de la Primera
Parte de la Constitucin Nacional.
. Implementar la posibilidad de unificar la iniciacin de todos los mandatos
electivos en una misma fecha.
* Por habilitacin de una clusula transitoria de la Constitucin Nacional.

Art. 4. La Convencin Constituyente se reunir con el nico

objeto de considerar las reformas al texto constitucional incluidas en el
ncleo de coincidencias bsicas y los temas que tambin son habilitados
por el Congreso Nacional para su debate, conforme queda establecido en
los artculos 2 y 3 de la presente ley de declaracin.
Art. 5. La Convencin podr tratar en sesiones diferentes el
contenido de la reforma, pero los temas indicados en el artculo 2 de esta
ley de declaracin debern ser votados conjuntamente, entendindose que
la votacin afirmativa importar la incorporacin constitucional de la
totalidad de los mismos, en tanto que la negativa importar el rechazo en
su conjunto de dichas normas y la subsistencia de los textos
constitucionales vigentes.
Art. 6. Sern nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones,
derogaciones y agregados que realice la Convencin Constituyente
apartndose de la competencia establecida en los artculos 2 y 3 de la
presente ley de declaracin.
Art. 7. La Convencin Constituyente no podr introducir
modificacin alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantas
contenidos en el Captulo Unico de la Primera Parte de la Constitucin
Nacional.

Art. 8. El Poder Ejecutivo nacional convocar al pueblo de la

Nacin dentro de los ciento veinte (120) das de promulgada la presente
ley de declaracin para elegir a los convencionales constituyentes que
reformarn la Constitucin Nacional.
Art. 9. Cada provincia y la Capital Federal elegir un nmero de
convencionales constituyentes igual al total de legisladores que envan al
Congreso de la Nacin.
Art. 10. Los convencionales constituyentes sern elegidos en
forma directa por el pueblo de la Nacin Argentina y la representacin
ser distribuida mediante el sistema proporcional DHont con arreglo a la
ley general vigente en la materia para la eleccin de diputados nacionales.
A la eleccin de convencionales constituyentes se aplicarn las
normas del Cdigo Electoral Nacional (t.o. decreto 2135/83, con las
modificaciones introducidas por las leyes 23.247, 23.476 y 24.012); se
autoriza al Poder Ejecutivo, a este solo efecto, a reducir el plazo de
exhibicin de padrones.
Art. 11. Para ser convencional constituyente se requiere haber
cumplido 25 aos, tener cuatro aos de ciudadana en ejercicio y ser
natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de residencia
inmediata en ella, siendo incompatible este cargo nicamente con el de
miembro del Poder Judicial de la Nacin y de las provincias.
Art. 12. La Convencin Constituyente se instalar en las ciudades
de Santa Fe y Paran e iniciar su labor dentro de los sesenta (60) das
posteriores a las elecciones generales a las que hace mencin el artculo
8 de esta ley de declaracin. Deber terminar su cometido dentro de los
noventa (90) das de su instalacin y no podr prorrogar su mandato.
Art. 13. La Convencin Constituyente ser juez ltimo de la
validez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros y se regir
por el reglamento interno de la Cmara de Diputados de la Nacin, sin
perjuicio de la facultad de la Convencin Constituyente de modificarlo a
fin de agilizar su funcionamiento.

Art. 14. Los convencionales constituyentes gozarn de todos los

derechos, prerrogativas e inmunidades, inherentes a los Diputados de la
Nacin, y tendr una compensacin econmica equivalente.
Art. 15. La Convencin Constituyente tendr la facultad de
realizar la renumeracin de los artculos y compatibilizaciones de
denominacin de los ttulos, de las secciones y de los captulos de la
Constitucin Nacional que resulten despus de la reforma.
Art. 16. Autorzase al Poder Ejecutivo nacional a realizar los
gastos necesarios que demande la ejecucin de esta ley de declaracin.
Tambin se lo faculta a efectuar las reestructuraciones y modificaciones
presupuestarias que resulten necesarias a este fin.
Art. 17. Comunquese al Poder Ejecutivo. Alberto R. Pierri.
Eduardo Menem. Juan Estrada. Edgardo Piuzzi.
Dada en la Sala de Sesiones del Congreso Argentino, en Buenos Aires, a los
veintinueve das del mes de diciembre del ao mil novecientos noventa y tres.

Decreto 2700/93
Bs. As., 29/12/93
Por tanto:
Tngase por Ley de la Nacin N 24.309, cmplase, comunquese, publquese,
dse a la Direccin Nacional del Registro Oficial y archvese. MENEM. Carlos
F. Ruckauf.

CAPTULO VII

EL ESTADO ARGENTINO Y SU
ENCUADRE CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIN. - Los nombres del estado. - Los elementos del estado. - A) La
poblacin. - La nacin. - B) El territorio. - Jurisdiccin, dominio y territorio. II. LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANA. - Su caracterizacin general. - La

nacionalidad y la ciudadana en nuestro derecho constitucional: sus clases. - La

ley 346, y la reforma constitucional de 1994. - La subsistencia de la identidad
constitucional entre nacionalidad y ciudadana. - La nacionalidad por
naturalizacin. - La prdida de la nacionalidad. - La prdida de la
ciudadana. - La unidad de nacionalidad. - La doble nacionalidad. - La
ciudadana provincial. - La nacionalidad por matrimonio. - Los tratados
internacionales sobre derechos humanos. - La proteccin de nacionales y
extranjeros. - III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS EXTRANJEROS. - El
ingreso y la admisin. - El asilo poltico. - Los refugiados. - La inmigracin. - La
permanencia y la expulsin de extranjeros. - Los tratados internacionales de
derechos humanos. - Las personas jurdicas extranjeras. - IV. EL PODER Y EL
GOBIERNO. - La legitimidad de origen y de ejercicio. - Los gobernantes de
facto. - La soberana. - El gobierno federal. - La repblica y la representacin. Las formas semidirectas. - V. LAS FORMAS DE ESTADO. - El federalismo y la
democracia. - VI. LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES. - Su encuadre. - Los
deberes del hombre: sus modalidades y clases. - La fuente de las obligaciones de
los particulares. - Las obligaciones correlativas de los derechos personales. - La
objecin de conciencia. - Las obligaciones del estado.

I. INTRODUCCIN

Los nombres del estado

1. El estado argentino surge en 1853 y se organiza con la
constitucin de ese mismo ao. Sin embargo, su ciclo de poder
constituyente originario permanece abierto hasta 1860, en que concluye y
se clausura con la incorporacin de la provincia de Buenos Aires (ver
cap. VI, n 6).
Nuestro estado recibe, a travs de esa constitucin, diversos nombres, todos ellos
igualmente oficiales, que derivan de la tradicin y el uso histrico a partir de 1810. El
art. 35 dice que: las denominaciones adoptadas sucesivamente desde 1810 hasta el
presente, a saber: Provincias Unidas del Ro de la Plata, Repblica Argentina,
Confederacin Argentina, sern en adelante nombres oficiales indistintamente.
Pero en la formacin y sancin de las leyes el citado artculo obliga a emplear el
nombre Nacin Argentina. De estos cuatro nombres, el uso actual mantiene slo
dos: Repblica Argentina y Nacin Argentina. La propia constitucin, desde la
reforma de 1860, emplea habitualmente el segundo.
De todos estos nombres oficiales, el que personalmente nos resulta ms sugestivo
es el de Provincias Unidas. En primer lugar, tiene ancestro histrico muy

significativo. En segundo lugar, es el que mejor se adecua a la realidad federativa de

nuestro estado porque, en verdad, qu es la Repblica Argentina? Una unin de
provincias catorce preexistentes, y las dems surgidas dentro del mismo territorio
originario por provincializacin de territorios naciona- les. Hoy no queda ningn
espacio geogrfico que no sea provincial, y la ciudad de Buenos Aires, que es sede de
la capital federal, tiene un rgimen de gobierno autnomo con la reforma de 1994.

Los elementos del estado

2. Nuestro estado se compone de los cuatro elementos que
integran a todo estado, a saber: poblacin, territorio, poder y gobierno.
A) La poblacin
3. La poblacin o elemento humano consta de hombres que, en su
convivencia, forman grupos, asociaciones, instituciones, etc., y se
relacionan en interacciones y procesos sociales.
Nuestra constitucin utiliza la palabra habitantes para mencionar a
los hombres que integran la poblacin. Dicha terminologa es correcta
porque, en la vinculacin poltica del hombre con el estado, alude a la
especificacin ms amplia posible.
4. Ahora bien: la palabra habitante tampoco debe ceirse a una rigurosa
acepcin literal. En un determinado momento, en el que hipottica e imaginariamente
hiciramos un corte temporal, todos los hombres que estuvieran fsicamente en el
territorio del estado, formaran su poblacin de ese mismo momento; con ello
comprendemos que en el elemento humano o poblacin en sentido lato podemos
incluir a tres clases de hombres: a) los que habitualmente y con cierta permanencia
habitan en el territorio; b) los que residen en l sin habitualidad permanente; c) los
transentes.

El elemento humano que se denomina poblacin tambin admite

como trmino equivalente la palabra pueblo. En sentido lato, poblacin y
pueblo coinciden. No obstante, haciendo una depuracin conceptual se
puede llegar a admitir una serie de acepciones ms restringidas.
A la poblacin estable la podemos denominar pueblo. A la flotante
meramente poblacin.

Fuera ya de los hombres que, de alguna manera, componen en un momento dado

la poblacin, encontramos excepcionalmente los supuestos en que la juris-diccin de
nuestro estado alcanza tanto a favor como en contra a hombres que no forman su
poblacin, pero que en virtud de algn punto de conexin con dicha jurisdiccin, la
provocan. Sobre esto volveremos al tratar el mbito territorial y personal de la
declaracin de derechos (ver cap. IX, n 42).

Tambin se llama pueblo a la parte de la poblacin con derechos

polticos, o ms concretamente, pueblo es el cuerpo electoral.
5. Tres acepciones que rechazamos rotundamente son:
a) Pueblo como sinnimo de nacin.
b) Pueblo como sinnimo de unidad politizada (pueblo convertido en estado,
pueblo soberano, pueblo en unidad de raza organizado polticamente versin
nacionalsocialista, etc.).
c) Pueblo como nombre peyorativo de la poblacin ms pobre y proletaria.
Creemos interpretar que nuestra constitucin asume el vocablo pueblo en las
dos significaciones aceptables. a) En primer lugar, como conjunto de hombres que
forman la poblacin del estado, asimilndolo al concepto genrico de sociedad o
comunidad que convive en un espacio territorial; as, por ej., en el prembulo: Nos
los representantes del pueblo. b) En segundo lugar, como cuerpo electoral: as,
por ej., en el art. 45: La cmara de diputados se compondr de representantes
elegidos directamente por el pueblo de.

6. El pueblo o poblacin se compone solamente, segn nuestra

constitucin formal, de dos clases de hombres: a) los nacionales o
ciudadanos, y b) los extranjeros no naturalizados.
Conforme al texto de la misma constitucin, parece exacta la tesis de
Gonzlez Caldern en el sentido de que ella equipara nacionalidad y
ciudadana, como surge del art. 20, donde reconoce a los extranjeros
los mismos derechos civiles del ciudadano (no dice: del nacional), no
desvirtundose esta identidad por el hecho de que el actual art. 75 inc. 12
haya sustituido la terminologa ciudadana natural del anterior art. 67
inc. 11 por la de nacio-nalidad natural. En las normas de la
constitucin, pues, todo ciudadano es nacional, y todo nacional es
ciudadano. Quien no es ciudadano o nacional es extranjero.
Un cuadro lo resume mejor:

nativos
Argentinos
(nacionales
y ciudadanos)

naturalizados

(son

originariamente

los

extranjeros
que
se
naturalizan
Habitantes
argentinos).

Extranjeros (los que no se naturalizan argentinos)

La nacin
7. La nacin es una comunidad de hombres. Su estudio pertenece a la
ciencia poltica y a la sociologa. El derecho constitucional se ocupa de la nacin slo
en cuanto la constitucin formal y las leyes se refieren tambin a ella en las normas
escritas.
Doctrinariamente, la nacin definida como comunidad se encuadra entre las
formas de sociabilidad espontnea, preponderantemente de tipo pasivo. La nacin
no puede organizarse, no puede adquirir estructuras que la institucionalicen, no se
convierte en estado. La nacin no tiene ni puede tener poder, no se politiza, no es una
persona moral ni jurdica, ni un sujeto de derechos. Por un lado no slo afirmamos
que nacin y estado son diferentes, sino que agregamos: la nacin no deviene estado.

8. El derecho constitucional, no slo argentino sino comparado,

sigue manejando el concepto equivocado de la nacin politizada o
transformada en estado. Nuestra constitucin incurre en ese error en su
orden normativo formal. Por un lado, desde el prembulo emplea la
locucin Nacin Argentina, al invocar al pueblo de la Nacin

Argentina. Por otro lado, institucionaliza la misma locucin entre los

nombres oficiales del estado en el art. 35, adoptndolo obligatoriamente
para la sancin de las leyes. Repetidas veces menciona a los habitantes de
la nacin, al presidente de la na-cin, al territorio de la nacin, etc.,
cuando en rigor, la nacin no se habita, la nacin no tiene jefatura, la
nacin carece de territorio. Resulta evidente que la constitucin ha
acogido la definicin francesa, tan combatida por nosotros, de que el
estado es la nacin poltica y jurdicamente organizada.
9. Tomando en consideracin la forma federal de nuestro estado,
la palabra Nacin ha sido adoptada tambin segn explica Joaqun
V. Gonzlez para distinguirla de las provincias que la componen.
Nacin y provincias importan, as, la dualidad de nuestra
organizacin federal. Ello es tambin falso, porque las provincias no
componen una nacin, sino una federacin o estado federal.
Hasta la reforma de 1860, la unidad poltica que ahora la constitucin llama
Nacin, se denominaba Confederacin.
10. En suma: la palabra y el concepto Nacin tienen, en nuestra constitucin
dos sinonimias: a) Nacin como equivalente a estado; b) Nacin como
equivalente a la unidad poltica que federa a las provincias; en este segundo caso
nacional se opone a provincial.
Tratando de comprender y traducir a expresiones correctas las normas
constitucionales alusivas de la nacin, proponemos:
a) En vez de Nacin Argentina, debe leerse y decirse: Repblica Argentina o
Estado Argentino.
b) En vez de Nacin como unidad integral compuesta por las provincias, pero
distinta de ellas, debe decirse: Estado federal.

B) El territorio
11. El territorio es la base fsica o el espacio geogrfico donde se
asienta la poblacin.
El territorio que no est en el haber del estado porque no es
propiedad suya, ni siquiera a ttulo de domino eminente circunscribe
el mbito del poder estatal en dos formas: a) negativamente, excluyendo
de su rea el ejercicio de todo poder poltico extranjero; b) positivamente,

sometiendo a jurisdiccin del estado a las personas y los bienes que se

encuentran en el mismo territorio, o que estando fuera tienen algn punto
de conexin con l.
12. Los lmites del territorio, o fronteras internacionales, deben ser
arreglados por el congreso, conforme al art. 75 inc. 15 de la constitucin.

13. El territorio como elemento del estado abarca: a) el suelo; b) el

subsuelo; c) el espacio areo; d) un espacio martimo a partir del litoral
martimo.
Es frecuente que hoy se haga una divisin del espacio martimo que tiene efectos
importantes. A las dos partes de ese espacio se les llama mar territo-rial y mar
adyacente. En el primero, inmediatamente a continuacin del litoral martimo, se
reconoce el dominio y la jurisdiccin del estado costero; en el segundo, que viene
ubicado entre el mar territorial y el mar libre, slo se reconoce jurisdiccin parcial (y
no dominio).
El derecho del mar utiliza tambin actualmente el concepto de zona econmica
exclusiva a favor de los estados costeros, a fin de otorgarles derecho sobre los
recursos naturales ubicados en ella, sean vivos o no vivos.

14. Dada nuestra forma federal, hay dos problemas principales en

relacin con el espacio martimo: a) la fijacin de sus lmites; b) la
pertenencia de dicho espacio al estado federal o a las provincias.
Los lmites del espacio martimo implican establecer la dimensin de ste, porque
su extensin va a encontrar lmite con el mar libre. Se puede decir que, por ello, se
trata de un lmite internacional, en cuanto, pese a no ser lmite estricto con el
territorio de otro u otros estados, es lmite con el mar que, por ser libre, queda en
disponibilidad para el uso de todos los estados y de la comunidad internacional. Como
los lmites internacionales provocan competencia federal (del congreso) para su
arreglo, sostenemos que es el congreso el que debe delimitar el espacio martimo.
Tal delimitacin puede dar lugar a la concertacin de tratados internacionales
(multilaterales); y en tanto ello no ocurre, el congreso puede establecer unilateralmente y en forma provisional la extensin y el lmite del espacio martimo.

15. Hemos de dilucidar ahora si el espacio martimo integra el

territorio federal o el de las provincias costeras.

En el espacio martimo sumergido que prolonga al territorio

emergente, no nos cabe duda de que aquel espacio es parte del terri-torio
provincial, porque forma una unidad con la superficie territorial. En el
resto del espacio marino que ya no contina a la tierra emergente, cabe
aplicar por accesoriedad el mismo principio.
a) La parte del espacio martimo sobre la cual se reconoce dominio,
es de dominio de la provincia costera, y no de dominio federal.
En ese espacio, el estado federal slo tiene jurisdiccin limitada a los fines del
comercio interprovincial e internacional (en virtud del art. 75 inc. 13) y de la defensa
y seguridad del estado, como asimismo en las causas judiciales que por el art. 116 son
propias de los tribunales federales (por ej., de almirantazgo, jurisdiccin martima, y
jurisdiccin aeronutica).

b) La parte del espacio martimo en la que no hay dominio, sino slo

jurisdiccin parcial, sta es tambin provincial, salvo en las cuestiones
federales antes sealadas.
16. El hecho de que sea el estado federal el que arregla los lmites
internacionales y el que fija los interprovinciales no sirve de argumento para
postular que, en uso de esas competencias, el estado federal puede despojar a las
provincias costeras de su espacio martimo, porque decidir si ste integra el territorio
federal o el provincial no es un problema de lmites (ni internacionales ni
interprovinciales), sino de integridad territorial de las provincias. Este problema halla
sus propios principios no en las normas sobre lmites sino en los arts. 3 y 13, segn
los cuales el estado federal no puede desintegrar el territorio de las provincias sin el
consentimiento de sus legislaturas respectivas.
Si el territorio es un elemento del estado, y si las provincias son estados, el
espacio martimo que integra el territorio no puede ser desmembrado en detrimento de
las provincias y a favor del estado federal.
17. En orden a la integracin del espacio martimo en el territorio de las
provincias limtrofes con el mar, el derecho constitucional ha registrado una mutacin
constitucional que, en la medida en que lo ha sustrado a las provincias, ha violado la
constitucin formal.
Tambin en el derecho constitucional material, la disponibilidad que el estado
federal se ha arrogado respecto del espacio martimo, del subsuelo, y de los recursos
naturales provinciales, significa otra mutacin constitucional lesiva de la constitucin
formal.

18. El art. 124 incluido en la reforma de 1994 reconoce a las provincias el

dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.

Jurisdiccin, dominio y territorio

19. Conviene aclarar que no siempre hay jurisdiccin sobre todo el territorio,
ni cada vez que hay jurisdiccin en un lugar puede decirse que ese lugar sea parte del
territorio. No siempre hay jurisdiccin sobre el propio territorio porque: a) no la hay
cuando se reconoce conforme al derecho internacional inmunidad de cosas o
personas (sedes diplomticas, buques de guerra, personal diplomtico, etc.) dentro del
territorio de un estado; b) no la hay total o parcialmente en casos de territorio
ocupado conforme al derecho internacional de la guerra. Viceversa, tampoco es
territorio cualquier lugar en que el estado ejerce jurisdiccin, porque no se considera
territorio el buque de guerra en aguas de otro estado, ni el buque mercante en mar
neutro, ni las sedes diplomticas, etc.
Tampoco hay que identificar dominio y jurisdiccin, porque puede existir uno sin
la otra, y viceversa.

II. LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANA

Su caracterizacin general
20. Para comprender nuestro punto de vista, adelantamos desde ya
que conviene distinguir: a) la nacionalidad a secas, o si se quiere,
nacionalidad sociolgica, como realidad y vnculo sociolgicos y
espontneos, que no dependen del derecho positivo de los estados; b) la
nacionalidad poltica , como calificacin derivada del derecho positivo
de los estados, y adjudicada por l como cualidad a los individuos,
pudiendo o no coincidir con la nacionalidad a secas.
En un sentido cientfico, que corresponde a la sociologa y a la ciencia poltica, la
nacionalidad caracteriza a un hombre por el vnculo que lo une a una nacin. Una
nacin ya sabemos que no es un estado, ni se identifica o confunde con l. Esa
nacionalidad se adquiere espontneamente, por la pertenencia a una nacin, y no a
un estado. No depende del derecho positivo, ni, por ende, del derecho
constitucional.

Sin embargo, como observamos que el derecho constitucional (tanto

comparado como argentino) regula la nacionalidad de los hombres, y que

tal nacionalidad de un hombre depende de lo que el derecho positivo

establece, nos preguntamos: qu es esta nacionalidad dependiente de lo
que el derecho prescribe?
21. En primer trmino, si un hombre tiene una nacionalidad conforme al
derecho vigente, esa nacionalidad es una nacionalidad que, a falta de otra palabra,
necesita que le adicionemos el calificativo de poltica.

a) La nacionalidad poltica es la que un hombre tiene conforme al

derecho positivo que se la adjudica, y la definiramos como la situacin
jurdica con que un hombre es investido por el derecho positivo del
estado en relacin al mismo estado, segn un criterio que aquel
derecho adopta (por ej., el lugar de nacimiento, o la nacionalidad paterna,
o la naturalizacin, o el domicilio, etc.). Estamos ante los sistemas del
ius soli y del ius sanguinis.
22. b) Doctrinariamente, la ciudadana (pese a que nuestra
constitucin la identifica con la nacionalidad poltica) es una cualidad
jurdica (o condicin jurdica) del hombre que consiste en un status
derivado del derecho positivo, cuyo contenido est dado por el ejercicio
de los derechos polticos.
La nacionalidad y la ciudadana en nuestro derecho
constitucional: sus clases
23. Aplicando tales nociones a nuestro derecho constitucional,
decimos: a) que la nacionalidad a secas (o sociolgica) no es materia
regulada por l: b) que l regula la nacionalidad poltica; c) que en el
texto de la constitucin, se identifica la nacionalidad poltica con la
ciudadana.
La ley 346, y la reforma constitucional de 1994
24. La ley 346, restablecida en su vigencia despus de derogarse la
21.795 del ao 1978, regul la nacionalidad (poltica) o ciudadana,
distinguiendo tres clases: a) por nacimiento; b) por opcin; c) por
naturalizacin.

Despus de la reforma de 1994, el actual art. 75 inc. 12 de la

constitucin, menciona entre las competencias del congreso, la de dictar
leyes generales para toda la Nacin sobre naturalizacin y nacionalidad,
con sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcin en
beneficio de la argentina.
a) La nacionalidad por nacimiento, que se puede llamar tambin
nativa, natural, o de origen, proviene de una imposicin de la constitucin, cuyo art. 75 inc. 12 se refiere a la competencia del congreso para
legislar sobre naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de
nacionalidad natural . Es el sistema del ius soli (en virtud del cual,
por aplicacin operativa y directa de la constitucin, son argentinos todos
los nacidos en territorio argentino).
b) La nacionalidad por opcin alcanza a los hijos de argentinos
nativos que nacen en el extranjero, y que optan por la nacionalidad
paterna o materna argentina. La ley 346 asumi aqu el sistema del ius
sanguinis (por la nacionalidad de los padres) (ver n 25).
c) La nacionalidad por naturalizacin es la que se confiere al
extranjero que la peticiona de acuerdo a determinadas condiciones fijadas
por el art. 20 de la constitucin, que admiten amplia regla-mentacin
legal.
25. La novedad que introduce la reforma de 1994 en el art. 75 inc.
12 de la constitucin consiste en haber sustituido el vocablo ciudadana
por el de nacionalidad, y en haber aadido que la ley de naturalizacin y
nacionalidad debe sujetarse a dos pautas: a) el principio de nacionalidad
natural (o ius soli), y b) el principio de opcin en beneficio de la opcin
por la argentina, que parece referido a favor de quienes nacen en el
extranjero, pero son hijos de argen-tinos nativos (ius sanguinis).
Hasta ahora, tal nacionalidad por opcin proveniente de la ley 346 fue reputada
por nosotros como inconstitucional, por contrariar al principio del ius soli, pero a
partir de ahora esa inconstitucionalidad se ha subsanado. Ello configura una hiptesis
inversa a la de la inconstitucionalidad sobreviniente, precisamente porque la anterior
inconstitucionalidad por discrepancia entre la ley y el texto constitucional previo a la
reforma, ha desaparecido en virtud de la ltima.

La subsistencia de la identidad constitucional entre nacionalidad y

ciudadana
26. La circunstancia de que en el inc. 12 del art. 75 se haya
cambiado la palabra ciudadana por nacionalidad no alcanza a
desvirtuar la interpretacin que siempre hicimos acerca de la identidad
que en nuestra constitucin (antes de la reforma) haba entre ciudadana y
nacionalidad. Queremos decir que tambin despus de la reforma siguen
siendo lo mismo: todo nacional es, por ese hecho, a la vez y siempre
ciudadano, aunque no titularice derechos polticos. Por qu? Porque tal
identidad deriva de otros artculos distintos al actual art. 75 inc. 12, que
no han sido modificados, como por ejemplo el 8 y el 20, y que hay que
integrar y compatibilizar con una interpretacin armnica y sistemtica.
Es cierto que la variacin de vocablo que ha introducido la reforma podra
inducir a creer que se ha querido distinguir como es bueno hacerlo en el plano de la
doctrina cientfica entre nacionalidad y ciudadana, y que ahora nuestra
constitucin reformada diferencia una de otra, porque alguna razn tiene que haber
inducido a sustituir ciudadana por nacionalidad. No obstante, como la
constitucin es un todo homogneo cuyas normas no deben comprenderse
aisladamente ni desconectadas del contexto, al art. 75 inc. 12 no es vlido atribuirle el
sentido de neutralizar ni arrasar la clara equivalencia de ambas voces que surge de
normas no reformadas que acabamos de citar.
En efecto, es imposible que el art. 20 haya dejado de significar que los derechos
civiles quedan reconocidos por la constitucin a todos por igual; si acaso a partir de la
reforma la ciudadana fuera algo distinto de la nacionalidad, al art. 20 habra que
tenerlo como remitiendo a derechos civiles que recin se investiran cuando el
nacional se convirtiera en ciudadano, con la consecuencia de que el nacional que no
fuera todava ciudadano quedara destituido de esos derechos, lo cual es absurdo.
Lo mismo cabe decir del art. 8.
En contra de este mantenimiento de la sinonimia constitucional entre ciudadana y nacionalidad se podr levantar otro argumento de objecin, alegando que el
nuevo art. 39 reconoce el derecho de iniciativa a los ciudadanos (y no a los
nacionales) pero bien puede armonizarse esta adjudicacin de un derecho que es
poltico con la subsistencia en la constitucin de la igualdad gramatical y conceptual
entre ciudadana y nacionalidad, y decir entonces que el derecho poltico de
iniciativa legislativa ha sido concedido por la reforma a los ciudadanos con el
sentido de que, por ser precisamente un derecho poltico, slo le cabe a los nacionales
que estn en ejercicio de los derechos polticos y no a quienes an no son titulares
de ellos, pese a ser tambin ciudadanos en virtud de su nacionalidad.

La nacionalidad por naturalizacin

27. La nacionalidad por naturalizacin es voluntaria:el art. 20 de
la constitucin estipula que los extranjeros no estn obligados a admitir la
ciudadana (obsrvese que aqu otra vez el texto de la constitucin usa la
palabra ciudadana como sinnimo de nacionalidad); pero obtienen la
nacionalizacin residiendo dos aos continuos en el pas, pudiendo la
autoridad acortar ese trmino en favor de quien lo solicite, alegando y
probando servicios a la repblica.
Esto quiere decir que no hay adquisicin automtica ni obligatoria de
la nacionalidad para los extranjeros. Es un derecho que se les depara si
ellos desean ejercerlo, pero no un deber que se les impone, y es
inconstitucional toda norma que en forma compulsiva o automtica tenga
por efecto naturalizar a extranjeros como nacionales argentinos.
La prdida de la nacionalidad
28. a) Tenemos conviccin firme de que la nacionalidad natural
(o por ius soli) que impone nuestra constitucin formal no puede
perderse. Ello significa que ninguna ley puede establecer causales ni
mecanismos de privacin o de prdida de aquella nacionalidad.
Estaramos ante soluciones inconstitucionales si ello ocurriera.
Esto es as porque, si bien la ley puede reglamentar la adjudicacin de la
nacionalidad natural (conforme al art. 75 inc. 12), esta nacionalidad nace directa y
operativamente de la constitucin a favor de los nacidos en territorio argentino, lo que
quiere decir que la reglamentacin tiene el deber de atribuir tal nacionalidad, y no
dispone de espacio para prever vlidamente su prdida.
Solamente admitimos que, de acuerdo al derecho internacional pblico, personas
nacidas en Argentina carezcan de nacionalidad argentina cuando concurren hiptesis
de inmunidad diplomtica (por ej., hijos de miembros del servicio exterior extranjero)
o de permanencia en nuestro territorio de sus padres extranjeros por motivos de
servicios asignados por su pas de origen.

b) La nacionalidad por naturalizacin puede estar sujeta a prdida

por causales razonablemente previstas en la ley.

El extranjero que se naturaliza argentino pierde su nacionalidad extranjera en

nuestro derecho interno, salvo tratados internacionales de bi o multinacio-nalidad.

c) La nacionalidad por opcin (aunque se la asimile a la nativa),

puede estar sujeta a prdida, porque constitucionalmente no es
nacionalidad nativa; si se obtiene voluntariamente, su adquisicin no
surge operativamente de la constitucin, ni es por consecuencia
irrevocable.
La prdida de la ciudadana
29. Si no puede perderse la nacionalidad nativa queda dicho
simultneamente que es imposible crear causales de prdida de la
ciudadana nativa (que es lo mismo).
En cambio, es vlido que mediante ley o tratados razonables se prevean causales
de suspensin en el ejercicio de los derechos polticos (porque ello no equivale a
suspensin de la ciudadana), tanto para los argentinos nativos como para los
naturalizados.

Cuando la nacionalidad por naturalizacin o por opcin (que

equivalen a ciudadana) se pierden, se pierde la correspondiente
ciudadana (que es lo mismo).
La unidad de nacionalidad
30. Nuestro derecho interno acoge el principio de unidad de
nacionalidad, o sea que una persona slo inviste una nacionalidad
nica, en virtud de lo cual es nacional por nacimiento, por opcin, o por
naturalizacin (argentina), o es extranjera.
La doble nacionalidad
31. No hallamos bice constitucional para que Argentina admita en nuestro
derecho interno la doble o mltiple nacionalidad, cuya concertacin ms frecuente
deriva de tratados internacionales. La nica veda constitucional es la que impide que
en ellos se prevea, en tales casos, la prdida de la nacionalidad argentina nativa.

La ciudadana provincial

32. La nacionalidad (o ciudadana) es una sola para todo el pas.

En nuestro derecho constitucional no hay nacionalidad ni ciudadana
provinciales. Los ciudadanos de cada provincia dice el art. 8 de la
constitucin gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades
inherentes al ttulo de ciudadano en las dems.
Este principio significa que las provincias no pueden modificar la
condicin de ciudadano en perjuicio de los ciudadanos de otras, ni en
beneficio de los ciudadanos de ellas, porque en definitiva todos tienen
una sola ciudadana (o nacionalidad), que no es provincial, sino estatal
(o federal).
Sin que se excepcione ni vulnere dicha regla, el derecho pblico de cada
provincia puede, al regular sus instituciones de gobierno, establecer que slo los que
han nacido o tienen residencia en ella renen la condicin para acceder a
determinados cargos, como tambin asignar las inmunidades locales a determinadas
funciones (por ej., a la de legislador provincial). En cambio, el ciudadano de la
provincia A no puede invocar en la provincia B inmunidades que inviste en su
provincia, ni aspirar a que la provincia B le confiera las que sta otorga en su
jurisdiccin.

De tal modo, el art. 8 ha de interpretarse como una norma que

consagra la igualdad de todos los ciudadanos en todas las provincias,
conforme al status uniforme que proviene de la nacionalidad nica
regulada por el estado federal.

La nacionalidad por matrimonio

33. No es constitucional, a nuestro juicio, el principio de que la
mujer casada adquiere la nacionalidad de su marido, porque significa
adjudicrsela compulsivamente, en detrimento de la adquisicin
voluntaria.
El art. 9.1 de la Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la Mujer, que tiene jerarqua constitucional en virtud del art. 75
inc. 22, sirve ahora de sustento a nuestra tesis.

En cambio, despus de la reforma constitucional de 1994, que en el

art. 75 inc. 12 prev la opcin en beneficio de la nacionalidad
argentina, creemos que no sera inconstitucional (como s entendimos que
lo era antes) establecer que el matrimonio con pesona argentina nativa
autoriza al cnyuge que no lo es a optar por la nacionalidad argentina del
otro.
Los tratados internacionales sobre derechos humanos
34. En los tratados internacionales sobre derechos humanos que
por el art. 75 inc. 22 revisten jerarqua constitucional hay normas sobre
nacionalidad que integran el plexo de nuestro sistema interno de
derechos.
As, la Convencin de San Jos de Costa Rica establece que toda
persona tiene derecho a una nacionalidad (art. 20.1), y que a nadie se
privar arbitrariamente de su nacionalidad, ni del derecho a cambiarla
(art. 20.3); toda pesona tiene derecho a la nacionalidad del estado en cuyo
territorio naci, si no tiene derecho a otra (art. 20.2).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos enuncia en su
art. 24.3 que todo nio tiene derecho a una nacionalidad. En forma
similar, el art. 7.1 de la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Normas sobre nacionalidad hay tambin en las dos convenciones
sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial y de
Discriminacin contra la Mujer (arts. 5, d, iii, y 9.1 y 2.,
respectivamente.

La proteccin de nacionales y extranjeros

35. Nacionales y extranjeros gozan de los mismos derechos
civiles; as surge del artculo 14, que al reconocer esos derechos los
titulariza en los habitantes; y de la expresa afirmacin del art. 20: los
extranjeros gozan en el territorio de la nacin de todos los derechos
civiles del ciudadano.

La equiparacin nos permite anticipar que en la poblacin de nuestro estado

todos los hombres son iguales; a) en libertad jurdica, capacidad jurdica, y derechos;
b) en su calidad de personas; y c) sin acepcin de nacionalidad, raza, religin, etc.
La proteccin a los extranjeros en territorio argentino alcanza a bienes y capitales
radicados en su territorio, aunque sus propietarios no sean habitantes. Alcanza
asimismo a las personas colectivas o jurdicas (es decir no fsicas), tanto en el caso de
que se acepte que dichos entes tienen nacionalidad como en el de admitirse que
solamente tienen domicilio.
Tambin conviene destacar que, conforme a la jurisprudencia de la Corte,
cualquier persona, sea habitante o no, que por razn de los actos que realiza en el
territorio del pas queda sometida a su jurisdiccin, queda tambin y por ese solo
hecho, bajo el amparo de la constitucin y de las leyes del estado.

III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS EXTRANJEROS

El ingreso y la admisin
36. Normalmente, el primer aspecto de la vinculacin de un
extranjero con nuestro estado est dado por: a) el derecho de entrar en su
territorio, y b) la admisin por parte del estado.
Aunque el art. 14 se refiere al derecho de los habitantes de entrar al pas (y el
extranjero que nunca ha entrado no es todava habitante), debe reconocrsele que
tiene ese derecho, incluso a tenor de la amplia convocatoria que hace el pre-mbulo a
todos los hombres del mundo que quieran habitar en nuestro estado.

El derecho de ingreso, y el consiguiente de admisin, no son

absolutos. El ingreso no consiste en una mera entrada fsica que coloca al
extranjero material y geogrficamente dentro del territorio. El ingreso se
institucionaliza, al contrario, mediante condiciones razonables que la ley
establece, y con cuya verificacin y aceptacin se produce la admisin
con fines de una cierta permanencia (lo cual no excluye algn tipo de
control sobre la entrada de extranjeros en calidad de simples
transentes).
La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema tiene reconocida la
facultad del estado para reglar y controlar el ingreso de extranjeros
conforme con los preceptos constitucionales, del modo y en la medida

que lo requiera el bien comn en cada circunstancia. Este derecho de

regular y condicionar la admisin de extranjeros no es incompatible
dice la Corte con los derechos individuales que ampara la constitucin.
37. En el derecho constitucional material se acepta que el estado que puede
regular y controlar el ingreso de extranjeros, puede expulsarlos. Incluso, ello se
considera una norma del derecho internacional pblico consuetudinario. Como lo
explicaremos por separado, no estamos de acuerdo con tal criterio en materia de
expulsin.

El asilo poltico
38. La admisin de extranjeros guarda cierta relacin con el tema afn del
asilo de exiliados polticos. No obstante, las normas que rigen al asilo poltico son de
naturaleza diferente y especial, habindose situado normalmente en el campo del
derecho internacional pblico.
El derecho a buscar y recibir asilo en territorio extranjero est reconocido en la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos de Costa Rica)
en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos, de
acuerdo al derecho interno de cada estado y a los tratados internacionales (art. 22.7).

Los refugiados
39. Debe tambin tenerse en cuenta el llamado derecho de refugiados, que se
refiere como derecho internacional que es a la proteccin de personas que han
debido abandonar su pas de origen a causa de temores fundados de persecucin por
motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, u
opiniones polticas.
La Convencin sobre Derechos del Nio contempla el caso del refugiado en el
art. 22.

La inmigracin
40. La entrada y admisin de extranjeros se relaciona con la
inmigracin. Nuestra constitucin implanta una poltica inmigratoria
amplia y humanista, a tono con las pautas del prembulo y con el
pensamiento de Alberdi en la materia. El art. 25 impone al gobierno
federal la obligacin de fomentar la inmigracin, y prohbe restringir,
limitar o gravar con impuestos la entrada de extranjeros que traigan por

objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y ensear las

ciencias y las artes.
Qu criterio es el que revela dicha frmula de la constitucin? Reparemos en
que al propiciar la inmigracin, el mismo art. 25 ha calificado a esa inmigracin como
europea. Todo ello nos demuestra que la poltica inmigratoria se dirige a estimular el
ingreso de extranjeros que responden a un tipo de cultura y que vienen al pas con
fines tiles. Diramos, entonces: una inmigracin calificada y til, segn la idea de
progreso que anima a la constitucin, y al espritu alberdiano que le sirvi de
inspiracin.
Cuando hablamos de inmigracin europea, no debemos ceir el adjetivo a una
dimensin puramente geogrfica. El constituyente aludi a Europa porque era, en su
poca, la parte del mundo con la que reconoca mayor afinidad de cultura y de estilo,
y la parte del mundo de donde podan provenir los contin-gentes inmigratorios. Pero
manejando una interpretacin histrica y dinmica de la constitucin, hoy hemos de
admitir que en el art. 25 su autor pens en una inmigracin apta para el progreso
moral y material de nuestra comunidad, y que por ende, no se descarta la inmigracin
no europea que rene similares condiciones de idoneidad que la individualizada
como europea en 1853.

Las pautas sobre inmigracin son aplicables, en principio, no slo a la

inmigracin masiva o plural, sino tambin al ingreso individual de
extranjeros.
La permanencia y la expulsin de extranjeros
41. a) Los residentes ilegales son los que ingresan y
permanecen en territorio argentino sin haberse sometido a los controles
de admisin reglamentarios y razonables, o que se quedan en l despus
de vencer el plazo de la autorizacin de permanencia concedida al entrar.
Puede negrseles el ejercicio de algunos derechos (trabajar, comerciar, ejercer
industria, abrir cuenta bancaria, etc.), pero no otros; as, es imposible negar que gozan
del derecho a la vida o a la salud (si alguien los mata o lesiona, el acto es punible);
como es imposible decir que si acaso se hacen parte en juicio se les pueda negar la
garanta del debido proceso y de la defensa; o que se pueda allanar sus domicilios; o
confiscarles la propiedad que posean (por ej., el dinero que llevan encima o tienen en
su vivienda).

b) Los residentes temporarios son los que han recibido

autorizacin para permanecer legalmente durante un lapso determinado, a
cuyo trmino deben salir del pas si no se les renueva la residencia o si no
se los reconoce como residentes permanentes.
c) Los residentes permanentes (as considerados reglamentariamente) son habitantes, porque su permanencia es legalmente regular.
El derecho judicial de la Corte permite interpretar que quien ingresa y/o
permanece ilegalmente en nuestro territorio puede bonificar el vicio y adquirir calidad
de habitante si, no expulsado inmediatamente despus de su ingreso, acredita
durante el lapso de permanencia ilegal su buena conducta.

42. Latamente, puede involucrarse en el trmino expulsin toda

salida de una persona que se encuentra en territorio argentino, dispuesta
coactivamente por el estado, tanto si su presencia es legal como si es
ilegal.
Alguna jurisprudencia de la Corte ha considerado que la facultad de expulsar es
paralela a la de impedir la entrada de extranjeros que no renen las condiciones
fijadas por la ley. No obstante, cabe hacer distinciones.

a) Como principio, la expulsin de extranjeros es considerada por

nosotros como inconstitucional, porque implica violar la igualdad civil de
derechos que la constitucin reconoce a nacionales y extranjeros. Si el
nacional no es expulsable, no puede serlo el extranjero, que por el art. 20
se encuentra equiparado en sus derechos. Ac juega el derecho de
permanecer en el pas, reconocido en el art. 14.
b) A la antedicha inconstitucionalidad se puede sumar la que deriva
de leyes que autorizan la expulsin mediante un procedimiento
administrativo, en el que no se garantiza el derecho de defensa, y contra
cuya decisin no se prev revisin judicial.
c) Si el extranjero ha entrado ilegalmente al pas sin cumplir
o violando reglamentaciones razonables sobre el ingreso, no es
inconstitucional que, previa declaracin administrativa sobre la ilegalidad
del ingreso o de la permanencia, se ordene la expulsin, a condicin de
que, mnimamente: c) se otorgue al imputado la oportunidad de defensa

y prueba; c) la resolucin expulsatoria sea revisable judicialmente; c)

la medida se adopte con inmediatez razonable respecto del ingreso ilegal.
En realidad, en el caso del inc. c) no se trata de una expulsin en sentido
genuino, sino de un control a posteriori del ingreso ilegal o clandestino, que suple al
que no pudo llevarse a cabo en el momento de la entrada (por evasin u ocultamiento
del extranjero, que no se someti a las condiciones reglamentarias de ingreso o
admisin).

d) Pese al ingreso ilegal o clandestino, el extranjero que ha adquirido

la calidad de habitante no puede ser posteriormente expulsado.
e) Si el extranjero entra y es admitido legalmente con residencia y
radicacin transitorias, el estado puede negar a su vencimiento la
radicacin definitiva, pero su decisin de no autorizar la permanencia
debe satisfacer mnimamente los siguientes requisitos: e) la
razonabilidad de la denegatoria; e) oportunidad de defensa y prueba
para el interesado; e) posibilidad de revisin judicial de la denegatoria.
f) El extranjero que despus de su radicacin legal en el pas se
ausenta de l, tiene derecho a regresar en calidad de habitante.
En materia de expulsin de extranjeros, su admisibilidad ha producido una
mutacin constitucional violatoria de la constitucin formal, aun cuando pueda contar
a su favor con el aval del derecho internacional pblico.

43. En el derecho judicial de la Corte, que ha aceptado la facultad

de expulsin de extranjeros, tambin se han descalificado denegatorias de
permanencia o radicacin que se consideraron arbitrarias.
Entre los mltiples casos cabe citar: Maci y Gassol, de 1928, Deportados en
el Transporte Chaco, de 1932; Argello Argello y Britos Silvestre, de 1967;
Acosta W. c/Gobierno Nacional, de 1970.
44. Nuestra opinin acerca de la inconstitucionalidad de la expulsin de
extranjeros abarca tambin los supuestos en que la medida se adopta por delitos
cometidos en la repblica, o por actividades peligrosas para la tranquilidad y la
seguridad pblicas, y tanto si el extranjero se halla legalmente en el pas como
ilegalmente (porque si su permanencia es ilegal, la salida compulsiva slo se puede

ordenar para suplir la falta de control en el ingreso, pero no por actos cumplidos en el
pas despus de entrar en l).
45. El extranjero que se naturaliza argentino deja de ser extranjero y
adquiere nacionalidad argentina, por cuya razn es obvio que su situacin no
encuadra en el tema de expulsin de extranjeros.
46. La salida compulsiva de extranjeros se vincula marginalmente con la
extradicin que, con respecto a extranjeros que se encuentran en nuestro territorio,
demandan otros estados. La extradicin tiende a regularse dentro del derecho
internacional pblico, mediante tratados bilaterales y tratados colectivos.

Los tratados internacionales de derechos humanos

47. Debemos analizar si las previsiones que en el derecho
internacional incorporado al derecho argentino habilitan al estado a
expulsar extranjeros, implican una permisin de la que nuestro pas puede
prevalerse lisa y llanamente. El Pacto de San Jos de Costa Rica y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que tienen la misma
jerarqua de la constitucin, contienen normas permisivas de la expulsin
de extranjeros (arts. 22 y 13, respectivamente), bien que la rodean de
garantas.
Tngase en cuenta que hemos sostenido que en el derecho
constitucional argentino es inconstitucional la expulsin de extranjeros.
Entonces se abre la disyuntiva: el derecho interno la impide, y el derecho
internacional la admite.
Para tomar partido, acudimos al art. 29 inc. b) de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, conforme al cual ninguna norma de
ella puede interpretarse en el sentido de limitar el goce y ejercicio de
cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido (entre otras
fuentes) por las leyes de los estados-parte. Entonces, si en el derecho
argentino hay impedimento constitucional para expulsar extranjeros, bien
cabe afirmar que la permisin que contiene el tratado debe ceder al mejor
derecho a la no expulsin que surge de nuestra constitucin, porque la
norma del tratado no se puede interpretar en sentido de limitar un derecho
oriundo del ordenamiento interno del estado.

En tal forma nuestra opinin es sta: los tratados que permiten la

expulsin de extranjeros no pueden invocarse ni aplicarse en nuestra
jurisdiccin interna porque el propio derecho internacional que la
autoriza hace prevalecer, en el caso, el mejor derecho que surge del
derecho interno.
48. En otros tratados con jerarqua constitucional hay normas que para casos
especiales limitan o prohben la facultad del estado para expulsar, extraditar o
devolver personas a otro estado (por ej.: la convencin contra la tortura en el art. 3 y
el propio Pacto de San Jos en el art. 22.8).

Las personas jurdicas extranjeras

49. Dentro del tema referente a los extranjeros, cabe hacer una alusin somera
al derecho de extranjera de las personas jurdicas o de existencia ideal o colectiva.
Se reconocen o no en nuestro derecho constitucional? Respondemos
afirmativamente. Prescindiendo de las normas del derecho civil en que se apoya tal
reconocimiento, creemos que a nivel constitucional hay un fundamento dikelgico del
que participa la ideologa poltica de nuestra constitucin formal, y que es el
siguiente: el valor justicia impone tal reconocimiento extraterritorial por anlogas
razones a las que aceptan la extraterritorialidad del derecho extranjero, y por respeto a
la eficacia extraterritorial de los actos jurdicos en virtud de los cuales se han creado o
constituido fuera del pas las personas jurdicas extranjeras.
No parece dudoso que tambin se reconoce la extraterritorialidad de las
asociaciones que, sin ser personas jurdicas, son sujetos de derecho.

IV. EL PODER Y EL GOBIERNO

50. a) El poder es el tercer elemento del estado, y consiste en la

capacidad, competencia o energa de que el estado dispone para cumplir
su fin.
El poder en cuanto potencia disponible requiere ser puesto en acto, o
sea impulsado y ejercido. Quienes lo ejercen, son los gobernantes,
titulares o detentadores del poder. Tambin se los llama operadores
constitucionales. Los hombres titulares del poder aparecen en el orden
normativo como rganos, y su conjunto compone el gobierno, que es el
cuarto elemento del estado.

b) El gobierno es, entonces, el conjunto de rganos que ejercen el

poder del estado a travs de sus diversas funciones. La actividad del
gobierno se imputa o atribuye al estado en cuanto persona jurdica a la
cual los rganos gubernativos representan.
La legitimidad de origen y de ejercicio
51. Tradicionalmente se ha hablado, con referencia al poder, de una
legitimidad de origen, y de una legitimidad de ejercicio.
a) La legitimacin de origen hace al ttulo del gobernante, y depende
concretamente del derecho positivo de cada estado, como que consiste en el acceso al
poder mediante las vas o los procedimientos que ese derecho tiene preestablecidos.
En el estado democrtico, se dice que el acceso al poder y la transmisin del
poder operan mediante la ley y no por la fuerza.
b) La legitimidad de ejercicio se refiere al modo de ejercer el poder.
Genricamente, podemos decir que si, objetivamente, el fin de todo estado radica en
la realizacin del bien comn o valor justicia, la legitimidad de ejercicio se obtiene
siempre por la gestin gubernativa enderezada a aquel fin, y, viceversa, se pierde por
el apartamiento o la violacin del mismo.
La prdida de la legitimidad de ejercicio proporciona ttulo, con base en la
justicia material, y en circunstancias extremas de tirana o totalitarismo que producen
la obturacin de otras vas exitosas, para la resistencia del pueblo contra el
gobernante. Vamos con ello, en la teora poltica, hacia el derecho de resistencia a la
opresin y en el derecho constitucional hacia el tema del derecho de revolucin.
El derecho de resistencia est previsto en el art. 36 contra los que ejercen los
actos de fuerza que la norma nulifica e incrimina (ver n 53).

Los gobernantes de facto

52. La legitimidad de origen sirve para explicar el gobierno de jure y el
gobierno de facto.
a) Gobernante de jure es el que accede al poder de conformidad con el
procedimiento que la constitucin o las leyes establecen. La legitimidad de origen
radica en el ttulo, sin perjuicio de que el gobernante de jure pueda incurrir despus en
ilegitimidad de ejercicio.
b) Decimos, en cambio, que gobernante de facto es el que accede al poder sin
seguir los procedimientos preestablecidos en la constitucin o en las leyes. El
gobernante de facto tiene un ttulo o una investidura irregulares o viciados,
precisamente por carecer de legitimidad de origen, pero tal ttulo o investidura se

pueden considerar admisibles o plausibles en virtud de algn ttulo de reconocimiento por ej.: por razn de necesidad, por consenso u obediencia de la
comunidad, por el reconocimiento de otros rganos del poder de jure, etc..
El reconocimiento del gobernante de facto no purga a la delictuosidad del
hecho que pueda haberle dado acceso al poder.
El mero usurpador, a diferencia del gobernante de facto, es el que ocupa el poder
sin lograr ningn ttulo de reconocimiento.
53. La progresiva repulsin que en la sociedad argentina fue produciendo el
recurso militar al intervencionismo poltico y a la toma del poder por la fuerza indujo
a un descrdito de la doctrina de facto, sobre todo a partir de 1983, y a calificar a los
golpes de estado como usurpaciones, con el efecto de reputar a los gobernantes
empinados en el poder ms como usurpadores que como gobernantes de facto.

El actual art. 36 de la constitucin descalifica e incrimina la

interrupcin por actos de fuerza del orden institucional y el sistema
democrtico, as como la usurpacin que en consecuencia se haga de
funciones gubernamentales.
La soberana
54. En orden al tema del poder, no puede evitarse una referencia
tangencial al de la soberana. Doctrinariamente, definimos la soberana
como la cualidad del poder que, al organizarse jurdica y polticamente,
no reconoce dentro del mbito de relaciones que rige, otro orden superior
de cuya normacin positiva derive lgicamente su propia validez
normativa.
Como cualidad del poder que carece de ese vnculo de subordinacin o
dependencia, la soberana no tiene titular ni reside en nadie. El estado es o no es
soberano segn su poder tenga o no la cualidad de soberana.
Nuestra constitucin no ha incluido en su orden de normas formales ninguna
definicin de la soberana, pero aluden expresamente a ella los artculos 33 y 37.
55. Conforme al concepto que hemos elaborado de soberana, y careciendo
sta de un sujeto que la titularice, la mencin del pueblo como tal sujeto nos parece
falsa a nivel de doctrina, e inocua en su formulacin normativa.
En cambio, estimamos correcto reconocer al pueblo como titular del poder
constituyente originario.

56. En otro orden de cosas, debe recordarse que, dada la forma federal de
nuestro estado, la soberana como cualidad del poder pertenece al estado federal y no
a las provincias, que slo son autnomas.

El gobierno federal
57. La estructura de rganos que nuestro derecho constitucional
establece y contiene para ejercer el poder del estado federal se denomina
gobierno federal. La constitucin lo individualiza con ese nombre, y lo
institucionaliza en la trada clsica de poder legislativo, poder ejecutivo,
y poder judicial. El poder legislativo o congreso, el poder ejecutivo o
presidente de la repblica, y el poder judicial o Corte Suprema y
tribunales inferiores, componen la clsica trada del gobierno federal.
La estructura tripartita de rganos y funciones dentro del gobierno federal se
reproduce en sus lineamientos bsicos en los gobiernos provinciales.
58. La constitucin federal organiza nicamente al gobierno federal. Los
gobiernos provinciales son organizados por las constituciones provinciales. No
obstante, la constitucin federal traza algunas pautas: a) la tipologa de los gobiernos
provinciales debe ser coherente con la del gobierno federal, conforme lo prescribe el
art. 5; b) la competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta la
distribucin efectuada por la constitucin federal entre el estado federal y las
provincias; c) los gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno
federal para hacer cumplir la constitucin y las leyes del estado federal segn lo
estipula el art. 128; d) deben respetarse el art. 31 y el art. 75 inc. 22.
Se ha de tener presente algo importante: los parmetros que, sin perjuicio de la
autonoma de las provincias, contiene para ellas la constitucin federal, dan razn de
que las normas que ella agrupa bajo el ttulo de Gobiernos de Provincia componen
como ttulo segundo la Segunda Parte del texto constitucional, que se denomina
Autoridades de la Nacin , y cuyo ttulo primero est dedicado al Gobierno
Federal. Ello significa que los gobiernos provinciales tambin son, junto con el
gobierno federal, autoridad de nuestro estado.
59. El gobierno federal reside en la capital federal. As surge del art. 3 de la
constitucin.
Sin embargo, hay que aclarar que con respecto al poder judicial algunos de sus
rganos por ej.: jueces federales y cmaras federales de apelacin residen en
territorios de provincias.

La capital se establece segn el art. 3 de la constitucin en el lugar que

determina el congreso mediante una ley especial, previa cesin hecha por una o ms
legislaturas provinciales del territorio que ha de federalizarse.

La reforma constitucional de 1994 confiri a la ciudad de Buenos

Aires un marco de autonoma que se delinea en el art. 129. Por eso,
mientras dicha ciudad siga siendo capital federal, el art. 129 dispone que
una ley del congreso ha de garantizar que la autonoma su-perpuesta a la
capitalidad no afecte los intereses del estado federal.
La repblica y la representacin
60. El art. 1 de la constitucin proclama que la nacin (lase el
estado federal) adopta para su gobierno la forma representativa
republicana federal. (Est mal la mencin del federalismo como forma
del gobierno, porque es una forma de estado.)
Tradicionalmente, se ha delineado la forma republicana a travs de
las siguientes caractersticas: a) divisin de poderes; b) eleccin popular
de los gobernantes; c) temporalidad del ejercicio del poder, o sea,
renovacin peridica de los gobernantes; d) publicidad de los actos del
gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes; f) igual-dad ante la ley.
La forma representativa presupone, en el orden de normas donde se
encuentra descripta, que el gobierno acta en representacin del
pueblo, y que el pueblo se gobierna a s mismo por medio de sus
representantes . Es la vieja tesis de la democracia como forma de
gobierno, o democracia popular.
Para nosotros, dicha forma no existe ni puede exitir. El pueblo no gobierna, el
pueblo no es soberano, el pueblo no es representable ni representado. No es ni
puede serlo. Por consiguiente, la forma representativa no tiene vigencia porque es
irrealizable.
61. Adems de la declaracin del art. 1, el art. 22 recalca que el pueblo no
delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes y autoridades creadas por
la constitucin.
De esta norma se desprende que para la constitucin, el gobierno federal
gobierna en representacin del pueblo , y as lo enfatiz la Corte Suprema en el
caso Alem, de 1893, en el que dijo: En nuestro mecanismo institucional, todos los

funcionarios pblicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el
pueblo, en quien reside la soberana originaria.
Del art. 22 surge tambin, por otra parte, en concordancia con el art. 44, que los
diputados se consideran representantes del pueblo o de la nacin. Esta frmula
traduce en el orden normativo la ficcin del mandato representativo conferido por
todo el pueblo a sus supuestos representantes.
El art. 22 termina diciendo que toda fuerza armada o reunin de personas que se
atribuye los derechos del pueblo y peticiona a nombre de ste, comete delito de
sedicin.
Esta frmula permite sostener que la ruptura de la transmisin constitucional del
poder por las vas que ella arbitra (electoral para el presidente, vicepresidente,
diputados y senadores) encuadra en el delito tipificado en el art. 22. Ello porque la
alusin a los derechos del pueblo da cabida a considerar que el derecho electoral
activo (o a elegir) queda ilcitamente impedido de ejercicio al ser autoasumida la
formacin de los rganos electivos por el grupo (o fuerza armada) que accede al poder
por la violencia. Ahora lo corrobora el art. 36 (ver nos. 51 y 53).

Las formas semidirectas

62. La constitucin formal no registraba formas semidirectas
hasta la reforma de 1994.
De estas formas, las que ms a menudo conocen la doctrina y el derecho
comparado son: el referndum, el plebiscito, el recall o revocatoria, la iniciativa
popular, el veto popular, la apelacin de sentencias, etc.
63. Parte de la doctrina interpret durante el tiempo anterior a la reforma de
1994 que la clusula del art. 22 circunscriba la representacin del pueblo a lo que en
ella se enuncia: slo gobierna por medio de las autoridades representativas creadas
por la constitucin, y no puede deliberar.
Por ello, quienes as comprendan el texto constitucional calificaron de
inconstitucional a la consulta popular no obligatoria ni vinculante que se realiz en
1984 por el conflicto austral con Chile.
Para nosotros, la discusin siempre se simplific bastante. No hay ni puede haber
representacin popular: el pueblo no gobierna, ni directamente, ni por medio de
representantes. Las formas semidirectas no tienen nada que ver con el gobierno, ni
con la deliberacin, ni con la representacin. Son meramente tcnicas del derecho
electoral porque no implican gobernar ni deliberar, y como tales nunca las
consideramos prohibidas.

Por su real naturaleza jurdico-poltica, las formas semidirectas significan

expresar a travs del sufragio no electivo, una opinin poltica de quienes forman el
cuerpo electoral, y este derecho a expresar opiniones polticas ya poda considerarse
implcito en el art. 33, mucho antes de 1994.

64. A partir de la reforma constitucional de 1994, que en los

artculos 39 y 40 ha incorporado el derecho de iniciativa legislativa
popular y la consulta popular, toda objecin queda definitivamente
disipada. Ello confirma la razn de lo que sostenamos antes de la
reforma: ni el art. 1 ni el art. 22 eran incompatibles con las formas
semidirectas; lo prueba el hecho de que, sin haberse modificado ni
alterado dichas normas, los nuevos artculos 39 y 40 han podido
introducir, sin incompatibilidad ni incoherencia con el contexto de la
constitucin, las dos formas ya citadas iniciativa y consulta
populares.
V. LAS FORMAS DE ESTADO

El federalismo y la democracia
65. Forma de estado y forma de gobierno no son la misma cosa. El estado se
compone de cuatro elementos que son: poblacin o elemento humano, territorio o
elemento geogrfico, poder y gobierno.
La forma de estado afecta al estado mismo como estructura u organizacin
poltica. Es la forma del rgimen, que responde al modo de ejercicio del poder, y a la
pregunta de cmo se manda?. En cambio, la forma de gobierno es la manera de
organizar uno de los elementos del estado: el gobierno. Responde por eso a la
pregunta de quin manda?. Mientras la forma de gobierno se ocupa de los titulares
del poder y de la organizacin y relaciones de los mismos, la forma de estado pone
necesariamente en relacin a dos elementos del estado: uno de ellos es siempre el
poder, y los que entran en relacin con l son la poblacin y el territorio.
a) El poder en relacin con la poblacin origina tres formas de estado posibles,
todas ellas segn sea el modo como el poder se ejerce a travs del gobierno en
relacin con los hombres: totalitarismo, autoritarismo y democracia.
La democracia como forma de estado es la que respeta la dignidad de la persona
humana y de las instituciones, reconociendo sus libertades y derechos.

b) El poder en relacin con el territorio origina dos formas de estado posibles:

unitarismo y federalismo. La una centraliza territorialmente al poder; la segunda lo
descentraliza territorialmente.

66. Nuestra constitucin adopta dos formas de estado: la federal y

la democrtica.
1) La forma federal aparece formulada expresamente en el art. 1,
pero errneamente como forma de gobierno. El federalismo no es
adoptado como forma para el gobierno, sino como forma para el estado,
o del estado (ver cap. VIII).
2) La forma de estado democrtica no tiene definicin expresa en la
constitucin formal (la constitucin no emple la palabra democracia
hasta que en 1957 la reforma constitucional us en el art. 14 bis el
adjetivo democrtica para calificar a la organizacin sindical).
Actualmente, despus de la reforma de 1994, aparecen mltiples
alusiones a la democracia en los calificativos que el orden normativo
adjudica al sistema, a los valores, al orden constitucional, etc. (por ej.,
arts. 36, 38, 75 incs. 19 tercer prrafo y 24).
Todo el plexo de principios, valores y derechos viene a confirmarlo
(ver globalmente, los captulos IV y IX) y, recurriendo a la fuente
histrica, encontramos que la Comisin de Negocios Constitucionales
integrada en el seno del Congreso Constituyente de Santa Fe para
formular el proyecto de constitucin, emite su informe en abril de 1853
con una afirmacin ideolgica muy definitoria: como cristianos y
demcratas.
La democracia implica situar polticamente al hombre en un rgimen de libertad,
en el cual la dignidad de la persona, y los derechos que ella ostenta, se hacen
realmente efectivos y vigentes.

El federalismo y la democracia son, en la constitucin argentina,

contenidos ptreos que identifican visceralmente nuestro estilo poltico
(ver cap. VI, n 11).
VI. LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES

Su encuadre

67. La visin del estado en perspectiva constitucional hace

aconsejable una incursin en lo que denominamos obligaciones
constitucionales, o sea, obligaciones que nacen de la constitucin y que
ella impone. No todas estn a cargo del estado, pero tambin las que son
ajenas a l lo involucran, porque el estado siempre ha de vigilar su
cumplimiento y ha de arbitrar medios y vas incluso procesales para
que todo sujeto obligado, as sean los particulares, pueda ser compelido.
El trmino obligacin es usado por nosotros como equivalente a deberes o
dbitos.

68. Del derecho privado traspolamos al derecho constitucional la

triloga de obligaciones de: a) omitir, b) dar, y c) hacer.
Con tal alcance, componemos otra trada, en cuanto la constitucin
obliga a: a) omitir lo que ella prohbe hacer; b) hacer (obligaciones que
implican prestaciones positivas) lo que ella manda que se haga; c)
arbitrar en los espacios donde abre opciones los medios ms idneos y las
soluciones mejores que sean conducentes para lograr los objetivos
propuestos, dentro del marco que la propia constitucin seala en cada
caso.
Los deberes del hombre: sus modalidades y clases
69. Cuando se sabe que la constitucin no slo organiza al poder,
sino que define el modo de instalacin de los hombres en el estado, es
fcil comprender que as como les reconoce derechos tambin los grava
con obligaciones, tanto frente al mismo estado como frente a los dems
particulares.
Nuestra constitucin no contiene una formulacin o declaracin
sistemtica de los deberes del hombre; algunas normas sin embargo
consignan expresamente ciertos deberes, como por ej., el art. 41 para
preservar el ambiente o el 38 en orden a los partidos polticos (ver n 71).
Conforme a nuestro derecho constitucional, interpretamos que la norma del art.
16 de la constitucin, al consignar que la igualdad es la base de las cargas pblicas,
extiende la pauta de igualdad jurdica razonable en materia de deberes pblicos. O sea

que debe mantenerse la razonabilidad en su dis-tribucin y adjudicacin, y no

incurrirse en trato de discriminacin arbitraria.

70. No hay duda de que del mismo modo como hay derechos
implcitos, hay tambin obligaciones implcitas. Nadie negara que toda
persona tiene un deber como sujeto pasivo frente a otra u otras en
cuanto stas son titulares de derechos, sea para abstenerse de violrselos,
sea para hacer o dar algo en su favor (ver n 71).
71. Es posible dividir los deberes en dos grandes rubros: a)
deberes de todos los habitantes; b) deberes de los ciudadanos.
Los deberes de los habitantes incumben tanto a nacionales (o
ciudadanos) como a extranjeros. Los deberes de los ciudadanos, slo a
stos, sean nativos o naturalizados.
Una lista meramente ejemplificativa dara estos resultados:
a) la constitucin obliga implcitamente a todos los habitantes a respetar y
cumplir sus normas;
b) tambin a respetar y acatar a las autoridades constitucionales (deber que ahora
da base al art. 36);
c) todos los habitantes tienen el deber genrico de obedecer y cumplir las leyes y
las normas derivadas, as como los actos de las autoridades (por ej., las sentencias);
d) expresamente, la reforma de 1994 ha impuesto el deber de votar en el art. 37,
que recae sobre los ciudadanos (tambin los naturalizados) a partir de la edad fijada
por la ley;
e) tambin expresamente, el art. 21 impone a todo ciudadano el deber de
armarse en defensa de la patria y de la constitucin; este deber dio base al servicio
militar obligatorio para los varones hasta su reciente supresin.
72. En algunos instrumentos internacionales de derechos humanos que por el
art. 75 inc. 22 tienen jerarqua constitucional se consignan expresamente
determinados deberes personales.
Por otra parte, todo tratado internacional, con o sin jerarqua constitucional,
obliga al estado en cuanto se hace parte.
As, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa
Rica dice en su art. 32.1, que toda persona tiene deberes para con la familia, la
comunidad y la humanidad. En el art. 32.2, se agrega que los derechos de cada
persona estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos y por

las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica. De alguna manera
hay en este enunciado una carga de obligaciones que, como limitativas de los
derechos, deben ser soportadas y cumplidas por los titulares de los mismos.

73. Conviene destacar que, segn nuestro criterio, as como no hay

derechos absolutos (porque es posible limitarlos razonablemente)
tampoco hay deberes absolutos que resulten exigibles siempre y en todos
los casos; al contrario, tambin existen obligaciones de las que
razonablemente cabe dar por liberadas a las personas segn la
particularidad de su situacin excepcional. (Para la objecin de
conciencia, ver n 76.)
La fuente de las obligaciones de los particulares
74. El art. 19 (cuando dice que ningn habitante puede ser obligado a hacer lo
que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohbe) no significa que
solamente la ley sea fuente de obligaciones para los particulares, porque por un lado
la constitucin habilita normas infralegales (que en su mbito pueden mandar o
prohibir), y por otro, el contrato es una fuente extraestatal de obligaciones, en cuanto
la constitucin reconoce implcitamente el derecho de contratar. (Para los tratados, ver
n 72.)
Ver cap. IX, n 70.

Las obligaciones correlativas de los derechos personales

75. Es necesario poner nfasis en los derechos del hombre. Pero tan necesario
como eso es acentuar la importancia de las obligaciones que los sujetos pasivos tienen
y deben cumplir frente a los titulares de aquellos derechos. No hay derecho personal
sin obligacin recproca. Esta obligacin es susceptible de modalidades diversas, pero
con alguna de ellas nunca puede faltar. De ah que lo que los sujetos pasivos deben
omitir, deben dar o deben hacer para satisfacer el derecho de un sujeto activo con
quien tienen relacin de alteridad, resulta capital para el derecho constitucional.

La objecin de conciencia
76. La objecin de conciencia por razones religiosas o ticas
exime de diversas obligaciones cuando, segn la particularidad de cada
caso, el no cumplirlas resulta inofensivo para terceros (ver n 73).
Las obligaciones del estado

77. Un tema institucionalmente importante es el de los deberes

constitucionales que, en vez de recaer sobre las personas, recaen en el
estado y en los rganos de poder (ejecutivo, congreso, poder judicial).
Tales obligaciones existen, no slo frente a los derechos subjetivos
cuando el sujeto pasivo de los mismos es el estado, sino en situaciones
ajenas al status jurdico de los hombres. A mero ttulo de ejemplo,
pueden leerse normas de la constitucin formal que consignan
obligaciones del estado y de los rganos de poder no reciprocadas por
derechos subjetivos. As, por ej., los arts. 25, 27, 5, 46, 49, 58, 63, 99
inc. 10, 101, etc.
78. Como sugerencia ejemplificativa, llamamos a prestar atencin acerca de lo
siguiente: a) las competencias de ejercicio imperativo irrogan la obligacin de
ejercerlas para el rgano al que pertenecen; b) las de ejercicio facultativo o potestativo
(establecer tributos,), no; c) las competencias (de una clase o de otra) que tienen
constitucionalmente sealadas las condiciones y/o la oportunidad de su ejercicio,
tambin engendran la obligacin de atenerse cuando se ejercen a ese
condicionamiento y/o a esa oportunidad; d) hay obligaciones cuyo cumplimiento la
constitucin deja librado temporalmente al criterio del rgano, para que ste
pondere en qu momento debe cumplirlas (por ej., el art. 118 acerca del
establecimiento del jurado).
De algn modo, la variedad de obligaciones y competencias estatales cobra
modalidades segn que las normas de la constitucin sean operativas o
programticas.

CAPTULO VIII

LA DESCENTRALIZACIN POLTICA
Y EL FEDERALISMO
I. LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO FEDERAL. - El federalismo
argentino. - El derecho federal. - La supremaca del derecho federal. - Las tres
relaciones tpicas de la estructura federal. - La subordinacin. - La
participacin. - La coordinacin. - El reparto de competencias. - II. LAS
PROVINCIAS. - Su caracterizacin general. - Las nuevas provincias. - Los lmites
y conflictos interprovinciales. - Los supuestos de extraterritorialidad. -La unidad
y la integridad territoriales. - III. EL RGIMEN MUNICIPAL. - Los municipios: de
1853-1860 a 1989. - El reconocimiento en la reforma de 1994. - IV. LA

REGIONALIZACIN.

- Su admisin expresa en la reforma de 1994. - La

competencia provincial y su alcance. - V. LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. - Su
autonoma. - Cul es la entidad poltica de la ciudad. - VI. LOS LUGARES DE
JURISDICCIN FEDERAL. - Las innovaciones con la reforma de 1994. -La ciudad
capital. - Los enclaves en las provincias. - Los territorios nacionales. - VII.
LA INTERVENCIN FEDERAL. - La garanta federal. - El art. 6 y los tipos de
intervencin. - La aplicacin prctica de la intervencin federal. - El acto de
intervencin. - El interventor o comisionado federal. -VIII. LA DINMICA DEL
FEDERALISMO. - Sus debilidades. - El federalismo concertado. - El principio de
lealtad federal. - IX. EL ESQUEMA DEL FEDERALISMO
DESPUS DE LA REFORMA DE 1994. - La nueva normativa.

I. LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO FEDERAL

1. La constitucin argentina de 1853-1860 acoge la forma federal

de estado. Ella importa una relacin entre el poder y el territorio, en
cuanto el poder se descentraliza polticamente con base fsica, geogrfica
o territorial.
El federalismo es la forma opuesta a la unitaria, que centraliza
territorialmente al poder del estado.
El federalismo significa una combinacin de dos fuerzas: la centrpeta y la
centrfuga, en cuanto compensa en la unidad de un solo estado la pluralidad y la
autonoma de varios. El estado federal se compone de muchos estados miembros (que
en nuestro caso se llaman provincias), organizando una dualidad de poderes: el del
estado federal, y tantos locales cuantas unidades polticas lo forman.
Esta dualidad de poderes se triplica cuando tomamos en cuenta que con la
reforma de 1994 no es posible dudar de que, dentro de cada provincia, los municipios
invisten un tercer poder, que es el poder municipal, tambin autnomo; lo atestigua,
en respaldo del viejo art. 5, el actual art. 123.
El origen lgico (o la base) de todo estado federal es siempre su constitucin. El
origen histrico o cronolgico es, en cambio, variable y propio de cada federacin;
algunas pueden surgir a posteriori de una confederacin; otras, convirtiendo en federal
a un estado unitario.

El federalismo argentino
2. Nuestro estado federal surge con la constitucin histrica de
1853. Se llama Repblica Argentina, y es un estado nuevo u originario.

Sin embargo, histrica y cronolgicamente, nuestro federalismo no fue

una creacin repentina y meramente racional del poder constituyente,
sino todo lo contrario, una recepcin de fuerzas y factores que
condicionaron su realidad sociolgica.
La gnesis del federalismo argentino ha sido bien estudiada y muy controvertida.
a) Por un lado, las ciudades que los movimientos espaoles de colonizacin
fueron fundando a travs de las corrientes del norte, del oeste y del Ro de la Plata,
extendieron sus zonas de influencia y prepararon las futuras regiones territoriales que
conformaron a las provincias.
b) Por otro lado, los rganos de gobierno locales principalmente los cabildos proporcionaron al futuro federalismo una base municipal o comunal.
c) Ideolgicamente, desde la Revolucin de Mayo se perfilaron los dos sectores
de opinin: el unitario y el federal, que en una pincelada muy rpida podemos hacer
coincidir respectivamente, con las minoras, cultas, liberales, porteistas, centralistas,
monrquicas, etc., y con la masa popular e inorgnica, republicana y federalista. Sin
embargo, la oposicin entre Buenos Aires y el interior no permite identificar en una
coincidencia perfecta al unitarismo con la primera y al federalismo con el segundo,
bien que provisoriamente pueda situarse, para la comprensin del proceso, al ncleo
representativo del movimiento unitario en la capital, y al pueblo federal en la
campaa.
3. En la cronologa histrica de nuestro federalismo se componen tres fuerzas
de integracin de ndole distinta: a) una fuerza proveniente del medio fsico-natural
(mesolgica), donde la situacin capitalina de Buenos Aires jug como polo de
atraccin de las provincias; dicho medio, aunque algo esfumado en sus comienzos,
conform un mbito territorial preexistente a 1853-1860; b) una fuerza ideolgica,
que es la doctrina federal, cuya expresin mejor sistematizada ha sido el pensamiento
oriental, fundamentalmente el de Artigas; c) una fuerza instrumentadora, que es el
proceso de los pactos interprovinciales.

El derecho federal
4. La estructura federal de nuestro estado ha dado curso a la
expresin derecho federal. En el derecho comparado y en el derecho
argentino, dicha denominacin suele usarse latamente para mencionar al
derecho emanado del estado federal a travs del gobierno federal.
Sin embargo hay que saber que dentro de este concepto amplio de derecho
federal hay que desglosar el llamado derecho comn, que a fines tan importantes

como su aplicacin (art. 75 inc. 12) y como su interpretacin (dentro del marco
del recurso extraordinario) se distingue del derecho estrictamente federal.
Hecha esta salvedad, decimos que el derecho comn es federal en cuanto
emana del gobierno federal, y prevalece sobre el derecho provincial (art. 31); pero
no es federal para los fines de su aplicacin (por tribunales provinciales) ni para
su interpretacin por la Corte mediante recurso extraordinario.

5. Al derecho federal en sentido amplio se lo puede integrar con

dos rubros:
a) Derecho federal en cuanto conjunto de normas emanado de los
rganos del gobierno federal; a este tpico alude especialmente el art. 31,
cuando hace prevalecer el orden jurdico federal sobre el provincial.
Por ende, repetimos que con esta acepcin cabe incluir en el derecho federal a las
leyes de derecho comn que dicta el congreso, bien que no sean leyes federales en
sentido estricto.

b) Derecho federal en cuanto abarca, dentro de la federacin: b) las

relaciones de las provincias con el estado federal; b) las relaciones de
las provincias entre s (interprovinciales); a estos dos tpicos del inc. b)
les podramos asignar el nombre de derecho intrafederal. En l
hallamos las leyes-contrato, los convenios entre estado federal y
provincias, los tratados interprovinciales, etctera.
La supremaca del derecho federal
6. La trinidad del derecho latamente llamado federal a que se
refiere el art. 31 cuando en el trmino ley suprema engloba a la
constitucin federal, a las leyes del congreso (federales y de de-recho
comn), y a los tratados internacionales, prevalece sobre
todo el
derecho provincial (incluida la constitucin de cada provincia).
Despus de la reforma constitucional de 1994, al art. 31 hay que
coordinarlo con el art. 75 inc. 22 en lo que atae a los tratados y
declaraciones internacionales de derechos humanos que tienen jerarqua
constitucional.

Por ende, las constituciones provinciales, las leyes provinciales, los

decretos provinciales, y la totalidad de las normas y actos provinciales se
subordinan a:
a) la constitucin federal y los instrumentos internacionales que por
el art. 75 inc. 22 tienen jerarqua constitucional;
b) los dems tratados internacionales que por el art. 75 inc. 22 tienen
rango superior a las leyes, y las normas de derecho comunitario que
derivan de tratados de integracin a organizaciones supraestatales, y que
por el art. 75 inc. 24 tambin tienen nivel supralegal;
c) las leyes del congreso federal;
d) toda norma o acto emanado del gobierno federal en cuanto tal.
Las tres relaciones tpicas de la estructura federal
7. La estructura constitucional de nuestra federacin presenta los
rasgos fundamentales de todos los estados federales, a saber, las tres
relaciones vertebrales: a) de subordinacin; b) de participacin,
colaboracin o inordinacin; c) de coordinacin.
La subordinacin
8. La relacin de subordinacin se expresa en la llamada
supremaca federal. El equilibrio del principio de unidad con el de
pluralidad tiende a proporcionar cohesin y armona mediante la
subordinacin de los ordenamientos jurdico-polticos locales al
ordenamiento federal, para que las partes sean congruentes con el
todo. Ello quiere decir que la constitucin federal impone ciertas pautas
en las estructuras de lineamiento que deben ser acatadas y reproducidas
por las constituciones de los estados miembros.
A partir de la reforma de 1994 podemos comprender que el principio
de subordinacin viene formulado por la interrelacin de los arts. 5, 31,
123, y 75 incisos 22 y 24. A su modo, hay que com-putar asimismo el art.
128, que reproduce el texto del viejo art. 110.
La relacin de subordinacin no permite decir que los gobiernos provinciales
se subordinan al gobierno federal, ni siquiera que las provincias se subordinan al

estado federal, porque lo que se subordina es el orden jurdico provincial al

orden jurdico federal. Aquellas formulaciones no son, en rigor, correctas.

La participacin
9. La relacin de participacin implica reconocer en alguna
medida la colaboracin de las provincias en la formacin de decisiones
del gobierno federal. Nuestra constitucin la institucionaliza
componiendo dentro del gobierno federal al rgano congreso con una
cmara de senadores, cuyos miembros representan a las provincias.
Nuestro bicamarismo responde, pues, a la forma federal del estado.
Cabe tambin incluir, con un sentido amplio de la relacin de participacin, todo
lo que el llamado federalismo concertado presupone en materia de negociacin,
cooperacin, coordinacin, y lealtad federal (ver nos. 64 y 65).

La coordinacin
10. La relacin de coordinacin delimita las competencias propias
del estado federal y de las provincias. Se trata de distribuir o repartir las
competencias que caen en el rea del gobierno federal y de los gobiernos
locales.
Para ello, el derecho comparado sigue sistemas diversos: a) todo lo que la
constitucin federal no atribuye al estado federal, se considera reservado a los estados
miembros; la capacidad es la regla para stos, y la incapacidad es la excepcin, en
tanto para el estado federal ocurre lo contrario: la incapacidad es la regla, y la
capacidad es la excepcin; b) inversamente, todo lo que la constitucin federal no
atribuye a los estados miembros, se considera reservado al estado federal, para quien,
entonces, la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepcin; c) enumeracin de
las competencias que incumben al estado federal y a los estados miembros.

El reparto de competencias
11. Nuestra constitucin ha escogido el primer sistema. As lo
estipula el art. 121: las provincias conservan todo el poder no delegado
por esta constitucin al gobierno federal, y el que expresamente se hayan
reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.

Donde leemos poder no delegado por esta constitucin debemos

interpretar que la delegacin es hecha por las provincias a travs de la
constitucin como instrumento originario de formacin y estructura de la
federacin. Son las provincias las que mediante la constitucin han
hecho la delegacin al gobierno federal.
La frmula del art. 121, que mantiene la del anterior art. 104, ha merecido
interpretacin del derecho judicial a travs de la jurisprudencia de la Corte Suprema,
en la que encontramos otros dos principios que la completan: a) las provincias
conservan, despus de la adopcin de la constitucin, todos los poderes que tenan
antes y con la misma extensin, a menos de contenerse en la constitucin alguna
disposicin expresa que restrinja o prohba su ejercicio; b) los actos provinciales no
pueden ser invalidados sino cuando: b) la constitucin concede al gobierno federal un
poder exclusivo en trminos expresos; b) el ejercicio de idnticos poderes ha sido
prohibido a las provincias; b) hay incompatibilidad absoluta y directa en el ejercicio
de los mismos por parte de las provincias.
Puede verse tambin este prrafo extractado de una sentencia de la Corte: Es
cierto que en tanto los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (art.
104, constitucin nacional), los delegados a la nacin son definidos y expresos, pero
no lo es menos que estos ltimos no constituyen meras declaraciones tericas, sino
que necesariamente han de considerarse munidos de todos los medios y posibilidades
de instrumentacin indispensables para la consecucin real y efectiva de los fines para
los cuales se instituyeron tales poderes, en tanto stos se usen conforme a los
principios de su institucin. De no ser as, aquellos poderes resultaran ilusorios y
condenados al fracaso por las mismas provincias que los otorgaron. De aqu que las
supra mencionadas facultades provinciales no pueden amparar una conducta que
interfiera en la satisfaccin de un inters pblico nacional (Fallos, 263-437), ni
justifiquen la prescindencia de la solidaridad requerida por el destino comn de la
nacin toda (Fallos, 257-159; 270;11).
En ms reciente fallo del 15 de octubre de 1991, en el caso Estado Nacional
c/Provincia del Chubut, la Corte ha expresado que ella tiene dicho que si bien es
muy cierto que todo aquello que involucre el peligro de limitar las autonomas
provinciales ha de instrumentarse con la prudencia necesaria para evitar el
cercenamiento de los poderes no delegados de las provincias, no lo es menos que el
ejercicio por parte de la nacin, de las facultades referidas no puede ser enervado
por aqullas, so pena de convertir en ilusorios los propsitos y objetivos de las citadas
facultades que fincan en la necesidad de procurar eficazmente el bien comn de la
nacin toda, en el que necesariamente se encuentran engarzadas y del cual participan
las provincias. A lo cual aadi la Corte que en ese orden de ideas debe subrayarse
que, conforme al principio de que quien tiene el deber de procurar un determinado fin,
tiene el derecho de disponer de los medios necesarios para su logro efectivo y, habida

cuenta que los objetivos enunciados en el prembulo y los deberes-facultades

establecidos en los supra citados incisos del art. 67 de la constitucin nacional tienen
razn de causa final y mvil principal del gobierno federal, no cabe sino concluir que
ste no puede ser enervado en el ejercicio de estos poderes delegados, en tanto se
mantenga en los lmites razonables de los mismos conforme a las circunstancias; ste
es, por lo dems, el principio de supremaca que consagra el art. 31 de la constitucin
nacional (Fallos, 304-1187 y otros).
(Las anteriores transcripciones de jurisprudencia de la Corte citan los artculos de
la constitucin con la numeracin de la poca, antes de la reforma de 1994.)

12. En el reparto de competencias, suele hacerse distincin entre:

a) competencias exclusivas del estado federal; b) competencias
exclusivas de las provincias; c) competencias concurrentes; d)
competencias excepcionales del estado federal y de las provincias; e)
competencias compartidas por el estado federal y las provincias.
a) Entre las competencias exclusivas del gobierno federal podemos
citar enunciativamente: intervencin federal; declaracin del estado de
sitio; relaciones internacionales; dictar los cdigos de fondo o de derecho
comn y las leyes federales o especiales, etc. En general, y como
principio, la casi totalidad de competencias asignadas a los rganos de
gobierno federal por la constitucin pueden considerarse exclusivas del
estado federal.
Paralelamente a estas competencias exclusivas, hallamos en los arts.
126 y 127 las que estn prohibidas a las provincias.
Debemos dejar aclarado que las competencias exclusivas del estado federal no
requieren estar taxativa ni expresamente establecidas a su favor en la constitucin,
porque las hay implcitas. Dentro de estas competencias implcitas, hay un tipo
especialmente contemplado por la constitucin que es el de los llamados poderes
implcitos del congreso , reconocidos en el art. 75 inc. 32.

b) Entre las competencias exclusivas de las provincias, cabe incluir:

dictar la constitucin provincial, establecer impuestos directos, dictar sus
leyes procesales, asegurar su rgimen municipal y su educacin primaria,
etc. Esta masa de competencias se encuentra latente en la reserva del art.
121, y en la autonoma consagrada por los arts. 122 y 123, con el aadido
del nuevo art. 124.

Como principio, las competencias exclusivas de las provincias se reputan

prohibidas al estado federal.
Las competencias exclusivas de las provincias se desdoblan en: b) las no
delegadas al gobierno federal; b) las expresamente reservadas por pactos especiales.

c) Entre las competencias concurrentes, o sea, las que pertenecen en

comn al estado federal y a las provincias, se hallan: los im-puestos
indirectos internos, y las que surgen del art. 125 concordado con el 75
inc. 18, ms las del art. 41 y el art. 75 inc. 17.
d) Hay competencias excepcionales del estado federal, es decir, las
que en principio y habitualmente son provinciales, pero alguna vez y con
determinados recaudos entran en la rbita federal. As, el establecimiento
de impuestos directos por el congreso, cuando la defensa, seguridad
comn y bien general lo exigen, y por tiempo determinado (art. 75 inc.
2).
Hay competencias excepcionales de las provincias en iguales
condiciones. As, dictar los cdigos de fondo o de derecho comn hasta
tanto los dicte el congreso (art. 126), y armar buques de guerra o levantar
ejrcitos en caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que
no admita dilacin, dando luego cuenta al gobierno federal (art. 126).
e) Hay tambin facultades compartidas por el estado federal y las
provincias, que no deben confundirse con las concurrentes, porque las
compartidas reclaman para su ejercicio una doble decisin integratoria:
del estado federal y de cada provincia participante (una o varias). Por ej.:
la fijacin de la capital federal, la creacin de nuevas provincias (arts. 3
y 13), etctera.
En el derecho constitucional material se ha observado una marcada inflacin de
las competencias federales, a veces en desmedro del reparto que efecta la
constitucin formal. Hay pues, en este punto, una mutacin que, cuando implica
violarla, es inconstitucional.

II. LAS PROVINCIAS

Su caracterizacin general

13. Las provincias son las unidades polticas que componen

nuestra federacin.
Con el nombre de provincias nuestra historia constitucional y nuestro
derecho constitucional designan a los estados miembros del estado
federal.
Las provincias no son soberanas, pero son autnomas. Que no son
soberanas se desprende de los arts. 5 y 31; que son autnomas se
desprende de los arts. 5, 122 y 123.
Las provincias son histricamente preexistentes al estado federal.
Pero cules provincias son anteriores al estado federal? Solamente las
catorce que existan a la fecha de ejercerse el poder constituyente
originario (1853-1860) y que dieron origen a la federacin en esa etapa.
Las nuevas provincias
14. Esto nos obliga a hacer una referencia importante. El estado
federal puede crecer por adicin, aunque no puede disminuir por
sustraccin. Quiere decir que si ninguna provincia puede segregarse,
pueden en cambio incorporarse otras nuevas. Por qu va crece la
federacin?
Expresamente, el art. 13 y el art. 75 inc. 15 contemplan uno de los
supuestos ms comunes, y el nico hasta ahora configurado: mediante
creacin por el congreso, que provincializa territorios nacionales. El
crecimiento que as se produce es institucional, en el sentido de que un
territorio que no era provincia pasa a serlo, sumando un estado ms a la
federacin; pero no es territorial, porque la nueva provincia no agrega un
mayor espacio geogrfico al estado federal.
15. Actualmente, todo el territorio de nuestro estado est formado por
provincias. No queda ningn territorio nacional o gobernacin. El ltimo, que era
Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, fue convertido en provincia y
dict su nueva constitucin en 1991.
16. La ciudad de Buenos Aires, que es sede de la capital federal, y que por la
reforma de 1994 tiene un rgimen de gobierno autnomo, es un nuevo sujeto de la
relacin federal que se aade a la dual entre el estado federal y las provincias.

17. El art. 13 prev que, mediante consentimiento del congreso federal y de la

legislatura de las provincias interesadas, puede erigirse una provincia en el territorio
de otra u otras, o de varias formarse una sola.
Cuando la constitucin as lo establece nos asalta la duda de si esa autorizacin
es susceptible de funcionar respecto de las provincias preexistentes al estado federal.
Creemos que no, porque las catorce provincias histricamente anteriores no pueden
desaparecer, y de un modo ms o menos intenso desaparecan como unidades
polticas si se fusionaran con otra, o si dentro de su territorio se formara una nueva.
Por ende, pensamos que la habilitacin que en la clusula citada contiene el art. 13
slo tiene virtualidad de aplicacin respecto de las nuevas provincias creadas con
posterioridad a 1853-1860.

18. No concluye ac la incorporacin hipottica de nuevas

provincias. Fijmonos que, por una parte, el art. 13 dice que podrn
admitirse nuevas provincias, y que por otra, el viejo art. 104 (hoy 121)
en el aadido final que le introdujo la reforma de 1860 consigna que,
adems de los poderes no delegados por la constitucin al go-bierno
federal, las provincias retienen el que expresamente se ha-yan reservado
por pactos especiales al tiempo de su incorporacin.
Histricamente, no cabe duda de que se est haciendo mencin de la
incorporacin pactada con Buenos Aires en San Jos de Flores en 1859.
Pero se agota la referencia en ese dato histrico y ya pretrito al tiempo
de efectuarse la reforma de 1860? Creemos que no, y que ese agregado
deja abierta la puerta que posibilita la incorporacin de nuevas provincias
mediante pacto.
La incorporacin por pacto, insinuada en el final del viejo art. 104 (hoy 121),
funcionara por ej. en el caso de que estados soberanos que no forman parte del
nuestro, quisieran adicionarse a l como provincias. Y all s crecera la federacin
territorialmente, y no slo institucionalmente. Tal hiptesis, manejada en el
constitucionalismo norteamericano, no ha tenido vigencia en el nuestro, fuera del caso
excepcional de la provincia de Buenos Aires, en 1860.

19. Las provincias nuevas que surgen por creacin del congreso, a
tenor de las vas arbitradas por los arts. 13 y 75 inc. 15, no pueden pactar
con el estado federal al tiempo de su creacin. O sea que cuando el
congreso crea nuevas provincias, las erige en igualdad de status jurdico y
poltico con las catorce preexistentes al estado federal. La ley de creacin
no puede disminuir ese status, porque si bien las provincias nuevas y

posteriores a 1853-1860 no concurrieron al acto constituyente originario,

aparecen despus integrndose en paridad e igualdad de situacin con las
dems.
Los lmites y conflictos interprovinciales
20. a) Los lmites interprovinciales son fijados por el congreso
(art. 75 inc. 15).
No obstante, la prctica constitucional argentina ha conocido el sistema de
arbitraje en algunas ocasiones.
La norma citada habla de lmites de las provincias, frmula que interpretamos
como entre las provincias, y que nos sirve para sostener que esa competencia no
vale para que el congreso limite el territorio de provincias martimas en la lnea
costera amputndoles la plena integridad geogrfica de su espacio fsico con inclusin
de la respectiva porcin marina.
Hay slida doctrina que compartimos en el sentido de que la fijacin de
lmites interprovinciales descarta el antojo y la discrecionalidad del congreso, que no
puede prescindir de los antecedentes histricos y de la integridad territorial
preexistente a la constitucin. De ah que tambin se llegue a sostener que la fijacin
de aquellos lmites es una facultad compartida por el estado federal y las provincias
de que se trate, porque stas deben concurrir con el consentimiento de sus legislaturas.
Tal la tesis de Mercado Luna.
Esta tesis tambin ha sido asumida por algunas provincias en las constituciones
ms nuevas.

b) Los conflictos interprovinciales estn previstos expresamente en el

art. 127; en l se prohbe a las provincias declararse o hacerse la guerra
entre s, y se ordena que sus quejas deben ser sometidas a la Corte
Suprema y dirimidas por ella. Las hostilidades de hecho son actos de
guerra civil, que el citado artculo califica de sedicin o asonada,
obligando al gobierno federal a sofocar o reprimir con-forme a la ley.
Las quejas interprovinciales se han de radicar ante la Corte en forma
de demanda. Son causas de competencia originaria y exclusiva de dicho
tribunal, segn los arts. 116 y 117. (Para el caso, la jurisdiccin de la
Corte se denomina dirimente ).

Sin embargo, los conflictos de lmites cuando se trata de fijar esos lmites
resultan ajenos a esa competencia, porque no son en s mismos justiciables, al tener
establecida en la constitucin su va de solucin a cargo del congreso, que inviste la
facultad para fijarlos. Pero, si la causa entre dos o ms provincias, a pesar de referirse
a una cuestin de lmites, no requiere fijarlos o modificarlos, sino solamente juzgar
relaciones derivadas de lmites ya establecidos, la competencia de la Corte es plena.
21. La Corte Suprema, en su fallo del 3 de diciembre de 1987 dirimi una
queja planteada en forma de demanda y reconvencin entre las provincias de La
Pampa y Mendoza por la interprovincialidad del ro Atuel. Al resolver el caso, la
Corte Suprema, actuando en instancia originaria en funcin del en-tonces art. 109 de
la constitucin (ahora 127), sostuvo que los conflictos inter-estatales en el marco de
un sistema federal asumen cuando surten la compe-tencia originaria en el marco del
citado artculo un carcter diverso al de otros casos en que participan provincias y
cuyo conocimiento tambin corresponde al tribunal de manera originaria, por lo que
requieren que se otorguen a la Corte amplias facultades para determinar el derecho
aplicable, el que en principio ser el derecho constitucional nacional o comparado y,
eventualmente, si su aplicacin analgica es posible, lo que la Corte norteamericana
llama common law federal y el derecho internacional pblico (en el caso, la Corte
desech la aplicacin del derecho privado invocado por La Pampa).
El doctor Fayt, por su parte, dijo en su voto que dirimir no es juzgar, por lo que
ha de entenderse que el art. 127 crea esta peculiar competencia de la Corte para
ajustar, fenecer, componer controversias entre provincias, y convierte al tribunal en
rgano de conciliacin.

Los supuestos de extraterritorialidad

A) 22. Los actos pblicos y procedimientos judiciales de una
provincia gozan de entera fe en las dems, y el congreso puede
determinar cul ser la fuerza probatoria de esos actos y proce-dimientos,
y los efectos legales que producirn, segn consigna el art. 7.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte, tales normas exigen no solamente que
se d entera fe y crdito en una provincia a los actos y procedimientos judiciales de
otra debidamente autenticados, sino que se les atribuya los mismos efectos que
hubieran de producir en la provincia de donde emanaren (caso Arabia Blas, suc.,
fallado por la Corte en 1969).
Acreditada la autenticidad de un acto judicial cumplido en una provincia, las
autoridades de otra en la que se quiere hacer valer pueden examinar si el juez que lo
orden obr con jurisdiccin, pero no pueden juzgar de la regula-ridad del

procedimiento seguido. Las autoridades federales tampoco pueden desconocer las

sentencias firmes de tribunales provinciales.
En aplicacin del art. 7 de la constitucin, en concordancia con el de unidad de
la legislacin civil que emana del art. 75 inc. 12, la Corte declar la
inconstitucionalidad de la ley 10.191 de la provincia de Buenos Aires sobre normas
notariales, sosteniendo que los actos pblicos y procedimientos judiciales de una
provincia, en cuanto gozan de entera fe en las dems, exigen que se les d el mismo
efecto que hubieren de producirse en la provincia de donde emanasen, no solo en
cuanto a las formas extrnsecas, porque de no ser as tales actos quedaran sujetos a
tantas legislaciones distintas como jurisdicciones provinciales existan en el pas (caso
Molina Isaac c/ provincia de Buenos Aires, del 19 de diciembre de 1986).

B) 23. El art. 8 prescribe que los ciudadanos de cada provincia

gozan de todos los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al
ttulo de ciudadano en las dems.
Esto no significa que el ciudadano de una provincia pueda pretender en otras las
mismas prerrogativas, ventajas y obligaciones que dependen de la constitucin de la
provincia a que pertenece, sino que los derechos que una provincia otorga a sus
ciudadanos han de ser la medida de los derechos que en su jurisdiccin reconozca a
los ciudadanos de otras provincias.

La extradicin de criminales es de obligacin recproca entre todas

las provincias, y por surgir directamente del art. 8 de la constitucin no
est sujeta a reciprocidad.
La unidad y la integridad territoriales
A) 24. La unidad territorial significa que, no obstante la
pluralidad de provincias, el territorio del estado federal es uno solo. El
principio de unidad territorial no tiende solamente a salvaguardar la
unidad integral de la federacin, sino tambin a resguardar la
territorialidad de cada provincia que la integra. En este sentido, la
garanta federal deparada a las provincias en el art. 5 alcanza a cubrir la
defensa e incolumidad de sus respectivos territorios.
Por otra parte, el principio de que las provincias no pueden
desmembrarse asegura tambin la unidad territorial del estado federal
mediante la integracin pluralista de las provincias, en tanto los arts. 3 y

13 impiden al gobierno federal alterar el elemento territorial de las

mismas sin consentimiento de sus legislaturas.
En las relaciones interprovinciales y de las provincias con el estado federal, la
unidad territorial queda resguardada mediante la prohibicin constitucional de las
aduanas interiores y de los derechos de trnsito. Los arts. 10 a 12 liberan el trfico
territorial interprovincial, sea terrestre o por agua, y tambin ahora por aire.

B) 25. La integridad de las provincias exige una triple distincin:

a) las provincias no han delegado al estado federal el dominio de sus
bienes, sean stos pblicos o privados; no obstante, como la legislacin
sobre las cosas incluyendo su condicin jurdica es privativa del
congreso federal a travs del cdigo civil, incumbe a la ley del congreso
determinar cules son los bienes del dominio pblico (pblicos o
dominicales) y del dominio privado de las provincias;
b) en cambio, creemos que es de competencia provincial la
legislacin sobre uso y goce de dichos bienes, apartndose del sistema del
cdigo civil que sujeta a sus disposiciones dicho uso y goce;
c) el dominio de las provincias sobre sus bienes no coincide con la
jurisdiccin; puede haber dominio sin jurisdiccin, y as en materia de
ros las provincias tienen el dominio de los que corren por su territorio,
sin perjuicio de la jurisdiccin federal del congreso con respecto a la
navegacin y al comercio interprovincial.
26. Sin pretender una enumeracin exhaustiva, cabe decir que el
principio de integridad territorial de las provincias rescata a favor de stas
el dominio y la jurisdiccin de sus recursos naturales, su subsuelo, su
mar territorial, su plataforma submarina, su espacio areo, sus ros,
lagos y aguas, sus caminos, las islas (cuando el lveo es provincial), las
playas marinas y las riberas interiores de los ros, etc. Las leyes del
estado federal opuestas a estos principios deben considerarse
inconstitucionales.
Actualmente, el nuevo art. 124 reconoce a las provincias el domi-nio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
27. Debe quedar a salvo que en toda va de comunicacin interprovincial por
tierra, por agua y por aire, la jurisdiccin es federal a los fines del comercio

interjurisdiccional (interprovincial o internacional) y de la circulacin y navegacin

de la misma ndole. Similar jurisdiccin federal suele reconocerse implcitamente a
los fines de la defensa comn.
28. Respecto de la materia que venimos tratando, debemos decir que en el
derecho constitucional material se ha producido una grave mutacin (constitucional)
que ha habilitado al estado federal a disponer en varios casos y materias de la
integridad territorial de las provincias; valga como ejemplo el caso de las minas; as,
en el caso Provincia de Mendoza c/Estado Nacional del 2 de agosto de 1988 la
Corte Suprema volvi a reiterar el criterio del caso Mina Cacheuta, de 1979, en el
sentido que la competencia del congreso para dictar el cdigo de minera confera
validez constitucional a la ley 17.319 en cuanto a atribuir al estado federal el dominio
de los hidrocarburos, lo que segn la Corte no atentaba contra la autonoma de las
provincias en cuyo territorio se hallan los yacimientos.

III. EL RGIMEN MUNICIPAL

Los municipios: de 1853-1860 a 1989

29. El texto de la constitucin histrica alude en el art. 5 al
rgimen municipal en las provincias. El vocablo rgimen siempre fue
para nuestra opinin un indicio claro de la autonoma municipal.
No obstante, la jurisprudencia tradicional de la Corte sostuvo, hasta
1989, que las municipalidades eran simples entidades con
descentralizacin administrativa, lo que les asignaba la cualidad de
autrquicas pero no de autnomas.
A pesar de ello, ontolgicamente, siempre cremos que, ms all de la pauta
proporcionada por el art. 5, los municipios tienen autonoma. Por otra parte, ya el
cdigo civil los inclua entre las personas jurdicas de existencia necesaria (ahora,
de derecho pblico).
30. La jurisprudencia tradicional de la Corte sobre la autarqua de los
municipios, qued superada con el fallo del 21 de marzo de 1989 en el caso
Rivademar c/Municipalidad de Rosario, en el que se destacan diversos caracteres de
los municipios que no se avienen con el concepto de autarqua, y se sostiene que la
existencia necesaria de un rgimen municipal impuesta por el art. 5 de la constitucin
determina que las leyes provinciales no slo no pueden omitir establecer municipios
sino que tampoco los pueden privar de las atribuciones mnimas necesarias para el
desempeo de su cometido. Este nuevo sesgo del derecho judicial de la Corte, al

abandonar uno anterior ana-crnico, merece computarse como antecedente de la

autonoma municipal.
31. Ms all de las discusiones doctrinarias, el constitucionalismo provincial
desde 1957 y 1985 a la actualidad da un dato importante: los municipios provinciales
integran nuestra estructura federal, en la que damos por existente una trinidad
constitucional: municipio-provincia-estado federal. Si bien las competencias
municipales se sitan dentro del rea de cada provincia, y los municipios no son
sujetos de la relacin federal, la base ltima del municipio provincial arraiga en la
constitucin federal. Es sta la que lo reconoce y exige; por eso, cuando se habla de
competencias duales (federales y provinciales) hay que incluir y absorber en las
provinciales las que pertenecen al sector autonmico del municipio que, no por esa
ubicacin constitucional, deja de formar parte de la citada trinidad estructural del
federalismo argentino.

El reconocimiento en la reforma de 1994

32. El actual art. 123 establece:
Cada provincia dicta su propia Constitucin, conforme a lo
dispuesto por el artculo 5 asegurando la autonoma municipal y
reglando su alcance y contenido en el orden institucional, poltico,
administrativo, econmico y financiero.
Su equivalente era el art. 105, que solamente aluda al dictado de la propia
constitucin.
La norma nueva explaya lo que habamos dado por implcitamente encap-sulado
en el viejo art. 5, en la parte que obliga a la provincias a asegurar el rgimen
municipal en sus constituciones locales.

Ahora se consigna expresamente el aseguramiento de la autonoma

municipal, conforme al alcance y contenido que en el orden institucional,
poltico, administrativo, econmico y financiero debe prever la
constitucin de cada provincia.
Una dosis mnima que no viene determinada es indispensable en
las cinco esferas que seala el art. 123: institucional, poltica,
administrativa, econmica y financiera.
IV. LA REGIONALIZACIN

Su admisin expresa en la reforma de 1994

33. El texto del actual art. 124 dice:
Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico
y social y establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus
fines.
El regionalismo tpico como forma de descentralizacin poltica de base
territorial incuba, a su modo, grmenes de federalismo. No en vano parte de la
doctrina por ejemplo, Pedro J. Fras denomina estado fdero-regional al que,
como en Espaa e Italia, ofrece esa fisonoma.

Pero el regionalismo que escuetamente esboza la nueva norma

incorporada por la reforma no responde a esa tipologa; en efecto, la
constitucin federal no intercala una estructura poltica en la
organizacin tradicional de nuestro rgimen, en el que se mantiene la
dualidad distributiva del poder entre el estado federal y las provincias (y,
dentro de las ltimas, los municipios). Las provincias siguen siendo las
interlocutoras polticas del gobierno federal, y el nivel de reparto
competencial. Las eventuales regiones no vienen a sumarse ni a
interponerse.
34. Si difcil es definir con precisin lo que es una regin, stas
que podrn surgir de la aplicacin del art. 124 no resultan ms claras,
salvo que sean las afinidades que provoca el finalismo tendiente al
desarrollo econmico y social las que nos digan que se es el criterio
exclusivo para su formacin.
Por eso, parece cierto que la regionalizacin prevista solamente
implica un sistema de relaciones interprovinciales para la promocin del
desarrollo que el artculo califica como econmico y social y, por faltar el
nivel de decisin poltica, tales relaciones entre provincias regionalizadas
habrn de ser, en rigor, relaciones intergubernamen-tales, que no podrn
producir desmembramientos en la autonoma poltica de las provincias.
Si, por un lado, da la impresin de que las provincias que hayan de crear regiones
sobrepasarn con el ejercicio de esa competencia y con sus efectos los lmites de

sus territorios respectivos, por el otro resta comprender que la regionalizacin puede
no abarcar a todo el mbito de una provincia sino solamente uno parcial, incluyendo
por supuesto a los municipios que queden comprendidos en el espacio que se
regionalice.
Coordinando la visin, no creemos que la regionalizacin equivalga a una
descentralizacin poltica, porque ya dijimos que aun con los rganos que se
establezcan para abastecer sus fines no queda erigida una instancia de decisin
poltica que presente perfiles de autonoma.

La competencia provincial y su alcance

35. No puede dudarse de que la competencia para crear regiones
est atribuida a las provincias pero lo repetimos al solo fin del
desarrollo econmico y social.
Al crear regiones, las provincias pueden establecer rganos con
facultades propias.
No obstante, estos rganos no son niveles de decisin poltica; acaso s
asambleas de gobernadores, comits de ministros, secretaras tcnicas.
Creada una regin, y asignados sus objetivos y sus polticas, la ejecucin del plan
es competencia de cada provincia integrante de la regin.
En cuanto a los rganos provinciales que pueden ser sujetos de la competencia
para acordar la regionalizacin, lo ms sensato es remitirse a las prescripciones de la
constitucin local de cada una de las provincias concertantes del tratado.

36. Que estamos ante una competencia ntidamente provincial es

difcil de negar. No en vano la ubicacin normativa del art. 124
corresponde al ttulo que con el nombre de Gobiernos de Provincia es
el segundo de la segunda parte de la constitucin.
Queda en duda en cambio si para este regionalismo concurre
alguna competencia del estado federal. Dicindolo resumidamente,
nuestra propuesta es la siguiente:
a) la competencia para crear las regiones previstas en el art. 124 es de
las provincias;
b) el estado federal no puede crearlas por s mismas, pero
b) puede participar e intervenir en tratados entre las provincias y l,
a los fines de la regionalizacin;

b) el mecanismo del anterior subinc. b) no tolera que primero el

estado federal cree regiones, y despus las provincias adhieran a tenor de
los mecanismos de una ley-convenio.
En definitiva, la va posible es la de los tratados interjurisdiccionales del actual art. 125, correspondiente al anterior art. 107.
37. El engarce que ahora sobreviene obliga a vincular el art. 124
con el art. 75 inc. 19 segundo prrafo. Por qu?
Porque si bien la competencia para crear regiones pertenece a las
provincias, el citado inc. 19 deja un interrogante, en cuanto confiere al
congreso la facultad de promover polticas diferenciadas para equilibrar
el desigual desarrollo relativo de provincias y re-giones .
Entonces, queda la impresin de que la regionalizacin que acuerden
crear las provincias para el desarrollo econmico y social en ejercicio de
sus competencias deber coordinarse y, mejor an: concertarse
para que la regionalizacin guarde armona y coherencia con las polticas
federales diferenciadas del art. 75 inc. 19, todo ello en virtud de que las
competencias provinciales siempre se sitan en el marco razonable de la
relacin de subordinacin que impone la constitucin federal.
Tal pauta no decae en el caso porque, quiz con ms razn que en otros, la
creacin de regiones por las provincias y el establecimiento de rganos para cumplir
el fin de desarrollo econmico y social proyecta una dimensin que excede al espacio
geogrfico y jurisdiccional de cada provincia para extenderse a uno ms amplio o
interrelacionado, de forma que no satisfara a una coherente interpretacin
constitucional de los arts. 124 y 75 inciso 19 un ejercicio provin-cial y federal,
respectivamente, que pusiera en incompatibilidad o contradiccin a las competencias
en juego.
En suma, lo que hay de convergencia en orden al desarrollo no arrasa la
diferencia dual de competencias, pero ac tambin, en vez de un federalismo de
contradiccin u oposicin, hace presencia un federalismo de concertacin.

38. En resumen: qu sera esta especie de regionalizacin a

cargo del estado federal a tenor del inc. 19 del art. 75? Solamente una
demarcacin territorializada que, en los agrupamientos que surjan de
ella, tendr la exclusiva finalidad de lograr el ya aludido equilibrio en el
desigual desarrollo entre provincias y regiones, para propender al

crecimiento armnico y al poblamiento territorial. Estamos ante polticas

federales sobre la base del mapa regional que ha de trazar el congreso,
sin usurpar a las provincias la facultad propia para crear regiones.
V. LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Su autonoma
39. La reforma de 1994 traz un lineamiento mnimo para la
autonoma de la ciudad de Buenos Aires, previendo la acumulacin de
tal status con su actual calidad de capital federal.
El art. 129 establece:
La ciudad de Buenos Aires tendr un rgimen de gobierno
autnomo, con facultades propias de legislacin y jurisdiccin, y su jefe
de gobierno ser elegido directamente por el pueblo de la ciudad.
Una ley garantizar los intereses del Estado nacional, mientras la
ciudad de Buenos Aires sea la capital de la Nacin.
En el marco de lo dispuesto en este artculo, el Congreso de la Nacin
convocar a los habitantes de la ciudad de Buenos Aires para que,
mediante los representantes que elijan a ese efecto, dicten el Estatuto
Organizativo de sus instituciones.
El status de la ciudad de Buenos Aires, diseado de modo sumamente
esquemtico, tiene un eje claro: el rgimen de gobierno autnomo que,
ms all de divergencias gramaticales, damos por equiparado a
autonoma (poltica) y, todava ms, con el aadido de que tendr
facultades propias de legislacin y jurisdiccin.
Si procuramos sintticamente interpretar en armona la conjuncin de
un rgimen de autonoma en la ciudad de Buenos Aires con su status de
capital federal, podemos sugerir que:
a) el territorio de la ciudad no est ya federalizado totalmente, sino
sujeto a jurisdiccin federal nicamente en lo que se refiere y vincula a
los intereses que en ese territorio inviste el estado federal, en razn de
residir all el gobierno federal y de estar situada la capital federal;

b) la jurisdiccin federal es, entonces, parcial, y de naturaleza o

sentido institucional y competencial, pero no territorial o geogrfico,
porque el territorio no es federal ni se federaliza.
Por similitud, puede pensarse (a los efectos de la jurisdiccin federal) en el status
de los lugares a que alude el ahora inc. 30 del art. 75, que ha reemplazado al anterior
inc. 27 del art. 67 (ver n 43).

Si hasta la reforma de 1994 nuestra estructura federal se asen-taba en

dos pilares, que eran el estado federal y las provincias
ms un
tercero dentro de las ltimas, que eran sus municipios ahora hay que
incorporar a otra entidad sui generis, que es la ciudad de Buenos Aires.
No alcanza la categora de provincia, pero el citado art. 129 le depara
un rgimen autonmico que, de alguna manera, podemos ubicar entre
medio del tradicional de las provincias y el propio de la autonoma
municipal en jurisdiccin provincial (ver n 41).
40. Un buen indicio de que no es errada nuestra interpretacin viene dado,
seguramente, por la previsin de intervencin federal a la ciudad de Buenos Aires
como tal, y no como capital federal mientras lo siga siendo (artculos 75 inciso 31 y
99 inciso 20).
Creemos que individualizar a la ciudad que por el art. 129 debe ser autnoma ayuda a argumentar que si puede ser intervenida es porque su territo-rio no
est federalizado y porque, a los fines de la intervencin federal, se la ha equiparado a
una provincia. Si la ciudad mantuviera su federalizacin mien-tras fuera capital, tal
vez pudiera pensarse que, aun con autonoma, no fuera susceptible de intervencin en
virtud de esa misma federalizacin territorial.
Creemos de mayor asidero imaginar que el gobierno autnomo de la ciudad de
Buenos Aires en un territorio que, an siendo sede del gobierno federal y capital de la
repblica, ya no est federalizado, es susceptible de ser intervenido porque, en virtud
de este status, puede incurrir al igual que las provincias en las causales previstas
en el art. 6 de la constitucin.

Cul es la entidad poltica de la ciudad

41. La naturaleza de la ciudad de Buenos Aires despus de la
reforma de 1994 ha abierto una amplia discusin acerca de lo que
significa en el art. 129 la expresin rgimen de gobierno autnomo.

En tanto algunos sostienen que lo que es autnomo es el rgimen

pero no la ciudad en s misma, otros postulamos aunque con posiciones
no idnticas que la ciudad de Buenos Aires es ahora autnoma.
El debate es importante pero, sin entrar a sus detalles, parece
encontrar algunos puntos de coincidencia prctica. As:
a) ms all de la entidad poltica que se atribuya a la ciudad, queda
claro que no se equipara a la de las provincias;
b) cualquiera sea la duda en torno de la autonoma, tambin surge del
art. 129 que: b) el jefe de gobierno de la ciudad debe ser elegido por el
cuerpo electoral; b) la ciudad debe tener facultades de legislacin y de
jurisdiccin (judicial); b) una ley del congreso tiene que garantizar los
intereses del estado federal mientras la ciudad sea capital federal;
c) del paisaje completo de la constitucin reformada se desprende que
la ciudad es actualmente un sujeto de la relacin federal.
Como opinin personal mnima, agregamos que:
a) afirmar que la autonoma de la ciudad no se iguala con la de las
provincias (o sea, es menor) requiere aadir que es ms amplia o
parcialmente distinta en comparacin con la de los municipios;
b) juzgamos suficientemente slida la opinin que califica a la ciudad
como un municipio federado (porque como ciudad es sujeto de la
relacin federal) y, quiz, no demasiado diferente de lo que cierto
vocabulario entiende por ciudad-estado.
VI. LOS LUGARES DE JURISDICCIN FEDERAL

Las innovaciones con la reforma de 1994

42. El inc. 30 del art. 75, sustitutivo del inc. 27 que contena el
anterior art. 67, est redactado as:
Ejercer una legislacin exclusiva en el territorio de la capital de la
Nacin, y dictar la legislacin necesaria para el cumplimiento de los fines
especficos de los establecimientos de utilidad nacional en el territorio de
la Repblica. Las autoridades provinciales y municipales conservarn los

poderes de polica e imposicin sobre estos establecimientos, en tanto no

interfieran en el cumplimiento de aquellos fines.
La ciudad capital
43. En virtud de esta norma, el congreso contina reteniendo su carcter de
legislatura local de la capital federal que hoy es la ciudad de Buenos Aires, pero
que podra ser otra en el futuro. Como la ciudad de Buenos Aires tiene previsto su
ya explicado rgimen autonmico en el art. 129, entendemos que mientras retenga el
carcter de capital federal el congreso slo podr legislar para su mbito especfico
con el objetivo bien concreto de garantizar los intereses del estado federal, conforme
al citado art. 129.
De tal modo, la letra del art. 75 inc. 30, en cuanto otorga al congreso la
competencia de ejercer una legislacin exclusiva en la capital de la Nacin, debe
entenderse as:
a) mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital, esa legislacin del con-greso
no puede ser exclusiva, porque el art. 129 confiere a la ciudad facultades propias
de legislacin;
b) la exclusividad de la legislacin del congreso en la capital federal slo regir
cuando la capital se traslade a otro lugar que no sea la ciudad de Buenos Aires;
c) lo dicho en los incs. a) y b) se esclarece bien con el prrafo primero de la
disposicin transitoria dcimoquinta.

Ver acpite V.
Los enclaves en las provincias
44. Para los enclaves que tienen naturaleza de establecimientos de
utilidad nacional en el territorio de la repblica, el inc. 30 ha reajustado
la letra del anterior inc. 27. En efecto, ya no habla de legislacin
exclusiva sino de legislacin necesaria, habiendo adems eliminado
la mencin de que los establecimientos aludidos se emplazan en lugares
adquiridos por compra o cesin en las provincias. Esa legislacin
necesaria queda circunscripta a los fines especficos del establecimiento, y
sobre ellos las provincias y los municipios conservan sus poderes de
polica e impositivos, en tanto no interfieran en el cumplimiento de
aquellos fines.

La redaccin actual supera en mucho a la anterior, y se adecua a los

parmetros del derecho judicial emanado de la Corte Suprema,
impidiendo que su jurisprudencia pueda retornar a la interpretacin que
sent en 1968, y que siempre juzgamos equivocada por no compadecerse
con nuestro federalismo.
45. Cuando el ex inc. 27 del art. 67, ahora modificado, deparaba al congreso la
competencia de dictar una legislacin exclusiva en los lugares adquiridos por
compra o cesin en territorio de las provincias para situar establecimientos de utilidad
nacional, la citada jurisprudencia sostuvo hasta 1968 que tales lugares no quedaban
federalizados, y que la exclusividad de la legislacin del congreso se limitaba a la
materia especfica del establecimiento all creado, subsistiendo en lo dems la
jurisdiccin provincial.
Entre 1968 y 1976 la Corte vari su criterio, y dio por cierto que los lugares eran
de jurisdiccin federal amplia y exclusiva, tanto para legislar como para ejecutar y
juzgar.
Desde 1976, la Corte retom su jurisprudencia anterior a 1968, y as prosigui
mantenindola en sentencias de los aos 1984, 1986, 1989 y 1991. Este derecho
judicial vino a consolidar una continuidad que, seguramente, indujo a que la reforma
constitucional de 1994 desembocara en la norma citada del inc. 30 del art. 75.

Los territorios nacionales

46. No obstante que el inc. 15 del art. 75 sigue previendo, con la misma
redaccin que tuvo como inc. 14 del art. 67 antes de la reforma de 1994, la
competencia del congreso para legislar sobre la organizacin, administracin y
gobierno que deben tener los territorios nacionales que queden fuera de los lmites
asignados a las provincias, hay que recordar que actualmente no existe ninguno de
esos territorios tambin denominados, mientras los hubo, gobernaciones.
El territorio que hoy forma parte de nuestro estado se compone, exclusiva-mente,
de provincias, ms la ciudad de Buenos Aires con su rgimen autonmico propio
segn el art. 129, y su status de capital federal.
El ltimo territorio nacional fue provincializado con el nombre de Tierra del
Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, y en 1991, como provincia nueva, dict su
primera constitucin.
47. En cuanto al sector antrtico argentino, que forma parte de la provincia de
Tierra del Fuego, Antrtida e Islas del Atlntico Sur, debe tenerse presente que se
trata de un territorio sometido internacionalmente al Tratado Antrtico de 1959, del
que es parte Argentina, y que en lo que aqu interesa congela el statu quo ante, de

modo que si bien no implica renuncia o menoscabo de los estados contratantes a

cualquier fundamento de reclamacin de su soberana territorial en la Antrtida,
impide formular nuevos reclamos, y crea una serie de limitaciones (no militarizacin,
prohibicin de ensayos nucleares y eliminacin de desechos radiactivos, etc.).

VII. LA INTERVENCIN FEDERAL

La garanta federal
48. Nuestra constitucin prev la llamada garanta federal.
La garanta federal significa que el estado federal asegura, protege y vigila la
integridad, la autonoma y la subsistencia de las provincias, dentro de la unidad
coherente de la federacin a que pertenecen. La propia intervencin federal es el
recurso extremo y el remedio tal vez ms duro que se depara como garanta federal.

El art. 5 declara que el gobierno federal garantiza a cada provincia el

goce y ejercicio de sus instituciones bajo las precisas condiciones que
consigna: a) adecuacin de la constitucin provincial a la forma
representativa republicana, y a los principios, declaraciones y garantas
de la constitucin federal; b) aseguramiento de la administracin de
justicia, del rgimen municipal y de la educacin primaria por parte de
las provincias.
Se exterioriza as el condicionamiento de la garanta federal a travs
de la relacin de subordinacin tpica de los estados federales.
El art. 6 y los tipos de intervencin
49. El art. 6 regula la llamada intervencin federal. Ciertos
dislocamientos o peligros que perturban o amenazan la integracin
armnica de las provincias en la federacin, dan lugar a la intervencin
federal con miras a conservar, defender o restaurar dicha integracin. Y
ello tanto en resguardo de la federacin in totum, cuanto de la provincia
que sufre distorsin en la unidad federativa.
Hay que tener en cuenta que el citado art. 6 habla de intervenir en el
territorio de las provincias, y no de intervenir a las provincias, o las
provincias, lo que da pie para interpretar que la constitucin no impone necesaria ni

claramente que la intervencin haga caducar, o sustituya, o desplace, a las autoridades

provinciales.
Sin embargo, con la reforma de 1994, el art. 75 en su inc. 31 establece:
Disponer la intervencin federal a una provincia o a la ciudad de Buenos Aires.
Se puede entonces advertir comparativamente que mientras el art. 6 habla de
intervenir en el territorio de las provincias, el inc. 31 y su correlativo 20 del art.
99 mencionan la intervencin a una provincia o.
Adems, se ha previsto la viabilidad de la intervencin federal a la ciudad de
Buenos Aires, debido al rgimen autonmico que le asigna el nuevo art. 129.

50. El gobierno federal interviene:

a) por s solo: para garantizar la forma republicana de gobierno, o
repeler invasiones exteriores;
b) a requisicin de las autoridades constituidas: para sostenerlas o
restablecerlas, si hubieran sido depuestas por sedicin o por invasin de
otra provincia.
La causas de intervencin se pueden sintetizar as:
1) Sin pedido de la
provincia
(por decisin propia
del gobierno federal)

2) Con pedido de
las autoridades
provincia)
de la provincia

PARA

PARA

a) garantizar la forma republicana

alterada en la provincia
o
b) repeler invasiones exteriores

a) sostenerlas
o

si han
sido des-

b) restablecerlas

tituidas
(o amenazadas)

a) sedicin
(dentro de
la
POR

o
b) invasin de
otra

provincia

Las causas de la intervencin federal se pueden superponer. As, si la sedicin

local destituye a los miembros de la legislatura, y el gobernador, en represalia,
disuelve o clausura la legislatura, se acumulan dos causas de intervencin: la
destitucin de autoridades constituidas, y la alteracin de la forma republicana de
gobierno.

El supuesto de intervencin para repeler una invasin extranjera a una

provincia puede superponerse a la declaracin del estado de sitio por causa de ataque
exterior; y la alteracin de la forma republicana, la sedicin, o la invasin por
otra provincia pueden, segn el caso, coincidir con la conmocin interior para
encuadrar una hiptesis de estado de sitio.

51. La primera intervencin es dispuesta por el gobierno federal

motu proprio, es decir, sin pedido de la provincia afectada.
Responde a dos causas:
a) garantizar la forma republicana de gobierno, lo que supone una
alteracin en ella;
b) repeler invasiones exteriores, lo que supone un ataque actual o
inminente.
La forma republicana de gobierno no puede reputarse alterada por cualquier
desorden domstico o conflicto entre los poderes provinciales. Tan slo la tipifican: a)
los desrdenes o conflictos que distorsionan gravemente la separacin de poderes, el
rgimen electoral, etc.; b) el incumplimiento de cualquiera de las tres obligaciones
provinciales de asegurar: el rgimen municipal, la administracin de justicia, la
educacin primaria; c) la violacin grave de los principios, declaraciones y garantas
de la constitucin federal.

La finalidad de la intervencin dispuesta para garantizar la for-ma

republicana de gobierno puede advertirse en dos sentidos: a) mantener la
relacin de subordinacin propia del federalismo, preservar la similitud
de formas polticas entre las provincias y el estado federal, y asegurar la
reproduccin del esquema trazado por la constitucin federal; b) obligar
a las provincias a acatar el condicionamiento impuesto por el art. 5 para
depararles el goce y ejercicio de sus instituciones.
La garanta federal juega en la intervencin tendiente a tutelar la
forma republicana, como una facultad y una obligacin del estado
federal, que tanto puede significar sancin a la provincia que la perturba,
cuanto simultneamente reconstruccin o restauracin de sus
instituciones (que, a su vez, implica conservacin de las mismas dentro
de la compatibilidad y congruencia impuestas por la forma federal).
La finalidad de la intervencin dispuesta para repeler invasiones
exteriores es de seguridad, tanto para la federacin cuanto para la
provincia. Luce en ella el carcter protector o tuitivo de la medida.

52. La segunda intervencin es dispuesta por el gobierno federal a

pedido de la provincia. Son las autoridades constituidas de la
provincia las que han de demandar la intervencin, respondiendo a dos
situaciones:
a) para ser sostenidas;
b) para ser restablecidas.
En ambos casos, tanto si concurre:
a) sedicin;
b) invasin de otra provincia.
Est claro que si el art. 6 prev la intervencin para sostener a las
autoridades provinciales, la amenaza de deposicin es causa suficiente.
La finalidad de esta intervencin, sea su causa puramente domstica
(sedicin) o interprovincial (invasin de otra provincia) es
fundamentalmente protectora o conservadora, y se endereza a ayudar a
las autoridades locales; no obstante, puede involucrar un carcter de
sancin o represin con respecto a los protagonistas del hecho delictuoso
de la sedicin o de la invasin. Estas figuras estn aludidas en los arts. 22
y 127 de la constitucin, pero no es impres-cindible que la sedicin
coincida con un tipo criminoso del cdigo penal. Los conflictos internos
de poderes locales no encuadran en esta causal de intervencin (segn el
caso, podran configurar, a lo sumo, alteracin de la forma republicana de
gobierno).
El auxilio de la intervencin debe ser requerido por las autoridades
constituidas de la provincia. Debe entenderse por tales los rganos
titulares de alguno de los tres poderes: gobernador, legislatura, superior
tribunal de justicia, aun cuando el texto originario de 1853 mencionaba
slo al gobernador y a la legislatura. En caso de estar funcionando una
convencin reformadora de la constitucin provincial, ella tambin
entrara en la categora de autoridad constituida.
De existir duda acerca de la calidad de una autoridad provincial para saber si es o
no constituida, debe atenderse al hecho de que tal autoridad haya sido reconocida
oficialmente por alguna autoridad federal.

Si acaso ninguno de los tres rganos titulares del poder pudiera de

hecho pedir la intervencin, la acefala total permitira al gobierno federal
presumir la requisitoria para intervenir sin solicitud expresa.
Si hay una causal de intervencin por la que el gobierno federal
puede intervenir por s mismo y se le acumula otra por la que puede
intervenir a requisicin de las autoridades provinciales, creemos que el
gobierno federal tiene suficiente competencia interventora de oficio,
aunque falte el requerimiento provincial.
La aplicacin prctica de la intervencin federal
53. El panorama que ofrece el funcionamiento de la intervencin
federal puede trabajarse as: a) se ha ejemplarizado la costumbre que
habilita a intervenir la provincia (en vez de en la provincia) y a
deponer a las autoridades locales, en sus tres poderes o en algunos (hay
intervenciones que slo han alcanzado al poder judicial), con reemplazo
de las mismas autoridades por el comisionado federal (interventor); b) se
ha ejemplarizado la interpretacin que permite intervenir a causa de
conflictos de poderes locales, y para asegurar el derecho al sufragio; c) se
observa que la intervencin requerida por la autoridad provincial se ha
usado, en vez de para sostenerla o restablecerla, para reemplazarla.
Nuestro derecho constitucional material ha conocido tambin un tipo de
intervencin que bien podemos llamar preventiva, o sea, que alcanza no slo a las
autoridades provinciales en ejercicio, sino a las futuras que ya han sido electas. El
caso se configur en 1962, a raz del triunfo de candidatos provinciales de filiacin
peronista, y las intervenciones entonces dispuestas afectaron a las autoridades que se
hallaban en el poder y paralizaron la asuncin de las futu-ras.
La intervencin preventiva del tipo comentado parece no slo invocar la
alteracin de la forma republicana en el momento de disponerse, sino sobre todo
presumir que anloga alteracin se configurara en el caso de instalarse en el poder las
nuevas autoridades electas.

Cuando se parte de la letra del art. 6 y, efectuada su interpretacin,

se la compara con la aplicacin que se ha hecho de su frmula, se
advierte que en la constitucin material la fuente de derecho espontneo
(trasladada a las leyes y los decretos que han dispuesto intervenciones

federales) ha desembocado en una mutacin constitucional, a veces

simple mutacin por interpretacin, y otras mutacin inconstitucional.
Dentro de tal mutacin, encontramos un aspecto que indudablemente conculca a
la constitucin, y es el siguiente: la intervencin federal basada en la invocacin de
alteracin de la forma republicana en la provincia (sin que realmente haya existido
siempre esa alteracin) implica una mutacin constitucional transgresora de la
constitucin formal que, adems, da pie para asegurar que la intervencin federal se
ha convertido en una de las instituciones ms desfiguradas, y mal utilizadas, en
comn con similar fenmeno respecto del estado de sitio.

El acto de intervencin
54. El art. 6 encomienda la intervencin al gobierno federal,
sin individualizar qu rgano es el competente.
La reforma de 1994 vino a esclarecer la ambigua alusin al gobierno
federal. En efecto, el nuevo inc. 31 del art. 75 especifica que es
competencia del congreso disponer la intervencin federal a una
provincia o a la ciudad de Buenos Aires. El art. 99 inc. 20 establece que
corresponde al presidente de la repblica decretar la intervencin federal
en caso de receso del congreso, y que debe convocarlo simultneamente
para su tratamiento. Por fin, el ya citado inc. 31 del art. 75 le asigna al
congreso aprobar o revocar la intervencin decretada durante su receso
por el poder ejecutivo.
La praxis en la constitucin material acusaba ejercicio de la competencia
interventora por el ejecutivo, a veces en receso del congreso, y otras tambin mientras
se hallaba en perodo de sesiones. Ahora se introduce un deslinde, y el titular nato de
esa competencia es el congreso, invistindola limitadamente el ejecutivo durante el
receso congresional, y debiendo convocarlo simultneamente. Es as para que
disponga de andamiento funcional la siguiente previsin del mismo inc. 31, en la
parte donde aade que el congreso aprueba o revoca la intervencin decretada
durante su receso por el poder ejecutivo.
La clusula as formulada nos parece suficientemente ortodoxa con la mejor
interpretacin doctrinaria que se vino efectuando antes de la reforma. A la vez, ha
alcanzado precisin el otorgamiento de la facultad de intervencin que el art. 6 hace
globalmente al gobierno federal.

55. El acto de intervencin, cualquiera sea el rgano que lo emita,

es siempre de naturaleza poltica. Cuando lo cumple el congreso, se
reviste de forma de ley.
El rgano que dispone la intervencin es el que pondera si existe la
causa constitucional para ella.
La intervencin federal es una medida de excepcin y, como tal, ha
de interpretrsela con carcter restrictivo. La prudencia del rgano
interviniente se ha de extremar al mximo. Su decisin, pese a ser
poltica, debe quedar, a nuestro criterio, sujeta a revisin judicial de
constitucionalidad si concurre causa judiciable donde se impugna la
intervencin. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema tiene
resuelto, desde el famoso caso Cullen c/Llerena, de 1893, que el acto
de intervencin constituye una cuestin poltica no judiciable y que, por
ende, no puede discutirse judicialmente la inconstituciona-lidad o
invalidez de dicho acto.
Sin perjuicio de mantener nuestra opinin propicia a la judiciabilidad del acto de
intervencin en s mismo, estamos ciertos que su no judiciabilidad queda referida y
circunscripta, en la jurisprudencia de la Corte, a las causas o los motivos que se han
invocado para fundar la intervencin, pero que son y deben ser judiciables las
cuestiones referentes a la competencia del rgano federal que puede intervenir. As lo
entendieron en 1992 los votos disidentes de la Corte Suprema cuando se plantearon
impugnaciones a la intervencin por decreto del ejecutivo en el poder judicial de la
provincia de Corrientes.

El interventor o comisionado federal

56. Dispuesta la intervencin, cualquiera sea el rgano competente
que lo haga, el nombramiento del interventor federal corresponde
siempre al poder ejecutivo (art. 99 inc. 7 in fine).
El interventor es un funcionario federal, que representa al gobierno
federal y acta como delegado o comisionado del presidente de la
repblica. Su marco de atribuciones depende del acto concreto de
intervencin, de la finalidad y alcance que le ha asignado el rgano que la
dispuso, y de las instrucciones precisas que se impar-tan al interventor
por el poder ejecutivo. La extensin de aquellas atribuciones debe
interpretarse restrictivamente.

57. Vimos ya que en el funcionamiento prctico, la intervencin ha mostrado

desde hace tiempo que el interventor reemplaza a la autoridad provincial a la que se
ha dado por cesante (segn que la intervencin se disponga a los tres rganos de
poder, a dos, o a uno). Cuando abarca al ejecutivo, el gobernador cesa en su cargo y
es reemplazado por el interventor. Cuando abarca a la legislatura, sta se disuelve.
Cuando abarca al poder judicial, el interventor no suplanta a la totalidad de jueces y
tribunales provinciales ni ejerce sus funciones, sino que se limita a reorganizar la
administracin de justicia, a remover jueces y a designar otros nuevos.
No obstante, si la intervencin al poder judicial deja subsistentes a auto-ridades
provinciales que poseen y pueden ejercer la competencia para el nombramiento
de jueces, el interventor no debe designarlos por s mismo, y tiene que atenerse al
mecanismo previsto en el derecho provincial.
Cuando se disuelve la legislatura por intervencin al rgano legislativo, nosotros
reconocemos al interventor ciertas competencias para reemplazarla, incluso dictando
decretos-leyes, pero slo para suplir el no funcionamiento de la misma legislatura, por
analoga con el criterio restrictivo de la doctrina de facto (en esa competencia se
incluye todo lo relacionado con el fin de la intervencin federal).
(La facultad legislativa del interventor puede quedar condicionada, si as lo
dispone el gobierno federal, a previa autorizacin de ste en cada caso, en algunos, o
en todos, o a aprobacin del mismo gobierno federal.)

58. La intervencin no extingue la personalidad jurdica de la

provincia, ni suprime su autonoma. El interventor debe respetar la
constitucin y las leyes provinciales, apartndose slo y
excepcionalmente de ellas cuando debe hacer prevalecer el derecho
federal de la intervencin, y ello, por la supremaca de la constitucin.
Los actos cumplidos por las autoridades provinciales en el lapso que
promedia entre el acto que dispone la intervencin y la asuncin del
interventor son, en principio, vlidos.
En la medida en que caducan autoridades provinciales y sus
funciones son asumidas por el interventor, ste es, adems de funcionario
federal, un sustituto de la autoridad provincial, y en este carcter local
puede proveer a las necesidades locales, segn lo ha reconocido la
jurisprudencia de la Corte Suprema.
59. El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema
tiene resuelto que el interventor o comisionado federal es representante directo del
poder ejecutivo federal y asume toda la autoridad conducente a los fines de la

intervencin. Ejerce los poderes federales expresos y transitorios que se le

encomiendan, y su nombramiento, sus actos y sus responsabilidades esca-pan a las
leyes locales. No es admisible, por ende, la impugnacin de actos
del
interventor so pretexto de no ajustarse al derecho local; ello porque
en
aplicacin del art. 31 de la constitucin, el derecho federal prevalece sobre el derecho
provincial (vase el clebre caso Orfila Alejandro fallado en 1929).
En la misma jurisprudencia de la Corte encontramos asimismo esta otra
afirmacin: el tribunal ha declarado, con cita de antiguos precedentes, que los
interventores federales, si bien no son funcionarios de las provincias, sustituyen a la
autoridad local y proveen al orden administrativo de ellas, ejerciendo las facultades
que la constitucin nacional, la provincial, y las leyes respectivas les reconocen.
60. Las precauciones que han tomado algunas provincias en sus
constituciones, circunscribiendo y limitando las facultades de los interventores
federales, o estableciendo el efecto de las ejercidas una vez que la intervencin ha
concluido, obedecen al recelo suscitado por la experiencia de intervenciones poco o
nada constitucionales. Pero pensando ortodoxamente en una intervencin dispuesta
dentro del espritu y la letra de la constitucin federal, conforme a causas reales, y sin
exceder de ese marco, creemos que las provincias no pueden dictar normas que obsten
a la intervencin federal. La suerte de tales disposiciones en cuanto a su validez y
constitucionalidad no sera exitosa si se las impugnara judicialmente. No resulta
objetable, en cambio, el principio que consiente la revisin provincial ulterior de los
actos del interventor que se cumplieron con apartamiento de normas locales
preexistentes.
61. Aun cuando hemos dicho que conforme al derecho judicial vigente el acto
de intervencin no es judiciable, s son justiciables los actos de los interventores; toda
cuestin judicial que se suscita acerca de medidas adoptadas por ellos en ejecucin de
la intervencin, es ajena a la competencia de los tribunales provinciales, ya que por la
naturaleza federal de la intervencin debe intervenir la justicia federal.
Se exceptan los actos llevados a cabo por los interventores como autoridad local
por ej., las normas de derecho provincial que dictan, o los actos administrativos que
cumplen en reemplazo del gobernador.

VIII. LA DINMICA DEL FEDERALISMO

Sus debilidades
62. Nuestro rgimen federal ha transcurrido por la dinmica propia
de casi todos los federalismos. Esa dinmica no significa slo

movimiento y transformacin, sino a veces tambin perturbacin y crisis,

llegando en algunos casos a violacin de la constitucin. Se habla, en
esos supuestos, de desfederalizacin.
Por un lado, es frecuente observar en las federaciones una tendencia progresiva a
incrementar las competencias del gobierno federal, lo cual sin destruir necesariamente
la estructura federal, inclina el platillo de la balanza hacia la centralizacin. Por otro
lado, necesidades econmicas, situaciones de emergencia, el liderazgo del poder
ejecutivo, etc., son proclives a robustecer las competencias federales. En esta tensin
entre la fuerza centrpeta y la centrfuga, entre la unidad y el pluralismo, no siempre la
declinacin del federalismo obedece al avance del gobierno federal; en muchos casos,
los estados miembros debilitan su fuerza y hasta delegan sus competencias sin mayor
oposicin, al gobierno federal, a quien a menudo acuden asimismo en demanda de
subsidios o soluciones.

63. En el derecho constitucional argentino, mltiples factores

acusan una centralizacin. Sin poder pasar revista a todos ellos,
sealamos:
a) la prctica de las intervenciones federales;
b) el rgimen impositivo muy concentrado en el gobierno federal;
c) los subsidios y aportes a las provincias con fondos del tesoro
nacional;
d) la mutacin constitucional a travs de la cual, por va de tratados
internacionales, el estado federal regula materias que en el reparto interno
son de competencia provincial;
e) las pocas de facto;
f) las crisis econmicas;
g) el rgimen de las leyes-contrato;
h) la adopcin por las provincias en sus jurisdicciones de leyes que
imitan o reproducen a las del gobierno federal en su jurisdiccin;
i) la intromisin del estado federal en el poder constituyente
provincial, autorizando reformas fuera del marco sealado por las
constituciones provinciales (caso de 1949);
j) la anulacin por el gobierno federal de elecciones provinciales;

k) la imposicin por el gobierno federal de un sistema electoral para

la designacin de autoridades provinciales;
l) el desapoderamiento por el estado federal de porciones territoriales
y recursos naturales de las provincias;
m) la centralizacin federal de servicios que son susceptibles de
divisin territorial;
n) las polticas y los comportamientos de los partidos polticos
nacionales;
) la transferencia de organismos de seguridad social de las
provincias a la administracin federal;
o) las polticas econmicas centrales.
El federalismo concertado
64. En la dinmica de nuestro federalismo, Pedro J. Fras ha sido el
introductor de una imagen atrayente: la del federalismo concertado.
Hacia 1958 se inicia un federalismo de negociacin, que una dcada des-pus
entra en el ciclo de la concertacin. Se trata del arreglo interjurisdiccional de
numerosas cuestiones para viabilizar un federalismo posible en el cual, sin desfigurar
el esquema de la constitucin formal, las convergencias se procuran alcanzar con base
contractual.
Se trata de comprender al federalismo ms all del cuadro estricto de la
constitucin formal, pero de manera muy compatible con su espritu, como un
modo y una tcnica de encarar los problemas que rondan el reparto de
competencias, a las que ya no se interpreta como solitarias o inconexas, sino como
concertables coordinadamente. No se trata, en cambio, de alterar el reparto
constitucional, porque las competencias derivadas de l no resultan susceptibles de
transferencia, delegacin ni intercambio pactados. Se trata, s, de no aislar ni oponer
competencias, sino de coordinarlas. Y ah est el campo de la concertacin. El
derecho que hemos llamado intrafederal suministra los instrumentos o vas.

El principio de lealtad federal

65. La doctrina conoce, con cierta similitud respecto de doctrina y
jurisprudencia alemanas, el principio denominado de lealtad federal o buena fe
federal. Sintticamente trasvasado a nuestro derecho constitucional, supone que en el
juego armnico y dual de competencias federales y provinciales que, para su deslinde
riguroso, pueden ofrecer duda, debe evitarse que tanto el gobierno federal como las

provincias abusen en el ejercicio de esas competencias, tanto si son propias como si

son compartidas o concurrentes; en sentido positivo, implica asumir una conducta
federal leal, que tome en consideracin los intereses del conjunto federativo, para
alcanzar cooperativamente la funcionalidad de la estructura federal in totum.
Hay alguna relacin entre el federalismo concertado y la lealtad federal. Al
menos implcitamente, la lealtad federal presupone una cooperacin recproca entre
el estado federal y las provincias. Y como la concertacin tambin es una forma de
cooperacin, el acercamiento entre el federalismo concertado y la lealtad federal
cooperativa sugiere algunos nexos.

IX. EL ESQUEMA DEL FEDERALISMO DESPUS

DE LA REFORMA DE 1994

La nueva normativa
66. Se puede vislumbrar en un sector de la doctrina un
fortalecimiento del federalismo a raz de varias normas introducidas por
la reforma de 1994, en tanto en contraposicin otros valoran que se
lo ha esfumado en algunos aspectos.
Los primeros citan a su favor los arts. 124 y 75 incisos 2, 3, 19 y 30;
los otros remiten al sesgo partidario que por la designacin del tercer
senador se le ha introducido al senado, y al sistema de eleccin directa del
presidente y vicepresidente, que desequilibra el peso electoral entre unas
pocas provincias y la ciudad de Buenos Aires por un lado y el resto
de los distritos por el otro.
Quin tiene razn? Seguramente hay verdades de ambos lados de la
disyuncin, pero el balance final parece darla a quienes entienden que el
nuevo texto aporta positivamente al federalismo o, al menos, brinda
oportunidad para vigorizarlo.
Hemos de recordar asimismo que la adjudicacin a la ciudad de Buenos Aires de
un status autonmico intercala en la estructura constitucional de descentralizacin
poltica una nueva entidad que, sin ser provincia, tampoco es un municipio sino, tal
vez, lo que aproximadamente se podra denominar una ciudad-estado, o un
municipio federado.

Lo dems, en orden a materia impositiva, aparece en el art. 75 inc. 2

sobre coparticipacin; en tanto, con relacin al desarrollo y al progreso

econmico que vienen aludidos en el primer prrafo del inc. 19 del

mismo art. 75 hay que computar el prrafo segundo en cuanto obliga a
proveer al crecimiento armnico de la nacin y al poblamiento de su
territorio, y a promover polticas diferenciadas que equilibren el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones. En este arco normativo
parece hacer presencia federal una igualdad de oportunidades, de
posibilidades y de trato a favor de las provincias, similar a la que otras
normas nuevas disean respecto de las personas fsicas.
Si empalmamos lo expuesto con la distribucin de recursos que en la
coparticipacin federal impositiva impone el citado art. 75 inc. 2
hallamos menciones a la equidad y solidaridad en el reparto, tanto como
a la prioridad que ha de darse al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades. Para quin o
para quines? Para todas las entidades polti-cas que componen la unidad
territorial federativa segn lo permite dar a entender el art. 75 inc. 19
, y para todas las personas, in-cluidos en este ltimo sector las que
integran a los pueblos indgenas aludidos en el inc. 17.
67. Veamos un somero paisaje de lo que en la letra del texto
reformado creemos que puede sintetizarse de la siguiente manera:
a) Se esboza un federalismo de concertacin y participacin
sobre todo en el art. 75 inc. 2.
b) Se introduce la novedad de que el senado debe ser cmara de
origen para ciertos proyectos relacionados con el federalismo
art.
75 incs. 2 y 19.
c) La antigua clusula del progreso (ex art. 67 inc. 16, ahora art. 75
inc. 18) con la aadidura del inc. 19 en el art. 75 se endereza a un
desarrollo que tenga equilibrio provincial y regional y que atienda al
pluralismo territorial de situacin, de modo semejante a como lo insina
tambin el inc. 2 en materia de coparticipacin, reparto, transferencia de
competencias, servicios y funciones, y diseo del organismo federal de
control y fiscalizacin.
d) Lo dicho en el anterior inc. c) permite delinear los principios de
solidaridad y lealtad federales.

e) En aplicacin a la materia educativa, se pone atencin en las

particularidades provinciales y locales (art. 75 inc. 19), a tenor de lo que
hemos sealado en los precedentes incisos c) y d).
f) Se aclara que en los establecimientos de utilidad nacional en el
territorio del pas, las provincias y los municipios retienen sus poderes de
polica y de imposicin en tanto no interfieran en el cumplimiento de los
fines de dichos establecimientos (art. 75 inc. 30).
g) Se reconoce a las provincias el dominio originario de los recursos
naturales que existen en sus territorios (art. 124).
h) Se les concede la facultad de conservar organismos locales de
seguridad social para sus empleados pblicos y para los profesionales
(art. 125).
i) Se especifican explcitamente algunas competencias concurrentes
entre estado federal y provincias por ejemplo, en los artculos 75 inc.
2; 41; 75 inc. 17; 125 (tanto en el prrafo primero que mantiene la
redaccin del ex art. 107, como en el prrafo segundo agregado por la
reforma, donde se reconoce la facultad local para promover el progreso
econmico, el desarrollo humano, la generacin de empleo, la educacin,
la ciencia, el conocimiento y la cultura).
j) Se reconoce expresamente la autonoma de los municipios
provinciales (art. 123).
k) Se prev la facultad de las provincias para crear regiones (art.
124).
l) Se autoriza a las provincias a concertar ciertos acuerdos
internacionales en forma limitada (art. 124).
m) El reconocimiento expreso de los pueblos indgenas argentinos
permite que las provincias ejerzan en su jurisdiccin las competencias
que invisten en concurrencia con el congreso federal (art. 75 inc. 17).
CAPTULO IX

EL SISTEMA DE DERECHOS
I. LA PARTE DOGMTICA DE LA CONSTITUCIN. - La evolucin del
constitucionalismo clsico. Las tres generaciones de derechos. Los derechos

humanos. - Las declaraciones de derechos: su gnesis histrica e ideolgica. El

fundamento de los derechos. Las normas. - El sistema de derechos al
despuntar el siglo XXI. II. LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL DERECHO
CONSTITUCIONAL. -El sistema de derechos y la reforma de 1994. Los tratados
internacionales de derechos humanos. - La democracia y el sistema de valores en
la reforma de 1994. - Listado de los derechos personales. - Un agrupamiento de
materias relacionadas con los derechos. - Los derechos humanos y la interpretacin. III. LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS Y DE SU
DECLARACIN. - Las pautas fundamentales. Los derechos y la responsabilidad
del estado. - El sujeto activo (o titular) de los derechos. - El sujeto pasivo de los
derechos. - Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los derechos. Los
derechos por analogado y la obligacin activamente universal. - El mbito
territorial y personal de aplicacin de la declaracin de derechos. - Las
situaciones jurdicas subjetivas que no son derechos subjetivos. IV. EL DERECHO
INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. - Su encuadre y sus
caractersticas. - El estado, sujeto pasivo. - El derecho internacional y el derecho
interno. - El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el
derecho interno argentino. - Las obligaciones del estado. - El derecho
humanitario y de refugiados. - Las obligaciones de las provincias. V. EL
DERECHO PBLICO PROVINCIAL Y LOS DERECHOS HUMANOS. -El posible
acrecimiento de los derechos del plexo federal. VI. LOS DERECHOS Y LA
LEGITIMACIN PROCESAL. - La legitimacin, problema constitucional. La
legitimacin para promover el control constitucional. - El juez y la legitimacin.
VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD. - La formulacin y la
finalidad del principio de legalidad. El trnsito del principio de legalidad al de
razonabilidad. La regla de la razonabilidad. La
formulacin y finalidad del principio.

I. LA PARTE DOGMTICA DE LA CONSTITUCIN

La evolucin del constitucionalismo clsico

1. A la parte dogmtica le hemos dado el nombre de derecho
constitucional de la libertad, porque all se centraliza un ncleo que
coincide con el de la democracia, al conferir instalacin a la persona
humana de acuerdo con su dignidad, su libertad y sus derechos.
La fisonoma de la constitucin que resuelve de ese modo el status
personal del ser humano en el estado, pone en interseccin a la defensa y
promocin de sus derechos y libertades con la limitacin del estado y del
poder para seguridad de las personas.

En este sentido, la parte dogmtica no se incomunica con la parte

orgnica sino, todo lo contrario, guarda con ella una relacin inescindible.
2. El constitucionalismo clsico o moderno, surgido a fines del siglo XVIII
con la independencia de las colonias inglesas de Norteamrica y con la constitucin
de los Estados Unidos, tuvo el carcter de una reaccin contra las formas de
organizacin poltica que fueron propias del absolutismo monrquico, y coloc como
eje a la libertad y a los derechos civiles que, en esa perspectiva, fue habitual calificar
como derechos individuales.

Se trata de una categora que cobr naturaleza de derechos pblicos

subjetivos del hombre frente o contra el estado. El sujeto pasivo era
el estado, y la obligacin fundamental que haba de cumplir para
satisfacer aquellos derechos era la de omisin: no deba violarlos, ni
impedir su goce, ni interferir en su ejercicio. Por eso se lo dise como un
estado abstencionista.
Paulatinamente, el horizonte se fue ampliando, hasta: a) considerar
que tambin los particulares son sujetos pasivos, junto con el estado,
obligados a respetar los derechos del hombre; b) aadir a la obligacin de
omitir violaciones, la de dar o de hacer algo en favor del titular de los
derechos.
Conforme a la cosmovisin liberal de la poca, este primer constitucionalismo de
la etapa inicial se denomina constitucionalismo liberal, y el estado por l organizado:
estado liberal.

3. Las transformaciones sociales y las valoraciones colectivas en

avance dieron despus lugar a un segundo ciclo, que tiene inicio en este
siglo XX, y es el del constitucionalismo social. La primera constitucin
de este sesgo es la mexicana dictada en Quertaro en 1917, patrimonio de
nuestra Amrica latina, a la que sigui la alemana de Weimar de 1919, de
mayor difusin universal. Despus de la segunda postguerra, el
constitucionalismo social cobr curso y auge con las constituciones de
Italia y de Bonn en Alemania, a las que acompaaron aos ms tarde la
espaola de 1978, la peruana de 1979, la colombiana de 1991, la
portuguesa de 1976
para limitar los ejemplos, porque son
muchsimos ms, hasta la actualidad.

El constitucionalismo social no hace amputaciones al constitucionalismo clsico, sino que lo completa y ampla, porque a los clsicos
derechos civiles o individuales les agrega los derechos sociales, que
ahora se desglosan en econmicos, sociales y culturales.
4. La democracia liberal pasa a ser democracia social; el estado
liberal avanza hacia el estado social (o social y democrtico de derecho);
la igualdad formal ante la ley adiciona la igualdad real de oportunidades;
los derechos ya no van a quedar satisfechos solamente con el deber de
abstencin u omisin a cargo del sujeto pasivo, sino que muchos de ellos
van a ser derechos de prestacin, de crdito o de solidaridad, en
reciprocidad con obligaciones de dar y de hacer por parte del sujeto
pasivo; y el estado no limitar su papel frente a los derechos en el
reconocimiento, el respeto y la tutela, sino que deber adems
promoverlos, es decir, moverlos hacia adelante para hacer posible su
disponibilidad y su acceso a favor de todas las personas, especialmente de
las menos favorecidas.
Ello significa que ha de estimularlos, ha de depararles mbito propicio, ha de
crear las condiciones de todo tipo para hacer accesible a todos su efectivo goce y
ejercicio. Es decir, se trata de facilitar su disfrute en la dimensin sociolgica, o, de
otro modo, de que alcancen vigencia sociolgica. La formulacin escrita en el orden
normativo ya no basta.
Se alega, con razn, que los derechos imposibles (es decir, los que un hom-bre
no alcanza a ejercer y gozar) necesitan remedio. El adjetivo imposibles, que a veces
se sustituye por bloqueados o castrados, alude a derechos que, por deficientes
condicionamientos sociales, econmicos, culturales, polticos, etc., resultan
inaccesibles para muchos hombres. No lograr trabajo, vivienda, remuneracin
suficiente, posibilidad de atender la salud o de educarse, etc., son ejemplos de
derechos imposibles cuando el obstculo impeditivo es ajeno a la voluntad del hombre
y proviene de malas o injustas situaciones sociales.
La constitucin de Italia declara en su art. 3 que incumbe a la repblica
remover los obstculos de orden econmico y social que, limitando de hecho la
libertad y la igualdad de los ciudadanos, impidan el pleno desarrollo de la persona
humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin
poltica, econmica y social del pas.
Frmulas equivalentes registra el derecho comparado por ejemplo, la
constitucin de Espaa y tambin el derecho pblico provincial argentino.

Las tres generaciones de derechos

5. En la actualidad, el plexo de derechos humanos se descompone
en tres categoras, segn el orden cronolgico en que fueron apareciendo
histricamente. Se habla, as, de tres generaciones de derechos por la
poca en que se gener cada una. Los derechos de la primera generacin
fueron y continan siendo los clsicos derechos civiles y polticos;
los de la segunda generacin emergen como derechos sociales,
econmicos y culturales (o derechos sociales, en conjunto) con el
constitucionalismo social en el siglo XX; los derechos de la tercera
generacin atisban incipientemente desde hace escaso tiempo, e incluyen
el derecho a la paz, a la cultura, a un medio ambiente sano, a la
comunicacin e informacin, etc. Podran titularse derechos colectivos .
Los derechos humanos
6. Originariamente, los derechos del hombre han solido denominarse
derechos individuales. Actualmente, conviene ms aludir a la persona humana y no
al individuo por mltiples razones, especialmente de ndole iusfilosfica, y ha
cobrado curso la locucin derechos humanos como otra categora histrica, propia
del sistema democrtico.
Los derechos humanos imponen la exigencia de su plasmacin y vigencia
sociolgica en el derecho constitucional, en el que, una vez positivizados, parte de la
doctrina los apoda derechos fundamentales .

Las declaraciones de derechos: su gnesis histrica e ideolgica

7. La constitucin de Filadelfia de 1787, en Estados Unidos, no contena en su
texto originario una declaracin de derechos. Hubo que aguardar unos aos hasta que
hizo las veces de tal el grupo de las diez y las catorce enmiendas primeras. Esto revela
que, segn la tradicin histrico-cultural de una sociedad, la inexistencia de normas
sobre derechos en el articulado de la constitucin bien puede significar que se los
reputa implcitos, y que se considera innecesario y hasta sobreabundante consignar su
serie por escrito en un catlogo.
El ejemplo vuelve a probar que mucha veces lo que queda silenciado o implcito
en la constitucin formal equivale a un espacio donde la interpretacin y la
integracin deben alcanzar a descubrir e incluir derechos, valores y principios.
En nuestra tradicin latina, la aficin al derecho escrito en cambio nos ha
acostumbrado a incorporar normas expresas sobre derechos.

8. Es esta normativa la que recibe el nombre de declaracin de

derechos. Los derechos se declaran.
El fenmeno es histrico, porque tiene cronologas que dan testimonio de su aparicin y de su seguimiento. Lo que con anteriori-dad al
constitucionalismo no exista, empez a existir con l en las
constituciones escritas, que tambin fueron novedad respecto del pasado.
En alguna medida, cabe asimismo afirmar que los derechos en s
mismos son histricos porque, por ms ascendencia o fuente
suprapositiva o extrapositiva que se les reconozca, son captados,
pretendidos, propuestos, valorados y formulados normativamente como
derechos de acuerdo a las necesidades humanas y sociales en cada
circunstancia de lugar y de tiempo, conforme a las valoraciones
colectivas, y a los bienes apetecidos por una determinada sociedad.
9. De dnde surge, o cul es el origen de la inscripcin formal de los
derechos en las constituciones modernas?
Para ello debemos distinguir dos aspectos: a) una cosa es el origen o la fuente
ideolgica que han dado contenido a la declaracin de derechos; b) otra cosa distinta
es la fuente u origen formales de su constitucionalizacin escrita.
En orden a lo primero, creemos que la lnea doctrinaria del derecho natural a
travs de todas sus vertientes greco-romnica, cristiana, racionalista, liberal, y con
mayor proximidad histrica, hispano-indiana, norteamericana y francesa amas
progresivamente el contenido de la declaracin de derechos como reconocimiento
constitucional del derecho natural.
En orden a lo segundo, la aparicin histrica de textos escritos donde se declaran
los derechos parece derivar de las colonias inglesas de Norteamrica y de los Estados
Unidos; o sea, que la filiacin de la forma legal de la declaracin es americana y no
francesa, precediendo en varios aos a la famosa declaracin de los derechos del
hombre y del ciudadano de la revolucin de 1789. Por eso, Jellinek ha podido decir
que sin los Estados Unidos acaso existiera la filosofa de la libertad (ideario o sustrato
ideolgico de la declaracin de derechos), pero no la legislacin de la libertad
(formalidad constitucional de su inscripcin positiva).
En este rastreo sobre la gnesis de la declaracin de derechos se acusa,
simultneamente, la evolucin en el contenido de la misma, lo que equivale al tema de
su fuente ideolgica. Desde los albores del constitucionalismo moderno hasta hoy,
puede consentirse en una apreciacin global que el trasfondo doctrinario del
contenido y de la formulacin de la declaracin de derechos est dado por una

valoracin positiva de la persona humana. Podra aludirse al personalismo

humanista. Pero el modo histrico-temporal de valorar al hombre no ha sido el mismo
en el siglo XVIII, en el XIX y en el actual. El plexo de derechos se ha ido
incrementando con el transcurso del tiempo, al acrecer las pretensiones colectivas y
ampliarse las valoraciones sociales.
El fenmeno apunta a la apertura, optimizacin y maximizacin del sistema de
derechos humanos que, sin incurrir en exageraciones inflacionarias, debe ser tenido
muy en cuenta para conferir holgura progresiva a los derechos.

El fundamento de los derechos

10. Que la declaracin donde constan constitucionalmente los
derechos surge de una decisin del poder constituyente que es autor de la
constitucin no equivale a decir que los derechos son una ddiva graciosa
que el constituyente hace voluntariamente porque discrecionalmente as
lo quiere. Los derechos no son lo que el estado dice que son, ni son
los que el estado define como siendo derechos. Hay que descartar este
positivismo voluntarista que encadena los derechos a la voluntad del
estado, y afirmar a la inversa que la constitucin reconoce los
derechos, pero no los constituye como derechos.
Bien puede, una vez marginado el positivismo voluntarista, hacerse referencia a
un fundamento de los derechos que calificamos como el objetivismo. El
objetivismo en sus mltiples variantes diferenciables algunas sumamente
distanciadas de otras encuentra siempre algn fundamento objetivo que se halla
fuera de la subjetividad valorativa de cada uno y de la voluntad indi-vidual.
11. Si hiciramos una enumeracin de los posibles fundamentos objetivos de
los derechos, para luego afirmar que el derecho constitucional tiene que remitirse a
uno o ms de ellos a fin de hacer aterrizar en su mbito a los derechos humanos,
podramos confeccionar el siguiente listado:
a) el derecho natural o el orden natural;
b) la naturaleza humana;
c) la idea racional del derecho justo;
d) la tica o moral;
e) los valores objetivos y trascendentes sea que se los repute valores morales o
que se los predique como valores jurdicos;
f) el consenso social generalizado;

g) la tradicin histrica de cada sociedad;

h) las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto cultural de la
sociedad;
i) el proyecto existencial que cada sociedad se propone para su convivencia;
j) la mejor solucin posible que en cada situacin concreta es valorada
objetivamente como posible;
k) las necesidades humanas en cada situacin concreta.

Las normas
12. Otra cosa de suma trascendencia, una vez que se asume todo lo
anteriormente propuesto, radica en afirmar que un sistema de derechos
tiene que existir y funcionar con normas y sin normas (escritas) en la
constitucin o en la ley. Con normas y sin normas significa que en los
espacios que la constitucin deja en silencio o en la implicitud hemos de
auscultar con fino sentido para dar cabida a derechos (como a la vez a
valores y principios) que no cuentan con un enunciado normativo
expreso.
Para eso, ayuda mucho la clusula de los derechos implcitos del art. 33; y el
antecedente de la constitucin estadounidense de 1787 nos lo atestigua con claridad
meridiana, como todava hasta hoy tambin lo demuestra el constitucionalismo de
Gran Bretaa, que ignora a la constitucin escrita.

El sistema de derechos al despuntar el siglo XXI

13. A esta altura del tiempo histrico en que vivimos, no podemos
omitir dos afirmaciones mnimas:
a) un sistema de derechos en un estado democrtico y, por ende, en
nuestro derecho constitucional debe abastecerse de dos fuentes: la
interna, y la internacional (derecho internacional de los derechos
humanos); este principio ha quedado formalmente consagrado con el inc.
22 del art. 75 en la constitucin reformada en 1994, dando jerarqua
constitucional a una serie de instrumentos internacionales que all vienen
enumerados, y abriendo la posibilidad de que otros la adquieran en el
futuro; pero aun sin reconocimiento de su nivel constitucional, todos los

tratados de derechos humanos incorporados al derecho interno argentino

han de funcionar como fuente internacional del sistema de derechos;
b) entre las tres generaciones de derechos que hemos mencionado en
el n 5 hay indivisibilidad, lo que implica que en ese conjunto forman un
bloque dentro del sistema de derechos que no puede incomunicarse ni
escindirse, porque el estado social de derecho exige que los derechos de
las tres generaciones con o sin normas ex-presas tengan efectividad
en la vigencia sociolgica.
14. No nos cuesta sostener que aun antes de la reforma de 1957, que aadi el
art. 14 bis con un eje sobrio de derechos sociales, y de la de 1994, nuestra
constitucin histrica de 1853-1860 era permeable al constitucionalismo social, y
susceptible de interpretarse e integrarse a tenor de sus contenidos, a condicin de que
se le fuera asignando temporalmente una dinmica histrica acorde con las
evoluciones y valoraciones progresivas, y que lejos de toda visin esttica que la
detuviera en el siglo XIX, se comprendiera que su techo ideol-gico tambin era
capaz de absorber los valores, principios y derechos que se hallaban en afinidad y
simetra con el personalismo humanista que con la cosmovisin de hace casi ciento
cincuenta aos ya perge el constituyente originario.
La reforma de 1994 ha impregnado a la constitucin, segn nuestro punto de
vista, de fuertes y claros perfiles de constitucionalismo social. En la vigencia
normolgica, el texto y su con-texto acusan una indudable recepcin.

II. LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL

DERECHO CONSTITUCIONAL

El sistema de derechos y la reforma de 1994

15. La constitucin formal argentina contiene una declaracin de
derechos. El texto originario de 1853-1860 se complet luego con la
reforma de 1957, que incorpor la tnica mnima del consti-tucionalismo
social, y con la reforma de 1994, ms extensa en nor-mas, y ms amplia
en contenidos.
A la parte primera de la constitucin originaria que tena un captulo
nico, se le ha agregado un nuevo captulo titulado Nue-vos Derechos y
Garantas. Aquel captulo nico ha pasado in-tacto a denominarse
captulo primero , y el nuevo que se adicion, captulo segundo .

Fuera de este captulo segundo de la primera parte, nos parece vlido

afirmar que hay tambin en la parte orgnica algunas clusulas que, a su
modo, hacen parte del sistema de derechos, y remiten a l. (Ver cap. IV,
nos 13 a 17).
Sin ningn contrabando ideolgico ni ninguna exorbitancia respecto
de los lmites impuestos por el temario habilitado para la reforma de
1994, sta se desliz legtimamente a normar materias y cuestiones que,
exactamente contenidas en dicho temario, integran el contenido del
sistema de derechos.
Le queda, pues, al observador, al intrprete, y al operador de la constitucin la
tarea de verificar cmo coordinar los 35 primeros artculos con las normas emergentes
de las enmiendas nuevas. Todo ello reviste importancia pragmtica, si es que damos
por cierto que la totalidad de normas de la constitucin compone una unidad, y que a
cada norma hay que entenderla y aplicarla con la cohe-rencia que demanda el
conjunto, de modo que todas surtan efecto, que ninguna se esterilice y que,
recprocamente, tambin todas se retroalimenten.

Los tratados internacionales de derechos humanos

16. La parte dogmtica de la constitucin se ha ampliado y
enriquecido a travs del art. 75 inc. 22, que directamente confiere
jerarqua constitucional a once instrumentos internacionales de derechos
humanos (dos declaraciones, ocho tratados, y un protocolo adicional), y
que prev para el futuro un procedimiento especial mediante el cual otros
tratados de derechos humanos pueden lograr aquella misma jerarqua (ver
n 13, a).
Con esto, nuestro derecho constitucional ha acogido expresamente
una doble fuente para el sistema de derechos: la propia interna, y la
internacional (ver n 13 a).
La fuente internacional se nutre no slo de tratados con jerarqua
constitucional; tambin los que no la poseen y versan sobre derechos
humanos deben ser tenidos en cuenta por dos razones como mnimo: a)
que por el mismo inc. 22 prevalecen sobre las leyes; b) que siempre
obligan internacionalmente a nuestro estado y le adjudican
responsabilidad internacional si en jurisdiccin interna no se cumplen o
se violan.

La democracia y el sistema de valores en la reforma de 1994

17. Para comprender el actual sistema de derechos, no es vano un
somero paseo por las expresiones lexicales introducidas con la reforma.
Sin aferrarse a una exagerada interpretacin gramatical, la letra traduce
un espritu, un ideario, un conjunto princi-pista-valorativo.
Ya el primer artculo nuevo, que es el 36, intercala la locucin
sistema democrtico , a continuacin de la mencin del orden
institucional . Parecera que orden institucional y sistema
democrtico definieran una axiologa: para la constitucin, su orden
institucional est programado como democrtico, y sin sistema
democrtico se le inflige un vaciamiento.
No estamos ante una expresin aislada. Vuelve por ejemplo a
aparecer en el nuevo art. 38, en la referencia a los partidos como
instituciones fundamentales del sistema democrtico, y a la garanta que
se les depara en su funcionamiento democrtico.
Los valores democrticos deben quedar asegurados tambin en las
leyes de organizacin y de base de la educacin, segn el art. 75 inc. 19.
El mismo art. 75 en su inc. 24, alusivo a la integracin supraestatal
mediante tratados, prev transferir competencias y jurisdiccin a
organizaciones propias de dicha integracin, con el requisito entre
otros de que respeten el orden democrtico .
La palabra orden vena adjetivada en el ya citado art. 36 como institu-cional,
y ahora como democrtico, lo que corrobora nuestra nocin de que el orden
institucional es nicamente tal si tiene naturaleza democrtica y si incardina valores
tambin democrticos.

18. Veamos la participacin. Sin emplear el trmino, ha inspirado

a los artculos 39 y 40, sobre derecho de iniciativa legislativa y sobre
consulta popular. Pero la encontramos en el art. 75, cuyo inc. 17 sobre
los pueblos indgenas obliga a asegurar su participacin en la gestin
referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los afecten; y
cuyo inc. 19, relativo a las leyes sobre educacin, establece el deber de
asegurar la participacin de la familia y de la sociedad.

19. La igualdad de oportunidades a veces enfatizada con el

adjetivo real ha obtenido mltiple acogimiento. El art. 37 sobre
derechos polticos emplea la expresin para igualar a varones y mujeres
en orden a su acceso a cargos electivos y partidarios; el art. 75 inc. 19
ordena asegurarla sin discriminacin alguna aadiendo la igualdad de
posibilidades en las leyes sobre educacin; en tanto su inc. 23 asigna
competencia para legislar y promover la misma igualdad agregando
tambin la de trato.
En otras normas se ha reforzado el nfasis utilizando la locucin accin
positiva, como para dar a entender que all se sitan obligaciones bien concretas de
hacer algo para alcanzar el fin al que tiene que dirigirse esa accin. Por ejemplo, en
los arts. 37 (sobre derechos polticos), 75 inc. 23 (para garantizar la igualdad real de
oportunidades y de trato), y clusula transitoria segunda (correspondiente al art. 37).

20. El derecho a la identidad y al pluralismo viene aludido en el

art. 75 inc. 17 (referido a los pueblos indgenas); inc. 19 (sobre leyes en
materia cultural); y sin empleo explcito de la terminologa, en todas las
normas ya apuntadas que, por atender a la igualdad de oportunidades, de
posibilidades y de trato, y a la no discriminacin, han de comprenderse
como garantes de la identidad y de las diferencias as como del
pluralismo, porque no existe igualdad real cuando tales aspectos dejan de
computarse, si es que la igual-dad equipara a quienes se hallan en
similares situaciones y contempla con respeto y de manera distinta a
quienes se encuentran en circunstancias dismiles (ver cap. X, nos. 22 y
23).
21. Es suficiente este rastreo para clausurar el recorrido del plexo
principista-valorativo que aqu importa rescatar.
Si en un retorno a la constitucin histrica hacemos referencia a la etapa anterior
a la reforma de 1994 y prescindimos de los textos por ella adicionados, encontramos
tambin un buen anclaje. En efecto, el respeto y la tutela de los derechos personales
configuran el contenido fundamental y bsico del bien comn, que coincide con el
bienestar general del prembulo. La vigencia sociolgica de los derechos personales
es, por otra parte, el aspecto definitorio y esencial de la democracia como forma de
estado. El sistema integral de nuestra constitucin segn frmula del derecho

judicial de la Corte reposa en el respeto sustancial de aquellos derechos, por lo que

la filosofa de la misma constitucin se opone a la del totalitarismo.

Listado de los derechos personales

22. A slo ttulo de sntesis nos parece til un panorama global
que indique el contenido actual del plexo de derechos. Esta vez, para no
amputarlo, incluiremos tambin los contenidos que ya hacan parte de la
constitucin histrica antes de la reforma de 1994.
Las citas pueden ser las siguientes, en agrupamientos tentativos:
A) Derechos del art. 14; Derechos civiles:
trabajar y ejercer industria;
navegar;
comerciar;
peticin;
libertad ambulatoria;
libre expresin de ideas por la prensa;
propiedad;
asociacin;
libre profesin del culto;
ensear y aprender;
B) Derechos del art. 14 bis; Derechos sociales:
proteccin legal del trabajo;
condiciones dignas de labor;
jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados;
retribucin justa;
salario mnimo, vital y mvil;
igual remuneracin por igual tarea;
participacin en las ganancias de las empresas;

control de la produccin y colaboracin en la direccin;

proteccin contra el despido arbitrario;
estabilidad en el empleo pblico;
organizacin sindical libre y democrtica;
concertacin de convenios colectivos de trabajo;
conciliacin y arbitraje;
huelga;
garantas a los representantes gremiales;
beneficios de la seguridad social;
seguro social obligatorio;
jubilaciones y pensiones mviles;
proteccin integral de la familia;
defensa del bien de familia;
compensacin econmica familiar;
acceso a vivienda digna.
C) Derecho del art. 20; Derechos civiles de los extranjeros:
todos los que titulariza el ciudadano;
ejercer industria, comercio y profesin;
propiedad de bienes races;
libre profesin del culto;
testar;
casarse;
exencin de admitir la ciudadana;
exencin de contribuciones extraordinarias forzosas;
adquisicin voluntaria de la nacionalidad argentina.
Derechos del art. 25; Derechos civiles de los extranjeros:
ingreso de extranjeros exento de cargas fiscales.
Derechos del art. 21; Derechos civiles de los extranjeros
naturalizados:

exencin de prestar el servicio militar durante diez aos.

D) Derechos del art. 15; Derechos civiles:
prohibicin de la esclavitud;
prohibicin de compraventa de personas.
Derechos del art. 16; Derechos civiles:
igualdad;
admisibilidad en los empleos;
igualdad fiscal y ante las cargas pblicas.
Derechos de los arts. 9 a 12; Derechos civiles:
exencin de aduanas interiores;
libre circulacin territorial exenta de cargas fiscales de bienes,
vehculos y buques;
igualdad de puertos.
Derechos del art. 26; Derechos civiles:
libre navegacin de los ros.
Derechos del art. 17; Derechos civiles:
propiedad inviolable;
indemnizacin previa en la expropiacin;
exencin de servicios personales que carezcan de fundamento legal;
propiedad intelectual, industrial y comercial;
exencin de confiscacin;
exencin de requisiciones y auxilios por la fuerza armada.
Derechos del art. 7; Derechos civiles:
fe pblica de actos pblicos y procedimientos judiciales en todo el
territorio, sin barreras jurisdiccionales.
Derechos del art. 8; Derechos civiles:
igualdad de derechos de los ciudadanos de provincia.
Derechos del art. 19; Derechos civiles:
intimidad y privacidad;

principio de legalidad.
Derechos del art. 28; Derechos civiles:
principio de razonabilidad.
E) Derechos del art. 33; Derechos implcitos de toda ndole.
Derechos del art. 75 inc. 22; Derechos civiles; derechos polticos;
derechos econmicos, sociales y culturales, todos derivados de
declaraciones y tratados internacionales sobre derechos humanos
con jerarqua constitucional. Tambin los que surgen de ellos como
derechos implcitos.
F) Derechos del art. 36; Derechos civiles del ciudadano:
resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el
sistema democrtico.
G) Derechos del art. 37; Derechos polticos:
sufragio;
igualdad de varones y mujeres.
Derechos del art. 38; Derechos polticos:
libre creacin y actividad de los partidos polticos;
garantas a los partidos polticos;
acceso a las fuentes de informacin;
difusin de ideas;
sostenimiento econmico estatal.
Derechos del art. 39; Derechos polticos:
iniciativa legislativa popular.
Derechos del art. 40; Derechos polticos:
sufragio en consulta popular.
H) Derechos del art. 41; Derechos civiles y sociales:
preservacin del ambiente;
preservacin del patrimonio natural y cultural;

preservacin de la diversidad biolgica;

informacin y educacin ambientales;
no ingreso al territorio de residuos peligrosos y radiactivos.
Derechos del art. 42; Derechos civiles y sociales de consumidores y
usuarios:
proteccin de salud, seguridad e intereses econmicos;
informacin adecuada y veraz;
libre eleccin;
condiciones de trato equitativo y digno;
defensa de la competencia;
calidad y eficiencia de los servicios;
asociaciones de consumidores y usuarios.
I) Derechos del art. 75 inc. 17; Derechos civiles y sociales de los
pueblos indgenas:
reconocimiento de su preexistencia tnica y cultural;
respeto a su identidad;
educacin bilinge;
reconocimiento de la personera jurdica;
posesin y propiedad comunitarias;
participacin en la gestin referida a sus intereses.
J) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos culturales:
investigacin;
desarrollo cientfico y tecnolgico;
formacin profesional de los trabajadores;
participacin de la familia y la sociedad en la educacin;
igualdad de oportunidades y posibilidades en la educacin;
no discriminacin;
gratuidad y equidad en la educacin pblica estatal;
autonoma y autarqua de las universidades nacionales;

identidad y pluralidad cultural;

libre creacin y circulacin de las obras de autor;
proteccin del patrimonio artstico y de los espacios culturales y
audiovisuales.
K) Derechos del art. 75 inc. 19; Derechos civiles y econmicos:
desarrollo humano;
progreso econmico con justicia social;
generacin de empleo;
defensa del valor de la moneda.
L) Derechos del art. 75 inc. 23; Derechos civiles y sociales:
igualdad real de oportunidades y de trato;
pleno goce y ejercicio de los derechos;
proteccin especial de nios, mujeres, ancianos y discapacitados;
rgimen de seguridad social para el nio desamparado, desde el
embarazo hasta el trmino del perodo de enseanza elemental;
rgimen de seguridad social para la madre durante el embarazo y el
perodo de lactancia.
M) Derechos del art. 43; Derechos de incidencia colectiva (intereses
de pertenencia difusa).
N) Derechos del art. 18; Garantas:
ley y juicio previos en materia penal;
jueces naturales;
acceso a la justicia;
exencin de declarar contra s mismo;
debido proceso;
defensa en juicio;
inviolabilidad del domicilio;
inviolabilidad de correspondencia epistolar y papeles privados;

prohibicin de pena de muerte por causas polticas;

prohibicin de tormentos y azotes;
rgimen carcelario para seguridad y no para castigo.
Derechos del art. 43; Garantas:
amparo;
habeas data;
habeas corpus;
secreto de las fuentes de informacin periodstica;
acciones de clase.
Un agrupamiento de materias relacionadas con los derechos
23. Especialmente en temas que explcitamente se incorporan como nuevos al
texto constitucional, y sin perjuicio de citar conjuntamente otros que ya contaban con
alguna referencia anterior, creemos til esbozar linealmente algunos agrupamientos
que faciliten la bsqueda de coincidencia o de afinidad en determinadas cuestiones
vinculadas con el sistema de derechos.
Las menciones se limitan a los artculos de la constitucin, pero hay que tener
muy en claro que en cada una de las citas tambin hay o puede haber similares
referencias en el articulado de los instrumentos internacionales que vienen aludidos
en el art. 75 inc. 22 como de jerarqua constitucional. En atencin a esta igual
supremaca que la constitucin les reconoce, no queremos silenciar esta reflexin,
porque tanto en los derechos enumerados como en los implcitos, el actual sistema de
derechos se nutre e integra con dos fuentes: la interna y la internacional.

a) Educacin: arts. 14; 41 segundo prrafo; 75 inc. 17; 75 inc. 18; 75

inc. 19; 125.
b) Investigacin, obras de autor, desarrollo cientfico y tecnolgico:
arts. 17; 75 inc. 17; 75 inc. 19 prrafos primero y cuarto; 125.
c) Progreso y desarrollo: arts. 41 primer prrafo; 75 inc. 17 segundo
prrafo; 75 inc. 18; 75 inc. 19 primero y segundo prrafos; 125.
d) Informacin: arts. 38 segundo prrafo; 41 segundo prrafo; 42
primer prrafo; 43 tercer prrafo.
e) Protecciones especiales: arts. 14 bis; 20; 75 inc. 17; 75 inc. 23
primero y segundo prrafos; disposicin transitoria primera.

f) Expresin y difusin de ideas y de cultura: arts. 14; 38 segundo

prrafo; 75 inc. 19 prrafos primero y cuarto.
g) Minoras: art. 75 inc. 17; disposicin transitoria primera.
h) Ambiente: arts. 41; 43 segundo prrafo.
i) Consumidores y usuarios: arts. 42; 43 segundo prrafo.
j) Seguridad social arts. 14 bis; 75 inc. 12; 75 inc. 23 segundo
prrafo; 125.
k) Igualdad: arts. 8; 16; y para igualdad de oportunidades (a veces
con el calificativo de real y otras con la aadidura de posibilidades y
de trato); 37; 75 inc. 19 tercer prrafo; 75 inc. 23 primer prrafo.
l) Salud: arts. 41 y 42.
m) Familia: arts. 14 bis; art. 75 inc. 19 tercer prrafo.
n) Extranjeros: arts. 20; 21; 25; disposicin transitoria primera.
) Propiedad: arts. 14; 14 bis; 17; 75 inc. 17 segundo prrafo.
o) Patrimonio cultural, natural, artstico: arts. 41; 75 inc. 17; 75 inc.
19 cuarto prrafo.
p) Identidad cultural: arts. 75 inc. 17; 75 inc. 19 cuarto prrafo.
Los derechos humanos y la interpretacin
24. Sabemos que en la constitucin hay dos partes: la que organiza
al poder, y la que emplaza polticamente al hombre en el estado. Parte
orgnica y parte dogmtica integran en pie de igualdad a la
constitucin formal, por manera que las normas de una parte y otra gozan
de igual jerarqua normativa dentro de la supremaca total del texto
completo.
No obstante, los valores que hacen a la persona humana y a sus
derechos son ms eminentes que los que se refieren a la estructura del
poder. De ah que la interpretacin coherente y armnica de toda la
constitucin debe reconocer a la parte orgnica un valor instru-mental
respecto de la parte dogmtica.
Es muy buena la pauta que ha dado el derecho judicial de la Corte, en el sentido
de que cuando una cuestin envuelve conflicto entre valores jurdicos contrapuestos,

no es dudosa la preferencia en favor del que tiene mayor jerarqua. Los derechos del
hombre la tienen respecto del poder.
En consonancia con esta regla, el mismo derecho judicial nos ofrece otras: a)
para preservar los derechos reconocidos por la constitucin, la interpretacin de las
leyes se ha de hacer (en cuanto el texto en cuestin lo permita sin violencia) de la
manera ms acorde con los principios y garantas constitucionales; b) los jueces deben
interpretar las leyes de modo que concuerden con esos principios y garantas, teniendo
que preferir, en la interpretacin de la ley, la que mejor concilie con los derechos y
garantas constitucionales; c) hay que evitar que la aplicacin mecnica e
indiscriminada de las normas conduzca a vulnerar derechos fundamentales de las
personas.

25. El actual derecho internacional de los derechos humanos

sintoniza muy bien con la constitucin democrtica. Con su reforma de
1994, numerosos instrumentos internacionales sobre derechos humanos
han alcanzado la misma jerarqua de la constitucin suprema, operando
como fuente externa en comn con la interna del sistema de
derechos (ver nos. 13 a, y 16).
26. Por ahora nos limitamos a sugerir que para la interpretacin de
los derechos humanos a partir de la incorporacin a nuestro derecho
interno de tratados sobre derechos humanos, tengan o no jerarqua
constitucional, conviene propiciar algunas pautas como las siguientes:
a) los derechos contenidos en la constitucin se han de interpretar de
conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos que
hace parte del derecho argentino, al modo como por ejemplo lo
estipulan las constituciones de Espaa (1978) y de Colombia (1991);
b) en la medida de lo posible, y para esa compatibilizacin y
coordinacin, se ha de arrancar de una presuncin: la de que las clusulas
de los tratados sobre derechos humanos son operativas;
c) cuando acaso los derechos contenidos en los tratados
internacionales no figuren en la constitucin, u ofrezcan mayor amplitud,
o presentes modalidades parcialmente diferentes, hay que esforzarse en
considerar que los derechos emergentes de los tratados tienen hospedaje
en la clusula constitucional de los derechos implcitos (art. 33);
d) Si todos los tratados internacionales, de cualquier materia o
contenido, son ahora superiores a las leyes segn principio general del

art. 75 inc. 22 en su texto surgido de la reforma de 1994, hay tratados de

derechos humanos que tienen jerarqua constitucional, lo que los coloca
a su mismo nivel en el vrtice de nuestro derecho interno;
e) las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
cuya jurisdiccin ha consentido nuestro estado al ratificar el Pacto de San
Jos de Costa Rica en 1984, han de ser tomadas en cuenta como
orientacin valorativa para su aplicacin posible, tanto si la referida Corte
ha actuado en jurisdiccin contenciosa como en jurisdiccin consultiva.
III. LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS
Y DE SU DECLARACIN

Las pautas fundamentales

27. La caracterizacin de la declaracin de derechos en nues-tro
sistema, y de los derechos que en l se reconocen es la siguiente:
a) Hay derechos enumerados, o sea, expresamente reconocidos por
ej.: los del art. 14, y derechos no enumerados o implcitos por ej.:
los aludidos en el art. 33. Todo derecho fundamental o primario del
hombre puede y debe considerarse incluido en la cons-titucin, est o no
reconocido expresamente.
a) En el bloque de constitucionalidad, fuera del texto de la
constitucin, tambin hay derechos que surgen de instrumentos
internacionales con jerarqua constitucional, y de otros tratados que slo
son superiores a las leyes, todo de acuerdo al art. 75 inc. 22.
b) Los derechos referidos en el inciso anterior, que son derechos del
hombre en cuanto persona, pertencen tanto a nacionales o ciudadanos
cuanto a extranjeros. Ello deriva de varias pautas; b) la constitucin los
reconoce a los habitantes, es decir, sin acepcin de nacionalidad o
ciudadana; b) la constitucin los extiende expresamente a los
extranjeros en el art. 20; b) los tratados internacionales prohben
discriminar.
c) Los mismos derechos referidos en los incisos a) y b) reconocidos a
todos los habitantes, obligan como sujeto pasivo tanto al estado federal
como a las provincias.

Ello marca una diferencia importante entre nuestra constitucin y la

norteamericana, ya que las diez primeras enmiendas de sta equivalentes a una
declaracin de derechos slo impusieron limitaciones al estado federal en orden al
respeto de los derechos declarados, pero no a los estados locales; recin a partir del
establecimiento de la enmienda XIV fue interpretndose progresivamente que los
estados locales quedaban tambin sujetos a obligaciones similares a las del estado
federal.
En nuestra constitucin, en cambio, la declaracin de derechos obliga a las
provincias, afirmacin sta que se corrobora con las siguientes pautas: c) el art. 5
prescribe que las constituciones provinciales deben estar de acuerdo con los
principios, declaraciones y garantas de la constitucin federal, o sea, que adems de
dar recepcin a la declaracin de derechos, las provincias no pueden violarla o
desconocerla; c) la misma titularizacin de los derechos en todos los habitantes
muestra que involucra a todos los hombres que son habitantes del estado federal,
incluyendo a quienes habitan en las provincias; c) el artculo 8 extiende a los
ciudadanos de cada provincia los derechos, privilegios e inmunidades inherentes al
ttulo de ciudadano de las dems; c) los tratados internacionales de derechos
humanos, tengan o no una clusula federal expresa, obligan y responsabilizan al
estado, sin distinguir si es federal o unitario.
De todo ello surge que: 1) ni el estado federal ni las provincias pueden violar o
desconocer la declaracin de derechos contenida en la constitucin federal y en los
tratados internacionales; 2) que esta declaracin rige territorialmente en todo el pas
tambin en las provincias y personalmente para todos los habitantes.

d) Los derechos que la constitucin reconoce no son absolutos sino

relativos. Ello quiere decir que son susceptibles de reglamentacin y de
limitacin, sea para coordinar el derecho de uno con el derecho de otro,
sea para que cumplan su funcionalidad social en orden al bien comn, sea
para tutelar el orden y la moral pblicos, sea por razn del llamado poder
de polica, etc.
La relatividad de los derechos surge: d) del propio art. 14, que se refiere al goce
de los mismos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; d) del principio
nsito en la constitucin de que la determinacin de sus normas habilita la
reglamentacin por parte de los rganos del poder (arts. 14 bis, 18, etc., en cuanto
prevn leyes que reglamenten derechos); d) del art. 28, que consigna la
reglamentacin razonable; d) del derecho judicial, en cuanto la jurisprudencia de
la Corte Suprema tiene establecido de modo tradicional y uniforme que no hay
derechos absolutos. La relatividad tiene, no obstante, y a su vez, su propio lmite: toda
reglamentacin que limite a los derechos debe ser razonable, conforme al art. 28;

d) los tratados internacionales de derechos humanos tambin aluden a

limitaciones y a deberes.
Parte de la doctrina y la jurisprudencia de la Corte entienden que las limitaciones
a los derechos se imponen a ttulo de ejercicio del poder de polica.

e) En orden a la interpretacin de los derechos la Corte Suprema

tiene dicho que la igual jerarqua de las clusulas constitucionales
requiere que los derechos fundados en cualquiera de ellas deban
armonizarse con los dems que consagran los otros preceptos
constitucionales, ya sea que versen sobre los llamados derechos
individuales o sobre atribuciones estatales (ver n 24).
f) La igual jerarqua de todas y cada una de las normas
constitucionales, a que aludimos en el inciso anterior, permite decir que
todas las que declaran derechos gozan de igual rango, no obstante lo
cual los derechos en s no son todos iguales, porque hay unos ms
valiosos que otros (la vida vale ms que la propiedad, por ejemplo).
De ah que para completar la regla del inc. e) haya que afirmar, con el
derecho judicial de la Corte, que si hay conflicto entre valores jurdicos
contrapuestos, se debe preferir el de jerarqua mayor (ver n 24).
f) Similar interpretacin debe hacerse con los derechos que surgen de tratados
que, por revestir jerarqua constitucional, tienen el mismo rango normativo de la
constitucin.
f) Los tratados de derechos humanos obligan a una interpretacin que no limite,
menoscabe o suprima derechos mejores o ms amplios que surgen del derecho
interno.
f) Ni los tratados con jerarqua constitucional derogan normas constitucionales
sobre derechos de la primera parte de la constitucin, ni sta deroga o hace
inaplicables normas de dichos tratados, porque stas son complementarias de las
constitucionales segn el art. 75 inc. 22.
f) Nuestra constitucin no contiene en su texto la dualidad que a veces
distingue el derecho comparado cuando divide a los derechos en unos que se llaman
fundamentales y otros que no lo son (ver j).

g) Las normas sobre derechos personales presentan el doble carcter

de disponibles e indisponibles, segn el ngulo desde el cual se las
contemple. Como principio, resultan disponibles para el sujeto activo,
que puede a su discrecin ejercer o no ejercer el derecho del que es titular

(salvo derechos irrenunciables, como los de la patria potestad). Pero son

indisponibles en cuanto al sujeto pasivo, en la medida en que ste debe
una prestacin (de dar, hacer u omitir) frente al sujeto activo.
h) El goce de los derechos en nuestro estado no puede subordinarse a
la reciprocidad que eventualmente otorguen estados extranjeros en
situaciones equivalentes a las protegidas en nuestra jurisdiccin interna.
As, es inconstitucional que la ley supedite el reconocimiento ante tribunales
argentinos de crditos de acreedores extranjeros o cuyo lugar de pago se halla fuera de
la repblica, a un trato favorable de estados extranjeros respecto de nuestros
nacionales o de crditos pagaderos en nuestro pas.

i) El derecho internacional que se incorpora al derecho interno

puede, segn la ndole de las normas respectivas, crear derechos y
obligaciones directas para los particulares, adems de las que sea
susceptible de engendrar interna e internacionalmente para el esta-do que
es parte en el tratado.
As, los derechos declarados en convenciones, pactos o tratados sobre derechos
humanos invisten directamente de titularidad a los habitantes del estado que se hace
parte en el acuerdo, cuando las clusulas que contienen aquellos derechos son
operativas. Si son programticas, hacen recaer en el estado la obligacin de adoptar
las medidas de derecho interno que permitan su funcionamiento. (En general, cabe
decir sobre estas clusulas programticas lo mismo que hemos explicado al tratar ese
tema en relacin con la constitucin.)

j) En cuanto a la proteccin de los derechos por parte del poder

judicial, es muy importante destacar que, conforme al derecho judicial
emanado de la Corte Suprema, cualquiera sea el procedimiento mediante
el cual se proponga a decisin de los jueces una cuestin justiciable,
nadie puede sustraer al poder judicial la atribucin inalienable y la
obligacin que tiene de hacer respetar la constitucin nacional y, en
particular, las garantas personales que reconoce, considerndose que
excluir compulsivamente del conocimiento de los jueces una cuestin
justiciable donde se debate un derecho subjetivo importa agravio a la
garanta de la defensa en juicio.
j) Al no existir en la constitucin la dualidad de derechos fundamentales y
otros que no lo son, tampoco hay una proteccin ms fuerte y distinta a favor de los

primeros; nuestro sistema garantista dispensa vas tutelares diferentes segn la

gravedad de la lesin que se infiere a los derechos y no tanto segn su naturaleza (ver
f).

k) Pese a la diferente jurisprudencia de la Corte, entendemos con

Marienhoff que tanto en el caso de administracin reglada cuanto de
administracin discrecional, los derechos subjetivos que nacen de uno y
otro acto tienen la misma naturaleza y producen los mismos efectos.
1) Como principio, es muy interesante destacar que los bienes
jurdicos que quedan anidados y amparados en la declaracin de derechos
no imponen necesariamente la obligacin de que se los tutele penalmente
(es decir, de que la ley penal incrimine la lesin a esos bienes), salvo que
la constitucin expresamente lo disponga (por ej., cuando incrimina la
compraventa de personas para proteger penalmente la dignidad y libertad
de la persona humana).
28. La relatividad de los derechos presta base constitucional a la teora del
abuso del derecho, desde que dicha teora presupone admitir que los dere-chos tienen
o deben cumplir una funcin social, lo cual no es ms que reconocer que todo derecho
subjetivo arraiga y se ejerce en el marco de una convivencia social, donde la
solidaridad impide frustrar la naturaleza social del derecho.

Los derechos y la responsabilidad del estado

29. Hay un interesante punto a esclarecer. El derecho judicial de la Corte
admite que puede existir responsabilidad indemnizatoria del estado cuando su
actividad ha sido lcita o legtima (y no solamente cuando ha sido ilcita o ilegtima).
Tal responsabilidad por actividad lcita procede si con su ejercicio se ha originado un
perjuicio a los particulares (por ej., una modificacin de la poltica econmica del
estado que afecta a contratos vlidamente celebrados durante la vigencia de un
sistema anterior distinto, como en el caso de no dejarse entrar a plaza mercadera
importada del exterior sobre la base de un contrato realizado cuando dicha mercadera
poda ser introducida). (Puede verse en tal sentido el fallo de la Corte en el caso
Cantn c/Gobierno Nacional, del 15/V/1979). (Ver cap. V, n 36).
El deslinde que debe hacerse se aproxima al siguiente lineamiento: a) como
principio, la actividad lcita no ofende (precisamente por su licitud) a la constitucin;
b) incluso, si versa sobre polticas gubernamentales, pueden stas escapar al control
judicial en cuanto a su conveniencia, oportunidad, etc.; c) pero si se afecta un derecho
adquirido o se causa dao, la actividad lcita engendra responsabilidad del estado para
indemnizar.

El principio de que el estado debe reparar los perjuicios causados a los derechos
mediante su actividad lcita cubre tanto el supuesto en que el estado acta como
administrador, cuanto aqullos en que acta como legislador. En el rea de la
actividad administrativa, incluye tambin la denominada actividad discrecional.
En cuanto a la responsabilidad del estado por error judicial (que en nuestro
derecho cuenta con normas favorables del Pacto de San Jos de Costa Rica

art. 10 y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos art. 14.6) la

Corte Suprema ha interpretado en el caso Vignoni Antonio S. c/Estado de la Nacin
Argentina, del 14 de junio de 1988, que como principio aquella responsabilidad slo
procede cuando el acto jurisdiccional que causa dao es declarado ilegtimo y es
dejado sin efecto, por cuanto sin ese requisito no se puede reputar incursa en error a
una sentencia con fuerza de cosa juz-gada.

El sujeto activo (o titular) de los derechos

30. Los derechos que comenzaron denominndose individuales
y que hoy se llaman derecho humanos son derechos de la persona
humana. Por eso tambin se los apod derechos del hombre (no por
referencia al sexo masculino, sino a la especie humana).
De esta manera queda individualizado el titular o sujeto activo.
A rengln seguido hay que aadir que las personas que para nuestro
derecho constitucional titularizan derechos son los habitantes, o sea,
quienes integran la poblacin de nuestro estado y, excepcionalmente,
quienes sin formar parte de ella, tienen un punto de conexin suficiente
con la jurisdiccin argentina (ver n 42).
En el derecho internacional de los derechos humanos, el principio
general y bsico es el que centraliza en la persona humana (o persona
fsica) la titularidad de los derechos que reconocen las declaraciones
internacionales y los tratados. Solamente por excepcin hay en ellos
normas expresas que extienden algunos pocos derechos a entidades
colectivas (ver n 31 b).
El derecho argentino, en cambio, reconoce a tales entes algunos de
los derechos de la persona, en la medida en que por analoga deben
proyectrseles (ver n 31).
31. El avance de la concepcin social de los derechos llega a
captar que, si bien el hombre es el sujeto primario y fundamental de los

mismos, los derechos reconocidos constitucionalmente son susceptibles

asimismo de tener como sujeto titular o activo a una asociacin a la que
se depara la calidad de sujeto de derecho (insti-tucin, persona moral,
persona jurdica, etc.). De este modo, cabe reputar que el titular de los
derechos es doble: a) el hombre; b) una entidad con determinada calidad
de sujeto de derecho.
En el caso Kot, de 1958, la Corte acogi la va del amparo para proteger
bajo el nombre de derechos humanos a derechos cuyo titular era una sociedad de
responsabilidad limitada.
En cambio, como principio, es importante destacar que conforme a la
jurisprudencia de la Corte Suprema, los derechos contenidos en la constitucin y
acordados a los hombres contra el estado, no pueden ser titularizados por el estado,
sin perjuicio de que ste, cuando acta en un plano de igualdad con aqullos, pueda
invocar algunas de las garantas constitucionales, como ocurre por ejemplo, con la
defensa en juicio.
a) Antes de la reforma de 1994, la constitucin formal no aluda a entes
colectivos cuando titularizaba derechos, salvo en el reconocimiento a los gremios en
el art. 14 bis.
Despus de la reforma, las remisiones que efectan muchos artculos a dichos
entes son susceptibles de emplearse para reconocerles determinados derechos. Tales
menciones aparecen, por ej., en el art. 38 (partidos polticos); en el art. 42
(asociaciones de consumidores y usuarios); art. 43 (asociaciones que propenden a los
fines tutelados mediante la accin de amparo del segundo prrafo de la norma);
tambin art. 43 (asociaciones o entidades que poseen registros o bancos de datos
pblicos, o privados que estn destinados a proveer informes, segn el prrafo tercero
dedicado al habeas data); art. 75 inc. 17 (personera jurdica de comunidades
indgenas); art. 75 inc. 19 (universidades nacionales citadas en el prrafo tercero).
b) El hecho de que tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho argentino slo reconozcan derechos a las personas fsicas no
desvirta la doble titularidad de que hablamos en el derecho interno, por cuanto: a) el
derecho internacional de los derechos humanos es un derecho mni-mo y subsidiario,
que nunca disminuye mejores derechos y situaciones que pue-dan surgir del derecho
interno; y b) el Pacto de San Jos de Costa Rica consigna expresamente en las normas
del art. 29 para su interpretacin, que ninguna de sus clusulas ha de interpretarse
como limitativa de derechos que emanan del derecho interno.
Cuando nuestro derecho interno confiere holgura para extender derechos a favor
de entidades colectivas, los tratados sobre derechos humanos asumen y respaldan esta
solucin.

32. Debe asimismo computarse en el punto el principio de hospitalidad que

nuestro derecho constitucional depara a los entes colectivos extranjeros, de modo
anlogo a como reconoce los derechos civiles a favor de las personas fsicas
extranjeras en el art. 20.
La extraterritorialidad de las personas jurdica extranjeras ofrece diversas
variantes que regula el derecho privado.

33. El sujeto activo de los derechos reviste importancia por

diversos motivos: a) en cuanto a la promocin del control de constitucionalidad, desde que la jurisprudencia tiene establecido que slo el
titular actual del derecho que se pretende violado puede peticionar y
obtener el ejercicio de aquel control; b) en cuanto a la renuncia, ya que el
titular puede, en principio, renunciar a su derecho, habiendo admitido la
jurisprudencia que ello es viable en materia de derechos patrimoniales, e
interpretando que la renuncia se presume si el titular del derecho no
articula la cuestin de constitucionalidad en defensa de su derecho
presuntamente agraviado.
El sujeto pasivo de los derechos
34. El sujeto pasivo es aqul ante quien el sujeto titular o activo
hace valer u opone su derecho para que haga, d u omita algo.
Los derechos existen frente a un doble sujeto pasivo: a) el estado
(federal y provincial); b) los dems particulares. Por eso se los considera
ambivalentes o bifrontes.
La trascendencia de esta dualidad en el sujeto pasivo radica en que: a)
cualquier actividad proveniente del estado, o de personas o grupos
privados que lesiona derechos, es inconstitucional; b) las garantas se
deparan para proteger derechos tanto cuando su violacin proviene de
actividad estatal como cuando emana de actividad privada.
No hay en la constitucin una norma expresa que genricamente establezca cul
o cules son los sujetos pasivos de los derechos. Hay que inducir en cada caso y en
cada derecho cul es la naturaleza y el contenido de un derecho para situar
debidamente a quien, frente al titular, debe cumplir como sujeto pasivo una
obligacin.
No obstante, algunas normas facilitan tal individualizacin; por ej., cuando el art.
41 consigna el derecho a un ambiente sano, dice que todos los habitantes tienen el

deber de preservarlo, y que las autoridades han de proveer a su proteccin, queda

claro que tanto el estado como todos los particulares son, cada cual desde su posicin,
sujetos pasivos a veces con obligaciones positivas, y otras con obligacin de omitir
dao o amenaza; igualmente, es fcil en el art. 42 detectar como sujetos pasivos en
la relacin de consumo a quienes proveen bienes en el mercado al consumidor o
prestan servicios al usuario.

35. Es menester puntualizar algunos aspectos fundamentales en

relacin con el sujeto pasivo estado (se trate del estado federal o de las
provincias).
La primera obligacin del estado frente al sujeto activo es la de
respetar los derechos subjetivos, o sea, la de no violarlos, ni impedir su
goce y ejercicio, ni crearles restricciones arbitrarias.
Ahora bien, como el estado ejerce su poder a travs de las tres
funciones clsicas (legislativa, ejecutiva, judicial) y de los rganos a
quienes estn encomendadas, podemos aadir: a) que la funcin
legislativa debe cuidar que la reglamentacin legal de los derechos sea
razonable, o sea que no altere los derechos que reglamenta; b) que la
funcin ejecutiva-administrativa, como sublegal que es, no altere las
leyes que razonablemente reglamenten derechos, ni que ella misma los
altere; c) que la funcin judicial debe proteccin a los derechos que
aparecen comprometidos o cuestionados en causas judiciables.
Adems conviene tener presente, con carcter general: a) que existiendo las
garantas frente al estado, todos los rganos del poder estn obligados a deparar y
respetar esas garantas, en la medida en que ellas ataen o incumben a cada rgano; b)
que existiendo control judicial de constitucionalidad, las presuntas lesiones a los
derechos subjetivos son aptas para componer causas judiciales donde se pretende
tutelarlos.

Por ltimo, recurdese el doble deber del estado de: a) promover el

goce de los derechos; b) subsanar los llamados derechos imposibles
(ver n 4).
36. La circunstancia de que tratados internacionales sobre derechos humanos
incorporados al derecho argentino slo permitan acusar o denunciar en la jurisdiccin
supraestatal las violaciones perpetradas contra aquellos derechos responsabilizando
por ellas nicamente al estado (federal en el caso argentino) no significa que, en el
orden interno, las provincias y los particulares dejen de ser sujetos pasivos obligados

frente al titular de los derechos, sino nicamente imputar la referida responsabilidad

internacional al estado federal.

37. El sujeto pasivo cargado con una obligacin de dar, hacer u

omitir es muy importante para visualizar con acierto tanto al derecho del
sujeto activo como a la prestacin debida por el sujeto pasivo.
A veces un determinado derecho es exigible frente a todos (tanto en
relacin con el estado como con los dems particulares), al menos cuando
todos son sujetos pasivos obligados a no violar ese derecho, a no impedir
su goce, a no interferir en su ejercicio. Otras veces, ocurre que un derecho
solamente es exigible frente a un sujeto pasivo determinado o a varios,
pero no en relacin con otros ni con todos. Por fin, hay casos en que un
derecho es doblemente exigible: a) frente a todos, en cuanto nadie debe
impedir su ejercicio, y b) frente a un sujeto pasivo determinado o a
varios, en cuanto deben cumplir en favor del titular con una obligacin
concreta de dar o de hacer, como ocurre con el derecho de trabajar, que a)
debe ser respetado por el estado y los particulares, y b) adems obliga al
empleador a ciertas prestaciones (salario, vacaciones, descanso, etc.) y al
estado para que mediante leyes fije las condiciones mnimas en favor de
los trabajadores.
Cuando nunca es posible encontrar ni situar a un sujeto pasivo que
tenga a su cargo una obligacin concreta, hay que resignarse a decir que
en el derecho constitucional tampoco hay un derecho.
Asimismo, cuando la presencia de uno o ms sujetos pasivos
identifica la de un derecho, el titular de ste necesita cuando no le es
reconocido o le es violado la va para provocar el cumplimiento de la
obligacin o su sustitucin reparatoria, y la legitimacin para acceder a
esa va.
Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los
derechos
38. Es una nocin elemental la que, por la relacin de alteridad o
de interferencia intersubjetiva que es propia del derecho, afirma que
siempre y cada vez que hay un derecho personal titularizado por un sujeto
activo, hay en correspondencia una obligacin de uno o ms sujetos

pasivos, con la cual obligacin satisfacer el aludido derecho personal.

(Ver cap. VII, n 75).
De ah que todo el nfasis que se vuelca a los derechos humanos
tenga tambin que dedicarse a las obligaciones recprocas que, en verdad,
son al igual que los derechos de naturaleza constitucional.
Ontolgicamente, pues, no hay derecho personal sin obligacin correlativa. Los
derechos no resultaran accesibles, disponibles, susceptibles de goce y ejercicio, si no
hubiera una o ms obligaciones a cargo de uno o ms sujetos pasivos, o si habindolas
quedaran sin cumplimiento.

Esas obligaciones constitucionales son de tres clases: de abstencin u

omisin, de dar, y de hacer. Las de omisin implican prestaciones
obligacionales negativas, y las de dar y de hacer constituyen prestaciones
obligacionales positivas.
39. Cuando se dice que los clsicos derechos civiles de la primera generacin
(por ej., de asociarse, de profesar el culto, de reunirse, de circular, de trabajar, etc.)
implican para los sujetos pasivos una obligacin de omisin, se quiere significar que
ese sujeto y esa obligacin han de dejar expedito el ejercicio del derecho por su
titular, abstenindose de impedrselo, de interferrselo, de violrselo.
Cuando se dice que los derechos sociales de la segunda generacin anan
obligaciones de dar y de hacer, se entiende que los sujetos pasivos tienen que cumplir
obligaciones positivas de dar y de hacer; por ej., pagar el salario justo; prestar un
servicio de salud; otorgar descanso diario, semanal y anual al trabajador, etc. Por eso,
tales derechos se llaman tambin derechos de crdito o derechos de prestacin .
A veces, derechos civiles de la primera generacin, como el derecho a la vida, a
la salud, a la educacin, etc., exhiben en primer plano la correspondencia de una
obligacin de omisin a cargo del sujeto pasivo; as, no matar, no lesionar, no impedir
la opcin por el tipo de enseanza que el titular del derecho escoge, etc. Pero cuando
el visor se ampla, es fcil que actualmente se aadan obligaciones de dar y de hacer,
como en el caso de la vida y de la salud que, adems de abstenciones para no padecer
violacin, requieren que no se contamine el ambiente, o las aguas; que se provea de
atencin sanitaria preventiva, curativa y rehabilitante; o en el caso de la educacin,
que haya disponibilidad efectiva de acceso a establecimientos educacionales, etc.

Los derechos por analogado y la obligacin activamente uni-versal

40. La afirmacin de que a todo derecho de un sujeto activo le

corresponde una obligacin a cargo de un sujeto pasivo nos coloca ante
cierta dificultad cuando examinamos algunas situaciones que, por ntima
conexidad con necesidades humanas fundamentales, valoramos como
derechos, y denominamos derechos. No hay ms que pensar en la
alimentacin, la vivienda, la indumentaria, el trabajo, para slo citar
algunos ejemplos.
Comprendemos que quien no puede proveerse por s mismo la satisfaccin de
necesidades elementales como son el alimento, la vivienda, la indumentaria, la
actividad lucrativa, ve comprometida su subsistencia. Y sin vacilar decimos que tiene
derecho a alimentarse, vestirse, vivir en un hbitat decoroso, poder trabajar.

Pero de inmediato nos asalta la ardua pregunta: cul o quin es el

sujeto pasivo obligado a facilitarle alimento, vivienda, indu-mentaria,
trabajo? Es acaso el estado? Lo es algn sujeto particular, o varios? La
bsqueda no acierta a encontrar a ese sujeto pasivo. Y entonces parecera
que si no se lo encuentra, si no existe, si no lo hay, tampoco hay alguien
que como sujeto pasivo deba cumplir la obligacin de suministrar todo lo
que la satisfaccin de los men-tados derechos requiere.
41. Sin embargo, es posible afirmar que estos derechos son
derechos por analogado, por analoga con los otros derechos en los
que la determinacin concreta del sujeto pasivo y de su obligacin se
consigue fcilmente, porque tambin se detecta la relacin intersubjetiva
de alteridad entre el titular del derecho y quien (o quienes) como sujeto
pasivo, tiene frente a l una obligacin bien particularizada a cumplir en
su favor.
Cul es el sujeto pasivo y cul la obligacin en los derechos por
analogado?
Para captarlo, partimos de la premisa de que entre cada persona que
titulariza un derecho por analogado, y el sujeto pasivo, no hay una
relacin interindividual y personalizada (digamos, de A y B). Hay, en
cambio, un sujeto pasivo que frente a todos (y no a cada uno en
particular) tiene una obligacin. Tal obligacin, por existir frente a todos
(los sujetos activos) debe llamarse universal. Y porque esa obligacin

consiste en hacer algo (y mucho), la apodamos activamente universal.

Obligacin activamente universal (de hacer frente a todos).
El sujeto pasivo es el estado, y su obligacin de hacer consiste en
desarrollar polticas concretas de bienestar en el vasto campo de la
alimentacin, de la vivienda, de la indumentaria, del trabajo, de la salud,
de la educacin, etc., para que a travs de ellas los titulares de los
derechos por analogado obtengan mediante su participacin en el
bienestar comn o general que aquellas polticas promuevan la
satisfaccin de las necesidades vinculadas con los citados derechos por
analogado.
Muchas de estas polticas, sobre todo despus de la reforma de 1994,
aparecen en la parte orgnica de la constitucin y hacen parte del sistema
de valores.
El mbito territorial y personal de aplicacin de la declaracin de
derechos
42. El estado tiene un mbito territorial de validez y vigencia de su
ordenamiento jurdico, que corresponde al de su elemento geogrfico o territorio. Por
concomitancia, todas las personas que se hallan en ese espacio donde rige el citado
ordenamiento quedan sujetas a la jurisdiccin del estado mientras all se encuentran, y
ello tanto para titularizar derechos como obligaciones.
Estamos remitindonos al concepto amplio de poblacin (permanente o estable,
flotante, y transente) (ver cap. VII n 3).
No obstante, personas que no estn en territorio del estado pero tienen con l y en
l lo que llamamos un punto de conexin, se hallan en condiciones de invocar los
derechos que nuestro ordenamiento contiene, y quedan sujetas a la vez a las
obligaciones correspondientes.
As, por ej., si un extranjero domiciliado en el extranjero tiene bienes en
Argentina, puede invocar a su favor el derecho individual de propiedad que la
constitucin declara inviolable. Si extranjeros domiciliados en el extranjero deben
pleitear ante tribunal argentino conforme a normas de jurisdiccin del derecho
internacional privado, pueden invocar a su favor el derecho de la defensa en juicio. Si
un extranjero domiciliado en el extranjero publica sus ideas por la prensa en nuestro
pas, puede invocar a su favor el derecho de hacerlo sin cesura previa.
43. Los tratados internacionales sobre derechos humanos corroboran la
misma solucin. Por un lado, su finalidad es, precisamente, la de aplicarse directamente en la jurisdiccin interna de los estados-parte, engendrando la obligacin

interna e internacional de que los hagan efectivos en esa jurisdiccin. Por otro lado,
suelen consignar expresamente como el Pacto de San Jos de Costa Rica y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que la referida obligacin estatal
tiene por objeto garantizar los derechos a las perso-nas que componen la poblacin
del estado y que estn sujetas a su jurisdiccin.
44. La jurisprudencia de nuestra Corte tambin ha sentado dicho principio al
sostener que las personas sometidas a la jurisdiccin del estado, sean o no habitantes,
que por razn de los actos que realizan en el territorio quedan sometidas a jurisdiccin
de nuestro estado, estn por eso mismo bajo el amparo de la constitucin y de las
leyes.
Con esta comprensin, los derechos reciben un marco o permetro de validez y
vigencia personales en cuanto a quines son los sujetos activos y pasivos.

Las situaciones jurdicas subjetivas que no son derechos subjetivos

45. Ms all del lenguaje y de los debates iusfilosficos, queremos
destacar con nfasis que el orbe genrico de lo que habitualmente
llamamos derechos debe alojar y aloja situaciones jurdicas
subjetivas que no presentan los rasgos tpicos del clsico derecho
subjetivo (o derecho pblico subjetivo).
El derecho administrativo elabor hace tiempo la trinidad de derecho subjetivointers legtimo-inters simple y les depar protecciones decrecientes y distintas en
el orden en que hemos citado dicha triloga.

Actualmente, aparecen por un lado los denominados derechos de

la tercera generacin (a la paz, a la comunicacin, al desarrollo, etc.) y
por el otro los intereses colectivos, difusos, o de pertenencia difusa.
Para nuestro punto de vista, la reforma constitucional de 1994 les ha
brindado reconocimiento cuando, al regular la accin de amparo, usa la
expresin derechos de incidencia colectiva en general.
Si, por ej., el derecho a un ambiente sano y equilibrado ha recibido el nombre de
derecho en el art. 41, que tambin emplea el art. 42 para mencionar el plexo que se
refiere a los consumidores y usuarios, parece que ya no cabe discutir la categora en la
que incluimos esos derechos (si en la tradicional de derecho subjetivo, o en la de
derechos de la tercera generacin, o en la de derechos de incidencia colectiva, o en la
de intereses difusos).

Es sobradamente suficiente registrarlos en el texto constitucional para

prestarles recepcin en cuanto situaciones jurdicas subjetivas a todos los
efectos, especialmente para deparar las garantas necesarias a su defensa.
Ello tanto cuando la violacin se ha consumado como cuando hay
amenaza o riesgo de dao.
46. La lista de intereses difusos es extensa. A ttulo enunciativo podemos
citar: a) los relativos al ambiente, o al equilibrio ecolgico; b) los propios de los
consumidores; c) los que ataen a los administrados en relacin con la prestacin de
servicios pblicos; d) los vinculados al patrimonio cultural, histrico y artstico; e) los
pertenecientes a grupos tnicos, religiosos, nacionales, etc., para preservar su
idiosincrasia, su idioma, su sistema de creencias, sus smbolos, etc.

47. Con un perfil o con otro, con mencin expresa en la

constitucin o con hospedaje en nuestra clusula de los derechos
implcitos del art. 33, hemos de afirmar que estas situaciones jurdicas
subjetivas no esfuman ni pierden la naturaleza de tales por la
circunstancia de que cada uno de los sujetos que las titularicen componga
un grupo o conjunto humano al que le es comn ese mismo inters. La
subjetividad no desaparece por el hecho de que cada uno entre muchos
tenga una porcin o parte en lo que es comn a otros y a todos. La
afectacin del inters perjudica al conjunto, y por eso mismo tambin a
cada persona que forma parte de l. La parte individual en el inters
comn o en el derecho de incidencia colectiva disea la situacin
jurdica subjetiva, pero lo comn disea la pertenencia que se le
atribuye al conjunto total. No corresponde en modo alguno decir que, por
ser de todos, no es de nadie o de ninguno, porque les pertenece a todos, y,
en virtud de esa coparticipacin, cada uno inviste su parte como situacin
subjetiva de l. El no haber pertenencia exclusivamente individual est
lejos de significar que no haya subjetividad jurdica en la parte que cada
cual tiene al igual que los dems en el inters colectivo de
pertenencia comn o en el derecho de incidencia colectiva.
IV. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS
DERECHOS HUMANOS

Su encuadre y sus caractersticas

48. El vocabulario jurdico ya ha incorporado la locucin derecho

internacional de los derechos humanos. Es el derecho internacional que
versa sobre los derechos del hombre.
Lo podemos situar cronolgicamente a partir de la segunda guerra mundial
cuando, concluida sta, ya la Carta de las Naciones Unidas alude a derechos y
libertades fundamentales del hombre para preservar la paz mundial.
Se advierte que la organizacin internacional asume, por ende, la preocupacin
de los derechos personales como propia de la jurisdiccin internacional y del derecho
internacional. Sera largo transitar los hitos posteriores, pero valga someramente citar
la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y la Declaracin
Universal de los Derechos del Hombre, una de la OEA, otra de la ONU, ambas del
ao 1948. De ah en ms, tratados y pactos internacionales van a contener
declaraciones (parciales o totales) de derechos, libertades y garantas.

49. Este derecho internacional de los derechos humanos ostenta

perfiles que lo distinguen del derecho internacional comn, general o
clsico. Los tratados sobre derechos humanos, bien que responden a la
tipologa de los tratados internacionales, son tratados destinados a obligar
a los estados-parte a cumplirlos dentro de sus respectivas jurisdicciones
internas, es decir, a respetar en esas jurisdicciones los derechos que los
mismos tratados reconocen directamente a los hombres que forman la
poblacin de tales estados. El compromiso y la responsabilidad
internacionales aparejan y proyectan un deber hacia adentro de los
estados, cual es el ya sealado de respetar en cada mbito interno los
derechos de las personas sujetas a la jurisdiccin del estado-parte.
50. La fuerza y el vigor de estas caractersticas se reconocen
fundamentalmente por dos cosas: a) que las normas internacionales sobre
derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e
indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los
principios generales del derecho internacional pblico.
Actualmente, no vacilamos en afirmar, adems, que:
a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad
internacional;
b) la cuestin de los derechos humanos ya no es de jurisdiccin
exclusiva o reservada de los estados, porque aunque no le ha sido

sustrada al estado, pertenece a una jurisdiccin concurrente o

compartida entre el estado y la jurisdiccin internacional;
c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la
reforma de 1994, todo lo hasta aqu dicho, porque su art. 75 inc. 22 es
ms que suficiente para darlo por cierto.
51. Es bueno trazar un paralelo entre derecho internacional y derecho interno.
El artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas que sin enumerar los derechos
humanos aluda a los derechos y libertades fundamentales del hombre proclama su
prioridad sobre todo otro tratado, pacto o convencin en que se hagan parte los
estados miembros de la organizacin. Quiere decir que tales estados no pueden
resignar ni obstruir a travs de tratados la obligacin de respetar y cumplir los
derechos y libertades fundamentales del hombre. De modo anlogo, cuando una
constitucin suprema que encabeza al orden jurdico interno contiene un plexo de
derechos, ste participa en lo interno de la misma supremaca de que goza la
constitucin a la que pertenece. Hay, pues, una afinidad: el derecho internacional de
los derechos humanos sita a los derechos en la cspide del derecho internacional, y
el derecho interno ubica de modo equivalente a la constitucin que incorpora los
derechos a su codificacin suprema.

El estado, sujeto pasivo

52. El estado es sujeto pasivo cargado con obligaciones de omitir violacin y
tambin de dar o de hacer algo frente al hombre sujeto activo. Es adems, el nico
sujeto internacionalmente acusable en su caso y responsable por el
incumplimiento de esas obligaciones que, en cuanto sujeto pasivo, ha asumido al
hacerse parte en el tratado.
Lo que tiene que quedar bien en claro es que el estado tambin incluye en su
cmulo de obligaciones la de prevenir, la de impedir, la de vigilar, la de sancionar, y
la de reparar las violaciones que a los derechos puedan inferir los particulares. En
caso de no hacerlo, y aun cuando el estado no sea el autor de la violacin, incumple el
tratado y tiene responsabilidad internacional por su omisin en prevenir, impedir,
vigilar, sancionar y reparar.

El derecho internacional y el derecho interno

53. Es frecuente el anlisis de cmo el derecho internacional
ingresa en el derecho interno. Los tratados entran a formar parte de l
cuando el estado los ratifica internacionalmente, o adhiere a ellos. A

partir de la ratificacin o la adhesin, el derecho interno recibe al derecho

internacional contractual.
No ha sido tan comn reconocer que tambin el derecho interno
penetra en el derecho internacional. Ejemplo claro de ello son los
tratados que al declarar derechos establecen que esos derechos no niegan
ni menoscaban otros derechos que puedan surgir del derecho interno del
estado (constitucin, leyes, etc.), con lo que puede decirse fcilmente que
el tratado hace suyos tambin los derechos surgidos de fuente interna del
estado.
Esto ltimo exhibe el carcter abierto de los tratados y la tendencia a la
optimizacin de los derechos, tanto como el carcter mnimo y subsidiario del derecho
internacional de los derechos humanos, ya que los tratados procuran que su plexo
elemental no sirva ni se use para dejar de lado otros derechos, o los mismos (quiz
mejores, ms amplios, ms explcitos), que sean oriundos del derecho interno.
En correspondencia, no es vano observar en los tratados de derechos humanos un
residuo de derechos que, al estilo del lenguaje constitucional, cabe denominar
implcitos.
Todo ello guarda paralelismo con las frecuentes alusiones que los tratados de
derechos humanos efectan a lo que llaman una sociedad democrtica.

El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el

derecho interno argentino
54. La reforma constitucional de 1994 presenta dos fisonomas
novedosas:
a) a todos los tratados, de cualquier naturaleza, les reconoce rango
superior a las leyes (al modo como recin en 1992 lo empez a sostener
el derecho judicial de la Corte Suprema);
b) hay, no obstante, instrumentos internacionales sobre derechos
humanos que por el art. 75 inc. 22 recibieron directamente
en
una enumeracin o listado jerarqua constitucional, lo que para
nosotros significa que revisten su misma supremaca desde el vrtice de
nuestro ordenamiento jurdico;
c) otros tratados de derechos humanos que no integran la serie de los
citados en el anterior inc. b) pueden adquirir tambin jerarqua

constitucional mediante un procedimiento especial, conforme al mismo

art. 75 inc. 22.
Para esto, remitimos al cap. V, apartado II, y n 66.
Vale reiterar que las normas de los tratados de derechos humanos, tengan o no
jerarqua constitucional pero especialmente si la tienen se deben interpretar
partiendo de la presuncin de que son operativas, o sea, directamente aplicables por
todos los rganos de poder de nuestro estado.

Las obligaciones del estado

55. Cada artculo que declara un derecho o una libertad debe reputarse
operativo, por lo menos en los siguientes sentidos: a) con el efecto de derogar
cualquier norma interna infraconstitucional opuesta a la norma convencional; b) con
el efecto de obligar al poder judicial a declarar inconstitucional cualquier norma
interna infraconstitucional que est en contradiccin con la norma convencional, o a
declarar que la norma convencional ha producido la derogacin automtica; c) con el
efecto de investir directamente con la titularidad del derecho o la libertad a todas las
personas sujetas a la jurisdiccin argentina, quienes pueden hacer exigible el derecho
o la libertad ante el correspondiente sujeto pasivo; d) con el efecto de convertir en
sujetos pasivos de cada derecho o libertad del hombre al estado federal, a las
provincias, y en su caso, a los dems particulares; e) con el efecto de provocar una
interpretacin de la constitucin que acoja congruentemente las normas de la
convencin en armona o en complementacin respecto de los similares derechos y
libertades declarados en la constitucin.
En materia de tratados sobre derechos sociales, muchas de sus clusulas al
contrario suelen ser programticas e, incluso, depender para su eficacia de
condicionamientos culturales, econmicos, polticos, etc., que exceden el marco
semntico del enunciado normativo del derecho.
Lo que debe quedar en claro es que aun tratndose de clusulas programticas, si
la ley que conforme a ellas debe dictarse no es dictada en un lapso razonable, la
omisin frustratoria de la clusula programtica merece reputarse inconstitucional
(inconstitucionalidad por omisin).
Cuando un tratado como el Pacto de San Jos de Costa Rica obliga a los estadosparte a adoptar las medidas legislativas o de otro carcter que resulten necesarias
para la efectividad de los derechos, hay que dar por cierto que entre esas medidas de
otro carcter como alternativas o supletorias de las legislativas, se hallan las
sentencias, porque los jueces en cuanto operadores tienen la obligacin de dar
aplicacin y eficacia a los derechos reconocidos en los tratados sobre derechos
humanos.

El derecho humanitario y de refugiados

56. En el derecho internacional de los derechos humanos bien cabe aludir al
llamado derecho internacional humanitario , que est destinado a aplicarse en los
conflictos blicos para, fundamentalmente, tutelar a personas y bienes a los que afecta
ese conflicto.
Es menester tomar adems en cuenta el derecho internacional de los refugiados
que protege los derechos de personas a las que se les reconoce la calidad de
refugiados, con el mismo efecto que acabamos de sealar en el mbito del derecho
internacional humanitario.

Las obligaciones de las provincias

57. Los tratados sobre derechos humanos que forman parte del
derecho argentino obligan a las provincias, cualquiera sea su rango
jerrquico. Ello surge claramente del art. 31 de la constitucin. Adems,
hay tratados que expresamente prevn igual situacin en una clusula
federal destinada a los estados que, siendo de estructura federal, se hacen
parte en ellos (as, el Pacto de San Jos de Costa Rica, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y el de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales).
V. EL DERECHO PBLICO PROVINCIAL Y LOS
DERECHOS HUMANOS

El posible acrecimiento de los derechos del plexo federal

58. No nos incumbe en esta obra abarcar en detalle al
constitucionalismo provincial en cuanto al sistema de derechos.
Solamente propondremos una breve cuestin en una pregunta y su
respectiva respuesta: pueden las provincias ampliar y maximizar el
sistema de derechos que emana de la constitucin federal?; la
constitucin federal lo exige a las provincias como mnimo o como techo
mximo insuperable?
Hay un punto indudable: las provincias estn obligadas a dictar sus
constituciones en conformidad con la constitucin federal y,

expresamente, con su sistema de derechos, segn se desprende de los arts.

5, 31, y 75 inc. 22. O sea que, aun si acaso una constitucin provincial
no contiene expresamente una declaracin de derechos, le queda siempre
trasplantada la que le impone la constitucin federal.
El problema no radica en el mencionado supuesto de silencio
normativo en las constituciones provinciales, sino cualquiera sea el
caso en la viabilidad de que stas lo tomen como un piso y, por ende,
lo hagan susceptible de acrecimiento.
Nuestra respuesta personal es afirmativa: las provincias pueden
hacerlo. Las razones mnimas que ahora ofrecemos son stas:
a) Las garantas que dan cobertura a derechos admiten ser ms
amplias y mejores cuando se destinan a funcionar en los tribunales de
provincia, porque estamos en el mbito propio del derecho procesal que
es de competencia provincial. Pueden las provincias, por ej., mejorar las
acciones de amparo, habeas data, habeas corpus; el sistema de control
constitucional, etc.;
b) Los derechos tambin son susceptibles de incremento (ms
derechos, o mayores contenidos en los mismos que surgen de la
constitucin federal) a condicin de que:
b) con ello no se altere el reparto de competencias entre el estado
federal y las provincias (lo que ocurre si en materias propias y exclusivas
del congreso, como las de la legislacin laboral y de seguridad social, las
provincias exceden lo que tales leyes establecen como derecho del sujeto
activo y como obligaciones recprocas del sujeto pasivo);
b) en el caso de derechos cuyo sujeto pasivo es la provincia, es sta
la que asume por decisin suya obligaciones ms gravosas a su cargo
para satisfacer con su cumplimiento mejores contenidos en los derechos
emanados de la constitucin federal, o ms derechos respecto de los que
la constitucin federal exige al derecho provincial.
60. Este muy sinttico esbozo mnimo, as condicionado,
desemboca en una sugerencia que personalmente nos complace. As
como ya hemos dicho que el sistema de derechos de un estado
democrtico necesita abastecerse de dos fuentes (la interna y la
internacional ), aadimos ahora que, dentro de la fuente interna, la

constitucin federal acoge como posible a la fuente provincial a efectos

de mejorar el sistema de derechos.
El paisaje, en tal caso, sera ste:
a) fuente internacional;
b) fuente interna, desdoblada en: b) constitucin federal y derecho
derivado de ella; b) constituciones provinciales y derecho derivado de
ellas.
De este modo la unidad solidaria de las dos fuentes internas (federal y
provincial) asume de alguna manera la misma opcin preferencial que, en
cada caso, hay que hacer entre la fuente inter-nacional y la interna en
busca del resultado ms favorable para la persona humana y el sistema de
derechos.
61. Puede servir de instrumento, a tono con la concertacin
federal, el rgimen de tratados interjurisdiccionales entre provincias, y
entre stas y el estado federal.
62. Conviene recordar que la reforma de 1994 ha previsto facultades
concurrentes entre el estado federal y las provincias en dos interesantes aspectos:
a) para los derechos de los pueblos indgenas, en el art. 75 inc. 17;
b) para los derechos referidos al ambiente, en el art. 41, estableciendo que
corresponde al congreso dictar las normas con los presupuestos mnimos para su
proteccin, y a las provincias las necesarias para complementarlas.

VI. LOS DERECHOS Y LA LEGITIMACIN PROCESAL

La legitimacin, problema constitucional

63. Cuando se enfrenta a los derechos personales en la perspectiva
constitucional y se acuerda reconocerlos y tutelarlos, hay dos cuestiones
como mnimo que al derecho constitucional le tienen que preocupar
mucho. Una es que existan vas o procedimientos idneos para que esa
tutela sea til y eficaz. Otra es que el sujeto que pretende tutelar un
derecho suyo mediante una de esas vas o de esos procedimientos,
disponga de una llave para entrar al proceso: esa llave es la
legitimacin.

Hablamos, entonces, latamente, de legitimacin procesal. No se la

puede resolver de cualquier manera, ni recluirla en el mbito del derecho
procesal, porque la raz se afinca en el derecho constitucional.
Determinar quin puede actuar en el proceso como parte actora (legitimacin
activa ) y frente a quin puede actuar (legitimacin pasiva ) es una cuestin que, de
alguna manera, exige ahondar en el derecho constitucional para averiguar varias
cosas: entre ellas, la correspondencia del derecho que se hace valer con el sujeto que
pretende hacerlo valer o, dicho en otros trminos, la pertenencia o titularidad del
derecho por parte de quien lo pretende en el proceso; tambin hay que ver si el sujeto
ante quien se pretende hacer valer el derecho es el obligado a satisfacerlo con una
prestacin (de omisin, de dar, o de hacer), y si entre ambos sujetos existe una
relacin jurdica sustancial con el objeto del proceso.

Pero aqu no concluye la perspectiva: hay que encontrar la llave que

habilite a formular la pretensin. Si la aptitud procesal para hacerlo (usar
la llave) no es reconocida, o es denegada, seguramente quien titulariza un
derecho no podr reclamar judicialmente, porque el derecho procesal no
lo investir de legitimacin. Y habr entonces una defectuosidad, una
anomala. A lo mejor, una incons-titucionalidad.
La leccin mnima, pero bsica, que nos queda es sta: desconocer,
negar, o estrangular la legitimacin procesal, privando de llave de
acceso al proceso a quien quiere y necesita formular pretensiones en l
para hacer valer un derecho que cree titularizar es inconstitucional.
64. Preside estas reflexiones una idea de base: si se trata de la
procura de una defensa idnea de los derechos que contiene la
constitucin, ahora se suma algo ms; y ese algo ms proviene del
derecho internacional de los derechos humanos. Una vez que nuestro
estado se ha hecho parte en tratados sobre derechos humanos, algunos
con jerarqua constitucional por el art. 75 inc. 22, ha ingresado a nuestro
derecho interno una exigencia suplementaria. Es la de que los derechos,
libertades y garantas que tales tratados reconocen, se hagan efectivos en
nuestra jurisdiccin interna y, por ende, cuenten doblemente con vas
idneas de acceso a los tribunales judiciales y con la indispensable
legitimacin de sus titulares para postular su defensa.
La legitimacin para promover el control constitucional

65. La holgura constitucional de la legitimacin procesal va anexa a la

primordial cuestin de reconocimiento y tutela de los derechos. De ello se desprende
que similar y paralela holgura es imprescindible asimismo para otorgar legitimacin
procesal en orden a la articulacin y propuesta de las cuestiones constitucionales o, lo
que es lo mismo, en orden a la capacidad para promover el control constitucional.
(Ver cap. V, nos 58/59).

El juez y la legitimacin
66. Hay situaciones en que, sin ley o con ley, la legitimacin tiene que ser
reconocida, porque se juega en su reconocimiento una cuestin constitucional que
slo el derecho constitucional debe tomar a su cargo. Pero agregamos ms: hay casos
en que, aunque la ley niegue legitimacin a alguien, el juez tambin tendr que
reconocrsela contra ley, porque si se la niega en mrito a que sa es la solucin
que arbitra la ley, cumplir la ley pero violar la constitucin. Tal ocurre cuando es
evidente que en un proceso determinado y con un objeto tambin determinado,
alguien que ostenta derecho e inters en la cuestin no puede intervenir en el proceso,
no puede plantear la cuestin, est privado del derecho a formular su pretensin y a
obtener resolucin judicial sobre ella, y tampoco puede promover el control
constitucional.
La inconstitucionalidad que se tipifica en esos supuestos radica, en su ltima
base, en la violacin del derecho a la jurisdiccin como derecho de acceder a un
tribunal judicial, o derecho a la tutela judicial efectiva.

VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD

La formulacin y la finalidad del principio de legalidad

67. Vinculado con el mismo propsito de seguridad que persigue
el constitucionalismo moderno, se halla el principio de legalidad. Nuestra
constitucin lo formula expresamente en la parte del art. 19 donde
consigna que nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
privado de lo que ella no prohbe.
Como todo el orden jurdico se basa en la constitucin, que est por
encima de la ley, la primera ley a tomar en cuenta es la cons-titucin.
68. El principio de legalidad responde al concepto de despersonalizacin o
impersonalidad del poder, y al de legitimidad racional. No se trata de que el poder no
sea ejercido por hombres lo cual es inevitable sino de que esos hombres que

ejercen el poder lo hagan ajustndose al orden jurdico establecido en las normas

legales. De ah, entonces, surge el adagio de que no gobiernan los hombres sino la
ley.

69. La finalidad del principio de legalidad es afianzar la seguridad

individual de los gobernados. La ley predetermina las conductas debidas
o prohibidas, de forma que los hombres puedan conocer de antemano lo
que tienen que hacer u omitir, y quedar exentos de decisiones sorpresivas
que dependan solamente de la voluntad ocasional de quien manda. Este
aspecto toma en cuenta, por eso, el valor previsibilidad.
70. La clusula que exige ley para mandar o para prohibir no debe tomarse
con tal rigor formal que slo reconozca como nica fuente de las obligaciones
aludidas en el art. 19 a la ley del congreso. Podemos ser obligados a hacer o a
abstenernos por cualquier norma jurdica inferior a la ley que constitucionalmente se
apoye en la ley o est habilitada para la constitucin o por la ley (as, las sentencias).
Tampoco ha de interpretarse esta parte del art. 19 como cohibiendo las fuentes no
estatales (por ej., el contrato). Tales fuentes tambin tienen capacidad de engendrar
obligaciones.
Asimismo, los tratados internacionales incorporados como tales al derecho
interno pueden ser fuente de obligaciones de hacer o de omitir.
Ver cap. VII, n 74.

71. Se llama zona de reserva de la ley el mbito donde la

regulacin de una materia es de competencia legislativa del con-greso.
72. El principio de legalidad se complementa con el que enuncia que todo lo
que no est prohibido est permitido. Aplicado a los hombres significa que, una vez
que la ley ha regulado la conducta de los mismos con lo que les manda o les impide
hacer, queda a favor de ellos una esfera de libertad jurdica en la que est permitido
todo lo que no est prohibido.

El trnsito del principio de legalidad al de razonabilidad: la regla de

la razonabilidad
73. El principio de legalidad es, realmente, esencialmente formalista en cuanto exige la forma normativa de la ley para mandar o
prohibir. Pero nos preguntamos basta que la ley mande o prohba, para
que sin ms lo mandado o lo impedido sea constitucional ?

De ninguna manera: la constitucin est pensando, cuando enuncia la

frmula del principio de legalidad, en una ley constitucional. No basta la
formalidad de la ley: es menester que el contenido de esa ley responda a
ciertas pautas de valor suficientes. Por eso es menester dar contenido
material de justicia al principio formal de legalidad. Para ello, acudimos
al valor justicia, que constitucionalmente se traduce en la regla o el
principio de razonabilidad.
Con este relleno, el principio de legalidad rezara de la siguiente
manera: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley justa (o
razonable) no manda, ni privado de lo que la ley justa (o razonable) no
prohbe.
El derecho judicial se ha encargado de incorporar a nuestro derecho
constitucional material este contenido que cubre la insuficiencia del
principio formal de legalidad. La jurisprudencia nos muestra el ejercicio
del control de razonabilidad de leyes y actos estatales, y los descalifica
como arbitrarios cuando hieren las pautas de justicia nsitas en la
constitucin. Los jueces verifican el contenido de la ley ms all de su
forma, permitindose aseverar que el principio formal de legalidad cede
al principio sustancial de razona-bilidad, y que si la ley no es razonable (o
sea, es arbitraria) resulta inconstitucional.
74. Lo opuesto a la razonabilidad es la arbitrariedad.

75. El principio de razonabilidad no se limita a exigir que slo la

ley sea razonable. Es mucho ms amplio. De modo general pode-mos
decir que cada vez que la constitucin depara una competencia a un
rgano del poder, impone que el ejercicio de la actividad consi-guiente
tenga un contenido razonable. El congreso cuando legisla, el poder
ejecutivo cuando administra, los jueces cuando dictan sen-tencia, deben
hacerlo en forma razonable: el contenido de los actos debe ser razonable.
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha construido toda una
fecunda doctrina sobre la arbitrariedad de las sentencias, exigiendo que
stas, para ser vlidas en cuanto actos jurisdiccionales, sean razonables.
Tambin los actos de los particulares deben satisfacer un conte-nido
razonable.

76. El sentido comn y el sentimiento racional de justicia de los hombres

hacen posible vivenciar en cada caso la razonabilidad, y su opuesto, la arbitra-riedad.
La constitucin formal suministra criterios, principios y valoraciones que, integrando
su ideologa, permiten componer y descubrir en cada caso la regla de razonabilidad.
Para ello es til acudir a la nocin de que en cada derecho hay un reducto que
configura, como mnimo, su ncleo esencial, y que este ncleo no tolera ser
suprimido, alterado o frustrado porque, de ocurrir algo de esto, se incurre en
irrazonabilidad, arbitrariedad e inconstitucionalidad.

La formulacin y finalidad del principio

77. La regla de razonabilidad est condensada en nuestra
constitucin en el art. 28, donde se dice que los principios, derechos y
garantas no podrn ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio. La alteracin supone arbitrariedad o irrazonabilidad.
La irrazonabilidad es, entonces una regla sustancial, a la que tambin
se la ha denominado el principio o garanta del debido proceso
sustantivo .
El principio de razonabilidad tiene como finalidad preservar el valor
justicia en el contenido de todo acto de poder e, incluso, de los
particulares.
78. Fundamentalmente, la razonabilidad exige que el medio
escogido para alcanzar un fin vlido guarde proporcin y aptitud
suficientes con ese fin: o que haya razn valedera para fundar tal o cual
acto de poder.
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema en materia de control judicial
de la razonabilidad, se limita a verificar si el medio elegido para tal o cual fin es
razonablemente proporcionado y conducente para alcanzar ese fin; pero no entra a
analizar si ese medio elegido pudo o puede ser reemplazado por otro que,
igualmente conducente y proporcionado al mismo fin, resulte menos gravoso para
el derecho o la libertad que se limitan.
La Corte no efecta esa comparacin entre diversos medios posibles, porque
estima que pertenece al exclusivo criterio de los rganos polticos (congreso y poder
ejecutivo) seleccionar el que a su juicio le parezca mejor o ms conveniente. Basta
que el escogido guarde razonabilidad suficiente en relacin al fin bus-cado.

Nosotros creemos que el control judicial de la razonabilidad debe analizar si

entre diversos medios igualmente posibles para alcanzar un fin, se opt por el ms o
menos restrictivo para los derechos individuales afectados; y que, realizada esa
confrontacin, debe considerar irrazonable la seleccin de un medio ms severo en
lugar de otro ms benigno que tambin sera conducente al fin perseguido.
O sea que para dar por satisfecha la razonabilidad hacen falta dos cosas: a)
proporcin en el medio elegido para promover un fin vlido; b) que no haya una
alternativa menos restrictiva para el derecho que se limita.

CAPTULO X

LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURDICAS

I. LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA. - Los contenidos de
la libertad jurdica. - La libertad fsica. - La libertad de intimidad. - El sentido
personalista de la intimidad. Ejemplos de conductas autorreferentes
resguardadas en la intimidad. - Las proyecciones de la libertad de intimidad. La
intimidad de los menores. - La juridicidad de la intimidad. - Los tratados
internacionales. - El derecho a la identidad personal. El derecho a la diferencia. El habeas data. II. LA IGUALDAD JURDICA. - Su concepto. La reforma de
1994. - El derecho judicial en materia de igualdad. - La discriminacin. La
discriminacin inversa. - La igualdad ante la ley: su insuficiencia. La plenitud
de igualdad jurdica. El problema de la violacin de la igualdad por la
jurisprudencia contradictoria. La variacin temporal en la interpretacin y
aplicacin judiciales de la ley penal. - La igualdad en las relaciones privadas. La igualdad en la admisin en los empleos. La igualdad en los impuestos y las cargas pblicas.

I. LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA HUMANA

1. Cuando la constitucin en su parte dogmtica se propone asegurar y
proteger los derechos individuales, merece la denominacin de derecho constitucional de la libertad. Tan importante resulta la postura que el estado adopta
acerca de la libertad, que la democracia, o forma de estado democrtica, consis-te,
fundamentalmente, en el reconocimiento de esa libertad.
Podemos adelantar, entonces, que el deber ser ideal del valor justicia en el estado
democrtico exige adjudicar al hombre un suficiente espacio de libertad jurdicamente
relevante y dotarlo de una esfera de libertad tan amplia como sea necesaria para
desarrollar su personalidad. Es el principio elemental del humanismo personalista.

Con el ejercicio de esa libertad jurdica, lo que yo hago u omito bajo su

proteccin es capaz de producir efectos jurdicos, o sea, efectos que el derecho recoge
en su mbito.

Los contenidos de la libertad jurdica

2. Tal libertad comporta diversos aspectos:
a) Un status personal que depare al hombre la calidad de persona
jurdica con capacidad de derecho, cuya negacin absoluta es la
esclavitud y la incapacidad total de derecho.
El art. 15 de la constitucin, al abolir la esclavitud, mantiene
virtualidad presente para afianzar este principio, porque si no pue-de
haber esclavitud, todo hombre es persona jurdica.
El Pacto de San Jos de Costa Rica (arts. 1 y 3) y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 16), por su parte, prescriben que todo ser humano
(persona) tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica.

b) Un poder de disposicin que, en uso de la libertad, sea susceptible

de producir efectos jurdicamente relevantes.
c) Un rea de intimidad donde la libertad inofensiva o neutra para
terceros, quede inmunizada y sustrada a toda interferencia arbitraria del
estado.
Es la frmula constitucional de nuestro art. 19: las acciones privadas
de los hombres que no ofendan al orden, a la moral pblica ni
perjudiquen a un tercero, estn slo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados.
d) Un principio bsico a favor del hombre, en el sentido de que todo
lo que no est prohibido est permitido.
Si fuera necesario que cada conducta humana tuviera que estar autorizada, la
nmina de permisiones se elevara hasta el infinito, y siempre dejara lagunas. Hay
que partir, por eso, desde una base de libertad jurdica, que demarca como zona
permitida (libre) toda el rea de conductas no prohibidas.
Este principio se deduce de nuestra constitucin del mismo art. 19 en la parte que
consagra el principio de legalidad, porque si nadie puede ser privado de hacer lo que
la ley no impide, es porque lo no prohibido est permitido.

3. El rea de intimidad y la zona de permisin no son extrajurdicas ni ajurdicas, porque desde que el derecho las protege quiere decir
que son espacios jurdicamente relevantes, dentro, y no fue-ra, del
mundo jurdico, en los que el hombre se mueve dentro de un mbito de
licitud (ver n 20).
4. La libertad como pauta genrica aparece en el prembulo de la
constitucin, que propone como uno de los contenidos del fin del estado,
asegurar los beneficios de la libertad. Por ende, en nuestra constitucin
la libertad merece tenerse como un valor y como un principio general: el
valor libertad y el principio de libertad.
5. El Pacto de San Jos de Costa Rica explaya diversos aspectos
del derecho a la libertad, abarcando supuestos como el de detencin,
privacin de libertad (arts. 5 y 7), y prohibicin de la esclavitud, la
servidumbre, y los trabajos forzosos y obligatorios (art. 6). En paralelo,
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (arts. 9, 10 y 8).
No hay que descuidar las normas equivalentes de la Convencin
sobre Derechos del Nio (arts. 37 b, y 40), y todas las que se incluyen en
otros tratados de jerarqua constitucional, como la convencin sobre la
tortura.
La libertad fsica
6. La libertad corporal o fsica es el derecho a no ser arrestado sin
causa justa y sin forma legal. Apareja, asimismo, la libertad de
locomocin. En otro sentido, descarta padecer cierto tipo de retenciones
corporales forzosas, o realizar prestaciones forzosas valoradas como
injustas: por ej.: los trabajos forzados, o sufrir restricciones ilegtimas.
Aun quienes padecen privacin legtima de su libertad, tienen
derecho a que no se agrave su situacin con restricciones ilegtimas.
La libertad de locomocin se vincula tambin con la libertad de
circulacin.
Nuestra constitucin protege estos contenidos cuando en el art. 18
establece que nadie puede ser arrestado sin orden escrita de autoridad

competente; cuando en el art. 14 consagra el derecho de entrar,

permanecer, transitar y salir del territorio; y cuando en el art. 17 dispone
que ningn servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de
sentencia fundada en ley.
La garanta que protege la libertad corporal o fsica es el habeas
corpus.
7. Para las normas de los tratados de derechos humanos con
jerarqua constitucional, remitimos al n 5.
La libertad de circular cuenta con previsiones en el Pacto de San
Jos de Costa Rica (art. 22), en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos (art. 12), en la convencin sobre Discriminacin de la
Mujer (art. 15.4), en la convencin sobre Discriminacin Racial (art. 5)
y en la convencin sobre Derechos del Nio (art. 10).
La libertad de intimidad
8. La libertad de intimidad presupone la tutela jurdica de la vida
privada, o lo que los ingleses llaman right of privacy.
La frmula constitucional viene dada por el art. 19, que deja
reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados las
acciones privadas que de ningn modo ofendan al orden, a la moral
pblica, ni perjudiquen a terceros.
El art. 1071 bis del cdigo civil, por la proteccin que depara a la intimidad o
privacidad, puede tenerse como una reglamentacin de la norma constitucional citada.
Con encuadre en el art. 19, estamos acostumbrados personalmente a tener como
sinnimos el derecho a la intimidad y el derecho a la privacidad; la intimidad
sera la esfera personal que est exenta del conocimiento generalizado de terceros, y la
privacidad sera la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no daan a
otros) por ms que se cumplan a la vista de los dems y que sean conocidas por stos.
Se trata siempre de una zona de reserva personal, propia de la autonoma del ser
humano.
9. No se ha de creer, por eso, que en la intimidad se aloje y proteja nicamente
a las acciones que de ninguna manera se exteriorizan al pblico. El derecho judicial
de la Corte anterior a 1984 pudo inducir a ese error cuando se refiri a las conductas
que permanecen en la interioridad del hombre. Y no es as. Conductas y situaciones

que pueden ser advertidas por terceros y ser conocidas pblicamente admiten
refugiarse en la intimidad cuando hacen esencialmente a la vida privada: tales, por ej.,
las que se refieren al modo de vestir, de usar el cabello, a asistir a un templo o a un
lugar determinado.
10. En el caso Ponzetti de Balbn, fallado el 11 de diciembre de 1984, la
Corte, mejor y aclar su doctrina. Veamos el siguiente prrafo: en relacin directa
con la libertad individual protege (el derecho a la privacidad e intimidad) un mbito
de autonoma individual constituida por sentimientos, hbitos y costumbres, las
relaciones familiares, la situacin econmica, las creencias religiosas, la salud mental
y fsica y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de
vida aceptadas por la comunidad estn reservadas al propio individuo y cuyo
conocimiento y divulgacin por los extraos significa un peligro real o potencial para
la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no slo a la esfera
domstica, el crculo familiar y de amistad, sino otros aspectos de la personalidad
espiritual o fsica de las personas, tales como la integridad corporal o la imagen, y
nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar reas de su
actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares
autorizados para ello, y slo por ley podr justificarse la intromisin, siempre que
medie un inters superior en resguardo de la libertad de otros, la defensa de la
sociedad, las buenas costumbres o la persecucin del crimen.
11. Es muy importante destacar que la intimidad resguardada en el art. 19
frente al estado, goza de igual inmunidad frente a los dems particulares. As la
valor e interpret la Corte en el citado caso Ponzetti de Balbn, del 11 de
diciembre de 1984.

El sentido personalista de la intimidad

12. La intimidad o la privacidad incluyen en su mbito a las
conductas autorreferentes, es decir, las que slo se refieren y ataen al
propio sujeto autor, sin proyeccin o incidencias dainas de modo directo
para terceros.
Ejemplos de conductas autorreferentes resguardadas en la
intimidad
13. A ttulo enunciativo citamos las siguientes:
a) La eleccin del plan personal de vida autorreferente, y su realizacin;

b) la objecin de conciencia por razones morales o religiosas, cuando es

inofensiva para terceros.
En el caso Portillo, Alfredo, del 18 de abril de 1989, la Corte Suprema admiti
por mayora la objecin de conciencia en el cumplimiento del deber militar que
impone el art. 21 de la constitucin, pero slo parcialmente, en cuanto no eximi del
servicio militar a un objetor pero dispuso que lo efectuara sin el empleo de armas;
c) la preservacin de la propia imagen frente a terceros;
d) el control y la disposicin de los datos personales, incluso para impedir su
difusin innecesaria;
e) el derecho a la identidad personal;
f) el derecho a ser diferente;
g) el consentimiento para la ablacin de rganos del propio cuerpo con destino a
trasplantes a favor de terceras personas, determinadas o indeterminadas, cuya
autorizacin legal debera admitirse aunque entre donante y receptor no mediara
relacin parental;
h) la negativa de las personas con discernimiento para someterse a terapias
contras las cuales formulan objecin de conciencia (por ej., los Testigos de Jehov
respecto de las transfusiones de sangre), o a intervenciones quirrgicas y tratamientos
mdicos que se rechazan por diversidad de razones personales; ello siempre que con
esa negativa no se comprometa la salud de terceros o la salud pblica;
i) la eleccin del tipo de medicina, terapia y medicacin (que se viola si

por ej. se prohbe legalmente la homeopata, la acupuntura o las medicinas no

tradicionales).

Las proyecciones de la libertad de intimidad

14. a) La libertad de intimidad se vincula asimismo con ciertos
aspectos de la libertad religiosa que hacen al fuero ntimo del hombre.
Fundamentalmente, se trata del contenido de la libertad religiosa
conocido con el nombre de libertad de conciencia.
Ya hemos dado tambin por incluida en la intimidad a la objecin de conciencia.

b) En otra faceta, puede relacionrsela con el derecho al silencio y

al secreto. El derecho al silencio es la faz negativa del derecho a la
libre expresin, y al igual que el derecho al secreto, implica la facultad de
reservarse ideas, sentimientos, conocimientos y acciones que el sujeto no
desea voluntariamente dar a publicidad, o revelar a terceros, o cumplir.

c) El derecho a la intimidad o privacidad aloja sin dificultad a la

relacin confidencial entre un profesional y su cliente (secreto
profesional), que debe ser protegida tambin y adems como una
manifestacin del derecho al silencio o secreto dentro de la libertad de
expresin (en su faz negativa de derecho a no expresarse).
El secreto de los periodistas e informadores o comunicadores sociales les impide
revelar tanto las fuentes de las cuales han obtenido la informacin, como la identidad
de quien se las ha suministrado. Protege, por ende, las grabaciones, cintas, escritos y
toda otra constancia de datos, con la finalidad de amparar al informante, asegurarle el
mayor mbito de libertad en el ejercicio de su actividad, y mantener la confianza
pblica de las gentes en la confidencialidad de cuanto le transmite a los periodistas.
El art. 43, al prever la garanta del habeas data, resguarda el secreto de las fuentes
de informacin en una norma que se debe interpretar ampliamente en todos los dems
casos a favor del secreto periodstico.

d) Existe un derecho al secreto fiscal; con esto queremos decir que si

bien el fisco puede revelar pblicamente quines incumplen sus
obligaciones tributarias, no puede en cambio dar a publicidad la identidad
de quienes, cumplindolas, sufren afectacin en su privacidad por la
difusin informativa de su patrimonio, o de sus ganancias, o de los
montos oblados.
15. La libertad de intimidad se proyecta a la inviolabilidad del
domicilio, de la correspondencia y de los papeles privados. As lo
consigna el art. 18 de la constitucin, prescribiendo que una ley
determinar en qu casos y con qu justificativos puede procederse a su
allanamiento y ocupacin.
a) El domicilio protegido constitucionalmente tiene un alcance ms amplio que el
domicilio regulado por el cdigo civil. Coincide ms bien con el concepto que utiliza
el derecho penal, abarcando toda morada destinada a la habitacin y desenvolvimiento
de la libertad personal en lo concerniente a la vida privada, ya sea cerrada o abierta
parcialmente, mvil o inmvil, de uso permanente o transitorio. Queda protegido as
el recinto o la vivienda del hombre en un sentido muy amplio: vehculo que sirve de
morada, habitacin en un hotel, camarote de un barco o ferrocarril, escritorio
profesional, etc., sea en su parte principal o en sus accesorias.
La inviolabilidad del domicilio impide, como principio, el allanamiento por parte
de funcionarios estatales sin orden judicial, salvo situaciones excepcionales y de

extrema urgencia. Frente a los particulares, implica el derecho a impedir el acceso y la

permanencia contra la voluntad del titular.
La norma del art. 18 en la parte comentada es directamente operativa, y no vale
decir que el domicilio carezca de inviolabilidad mientras no se dicte la ley
reglamentaria a que la clusula se refiere.
El derecho judicial de la Corte tiene dicho que, como principio general, la nica
autoridad competente para allanar domicilio es la judicial.
Resulta de suma importancia destacar que las pruebas que se obtienen mediante
allanamiento ilegal del domicilio no pueden hacerse valer en juicio, ni siquiera si de
ese modo se descubre el cuerpo de un delito.

b) La correspondencia epistolar y los papeles privados tambin han

recibido expresamente la garanta de inviolabilidad en el mismo art. 18.
Cartas misivas, legajos, fichas e historias clnicas de clientes o enfermos que
reservan los profesionales, libros de comercio, etc., quedan amparados en el secreto
de los papeles privados.
Con la tcnica moderna consideramos que la libertad de intimidad se extiende a
otros mbitos: comunicaciones que por cualquier medio no estn destinadas a
terceros, sea por telfono, por radiotelegrafa, por fax, etc. Este ltimo aspecto atae
simultneamente a la libertad de expresin: la expresin que se transmite en uso de la
libertad de intimidad no puede ser interferida o capturada arbitrariamente. La
captacin indebida tampoco puede, por ende, servir de medio probatorio.
16. Sera extenso enumerar otros contenidos que quedan amparados en la
intimidad, y sobre los cuales slo puede avanzar una ley suficientemente razonable
con un fin concreto de verdadero inters. As, el secreto financiero y bancario, el
propio retrato o la imagen, etc.
17. Los medios que sin el consentimiento de la persona interesada tienden a
extraer de su intimidad informaciones, secretos, declaraciones por ej.: el
narcoanlisis y las drogas de la verdad son allanamientos injustos de su fuero
ntimo, que no pueden emplearse ni siquiera en un proceso judicial con miras al
descubrimiento de un delito.
Las formas ms torpes de coaccin, como los castigos corporales o las presiones
sicolgicas y morales de cualquier tipo que tienden a debilitar o anular la voluntad
para obtener la confesin, revelacin o declaracin de cualquier dato padecen de
similar inconstitucionalidad. La garanta del debido proceso, que nuestra constitucin
contiene y asegura, da pie para avalar dicho criterio de inconstitucionalidad, en
correlacin con el derecho a la intimidad.

18. Hay conductas que, aunque se deciden por ms de una persona (en comn
con otra) y aunque por ende no pertenecen a una sola, se resguardan en la intimidad,
como la decisin de una pareja para procrear o no, para elegir el mtodo procreativo,
para decidir el nmero de hijos y el modo de su regula-cin, etc.
De modo anlogo, la eleccin que hacen ambos padres por un modelo educativo
para sus hijos sin discernimiento suficiente.

La intimidad de los menores

19. El derecho a la intimidad alcanza tambin a los menores de edad. Si bien
es verdad que hay que conjugarlo con los derechos que emergen de la patria potestad,
hemos de admitir que cuando el menor alcanza la edad del discernimiento debe
quedar en disponibilidad para ejercer derechos que hacen a su intimidad.
Esta coordinacin entre derechos de los padres y derecho a la intimidad de sus
hijos, parece desprenderse suficientemente de la Convencin sobre Derechos del
Nio, que tiene jerarqua constitucional, y que obliga a la vez a respetar los derechos
paternos para impartir direccin al nio en el ejercicio de su derecho de modo
conforme a la evolucin de sus facultades, y que reconoce el derecho del nio a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religin (todo ello en el art. 14) as como
el de no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada (art. 16).

La juridicidad de la intimidad
20. A veces se ha pretendido que la zona de privacidad que el art.
19 preserva es un mbito extrajurdico o ajurdico, que quedara fuera
o al margen del derecho. Y no es as. El rea de intimidad, como parte del
derecho de libertad, es jurdica, y cada vez que el poder judicial le depara
tutela est demostrando que lo que en esa rea se preserva es un bien
jurdico amparado por el derecho (ver n 3).
Los tratados internacionales
21. La libertad de intimidad se halla enfocada en el Pacto de San
Jos de Costa Rica y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos cuando disponen que nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o

reputacin y que toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley

contra esas injerencias o esos ataques (arts. 11 y 17, respectivamente).
Similar norma contiene el art. 16 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio, que tambin obliga al estado a respetar y preservar la
identidad de los menores en el art. 8.
El derecho a la identidad personal
22. Es reciente la elaboracin del derecho que se da en denominar a la
identidad personal. La doctrina y la jurisprudencia italianas pueden considerarse
vanguardistas.
Aspectos de la identidad que podramos llamar esttica como el nombre, la
filiacin, el estado de familia, la nacionalidad ya venan suficientemente acogidos,
hasta dentro del plexo de los derechos personalsimos. Faltaba extender la identidad a
su proyeccin dinmica, social, existencial, como verdad biogrfica de cada persona,
que vive su vida a travs de un proceso de autocreacin.

a) El derecho a la identidad en orden hacia la propia persona, hacia

su modo personal de vivir su vida, hacia su mismidad y su verdad
personal, ofrece un mbito muy ligado si es que no resulta lo mismo
al derecho a la intimidad.
Bien puede hablarse por eso del derecho frente a los otros de ser uno
mismo conforme a la propia opcin.
b) Este ser uno mismo y tener su identidad en la vida biogrfica y
en su dinamismo existencial se externaliza en una imagen social. Estamos
ante el segundo aspecto del derecho a la identidad personal, en cuanto
cada persona tiene derecho a presentarse en la convivencia societaria
como el que es, en la ya referida mismidad autntica, y a que as se la
reconozca, se la respete y se la tolere.
Se comprende que en esta vertiente no aludimos a los rasgos fsicos, biolgicos o
estticos de la persona identificada, sino a una multiplicidad de caracteres dinmicos
y manifestaciones concretas que componen un bagaje o patrimonio inmaterial: lo
somtico, lo espiritual, lo ideolgico, lo profesional, lo religioso de cada uno. Con
este acervo cada sujeto se distingue de cualquier otro ser humano: es una unidad
irrepetible y nica, diferente a todo otro prjimo; es lo que lo individualiza y
especifica como el que es, en su yo y en su mismidad.

Por eso corresponde hablar de la imagen que la identidad personal proyecta,

traslada y exhibe hacia afuera, ante los otros.

El derecho a la diferencia
23. El derecho a la identidad se correlaciona con el derecho a la
diferencia, o a ser diferente. El derecho a la igualdad que despus
explicamos exige que a cada ser humano se le respete y preserve lo que
hay en l de diferente respecto a los dems, porque de ese modo se le
resguarda a la vez su identidad, es decir, lo que en su mismidad hay de
distinto y no de igual con los otros.
El derecho a la identidad y el derecho a la diferencia encuentra una
clara expresin en el inc. 17 del art. 75 en todo cuanto se refiere a los
pueblos indgenas argentinos.
Los tratados internacionales de derechos humanos que contienen
normas sobre las minoras contemplan, a su manera, el derecho a la
identidad y el respeto a las diferencias. As, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 27) y la Convencin sobre Derechos del
Nio (arts. 30, 17 d, 20.3 y 29 c).
Las convenciones sobre discriminacin racial, sobre genocidio, y
sobre la tortura tambin encaran el derecho a la identidad y a la
diferencia cuando obligan a prevenir y erradicar conductas lesivas, tanto
como al prohibirlas. Lo mismo cabra afirmar de la convencin sobre
discriminacin de la Mujer, que al igualarla en sus derechos con el varn,
toma en cuenta las diferencias razonables entre los sexos.
El habeas data
24. La accin de habeas data, que por el art. 43 de la constitu-cin
se encarrila a travs de la accin de amparo, protege aspectos
fundamentales de la intimidad, la privacidad y la identidad personales, en
relacin con la llamada libertad informtica y los registros o bancos de
datos.
La estudiaremos al tratar las garantas.

II. LA IGUALDAD JURDICA

Su concepto
25. Del derecho a la libertad se desprende la igualdad. Si a todo
hombre debe reconocrsele aquel derecho con los contenidos
fundamentales a que hemos aludido, todos los hombres participan de una
igualdad elemental de status en cuanto personas jurdicas. Tal es el
concepto bsico de la llamada igualdad civil, consistente en eliminar
discriminaciones arbitrarias entre las personas. La igualdad importa un
grado suficiente de razonabilidad y de justicia en el trato que se depara a
los hombres.
La igualdad no significa igualitarismo. Hay diferencias justas que deben tomarse
en cuenta, para no incurrir en el trato igual de los desiguales.
El derecho a la identidad y el derecho a ser diferente obligan, desde la igualdad,
a tomar en cuenta lo que en cada ser humano y en cada grupo social hay de diferente
con los dems, al modo como por ej. lo hace el art. 75 inc. 17 (ver n 23).
Lo mismo que la libertad, la igualdad merece verse como un principio general y
un valor en nuestra constitucin: el principio de igualdad y el valor igualdad.

Conviene advertir que la igualdad elemental que consiste en asegurar

a todos los hombres los mismos derechos requiere, imprescindiblemente,
algunos presupuestos de base:
a) que el estado remueva los obstculos de tipo social, cultural,
poltico, social y econmico, que limitan de hecho la libertad y la
igualdad de todos los hombres;
b) que mediante esa remocin exista un orden social y econmico
justo, y se igualen las posibilidades de todos los hombres para el
desarrollo integral de su personalidad;
c) que a consecuencia de ello, se promueva el acceso efectivo al goce
de los derechos personales de las tres generaciones por parte de todos los
hombres y sectores sociales.
26. La constitucin argentina consagra en su art. 16 la igualdad
ante la ley.

El primer aspecto de la igualdad queda satisfecho con el

reconocimiento implcito de la libertad jurdica a todos los hombres, y
con la abolicin expresa de la esclavitud.
A rengln seguido, debemos recordar que la igualdad civil se traduce
en el reconocimiento uniforme de los derechos civiles a to-dos los
habitantes (art. 14), incluyendo tambin a los extranjeros (art. 20).
Como aspecto secundario, el mismo art. 16 suprime las prerrogativas
de sangre o de nacimiento, los ttulos de nobleza y los fueros personales.
La misma norma declara que todos los habitantes son admisibles en
los empleos sin otra condicin que la idoneidad, y que la igualdad es la
base del impuesto y de las cargas pblicas.
27. Existiendo en la constitucin clusulas explcitas sobre la igualdad, bien
podemos afirmar que el contenido extensivo de la igualdad constitucional puede y
debe acrecer a tenor de nuevas valoraciones sociales, con el efecto de engendrar
inconstitucionalidad sobreviniente para discriminaciones que, a su hora, pudieron no
ser o no fueron inconstitucionales.
En cuanto a la igualdad de los extranjeros, ya la misma constitucin la consagr
en orden a los derechos civiles en su art. 20. No as en cuanto a los derechos polticos,
pero progresivamente ha de llegarse a ella. Por ahora nos conformamos con afirmar
que, aun no siendo inconstitucional negar los derechos polticos a los extranjeros,
sera viable y deseable que la ley los reconociera.

La reforma de 1994
28. La reforma constitucional de 1994 ha avanzado en las
formulaciones de la igualdad, superando la mera igualdad formal con
claros sesgos de constitucionalismo social, y completando las normas de
la constitucin histrica.
As:
a) el inc. 23 del art. 75 adjudica al congreso la competencia (para
nosotros de ejercicio obligatorio) de legislar y promover medidas de
accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de
trato;
b) la misma norma aade que esa legislacin y esa promocin
mediante acciones positivas se debe enderezar al pleno goce y ejer-cicio

de los derechos reconocidos por la constitucin y los tratados

internacionales sobre derechos humanos;
c) luego aade que todo lo enunciado en los incisos a) y b) ha de
particularizarse respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y los
discapacitados;
d) el inc. 17 del art. 75 sobre los pueblos indgenas argentinos trae
una formulacin que hace evidente el reconocimiento de su identidad y su
diferencia como expresin de una relacin con el derecho a la igualdad de
trato y de oportunidades;
e) el inc. 19 del art. 75 obliga a que las leyes de organizacin y base
de la educacin aseguren la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminacin alguna;
f) el inc. 22 del art. 75 est dedicado a los tratados de derechos
humanos con jerarqua constitucional, entre los cuales abundan las
clusulas sobre la igualdad, las minoras y la no discriminacin;
g) muchos de estos tratados obligan a hacer efectivos los derechos
que reconocen, prohibiendo discriminaciones arbitrarias;
h) el art. 37, al referirse a los derechos polticos, consagra la igualdad
real de oportunidades entre varones y mujeres para acceder a cargos
electivos y partidarios;
i) el mismo artculo aade que esa igualdad se ha de garantizar por
acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos y en el
rgimen electoral;
j) la disposicin transitoria primera reconoce el respeto al modo de
vida de los habitantes de las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich
del Sur;
k) la disposicin transitoria segunda aclara que las acciones positivas
del art. 37 no sern inferiores a las vigentes al sancionarse la constitucin
reformada.
29. Toda esta red elocuente de principios, valores, derechos y
obligaciones constitucionales demuestra el sentido actual del derecho a la
igualdad jurdica real y efectiva, asumiendo que:

a) las acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer en

favor de la igualdad;
b) el verbo promover (en el inc. 23 del art. 75) implica adoptar y
ejecutar polticas activas que den impulso al acceso a la igualdad real y
efectiva;
c) para tales logros, se admite sin duda la llamada discriminacin
inversa (incisos 17, 19 y 23 del art. 75, y art. 37);
d) se reconoce claramente el derecho a la identidad, a la diferencia y
al pluralismo en diversos mbitos: d) para los pueblos indgenas (inc. 17
del art. 75); d) en las polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (inc. 19 segundo
prrafo); d) en materia cultural (inc. 19 cuarto prrafo); d) en
proteccin de nios, mujeres, ancianos y discapacitados (inc. 23 primer
prrafo); d) para dictar un rgimen de seguridad social especial e
integral para el nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta
el fin del perodo de enseanza elemental, y para la madre durante el
embarazo y el tiempo de lactancia (inc. 23 segundo prrafo);
e) en materia impositiva, tambin el art. 75 inc. 2 incluye entre las
pautas que deben presidir la coparticipacin federal, la prioridad de la
igualdad de oportunidades en todo el territorio del estado;
f) para los tratados de integracin en organizaciones supraesta-tales
el inc. 24 del art.75 prescribe que la transferencia de competencias y
jurisdiccin a las mismas debe hacerse en condiciones de reciprocidad e
igualdad;
g) a su modo, el art. 38 sobre los partidos polticos exhibe una
manifestacin del pluralismo democrtico y del derecho de las minoras a
estar representadas.
El derecho judicial en materia de igualdad
30. El derecho judicial ha pormenorizado, desde la jurisprudencia
de la Corte Suprema, los alcances de la igualdad. Un extracto de sus
principios arroja el siguiente repertorio:
a) la igualdad exige que se trate del mismo modo a quienes se
encuentran en iguales situaciones;

b) por eso, implica el derecho a que no se establezcan excepciones o

privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales
circunstancias;
c) la regla de igualdad no es absoluta, ni obliga al legislador a cerrar
los ojos ante la diversidad de circunstancias, condiciones o diferencias
que pueden presentarse a su consideracin; lo que aquella regla estatuye
es la obligacin de igualar a todas las personas afectadas por una medida,
dentro de la categora, grupo o clasificacin que les corresponda, evitando
distinciones arbitrarias u hostiles;
d) la razonabilidad es la pauta para ponderar la medida de la
igualdad, con lo que queda entendido que el legislador puede crear
categoras, grupos o clasificaciones que irroguen trato diferente entre los
habitantes, a condicin de que el criterio empleado para discriminar sea
razonable;
c) las nicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y
por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razonabilidad,
las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o
privilegios, etc.
31. Nuestro derecho judicial considera que no corresponde a los jueces juzgar
del acierto o conveniencia de la discriminacin en su modo o en su medida, pero en
cambio les incumbe verificar si el criterio de discriminacin es o no razonable,
porque el juicio acerca de la razonabilidad proporciona el cartabn para decidir si una
desigualdad viola o no la constitucin.
a) Es interesante en materia de igualdad resear el caso E., F.E. resuelto por la
Corte el 9 de junio de 1987, en el que abierto el juicio sucesorio del causante fallecido
despus de incorporado al derecho argentino el Pacto de San Jos de Costa Rica, pero
antes de que nuestra ley interna 23.264 cumpliera el deber por l impuesto a nuestro
estado de equiparar las filiaciones matrimoniales y extramatrimoniales, el tribunal
sostuvo que el art. 17 de dicho Pacto resulta programtico y no igual automtica ni
directamente ambas filiaciones, por lo que remitindose a la anterior legislacin
argentina (ley 14.367) vigente al morir el padre, afirm que no se violaba la igualdad
por el hecho de que una discriminacin acorde con la pauta jurisdiccional de
razonabilidad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales a los efectos sucesorios
colocara a los segundos en situacin hereditaria distinta frente a los primeros;
b) en aplicacin de la igualdad constitucional de derechos civiles entre
extranjeros y nacionales, la Corte Suprema declar inconstitucional la normativa que
en la provincia de Buenos Aires exiga la nacionalidad argentina para el ejercicio de la

docencia en establecimientos privados (caso Repetto, Ins M., del 8 de noviembre

de 1988).
c) en 1966 la Corte hizo lugar en el caso Glaser a la excepcin de servicio
militar impetrada por un seminarista judo, extendindole el beneficio acordado a los
seminaristas catlicos. Interpretamos el criterio del caso como un modo de no
discriminacin por causa de la religin, y como una igualacin razonable de
situaciones semejantes.
32. A mero ttulo enunciativo, recordamos que conforme a la jurisprudencia
de la Corte Suprema, la igualdad no queda violada: a) por la existencia de fallos
contradictorios dictados por tribunales distintos con relacin a situaciones jurdicas
similares en aplicacin de las mismas normas legales; b) por la variacin de la
jurisprudencia en el tiempo; c) por la existencia de regmenes procesales diferentes en
el orden federal y en el provincial; d) porque la ley permita la excarcelacin para unos
delitos y la niegue para otros; e) por la existencia de fueros reales o de causa; f) por la
existencia de regmenes jubila-torios diferenciales segn la ndole de la actividad que
cada uno comprende; g) por la existencia de diferentes regmenes laborales segn la
ndole de la actividad; h) por la variacin del rgimen impositivo en el tiempo; i) por
la exis-tencia de regmenes legales diferentes en materia de trabajo segn las
caractersticas distintas de cada provincia, etctera.
33. Es constante el derecho judicial de la Corte en decir tambin que: a) la
desigualdad inconstitucional debe resultar del texto mismo de la norma; b) que por
eso, no es impugnable la desigualdad que deriva de la interpretacin que de ella hagan
los jueces al aplicarla segn las circunstancias de cada caso.
34. Es muy importante advertir que, tambin en el derecho judicial emanado
de la Corte Suprema, funcionan dos principios bsicos acerca de la igualdad: a) slo
puede alegar la inconstitucionalidad de una norma a la que se reputa desigualitaria,
aqul que padece la supuesta desigualdad; b) la garanta de la igualdad est dada a
favor de los hombres contra el estado, y no viceversa.

La discriminacin
35. Las discriminaciones arbitrarias configuran una negacin de
la igualdad. Si siempre estuvieron implcitamente prohibidas, ahora
nuestro derecho constitucional lo ha hecho explcito. Para afirmarlo,
encontramos que:
a) tratados de derechos con jerarqua constitucional conforme al art.
75 inc. 22 obligan a dar efectividad a los derechos que reconocen, en

favor de todas las personas; y de inmediato estipulan cules

discriminaciones quedan impedidas (motivos de raza, nacimiento, sexo,
religin, color, idioma, nacionalidad, origen social, opiniones, condicin
social, etc.);
a) ello abarca tanto a los derechos civiles, como a los polticos y a
los sociales (los derechos polticos no se reconocen al extranjero no
naturalizado, sino al ciudadano, pero prohben discriminaciones
arbitrarias entre los ciudadanos);
b) algunos de estos tratados dirigen especficamente sus normas
contra determinada clase de discriminacin (por ejemplo, racial, o por
sexo en desmedro de la mujer);
c) otros contienen normas penales (por ejemplo, sobre genocidio, y
sobre tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes) que
resultan aplicables en muchos casos en favor de personas o grupos
arbitrariamente discriminados;
d) la constitucin reformada de 1994, al incorporar numerosas
disposiciones sobre la igualdad real de oportunidades, sobre la obligacin
de promoverla, sobre la adopcin de medidas de accin positiva, etc., ha
venido a anatematizar discriminaciones, y a tutelar en pro de la igualdad
tanto el pluralismo como el derecho a la iden-tidad y a las diferencias (ver
nos. 28 y 29).
La discriminacin inversa
36. Algo que aparentemente puede presentarse como lesivo de la igualdad y,
muy lejos de ello, es o puede ser un tramo razonable para alcanzarla, es la llamada
discriminacin inversa. En determinadas circunstancias que con suficiencia
aprueben el test de la razonabilidad, resulta constitucional favorecer a determinadas
personas de ciertos grupos sociales en mayor proporcin que a otras, si mediante esa
discriminacin se procura compensar y equilibrar la marginacin o el relegamiento
desigualitarios que recaen sobre aquellas personas que con la discriminacin inversa
se benefician. Se denomina precisamente discriminacin inversa porque tiende a
superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado por el aludido
relegamiento.
Un ejemplo reciente est dado por la ley que fij el cupo o porcentaje mnimo de
mujeres que los partidos deben incluir en las listas de candidatos a cargos que, en el
orden federal, se disciernen por eleccin popular. La reforma de 1994 la
constitucionaliz en el art. 37 y en la disposicin transitoria segunda.

Pueden citarse, adems, como previsoras de la discriminacin inversa para darle

posible cabida, las normas que aluden a medidas de accin positiva en el art. 75 inc.
23, y a los pueblos indgenas en el inc. 17.
37. La llamada ley antidiscriminatoria n 23.592, de 1988, contiene
disposiciones que sancionan civil y penalmente las conductas discriminatorias
arbitrarias que impidan, obstruyan, o de algn modo menoscaben el pleno ejercicio
sobre bases igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en la
constitucin.
Se reputan especialmente como actos u omisiones discriminatorios los basados
en motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa, opinin poltica o
gremial, sexo, posicin econmica, condicin social, o caracteres fsicos.

La igualdad ante la ley: su insuficiencia - La plenitud de igualdad

jurdica
38. La constitucin habla en su art. 16 de igualdad ante la ley.
La norma hace recaer en el legislador una prohibicin: la de tratar a los
hombres de modo desigual. O sea que cuando el estado legisla no puede
violar en la ley la igualdad civil de los habitantes. Adems, el texto
reformado en 1994 agrega al deber de no violarla, el de promoverla en
numerosos mbitos (ver nos 28 y 29).
Pero si estancamos aqu el sentido de la igualdad, pecamos por
insuficiencia; por eso propiciamos lo que llamamos igualdad jurdica,
con alcance integral y de la siguiente manera:
a) igualdad ante el estado; a) ante la ley; a) ante la administracin;
a) ante la jurisdiccin;
b) igualdad ante y entre particulares: en la medida de lo posible y de
lo justo.
39. La igualdad permite por eso hablar, extensivamente, de la
igualdad ante la administracin. Cuando los rganos del poder ejercen
funcin administrativa, deben manejarse con la misma regla de no dar a
unos lo que se niega a otros en igualdad de circunstancias, o viceversa; y
de evitar las discriminaciones arbitrarias.

40. La igualdad ante la jurisdiccin (o administracin de justi-cia),

encuentra base ms concreta en la constitucin. Un primer aspecto de esa
igualdad est dado por el hecho de que la constitucin obliga a que la ley
establezca la unidad de jurisdiccin mediante los mismos tribunales
(jueces naturales) para todos los habitantes. Nadie puede ser sacado de
sus jueces naturales (art. 18), y todos tienen el mismo derecho de acudir
ante ellos. No puede haber quienes sean juzgados por otros jueces, ni a
ttulo de privilegio ni a ttulo de castigo. Como privilegio que son, estn
abolidos en el art. 16 los fueros personales, que consistan en el derecho
de una persona a ser juzgada segn condicin o profesin por sus pares
(fuero militar, fuero eclesistico, fuero universitario).
Subsisten, en cambio, sin ser lesivos de la igualdad, los llamados fueros reales,
de materia o de causa, que existen en razn de la cuestin a juzgar y no de las
personas. Subsisten tambin, con determinadas condiciones, las llamadas
jurisdicciones especiales a veces coincidentes con un fuero real que en nuestro
derecho constitucional son principalmente dos: la jurisdiccin militar y la jurisdiccin
administrativa.

El problema de la violacin de la igualdad por la jurisprudencia

contradictoria
41. Siendo la ley la misma para todos, sufre la igualdad cuando la
misma ley es interpretada en circunstancias similares de modo opuesto
por tribunales distintos?
Nosotros creemos que s, porque la sentencia como derecho del caso
y de las partes es la que acusa para cada uno la vigencia de la ley que esa
sentencia aplica e interpreta y, por ende, si una sentencia interpreta en un
caso la ley con un sentido, y otra sen-tencia de otro tribunal interpreta en
otro caso anlogo la misma ley con un sentido discrepante, ambos casos
han sido resueltos bajo la misma ley de modo desigualitario.
Cmo remediar esa desigualdad? Postulamos que, alegando la
vulneracin de la igualdad, se utilice el recurso extraordinario para llegar
a la Corte Suprema, y se pueda obtener as una decisin que proporcione
uniformidad a la jurisprudencia contradictoria.
Nuestro derecho constitucional material no acepta este criterio, y
considera que esa desigualdad no es inconstitucional, y que carece de
remedio institucional.

La jurisprudencia de la Corte Suprema tiene establecido de manera uniforme que

la desigualdad derivada de la existencia de fallos contradictorios no viola la igualdad,
y que es nicamente el resultado del ejercicio de la potestad de juzgar atribuida a los
diversos tribunales, que aplican la ley conforme a su criterio. La desigualdad
inconstitucional tiene que provenir del texto mismo de la norma, y no es tal la que
resulta de la interpretacin que hacen los jueces cuando aplican esa norma segn las
circunstancias de cada caso. Como principio, pues, el recurso extraordinario no sirve
para acusar tal desigualdad ni para conseguir la unificacin de la jurisprudencia
divergente.
Ha de quedar claro que, a nuestro criterio, la jurisprudencia contradictoria viola
la igualdad nicamente cuando la misma ley se interpreta de modo opuesto en casos
similares, en tanto no hay violacin si esa interpretacin es discrepante en casos no
similares, porque entonces la diferente interpretacin responde razonablemente a la
desigualdad fctica de tales casos entre s.

La variacin temporal en la interpretacin y aplicacin judiciales de la

ley penal
42. Entendemos que cuando en un tiempo determinado el derecho judicial
tiene declarada inconstitucional una norma penal, y posteriormente cambia esa
jurisprudencia considerndola constitucional, quienes cometieron la conducta
atrapada por esa norma penal en el perodo en que estaba judicialmente declarada
inconstitucional deben ser absueltos, aunque al momento de sentenciarse sus causas
ya est en vigor la ulterior jurisprudencia opuesta. Ello es as porque damos por cierto
que el derecho vigente a la fecha de la conducta presuntamente delictuosa por la
que se los somete a proceso penal no era solamente la norma legal (que subsiste
inclume en su vigencia normolgica) sino la norma legal ms la interpretacin
judicial que la Corte haca de ella declarndola inconstitucional.
Esa unidad integrada por la sumatoria de ley ms derecho judicial es el derecho
penal ms benigno porque conduce a absolver y no a condenar. Por ende, de aplicarse
el derecho judicial posterior ms severo se vulneran principios caros al derecho penal
por ejemplo, el de la ley previa (que no es slo la letra de la norma penal sino ella
ms el derecho judicial) as como el principio de igualdad (en cuanto todos los que
cometieron el hecho en la misma poca en que la Corte tena declarada la
inconstitucionalidad de la norma penal deben obtener judicialmente el mismo
tratamiento absolutorio).
Para el tema pueden verse, en sentido contrario a lo que propiciamos, los fallos
de la Corte Suprema y sus disidencias en los casos V., J.C. del 9 de octubre de
1990, y A., J.C. del 10 de marzo de 1992.

La igualdad en las relaciones privadas

43. Resta decir algo sobre la igualdad en las relaciones priva-das,
o sea, ante y entre particulares.
Nuestra constitucin consagra algunos aspectos de la igualdad
privada. As, en el art. 14 bis, establece expresamente que se debe igual
salario por igual trabajo, con lo que impide la discriminacin arbitraria
del empleador entre sus dependientes en materia de remuneraciones.
Como principio general puede, tambin, decirse que si la regla de razonabilidad
se extiende a los actos de los particulares para obligar a que tales actos tengan un
contenido razonable, todo trato arbitrariamente desigualitario (o sea, irrazonable) que
un particular infiere a otros particulares que frente a l se hallan en condiciones
similares, viola la igualdad en las relaciones privadas.

La igualdad en la admisin de los empleos

44. Un aspecto de la igualdad expresamente mencionado en la
constitucin es la libre admisin en los empleos sin otra condicin que la
idoneidad.
a) En primer lugar, hay empleos para los cuales la propia constitucin estipula los requisitos: as, para ser presidente, y vicepresidente;
para ser diputado y senador; para ser juez de la Corte Suprema. En tales
casos, ninguna norma inferior puede aadir o disminuir los mencionados
requisitos.
Pero tambin para estos cargos rige el requisito general de la idoneidad. Por
eso, cuando se trata de cargos que se disciernen por eleccin popular, los partidos que
presentan candidaturas han de seleccionarlas responsablemente tomando muy en
cuenta la idoneidad.

b) En segundo lugar, para los dems empleos que debemos

entender referidos a los empleos pblicos la idoneidad es la pauta
exclusiva con que puede manejarse la forma y la seleccin de los
candidatos. Todo requisito exigible debe filtrarse a travs de la idoneidad,
o sea, configurar un elemento que califique a la idoneidad.

El requisito de idoneidad, tal como viene impuesto por el art. 16, es

exigible tambin en el empleo pblico provincial.
Si en sentido lato puede hablarse de un derecho al empleo de todos los
habitantes, ello slo significa la pretensin o expectativa de acceder a un empleo
conforme a la idoneidad. No tratndose todava de un verdadero derecho subjetivo, la
relacin jurdica de empleo surge solamente cuando el ingreso se opera mediante
nombramiento u otra forma de incorporacin a la administracin pblica; producido
ese ingreso, surgen los derechos del empleo.
45. Si bien la idoneidad en cuanto aptitud depende de la ndole del empleo,
y se configura mediante condiciones diferentes, razonablemente exigibles segn el
empleo de que se trata, podemos decir en sentido lato que tales condiciones abarcan la
aptitud tcnica, la salud, la edad, la moral, etctera.
Al contrario, y como principio, no son condicin de idoneidad: el sexo, la
religin, las creencias polticas, etc., por lo que sera inconstitucional la norma que
discriminara apoyndose en esos requisitos.
En lo que hace a la nacionalidad (o ciudadana) entendemos que la condi-cin de
argentino no es exigible con carcter general, porque la constitucin abre el acceso a
los empleos a todos los habitantes, incluyendo extranjeros. Por excepcin, la
condicin de nacionalidad puede imponerse para ciertos em-pleos por ej.: en el
servicio exterior. Las normas que exigen ser argentino para ingresar a la
administracin nos parecen inconstitucionales.
En el caso Repetto, Ins M. del 8 de noviembre de 1988 la Corte consider
inconstitucional la exigencia de nacionalidad argentina para el desempeo de la
docencia en establecimientos privados de la provincia de Buenos Aires.

La igualdad en los impuestos y las cargas pblicas

46. Por ltimo, el art. 16 estipula que la igualdad es la base del impuesto y de
las cargas pblicas. El concepto de igualdad fiscal es, meramente, la aplicacin del
principio general de igualdad a la materia tributaria, razn por la cual decimos que: a)
todos los contribuyentes comprendidos en una misma categora deben recibir igual
trato; b) la clasificacin en categoras diferentes de contribuyentes debe responder a
distinciones reales y razonables; c) la clasificacin debe excluir toda discriminacin
arbitraria, hostil, injusta, etc.; d) el monto debe ser proporcional a la capacidad
contributiva de quien lo paga, pero el concepto de proporcionalidad incluye el de
progresividad; e) debe respe-tarse la uniformidad y generalidad del tributo.
El mismo principio de igualdad de sacrificio impera en materia de cargas
pblicas, sean stas en dinero, en especie o en servicios personales.

Desarrollamos el tema al tratar la tributacin fiscal.

CAPTULO XI

LA LIBERTAD RELIGIOSA
I. LA CONFESIONALIDAD DE LA CONSTITUCIN ARGENTINA. - La frmula
constitucional. - El status de la Iglesia Catlica Apostlica Romana. El derecho
judicial. II. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA HASTA EL
ACUERDO DE 1966 Y LA REFORMA DE 1994. III. EL EJERCICIO DE LAS
RELACIONES CON LA IGLESIA DESDE EL ACUERDO DE 1966. IV. LAS
CONSTITUCIONES PROVINCIALES. V. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO
PERSONAL. - La definicin de la Iglesia. -Los contenidos constitucionales de la
libertad religiosa. VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES. Apndice: Acuerdo
entre la Santa Sede y la Repblica Argentina.

I. LA CONFESIONALIDAD DE LA CONSTITUCIN ARGENTINA

La frmula constitucional
1. El derecho constitucional argentino resuelve el problema de la
relacin entre el estado y la Iglesia asumiendo una postura confesional.
La toma de posicin del estado frente al poder espiritual o religioso puede
definirse, esquemticamente, a travs de tres posiciones tipo: a) la sacralidad o estado
sacral en que el estado asume intensamente dentro del bien comn temporal
importantes aspectos del bien espiritual o religioso de la comunidad, hasta convertirse
casi en un instrumento de lo espiritual; no se trata de que el estado cumpla una
funcin espiritual, o desplace a la comunidad religiosa (o iglesia) que la tiene a su
cargo, sino de volcar a los contenidos del bien comn pblico todos o la mayor parte
de los ingredientes del bien espiritual; b) secularidad o estado secular, en que el
estado reconoce la realidad de un poder religioso o de varios, y recoge el fenmeno
espiritual, institucionalizando polti-camente su existencia y resolviendo
favorablemente la relacin del estado con la comunidad religiosa (o iglesia) una o
varias; este modo de regulacin es muy flexible, y est en funcin de la
circunstancia de lugar y tiempo tomando en cuenta por ej. la composicin
religiosa mayoritaria o pluralista de la sociedad; c) laicidad o estado laico, en que sin
reparar en la realidad religiosa que se da en el medio social, elimina a priori el

problema espiritual del mbito poltico para adoptar a lo menos tericamente una
postura indiferente o agnstica que se da en llamar neutralidad.

2. La confesionalidad de nuestro estado cabe en la tipologa de la

secularidad.
La frmula de la secularidad en que se enrola la constitucin
argentina est dada por la libertad de cultos sin igualdad de cultos, en
cuanto hay un culto y una iglesia que tienen preeminencia sobre las
dems confesiones y obtienen un reconocimiento preferente. Se trata del
culto catlico, y de la Iglesia respectiva.
La norma de la constitucin actual a la que otorgamos tal sentido es
el viejo art. 2, que permanece inclume despus de la reforma de 1994.
El art. 2 dispone que el gobierno federal sostiene el culto catlico
apostlico romano.
3. Cuando afirmamos que hay libertad de cultos pero no igual-dad
de cultos, estamos muy lejos de entender que la constitucin introduce
una discriminacin arbitraria en orden a la libertad religiosa de las
personas y de las comunidades no catlicas. Si as fuera, las valoraciones
imperantes a fines del siglo XX y el derecho internacional de los derechos
humanos acusaran, seguramente, a esa discriminacin como
incompatible con el actual sistema de derechos que disean los tratados
de derechos humanos.
La no igualdad de cultos y de iglesias, sin cercenar el derecho a la libertad
religiosa en estricto pie de igualdad para todas las personas y comunidades, significa
nicamente que la relacin de la Repblica Argentina con la Iglesia Catlica Romana
es diferente a la que mantiene con los dems cultos e iglesias, porque cuenta con un
reconocimiento especial. Por eso hemos hablado antes de preeminencia.
No podra, acaso, traducirse en el adagio latino primus inter pares?
4. El por qu de esta toma de posicin constitucional obedeci a diversas
razones. Por un lado, la tradicin hispano-indiana y los antecedentes que obran en la
gnesis constitucional de nuestro estado (ensayos, proyectos, constituciones, estatutos
y constituciones provinciales, etc.). Por otro lado el reconocimiento de la composicin
religiosa de la poblacin, predominante y mayoritariamente catlica. Y sobre todo, en
la conjugacin de los factores citados, la valoracin del catolicismo como religin
verdadera. Este ltimo punto surge definidamente del pensamiento del convencional

Segu en la sesin del 21 de abril de 1853, al expresar que el deber de sostener el culto
inclua la declaracin de que la religin catlica era la de la mayora o la casi totalidad
de los habitantes, y comprenda asimismo la creencia del Congreso Constituyente
sobre la verdad de ella pues sera absurdo obligar al gobierno federal al
sostenimiento de un culto que simbolizase una quimera.

El status de la Iglesia Catlica Apostlica Romana

5. La constitucin confiere a la Iglesia Catlica un status
constitucional propio, y una relacin especial con el estado. Dicho status
consiste en reconocer a la Iglesia como una persona jurdica de derecho
pblico (no estatal), o de existencia necesaria como la calific Vlez
Sarsfield en el art. 33 de su cdigo civil: y aquella relacin se define
como de unin moral entre el estado y la misma Iglesia.
Esta unin moral significa solamente que entre la Iglesia Catlica y el
estado debe existir una relacin de cooperacin, con autonoma de una y
otro en el mbito de las competencias respectivas, y con reconocimiento
estatal de la rbita del poder espiritual propio de la Iglesia, al modo como
viene definido en el Acuerdo de 1966 entre la Santa Sede y la Repblica
Argentina.
No llegamos a advertir que la Iglesia Catlica sea una iglesia oficial, ni que la
religin catlica sea una religin de estado. No obstante, para comprender la
valoracin constitucional contempornea a los constituyentes, es elocuente traer a cita
el pensamiento de Vlez Sarsfield, jurista de esa generacin, quien en el art. 14 inc. 1
de su cdigo civil torna inaplicables en nuestro pas las leyes extranjeras opuestas a la
religin del estado (como son segn lo puntualiza en la nota respectiva las
dictadas en odio a la Iglesia, o las que permiten matrimonios que la Iglesia condena).

6. El art. 2 tampoco tiene el alcance de establecer como una

obligacin del gobierno federal la de subsidiar econmicamente al culto
catlico.
Una fuerte corriente interpretativa dentro de nuestros autores ha
credo reducir la pauta y el deber emergentes del art. 2 a una mera ayuda
financiera para los gastos del culto.
Quiz, el propio informe de la Comisin de Negocios Constitucionales en el seno
del Congreso Constitucional haya dado pie a este punto de vista, al afirmar que por el

art. 2 es obligacin del gobierno federal mantener y sostener el culto catlico,

apostlico, romano, a expensas del tesoro nacional.
En primer lugar, no sabemos por qu sostener puede significar contribuir o
pagar. En segundo trmino, estara muy mal ordenado metodolgica-mente dicho
artculo, sin con ese alcance de sustento pecuniario precediera al art. 4, que se refiere
a la formacin del tesoro nacional. Cmo el constituyente prev y regula un egreso
cuando todava no ha previsto ni regulado los ingresos o recursos?

Sostener, en cambio, quiere decir dos cosas, que ya hemos

adelantado: a) la unin moral del estado con la Iglesia, y b) el
reconocimiento de sta como persona jurdica de derecho pblico.
La contribucin econmica del estado a la Iglesia por va de un presupuesto de
culto, que no es obligacin impuesta por la constitucin, tuvo una razn histrica muy
distinta: compensar precariamente a la Iglesia de la expoliacin de bienes que sufri
con la reforma de Rivadavia. Podra desaparecer esa contribucin sin afectarse en
nada el deber del art. 2.
7. Cuando el art. 2 dice que el gobierno federal sostiene hemos de
interpretar que la atribucin de ese deber al gobierno federal significa que el
sostenimiento est a cargo del estado federal, y que lo ha de cumplir el gobierno
que ejerce su poder y que lo representa.
Es til hacer esta aclaracin porque hay quienes entienden que estando asignado
nicamente al gobierno federal el deber de sostenimiento, la clusu-la no obliga a
las provincias ni a los gobiernos provinciales. A la inversa, si sostenemos que el art.
2 impone una obligacin al estado federal, y que contiene un principio
constitucional, aqulla y ste se trasladan a las provincias por imperio de los arts. 5 y
31, y descartan e invalidan la frmula de laicidad en las constituciones provinciales.

El derecho judicial
8. En 1991 y 1992 la Corte hubo de resolver dos casos importantes que
pusieron al da su jurisprudencia en la materia.
El 22 de octubre de 1991 fall la causa Lastra Juan c/Obispado de Venado
Tuerto en la que se planteaba un embargo sobre un inmueble del Obispado donde se
hallaban emplazadas la sede del mismo y la vivienda del obispo y de varios clrigos
de la dicesis. La Corte confirm la inembargabilidad del bien, invocando el Acuerdo
de 1966 entre la Santa Sede y la Repblica Argentina y el art. 2345 del cdigo civil
para retraer la jurisdiccin estatal. En lo funda-mental, sostuvo que el reconocimiento
del libre y pleno ejercicio del culto y de su jurisdiccin en el mbito de su

competencia, que la Repblica Argentina reconoce a la Iglesia Catlica Apostlica y

Romana en el art. 1 del Acuerdo celebrado con la Santa Sede en el ao 1966, implica
la ms plena referencia al ordenamiento jurdico cannico para regir los bienes de la
Iglesia destinados a la consecucin de sus fines, en armona con la remisin especfica
que efecta el art. 2345 del cdigo civil en cuanto a la calificacin y condiciones para
la enajenacin de los templos y las cosas sagradas y religiosas correspondientes a las
respectivas iglesias o parroquias.
El 16 de junio de 1992 la Corte fall el caso Rybar Antonio c/Garca Rmulo
y/u Obispado de Mar del Plata, en el que se impugnaba una sancin cannica
impuesta al actor. Tres jueces de la Corte consideraron que el recurso extraordinario
era inadmisible, pero otros cinco fundaron el rechazo en el argumento de que el ya
citado Acuerdo de 1966 garantiza a la Iglesia Catlica el libre y pleno ejercicio de su
jurisdiccin en el mbito de su competencia, por lo que, con referencia a la sancin
cannica discutida, la cuestin se reput no judiciable.
De ambas sentencias puede inferirse una pauta, cual es la de que hay materias
reservadas al derecho cannico que, por conexidad ntima con los fines especficos
de la Iglesia, quedan fuera de la jurisdiccin del estado. Ac hubo dos: el respeto a la
inembargabilidad de ciertos bienes eclesiales, y la irrevisa-bilidad de una sancin
cannica de naturaleza espiritual. Sin generalizar exten-sivamente la pauta, queda en
claro que, con esta reciente jurisprudencia, el estado reconoce a la Iglesia en virtud de
un tratado internacional (que es el Acuerdo de 1966) una esfera que le queda
exclusivamente reservada, como propia del ordenamiento cannico que la rige y, lo
que es lo mismo, que el estado se abstiene de interferir en ella.

II. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA HASTA EL

ACUERDO DE 1966 Y LA REFORMA DE 1994
9. En el texto de la constitucin antes de su reforma de 1994, dos tipos de
clusulas atendan a la relacin con la Iglesia y con el catolicismo.
a) El primer grupo, encabezado por el todava vigente art. 2, acentuaba la
preeminencia. Otras dos normas, eliminadas en la reforma de 1994, encontrbamos en
los arts. 67 inc. 15, y 76. El inc. 15, entre las competencias del congreso, le otorgaba
la de promover la conversin de los indios al catolicismo; el art. 76 inclua entre los
requisitos para ser presidente y vicepresidente de la repblica, el de pertenecer a la
comunin catlica apostlica romana.
Ni el actual inc. 17 del art. 75 sobre los pueblos indgenas argentinos ni el
art. 89 en la nueva numeracin correspondiente al que era 76 mantie-nen las
aludidas normativas;
b) El segundo grupo de clusulas, al contrario, dio lugar a una aplicacin que, en
vez de contemplar la preeminencia de la Iglesia y la religin catlicas, consagr en su

perjuicio un trato desigualitario en relacin con los dems cultos, al someter a la

Iglesia a interferencias del poder estatal. Fueron clsicas en el regalismo del siglo
XIX, pero perdieron vigencia sociolgica cuando, en 1966, la Repblica Argentina y
la Santa Sede celebraron el Acuerdo concordatario que luego examinaremos; b) El
art. 67 inc. 19 de la constitucin previ, entre las competencias del congreso, la de
arreglar el ejercicio del patronato. Sabemos que las cuatro veces que el mismo
artculo emple el verbo arreglar, quiso significar con evidente precisin gramatical
que se trataba de una facultad referida a una cuestin bi o multilateral, en la que el
estado no poda actuar unilateralmente (arreglar: los lmites internacionales, el pago
de la deuda interior y exterior, las postas y correos, y el ejercicio del patronato). De
esta norma deducimos que sin arreglo previo, el ejercicio del patronato estaba
inhibido, y que puesto en funcionamiento dicho ejercicio sin el mismo arreglo, fue un
ejercicio desarreglado. Todas las otras normas constitucionales sobre patronato
deban, entonces, considerarse de carcter hipottico y condicionado, hasta
concretarse el arreglo. Sin embargo, se aplicaron durante ms de cien aos; b) En
este mismo sector de normas del inc. b) la constitucin estableci el patronato en la
designacin de los obispos para las iglesias catedrales, asignando al presidente de la
repblica, a propuesta en terna del senado, la presentacin de los candidatos a la
Santa Sede. Asimismo, el presidente conce-da el pase, o retena, con acuerdo de la
Corte Suprema, los decretos de los concilios, y los breves, rescriptos y bulas del Sumo
Pontfice.
Por fin, entre las competencias del congreso figuraba la de admitir en el territorio
nuevas rdenes religiosas a ms de las existentes.
Ha de recordarse que, aun antes del Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, el
ejercicio de estas competencias haba ido moderando paulatina y progresivamente su
rigor.
c) La eliminacin en la reforma constitucional de 1994 de todo el conjunto de
normas que brevemente hemos repasado con excepcin del art. 2, que ha quedado
subsistente aconseja derivar ahora a la historia constitucional las evoluciones que
registr la praxis en su aplicacin hasta el Acuerdo de 1966, y omitir su tratamiento
en un texto de derecho constitucional.

III. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA

DESDE EL ACUERDO DE 1966

10. El 10 de octubre de 1966 se suscribi un Acuerdo entre la

Santa Sede y la Repblica Argentina, que reviste el carcter de un
concordato con el mnimo de disposiciones propias de este tipo de
tratados. Dicho Acuerdo fue aprobado por ley 17.032 del 23 de
noviembre de 1966, y ratificado en enero de 1967.

A partir de la ratificacin, la vigencia del Acuerdo hizo decaer la

vigencia sociolgica de las normas de la constitucin que regulaban la
misma materia.
El fenmeno correspondi a una mutacin constitucional por
sustraccin, hasta acaecida la reforma constitucional de 1994, que
suprimi las normas en el texto de la constitucin.
11. El art. 1 del Acuerdo reconoce y garantiza a la Iglesia, por
parte del estado argentino, el libre y pleno ejercicio de su poder
espiritual, el libre y pblico ejercicio de su culto, as como de su
jurisdiccin en el mbito de su competencia, para la realizacin de sus
fines especficos. El art. 3 estipula que el nombramiento de arzobispos y
obispos es de competencia de la Santa Sede.
Antes de proceder al nombramiento de arzobispos y obispos residenciales (es
decir, con gobierno de dicesis), de prelados o de coadjutores con derecho a sucesin,
la Santa Sede comunicar al gobierno argentino el nombre de la persona elegida para
conocer si existen objeciones de carcter poltico general en contra de la misma: el
gobierno argentino dar su contestacin dentro de los treinta das, y transcurrido dicho
trmino, el silencio del gobierno se interpretar en el sentido de que no tiene
objeciones para oponer al nombramiento; todas estas diligencias se cumplirn en el
ms estricto secreto. Los arzobispos y obispos residenciales y coadjutores con derecho
a sucesin sern ciudadanos argentinos.

12. El art. 2 dispone que la Santa Sede podr erigir nuevas

circunscripciones eclesisticas, as como modificar los lmites de las
existentes o suprimirlas, si lo considerase necesario o til para la
asistencia de los fieles y el desarrollo de su organizacin.
Antes de proceder a la ereccin de una nueva dicesis o de una prelatura, o a
otros cambios de circunscripciones diocesanas, comunicar confidencialmente al
gobierno sus intenciones y proyectos, a fin de conocer si ste tiene observaciones
legtimas, exceptuando el caso de mnimas rectificaciones territoriales requeridas por
el bien de las almas; la Santa Sede tambin har conocer oficialmente en su
oportunidad al gobierno las nuevas erecciones, modificaciones o supresiones
efectuadas, a fin de que ste proceda a su reconocimiento por lo que se refiere a los
efectos administrativos; asimismo sern notificadas las modificaciones de los lmites
de las dicesis existentes.

13. El art. 4 reconoce el derecho de la Santa Sede de publicar en

la Repblica Argentina las disposiciones relativas al gobierno de la
Iglesia, y el de comunicar y mantener correspondencia libremente con los
obispos, el clero y los fieles, relacionada con su ministerio, de la misma
manera que stos podrn hacerlo con la Sede Apostlica; gozan de igual
facultad los obispos y dems autoridades eclesisticas en relacin con sus
sacerdotes y fieles.
14. El art. 5 establece que el Episcopado Argentino puede llamar
al pas a las rdenes, congregaciones religiosas masculinas y femeninas y
sacerdotes seculares que estime tiles para el incremento de la asistencia
espiritual y la educacin cristiana del pueblo.
IV. LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES

15. El derecho pblico provincial acusa divergencias en la materia.

A partir de 1957 algunas constituciones de provincia quebraron la lnea
tradicional en materia de relaciones con la Iglesia, asumiendo la laicidad.
Con posterioridad, encontramos frmulas variadas. As, la actual constitucin de
Ro Negro, de 1988, dispone que la provincia no dicta ley que restrinja o proteja
culto alguno, aun cuando reconoce la tradicin cultural de la fe catlica, apostlica,
romana. Es buena la clusula que trae la constitucin de Crdoba de 1987 en el art.
6: La provincia de Crdoba, de acuerdo con su tradicin cultural, reconoce y
garantiza a la Iglesia Catlica Apostlica Romana el libre y pblico ejercicio de su
culto. Las relaciones entre sta y el estado se basan en los principios de autonoma y
cooperacin. Igualmente garantiza a los dems cultos su libre y pblico ejercicio, sin
ms limitaciones que las que prescriben la moral, las buenas costumbres y el orden
pblico.

Sin descender a detalles que ms bien son propios del derecho

pblico provincial, queda por reiterar que si la constitucin federal
conserva, despus de su reforma de 1994, el art. 2, marca una pauta
fundamental para las relaciones de la Iglesia y el estado argentino:
tratndose de un principio incorporado a la constitucin federal, las
provincias deben dictar sus constituciones de conformidad con dicho
principio, en virtud del art. 5. En consecuencia, las normas de las

constituciones provinciales que no se ajustan al principio de

confesionalidad de la constitucin federal son inconstitucionales.
V. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO PERSONAL

La definicin de la Iglesia
16. Conforme a la Declaracin Dignitatis Humanae del Concilio Vaticano
II, la libertad religiosa es un derecho civil de todos los hombres en el estado. El
reconocimiento de este derecho importa adjudicar a las personas la potencia de estar
inmune de coercin tanto por parte de personas particulares como de grupos sociales
y de cualquier potestad humana, de manera que en materia religiosa, ni se obligue a
nadie a obrar contra su conciencia, ni se le impida que acte conforme a ella en
privado y en pblico, slo o asociado con otros, dentro de los lmites debidos. Esta
potencia deber ser asignada tanto a las personas individualmente consideradas, como
cuando actan en comn, o sea, a las asociaciones y comunidades religiosas, no
pudindose impedir a nadie que ingrese en una de esas comunidades o que la
abandone. Debe reconocerse a la familia el derecho a ordenar libremente su vida
religiosa domstica bajo la direccin de los padres, a quienes corresponde el
derecho de determinar la forma de educacin religiosa que se ha de dar a sus hijos,
segn sus propias convicciones religiosas (Declaracin cit., 1, 2, 4, 5, 6).

Los contenidos constitucionales de la libertad religiosa

17. La libertad religiosa se desglosa en dos aspectos
fundamentales: a) la libertad de conciencia; b) la libertad de culto. La
primera radica en la intimidad del hombre, y significa el derecho de un
hombre frente al estado y a los dems hombres, para que en el fuero
interno del primero no se produzcan interferencias coactivas en materia
religiosa. Cuando la libertad de conciencia se traslada al fuero externo, se
convierte en libertad de culto. (La reglamentacin de esta libertad
depende de la posicin del estado frente a las iglesias o confesiones,
segn haya una religin oficial, o una religin preferida, o
reconocimiento pluralista y equiparado de todas, etc.).
Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa. Aun
cuando el art. 14 parece enfocar el aspecto externo de esa libertad,
porque menciona el derecho de profesar libremente el culto,
interpretamos que, como base previa a la libertad de cultos, admite

implcitamente la libertad de conciencia, que por otra parte se apoya en

el art. 33.
18. La libertad religiosa debe interpretarse en relacin con la
libertad de intimidad o privacidad (art. 19) y con todos los derechos cuyo
ejercicio admite una finalidad religiosa (de asociacin, de reunin, de
expresin, etc.).
La libertad religiosa que la constitucin consagra tiene, a nuestro
juicio, una multiplicidad de contenidos, que favorecen a todos los
hombres sin discriminacin, y con los solos lmites razonables de: a) el
status preferente de la Iglesia Catlica; b) la moral pblica; c) el orden
pblico; d) los derechos de terceros.
Tales contenidos, a ttulo enunciativo, son:
a) el derecho de los padres de decidir la orientacin espiritual y
religiosa de sus hijos menores hasta la edad de discernimiento;
b) el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a tener
propiedad, y a ejercer los derechos que la constitucin reconoce;
c) el derecho de cada persona de no ser obligada a participar en actos
o ceremonias de culto contra la propia conciencia, o en actos o
ceremonias con sentido religioso;
d) el derecho de cada persona de no ser compelida a prestar un
juramento que la conciencia rechaza;
e) el derecho de cada persona de no ser obligada a recibir una
enseanza opuesta a la propia religin;
f) el derecho de cada persona a disponer de tiempo suficiente para
asistir a las prcticas religiosas en los das de culto, y a no ser obligado a
trabajar violando las reglas de conciencia;
g) el derecho a no padecer discriminaciones arbitrarias por razones
religiosas;
h) el derecho a celebrar matrimonio de acuerdo con la propia religin;
i) el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a prestar la
debida asistencia religiosa a sus fieles en cualquier parte, incluyendo
cuarteles, crceles, establecimientos hospitalarios, etc.;

j) el derecho de las iglesias o confesiones reconocidas a formar los

ministros de su culto, y a comunicarse con sus autoridades, dentro y fuera
del pas.
La libertad religiosa requiere, como un contenido importante, la admisin estatal
de la objecin de conciencia en todos los campos donde su disponibilidad por el
sujeto no arriesga ni perjudica intereses de terceros.
Es importante reconocer la objecin de conciencia en los deberes militares. En el
caso Portillo, Alfredo, del 18 de abril de 1989, la Corte Suprema admiti por
mayora la objecin de conciencia en el cumplimiento del deber militar que impone
el art. 21 de la constitucin, pero slo parcialmente, en cuanto no eximi del servicio
militar a un objetor pero dispuso que lo efectuara sin el empleo de armas.
Para la satisfaccin plena de la libertad religiosa, conciliada con el status
preferente de la Iglesia Catlica, creemos que es menester que nuestro estado
establezca: a) un rgimen pluralista en materia de matrimonio, reconociendo a los
contrayentes el derecho de casarse conforme a su culto, y confiriendo al matrimonio
religioso de cualquier culto los efectos civiles; b) un rgimen de matrimonio civil para
quienes no poseen culto alguno, o poseyndolo no desean casarse conforme a l; c) un
sistema de enseanza que facilite y subsidie los establecimientos de educacin
confesionales en los diversos niveles.

20. Si bien la libertad religiosa es fundamentalmente un derecho

personal en sentido estricto o sea que tiene como sujeto activo
individual a la persona humana, y as lo encaran habitualmente los
tratados internacionales sobre derechos humanos, es indispensable
proyectarlo desde el hombre hacia los grupos, comunidades, iglesias, o
como se les llame, que configuran asociaciones confesionales o cultos a
los que el hombre pertenece o se integra segn su conviccin libre.
Estas entidades colectivas de naturaleza eclesial o religiosa han de
merecer reconocimiento del estado mediante una razonable registracin,
pero tal reconocimiento debe deparrseles en cuanto iglesias, cultos o
religiones, sin obligarlas a revestirse ficticiamente con estructura de
asociaciones civiles, porque de imponerse ese requisito formalista se est
desfigurando tras una mscara indebida la naturaleza real y verdadera que
revisten, y que necesita cobertura recproca sin disimulos para dejar
satisfecha la libertad constitucional religiosa.
VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

21. Cuando se recorre la normativa de los tratados internacionales

de derechos humanos que gozan de jerarqua constitucional conforme al
art. 75 inc. 22, se advierte que la libertad religiosa abarca la de elegir
religin, cambiarla, profesarla en privado y en pblico, y manifestarla,
sea individualmente o en forma colectiva.
Es cierto que el derecho a la libertad religiosa en los tratados internacionales de
derechos humanos queda reconocida a las personas fsicas y no a las iglesias o
asociaciones cultuales, no obstante que stas derivan tanto del ejercicio individual
de la libertad de asociacin como de la libertad religiosa de los particulares.
De todos modos, a tenor de la pauta que en el derecho internacional de los
derechos humanos induce a elegir y aplicar la norma que, aun perteneciendo al
derecho interno, resulta ms favorable para el sistema de derechos, afirmamos que por
imperio de nuestra constitucin los derechos que ella reconoce son extensivos, en su
titularidad y ejercicio, a favor de las entidades colectivas. De tal forma, las iglesias y
asociaciones religiosas tambin gozan de la similar libertad que los tratados
garantizan a las personas fsicas.

22. Entre las disposiciones que en la materia contienen los

referidos tratados cabe citar al art. 12 del Pacto de San Jos de Costa
Rica; el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos; y
el art. 14 de la Convencin sobre Derechos del Nio. A su modo, hay
conexiones en la Convencin sobre Discriminacin Racial (arts. 1 y 4 d
vii) y en las dos Convenciones sobre genocidio (art. II) y sobre la tortura
(art. 1).
Asimismo hay que tener en cuenta que: a) la proteccin que en
tratados internacionales se reconoce a las minoras abarca a las de origen
o ndole religiosas (por ej., art. 27 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y art. 30 de la Convencin sobre Derechos del Nio);
b) la imposicin genrica del deber de respetar, hacer efectivos los
derechos y garantizarlos, impide discriminaciones que, entre otros
motivos, se basen en la religin.
NDICE GENERAL

Prefacio ..................................................................................................

CONSTITUCIN FEDERAL DE LA REPBLICA ARGENTINAS ................

13

INSTRUMENTOS INTERNACIONALES CON JERARQUA

CONSTITUCIONAL:

Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre ........................................................................................
Declaracin Universal de Derechos Humanos ...............................
Convencin Americana sobre Derechos Humanos .........................
Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales .....................................................................................
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y su
Protocolo Facultativo ....................................................................
Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de
Genocidio.....................................................................................
Convencin Internacional sobre Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial..................................................
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer .....................................................
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes ...............................................
Convencin sobre los Derechos del Nio ......................................

99
107
115
145
159
187
193
209
225
243

CAPTULO I
LA ESTRUCTURA, EL CONTENIDO Y LAS FUENTES DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
I. EL TRIALISMO EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL.....................

El orden de conductas, o dimensin sociolgica ............................

El orden de normas, o dimensin normativa o normolgica ...........
El orden de valor, o dimensin dikelgica .....................................
II. EL DERECHO CONSTITUCIONAL FORMAL Y MATERIAL .............

La constitucin formal ..................................................................

La constitucin material................................................................

269
270
271
272
273
275
275

El bloque de constitucionalidad.....................................................
La fuerza normativa de la constitucin ..........................................
La coincidencia, discrepancia, u oposicin entre la
constitucin formal y la constitucin material ...............................

276
276
277

III. LAS FUENTES:

Las fuentes formales y materiales .................................................

Las fuentes del derecho constitucional argentino ...........................
El derecho espontneo ..................................................................
El derecho judicial ........................................................................
Las fuentes en relacin con la validez y la vigencia .......................
La interrelacin de vigencia y validez ...........................................
El derecho internacional pblico ...................................................
Las fuentes histricas....................................................................

278
278
279
282
283
284
285
289

CAPTULO II
LA TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN
I. LOS TIPOS Y LA CLASIFICACIONES DE LAS CONSTITUCIONES:

Los tres tipos puros.......................................................................

Las clases de constitucin .............................................................

291
292

II. LA TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN FORMAL ARGENTITINA:

Su caracterizacin general ............................................................

El prembulo ................................................................................
El orden normativo de la constitucin formal ................................
Normas operativas y programticas ................................
Normas que no son susceptibles de reglamentacin .................

294
296
298
299
302

III. LA TIPOLOGA DE LA CONSTITUCIN ARGENTINA

DESPUS DE LA REFORMA DE 1994:

Es una nueva constitucin? ......................................................

302

El techo ideolgico .......................................................................

La vigencia normolgica de las normas no reformadas ..................
Las leyes complementarias slo pueden dictarse una
vez? .............................................................................................
La rigidez .....................................................................................
Las clusulas transitorias ..............................................................

303
303
304
304
306

IV. LA DINMICA DE LA CONSTITUCIN:

La constitucin en la movilidad del rgimen poltico .....................

El reflejo de las normas de la constitucin formal en la
constitucin material ...............................................................
Las mutaciones constitucionales ...................................................

306
307
308

CAPTULO III
LA INTERPRETACIN Y LA INTEGRACIN DE LA CONSTITUCIN
I. LA INTERPRETACIN:

Algunas pautas preliminares .........................................................

La interpretacin de la constitucin y desde la constitucin ...........................................................................................
Qu es interpretar .........................................................................
Las clases de interpretacin ....................................................

311
312
313
313

II. LA INTEGRACIN:

La carencia de normas ..................................................................

Los mecanismos de integracin ...............................................
La relacin de confluencia entre integracin e interpretacin ..............................................................................................
La carencia dikelgica de normas y la supremaca de la
constitucin ..................................................................................
Las leyes injustas ....................................................................

315
316

III. LAS PAUTAS DE LA INTERPRETACIN: ......................................

318

IV. LA INTERPRETACIN, Y EL CONTROL CONSTITUCIONAL:

316
317
317

Sus relaciones...............................................................................

320

CAPTULO IV
EL SISTEMA AXIOLGICO DE LA CONSTITUCIN
I. LETRA - ESPIRITU - RAIZ HISTRICA: EL TEXTO Y
EL CONTEXTO:

Su sentido ....................................................................................

323

II. PRINCIPIOS, VALORES Y NORMAS:

Las diferencias y las aproximaciones ............................................

El plexo de principios, valores y derechos en la parte
orgnica .......................................................................................
El artculo 75 .........................................................................
Otras normas de la parte orgnica ..........................................
La expansin de sentido del plexo axiolgico en la parte
orgnica .......................................................................................
La relacin con los derechos ...................................................
Conclusin..............................................................................

326
328
328
329
330
331
332

CAPTULO V
LA SUPREMACA Y EL CONTROL DE LA CONSTITUCIN
I. LA FORMULACIN CLSICA DE LA DOCTRINA Y SUS ALCANCES:

Su caracterizacin general ............................................................

La actualizacin contempornea .............................................
La jerarqua normativa ...........................................................
Supremaca y reforma constitucional .......................................
La supremaca en el tiempo ....................................................
El control de constitucionalidad: su significado .......................
El control constitucional y la interpretacin ............................
La doctrina de la supremaca constitucional y la inconsti-

333
334
334
335
336
336
338

tucionalidad dentro de la constitucin ........................................

338

II. LOS REAJUSTES CONTEMPORNEOS DE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL:

La doctrina de la supremaca constitucional de cara al

nuevo derecho internacional .........................................................
La incidencia en el control interno de constitucionalidad ...............
La modificacin de la doctrina de la supremaca constitucional en el actual derecho constitucional argentino.......................
La tesis que rechazamos ..........................................................
Las tesis que sostenemos .........................................................

339
341
342
344
345

III. LAS RELACIONES ENTRE LA SUPREMACA CONSTITUCIONAL Y EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD:

El panorama despus de la reforma de 1994 ..................................

Las materias controlables ..............................................................
Una diferencia entre cuestin constitucional, cuestin poltica y control ............................................................
El control del derecho extranjero aplicable en jurisdiccin argentina .........................................................................
El control de constitucionalidad a favor del estado por
acto propio ................................................................................
La supremaca y el derecho judicial de la Corte Suprema ..............
La inconstitucionalidad como efecto de actividad lcita
del estado .....................................................................................
La inconstitucionalidad en el tiempo .............................................
La inconstitucionalidad por omisin y su control .......................

347
349
351
352
352
352
353
354
354

IV. LA ORGANIZACIN DEL CONTROL:

Los sistemas posibles de control ...................................................

Los sistemas de control en nuestro derecho constitucional
(federal y provincial) ....................................................................
Las variables del control en el derecho pblico provincial .........................................................................................
La legitimacin procesal ...............................................................
El marco de condicionamiento y las bases de control .....................
El alcance, los caracteres y las posibilidades del control ................

356
359
363
364
365
367

V. LA SUPREMACA EN RELACIN CON EL DERECHO

INTERNACIONAL PBLICO:

Constitucin, tratados, leyes .........................................................

370

CAPTULO VI
EL PODER CONSTITUYENTE
I. EL PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y
DERIVADO:

Su caracterizacin general ............................................................

El poder constituyente en el derecho constitucional
argentino ......................................................................................

373
375

II. LA REFORMA DE LA CONSTITUCIN EN EL ART. 30:

La duda sobre la rigidez ................................................................

La rigidez clsica: los requisitos formales y los contenidos
ptreos .........................................................................................
Las etapas de la reforma, y sus requisitos y alcances .....................
Algunos efectos de la reforma..................................................
La fijacin del temario que el congreso deriva a la convencin para su reforma, y el caso de la reforma de 1994 ....................
Nuestra opinin frente a la ley 24.309 .....................................
Las principales reformas: casos de 1949, 1957, 1972 y
1994 .............................................................................................

377
380
380
383
383
384
385

III. EL PODER CONSTITUYENTE DE LAS PROVINCIAS:

Su encuadre ..................................................................................
El novsimo ciclo constituyente provincial a partir de
1985 .............................................................................................

386
387

IV. EL CASO Y LA SITUACIN DE LA CIUDAD DE BUENOS

AIRES:

La reforma de 1994 ......................................................................

Apndice: Ley 24.309. Declaracin de la necesidad de
reforma de la constitucin .............................................................

388
391

CAPTULO VII
EL ESTADO ARGENTINO Y SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL
I. INTRODUCCIN:

Los nombres del estado ................................................................

Los elementos del estado ..............................................................
A) La poblacin ......................................................................
La nacin................................................................................
B) El territorio ........................................................................
Jurisdiccin, dominio y territorio ............................................

405
406
406
408
409
411

II. LA NACIONALIDAD Y LA CIUDADANA:

Su caracterizacin general ............................................................

La nacionalidad y la ciudadana en nuestro derecho
constitucional: sus clases ..............................................................
La ley 346, y la reforma constitucional de 1994 .......................
La subsistencia de la identidad constitucional entre
nacionalidad y ciudadana ......................................................
La nacionalidad por naturalizacin.....................................
La prdida de la nacionalidad........................................................
La prdida de la ciudadana ....................................................
La unidad de nacionalidad .........................................................
La doble nacionalidad .............................................................
La ciudadana provincial ....................................................
La nacionalidad por matrimonio ...................................................
Los tratados internacionales sobre derechos humanos ....................
La proteccin de nacionales y extranjeros .....................................

412
413
413
414
415
415
416
417
417
417
418
418
419

III. EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS EXTRANJEROS:

El ingreso y la admisin................................................................
El asilo poltico .......................................................................
Los refugiados ........................................................................
La inmigracin .............................................................................
La permanencia y la expulsin de extranjeros................................

419
420
420
420
421

Los tratados internacionales de derechos humanos ..................

Las personas jurdicas extranjeras .................................................

424
425

IV. EL PODER Y EL GOBIERNO:

La legitimidad de origen, y de ejercicio ..................................

Los gobernantes de facto .........................................................
La soberana .................................................................................
El gobierno federal .......................................................................
La repblica y la representacin ....................................................
Las formas semidirectas ............................................................

425
426
427
427
428
429

V. LAS FORMAS DE ESTADO:

El federalismo y la democracia .....................................................

430

VI. LAS OBLIGACIONES CONSTITUCIONALES:

Su encuadre ..................................................................................
Los deberes del hombre: sus modalidades y clases ........................
La fuente de las obligaciones de los particulares .....................
Las obligaciones correlativas de los derechos personales ...........................................................................................
La objecin de conciencia .......................................................
Las obligaciones del estado...........................................................

432
432
434
434
434
435

CAPTULO VIII
LA DESCENTRALIZACIN POLTICA Y EL FEDERALISMO
I. LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL ESTADO
FEDERAL:

El federalismo argentino ...............................................................

El derecho federal .....................................................................
La supremaca del derecho federal ..........................................
Las tres relaciones tpicas de la estructura federal ..........................
La subordinacin ....................................................................
La participacin......................................................................

438
439
439
440
440
441

La coordinacin ......................................................................
El reparto de competencias ...........................................................

441
441

II. LAS PROVINCIAS:

Su caracterizacin general ............................................................

Las nuevas provincias ...................................................................
Los lmites y conflictos interprovinciales ......................................
Los supuestos de extraterritorialidad .............................................
La unidad y la integridad territoriales ............................................

444
445
446
448
449

III. EL RGIMEN MUNICIPAL:

Los municipios: de 1853-1860 a 1989 ...........................................

El reconocimiento en la reforma de 1994 ......................................

450
451

IV. LA REGIONALIZACIN:

Su admisin expresa en la reforma de 1994 ...................................

La competencia provincial y su alcance.........................................

452
453

V. LA CIUDAD DE BUENOS AIRES:

Su autonoma ...............................................................................
Cul es la entidad poltica de la ciudad ...................................

455
456

VI. LOS LUGARES DE JURISDICCIN FEDERAL:

Las innovaciones con la reforma de 1994 ......................................

La ciudad capital ....................................................................
Los enclaves en las provincias.............................................
Los territorios nacionales ..............................................................

457
458
458
459

VII. LA INTERVENCIN FEDERAL:

La garanta federal ........................................................................

El art. 6 y los tipos de intervencin ..............................................
La aplicacin prctica de la intervencin federal ...........................
El acto de intervencin .................................................................
El interventor o comisionado federal .........................................

460
460
463
464
466

VIII. LA DINMICA DEL FEDERALISMO:

Sus debilidades.............................................................................

468

El federalismo concertado.............................................................
El principio de lealtad federal .......................................................

469
470

IX. EL ESQUEMA DEL FEDERALISMO DESPUS DE LA

REFORMA DE 1994:

La nueva normativa ......................................................................

470

CAPTULO IX
EL SISTEMA DE DERECHOS
I. LA PARTE DOGMTICA DE LA CONSTITUCIN:

La evolucin del constitucionalismo clsico ..................................

Las tres generaciones de derechos...........................................
Los derechos humanos ............................................................
Las declaraciones de derechos: su gnesis histrica e
ideolgica.....................................................................................
El fundamento de los derechos ............................................
Las normas .............................................................................
El sistema de derechos al despuntar el siglo XXI ...........................

473
476
476
476
478
479
479

II. LOS DERECHOS EN NUESTRO ACTUAL DERECHO

CONSTITUCIONAL:

El sistema de derechos y la reforma de 1994 .................................

Los tratados internacionales de derechos humanos ..................
La democracia y el sistema de valores en la reforma de
1994 .............................................................................................
Listado de los derechos personales ................................................
Un agrupamiento de materias relacionadas con los
derechos .......................................................................................
Los derechos humanos y la interpretacin constitucional ...............

480
481
481
483
489
490

III. LA CARACTERIZACIN DE LOS DERECHOS Y DE SU

DECLARACIN:

Las pautas fundamentales .............................................................

Los derechos y la responsabilidad del estado...........................

492
496

El sujeto activo (o titular) de los derechos .....................................

El sujeto pasivo de los derechos ....................................................
Las obligaciones constitucionales que reciprocan a los
derechos .......................................................................................
Los derechos por analogado y la obligacin
activamente universal .........................................................
El mbito territorial y personal de aplicacin de la declaracin de derechos ........................................................................
Las situaciones jurdicas subjetivas que no son derechos
subjetivos .....................................................................................

497
499
501
502
503
504

IV. EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS

HUMANOS:

Su encuadre y sus caractersticas ...................................................

El estado, sujeto pasivo.................................................................
El derecho internacional y el derecho interno ................................
El rango del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno argentino ...............................................
Las obligaciones del estado...........................................................
El derecho humanitario y de refugiados.........................................
Las obligaciones de las provincias ................................................

506
507
508
508
509
510
510

V. EL DERECHO PBLICO PROVINCIAL Y LOS DERECHOS

HUMANOS:

El posible acrecimiento de los derechos del plexo federal ..............

510

VI. LOS DERECHOS Y LA LEGITIMACIN PROCESAL:

La legitimacin, problema constitucional ......................................

La legitimacin para promover el control constitucional .........
El juez y la legitimacin ...............................................................

512
513
514

VII. LOS PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y DE RAZONABILIDAD:

La formulacin y la finalidad del principio de legalidad ................

El trnsito del principio de legalidad al de razonabilidad:
La regla de la razonabilidad ..........................................................
La formulacin y finalidad del principio ..................................

514
515
516

CAPTULO X
LA LIBERTAD Y LA IGUALDAD JURDICAS
I. LA LIBERTAD COMO DERECHO DE LA PERSONA
HUMANA .............................................................................................

Los contenidos de la libertad jurdica ............................................

La libertad fsica ...........................................................................
La libertad de intimidad ................................................................
El sentido personalista de la intimidad ..........................................
Ejemplos de conductas autorreferentes resguardadas
en la intimidad ........................................................................
Las proyecciones de la libertad de intimidad .................................
La intimidad de los menores ....................................................
La juridicidad de la intimidad ....................................................
Los tratados internacionales ..........................................................
El derecho a la identidad personal .................................................
El derecho a la diferencia .......................................................
El habeas data ..............................................................................

519
519
521
522
523
523
524
526
527
527
527
528
529

II. LA IGUALDAD JURDICA:

Su concepto ..................................................................................
La reforma de 1994 .................................................................
El derecho judicial en materia de igualdad ....................................
La discriminacin .........................................................................
La discriminacin inversa ...................................................
La igualdad ante la ley: su insuficiencia - La plenitud de
igualdad jurdica ...........................................................................
El problema de la violacin de la igualdad por la
jurisprudencia contradictoria ..................................................
La variacin temporal en la interpretacin y aplicacin
judiciales de la ley penal .........................................................
La igualdad en las relaciones privadas...........................................
La igualdad en la admisin en los empleos ....................................
La igualdad en los impuestos y las cargas pblicas ........................

CAPTULO XI

529
530
532
534
535
536
537
538
538
539
540

LA LIBERTAD RELIGIOSA
I. LA CONFESIONALIDAD DE LA CONSTITUCIN
ARGENTINA:

La frmula constitucional .............................................................

El status de la Iglesia Catlica Apostlica Romana ........................
El derecho judicial ..................................................................

541
543
544

II. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA

HASTA EL ACUERDO DE 1966 Y LA REFORMA DE 1994: ..........

545

III. EL EJERCICIO DE LAS RELACIONES CON LA IGLESIA

DESDE EL ACUERDO DE 1966: ..........................................................

546

IV. LAS CONSTITUCIONES PROVINCIALES: .........................................

548

V. LA LIBERTAD RELIGIOSA COMO DERECHO PERSONAL:

La definicin de la Iglesia .............................................................

Los contenidos constitucionales de la libertad religiosa .................

548
549

VI. LOS TRATADOS INTERNACIONALES ..............................................

551

Apndice: Acuerdo entre la Santa Sede y la Repblica

Argentina .....................................................................................

553

CAPTULO XII

LA LIBERTAD DE EXPRESION
I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO Y SUS CONTENIDOS. - La libertad de
pensamiento. - La libertad de expresin y de prensa. - La equiparacin actual de todos los
medios de expresin. - El triple deslinde de la libertad de expresin. - Otras proyecciones
en el contenido de la libertad de expresin. - La expresin simblica. - La prohibicin de
censura previa y sus alcances. - La autocensura. - Las responsabilidades ulteriores a la
expresin. - La doctrina de la real malicia. - El derecho de rplica.- II. EL ARTCULO 14.
- La libertad de prensa. - El presupuesto de la existencia de la prensa. - El contenido de
la libertad de prensa. - La obligacin de publicar. - El derecho judicial en materia de
libertad de prensa y de expresin. - Las restricciones durante el estado de sitio. - Los
tratados internacionales con jerarqua constitucional. - III. EL ARTCULO 32.- Las
interpretaciones sobre la primera parte del art. 32. - Los delitos. - La radio y la televisin. Las interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32. - La relacin entre las
interpretaciones de las dos partes del art. 32. - Nuestra interpretacin sobre
las dos partes del art. 32. -La interpretacin histrica del art. 32.

I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO

Y SUS CONTENIDOS

La libertad de pensamiento
1. La libertad de expresin es una exteriorizacin de la libertad de pensamiento. En el
mundo jurdico, el pensamiento (en tanto pensamiento) no aparece externamente como una
libertad jurdicamente relevante porque escapa a toda posible relacin de alteridad con otro
sujeto distinto del que piensa; la libertad de pensar no admite verse como un derecho subjetivo:
el pensamiento es incoercible y se sustrae a terceros. No puede decirse, entonces, que el hombre
sea titular de un derecho a la libertad de pensamiento. Ese derecho aparecer solamente
cuando el pensamiento se exteriorice, o sea, cuando se exprese. Y en ese caso ya deber
hablarse del derecho a la libertad de expresin, porque el pensamiento es conocido por terceros.
Con el pensamiento puro el sujeto pensante no protagoniza una conducta en interferencia
intersubjetiva. Si, en todo caso, tcnicas de distinto tipo llegan a penetrar en la mente humana
para impedir, coaccionar, deformar o escudriar el pensamiento, tales mecanismos violan la
dignidad personal y la integridad fsica y squica del hombre, y su libertad de intimidad o de
secreto, pero no el pensamiento en s mismo.

La libertad de expresin y de prensa

2. La libertad de expresin es el derecho a hacer pblico, a transmitir, a
difundir y a exteriorizar un conjunto de ideas, opiniones, crticas, imgenes,
creencias, etc., a travs de cualquier medio: oralmente; mediante smbolos y
gestos; en forma escrita; a travs de la radio, el cine, el teatro, la televisin,
etctera.

Cuando encontramos en el texto histrico de la constitucin formal las normas

sobre libertad de prensa (arts. 14 y 32) y, en cambio, no encontramos
expresamente ninguna norma que cubra a la libertad de expresin en todas sus
formas (incluidas las distintas a la prensa), decimos que respecto a la expresin a
travs de medios que no son prensa hay una carencia histrica de norma, o
sea, una laguna en el orden normativo. Esa laguna suscita la integracin del orden
normativo para llenar el vaco, y tal integracin nos remite en primer lugar a la
norma anloga (es decir, a la ms parecida que hallamos en la constitucin, que es
la referida a la prensa) y a los valores y principios generales del derecho
constitucional.
Haciendo jugar por analoga la norma sobre libertad de prensa, y acudiendo a
los principios sobre libertad (que desde el prembulo contiene la constitucin),
podemos sin duda arribar a la conclusin de que nuestra constitucin protege la
libertad de expresin en todas sus formas, las que reciben hospitalidad cierta.
Apuntalamos esta hospitalidad haciendo una interpretacin dinmica de la
constitucin, que asimila los cambios y formas de expresin actuales que no eran
conocidos por el constituyente histrico.
Del fallo de la Corte en el caso Ponzetti de Balbn, del 11 de diciembre de 1984, surge
claramente que las normas sobre prensa e imprenta que contiene la constitucin no deben
interpretarse literalmente, sino con una proyeccin que cubra la libre expresin e informacin a
travs de otros medios distintos de la prensa escrita.

3. Despus de la reforma constitucional de 1994 el texto ofrece otros

parmetros adicionales para el analogado con la prensa escrita. As, las alusiones
del art. 75 a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y
aprovechamiento (inc. 19 prrafo primero); a la identidad y pluralidad cultural, la
libre creacin y circulacin de las obras del autor, el patrimonio artstico y los
espacios culturales y audiovisuales (inc. 19 prrafo cuarto); y al derecho a una
educacin intercultural para los pueblos indgenas (inc. 17).
Expresamente, el art. 38 garantiza a los partidos polticos el acceso a la
informacin pblica y la difusin pblica de sus ideas. (Ver n 8 j).
La equiparacin actual de todos los medios de expresin
4. Hay que dividir los tiempos en dos etapas: una, hasta 1984 (fecha de
ratificacin del Pacto de San Jos de Costa Rica) y 1986 fecha de ratificacin del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos); otra, posterior a 1984 y 1986
hasta la actualidad, haciendo todava una nueva subdivisin en este lapso, antes y
despus de la reforma constitucional de 1994 que revisti a aquellos tratados de
jerarqua constitucional. Veamos.
a) En el contexto de la constitucin antes de 1984-1986 era muy razonable
sostener que cuando se extenda a la libertad de expresin por medios que no son

prensa una proteccin anloga a la que el art. 14 asigna a la libertad de prensa,

haba que computar las semejanzas y las diferencias entre la prensa y los dems
medios de expresin.
No atribuir identidad a una y a otros permita brindar a los segundos una tutela parecida,
pero no igual, a la que cubre a la prensa. Por ende, la prohibicin absoluta de censura previa del
art. 14 a favor de la prensa no se trasladaba necesariamente, ni siempre, ni en todos los casos, a
la libertad de expresin a travs de radio, cine, televisin, etc. En lo que estos medios tienen de
distinto con la prensa por su difusin y su accesibilidad dismiles, por su penetracin en la
intimidad de los hogares, por su fuerza audiovisual masiva, etc., podan ser objeto de controles
preventivos en razn de moralidad pblica, orden pblico, derechos de terceros, etc. Ello
siempre con razonabilidad suficiente.
Personalmente, sostenamos tal postura en la conviccin de que no es lo mismo la prensa
escrita que los otros medios de comunicacin masiva.

b) Desde 1984-1986 hasta la reforma de 1994, los tratados incorporados al

derecho argentino aunque entonces de rango inferior a la constitucin
inyectaron por analogado las normas amplias sobre libertad de expresin y
prohibicin de censura; b) a partir de la reforma de 1994 que les confiri
jerarqua constitucional, tales normas de los referidos tratados colocan sus
dispositivos fuera de la constitucin pero con su mismo nivel, afianzando la
equiparacin.
En consecuencia, conjugando la constitucin y los tratados internacionales
hemos de sostener que ahora la censura previa queda prohibida en nuestro
derecho constitucional no solamente para la prensa, sino para toda forma de
libertad de expresin.
5. Con esta abolicin total de la censura, caen asimismo y simultneamente todos los
controles preventivos razonables que antes considerbamos viables.
La cuestin no se reduce slo a la abolicin de la censura y de los controles previos.
Alcanza para aseverar que, desde el punto de vista constitucional, el amparo global a la libertad
de expresin en todas sus formas y manifestaciones se ha vuelto idntico para todas ellas, y que
ya no cabe introducir diferencias entre la prensa y los dems medios de comunicacin social.
6. Si de alguna manera se poda decir ya antes de 1984 y 1986 que la libertad de
prensa era una de las que, en vocabulario constitucional de los Estados Unidos, se denominan
preferidas, hoy corresponde hablar de la libertad de expresin como libertad preferida.
An as, no es viable derivar de tal preferencia el carcter absoluto de la libertad de
expresin porque, como todos los derechos, ella es tambin un derecho relativo, o sea, limitado,
limitable razonablemente y con una funcin social.

El triple deslinde de la libertad de expresin

7. Cuando se analiza la libertad de expresin es imprescindible la
vinculacin con los medios de comunicacin masiva o social, porque no es lo

mismo la libre expresin individual que la que se difunde y transmite a travs de

tales medios a toda la sociedad y al pblico general.
Por eso, en un sentido lato, conviene distinguir tres aspectos: a) la libertad de
expresin como derecho personal; b) la proyeccin socio-institucional de la
libertad de expresin a travs de los medios de comunicacin masiva
contemporneos (prensa escrita, radio, televisin, publicaciones de toda ndole,
etc.); c) la naturaleza empresaria y lucrativa de la actividad que desarrollan los
referidos medios.
En el aspecto del inc. b) referido a la proyeccin socio-institucional hay que
captar bien que es imprescindible el derecho a buscar, recibir y transmitir
informacin; a formar y difundir opiniones pblicas; a circular noticias e ideas; a
criticar y disentir; a efectuar crnicas culturales, cientficas, educativas,
humorsticas y de entretenimiento, todo lo que compone un vasto espectro de
libertad que necesita mrgenes amplios en un sistema democrtico.
En el aspecto del inc. c) que atae a la actividad empresarial y comercial propia del
periodismo de masas en expansin explosiva, nos negamos a reconocer que los medios de
comunicacin social hayan de quedar exonerados de las cargas fiscales y de las obligaciones
que gravan a toda actividad lucrativa. Si bien la funcin social que cumplen tiene que
resguardarse en forma holgada, lo que hay de lucrativo, de industrial, de comercial, etc. en la
actividad de los medios de comunicacin resulta perfectamente equiparable a cualquier otra. Tal
paridad de situaciones priva de toda base razonable a cualquier discriminacin que se ampare en
la libertad de expresin y en el rol socio-institucional de las empresas periodsticas.
En el caso La Prensa, del 2 de setiembre de 1987, la Corte sostuvo que los diarios no se
hallaban comprendidos en el rgimen de la ley de abastecimiento 20.680 y que, por ende,
resultaba inaplicable a una empresa periodstica la multa legal a causa del aumento del precio
del ejemplar sin autorizacin previa, ya que de lo contrario se llegaran a comprometer las
normas constitucionales sobre libertad de prensa.

Otras proyecciones en el contenido de la libertad de expresin

8. La libertad de expresin no se agota en la prensa y en los medios
distintos de ella. Hay otros aspectos fundamentales, a saber:
a) La libertad de informacin que importa el acceso libre a las fuentes de
informacin, la posibilidad de recoger noticias, transmitirlas y difundirlas, y de
resguardar razonablemente en el secreto la fuente de donde esas noticias se han
obtenido. Esta libertad de informacin obliga a puntualizar que: a) el estado no
puede cohibir ni monopolizar las fuentes de informacin; a) el periodismo entendido en sentido lato no debe soportar restricciones en el acceso a dichas
fuentes; a) el pblico en general es decir, los hombres tiene derecho a que
las mismas fuentes sean abiertas, pblicas, veraces y accesibles; a) debe
preservarse razonablemente el secreto de dichas fuentes.

b) La libertad de no expresarse, o sea, la faz negativa de la libertad de

expresin, o derecho al silencio. Si todo hombre tiene derecho a expresarse, tiene
el correlativo de abstenerse de una expresin que no responde a sus convicciones
o deseos, o que simplemente pretende reservarse.
b) La libertad de no expresarse debe relacionarse con la objecin de conciencia por
razones morales o religiosas. Este aspecto resguarda el derecho del objetor a abstenerse de
reverenciar los smbolos patrios, a no tener que prestar juramentos, a no participar en actos o
actividades incompatibles con las propias creencias, etc.
b) La llamada clusula de conciencia de los periodistas los protege contra la violencia
moral que puede provocarles para su libertad profesional un cambio de opinin asumido por el
medio de comunicacin en el que se desempean habitualmente. La situacin de violencia que
les significara tener que prohijar o sostener en su trabajo periodstico una doctrina, o idea, u
opinin opuestas a su conciencia moral conduce a admitir que su caso debe asimilarse al del
trabajador dependiente que es despedido sin causa o arbitrariamente.

c) El derecho al silencio o a no expresarse necesita vincularse a un tema muy

importante, cual es el secreto profesional (del sacerdote, del mdico, del abogado,
etc.).
La relacin con confidencialidad entre el profesional y el cliente exige que con respecto a
ambos se respete suficiente y razonablemente lo que el primero conoce del segundo dentro de
aquella relacin, como una forma del derecho al secreto, que hace parte no slo de la libertad de
expresin (en su faz negativa de derecho a no expresarse) sino tambin del derecho a la
intimidad o privacidad.

c) El derecho al silencio tambin resguarda razonablemente, en relacin con

el derecho a la informacin, el secreto o reserva sobre las fuentes de esa
informacin.
d) La libertad de creacin artstica, implica la produccin artstica a travs de
todas sus formas.
Con fecha 29 de junio de 1976, en el caso Colombres Ignacio y otros c/Gobierno
Nacional la Corte Suprema sostuvo que la garanta constitucional que ampara la libertad de
expresin no se limita al supuesto previsto en los arts. 14, 32 y 33 de la constitucin; tambin
figura la libertad de creacin artstica, que constituye una de las ms puras manifestaciones del
espritu humano y fundamento necesario de una fecunda evolucin del arte.

e) La expresin cinematogrfica fue incluida dentro de la libertad de

expresin en el fallo de la Corte Suprema del 10 de mayo de 1972 en el caso
Mallo Daniel.
f) La expresin por radio y televisin, aun cuando del fallo de la Corte del 8
de setiembre de 1992 en el caso Servini de Cubra Mara R. (conocido como el
caso Tato Bores) surge que, para la Corte, tiene una proteccin ms dbil y
atenuada que la libertad de prensa.

g) Los contenidos humorsticos, cmicos, de entretenimiento, etc., hacen parte

de la libertad de expresin, sea que se viertan a travs de la prensa escrita, como
de programas radiales o televisivos, de espectculos pblicos, etc.
h) La publicidad comercial (o propaganda comercial) hace al ejercicio de la
libertad de expresin, pero cuando es comparativa o competitiva en relacin de
rivalidad con otro, al que se trata deslealmente, engendra responsabilidad.
i) El derecho de rplica, que con ms precisin tcnica el Pacto de San Jos
de Costa Rica denomina de rectificacin y respuesta, protege a las personas frente
a informes inexactos o agraviantes que se difunden pblicamente en su perjuicio a
travs de medios de comunicacin masiva.
La Corte lo acogi por primera vez el 7 de julio de 1992 en el caso Ekmekdjian
c/Sofovich para amparar a nuestro juicio errneamente el agravio al sistema de creencias
religiosas del actor, con lo que le asign un alcance exorbitado como rplica ideolgica.

j) Con la reforma de 1994 corresponde agregar que el art. 75 inc. 19 prrafo

primero dispone que el congreso ha de proveer a la investigacin y al desarrollo
cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento. No nos cabe duda de que
esta clusula presupone la libre expresin de todo aqul que se dedica a la
investigacin, as como la transmisin y circulacin difusivas porque, adems, el
desarrollo cientfico y tecnolgico requiere que los terceros en general puedan
tener acceso al resultado emergente de dicha investigacin, e informarse de ella.
El vocablo aprovechamiento que utiliza la norma inclina a dar por verdad todo
lo antedicho.
Asimismo, el art. 75 inc. 19 cuarto prrafo alude a la facultad del congreso
para dictar leyes que protejan la libre creacin y circulacin de las obras del
autor, lo que aparte del consiguiente derecho de propiedad intelectual
significa reconocer la libertad de expresin, y la difusin del producto elaborado
por el autor.
El mismo art. 75 inc. 19 cuarto prrafo prev tambin el dictado de leyes que
protejan el patrimonio artstico y los espacios audiovisuales y culturales.
Por su parte, cuando el art. 41 se refiere a la informacin y educacin ambientales, y el art.
42 a la educacin para el consumo, presuponen la necesaria y convergente libertad de
expresin. (Ver cap. XV, n 10 y 34).

(Ver n 3)
La expresin simblica
9. Existe una forma de expresin que suele conocerse con el nombre de
expresin simblica, o lenguaje simblico, o lenguaje expresivo. Se trata de
situaciones en que una persona expresa algo mediante una actitud externa, o una

conducta, o un smbolo. Por ej.: desplegar o quemar una bandera; romper la

cdula de convocatoria militar; ponerse de pie o quedarse sentado cuando se toca
el himno nacional; escupir una imagen o efigie. Falta todo elemento verbal o
escrito, pero no la conducta expresiva.
Es sabido que en la jurisprudencia de Estados Unidos, la Corte Suprema ha encarado la
hiptesis y, segn las circunstancias del caso, ha llegado a declarar inconstitucional la
aplicacin de una ley incriminatoria de los ultrajes a la bandera a quien quem el smbolo patrio
en una manifestacin poltico-partidaria (caso Texas c/Johnson, de 1989). Para as decidir, se
ha encuadrado la conducta expresiva en el amparo que la constitucin de Estados Unidos brinda
a la libertad de expresin en la enmienda primera.

La prohibicin de censura previa y sus alcances

10. El tema de la censura previa prohibida en el art. 14 de la constitucin y
en el Pacto de San Jos de Costa Rica plantea diversas perspectivas: a) A qu
rganos de poder va dirigida la prohibicin de censurar previamente; b) cul es el
material sobre el que no puede recaer la censura; c) qu modalidades restrictivas
son censura, o se pueden equiparar a ella; d) qu medios de expresin quedan
exentos de censura.
A) 11. No nos cabe duda de que en la actualidad ningn rgano de poder
puede ejercer y aplicar censura previa. Esto significa que los tribunales judiciales
no gozan de disponibilidad prohibitiva anticipada, si es que en una causa judicial
consideran que debe prevenirse la comisin de un delito, o tutelar contra cualquier
supuesta amenaza algn bien jurdico personal (vida, intimidad, honor, etc.).
Si se dijera que en ciertas circunstancias excepcionales un tribunal judicial puede aplicar
censura prohibitiva en proteccin de valores o bienes ms excelsos que la libertad de expresin,
habra que conceder que todo material expresivo estara expuesto a previa revisin, porque sin
sta es imposible saber cul y cmo sera la expresin futura.
Por ende, en la medida en que se introduce la ms leve excepcin a la prohibicin absoluta
de la censura previa, se est concediendo que siempre existe capacidad de revisar y controlar
todo, para de ah en ms poder decidir qu se prohbe y qu se autoriza.

La falacia de este discurso argumental nos hace empecinar en la afirmacin de

que la constitucin prohbe absolutamente toda censura previa en cualquier caso
y ante cualquier situacin, y que no se puede introducir excepcin de ninguna
ndole a esa prohibicin de censura. Tampoco lo permite el Pacto de San Jos de
Costa Rica.
12. Con esto no caemos en el error de aseverar que la libertad de expresin es un
derecho absoluto. Es relativo como todos, pero tiene una arista en la que hay una prohibicin
constitucional e internacional que s es absoluta y total, y es la prohibicin de censura previa.
Toda responsabilidad en la que se exhiba la relatividad de la libertad de expresin slo puede
ser posterior a su ejercicio.

B) 13. En cuanto al material protegido por la prohibicin de censura

previa, no hay mayor discusin en incluir a la prensa escrita. Sin embargo, hay
quienes afirman que slo se protegen ideas, opiniones, informes, etc. pero no
por ejemplo imgenes, publicidad, chistes, etc.
Si se hacen tales distinciones, sobrevienen dos dificultades. Una es saber con exactitud
dnde comienza y dnde termina el contenido de la prensa libre y de la exencin de censura.
Otra es la misma que verificbamos y descartbamos anteriormente: para saber si algo es idea,
noticia u opinin, o si no lo es, hay que revisar y controlar todo antes de su publicacin. Y eso
es censura previa.
Por eso, no admitimos que se pretenda hacer casilleros dentro de la prensa para en unos
mantener la prohibicin de censura (ideas, crnicas, informes, opiniones) y en otros permitirla
(imgenes, publicidad, propaganda, comicidad).

14. Cuando de la prensa escrita se pasa a las expresiones a travs de otros

medios de comunicacin masiva, tampoco se puede sostener que para la prensa la
prohibicin de censura es ms severa, y para los dems medios es ms dbil, o
atenuada, o condicionada. (Tal criterio de proteccin ms dbil surge de votos
mayoritarios en el fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso Servini
de Cubra Mara R. ms conocido como caso Tato Bores.
Volvemos a lo mismo de antes. Tales distinciones slo son factibles de comprobarse y de
funcionar despus de un control anticipado, y entonces este control anticipado implica censura
previa.

C) 15. En cuanto a las medidas que son censura, y a las que se le equiparan
o no formulamos una advertencia. Es censura previa y est prohibida con
el alcance que venimos explicando cualquier medida que importa un control o
una revisin anticipados de la expresin. No es censura todo lo que responsabiliza
despus que la expresin se exterioriza.
Por ejemplo, no implica censurar el establecer normas que con carcter general sancionan
la violacin a prohibiciones razonables, como las que impiden informar la identidad de menores
que son autores o vctimas de presuntos delitos, o hacer apologa de la guerra, del odio racial,
del antisemitismo; ni las que tipifican delitos susceptibles de cometerse a travs de los medios
de comunicacin masiva; ni las que vedan exhibir un film despus del espectculo si el film
encuadra en una conducta delictuosa (apologa del delito, exhibiciones obscenas, etc.); ni las
que cercenan la publicidad y propaganda de productos cuya elaboracin y/o comercializacin
son ilcitas. Tampoco es censura previa el secreto o la privacidad que un tribunal judicial ordena
en un proceso respecto de las actuaciones, de sus participantes, de los menores, etc.

D) 16. Por fin, nos restan los medios que quedan bajo cobertura de la
censura previa prohibida. Actualmente afirmamos que son todos: prensa escrita,

radio, televisin, cinematografa, teatro, expresin artstica, expresin oral,

expresin simblica, etc., cualquiera sea el contenido de la expresin que se
exteriorice, es decir, no slo ideas, informaciones, opiniones, etc., sino tambin
publicidad, propaganda, contenidos humorsticos y cmicos, imgenes, etc.
La autocensura
17. Hay otro aspecto que no debe omitirse. Es el de la autocensura.
Cuando en el ambiente sociopoltico se dan condiciones represivas, persecutorias u
hostiles, que amedrentan a las gentes y les significan amenaza de sanciones, o riesgos de muy
variada ndole, la libertad de expresin queda cohibida indirectamente. Hay en ello una lesin
que responsabiliza a quienes crean y fomentan el clima societal desfavorable.
Esto era susceptible de ocurrir con la incriminacin del desacato, que ha sido derogada en
el derecho penal argentino.

Las responsabilidades ulteriores a la expresin

18. El ejercicio de la libertad de expresin no cuenta con impunidad una
vez que esa expresin se ha exteriorizado. Si antes est exenta de censura, despus
apareja todas las responsabilidades civiles y penales, o de cualquier otra ndole.
Recin en esa instancia posterior podr llevarse a cabo la reparacin de la eventual
lesin a derechos ajenos, o compatibilizarse o preferirse esos otros derechos en
relacin con la libertad de expresin que les ha inferido dao, etc. All y entonces
jugar acaso la prelacin axiolgica de otros bienes o valores perjudicados
por la libertad de expresin.
19. En el conflicto entre la libertad de expresin a travs de la prensa y el
derecho a la dignidad y al honor, la Corte dio prioridad por mayora al
primero en el caso Campillay Julio c/La Razn y otros, fallado el 15 de mayo de
1986; en esa ocasin sostuvo que es responsable de los daos causados el editor
de un diario que difundi el contenido de un comunicado policial donde se
imputaba la comisin de delitos a una persona citada con nombre y apellido, que
luego fue sobreseda penalmente, toda vez que el derecho de informar impona: a)
el deber de haber citado la fuente policial que difundi el comunicado, o b) el
utilizar un tiempo de verbo potencial, o c) el de omitir la individualizacin e
identidad del acusado.
Hay doctrina que al considerar a la libertad de expresin como ejercicio de un derecho en
los trminos del art. 34 inc. 4 del cdigo penal, entiende que tal ejercicio de la expresin libre y
de la informacin reviste la naturaleza de una causa de justificacin que elimina la
antijuridicidad a los efectos del delito de injurias.

La doctrina de la real malicia

20. En el derecho judicial de la Corte Suprema se ha filtrado la tesis emergente de la

Corte de Estados Unidos en el caso New York c/Sullivan, de 1964, en el sentido de que
quienes reclaman penal o civilmente por supuestos daos inferidos en su perjuicio a travs de la
prensa han de acreditar que la publicacin o la crnica fue realizada con real malicia, es decir,
con conocimiento de su falsedad o con desinters temerario por averiguar si la informacin era
o no falsa. Pero ha de tenerse muy en cuenta que esta doctrina de la real malicia fue reducida
slo a los casos en que la alegada falsedad difamatoria afectaba a un funcionario pblico, o a
una personalidad pblica, o a un particular involucrado en una cuestin de trascendencia
institucional.
Ms all de la discusin que plantea la posible recepcin de esta teora en el derecho
argentino, es innegable su fuerte incidencia constitucional en relacin con la libertad de
expresin. En realidad, se trata de una inversin en la carga de la prueba, porque es el afectado
quien debe acreditar que el acusado obr con real malicia.
De todos modos, la aceptacin de la doctrina mencionada slo debera funcionar despus
de un antecedente: con carcter previo a aplicarla, el tribunal debe averiguar lo que la Corte
seal en el caso Campillay a efectos de excusar la responsabilidad del periodista o del medio
de comunicacin: a) que se haya citado concretamente la fuente policial del informe o la
noticia; b) o bien que se haya usado un tiempo de verbo potencial; c) o que no se haya dado el
nombre de la persona a la que el informe o la noticia hicieron referencia. Si no se cumpli
alguno de estos requisitos, entrara a funcionar la aplicacin de la doctrina de la real malicia
para que el presunto afectado tuviera que probar que quien difundi el informe o la noticia saba
de su falsedad, o que actu con despreocupacin temeraria acerca de su falsedad o su verdad;
rendida esta prueba, el periodista o el medio de comunicacin queda incurso en responsabilidad
penal o civil.
21. Alusiones a la teora de la real malicia aparecen salpicadas en una jurisprudencia
que no puede considerarse estabilizada en la Corte Suprema de Argentina, y en varios votos
disidentes de algunos de sus fallos. En la lista puede incluirse el caso Moreno Alejandro, de
1967; Costa c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires, de 1987; Vago c/Ediciones La
Urraca SA., de 1991; Abad Manuel, de 1992; Tavares, del mismo ao; Ramos Julio A.,
de 1993; Surez Facundo c/Cherashny y Rodrguez Horacio D., ambos de 1995.

Cabe entender que con la sentencia del 12 de noviembre de 1996 en el caso

Morales Sol Joaqun, suscripta por los nueve jueces de la Corte, el tribunal ha
acogido las pautas vertebrales de la doctrina de la real malicia, al dejar sin efecto
la condena penal que en segunda instancia haba sido impuesta por el delito de
injurias; es interesante destacar que no se trataba de noticias, informes o notas
periodsticas, sino de una narracin que Morales Sol haba incluido en un libro
de su autora. Por ende, no es aventurado sostener que el caso extendi la
aplicacin de la doctrina de la real malicia ms all de lo que estrictamente se
suele denominar periodismo, porque abarc una obra escrita en forma de libro.
El derecho de rplica
22. Aparte de la vigencia interna en nuestro orden jurdico del derecho a
rplica a travs del art. 14 del Pacto de San Jos de Costa Rica, que lo llama

derecho de rectificacin o respuesta, y de las normas que lo han acogido en el

derecho pblico provincial, ha cobrado difusin la tesis de que cabe reputarlo uno
de los derechos implcitos en el art. 33 de la constitucin, porque con el alcance
que le asigna la mencionada norma internacional incorporada al derecho argentino
(desde la reforma de 1994 con jerarqua constitucional) tiende a proteger la
dignidad personal, el honor y la privacidad ante informes agraviantes o inexactos,
que son los susceptibles de rectificarse o responderse por parte de la persona
afectada en tales derechos.
Asimismo, el derecho de rplica guarda ntima conexin con el derecho a la
informacin, en cuanto procura que por la misma va del medio de comunicacin
dirigido al pblico ingrese al circuito informativo de la sociedad la rectificacin o
respuesta de la persona afectada por el informe agraviante o inexacto. Y en tal
sentido, se trata de tutelar adems de los derechos personales aquel derecho a
la informacin como bien social, que es parte o contenido esencial de la libertad
de expresin.
La tutela penal que recibe el honor daado por un delito no coincide con la que brinda el
derecho de rplica, porque en primer lugar no todo informe agraviante o inexacto dirigido al
pblico llega a configurar delito, y porque aunque lo sea y merezca la sancin penal, sta no se
dirige a proteger el mismo aspecto del bien jurdico, ni siquiera el mismo bien jurdico que la
rplica, ya que, como lo anticipamos, el derecho de rplica absorbe tambin la cobertura de un
bien social cual es el derecho a la informacin. Algo similar cabe decir frente al argumento de
que la reparacin tambin puede obtenerse, en su caso, por la indemnizacin civil del dao
causado al afectado mediante el informe agraviante o inexacto; aqu el perjuicio que se subsana
es asimismo ajeno al que pretende remediar, dentro de la circulacin social informativa, el
derecho de rplica, que est muy lejos de la reparacin patrimonial.
Hay doctrina seria que al llamado derecho de rplica lo considera, ms que un derecho
una garanta que presta cobertura a los derechos lesionados por los informes inexactos o
agraviantes que el perjudicado rectifica o responde.

23. Desde que la reforma constitucional de 1994 confiri al Pacto de San

Jos de Costa Rica la misma jerarqua de la constitucin, el derecho de
rectificacin y respuesta exige hacerse efectivo del modo como lo son todos los
que constan en normas operativas. El art. 14 del Pacto lo es.
Hay un argumento hostil que carece de todo asidero; se dice que conforme al art. 75 inc. 22
los tratados con jerarqua constitucional no derogan artculo alguno de la primera parte de la
constitucin y que son complementarios, por lo que el derecho de rectificacin y respuesta
quedara descartado por supuesta oposicin al art. 14 de la constitucin. Si as se interpreta la
clusula citada del art. 75 inc. 22 respondemos que tampoco artculo alguno de la constitucin
deroga normas de los tratados que tienen igual jerarqua que ella, y que si los derechos
reconocidos en esos tratados son complementarios, tienen que gozar de eficacia porque, de lo
contrario, no complementan nada; lo que complementa se suma e integra a lo complementado,
en armona y congruencia recprocas; nunca puede quedar neutralizado ni esterilizado.

24. En los casos Ekmekdjian y Snchez Abelenda, fallados el 1 de diciembre de

1988, la Corte haba negado que sin ley interna del congreso pudiera aplicarse la norma
internacional que sobre derecho de rectificacin y respuesta contiene el art. 14 del Pacto de San
Jos de Costa Rica.
Esta jurisprudencia qued luego superada. En efecto, el primer caso en que despus la
Corte hizo lugar al derecho de rplica fue el de Ekmekdjian c/Sofovich, del 7 de julio de
1992, en el que por mayora de cinco de sus jueces dio aplicacin directa y operativa al art. 14
del Pacto de San Jos de Costa Rica. Los fundamentos de ese decisorio, as como los de tres
votos en disidencia (de los jueces Petracchi, Molin OConnor y Levene) trazaron un
lineamiento interpretativo que, con matices diferenciales, se enrol en el acogimiento de
principios bsicos del actual derecho internacional de los derechos humanos. Pero no aceptamos
que la mayora de la Corte haya aplicado el derecho de rplica en un caso que, por ms que
versaba sobre agravios al sistema de creencias y valores religiosos de la parte actora, no toleraba
encuadrarse en el diseo perfilado por el Pacto, ya que, en definitiva, lo que haba de por medio
era una rplica de ideas que, a nuestro criterio, no tiene proteccin en el derecho de
rectificacin o respuesta.

II. EL ARTICULO 14

La libertad de prensa
25. La libertad de prensa est consagrada expresamente en la constitucin
con la frmula de publicar las ideas por la prensa sin censura previa (art. 14).
Sobre censura, ver n 10 a 17.
La exencin de censura se extiende a eliminar todas las medidas que, sin
incurrir en una revisin del contenido, restringen arbitrariamente la libertad de
prensa: as por ej. las trabas a la instalacin de imprentas, la distribucin
oficial de las cuotas de papel, la obligacin de publicar avisos oficiales o privados,
la prohibicin de dar a luz determinadas noticias, el monopolio de los medios de
difusin periodstica, las cauciones arbitrarias, la hostilidad o persecucin a los
periodistas, las restricciones en el acceso a las fuentes de informacin, etc.
No lesionan la libertad de prensa: a) el derecho de rplica; b) las normas que, en tutela del
derecho a la intimidad, retraen a la prensa frente a la privacidad personal, siempre que la
responsabilidad juegue despus de la publicacin.

El presupuesto de la existencia de la prensa.

26. La constitucin argentina, antes y despus de su reforma de 1994, presupone que
hay prensa y que debe haber prensa.
Para afirmarlo, nos basamos en lo siguiente:
a) antes de la reforma de 1994, el texto histrico traa en dos artculos la obligacin de
efectuar una publicacin por la prensa; a) uno era el art. 72 in fine que, para el caso de veto
presidencial a un proyecto de ley sancionado por el congreso y de nuevo tratamiento legislativo,

estableci que los nombres y fundamentos de los sufragantes, as como las objeciones del poder
ejecutivo se publicarn inmediatamente por la prensa; a) otro era el art. 85, referente a la
eleccin indirecta del presidente y vice, cuando consignaba que, despus de concluida, el
resultado y las actas electorales se publicarn por la prensa;
b) despus de la reforma de 1994, solamente subsiste la norma citada en el precedente inc.
a), que textualmente es ahora el art. 83.
Nuestra interpretacin nos lleva a decir que el autor de la constitucin ha dado por cierto
que para el cumplimiento del deber de publicacin hay y debe haber prensa. Que exista
prensa depende de la iniciativa y del pluralismo de la sociedad. No del estado. Es la sociedad la
que debe proveer los medios y condiciones de efectividad para que haya prensa, a travs de la
cual entre otras cosas el constituyente previ la obligacin de publicacin que hemos
explicado.

El contenido de la libertad de prensa.

27. A tenor de lo expuesto, el derecho que nos ocupa da pie para la
siguiente sistematizacin:
1) El derecho de publicar ideas por la prensa significa:
a) para el autor:
a) frente al estado: inmunidad de censura;
a) frente al peridico: la mera pretensin de publicacin, sin obligacin
del diario de darla a luz;
a)
tambin frente al peridico: inmunidad de alteracin en lo que
publique; o sea que el peridico no est obligado a publicar, pero si
publica, debe ajustarse a la reproduccin fiel del texto del autor;
b) para el peridico (en la persona de su propietario o editor):
b) frente al estado, igual inmunidad de censura que la que goza el autor;
b) frente al autor, libertad para publicar o no publicar; pero si publica,
obligacin de mantener la fidelidad del texto.
Queda claro que: a) el sujeto activo de la libertad de prensa es tanto el hombre en cuanto
autor, como el propietario o editor hombre o empresa del peridico; b) ese derecho importa
para el estado, como sujeto pasivo, la obligacin de abstenerse de ejercer censura; c) el autor
frente al peridico tiene slo una pretensin de publicacin, cuyo acogimiento depende del
peridico.
Para la libertad de informacin (Ver n 8 a).

28. Debe tenerse muy en cuenta que aun cuando todo el desarrollo que
venimos haciendo versa sobre el art. 14 de la constitucin y sobre la libertad de
prensa, es aplicable sin distincin alguna a todos los otros medios de
comunicacin social y a todas las otras formas de expresin. (Ver nos. 4 y 5).

La obligacin de publicar.
29. - La obligacin de publicar cualquier contenido periodstico incluso publicidad
paga es inconstitucional por violar la libertad de expresin del medio de prensa. La seleccin
de lo que se incluye o no se incluye en la publicacin pertenece exclusivamente al director o
editor responsables
No creemos que en el contenido de la publicacin deba distinguirse la parte o seccin
doctrinaria e informativa, y la publicitaria o comercial que inserta avisos pagos. Si admitiendo
tal dualidad se afirma que la libertad de publicar o no publicar solamente rige para la primera,
pero no para la segunda, y de este modo se impone la obligacin de publicar la publicidad paga,
se ignora que en esta parte tambin puede filtrarse algn elemento doctrinario reido con la
lnea que acoge el medio de prensa.
As como somos conscientes de que la obligacin de publicar es inconstitucional,
afirmamos con plena conviccin que el derecho de rectificacin y respuesta (rplica) no
significa imponer una obligacin indebida.

El derecho judicial en materia de libertad de prensa y de expresin.

30. El derecho judicial refleja la valoracin que la libertad de prensa ha merecido en
nuestro derecho constitucional material, en concordancia con las normas de la constitucin
formal. Las principales afirmaciones de la jurisprudencia recalcan que: a) la libertad de prensa
es una de las que poseen mayor entidad dentro de nuestra constitucin; b) la verdadera esencia
de este derecho radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan
de la facultad de publicar sus ideas por la prensa sin el previo contralor de la autoridad sobre lo
que se va a decir; c) pero no se puede pretender impunidad subsiguiente cuando se utiliza la
prensa para cometer delitos comunes previstos en el cdigo penal; d) los excesos reprobables en
que incurren los autores no justifican la clausura de la publicacin, sino solamente su eventual
represin en sede judicial; e) la exencin de censura previa alude tanto a la prohibicin de
revisin y examen del escrito antes de autorizar su impresin, cuanto a otras restricciones de
ndole semejante, como fianzas, permisos, etc., de que los gobiernos han sabido hacer uso; f) la
libertad de prensa quedara comprometida y anulada en sus efectos si despus de abolirse la
censura previa, la autoridad pudiera reprimir y castigar publicaciones de carcter inofensivo; g)
la libertad de prensa implica el ejercicio de la libre crtica de los funcionarios por actos de
gobierno, ya que ello hace a la esencia del rgimen republicano; h) el editor o director de una
publicacin no es penalmente responsable por la publicacin de escritos de terceros.
Para la teora de la real malicia ver n 20 y 21.
31. a) En el caso Ponzetti de Balbn, fallado el 11 de diciembre de 1984, la Corte
sostuvo que las transformaciones de la sociedad moderna y de la prensa obligan a reexaminar la
concepcin tradicional del derecho individual de emitir y expresar el pensamiento. Se hace
necesario distinguir dice la Corte entre el ejercicio del derecho de la industria o comercio
de la prensa, cine, radio y televisin; el derecho individual de informacin mediante la emisin
y expresin del pensamiento a travs de la palabra impresa, el sonido y la imagen; y el derecho
social a la informacin. Ello arroja una interrelacin entre el derecho empresario, el derecho
individual, y el derecho social.
b) Es importante tambin citar el fallo de la Corte del 8 de setiembre de 1992 en el caso
Servini de Cubra Mara R. (ms conocido como caso Tato Bores). Aun cuando de los

distintos votos de los jueces del tribunal no es viable inferir una doctrina uniforme y
previsible para el futuro hemos de destacar que, por unanimidad, la sentencia revoc una
medida cautelar prohibitiva de la emisin de un programa televisivo con contenidos que la parte
actora haba sealado (sin que ni ella ni los jueces de la cmara que dict la prohibicin
conocieran las imgenes y el texto) como lesivos de su honor y de su privacidad.
c) Tambin conviene recordar el caso Campillay, fallado por la Corte en 1986, en cuanto
en l se confiri prioridad axiolgica a derechos personales que haban sido afectados por la
difusin de crnicas periodsticas en tres medios de prensa escrita. Con esta decisin qued en
claro la responsabilidad civil de la prensa por el contenido de sus publicaciones ofensivas para
derechos de terceros. (Ver n 19).
d) Es interesante mencionar que cuanto la Corte ha debido relacionar el poder disciplinario
de las cmaras del congreso con la libertad de expresin y, en consecuencia, hubo de decidir si
era constitucional la sancin impuesta a una persona cuyas expresiones vertidas por medio de la
prensa se haban considerado lesivas de miembros del rgano legislativo, prioriz la libertad de
expresin.
Al prosperar en tales casos el habeas corpus interpuesto por quien fue sancionado con
arresto, la Corte limit las facultades disciplinarias en el caso Pelez de 1994, ejercidas por
el senado federal; y en el caso Viaa, tambin de 1995, ejercidas por la legislatura de
Tucumn.

Las restricciones durante el estado de sitio.

32. Durante el estado de sitio, la libertad de prensa y de expresin pueden sufrir
restricciones severas, cuya razonabilidad depende del peligro real y concreto que su ejercicio
puede acarrear durante la emergencia. Tales medidas restrictivas son susceptibles de revisin
judicial normalmente por va de la accin de amparo. Segn la tesis que sobre el efecto del
estado de sitio se adopte, variar el criterio sobre la amplitud de la revisin.

Los tratados internacionales con jerarqua constitucional.

33. El Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce el derecho a la libertad
de pensamiento y de expresin (art. 13). Segn su texto, tal derecho comprende
la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito, o en forma impresa o
artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin (art. 13.1).
Esta norma completa la de publicar ideas por la prensa sin censura previa de nuestro art.
14, y la ampla en cuanto prev la libertad de expresin sin determinacin del medio o
instrumento, y de la informacin.

El art. 13.2 establece que el ejercicio del derecho reconocido anteriormente no

puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades posteriores.
Esta norma extiende la prohibicin de censura previa (que nuestro art. 14 limita
expresamente a la prensa) para toda expresin por cualquier medio. Las responsabilidades
ulteriores deben ser fijadas expresamente por la ley y ser necesarias para asegurar el respeto a

los derechos o la reputacin de los dems, o para la proteccin de la seguridad nacional, el

orden pblico, o la salud, o la moral pblicas.

El art. 13.3 agrega que no se puede restringir el derecho de expresin por

vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares
de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos
usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios
encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones.
Esta norma da formulacin a un principio que buena parte de nuestra doctrina interpreta
que viene implcitamente consagrado en la prohibicin
de censura previa para la prensa;
aqu se extiende a cualquier forma de expresin.

El art. 13.4 dice que los espectculos pblicos pueden ser sometidos por la
ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la
proteccin moral de la infancia y la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido
en el inc. 2 (que alude a las responsabilidades ulteriores de la expresin).
El derecho de rectificacin (o de rplica) aparece en el art. 14. Su prrafo 1
dice as: Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes
emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin legalmente reglamentados
y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo
rgano de difusin su rectificacin o respuesta, en las condiciones que establezca
la ley.
El prrafo 3 dice que para la efectiva proteccin de la honra y la reputacin,
toda publicacin o empresa periodstica, cinematogrfica, de radio o televisin
tendr una persona responsable que no est protegida por inmunidades ni
disponga de fuero especial.
34. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, aunque ms
escueto en sus frmulas normativas, depara cobertura amplia a la libertad de
expresin en el art. 19, y en el 20 dispone que estarn prohibidas por la ley toda
propaganda en favor de la guerra, y toda apologa del odio nacional, racial o
religioso que constituya incitacin a la discriminacin, la hostilidad o la violencia.
Confrontados los dos tratados, se observa que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos no consigna la prohibicin de censura previa, en tanto s lo hace el de Costa Rica.

35. La Convencin sobre Derechos del Nio incorpora el derecho a

expresar la opinin en las condiciones a que alude su art. 12.1 y el de libertad de
expresin en el art. 13.1, incluyendo el de buscar, recibir y difundir informacin e
ideas de todo tipo, en tanto el art. 17 ampla medidas para que, a travs de los
medios de comunicacin, aquel derecho resulte accesible y beneficioso para el
nio.

La Convencin sobre Discriminacin Racial menciona, entre la lista

especfica de derechos, el derecho a la libertad de opinin y expresin en el art. 5,
d, viii, despus de que en el subinciso precedente consigna el derecho a la libertad
de pensamiento. En el art. 7 obliga a tomar medidas en la esfera de la informacin
para combatir los prejuicios discriminatorios y promover la tolerancia.
En cuanto a las limitaciones susceptibles de aplicarse, el art. 13.2 las
contempla en la Convencin sobre Derechos del Nio.
Las prohibiciones que traen el Pacto de San Jos (art. 13.5) y el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos (art. 20) merecen parangonarse con el art. 4 de la
Convencin sobre Discriminacin Racial que, especialmente en el inc. a), obliga a
declarar punible conforme a la ley toda difusin de ideas basadas en la
superioridad o el odio racial. La Convencin sobre Derechos del Nio obliga a
adoptar medidas para impedir la explotacin del nio en espectculos
o mate-riales pornogrficos (art. 34 c), y a promover la elaboracin de directrices
protectoras contra toda informacin y material perjudicial (art. 17 e).
III. EL ARTICULO 32

36. El otro artculo de la constitucin que se refiere a la libertad de prensa

es el 32. Segn dicha norma, el congreso federal no puede dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta ni que establezcan sobre ella la jurisdiccin
federal.
Las interpretaciones sobre la primera parte del art. 32.
37. El art. 32 prescribe que el congreso no puede dictar leyes que
restrinjan la libertad de imprenta.
Obsrvese que lo que prohbe es restringir, y que lo que protege es la libertad
de imprenta.
a) Una interpretacin sumamente rgida entiende que con esta norma la
constitucin le impide al congreso legislar sobre prensa, porque entiende que
toda ley, por ser tal, siempre restringe, o sea, angosta la libertad.
No obstante, ni restringir merece esa acepcin prohibitiva de toda reglamentacin legal, ni
imprenta es lo mismo que prensa. Todas las extensiones y analogas que ha requerido la libertad
de prensa hasta equipararse a la libertad de expresin no parece que tengan sitio en esta parte
del art. 32.

b) Otra interpretacin considera que lo prohibido es slo la restriccin, pero

no la reglamentacin legal razonable; asimismo, no identifica prensa con
imprenta.

La interpretacin severa del inc. a), al inhibir toda competencia legislativa del congreso
sobre la prensa, deja abierta la competencia a las provincias para legislar sobre prensa en sus
respectivas jurisdicciones, pero hay doctrina que tambin niega competencia local a las
provincias, proyectando hacia ellas desde el art. 32 la misma prohibicin que estima dirigida al
congreso federal.

Los delitos.
38. No hay duda de que muchos delitos comunes son susceptibles de cometerse por
medio de la prensa; en ellos la prensa viene a ser nicamente el instrumento de comisin del
delito.
Extremndose la postura prohibitiva, el congreso no podra incluir en el cdigo penal
incriminaciones comunes para todo el territorio del pas que fueran susceptibles de aplicarse
cuando el delito se cometiera a travs de la prensa. Acaso, solamente tales normas resultaran
aplicables si el delito se localizara en un territorio bajo jurisdiccin federal.
Ya veremos que esta exageracin pugna con la jurisprudencia de la Corte Suprema.

La radio y la televisin.
39. Es evidente, entonces, que el art. 32 no presta fundamento alguno para negar que el
congreso legisle con carcter federal (para todo el pas) en los aspectos que, por tener
precisamente naturaleza federal, ataen a la libertad de expresin a travs de la radio y la
televisin e, incluso, de la cinematografa.
En efecto, la radio y la televisin despliegan su actividad comunicativa mediante ondas
transmisoras que integran el espacio areo y que sobrepasan incluso los lmites territoriales del
estado no digamos los de las provincias. Hay aspectos tcnicos muy diferentes de los
propios de la prensa. Adems, la clusula del art. 75 inc. 13 (sobre comercio internacional e
interprovincial) suscita competencia legislativa del congreso una vez que la transmisin y
comunicacin radiotelevisivas se reputan una actividad comercial.
No obstante, aseverar que el art. 32 para nada cohbe la legislacin federal sobre
radiodifusin no equivale a sostener que los medios de comunicacin masiva distintos de la
prensa queden fuera de la misma proteccin constitucional deparada a la prensa, en cuanto
ejercen la libertad de expresin (Ver nos. 4 y 5).

Las interpretaciones sobre la segunda parte del art. 32.

40. La segunda parte del art. 32 estipula que tampoco el congreso
establecer sobre la libertad de imprenta la jurisdiccin federal. Literalmente,
significa que la legislacin sobre imprenta (prohibida al congreso) no ser
aplicada por tribunales federales. Con relacin a los delitos cometidos por la
prensa, se dice que su juzga-miento no pertenece a la jurisdiccin de los tribunales
federales.
a) Hasta 1932, podemos sintetizar la orientacin general del derecho judicial emergente de
la jurisprudencia de la Corte diciendo que inhiba la jurisdiccin de los tribunales federales en
causas por delitos de prensa (con la sola excepcin del caso Benjamn Calvete, de 1864, en

que acept la jurisdiccin de los tribunales federales en razn de injurias cometidas contra un
senador federal, por entender que estaban en juego las inmunidades parlamentarias de los
miembros del congreso). Durante toda esa etapa, la incompetencia de la justicia federal se
consider absoluta y total, cualquiera fuera la ndole del delito cometido por medio de la prensa
o la investidura de la vctima por l afectada.
b) En 1932 la jurisprudencia sufre un cambio importante, y acepta la jurisdiccin de los
tribunales federales con carcter de excepcin cuando se trata de delitos comunes cometidos por
medio de la prensa que afectan al estado federal, al gobierno federal, a su seguridad, a los
miembros del gobierno federal en orden a sus funciones e investiduras, etc. O sea que siempre
que est en juego un bien jurdico de naturaleza federal (tutelado por la incriminacin), el
juzgamiento del delito que lo ofende incumbe a los tribunales federales.
El cambio jurisprudencial del ao 1932 proviene de la sentencia de la Corte en el caso
Ministerio Fiscal de Santa Fe c/Diario La Provincia, dictada el 23 de diciembre.

c) En 1970 la Corte falla el caso Batalla Eduardo J. el 21 de octubre, e

imprime un giro total a su derecho judicial ms que centenario.
Su nuevo criterio se resume as:
a) el art. 32 incluido en 1860 en la constitucin quiso evitar que la libertad de
imprenta fuera totalmente regida por leyes federales y que, como consecuencia,
quedara sometida a la jurisdiccin de los tribunales federales; pero,
b) el congreso tiene competencia exclusiva para dictar el cdigo penal, no
pudiendo hacerlo las provincias; por ende: b) si los delitos comunes cometidos
por medio de la prensa no se pueden incluir en el cdigo penal cualquiera sea el
lugar donde la conducta se cumple, y las provincias tampoco pueden dictar
normas penales, tales delitos vienen a quedar siempre y en todo caso impunes;
b) si las provincias pueden suplir esa legislacin penal vedada al congreso,
puede haber tantas leyes penales referidas a delitos cometidos a travs de la prensa
cuantas provincias existan, lo que viola el principio de igualdad ante la ley; por
ende hay que descartar las interpretaciones b) y b);
c) Si el delito es comn por su naturaleza, su represin est atribuida al
congreso en virtud del entonces art. 67 inc. 11 de la constitucin (ahora art. 75
inc. 12) con total prescindencia del medio empleado, sin perjuicio de que su
juzgamiento sea efectuado por tribunales locales o federales, segn corresponda,
cuando las personas o las cosas caigan en una jurisdiccin o en otra.
Posteriormente, la Corte mantuvo su jurisprudencia del caso Batalla en la
sentencia del 29 de junio de 1989 en el caso A., C.M. y G., M. querellante:
C.E.
La relacin entre las interpretaciones de las dos partes del art. 32.
41. Es imprescindible comprender que las diferencias entre los tres perodos
jurisprudenciales antes reseados se ligan indisolublemente a las respectivas interpretaciones
acerca de la primera parte del art. 32.

En efecto, segn el enfoque sobre la competencia del congreso para legislar en materia de
delitos cometidos por la prensa, cambia el problema y la solucin sobre qu tribunales deben
juzgarlos.
a) Cuando se sostuvo que nunca pueden hacerlo los tribunales federales, hubo de
entenderse que el cdigo penal no resultaba aplicable cuando uno de tales delitos se cometa en
territorio provincial, y que el congreso no tena competencia para legislar sobre ellos;
b) Cuando se admiti que si el bien jurdico daado por el delito era federal deba juzgarlo
un tribunal tambin federal, se presupona que para juzgarlo tena que aplicar el cdigo penal,
cualquiera fuera el lugar de comisin y, por implicancia, que el cdigo penal puede incluir para
todo el territorio los delitos que lesionan bienes jurdicos federales y que se cometen a travs de
la prensa;
c) Cuando se dijo finalmente que cualquier delito cometido por la prensa tiene cabida en el
cdigo penal para todo el pas, sin que importe si el bien jurdico daado es federal o no lo es, se
aclar que han de juzgar los tribunales federales en caso de lesin a un bien de naturaleza
federal en cualquier lugar del pas, y los tribunales provinciales en caso de un delito que no daa
un bien federal y que se comete en territorio provincial.

42. Procurando componer grficamente la orientacin del derecho judicial,

creemos que el criterio puede sistematizarse as:
Hasta 1970:

Legislan

Juzgan

las provincias en
su territorio
1) Que no daan
al estado federal
ni a sus funcionarios.
Delitos comunes
cometidos por
medio de la prensa

sus respectivos
jueces
el congreso en la
capital y territorios nacionales

Hasta 1970:

2) Que s daan

el congreso exclusivamente para

todo el pas

A partir de 1970:
3) Todos

el congreso exclusivamente para

todo el pas

los jueces federales

los jueces fedetsles o provinciales segn la

jurisdiccin que
corresponda.

Nuestra interpretacin sobre las dos partes del art. 32.

43. Veamos ahora nuestro punto de vista. En materia de competencia legislativa hemos
reconocido que el congreso federal es el nico que puede tipificar y penar delitos comunes

cometidos por medio de la prensa, cualquiera sea la ndole de los delitos y el lugar de comisin.
En materia de jurisdiccin para entender en las causas en que dichos delitos se juzgan,
introducimos una distincin: a) si el delito comn cometido por la prensa no ataca ningn bien
jurdico de naturaleza federal, su juzgamiento se reserva a los tribunales provinciales (segn la
regla del art. 75 inc. 12); b) si el delito ataca un bien jurdico de naturaleza federal, su
juzgamiento corresponde a los tribunales federales en cualquier lugar del pas.
Para confrontar nuestro punto de vista con el emergente del derecho judicial anterior a
1970, lo resumimos en el siguiente cuadro, que viene a coincidir con la jurisprudencia sentada
desde 1970:
Legislan

Delitos comunes
cometidos por
medio de la prensa

1) Que no daan
al estado federal
ni a sus funcionarios.

2) Que s daan

el congreso exclusivamente para

todo el pas

el congreso exclusivamente para

todo el pas

Juzgan
los jueces federales o provinciales
segn la jurisdiccin (por razn
de personas, cosas o lugares.

los jueces federales

La interpretacin histrica del art. 32.

44. Cuando en 1860 se introdujo el art. 32, la voluntad del constituyente quiso reservar a
las provincias la legislacin y la represin de los abusos que se cometieran por la prensa.
Para entenderlo hay que comprender cul era la situacin de la poca y cul el alcance de la
prensa. La prensa era local y repercuta en el lugar donde se difunda y al cual alcanzaba su
influencia; careca de expansin en el resto del pas, al menos con la celeridad y la inmediatez
que actualmente la hacen recorrer al menos potencialmente todo el territorio. Por otro lado,
solamente haba prensa escrita.
La pertenencia de la prensa al lugar de publicacin fue la razn por la que se la quiso
sustraer a la jurisdiccin federal. Esa razn histrica hoy no existe, ni contempla la realidad
presente, que el constituyente de 1860 tampoco pudo prever.
Qu hacer entonces? La norma que conforme a la voluntad de su autor no contempla la
realidad presente, es como si no existiera: cuando el cambio esencial de la situacin muestra
que la voluntad del autor no se dirigi a normar una situacin posterior diversa, aquella
voluntad perece: ya no hay voluntad. El caso se equipara al de carencia histrica de norma (o
laguna). Y no hay norma porque la que haba estaba dirigida, en la voluntad de su autor, a una
situacin ya inexistente. Para la situacin actual, podemos decir que el autor de la constitucin
no expres voluntad alguna. Entonces, hay que integrar el orden normativo donde tropezamos
con una norma que no enfoca la realidad presente, y donde para tal realidad no tenemos norma.

Nada nos parece, entonces, ms acorde actualmente con la constitucin, que elaborar la
norma a tenor de los principios generales que ella contiene, mediante la analoga con
situaciones similares: el congreso puede dictar leyes que reglamenten razonablemente (arts. 14
y 28) la libertad de prensa, y crear delitos que se pueden cometer por medio de la prensa,
incluyndolos en la legislacin penal uniforme para todo el pas (art. 75, inc. 12). Las
provincias no.

CAPTULO XIII

EL DERECHO A LA EDUCACION Y A LA CULTURA

I. EL DERECHO DE ENSEAR Y APRENDER: LA EDUCACIN. - Su concepto. - Las pautas
doctrinarias fundamentales. - El derecho a la educacin. - El derecho a la libertad de
enseanza. - El deber de ensear. - La libertad de ctedra. - La educacin en la reforma
constitucional de 1994. - Los artculos 41 y 42. - La gratuidad y equidad en la enseanza
estatal. - Las universidades nacionales. - La obligacin de las provincias. - El derecho
a la cultura. - Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.

I. EL DERECHO DE ENSEAR Y APRENDER: LA EDUCACIN

Su concepto.
1. La norma del art. 14 de la constitucin histrica consagra escuetamente
el derecho de ensear y aprender. La discusin en torno de estas libertades no
llega a poner en duda que cualquier habitante o asociacin pueden impartir
enseanza, y cualquier habitante puede tambin recibirla de quien quiera y donde
quiera. Lo que est en debate es el efecto jurdicamente relevante de la enseanza
as impartida y recibida, o sea, el reconocimiento que el estado debe a los ttulos,
certificados, diplomas, o constancias de los estudios cursados.
Se supone que si bien la libertad de ensear y de aprender no puede ser coartada mientras
lo que se ensea y aprende sea ofensivo y no dae la moral, a terceros, o al orden pblico, el
estado puede y debe tener facultades en medida razonable para reconocer o no la validez de
ttulos y certificados de estudios cuando el uso pblico de los mismos se relaciona con
profesiones, oficios o materias en que estn comprometidos la seguridad, la salud, la moral o el
inters pblicos.

2. De todos modos, en la actualidad la frmula de ensear y aprender ha

de interpretarse como alusiva a contenidos mucho ms amplios que lo que puede
insinuar el vocabulario. Por algo se apela al derecho a la educacin y al derecho a
la cultura; al derecho a informarse, o a investigar en todos los campos del saber
humano; y al derecho de difundir los conocimientos, informaciones,
investigaciones, etc.

Hasta no sera osado sugerir que la educacin y la cultura hacen al

denominado desarrollo humano.
3. La reforma constitucional de 1994 ha sido prdiga en normas que,
aunque figuran en la parte orgnica y corresponden a competen-cias del congreso,
enclavan principios, valores y derechos a tomar en cuenta en el tema de la
educacin, la enseanza y la cultura.
El art. 75 en su inc. 19 imputa al congreso proveer a la investigacin y al
desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento (prrafo
primero). Le atribuye, adems, sancionar leyes de organizacin y de base de la
educacin que consoliden la unidad nacional respetando las particularidades
provinciales y locales; que aseguren la responsabilidad indelegable del estado, la
participacin de la familia y la sociedad, la promocin de los valores
democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin
alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad de la educacin
pblica estatal; y la autonoma y autarqua de las universidades nacionales; y
dictar leyes que protejan la identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y
circulacin de las obras del autor; el patrimonio artstico y los espacios
culturales y audiovisuales (prrafos tercero y cuarto).
El inc. 17 del mismo art. 75 hace referencia a la educacin bilinge e
intercultural para los pueblos indgenas argentinos.
Hay que recordar que el viejo inc. 16 del art. 67 ahora inc. 18 del art. 75 otorgaba al
congreso la competencia para dictar planes de instruccin general y universitaria.
Como puede apreciarse, en este cmulo dispositivo nuevo expande en mucho lo que
escuetamente queda encapsulado en la frmula del derecho de ensear y aprender.

Ver n 12.
Las pautas doctrinarias fundamentales.
4. Hecha esta aclaracin preliminar pasamos revista a los principios que, en nuestra
opinin, deben orientar con justicia a la libertad de enseanza y a la educacin, dentro de los
moldes de la constitucin y de los tratados internacionales con jerarqua constitucional.
a) Los padres tienen derecho a elegir el tipo de enseanza que prefieren para sus hijos
menores, involucrando la orientacin espiritual de la misma, los maestros que han de impartirla,
el lugar (establecimiento o el propio hogar), etc.; b) Los hijos menores adultos pueden elegir
por s mismos la orientacin espiritual de su propia enseanza si no comparten la elegida por
sus padres; c) El estado no puede imponer un tipo nico de enseanza obligatoria ni religiosa
ni laica; d) El estado no puede coartar la iniciativa privada en orden a la apertura y al
funcionamiento de establecimientos de enseanza; e) El estado no puede negar reconocimiento
a dichos establecimientos no oficiales, ni a los ttulos y certificados que expiden; f) El estado no
puede crear privilegios lesivos de la igualdad a favor de sus establecimientos oficiales de
enseanza, discriminndolos arbitrariamente frente a los privados.

Estos principios significan, fundamentalmente, prohibiciones y han de correlacionarse con

otros que sealan las competencias y los deberes del estado. a) El estado puede obligar a recibir
el mnimo de enseanza que l establezca en los planes de estudio, respetando el derecho
individual a elegir de quin y dnde se recibir la enseanza, y la orientacin espiritual de la
misma; b) El estado puede reglamentar razonablemente las condiciones de reconocimiento de la
enseanza privada y de los ttulos y certificados que la acreditan; c) El estado puede obligar a la
enseanza privada a ajustar sus planes de estudio a un plan mnimo y obligatorio impuesto por
el estado (en cuanto a duracin, materias, etc.), pero sin interferir en la orientacin espiritual e
ideolgica de aquella enseanza; d) El estado debe controlar que no se viole la moral, el orden y
la seguridad pblicos, y que se respeten los valores democrticos, y los dems valores
colectivos que identifican el estilo de vida de nuestra comunidad; e) El estado puede verificar
mediante medidas razonables si la enseanza privada se conforma a tales pautas; f) El estado
puede establecer la enseanza religiosa optativa en los establecimientos oficiales; g) El estado
(federal) debe respetar las particularidades provinciales y locales, que es una manifestacin del
pluralismo regional; h) El estado debe asegurar la participacin de la familia y de la sociedad; i)
El estado tiene que asegurar tambin la igualdad de oportunidades y posibilidades sin
discriminacin alguna; j) La educacin pblica estatal ha de regirse por los principios de
gratuidad y equidad.
La solucin ms justa estriba en que el estado fomente el pluralismo educacional en el seno
de la sociedad libre y abierta, promoviendo y estimulando la iniciativa privada, sin perjuicio de
la competencia estatal para crear sus establecimientos oficiales.
Con preferente relacin al pluralismo religioso, no se trata de que el estado tenga la
obligacin de proveer a cada confesin reconocida establecimientos oficiales donde la
enseanza se imparta de acuerdo a su orientacin espiritual, sino de que facilite su apertura por
las mismas confesiones. Un medio eficaz es el subsidio o subvencin a los establecimientos
privados, cuya expresin ms justa radica en el reparto proporcional de los fondos destinados a
la educacin.

5. Lo que el art. 75 inc. 19 denomina en su tercer prrafo la

responsabilidad indelegable del estado apunta, a nuestro criterio, a la que le
incumbe para que las pautas educativas y culturales que en orden a la enseanza
establece la constitucin se hagan efectivas. Ello abarca desde la sancin de leyes
conducentes a tal fin, hasta las medidas a cargo de la administracin e, incluso, las
acciones positivas que, si bien no aparecen con esa denominacin en el inciso
comentado, pueden resultar necesarias.
Un ejemplo claro es el que surge de la conciliacin que el estado debe hacer en la
educacin pblica estatal entre la gratuidad que jams puede vulnerarse y la equidad
para reforzar la gratuidad en favor de los ms carenciados, con aportes, becas, subsidios y
ayudas materiales de la ms variada ndole. (Ver n 16).

El derecho a la educacin.
6. Todo hombre tiene un derecho elemental a educarse. El mnimo y el
mximo de esa educacin est dado por factores diversos, como ser: la propia
capacidad, la propia pretensin, los medios que individual y socialmente dispone

y las polticas que la constitucin impone al estado. Pero ha de haber igualdad de

oportunidades. Ahora lo ordena el art. 75 inc. 19.
Frente a quin tiene ese derecho? Cul es el sujeto pasivo? La respuesta
exige un anlisis denso.
a) El estado es sujeto pasivo de ese derecho en cuanto est obligado a:
a) no impedir que todo hombre se eduque;
a) facilitar y promover el libre acceso y la igualdad de oportunidades y
posibilidades de todos para recibir e impartir enseanza, sin discriminacin
alguna;
a) crear sus establecimientos oficiales de enseanza, garantizando los
principios de gratuidad y equidad;
a) estimular y respetar la enseanza pluralista, tanto en sus
establecimientos como en los privados.
b) Los particulares son tambin sujetos pasivos del mismo derecho en cuanto
estn obligados a no impedir que todo hombre se eduque, y en cuanto el estado
puede imponerles a algunos la responsabilidad de educar o hacer educar a quienes
estn bajo su dependencia (por ej.: a los padres, tutores o guardadores con
respecto a sus hijos menores, pupilos, etc.; a los empleadores que tienen a sus
rdenes a adultos analfabetos, etc.).
El derecho a la libertad de enseanza.
7. Todo hombre tiene derecho a la libertad de enseanza. Por libertad de
enseanza entendemos la posible opcin por un tipo de educacin, por su
orientacin espiritual e ideolgica, por un establecimiento determinado, as como
el reconocimiento de esa enseanza por el estado.
El sujeto activo de este derecho es mltiple:
a) Las personas fsicas, incluyendo:
a) los padres respecto de sus hijos menores;
a) los menores adultos respecto de s mismos si discrepan con sus padres.
b) La Iglesia Catlica y las confesiones religiosas reconocidas;
c) Las asociaciones que se dedican a la enseanza;
d) Los propietarios sean personas fsicas o asociaciones de
establecimientos de enseanza.
El sujeto pasivo del mismo derecho tambin es mltiple;
a) El estado, que no puede obligar a recibir un tipo nico de enseanza, ni a
recibirla en lugar o establecimientos determinados;

b) Los padres, que no pueden obligar a sus hijos menores adultos a recibir una
enseanza espiritual o ideolgica que ellos no aceptan;
c) Los particulares, que no pueden obligar a nadie a recibir un tipo de
enseanza cuya orientacin no desea.
8. Como principio, debemos dejar establecido que:
a) No se viola la libertad de aprender cuando para el desempeo de una tarea se exige al
aspirante la serie de conocimientos que hacen a la idoneidad para desempear esa tarea,
eliminando a quien no posee tales conocimientos;
b) No se viola la libertad de aprender cuando los establecimientos oficiales o privados de
enseanza fijan razonablemente las condiciones de ingreso de los aspirantes y niegan el acceso
a quienes no las renen;
c) No se viola la libertad de enseanza cuando la orientacin espiritual o ideolgica con
que la enseanza se imparte no es compartida por quien la recibe habiendo ingresado
voluntariamente al establecimiento de que se trata.
9. En el mbito de la educacin rescatamos y reconocemos la tutela constitucional a la
objecin de conciencia de docentes y estudiantes, en virtud de la cual por ej. no les es
exigible participar en actos o ceremonias que su conciencia religiosa o moral reprueba, ni
prestar juramentos de igual naturaleza, ni exteriorizar conductas o sentimientos que no
comparten, etc.
En el caso Barros, Juan C. c/Consejo Nacional de Educacin, del 6 de marzo de 1979, la
Corte hizo lugar a un amparo contra la medida que separ de un establecimiento escolar a dos
menores que cursaban primero y segundo grado, por haberse negado a reverenciar los smbolos
patrios a causa de la confesin religiosa de sus padres.

El deber de ensear.
10. Cuando nos encontramos con establecimientos de enseanza privada, el derecho de
ensear (que tiene como titular a la entidad o persona que los regentea), no implica el deber
de ensear a quien el establecimiento no desea recibir como alumno. De tal forma, la seleccin
de quienes aspiran a ingresar queda librada al establecimiento (salvo que la negativa pudiera
acreditarse como arbitraria o discriminatoria).
El deber de ensear solamente se personaliza en un sujeto pasivo cuando nace y subsiste
una relacin jurdica que lo vincula con quien, frente a l, es sujeto activo del derecho de
aprender.

La libertad de ctedra.
11. La libertad de ctedra significa, elementalmente, el derecho de
impartir y recibir la enseanza sin sujecin a directivas que impongan un
contenido ideolgico determinado o una orientacin obligatoria que lesionen la
libre investigacin cientfica y el juicio personal de quien ensea o aprende.
La libertad de ctedra se desglosa en diversos aspectos: a) para quien imparte
enseanza, importa poder transmitir los conocimientos de acuerdo a la

orientacin, criterio y valoracin propios; b) para la asociacin o persona que son

propietarios de un establecimiento educacional, poder imprimir a la enseanza la
orientacin ideolgica o espiritual adoptadas en el establecimiento; c) para quien
recibe enseanza, la necesaria libertad de crtica y de juicio propio para formar y
exponer razonadamente su punto de vista.
El mnimo de enseanza que el estado tiene competencia para imponer, as como los planes
y asignaturas de estudio, han de dejar margen para que, en ejercicio de la libertad de ctedra, el
desarrollo y el contenido de la enseanza se maneje con exencin de orientaciones oficiales o
polticas.
Profesores y alumnos que voluntariamente se incorporan a un establecimiento de
enseanza que asume determinada orientacin o ideologa, no pueden invo-car la libertad de
ctedra para lesionar dicha orientacin ideolgica o espiritual.

La educacin en la reforma constitucional de 1994.

12. La constitucin, desde antes de su reforma en 1994, asign al congreso
la competencia de dictar planes de instruccin general y universitaria; la clusula
del que era art. 67 inc. 16 subsiste hoy sin modificacin en el art. 75 inc. 18. Pero
el inc. 19 ha ampliado tal previsin en su prrafo tercero, y es menester
correlacionar ambas normas. (Ver n 3).
A nuestro entender, el resumen puede ser ste:
a) El estado federal, mediante ley del congreso, est habilitado para dictar una
ley-marco (o varias, porque el inc. 19 se refiere a leyes) a tenor de las
siguientes pautas:
a) han de ser leyes de organizacin y de base, que
a) consoliden la unidad nacional; que
a) respeten las particularidades provinciales y locales, y que
b) aseguren la responsabilidad indelegable del estado,
b) la participacin de la familia y de la sociedad,
b) la promocin de los valores democrticos, y
b) la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminacin alguna;
c) respecto de la enseanza pblica estatal deben garantizar:
c) la gratuidad y equidad, y
c) la autonoma y autarqua de las universidades nacionales.
13. Un enjambre principista vertebra a este segmento normativo. Aparece la palabra
educacin, entramada tambin con el propsito de consolidar la unidad nacional.
La unidad ha sido un objetivo primerizo y prioritario, en lo temporal y en lo axiolgico, de
la constitucin histrica. Pero tal unidad no fue pensada ni gestada como una malformacin
amalgamada que ignore a las partes del todo, porque es unidad de una pluralidad, o una

pluralidad unificada; por algo la norma agrega de inmediato que la consolidacin de la unidad
tiene que respetar las particularidades provinciales y locales.
Como en muchas otras reas, la uniformidad igualitarista menoscaba el derecho a la propia
identidad y a ser diferente.
Las polticas educativas y culturales han de proporcionar lo que dice la norma:
organizacin y bases del sistema, para dejar margen y espacio holgados a las adecuaciones
exigidas por las diferencias, que el texto apoda particularidades (de provincias y regiones, y
adems por qu no? de municipios).

Una ligazn con el inciso 17 nuevo debe tenerse por implcita, porque las
leyes federales de educacin han de garantizar a los pueblos indgenas el respeto a
su identidad y a una educacin bilinge e intercultural.
14. La responsabilidad del estado, calificada como indelegable, traduce la idea de que
el estado no puede ni debe desentenderse de la educacin, y tiene que suministrar recursos
materiales y humanos a disposicin de las personas para que su acceso a la educacin sea viable
y se haga efectivo.

Toda esta infraestructura queda dominada por pautas importantes: una es la de

la igualdad de oportunidades y posibilidades; otra coincidente es la de no
discriminacin; la tercera es la promocin de los valores democrticos.
Conviene afirmar que en esta poltica educativa el estado asume responsabilidad no slo
por la enseanza que imparte en sus establecimientos, sino tambin por la llamada enseanza
privada. Tal responsabilidad no reviste slo el carcter de un moderado y razonable control
sobre los establecimientos educativos a cargo de particulares, sino que apareja la obligacin de
estmulo, cooperacin, ayuda y fomento, lejos de toda idea de falsa competencia y, en cambio,
desde la de colaboracin y subsidiaridad.
Algo de esto subyace en la mencin a la participacin de la familia y la sociedad.
Para la enseanza privada rige tambin la pauta de igualdad de oportunidades, y de no
discriminacin.
Estamos lejos por eso de comprender que en el inc. 19 se camufle un estatismo
dirigista en materia educacional, porque no se asume ni pregona un monopolio educativo. Al
contrario, hay elementos normativos que con facilidad ayudan a propugnar un pluralismo
democrtico en el que la presencia de la familia y de la sociedad queda asegurada.

Los artculos 41 y 42.

15. Las referencias a la educacin no se agotan en el empalme del art. 75 inc. 19 con el
art. 14; las hay tambin muy sugestivas en los arts. 41 y 42.
En efecto, cuando el art. 41 consagra el derecho al ambiente sano dice en su prrafo
segundo que las autoridades proveern a la informacin y la educacin ambientales. La
informacin cumple ac un rol educativo, en cuanto pone en conocimiento de la sociedad
todos los datos necesarios; y la educacin ambiental tiene un alcance amplio, porque no slo
ha de procurarse en los establecimientos escolares sino, asimismo, en forma generalizada para
todas las personas, y a travs de todos los medios posibles. (Ver cap. XV n 10). El art. 42, que

reconoce el derecho de los consumidores y usuarios de bienes y servicios, tambin prescribe

igual obligacin de las autoridades para proveer a la educacin para el consumo. Muy lejos de
interpretarse como fomento del consumismo, la norma significa que dentro del mercado y de
la competencia hay que estimular los hbitos de seleccin y defensa de cuantos intereses se
comprometen en el consumo y uso de bienes y servicios. (Ver cap. XV n 34).

La gratuidad y equidad en la enseanza estatal.

16. La parte del inc. 19 que impone la gratuidad y la equidad en la
enseanza pblica estatal ana dos parmetros que exigen conciliarse entre s, sin
excluirse. Gratuidad es un imperativo indescartable, y significa que la enseanza
estatal no puede arancelarse. La referencia a la equidad no quiere decir que el
alumno que est en condiciones de pagar pueda tener que pagar, sino algo muy
distinto: que como sumatoria a la gratuidad, el que realmente carece de recursos
debe recibir todava algo ms que la exencin del arancel; por ej., un subsidio para
los gastos de estudio. (Ver n 5).
La gratuidad no se respeta, sino que se viola, si acaso las leyes no obligan a arancelar pero
autorizan a los establecimientos estatales a que lo hagan. El establecimiento que usara de esa
habilitacin inconstitucional incurrira en una segunda violacin a la constitucin.

Las universidades nacionales.

17. La parte ltima de la norma comentada se refiere a la autonoma y
autarqua de las universidades nacionales. El adjetivo nacionales tiene ac el
alcance de excluir a las universidades provinciales, a las municipales, y a las
privadas.
Este enunciado rescata un principio muchas veces disputado y debilitado: la autonoma
universitaria. Y aunque en nuestro constitucionalismo la palabra autonoma ha revestido
siempre un sentido poltico alusivo a la descentralizacin territorial (indudablemente de las
provincias y, con algunos retaceos, tambin de los municipios), el uso y el concepto se
trasladaron desde hace mucho para aplicarse a las universidades pblicas. Nos merece todo
apoyo, para liberarlas de contaminaciones extraas y de doblegamientos dependentistas por
parte de los gobiernos de turno.

18. Como breve punto de vista personal diremos que la autonoma de las
universidades nacionales tiene, automtica y directamente por imperio de la
clusula constitucional, el efecto de erigirlas y reconocerlas como personas
jurdicas de derecho pblico no estatales lo que, entre otras consecuencias, surte
la de colocarlas al margen de toda clase de intervencin y subordinacin respecto
del estado, como no sea en lo que pueda tener vinculacin con los recursos que el
estado les debe deparar a travs del presupuesto.

Tambin el presupuesto estatal destina fondos a los partidos polticos y a la Iglesia

Catlica, y nadie niega a aqullos y a sta su naturaleza de personas jurdicas pblicas no
estatales.

Conforme lo expuesto, las leyes del congreso sobre educacin universitaria no

pueden reglamentar la organizacin interna de las universidades nacionales,
debiendo limitarse a proporcionar las pautas globales de naturaleza estrictamente
educativa y cultural que tienen que guiar la imparticin de la enseanza.
La obligacin de las provincias.
19. La clusula del prrafo tercero del inc. 19 presta sustento para sostener
que tambin las provincias han de adoptar similares criterios que los que
correspondan al estado federal, no obstante que una cierta duda pueda derivar del
hecho de encontrarse estas pautas en la norma sobre competencias del congreso,
lo que quiz sirviera de argumento para sostener que la norma no obliga a las
provincias. Sin embargo, cuando se consiente que aqu se enmarca el lineamiento
de las leyes de organizacin y la base de la educacin, y que dictarlas es
atribucin federal, parece que la educacin a cargo de las provincias no puede
incurrir en contradicciones ni apartamientos.
Tampoco hay que olvidar que el derecho de ensear y aprender del art. 14, que han de
reglamentar las leyes, guarda estrecho nexo con el diseo que la constitucin implanta en la
parte orgnica para darle efectividad a travs del ejercicio de competencias federales, lo que a
su modo respalda el deber provincial de acatamiento, en virtud de la relacin de subordinacin
en que se encuentra el derecho local respecto de la constitucin federal y de las leyes del
congreso.

El derecho a la cultura.
20. Actualmente, el derecho de ensear y aprender, la libertad de
enseanza, y el derecho a la educacin han emergido de todo reduccionismo que,
con anterioridad, los recluyera en el plexo de los derechos individuales de la
primera generacin en el consti-tucionalismo clsico, para explayarse hacia el
mbito de los derechos sociales, y de ese modo conectarse con el derecho a la
cultura.
Se trata de un rea expansiva en la que no es ya suficiente adquirir alfabetizacin, ni
siquiera alcanzar a niveles de enseanza secundaria y superior. Se abre un vasto espectro en el
que el acceso a los beneficios de la cultura y la participacin en la vida cultural requieren el
impulso del progreso cientfico, tecnolgico, artstico, literario, etc.; de la investigacin en todos
los campos; de la difusin de sus resultados; del aprovechamiento de sus progresos. No parece
que el estado pueda replegarse a retaguardia en la promocin de la cultura. Sin menoscabar los
roles de la sociedad en ejercicio de la iniciativa privada, y mucho menos sin imponer una

cultura oficial, el estado debe alentar la cultura, estimular los emprendimientos de cuantos
trabajan en su rea, y asignarle un lugar preponderante en el presupuesto de gastos y recursos.

21. El art. 75 inc. 19 contiene previsiones en su cuarto prrafo. En l se

asigna al congreso el deber de dictar leyes que den proteccin a:
a) la identidad y pluralidad cultural;
b) la libre creacin y circulacin de las obras de autor;
c) el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales.
Vamos a indagar el sentido de cada aspecto, y los nexos con otros derechos.
La identidad y pluralidad cultural alude al derecho a la identidad y a la diferencia, y abarca
toda ndole de manifestaciones, como las que surgen de provincias, regiones, minoras de toda
clase, grupos y asociaciones con expresiones propias, etc. Expresamente en otro inciso del art.
75 el 17 se particularizan derechos de los pueblos indgenas argentinos, a los que se
garantiza el respeto a su identidad y el derecho a la educacin bilinge e intercultural.
La libre creacin y circulacin de las obras de autor ensambla con el derecho de
propiedad intelectual; con la libertad de expresin artstica y cultural en todas sus
manifestaciones y por todos los medios (en los que hay que remitir a la parte final del inc. 19
cuando menciona los espacios culturales y audiovisuales); con la libertad de buscar, recibir y
transmitir informacin; con la prohibicin de censura previa del art. 14; con los contenidos del
derecho a la educacin, etc.
Por fin, el patrimonio artstico que entendemos comprensivo del histrico, cultural,
arqueolgico, etc. reenva a la proteccin del ambiente porque integra el entorno, muchas
veces inmaterial, que sirve de emplazamiento a la vida humana y social. No nos es difcil apelar
al art. 41 sobre el ambiente, donde se hace mencin del patrimonio natural y cultural, al que las
autoridades deben proveer proteccin, y a la cual proteccin todos los habitantes tienen
derecho.
No es ocioso trabar otro vnculo dentro del mismo art. 75 inc. 19 con la parte final del
prrafo primero, donde se establece que es competencia del congreso proveer a la investigacin
y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento, todo lo cual abre un
amplsimo espacio de libertad para alojar derechos como los recin mencionados.
No hay duda de que, otra vez ms, nos hallamos frente a normas que, dentro de la parte
orgnica, elastizan el sistema de derechos emergentes de la parte dogmtica.

Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.

22. El Pacto de San Jos de Costa Rica estipula que los padres y tutores
tienen derecho a que sus hijos y pupilos reciban la educacin religiosa y moral
que est de acuerdo con sus propias convicciones (art. 12.4).
Una norma similar del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos
compromete a los estados-parte a respetar el mismo derecho (art. 18.4).
Ninguno de ambos pactos explicita el derecho a la educacin, que en cambio
viene desarrollado en el art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, porque actualmente el derecho a la educacin es reputado

uno de los derechos sociales. En este tratado se reconoce tal derecho a toda
persona, y se le asigna la finalidad de orientarse hacia el pleno desarrollo de la
personalidad humana, y de capacitar para la participacin en una sociedad libre.
El derecho del nio a la educacin aparece asimismo en el art. 28 de la
Convencin sobre Derechos del Nio. Al igual que el anterior tratado, hallamos
previsiones sobre las obligaciones de los estados-parte en orden a los distintos
niveles de la enseanza (primaria, secundaria y superior). Debe cotejarse tambin
el dispositivo de los arts. 17, 23 y 29.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales obliga
a los estados-parte a respetar la libertad de los padres de escoger para sus hijos
escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, y para que reciban la
educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones.
La Convencin contra la Discriminacin Racial cita el derecho a la educacin
cuando menciona los derechos econmicos, sociales y culturales en su art. 5, y en
el 7 hace una referencia a la educacin para adoptar medidas que combatan los
prejuicios conducentes a la discriminacin racial.
La Convencin sobre la Discriminacin de la Mujer prev la igualdad de
derechos con el varn en el rea educativa (art. 10), y la educacin de la mujer
rural (art. 14).
El art. 15 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales trae
disposiciones muy importantes en relacin con los diversos aspectos de la cultura.
Se prev la participacin en la vida cultural, el progreso cientfico, la libertad para
la investigacin y la actividad creadora, y los derechos de autor.
CAPTULO XIV

OTROS DERECHOS Y LIBERTADES

I. EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACIN. - El contenido de la libertad de asociacin. - La
reforma constitucional de 1994. - La capacidad y libertad de las asociaciones. - El poder
disciplinario. - El derecho de no asociarse. - Las violaciones a la libertad de asociacin. La libertad sindical y el derecho de asociarse. Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional. - II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR. - Su contenido. - Las limitaciones a la
libertad de contratar. - El contrato y la ley retroactiva. - El contrato y las medidas de
emergencia. - El derecho judicial en materia de libertad de contratar. - La teora de la
imprevisin. - La contratacin colectiva. - III. EL DERECHO DE PETICIN. - IV. EL DERECHO
DE REUNIN. - Su concepto y contenido. - El derecho judicial en materia de derecho de
reunin. - La reglamentacin del derecho de reunin. - Las restricciones durante el estado
de sitio. - Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. - V. LA LIBERTAD DE
COMERCIO E INDUSTRIA. - Su concepto. - La regulacin constitucional. - La libertad
econmica. - El derecho judicial en materia de libertad de comercio e industria. - VI. EL
DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER, TRANSITAR Y SALIR DEL TERRITORIO. - Su concepto. La entrada al pas. - La permanencia. - El trnsito. - La salida del pas. - La expulsin de
extranjeros. - Aspectos generales. - La reglamentacin legal del trnsito. - Los tratados
internacionales de jerarqua constitucional. - VII. EL DERECHO DE CASARSE. - Su concepto

y alcance: el matrimonio. - La regulacin estatal del matrimonio. - Indisolubilidad

matrimonial o divorcio vincular?. - El divorcio por mutuo acuerdo. - Las normas
constitucionales sobre la familia. - Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.

I. EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACIN

El contenido de la libertad de asociacin.

1. La libertad de asociacin es un derecho expresamente reconocido por el
art. 14 en la frmula de asociarse con fines tiles. El concepto de utilidad ha de
interpretarse como referido a fin no daino para el bien comn, es decir, neutro o
inofensivo.
Este derecho ofrece dos aspectos:
a) En cuanto derecho individual, implica reconocer a las personas fsicas la
libertad de: a) formar una asociacin; a) ingresar a una asociacin ya existente;
a) no ingresar a una asociacin determinada, o no ingresar a ninguna; a)
dejar de pertenecer a una asociacin de la que se es socio.
Comprendemos que hay un aspecto positivo en los subincisos a) y a), que
es la libertad de asociarse, y un aspecto negativo en los subincisos a) y a)
que es la libertad de no asociarse.
En el caso Recurso de hecho deducido por Jos E. Ormache en la causa Fiscal del
Superior Tribunal de Justicia doctor Mestre. Informa sobre Ormache, Jos E., del 17 de junio
de 1986, la Corte Suprema declar la inconstitucionalidad del art. 157 de la constitucin de la
provincia de Entre Ros en cuanto prohbe al personal administrativo del poder judicial local
ejercer actividades polticas; en el caso, y para el tema que apuntamos, en cuanto prohbe
afiliarse a un partido poltico; la declaracin de inconstitucionalidad se bas en la afirmacin de
que quedaban violados los arts. 14, 16 y 33 de la constitucin federal.

b) En cuanto derecho de la asociacin, implica reconocerle a sta un status

jurdico y una zona de libertad jurdicamente relevante en la que no se produzcan
interferencias arbitrarias del estado.
2. El reconocimiento de la asociacin por parte del estado no puede serle impuesto a la
asociacin de modo obligatorio. En tanto siempre es injusto que el estado no reconozca a las
personas fsicas su calidad de personas jurdicas con capacidad de derecho, el reconocimiento
estatal de las asociaciones bajo una forma jurdica determinada, debe quedar librado a la
iniciativa de la asociacin. El estado no ha de negarlo arbitrariamente cuando la asociacin lo
pretende, pero no lo ha de deparar coactivamente si la asociacin no lo gestiona.
Ese reconocimiento puede ir: a) desde el otorgamiento formal de la personalidad jurdica
mediante autorizacin y aprobacin del estado hasta: b) la simple consideracin de la asociacin
como sujeto de derecho sin necesidad de autorizacin estatal expresa.

Las decisiones administrativas que otorgan o niegan el reconocimiento a una asociacin, o

que la privan del que ya gozaba, requieren a nuestro juicio quedar sujetas a posible revisin
judicial.
Las entidades y asociaciones privadas, cualquiera sea la formalidad jurdica que revistan de
acuerdo al derecho positivo, no pueden ser intervenidas por el poder ejecutivo ni por
organismos administrativos, sin orden judicial. Como principio, la intervencin ha de ser
dispuesta por autoridad judicial.
3. Cabe aadir que nuestro derecho conoce tambin:
a) Las personas jurdicas de derecho pblico, que pueden ser estatales o no estatales.
b) Un tipo especial de personas jurdicas, que son las asociaciones profesionales o
sindicales con personalidad gremial.
c) La extraterritorialidad de personas jurdicas extranjeras, reconocidas para la realizacin
de actos aislados en nuestro pas, o reconocidas en su calidad de personas jurdicas o sujetos de
derecho.

La reforma constitucional de 1994

4. Con el texto constitucional reformado se ha aadido a la norma del art.
14 sobre el derecho de asociarse, y a la del art. 14 bis sobre la organizacin
sindical libre y democrtica, otra serie de referencias asociativas. As:
a) el art. 38 reconoce a los partidos polticos;
b) el art. 42 establece que las autoridades proveern a la constitucin de
asociaciones de consumidores y usuarios;
c) el art. 43, al regular el tipo de amparo previsto en su prrafo segundo, dice
que entre quienes pueden interponerlo se hallan las asociaciones que propendan a
los fines que all se protegen (contra la discriminacin; en lo relativo a los
derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor;
y a los derechos de incidencia colectiva en general);
d) el art. 75 inc. 17 obliga al congreso a reconocer directa y automticamente
la personera jurdica de las comunidades de los pueblos aborgenes argentinos.
La capacidad y libertad de las asociaciones.
5. En cuanto a la capacidad de las asociaciones, rige la regla de la
especialidad. A diferencia de la persona humana (para la que todo lo que no est
prohibido est permitido), las asociaciones tienen capacidad para todo lo que est
comprendido en sus fines propios, que siempre son ms reducidos que los del
hombre.
El art. 35 del cdigo civil les reconoce dicha capacidad para los fines de la institucin,
pudiendo dentro de ese margen adquirir derechos y realizar los actos que no les sean prohibidos.

En suma, la libertad jurdica de las asociaciones que titularizan como sujeto

activo dicha libertad, se compone:
a) de un status jurdico que implica reconocerles cierta capacidad de derecho
(sea como personas jurdicas, como sujetos de derecho, o como meras
asociaciones);
b) de un poder de disposicin para realizar actos jurdicamente relevantes
dentro del fin propio de la asociacin;
c) de un rea de libertad inofensiva para regir con autonoma la rbita propia
de la asociacin;
d) del principio de que lo que no les est prohibido dentro del fin propio, les
est permitido a tenor de la regla de especialidad.
El poder disciplinario.
6. Un aspecto importante en la vida interna de las asociaciones es el llamado poder
disciplinario que tienen con relacin a sus miembros o afiliados. Como principio, el estado no
interfiere en el ejercicio de ese poder disciplinario, lo que equivale a sostener que las medidas y
sanciones impuestas al usarlo no son objeto de revisin ni de control por parte de rganos
estatales.
Nuestro derecho judicial nos permite inducir la existencia de la norma segn la cual las
sanciones aplicadas por asociaciones privadas a sus miembros en ejercicio de su poder
disciplinario, slo son descalificables por los jueces si al imponerlas no se ha respetado el
derecho de defensa del afectado o se ha incurrido en arbitrariedad manifiesta.

El derecho de no asociarse.
7. La faz negativa del derecho de libre asociacin importa el derecho de no
asociarse. En nuestro derecho constitucional, hemos adherido a la afirmacin de
que ninguna forma de asociacin coactiva es constitucional. Como principio, el
ingreso a una asociacin debe ser voluntario, no pudiendo compelerse a nadie a
incorporarse a una asociacin determinada, o a una cualquiera entre las varias
existentes, sean de derecho privado o de derecho pblico.
El alcance de este principio, tal como lo ha elaborado el derecho judicial,
impone verificar ciertas circunstancias para generalizarlo.
a) La Corte Suprema, en el caso Outon Carlos J. y otros, fallado el 29 de
marzo de 1967, asever que la agremiacin coactiva no puede cohonestarse con
supuestas razones de inters sindical y bien comn. Para ello tuvo en cuenta que
la ley 14.455, sobre asociaciones sindicales, consagr el derecho de afiliarse, de
no afiliarse y de desafiliarse, y consider que el mismo quedaba grave y
arbitrariamente violado por la exigencia de agremiacin sindical y la exhibicin
del carnet respectivo que otorgaba un solo sindicato para inscribirse en una bolsa

de trabajo y para obtener empleo (se trataba de la bolsa de trabajo martimo para
marinera y maestranza
Puerto de San Fernando).
b) Casos aparentemente discrepantes con Outon tienen perfil diferente. Se trat de
aportes obligatorios de los ganaderos con destino a la Junta Nacional de Carnes (ley 11.747) y
de los viateros a la Corporacin Agroeconmica, Vitcola, Industrial y Comercial
CAVIC (ley provincial de San Juan n 3019). En los respectivos fallos de la Corte se admiti
la constitucionalidad de tales especies de asociacin compulsiva para salvaguardar los intereses
de quienes quedaban obligados, y los de la economa en general (casos Inchauspe Pedro Hnos.
c/Junta Nacional de Carnes, de 1944; y CAVIC c/Maurin y Ca. SRL. Juan, de 1970).
c) Entre tanto, el 20 de octubre de 1945, en el caso Sogga C. y otros, la Corte haba
declarado la inconstitucionalidad de una ley de la provincia de Santiago del Estero que
implantaba la colegiacin obligatoria de los abogados como requisito para el ejercicio de la
profesin.
d) En la dcada de 1970 el derecho judicial de la Corte aval la constitucio-nalidad de
leyes provinciales que creaban Cajas y Colegios profesionales, con aportacin o colegiacin
obligatorias (casos Snchez Marcelino y otro c/Caja Forense de la provincia de Chaco, de
1973; y Guzmn Pedro T. c/provincia de Entre Ros, de 1974).

e) En el caso Ferrari, Alejandro M. c/Estado Nacional, del 26 de junio de

1986, la Corte sostuvo la constitucionalidad de la ley que en la ciudad de Buenos
Aires estableci la colegiacin obligatoria de los abogados, estimando que el
Colegio Pblico de Abogados, dada su naturaleza, no es una asociacin que se
integre con la adhesin libre y espontnea de cada componente y que, por no
serlo, tampoco se viola el derecho a no ser compelido a ingresar a una asociacin
por la circunstancia de que los abogados tengan que matricularse forzosamente en
ese Colegio para ejercer su profesin.
Cuando conforme al Pacto de San Jos de Costa Rica se formul queja contra la ley de
colegiacin obligatoria de abogados en la ciudad de Buenos Aires ante la jurisdiccin
supraestatal de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos alegndose que con dicha ley
Argentina haba violado la libertad de asociacin reconocida en el Pacto, la Comisin emiti su
informe el 22 de marzo de 1988 rechazando la queja por entender que tal violacin no quedaba
consumada por la colegiacin obligatoria de los abogados.
8. El argumento doctrinario de que no es inconstitucional la asociacin compulsiva a
una entidad si sta es de derecho pblico, no nos satisface por s solo. Los partidos polticos y
los sindicatos son asociaciones de derecho pblico, y a pocos se les ocurrira decir que sera
constitucional obligar a afiliarse a ellos, aunque pudiera entre varios elegirse al de preferencia
personal.

Las violaciones a la libertad de asociacin.

9. La libertad de asociacin sufre restricciones inconstitucionales cuando se favorece o
perjudica a personas por causa de ser o no ser miembros de una asociacin cualquiera
(sindicato, partido poltico), como acontece cuando se da preferencia a los afiliados para
ingresar a un empleo pblico o privado, o cuando a quienes no son afiliados se los obliga a
efectuar contribuciones a favor de una asociacin, etc.

En cambio, no viola la libre asociacin un sistema legal que obliga a con-tribuir, por razn
de la actividad de las personas, a un organismo de previsin o de seguridad social, o a un fondo
sindical o no, siempre que esas mismas personas sean beneficiarias reales o potenciales.

La libertad sindical y el derecho de asociarse.

10. Por la trascendencia que han logrado los sindicatos, y por su incorporacin a la
constitucin material primero, y a la formal despus (a partir de la reforma de 1957), es
necesario dedicar un estudio aparte a la libertad sindical.

A la norma genrica sobre derecho de asociarse contenida en el art. 14, se

aade la especfica del art. 14 bis, que consagra la organizacin sindical libre y
democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial. La
frmula descarta con evidencia la posibilidad estatal de imponer el sistema del
unicato sindical, para acoger la pluralidad sindical. O sea, no es constitucional
un sistema legal que no permite reconocer ms de un solo sindicato por actividad
o por gremio.
Tambin rie con la libertad sindical la obligacin de afiliarse a un sindicato, aunque haya
opcin para elegir a cul. La libertad sindical no padece agravio, en cambio, si el sindicato
nico (sea de primer grado, de segundo federa- cin, o de tercero confederacin),
surge espontneamente de la decisin y alineacin voluntarias de los trabajadores; pero
tampoco en este supuesto se puede imponer el deber de afiliarse.

11. Las diferentes leyes han organizado habitualmente dos grandes tipos de
asociaciones sindicales: a) las meramente inscriptas, y b) las que estn
reconocidas con personalidad gremial.
La personalidad gremial es una creacin legal que, como propia del derecho laboral o
sindical, importa el reconocimiento de una capacidad jurdica especficamente dirigida al
ejercicio de los derechos gremiales o sindicales y a la representacin ante el estado de los
intereses comunes a la categora o actividad profesional de que se trata. La personalidad gremial
apareja la personalidad jurdica.

Conforme a nuestra interpretacin de la clusula del art. 14 bis sobre libertad

sindical, pensamos que es inconstitucional toda ley que adjudica
monoplicamente la totalidad de los derechos gremiales a la asociacin con
personalidad gremial en forma exclusiva y excluyente.
De incorporarse legalmente el sistema de personalidad gremial, puede concentrarse
razonablemente en la asociacin sindical que la inviste, el ejercicio exclusivo de algunos
derechos gremiales por ej., el de celebrar convenios colectivos de trabajo. Pero vuelve a
resultar inconstitucional la ley que a las asociaciones sindicales sin aquella personalidad las
convierte en simples asociaciones civiles, sin reconocerles un espacio suficiente para que
titularicen y ejerzan algunos derechos gremiales (que son los realmente propios de las
asociaciones sindicales).

12. En la constitucin material se ha producido una mutacin proveniente del rgimen

legal de sindicatos con personalidad gremial, que no ha dejado espacio suficiente al
pluralismo sindical, que consideramos asegurado por la clusula constitucional del art. 14 bis.
Se ha colocado as en situacin gremialmente despotenciada a las asociaciones sindicales
meramente inscriptas (sin personalidad gremial), lo que nos lleva a pensar que la apuntada
mutacin interpretativa del art. 14 bis acerca de la organizacin sindical libre y democrtica
es inconciliable con esta norma de la constitucin formal.

Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.

13. El art. 16 del Pacto de San Jos de Costa Rica sobre derechos humanos
contempla la libertad de asociacin de la siguiente manera: 1. Todas las personas
tienen derecho a asociarse libremente con fines ideolgicos, religiosos, polticos,
econmicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra ndole.
2. El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a las restricciones previstas
por la ley que sean necesarias en una sociedad democrtica, en inters de la
seguridad o del orden pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los
derechos y libertades de los dems. 3. Lo dispuesto en este artculo no impide la
imposicin de restricciones legales, y aun la privacin del ejercicio del derecho de
asociacin, a los miembros de las fuerzas armadas y de la polica.
Una norma anloga contiene el art. 22 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos.
Tambin la Convencin sobre Derechos del Nio reconoce el derecho del
nio a la libertad de asociacin.
El derecho de libre asociacin sindical est regulado en el art. 8 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
Hay alusiones a diferentes clases de asociaciones, con el consiguiente derecho
de asociarse a ellas, en la Convencin sobre Discriminacin de la Mujer y en la
Convencin sobre Discriminacin Racial.
II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR

Su contenido.
14. La libertad de contratar no figura entre los derechos enumerados, pero
su reconocimiento constitucional debe reputarse implcito.
Esta libertad ofrece diversos aspectos:
a) el derecho a decidir la celebracin o no celebracin de un contrato, o sea:
a) la libertad de contratar aspecto positivo, y, a) la libertad de no contratar
aspecto negativo.
b) el derecho de elegir con quin contratar;

c) el derecho de regular el contenido del contrato, o sea los derechos y

obligaciones de las partes autonoma de la voluntad.
El principio admite excepciones de interpretacin restrictiva en casos muy especiales de
razonabilidad suficiente por ej.: la obligacin de contratar segu-ros individuales o colectivos
en la relacin de empleo, en las empresas de trans-porte, etc.; o de contratar lisiados de guerra
en el empleo privado, etc..
15. La autonoma de la voluntad elaborada como categora fundamental en el derecho
privado nos muestra al contrato como fuente no estatal de produccin jurdica.
La autonoma de la voluntad como centro del contrato no debe en modo alguno
absolutizarse ni sacralizarse. La presencia razonable del estado es necesaria, porque son
mltiples las reas donde actualmente sobreabundan situaciones de disparidad y asimetra entre
las partes contratantes. No hay ms que pensar en el mercado de consumo de bienes y servicios
que ahora tiene proteccin constitucional en el art. 42 y en los contratos standard con
clusulas de adhesin, para darse cuenta de que la bilateralidad del acuerdo carece de equilibrio,
sin omitir las relaciones laborales tanto en el contrato individual de empleo como en la
contratacin colectiva. Los dueos del mercado son dueos del contrato. De ah que el
derecho de contratar, sin cancelar su rango constitucional, deba relativizarse mucho para
procurar la paridad de voluntades. En suma no hay que aplicar tambin a los contratos el
parmetro constitucional que impone la igualdad real de oportunidades y de trato? El estado
democrtico no ha de escabullir su presencia. (Ver n 17).
16. Conforme al derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema, los
derechos y obligaciones emergentes de los contratos integran uno de los contenidos del derecho
constitucional de propiedad, y se resguardan en la inviolabilidad con que ese derecho queda
protegido en el art. 17.

Las limitaciones a la libertad de contratar.

17. Todo contrato admite limitaciones en orden a la autonoma de la voluntad. El
derecho positivo suministra lmites o restricciones, cuya razonabilidad depende,
fundamentalmente, del orden pblico, de la moral pblica, y de los derechos de terceros. A ello
cabe adicionar todava otras pautas circunstanciales bienestar general, bienestar econmico,
seguridad pblica, prosperidad, etc.. Es as como en el derecho laboral y en el derecho de
familia por ej. advertimos fuertes limitaciones que juegan en el contrato de trabajo y en el
matrimonio, pudiendo en otros campos citarse, asimismo, los llamados contratos de adhesin.
(Ver n 15).

18. La intervencin del estado en los contratos se moviliza en dos rdenes

principales diferentes:
a) con carcter permanente y anticipado, poniendo determinados marcos a la
autonoma de la voluntad, y no reconocindola ms que dentro de ellos;
b) con carcter excepcional y transitorio, en situaciones de emergencia y con
un doble efecto: b) adoptando medidas sobre contratos celebrados anteriormente,
que se hallan en curso de ejecucin o cumplimiento; b) adoptando medidas

sobre los contratos que se van a celebrar en el futuro durante la misma poca de
emergencia.
El aspecto sealado en el inc. a) ha sido recogido normalmente como principio en nuestro
derecho constitucional, en tanto las limitaciones respondan: a) a la regla de razonabilidad
conforme a los fines cuya tutela se persigue, y: a) a la ndole de la restriccin.

El contrato y la ley retroactiva.

19. El problema se plantea as: despus de celebrado un contrato, y mientras se halla en
curso de cumplimiento sucesivo, puede una ley modificar o alterar las prestaciones convenidas
por las partes? La cuestin se vincula con la retroactividad o irretroactividad de la ley dictada
despus de celebrado el contrato. Es aplicable tal ley a los efectos que a partir de su vigencia
debe producir el contrato, o no?
Nuestra constitucin formal no contiene norma alguna que prohba expresamente al estado
alterar o modificar los derechos y obligaciones emergentes de los contratos ya estipulados. No
obstante: a) esos derechos y obligaciones son considerados por el derecho judicial como
integrantes del derecho de propiedad, al que la constitucin protege como inviolable en su art.
17; b) las leyes no pueden privar de derechos ya incorporados al patrimonio como propiedad
(adquiridos); c) por ende, una ley posterior al contrato que modifica sus efectos futuros, es
retroactiva y, por serlo, es inconstitucional porque priva de propiedad adquirida. (Para las
pocas de emergencia, ver n 20).

El contrato y las medidas de emergencia.

20. La emergencia proporciona ocasin excepcional para limitar con mayor
intensidad los derechos en relacin con la libertad de contratar.
a) Contratos celebrados anteriormente, y en curso de cumplimiento; en tanto
no se afecten las prestaciones ya cumplidas, pueden afectarse transitoriamente los
efectos futuros de los contratos en cuyo curso irrumpen las medidas de
emergencia suficientemente razonables; as por ej. congelarse los precios de
las locaciones o las tasas de inters, prorrogarse el plazo, etc. Lo que ni siquiera en
situaciones de emergencia parece vlido es disminuir las prestaciones debidas
por ej.: rebajar los alquileres o tasas de inters.
b) Contratos que se van a celebrar durante la emergencia; en orden a los
contratos que se celebran durante la poca de emergencia, no existe dificultad para
admitir la validez de las medidas de restriccin transitoria que recaern sobre ellos
y que responden a normas preexistentes a su celebracin, aplicando las pautas de
razonabilidad que nunca declinan su vigencia.
Ver n 22.
El derecho judicial en materia de libertad de contratar.
21. Nuestro derecho judicial registra casos y principios de sumo inters.

a) Cuando se impugn la ley 14.226 hoy derogada, que obli-gaba a

contratar el espectculo de los nmeros vivos para incluirlo durante las
exhibiciones cinematogrficas, la Corte Suprema rechaz la tacha de
inconstitucionalidad en el caso Cine Callao, sentenciado el 22 de junio de 1960,
considerando que el rgimen que aquella ley instauraba traduca un ejercicio
razonable y vlido del poder de polica en orden a la limitacin de los derechos
individuales.
b) Al pronunciarse sobre la ley 16.507 derogada por la ley 18.027, que
oblig a reincorporar al personal cesante de entidades bancarias, de seguros y de
capitalizacin y ahorro, la Corte Suprema sostuvo en el caso Daz Jos M. y
otros c/ Banco de Avellaneda SA. del ao 1968 que aquella ley era
inconstitucional al imponer retroactivamente ciertas obligaciones no existentes en
la poca del despido o la censanta. En rigor, parece que el criterio del fallo
repudia la imposicin legal de la reincorporacin por implicar una contratacin
forzosa introducida por normas posteriores a la extincin del empleo.
22. La jurisprudencia aplicable a las pocas de emergencia muestra marcada tendencia a
reconocer la constitucionalidad de las restricciones que recaen sobre los contratos, sea en curso
de ejecucin, sea a concertarse en el futuro; a partir del caso Ercolano c/Lanteri de Renshaw,
fallado en 1922, hasta la actualidad, normalmente no han tenido xito las objeciones de
constitucionalidad contra las leyes de emergencia en materia de locaciones, moratorias
hipotecarias, etc.
a) En el mismo ao 1922, sin embargo la Corte descalificaba excepcionalmente en el
caso Horta c/Harguindeguy a la ley de locaciones que alteraba contratos preexistentes,
afirmando que al celebrar el contrato con arreglo a la ley en vigencia, que no limitaba el
preciodel alquiler, el locador se haba asegurado, inicialmente, el derecho de exigir el precio
convenido durante todo el plazo de la locacin. Ese derecho haba sido definitivamente
adquirido por l antes de sancionarse la ley impugnada....
En la misma lnea de excepcin, el caso Mango c/Traba, de 1925, recordaba que el
rgimen de emergencia haba sido tolerado por las decisiones judiciales solamente en
consideracin al momento de extrema opresin econmica de los inquilinos, como medida
transitoria y de corta duracin, pero que ese rgimen anormal no puede encontrar suficiente
justificativo cuando se lo convierte de hecho en una norma habitual de las relaciones entre
locadores y locatarios a travs de las reiteradas prrrogas acordadas a los inquilinos.
b) Fuera de estos casos aislados y de vieja data, el derecho judicial acogi la intervencin
del estado en los contratos. En el caso Avico c/de la Pesa, de 1934, la Corte vuelve a su
primitiva jurisprudencia del caso Ercolano c/Lanteri de Renshaw, considerando equivalentes
las leyes que reducan la tasa de inters y prorrogaban el plazo en el pago de las deudas
hipotecarias (ley 11.741) y las que rebajaban el alquiler y prorrogaban el plazo de las locaciones
(ley 11.157).
c) El caso Ghirardo c/Pacho, fallado por la Corte en 1945, fij pautas de suma
importancia, cuya sntesis es la siguiente: a) en principio, bajo un rgimen de libertad de
contratar, slo los jueces y no la ley pueden revisar los contratos para declarar la invalidez
de los que han sido concluidos sin libertad o no han recado sobre objetos lcitos, o no renen
las solemnidades de la ley; b) la equivalencia de las prestaciones es requisito substancial de la

validez del contrato; c) la estabilidad del orden contractual supone correlativa estabilidad en lo
fundamental de las circunstancias sociales y econmicas en que se contrata, y condiciones de
real y efectiva libertad para ambas partes; d) lo contratado no es de por s ni siempre justo, pura
y simplemente porque es lo contratado; e) cuando las circunstancias generales hacen que con
respecto a determinados objetos de contratacin ineludible o poco menos, una categora de
contratantes no se halla en condiciones de concreta libertad, o las mismas circunstancias alteran
de manera grave y sustancial el valor de una de las prestaciones recprocas, es vlida la
injerencia de la ley en los contratos, imponiendo de modo razonable modificaciones justas a las
estipulaciones, en tanto el rgimen contractual de derecho comn no contiene posibilidades
propias de solucin.

d) En el caso Peralta, de 1990, la Corte sintetiz pautas genricas sobre la

emergencia econmica, y dio por vlida su aplicacin a derechos y obligaciones
emergentes de los contratos.
El citado caso absorbe, en lo que hace al tema aqu tratado, dos cuestiones
bsicas: una es el origen de la norma que se disputaba, que era un decreto de
necesidad y urgencia, y no una ley (el decreto 36/90); otra es el contenido y
alcance de la medida, que convirti los depsitos bancarios a plazo fijo en ttulos
pblicos, afectando el derecho de propiedad y el contrato mismo, al no
reintegrarse la suma dineraria colocada a plazo fijo en los trminos y tiempos
convenidos, reemplazndosela por los mencionados ttulos. Ambos aspectos
fueron convalidados por la sentencia de la Corte Suprema que, con fecha 27 de
diciembre de 1990, rechaz la accin de amparo.
e) La ley de convertibilidad, de 1991, al prohibir toda indexacin futura a partir del 1 de
abril de dicho ao, signific imponer un impedimento a cualquier contrato anterior o
posterior para aplicar o pactar clusulas de aquella naturaleza con efecto desde la citada
fecha.
Sobre el carcter constitucional de la ley citada se pronunci la Corte con fecha 3 de marzo
de 1992 en el caso Yacimientos Petrolferos Fiscales c/Provincia de Corrientes.

La teora de la imprevisin.
23. Al margen de la excepcional retroactividad de la ley que para el futuro recae sobre el
curso de cumplimiento de contratos celebrados con anterioridad, la teora de la imprevisin
admite que los jueces revisen los contratos cuando se han producido cambios sustanciales en las
condiciones tenidas en cuenta por las partes al tiempo de la contratacin. La clusula rebus sic
stantibus se considera implcita en los contratos, como razonable complemento de la pacta
sunt servanda, para dar cabida a aquella revisin judicial.
Se llama teora de la imprevisin porque el acontecimiento extraordinario que sobreviene
durante el tiempo de cumplimiento del contrato es de una magnitud tal que no pudo ser
verosmilmente previsto por adelantado.
Constitucionalmente, la teora de la imprevisin puede hallar sustento implcito en el
carcter relativo que, como todos los derechos, reviste el de contratar. Tambin, en la
moderacin del rigorismo contractual por aplicacin de la regla de razonabilidad.

Acogida primero por el derecho judicial, la teora de la imprevisin se ha incorporado

posteriormente al cdigo civil con la reforma que le introdujo la ley 17.711, acuando la
frmula del art. 1198.
En el caso Kamenszein Vctor J. y otro c/Fried de Goldring Malka y otros del 21 de abril
de 1992, la Corte Suprema interpret que para el supuesto de excesiva onerosidad sobreviniente
del art. 1198 del cdigo civil, la ley slo faculta a la parte perjudicada a demandar la resolucin
del contrato, y que la mejora equitativa est prevista nicamente como alternativa que puede
ofrecer la otra parte.

La contratacin colectiva.
24. En el derecho de contratar hay que tomar en cuenta, pese a sus especiales
caractersticas, el derecho a celebrar convenios colectivos de trabajo.
El tema de la contratacin colectiva ser abordado en el cap. XXI sobre los derechos
gremiales del art. 14 bis (n 14 a 19).

III. EL DERECHO DE PETICIN

25. El derecho de peticionar a las autoridades consta en el art. 14 de la

constitucin. Pero toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los
derechos del pueblo y peticione a nombre de ste, comete delito de sedicin (art.
22).
La peticin o solicitud es un derecho que pertenece, como sujeto activo, a los
hombres y a las asociaciones. Los hombres lo pueden ejercer individualmente o
en grupo. El sujeto pasivo es siempre el estado a travs de sus rganos.
La peticin procede siempre, aunque lo pedido sea improcedente o hasta absurdo. La
peticin no significa derecho alguno a obtener lo peticionado. Buena parte de nuestra doctrina
hasta entiende que ni siquiera significa derecho a obtener respuesta. Si as fuera, podra parecer
que sin la obligacin estatal de contestar la peticin, el derecho de peticionar se tornara inocuo;
sin embargo, la mera peticin siempre importa un canal de comunicacin entre comunidad y
gobierno, o una forma de expresin de opiniones pblicas, o hasta una va de presiones sobre el
poder.

An as, entendemos que el derecho de peticin obliga al rgano requerido a

responder, lo que no significa que deba necesariamente hacer lugar a lo pedido.
26. Cuando la peticin se radica ante rganos de la administracin pblica por los
administrados, presuponiendo el curso regular de un procedimiento administrativo, entendemos
que el rgano requerido debe emanar una resolucin acerca de la pretensin incoada en la
peticin.
El silencio prolongado de la administracin acerca de los pedimentos de los administrados
traduce una inactividad o negligencia que merece reparo mediante recursos tendientes a lograr,
no la satisfaccin de lo pedido, sino el deber de la administracin de resolverlo. Entre esas vas,
cabe citar el amparo por mora.

Las peticiones ante los rganos (tribunales) de la administracin de justicia (poder judicial)
se vinculan con el derecho a la jurisdiccin, que envuelve una peticin procesalmente
articulada.

IV. EL DERECHO DE REUNIN

Su concepto y contenido.
27. El derecho de reunin no integra el catlogo expreso de los derechos
reconocidos, pero s el implcito.
Si la libertad de asociacin tiende a la formacin de grupos ms o menos durables,
organizados o institucionalizados, la reunin concierta la agrupacin transitoria, tal vez
momentnea o hasta fugaz, con algn fin de inters comn para sus participantes.
Se ha dicho que la base constitucional del derecho de reunin radica en el derecho de
asociacin, desde que para decidir la creacin y dar origen a una aso-ciacin sus miembros
fundadores deben previamente reunirse. Sin perjuicio de reconocer que ello es exacto, tal base
no nos satisface, ya que el objeto del derecho de reunin no radica necesaria ni
fundamentalmente en la ereccin de asociaciones, sino en un fin especfico y circunstancial, en
el que la reunin se agota.
Tampoco admitimos excluir de la categora de reunin aquellas aglomeraciones que
carecen de intencionalidad previa. Si como principio la reunin es siempre concertada
anticipadamente, puede tambin llevarse a cabo en forma totalmente espontnea y sin acuerdo
anterior.
El derecho de reunin (que por tenerse como implcito se apoya en el art. 33) encuentra
otra base adems del art. 33. En efecto, cuando el art. 22 incrimina como sedicin la accin de
toda fuerza armada o reunin de personas que se atribuya los derechos del pueblo y peticione a
su nombre, nos quiere significar que, al contrario, se puede realizar una reunin pacfica para
fines y por medios distintos a los prohibidos en aquella incriminacin.
28. Las reuniones se clasifican en pblicas o privadas. Para distinguir un tipo del otro,
no conviene echar mano del lugar donde la reunin se realiza; no siempre una reunin pblica
se lleva a cabo en lugar pblico, ni una privada en lugar privado. Mejor es considerar que una
reunin reviste carcter pblico con independencia del sitio donde se efecta cuando est
abierta indiscriminadamente al pblico, o sea, cuando a ella puede asistir cualquiera, bien que
algunos lo hagan tal vez mediante invitacin especial. Al contrario, una reunin es privada
cuando el acceso a ella carece de tal apertura incondicionada.
Adoptado este criterio distintivo, decimos que:
a) las reuniones pblicas pueden realizarse en lugares pblicos abiertos (por ej.: plazas o
calles); en lugares pblicos cerrados (por ej.: un templo, un estadio, una sala de espectculos,
etc.); o en lugares privados (por ej.: un domicilio particular, la sede de una asociacin, etc.); en
tanto:
b) las reuniones privadas tienen normalmente como mbito un lugar privado, aunque
ocasionalmente pueden efectuarse en un lugar pblico (por ej.: una confitera).
Las reuniones pblicas son las que ms afectan el inters general, pudiendo incidir en el
orden, la moral o la seguridad pblicos. Potencialmente, caen bajo jurisdiccin del estado con

intensidad variable, segn sea el fin que se proponen y la ndole del lugar de realizacin.
Cuando ese lugar no es privado, parece razonable un cierto control de la autoridad por motivos
de polica, y hasta el permiso previo. Sin embargo, las reuniones en los templos escapan, en
principio, a la intervencin del estado, tanto como las reuniones privadas.

29. El derecho de reunin presenta diversos matices.

En cuando al sujeto activo: a) La persona o la asociacin patrocinantes de la
reunin tienen un derecho individual a organizarla y realizarla; b) las personas
tienen un derecho propio, colectivamente ejercido, de participar en ella; c) el
aspecto negativo consiste en el derecho de no ser obligado a asistir.
El sujeto pasivo del derecho de reunin es fundamentalmente el estado, pero
tambin los particulares, en cuanto han de abstenerse de impedir o alterar la
reunin, o de interferir en ella obstaculizndola. No existe, en cambio, derecho
alguno a pretender que persona o entidad determinadas tengan la obligacin de
proporcionar el lugar para la realizacin de la reunin, salvo el estado que,
excepto causa razonable, no puede negarse a habilitar algn lugar o espacio de
uso pblico adecuado para el acto cuya realizacin se gestiona.
El derecho judicial en materia de derecho de reunin.
30. El derecho judicial es rico en principios acerca del derecho de reunin. En el caso
Comit Radical Accin c/Jefe de Polica de la capital, del ao 1929, la Corte Suprema
sostuvo que el derecho a reunirse pacficamente tiene suficiente arraigo constitucional en: a) el
principio de los derechos implcitos del art. 33; b) el derecho de peticin colectiva; c) el
principio de que en tanto las personas no se atribuyen los derechos del pueblo ni peticionan en
su nombre, pueden reunirse en mrito a que nadie puede ser privado de lo que la ley no prohbe.
En el caso Arjones Armando y otros, fallado en 1941, la Corte estim que: a) las
reuniones no pueden prohibirse en razn de las ideas, opiniones o doctrinas de sus promotores,
sino en razn de los fines para los que han sido convocadas; b) si el fin no es contrario a la
constitucin, las leyes, la moral o las buenas costumbres, ni la reunin es peligrosa para el orden
y la tranquilidad pblicos a causa de circunstancias de oportunidad o de hecho, la reunin no
puede ser prohibida; c) tampoco puede prohibirse, ni sujetarse a aviso previo, la reunin en
lugar cerrado, de escaso nmero de personas, sin propsitos subversivos ni contrarios al orden
pblico.
En el caso Campaa Popular de defensa de la ley 1420, fallado en 1947, la misma Corte
reiter que: a) el derecho de reunin no admite ms restriccin que el permiso previo en caso de
utilizarse calles, plazas y lugares pblicos; y b) el aviso para la que, siendo cuantiosa, se va a
desarrollar en lugar cerrado.

La reglamentacin del derecho de reunin.

31. Una interpretacin muy difundida sostiene que la reglamentacin del
derecho de reunin no puede ser dispuesta para todo el pas por ley del congreso,
en virtud de que esa reglamentacin atae al llamado poder de polica, que es
propio de las provincias cuando se dirige a tutelar la seguridad y el orden.

Dudamos que esta interpretacin sea correcta, pues el derecho de reunin es

uno de los que, conforme al art. 14, estn sujetos a la ley que reglamenta su
ejercicio. Y esa ley, como principio, es de competencia del congreso, con alcance
territorial para todo el pas.
Las restricciones durante el estado de sitio.
32. Durante el estado de sitio, el derecho de reunin es uno de los que suelen
restringirse con mayor rigor. No obstante el desarrollo del tema en su oportunidad, anticipamos
como criterio general que durante el estado de sitio slo pueden prohibirse razonablemente las
reuniones cuya realizacin compromete la situacin de emergencia existente, pero no las que
carecen de toda relacin con ella.

Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.

33. El art. 15 del Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce el derecho de
reunin pacfica y sin armas: El ejercicio de tal derecho slo puede estar sujeto a
las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una sociedad
democrtica, en inters de la seguridad nacional, de la seguridad o el orden
pblicos, o para proteger la salud o la moral pblicas o los derechos o libertades
de los dems. El marco de las restricciones aqu aludidas coincide con la regla de
razonabilidad de nuestra constitucin para la reglamentacin y la limitacin de los
derechos.
Una norma casi textual contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (art. 21).
Por su parte, el art. 15 de la Convencin sobre Derechos del Nio reconoce a
los nios el derecho de realizar reuniones pacficas.
La Convencin sobre Discriminacin de la Mujer trae alusiones al derecho de
reunin en diversos artculos.
V. LA LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA

Su concepto.
34. La correlacin de los arts. 14 y 20 nos permite agrupar en un mismo rubro los
derechos de comerciar, navegar, ejercer industria lcita, trabajar y ejercer profesin.
Dejando aparte el derecho de trabajar, que analizaremos dentro del tema del
constitucionalismo social, los restantes derechos que ahora enumeramos y que genricamente
componen la libertad de comercio e industria, giran en torno de una actividad humana que,
tambin genricamente, presupone normalmente un trabajo o una profesin de quien realiza tal
actividad. Ello no quiere decir que estos derechos slo se protejan cuando importan una
actividad habitual como medio de vida. Reciben similar tutela cuando su ejercicio es
nicamente ocasional, y cuando carece de todo propsito de lucro. El derecho de navegar puede

por ej. imaginarse sin conexin alguna con actividades productivas, nada ms que en
funcin de deporte o placer.

La regulacin constitucional.
35. Conviene resear algunas de las ms importantes regulaciones
constitucionales en orden a estos derechos; en el texto anterior a la reforma de
1994 encontramos las siguientes pautas, que se mantienen en la renumeracin del
articulado actual de la constitucin:
a) El congreso tiene competencia para reglar el comercio martimo y terrestre
(hoy tambin areo) con otros estados, y el de las provincias entre s; o sea, el
comercio internacional e interprovincial. Se trata de la llamada clusula
comercial de la constitucin: art. 75 inc. 13;
b) El congreso tiene competencia para dictar el cdigo de comercio para todo
el pas (art. 75 inc. 12);
c) El congreso tiene competencia para reglamentar la libre navegacin de los
ros interiores y habilitar los puertos que considera convenientes (art. 75 inc. 10)
conforme al principio constitucional de la libre navegacin de esos mismos ros
(art. 26);
d) El congreso tiene competencia para proveer a la promocin de la industria,
y a la introduccin y el establecimiento de otras nuevas (art. 75 inc. 18), en
concurrencia con las provincias (art. 125);
e) Ni el congreso ni las provincias pueden afectar la libre circulacin
territorial de bienes, productos, vehculos, buques, etc. (arts. 9 a 12);
f) El congreso y las provincias pueden, en ejercicio de su poder impositivo y
conforme al reparto de competencias propio de nuestra federacin, incidir en la
actividad comercial e industrial;
g) Similar incidencia sobre tal actividad deriva de la competencia del
congreso para regular el trabajo (art. 14, 14 bis y 75 inc. 12);
h) Similar incidencia deriva, asimismo, de la competencia que emana del
llamado poder de polica en razn de higiene, seguridad y moralidad pblicas,
repartido entre el estado federal y las provincias;
i) Cuando una provincia adopta medidas locales sobre la actividad comercial e
industrial intraprovincial, no puede violar las normas que sobre comercio e
industria emanen del congreso con carcter de leyes federales o de derecho comn
(por ej., el cdigo de comercio).
36. Despus de la reforma de 1994, el derecho y la consiguiente libertad de ejercer
comercio e industria se inocula en el derecho que el actual art. 42 reconoce ahora a los
consumidores y usuarios de bienes y servicios; no hay duda de que el mercado y la competencia
que vienen aludidos en la norma, ms la proteccin que especifica en favor de los intereses

econmicos, presuponen que la oferta y la demanda, as como la prestacin de servicios, tienen

mucho que ver con la libertad de comerciar y de ejercer industria, con el perfil propio que
cobran en el oferente y el demandante, y en el prestador y el usuario. (Ver cap. XVI, acpite II).
37. Como principio, el derecho de ejercer el comercio y la industria suponen la
respectiva libertad individual. Comercio e industria son, fundamentalmente, actividades
humanas, y en cuanto humanas, privadas, es decir, libradas a la iniciativa de los particulares.
Ello no descarta la reglamentacin razonable, conjugada con las competencias estatales que
acabamos de resear. Por otra parte, tales actividades se vinculan con el derecho de contratar
libre-mente y con el derecho de propiedad.

38. Con la reforma de 1994 se han aadido otras normas que consignan
principios y valores de indudable carcter imperativo, y que deben merecer
desarrollo no slo a travs de leyes, sino inspirar las polticas y servir de pautas
obligatorias para interpretar la constitucin. Aunque no limitan su aplicacin al
rea de los derechos que aqu examinamos, ni a la de la libertad econmica, tienen
direccin indudable hacia ellas.
As, proveer:
a) al desarrollo humano;
b) al progreso econmico con justicia social;
c) a la productividad de la economa nacional;
d) a la generacin de empleo;
e) al crecimiento armnico de todo el territorio;
f) promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual
desarrollo relativo de provincias y regiones;
g) legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos.
Todo este plexo surge del art. 75 incisos 19 y 23.
Es importante tomar en consideracin, asimismo, que al regular la
coparticipacin federal en el reparto impositivo, el art. 75 inc. 2 prrafo tercero
suministra parmetros imperativos para llevar a cabo esa distribucin; dice que:
a) ser equitativa, solidaria, y
b) dar prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de
vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio.
La libertad econmica.
39. El tema que estamos tratando pertenece al mbito de la llamada libertad
econmica, o sea, la libertad de los particulares en el campo de la economa.
La constitucin no trae ninguna norma expresa que defina un determinado sistema
econmico. Sin embargo, creemos que de ella surge un principio mnimo que, con carcter

general, parece evidente. La ideologa de libertad que inspira y da contenido a la constitucin

desde el prembulo (asegurar los beneficios de la libertad) obliga a sostener que en materia
econmica debe existir un espacio suficiente de libertad para la actividad privada, que quede
exento de interven-cionismo y dirigismo estatales. Las medidas ordenadoras de la actividad
econmica han de ser suficientemente razonables y moderadas, fundadas en claros fines de
bienestar general, y orientadas por el llamado principio de subsidiaridad (segn el cual el
estado no debe hacer lo que pueden hacer los particulares con eficacia, porque el estado debe
ayudarlos, pero no destruirlos o absorberlos), as como por el principio de justicia y de progreso
econmico con justicia social, ms los que citamos en el n 38.
Por lo menos desde la dcada de 1930, la libertad econmica ha sido estran-gulada y
afectada con marcada regularidad, lo que nos lleva a decir que en la constitucin material ha
habido una mutacin conforme a la cual el estado ha ejercido vastas competencias, mediante ley
o por normas infralegales, en el mbito econmico, con menoscabo de la libertad personal y
social.

40. Si no se nos escapa que el estrangulamiento de la libertad econmica y

de la iniciativa privada en materia econmica se vuelve inconstitucional por lo
que tambin lo sera el estatismo dirigista hay que recalcar con nfasis que una
presencia estatal razonable para la gestora de la poltica y de la actividad
econmicas se compadece perfectamente con la constitucin, y hasta es requerida
por su plexo de valores, cuando a ste se lo interpreta a tono con la democracia
social y con el estado social de derecho. As captamos nosotros la interpretacin
constitucional, actualizada a nuestra poca contempornea y compatibilizada con
el constitucionalismo social, remarcado en la reforma de 1994.
La igualdad de oportunidades que es parte de la igualdad constitucional
y que aparece explcita en varias normas (por ej., art. 75 inc. 23), ms la
distribucin razonablemente igualitaria de la libertad permiten inferir que el
mercado irrestricto y la libre competencia absolutizada desvirtan, en su
aplicacin y funcionamiento, el sentido humanista de los parmetros
constitucionales que propugnan valores como la justicia, el desarrollo humano, el
progreso econmico con justicia social, la igualdad, el bienestar general, y la
misma libertad que no queda en disponibilidad real de acceso para todos
cuando una libertad econmica sin limitaciones engendra marginalidad,
desempleo, y condiciones indecorosas de vida para muchos sectores de la
sociedad. (Ver nos. 38/39).
41. A partir de 1989 ha cobrado curso acelerado una poltica econmica llamada de
desregulacin que en el derecho constitucional material apelando a la emergencia
econmica va dejando sin vigencia la mutacin constitucional operada desde 1930 a raz del
intervencionismo estatal en la economa, pero acentuando la desocupacin, la pobreza, la
desigualdad social injusta, el dficit fiscal, etc.
Paralelamente, se han privatizado empresas pblicas y se han transferido a la actividad
privada numerosos mbitos y servicios que estaban a cargo del estado.
No obstante la desregulacin socioeconmica, se han dictado disposiciones
intervencionistas algunas y muchas en beneficio del estado con severas restricciones a los

derechos personales (as, el plan Bonex que convirti los depsitos bancarios a plazo fijo en
ttulos pblicos; la ley de consolidacin de deudas del estado; la suspensin de juicios contra el
estado; la emergencia previsional; la llamada ley de solidaridad previsional, etc.). Muchas de
estas polticas rien con la reforma constitucional de 1994.

El derecho judicial en materia de libertad de comercio e industria.

42. Por la variedad de aspectos, es imposible pasar revista a toda la
jurisprudencia relacionada con los derechos de marras. Hemos de limitar nuestra
cita a algunos casos que consideramos pilotos y que han sentado criterios de
generalidad.
Como principio, cabe sealar dos definiciones de suma importancia en la jurisprudencia de
la Corte: a) el criterio constitucional para resolver si una actividad es lcita, no puede ser el de la
utilidad o conveniencia de la misma, sino el de que ella no sea contraria al orden y a la moral
pblica, ni perjudique a terceros; b) la autoridad no debe intervenir en la libre aplicacin de
capitales; ni en las empresas o iniciativas de los particulares, prohibiendo determinados
negocios por considerarlos ruinosos, o imponiendo otros que repute de conveniencia pblica.
Si bien estas pautas datan del ao 1903, entendemos que conservan inclume su valor
dikelgico.

a) Uno de los casos ms antiguos es el conocido con el nombre de Saladeros

de Barracas (Podest Santiago, Jos y Jernimo y otros c/Provincia de Buenos
Aires), fallado en 1887. Dispuesta la clausura, y llegado el caso a la Corte, el
tribunal entendi que los afectados no podan invocar derechos adquiridos cuando
quedaba comprometida la salud pblica, sealando que la autorizacin de un
establecimiento industrial se funda siempre en la presuncin de su inocuidad,
presuncin que se destruye cuando los hechos demuestran la nocividad del
establecimiento insalubre.
b) Para los casos Cine Callao, Inchauspe, y CAVIC, ver nos. 21 a) y 7 b)
respectivamente.
43. Como principio general, la jurisprudencia de la Corte acepta la facultad estatal para
intervenir por va de reglamentacin en el ejercicio de ciertas industrias y actividades, a efecto
de restringirlo o encauzarlo en la medida que lo exijan la defensa y el afianzamiento de la salud,
la moral, el orden pblico y aun los intereses econmicos de la colectividad, agregando que la
reglamentacin no debe ser, desde luego, infundada ni arbitraria sino razonable, es decir,
justificada por los hechos y las circunstancias que le han dado origen y por la necesidad de
salvaguardar el inters pblico comprometido, y proporcionado a los fines que se procura
alcanzar con ella. El juicio sobre la razonabilidad no alcanza para revisar el criterio del
legislador en orden a la eficacia o conveniencia de los medios elegidos, segn la citada
jurisprudencia.
44. Ahora hemos de hacer mencin de casos opuestos a los reseados, o sea, casos en
que ciertas reglamentaciones se han considerado inconstitucionales. Por una parte, como
criterio general, la jurisprudencia de la Corte descalifica las reglamentaciones provinciales que

de alguna manera importan ejercer facultades privativas del congreso en materia de legislacin
comn o de fondo. Por otra, hay un caso importante que sirve de precedente Empresa Mate
Larangeira Mndez S.A. y otros, resuelto por va de amparo en 1967 en que se sostuvo que
la prohibicin de cosecha de yerba mate para el ao 1966, dispuesta por decreto de ese ao,
lesionaba palmariamente los derechos de trabajo, y de gozar de la propiedad as adquirida
cuando la cosecha ya estaba realizada, y haba originado gastos y obligaciones, cuyo
incumplimiento daba lugar a enormes perjuicios econmicos y sociales.
Se ha sostenido tambin que ni siquiera en pocas de emergencia es posible admitir
medidas que obligan a vender por debajo del precio de costo y sin un margen razonable de
ganancia.
VI. EL DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER,
TRANSITAR Y SALIR DEL TERRITORIO

Su concepto.
445. El derecho que el art. 14 formula como de entrar, permanecer,
transitar y salir del territorio, puede considerarse equivalente de la llamada
libertad de locomocin o circulacin o movimiento, y como proyeccin de la
libertad corporal o fsica.En efecto, la libertad corporal apareja el
desplazamiento y traslado del individuo, tanto como su residencia, radicacin o
domicilio en el lugar que elige.
El derecho a obtener un pasaporte (de acuerdo a regulaciones razonables que se
establezcan) es parte esencial del derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio.
As lo ha declarado la Corte Suprema en el importante caso O.A. c/Estado Nacional
(Ministerio del Interior - Polica Fede-ral), del 20 de agosto de 1985.

La entrada al pas.
46. Fijmonos que el derecho de entrar est asignado, como todos los del art. 14 y de
toda la constitucin en general, a los habitantes. Cmo puede ser habitante quien todava no
ha entrado al pas? Distingamos: a) quien nunca entr al pas, no ha sido ni es habitante; pero si
pretende entrar, ya la constitucin lo considera potencialmente como posible habitante futuro
y titulariza en l el derecho de entrar; b) quien alguna vez o muchas entr al pas, y volvi a
salir, no pierde su calidad ya adquirida mientras la ausencia sea slo transitoria; de all que su
reingreso sea una entrada que le corresponde directamente como habitante.

El derecho de entrar es, como todos, relativo y, por ende, sujeto a

reglamentacin.
El titular de ese derecho puede ser: a) un nacional o ciudadano; b) un
extranjero; c) quien ya es habitante y despus de haber salido pretende entrar
nuevamente; d) quien nunca ha sido habitante y pretende entrar; e) quien pretende
entrar sin intencin de residir.

Cualquiera sea el titular o sujeto activo del derecho de entrar, debe cumplir la
reglamentacin razonable establecida para controlar el acceso y la admisin de
personas.

La permanencia.
47. El derecho de permanecer apunta a una residencia ms o menos
estable que puede configurarse a mero ttulo de turista, o residente transitorio,
cuanto a ttulo de residente permanente. Reiteramos que la reglamentacin de las
condiciones de admisin y permanencia debe ser razonable.
La permanencia, de cualquier tipo que sea, conviene a la persona, mientras aqulla dura, en
miembro de la poblacin del estado, sometindola a la jurisdiccin de nuestro estado. Si la
permanencia es slo accidental o transitoria, la persona integra durante esa permanencia
solamente la poblacin del estado que llamamos flotante u ocasional.

El trnsito.
48. La permanencia confiere el derecho de trnsito, que presupone el de
cambiar de residencia o domicilio dentro del pas, y el de circular.
La salida del pas.
49. El derecho de salir del territorio abarca el de hacerlo con intencin
definitiva, o solamente transitoria.
Corresponde advertir que: a) es vlida la reglamentacin razonable que impone requisitos
para controlar o autorizar la salida (medidas sanitarias, documentacin, etc.); b) el derecho de
salir no puede gravarse con sumas que por su monto alteran o desnaturalizan tal derecho; las
tasas que por ej. se imponen a la obtencin de pasaportes deben ser moderadas y
proporcionales a la prestacin que cumple el estado al proveer el documento; c) la salida
compulsiva o expulsin no puede fundarse en la extranjera. (Debe tenerse aqu presente lo que
explicamos al tratar la expulsin de extranjeros en el tema referido a la poblacin).

La expulsin de extranjeros.
50. Para el tema, remitimos al Tomo I, cap. VII en su acpite III sobre el derecho
constitucional de los extranjeros.

Aspectos generales.
51. Las normas sobre asilo diplomtico y poltico y sobre extradicin, sean puramente
internas, o internacionales incorporadas al derecho interno, no violan el art. 14 en cuanto

restringen el derecho de transitar o de permanecer, o en cuanto dan lugar a la entrada y a la

salida compulsiva. La extradicin activa o sea, la requerida por nuestro estado frente a otro
significa una restriccin al derecho de entrar libremente, en cuanto persigue la entrada
coactiva de quien est fuera de nuestro territorio. La extradicin pasiva o sea la requerida por
otro estado frente al nuestro significa una restriccin al derecho de permanecer libremente en
cuanto persigue la salida coactiva de quien est en territorio argentino.
La extradicin interprovincial de criminales que prev el art. 8 de la constitucin coarta
tambin el derecho de transitar y escoger residencia en un lugar.
Tanto la extradicin activa y pasiva como la interprovincial no violan el art. 14.
Para la relacin con el derecho de los refugiados que se hallan en territorio argentino,
remitimos al Tomo I cap. VII n 39, y cap. IX, n 56.
52. El derecho de permanecer y de salir se ve a veces afectado por algunas medidas de
incidencia patrimonial; por ej.: los recargos impositivos por ausentismo, la suspensin o
retencin parcial en el pago de jubilaciones y pensiones cuando los beneficiarios se ausentan del
pas, etc.
Para entrar, debe tenerse en cuenta la prohibicin absoluta de gravar el ingreso de
extranjeros que formula el art. 25.
En cada caso hay que examinar si el ausentismo configura un criterio razonable para
adoptar la medida de que se trate. Hay que pensar que si salir del pas es un derecho,
quedarse no puede ser convertido por ley en un deber. Como principio, es arbitrario que el
estado haga padecer a quien ejerce su derecho de salir del pas una restriccin sobre otros
derechos, porque con ello parece que se impone el deber de permanecer, que segn el art. 14 no
es tal, porque es a la inversa un derecho.
Por excepcin parece que en materia impositiva puede ser razonable recargar ciertas
contribuciones con un plus por ausentismo a quien no reside habitualmente en territorio
argentino.
53. El derecho de locomocin nsito en la frmula del art. 14 sufre una fuerte
constriccin durante el estado de sitio, a raz de la facultad presidencial de arrestar y trasladar
personas dentro del territorio, si ellas no optan por salir de l.
Anlogas restricciones derivan potencialmente del proceso penal y de la sentencia
condenatoria. Durante la secuela del proceso, y mientras no hay sentencia firme, las medidas
privativas de libertad han de regularse con suma cautela, y en proporcin necesaria a los fines
del proceso. La excarcelacin tiene, por eso, base constitucional. Dictada la sentencia
condenatoria, la libertad decae vlidamente frente a la pena constitucionalmente impuesta.
54. Bien que el derecho de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio es, como
queda dicho, un aspecto de la libertad corporal que slo pertenece a las personas fsicas, se
puede conectar de alguna manera con el derecho de las personas jurdicas o asociaciones
extranjeras a establecerse en el pas y a actuar en l como sujetos de derecho. Por analoga,
pues, les cabra un derecho de entrar y permanecer.

La reglamentacin legal del trnsito.

55. Se discute si el congreso puede dictar una ley de trnsito con vigencia para todo
el territorio, incluido entonces el interjurisdiccional.

Una primera respuesta hace pensar que: a) el trnsito (sea de personas, de

vehculos, de bienes y mercaderas, etc.) encuadra en el concepto de comercio
con que se interpreta constitucionalmente la clusula llamada comercial del art.
75 inc. 13; si reglar el comercio interprovincial es competencia exclusiva del
congreso, no parece errado contestar que dicho rgano puede dictar una ley de
trnsito con el alcance expuesto; b) el trnsito es tambin (para las personas) uno
de los derechos reconocidos en el art. 14 (transitar por el territorio) y como todos
los derechos queda sujeto a reglamentacin legal razonable segn el propio
artculo, de forma que por este lado tambin se confirma la contestacin
afirmativa.
No obstante, la ley del congreso no podra ir ms all de lo necesario y
conveniente para proteger y asegurar el trnsito interjurisdiccional, dejando a las
provincias la competencia no abarcada por ese objetivo.
Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.
56. El Pacto de San Jos de Costa Rica sobre derechos humanos contiene
bajo el rubro de derecho de circulacin y de residencia las siguientes
disposiciones en su art. 22: 1. Toda persona que se halle legalmente en el
territorio de un estado tiene derecho a circular por el mismo y a residir en l con
sujecin a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir
libremente de cualquier pas, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos
anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida
indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o
para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la
salud pblicas o los derechos y libertades de los dems. 4. El ejercicio de los
derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en
zonas determinadas por razones de inters pblico. 5. Nadie puede ser expulsado
del territorio del estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar
en el mismo. 6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un estado
parte en la presente convencin, slo podr ser expulsado de l en cumplimiento
de una decisin adoptada conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho de
buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos
polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de
cada estado y los convenios internacionales. 8. En ningn caso el extranjero puede
ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la
vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza,
nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas. 9. Es
prohibida la expulsin colectiva de extranjeros.
En normas ms parcas tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos enfoca el mismo derecho en su art. 12.

La Convencin sobre Derechos del Nio trae diversas normas sobre el

derecho de entrar y salir, previendo incluso las situaciones en que es menester
mantener o facilitar la relacin y el contacto de los menores con sus padres cuando
unos y otros no se encuentran en el territorio del mismo estado, o dentro de l
necesitan circular porque residen en lugares diferentes. (Puede verse, por ej., el
art. 10).
Hay normas sobre la libertad de elegir residencia y domicilio, y de circular, en
las Convenciones sobre Discriminacin de la Mujer y Discriminacin Racial.
VII. EL DERECHO DE CASARSE

Su concepto y alcance: el matrimonio.

57. El art. 20 menciona expresamente entre los derechos civiles
reconocidos a los extranjeros, el de casarse conforme a las leyes. Dada la igualdad
de status civil entre extranjeros y ciudadanos, el derecho de contraer matrimonio
pertenece a todos los habitantes.
Su titular o sujeto activo es siempre y necesariamente la persona fsica. El
sujeto pasivo fundamental es el estado ya veremos de qu modo y tambin
los dems hombres en cuanto no pueden impedir que una persona se case, ni
obligarla a hacerlo.
El derecho de no casarse impide considerar que son ilcitas o ilegales las
uniones de hecho entre personas que, siendo hbiles para contraer matrimonio,
conviven sin casarse entre s.
58. El matrimonio es, para nosotros, un contrato con caractersticas muy especiales; lo
ubicamos entre los actos jurdicos familiares que emplazan estado civil de familia mediante la
libre prestacin recproca del consentimiento. El matrimonio no es una institucin; en todo caso,
institucin es la familia que con l se crea.

La regulacin estatal del matrimonio.

59. Desde la perspectiva del estado como sujeto pasivo, sintetizamos los
siguientes conceptos personales:
a) La libertad jurdica de las personas para casarse y, de ese modo, emplazar
un estado civil de familia con efectos legales, no se satisface con la simple libertad
de hecho para casarse conforme a cualquier rito que eligen los contrayentes,
porque requiere que: a) la unin que contraen quede reconocida por el estado en
sus efectos civiles, tanto personales como familiares y patrimoniales; por ende,
b) El estado debe habilitar y deparar a quienes pretenden casarse, alguna
forma legal a travs de la cual alcanzar aquellos efectos;

c) La pauta de razonabilidad, en conexin con la libertad religiosa incluida

la eventual objecin de conciencia impide que el estado imponga una nica
forma legal para celebrar matrimonio, tanto si esa nica forma es civil como si
es religiosa; por ello,
d) El estado ha de establecer un rgimen pluralista de mltiples formas
matrimoniales, para que los contrayentes elijan la de su preferencia, escogida la
cual ese connubio as celebrado debe surtir efectos civiles para los esposos ante el
estado y ante terceros;
e) No basta que el estado reconozca la libertad de contraer matrimonio
religioso (antes o despus del civil impuesto como nica forma habilitante),
porque si el nico matrimonio con efectos civiles es el matrimonio civil
obligatorio, queda innecesariamente lesionada la libertad jurdica de casarse
conforme a la opcin legtima de las partes; no obstante,
f) El estado debe limitar el reconocimiento de los matrimonios contrados
conforme al aludido rgimen pluralista, a la condicin de que el matrimonio
celebrado religiosamente sea registrado ante el mismo estado para producir
efectos legales en las relaciones de familia.
60. El argumento de que el matrimonio civil como nica forma impuesta coactivamente
por el estado para casarse viola el pluralismo religioso y la libertad de conciencia fue rechazado
por la Corte en su fallo del 12 de agosto de 1982 en el caso Carbonell (con disidencia de los
jueces Gabrielli y Rossi que, sin pronunciarse sobre ese punto, decidieron su voto a favor del
otorgamiento de pensin a la persona que contrajo solamente matrimonio cannico in articulo
mortis con el causante de estado viudo).
Mucho antes, en 1957, otro fallo de la Corte (en el caso Prez de Snchez Laura) haba
reconocido el derecho a pensin de la mujer unida al causante solamente mediante nupcias
religiosas, siendo ambos solteros.
61. El matrimonio, pese a su naturaleza contractual, recibe fuertes limitaciones a la
voluntad libre de las partes, en razn del carcter de orden pblico de las normas que lo regulan.
Por ello, el sistema pluralista que hemos explicado en el n 59 no impide que el estado imponga
a todo matrimonio una nica pauta legal en lo que se refiere a la monogamia y al rgimen de
disolucin vincular.

Indisolubilidad matrimonial o divorcio vincular?

62. En el resonado caso Sejean del 27 de noviembre de 1986 la Corte Suprema
declar, por mayora, la inconstitucionalidad del art. 64 de la ley 2393, entonces vigente, que
estableca la indisolubilidad matrimonial. Del fallo se desprende que el congreso, para satisfacer
a la constitucin, est obligado a implantar el divorcio vincular, lo que se hizo despus por ley
23.515.
Si bien rescatamos la idea de que en el caso la Corte ejerci el control de constitucionalidad
sobre el sistema legal de indisolubilidad, entendemos que la constitucin no define el tema, y
deja librado al congreso elegir entre indisolubilidad o disolubilidad nupcial, siendo cualquiera
de ambas alternativas igualmente constitucional.

El divorcio por mutuo acuerdo.

63. En el llamado divorcio por mutuo acuerdo que haba incorporado el art. 67 bis de
la ley 2393 y que, en lo sustancial, subsiste en la nueva ley 23.515 (art. 215 y 236 del cdigo
civil), hay un aspecto constitucional que no queremos omitir al referirnos al matrimonio, aun
cuando se refiere ms bien a la sentencia judicial que dispone dicho divorcio. En su momento
explicaremos que toda sentencia debe estar debidamente motivada y fundada para ser
constitucionalmente vlida. Pues bien, en el divorcio comentado se sustancia un proceso judicial
en cuyas actuaciones no puede quedar constancia escrita de las causas que los cnyuges han
alegado verbalmente al juez para peticionar su separacin, y el fallo se limita a expresar que los
motivos aducidos por los cnyuges hacen moralmente imposible la vida en comn, evitando
mencionar las razones que fundan esa situacin. Parecera que la ley estuviera habilitando (en
contra de la constitucin) el dictado de una sentencia que, por carecer de motivacin y
fundamentacin, sera arbitraria. Sin embargo, pensamos que la ley no es inconstitucional,
porque milita una razn suficiente para establecer el dispositivo comentado. Tal razn
excepcional radica en el propsito respetable de deparar a los esposos una va y una forma
procesales que resguarden el secreto y la intimidad de las causales que desean sustraer a toda
controversia escrita y a toda prueba en juicio.

Las normas constitucionales sobre la familia.

64. Las normas constitucionales sobre la familia no limitan su alcance a la
que surge del matrimonio, y se extienden a cualquier ncleo parental.
Consideramos que la familia no es un sujeto con personalidad propia; con el vocablo
familia se designa colectivamente al conjunto de las personas fsicas que son parte de ella, por
lo que hablar de derechos de la familia ha de significar derechos de las personas fsicas en
sus relaciones de familia, tanto dentro de la familia como frente al estado y a terceros ajenos a
ella.

65. La constitucin formal es parca en normas sobre la familia. Hasta

1957, careca de ellas. En 1957 el art. 14 bis in fine incorpor el siguiente
enunciado: la ley establecer... la proteccin integral de la familia; la defensa
del bien de familia; la compensacin econmica familiar, y el acceso a una
vivienda digna. Estamos ante una frmula de las llamadas programticas, que no
por eso deja de ser obligatoria, y que debe ser desarrollada.
Ha de repararse en que la letra de esta norma cuida de no mencionar al bien de familia, a
la compensacin econmica familiar, y a la vivienda como derechos subjetivos. Baste
reflexionar que lo que surge de la clusula es la obligacin estatal de establecer por ley lo
que el texto menciona. Si en reciprocidad a esa obligacin existe o no un derecho personalizado
en cada hombre, requerira una extensin explicativa ajena a esta obra.
Para su propsito, solamente aclaramos que aquella obligacin legal se satisface mediante
la adopcin de polticas sociales de muy variada ndole. En algunos casos, surge de ellas un

indudable derecho subjetivo, por ej., una vez que la ley establece el salario familiar de acuerdo a
determinadas condiciones, el trabajador que las rene titulariza el derecho personal a percibirlo.

66. Despus de la reforma de 1994 el art. 75 inc. 23 guarda tambin alguna

relacin en materia de seguridad social con el tema de la familia cuando en su
prrafo segundo alude al nio y a la madre, ya que uno y otra ostentan una
relacin familiar y un estado civil de familia.
El Pacto de San Jos de Costa Rica obliga a igualar las filiaciones.
67. El art. 75 inc. 19 prrafo tercero prev la participacin de la familia en
la educacin.
68. En virtud de las clusulas de la constitucin y de los tratados de derechos humanos
con jerarqua constitucional acerca de la igualdad, en conexin con las de proteccin de la
familia, entendemos que se acoge la igualdad de los cnyuges en las relaciones matrimoniales y
de familia, y la plena igualdad de los hijos matrimoniales y extramatrimoniales.
69. La clusula sobre proteccin a la familia no presta fundamento a nuestro juicio para:
a) sostener que la constitucin impone la indisolubilidad del matrimonio; b) discriminar a los
homosexuales en razn de carecer de inclinacin o aptitud para formar una familia contrayendo
matrimonio; c) afirmar que la abstencin sexual voluntariamente asumida y, por ende, el
celibato religioso en cualquier iglesia o culto est en pugna con la mentada clusula en razn
del compromiso de no contraer matrimonio.

Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.

70. El Pacto de San Jos de Costa Rica estipula que se reconoce el
derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si
tiene la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la
medida en que stas no afecten al principio de no discriminacin establecido en
esta convencin (art. 17.2). El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y
pleno consentimiento de los contrayentes (art. 17. 3).
Normas equivalentes contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (art. 23.2 y 3).
El derecho a contraer matrimonio en condiciones de igualdad con el varn
est previsto en la Convencin sobre Discriminacin de la Mujer (art. 16. 1, a), en
tanto la Convencin sobre Discriminacin Racial incorpora a su listado
enunciativo de derechos el derecho al matrimonio y a la eleccin del cnyuge (art.
5. d, iv).
El Pacto de San Jos de Costa Rica consigna que la familia es el elemento
natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el
estado (art. 17. 1).

El mismo art. 17 dice: 4. Los estados partes deben tomar medidas apropiadas para
asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los
cnyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolucin del mismo.
En caso de disolucin, se adoptarn disposiciones que aseguren la proteccin necesaria a los
hijos, sobre la base nica del inters y conveniencia de ellos. 5. La ley debe reconocer iguales
derechos tanto a los hijos nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.

El art. 19 declara que todo nio tiene derecho a las medidas de proteccin
que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
estado.
Una norma equivalente incluye el art. 23 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, omitiendo la igualdad de las filiaciones.
En la Convencin sobre Derechos del Nio se despliegan numerosos aspectos
que guardan relacin y hacen referencia al ncleo familiar del nio. Precisamente
por la condicin de minoridad, los derechos del nio estn fundamentalmente
inmersos en el mbito de la convivencia domstica, que el citado tratado
contempla minuciosamente en varias partes de su articulado.
En relacin con los derechos sociales, el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales encara relaciones entre algunos de ellos y la
familia en los artculos 10, 11 y 7 a. ii).
La Convencin sobre Discriminacin de la Mujer despliega una normativa
mltiple en la diversidad de su articulado cada vez que impone la igualdad real de
derechos y de trato con el varn en las relaciones de familia, y cuando alude a los
derechos de la mujer en situaciones varias, como embarazo, parto, maternidad,
educacin familiar, nacionalidad, planificacin familiar, prestaciones familiares,
etc.
CAPTULO XV

LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 Y 42

I. EL DERECHO AMBIENTAL. - El artculo 41: derecho al ambiente. - Ambiente y ecologa. Las calificaciones del ambiente. - Los elementos que integran el ambiente. - El deber de
preservacin. El deber de recomponer y reparar. - La operatividad de la norma. - La
informacin y educacin ambientales. - La tutela judicial amparista. - El reparto de
competencias federales y provinciales: legislacin y aplicacin. - Los tratados
interjurisdiccionales. - II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS. - El artculo
42: consumo, bienes y servicios. - El sistema econmico: mercado, competencia y estado. Los derechos, las protecciones y los deberes. - La legislacin prevista. - El derecho de
asociacin. - La educacin para el consumo. - La tutela judicial
amparista. - III. EL PERFIL DE LOS NUEVOS DERECHOS

I. EL DERECHO AMBIENTAL

El artculo 41: derecho al ambiente.

1. El art. 41 prescribe:
Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan
las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras, y
tienen el deber de preservarlo. El dao ambiental generar prioritariamente la
obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley.
Las autoridades proveern a la proteccin de este derecho, a la utilizacin
racional de los recursos naturales, a la preservacin del patrimonio natural y
cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales.
Corresponde a la Nacin dictar las normas que contengan los presupuestos
mnimos de proteccin, y a las provincias, las necesarias para complementarlas,
sin que aqullas alteren las jurisdicciones locales.
Se prohbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente
peligrosos, y de los radiactivos.
(La bastardilla es nuestra).
Es una norma nueva que da acogimiento a una materia que antes de la reforma era
susceptible de ubicarse por igual en dos mbitos: en el de los derechos de la tercera generacin,
y en el de los llamados intereses difusos, o intereses colectivos, o intereses de pertenencia
difusa. El art. 33 sobre derechos implcitos les serva de base.
Ahora, bien se lo puede ubicar entre los derechos humanos fundamentales.

2. Cuando el art. 41 alude al derecho al ambiente sano como derecho de

todos los habitantes lo personaliza subjetivamente en cada uno, de modo anlogo
a como lo haca ya el art. 14 con los derechos all enumerados.
No cabe duda, entonces, de que la constitucin ha perfilado claramente en el
nuevo art. 41 una situacin jurdica subjetiva.
Sin perjuicio de ello, al depararle en el art. 43 la va tutelar de la accin de
amparo y hacer referencia a derechos de incidencia colectiva ha asumido,
simultneamente, la dimensin colectiva o grupal que tiene el derecho al
ambiente. (Ver n 36).
Ambiente y ecologa.
3. El derecho ambiental, o derecho ecolgico, con un contenido muy holgado y elstico,
ha alcanzado auge contemporneo universal, en la doctrina y en el derecho comparado.
Hay un nexo con el llamado derecho de los recursos naturales que, paulatina y
tardamente, fue englobando otros sectores de antigua data, como el derecho de aguas, el

derecho de tierras, el derecho forestal, el derecho martimo, el derecho minero, el derecho de la

energa, el derecho de la atmsfera y el derecho del espacio areo.
Sin que haya coincidencia total entre el derecho ambiental y el de los recursos naturales,
algunas bisagras los vinculan por ej., en lo que atae a tierras, suelos, bosques, fauna, flora,
aguas, etc.; pero el derecho ambiental presenta, a su vez, reas ajenas a los recursos naturales,
como son las del patrimonio cultural, artstico e histrico (ver n 5).
Hemos de tener presente que el art. 124 declara ahora que las provincias titularizan el
dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio.

Las calificaciones del ambiente.

4. El ambiente al cual todos tienen derecho recibe adjetivaciones: sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y apto tambin para las actividades
productivas que satisfagan las necesidades humanas sin comprometer las de las
generaciones futuras. Es la frmula con que la Comisin Mundial sobre Medio
Ambiente y Desarrollo ha definido al desarrollo sustentable.
Ambiente sano alude al que facilita la instalacin de las personas en un
entorno favorable a su bienestar.
Ambiente equilibrado apunta, por su parte, a la conjuncin entre el entorno
y las actividades que despliegan las personas, de forma que propenda al mismo
bienestar y al desarrollo humano, sin deterioro para el ambiente.
La trama de estas alusiones pone en relacin al ambiente con el desarrollo y
con los derechos humanos.
La referencia a las generaciones futuras no ha de entenderse como si quienes nacern y
vivirn en el futuro, y todava no viven, tuvieran desde ya derechos anticipados cuando an no
son personas ni siquiera nasciturus. La locucin ostenta, a nuestro criterio, otro
alcance y otro sentido, que es el siguiente.
El llamado desarrollo sustentable o sostenible configura un tipo o modelo de
desarrollo duradero que haga posible la vida de los seres humanos, de la fauna y de la flora en
nuestro planeta tierra, todo ello enmarcado en el entorno ambiental que hace las veces de un
hbitat. Para que as sea resulta imprescindible que las polticas de desarrollo en y para cada
presente tomen muy en cuenta tambin el futuro, porque la perturbacin o el dao ambientales
no siempre son inmediatos sino que pueden producirse tardamente si ya, desde ahora, no se
adoptan las precauciones necesarias. A tales repercusiones futuras las previene el art. 41 con un
claro sesgo de solidaridad social.

Los elementos que integran el ambiente.

5. El ambiente no se circunscribe al entorno fsico y a sus elementos naturales: agua,
atmsfera, biosfera, tierra, subsuelo; hay que aadir todos los dems elementos que el hombre
crea y que posibilitan la vida, la subsistencia y el desarrollo de los seres vivos. Tales organismos
vivos componen un sistema y una unidad, con interacciones en un espacio determinado entre los

mismos seres vivos y sobre el ambiente del que forman parte. Es el ecosistema, y es la ecologa
entendida como la relacin de esos organismos con el entorno y las condiciones de existencia.
Por supuesto, ya dijimos que hay que computar los denominados recursos naturales, que
son bienes que se hallan en la naturaleza y que son susceptibles de transformacin y uso por
parte de los hombres (ver n 3).
Pero como el hombre es un ser social, el ambiente tambin se integra con otros
ingredientes que, latamente, cabe calificar como culturales; es as como debemos agregar el
patrimonio artstico e histrico que, no en vano, recibe el apodo de patrimonio cultural.
Por fin, el patrimonio natural dentro del cual nos parece que hay que incorporar al
paisaje viene a sumarse a todos los contenidos antes ejemplificados.
Sin demasiado esfuerzo, cabe interpretar que el ambiente abarca todos los mbitos
naturales y construidos por el hombre donde se alojan la persona humana y sus actividades.

El deber de preservacin.
6. Despus de enunciar como derecho de todos los habitantes el de gozar
de un ambiente sano, la norma les adjudica el deber de preservarlo. Se trata
claramente de un deber jurdico y jurdicamente exigible de todos y de cada
uno que, por la naturaleza de la cuestin involucrada en aquel derecho y en este
deber, nos convierte a todos en una especie de agentes pblicos en el cuidado
ambiental.
Obligaciones pesan tambin sobre el estado. El artculo involucra a las
autoridades, con una cobertura amplsima que abarca desde los titulares de los
tres departamentos del gobierno federal y de los gobiernos provinciales y
municipales y a todos los jueces, seguramente tambin a los que no son ni sean
ms que rganos de tribunales administrativos, como los de faltas; y,
descendiendo, a todos los organismos y reparticiones estatales, ms los rganos
extra-poderes, como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Pblico.
7. Cuando la norma dice que estas autoridades proveern a la proteccin
de este derecho al ambiente sano, apunta no slo a una obligacin de omisin
para no daarlo, sino a prestaciones positivas para lograr todo cuanto hace falta en
orden a preservarlo, a evitar que otros lo alteren o destruyan, a recomponerlo, etc.,
y para exigir de los particulares cada deber concreto en cada circunstancia en la
que el ambiente quede comprometido o perturbado.
El prrafo alusivo a la cuestin que comentamos podra inducir a equivocacin o confusin
cuando parece dividir dos aspectos: por un lado, y primero, el deber de proteger este derecho;
por el otro, despus, proveer a la utilizacin racional de los recursos naturales, la preservacin
del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, la informacin y educacin
ambientales.
Pensamos que esa enumeracin ejemplificativa y no taxativa, de diversos aspectos
compone una unidad dentro del ambiente en su doble faz: el derecho al ambiente sano, y la
obligacin estatal y de los particulares de preservarlo. Los recursos naturales, el patrimonio

cultural ms sus especies: histrica, artstica, con identidad y pluralidad (conforme al art. 75
inc. 19 in fine), integran el ambiente.
Luego, instrumentalmente, vienen como medios idneos para el derecho y el deber, la
informacin y la educacin ambientales.
Todo ello, adems, con un engarce indisoluble respecto de las pautas que ha sealado el
primer prrafo del art. 41: la aptitud del ambiente sano y equilibrado para el desarrollo humano,
para las actividades productivas, y para las generaciones futuras.

El deber de recomponer y reparar.

8. El art. 41 establece que el dao ambiental generar priorita-riamente la
obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley.
El uso del verbo recomponer puede suscitar dudas sobre su alcance; en
primer lugar, como estamos acostumbrados a hablar ms bien de reparacin,
hemos de decir que la alusin a la recomposicin no sustituye ni elimina la
reparacin; en segundo lugar, es evidente que si recomponer equivale a componer
nuevamente lo que antes se des-compuso, tal recomposicin no siempre es
posible en todos los casos pero, cuando lo es, hay obligacin de volver las cosas a
su estado anterior; en tercer lugar, la recomposicin cuando resulta viable no
excluye la reparacin del dao que se ha causado; en cuarto lugar, derivar a la ley
la obligacin de recomponer no implica, necesariamente, que la ausencia de ley
impida la aplicacin directa e inmediata de la norma constitucional, al menos en lo
que se interprete como su contenido esencial, que debe ser operativo.
La parte de la norma que se refiere a la obligacin de recomponer el dao ambiental queda
enfatizada por el adverbio prioritariamente. Quiere significar que antes que todo, o antes
que nada, las cosas deben volver a su estado anterior, cuando ello es posible.

La operatividad de la norma
9. A todo el art. 41 le asignamos como mnimo una presuncin de
operatividad. Que es necesario conferirle desarrollo legislativo, no lo negamos; lo
que negamos es que la falta o escasez de legislacin atrofie al derecho que
reconoce y garantiza la norma.
Sobre todo los jueces deben desplegar un prudente activismo judicial en sus
interpretaciones aplicativas y, partiendo de la fuerza normativa de la constitucin
y de la explcita definicin que ella hace del derecho de todos los habitantes al
ambiente, han de hacer cumplir el deber de preservacin que se les imputa, tanto
como el de proveer a la proteccin.
Los jueces son autoridades, y la tutela que han de prestar no puede
quedarles impedida por insuficiencia o ausencia de la ley.
La informacin y educacin ambientales

10. La alusin a la informacin y educacin ambientales queda atrapada

por la igual obligacin de las autoridades para proveer a su proteccin.
El estado asume, en orden a la informacin, dos deberes: uno, recolectarla y
procesarla debidamente; es decir, el estado debe informarse l mismo, lo cual
presupone entre otras muchas cosas una vigilancia y un control para conocer
debidamente todas las situaciones real o potencialmente riesgosas o dainas; el
otro deber consiste en suministrar y difundir pblicamente a la sociedad la
informacin acumulada y actualizada, todo ello de modo permanente y eficaz.
En cuanto a la educacin ambiental, el deber estatal se diversifica en mltiples
aspectos, uno de los cuales, muy apegado al de informar a la sociedad, puede ser
el de una debida y constante campaa publicitaria que estimule a todos a preservar
el ambiente, o sea, a que cumplan el deber que el art. 41 nos impone; asimismo,
los planes de enseanza en todos los niveles educativos han de incorporar la
educacin ambiental.
Se observa, entonces, que hay una indisoluble relacin con el derecho a la informacin y a
la libertad de expresin, y con el derecho a la educacin y a la cultura.
Una va indirecta, que no excluye la obligacin estatal directa, ha de ser el auxilio que el
estado preste a las asociaciones y entidades que tengan como finalidad la proteccin ambiental
en todos los contenidos que, elsticamente, hemos dado por incluidos en el ambiente.

La tutela judicial amparista.

11. Los derechos que protegen al ambiente cuentan segn el texto del art. 43 con
la va del amparo para esa proteccin. El supuesto bien merece calificarse como amparo
ecolgico o amparo ambiental.

El reparto de competencias federales y provinciales: legislacin y aplicacin.

12. Ya antes de 1994, el derecho ambiental plante novedades en razn de nuestro
rgimen federal con su divisin de competencias entre el estado federal y las provincias.
Los dos principios a conjugar, que son difciles en su coordinacin, se enuncian as: a)
cuidar el ambiente es responsabilidad del poder que tiene jurisdiccin sobre l; pero b) no todos
los problemas ambientales son juridisccionalmente divisibles, ya que hay interdependencia en el
ambiente y hay movilidad de factores nocivos para l, por lo que si bien un factor degradante
puede localizarse, suele irradiar perjuicio difuso y movedizo ms all del lugar de origen.
La distribucin de competencias que ahora disea el art. 41 no obstruye lo que, desde antes
de la reforma de 1994, dimos por cierto en el sentido de que el derecho ambiental ofreca
mbito para aplicar el federalismo concertado entre el estado federal y las provincias, sin
excluir dentro de las ltimas a sus municipios. No pensamos que despus de la reforma haya
quedado excluida la viabilidad de una concertacin interjurisdiccional porque, en definitiva, el
citado art. 41 nos propone competencias concurrentes.

Tambin desde antes de la reforma Guillermo Cano haba efectuado un desglose

cuatripartito de ndole competencial: a) federal, b) provincial, c) municipal, d) interprovincial.
Habra que aadir el internacional.
Veamos el reparto actual.

13. La clusula tercera del art. 41 es una norma que corresponde a la parte
orgnica de la constitucin, porque define el reparto de competencias entre el
estado federal y las provincias.
Al estado federal le incumbe dictar las normas de presupuestos mnimos, y
a las provincias las normas necesarias para complementarlas. Se trata de una
categora especial de competencias concurrentes.
En efecto:
a) Los contenidos mnimos escapan a la competencia provincial, porque son
propios del estado federal;
b) Las normas complementarias de competencia provincial son la aadidura
para maximizar lo mnimo.
No se trata, por ende, de que toda la materia ambiental caiga ntegramente en las dos
jurisdicciones. La concurrencia est repartida entre lo mnimo y lo mximo complementario.

No obstante, creemos que esta complementariedad maximizadora de los

contenidos mnimos no impide que la legislacin provincial recaiga en problemas
ambientales jurisdiccionalmente divisibles que se circunscriben al mbito
territorial de una provincia, a condicin de no alterar la proteccin surgida de la
ley de presupuestos mnimos.
14. La complementariedad maximizadora demuestra el acierto de nuestro punto de vista
en materia de derechos humanos cuando hemos afirmado que en tanto se respete la distribucin
competencial entre estado federal y provincias, stas quedan habilitadas para ampliar el plexo
de derechos a cuya recepcin las obliga la constitucin federal.

15. En cuanto a los daos ambientales susceptibles de incriminarse como

delitos, es indudable la competencia exclusiva del congreso por tratarse de materia
penal.
16. Todo ello demuestra que la reforma ha reconocido, implcitamente, que cuidar el
ambiente es responsabilidad prioritaria del poder que tiene jurisdiccin sobre l, lo que equivale
a asumir la regla de que la jurisdiccin es, como principio, local provincial y municipal.
No obstante, el perjuicio al ambiente no suele detenerse localmente, porque es movedizo y
transferible ms all del lugar de origen; la interdependencia del ambiente es, entonces, un
parmetro que sirve de gua, y que convoca al estado federal a fijar los presupuestos mnimos de
proteccin. Estos rigen tanto para el mbito local, donde acaso quede circunscripto el perjuicio
sin difusin extrajurisdiccional, como ms all de l en el supuesto habitual de que el problema
ambiental no sea jurisdiccionalmente divisible.

17. Cuando el ex art. 108, que se mantiene despus de la reforma como art. 126, prohbe
a las provincias legislar en materia de derecho comn una vez que el congreso ha dictado los
cdigos o leyes de esa naturaleza enunciados en el art. 75 inc. 12 (ex art. 67 inc. 11), parece
posible entender, analgicamente, que hasta tanto se sancionen las normas de presupuestos
mnimos por el estado federal, las provincias disponen de margen elstico para dictar leyes
amplias en orden al derecho ambiental.

18. De lo que ahora no queda duda es de que la ejecucin y aplicacin de

la legislacin del congreso se rige por la regla del art. 75 inciso 12, que es la
clsica del anterior art. 67 inc. 11: la competencia legislativa del congreso no
altera las jurisdicciones locales. As lo consigna expresamente el mismo art. 41.
No obstante la reserva de las jurisdiccionales provinciales para aplicar las normas
ambientales, creemos viable que:
a) determinados delitos ecolgicos puedan revestir la naturaleza de delitos federales (y no
de derecho penal comn) y, por ende, las respectivas causas judiciales deban tramitar ante
tribunales federales;
b) fuera del mbito penal, el estado federal tambin invista excepcionalmente jurisdiccin
judicial federal para aplicar y ejecutar algunas polticas y medidas protectoras del ambiente, si
acaso la unidad ambiental lo reclame sin lugar a duda.

Los tratados interjurisdiccionales.

19. Queda todava otro aspecto competencial, cuando se atiende al derecho
internacional. Es necesario afrontarlo porque las cuestiones ambientales son
susceptibles de afectar a ms de un estado.
Los daos de expansin interjurisdiccional dejan margen para que el estado
federal concierte tratados internacionales que, por revestir jerarqua supralegal,
subordinan a la ley de presupuestos mnimos que incumbe dictar al congreso. Por
supuesto, tambin colocan por debajo de s a las normas provinciales.
Tales tratados no slo prevalecen siempre sobre la legislacin sino tambin
pueden exceder lo que, en y para la ley de presupuestos mnimos, es materia de
competencia del estado federal.
De todos modos, si aceptamos que estos tratados tienen, al menos parcialmente, carcter de
tratados de derechos humanos (porque hay derecho al ambiente sano) podemos recordar que el
derecho interno tambin dispone de margen para ampliar el dispositivo internacional.

20. En el campo de las competencias provinciales hay que agregar que: a)

los convenios de regionalizacin para el desarrollo econmico y social del art. 124
pueden prever la proteccin al ambiente que se vincula con dicho desarrollo; b)
los tradicionales tratados interprovinciales del art. 125 tambin, incluso con

participacin del estado federal; c) los convenios internacionales que segn el art.
124 pueden celebrar las provincias admiten recaer en materia ambiental.
II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS.

El artculo 42: consumo, bienes y servicios.

21. El art. 42 dice as:
Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
relacin de consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses
econmicos; a una informacin adecuada y veraz; a la libertad de eleccin y a
condiciones de trato equitativo y digno.
Las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin
para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsin
de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad
y eficiencia de los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de
consumidores y de usuarios.
La legislacin establecer procedimientos eficaces para la prevencin y
solucin de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios pblicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participacin de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de
control.
(La bastardilla es nuestra).
El sistema econmico: mercado, competencia y estado
22. La norma del art. 42 traza alguna direccin al sistema econmico, que
no puede desconectarse de todo el techo principista-valorativo, en especial con sus
reiteradas apelaciones al sistema democrtico.
Las alusiones que aparecen en el art. 42 por ejemplo: a la competencia, al
control de los monopolios, al consumo, etc. presuponen la existencia del
mercado, lo que no significa sin ms que la libertad y la competencia en el
mercado retraigan la presencia razonable del estado en este mbito econmico del
consumo, de los bienes y de los servicios. Para nada ha de alentarse ni verse aqu
una postura abstencionista del estado propiciada por el art. 42, sino todo lo
contrario.
En efecto, todas las menciones que bajo la cobertura del derecho de los consumidores y
usuarios se hacen en el prrafo primero, ms las puntualizaciones que siguen en los prrafos
segundo y tercero, demuestran que el sistema democrtico con su plexo de derechos apuntala la
presencia del estado para evitar desigualdades injustas y para mantener o recuperar, si es
preciso el equilibrio en las relaciones de consumidores y usuarios.

Vigilar al mercado, frenar abusos en las prcticas comerciales, y tutelar

derechos, hacen de eje a la interpretacin que asignamos al art. 42. Ha de presidir
esta interpretacin la conviccin de que se ha querido proteger como inters
jurdico relevante todo lo que tiene relacin con las necesidades primarias y
fundamentales que el consumo, los bienes y los servicios deben satisfacer en favor
de las personas.
23. Hemos adelantado que hay que hacer interseccin entre las desigualdades y el
equilibrio. Desigualdades, porque nadie duda de que los consumidores y usuarios por ms
libertad de mercado que se pregone son vulnerables frente a quienes les proveen los bienes y
servicios bsicos para una vida decorosa y digna, y que tal vulnerabilidad frente a eventuales
abusos, engaos, prcticas desleales, etc., reclama el equilibrio que el estado democrtico est
obligado a dispensar. (Por su relacin con el tema, ver cap. XIV, n 15, 17, 39 y 40).
Cuando echamos mano de la expresin necesidades primarias, fundamentales, o bsicas
estamos pensando en los alimentos; en el suministro de agua; en la corriente elctrica; en las
redes cloacales; en el gas; en el telfono, y en muchas cosas ms. El acceso a todo ese conjunto
de bienes y servicios es un derecho del consumidor y del usuario, que no se abastece ni se hace
efectivo de cualquier manera por virtud mgica del mercado libre ni de la supuesta mano
invisible que siempre pone orden y rinde beneficio para todos. Aqu subyace la desigualdad, y
es indispensable el equilibrio. Y el estado debe lograrlo con la participacin de la sociedad es
decir, de los consumidores y de los usuarios, ms las asociaciones constituidas para defender
sus intereses y sus derechos.
24. No hay duda asimismo de que en el mercado de consumo y servicios ha
cambiado mucho la relacin entre el fabricante, vendedor o proveedor, y el pblico. La
propaganda y la publicidad comerciales, la difusin y penetracin de los medios de
comunicacin, y la llamada mercadotecnia (dirigida a conocer e inducir a los consumidores)
son algunas de las estrategias y tcnicas que hoy han modificado el panorama de antao. La
denominada globalizacin, por su parte, aade al problema nuevos estilos en el proceso de
comercializacin por ej., con las ventas a distancia, y la publicidad internacional.
La lealtad comercial, la propaganda competitiva, el deber de veracidad, el espritu de lucro,
la tendencia al consumismo en muchos estratos sociales, y por sobre todo la dignidad de la
persona humana y los derechos que ella compromete y se le comprometen en este orbe del
consumo y los servicios, componen entre s una bisagra que obliga a tomar en cuenta, como
aspecto central, el debido equilibrio entre el mercado, la competencia y la oferta-demanda (por
un lado) y la proteccin de la persona (por el otro).
25. Cuando se toma en consideracin al mercado y al consumo, se habla de un derecho
de consumo, en cuyo centro se ubican los derechos del consumidor. Por consumidor se
entiende toda persona que adquiere o usa un producto determinado o un servicio como
destinatario final. Entre el consumidor y el proveedor de bienes y servicios se traba en el
mercado una relacin que, como mnimo, exige que la presencia del estado controle y asegure la
defensa de la competencia leal (con descarte de la desleal) y la defensa del consumidor, que es
la parte ms dbil y vulnerable en esa relacin, sin dejar de computar que la bilateralidad de tal
relacin se inserta en un marco de globalizacin y generalidad muy amplia que tambin hace
indispensable asegurar el principio protectorio no slo del consumidor, sino de pequeos
proveedores y pequeas empresas.

En el mbito del consumo y del derecho de consumo hay que ordenar los parmetros
que, conforme al art. 42, giran en torno de los derechos all previstos, tanto cuando revisten
perfil de derechos personales cono cuando ofrecen el de derechos de incidencia colectiva
segn vocabulario del art. 43 o de intereses de pertenencia difusa.

26. La defensa y proteccin de consumidores y usuarios debe entenderse

actualmente como un principio general informador del ordenamiento jurdico, al
modo como lo concibe el derecho espaol.
Los derechos, las protecciones y los deberes.
27. Vamos a recorrer en el primer prrafo del art. 42 el enunciado de los
derechos de los consumidores y usuarios en la relacin de consumo (y de uso):
a) derecho a la proteccin de su salud (que incluye el derecho a la vida y a la
integridad);
b) derecho a la proteccin de su seguridad (personal, en cuanto se halla en
juego por la naturaleza y calidad de bienes y servicios);
c) derecho a la proteccin de sus intereses econmicos (conforme a sus
recursos de igual ndole);
d) derecho a informacin veraz y adecuada por parte de quienes proveen los
bienes en el mercado de consumo y de servicios;
e) derecho a la libertad de eleccin (en la misma relacin);
f) derecho a condiciones de trato equitativo y digno (en la misma relacin).
28. En el segundo prrafo se atisba la defensa del consumidor y del usuario
por parte del estado. Al igual que en el art. 41 en materia de derecho ambiental,
aqu se dice que las autoridades proveern a la proteccin de esos derechos (los
enunciados en el prrafo antecedente), para en seguida extender idntica
obligacin de proveer a:
a) la educacin para el consumo;
b) la defensa de la competencia en el mercado;
c) el control de los monopolios;
d) el control de la calidad y eficiencia de los servicios pblicos;
e) la formacin y participacin de asociaciones de consumidores y usuarios.
29. No cabe duda de que los derechos que menciona expresamente el art. 42 proyectan
implcitamente otra serie, en la que a ttulo de ejemplo podemos incluir:
a) el derecho a acceder al consumo;
b) el derecho a trato no discriminatorio sino en igualdad de oportunidades;
c) el derecho a satisfacer, mediante el consumo y el uso de servicios, las necesidades
bsicas o primarias de la persona;

d) el derecho a la lealtad comercial.

Si ahora buscamos la bisagra con el plexo de valores, reaparecen muchos; as:
a) el valor solidaridad;
b) el valor cooperacin;
c) el valor seguridad;
d) el valor participacin;
e) el valor igualdad;
f) el valor justicia.

30. No dudamos en considerar que cada uno de los aspectos a cuya

proteccin deben proveer las autoridades, tambin tiene como recprocos del
lado del consumidor y del usuario los correlativos derechos.
Son derechos frente al estado, porque autoridades son todos los rganos
de poder gravados con la obligacin de proveer la proteccin. Al vocablo
autoridades le asignamos alcance amplio y, por supuesto, al igual que en el caso
del art. 41, involucrando a los jueces. No en vano el art. 43, al reglar la accin
de amparo, lo hace viable en su segundo prrafo en lo relativo a la competencia, al
usuario y al consumidor, como tambin en general a los derechos de incidencia
colectiva.
En algunos casos, los derechos son ambivalentes, porque resultan oponibles
adems ante quien provee los bienes y los servicios. As, el derecho a la calidad y
eficiencia, y a que el mercado no se distor-sione en desmedro de la competencia.
Esto en orden a derechos que surgen del prrafo segundo. Pero tambin entre los
del prrafo primero encontramos derechos all enunciados como tales con la
misma ambivalencia, o sea, que invisten los consumidores y usuarios frente al
estado y frente a los proveedores de bienes y servicios.
31. Muchos de estos derechos muestran parentesco con los del art. 41 sobre el ambiente.
As, a ttulo de ejemplo, los prestadores del servicio de agua deben cuidar que el agua no se
polucione; las industrias que procesan productos para la alimentacin y la bebida no deben
contaminar el ambiente, como tampoco los proveedores de carnes y vegetales para el consumo
han de incurrir en depredacin, ni los cultivos han de arrasar el suelo volvindolo improductivo
a cierto plazo, etctera.

La legislacin prevista.
32. El ltimo prrafo del art. 42 remite a la legislacin para que establezca
procedimientos eficaces en orden a prevenir y solucionar conflictos en la triple
relacin de consumidores y usuarios-prestadores de bienes y servicios - estado.
La ley ha de discernir tambin los marcos regulatorios de los servicios pblicos
de competencia nacional y, tanto para esto como para la prevencin y arreglo de
conflictos, la ley debe adems prever la necesaria participacin de las

asociaciones de consumidores y usuarios, y de las provincias interesadas. Aade,

en alusin a esta participacin: en los organismos de control.
Entendemos que estos organismos controladores han de tener facultad en el doble mbito
ya sealado: para prevenir y solucionar conflictos, y para fiscalizar y exigir que las
prestaciones de bienes y servicios se encuadren en el marco regulatorio fijado por la ley.

El derecho de asociacin.
33. El derecho de asociacin, que con solamente el art. 14 queda bien
abastecido en una posible pluralidad de reas, encuentra en el art. 42 su
especificacin. Hay en l dos menciones: a) la primera, cuando el prrafo segundo
alude al deber estatal de proveer a la proteccin del derecho a constituir
asociaciones de consumidores y usuarios; b) la segunda, a la necesaria
participacin de las mismas en los organismos de control.
No cabe duda de que las leyes tienen que dar desarrollo a este derecho de asociacin; no
resulta facultativo hacerlo o no hacerlo, porque entendemos que existe la obligacin de legislar.
Sin embargo, hasta tanto tal legislacin est completa, el art. 42 como todos los dems de la
constitucin tiene como mnimo un contenido esencial en virtud de la fuerza normativa de la
misma constitucin, y en mrito al mismo los jueces han de dar andamiento aplicativo a aquel
contenido. Nos refuerza en este punto la circunstancia de que el ya citado art. 43 prevea la
accin de amparo en orden a los derechos relativos a la competencia, al usuario y al
consumidor.

La educacin para el consumo.

34. Hemos de entresacar tambin la referencia a la educacin para el
consumo, que no debe ser mal interpretada. Nos negamos a entender que
educacin para el consumo equivalga a publicidad y a propaganda para
estimular el consumismo. Educar para consumir, o ensear a consumir, no es
inocular en la sociedad una cultura consumista. Todo lo contrario, es predisponer
adecuadamente a las gentes para que sepan ejercer el derecho a la libre eleccin en
el acceso y el trfico del mercado. Este saber implica en primer lugar la
previa educacin para discernir lo que puede o debe consumirse, lo que tiene
calidad para la opcin, lo que est destinado a las necesidades bsicas de lo que no
es imprescindible o es superfluo. Es una educacin informativa que tiene que
llegar hasta provocar e inducir la capacidad del consumidor para reconocer el
engao y la seduccin, y para preservarse de ellos.
Si explayamos ms el sentido de la educacin para el consumo, podemos sostener que,
globalmente, es una educacin que coloque a consumidores y usuarios en situacin suficiente
para conocer, ejercer y exigir todos los derechos que emergen del art. 42.

La educacin para el consumo en el correcto sentido que le atribuimos es un deber del

estado, porque figura en el prrafo donde la norma dice que las autoridades proveern a esa
educacin; pero es compartidamente un deber de las asociaciones de consumidores y usuarios.

La tutela judicial amparista.

35. Los derechos que protegen a la competencia, al usuario y al consumidor disponen
por el art. 43 de la va del amparo para su defensa judicial.

III. EL PERFIL DE LOS NUEVOS DERECHOS

36. Los derechos del art. 41 y del art. 42 han solido incardinarse doctrinaria
y cronolgicamente en los que se llaman de la tercera generacin, porque son los
de aparicin ms reciente, a continuacin de los civiles, polticos y sociales.
Muestran algunos rasgos importantes y novedosos, entre los que traemos a
colacin los siguientes:
a) a ms de la titularidad personal e individual, alojan una dimensin
colectiva y transindividual que los afilia a la categora de los intereses difusos, o
de los derechos de incidencia colectiva mencionados por el art. 43;
b) exhiben una interseccin sobre todo en cuanto a su desarrollo
reglamentario entre el derecho pblico y el derecho privado;
c) se relacionan con muchsimos otros derechos, como el derecho a la
seguridad; a la calidad de vida; a la igualdad de oportunidades y de trato; a la
educacin; a la informacin; a la libertad de expresin; a comerciar y ejercer
industria; a la propiedad; a la tutela judicial eficaz; a asociarse; a participar; a la
salud; a la vida; al desarrollo; a no sufrir dao; a la reparacin del dao; a la
integridad; a la libertad de contratar; a reunirse; al trfico negocial leal, etc.
En este enjambre del inc. c) aparece tambin:
d) el ensamble con derechos que estn declarados en la constitucin, con
derechos implcitos, y con derechos por analogado.
No es ocioso reiterar que todo viene atravesado por un eje fuerte de
constitucionalismo social, y por el contenido del sistema axiolgico de la
constitucin.
37. No obstante que los derechos referidos al ambiente, y al consumo y uso de bienes y
servicios no son derechos por analogado, porque los arts. 41 y 42 los perfilan con naturaleza
de derechos en su ms pleno sentido, la proyeccin que irradian en cuanto derechos de
incidencia colectiva en la mayor parte de los casos nos permite avizorar que el sujeto pasivo
estado (o autoridad pblica) asume frente a tales derechos una obligacin activamente
universal de naturaleza similar a la que explicamos cuando habamos abordado los mencionados
derechos por analogado. De ser as, tal obligacin existe frente a todo el conjunto social que
comparte esos mismos derechos al ambiente y al consumo y uso de bienes y servicios.

CAPTULO XVI

LOS DERECHOS IMPLICITOS

I. LA RADIOGRAFA GENERAL. - Su encuadre, su riqueza y su desarrollo progresivo. - La
doble implicitud: en los derechos innominados, y en el contenido de los derechos. - II.
ALGUNOS DERECHOS IMPLCITOS. - La dignidad de la persona humana. - La vida humana y
el derecho a la vida. - El derecho a la salud. - Las ampliaciones de las implicitudes. - El
derecho a la intimidad. - La relacin con los principios y valores. - El derecho a la
reparacin. - Los derechos de los arts. 41 y 42. - Un listado abierto de enunciacin ejemplificativa. - Los derechos implcitos en los tratados internacionales.

I. LA RADIOGRAFA GENERAL

Su encuadre, su riqueza y su desarrollo progresivo.

1. Aparte de los derechos que la constitucin enumera y de los que sin
estar enumerados hemos analizado particularmente, cabe tomar en cuenta todo el
repertorio de los que se denominan derechos implcitos. Su catlogo no forma
parte expresamente del orden normativo de la constitucin formal, pero ha de
reputarse incluido en ella, a tenor de las siguientes pautas y conforme a las
siguientes bases: a) las que proporciona el deber ser ideal del valor justicia, o
derecho natural (pauta dikelgica); b) las que proporciona la ideologa de la
constitucin que, acogiendo la pauta dikelgica, organiza la forma democrtica de
nuestro estado respetando la dignidad de la persona, su libertad y sus derechos
fundamentales (pauta ideolgica, valores y principios fundamentales que contiene
el orden de normas constitucionales); c) las que proporciona el art. 33 (pauta de la
justicia formal en el orden de normas constitucionales); d) las que proporcionan
los tratados internacionales sobre derechos humanos; e) las que proporcionan las
valoraciones sociales progresivas.
2. Si en algn sector de la constitucin cobra mayor relieve la afirmacin
de que los silencios y las implicitudes de su complejo normativo codificado deben
tomarse en cuenta a la hora de interpretarlo e integrarlo, ese sector es el de los
llamados derechos implcitos.
Tradicionalmente se los considera aludidos en el art. 33, en cuyo texto es el
propio constituyente quien nos advierte claramente que lo que falta en la letra
de la constitucin cuando enumera los derechos no niega que, adems del catlogo
expreso, hay otros derechos. Son los implcitos. La constitucin guarda silencio
acerca del listado que debe elaborar el intrprete, tanto cuando ste se moviliza en
el plano de la doctrina como cuando lo hace en el de la aplicacin a cargo de los
operadores constitucionales.

Silencio e implicitud no son lo mismo etimolgicamente, pero ac vendran a coincidir

porque los derechos sobre los que la letra de la constitucin hace silencio componen el plexo
de los derechos implcitos. Por qu implcitos? Porque tienen su fuente en el espritu de la
constitucin, en su filosofa poltica, en su techo ideolgico. El contexto de principios y valores
constitucionales ayuda a cubrir, desde la implicitud, el silencio que queda fuera de la
enumeracin de derechos.
3. El art. 33 remite, como fuente, a la soberana del pueblo y a la forma republicana
de gobierno. No es a nuestro criterio una expresin feliz. Otras mucho mejores hallamos
en numerosas constituciones provinciales y en tratados internacionales de derechos humanos.
Por ejemplo, cuando se hace referencia a derechos inherentes a la persona humana, a su
naturaleza, a su dignidad, a la forma democrtica, etc.

Seguramente, cuando la tendencia a la progresividad y a la maximizacin del

plexo de derechos se ha hecho carne en el actual derecho de los derechos humanos
el interno y el internacional una fuente de acrecimiento para los derechos
implcitos se sita en las necesidades humanas, en las valoraciones colectivas, y
en cuantas transformaciones van haciendo que, al hilo histrico del tiempo,
aparezcan derechos nuevos y contenidos nuevos en derechos viejos, por la sencilla
razn de que deben respetarse, promoverse y adjudicarse todos los bienes que en
cada situacin concreta les son precisos al ser humano para emplazar su vida
personal con dignidad en la convivencia societaria.
La doble implicitud: en los derechos innominados y en el contenido de los
derechos
4. En primer lugar, especialmente desde la reforma constitucional de 1994,
la rica y profusa constelacin de principios y valores que se ha aadido al texto
fundacional y que de manera expresiva se acumula en la parte orgnica, da lugar a
que nos empeemos en una bsqueda de derechos implcitos relacionados con
aquellos principios y valores; valga por ahora dar como testimonio que las
alusiones al desarrollo humano (art. 75 incs. 17 y 19 en su prrafo primero; art.
125, y art 41); al desarrollo econmico y social (art. 124), y al desarrollo sin
calificativo alguno (art. 75 incs 2 en su prrafo tercero, y 19 en su prrafo
segundo) dan por cierto que existe como derecho implcito el derecho al
desarrollo. No es raro, porque doctrinariamente se lo incluye ahora en los
derechos de la tercera generacin. (Ver n 22 a).
b) En segundo lugar, sobre todo con la reforma de 1994 que prev tratados de
derechos humanos con jerarqua constitucional, los derechos que constan en tales
tratados y que no figuran en la constitucin, o que en los tratados cuentan con un
contenido ms amplio que en la constitucin, bien pueden interpretarse como
implcitos en el art. 33.

Se nos dir que si cuenta con una norma explcita en tratados de jerarqua constitucional no
son implcitos. Respondemos: no son implcitos en los tratados, pero lo son en la constitucin
porque las normas de los tratados estn fuera de ella (en el bloque de constitucionalidad).

5. Adems:
c) Despus de la reforma de 1994, hay normas en la constitucin que al
referirse a un determinado derecho como es el de consumidores y usuarios de
bienes y servicios en el art. 42 consignan en relacin con l a otro derecho en
el ejemplo del art. 42 el derecho a la proteccin de la salud que no figura entre
los derechos enumerados; el aspecto parcial del derecho a la salud en la relacin
de consumo corrobora que el contenido completo del derecho a la salud carece de
norma en el catlogo constitucional de derechos, pero el art. 42 ayuda a darlo por
comprendido entre los implcitos. (Ver n 14).
d) En tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional hay
clusulas sobre derechos implcitos por ej., en el art. 29 del Pacto de San Jos
de Costa Rica, ms las que al prescribir que las disposiciones del tratado no
limitan ni niegan otros derechos provenientes de distinta fuente muestran que tales
tratados asumen en el sistema de derechos a los que surgen del derecho interno; o
sea, entre ellos, no slo a los enumerados sino tambin a los que estn implcitos
en la constitucin.
e) Hay, adems, derechos que la constitucin enuncia entre los enumerados,
pero en cuyos contenidos hemos de reconocer muchos de ellos como implcitos,
porque la constitucin no los desarrolla; a veces como en el derecho a publicar
las ideas por la prensa, del art. 14 algunos contenidos como el derecho a
expresarse por medios distintos de la prensa emergen de tratados
internacionales de jerarqua constitucional.
Estos son algunos ejemplos que estimulan a ahondar el anlisis de los derechos implcitos
del art. 33 para que sirva de matriz a cuantos plus convenga, sea para admitir nuevos derechos
como para ampliar contenidos en derechos enumerados. El puente que se traba entre los
derechos enumerados con los implcitos en el art. 33, ms otros derechos parcialmente citados
en otras normas de la constitucin, ms los principios y valores que componen su sistema
axiolgico, ms los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional, tiene que ser
recorrido de ida y de vuelta para abastecer en plenitud al sistema de derechos. Las estrecheces y
las interpretaciones egostas y reduccionistas no se compadecen con la riqueza que proporciona
el art. 33 de derechos implcitos.

II. ALGUNOS DERECHOS IMPLCITOS

La dignidad de la persona humana

6. La dignidad de la persona humana es propuesta por alguna doctrina

como un derecho personal; por otro sector como un principio; y no faltan quienes
la consideran la fuente de la cual derivan todos los derechos personales.
Cuando decimos que el derecho a la vida es el que encabeza a todos los otros, pensamos
que para ser sujeto titular de derechos hay que estar vivo, porque solamente el ser humano que
vive aqu y ahora tiene derechos.
Se nos dice que antes que la vida, est la dignidad, porque la vida del ser humano que es
persona debe ser vivida con dignidad.
Seguramente, anteponer el derecho a la vida a los dems derechos tiene un sentido
cronolgico y ontolgico. Pero como es verdad que la vida humana merece dignidad porque la
dignidad es intrnseca a la persona, no hay inconveniente en empalmar una afirmacin y la otra
para desembocar en la afirmacin de que la dignidad inherente a todo ser humano en cuanto es
persona confiere base a todos los dems derechos.

La dignidad no se halla mencionada, ni como derecho ni como principio, en

nuestra constitucin, pero cuenta con base normativa en los tratados de derechos
humanos con jerarqua constitucional. Dentro de la constitucin, seguramente
nadie duda de que est incluida en el art. 33.
La vida humana y el derecho a la vida
7. El derecho a la vida, como propio del ser humano, es un derecho de la
persona humana. Tan simple aseveracin plantea el arduo problema de fijar con la
mayor precisin posible desde qu momento existe la persona humana. El Pacto
de San Jos de Costa Rica protege el derecho a la vida en general, a partir del
momento de la concepcin (art. 4.1).
Los avances cientficos y tecnolgicos, la biotica, las prcticas de fecundacin
extracorprea, etc., que tantas innovaciones y sorpresas nos vienen deparando, inducen a
algunos a diferir el instante en que ya producida la concepcin se tiene por cierto que hay
un individuo de la especie humana y, por ende, una persona humana que coincide
ntegramente con ese individuo.
Cuando se sabe que (en la filosofa tradicional) para que haya una persona humana debe
haber, simultneamente, un individuo humano, es posible consentir que la persona comienza
con la individuacin del ser humano, lo cual plantea un problema que desde nuestro punto de
vista resolvemos as: si la individuacin es posterior acaso a la llamada concepcin (o
fecundacin) y, por ende, el comienzo de la persona humana tambin lo es (porque coincide con
la individuacin), no obstante la vida humana en gestacin y desarrollo es siempre y
objetivamente, un bien jurdico aun antes de que exista la persona: entonces, tendramos dos
etapas igualmente importantes en perspectiva constitucional: a) el perodo de vida humana
desde la concepcin hasta la individuacin del nuevo ser humano como persona; b) el siguiente
perodo de vida humana de ese ser que ya es la persona concebida.
A cada perodo le correspondera: a) la proteccin constitucional del proceso completo de
la vida en gestacin, pese a que todava no fuera posible hablar de derecho a la vida porque

faltara el sujeto (persona) en quien titularizarlo; b) el derecho a la vida cuando ya hay

persona humana que, en cuanto sujeto, est en condicin ontolgica de titularizarlo.
8. No obstante la diferencia durante cada una de las etapas propuestas, tanto la vida
humana en gestacin como el derecho a la vida, tornan inconstitucionales a las normas
permisivas del aborto, la eugenesia, el descarte y la destruccin de embriones, etc.
Nuestra opinin acerca de la inconstitucionalidad de normas que autoricen las prcticas
antedichas no significa que las respectivas conductas inconstitucionales deban estar
incriminadas y sancionadas penalmente, porque hacerlo es privativo de la poltica criminal del
congreso y no viene exigido por la constitucin. Una cosa, pues, es considerar inconstitucional
una norma permisiva que autoriza a cumplir una conducta contraria a la constitucin, y otra
diferente es que esa conducta deba necesariamente ser tipificada y penada como delictuosa. Lo
ltimo no lo compartimos.

9. Si la vida humana desde su inicio merece la atencin que acabamos de

dispensarle, no menos importante resulta la que debe prestrsele en su trance final,
o sea, prximo a la muerte. Por eso, el llamado derecho a morir con dignidad
hace parte del derecho a la vida, en cuanto consiste en que toda persona debe
quedar exenta de tratamientos que fuera de los normales para evitar el
sufrimiento prolongan artificialmente su vida o la someten a condiciones de alta
complejidad.
10. A partir del momento en que se da por cierta la existencia de la persona por nacer, el
derecho a la vida comprende el derecho a nacer. En el perodo en que todava no se reconozca
la personalizacin del ser concebido y aun no individuado, no correspondera hablar del
derecho a nacer porque no habra sujeto titular a quien imputar tal derecho, pero hay vida
humana que, en cuanto bien jurdico constitucionalmente protegido, debe preservarse contra
todo lo que impida o interrumpa su desarrollo evolutivo natural. En correspondencia con ese
bien, hay una obligacin constitucional de respecto y tutela (ver n 7 y 8).
11. El art. 75 inc. 23 dice en su prrafo segundo que es competencia del congreso
dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del nio en situacin de
desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del perodo de enseanza elemental.... Esta
norma se refiere a un rgimen de seguridad social, por lo que no puede interpretarse ni como
imponiendo el deber de incriminar el aborto mediante ley, ni como deparando una tutela
genrica al derecho a la vida durante el embarazo de la madre. Es cierto que para proteger al
nio hay que presuponer que se ha comenzado a gestar la vida humana del ser que ser un
nio, pero insistimos en que esa proteccin del inc. 23 se emplaza en el mbito de la seguridad
social, y no en el del derecho penal.
La conexin de la seguridad social con la vida humana y con el derecho a la vida no difiere
demasiado de la que se traba con cualquier otro derecho que, para gozarse y ejercerse, necesita
previamente titularizarse en una persona con vida. Tal es la nica interpretacin que nos merece
el inc. 23 comentado.
12. La Corte tuvo ocasin de referirse al derecho a la vida, y de conferirle operatividad,
cuando debi conciliar, en un caso de trasplante de rganos, la situacin del donante y del
donatario (que eran hermanos entre s) para autorizar la ablacin de un rgano del primero en

favor del segundo (el caso se suscit porque la hermana donante no haba cumplido la edad
prevista en la ley para efectuar la donacin de un rgano propio).
Otro interesante caso vinculado con el derecho a la vida y a la salud fue resuelto por la
Corte en sentencia del 27 de enero de 1987 (C. M. del C. B. de c/Estado Nacional, Ministerio
de Salud y Accin Social), respecto del suministro de la discutida droga supuestamente
anticancergena denominada crotoxina.
13. El derecho a la vida aparece expresamente consignado en el Pacto de San Jos de
Costa Rica, cuyo art. 4.1 dice que toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este
derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie
puede ser privado de la vida arbitrariamente. Como prolongacin, el art. 5.1. prescribe que
toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tambin incluye el derecho a la vida
en su art. 6.

El derecho a la salud
14. Un ejemplo interesante que no queremos omitir entre otras razones
porque se vincula con el derecho a la vida y a la integridad es el derecho a la
salud. Su mencin marginal en el art. 42 (para protegerlo en la relacin de
consumo) apunta a un aspecto parcial que ahora debemos ampliar.
Como derecho implcito dentro de los clsicos derechos civiles, pudo tener
como contenido inicial el derecho personal a que nadie infiera dao a la salud, con
lo que el sujeto pasivo cumplira su nica obligacin omitiendo ese dao.
Hoy, con el curso progresivo de los derechos humanos en el
constitucionalismo social, aquel enfoque peca de exigidad. El derecho a la salud
exige, adems de la abstencin de dao, muchsimas prestaciones favorables que
irrogan en determinados sujetos pasivos el deber de dar y de hacer.
Pinsese, no ms, en las prestaciones estatales y privadas que para la atencin de la salud
tienen a su cargo los establecimientos del estado, las entidades de medicina prepaga, las obras
sociales, etc., ms las propias de la seguridad social. Todo ello para dispensar tratamientos de
prevencin, de asistencia durante la enfermedad, de seguimiento en el perodo de recuperacin
y rehabilitacin, etc., ms segn el caso la provisin de terapias y medicamentos.
15. Normalmente, tales aspectos requieren que entre quien demanda prestaciones de
salud y la entidad estatal o privada que es reclamada, haya una relacin jurdica suficiente
que preste base a las obligaciones del sujeto pasivo como correlativas del derecho postulado por
una persona determinada como titular del derecho a la salud. En los hospitales pblicos,
creemos que dicha relacin surge y se traba con la simple solicitud de quien concurre a ellos.
16. En el contenido del derecho a la salud se considera actualmente incluido el derecho
del paciente a un conocimiento informado que debe dispensarle el profesional, el derecho de
negarse a determinadas terapias (cirugas riesgosas, amputacin de miembros, transfusiones de
sangre por objecin de conciencia, prolongacin artificial o mortificante de la vida en estadios

prximos a la muerte, etc.). Todo ello marca una relacin con el problema de la buena y la mala
praxis.
17. Es ocioso recalcar que el derecho al ambiente sano del art. 41 tambin se anuda con
el derecho a la salud cada vez que contaminaciones y depredaciones (del aire, del agua, de la
flora, etc.) provocadoras de dao ambiental, inciden malignamente en la salud y hasta en la vida
a veces de las personas.
18. El derecho a la salud aparece reconocido en el art. 12 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como derecho al disfrute del ms alto nivel
posible de salud fsica y mental, e impone a los estados-parte la obligacin de adoptar para su
plena efectividad una serie de medidas que la misma norma especifica.
En el art. 24 de la Convencin sobre Derechos del Nio se registra asimismo el derecho del
nio al disfrute del ms alto nivel posible de salud y servicios para el tratamiento de las
enfermedades y la rehabilitacin de la salud, y a rengln seguido estipula una serie de medidas
para asegurar la plena aplicacin de este derecho.
Las dos convenciones sobre Discriminacin Racial y sobre Discriminacin de la Mujer
prevn, en relacin con el respectivo objeto de cada una, aspectos varios del derecho a la salud.

Las ampliaciones de las implicitudes

19. Cuando a los derechos enumerados en la constitucin antes de su
reforma de 1994 se los tiene como derechos civiles clsicos, en los que la
obligacin del sujeto pasivo se limita a omitir violacin, interferencia o
impedimento, es menester que las necesarias irradiaciones que elastizan su
contenido imponiendo adems al sujeto pasivo (todos o alguno determinado)
una prestacin positiva de dar o hacer, reciban acogida y tutela constitucionales.
Para ello, si una interpretacin dinmica de la constitucin a tenor de las
circunstancias actuales no bastara, o no fuera bien acogida en la doctrina o en la
jurisprudencia, consideramos indispensable que a aquellos contenidos nuevos de
derechos viejos (con la recproca ampliacin de las obligaciones tendientes a
satisfacerlos) se los repute exigidos por la clusula de los derechos implcitos.
20. Valga como ejemplo genrico el derecho a la intimidad o privacidad cuando se lo
tiene como emanado del art. 19 y, por ende, alojado en la nmina de los derechos enumerados,
pero no se le incorporan muchos de los contenidos que hemos analizado en el cap. X. Si acaso
se negara por ejemplo que el secreto profesional, el secreto fiscal, el secreto de las fuentes
de informacin, el derecho al silencio (o a no expresarse), y toda la gama de conductas
autorreferentes hacen parte del derecho a la intimidad, habra que darles cobertura como
derechos implcitos. (Ver, para otra hiptesis, n 21).
Cuando se toma en cuenta el derecho a la igualdad (que el art. 16 define como igualdad
ante la ley) es importante ensanchar sus contenidos acudiendo a la igualdad real de
oportunidades y de trato que aparece en el art. 75 inc. 23; a la igualdad de oportunidades y
posibilidades sin discriminacin alguna, que menciona el art. 75 inc. 19 prrafo tercero (en
materia de educacin); a la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres del art. 37
(en materia de derechos polticos); y a la igualdad de oportunidades que, como una pauta entre

varias, incluye el art. 75 inc. 2 prrafo tercero (en materia de distribucin de la coparticipacin
impositiva).

El derecho a la intimidad.
21. La intimidad o la privacidad que tienen base en el art. 19 explayan proyecciones
implcitas. El resguardo constitucional de la intimidad no se agota en cuanto se refiere a esa
intimidad como propia y exclusiva de cada persona (es decir, de una sola), porque hay
situaciones en las que la intimidad cubre a dos o ms en comn. As, en el caso de la intimidad
del ncleo familiar; del domicilio donde conviven varias personas; del secreto entre el
profesional y el cliente; de los esposos para decidir los problemas de la procreacin; de las
fuentes plurales de la informacin periodstica, etc.

La relacin con los principios y valores.

22. Cuando hemos enfatizado el plexo de principios y valores,
especialmente de los que aparecen con la reforma de 1994 en la parte orgnica de
la constitucin, dijimos que hay que inferir una recproca ampliacin del sistema
de derechos, aunque las normas no hagan referencia a uno o ms derechos
determinados.
Podemos suministrar algunos ejemplos.
a) El derecho al desarrollo es un derecho implcito. No viene definido como
tal en la constitucin, pero sta contiene las siguientes menciones:
a) al desarrollo humano en los arts. 41; 75 incisos 17 y 19; 125;
a) al desarrollo (cuando regula la distribucin de los recursos derivados de
la coparticipacin impositiva) en el art. 75 inc. 2 prrafo tercero; tambin (cuando
alude a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones) en el
art. 75 inc. 19 prrafo segundo;
a) al desarrollo econmico y social (cuando prev con ese fin la creacin de
regiones por las provincias) en el art. 124.
b) El derecho a la calidad y nivel de vida dignos es otro derecho implcito que
no est enumerado con ese nombre; no obstante, la calidad de vida aparece
como una de las pautas con que el art. 75 inc. 2 prrafo tercero indica el modo de
distribuir los recursos de la coparticipacin impositiva.
c) El derecho a la identidad, y su correlato que es el derecho a la diferencia,
ya fue objeto de anlisis (cap.X del Tomo I, nos. 22/23). Al reiterar lo entonces
explicado, conviene aadir ahora que la denominada libertad informtica en
correlacin con el poder informtico y sus bancos o registros de datos aloja en
el derecho a la identidad un contenido que bien merece llamarse derecho a la
identidad informtica. Con l a travs del habeas data cada persona ha de
estar en aptitud de controlar, cancelar, rectificar y preservar los datos que hacen a
su identidad.

El derecho a la reparacin.
23. El derecho privado se ocupa del llamado derecho de daos.
Constitucionalmente no es errado hablar de un derecho al resarcimiento y a la
reparacin del dao, e incluirlo entre los derechos implcitos; el art. 17 lo ha
previsto en materia de expropiacin, y surge asimismo ahora del art. 41 en materia
ambiental, a ms del caso especfico de la reparacin por el error judicial, que
cuenta con normas en tratados de derechos humanos que tienen jerarqua
constitucional.
Con la doctrina ms avanzada, estamos seguros de postular la tutela
constitucional al dao a la persona, con sus consecuencias personales (o
extrapatrimoniales) y extrapersonales (o patrimoniales).
Los derechos de los arts. 41 y 42
24. Alguna relacin con los derechos implcitos podemos atisbar en derechos que las
normas constitucionales definen como de todos los habitantes (caso del art. 41 sobre derecho
al ambiente sano), o pluralmente de los consumidores y usuarios (caso del art. 42).
Por qu y dnde queda la impresin de la implicitud, si es que hay normas expresas que
declaran tales derechos?
La respuesta admite ser sta: El enunciado normativo los imputa a cada persona que es
habitante, o que es consumidor o usuario de bienes y servicios; pero cuando se abarca la
pluralidad de todas esas personas, aparece sin que las normas lo digan explcitamente el
carcter colectivo que genricamente viene aludido en el art. 43 con el nombre de derechos de
incidencia colectiva en general, a semejanza de los intereses difusos.
La propuesta podra ser sta: hay derechos que aparecen enunciados o enumerados como
derechos personales, y proyectan debido a su naturaleza una dimensin colectiva o de
incidencia colectiva en el conjunto social indeterminado; en esta bifrontalidad, tal dimensin
colectiva en cada uno de dichos derechos surge implcitamente, aunque englobada en el perfil
normativo de derechos de incidencia colectiva a los que el art. 43 sin enumerarlos depara
tutela mediante la accin de amparo.

Un listado abierto de enunciacin ejemplificativa.

25. Es riesgoso intentar el agrupamiento de los derechos y garantas
implcitos en un catlogo, porque precisamente la implicitud requiere una
apertura elstica y flexible, adems de progresiva, poco compatible con las
enumeraciones, los listados y las series enunciativas. Sin incurrir en hermetismos
o cerrazones que, precisamente, la clusula de los derechos implcitos tiende a
evitar y debe erradicar, damos ejemplos, aun a riesgo de repeticiones.
En nuestra personal perspectiva, han de alojarse en el art. 33:
a) el derecho a la vida;
b) el derecho a la salud;

c) el derecho a la integridad fsica, squica y moral;

d) el derecho a la dignidad personal;
e) el derecho a la identidad personal;
f) el derecho a ser diferente;
g) el derecho al honor;
h) el derecho al nombre;
i) el derecho a tener una nacionalidad;
j) el derecho a elegir y desarrollar el propio proyecto personal de vida
autorreferente;
k) el derecho a la objecin de conciencia inofensiva para terceros;
l) el derecho a indagar, conocer y emplazar la propia filiacin;
ll) el derecho a la informacin y a la comunicacin;
m) el derecho a la tutela judicial efectiva (abarcativa del derecho a la
jurisdiccin, al debido proceso y a la sentencia justa);
n) el derecho de reunin;
) el derecho de contratar;
o) el derecho a la imagen propia y a la voz personal;
p) el derecho a la cultura;
q) el derecho a la paz;
r) el derecho a la legitimacin procesal;
s) el derecho a la libertad jurdica y a la seguridad jurdica;
t) el derecho de huelga a favor de sujetos que no son gremios;
u) el derecho de rectificacin y respuesta (derecho de rplica);
v) el derecho al desarrollo;
w) el derecho a la calidad y al nivel de vida dignos;
x) todos los contenidos que, respecto de derechos enumerados, superan al que
surge de cada una de las normas que los enuncian; ms: x) todos los derechos
que, enumerados en tratados internacionales de derechos humanos (tengan o no
jerarqua constitucional), no cuentan con norma propia en el articulado de la
constitucin;
y) los derechos que denominamos derechos por analogado (ver Tomo I,
cap. IX, nos 40/41), como: y) el derecho a la alimentacin: y) el derecho a la
vivienda; y) el derecho a la indumentaria; y) el derecho al trabajo; etc.)
z) ms all de las denominaciones posibles, damos por cierto que en la
clusula de los derechos implcitos hallan cabida los intereses difusos, o
colectivos, o de pertenencia difusa, y los que globalmente sin individualizacin

quedan aludidos en el art. 43 como derechos de incidencia colectiva en general

(ver n 24).
26. Para el derecho judicial de la Corte (caso Sejean, de 1986) tambin fue un derecho
implcito el de recuperar la aptitud nupcial mediante divorcio vincular, y de contraer nuevo
matrimonio despus del divorcio.
Una vez que entr a regir la ley de divorcio vincular hay que reconocer que este derecho
forma parte de los derechos implcitos de la constitucin.
27. Si de alguna manera y con cualquier alcance arbitrariamente discriminatorio alguien
llega a sostener que determinados derechos pueden ser negados a las personas discapacitadas
(por ej., ejercer profesin liberal, conducir vehculos, etc.), oponemos a su afirmacin la de que
entre los derechos implcitos debe considerarse comprendido el de las personas discapacitadas
para ejercer razonablemente iguales derechos que las que no lo son. El art. 75 inc. 23 prrafo
primero proporciona sobrado fundamento.
28. La circunstancia de que determinados derechos surjan de tratados internacionales
que no poseen jerarqua constitucional y que slo son supralegales no es bice para que, segn
su entidad, sean considerados como derechos implcitos del art. 33.

Los derechos implcitos en los tratados internacionales.

29. Damos los siguientes ejemplos:
a) La Convencin de San Jos de Costa Rica prev en su declaracin los derechos
implcitos. En efecto, hay que prestar atencin a lo que consigna el art. 29 cuando se refiere a
las normas de interpretacin del pacto. All se dice: Ninguna disposicin de la presente
convencin puede ser interpretada en el sentido de...: b) limitar el goce y ejercicio de cualquier
derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los
estados partes o de acuerdo con otra convencin en que sea parte uno de dichos estados; c)
excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o que derivan de la forma
democrtica representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la
Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la
misma naturaleza.
De estas tres frmulas inducimos que la convencin deja intactos los derechos y libertades
que surgen del derecho interno o de tratados en que sea parte un estado signatario de la misma
convencin; reconoce derechos y garan-tas propios de la persona humana, o derivados de la
democracia; mantiene el efecto ms amplio que pueda provenir de la Declaracin Americana y
de otros actos internacionales similares.
Asimismo, el art. 31 prev que podrn incluirse en el rgimen de proteccin de la
convencin otros derechos y libertades que sean reconocidos en el futuro de acuerdo a los
procedimientos establecidos en sus artculos 76 y 77.
b) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tambin descarta en su art. 5
toda restriccin o todo menoscabo a los derechos humanos fundamentales que se hallen
reconocidos o vigentes en los estados-parte por leyes, convenciones, reglamentos o costumbres,
so pretexto de que el aludido tratado no los reconoce o los reconoce en menor grado.
c) La Convencin sobre Derechos del Nio incluye una norma de sentido equivalente en su
artculo 41.

d) En alguna medida, si la clusula de los derechos implcitos de nuestra constitucin

alberga una tendencia a optimizar el plexo de derechos y, por ende, debe propender a su
acrecimiento en la forma que ya tenemos sealada, bien cabe citar adems la clusula sobre
desarrollo progresivo de los derechos sociales que contiene el art. 26 del Pacto de San Jos de
Costa Rica, y la equivalente del art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales. Es as en cuanto esas normas comprometen a los estados-parte a adoptar
medidas para alcanzar la efectividad de los derechos sociales, lo que, a su modo, interpretamos
como una apertura a su inclusin en el rubro de los derechos implcitos, si es que la sobriedad
de nuestro 14 bis constitucional les presta una cobertura menor que la de los tratados
internacionales, o si el plexo de valores y principios diseminado en la parte orgnica desde la
reforma de 1994 (especialmente en el art. 75) no se tiene como suficientemente elocuente.

CAPTULO XVII

EL DERECHO DE PROPIEDAD
I. SU ENCUADRE GENERAL. - El concepto de propiedad. - La propiedad en la constitucin
argentina. - Qu es propiedad en sentido constitucional. - II. LOS CONTENIDOS DEL
DERECHO DE PROPIEDAD. - Los contenidos generales. - Los contenidos en el proceso. - Los
contenidos en el derechos de la seguridad social. - Los contenidos que surgen del pago. Los contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes. - Los contenidos que surgen
de la transmisin por causa de muerte. - Los contenidos que surgen del art. 42. - Los
contenidos en la propiedad intelectual. - El cambio de titularidad de la propiedad en el
derecho objetivo. - La indexacin y la propiedad. - La prohibicin legal de la
indexacin. - La inviolabilidad de la propiedad. - Las limitaciones a la propiedad. - Las
limitaciones sociales. - Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.

I. SU ENCUADRE GENERAL

El concepto de propiedad.
1. Entre los derechos individuales que el constitucionalismo moderno o clsico protegi
con ms intensidad se halla el de propiedad. El derecho de propiedad de cuo individualista
recibi el impacto de las transformaciones ideolgicas, sociales y econmicas, hasta llegar a las
doctrinas que le asignan una funcin social, y a las frmulas del constitucionalismo social que
como en la constitucin de Weimar de 1919 enuncian el principio de que la propiedad
obliga.
Entre el extremo del liberalismo individualista y las concepciones afirmativas de que la
propiedad tiene una funcin social, transcurre toda una etapa suficientemente larga para advertir
el progreso que significa la ltima de las teoras sealadas. No obstante, surge por otro lado el
vasto movimiento socialista y luego marxista, que se encarga de llevar su ataque a la propiedad
privada, especialmente con respecto a los llamados medios de produccin, a los que propone
colectivizar para alcanzar la emancipacin del proletariado. Las constituciones que, con
posterioridad a la Revolucin Rusa de 1917, se enrolaron en esta lnea, tanto en la ex Unin
Sovitica como en los estados alineados en su rbita de irradiacin, organizaron el orden social
y econmico tomando en cuenta la socializacin de la propiedad de los medios de produccin.

Como los movimientos pendulares son frecuentes en el devenir histrico, la extincin de la

Unin Sovitica y sus satlites puso ahora de moda un neo-liberalismo capitalista, que en sus
polticas sacrifica al constitucionalismo social so pretexto de valorizar al mercado y a la libre
competencia.
2. La doctrina social de la Iglesia ha reivindicado para el derecho de propiedad
individual el carcter de derecho natural primario. Sin embargo, no deja de advertir que hay un
destino comn de los bienes, conforme al cual Dios ha destinado la tierra y todo lo que en ella
se contiene para uso de todos los hombres y de todos los pueblos, de modo que los bienes
creados deben llegar a todos en forma justa, segn la regla de la justicia inseparable de la
caridad a tenor de la declaracin del Concilio Vaticano II. Afirmar que los bienes estn
destinados a la utilidad de todos los hombres, sin exclusin de ninguno, significa acoger el
principio dikelgico que, sostenido por Legaz y Lacambra, seala que todo hombre debe tener
propiedad, o lo que es lo mismo, que la posibilidad de acceso a una cierta propiedad necesaria
para vivir dignamente es debida por exigencia del deber ser ideal de la justicia.
3. El derecho a tener propiedad solamente se concreta en un derecho de propiedad
sobre algn bien determinado, cuando el derecho positivo adjudica a un sujeto el ttulo
respectivo conforme a algn acto jurdico reconocido como adquisitivo de propiedad.

La propiedad en la constitucin argentina.

4. Nuestro derecho constitucional enfoca la propiedad en el aspecto de
propiedad adquirida. Sus normas presuponen, entonces, para poder funcionar, que
quien las invoca ya es propietario de algn bien. Por eso el art. 14 consigna entre
los derechos subjetivos el de usar y disponer de su propiedad. A esta
declaracin acompaa la del art. 17, afirmando que la propiedad es inviolable, y
ningn habitante de la nacin puede ser privado de ella sino en virtud de sentencia
fundada en ley.
El sujeto activo que se erige en titular del derecho de propiedad puede ser: a)
la persona fsica; b) la persona de existencia ideal o colectiva (personas jurdicas,
asociaciones con calidad de sujetos de derecho).
Con respecto a la persona fsica, entendemos que un extranjero no habitante puede ser
propietario en territorio argentino, alcanzndole la proteccin que la constitucin depara a la
propiedad y a su titular; con respecto a las personas jurdicas extranjeras, pueden ser
propietarios en territorio argentino los estados extranjeros (por ej.: sobre el inmueble donde
funciona su representacin diplomtica) y las personas jurdicas y asociaciones a quienes se
reconoce extraterritorialidad.

El sujeto pasivo del derecho de propiedad es ambivalente: a) por un lado, el

estado, a quien se dirige fundamentalmente la prohibicin de violar la propiedad
privada; b) los particulares, que no deben perturbar el uso y ejercicio del derecho
que ostenta el sujeto activo.
El sujeto pasivo, sean quien fuere, tambin est obligado a no impedir (contra
la voluntad de una persona) que sta adquiera propiedad.

Si tal como ya lo hemos expuesto, el estado tiene el deber de promover los derechos
humanos, le cabe en relacin al derecho de propiedad la obligacin de estructurar un orden
socioeconmico justo, que haga posible a los hombres acceder con su iniciativa privada a la
propiedad de los bienes necesarios para poder vivir conforme a su dignidad de persona.

5. Las normas constitucionales sobre la propiedad y su inviolabilidad en

nada obstan, a nuestro juicio, para sostener y propugnar que el derecho de
propiedad tiene una funcin social, y que su cumplimiento es exigible
razonablemente por el estado, tanto a favor del estado mismo por ej., en las
cargas fiscales como en numerosas polticas generales de bienestar general y de
desarrollo, y en el rea de las relaciones entre particulares (por ej., en este ltimo
supuesto, para hacer participar a los trabajadores en los beneficios de las empresas
al modo como lo estipula el art. 14 bis.).
6. Con la reforma de 1994, el art. 75 inc. 17 consigna que el congreso ha
de garantizar a los pueblos indgenas argentinos la posesin y propiedad
comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan.
Como tambin debe reconocer la personera jurdica de las comunidades
indgenas, entendemos que es a cada comunidad en cuanto persona jurdica
(colectiva) a la que atribuye aquella posesin y propiedad, lo que a nuestro juicio
no impide ni arrasa la posible propiedad individual de las personas fsicas que
forman parte de una comunidad aborigen.
Qu es propiedad en sentido constitucional.
7. El derecho constitucional formal que reconoce y garantiza el derecho de
propiedad y el derecho constitucional material que se ha encargado, sobre todo por fuente
de derecho judicial, de especificar sus contenidos asignan al trmino propiedad un
concepto que excede en mucho al propio del derecho civil. Propiedad en sentido constitucional
es ms y mucho ms que propiedad o dominio en la codificacin civilista, donde se mueve
en torno de los derechos reales.
El derecho judicial ha aplicado al derecho de propiedad dos principios importantes: a) el
uno remite al general ya conocido de que ningn derecho contenido en la constitucin es
absoluto, sino relativo; con este principio la Corte Suprema ha superado todo atisbo de
individualismo en la concepcin constitucional del derecho de propiedad, para asimilar el
criterio de la funcin social del mismo; b) el otro principio se encarga de admitir que los
derechos patrimoniales, equivalentes al de propiedad, pese al amparo constitucional de que
disponen, pueden ser renunciados vlidamente por sus titulares; ello quiere decir que la
constitucin no se opone a que el titular los decline, y que cuando esto ocurre, no hay violacin
constitucional, ni tutela constitucional que invocar.

El concepto genrico de propiedad constitucional, que engloba todas sus

formas posibles, ha sido acuado por la jurisprudencia de la Corte al sealar que
el trmino propiedad empleado en la constitucin comprende todos los intereses
apreciables que el hombre puede poseer fuera de s mismo, de su vida y de su

libertad, con lo que todos los bienes susceptibles de valor econmico o

apreciables en dinero alcanzan nivel de derechos patrimoniales rotulados
unitariamente como derecho constitucional de propiedad.
8. Si aplicamos la teora de las libertades preferidas al caso del derecho de propiedad
podemos decir en lneas generales que, dada su inviolabilidad (art. 17), y pese a fuertes
restricciones y aun violaciones consentidas en razn de emergencia por el derecho judicial de la
Corte, la propiedad ha sido tenida como un derecho preferido dentro del plexo constitucional
de los derechos personales.
No obstante, se no es el rango que le asigna el derecho internacional de los derechos
humanos, muchos de cuyos tratados ni siquiera lo incluyen (ver n 30).

II. LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD

Los contenidos generales.

9. El repertorio de casos a travs del cual extraeremos los diversos
contenidos del derecho constitucional de propiedad impide la cita de todos esos
casos, si es que deseamos mantener la visin panormica. Yendo, pues, a la
enumeracin de tales contenidos, encontramos que integran el derecho de
propiedad y, por ende, quedan amparados por la garanta de su inviolabilidad
consagrada en el art. 17, los siguientes aspectos:
A) El derecho de dominio y sus desmembraciones, de acuerdo con la
legislacin comn.
B) Las concesiones de uso sobre bienes del dominio pblico, como por ej.: el
derecho a una sepultura, cualquiera sea la naturaleza que revista de acuerdo a las
diferentes posiciones doctrinarias sobre los sepulcros. (Si el cementerio es
privado, la sepultura es un bien del dominio de los particulares.)
C) Las concesiones que reconocen como causa una delegacin de la autoridad
del estado a favor de particulares, como por ej.: empresas de ferrocarriles, de
transportes, de electricidad, de telfonos, explotacin de canales y puertos, etc.
D) Los derechos y las obligaciones emergentes de contratos. En este rubro
nosotros creemos que se incluyen los contratos entre particulares y los contratos
en que es parte la administracin pblica (sean estos ltimos contratos
administrativos o de derecho comn).
En cuanto a los convenios colectivos de trabajo, los beneficios que acuerdan a los
trabajadores durante el lapso en que estn en vigor, se incorporan a cada contrato individual de
trabajo, y son, por ende, derechos adquiridos; por ello: a) una ley posterior al convenio colectivo
no puede dejar sin efecto ni alterar aquellos beneficios; b) los mismos beneficios pueden ser
dejados sin efecto, una vez vencido el plazo de vigencia del convenio colectivo, por otro
convenio de igual naturaleza.

Debe tenerse presente, en cuanto a los derechos emergentes de los contratos, lo que
decimos al tratar el derecho de contratar y las pocas de emergencia, tanto cuando leyes de
emergencia recaen en contratos celebrados antes, y que se hallan en curso de cumplimiento,
cuanto en el caso de esas mismas leyes en aplicacin a contratos a celebrarse despus de su
vigencia.

E) Los actos jurdicos de disposicin y uso de la propiedad.

F) Los derechos adquiridos e ingresados al patrimonio.
Aun cuando la terminologa de derecho adquirido ha sido abandonada en la
reforma del cdigo civil por la ley 17.711, su arraigo en la doctrina y en el
derecho judicial an despus de esa reforma nos impele a mantenerla por
causa de su significacin y uso tradicionales.
En rigor, la categora de los derechos adquiridos perdera su autonoma para subsumirse en
otros contenidos de la propiedad, si pensramos que un derecho puede adquirirse
automticamente en virtud de una ley, o por un contrato, o por un acto administrativo inmutable
o por una sentencia firme, etc. No obstante, y cualquiera sea el ttulo que da origen a derechos
adquiridos, preferimos conservar el rubro como un aspecto del derecho de propiedad que
merece mencin aparte.
Lo que es imprescindible retener es que la calidad de adquirido que tiene un derecho
proviene directamente de alguno de los actos jurdicos que se la confieren (ley, contrato, acto
administrativo, sentencia, etc.), y no depende del hecho material de que un bien est
realmente en posesin de quien titulariza el derecho adquirido (as, por ej., cuando se celebra
un contrato de locacin, el locador adquiere el derecho a percibir un alquiler en cada
momento estipulado durante el tiempo de vigencia del contrato, pero cada suma de dinero no ha
sido cobrada anticipadamente al tiempo de contratar; o sea, el locador no materializa el cobro
total sobre cuyo monto, no obstante, tiene derecho adquirido).

Es menester entender que si un derecho se puede adquirir a travs de

distintas fuentes (ley, contrato, acto administrativo, sentencia, etc.), la
adquisicin por ley presenta inters especial, porque hay casos en que una ley
engendra por s misma y automticamente (sin necesidad de ningn otro acto
particular de aplicacin a favor de un sujeto), un derecho adquirido a favor de
ste.
En el caso De Martn Alfredo c/Banco Hipotecario Nacional del 28 de
diciembre de 1976 la Corte ha dicho que si bajo la vigencia de una ley el
particular ha cumplido todos los actos y condiciones sustanciales y los requisitos
formales previstos en esa ley para ser titular de un determinado derecho, debe
considerarse que hay derecho adquirido aunque falte la declaracin formal de una
sentencia o de un acto administrativo, pues stos slo agregan el reconocimiento
de ese derecho o el apoyo de la fuerza coactiva necesaria para que se haga
efectivo.
En materia de honorarios profesionales la Corte ha hecho aplicacin de la teora del
derecho adquirido en el caso Costa Francisco e Hijos, Agropecuaria c/Provincia de Buenos

Aires, del 12 de setiembre de 1996, al sostener que el derecho a percibir honorarios se

constituye como tal en el momento en que el trabajo profesional se realiza, con independencia
de la poca en que se practica la regulacin judicial; por ende, ese derecho se vuelve inalterable
y no admite modificacin ni supresin por leyes posteriores.

Los contenidos en el proceso.

10. G) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Ello significa
que las decisiones judiciales firmes resultan intangibles, no pudiendo ser
modificadas por otras ni desconocidas por leyes, o actos estatales o privados. Los
derechos y obligaciones emergentes de las sentencias se incorporan al patrimonio,
aunque en s mismos carezcan de contenido patrimonial.
En pocas de emergencia se ha reconocido nicamente la dilacin razonable en la
ejecucin de sentencias, pero sin que pueda alterarse el derecho a ejecutarlas en su momento de
acuerdo a la ley vigente al tiempo de adquirir fuerza de cosa juzgada.

El derecho judicial de la Corte ha establecido que la admisin de la cosa

juzgada puede condicionarse a la inexistencia de dolo en la causa en que la
sentencia se ha expedido. Tal posibilidad es valedera para desconocer eficacia
final a la sentencia dictada en un juicio
en que se ha incurrido en estafa
procesal (caso Tibold del ao 1962). En suma, la Corte sostiene que el
beneficio de la cosa juzgada inmutable requiere que la sentencia se haya dictado
en un proceso regular donde se haya respetado el principio del debido proceso
(caso Campbell Davidson Juan C. c/Provincia de Buenos Aires del ao
1971).
Que la cosa juzgada es inmutable y queda cubierta por la garanta constitucional de la
propiedad tampoco impide que, si concurre causal razonablemente suficiente, la sentencia
pasada aparentemente en autoridad de cosa juzgada sea revisada judicialmente (en cuyo caso
se habla de cosa juzgada nula o rrita). La revisin de la cosa juzgada en tales supuestos puede
ser regulada en las leyes procesales, pero aun a falta de ley existe asidero constitucional bastante
para admitir tal revisin.

H) Los actos vlidamente cumplidos durante el proceso. Ello importa que la

validez y eficacia de dichos actos se rige por la ley vigente al tiempo de
cumplirlos, y que no pueden ser desconocidos posteriormente. La aplicacin de
una nueva ley de procedimientos a las causas pendientes debe reservarse para las
etapas procesales futuras, sin afectar los actos anteriores. Este aspecto se vincula
con el tema de la preclusin procesal.
En el caso Hussar Otto, del 10 de octubre de 1996, la Corte declar inconstitucional el
art. 24 de la ley 24.463 que, en materia de seguridad social, retrograd etapas cumplidas bajo
aplicacin de la legislacin anterior y, como consecuencia, haba obligado a reconvertir el
procedimiento en juicios pendientes por reclamos jubilatorios y pensionarios.

I) El derecho a obtener en juicio que la sentencia se dicte conforme a la ley

de fondo vigente a la fecha de trabarse la litis.
Este es un punto de ardua discrepancia; consiste en decidir qu ley debe aplicar el juez al
sentenciar una causa que, iniciada bajo la vigencia de una norma de fondo, se ve sorprendida
durante su pendencia por otra norma que sustituye a la anterior. No se trata de leyes procesales
aplicables a la tramitacin del juicio, sino de las que rigen las pretensiones de las partes. Una
fuerte corriente jurisprudencial mantuvo el criterio de que las partes en juicio adquieren
derecho, al trabarse la litis, para que la sentencia se dicte en aplicacin de la ley en vigor en
aquella ocasin, descartando la ulterior que sobreviene entre la litis trabada y la decisin
judicial. La Corte Suprema tiene resuelto sin que a nuestro criterio ello signifique abdicar
totalmente del principio expuesto que las leyes de orden pblico deben aplicarse a las causas
pendientes en tanto la propia ley as lo establezca, y que ello no vulnera derechos adquiridos; o
lo que es lo mismo, que las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle
conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se
dicta otra ley de orden pblico que determina su aplicacin a los procesos en curso.
Pero advirtase que esta aplicacin de la nueva ley nunca puede afectar a los procesos
definitivamente concluidos por sentencia firme, porque en esta hi-ptesis juega la intangibilidad
de la cosa juzgada examinada en el apartado 7.

Los contenidos en el derechos de la seguridad social.

11. J) El derecho adquirido por otorgamiento de jubilaciones y pensiones.
Las prestaciones de la seguridad social o si preferimos, de la previsin social
tienen arraigo en el derecho de propiedad. Veamos sus aspectos, completando el
esquema que ofrecemos en la parte referida al art. 14 bis.
a) Mientras el afiliado se encuentra en actividad, el derecho a la jubilacin
futura es slo una expectativa, que puede ceder, modificarse o cesar frente a leyes
nuevas y posteriores; no hay agravio alguno en aplicar stas cuando llegue el
momento de acogerse a pasividad.
No obstante este inveterado principio acuado por la jurisprudencia de la Corte, hoy
creemos que ha de hacerse una salvedad, a tenor del criterio sustentado por Marienhoff: cuando
el afiliado en actividad cumple las condiciones legales para jubilarse, y prosigue trabajando,
adquiere derecho a que su jubilacin futura se otorgue, cuando entre en pasividad, de acuerdo
a la ley que estaba en vigor al tiempo de reunir aquellas condiciones, razn por la cual la ley
nueva dictada despus de este momento y antes de jubilarse no puede perjudicarlo;
b) Si una ley privilegia determinada clase de servicios como diferenciales, entendemos
que el hecho de prestarlos durante la vigencia de dicha ley genera derecho adquirido a que se
los compute en la forma diferencial que ella prev, aunque la misma ley ya est derogada al
tiempo de cesar definitivamente el afiliado en su servicio activo; no obstante, ste no es el
criterio acogido por la Corte Suprema;

c) El acto de otorgamiento del beneficio, una vez que pasa en autoridad de

cosa juzgada administrativa, es inmutable y apareja adquisicin de un derecho

irrevocable; el derecho emergente del acto otorgante se desglosa en dos aspectos;

c) el status personal de jubilado o pensionista, en quien es titular del beneficio, y
del cual no puede ser privado; c) el goce o disfrute del beneficio, que
normalmente consiste en el cobro peridico de una suma de dinero; el monto,
cuota o haber del beneficio no es intangible, y conforme a la jurisprudencia de la
Corte puede ser disminuido para el futuro mediando causa razonable, siempre que
la rebaja no sea confiscatoria; pero este principio que acoge la viabilidad de un
cercenamiento no confiscatorio, tiene hoy que ser conjugado con el principio de
movilidad en el ajuste de las jubilaciones y pensiones art. 14 bis por cuya
razn su aplicacin parece tornarse excepcional;
d) Si bien como principio acabamos de ver que el derecho se adquiere con el
acto otorgante del beneficio, no existiendo hasta ese momento sino un derecho en
expectativa, hay una excepcin a formular, y es la siguiente: cuando el afiliado
deja de trabajar sea por renuncia, cesanta, despido, muerte, etc su derecho
queda fijado por el hecho de la cesacin en la actividad; ello quiere decir que el
beneficio que a l o a sus causahabientes se otorgue en el futuro, deber
concederse aplicando la ley vigente a la fecha de la cesacin.
Sistematizando lo expuesto encontramos que el derecho a la jubilacin se rige: a) por la ley
vigente a la fecha del otorgamiento, cuando el afiliado est todava en actividad; b) por la ley
vigente a la fecha de la cesacin en la actividad, cuando el afiliado dej de trabajar antes del
otorgamiento.
e) En cuanto a las causales de extincin o caducidad, y a las causales de suspensin, cabe
efectuar estas distinciones: a) las causales de extincin o caducidad son las que irrogan la
prdida del status de jubilado o pensionista; deben regirse por la ley que regul el otorgamiento
del beneficio, o sea, no pueden surgir de una ley posterior; nadie puede ser privado de su status
si la causal no estaba prevista en la ley aplicable a la concesin del beneficio; b) las causales de
suspensin son las que afectan el goce del beneficio, o sea, las que impiden cobrarlo mientas la
causal subsiste por ej.: causales de incompatibilidad, pero mantienen el status, por cuya
razn, desaparecida la causal se rehabilita el pago; pueden surgir de una ley posterior y distinta
a la que regul el otorgamiento del beneficio.
Sobre la proporcionalidad entre el haber originario del beneficio y la remuneracin de
actividad, as como entre sta y el haber mvil del beneficio, remitimos al tema en la
explicacin del art. 14 bis.

Ver cap. XXII, acpite II.

Los contenidos que surgen del pago.
12. K) El efecto liberatorio del pago. Se entiende por efecto liberatorio del
pago el derecho que adquiere el deudor cuando satisface su deuda, a no ser
obligado a ningn pago suplementario o nuevo. El pago surte efecto liberatorio
cuando se efecta de conformidad a la ley vigente al tiempo de cumplirse. Si una

ley posterior grava al deudor que ya pag con obligaciones nuevas o mayores, no
puede aplicarse.
El principio del efecto liberatorio del pago ha sido extendido jurisprudencialmen-te, para
sostener que tambin libera el pago llevado a cabo de conformidad a la jurisprudencia
uniforme vigente en el momento, y en el lugar (o jurisdiccin).

Los contenidos que surgen de la irretroactividad de las leyes.

13. L) Irretroactividad de la ley. Tanto el viejo art. 3 del cdigo civil,
como el nuevo redactado por la reforma que introdujo la ley 17.711 previeron con
frmulas diferentes el caso de las leyes retroactivas. El principio de que las leyes
no son retroactivas surge de la propia ley civil, o sea, carece de rango
constitucional. La constitucin formal no contiene norma expresa al respecto,
salvo en lo referente a la ley penal (art. 18). Sin embargo, y de acuerdo a la
jurisprudencia de la Corte, hay una norma implcita segn la cual el principio de
irretroactividad alcanza nivel constitucional cuando la aplicacin de una nueva
ley posterior conduce a privar a alguien de un derecho incorporado a su
patrimonio (adquirido) y, en tal situacin, el principio de no retroactividad se
confunde con la garanta de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art.
17.
Conviene apuntar una sugestin: detectar un derecho adquirido o una propiedad en
sentido constitucional siempre tiene conexin con la irretroac-tividad porque una vez que hay
derecho adquirido o propiedad, ninguna norma y ningn acto posterior pueden privar de
ese derecho o esa propiedad; si lo hacen, la retroactividad de la norma o del acto deviene
inconstitucional.
La garanta de irretroactividad ser estudiada en el captulo sobre la seguridad jurdica con
diferentes aplicaciones.

Ver cap. XXIV, acpite VI.

Los contenidos que surgen de la transmisin por causa de muerte.
14. M) Derecho hereditario. La transmisin de bienes por causa de muerte
es un contenido del derecho de propiedad, sea esa transmisin testada o intestada.
La transmisin testada encuentra norma constitucional propia en el art. 20, que
consigna el derecho de los extranjeros de testar conforme a las leyes, y que se
proyecta a todos los habitantes.
Los contenidos que surgen del art. 42.
15. N) Es interesante advertir que con el nuevo art. 42, que atiende al derecho de los
consumidores y usuarios de bienes y servicios, se traba un nexo con el derecho de propiedad.

La nueva norma alude a la proteccin de los intereses econmicos en la relacin de

consumo, para luego referirse al mercado y a la competencia, con lo que si bien directamente no
hay cita alguna de la propiedad, es evidente que, de manera refleja, tambin est en juego y bajo
proteccin el derecho de propiedad en sentido amplio y lato de los consumidores y
usuarios.
Sin duda, el consumo demanda gastos, y los servicios tienen un costo para quien se sirve de
ellos, y por esta tangente nos parece que aparece el derecho de propiedad. (Ver cap. XV, acpite
II).

Los contenidos en la propiedad intelectual.

16. O) Propiedad intelectual, industrial y comercial. El art. 17 la prev
expresamente al establecer que todo autor o inventor es propietario exclusivo de
su obra, invento o descubrimiento por el trmino que le acuerda la ley.
Propiedad intelectual es el derecho del autor sobre una obra cientfica,
literaria, artstica, etc.; su fundamento dikelgico es indiscutible; nada ms
inherente a la personalidad que el producto de su inteligencia, de su arte, de su
inspiracin creadora.
Propiedad industrial y comercial es el derecho que recae sobre inventos,
descubrimientos, patentes, marcas de fbrica, etc., con un matiz econmico
acentuado.
Para ambos casos, la constitucin prev una regulacin legal distinta que la de otras formas
de propiedad, anticipando la posibilidad de extincin del derecho por el transcurso del tiempo,
y ello quizs porque en la propiedad intelectual la creacin del autor, sin perder el carcter
personal a que hemos aludido, aprovecha necesariamente de la cultura que es patrimonio
colectivo de la comunidad toda.
Ha de repararse en que el artculo 17 dice que todo autor o inventor es propietario
exclusivo. Sin apegarnos literalmente a las palabras de la norma, entendemos que toda clase
de obra, invento, descubrimiento, etc. debe quedar amparada por la propiedad intelectual o
industrial, y que las exclusiones legales que impiden registrar esa propiedad son
inconstitucionales, porque dejan desguarnecida esa misma propiedad y la titularidad del
propietario.
Hay hitos en el derecho judicial de la Corte de los que se infiere que la proteccin al
derecho de autor abarca todas las producciones intelectuales de cualquier naturaleza o finalidad,
porque tiende a tutelar la creacin intelectual en s misma, sin que importe el medio material
que le da soporte.

17. La reforma de 1994 asigna ahora al congreso la competencia de

proveer a la investigacin y al desarrollo cientfico y tecnolgico, su difusin y
aprovechamiento (art. 75 inc. 19 prrafo primero) y de dictar leyes que protejan la
libre creacin y circulacin de las obras de autor (art. 75 inc. 19 prrafo cuarto),
con lo que el panorama anterior del art. 17 se ampla en su dimensin originaria.
El cambio de titularidad de la propiedad en el derecho objetivo.

18. Por comodidad de lenguaje vamos ahora a entender por derecho objetivo el
conjunto de normas escritas y, fundamentalmente, la legislacin. Ello nos sirve para afirmar que
cuando por una reforma del derecho objetivo (tambin acaso una reforma de la constitucin) se
establece que determinados bienes que, conforme a normas anteriores eran del dominio privado,
pasan desde ahora a pertenecer al dominio pblico, quien pierde la propiedad que hasta el
momento tena reconocida como suya debe ser indemnizado.
El principio se torna asimismo aplicable si bienes del dominio provincial son legalmente
declarados de dominio federal.
En rigor, se trata en estos casos de aplicar el principio de que es inconstitucionalmente
retroactiva toda norma que priva de propiedad a un sujeto que hasta entonces investa derecho
adquirido o titularidad sobre ella.
La imposibilidad de privar de un derecho adquirido a quien es titular de l tiene tal
extensin que ni siquiera una reforma de la constitucin podra hacerlo retroactivamente. La
reforma constitucional que suprimiera derechos adquiridos dara lugar a una especial
responsabilidad del estado por la indemnizacin debida en favor de los sujetos perjudicados en
su propiedad.

La indexacin y la propiedad.
19. La palabra indexacin cobr curso en el lenguaje jurdico argentino cuando la
inflacin acentu la depreciacin de la moneda, o sea, la paulatina prdida de su real valor
adquisitivo.
Indexar es re-valuar, o reajustar o actualizar una deuda, tanto si sta es originariamente
contrada en dinero (el monto del alquiler o de un seguro) cuanto si es de valor (indemnizar un
dao o una expropiacin).
Con o sin ley y aun contra ley, la constitucin presta apoyo para decir que cuando hay
depreciacin monetaria toda deuda debe indexarse para conservar o recomponer el valor
intrnseco del crdito, salvo voluntad en contrario del acreedor o de ambas partes.
20. Como principio general, el derecho judicial de la Corte ha dado acogimiento a la
indexacin. Expresin de ello es la siguiente formulacin, tomada de uno de sus fallos:
Cabe sealar que en situaciones regidas por los principios de la justicia conmutativa, ha de
estarse a la igualdad estricta de las prestaciones recprocas conforme a las circunstancias del
caso, y no siendo el dinero un fin ni un valor en s mismo sino un medio que, como
denominador comn, permite conmensurar cosas y acciones muy dispares en el intercambio,
aquella igualdad exige que la equivalencia de las prestaciones recprocas responda a la realidad
de sus valores y al fin de cada una de ellas; ...el principio de la reparacin justa e integral,
admitido pacficamente por la jurisprudencia, ha de entenderse en un sentido amplio de
compensacin justa e integral de manera que permita mantener la igualdad de las prestaciones
conforme al verdadero valor que en su momento las partes convinieron y no una numrica
equivalencia terica que ha perdido su originaria medida representativa; aquel denominador
comn, a que se hizo referencia supra afectado por progresiva depreciacin, ya no resulta apto
en su signo nominal para conmensurar con adecuada equidad prestaciones cuyo cumplimiento
se ha distanciado en el tiempo por la mora culpable o la conducta ilegtima de quien ha
permanecido deudor. En tal situacin, de no actualizarse los crditos conforme a pautas que
equilibren los valores tenidos en cuenta en el origen de la obligacin no se dara el necesario

ajuste que exige la justicia, pues mientras el derecho del ahora deudor fue plenamente
satisfecho, el del que permaneci acreedor por culpa de aqul se vera correspondido slo en
nfima parte.
21. Asimismo, la correccin que con base constitucional se hace para satisfacer el valor
monetario real con la indexacin, ha de efectuarse a la inversa con similar fin si el valor
monetario, en vez de depreciarse, acrece (a esta correccin se le dio el nombre de desagio).

La prohibicin legal de la indexacin.

22. La ley 23.928, del ao 1991, llamada de convertibilidad del austral (porque
dispuso el cambio de la moneda argentina y fij su valor respecto del dlar estadounidense)
prohibi la indexacin a partir del 1 de abril del citado ao, como una poltica antiinflacionaria.
O sea que dio por sentada y establecida la estabilidad monetaria.
Pero como los fenmenos econmicos y, entre ellos, la inflacin, no son totalmente
regulables ni suprimibles por la sola virtualidad de las normas, el principio constitucional de
que, cuando hay inflacin, debe repararse la depreciacin monetaria sigue, para nosotros, en pie.
23. En 1992, la ley 24.283 que se declar aplicable a todas las situaciones jurdicas
no consolidadas dispuso que cuando deba actualizarse el valor de una cosa o bien o
cualquier otra prestacin, aplicndose ndices, estadsticas u otro mecanismo establecidos por
acuerdos, normas o sentencias, la liquidacin judicial o extrajudicial resultante no podr
establecer un valor superior al real y actual de dicha cosa o bien o prestacin, al momento del
pago.
La ley 24.283 parece no resultar aplicable a deudas que no estn sujetas a procedimiento
alguno de actualizacin, y limitarse a impedir la creacin de valores artificiales que pudieran
surgir de sistemas indexatorios que excedieran una lgica correccin monetaria, todo ello de
conformidad con la lealtad y la buena fe procesales.
24. En el caso Yacimientos Petrolferos Fiscales c/Provincia de Corrientes fallado el 3
de marzo de 1992, la Corte sostuvo que la ley 23.928 llamada de convertibilidad del austral
fue dictada en 1991 por el congreso en ejercicio de las facultades constitucionales que le
acordaba el art. 67 inc. 10 (ahora art. 75 inc. 11) y que esa norma no slo derog disposiciones
anteriores, sino que oblig a revisar las soluciones de origen pretoriano que admitan el ajuste
por depreciacin monetaria.
En suma, el tribunal entendi que la prohibicin legal de la indexacin a partir de la ley
23.928 no es inconstitucional.
Sin descender a cuestiones de vocabulario, estamos seguros de algo: cuando hay
depreciacin monetaria, los tribunales deben con ley habilitante, sin ley, o contra ley
prohibitiva restablecer la ecuacin econmica real para mantener inclume el crdito debido,
y mediante algn mecanismo superador del valor nominal llmese indexacin, reajuste,
actualizacin, o compensacin a travs de tasas de inters tienen que salvar el valor
econmico de la prestacin adeudada.
25. A poco de dictada la sentencia en Y.P.F. ya citada la Corte hubo de resolver
otros muchos casos acerca de la misma ley de convertibilidad en lo referente a la tasa de inters
a aplicar. El tema es importante constitucionalmente porque segn sea la tasa activa (que cobran

los bancos) o pasiva (que pagan los bancos) se puede de algn modo, con su monto,
recomponer el crdito que no es actualizable monetariamente.
En el caso Lpez Antonio c/Explotacin Pesquera de la Patagonia SA., de 1994, la Corte
interpret que la ley de convertibilidad era de naturaleza federal en cuanto estableci el valor de
la moneda y prohibi la actualizacin monetaria. Como el carcter federal le permita al tribunal
interpretar la norma, sostuvo que deba aplicarse a la deuda la tasa pasiva. Pero tambin en
1994, en el caso Banco Sudameris c/Belcam SA. abandona la teora de que la cuestin
referente a la tasa de inters es federal y, a la inversa, sostiene que es de derecho comn,
ajena por ende a la competencia extraordinaria de la Corte; de este fallo surge que han de ser los
tribunales de la causa, y no la Corte, los que decidan qu tasa debe aplicarse para recomponer el
crdito y, con ello, amortiguar la depreciacin monetaria que la ley veda computar.

La inviolabilidad de la propiedad.
26. La propiedad que la constitucin tutela como derecho, y cuyos
contenidos de mayor proyeccin e importancia hemos explicado, es declarada
inviolable en el art. 17.
Inviolable no significa que es absoluta, ni exenta de funcin social; significa
solamente que ni el estado ni los particulares pueden daarla, turbarla,
desconocerla o desintegrarla.
La inviolabilidad se garantiza a travs de una serie de prohibiciones:
a) nadie puede ser privado de su propiedad sino mediante sentencia fundada
en la ley (art. 17);
b) la confiscacin de bienes queda borrada por siempre del cdigo penal;
c) ningn cuerpo armado puede hacer requisiciones ni exigir auxilios de
ninguna especie.
La confiscacin es el apoderamiento de los bienes de una persona por parte del fisco.
Penalmente, es la sancin que con igual alcance se aplica a una persona condenada por delito.
La constitucin ha suprimido para siempre la confiscacin como pena, pero si tal proteccin se
brinda al condenado, hemos de entender que tambin alcanza a quienes no son delincuentes. Por
eso, la clusula funciona a nuestro criterio como abolicin lisa y llana de la confiscacin;
vedada como pena, no puede subsistir bajo ningn otro ttulo. De ah que toda privacin arbitraria de la propiedad se equipare a la confiscacin y sea inconstitucional. Y de ah el principio
general que impone indemnizar cada vez que se priva a alguien de su propiedad: privar de la
propiedad sin indemnizar equivale a confiscar.
La confiscacin que como pena y represalia queda abolida es la confiscacin general de
bienes; no puede asimilrsele el decomiso de objetos particulares que son producto o
instrumento del delito, ni la recuperacin de bienes mal habidos cuando la dispone una
sentencia dictada en juicio y fundada en ley.
Las requisiciones y los auxilios en dinero u otras especies de bienes, o bajo forma de
ayuda, socorro y hasta alojamiento, est suprimidos. La norma se refiere a requisiciones y
auxilios por parte de cuerpos armados, y no est limitada a prohibirlos solamente en tiempo de
paz. Ahora bien: si en tiempo de guerra o en pocas de emergencia grave se llevan a cabo, es
menester asegurar la debida indemnizacin, tanto si la requisicin implica adquisicin coactiva

de bienes como si se limita al uso coactivo temporario de los mismos. Ello quiere decir que la
requisicin constitucional necesita: a) causa suficiente fundada en guerra o emergencia grave; b)
ley que la autorice; c) indemnizacin. Cuando el bien requisado no se consume, debe volver al
patrimonio de su propietario, lo que no descarta el resarcimiento por el lapso de duracin de la
requisicin; si el bien se ha consumido, la indemnizacin ha de resarcir tambin la prdida
definitiva del mismo.

27. La norma constitucional sobre inviolabilidad de la propiedad,

coordinada con la que exige indemnizacin en caso de expropiacin, proyecta un
principio general de nuestro derecho constitucional, segn el cual cuando un
derecho patrimonial cede por razn de inters pblico o general frente al estado, o
sufre dao por actividad del estado o de los particulares, el dao debe ser
indemnizado, tanto si la actividad que los produce es ilcita o ilegtima cuanto si es
lcita o legtima.
Ac no est en juego solamente el principio antes enunciado, porque tambin se le coordina
el que se infiere del art. 19, conforme al cual el dao que cualquier conducta humana origina en
perjuicio de terceros tiene que ser indemnizado (ver el fallo de la Corte en el caso Gunther
Fernando R. c/Estado Nacional, del 5 de agosto de 1986).
En cuanto al dao provocado por actividad lcita del estado, remitimos al Tomo I, cap. IX,
n 29.

Las limitaciones a la propiedad.

28. Si el derecho de propiedad no es absoluto, tampoco es exclusivo ni perpetuo. No es
exclusivo porque hay restricciones y servidumbres que afectan el goce o el uso de la propiedad.
No es perpetuo porque puede extinguirse mediante la expropiacin.
Las limitaciones en inters privado (que podramos llamar civiles) se rigen por el
derecho privado, especialmente por el cdigo civil. Las limitaciones en inters pblico
(administrativas) se rigen por el derecho administrativo, y como ste es tanto federal cuanto
provincial, corresponden segn el caso a la administracin pblica federal o local (como
principio, la competencia es provincial).
a) Las restricciones administrativas se imponen en beneficio del pblico o de la
colectividad. En principio, no son indemnizables, porque se estima que constituyen condiciones
de ejercicio del derecho de propiedad.
Algunos ejemplos de restricciones administrativas son: el apoyo en inmuebles de hilos o
cables telefnicos, telegrficos o elctricos; la prohibicin de edificar por debajo de una altura
mnima, o sobrepasando una mxima; la obligacin de construir respetando un estilo; la
prohibicin de construir con determinado material; la fijacin en los edificios de chapas
indicadoras del nombre de las calles; la prohibicin de propalar ruidos molestos desde locales
comerciales o industriales o de emanar olores nauseabundos o elementos que contaminan el
ambiente, etc.
Las restricciones administrativas suelen consistir en obligaciones de no hacer o de dejar
hacer, pero cabe ocasionalmente que impongan una obligacin de hacer (por ej., construir
con determinado material, instalar baaderos de hacienda en campos destinados a la ganadera,
habilitar una escalera o una rampa en ciertos locales).

b) Las servidumbres administrativas, a diferencia de las restricciones, son tambin formas

de limitaciones, pero en vez de configurar condiciones normales del ejercicio de la propiedad
que no merman su contenido, implican sustraccin o desmembracin que afectan la
exclusividad de la propiedad en beneficio pblico. Por eso, y tambin a diferencia de las
restricciones, las servidumbres pblicas son indemnizables.
c) La ocupacin tempornea es otra forma de limitacin que recae sobre bienes y cosas, e
implica el uso y goce de los mismos por parte de la administracin pblica en beneficio pblico,
durante cierto tiempo, y con resarcimiento indemnizatorio.
La ocupacin tempornea ha sido regulada en la actual ley de expropiacin 21.499.

Las limitaciones sociales.

29. No hay duda de que, una vez asumido el constitucionalismo social y
tomadas en cuenta las normas incorporadas a la constitucin por la reforma de
1994, se incrementan las posibles limitaciones razonables a la propiedad, ms all
de las clsicas que acabamos de resumir.
As, a ttulo de ejemplo, vale sugerir que la funcin social de la propiedad
proporciona base para limitaciones que tomen en cuenta:
a) el derecho al ambiente sano (art. 41);
b) el derecho de los consumidores y usuarios (art. 42) (ver n 15);
c) los derechos relacionados con el trabajo y la seguridad social (art. 14 bis).
Subyace la apelacin al sistema axiolgico integral de la constitucin que, sin
mencin expresamente calificativa, diagrama un orden social y econmico justo,
con igualdad real de oportunidades y de trato, tendientes a asegurar el debido
marco social para la libertad de empresa, de contratar, de trabajar, de consumir, de
comerciar y ejercer industria, de iniciativa privada, de mercado y de competencia.
Todas las conexiones posibles con el derecho de propiedad en este mbito anexan
limitaciones razonables a la propiedad.
Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.
30. El Pacto de San Jos de Costa Rica enfoca en el art. 21 el derecho de
propiedad privada con esta frmula: 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce
de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna
persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los
casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier
otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la
ley.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos carece de normas
sobre el derecho de propiedad.

En cambio, aparece en la Convencin sobre Discriminacin Racial (art. 5, d,

v), y en la Convencin sobre Discriminacin contra la Mujer (art. 16. 1, h).
CAPTULO XVIII

LA EXPROPIACION
I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA. - Su encuadre general. - II. LAS ETAPAS DEL PROCESO
EXPROPIATORIO. - La calificacin de utilidad pblica. - Expropiaciones sin ley?. - La
revisin judicial de la calificacin. - La determinacin. - La indemnizacin. - III. LA
DESPOSESIN, LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD Y LA INDEMNIZACIN. - La valuacin
del bien y la indemnizacin. - Los rubros que se incluyen y computan en la valuacin. - Los
intereses. - Las deducciones. - La oportunidad del pago. - IV. LOS SUJETOS
EXPROPIANTES. - La expropiacin indirecta. - La expropiacin por las provincias. - V.
LOS BIENES EXPROPIABLES. - VI. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO. - VII. LA
EXPROPIACIN INVERSA O IRREGULAR. - El concepto y sus requisitos. - El derecho
judicial. - La valuacin del bien en la expropiacin inversa. - VIII. LA RETROCESIN. - Su
concepto . - Los requisitos de procedencia. - La retrocesin en la ley 21.499. - IX. EL
ABANDONO DE LA EXPROPIACIN. - El concepto y sus requisitos. - El abandono en la ley
21.499. - El derecho judicial. - X. LA PROYECCIN DE LA NOCIN DE
EXPROPIACIN.

I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA

Su encuadre general.
1. La expropiacin es una de las limitaciones al derecho de propiedad en el
tiempo, ya que la perpetuidad de ese derecho es susceptible de extinguirse cuando
el estado procede a expropiarlo.
La expropiacin es el acto unilateral por el cual el estado priva de la
propiedad de un bien al titular del derecho sobre el mismo, con fines de utilidad
pblica, mediante calificacin por ley e indemnizacin previa e integral del valor
de aquel bien.
Etimolgicamente, expropiar proviene del latn ex, que significa poner fuera y
proprietas, que significa propiedad; o sea, sacar un bien del dominio de su titular para cumplir
el fin de utilidad pblica a que ese bien se destina mediante el acto expropiatorio.
Es incorrecto incluir en la definicin de expropiacin el efecto necesario de que el bien que
se expropia pase del patrimonio del sujeto expropiado al del estado, pues segn veremos
despus no siempre es indispensable que el fin de utilidad pblica apareje la transferencia del
bien al dominio estatal (ver n 5).
El fundamento de la expropiacin no radica en un supuesto dominio eminente del estado
como atributo de la soberana, sino en: a) el bien comn o la realizacin del valor justicia como
fin del estado; b) el carcter relativo de la propiedad privada con funcin social. Positivamente,
la expropiacin tiene base inmediata y expresa en la constitucin (art. 17).

2. La expropiacin es, fundamentalmente, un instituto de derecho pblico,

como que en l se muestra con toda su fuerza la potestas del estado, que a travs
de un acto compulsivo desapropia sin necesidad del consentimiento del
expropiado.
Durante mucho tiempo, buena parte de nuestra doctrina admiti el carcter mixto de la
expropiacin, reconociendo su naturaleza publicstica en la etapa en que el estado califica la
utilidad pblica, determina los bienes y procede a su transferencia, y su naturaleza de derecho
privado en lo referente al derecho indemnizatorio del expropiado. Hoy parece predominar la
tesis que absorbe ntegramente a la expropiacin en el derecho pblico, aun en lo que hace a la
indemnizacin, a la que se niega absolutamente el carcter de precio, equiparable al de una
compraventa.

3. La norma constitucional del art. 17 es escueta: la expropiacin por

causa de utilidad pblica debe ser calificada por ley y previamente indemnizada.
A ella se suman, principalmente, las normas de la ley de expropiacin 21.499 del
ao 1977, que sustituy a la ley 13.264, que asimismo haba reemplazado a la
vieja ley 189. Deben tomarse en cuenta, asimismo, las normas que derivan del
derecho judicial.
En el mbito provincial, las expropiaciones locales se rigen por las cons-tituciones y las
leyes provinciales, interpretadas y aplicadas por sus tribunales, sin perjuicio del ajuste
indispensable a las pautas de la constitucin federal.

No se debe confundir la ley de expropiacin (federal o provincial) que

reglamenta el instituto expropiatorio, con cada una de las leyes que es menester
dictar para proceder a realizar una expropiacin actual calificando de utilidad
pblica al bien sujeto a expropiacin.
II. LAS ETAPAS DEL PROCESO EXPROPIATORIO.

La calificacin de utilidad pblica.

4. El proceso expropiatorio consta de diversas etapas, que procuramos
sintetizar del siguiente modo:
A) La calificacin legislativa de la utilidad pblica. La consti-tucin exige
al efecto la ley del congreso (en las provincias, hace falta la ley de sus
legislaturas); se trata de ley formal como requisito indispensable.
Es el congreso quien en forma discrecional aunque no arbi-traria pondera
la oportunidad, el alcance y la conveniencia de la expropiacin, estableciendo la
utilidad pblica de los bienes.
La exigencia de utilidad pblica para expropiar representa una garanta
constitucional en resguardo del derecho de propiedad de los particulares.

5. No es pacfica la doctrina en torno del concepto de utilidad pblica. Slo cabe sealar
que, en general, se da en la doctrina y en el derecho comparado una evolucin hacia la
estimacin amplia de la causa expropiatoria sustituyendo el trmino utilidad por otros como
inters, bienestar general, progreso, etc., llegndose a admitir la expropiacin cuando la
propiedad no cumple una funcin social.
Nuestra constitucin formal no endurece demasiado la causa expropiatoria al mentar la
utilidad pblica, tanto que de un criterio estricto de necesidad se ha pasado a otro ms elstico
de conveniencia. En tal sentido, la ley 21.499 expresa que la utilidad pblica comprende
todos los casos en que se procure la satisfaccin del bien comn, sea ste de naturaleza material
o espiritual.
El adjetivo pblica calificando a la utilidad ha dado pie para que a veces se interprete que
la constitucin exige inexorablemente que el bien expropiado se transfiera al dominio pblico.
Quiz sea muy drstica y severa la interpretacin. Pblica como calificativo de utilidad
parece ms bien equipararse a social o general, siempre que se mantenga la nocin de que
la utilidad social o general debe redundar en beneficio del pblico, o sea, de la comunidad,
aunque el bien no pase al dominio pblico. Por ende, si se expropia un bien para darlo a un
particular en provecho propio o de un grupo, falta la causa expropiatoria, pero si por ej. se
expropia un bien para asignarlo a una entidad privada que va a instalar en l un establecimiento
hospitalario abierto al pblico, hay, a nuestro juicio, suficiente utilidad pblica, no obstante que
el bien no ingrese al dominio pblico.

6. La calificacin de utilidad pblica por ley no requiere especificar

individualizadamente los bienes, pero s exige que sean determinables.
Faltara tambin el recaudo constitucional de la utilidad pblica si por ej. una ley
declarara sujetos a expropiacin tales o cuales bienes con fines de inters pblico sin precisar
concretamente el fin o destino concretos de los mismos, para cuyo logro se los afecta a
expropiacin.

Expropiaciones sin ley?.

7. Es elemental el principio de que para expropiar se necesita una ley que declare la
utilidad pblica del bien sujeto a expropiacin. No obstante, queremos plantear el interrogante
de si excepcionalmente procede una expropiacin (o la indemnizacin expropiatoria) en
situaciones en que no hay ley declarativa de utilidad pblica.
Respondemos que no. En el derecho judicial registramos casos en los que ha quedado claro
que, no habiendo expropiacin, los resarcimientos por violacin o daos a la propiedad se han
de demandar por una va distinta a la expropiatoria, porque no es posible encuadrar la
pretensin en el instituto expropiatorio si no ha habido ley declarativa de utilidad pblica
respecto del bien que ha sufrido la violacin o los daos.
Ello no empece a que, por analoga, aunque no haya expropiacin quepa acudir al
instituto expropiatorio solamente para evaluar el resarcimiento. (As lo hizo la Corte en su fallo
del caso Cantn, del ao 1979, para indemnizar perjuicios a derechos patrimoniales por
actividad lcita del estado).

La revisin judicial de la calificacin.

8. La utilidad pblica es la causa y el fin de la expropiacin, y quien

califica dicha utilidad es el congreso. Que el juicio sobre la utilidad pblica
pertenece al congreso no quiere decir que resulte desprovisto de controles. Slo el
congreso califica, pero como la calificacin requiere ineludiblemente la realidad
de la utilidad pblica, el acto no puede ser arbitrario. Si el congreso encubre en
una calificacin de utilidad pblica una causa o un fin totalmente distintos, la
calificacin peca de inconstitucional. Y ante tamaa desviacin, el control de
constitucionalidad recae en el poder judicial.
Nuestro derecho judicial ha acuado la norma de que la calificacin de
utilidad pblica efectuada por el congreso, por configurar un acto poltico, no es
judiciable. Ello significa que en la constitucin material la decisin congresional
escapa a la revisin judicial y que el objeto normal del juicio de expropiacin
consiste nicamente en la fijacin de la indemnizacin, al no ser discutible la
causa de utilidad pblica.
Sin embargo, tal principio de no judiciabilidad admite reservas en la propia
jurisprudencia, ya que la Corte, despus de sentarlo, ha dejado a salvo la revisin
excepcional para el caso en que la calificacin de utilidad pblica sea
manifiestamente arbitraria.
Nosotros estamos en desacuerdo con la jurisprudencia de la Corte, y
preferimos decir que: la calificacin de utilidad pblica por ley siempre es
judicialmente revisable, pero slo es descalificable judicialmente cuando es
arbitraria.
9. Haciendo un lineamiento somero de la evolucin jurisprudencial, descubrimos que:
a) hasta 1888, prevalece la tesis de no judiciabilidad;
b) en 1888, en el caso Municipalidad de la capital c/Elortondo fallado el 14 de abril
puntualiza lo mejor de la elaboracin jurisprudencial de la Corte en torno de la judiciabilidad,
advirtiendo: b) que la atribucin congresional para calificar la utilidad pblica no puede
entenderse como derogatoria de los principios constitucionales, de los que el congreso no puede
apartarse; b) que es elemental la atribucin y el deber de los jueces de examinar las leyes en
los casos que se traen a su decisin para averiguar si guardan o no conformidad con la
constitucin, y de abstenerse de aplicarlas si se hallan en oposicin con ella; b) que, por ende,
aunque no hay una lnea precisa que deslinde y distinga lo que es utilidad pblica de lo que no
lo es, lo cual exige que se acuerde siempre la mayor deferencia al juicio del congreso, cuando
ste excede claramente los lmites de su atribucin constitucional, los jueces estn en el deber
de proteger el derecho de propiedad, agredido y tomado fuera de las formas autorizadas por la
constitucin;
c) a partir de 1888 hasta la actualidad, es uniforme la tesis de la no judiciabilidad,
excepcionada solamente para los casos en que la calificacin resulta notoriamente arbitraria;
10. Pese al principio jurisprudencial de la no judiciabilidad, creemos que la ausencia
de utilidad pblica encuentra algunos otros remedios para detener o reparar la expropiacin
inconstitucional que se camufla tras la declaracin del congreso;

a) si inicialmente la calificacin de utilidad pblica es manifiestamente arbitraria por

ej.: si se efecta para transferir el bien a otro particular en provecho privado la revisin
judicial procede en el juicio de expropiacin;
b) si inicialmente la calificacin de utilidad pblica es razonable, y por ello,
judicialmente irrevocable, pero a posteriori esa utilidad pblica no se cumple (por ej.: por
drsele al bien otro destino, o por no llevarse a cabo la obra que se tuvo en vista) el instituto de
la retrocesin permite recuperar el bien por parte del expropiado, lo cual significa verificar
judicialmente a posteriori que la utilidad pblica inicialmente declarada no ha existido;
c) si inicialmente la calificacin de utilidad pblica es razonable, pero el sujeto
expropiante no promueve el juicio de expropiacin, el instituto del abandono de la expropiacin
permite dar por cierto, al trmino de los plazos previstos en el art. 33 de la ley 21.499, que hay
desistimiento en la calificacin de utilidad pblica.
11. Hay que tener en cuenta que al ratificarse el Pacto de San Jos de Costa Rica sobre
derechos humanos, Argentina incluy en el anexo del instrumento de ratificacin una reserva
por la cual estableci que no considerar revisable lo que los tribunales nacionales determinen
como causas de utilidad pblica e inters social, ni los que stos entiendan por
indemnizacin justa. (La reserva significa sustraer tales puntos a la jurisdiccin internacional
prevista en la convencin y aceptada por nuestro pas).

La determinacin.
12. B) La determinacin de los bienes. La ley que califica la utilidad
pblica puede determinar directamente el bien sujeto a expropiacin, o hacer una
enumeracin genrica, o establecer la zona donde quedan comprendidos los
bienes sujetos a expropiacin. Cuando el congreso no determina individualmente
el bien, le corresponde hacerlo al poder ejecutivo entre los genricamente
enumerados o dentro de la zona sealada; pero siempre es imprescindible que la
ley los haga determinables.
As lo prev la ley 21.499.
Aparte de la eventual determinacin del bien por el poder ejecutivo, le corresponde a ste
tambin determinar (dentro del marco y plazos legales) el momento en el cual va a consumar el
acto expropiatorio o cumplir la utilidad pblica (sin perjuicio de que no hacindolo en aquel
marco y plazo quede abierta la posibilidad de aplicar los institutos de la retrocesin o del
abandono, segn el caso).

La indemnizacin.
13. C) La indemnizacin previa. La exigencia de que antes de consumarse
la expropiacin (o sea, de transferirse la propiedad) debe satisfacerse el pago de
la indemnizacin, se halla impuesta en la constitucin.
Por eso, es inconstitucional toda ley que posterga el pago de la indemnizacin
(total o parcialmente) para un tiempo posterior a la transferencia de la propiedad.

Lo es la inclusin de las indemnizaciones expropiatorias en el rgimen de la

ley 23.982 de consolidacin y pago a plazo de las deudas del estado. As lo
declar la Corte en su sentencia del 5 de abril de 1995 en el caso Servicio
Nacional de Parques Nacionales c/Franzini Carlos s/ expropiacin (Finca Las
Pavas).
14. El tema de la indemnizacin obliga a especificar diversos aspecto.
a) La indemnizacin debe ser justa e integral. Ello surge del carcter y sentido
de la indemnizacin, que es un resarcimiento. Indemnizar quiere decir dejar
indemne o sin dao, lo que equivale a dar al expropiado en dinero el mismo
valor de la propiedad que se le expropia. La expropiacin no debe empobrecer ni
enriquecer al expropiado: debe dejarlo en igual situacin econmica. De all que
el valor de lo que se expropia sea el objeto de la obligacin resarci-toria que
tiene el expropiante, y que si bien ese valor se expresa o mide en dinero, la deuda
no sea dineraria sino de valor.
El carcter justo de la indemnizacin surge implcitamente de la constitucin.
El derecho judicial lo ha consagrado en forma enftica al fallar el caso Provincia
de Santa Fe c/Nicchi, con fecha 26 de junio de 1967, en el que nuestra Corte
afirm que no es constitucional ni legal una indemnizacin que no sea justa, y
la indemnizacin es justa cuanto restituye al propietario el mismo valor econmico
de que se lo priva, y cubre adems los daos y perjuicios que son consecuencia
directa e inmediata de la expropiacin.
Puede ser que expropiante y expropiado se pongan de acuerdo sobre el monto de la
indemnizacin, en cuyo caso la fijacin de dicho monto es objeto de un avenimiento. De lo
contrario, lo establece el juez en la sentencia que dicta en el juicio de la expropiacin (ver n os. 35
y 36).
Para determinar judicialmente la indemnizacin, la ley 21.499 ha establecido los diversos
procedimientos de valuacin.

b) La indemnizacin que el juez fija en la sentencia debe tomar en cuenta lo

que el bien vale a la fecha de la sentencia, suponiendo que entonces se transfiere
el dominio y que el pago se efecta de inmediato. Esto equivale a afirmar que la
indemnizacin debe cubrir el valor actual del bien y que debe pagarse antes de
la transferencia de la propiedad expropiada (ver n 26).
c) La indemnizacin tiene que pagarse en dinero (ver n 26). No obstante, no
reputamos inconstitucional que, mediando acuerdo del expropiado con el
expropiante, se indemnice a travs de vas sustitutivas o compensaciones no
dinerarias.
III. LA DESPOSESIN, LA TRANSFERENCIA DE LA PROPIEDAD
Y LA INDEMNIZACIN

15. Conviene distinguir dos circunstancias muy distintas, que son: a) la

desposesin o desapoderamiento material del bien calificado de utilidad pblica y
determinado ya con una individualizacin precisa; b) la transferencia de la
propiedad.
Con la desposesin, el expropiante toma posesin del bien; diramos que, materialmente,
el expropiado ya no dispone de l por ej.: porque se lo demuele para comenzar la apertura de
una calle, pero su ttulo de dominio no se transfiere todava. Solamente la transferencia de la
propiedad consuma definitivamente la expropiacin al extinguir la propiedad del expropiado.
16. A nuestro criterio, la ley de expropiacin puede regular la desposesin con bastante
margen del arbitrio, disponiendo que se la reserve para casos de urgencia, o permitindola como
principio general. Lo que, en cambio, siempre se vuelve inconstitucional es invertir el orden del
proceso expropiatorio, estableciendo (como lo haca la anterior ley 13.264) que mediante una
consignacin judicial provisoria (a cuenta de la indemnizacin total) el expropiante pueda
desposeer y que, de inmediato, antes de estar paga esa indemnizacin, se disponga
judicialmente la transferencia de la propiedad. La inconstitucionalidad radica aqu, no en la
desposesin, sino en la transferencia de la propiedad antes de abonarse la indemnizacin,
porque en tal supuesto sta ya no es previa como lo marca el art. 17.
La actual ley 21.499 respeta el requisito de que la indemnizacin tiene que ser previa, ya
que la transferencia de la propiedad no se produce mientras el pago indemnizatorio que fija la
sentencia firme no se lleva a cabo.

La valuacin del bien y la indemnizacin.

17. Valuacin (avalo) es sinnimo de tasacin. La valuacin del bien
sirve para fijar el valor del bien expropiado y la indemnizacin (equivalente a ese
valor) que hay que pagar.
Hay dos aspectos a considerar:
a) En qu momento se hace el avalo; b) cul es la fecha a la que el avalo se
remite.
18. En pocas de estabilidad monetaria o sea, sin inflacin no es
demasiado importante hacer este deslinde, porque los resultados no varan.
En cambio, en tiempos de depreciacin monetaria, la cuestin cambia mucho.
En efecto, si el momento en que se realiza la valuacin por ej.: 1989
toma en cuenta lo que vala el bien en una fecha anterior por ej.: 1983 que
fuera la fecha de la desposesin, es evidente que esos seis aos de inflacin iban a
causar perjuicio al expropiado en la medida en que el valor del bien a 1983 no
se actualizaba hasta 1989.
Hasta que la Corte fall en 1967 el caso Nicchi, su jurisprudencia sostuvo
invariablemente que el valor del bien deba fijarse a la fecha en que se haba
producido la desposesin (en el ejemplo supuesto, el ao 1983), sin computarse la
prdida posterior del valor adquisitivo de la moneda. A partir del citado caso

Provincia de Santa Fe c/Nicchi adquiri ejemplaridad la pauta contraria, que

oblig a computar la depreciacin monetaria y a actualizar la valuacin que se
haba practicado con remisin a una fecha anterior, hasta llegar al pago de la
indemnizacin.
19. A lo expuesto acerca del momento en que se efecta la valuacin y
de la fecha a la que esa valuacin se remite, hemos de aadir ahora que el
problema no concluye all. En efecto, hay que prolongarlo hasta:
a) la sentencia, que consigna el valor a pagar, y
b) el pago de la suma indemnizatoria.
En el n 14 b) dijimos que el juez en su sentencia debe fijar como monto de la
indemnizacin lo que el bien vale en ese momento. O sea, el valor actual. Por eso,
cualquiera sea el momento en que se realiz la valuacin, y cualquiera sea la
fecha a la que remiti esa valuacin, el juez tiene que actualizar o reajustar el
valor en la sentencia, si es que ha habido variaciones por la depreciacin
monetaria (ver n 20).
20. La ley 21.499 prescribe que la depreciacin monetaria es un rubro
computable, pero la ley 23.928 ha prohibido a partir del 1 de abril de 1991 toda
indexacin. No obstante, si hay depreciacin el monto indemnizatorio debe
reajustarse aunque la ley 23.928 lo prohba, porque la constitucin lo exige. (ver
n 18 y 19).
Los rubros que se incluyen y computan en la valuacin.
21. Parecera que el mismo concepto de indemnizacin integral (como
compensacin de todo el dao sufrido por el expropiado que debe quedar
indemne) nos diera la tnica de los rubros que necesariamente integran el valor
del bien. Tal concepto est expresamente formulado en el ya citado caso
Provincia de Santa Fe c/Nicchi de 1967 en el que la Corte define que
indemnizar es eximir de todo dao y perjuicio mediante un cabal resarcimiento,
y ese cabal resarcimiento no se logra si el dao o perjuicio subsisten en cualquier
medida. El valor objetivo del bien aade el tribunal no debe sufrir
disminucin o desmedro alguno, ni debe el propietario experimentar lesin en su
patrimonio que no sea objeto de cumplida y oportuna reparacin, por lo que la
compensacin debida al expropiado ha de ofrecerle un equivalente econmico
que le permita, de ser posible, adquirir otro bien similar al que pierde en virtud
de la expropiacin.
22. La ley 21.499, al referirse a los valores indemnizables, consigna que la
indemnizacin comprender el valor objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia
directa e inmediata de la expropiacin.

A la inversa, se excluye de acuerdo a la ley 21.499: a) el lucro cesante; b) las ganancias

hipotticas; c) las circunstancias personales y los valores afectivos; d) las mejoras que se han
realizado en el bien despus de habrselo declarado afectado a expropiacin, salvo las
necesarias; e) el valor aadido por la ejecucin o autorizacin de la obra pblica a cargo del
expropiante.

Los intereses.
23. La suma de dinero en que se expresa el valor indemnizable devenga
intereses, en forma tal que su aplicacin se considera parte de la misma
indemnizacin. La Corte Suprema tiene decidido que los intereses integran el
justo resarcimiento y cubren el perjuicio derivado de la privacin del bien
expropiado, correspondiendo liquidarlos desde la desposesin hasta el pago, segn
el art. 20 de la ley 21.499. (Si no hubo desposesin ni ocupacin del bien por el
expropiante, no procede pagar intereses.)
Segn la misma Corte, los intereses se han de calcular sobre la diferencia entre la suma
consignada judicialmente y la acordada en la indemnizacin por la sentencia definitiva.
Proceden aunque la indemnizacin se actualice con la depreciacin monetaria, y la condena al
pago de intereses no requiere peticin expresa del interesado (caso Direccin Nacional de
Vialidad c/Echamendi y Cattaneo Juan y otros, fallado en 1974).

24. Despus de la prohibicin de indexar establecida por la ley 23.928, de

1991, un mecanismo para reparar la depreciacin monetaria puede arbitrarse
mediante una tasa de inters que otorgue suficiente cobertura al rubro indexatorio.
Las deducciones.
25. Nos queda examinar cules son las deducciones que pueden o no hacerse sobre el
monto de la indemnizacin. Si sta equivale al valor integral del bien expropiado, y si la
expropiacin no debe empobrecer ni enriquecer al expropiado, el monto que se le paga no es
nada ms que el reemplazo y el resarcimiento de lo que se le quita: no gana ni pierde.
Reiterado tal concepto, parece descartable a priori toda deduccin que se pretenda efectuar
sobre el monto que en dinero cobra el expropiado, porque toda disminucin del mismo monto
ya significa pagarle menos del valor debido. Como principio, pues, no cabe gravar con
impuesto alguno el monto de la indemnizacin, ya que hacerlo importara convertir a la
expropiacin en un hecho imponible en desmedro del expropiado.
El art. 20 de la ley 21.499 dispone que los rubros que componen la indemnizacin no
estarn sujetos al pago de impuestos o gravamen alguno.

La oportunidad del pago.

26. La indemnizacin debe pagarse en dinero efectivo (art. 12 de la ley 21.499) y sin
deduccin alguna antes de que la propiedad se transfiera. Si, en todo caso, y para situaciones
de urgencia queda legitimado el expropiante a tomar posesin del bien sin previo pago y con la
sola consignacin judicial provisoria de una suma a cuenta de la indemnizacin definitiva,

jams puede consentirse que la ley invierta el orden fijado en la constitucin y transfiera la
propiedad sin previo pago de la indemnizacin (ver n 13).

IV. LOS SUJETOS EXPROPIANTES

27. Hay un sujeto activo directo y originario, que es el estado federal y

cada una de las provincias en sus respectivas jurisdicciones. Ello significa que la
decisin de expropiar, que se expresa en la ley que declara la utilidad pblica de
un bien, pertenece nicamente al estado federal y a las provincias.
El Estatuto Organizativo (constitucin) de la ciudad autnoma de Buenos Aires reconoce a
su legislatura la atribucin de calificar la utilidad pblica de los bienes sujetos a expropiacin
(art. 80, inc. 9).

La expropiacin indirecta.
28. Fuera del estado federal, de cada una de las provincias y de la ciudad
de Buenos Aires, no hay otros sujetos directos y originarios de expropiacin. Pero
existe una expropiacin a la que denominamos indirecta que nada tiene que ver
con la expropiacin inversa y que se consuma en forma derivada por
delegacin.
Ello quiere decir que hay algunos sujetos activos de expropiacin, distintos
del estado federal, de las provincias, y de la ciudad de Buenos Aires, que
expropian por delegacin de los sujetos directos y originarios. Nos explicamos:
para que un sujeto activo expropie por delegacin, siempre hace falta que
previamente el estado federal, o la provincia, o la ciudad de Buenos Aires dicte
una ley declarativa de la utilidad pblica, en mrito a la cual el sujeto activo
derivado o indirecto lleve despus a cabo la expropiacin.
Son sujetos activos de esta expropiacin indirecta los municipios, y tambin
las entidades autrquicas y empresas del estado, conforme al art. 2 de la ley
21.499.
Los particulares, sean personas de existencia visible o jurdica, podrn actuar
como expropiantes cuando estuvieren autorizados por la ley o por acto
administrativo fundado en ley, dice el mismo artculo.
Muchas constituciones provinciales incluyen entre las facultades de los municipios la de
expropiar con autorizacin de la respectiva legislatura.

La expropiacin por las provincias.

22. Nadie duda de que las provincias tienen competencia originaria y propia para las
expropiaciones locales, con base en utilidad pblica tambin local. Tales expropiaciones a cargo
de las provincias se rigen por el derecho pblico provincial (constitucin provincial, ley

provincial de expropiacin), pero han de conformarse a los principios contenidos en la

constitucin federal en materia expropiatoria; o sea: a) calificacin de utilidad pblica por la
legislatura; b) indemnizacin justa e integral pagada antes de la transferencia de la propiedad.
La ley provincial de expropiacin debe distinguirse nuevamente (igual que la federal) de
cada ley que dicta la legislatura local para expropiar un bien, declarndolo de utilidad pblica.
Las impugnaciones a la ley provincial de expropiacin, y a cada ley (tambin provincial)
que afecta un bien a expropiacin, dan lugar a recurso extraordinario federal ante la Corte
Suprema cuando se cuestionan dichas leyes (o los actos derivados de su aplicacin) por presunta
violacin a los principios generales que surgen de la constitucin federal en materia de
expropiacin.

V. LOS BIENES EXPROPIABLES

30. Si expropiar es privar de la propiedad al sujeto que la titulariza, el

principio general nos dice que todo lo que es propiedad puede ser objeto de
expropiacin; o, en otros trminos, que todo bien de ndole patrimonial y valor
econmico es susceptible de expropiacin.
No obstante, cuando explicamos los contenidos que el derecho judicial ha incorporado al
patrimonio como propiedad, vimos algunos que, pese a integrar la propiedad, ahora no parecen
susceptibles de expropiacin. As, cmo podra expropiarse el derecho adquirido e
incorporado al patrimonio sobre un acto procesal vlidamente cumplido que, por eso, no puede
afectarse retroactivamente? Y cmo podra expropiarse la cosa juzgada (por ej., en la sentencia
que en un juicio de filiacin tiene a una persona como hijo de otra, o que en un juicio de nulidad
matrimonial declara la invalidez de las nupcias)? Y cmo podra expropiarse el derecho que se
adquiere por ley a quedar protegido por una amnista?
Estos ejemplos hacen pensar que no todo lo que la Corte define como ingresado al
patrimonio con carcter de propiedad inviolable, puede ser expropiado, lo que demuestra que en
el concepto constitucional de lo que es propiedad, hay casos de improcedencia de la
expropiacin; o, de otro modo, que hay contenidos de la propiedad que no pueden ser objeto de
la expropiacin.

31. Marginadas estas excepciones, pasamos revista a algunos objetos o

bienes sobre los que se considera que puede recaer la expropiacin. Son
expropiables:
a) los bienes muebles, inmuebles o semovientes;
b) las universalidades (una empresa, una biblioteca, las maquina-rias de una
fbrica, etc.);
c) los lugares histricos;
d) el espacio areo;
e) el subsuelo, sea slido o fluido;
f) los bienes inmateriales (la energa hidrulica, los derechos
de autor,
etc.);

g) las iglesias;
h) los bienes de una embajada extranjera;
i) las unidades de un inmueble dividido en propiedad horizontal.
32. No es expropiable el dinero, porque si la indemnizacin debe pagarse en dinero, al
expropiado en su dinero habra que entregarle una cantidad igual a la que se le expropiara.
No obstante, parece posible expropiar dinero extranjero, porque la indemniza-cin habra
que pagarla en su equivalente en dinero argentino. Excepcionalmente, tambin podran
expropiarse monedas argentinas o extranjeros con valor numis-mtico, o de valor metlico
superior al normal o cambiario, porque entonces habra margen indemnizatorio.
Se discute si los cadveres de seres humanos pueden expropiarse. Hay doctrina que lo
admite. Creemos que si se niega que el cadver sea un bien o una cosa con valor econmico
(susceptible de integrar el patrimonio de una persona) es imposible la expropiacin.
33. El estado federal puede expropiar bienes de dominio privado provincial. Si los
bienes provinciales integran el dominio pblico, hay parte de la doctrina y la jurisprudencia que
no pone obstculo alguno. Sin embargo, favorecemos la tesis que para los bienes del dominio
pblico provincial expropiados por el estado federal requiere el consentimiento de la provincia.
Las provincias pueden, excepcionalmente, expropiar bienes del dominio privado del estado
federal; para los de dominio pblico, hara falta el consentimiento del estado federal.
34. El art. 4 de la ley 21.499 dice que pueden ser objeto de expropiacin todos los
bienes convenientes o necesarios para la satisfaccin de la utilidad pblica, cualquiera sea su
naturaleza jurdica, pertenezcan al dominio pblico o al privado, sean cosas o no.

VI. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO.

35. El procedimiento expropiatorio ofrece dos vas posibles. Una es la del

acuerdo entre expropiante y expropiado, que se llama avenimiento; otra es la
judicial. No siempre se llega a la ltima, ni es indispensable su uso.
El avenimiento entre el estado y el expropiado es un contrato administrativo
innominado (de derecho pblico).
El art. 13 de la ley 21.499 lo prev claramente.

Cuando no hay avenimiento, el estado (si quiere consumar la expropiacin)

debe promover juicio de expropiacin contra el propietario con quien no alcanza
el arreglo.
36. El rechazo del expropiado puede versar sobre cuatro aspectos: a) el expropiado
discute o niega la causa de utilidad pblica del bien afectado a expropiacin; b) el expropiado
discute, aun aceptando genricamente la utilidad pblica, que no hay necesidad ni conveniencia
en la expropiacin total o parcial de determinados bienes; o sea, la medida o dimensin de la

expropiacin; c) el expropiado discute la determinacin administrativa del bien; d) el

expropiado discute el monto de la indemnizacin.
Normalmente, siendo mnima y excepcional la competencia que el derecho judicial vigente
reconoce a los tribunales para revisar la calificacin de utilidad pblica y para revisar el criterio
con que se valora la necesidad o conveniencia de expropiar tal o cual bien en tal o cual medida,
el objeto habitual y principal del juicio expropiatorio se reduce a la fijacin de la
indemnizacin.
37. El juicio de expropiacin se suele conocer con el nombre de contencioso
expropiatorio. La sentencia tiene carcter constitutivo, ya que ella consuma el proceso
expropiatorio transfiriendo la propiedad.

VII. LA EXPROPIACIN INVERSA O IRREGULAR

El concepto y sus requisitos.

38. Existe una forma especial de expropiacin, a la que nosotros
deparamos el ttulo de expropiacin inversa, y a la que parte de la doctrina y de la
jurisprudencia llaman tambin, indistintamente, expropiacin indirecta o
irregular.
Con este ttulo de expropiacin irregular la reglamenta la ley 21.499.
La expropiacin inversa se llama as porque el procedimiento se opera al
revs: es el expropiado quien demanda al expropiante. Cmo, porqu y cundo, es
lo que ahora debemos explicar.
39. En su esquema-tipo, esta expropiacin inversa se torna procedente
cuando concurren las siguientes condiciones: a) vigencia de la ley declarativa de
utilidad pblica afectando el bien cuestionado; b) no iniciacin de la accin
expropiatoria por parte del expropiante; c) conductas del expropiante que
implican desposeer al expropiado, ocupar el bien, o meramente impedir el libre
ejercicio y la disponibilidad plena del propietario sobre la propiedad afectada.
Es imperioso que a raz de los dos recaudos de los incisos a) y b), el
propietario padezca cierta indisponibilidad (inc. c) en el goce de su derecho a
travs de actos que lo turban o lo restringen.
Cabe resaltar, asimismo, que la expropiacin inversa exige siempre la previa calificacin
de utilidad pblica. Si faltando ella el estado ocupa o desapodera el bien, o turba la propiedad,
el afectado no puede demandarlo por expropiacin inversa. Tendr derecho a reintegro o a
resarcimiento en el juicio que promueva con ese objeto, pero eso no podr hacerse sobre la base
de la expropiacin, porque no cabe hablar de expropiacin cuando no hay calificacin legal de
la utilidad pblica de un bien. (Ver n 7).

40. La expropiacin inversa tiene por objeto obligar al expropiante a

consumar la expropiacin y a pagar la indemnizacin al expropiado que, de

alguna manera, padece una situacin total o parcial de indisponibilidad en el goce

de su propiedad afectada a la expropiacin que se demora.
Comprendemos, entonces, que el adjetivo inversa no alude al sujeto expropiante que
no cambia sino a la parte que promueve el juicio expropiatorio: en vez de iniciar la demanda
el expropiante, la deduce el expropiado.
41. La ley 21.499 prev diversas hiptesis de expropiacin irregular.

El derecho judicial.
42. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia tiene establecido que si bien la
circunstancia de que exista una expropiacin declarada por ley no es suficiente para que el
propietario pueda, sin ms, obligar al estado a efectivizarla mediante una accin de
expropiacin inversa, tal accin es procedente si, adems, el bien objeto de expropiacin ha sido
ocupado por el expropiante, o ha mediado alguna restriccin o perturbacin que cercena el
derecho de propiedad del titular.

La valuacin del bien en la expropiacin inversa.

43. Durante la poca en que se sostuvo que la tasacin del bien deba tomar en cuenta el
valor a la fecha de la desposesin, se hizo excepcin al principio cuando se trataba de una
expropiacin inversa en la que no se haba producido desposesin. Entonces se dijo que el valor
haba de establecerse a la fecha del informe pericial, por ser la ms cercana a la sentencia. Tal
era la norma surgida de la jurisprudencia.
En la actualidad, pensamos que el criterio emergente desde el caso Provincia de Santa Fe
c/Nicchi es aplicable tambin a la expropiacin inversa: el valor del bien expropiado ha de
fijarse al da de la sentencia definitiva.
En la expropiacin inversa cabe aplicar similar criterio que en la comn sobre actualizacin
monetaria por depreciacin. Los intereses de la suma indemnizatoria slo se deben si ha
existido ocupacin o desposesin del bien.

VIII. LA RETROCESIN

Su concepto.
44. Hemos dicho que para la validez constitucional de la expropiacin ha
de existir una causa real de utilidad pblica, declarada por ley del congreso; si esa
causa real no existe cuando se dicta la ley, sabemos que se hace difcil discutirla
en el juicio expropiatorio, porque la jurisprudencia retrae el control, salvo caso
extremo de arbitraridad manifiesta; si la causa ha existido en el momento de
dictarse la ley, pero posteriormente no se cumple o sea, desaparece, la
expropiacin pierde su base constitucional, y se vuelve inconstitucional.
Para remediar esto ltimo, se reconoce el instituto de la retrocesin.

Retrocesin significa retroversin o reintegro del bien expropiado al

patrimonio de su propietario, en razn de no haberse cumplido la causa de utilidad
pblica a la que estaba afectado.
Es indispensable tener en cuenta que la retrocesin es un instituto que
solamente funciona despus que se ha perfeccionado y consumado la
expropiacin, o sea, que necesita haberse transferido la propiedad y pagado la
indemnizacin.
La retrocesin procede tambin aunque la expropiacin se haya cumplido por avenimiento.

45. Son dos los supuestos de ausencia de utilidad pblica: a) que despus
de consumada la expropiacin, el estado no destine el bien a la afectacin para la
cual se lo declar de utilidad pblica; b) que se lo destine a otro fin (y ello aunque
ste aparentemente sea tambin de utilidad pblica, porque en ese caso no fue
calificado por ley previa para ese fin; por ej., si se dicta una ley declarando un
bien de utilidad pblica para destinarlo a hospital, y despus de consumada la
expropiacin se lo destina a una escuela pblica).
En cambio, si el bien expropiado se destin al fin de utilidad pblica invocado, pero
posteriormente el expropiante se ha visto obligado a desprenderse de l despus de un uso real y
efectivo, la retrocesin no procede (caso Colombo de Colombo Rosa y otras c/Transportes de
Buenos Aires en liquidacin, fallado por la Corte Suprema el 25 de noviembre de 1966).

A falta de previsin legal sobre la retrocesin, sta procede igualmente por

aplicacin directa de la constitucin que le presta fundamento, ya que sin el
destino de utilidad pblica la expropiacin es inconstitucional.
47. El derecho judicial derivado de la Corte Suprema ha dado vigencia a la
retrocesin a partir del caso Ortega Juan de Dios y otros c/Direccin General de
Fabricaciones Militares, del 12 de junio de 1968.
El principio claramente sealado es el siguiente: el derecho de retrocesin nace cuando el
expropiante no da al bien expropiado la afectacin dispuesta por el legislador o le da una
distinta, pues en tales supuestos se ha dejado de cumplir la finalidad que determin la
calificacin de utilidad pblica que requiere el art. 17 de la constitucin nacional. Ese derecho
trae aparejado, como consecuencia, la facultad de reclamar la devolucin del bien, previo pago
del importe recibido por la expropiacin, ya que en esencia la retrocesin importa volver las
cosas al estado anterior al acto que origin el desapoderamiento.

Los requisitos de procedencia.

48. a) En primer lugar, se requiere que el fin de utilidad pblica no se
cumpla; ello puede acaecer de las dos maneras explicadas en el n 45.

b) En segundo lugar, el expropiado que demanda por retrocesin debe

reintegrar el monto de la indemnizacin percibida, a tenor del siguiente principio:
b) si el bien no ha sufrido modificaciones que aumenten o disminuyan su valor
econmico, basta devolver la misma suma.
A nuestro criterio, la accin por retrocesin debera ser imprescriptible. La ley 21.499 le
fija un plazo de prescripcin de tres aos.

La retrocesin en la ley 21.499.

49. La ley 21.499 ha incluido el instituto de la retrocesin. Conforme a su art. 35 la
accin procede cuando al bien expropiado se le da un destino diferente al previsto en la ley
expropiatoria, o cuando no se le da destino alguno en un lapso de dos aos computado desde
que la expropiacin qued perfeccionada (o sea, desde que se transfiri la propiedad mediante
sentencia firme, desposesin y pago de indemnizacin).

IX. EL ABANDONO DE LA EXPROPIACIN

El concepto y sus requisitos.

50. El abandono es un instituto que se configura cuando, una vez dictada la ley
calificatoria de utilidad pblica respecto de uno o ms bienes afectados a expropiacin,
transcurre cierto tiempo durante el cual el expropiante permanece inactivo (o sea, no lleva a
cabo ningn acto tendiente a consumar la expropiacin). Vencido ese plazo (que es resolutorio)
ya no se puede expropiar, y la potestad autorizativa para hacerlo queda extinguida.
Se diferencia: a) de la expropiacin inversa o irregular, porque en el abandono no hay actos
del expropiante que menoscaben o perturben la propiedad del expropiado (como s ha de
haberlos para la expropiacin inversa); b) de la retrocesin, porque en el abandono no se ha
cumplido ninguna etapa expropiatoria despus de la ley declarativa de utilidad pblica del bien
(como s han debido cumplirse todas las etapas expropiatorias para que proceda la retrocesin);
c) del desistimiento en el juicio expropiatorio, porque en el abandono ni siquiera se ha iniciado
dicho juicio; d) de la perencin de la instancia en el juicio expropiatorio (por lo mismo que en
el inciso anterior).

51. El efecto del abandono es doble, segn se lo contemple desde la

posicin del expropiante o del expropiado.
a) Para el expropiante, significa que transcurridos los plazos de inactividad, ya
no puede consumar la expropiacin; es como una caducidad de su facultad
expropiatoria; pero, a la vez, significa que el expropiado tampoco puede intimarlo,
ni urgirlo, ni demandarlo para que lleve adelante la expropiacin.
b) Para el expropiado, significa una certeza jurdica, ya que transcurridos los
mismos plazos de inactividad del expropiante, sabe que ste ya no podr
consumar la expropiacin y, si lo intentara, se le podra oponer como defensa que
se ha producido su abandono.

c) Si el expropiante incurso en abandono quisiera expropiar el mismo bien

despus de operado ese abandono, necesitara una nueva ley calificatoria de la
utilidad pblica.
d) Si, abandonada la expropiacin, el expropiante ocupa el bien o turba su
propiedad, el expropiado que opone el abandono no puede demandar la
expropiacin inversa (porque el plazo de caducidad extingui la potestad
expropiatoria), y debe usar las acciones del derecho comn.
El abandono opera de pleno derecho una vez vencidos los plazos fijados por la ley para
tenerlo por tipificado. Ello no obsta, a nuestro juicio, para que el expropiado que quiere asegurar
su certeza obtenga un pronunciamiento judicial declarativo de que el abandono se ha
configurado. No hace falta que se derogue la ley que dispuso la expropiacin, ni que el poder
ejecutivo declare por decreto que se produjo el abandono, pero tampoco es improcedente
hacerlo.

El abandono en la ley 21.499.

52. La ley 21.499 dispone en su art. 33 que la expropiacin se tendr por abandonada
salvo disposicin expresa de la ley calificatoria de utilidad pblica cuando el expropiante
no promueva el juicio de expropiacin dentro de los dos aos de vigencia de la ley, si se trata de
bienes individualmente determinados; de cinco aos si se trata de bienes comprendidos en una
zona determinada; y de diez aos si se trata de bienes comprendidos en una enumeracin
genrica.

El derecho judicial.
53. En el caso Villona de Herrera c/Consejo de Reconstruccin de San Juan del 14 de
octubre de 1966, la Corte dej bien establecido que el abandono y la expropiacin inversa se
excluyen: a) si el bien afectado a expropiacin ha sido ocupado por el expropiante, o se han
producido actos que turban el derecho del expropiado, el expropiante no puede eximirse de
consumar la expropiacin (inversa) demandada por el expropiado, alegando que da por
abandonada la expropiacin; b) al revs, si procede el abandono (porque no hay actos
turbatorios de la propiedad del expropiado) el expropiado no puede pretender que prospere la
expropiacin inversa. Es decir, un mismo caso no puede encuadrar a la vez en la expropiacin
inversa y en el abandono, porque cada uno de estos institutos enfoca situaciones distintas.
No obstante la Corte admiti posteriormente la procedencia del abandono en una situacin
que corresponda regirse por la expropiacin inversa. (Caso Cerda c/Estado Nacional, fallado
el 19 de octubre de 1982).

X. LA PROYECCIN DE LA NOCIN DE EXPROPIACIN.

54. Es acertado decir que de las normas constitucionales sobre la

expropiacin se infiere un principio general de nuestro derecho constitucional que
proyecta su aplicacin a varios institutos jurdicos; tal principio se enuncia
diciendo que en todos los casos en que la propiedad (o el derecho patrimonial)

cede en razn de un inters pblico, o sufre perjuicio por la misma causa, el

propietario debe ser indemnizado por el estado.
Este principio est lejos de reservarse para los supuestos en que el dao proviene de una
actividad ilegtima o ilcita de quien lo produce, y, al contrario, absorbe la hiptesis de actividad
legtima o lcita (por ej.: revocacin de actos o contratos administrativos por razn de mrito,
oportunidad o conveniencia).
Si tal aplicacin es evidente cuando la relacin del particular se traba con el estado, y
cuando es ste el que debe indemnizar, tambin hay acierto en afirmar que el resarcimiento
procede en las relaciones privadas cuando la actividad de un particular lesiona el derecho
patrimonial de otro particular.

CAPTULO XIX

LA TRIBUTACION Y EL PODER TRIBUTARIO

I. SU ENCUADRE GENERAL. - La actividad financiera del estado y el poder tributario. - La
tributacin. - Las clases de gravmenes. -Los principios constitucionales que rigen la
tributacin. - La razonabilidad. - La poltica fiscal. - La generalidad de los tributos. - La
relacin y la obligacin tributarias. - La libertad fiscal. - La retroactividad de la ley fiscal. La revisin judicial de los gravmenes. - El solve et repete. - El pago bajo protesta. - La
prueba del empobrecimiento. - II. LA COPARTICIPACIN FEDERAL. - El reparto de
competencias. - El tesoro nacional. - Los impuestos directos e indirectos. - El art. 75 inc. 2.
- Las contribuciones y el reparto de competencias. - La ley-convenio. -La distribucin. - El
control. - La clusula transitoria. - El derecho judicial en materia de competencias
tributarias federales y provinciales. - La clusula comercial y el poder impositivo. Prohibiciones al poder impositivo provincial. - III. LA COMPETENCIA TRIBUTARIA DE LOS
MUNICIPIOS DE PROVINCIA. - IV. LAS ADUANAS. - Los
principios constitucionales. - La circulacin territorial. - El peaje.

I. SU ENCUADRE GENERAL

La actividad financiera del estado y el poder tributario.

1. La llamada actividad financiera estatal o pblica que se exterioriza
en la obtencin de recursos y en la realizacin de gastos apareja, recprocamente,
la recaudacin fiscal y la afectacin de erogaciones.
La poltica fiscal, la poltica econmica, y el ordenamiento normativofinanciero no se desligan del ordenamiento jurdico constitucional, razn por la
cual es imposible y errneo romper ese nexo y suponer que la actividad financiera
estatal es nicamente de naturaleza econmica, o que puede anteponer los
principios y pautas de esa ndole sin tomar en cuenta prioritariamente a la
constitucin. Todo lo contrario, hemos de reafirmar que: a) la actividad financiera estatal es jurdico-constitucional, y b) reviste carcter instru-mental.

2. Para entenderlo, se intercalan ahora los fines de la mencionada actividad

financiera. Ellos son los que hacen viable el funcionamiento integral del estado
democrtico y, en su ncleo, permiten dar efectividad (en la vigencia sociolgica)
a los derechos que tienen su raz en la constitucin.
Nadie duda, si lo dicho se comparte, de que la actividad financiera pblica debe tomar muy
en cuenta toda la constelacin de principios, valores y derechos de la constitucin para orientar
y subsumir en su plexo las polticas que guardan relacin con la obtencin de los recursos
para la hacienda pblica y con su afectacin para los gastos. Las prioridades que cabe inferir de
la constitucin tienen que reflejarse en la poltica fiscal.

3. No es fcil, pero tampoco imposible, intentar un diseo de los

parmetros que se tienden desde la constitucin hacia la poltica fiscal y la
actividad financiera, para someterlas a fines relevantes. Por ejemplo:
a) el desarrollo humano, el desarrollo econmico-social, el equilibrio del
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones (todo ello computando el art.
75 incisos 17, 19 prrafos primero y segundo; el mismo art. 75 inc. 2 prrafo
tercero; los arts. 41, 124 y 125);
b) la solidaridad (mencionada en el art. 75 inc. 2 prrafo tercero);
c) la igualdad de oportunidades en todo el territorio, la igualdad real de
oportunidades y de trato, la igualdad de oportunidades y posibilidades en materia
educativa (con referencia al art. 75 inc. 2 prrafo tercero, inc. 23 e inc. 19 prrafo
tercero).
d) el progreso econmico con justicia social (aludido en el art. 75 inc. 19
prrafo primero);
e) la generacin de empleo (dem);
f) la productividad de la economa (dem);
g) la defensa del valor de la moneda (dem);
h) el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la constitucin y
los tratados internacionales (conforme al art. 75 inc. 23);
i) la consideracin especial de los nios, las mujeres, los ancianos, y las
personas con discapacidad (dem);
j) globalmente, el funcionamiento de las instituciones de la constitucin.
4. Todas estas pautas deben ser tomadas en cuenta cada vez que el congreso
dicta una ley de coparticipacin federal, cuando aprueba el presupuesto, y cuando
trata la cuenta de inversin.
Todos los operadores constitucionales (jefe de gabinete de ministros,
ministros, funcionarios, jueces, etc.) deben asimismo acudir a las mismas pautas
para el ejercicio de sus respectivas competencias.

Las reflexiones precedentes muestran como exigible que el poder impositivo se ajuste
estrictamente a los cnones constitucionales sealados, y que la formacin de recursos para el
tesoro nacional se realice a tenor de ellos. En otras palabras, la hacienda pblica est
subsumida en la constitucin, y carece de toda autonoma que la independice, o la recluya en el
mbito exclusivo de la economa, o desconecte el propsito de regulacin econmica de los
fines constitucionales de la tributacin.

La tributacin.
5. La tributacin fiscal admite numerosas vinculaciones. Resalta la que
tiene con el derecho de propiedad, porque todo gravamen recae sobre la
propiedad de quien debe pagarlo. Se conecta tambin con la poltica social, con la
poltica econmica, con la igualdad, con la razonabilidad, con los ingresos
pblicos, con el presupuesto, etc.
En sentido amplio, la tributacin fiscal abarca el sistema de impuestos, tasas y
contribuciones, y suele vrsela como apoyada en lo que se llama el poder
impositivo (o tributario o fiscal) del estado (federal y provincial).
A veces, los principios constitucionales de la tributacin fiscal se trasladan a
cargas que no son ni impuestos, ni tasas, ni contribuciones (por ej., los aportes a
un rgimen jubilatorio), y que algunos denominan contribuciones parafiscales.
El poder tributario del estado admite diversas definiciones, pero todas ellas
apuntan a la posibilidad jurdica (competencia) de crear y exigir tributos con
relacin a personas o bienes que se encuentran en la respectiva jurisdiccin.
Hay quienes distinguen entre poder tributario y competencia tributaria, definiendo al
primero como ms amplio, porque implica dictar la norma de creacin del tributo, mientras la
segunda se limita a la facultad de percibirlo.

El tributo es, lato sensu, la detraccin que, en virtud de ese poder tributario, se
hace de una porcin de riqueza de los contribuyentes a favor del estado. El tributo
es una categora de lo que se llama ingresos pblicos.
Las clases de gravmenes.
6. La tributacin fiscal abarca el sistema de impuestos, contribuciones y
tasas.
a) Impuesto es la prestacin patrimonial, generalmente en dinero, debida al
estado sin contraprestacin especial, con el fin de satisfacer necesidades
colectivas; en el impuesto, quien lo paga no recibe beneficio concreto de ninguna
ndole, pero el estado atiende con su recaudacin gastos generales.
b) Contribucin especial o de mejoras es el tributo debido a quien
obtiene una plusvala o aumento de valor en un bien del que es propietario, en

razn de una obra pblica o una actividad estatal. En la contribucin, quien la

paga ha recibido un beneficio, que es el mayor valor incorporado a su propiedad
privada, por el cual debe oblar la contribucin.
Con una modalidad harto diferente de las contribuciones especiales o de mejoras, las
contribuciones llamadas sociales o de seguridad social no son incluidas por muchos autores
entre las contribuciones de naturaleza tributaria por ej.: los aportes debidos a organismos
previsionales dentro de nuestro rgimen jubilatorio, sino entre las contribuciones parafiscales.

c) Tasa es la prestacin que se paga en virtud de un servicio pblico

aprovechado; hay tambin, como en la contribucin, un beneficio recibido por el
contribuyente, a diferencia del impuesto, en el que no se da relacin alguna con
servicios o enriquecimiento proveniente de una actividad estatal.
Cuando decimos que la tasa tiene como hecho generador el aprovechamiento de un
servicio pblico, no negamos que la utilizacin de tal servicio pblico para cada contribuyente
pueda ser tanto efectiva como potencial (as, el propietario de un inmueble baldo
seguramente no utiliza el servicio de alumbrado pblico en forma efectiva, pero potencialmente
est a su disposicin). Lo de aprovechado quiere decir que si el servicio pblico no se presta a
favor de quien paga la tasa (porque por su parte no hay utilizacin efectiva ni potencial), dicha
tasa carece de fundamento (por ej., si el alumbrado elctrico no se suministra por causas ajenas
al contribuyente).
Sea que se afirme que tanto los impuestos como las tasas tienen su fundamento en el poder
tributario del estado, sea que se diferencie sustancialmente a los impuestos de las tasas, es
innegable que la tasa se impone a quien recibe la prestacin de un servicio pblico, para cubrir
el gasto y el uso (el servicio es determinante del gravamen), mientras el impuesto se paga en
proporcin a la capacidad contributiva del contribuyente, y tiene como caracterstica su
generalidad, porque se dirige a costear gastos del estado sin referencia directa a los
contribuyentes.
La tasa puede distinguirse del precio, en tanto la primera es la retribucin que paga el
contribuyente por servicios pblicos de utilizacin obligatoria, y el segundo es la retribucin por
servicios de utilizacin facultativa para el usuario, la tarifa no es sinnimo de tasa ni de precio;
la tarifa es la lista de tasas y precios fijados.
La tasa se distingue asimismo del canon: la tasa es retribucin de un servicio mientras el
canon es el pago debido por uso de un bien del dominio pblico.

Los principios constitucionales que rigen la tributacin.

7. Impuestos, contribuciones y tasas tienen en comn su carcter de
tributos forzosos y obligatorios. Su establecimiento debe satisfacer determinados
recaudos constitucionales, a saber: a) principio de legalidad; b) principio de
igualdad fiscal; c) principio de no confiscatoriedad; d) principio de finalidad.
A) 8. El principio de legalidad traslada a la materia tributaria la pauta del
art. 19: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda. Todo tributo

debe ser creado por ley del congreso, si el establecimiento del tributo es
competencia del estado federal; de las legislaturas provinciales, si lo es de las
provincias. Nullum tributum sine lege.
Para el principio de legalidad cuando los que gravan son los municipios, ver
nos. 62 y 63 de este mismo captulo.
Las leyes de contribuciones deben, adems, comenzar su tratamiento congresional en la
cmara de diputados como cmara de origen (art. 52); la ley de coparticipacin federal, en el
senado (art. 75 inc. 2).

El principio de legalidad tributaria surge explcitamente del art. 17: slo el

congreso impone las contribuciones que se expresan en el art. 4. El trmino
contribuciones debe entenderse como comprensivo de impuestos, tasas y
contribuciones.
Tambin hace falta ley para establecer exenciones fiscales.
Las leyes de exencin tambin deben comenzar su trmite congresional en la cmara de
diputados, porque son leyes de contribuciones.
La excepcional competencia del poder ejecutivo para dictar decretos de necesidad y
urgencia est absoluta y expresamente prohibida en materia tributaria (art. 99 inc. 3). Tambin
lo est la iniciativa popular para proyectos de ley sobre tributos (art. 39).

El principio de legalidad exige que la ley establezca claramente el hecho

imponible, los sujetos obligados al pago, el sistema o la base para determinar el
hecho imponible, la fecha de pago, las exenciones, las infracciones y sanciones, el
rgano competente para recibir el pago, etc.
Cuando la Corte ha entendido descubrir naturaleza impositiva en algn gravamen
establecido por decreto del poder ejecutivo, ha declarado su invalidez a causa del avance
inconstitucional sobre atribuciones que la constitucin tiene reservadas al congreso. Tambin
cuando ha extendido la aplicacin de una ley a un hecho imponible no previsto en ella.
Es elocuente en tal sentido el fallo del 6 de junio de 1995 en el caso Video Club Dreams
c/Instituto Nacional de Cinematografa.

B) 9. El principio de igualdad fiscal es una aplicacin especfica de la regla

de igualdad ante la ley. El art. 16 dice que la igualdad es la base del impuesto; el
art. 4 habla de contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin
imponga el congreso, y el art. 75 inc. 2 limitado a las contribuciones directas
excepcionales las califica de proporcionalmente iguales.
Hay que traer a colacin tambin la igualdad real de oportunidades y de trato
a que alude genricamente el art. 75 inc. 23 despus de la reforma de 1994.
La proporcionalidad no est referida al nmero de habitantes o poblacin, sino a la riqueza
que se grava. A igual capacidad tributaria con respecto a la misma riqueza, el impuesto debe

ser, en las mismas circunstancias, igual para todos los contribuyentes; tal es la regla elaborada
por la Corte. No obstante, su derecho judicial aclara que, adems de la capacidad contributiva,
la ley puede computar la mayor o menor medida del deber de contribuir en el sujeto obligado,
deber que tiene distinta razn de aquella capacidad.
Ahora bien: a) la igualdad fiscal no impide discriminar entre los contribuyentes, siempre
que el criterio para establecer las distintas categoras sea razonable; b) la igualdad fiscal no
impide la progresividad del impuesto; c) la igualdad fiscal exige la uniformidad y generalidad
impositiva en todo el pas, o sea, prohbe que el congreso establezca tributos territorialmente
diferentes.
Cuando un tributo corresponde a la jurisdiccin provincial, la igualdad no queda violada si
una provincia lo establece y otra no, pero la que lo establece ha de respetar en su mbito la
uniformidad y generalidad que derivan de la igualdad fiscal.
10. En la relacin entre el principio de igualdad con el monto del impuesto y con el
principio de no confiscatoriedad, hay un prrafo elocuente en el fallo de la Corte del 15 de
octubre de 1991, en el caso Lpez Lpez Luis c/Provincia de Santiago de Estero, en el que
dijo que, por otro lado, cabe sealar que, si bien la inconstitucionalidad de los impuestos por su
monto procedera cuando aniquilasen la propiedad o su renta en su substancia, el control de
constitucionalidad en el punto, aunque debe preservar el derecho de propiedad en el sentido lato
que le ha adjudicado esta Corte, encuentra fundamento en la relacin en que tal derecho cuya
funcin social se ha de tener presente se halla con la medida de la obligacin de contribuir a
las necesidades comunes que pueden imponerse a sus titulares por el hecho de serlo. El lmite
admisible de la carga fiscal no es absoluto sino variable en el tiempo y en las circunstancias y
slo encuentra bice en los que una tradicional jurisprudencia del Tribunal ha fijado (Fallos,
196-122; 220-322; 236-22).

C) 11. El principio de no confiscatoriedad apunta directamente al derecho

de propiedad; como el tributo toma parte del patrimonio o la riqueza del
contribuyente, ese quantum debe mantenerse dentro de ciertos lmites razonables;
cuando la parte absorbida es sustancial, se configura una confiscacin
inconstitucional.
El derecho judicial ha elaborado una pauta importante en orden a la
confiscatoriedad, estableciendo que el gravamen que absorbe ms del treinta y tres
por ciento de la materia imponible cuando sta es capital y no renta es
inconstitucional por lesin al derecho de propiedad.
Sin embargo, el problema de la confiscatoriedad se vuelve confuso cuando se tiene que
aplicar a cada tributo concreto para evaluar si el porcentaje absorbido por l viola el derecho de
propiedad.
La pauta terica se enuncia diciendo que esa absorcin no puede ser sustancial, pero es
preciso determinar en cada caso cundo lo es y cundo no.
12. El principio de no confiscatoriedad adquiere un matiz importante en materia de
tasas. Para determinar el monto de la tasa, es necesario ante todo tener en cuenta que la
recaudacin total de la tasa tiene que guardar proporcin razonable con el costo tambin
total del servicio pblico prestado efectivamente. Ello significa que con la recaudacin de la

tasa no se puede retribuir otras actividades estatales diferentes de las del servicio pblico por el
cual se cobra. De ocurrir esto ltimo, el contribuyente de la tasa puede alegar
constitucionalmente que hay falta parcial de causa y violacin a su derecho de propiedad.
13. Cuando la superposicin o acumulacin de varias contribuciones fiscales que
soporta un mismo contribuyente excede el lmite por encima del cual se considera
inconstitucional un tributo, hay que admitir la viabilidad de la impugnacin global a dicha carga
en su conjunto, a causa de la confiscatoriedad que alberga la sumatoria de todos los tributos.
En el derecho judicial de la Corte se registran afirmaciones que dan sustento a lo dicho,
incluso para la hiptesis de superposicin de gravmenes que en ejercicio de competencias
concurrentes producen una doble imposicin que supera el lmite admitido (ver fallo en el caso
Frederking y otros, de 1942).

14. El principio de finalidad exige que todo tributo tenga un fin de inters
general. Como standard muy elstico, podramos decir que la tributacin no tiene
como objetivo enriquecer al estado, sino lograr un beneficio colectivo, comn o
pblico. Con frmula ms clsica, habra que afirmar que la legitimidad de la
tributacin radica en el fin de bien comn al cual se destina la recaudacin.
Rigen las pautas que, como generales para la actividad financiera del estado,
hemos resumido en los n 1 a 3.
a) En el impuesto, el contribuyente no recibe beneficio alguno concreto y
directo por parte del estado. Parecera, a primera vista, que no hubiera principio de
finalidad. Pero no es as: todo impuesto debe responder a un fin de inters
pblico.
En sentido lato, la jurisprudencia de la Corte as lo tiene establecido, al afirmar que en
cuanto fuente econmica del estado, los impuestos participan de la razn de ser de este ltimo,
que recurre a ellos para tener con qu cumplir sus fines. Por eso, la materia del impuesto
aade el tribunal ha de estar de algn modo bajo el imperio de la autoridad que lo establece, o
sea en la rbita de los fines que debe cumplir.
Para los impuestos sobre bienes o ganancias en el exterior, ver el n 24 del presente
captulo.
No est en principio vedado dar por anticipado un destino especial a la recaudacin que se
supone obtener mediante un impuesto, ni afectarla en beneficio de un sector de la poblacin,
siempre que haya razonabilidad suficiente.

b) En la tasa hay una prestacin estatal que beneficia al contribuyente. La

finalidad es, entonces, patente, y tanto que la jurisprudencia de la Corte seala que
la tasa presupone una contraprestacin aproximadamente equivalente al costo del
servicio prestado. Por eso, si el estado no cumple con la prestacin a su cargo, el
contribuyente no debe pagar la tasa, o puede repetir su pago.
c) En la contribucin especial o de mejoras, el contribuyente retribuye un
beneficio especial o plusvala obtenidos en una propiedad que ha incorporado un
mayor valor a causa de una obra pblica o actividad estatal. La relacin de

finalidad es semejante a la observada en la tasa y, por ende, aquel beneficio no

debe ser excedido por el monto de la contribucin.
La razonabilidad.
15. No suele incluirse al principio de razonabilidad entre los propios de la tributacin, y
est bien no hacerlo porque no es un principio especfico de ella, sino un principio
constitucional que vale denominar general. Pero, por esto mismo, es aplicable a la materia
tributaria.
En efecto, los cuatro principios enunciados (legalidad, igualdad fiscal, finalidad, y no
confiscatoriedad), se hallan relacionados con el de razonabilidad, y como rodeados y
alimentados por l: la ley tributaria debe ser como todas las leyes razonable; las
discriminaciones para gravar sin lesin de la igualdad, deben ser razonables; la finalidad
tributaria debe ser razonable; el monto de las cargas para no violar la propiedad debe ser
razonable.

La poltica fiscal.
16. No basta decir que toda carga fiscal debe satisfacer un fin social y pblico de inters
general, ni encuadrar a cada tipo de contribuciones en los principios que rigen la tributacin.
Hay algo ms, que apunta a lo que en materia de poltica fiscal global se concibe como una
proporcionalidad adecuada y razonable entre la recaudacin de la carga impositiva total y los
beneficios que por ella recibe la comunidad.
Vuelven a ser aplicables los principios generales que para la actividad financiera pblica
citamos en los n 1 a 3.
En tanto las valoraciones sociales no perciban que el producto de la carga impositiva total
revierte en provecho concreto de la sociedad, habr siempre desaliento para cumplir las
obligaciones tributarias, y evasin fiscal. Lo peor que puede acontecer como resultado es la
sensacin en las imgenes sociales de que el estado dilapida los recursos fiscales, o los
prev sin subordinacin a los fines previstos en la constitucin.

17. En lneas generales, no es errado afirmar que en el derecho

constitucional material la poltica fiscal no slo ha estado alejada del programa
constitucional y de muchos de los principios que l contiene, sino que sigue
incurriendo en numerosas violaciones a la constitucin.
La generalidad de los tributos.
18. La igualdad y la finalidad tributarias tienen mucho que ver con la generalidad del
tributo. En un sentido muy amplio pero no del todo exacto, se puede pensar que si en la
imposicin tributaria debe respetarse la igualdad fiscal y la finalidad de bien pblico, todos
deben pagar el tributo para beneficio comn, por lo que el tributo ha de ser general. La
generalidad tributaria es, por cierto, un principio conexo con el de igualdad y el de finalidad,
pero hay que interpretarlo correctamente.
La generalidad y uniformidad del tributo pueden examinarse desde el punto de vista de
quienes han de pagarlo (sujetos pasivos de la obligacin fiscal), y de aqullos a quienes
beneficia la recaudacin (finalidad tributaria).

Se podra suponer que la generalidad siempre exige, inexorablemente, que todos sean
contribuyentes en beneficio de toda la sociedad. No es fcil descifrar el lineamiento del
derecho judicial en el tema, dadas las particularidades de cada caso resuelto por la Corte. De l
surge, sin embargo, como principio, que en determinadas condiciones es vlido gravar a un
sector en beneficio de toda la sociedad y, a la inversa, gravar a toda la sociedad en beneficio de
un sector.
Un sector de la sociedad (por ej., los empleadores) puede ser gravado con un impuesto, a
condicin de que ste tenga un fin pblico de bienestar general (por ej., sufragar gastos de
atencin de la salud pblica); tambin es vlido gravar a toda la sociedad en beneficio de un
sector (por ej., para formar un fondo de ayuda a damnificados de catstrofes); no es vlido
gravar a un sector en beneficio de otro sector determinado o de personas determinadas.
19. Un grfico resume lo expuesto:
Casos
Caso 1
Caso 2
Caso 3

Contribuyente
Toda la sociedad

Beneficiario
Un sector o grupo

(generalidad)
Un sector o grupo
(parcialidad)
Un sector o grupo
(parcialidad)

(parcialidad)
Toda la sociedad
(generalidad)
Otro sector o grupo
(parcialidad)

Resultado
Vlido
Vlido
Invlido

Explicacin: Cuando en el caso 1 se habla de toda la sociedad como contribuyente, se

entiende que hay generalidad en la fijacin legal de los sujetos pasivos gravados con la
obligacin fiscal. Cuando se dice que el beneficiario es un sector o grupo, se entiende que el
impuesto tiene un destino especfico y determinado por el que se afecta la recaudacin a ese fin
concreto, que no obstante ha de ser un fin pblico (por ej., ayuda a ancianos minusvlidos,
como especie dentro del gnero de atencin sanitaria pblica o salud pblica).
Cuando en el caso 2 se habla de un sector o grupo como contribuyente, se entiende que la
ley establece una categora especial de sujetos pasivos gravados con la obligacin fiscal (por ej.,
todos los empleadores). Cuando se dice que el beneficiario es toda la sociedad se entiende que
el impuesto tiene un destino general (ingresar a rentas generales o satisfacer necesidades que
afectan a toda la sociedad, por ej., constituir un fondo para construir viviendas populares).
20. El principio de que los tributos han de ser generales y uniformes viene a significar,
entonces, que la ley que los establece, o que exime de ellos, no puede hacer discriminaciones
arbitrarias o irrazonables cuando determina los sujetos obligados a pagarlos o eximidos de
pagarlos, ni cuando fija de antemano el destino especfico o los beneficiarios de la recaudacin.

La relacin y la obligacin tributarias.

21. La relacin fiscal o tributaria es el vnculo jurdico que se configura
entre el estado (o el ente autorizado a exigir el tributo) y el sujeto afectado por el
tributo. La obligacin fiscal o tributaria es, fundamentalmente, la que pesa sobre
el sujeto obligado a pagar el tributo; en tal supuesto, es una obligacin de dar
(generalmente, una suma de dinero), pero hay tambin otros aspectos de la

obligacin fiscal que no implican pago (presentar declaraciones juradas, no

realizar un acto jurdico si previa o simultneamente no se garantiza o paga el
tributo, etc.). La obligacin fiscal de pagar el tributo se llama deuda tributaria.
La obligacin fiscal nace de la ley (principio de legalidad); no es, por ende, contractual,
bien que entre el estado-fisco y el contribuyente pueda convenirse a veces las condiciones del
pago. Tal obligacin pertenece al campo del derecho pblico, y es siempre personal.

22. El sujeto activo de la obligacin en la relacin fiscal es, latamente, el

estado (estado-fisco), pero tambin puede serlo un ente u organismo al que el
estado concede la facultad de cobrar el tributo.
No se debe equiparar necesariamente al sujeto que inviste el llamado poder tributario
(indudablemente, el estado federal y provincial) con el sujeto activo de la obligacin
(que es el acreedor a quien se debe el pago, y que acabamos de decir que puede ser, a veces, un
ente diferente del estado, a quien ste atribuye la facultad de percibir el tributo). (Hay doctrina
que a la facultad de cobrar el tributo la llama competencia tributaria, para distinguirla de la
facultad de crear el tributo, que se denomina poder tributario).

El sujeto pasivo de la obligacin fiscal es, generalmente,el contribuyente que

debe pagar el tributo, pero en algunos casos es tambin un tercero distinto del
contribuyente, a quien la ley le obliga a pagar el tributo que debe el contribuyente
(como los agentes de retencin, o los representantes de los incapaces).
No es sujeto pasivo el que soporta el tributo por la traslacin que de l hace el
contribuyente (por ej., el consumidor que en el precio de un artculo sufre la traslacin que hace
al precio quien pag el tributo como contribuyente).

23. El hecho imponible es un hecho o conjunto de hechos, de significacin

econmica, que la ley describe como tal y establece como origen de la obligacin
fiscal.
Del fallo de la Corte del 19 de diciembre de 1989 en el caso Navarro Viola de Herrera
Vegas Mara c/Direccin General Impositiva surge el sano criterio de que la ley que crea un
hecho imponible a efectos de someterlo a tributacin no puede convertir en tal a una
exteriorizacin de riqueza que qued agotada con anterioridad a la ley fiscal respectiva.
Hay hechos imponibles instantneos, que se materializan o perfeccionan en un solo
momento (por ej., el hecho imponible de los impuestos aduaneros de importacin es el
despacho a plaza del artculo importado). Hay hechos imponibles de ejercicio, que abarcan
una serie de hechos o situaciones durante el lapso que la ley determina (por ej., el impuesto a la
renta o sus semejantes que computan las ganancias obtenidas durante un perodo).

24. Tenemos conviccin segura de que es inconstitucional convertir en

hecho imponible y por ende, gravarlo a las manifestaciones de riqueza que se
exteriorizan fuera del territorio de nuestro estado. Es inconstitucional imponer

tributos a bienes que se hallan en el extranjero, o a ganancias que se obtienen en el

extranjero.
La razn es simplsima: si la jurisdiccin del estado se agota en su territorio, el hecho
imponible debe radicarse dentro de l, y no fuera de sus lmites. La circunstancia de que una
persona sea habitante, o se halle en territorio argentino, no presta sustento para que la ley le cree
obligaciones fiscales convirtiendo en hecho imponible una manifestacin patrimonial que
claramente se sita fuera del pas. La materia del impuesto no est en ese caso bajo
jurisdiccin de la autoridad argentina.

25. La llamada determinacin tributaria es el acto de la administracin

en el que sta manifiesta y formaliza su pretensin fiscal contra un contribuyente
o responsable, estableciendo el monto e intimando el pago de la obligacin.
No interesa aqu debatir si la determinacin es un acto de naturaleza jurisdiccional o
administrativa. En cambio, conviene sealar que la determinacin es un acto declarativo y no
constitutivo de la obligacin fiscal, porque el efecto constitutivo de sta se halla en el hecho
imponible. Existen numerosos gravmenes respecto de los cuales las leyes fiscales se aplican y
ejecutan sin necesidad del acto de determinacin.
26. Los ilcitos fiscales que encuadran en el derecho penal tributario no toleran que su
juzgamiento en sede judicial carezca prejudicialmente de un acto administrativo que, con todos
los recaudos constitucionales exigibles, haya predeterminado la obligacin fiscal.

La libertad fiscal.
27. La tributacin se vincula con la libertad fiscal. No en vano Joaqun V. Gonzlez
adverta que el poder impositivo, teniendo por efecto apropiarse de una porcin de fortuna o
patrimonio del individuo, ha sido en todo tiempo y siempre el ms peligroso para la libertad
civil y poltica, por lo mismo que es discrecional, amplio e indeterminado en sus especies. Para
armonizar los dos intereses el del estado-fisco que impone y recauda el tributo, y el del
particular contribuyente que tiene con l una relacin tributaria nosotros nos inclinamos por
un criterio interpretativo favorable al ltimo, o sea, a la libertad fiscal, con-forme al principio:
in dubio contra fiscum, en la duda a favor del contribuyente.
El tema se vincula con la interpretacin del derecho tributario, sobre la cual el derecho
judicial de la Corte sostiene que las normas tributarias no deben necesariamente entenderse con
el alcance ms restringido que su texto admita, sino en forma tal que el propsito de la ley se
cumpla conforme a los principios de una razonable y discreta interpretacin.

La retroactividad de la ley fiscal.

28. La aplicacin del principio de legalidad a la materia tributaria conduce
a una primera consecuencia, harto importante; si es que no hay tributo sin ley,
esta ley debe ser previa o anterior al hecho imponible. De ah que las leyes que
crean o modifican tributos no pueden retroactivamente crear o agravar el hecho
imponible. Y si un hecho no es imponible conforme a la ley fiscal vigente al

tiempo de producirse, hay derecho adquirido a quedar libre de obligacin fiscal

respecto del mismo hecho.
No obstante, la sentencia de la Corte del 24 de noviembre de 1981 en el caso Moiso Angel
y Ca. S.R.L. hizo excepcionalmente una interpretacin distinta sobre el punto, afirmando que
no cabe reconocer la existencia de un derecho adquirido por el mero acaecimiento del hecho
generador de la obligacin tributaria durante la vigencia de una ley que exiga un gravamen
menor.
29. El principio de la ley previa al hecho imponible, sea para convertirlo en tal, sea para
agravar la obligacin emergente de l, se hace claro cuando el hecho imponible es instantneo.
Cuando es de ejercicio, la ley debe ser anterior al momento en que se perfecciona y cierra el
perodo o ciclo (as, si se toma como cierre del ejercicio el 31 de diciembre para cobrar un
impuesto a las ganancias anuales, la ley que lo crea o que lo agrava debe ser anterior al 31 de
diciembre del ao correspondiente, pero no necesariamente debe ser anterior a la iniciacin del
ao comprendido, por lo que es vlido dictarla durante su transcurso).
30. El principio de legalidad tributaria y de irretroactividad de la ley fiscal no termina en
el mbito estricto de la normatividad legal. En efecto, cuando un sistema determinado tiene
establecido que las consultas evacuadas por el fisco a los contribuyentes confieren
vinculatoriedad a las respuestas, es inconstitucional dejar de aplicar tal rgimen a las consultas
realizadas durante su vigencia.
En el caso Eugenio Bellora e hijos, de 1992, la Corte sostuvo en tal sentido que la
presentacin de declaraciones juradas y el pago del tributo resultante de ellas, efectuados en
concordancia con el criterio fiscal vigente a ese momento, deben considerarse correctos en
tiempo y forma.

31. En cuanto al pago del tributo, hay que aplicar como principio la teora
del efecto liberatorio del pago, que explicamos dentro del derecho de propiedad;
si el efecto liberatorio de un pago otorga a quien lo efecta el derecho adquirido
a que no se le reclame de nuevo ni una suma mayor, hay que saber cundo el pago
libera. El criterio general dice que el pago de un tributo de acuerdo a la ley
vigente al tiempo de efectuarlo, libera al contribuyente o responsable de la
obligacin fiscal.
Ningn pago libera si el contribuyente ha incurrido en dolo o culpa grave.

La revisin judicial de los gravmenes.

32. La creacin y aplicacin de tributos est sujeta, como todos los actos
estatales, a control judicial de constitucionalidad. Este control puede recaer sobre
dos aspectos: a) la imposicin de contribuciones por el congreso; b) la
recaudacin de las mismas por el poder ejecutivo (ahora, a travs del jefe de
gabinete de ministros).
Ahora bien, la revisin judicial debe entenderse a tenor de dos principios
bsicos: a) el poder judicial est siempre habilitado se-gn el derecho judicial

de la Corte para pronunciarse sobre la validez de los gravmenes cuando se los

ataca por reputrselos incompatibles con la constitucin; b) en cambio, el poder
judicial no puede revisar el criterio, la oportunidad, la conveniencia o el acierto
con que el legislador se ha manejado al establecer los gravmenes, como tampoco
sus efectos econmicos, fiscales, sociales, o polticos.
Cuando se declara judicialmente la inconstitucionalidad de un gravamen, no corresponde a
los tribunales de justicia segn la Corte fijar el monto que subsidiariamente podra cobrar
el fisco; el pronunciamiento judicial ha de constreirse a establecer que el gravamen, tal como
ha sido organizado o percibido, es o no contrario a la constitucin.
Los gravmenes provinciales no caen bajo revisin del poder judicial federal, salvo el caso
de que, directa o indirectamente, se opongan a la constitucin federal.
33. Del fallo de la Corte del 16 de abril de 1991 en el caso Massaln Particulares S.A.
surge que el juicio de amparo es viable en materia fiscal. Pero en el breve prrafo dedicado al
tema, la sentencia que as lo decide tuvo en cuenta que, por la ndole de la cuestin debatida,
haba incidencia en la percepcin de la renta pblica y que el retardo en resolver el caso
originaba perturbacin en el desarrollo de la poltica econmica del estado, con menoscabo de
los intereses de toda la comunidad.

El solve et repete.
34. Ha sido regla en nuestro derecho que la inconstitucionalidad de los
tributos no puede alegarse sino despus de haberlos satisfecho. Ello significa que
el contribuyente que paga un tributo no puede atacar la norma que impone la
obligacin fiscal sin haber cumplido previamente con ella. Esta regla se conoce
con el nombre de solve et repete.
La Corte admiti excepcin cuando por ej. el monto muy cuantioso del tributo
importaba una erogacin que hera sustancialmente el patrimonio del contribuyente, e impeda,
por eso, indirectamente el derecho de defensa.

La aplicacin rgida y severa de la regla solve et repete puede llegar a

significar privacin de justicia si por imposibilidad econmica de oblar el
impuesto antes de acudir a la impugnacin judicial, impide el acceso al derecho a
la jurisdiccin.
35. Hay doctrina que considera actualmente derogado o improcedente el
principio solve et repete desde la incorporacin del Pacto de San Jos de Costa
Rica al derecho argentino (ahora con jerarqua constitucional) en cuanto dicho
pacto establece el derecho a un proceso razonablemente rpido para determinar
los derechos y obligaciones del justiciable, incluso los de orden fiscal. No estamos
seguros de que de dicha norma se pueda inferir necesariamente la inaplicacin
actual del solve et repete, sin perjuicio de que por otros argumentos quepa
rechazarlo en razn de inconstitucionalidad.

Lo que s debe quedar en claro es que la aplicacin rgida del solve et repete jams puede
impedir el acceso a la jurisdiccin cuando el justiciable que pretende liberarse del pago de un
tributo o impugnar su constitucionalidad carece de capacidad econmica cierta y disponible
para oblar el monto de la carga antes de demandar su repeticin o su exencin.

Ver cap. XXIV, n 8.

El pago bajo protesta.
36. El requisito inexcusable de pagar el gravamen bajo protesta para poder luego
demandar su reintegro, tambin ha quedado mitigado en su rigorismo por el derecho judicial de
la Corte en los ltimos aos. Realmente, no hemos encontrado fundamento constitucional slido
para la exigencia de la protesta como condicin de la repeticin.

La prueba del empobrecimiento.

37. Entre 1973 y 1976, a raz del fallo recado con fecha 18 de octubre de 1973 en el
caso Mellor Goodwin Combustin S.A., la Corte Suprema introdujo un requisito ineludible
para que pudiera prosperar la accin por reintegro de impuestos. La jurisprudencia de esa etapa
sostuvo, a nuestro juicio equivocadamente, que el contribuyente que accionaba por repeticin de
un impuesto ya pagado deba probar que a raz del pago haba sufrido un empobrecimiento, el
que no se configuraba cuando el monto del impuesto pagado haba sido trasladado a terceros
(por ej.: a los precios que abonaba el consumidor). El principio fue extendido tanto a las
contribuciones indirectas como a las directas, y slo se excepcionaba cuando el contribuyente
era una persona fsica.
Desde el caso Petroqumica Argentina S.A., fallado el 17 de mayo de 1977, la Corte
Suprema, en una nueva composicin, dej sin efecto el criterio anterior afirmando que
condicionar el derecho de repetir impuestos indebidamente ingresados al fisco es incurrir en
violacin a la constitucin.

II. LA COPARTICIPACIN FEDERAL

El reparto de competencias.
38. Dada la forma federal de estado que implanta la constitucin, el poder
tributario se halla repartido entre dos fuentes: a) el estado federal y b) las
provincias; despus de la reforma de 1994 hemos de entender que, en jurisdiccin
de las provincias, los municipios de cada una de ellas tienen reconocido por el art.
123 un mbito de autonoma en el que la constitucin provincial debe reglar el
alcance y contenido de la misma autonoma en el orden econmico y financiero,
lo que implica admitir el poder tributario municipal (ver nos. 62 y 63).
No hay que olvidar que el rgimen autnomo de la ciudad de Buenos Aires
tambin lo presupone.

Aun cuando los recursos del estado no se limitan a los que proveen las cargas
fiscales, stas cobran particular relieve e importancia. La constitucin denomina
tesoro nacional al que se forma mediante la diversidad de fuentes aludidas en el
art. 4, dentro de las cuales se menciona a las contribuciones.
Este es el primer aspecto o rubro de la actividad financiera pblica (obtencin
de recursos o ingresos), consistiendo el segundo en los gastos a los que se
destinan los ingresos.
El tesoro nacional.
39. El art. 4 de la constitucin est referido a la composicin de lo que la
norma llama el tesoro nacional. Dice as: El gobierno federal provee a los gastos
de la nacin con los fondos del tesoro nacional, formado del producto de derechos
de importacin y exportacin, del de la venta o locacin de tierras de propiedad
nacional, de la renta de correos, de las dems contribuciones que equitativa y
proporcionalmente a la poblacin imponga el congreso general, y de los
emprstitos y operaciones de crdito que decrete el mismo congreso para
urgencias de la nacin o para empresas de utilidad nacional.
Ms all de la enunciacin de los recursos, el artculo transcripto revela implcitamente el
principio de finalidad en la poltica financiera y en la tributacin, ya que habla de proveer a los
gastos del estado, lo cual implica remitir a la nocin del inters pblico, con todos los
parmetros y rubros que hemos identificado en los n 1 a 3.

Los impuestos directos e indirectos.

40. Antes de la reforma de 1994, se interpret casi sin discrepancias que la
coordinacin del art. 4 con el que era art. 67 incisos 1 y 2 dejaba en claro que el
reparto competencial en materia tributaria giraba en torno de los impuestos
directos e indirectos. El texto vigente hasta 1994 se refera a contribuciones
directas en el citado art. 67 inc. 2, y a las dems contribuciones en el art. 4,
previendo en el mismo art. 67 inc. 1 los impuestos aduaneros con el nombre de
derechos de importacin y exportacin (repitiendo el vocabulario del art. 4).
Actualmente, la terminologa de impuestos directos e indirectos no obstante subsistir
en la constitucin reformada resulta poco ntida pero, con la mayor aproximacin, sirve para
identificar a los impuestos directos como aqullos en los que el contribuyente obligado est
sealado como contribuyente de iure desde que la ley establece el hecho imponible; y a los
indirectos como aqullos en los que el contribuyente de iure transfiere la carga fiscal a
terceros que, sin ser sujetos pasivos de la obligacin, soportan el efecto como contribuyentes
de facto (por ejemplo, en los impuestos al valor agregado IVA y en los impuestos
internos).

Los impuestos indirectos se dividen en dos rubros: a) indirectos externos, y b)

indirectos internos. Los indirectos externos son los aduaneros.

41. Hay en la constitucin dos prohibiciones bsicas y tajantes al poder tributario:

a) no se puede gravar con impuesto alguno la entrada en territorio argentino de los
extranjeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias, e introducir y ensear
las ciencias y las artes (art. 25);
b) los extranjeros no estn obligados a pagar contribuciones forzosas extraordinarias (art.
20), y por inversin del principio (dada la igualdad de derechos civiles entre extranjeros y
ciudadanos), ningn habitante argentino. Ambas prohibiciones alcanzan al estado federal y a
las provincias.
Una tercera, impide que en materia tributaria el poder ejecutivo dicte decretos de necesidad
y urgencia (art. 99 inc. 3).
Una cuarta, sustrae a la iniciativa popular los proyectos de ley referidos a tributos (art. 39).

El art. 75 inc. 2.
42. Para comprender esta norma, conviene adelantar en un cuadro el
esquema tradicional de competencias federales y provinciales en materia
tributaria.
A) Impuestos
directos

Principio: competencia de las provincias.

Excepcin: competencia del estado federal (slo por
tiempo determinado, y siempre que la defensa, seguridad comn y bien general del estado lo exijan).

B) Impuestos
indirectos

Externos: competencia exclusiva del estado federal

(derechos aduaneros de importacin y exportacin).
Internos: competencia concurrente del estado federal
y de las provincias.

Es til, asimismo, recordar que ya desde antes de la reforma de 1994 que ha dado al inc.
2 del art. 75 la formulacin que en seguida transcribiremos el rgimen de coparticipacin
haba adquirido vigencia sociolgica en la constitucin material a travs del mecanismo de las
leyes-contrato, que ahora el inc. 2 llama ley-convenio.

43. Dicha norma corresponde a la que agrupa las competencias del

congreso, y dice as:
Imponer contribuciones indirectas como facultad concurrente con las
provincias. Imponer contribuciones directas, por tiempo determinado,
proporcionalmente iguales en todo el territorio de la Nacin, siempre que la
defensa, seguridad comn y bien general del Estado lo exijan. Las contribuciones
previstas en este inciso, con excepcin de la parte o el total de las que tengan
asignacin especfica, son coparticipables.

Una ley convenio, sobre la base de acuerdos entre la Nacin y las provincias,
instituir regmenes de coparticipacin de estas contribuciones, garantizando la
automaticidad en la remisin de los fondos.
La distribucin entre la Nacin, las provincias y la ciudad de Buenos Aires y
entre stas, se efectuar en relacin directa a las competencias, servicios y
funciones de cada una de ellas contemplando criterios objetivos de reparto; ser
equitativa, solidaria y dar prioridad al logro de un grado equivalente de
desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio
nacional.
La ley convenio tendr como Cmara de origen el Senado y deber ser
sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara, no podr ser modificada unilateralmente ni reglamentada y ser aprobada
por las provincias.
No habr transferencia de competencias, servicios o funciones sin la
respectiva reasignacin de recursos, aprobada por la ley del Congreso cuando
correspondiere y por la provincia interesada o la ciudad de Buenos Aires en su
caso.
Un organismo fiscal federal tendr a su cargo el control y fiscalizacin de la
ejecucin de lo establecido en este inciso, segn lo determine la ley, la que deber
asegurar la representacin de todas las provincias y la ciudad de Buenos Aires en
su composicin.
El inciso 3 dice:
Establecer y modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables,
por tiempo determinado, por ley especial aprobada por la mayora absoluta de la
totalidad de los miembros de cada Cmara.
(La bastardilla es nuestra).
Del inc. 2 parece desprenderse claramente que la coparticipacin en l
prevista no es facultativa sino obligatoria, o sea, que no depende de la voluntad
del congreso establecerla o no.
Las contribuciones y el reparto de competencias.
44. La primera clarificacin que surge de esta norma surge de consignar
expresamente que las contribuciones indirectas son de competencia concurrente
del congreso y de las provincias. No hay innovacin en el criterio tradicional, bien
que ahora ste queda especificado en la letra normativa de la constitucin.
En orden a las contribuciones directas, se mantiene la competencia
excepcional del congreso, al modo como ya estaba previsto en el anterior art. 67
inciso 2. La novedad aparece a partir de ah, en cuanto el texto reformado aade
que las contribuciones aludidas en el actual inciso 2 o sea, las indirectas , y las

directas son copar-ticipables, a menos que una parte o el total tengan

asignacin espe-cfica.
De este modo queda obviada la inconstitucionalidad que siempre atribuimos
a la coparticipacin de impuestos directos que se establecan de modo permanente
por el congreso y que, en realidad, implicaba una transferencia inconstitucional de
competencias provinciales al gobierno federal?
La cuestin exige un desdoblamiento:
a) cuando la constitucin menciona las contribuciones previstas en este
inciso y las hace coparticipables, slo habilita: a) la coparti-cipacin en las
directas cuando stas se sujetan estrictamente a la transitoriedad y a las causas
especficas que prev el inciso; pero a) sigue dando pie para decir que, al igual
que antes, es inconstitucional establecer contribuciones directas de modo
permanente aun cuando sea por renovacin sucesiva del tiempo determinado
y, por ende, que tambin es inconstitucional la coparticipacin, porque no se
puede coparticipar recursos derivados de contribuciones que el congreso no tiene
facultad de establecer, ni las provincias facultad para transferirle sus
competencias;
b) cuando las contribuciones directas respetan estrictamente los requisitos de
temporalidad y de causas especficas, la coparticipacin a que apunta el inciso es
constitucional y, de alguna manera, hace compatible el ejercicio de una
competencia excepcional del congreso con la competencia general y permanente
que invisten las provincias para crear impuestos directos en su jurisdiccin.
45. El inciso 2 deja fuera de la coparticipacin: a) a los tributos aduaneros
porque no estn regulados en l sino en el inciso 1 y b) a toda contribucin
que, parcial o totalmente, ha recibido por ley una asignacin especfica en la
recaudacin fiscal.
Mejor que asignacin especfica, sera decir afectacin especfica. De todas maneras, lo
que nos parece incomprensible es que la norma constitucional deje margen para que tales
afectaciones que detraen fondos a la coparticipacin puedan provenir unilateralmente de una ley
del congreso, sin acuerdo de las provincias ya que, en el sistema, ellas son sujetos de la relacin
federal para acordar las bases y para tener parte en la distribucin.

La ley-convenio.
46. A continuacin la norma estipula el sistema de la ley-convenio para la
coparticipacin.
Cuando el inc. 2 alude a una ley-convenio en singular abre la duda de si la
coparticipacin debe regularse en una nica ley, o si es viable que adems de la ley-marco
general, otras leyes atiendan parcialmente a un determinado tributo. No creemos que una

interpretacin literal rgida infiera del singular utilizado una ley la imposibilidad de ms
de una.

Ha de tenerse presente que la referencia a una ley-convenio sobre la base de

acuerdos entre la nacin y las provincias provoca dos sugerencias: a) en tales
acuerdos no se incluye a la ciudad de Buenos Aires, no obstante el status de
autonoma que delinea el art. 129; b) si la ley-convenio surge de acuerdos entre el
estado federal y las provincias, y se asienta sobre esa base, parece que tales
acuerdos han de ser previos a la ley-convenio, con lo que ya no sera aplicable el
modelo de una ley unilateralmente dictada por el congreso a la que recin despus
adhieren las provincias.
47. La ley-convenio, pese a ser una ley tributaria, hace excepcin al
principio del art. 52 ex art. 44 segn el cual la cmara de origen en materia de
contribuciones debe ser la de diputados. Ac se prescribe, en cambio, que la leyconvenio tendr al senado como cmara de origen, y adems habr de
sancionarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara.
48. Dicha ley-convenio no admite ser modificada unilateralmente, ni
tampoco reglamentada por el poder ejecutivo.
Ello significa que reviste jerarqua superior a las leyes aludidas en el art. 31.

49. De inmediato se aade que la ley-convenio ser aprobada por las

provincias
El vocablo aprobacin alude al consenso provincial y ha de tenerse como
equivalente de adhesin, que ha sido siempre el trmino propio de las leyescontrato.
La duda sobreviene, no obstante, cuando la norma dice que la ley-convenio
ser aprobada por las provincias, porque el verbo ser, en futuro, podra
dejar la impresin de que ordenara imperativamente esa aprobacin.
Es cierto que los acuerdos que deben ser la base de la ley-convenio
exteriorizan un modo anticipado de participacin y, acaso, hasta de consenso, pero
es poco convincente que resulten suficientes para, luego, imponer la aprobacin
provincial obligatoria. Es la ley-convenio la que, para responder a su naturaleza de
tal, precisa que la aprobacin sea voluntaria porque, de lo contrario, no tendra
sentido hablar de una ley-convenio si resultara de una adhesin provincial
coactiva a la ley emanada unilateralmente del gobierno federal. En rigor, no cabra
ya hablar de ley-convenio.
Nuestra interpretacin se refuerza porque si la ley-convenio no puede ser modificada
unilateralmente, ni reglamentada, resulta obvio que mucho menos es admisible suponer que
cuando la dicta el congreso las provincias deben aprobarla automticamente. Por analoga
agregamos que, prohibida por el art. 82 la aprobacin tcita de leyes por el congreso, tampoco

es tolerable imaginar una aprobacin obligatoria que se identificara con un convenio

(provincial) tcito, que no sera realmente expresin de la adhesin de las provincias.

La ley-convenio tiene que garantizar la remisin automtica de los fondos

coparticipables.
La distribucin.
50. La distribucin ha recibido pautas importantes. Aqu s aparece,
juntamente con el estado federal y las provincias, la ciudad de Buenos Aires,
omitida en los acuerdos previos a la ley-convenio.
Dice la norma que la distribucin entre la nacin, las provincias y la ciudad
de Buenos Aires, y entre stas, se har en relacin directa a las competencias,
servicios y funciones de cada una de ellas, y que se contemplarn criterios
objetivos de reparto. La distribucin ser equitativa, solidaria y dar prioridad al
logro de un grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de
oportunidades en todo el territorio del pas.
51. Estas directrices, obviamente obligatorias, se asemejan a las que contiene el inciso
19 en su prrafo segundo, cuando asigna al congreso la competencia de proveer al desarrollo
armnico de la nacin y al poblamiento de su territorio; promover polticas diferenciadas que
tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de provincias y regiones.
La similitud lleva a recordar que, por el eje afn que vertebra a ambas competencias, tanto
en el inciso 2 prrafo cuarto como en el inciso 19 prrafo segundo, la cmara de senadores
debe ser cmara de origen.
El paralelismo ayuda a comprender tambin que una forma parcial de cumplir con lo
dispuesto en el inciso 19 se canaliza a travs del reparto de recursos coparticipables diseado en
el inciso 2 prrafo tercero.

52. La norma prohbe transferencia de competencias, servicios o funciones

sin la respectiva reasignacin de recursos, que necesita ser aprobada por ley del
congreso (cuando correspondiere), y por la provincia interesada o la ciudad de
Buenos Aires en su caso.
Ac se constitucionaliza el principio de que a cada gasto le ha de corresponder el recurso
que lo satisfaga.
La transferencia a que se refiere la norma apunta a la que opera interniveles, o sea, entre las
entidades que son sujetos de la coparticipacin, pero no dentro de una de ellas.

El control.
53. Por ltimo, se dispone la creacin por ley de un organismo fiscal
federal para control y fiscalizacin de la ejecucin de cuanto establece el inciso

2. La ley debe asegurar en la composicin de dicho ente la representacin de

todas las provincias y de la ciudad de Buenos Aires.
El inciso 3 del art. 75 da continuidad al anterior, en cuanto prev que tanto para establecer
como para modificar asignaciones especficas de recursos coparticipables, por tiempo
determinado, hace falta una ley especial cuya sancin necesita la mayora absoluta de la
totalidad de miembros de cada cmara.

La clusula transitoria.
54. La disposicin transitoria sexta dice:
Un rgimen de coparticipacin conforme lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 75 y la
reglamentacin del organismo fiscal federal, sern establecidos antes de la finalizacin del ao
1996; la distribucin de competencias, servicios y funciones vigentes a la sancin de esta
reforma, no podr modificarse sin la aprobacin de la provincia interesada; tampoco podr
modificarse en desmedro de las provincias la distribucin de recursos vigente a la sancin de
esta reforma y en ambos casos hasta el dictado del mencionado rgimen de coparticipacin.
La presente clusula no afecta los reclamos administrativos o judiciales en trmite
originados por diferencias por distribucin de competencias, servicios, funciones o recursos
entre la Nacin y las provincias.
(Corresponde al artculo 75 inciso 2)
(La bastardilla es nuestra).
Hay aqu, como en otras disposiciones tambin transitorias, un plazo fijado para establecer
tanto un rgimen de coparticipacin cuanto para reglamentar el organismo fiscal federal.
El plazo venci sin haberse cumplido con la legislacin obligatoria.

El derecho judicial en materia de competencias tributarias federales y

provinciales.
55. El derecho judicial que antes de la reforma de 1994 ha interpretado el
reparto de competencias impositivas, comienza con la afirmacin de que tanto el
estado federal como las provincias estn constitucionalmente autorizados a crear
impuestos dentro de los lmites hasta donde alcanza su jurisdiccin, para afirmar a
continuacin que el estado federal no puede impedir o estorbar a las provincias el
ejercicio del poder que no han delegado o que se han reservado y que el poder
impositivo de las provincias se extiende a todas las cosas que se encuentran dentro
de su jurisdiccin territorial y que forman parte de su riqueza pblica, con tal que
al ejercer ese poder impositivo no vulneren los arts. 9, 10, 11 y 108 (ahora 126) de
la constitucin federal.
56. En el caso Madariaga Anchorena Carlos J., de 1958, la Corte
estableci que las provincias pueden limitar convencionalmente el ejercicio de su
poder impositivo a travs de acuerdos con el estado federal.

57. La doble imposicin federal y provincial con ser una anomala econmica, no
comporta dice la Corte siempre y por s sola una violacin constitucional. Con frmula
ms precisa que data del ao 1927 en el caso S.A. Simn Mattaldi Ltda. c/Provincia de
Buenos Aires sostuvo que los impuestos provinciales no pueden ser invalidados sino en
aquellos casos en que la constitucin concede al congreso en trminos expresos un exclusivo
poder, o en los que el ejercicio de idnticos poderes ha sido expresamente prohibido a las
provincias, o cuando hay una directa y absoluta incompatibilidad en el ejercicio de ellos por
estas ltimas, fuera de cuyos casos es incuestionable que las provincias retienen una autoridad
concurrente con el congreso.

La clusula comercial y el poder impositivo.

58. Se llama clusula comercial a la norma del art. 75 inc. 13, que
confiere al congreso la facultad de reglar el comercio interprovincial e
internacional. La regulacin de dicho comercio interjurisdiccional es privativa del
congreso. En cambio, el poder impositivo, segn vimos, encuentra en la
constitucin sus normas propias, que dan lugar a un reparto entre estado federal y
provincias; o sea que en el poder impositivo hay algunas competencias
provinciales; por ende, la competencia impositiva, y la que atribuye la clusula
comercial, son distintas, y no deben confundirse.
59. Durante mucho tiempo, el derecho judicial de la Corte no hizo el debido deslinde
entre una y otra, y en muchos casos absorbi al poder impositivo en la clusula comercial,
interpretando que como sta adjudica al congreso la facultad exclusiva de reglar el comercio
interjurisdiccional (prohibindola a las provincias), las provincias tenan inhibido el poder
impositivo sobre toda actividad relacionada con aquel comercio. Para decir eso, es evidente que
de dos competencias distintas (la de la clusula comercial y la impositiva), se formaba una sola,
ya que si el gobierno federal arrastraba a la segunda porque ejerca la primera, las dos quedaban
unificadas, equiparadas, o identificadas.

Puede decirse que a partir de 1973 la jurisprudencia de la Corte sufri una

evolucin progresiva que, personalmente, nos permite interpretar en la actualidad
que las provincias no pueden convertir en hecho imponible a la actividad misma
que implica comercio entre provincias o con el exterior, pero la ganancia o el
lucro que derivan de esa actividad son hechos imponibles diferentes de la
actividad que los produce, y como diferentes pueden ser captados por leyes
provinciales.
Tal evolucin demuestra que ahora el derecho judicial distingue la clusula
comercial y el poder impositivo, y aun cuando por la primera queda impedido a
las provincias reglar el comercio interjurisdiccional, no queda necesariamente
inhibido el poder impositivo provincial que grava actividades relacionadas con
aquel comercio.
Prohibiciones al poder impositivo provincial.

60. No obstante, hay aclaraciones que formular a este principio. a) Las provincias no
pueden gravar la importacin y exportacin, porque se trata de impuestos aduaneros
exclusivamente federales; b) las provincias no pueden gravar como hecho imponible a la
actividad comercial interjurisdiccional (pero s al ingreso o la ganancia que ella reporta); c) las
provincias no pueden discriminar por razn de su origen, cuando establecen las cargas
tributarias, al comercio exterior (por ej., gravando ms las ventas locales de productos
importados) o al interprovincial (por ej., gravando ms las ventas locales de productos entrados
de otra provincia); tampoco pueden discriminar por razn del destino (por ej., gravando ms
las ventas locales cuando los productos se trasladarn a otra provincia o al exterior); d) las
provincias no pueden gravar como hecho imponible la entrada o salida de productos; e) las
provincias no pueden establecer un tributo como condicin o con motivo del ejercicio de una
actividad comercial interjurisdiccional; f) las provincias no pueden crear impuestos que
entorpezcan, frustren o impidan la circulacin interprovincial comercial, ni el comercio
internacional.
61. Este repertorio tiene que completarse. Otras prohibiciones para el poder impositivo
provincial surgen de limitaciones que puede establecer el congreso en uso de competencias que
la constitucin le otorga. As por ej., una ley del congreso destinada a promover determinada
poltica comercial, social, cultural, etc., puede eximir al estado federal, a organismos
dependientes de l, y hasta a particulares, del pago de gravmenes provinciales por las
actividades que desarrollan en cumplimiento de aquella poltica, o de gravmenes sobre los
instrumentos que utilizan para satisfacerla. Con iguales fines y alcance, una limitacin anloga
podra provenir de un tratado internacional entre nuestro estado y otro u otros.
El derecho judicial de la Corte slo considera invlida la tributacin provincial en casos
como los sealados en el prrafo anterior cuando las provincias impiden, frustran o entorpecen
mediante sus gravmenes locales una poltica federal determinada con la que resultan
incompatibles. Pero de no existir esa confrontacin incompatible, el poder impositivo provincial
queda subsistente y su ejercicio es constitucionalmente vlido.

III. LA COMPETENCIA TRIBUTARIA DE LOS

MUNICIPIOS DE PROVINCIA

62. Durante un tiempo, habamos interpretado como admisible que los

municipios de provincia ejercieran por delegacin de la provincia
determinadas competencias tributarias. Posteriormente, evolucionamos hasta
reconocer que los municipios investan poder tributario originario o propio. Todo
ello, antes de la reforma constitucional de 1994.
Pensamos que ahora el art. 123 disipa las dudas, porque obliga a las
provincias a reglar el alcance y contenido de la autonoma municipal en el orden
econmico y financiero.
Esta base constitucional federal lleva a sostener que cada constitucin
provincial ha de reconocer a cada municipio de su jurisdiccin segn sea la
categora de ese municipio un espacio variable para crear tributos, lo que
implica que desde la constitucin federal se da sustento al poder impositivo
originario de los municipios.

Por supuesto que son las constituciones provinciales las que deben deslindar el poder
impositivo local entre la propia provincia y sus municipios, utilizando permisiones y
prohibiciones respecto de los ltimos, pero sin que puedan inhibir o cancelar en forma total el
poder tributario municipal.
63. El siguiente cuadro intenta resumir la insercin del poder tributario originario de los
municipios en nuestro sistema constitucional:

REPARTO DE COMPETENCIAS
A) Poder tributario federal
(originario)
Constitucin federal
Constitucin federal

B) Poder tributario provincial

(originario)
Derecho pblico provincial
B) Poder tributario municipal
(originario)

IV. LAS ADUANAS

Los principios constitucionales.

64. La constitucin formal ha federalizado las aduanas. Las normas que
rigen la materia son: a) el art. 9 en cuanto dispone que en todo el territorio del
estado no habr ms aduanas que las nacionales; b) el art. 75 inc. 10, en cuanto
dispone que es atribucin del congreso crear o suprimir aduanas; c) el art. 9, en
cuanto dispone que en las aduanas nacionales regirn las tarifas que sancione el
congreso; d) el art. 75 inc. 1, en cuanto dispone que corresponde al congreso
legislar en materia aduanera y establecer los derechos de importacin y
exportacin, los cuales, as como las avaluaciones sobre las que recaigan, sern
uniformes en toda la nacin; e) el art. 4, en cuanto incluye a los derechos de
importacin y exportacin entre los recursos del tesoro nacional.
65. Cuando la constitucin habla de aduanas nacionales hemos de entender dos cosas:
a) que se refiere a aduanas exteriores; b) que la competencia federal es exclusiva en ellas, en
orden a los aspectos antes delineados.

De ello deducimos que: a) el estado federal no puede crear aduanas interiores; b) las
provincias no pueden crear aduanas interiores ni exteriores, ni ejercer en cuanto a las ltimas las
competencias exclusivas del estado federal.
Hemos de advertir que las aduanas nacionales o exteriores no son tales por su ubicacin
territorial o geogrfica, ni las interiores lo son por estar situadas en el interior del pas; aduanas
interiores son las que en cualquier lugar donde se encuentren, estn referidas al trfico interno.

La circulacin territorial.
66. La prohibicin de establecer aduanas interiores se vincula con la
circulacin territorial, la que a su vez se enlaza con la libertad de comercio, de
navegacin, y hasta de trabajar.
La constitucin formal ha querido hacer del estado un solo y nico territorio a
los fines del trnsito o paso de personas, bienes, buques, vehculos, etc. Esto es lo
que se llama circulacin territorial como libertad de circulacin sin trabas
emergentes de aduanas interiores o de gravmenes al trfico territorial interno.
El art. 10 consigna que en el interior de la repblica es libre de derechos la circulacin de
los efectos de produccin o fabricacin nacional, as como los gneros y mercancas de todas
clases, despachados en las aduanas exteriores. El art. 11 aade que los artculos de produccin o
fabricacin nacional o extranjera, as como los ganados de toda especie, que pasen por territorio
de una provincia a otra, sern libres de los derechos llamados de trnsito, sindolo tambin los
carruajes, buques o bestias en que se transporten; y ningn otro derecho podr imponrseles en
adelante, cualquiera que sea su denominacin, por el hecho de transitar el territorio. Por ltimo,
el art. 12 dice que los buques destinados de una provincia a otra no sern obligados a entrar,
anclar y pagar derechos por causa de trnsito, sin que en ningn caso puedan concederse
preferencias a un puerto respecto de otro por medio de leyes o reglamentos de comercio. Esta
ltima norma debe coordinarse con la que consagra la libre navegacin de los ros interiores
(art. 26) y con la que dispone que es competencia del congreso reglamentar esa libre navegacin
(art. 75 inc. 10).

67. Ha de dejarse en claro que lo abolido y prohibido es el gravamen a la

circulacin territorial. El paso de una provincia a otra no puede convertirse en
hecho imponible porque el hecho de transitar el territorio, cualquiera sea la
demarcacin o el lmite que se atraviese, goza de libertad.
Ahora bien, la circulacin llamada econmica es otra cosa: el derecho judicial
emergente de la Corte Suprema tiene establecido que la exoneracin impositiva de
la circulacin territorial no impide que las provincias graven mercaderas no
producidas en ellas una vez que han entrado en la circulacin econmica local o
se han incorporado a la riqueza provincial.
El peaje.
68. El peaje como contribucin o pago que debe satisfacer el usuario de una obra
pblica vial (camino, puente, ruta, etc.) no viola la libre circulacin territorial en tanto se
respeten determinadas condiciones como: a) que el pago se destine a solventar gastos de

construccin, amortizacin, uso o conservacin de la obra; b) que el uso de la obra est

destinado a todos sin discriminacin; c) que ese uso no sea obligatorio; d) que el monto sea
proporcional al costo, uso o conservacin de la obra; e) que el monto sea uniforme para todos
los usuarios que se hallen en las mismas condiciones; f) que no encubra un gravamen al trnsito.
Para buena parte de nuestra doctrina, el peaje tiene naturaleza de tasa.
69. Un interesante fallo sobre el peaje es que el dict la Corte Suprema el 18 de junio de
1991 en el caso Estado Nacional c/Arenera El Libertador SRL., en el que sostuvo que el peaje
no es inconstitucional cuando no configura un pago exigible por el mero paso, desvinculado de
servicios o prestaciones a favor del usuario, como es el caso de la construccin y el
mantenimiento de la va de trnsito.
Tampoco surge del derecho judicial la necesidad de vas alternativas de utilizacin gratuita.
En cambio, lo que hara inaplicable el peaje o requerira la existencia de vas alternativas, sera
el monto irrazonable de la tasa que, por no haber una va gratuita de trnsito, tornara ilusorio el
derecho de libre circulacin; pero tal circunstancia debe ser acreditada por quien alega el
perjuicio.

CAPTULO XX

LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO

I. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL. - Su surgimiento y contenido. - El constitucionalismo
social en Argentina. - Remisiones. - Los derechos sociales y econmicos. - II. EL
DERECHO DE TRABAJAR. - El trabajo humano. - El contenido y los sujetos del derecho de
trabajar. - El derecho al trabajo. - La situacin del extranjero. - El derecho judicial en
materia de trabajo. - III. EL ARTCULO 14 BIS. - Su contenido. - IV. LAS CONDICIONES DE
TRABAJO. - La prestacin del servicio. - La remuneracin. - El salario mnimo. - Igual
remuneracin por igual tarea. - La participacin en las ganancias. - La duracin del
trabajo. - Proteccin contra el despido: la estabilidad en la relacin de empleo. - Las dos
clases de estabilidad. - El despido: sus clases. - El problema de la estabilidad propia en el
empleo privado. - El contrato a plazo. -El control y la colaboracin en la empresa. - Los
tratados internacionales. - V. EL EMPLEO PBLICO. - La aplicacin imparcial del art. 14
bis. - La estabilidad del empleado pblico. - El derecho judicial en materia de estabilidad
del empleado pblico. - La estabilidad del empleado pblico en la constitucin material. VI. LA ASOCIACIN SINDICAL. - VII. EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL DEL
ARTCULO 14 BIS. - La competencia del congreso. - Los derechos, la ley, y las fuentes
contractuales. - La interpretacin del artculo 126. - El derecho comn. - El
constitucionalismo provincial. - La distribucin de competencias entre estado federal y
provincias. -VIII. EL CONSTITUCIONALISMO
SOCIAL EN LA CONSTITUCIN MATERIAL. - La flexibilizacin laboral.

I. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL.

Su surgimiento y contenido.
1. En la primera postguerra del siglo XX adquiere auge una forma de
constitucionalismo a la que se ha calificado como social.

Remitimos para su desarrollo al Tomo I, cap. IX, nos. 1 a 6.

El constitucionalismo social se maneja con una pluralidad de lineamientos
que, sin pretender agotar taxativamente, podemos clasificar as:
a) inclusin en las constituciones formales de una declaracin de derechos
sociales y econmicos, que abarcan el mbito de la educacin, la cultura, la
familia, el trabajo, la asociacin profesional o sindical, la propiedad, la economa,
la minoridad, la ancianidad, la seguridad social, etc.;
b) regulaciones en torno de la llamada cuestin social, que se refiere a: b) la
situacin del hombre en funcin del trabajo; b) las relaciones entre capital y
trabajo, clases sociales y factores de produccin, empleadores y trabajadores,
sindicatos y estado.
Por un lado, pues, el constitucionalismo acusa una tendencia a marcar la
funcin social de los derechos; por el otro, se preocupa por estructurar un orden
social y econmico a efectos de que la remocin de obstculos permita a todos los
hombres una igualdad de oportunidades y un ejercicio real y efectivo de las
libertades y los derechos subjetivos.
El constitucionalismo social en Argentina.
2. Nuestra constitucin histrica de 1853, surgi en una atmsfera de ideas,
creencias y valores que estaba muy lejos, en el tiempo, de la que iba luego a
respirar el constitucionalismo social del siglo XX. Es imposible, entonces,
pretender que los contenidos de ste aparecieran expresamente en las normas de
aqulla.
Pero entindase bien que la omisin de normas como las que hoy abundan en
constituciones contemporneas no quiere decir que la constitucin de 1853
resultara impermeable al constitucionalismo social o incompatible con l.
Remisiones.
3. Por razones de brevedad, remitimos:
a) Para la relacin con el sistema axiolgico de la constitucin, al Tomo I,
cap. IV;
b) Para el sistema de derechos en nuestro derecho constitucional actual, al
Tomo I, cap. IX, nos. 13 y 14; y al acpite II;
c) Para el techo ideolgico despus de la reforma de 1994, al Tomo I, cap.
II, nos. 27 y 28.
4. El estado social y democrtico de derecho aunque innominado en
nuestra constitucin traduce contemporneamente lo que su filosofa poltica
alberga en su personalismo humanista.

Los derechos sociales y econmicos.

5. Hemos dicho que el constitucionalismo social se caracteriza por su toma
de posicin frente a los llamados derechos sociales y econmicos. Conviene hacer
una breve referencia a esta terminologa.
Ante todo, no se trata de que los derechos clsicamente incorporados al constitucionalismo
moderno como derechos civiles carezcan del carcter de derechos sociales. Todo derecho
subjetivo es social porque presupone la convivencia de los hombres. Y todo derecho es
tambin social en el sentido de que no se concibe el ejercicio antisocial de un derecho.
Lo que el constitucionalismo social quiere definir con la locucin derechos sociales no es
tanto la naturaleza intrnsecamente social de todo derecho subjetivo, sino ms bien la
adjudicacin de derechos de solidaridad, o de prestacin, o de crdito a los hombres
considerados como miembros o partes de grupos sociales (familia, sindicato, empresa). En
suma, se trata de enfocar a las personas no tanto como miembros de la sociedad general o
global, sino ms bien como sujetos situados en ncleos societarios ms pequeos e inmediatos.
Con todo, tampoco se agota aqu el alcance del adjetivo sociales. En los derechos as
llamados entran, adems, todos aqullos que acusan una funcionalidad social ms intensa, e
interesan en su ejercicio a toda la comunidad por la repercusin general que ese ejercicio
adquiere. Es as como el catlogo de derechos sociales incluye todos los relativos a la
educacin, la cultura, la seguridad social, el consumo y el uso de bienes y servicios, el
ambiente, los intereses difusos o colectivos, etc.

6. Lo social va muy unido a lo econmico en la concepcin que estamos

analizando. El constitucionalismo social considera que el estado debe estructurar y
promover un orden econmico justo, que permita el acceso de todos los hombres a
las fuentes de trabajo y de produccin, y que haga posible una distribucin
equitativa de la riqueza y de los bienes de produccin y de consumo. De all las
pautas constitucionales sobre el derecho de propiedad. Todas las referencias a la
promocin y la planificacin social y econmica, a la integracin, al desarrollo,
etc., se orientan en esta lnea, siempre que encuadren en un espacio suficiente de
libertad.
Ver Tomo I, cap. IX, n 4. Asimismo, ver n 11 del presente captulo.
7. Aparecen as las prestaciones positivas a cargo del estado, y la concepcin de que el
fin de su organizacin constitucional no se satisface ni agota con garantizar el libre goce de los
derechos, sino que requiere, adems: a) remover los obstculos que impiden o dificultan a
algunos hombres o sectores de la sociedad el efectivo ejercicio de sus derechos por carecer de
similares oportunidades de hecho; b) promover la liberacin y el desarrollo de todos los
hombres, suprimiendo no slo las formas de explotacin y opresin, sino las trabas que hacen
inaccesibles para muchos la calidad y el nivel elemental de la vida personal; c) promover la
igualdad real de oportunidades y de trato.
8. Del estado gendarme o polica (que solamente cuida y vigila) se pasa al estado de
bienestar social que hace y que promueve. Se le llama tambin estado de la procura
existencial. En la superacin del individualismo, se produce un intento de armonizar y

coordinar el valor de la libertad y de la autonoma individuales con la justicia, la solidaridad y

la cooperacin sociales, pero no mediante un mero juego de relaciones y competencias
privadas, sino a travs de una accin estatal de intervencin, planificacin y fomento. El estado
procura atenuar y compensar las desigualdades sociales de los hombres, y nivelar los
desequilibrios sociales y econmicos que surgen del desajuste entre fuerzas y situaciones de
hecho harto diferentes en su gravitacin e influencia.
Dikelgicamente, las aspiraciones del constitucionalismo social merecen valorarse como
justas.
9. El estado de bienestar no debe pensarse ni instrumentarse como un estado asistencial
paternalista y dirigista, que absorba para s mbitos propios de la iniciativa privada y de la
libertad econmica. Debe ser un estado social y democrtico de derecho (para usar frmulas
caras al constitucionalismo contemporneo) que mediante plrimas polticas de bienestar y de
desarrollo en muchos campos (seguridad social, educacin, vivienda, trabajo, alimentacin,
salud, etc.) haga accesible a todos los hombres, y especialmente a los hiposuficientes y
marginados, la disponibilidad y el goce de sus derechos y la satisfaccin de sus necesidades
bsicas.
Hay que tener muy presente aqu lo que hemos explicado en el Tomo I, cap. IX, n os. 40 y
41, sobre los derechos por analogado.
10. El contenido constitucional de la libertad no puede agotarse en el permetro habitual
del constitucionalismo clsico. Hay que expandirlo hasta asumir que la persona humana
requiere disponer de un mbito de libertad real y efectiva que le permita desarrollar su
personalidad. Los impedimentos, trabas, estrangulamientos y bloqueos que realmente
aminoran, empobrecen o frustran esa dimensin ensanchada de la libertad personal deben ser
aliviados y removidos.
Se presupone, a la vez, que la libertad a disposicin de todos en accesibilidad efectiva debe
circular en y por todos los sectores de la sociedad, porque si slo es disfrutable por quienes
(pocos o muchos) logran mediante sus propios recursos usar y gozar de la libertad que por s
mismos consiguen, la libertad se insulariza y sectorializa, con grave desmedro de la justicia y de
la igualdad. Tambin de la solidaridad, que es un valor jurdico.
Una distribucin razonablemente igualitaria de la libertad es funcin del estado. Y
numerosos equilibrios de la libertad tienen que ser estimulados y empleados.
11. El campo de la economa y de la libertad econmica no puede quedar totalmente a
merced del mercado irrestricto y de la competencia absoluta e irrefrenable, porque hay facetas
de la libertad, de la igualdad y de los derechos que no tienen cabida ni deben tenerla en el
mercado. Las necesidades bsicas y las privaciones injustas de toda persona exigen ser
satisfechas y remediadas, y cuando el mercado no las abastece ni subsana, la presencia
razonable del estado en la economa viene demandada por el plexo de valores de la constitucin.
Ver cap. XV, nos. 22 a 24, en relacin con el art. 42 de la constitucin.
Para la relacin con la libertad de comercio e industria, remitimos al cap. XIV, nos. 35 a 41;
para la autonoma de la voluntad y la libertad de contratar, ver cap. XIV, n 15.
12. Es claro que, como en toda ambicin perfeccionista, el estado de bienestar exager
a veces con inflaciones desmesuradas e imposibles de hacerse realidad sus roles, y agot
sus posibilidades, a la vez que agrand en demasa su tecnoburocracia. El estmulo a las

pretensiones colectivas y a la esperanza de remediar las necesidades con el auxilio del estado
foment los catlogos de ilusiones y las promesas (en alusin a normas declarativas de
derechos sociales) lo que simultneamente aument la carga de demandas sociales. Y cuando la
insatisfaccin por las respuestas estatales dej desiertas muchas expectativas, el estado de
bienestar entr en crisis de agotamiento.
Pero, con todo, si hay que evitar las exageraciones, hay que ser cuidadoso para no aspirar a
la resurreccin anacrnica del estado liberal clsico. Un justo medio de equilibrio tiene que
recuperarse, si es que no queremos como en nuestra posicin personal retroceder a
modelos que el constitucionalismo social dej agotados y que el valor justicia no consiente.

II. EL DERECHO DE TRABAJAR

13. La constitucin histrica de 1853 no omiti consignar entre la tabla de

derechos bsicos enumerados en el art. 14 a todos los habitantes, y en el 20 a los
extranjeros, el derecho de trabajar.
El trabajo humano.
14. El trabajo es una actividad humana en la que el hombre empea y compromete su
dignidad. El valor del trabajo proviene del valor del hombre que lo realiza. El trabajo no es
mercanca, sino conducta humana. En el trabajo se vuelca, en mrito a aquella dignidad
personal, la vida, la salud, la energa, la subsistencia y la seguridad del hombre.
El derecho constitucional comparado, en los principios que formula en su orden normativo
para regular el trabajo, tiende por eso a evitar que la prestacin del mismo esclavice, denigre o
enajene al hombre, y a conseguir que, al contrario, sea fuente suficiente de recursos y de
realizacin de la persona.
El derecho internacional de los derechos humanos se inspira en igual orientacin.
Podemos considerar que ello se hace asequible desde el derecho constitucional a travs de
tres medios principales:
a) posibilitando la sancin de normas que protejan integralmente al hombre que trabaja;
b) posibilitando la organizacin de asociaciones sindicales, mutuales, cooperativas, etc.,
que cumplan una funcin plural: b) como defensa de los intereses comunes de los trabajadores;
b) como vnculo de conexin y colaboracin con los empleadores; b) como vnculo de
conexin y colaboracin con el estado; b) como ayuda directa a los trabajadores, ampliando
las prestaciones patronales y estatales;
c) por fin, haciendo efectivos todos los derechos que emergen del trabajo mediante el
desarrollo econmico, a fin de que las posibilidades econmicas de la sociedad permitan
realmente el goce concreto de tales derechos.

El contenido y los sujetos del derecho de trabajar.

15. El derecho de trabajar implica, primariamente, la disponibilidad
individual de elegir libremente una actividad.

Una vez elegida dicha actividad, y segn sea su naturaleza, debemos

secundariamente distinguir: a) si es una actividad que el individuo desarrolla por
cuenta propia y en forma independiente (o sea, sin depender de un empleador),
aparece el derecho de cumplirla y de disfrutar de su rendimiento econmico; b) si
es una actividad que el individuo desarrolla en relacin de dependencia con
respecto a un empleador, aparece el vnculo, la relacin, o el contrato de empleo o
de trabajo, con toda la serie de derechos emergentes del empleo.
a) En el aspecto primario, todo hombre tiene derecho a escoger libremente la actividad que
desea o prefiere. Esa eleccin est fctica y necesariamente condicionada por una serie de
factores personales y sociales como son: la existencia de un mercado ocupacional suficiente y
amplio, la idoneidad para la tarea pretendida, el juego de la competencia, la intervencin del
estado, etc. Todo ello nos revela que la libre eleccin de una actividad requiere, por parte de la
persona, una capacitacin que le proporcione la idoneidad necesaria que esa actividad demanda;
y por parte del estado, el condicionamiento suficiente y eficaz de un orden justo en lo social,
cultural, econmico, etc., como para hacer accesibles las fuentes de actividad a todo aqul que,
con su iniciativa privada, pretende realizar la eleccin comentada.
El art. 75 inc. 19 prrafo primero incluye, entre las competencias del congreso, la de
promover a la generacin de empleo y a la formacin profesional de los trabajadores.
b) En el aspecto secundario o derivado, hemos de dejar establecido que cuando se elige
una actividad a desarrollar en relacin de dependencia para un empleador, ha de tenerse en
cuenta, como principio, que la libertad de contratar impide obligar tanto al empleador como al
empleado a celebrar un contrato de empleo, y a celebrarlo con persona determinada. (Para la
libertad de contratar, ver cap. XIV, n 15).

16. Fundamentalmente, el sujeto activo que aparece como titular del

derecho de trabajar es el hombre. Pero asociaciones, empresas, personas jurdicas,
etc. (o sea, entes que no son hombres) pueden tambin desarrollar una actividad
comercial, industrial, etc., equiparable al trabajo, y en este sentido, ser titulares del
derecho de trabajar.
De aqu en ms, decimos que, en trminos generales, el sujeto pasivo del
mismo derecho en cuestin es doble: el estado y los dems hombres.
El desglose detallado sera el siguiente:
1) Derecho de trabajar en su aspecto primario de eleccin de una actividad;
a) sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o personas
jurdicas;
b) sujeto pasivo: el estado y los dems hombres;
2) Derecho de trabajar en su aspecto secundario de desarrollar la actividad
elegida y de disfrutar de su rendimiento econmico:
a) sujeto activo: el hombre, y las asociaciones, empresas o personas
jurdicas;
b) sujeto pasivo:

b) en la relacin de empleo con determinado sujeto: este sujeto en

cuanto empleador;
b) el estado y los dems hombres que deben respetar la relacin de
empleo y los derechos emergentes de ella;
b) cuando la actividad es independiente o por cuenta propia (sin
empleador): el estado y los dems hombres, que deben respetar el
desarrollo de esa actividad; cuando la actividad se presta en
beneficio de persona determinada (por ej.: el mdico a su cliente,
el pintor al dueo de la casa que pinta, etc.): aqul que recibe la
prestacin.
El derecho al trabajo.
17. Una corriente de doctrina ha postulado un supuesto derecho al trabajo como
diferente del derecho de trabajar. El derecho al trabajo consistira en el derecho a conseguir
ocupacin, con la consiguiente obligacin del sujeto pasivo de proveer de empleo al sujeto
activo. Quin sera el sujeto obligado a dar trabajo a quien lo pretende? En principio, el estado,
a quien los individuos haran exigible la concesin de una ocupacin. En cambio, no parecera
que un hombre pudiera demandar de otro que le acordara empleo, porque en principio el
contrato de trabajo requiere siempre la decisin libre de ambas partes, o sea que existe la
libertad de contratar, pero no la obligacin de contratar.
En el sentido de un derecho a demandar del estado la concesin de empleo, la frmula del
derecho al trabajo slo alcanzara el valor de un enunciado programtico en virtud del cual el
estado tendra la obligacin de hacer lo posible para la ocupacin adecuada de todos los que
quisieran y necesitaran trabajo, pero sin llegar a significar que todos estuvieran empleados por
el estado. Esto ltimo sera, adems, prcticamente imposible.
El derecho al trabajo funcionara, entonces, a travs de dos carriles principales: a)
mediante la obligacin estatal de establecer un orden social y econmico que activara e hiciera
accesibles las fuentes de trabajo a todos los hombres en el mercado ocupacional; y a) mediante
polticas activas y medidas de accin positiva; b) mediante prestaciones de desempleo dentro
del rgimen de la seguridad social para prevenir y cubrir el riesgo de desocupacin,
desempleo, o paro forzoso.
18. El derecho a obtener ocupacin remuneratoria (derecho al trabajo) tiene cabida en
el rubro de los llamados derechos por analogado, para cuya descripcin remitimos al Tomo
I, cap. IX, nos. 40 y 41.

La situacin del extranjero.

19. El rgimen de los trabajadores extranjeros, en pie de igualdad con los nacionales y
sin discriminacin por causa de la extranjera, cuenta no obstante con algunas modalidades
razonables. As:
a) en principio, la plena equiparacin requiere que el extranjero se encuentre radicado
legalmente;

b) si slo se halla temporariamente admitido, cabe limitarle su actividad laboral al mbito

ocupacional y durante el tiempo para el cual se lo haya autorizado a residir transitoriamente; y si
lo ha sido con determinacin de un lugar o zona, nicamente en ellos;
c) cuando se halla en trnsito, o por razones de turismo, negocios, tratamiento mdico, etc.,
el desarrollo de actividades remuneradas o lucrativas necesita autorizacin especial.
De ello se desprende que en caso de migracin ilegal o clandestina, es razonable la
prohibicin de cumplir actividades laborales en relacin de dependencia o por cuenta propia.

El derecho judicial en materia de trabajo.

20. Es en el empleo dependiente donde el constitucionalismo social
encuentra mayor mbito de regulaciones posibles.
Dos pautas importantes se desprenden del derecho judicial. Creemos
interpretarlas as: a) en el contrato de trabajo es requisito esencial de la justicia la
igual libertad de las partes contratantes (v.: fallo de la Corte Suprema en el caso
Martn y Ca. Ltda. c/Erazo Jos, del ao 1947); b) cada vez que la libertad de
contratar del empleador entra en conflicto con la libertad contra la opresin del
empleado u obrero, debe prevalecer esta ltima, por requerirlo as los principios
de un ordenamiento social justo (v.: fallo de la Corte Suprema en el caso Prattico
Carmelo y otros c/Basso y Ca., del ao 1960).
21. El derecho judicial de la Corte Suprema tiene establecido tambin que en las
relaciones laborales la ley consagra la obligacin del empleador de respetar la personalidad del
trabajador, y autoriza a aqul a ejercer sus facultades de direccin en forma tal que no le
origine perjuicio material ni moral al empleado durante el desarrollo de la relacin laboral (ver
por ej. los casos Valdez c/SADAIC, del 19 de marzo de 1987, y Farrel c/Fundacin
Universidad de Belgrano, del 2 de octubre de 1990).
22. En cuanto a las remuneraciones, conviene recordar que en el caso Surez Manuel
R. c/Superior Gobierno de la provincia de Crdoba, del 21 de marzo de 1989, la Corte enfoc
los crditos salariales, cuya naturaleza retributiva de servicios prestados es la misma en la
relacin de empleo privado y de empleo pblico, y destac su naturaleza alimentaria y su nexo
con el derecho de propiedad y el de la retribucin justa (art. 14 y 14 bis) por todo lo cual
consider que habiendo inflacin el pago a valores histricos aun recibido sin reservas por el
empleado al momento del cobro requiere indexarse, porque no ha sido suficiente.
Esta jurisprudencia debe tenerse por vigente, aun despus de la ley 23.928 (que prohibi la
indexacin a partir del 1 de abril de 1991) porque si hay inflacin la depreciacin
monetaria exige actualizacin de los crditos por imperio de la constitucin. (Ver cap. XVII, n
19 a 25).
23. Del derecho judicial cabe inferir asimismo que el derecho a la remuneracin justa se
extiende tambin a los profesionales respecto de sus honorarios dentro de las modalidades
propias que ofrece la relacin entre aqullos y sus clientes y, en su caso, la intervencin en una
causa judicial.

III. EL ARTCULO 14 BIS

Su contenido.
24. El orden de las normas escritas en nuestra constitucin formal, ha
completado el enunciado del derecho de trabajar del primitivo art. 14 con los del
art. 14 bis, a partir de 1957.
En lo que hace a los derechos del hombre en razn del trabajo, su primera
parte establece: El trabajo en todas sus formas gozar de la proteccin de las
leyes las que asegurarn al trabajador;
a) condiciones dignas y equitativas de labor;
b) jornada limitada;
c) descanso y vacaciones pagados;
d) retribucin justa;
e) salario mnimo vital y mvil;
f) igual remuneracin por igual tarea;
g) participacin en las ganancias de las empresas, con control de la
produccin y colaboracin en la direccin;
h) proteccin contra el despido arbitrario;
i) estabilidad del empleado pblico;
j) organizacin sindical libre y democrtica, reconocida por la simple
inscripcin en un registro especial.
25. Lo primero que observamos es que: a) el trabajo tiene y debe tener
tutela; b) esa tutela surge directa y operativamente de la constitucin, y debe
depararla la ley; c) la ley debe necesariamente asegurar todo lo que el artculo
enumera.
De aqu surge que la competencia le incumbe al congreso con ejercicio
obligatorio, y que estamos ante lo que cabe denominar zona de reserva de la
ley, por lo que el poder ejecutivo no puede asumirla ni interferirla, salvo en su
potestad reglamentaria.
26. Por la forma gramatical que reviste el artculo, agregamos que el
congreso tiene el deber inmediato de legislar. Que el trabajo gozar de la
proteccin legal, y que las leyes asegurarn tales y cuales cosas, denota una
imperatividad insoslayable. No hay opcin para que el congreso legisle o no
legisle; ni para que legisle cuando le parezca oportuno: debe legislar ya, ahora.
Esto significa que la demora o la omisin en legislar, es inconstitucional: hay
inconstitucionalidad por omisin. Desde 1957 hasta la actualidad, esa
inconstitucionalidad se ha consumado en todos los aspectos del art. 14 bis sobre

los cuales la falta de ley razonable o la vigencia de ley inconstitucional frustra,

bloquea o aminora el goce de los derechos en l enumerados y protegidos.
27. Aun cuando ese deber primario que contiene claramente el ar. 14 bis va dirigido al
congreso, hay que puntualizar que:
a) alcanza tambin a todos los rganos del gobierno federal (en el caso Valdez
c/Cintioni, de 1979, la Corte sostuvo que su cumplimiento atae a los poderes distintos del
congreso, los cuales, dentro de la rbita de sus competencias, han de hacer prevalecer el espritu
protector de las normas en juego);
b) se extiende a las provincias, conforme al art. 5 de la constitucin;
c) se refuerza con el mandato constitucional del art. 24 (el congreso promover la reforma
de la actual legislacin en todos sus ramos...), que al incluirse un nuevo artculo (el 14 bis) en
la reforma de 1957, obliga a ajustar la legislacin vigente a esa fecha a sus pautas y principios;
d) cuando en una relacin de trabajo (dependiente o no) un particular es sujeto pasivo de la
misma, cargan sobre l muchas de las obligaciones correlativas a los derechos que el art. 14 bis
ordena asegurar y proteger.

28. Podemos agrupar los derechos emergentes del art. 14 bis en la parte
que examinamos, en las siguientes categoras:
a) condiciones de trabajo en orden a:
a) prestacin en s del servicio;
a) remuneracin;
a) duracin;
a) control de la produccin y colaboracin en la direccin de la empresa;
b) asociacin sindical.

IV. LAS CONDICIONES DE TRABAJO

La prestacin del servicio.

29. La prestacin en s del servicio debe llevarse a cabo en condiciones
dignas y equitativas. La pauta es muy genrica, y se vincula con la propia
dignidad humana empeada en el trabajo y con el plexo de valores
constitucionales.
En cierto modo, todo lo referente a remuneracin y duracin hace a las condiciones de
trabajo calificadas constitucionalmente como dignas y equitativas, pero podramos aadir que
ellas se satisfacen tambin mediante la comodidad, higiene y decoro del lugar donde el trabajo
se presta, y mediante la debida atencin de las situaciones personales del trabajador (ac se
incluyen las derivadas de la edad, maternidad, capacidad disminuida, etc.).

En suma, las condiciones dignas y equitativas apuntan a un aspecto material u objetivo

(lugar o modo de trabajo) y a otro personal o subjetivo (situacin personal del trabajador).
Ver nos. 20 a 22.

La remuneracin.
30. Las condiciones de trabajo que se refieren a la remuneracin se
desglosan en:
a) retribucin justa;
b) salario mnimo vital y mvil;
c) igual remuneracin por igual tarea;
d) participacin en las ganancias de la empresa.
La retribucin justa significa suficiencia en el emolumento retributivo, y se orienta a
satisfacer un ingreso decoroso que permita la subsistencia del trabajador y de su ncleo familiar
dependiente.
El principio debe ligarse al que el mismo art. 14 bis contiene en su parte final dedicada a la
familia: la compensacin econmica familiar, o sea, las asignaciones familiares o salario
familiar.

El derecho a la retribucin justa juega doblemente; por un lado, frente al

empleador que debe pagarlo; por el otro, frente al estado que debe protegerlo
mediante leyes (por ej.: de salario mnimo, de inembargabilidad parcial, de forma
de pago, etc.), y que debe hacerlo posible a travs de su poltica social y
econmica.
31. En el caso Bessolo Leopoldo A. c/Osa Pedro del ao 1967 la Corte Suprema
sostuvo que la constitucin otorga a quien presta servicios el derecho a una retribucin justa que
contemple la ndole, magnitud y dificultad de la tarea realizada, obligando a mantener una
relacin razonable entre la retribucin que se fija y la tarea efectivamente cumplida.
Conforme al derecho judicial de la Corte Suprema, viola el derecho de propiedad la
obligacin que se impone al empleador de pagar remuneraciones que no corresponden a una
contraprestacin de trabajo del empleado.

32. Ha de tenerse en cuenta que la retribucin debida por el empleador no

queda totalmente a merced de la autonoma contractual. La libertad contra la
opresin que la Corte invoc en el caso Prattico c/Basso, del ao 1960 da
pie para que ni la oferta y la demanda, ni la voluntad del binomio empleadortrabajador, jueguen en forma absoluta o descontrolada (ver n 20).
33. A ms de la norma constitucional que venimos analizando, las leyes
laborales de orden pblico y los convenios colectivos de trabajo pueden y deben

limitar razonablemente la autonoma de la voluntad, estableciendo montos que por

acuerdo de partes no pueden disminuirse (reforma en perjuicio del trabajador)
aunque s pueden aumentarse.
Para el tema, ver nos. 63/64, y cap. XXI, nos. 17 a 19.
El salario mnimo.
34. Para determinar con precisin la justicia de la remuneracin, la misma
norma constitucional hace referencia al salario mnimo o sea, aqul por debajo del
cual una retribucin no se compadece con la justicia.
El salario mnimo lleva dos aditamentos: ha de ser vital, concepto ste que
remite nuevamente a la suficiencia para subsistir; y ha de ser mvil, es decir,
reajustable a medida que aumenta el costo de la vida o el proceso de inflacin.
La vitalidad y la movilidad procuran asegurar la capacidad adquisitiva del
salario y su equivalencia con las necesidades primarias del trabajador.
Un salario no es mnimo y vital tan slo porque una norma le adjudique esa calificacin.
La constitucin apunta a que lo sea realmente, por su naturaleza y por su monto. Un salario
irrisorio, aunque la ley acaso lo denomine mnimo y vital, no satisface la prescripcin
constitucional.
Como principio, la norma que asigna la cifra de ese salario queda sujeta como toda otra a
control judicial de constitucionalidad, y no vemos obstculo para que un juez declare que el
salario mnimo establecido por ley es inconstitucional en cuanto a su haber. No olvidemos que,
aparte de esta clusula, existe la general sobre retribucin justa, que obliga al monto justo
de toda remuneracin, tambin del salario mnimo vital.

Igual remuneracin por igual tarea.

35. El derecho de percibir igual remuneracin por igual tarea tiene una ratio histrica
en su formulacin, dentro de las convenciones internacionales que lo han acogido, y del derecho
comparado. La equiparacin tendi a eliminar los salarios inferiores por razn de sexo o sea, a
obtener la misma paga para el hombre y la mujer cuando realizaban el mismo trabajo.

Cuando el art. 14 bis incorpor la clusula de igual remuneracin por igual

tarea, no cabe duda de que se movi en un mbito similar, sin ms propsito que
el de impedir las discriminaciones arbitrarias, o sea, aplicando al problema de la
retribucin laboral la regla constitucional de la igualdad jurdica.
Cabe advertir que la norma de la constitucin enfoca el problema de la igualdad en las
relaciones privadas (pese a que se extiende tambin al empleo pblico).
El caso Ratto Sixto y otros c/Productos Stani S.A., fallado por la Corte en el ao 1966,
vino a confirmar que la clusula en examen slo inhibe las discriminaciones arbitrarias
fundadas en el sexo, la nacionalidad, la religin, la raza, etc., pero no obsta a que el empleador,

una vez abonada a todos sus dependientes la remuneracin justa, liquide a algunos un plus en
razn de mayores mritos, eficacia, rendimiento, etc.
El caso Ratto fue reiterado en el fallo de la Corte del 26 de junio de 1986 en el caso
Segundo Daniel c/Siemens S.A..
36. Parece obvio afirmar que el derecho de igual remuneracin por igual tarea tiene un
mbito muy especial de vigencia: pueden invocarlo los trabajadores que con igualdad de tarea
se desempean para un mismo empleador, o dentro del rgimen de un mismo convenio
colectivo. Pero no parece que pueda extenderse ms all para trazar comparaciones entre
trabajadores de empleadores distintos o regidos por convenios diferentes.

La participacin en las ganancias.

37. La participacin en los beneficios se encamina a repartir de un modo
ms justo la utilidad originada por el aporte que capital y trabajo hacen de la
produccin, a la economa y a la empresa. La consideramos como un mtodo
remuneratorio que supera al estricto del salariado, pudiendo llegar hasta formas de
sociedad entre patronos y trabajadores de una empresa, con transformacin
profunda del contrato de trabajo.
La norma habla de participacin en los beneficios de las empresas. Qu es empresa?
Creemos que no debe tomarse la definicin estrictamente segn la teora econmica, y que all
donde cualquier empleador (unipersonal, colectivo, con personalidad jurdica, etc.) que tiene
personal dependiente origina con su actividad utilidades o beneficios lucrativos (aunque en
sentido econmico no sea ganancia productiva), la clusula tiene que aplicarse. Basta con que
haya lucro u obtencin de bienes econmicos, incluido en este concepto el dinero que, como
beneficio, se adquiere mediante una actividad cualquiera a la que coopera el trabajador.
La ley no ha reglamentado este derecho, pero su formulacin a nivel constitucional obliga a
pensar si los convenios podran imponer la participacin a falta de ley. Dado que el derecho est
reconocido en la constitucin, la que prev tambin la celebracin de dichos convenios por
parte de los gremios, creemos que el reparto de beneficios empresarios arbitrados mediante
contratacin colectiva no ofende a la constitucin. Est de ms decir que ninguna duda existe si
la participacin es concedida voluntariamente por la empresa, o por convenio con sus
dependientes.

La duracin del trabajo.

38. El tiempo de duracin del trabajo dependiente abarca diferentes
tpicos:
a) la jornada diaria;
b) el descanso y las vacaciones pagados;
c) la proteccin contra el despido arbitrario.

La jornada limitada se basa en la necesidad del reposo cotidiano por razones de salud y de
respeto a la dignidad del hombre.
El descanso pago se refiere al descanso semanal obligatorio y remunerado, con similar
fundamento.
Las vacaciones pagas son otra limitacin al trabajo continuo.
Si acaso faltaran normas infraconstitucionales que consagraran las distintas formas de
descanso (diario, peridico, y anual), no por eso la parte pertinente del art. 14 bis dejara de ser
aplicable. El trabajador que tuviera que cumplir tareas sin descanso razonable, podra acusar al
empleador por conducta injuriosa, y el juez tendra que hacer funcionar operativamente la
norma constitucional para resolver su pretensin.
39. En las disposiciones que enfocan el tiempo de duracin del trabajo corresponde
incluir a las que protegen la permanencia y la estabilidad en el empleo, que analizamos por
separado.

Proteccin contra el despido: la estabilidad en la relacin de empleo.

40. La constitucin contiene dos clusulas que enfocan la ruptura de la
relacin de empleo: por un lado habla de proteccin contra el despido
arbitrario y, por otro, de estabilidad del empleado pblico.
La primera frmula se ha de entender referida al empleo privado. Con ese
desdoblamiento, si empleo privado y empleo pblico han merecido cada uno su
previsin, ha de interpretarse tambin que las dos frmulas no significan lo mismo
ni tienen el mismo alcance: al despido arbitrario (en el empleo privado) hay que
protegerlo en favor del trabajador que lo sufre; al empleo pblico hay que
garantizarle la estabilidad.
Las dos clases de estabilidad.
41. Hay que distinguir dos clases de estabilidad: la propia o absoluta y la impropia o
relativa.
Se suele admitir que la estabilidad propia o absoluta implica impedimento para despedir
(salvo justa causa), y obligacin patronal de reincorporar en caso de producirse el despido; en
cambio, la estabilidad impropia o relativa no prohbe el despido, pero si se dispone sin justa
causa, el empleador debe indemnizar.

Con esta distincin, parece lgico estimar que el art. 14 bis, al proteger contra
el despido arbitrario (en el empleo privado) obliga a consagrar all la estabilidad
impropia o relativa; y al garantizar la estabilidad del empleo pblico cubre a ste
con la estabilidad propia o absoluta.
El despido: sus clases.

42. Cuando el constituyente de 1957 califica al despido protegido con el adjetivo

arbitrario, hay que dar por cierto que ha usado el concepto tradicional de arbitrariedad que
desde siempre acu la doctrina y la jurisprudencia.

Por eso, enfrentamos tres clases de despido:

a) el despido con causa justificada, que no es indemnizable;
b) el despido arbitrario, que s lo es;
c) el despido que, sin revestir carcter de arbitrario, carece de causa, y que
tambin merece indemnizacin.
Parecera, a primera vista, que si el art. 14 bis impone la proteccin contra el
despido arbitrario, deja desguarnecido al que, sin serlo, carece de causa. No es as.
Lo que ocurre es que, a nuestro criterio, una cosa es el despido que por su
arbitrariedad resulta agraviante o injurioso para el empleado, y otra parcialmente
distinta es el despido incausado, porque no ofende.
Nos queda la impresin de que el despido sin causa tambin debe
indemnizarse, pero que no sera constitucional igualarlo al arbitrario y dispensarle
la misma proteccin legal.
43. a) Del fallo de la Corte Suprema en el caso Neville Jorge A. c/Banco Popular
Argentino, del 26 de agosto de 1986, se desprende que si un rgimen de estabilidad en el
empleo es sustituido legalmente por otro menos favorable para el trabajador mientras subsiste
su relacin laboral con el empleador, no es viable impugnar de inconstitucional al nuevo
sistema, porque no existe derecho adquirido a que se mantengan las leyes o reglamentos, ni a
que permanezcan inalterables.
b) En nuestro criterio personal, cuando por causa de una huelga ilegal el empleador despide
al personal huelguista que, intimado a volver al trabajo, persiste en su abstencin, puede
despus reincorporar a su voluntad a algunos y no a todos, sin que los cesantes tengan derecho a
considerarse agraviados y a demandar indemnizacin por despido.
44. En cuanto a la ruptura patronal del contrato laboral a plazo que es un despido
anticipado al vencimiento de ese plazo entendemos que requie-re imponer el deber de
indemnizar (ver n 47 a).

El problema de la estabilidad propia en el empleo privado.

45. La proteccin contra el despido arbitrario que impone el art. 14 bis deja
duda acerca de si, excediendo ese mnimo, puede la ley consagrar en la relacin de
empleo privado un sistema de estabilidad propia o absoluta.
Parecera que la razn por la cual la norma constitucional diferenci la
estabilidad en el empleado privado de la estabilidad en el empleo pblico, radica
en que no ha previsto la estabilidad absoluta o propia en el empleo privado.
Ac sin embargo tenemos conviccin de que las distintas formas
protectorias de la estabilidad en las dos clases de empleo no significan prohibicin

para que la ley establezca razonablemente en determinados tipos de empleo

privado la estabilidad absoluta; o sea, la que impide despedir sin causa y obliga a
reincorporar.
Es cierto que de implantarse la estabilidad absoluta, la libertad de contratar queda mucho
ms limitada, pero no juzgamos arbitraria ni inconstitucional la restriccin. Por supuesto que
hay que ponderar muy bien cundo y en qu clase de relaciones laborales se impone la
estabilidad propia. Como principio, parece que solamente es razonable hacerlo donde un
elevado nmero de empleados de un mismo empleador despersonaliza mucho la relacin
intersubjetiva entre patrn y trabajador, ya que con muy pocos dependientes sera injusto que el
primero hubiera de asumir el deber de soportar la presencia fsica de alguien a quien no desea
como empleado a sus rdenes.
46. a) El fallo de la Corte Suprema en el caso De Luca Jos E. y otro c/Banco Francs
del Ro de la Plata del 25 de febrero de 1969 consider inconstitucional el rgimen de
estabilidad propia que consagraba la ley 12.637 y su decreto reglamentario 20.268/46 para el
personal bancario; el criterio del tribunal tuvo en cuenta que el sistema era intrsecamente
injusto al establecer el derecho a ser retribuido sin trabajar; al imponer cargas pecuniarias al
empleador que, ms all de lo que constituye un derecho legtimo a la indemnizacin afectaba
las bases de la libertad de contratar; y al conferir derecho de jubilarse en virtud de trabajos no
prestados. En suma, para la Corte, la estabilidad propia que declar inconstitucional aparece
como un rgimen legal exorbitante.
b) Cuando en otros casos se ha tratado de empleo privado y se ha dispuesto judicialmente
reincorporar al agente indebidamente despedido, la Corte ha sostenido al revisar el fallo que es
irrazonable la interpretacin en que se ha fundado la reintegracin al empleo, en tanto suprime
el poder discrecional del empleador para integrar su personal (y para prescindir de l), en
menoscabo del art. 14 que consagra la libertad de comercio e industria. Pero es importante
destacar que en los mismos casos la Corte tom en cuenta que las normas de los convenios
colectivos aplicables a ellos no prevean sancin para el caso de no ser observada la estabilidad
que consagraban.
c) Puede verse, con posterioridad al caso De Luca, el fallo en Figueroa, O.S. y otro
c/Loma Negra, CIASA, y con fecha 26 de diciembre de 1991 el recado en Unin Obrera
Metalrgica c/Somisa.
d) Las normas que se dictan despus de producido un despido obligando al empleador a
reincorporar han sido declaradas inconstitucionales por la Corte (caso Daz Jos M. c/Banco de
Avellaneda S.A. de fecha 3 de abril de 1968 con relacin a la ley 16.507, posteriormente
derogada por ley 18.027, que obligaba a bancos y entidades de seguros, reaseguros y
capitalizacin y ahorro a reincorporar al personal anteriormente despedido que optaba por
reingresar a su empleo).

El contrato a plazo.
47. La clusula protectoria contra el despido arbitrario obliga a encarar el contrato de
trabajo por un tiempo expresamente determinado. Es evidente que en esta modalidad de empleo,
el vencimiento del plazo extingue la relacin laboral sin obligacin indemnizatoria, porque no
hay ruptura decidida por el empleador.

Cuando la ley regula este tipo de empleo, debe tomar algunas precauciones mnimas,
porque de convertirse en modelo nico o preponderante deja espacio para que se burlen las
clusulas constitucionales tutelares.
As:
a) durante el lapso fijo de duracin del contrato, la ley tiene que hacer indemnizable el
despido arbitrario o sin causa;
b) el tiempo determinado de duracin del contrato no debe ser excesivamente largo, porque
de ocurrir tal cosa se frustra el sentido tutelar de la estabilidad impropia o relativa;
c) ese mismo tiempo breve ha de tener como presupuesto una real necesidad de fomentar
las tareas transitorias u ocasionales en ciertos mbitos de la actividad privada;
d) el contrato a plazo debe ser un tipo excepcional, y no comn, de relacin laboral.
El esquema precedente, de base constitucional, se sustenta en el propsito de que la
voluntad o la conveniencia unilaterales del empleador no frustren la igualdad real de la parte
patronal y de la dependiente en la concertacin del contrato de trabajo, porque desequilibrada
esa relacin en perjuicio de la parte ms dbil pierde sentido y justicia la pregonada autonoma
de la voluntad.
Los altos ndices de desempleo no sirven de excusa para eludir las pautas antedichas con el
pretexto de que la difusin y proliferacin del contrato a plazo da origen a mayores fuentes de
trabajo. El permetro protectorio del trabajo que traza la constitucin es imperativo e
inderogable.

El control y la colaboracin en la empresa.

48. Otra condicin de trabajo que el art. 14 bis contempla es la relativa al
control de la produccin y colaboracin en la direccin de la empresa, bastante
ligada a la participacin en las ganancias.
El control y la colaboracin no suponen, por s, tener parte en los beneficios, pero se
inspiran en una misma tnica participativa, que busca incorporar activamente al trabajador en el
seno de la entidad patronal donde se desempea. La participacin en la gestin, o co-gestin,
lleva a la intervencin de la parte trabajadora en el gobierno o direccin de la empresa,
invistindola del carcter de colaboradora activa en su administracin.
Como la norma no va ms all de un standard formulado como colaboracin en la
direccin, el sistema da cabida a variantes mltiples, entre las cuales mencionamos como
posibles: a) colaboracin consultiva o decisoria; b) colaboracin limitada a los asuntos que
interesan gremialmente a los trabajadores, o ex-tendida a los asuntos econmicos de la empresa
(comerciales, financieros, etc.).
El control de la produccin parece encaminarse a la futura distribucin de los beneficios,
aunque en s puede orientarse exclusiva o simultneamente a obtener un mejor rendimiento, al
progreso de las tcnicas de produccin, y al desarrollo econmico de la empresa o de la
comunidad en general.

Los tratados internacionales.

49. El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
prev en su art. 6 el derecho a trabajar, comprensivo del derecho de toda persona

de tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente

escogido o aceptado.
A continuacin se formulan las medidas que deben adoptar los estados-parte
para hacer efectivo ese derecho.
El art. 7 contiene el derecho al goce de condiciones de trabajo equitativas y
satisfactorias, cuyo desglose enumerativo se especifica.
El art. 10 encara el trabajo de los menores.
En dicho rubro, hay que computar todo el plexo de derechos que despliega la
Convencin sobre Derechos del Nio, especialmente en el art. 72.
La Convencin sobre Discriminacin de la Mujer apunta a medidas para
igualarla con el varn en lo que atae a la actividad laboral (art. 11), a ms de
especificar el deber de tomar en cuenta los problemas de la mujer rural (art. 14) y
su trabajo en sectores no monetarios de la economa (d.).
La Convencin sobre Discriminacin Racial alude a los derechos que tienen
relacin directa con el trabajo (art. 5, inc. e), subinc. 1) cuando obliga a prohibir y
eliminar la discriminacin en el goce de derechos que enumera, entre los que cita
los econmicos, sociales y culturales (art. 5, inc. e).
50. En materia de derecho del trabajo individual y colectivo tambin hay que tener
en cuenta los convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT), que para un sector
de la doctrina, sobre todo despus de la reforma constitucional de 1994 (art. 75 inc. 22), deben
considerarse tratados internacionales (en sentido lato) a los efectos de nuestro derecho interno.

V. EL EMPLEO PBLICO

La aplicacin parcial del art. 14 bis.

51. Hemos dejado aparte lo referente al empleado pblico, no porque ste no sea
tambin un trabajador, sino por las caractersticas que su relacin de empleo ofrece.
El art. 14 bis estipula que el trabajo en sus diversas formas (o sea, incluyendo el empleo
pblico) gozar de la proteccin de las leyes, las que asegurarn la estabilidad del empleado
pblico. Es sta la norma especfica que rige la materia.
No obstante, tambin le alcanzan las que se refieren a condiciones dignas y equitativas,
jornada limitada, descanso y vacaciones pagados, retribucin justa, salario mnimo, vital y
mvil, igual remuneracin por igual tarea, etc.
La proteccin contra el despido arbitrario no es, en cambio, aplicable al empleado pblico,
porque ya dijimos que se refiere al privado. La participacin en las ganancias de las empresas,
con control de la produccin y colaboracin en la direccin, parece reservada a la empresa
privada. La organizacin sindical libre y democrtica tiene, igualmente, un destino de
aplicacin al asociacionismo de trabajadores privados; los empleados pblicos, si bien gozan
del derecho de asociacin con fines tiles, incluso para la defensa de sus intereses profesionales,
no pueden constituir entidades tpicamente sindicales, a menos que la autoridad competente les
reconozca ese derecho (si son empleados dependientes del poder ejecutivo, es a ste y no a la

ley a quien cabe aceptar o rechazar tal reconocimiento; el congreso y la Corte Suprema
disfrutan de similar competencia con relacin a su respectivo personal).

La estabilidad del empleado pblico.

52. El derecho propio que para el empleado pblico contempla el art. 14
bis es el ya mentado de la estabilidad.
Es estabilidad propia, o es estabilidad impropia? Reparemos en que el
autor de la norma no ha dicho, como en la relacin de empleo privado, que la ley
asegurar la proteccin contra la cesanta (equiparable terminolgicamente al
despido), sino que asegurar la estabilidad. Es cierto que sta no va acompaada
en la norma por ningn calificativo, pero el cambio de lxico permite pensar, por
lo menos, que estabilidad apunta ac al derecho de no ser privado del empleo.
Creemos por eso que la norma se inclina a la estabilidad propia o
absoluta, es decir, a la que de ser violada obliga a reincorporar.
53. La Corte Suprema no ha considerado, hasta ahora, que la clusula del
art. 14 bis sobre estabilidad en el empleo pblico equivalga a consagrar la
estabilidad propia (ver n 57).
54. Una serie de principios gira en torno de la estabilidad del empleado pblico:
a) En primer lugar, bien que la zona de reserva del poder ejecutivo le impide al congreso
interferir en la administracin pblica dependiente del presidente de la repblica, la estabilidad
del empleado pblico (sin distinguir el poder del cual el empleado depende jerrquicamente)
debe ser regulada por ley, porque as lo prescribe el art. 14 bis: la ley asegurar...; si para los
empleados de la administracin dependiente del poder ejecutivo creemos que la ley no puede
regular lo propio de la carrera administrativa, puede en cambio reglamentar todo lo concerniente
a los derechos contenidos en el art. 14 bis, entre los cuales figura el derecho a la estabilidad;
b) De ah en ms, cabe recordar que el presidente de la repblica tiene competencia
constitucional para nombrar y remover por s a los empleados de la administracin (art. 99 inc.
7), pero esta facultad ha dejado de ser discrecional a partir de la reforma de 1957, que obliga a
conjugar la potestad destitutoria con el derecho del empleado a la estabilidad; se trata, pues, de
una facultad reglada;
c) Si bien los derechos no son absolutos lo cual significa que se los puede limitar o
restringir razonablemente mediante la reglamentacin, decir que el derecho a la estabilidad
no es absoluto quiere decir que la ley puede regularlo, pero no quiere decir que est
constitucionalmente negada la estabilidad absoluta o propia del empleado pblico;
d) La estabilidad del empleado pblico encuadra en el rgimen del derecho administrativo,
porque atae al contrato o a la relacin del empleo pblico.
55. La estabilidad del empleado pblico queda vulnerada en diversas situaciones, tales
como las siguientes:
a) Si la causal de cesanta no es razonable, sino arbitraria, o sin causa;
b) Si la cesanta se dispone sin sumario previo y sin forma suficiente de debido proceso;

c) Si se declara en comisin al personal (que implica algo as como allanar el

impedimento a la cesanta).
La misma estabilidad no queda vulnerada cuando:
a) Hay causa razonable para la cesanta, acreditada por sumario previo que satisface el
debido proceso;
b) Se suprime razonablemente el empleo;
c) Se dispone la cesanta por razones de verdadera racionalizacin o economa
administrativas;
d) El empleado est en condiciones de jubilarse con beneficio ordinario, y es obligado a
jubilarse o se lo jubila de oficio.
En la hiptesis en que la estabilidad puede ser allanada, pero no hay causa imputable al
empleado, ste carece de derecho a la reincorporacin pero conserva el derecho a la
indemnizacin integral.

56. El derecho a la estabilidad del empleado pblico, en la medida en que

est consagrado en el art. 14 bis, que integra la parte dogmtica de la constitucin,
obliga tambin a las provincias a asegurarla a favor de su personal. Esto en virtud
del art. 5 de la misma constitucin federal. Si el derecho pblico provincial omite
o niega la estabilidad, hay inconstitucionalidad, y esa estabilidad debe operar
directamente por aplicacin de la constitucin federal.
El derecho judicial en materia de estabilidad del empleado pblico.
57. Dijimos que el derecho judicial de la Corte no considera que el art. 14
bis instituya la estabilidad propia cuando alude a la estabilidad en el empleo
pblico.
No obstante, nuestra interpretacin personal de lo que quiere decir esa
jurisprudencia nos hace distinguir dos cosas:
a) la estabilidad propia no surge del art. 14 bis; pero
b) puede surgir, sin infraccin a la constitucin, de normas
infraconstitucionales que la implanten (ver la sentencia de la Corte en el caso
Casier Miguel Angel c/Corporacin del Mercado Central de Buenos Aires, de
1992).
58. En su disidencia al fallo de la Corte del 2 de abril de 1985, en el caso Arias
Guillermo R. c/Gobierno de la provincia de Tucumn, el doctor Belluscio se pronunci a favor
de la tesis que considera como estabilidad propia a la que, para el empleo pblico, consagra el
art. 14 bis.
59. Descartada esa estabilidad por la Corte hemos de desarrollar cmo y a qu marco
queda reducido el alcance de la clusula que nos ocupa.
El derecho judicial ha elaborado una serie de principios acerca de la estabilidad del
empleado pblico; entre ellos, mencionamos los siguientes: a) el derecho a la estabilidad de los

empleados pblicos no es absoluto, no los coloca por encima del inters general ni obliga a
mantenerlos en actividad aunque sus servicios dejen de ser necesarios, sea por supresin del
cargo, por motivos de economa o por otras causas igualmente razonables y justificadas; b) la
garanta de la estabilidad no puede entenderse con un alcance que implique desconocer la
atribucin del poder legislativo de suprimir empleos, ni la del ejecutivo de remover por s solo a
los empleados de la administracin; c) cuando el poder legislativo decide suprimir un empleo, o
el ejecutivo resuelve remover a un empleado, sin culpa de este ltimo, la estabilidad no
comporta un derecho absoluto a permanecer en la funcin pblica, sino el derecho a una
indemnizacin equitativa; d) la estabilidad rige tambin para los empleados pblicos
provinciales en virtud del art. 31 de la constitucin, pero la reglamentacin provincial no pierde
su carcter local con motivo de la reforma de 1957; e) la garanta de estabilidad no impide la
subsistencia de las facultades administrativas necesarias para preservar la correcta prestacin de
los servicios pblicos; f) no es materia justiciable la poltica administrativa ni la ponderacin de
aptitudes personales de los agentes, porque tanto en uno como en otro caso juegan apreciaciones
que escapan, por su naturaleza, al poder de los jueces; g) si bien lo atinente a la poltica
administrativa no es materia justiciable, este principio ha sido siempre condicionado a que las
medidas adoptadas con respecto a los empleados no importen sancin disciplinaria o
descalificacin del agente; h) las normas provinciales pueden contemplar vlidamente la
remocin por las autoridades normales de la provincia, de los empleados designados por el
interventor federal una vez concluida la gestin de ste, no asistindoles a tales empleados el
derecho a la estabilidad; i) las leyes de prescindibilidad no son inconstitucionales.
Sin embargo, en el caso Arias Guillermo R. c/Gobierno de la provincia de Tucumn,
fallado por la Corte Suprema el 2 de abril de 1985, el tribunal sostuvo que las normas sobre
prescindibilidad no pueden invocarse ni aplicarse para fundar cesantas sin sumario, porque
hacerlo importara lesionar la reputacin del empleado por imputacin de hechos que no se han
acreditado en legal forma.

La estabilidad del empleado pblico en la constitucin material.

60. Las leyes de prescindibilidad por largo plazo o continuamente renovadas son, en
realidad, y por eso, violatorias del derecho a la estabilidad tal como nosotros lo entendemos en
el empleo pblico.
Si tal estabilidad debe reputarse propia o absoluta, ha de decirse que en la constitucin
material no tiene vigencia sociolgica y que, en ese mismo mbito, el derecho judicial emanado
de la jurisprudencia de la Corte slo llega a interpretar que la estabilidad del empleado pblico
que menciona el art. 14 bis se satisface cuando es allanada con una indemnizacin
razonable, lo que a juicio nuestro la equipara a la proteccin contra el despido arbitrario
discernida al empleo privado.

VI. LA ASOCIACIN SINDICAL

61. La norma que hace a la organizacin sindical ha sido objeto de estudio dentro del
rubro del derecho de asociacin.
Hemos de aadir que, en nuestra opinin, las asociaciones sindicales son entidades de
derecho pblico y sujetos auxiliares del estado, ms all del encuadre y la definicin que
acerca de su personalidad pueda hacer la ley.
Ver cap. XIV, n 10 a 12.

VII. EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL

DEL ARTICULO 14 BIS

La competencia del congreso.

62. Que el desarrollo del art. 14 bis est confiado a la legislacin resulta
indiscutible (ver nos. 25 y 26). Asimismo, una vez incorporado dicho artculo por
la reforma de 1957, el entonces art. 67 inc. 11 (ahora art. 75 inc. 12) agreg a la
legislacin de fondo encomendada al congreso la mencin del cdigo de trabajo y
seguridad social.
De esto surge que, conforme a la constitucin, la legislacin laboral y de la
seguridad social reviste el perfil siguiente:
a) est confiada a la competencia del congreso;
b) tiene naturaleza de derecho comn y no de derecho federal (ver n 66);
c) desde la reforma de 1994, puede dictarse en forma codificada o no.
Por supuesto que en aquellas materias que, como el empleo pblico y el rgimen de
seguridad social en el empleo pblico, quedan reservadas a la competencia de las provincias
cuando se trata de sus empleados pblicos, tales mbitos pertenecen a la legislacin local, que
debe tomar en cuenta las pautas del art. 14 bis (ver n 56).

Los derechos, la ley, y las fuentes contractuales.

63. Los derechos emergentes del art. 14 bis hacen de eje a los fines de
dictar la legislacin laboral y de la seguridad social. El desarrollo pormenorizado
de esos derechos exige razonabilidad en la ley, para lo cual nos atrevemos a
postular que, sin incurrir en rigideces inmovilizantes de cuanto cambio resulte
necesario, hay algn piso constitucional por debajo del cual la ley pierde su
razonabilidad y se vuelve inconstitucional.
De la constitucin federal, al menos a partir de sus reformas de 1957 y 1994,
inferimos que se desprende el principio protectorio mnimo del trabajador en la
legislacin a que nos referimos. Por eso, entre nuestras postulaciones incluimos
las siguientes:
a) la legislacin que desarrolla el contenido esencial de los derechos
reconocidos en el art. 14 bis tiene y debe revestir necesariamente el carcter de
orden pblico, de forma que:
a) ni los convenios colectivos ni el contrato individual de trabajo pueden
disminuir lo que en orden a ese mnimo ha de establecer o establece la ley;
b) la misma legislacin de orden pblico no puede derivar ni ceder el mnimo
protectorio de los mencionados derechos a la regulacin lisa y llana por fuente de

convenios colectivos ni del contrato individual de trabajo; o sea, no puede omitir

la mnima reglamentacin de orden pblico con el efecto sealado en el subinc.
a);
c) la legislacin no es ni debe ser supletoria del convenio colectivo o del
contrato individual, porque de asignrsele ese carcter pierde el suyo propio de
orden pblico y mnimo protectorio;
d) si acaso la ley prev que el contrato individual de trabajo puede modificar
al convenio colectivo que es de aplicacin en cada caso, debe consignar que los
convenios colectivos subordinados al orden pblico de la ley tambin son
otro piso protectorio mnimo entre la ley y el contrato individual, que ste no
puede rebajar ni sustituir.
64. Del paisaje lineal esbozado se desprende que:
a) cualquier revalorizacin que las circunstancias hagan aconsejable en orden
a reforzar la autonoma de la voluntad en las convenciones colectivas y/o en los
contratos individuales de trabajo, no puede constitucionalmente:
a) desequilibrar la igualdad efectiva de las partes en beneficio de la
preponderancia unilateral de la voluntad colectiva (en el convenio de esa
naturaleza) y de la voluntad patronal (en el convenio colectivo y en el contrato
individual);
a) asignarle a ambas fuentes contractuales una potestad dispositiva que
cancele, supla o modifique el mnimo protectorio de la legislacin de orden
pblico;
a menos que:
b) la autonoma de la voluntad en las fuentes contractuales co-lectiva e
individual sea origen de disposiciones que mejoren y eleven el mnimo
protectorio de la ley de orden pblico.
La interpretacin del artculo 126.
65. El ex art. 108 (ahora art. 126), establece que las provincias no pueden
dictar los cdigos civil, penal, comercial y de minera (no menciona el de trabajo
y seguridad social) despus de haberlos dictado el congreso.
Frente a esta norma tenemos que saber qu pueden legislar las provincias
antes que el congreso dicte el cdigo de trabajo y qu no pueden legislar
despus.
a) Mientras el congreso no dicta en forma codificada (o unificada) las
normas sobre trabajo y seguridad social, creemos que: a) las provincias no
pueden legislar sobre materias reguladas en forma dispersa por el congreso, pero
a) s pueden legislar sobre las omitidas de regulacin congresional;

b) Una vez que el congreso regula en forma codificada la materia

apuntada, las provincias abdican toda competencia legislativa, tanto sobre las
cuestiones incluidas en ese cdigo cuanto sobre las omitidas.
Se puede pensar que la diferencia que hacemos (segn la legislacin est codificada o
dispersa) no es razonable. Sin embargo, s lo es, porque una codificacin aspira a ser una
unidad global en la materia, de la que queda afuera o expulsado expresamente todo lo no
incorporado; en tanto el autor de una legislacin dispersa carece de la voluntad de dar
tratamiento unitario y total a la integridad de instituciones que componen la materia, lo que hace
vlido suponer que lo no legislado por el congreso en forma dispersa puede serlo por las
provincias hasta tanto el congreso lo regule en una ley, o dicte el cdigo.

El derecho comn.
66. No parece dudoso que la coordinacin del art. 14 bis con el art. 75 inc. 12 acredita
que la legislacin del congreso en materia de derecho del trabajo y de la seguridad social tiene
naturaleza de derecho comn, y no de derecho federal.
Ello es importante en cuanto resguarda la aplicacin de aquella legislacin en las
jurisdicciones provinciales sea en sede judicial, sea en sede administrativa. Por ende,
cuando el congreso califica normativamente a dicha legislacin como federal, ha de tomarse
la precaucin de saber que: a) la ndole federal o de derecho comn no depende de cul sea el
rtulo que la ley se asigna a s misma, porque a) hay que indagar objetiva y realmente cul es la
materia que esa ley regula, ms all de la calificacin empleada al dictarla; b) si acaso se aplica
la tesis de la Corte en el sentido de que materias propias del derecho comn pueden ser
ocasional y excepcionalmente federalizadas, tambin debe reservarse la hiptesis para casos y
cuestiones muy especiales y, sobre todo, tenerse en cuenta que tal federalizacin no ha de tener
alcance ni efecto permanente ni habitual, sino transitorio, con base en razones objetivamente
suficientes y reales.

El constitucionalismo provincial.
67. Las constituciones provinciales que contienen normas sobre
constitucionalismo social, adems del deber de ser compatibles con la constitucin
federal conforme a los arts. 5 y 31 de sta, deben abstenerse so pena de ser
inconstitucionales de ubicar en la competencia local cuestiones que son ajenas a
ella porque incumben al congreso en funcin de los arts. 14 bis y 75 inc. 12.
Como el tema guarda nexo con los derechos sociales, debemos recordar que:
a) conforme a nuestra interpretacin, las provincias pueden ampliar el plexo de derechos
que, como mnimo impuesto por la constitucin federal, no les impide acrecentarlo;
pero
b) ello es as a condicin de que al aadir derechos, o al ampliar los contenidos de los
derechos que surgen de la constitucin federal, no invadan competencias del congreso;
por eso

c) en materia de trabajo y seguridad social el margen provincial para incrementar los

derechos relacionados con dicho mbito no puede interferir en la legislacin emanada del
congreso.

La distribucin de competencias entre estado federal y provincias.

68. La divisoria entre las competencias federales y las provinciales en
cuestiones vinculadas al derecho del trabajo ha mostrado variaciones muy
marcadas.
a) Por un lado, conviene tener presente que durante mucho tiempo las normas
incipientes en materia laboral se consideraron una prolongacin de las que en el
cdigo civil resultaban aplicables al trabajo en relacin de dependencia.
a) Un buen indicio de esta etapa, que proyect al contrato de trabajo la
normativa civilista sobre locacin de servicios, lo proporciona el clebre caso
Sociedad Annima Bodegas y Viedos Arizu c/Provincia de Mendoza del
ao 1929 que le permiti a la Corte afirmar que la facultad del congreso para
dictar el cdigo civil significaba la de regular los contratos entre particulares y
que, dentro de la concepcin de dicho cdigo, el salario era el precio del servicio o
trabajo convenido libremente por las partes, razn por la cual la legislacin
provincial sobre salarios mnimos era inconstitucional.
b) Por otro lado, cuando el denominado nuevo derecho del trabajo se
independiz del cdigo civil y fue regulado por leyes dispersas del congreso, la
unidad legislativa en la materia cobr refuerzo, dejando fuera de duda que las
provincias carecan de competencia.
b) Vigente ya la reforma constitucional de 1957, cabe citar el caso Fbrica
Argentina de Calderas S.R.L. c/Provincia de Santa Fe, fallado en instancia
originaria por la Corte el 19 de diciembre de 1986, en el que el tribunal declar
inconstitucional una ley provincial que disminua la jornada laboral en el empleo
privado cuando la remuneracin se hallaba establecida en funcin del tiempo de
trabajo; y ello porque la duracin de dicha jornada es un elemento integrante del
contrato de trabajo cuya regulacin incumbe exclusivamente al congreso, en
virtud del entonces art. 67 inc. 11 de la constitucin (ahora art. 75 inc. 12).
c) En tercer lugar aparece el nada claro campo de la denominada polica del
trabajo.
c) El derecho judicial de la Corte contiene el principio genrico que reconoce
la facultad provincial de dictar leyes y reglamentos sobre polica del trabajo,
siempre que las limitaciones que establecen sean razonables, no contraren el
espritu de normas federales, y no afecten el comercio interprovincial o
internacional.
c) El rea de la polica del trabajo es muy vasto: control de la aplicacin de
las leyes de trabajo, cuidado de la salud, higiene y seguridad de los trabajadores,

prevencin de accidentes y enfermedades profesionales, etc. Como normalmente

el poder de polica circunscripto a cuestiones de seguridad, salubridad y
moralidad pblicas se considera de competencia provincial, parece que la polica
del trabajo queda tambin reservada a las provincias.
c) No obstante, no todos los deslindes son claros ni seguros cuando se trata
de dirimir conflictos entre competencias del estado federal y de las provincias.
Podemos colacionar un ejemplo.
En el caso Belcastro de Peris Amalfi Y. c/Provincia de Corrientes, del 17 de
junio de 1986, la Corte Suprema sostuvo que la inexistencia de incompatibilidad
en una ley provincial para ejercer dos actividades (farmacutico y bioqumico) no
impide la aplicacin de la ley del congreso que, dictada en uso de facultades
concurrentes entre el estado federal y las provincias por virtud del entonces art. 67
inc. 16 (ahora 75 inc. 18) prohbe acumular las dos tareas. Ello es as dijo la
Corte aunque la persona ya se hallara desempeando ambas actividades, ya que
la nueva ley del congreso slo altera para el futuro el curso de la relacin surgida
bajo la vigencia de la anterior ley permisiva.
d) De acuerdo al derecho judicial de la Corte tambin ha sido competencia del poder de
polica de las provincias regular la retribucin razonable de las profesiones liberales.
e) El empleo pblico provincial pertenece al mbito del derecho pblico de cada provincia,
no obstante lo cual el techo federal del art. 14 bis les resulta obligatorio (ver n os. 51 y 56).

VIII. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA CONSTITUCIN MATERIAL

69. Muchos aspectos de las normaciones constitucionales en la materia no

han logrado vigencia sociolgica, lo que equivale a denunciar una mutacin en la
constitucin material (por sustraccin).
Por un lado, la omisin inconstitucional en que est incurso el congreso al no
legislar sobre algunas clusulas del art. 14 bis, bloquea y paraliza los derechos que
ellos reconocen en forma programtica.
Por otro lado, los procesos inflacionarios, el intervenciomismo estatal, los
malos condicionamientos socioeconmicos, y a partir de 1989, las polticas
socioeconmicas y laborales en muchos de sus aspectos, han disminuido u
obstruido la vigencia sociolgica y el disfrute efectivo de los derechos vinculados
al constitucionalismo social.
La flexibilizacin laboral
70. Cuando universalmente decay el auge del derecho del trabajo y, con el
retraimiento del estado en la economa, se puso de moda el neocapitalismo liberal,
las nuevas polticas sociales, econmicas y laborales dieron lugar a lo que hoy se
denomina la flexibilizacin laboral; la globalizacin y mundializacin de la

economa, por su lado, empalm su influencia e hizo impacto negativo en el

constitucionalismo social, sobre todo en las sociedades subdesarrolladas como la
nuestra y, en general, en las latinoamericanas.
En las fuentes del derecho del trabajo, donde siempre la ley de orden pblico
fijaba un piso por sobre el cual los convenios colectivos y el contrato individual
de trabajo podan elevar el techo de tutela al trabajador pero no rebajar el de la
ley se viene operando un cambio profundo en el que cobra realce la
unilateralidad patronal y empresarial. Todo ello corre paralelo con
transformaciones en las relaciones colectivas, que prefieren el convenio por
empresa en vez del convenio por actividad.
71. No est mal, como principio, que para esta flexibilizacin se tome en cuenta el
lmite de resistencia que en cada sociedad y momento tiene el sistema econmico, pero hay algo
que desde el punto de vista constitucional, al menos argentino no podemos silenciar: hay
que dar convergencia a la apodada justicia social (que menciona nuestro art. 75 inc. 19
prrafo primero) con la eficacia productiva (aludida como productividad de la economa
nacional en la citada norma) y, adems, no cabe descartar el orden pblico laboral, ni se puede
introducir reformas que signifiquen suprimir o desnaturalizar el principio mnimo protectorio
del trabajador, que ha sido propio del derecho del trabajo desde su surgimiento, y que tiene
matriz en la constitucin.
Estas son fronteras que no toleran ser rebasadas, porque las ha fijado rgidamente como
infranqueables el constitucionalismo social.

CAPTULO XXI

LOS DERECHOS GREMIALES

I. LOS GREMIOS. - El gremio y la asociacin sindical. - II. LA HUELGA. - Los sujetos de la
huelga. - La legalidad y la licitud de la huelga. - La reglamentacin de la huelga. - La
calificacin de la huelga. - La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo. - Los
movimientos atpicos. - III. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO. - Su naturaleza y
efectos. - La flexibilizacin. - El encuadramiento sindical. - IV. LA CONCILIACIN Y EL
ARBITRAJE. - V. LA REPRESENTACIN SINDICAL. - La garanta y sus efectos.

I. LOS GREMIOS

El gremio y la asociacin sindical.

1. La segunda parte del art. 14 bis est dedicada a los gremios. Se inserta
a continuacin de la frmula que enuncia el principio de la organizacin sindical
libre y democrtica. O sea que, una vez establecida la pauta de la pluralidad
sindical, el artculo nuevo se ocupa de las entidades que, en aplicacin de dicha
pauta, gozan de status constitucional.

La mencin que de los gremios hace el artculo 14 bis tiene por objeto deparar
a continuacin el reconocimiento de los derechos tpicamente considerados
gremiales, entre los que menciona slo tres, que son: a) la huelga; b) la
concertacin de convenios colectivos de trabajo; c) el recurso a la conciliacin y
el arbitraje.
Los dems derechos que pueden rotularse como gremiales merecen
ampararse en los derechos implcitos del art. 33, y en el derecho internacional de
los derechos humanos que integra nuestro derecho interno.
2. No es fcil interpretar a qu realidad social alude la norma cuando usa la palabra
gremios, en plural. Gremio puede ser nada ms que la pluralidad de trabajadores que se
desempean en una misma actividad (por ej.: el gremio de los madereros, de los bancarios, de
los portuarios. etc.); pero gremio puede ser tambin no ya el mero conglomerado humano del
tipo sealado, sino la entidad o asociacin organizada que agrupa a trabajadores afines.
Cualquiera sea, por ahora, el alcance que asignemos a la norma en este punto, no cabe duda
de que la constitucin formal hace reconocimiento de un fenmeno ya incorporado antes por
mutacin por adicin a la constitucin material. Ese fenmeno es el sindicalismo, en el sentido
de asociacionismo profesional u obrero, anticipado en nuestro derecho a la reforma
constitucional de 1957.

3. Hay tendencia a interpretar que la alusin constitucional a los gremios

implica mencionar a la asociacin organizada que agrupa a trabajadores, y dentro
de esta categora, no cualquier asociacin aunque tenga personalidad jurdica
sino nicamente la que disfruta de la llamada personalidad gremial y que
detenta la representacin de los intereses gremiales de su categora. Sobre esta
conclusin cabe hacer reserva.
En efecto, frente a la norma constitucional que habla de gremios sin aclarar
la ambigedad del vocablo, no tenemos inconveniente en aceptar que gremio
equivale a asociacin gremial (o sindical) organizada; pero ello exige una
especial condicin: que cuando se titularizan los derechos gremiales en esa
asociacin, no debe pos-tularse el monopolio exclusivo y total de su ejercicio por
ella, porque hay que admitir que puede haber y hay, de acuerdo con la
constitucin, otros sujetos activos (colectivos e individuales) distintos de las
asociaciones con personalidad gremial que estn habilitados constitucionalmente
para ejercer derechos gremiales. (Al ocuparnos sobre el sujeto activo de la huelga
volvemos sobre este tema).
4. Cuando en el cap. XIV n 10 abordamos la libertad (o el derecho) de asociacin
sindical, ya habamos hecho referencia al tema de la representa-tividad que por imperio de la
ley adquieren algunas asociaciones, a las que se adjudica la personera gremial (ver n 11 del
citado cap. XIV).
En primer lugar, en las relaciones colectivas de trabajo que tienen como sujetos a las
entidades sindicales, nuestra constitucin no les asigna la categora de agentes o protagonistas

polticos menos an oficialistas como para terciar corporativamente en asuntos pblicos

que son ajenos a las citadas relaciones colectivas de trabajo.
En segundo lugar, la clara alusin que el art. 14 bis hace a la organizacin sindical libre y
democrtica reconocida por la simple inscripcin en un registro especial, descarta toda aficin
al unicato sindical, como por otra parte tambin lo hacen las normas convencionales de la
Organizacin Internacional del Trabajo (OIT).

5. En nuestra constitucin material, la casi totalidad de los sistemas legales

que hasta la actualidad se han sucedido en la materia exhibe discrepancias con el
art. 14 bis, porque lejos de institucionalizar la democracia sindical ha consolidado
la posicin jurdica excluyente, o dominante hasta en el mbito de lo poltico
de las asociaciones con personera gremial.
II. LA HUELGA

6. El primero de los derechos gremiales que en importancia consigna la

segunda parte del art. 14 bis es el de huelga.
Antes de 1957, el orden de la realidad y el orden normativo haban conocido este derecho,
elaborado asimismo por el derecho judicial. En un principio, el reconocimiento del derecho de
huelga se procur lograr asignndole el carcter de faz negativa del derecho de trabajar; hacer
huelga u holgar era abstenerse de trabajar. Pero todos sabemos que la huelga apareci en el
horizonte del mundo jurdico como una abstencin colectiva de trabajo, que hizo su
encuadre en los conflictos o movimientos colectivos de trabajo. El abandono del trabajo tiene
que ser plural para revestir la naturaleza de la huelga.

Los sujetos de la huelga.

7. Cul es el sujeto activo de la huelga? La pregunta merece desdoblarse
para descubrir: a) el sujeto activo que declara y conduce la huelga; b) el sujeto
activo que participa en la huelga.
Al primero lo llamamos sujeto declarante, y al segundo sujeto
participante.
a) El sujeto activo que declara y conduce la huelga parece ser, para muchos,
en nuestra constitucin, el sindicato con personalidad gremial. Ello es as porque
ya dijimos que la palabra gremio suele interpretarse con ese alcance, y es al
gremio al que el art. 14 bis le reconoce el derecho de huelga.
Sin embargo, para esclarecer bien cul es el sujeto activo que declara y realiza la huelga,
hay que pensar varias cosas:
a) que antes de la reforma de 1957, la falta de norma constitucional expresa sobre el
derecho de huelga impeda limitar su titularidad a un solo sujeto activo excluyente de otros, por
manera que en ese lapso era correcto inducir el reconocimiento constitucional del derecho de
huelga sin monopolizarlo en un sujeto nico;

a) cuando desde la reforma de 1957 se titulariza ese derecho en las asociaciones

gremiales, el art. 14 bis debe interpretarse en correlacin con toda la constitucin, especialmente
con el art. 33 sobre derechos implcitos, lo que lleva a sostener que la norma que titulariza
expresamente el derecho de huelga en los gremios (asociaciones gremiales) no obsta a que
tambin se reconozca implcitamente a otros titulares no mencionados explcitamente; ello
porque la norma que reconoce un derecho a favor de determinado titular no niega ese derecho a
otros titulares no consignados en ella (recurdese cmo los derechos reconocidos a los
habitantes no se reducen al hombre como persona fsica, sino que se extienden a asociaciones,
entes colectivos, personas jurdicas, etc.); adems, porque la actual norma del art. 14 bis no
puede empeorar la situacin que exista antes de su inclusin por la reforma de 1957.
De este modo, un grupo de trabajadores, o una asociacin sin personalidad gremial, deben
reconocerse como titulares del derecho de huelga (para declararla y conducirla), en
concurrencia con el sindicato investido de personalidad gremial.
b) el otro sujeto activo que no declara ni conduce la huelga, pero que participa en ella
es, indudablemente, el hombre. La huelga, sin perder su naturaleza de movimiento colectivo, es
tambin un hecho individual; incluso no llega a ser lo primero si cada uno de los trabajadores
que toma parte en ella no resuelve por s su adhesin, abandonando el trabajo. Y es en este
aspecto donde, por tratarse de un derecho individual, debe respetarse la libertad personal de
participar o no en la huelga declarada por el otro sujeto activo.

c) El sujeto pasivo de la huelga es mltiple, y tiene como obligacin

fundamental respetar la decisin del sujeto activo declarante y del sujeto activo
participante. Aquel sujeto pasivo, as obligado, es:
c) el estado, que constitucionalmente reconoce el derecho de huelga;
c) el empleador;
c) latamente, los particulares ajenos al conflicto;
c) los trabajadores que, sean o no huelguistas, deben abstenerse entre s de
lesionar la libertad personal de los que adhieren a la huelga y de los que no
adhieren.
La legalidad y la licitud de la huelga.
8. La huelga como movimiento colectivo es un recurso de fuerza; el hecho de la huelga,
bien que juridizado, es un hecho coercitivo o coactivo. De ah que: a) se debe acudir a la huelga
como ltima ratio cuando no hay otra va; b) se rodea su ejercicio de numerosas condiciones
de contenido y de procedimiento.
Suele hablarse de ilegalidad de la huelga cuando su ejercicio no se ha ajustado a las formas
de procedimiento; y de ilicitud cuando es ilegtima en su contenido; lo primero por ej. si la
declara un sujeto activo a quien no se le reconoce facultad para hacerlo, o si previamente no se
han usado las vas conciliatorias impuestas por la ley; lo segundo, si la finalidad no es gremial,
o si se emplean medios violentos o delictuosos, etc.
Un aspecto que debe asumirse porque tiene connotaciones importantes para el derecho
constitucional es el de la responsabilidad por daos provenientes de una huelga, y su
consiguiente resarcimiento a los terceros perjudicados.

La reglamentacin de la huelga.
9. El derecho de huelga es uno de los que admiten reglamentacin ms
estricta, pero siempre razonable. Cabe aplicarle la pauta acuada por la
jurisprudencia de la Corte: cuanto ms alta sea la jerarqua del inters tutelado,
mayor podr ser la medida de la reglamentacin.
Limitaciones severas son, por eso, razonables en algunos mbitos del empleo
pblico y de los servicios bsicos.
Remitiendo el art. 14 bis a la reglamentacin por ley, la huelga no puede ser regulada por
decreto del poder ejecutivo sino a ttulo de reglamentacin de la ley (art. 99 inc. 2).

El derecho de huelga es operativo, o sea, puede ser invocado y ejercido

aunque carezca de reglamentacin legal (ver caso Font Jaime y otro c/Carniceras
y Estancias Galli, fallado por la Corte el 15 de octubre de 1962).
Que puede ser reglamentado no significa, entonces, que necesite
reglamentacin inexorable para funcionar.
El Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho
de huelga, ejercido de conformidad a las leyes de cada pas, en su art. 8.
La calificacin de la huelga.
10. La autoridad administrativa puede calificar a la huelga para determinar su legalidad
o ilegalidad, no desde el punto de vista de la conducta individual de los trabajadores, sino desde
el sindical o colectivo.
Esa calificacin se lleva a cabo a los fines de encauzar el conflicto durante su pendencia, y
contra el acto administrativo que realiza la calificacin no cabe revisin judicial en abstracto.
Ahora bien: como la huelga incide en los contratos individuales de trabajo sea porque
interrumpe o suspende la relacin laboral, sea porque a veces el empleador despide al personal
huelguista, sea porque no se abonan los salarios cados, etc. cada vez que se suscita una causa
judicial en la que la pretensin se vincula con las consecuencias de la huelga en un contrato
individual de trabajo es menester saber si, para resolver tal pretensin de un trabajador
determinado, el juez debe atenerse o no a la calificacin administrativa que de esa huelga hizo
la respectiva autoridad en su momento.
11. A este respecto, el derecho judicial tiene elaborada la norma consiguiente, a partir
del caso Beneduce Carmen y otros c/Casa Auguste, fallado por la Corte en 1961, a tenor de
una serie de pautas:
a) la calificacin de la huelga efectuada por la autoridad administrativa durante su curso
para encauzarla, es revisable en sede judicial al solo efecto de decidir las consecuencias de la
huelga en los conflictos individuales de trabajo (o sea, no en los conflictos colectivos);
b) en ejercicio de esa potestad revisora, los jueces pueden apartarse de la calificacin
administrativa cuando consideren que sta ha estado viciada de: b) error grave, o b)
arbitrariedad manifiesta;

c) los jueces estn obligados a calificar necesariamente la huelga para resolver los
conflictos individuales de trabajo en que deben dictar sentencia;
d) la calificacin judicial es imprescindible aun cuando no haya mediado calificacin
administrativa previa;
e) la sentencia que omite calificar la huelga es arbitraria, porque prescinde de un elemento
decisivo para la causa judicial.

La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo.

12. En cuanto a los efectos de la huelga en cada contrato individual de trabajo,
corresponde advertir que:
a) la huelga no produce automticamente la ruptura de la relacin laboral, sino solamente la
suspende;
b) la huelga declarada ilegal autoriza al empleador a poner en mora a los trabajadores
participantes, intimndoles el retorno al servicio y, en caso de persistencia en el abandono, a
despedirlos con justa causa; la propia Corte ha considerado que si la huelga fue declarada ilcita
(o ilegal) y ha mediado intimacin patronal no acatada para la reanudacin de la tarea, el
despido debe estimarse correcto;
c) mientras la relacin laboral est suspendida por ejercicio de la huelga, el empleador no
est obligado a abonar la retribucin, porque no hay contra-prestacin de servicios; como
excepcin, deberan pagarse los salarios correspondientes al perodo de huelga en el caso
extremo de que sta se llevara a cabo a causa de conductas patronales gravemente injuriosas al
personal; la prdida del salario juega para los huelguistas, razn por la cual si parte del personal
no adhiere a la huelga, pero tampoco puede trabajar porque el movimiento ha paralizado la
actividad del establecimiento patronal, parece que el empleador debe pagar la remuneracin a
ese personal no plegado a la huelga, sin poder invocar frente a l la causa de fuerza mayor; el
derecho judicial emanado de la Corte tambin nos permite acuar el principio de que mientras
la responsabilidad del empleador no se funde en ley o convencin que razonablemente la
imponga, ni en conducta culpable en la emergencia, es improcedente obligarlo a pagar los
salarios cados, porque dicha prestacin carece de causa y vulnera a los derechos garantizados
en los artculos 14 y 17, que no pueden desconocerse con base en lo prescripto en el art. 14 bis;
d) consideramos que si la huelga es ilegal, y practicada la intimacin patronal para
reanudar las tareas el personal no se reintegra, el empleador puede: d) despedir a algunos y no
a todos; d) despedir a todos; o d) reincorporar luego slo a algunos (ver n 43 b del cap.
XX).
e) si la relacin del empleo no goza de estabilidad propia, el ejercicio del derecho de huelga
por parte del personal no inhibe al empleador para despedirlo; ello quiere decir que la voluntad
patronal para rescindir el contrato de trabajo no queda impedida por el hecho de la huelga,
porque la huelga no convierte al contrato de trabajo en indisoluble mientras se est realizando;
lo que s cabe sealar es que, presupuesta la legalidad de la huelga, el despido fundado en ella
podr considerarse arbitrario o sin causa y por ende indemnizable;
f) el derecho de huelga no significa convertir en lcitas cualesquiera conductas de accin
directa, ni obsta a sancionar los hechos que exceden el ejercicio razonable de dicho derecho o
que revisten naturaleza delictuosa; el derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte
en los casos Ribas, Riego y otros del ao 1964 y Productos Stani c/Figueroa Juan L. y
otro del ao 1967 ha dejado establecido que el ejercicio del derecho de huelga no justifica
la comisin de delitos comunes en el curso del movimiento de fuerza;

g) la Corte ha sostenido que el argumento de que durante el estado de sitio o de emergencia

econmica no se puede suspender o restringir por ley el derecho de huelga con carcter general,
no concuerda con la letra ni con el espritu de las normas constitucionales que rigen el estado de
sitio, ni con la jurisprudencia de la misma Corte sobre la constitucionalidad de las leyes de
emergencia.

Los movimientos atpicos.

13. Conocido el lineamiento constitucional de la huelga, resta analizar cundo una
medida de fuerza por parte de los trabajadores rene las caractersticas que permiten
considerarla como huelga. Ello es importante porque si lograda tal caracterizacin
encontramos medios de accin directa que no son huelga, se puede suponer que dichos medios
no quedan amparados por el derecho constitucional de huelga.
En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia tienden a definir la huelga como la abstencin
de trabajar, tipificada solamente por un abandono colectivo y temporal del lugar de trabajo. Si
esto, y nada ms que esto es huelga, no sern huelga ni el trabajo a desgano, ni el paro de brazos
cados, etc.
Sin embargo, esta elaboracin doctrinaria y judicial plantea una seria duda: si la
constitucin protege la huelga que es lo ms: deja desprotegidas las formas que podramos
llamar irregulares y que son lo menos? En cuanto medidas de fuerza, y presupuestas las
condiciones de legalidad y licitud que tambin requiere la huelga, todas las otras
manifestaciones que no concuerdan con la tipicidad de la huelga parece que deben quedar
tambin comprendidas en el derecho constitucional de huelga.

III. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO

Su naturaleza y efectos.
14. Otro de los derechos gremiales es el de concertar convenios colectivos
de trabajo.
Cindonos nada ms que a los problemas constitucionales de los mismos, observamos que
buena parte de la doctrina entiende que el art. 14 bis ha signi-ficado, en este punto, reconocer un
llamado poder normativo a las asociaciones profesionales. El por qu de esta opinin radica
en la suposicin de que el convenio colectivo se equipara a las leyes en razn de su
normatividad general.
Para comprender cabalmente el encuadre constitucional del convenio colectivo, hemos de
sintetizar las caractersticas globales que a nuestro juicio presenta.

a) El convenio colectivo tiene comnmente como sujetos o partes normales de

su celebracin a una asociacin sindical y a un empleador o grupo de
empleadores (o, en caso de existir, a una asociacin de patrones similar a los
sindicatos);
b) El convenio colectivo requiere, para ser tpicamente tal en su efecto (inc.
c), la homologacin por autoridad administrativa del estado;

c) Su aplicacin se extiende no solamente a las partes que inter-vienen en su

celebracin, sino a todos los trabajadores y empleadores de la actividad, categora
o zona reguladas por el convenio; es lo que se denomina el efecto erga omnes, o
la generalidad normativa;
d) La esencia del convenio colectivo es contractual; ello significa que la
produccin jurdica que crea, surge fuera y al margen del poder del estado y de
las funciones de ste, ubicndose en el marco de las actividades privadas (en el
sentido de no estatales); y la actividad estatal de homologacin que no llega a
destruir la naturaleza extraestatal de aquella produccin se acopla nada ms que
a los efectos de extender a terceros el mbito de aplicacin del convenio
homologado;
e) Se trata, en suma, de una fuente no estatal, a la que el estado reconoce para
proyectar su alcance a quienes no fueron parte en su funcionamiento;
f) El convenio colectivo no puede considerarse ley en sentido material,
aunque ms no sea por la razn de que no emana de rganos ni de funciones del
poder del estado.
15. Si alguien piensa que es inconstitucional extender la obligatoriedad del contrato
colectivo a sujetos que no participaron en la contratacin, hay que reflexionar que la previsin
del art. 14 bis acerca del convenio colectivo ya importa reconocerle a ste (y a la ley que
reglamenta su rgimen) la posibilidad de producir aquel efecto general ms all de las partes,
porque ese efecto es normal en el instituto de la convencin colectiva, y porque como tal ya era
vigente y conocido en el derecho argentino (sin clusula constitucional) cuando el constituyente
de 1957 incorpor la norma pertinente a la constitucin.
16. Cuando el contrato colectivo de estilo clsico tiene una proyeccin obligatoria que
se torna abarcadora de personas indeterminadas individualmente, y comprensiva de quienes no
han participado en la contratacin, es indudable que se hace necesaria la unidad de
representacin de las partes contratantes, para que en el sector rija un solo convenio
colectivo; ello origina un problema constitucional, porque dentro del pluralismo sindical a que
alude el art. 14 bis hay que encontrar un nico titular del derecho a concertar el convenio.
Como pauta genrica, damos la siguiente: a) el mecanismo a travs del cual se confiere la
titularidad centralizada del derecho a negociar y celebrar el convenio, ha de ser suficientemente
razonable; b) la titularidad centralizada de ese derecho no debe en modo alguno extender a
favor de una entidad nica el monopolio de los otros derechos gremiales diferentes.
17. a) No consideramos constitucionalmente vlidas las clusulas de los convenios
colectivos que gravan a trabajadores no afiliados al respectivo sindicato con obligaciones
pecuniarias en favor de ste aportes o contribuciones sindicales, porque nos parece lesivo
de la libertad de asociarse y de no asociarse, en cuanto las sumas se destinan a un fondo
sindical.
b) A nuestro juicio, un convenio colectivo no puede obligar al pago retroactivo de
aumentos salariales a favor de ex-empleados que, a la fecha de entrar en vigor, han extinguido
su vnculo laboral con el empleador. Si lo hace es inconstitucional por violar el derecho de
propiedad con desconocimiento del efecto liberatorio del pago.

c) El convenio colectivo no debe menoscabar derechos ms favorables al trabajador que

surgen de leyes laborales de orden pblico o de los contratos individuales de trabajo.
d) Si un contrato colectivo con plazo de vigencia concede determinados beneficios, el
posterior que lo sustituye puede disminuirlos o suprimirlos sin agravio constitucional, porque
aquellos beneficios no se incorporaron a los contratos individuales de trabajo sino por el lapso
de vigencia del convenio colectivo que los otorgaba.
e) En cambio, mayores beneficios derivados de un contrato colectivo parece que, mientras
dura su plazo de vigencia, no pueden cercenarse o suprimirse por una ley posterior a su
celebracin. (La jurisprudencia de la Corte en este punto registra fallos que han reconocido a la
ley la facultad de modificar o derogar normas de un convenio colectivo anterior).

La flexibilizacin.
18. La redefinicin o revisin de las formas de contratacin colectiva,
tanto en orden a los sujetos intervinientes como al mbito y alcance de aplicacin,
y a las relaciones jerrquicas con la ley y el contrato individual de trabajo, cuenta
para nosotros con algunos topes constitucionales. El tema se vincula con el de la
flexibilizacin laboral, que ya analizamos en el cap. XX nos. 70 y 71.
Es posible admitir una libertad ms amplia para escoger el nivel de
negociacin, y para autorizar niveles ms bajos que los destinados a regular todas
las relaciones laborales de una determinada actividad. No obstante, la variacin en
los perfiles negociales no puede ni debe: a) degradar mejores derechos emergentes
de las leyes laborales de orden pblico o de cada contrato individual de trabajo; b)
implicar sea de iure o de facto la preponderancia de la voluntad unilateral de
la parte patronal; c) abolir, frustrar o deslegitimar el principio protectorio mnimo
del trabajador, que es la base del derecho del trabajo y de la seguridad social. (Ver
cap. XX, nos. 63 y 64).
Para respaldar el criterio antecedente alcanza y sobra con advertir que si los
derechos reconocidos en el art. 14 bis han de asegurarse imperativamente
mediante ley, jams otras fuentes habilitadas constitucionalmente pueden estar en
condiciones de cercenar, disminuir o alterar lo estipulado en la ley que, por retener
esa primaca, ostenta indudable naturaleza de orden pblico.
19. No obstante que el piso mnimo reglamentario que establece la ley hace de lmite a
la autonoma de la voluntad colectiva e individual, y con ese nico sentido subordina al
convenio colectivo y al contrato individual, tenemos opinin segura de que mientras un
convenio colectivo est en vigor la ley no puede derogarlo ni modificarlo.

El encuadramiento sindical.
20. Se denomina as al mecanismo que se endereza a determinar cul es la asociacin
sindical que representa al personal que trabaja en una empresa, en un establecimiento, o en un
sector de actividad.

Cuando la cuestin no se soluciona por acuerdo de partes, el encuadramiento sindical est a

cargo de la autoridad administrativa.
Si bien, de alguna manera, la disputa intersindical entre asociaciones con personera
gremial puede verse como un conflicto colectivo, la tratamos en este rubro dedicado a la
contratacin colectiva, por la sencilla razn de que el encuadre del personal sirve para sealar el
mbito colectivo dentro del cual est incluido a los fines de la contratacin colectiva; o sea, para
saber qu asociacin sindical y qu convenio colectivo corresponden a dicho personal.
a) En el caso Unin Obrera Metalrgica c/Estado Nacional-Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, fallado por la Corte el 3 de abril de 1996, la sentencia sostuvo que el juez de
primera instancia que, en un juicio de amparo, haba dirimido una cuestin de encuadramiento y
representatividad sindicales en orden a definir cul convenio colectivo rega al personal de una
empresa, haba actuado con absoluta falta de jurisdiccin, porque la materia cuestionada era de
competencia exclusiva de la autoridad administrativa (Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social).
Conviene tener presente que la Corte asumi la decisin final de la causa sin esperar a que
recayera sentencia de segunda instancia, lo que hace pensar si realmente se trat de un recurso
extraordinario per saltum (que directamente dio lugar a la intervencin de la Corte despus de
la resolucin de primera instancia) o si, en cambio, el caso configuraba un conflicto de
competencia entre el poder judicial (que a travs del juez haba dictado su pronunciamiento) y
el poder ejecutivo (que haba cuestionado judicialmente la intervencin de dicho juez y
sostenido que el tema le perteneca exclusivamente al mbito administrativo reservado al citado
Ministerio).
b) En el caso Sindicato de Trabajadores de la Industria de la Alimentacin c/Ministerio de
Trabajo, fallado por la Corte el 13 de agosto de 1996, el tribunal consider que cuando se
impugna judicialmente una resolucin administrativa que cambia el encuadramiento sindical del
personal de una empresa, sta ha de ver reconocida su legitimacin procesal para intervenir en
la causa, en tanto el nuevo encuadre sindical de sus dependientes origina la aplicacin de una
convencin colectiva de trabajo en cuya negociacin y suscripcin no haba participado.

IV. LA CONCILIACIN Y EL ARBITRAJE

21. El art. 14 bis reconoce a los gremios el derecho de recurrir a la

conciliacin y al arbitraje.
En las relaciones de empleadores y trabajadores pueden surgir conflictos o
controversias de trabajo; una de las clasificaciones que de los mismos suele
hacerse es la de: a) individuales o colectivos, segn estn en juego,
respectivamente, intereses concretos de uno o varios trabajadores, o intereses
abstractos de la categora profesional; b) de derecho o de intereses, segn que se
refieran a interpretar o aplicar el derecho vigente, o que tiendan a modificarlo o a
establecer otro distinto.
22. a) En los conflictos individuales de trabajo, que anidan derechos subjetivos, se
aplica el criterio general de que tales conflictos no se pueden sustraer total y definitivamente de
un modo compulsivo a la decisin de los jueces, por manera que la ley no est habilitada para

someterlos obligatoriamente a una conciliacin o a un arbitraje que carezcan de revisin

judicial;
b) A la inversa, los conflictos colectivos pueden radicarse fuera de la rbita judicial;
c) No encontramos obstculo para que los conflictos colectivos de derecho sean
encomendados por ley a un tribunal judicial, sea en forma originaria, sea en instancia de
revisin.
(La autoridad administrativa que por ley tiene facultades para resolver controversias entre
asociaciones sindicales no viola, al ejercerlas, la libertad y autonoma gremiales, siempre que
exista posibilidad de revisin judicial (caso Salasevicius c/Direccin Nacional Asociaciones
Sindicales, fallado por la Corte el 21 de abril de 1992);

d) Lo que el art. 14 bis da a entender es que queda permitido dirimir

conflictos colectivos fuera de la rbita judicial, mediante procedimientos
conciliatorios y arbitrales.
23. Pese a que la norma constitucional prev el recurso a la conciliacin y al arbitraje
como un derecho gremial, es vlido que la ley reglamentaria imponga obligatoriamente las
tratativas conciliatorias, sin cuyo agotamiento previo una medida de fuerza carecer de
legalidad. Puede tambin la ley prever la obligatoriedad del arbitraje en conflictos colectivos
que, por su ndole, magnitud, extensin, etc., alteran o pueden alterar la paz social.
En el caso Hilanderas Olmos, fallado el 30 de octubre de 1979, la Corte sostuvo que la
creacin de una instancia arbitral obligatoria para resolver conflictos colectivos laborales es un
medio razonable buscado por el legislador para poner fin y para dar resolucin a situaciones
que, adems de afectar a las partes en pugna, comprometen la tranquilidad social y perjudican
los intereses generales.

V. LA REPRESENTACIN SINDICAL

La garanta y sus efectos.

24. En la parte del art. 14 bis dedicada a los gremios, la norma inserta un
principio que, si bien se conecta con la libertad sindical y con el derecho de las
asociaciones sindicales, tiende a proteger al trabajador que es representante
gremial. Dice el artculo que los representantes gremiales gozarn de las
garantas necesarias para el cumplimiento de su gestin sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo. Es, pues, una tutela al trabajador en
razn de la funcin gremial que cumple.
A esta garanta se le asigna el rtulo de fuero sindical y la intencin de la norma ha sido
prohibir los impedimentos, las persecuciones y las represalias por actividades sindicales.
La norma no pormenoriza qu son ni quines son los representantes gremiales. La ley, el
derecho judicial, la doctrina se ocupan de sealarlo. En ese mbito se suele sostener que para
gozar de la garanta el representante debe haber sido legalmente designado; ejercer la
representacin de una asociacin sindical con personalidad gremial; ser nombrado por tiempo
determinado; estar notificada fehacientemente la designacin al empleador, etc.

Sobre el tema, hemos de puntualizar que, ms all de tales interpretaciones: a) la

operatividad de la norma constitucional otorga a los jueces plena competencia para acoger o no
(razonablemente) al amparo de dicha garanta a trabajadores cuya investidura gremial se discute
en juicio o resulta dudosa; b) hay que considerar la locucin representante gremial con
sentido amplio y realista, de forma que ningn trabajador que, bajo una u otra denominacin,
desempea esa funcin, quede desprotegido; c) si el art. 14 bis acoge el pluralismo sindical,
debe extenderse la proteccin a los representantes de asociaciones que, en un sistema legal de
personalidad gremial, carecen de dicha personalidad.
Los sujetos tutelados son siempre trabajadores que invisten alguna representacin
gremial: a) por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales o en
organismos que requieren representacin gremial; b) por desempearse como delegados del
personal; c) por ser miembros de comisiones internas; d) por ocupar otros cargos
representativos similares de carcter gremial.
25. Cuando la ley reglamenta la estabilidad del representante sindical e impide el
despido hasta cierto tiempo despus de concluida su gestin, el alcance de la garanta da lugar a
dos opiniones: a) una que se conforma con asegurarle, si el despido injustificado se produce
durante ese lapso, el cobro de las indemnizaciones comunes, ms el de los salarios que debi
percibir durante el perodo de estabilidad; b) otra que se inclina por reconocerle una accin de
reincorporacin.
Nosotros entendemos que la palabra estabilidad que aqu emplea la norma constitucional
tiene el mismo sentido de estabilidad propia o absoluta que le asignamos cuando se refiere al
empleado pblico: o sea, que obliga a reincorporar.

26. La garanta reviste carcter personal o subjetivo a favor del trabajador

representante, pero adems otro sindical, por lo cual su violacin puede encuadrar
en el tipo calificado como prctica desleal.
La prctica desleal se tipifica por las acciones u omisiones que, sin configurar delito,
impiden, dificultan o perturban el libre ejercicio de los derechos sindicales.
La llamada tutela sindical y el amparo sindical de la ley 23.551 pueden colacionarse en
este rubro.

27. Al regular la estabilidad del representante gremial y al cohibir su

despido, la ley no puede vlidamente llegar al exceso de exigir que, para proceder
al despido, el fuero sindical del trabajador sea previamente allanado mediante
una especie de permiso a cargo de un organismo administrativo, ni tampoco
conceder el privilegio de que concurra similar autorizacin antes de que el
representante sea sometido a un proceso penal.
En el caso Gimnez Ins c/Heredia Hnos. y Ca. S.A., del 2 de noviembre de 1978, la
Corte sostuvo, con referencia al art. 57 de la ley 20.615, que si el empleador alegaba haber
ejercido el poder disciplinario frente a la injuria del empleado, no resultaba razonable exigir la
intervencin anterior del Tribunal Nacional de Relaciones Profesionales (que era un organismo
administrativo), ni nulificar las medidas adoptadas por falta de su previa intervencin; y alegaba
la Corte que si el trabajador haba optado por acudir en forma directa a los tribunales judiciales
(que en el caso eran provinciales) para demandar a su empleador por los aspectos patrimoniales

de su estabilidad gremial, resultaba inconstitucional la norma legal por ir en desmedro

injustificado del entonces art. 67 inc. 11 de la constitucin y de la autonoma provincial (ya que
apartaba la causa de los jueces locales para obligar a la intervencin previa de un organismo
administrativo con competencia nacional, como era el aludido Tribunal de Relaciones
Profesionales).
28. Sujetar asimismo la promocin del proceso penal contra los representantes
gremiales a una especie de antejuicio a tramitarse ante un organismo administrativo, es
inconstitucional por varias razones: a) violacin de la igualdad ante la ley y ante la jurisdiccin,
al conceder privilegios; b) violacin a la zona de reserva del poder judicial, al cohibir la
plenitud de su jurisdiccin en la esfera de la administracin de la justicia penal; c) violacin de
la divisin de poderes, porque la ley no puede condicionar con ese alcance la jurisdiccin del
poder judicial.
No merece igual objecin un sistema que imponga la previa intervencin de un tribunal
judicial para excluir de la tutela de estabilidad sindical al dirigente que el empleador pretende
despedir. El allanamiento judicial de la garanta de estabilidad con carcter previo al despido no
nos parece, pues, inconstitucional.
29. En suma, debe quedar en claro que: a) por un lado, la frmula del art. 14 bis que
estamos analizando es amplia, y depara las garantas necesarias para que el representante
sindical cumpla su gestin, por manera que los jueces deben hacer operar la clusula cada vez
que en un juicio sea menester hacerla funcionar, para verificar si tal o cual conducta patronal
menoscaba la libertad sindical del representante al que la constitucin protege; b) por otro lado,
la ley no puede exorbitar la garanta con extremos como los que en prrafos anteriores hemos
criticado; pero c) aunque algn aspecto tutelar de la garanta carezca de previsin o
reglamentacin legal, los jueces disponen de la competencia para darle cobertura con aplicacin
directa de la constitucin, segn el espritu a que aludimos en el inc. a); d) la garanta viene
concedida ampliamente por el art. 14 bis, pero en un marco muy preciso y, si se quiere,
estrecho; para cumplir una gestin sindical, y no fuera de ella; de lo contrario, estaramos ante
un privilegio a la persona del representante, y no ante un amparo a su cargo y a su actividad
gremial.

CAPTULO XXII

LA SEGURIDAD SOCIAL
I. SU UBICACIN CONSTITUCIONAL. - Su encuadre. - La previsin social. - El seguro social,
las jubilaciones y pensiones, y su interpretacin. II. LAS JUBILACIONES Y PENSIONES. - Su
encuadre. - Los beneficios, la movilidad y el derecho judicial. - La movilidad y la inflacin.
- La relacin de las jubilaciones y pensiones con el derecho de propiedad. - Las entidades
de la seguridad social. - La competencia provincial. - La reforma de 1994. - III. EL DEBER
DEL ESTADO EN EL MBITO DE LA SEGURIDAD SOCIAL. - IV. LA PROTECCIN
DE LA FAMILIA. - V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIN MATERIAL

I. SU UBICACIN CONSTITUCIONAL

Su encuadre.

1. La tercera parte del art. 14 bis est dedicada a la seguridad social. La

locucin seguridad social ha adquirido ya curso idiomtico en el mundo del
derecho, y se ha reflejado en el constitucionalismo social contemporneo. La
reforma de 1957 la incorpor al texto nuevo, conforme a las elaboraciones que la
doctrina tena ya efectuadas en el pas.
Las acepciones de la seguridad social son mltiples. Una primera, demasiado lata, la hace
coincidir con el bienestar general de la comunidad, pero para mentarlo no hace falta entonces
acuar una terminologa nueva y diferente.
Descartado este concepto, los otros dos ms ceidos entienden por seguridad social: a) la
proteccin y cobertura de los riesgos comunes a todos los hombres, como enfermedad, vejez,
desempleo, muerte, accidente, etc.; b) la proteccin y cobertura de esos mismos riesgos con
respecto a los trabajadores.
Entre estos dos aspectos, la nota distintiva radica no tanto en las contingencias amparadas,
sino ms bien en los sujetos a quienes se ampara, que como queda expuesto, son todos los
hombres en el inc. a), y solamente los trabajadores en el inc. b).
Normalmente, la reserva del trmino seguridad social para el sector de los trabajadores
se refleja en un sistema que, para cubrir los riesgos apuntados, se financia con cotizaciones o
aportes destinados al pago de las prestaciones respectivas. Cuando, en cambio la seguridad
social se extiende a todos los hombres, su campo incluye tambin la llamada asistencia social
que, generalmente, se caracteriza como gratuita (en el sentido de que en su financiacin no
interviene el beneficiario).

Es de buena hermenutica interpretar que la mencin que el art. 14 bis hace de

la seguridad social no anida exclusiones egostas, sino que abarca los dos campos
antes sealados, y que tiene como ncleo de convergencia a la solidaridad social.
2. El trmino seguridad evoca su contrario, que es inseguridad. Lo que
significa, entonces, es lo siguiente: seguridad de que frente a ciertos eventos
capaces de provocar necesidades determinadas, el sistema ofrecer
prestaciones o beneficios con los cuales auxiliar o mitigar tales necesidades.
En un primer momento, esos eventos fueron solamente riesgos o infortunios, como la
vejez, la enfermedad, el accidente de trabajo, la muerte, etc., que causan dao o que reducen o
eliminan la posibilidad de trabajar y de recibir el salario. De inmediato, se pasa a hablar ms
bien de contingencias, y a involucrar en esta palabra muchos eventos que no son infortunios,
pero que tambin limitan o impiden la actividad y el salario, y que demandan gastos
suplementarios; por ejemplo, la maternidad, las cargas de familia.
Un tercer enfoque ampla ms las cosas, e incorpora situaciones que ya no son infortunios,
y quizs tampoco eventos, pero que originan necesidades a las que la seguridad social debe
atender; as, los gastos de vacaciones o de estudio.
La seguridad social, enlazada a una idea de bienestar, se viene a convertir entonces en una
forma de liberacin de la necesidad. Sus beneficios pueden ser en dinero o en especie (atencin
mdica y farmacutica, provisin de prtesis y elementos de rehabilitacin, alojamiento, etc.).

La tendencia actual de la seguridad social es la de no poner a cargo del

empleador las prestaciones que dan cobertura a las necesidades del trabajador,
sino la de trasladarlas a organismos de la seguridad social que cuenten con fondos
propios para financiarlas y otorgarlas.
3. El art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y
Culturales reconoce el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al
seguro social.
Similar deber de reconocer a todos los nios el derecho a beneficiarse de la
seguridad social, incluso tambin el seguro social, aparece en la Convencin sobre
Derechos del Nio.
La convencin sobre Discriminacin Racial incorpora el derecho a la
seguridad social cuando enumera los derechos econmicos, sociales y culturales
cuyo ejercicio debe garantizarse igualitariamente (art. 5,e,iv).
La Convencin sobre Discriminacin de la Mujer explicita el derecho a la
seguridad social, en particular en casos de jubilacin, desempleo, enfermedad,
invalidez, vejez u otra incapacidad para trabajar cuando enumera derechos para
cuyo ejercicio ha de eliminarse la desigualdad con el varn (art. 11.1,e).
4. El derecho de la seguridad social que a travs de la ley da desarrollo al
art. 14 bis es derecho comn y no derecho federal.
Ver lo que hemos afirmado genricamente en el cap. XX n 66.
La previsin social.
5. La seguridad social elevada a rango constitucional absorbe el llamado
derecho de la previsin social, clsicamente estructurado en nuestro pas sobre la
base de las jubilaciones y pensiones.
Cualesquiera sean las definiciones y los trminos, la seguridad social se
maneja con dos columnas vertebrales, a saber: a) el principio de integralidad, que
tiende a asumir todas las contingencias y necesidades sociales, y a suministrar
prestaciones cuyos montos queden debidamente preservados; b) el principio de
solidaridad, que tiende a hacer participar a todos en la financiacin del sistema de
prestaciones, y a garantizar contra las exclusiones y las coberturas insuficientes.
El seguro social, las jubilaciones y pensiones, y su interpretacin.
6. La norma constitucional comienza estipulando que el estado otorgar
los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de integral e
irrenunciable.

Durante mucho tiempo se tuvo por cierto, sobre la base de la tradicin

existente en el sistema argentino de la seguridad social, que la clusula significaba
que la concesin de las prestaciones y su pago haban de estar a cargo del estado.
Simultneamente, y desde los primitivos regmenes parciales que fueron creados por
diversas leyes para actividades distintas, la financiacin de los beneficios tuvo tambin
variantes, acogiendo sucesivamente fisonomas aproximadas al sistema de capitalizacin y al de
reparto, pero siempre con la tnica adicional de la debida participacin del estado para asegurar
el principio de la solidaridad social en cada rgimen.
La clusula segn la cual el estado otorgar los beneficios de la seguridad social ha
planteado la duda acerca de la constitucionalidad de prestaciones de la seguridad social que, en
vez de estar a cargo del estado, lo estn a cargo del empleador. As, las indemnizaciones por
incapacidad que debe abonar la parte patronal. Enfocando ese caso, la Corte ha sostenido que la
mencionada clusula no significa que la cobertura de las contingencias sociales (invalidez,
vejez, muerte, cargas de familia, maternidad, accidentes del trabajo, enfermedades profesionales
y comunes, desempleo) debe estar exclusivamente a cargo del estado y financiada por ste, sino
que hace referencia a los objetivos que corresponde cumplir al legislador (caso Mansilla
c/Ca. Azucarera Tern, del 30 de marzo de 1982). Por ende, el derecho judicial admite que la
ley grave al empleador con el pago de prestaciones de seguridad social que cubren
contingencias dentro de la relacin de trabajo o relacionadas con ella.

Tambin la llamada privatizacin del sistema previsional oblig a repensar

la tradicional doctrina que ha interpretado el otorgamiento de prestaciones
como obligacin intransferible del estado.
Con benevolencia, aunque con margen de duda, podra entenderse que
otorgar tambin significa organizar el sistema mediante ley y controlarlo,
dejando a cargo de entidades no estatales la concesin y el pago de los beneficios.
Adems, la clusula que estipula que los beneficios del seguro social estarn a cargo de
entidades nacionales o provinciales deja cierto margen para interpretar que, en su aplicacin
a prestaciones previsionales de la seguridad social que no son, estrictamente, un seguro, sino
una jubilacin o pensin, la alusin a entidades nacionales y provinciales slo significa
repartir federativamente las competencias que en materia de seguridad social corresponden al
estado federal y a las provincias segn el mbito de la actividad laboral protegida, pero que no
alcanza necesariamente para obligar a que, en cada uno de esos mbitos, la entidad o el
organismo que se hace cargo de las prestaciones deba ser estatal.
En cambio, el seguro social en sentido propio parece que debe estar necesariamente a
cargo de entidades estatales porque as lo exige literalmente la norma respectiva.

7. De todos modos, juzgamos insoslayable admitir que el art. 14 bis

vertebra el sistema de la seguridad social a tenor de un eje que requiere: a) la
proteccin y garanta del estado; b) la movilidad de los beneficios; c) el respeto
de los derechos adquiridos que se resguardan en la inviolabilidad de la propiedad
del art. 17.

8. Las frmulas normativas que dicen: el estado otorgar y la ley

establecer marcan una operatividad anloga a las clusulas de la primera parte
del art. 14 bis, y por eso obligan al congreso inmediatamente sin dejarle opciones
temporales dilatorias, de modo que la mora legislativa traduce, despus de un
lapso razonable, inconstitucionalidad por omisin.
Ante la imperatividad que trasluce la norma que, en forma conjunta, dice que
la ley establecer el seguro social y las jubilaciones y pensiones,
podemos arribar a las siguientes conclusiones: a) no debe considerarse el rgimen
de jubilaciones y pensiones como un sistema transitorio llamado necesariamente
a reemplazarse por un sistema clsico de seguros sociales; b) los seguros, y las
jubilaciones y pensiones, pueden coexistir y complementarse, de forma que la ley
que obligatoriamente debe ser dictada por el congreso puede optar para cada
necesidad por una cobertura jubilatoria o una del seguro social, sin superponerlas;
c) el seguro social debe establecerse por ley para cubrir necesidades distintas de
las enfocadas por el rgimen jubilatorio; d) seguros sociales ms jubilaciones y
pensiones han de abarcar ntegramente la totalidad de necesidades y de la
poblacin.
Creemos interpretar que al elegir el constituyente la locucin seguro social no ha tenido
el propsito de eliminar la forma clsica de las jubilaciones y pensiones en el derecho argentino,
tanto que en prrafo inmediato alude expresamente a ellas. En sentido lato, pues, el rgimen
previsional de jubilaciones y pensiones es una forma posible y constitucional del seguro
social, aunque slo parcial en cuanto a los beneficios que acuerda y a los beneficiarios
contemplados.

9. El seguro social debe ser obligatorio, conforme al texto comentado.

a) Social en el doble sentido de: a) afrontar riesgos o contingencias que si
bien son individuales en cuanto al sujeto que los padece, se proyectan socialmente
en sus efectos; y a) financiarse en alguna medida colectivamente.
b) Debe ser obligatorio en cuanto no depende de la voluntad de las partes
incorporarse al sistema; obligatorio se opone a optativo.
c) Debe ser integral, en un doble sentido: c) vertical, o sea, que cubra en
forma amplia y total las necesidades; c) horizontal, o sea, que de acuerdo al
principio de universalidad proteja a toda la poblacin.
II. LAS JUBILACIONES Y PENSIONES

Su encuadre.
10. La tercera parte del art. 14 bis prosigue ordenando que la ley
establecer las jubilaciones y pensiones mviles.

Las jubilaciones se otorgan a una persona en razn de una actividad laboral

cumplida por ella misma, sea en relacin de dependencia, sea independiente o por
cuenta propia. Las pensiones derivan de la jubilacin a favor de los
causahabientes de la persona jubilada o con derecho a jubilacin.
11. El derecho a estos beneficios ha solido bifurcarse en dos aspectos:
a) el derecho a la jubilacin futura o derecho en expectativa, latente
mientras el afiliado se encuentra en actividad;
b) el derecho adquirido mediante el acto otorgante del beneficio.
Si entre la cesacin en la actividad y el otorgamiento del beneficio media un
lapso, el derecho judicial se ha encargado de sostener que el derecho al beneficio
se rige por las normas vigentes a la fecha de la cesacin, y queda fijado en ese
momento.
El beneficio concedido presenta, a su vez, dos matices:
a) el status que su titular adquiere como jubilado o pensionista, y que queda
protegido por la garanta constitucional de la propiedad inviolable;
b) el goce del beneficio, que se traduce en el cobro de una suma de dinero,
normalmente peridica, y que a pesar de no ser intangible y poderse disminuir
para el futuro, no admite rebajas que sean confiscatorias. (Ver cap. XVII, n 11).
Los beneficios, la movilidad, y el derecho judicial
12. Cabe sealar que:
a) Cuando se otorga un beneficio, su monto originario responde al propsito
de asegurar un ingreso generalmente vitalicio que deriva del status del
beneficiario; ese ingreso es una proyeccin que sustituye a la remuneracin que el
agente perciba cuando estaba en actividad; por ello, el monto originario debe
guardar una cierta proporcin razonable con esa remuneracin;
b) Cuando ya posteriormente el beneficio est en curso de goce por su titular,
la adecuada relacin entre el monto del beneficio y la remuneracin que perciba
en actividad no slo debe mantenerse, sino que debe ser objeto de movilidad, lo
que presupone que ese monto puede aumentar con respecto a la antigua
remuneracin, y no slo puede sino que debe. As lo prescribe el art. 14 bis,
aunque sin descender al detalle del mecanismo de ajuste en esa movilidad
peridica; esto ltimo es arbitrio del legislador.
Sin duda, hay que consentir el principio sostenido por la Corte en el sentido de
que el art. 14 bis, que ordena la movilidad de modo imperativo, no indica sistema
alguno ni versin nica para hacerla efectiva y, al contrario, habilita a la ley para
optar por el que en cada momento considere conveniente, a condicin de su
razonabilidad y no confiscatoriedad.

13. La constitucin no pormenoriza detalles acerca del monto de las

jubilaciones y pensiones. Es la Corte quien, en el derecho constitucional material,
se ha encargado de puntualizar a travs de su jurisprudencia, que uno de los
principios bsicos que sustentan el sistema previsional argentino es el de la
necesaria proporcionalidad que debe existir entre el haber de pasividad y el de
actividad, lo que responde obviamente sigue diciendo el tribunal a la
naturaleza sustitutiva que cabe reconocer al primero respecto del segundo, y a los
particulares fines que inspiran el ordenamiento jurdico en la materia.
Esta primera norma judicial atiende, fundamentalmente, a la relacin entre el
monto originario del beneficio y los ingresos de actividad a la fecha de otorgarse
ese beneficio. En cuanto a la movilidad futura, tambin la Corte ha establecido
que las exigencias de una conveniente adaptacin de la prestacin ha de
considerarse cumplida cuando a travs de su haber actualizado, el beneficiario
conserva una situacin proporcionada a la que le correspondera de haber
continuado en actividad.
14. Cuando la ley que ha regido el otorgamiento del beneficio estipula un
determinado sistema de ajuste mvil, otra ley posterior puede variarlo, siempre
que la aplicacin de sta no devenga confiscatoria y que, a la inversa, conserve la
proporcionalidad razonable con el haber de actividad.
Esto significa que si bien el derecho de quien se jubila queda fijado por la ley que rige el
otorgamiento del beneficio, no hay derecho a que, en cuanto al monto y la movilidad futuras,
dicha ley se mantenga durante todo el tiempo de percepcin.
a) No obstante, si en esa regulacin sustitutiva de la movilidad la nueva ley es acaso
declarada inconstitucional, la Corte ha interpretado razonable aplicar el rgimen a cuyo amparo
se obtuvo el beneficio.
b) Asimismo, en similar hiptesis de declaracin judicial de inconstituciona-lidad de un
sistema legal de movilidad, estamos ciertos de que el tribunal que tiene que decidir un caso en
que se impugna su aplicacin, se halla habilitado para arbitrar la pauta conveniente de
movilidad en reemplazo de la que queda descartada.
c) Otro supuesto que encar la Corte se configura cuando una ley que no es
inconstitucional en su origen llega a tornarse inconstitucional por causas sobrevinientes, en
cuyo caso el tribunal ha entendido que el principio de razonabilidad exige cuidar que las leyes
mantengan coherencia con la constitucin durante el lapso que dura su vigencia temporal, para
que su aplicacin concreta no resulte contradictoria con la constitucin (fallo del caso Vega,
Humberto Atilio, del 16 de diciembre de 1993).

d) El congelamiento por trmino incierto de los haberes jubila-torios ha sido

declarado inconstitucional por la Corte, por configurar un claro apartamiento de la
pauta de movilidad que precepta el art. 14 bis.
Incluso el fallo de la Corte del 27 de diciembre de 1996 en el caso Chocobar declar la
inconstitucionalidad de una norma de la ley 24.463 (llamada de solidaridad previsional) en

cuanto, al no arbitrarse por la autoridad de aplicacin las medidas previstas para la movilidad, la
situacin produjo un real congelamiento de haberes.

e) En cuanto a los denominados topes que fijan un haber mximo para los
beneficios, la Corte los ha reputado constitucionales, pero siempre bajo reserva de
que el monto que no puede sobrepasar el mximo legal no padezca, a causa del
mismo tope, de confisca-toriedad.
En rigor, pensamos personalmente que la reduccin que dicho tope puede aparejar no debe
frustrar el principio de proporcin razonable y sustitutiva del haber de jubilacin en
comparacin con el de actividad que, vale recordarlo, fue objeto de aportacin y contribucin
por el total del sueldo.
f) En otro orden de cosas, la Corte tiene dicho que las leyes sobre beneficios previsionales
deben interpretarse atendiendo a la finalidad que con ellas se persigue por lo que no debe
llegarse al desconocimiento de derechos sino con extrema cautela.
g) Es asimismo jurisprudencia de la Corte que la actualizacin de los beneficios ha de
procurar que se mantenga el nivel de vida alcanzado durante la actividad laboral, sin perjuicio
de que, en orden a pautas concretas y probadas, aquella actualizacin se realice conforme al
estado financiero del sistema.

La movilidad y la inflacin.
15. Es verdad que al tiempo de incorporase el art. 14 bis por la reforma de
1957 la inflacin ya produca la prdida paulatina del valor adquisitivo de la
moneda, lo que nos hizo suponer que la pauta obligatoria de movilidad para las
jubilaciones y pensiones fue prevista para subsanar las alteraciones en el signo
monetario y, de reflejo, en la capacidad adquisitiva de los beneficiarios.
No obstante, ms all de la circunstancia histrica de la poca acentuada en
mucho posteriormente hemos de entender ahora que la movilidad no presupone
nicamente una necesaria actualizacin monetaria frente al deterioro que
produce un proceso inflacionario, sino un ajuste peridico que, sin congelamiento
del haber, y aunque no haya inflacin, mantenga al jubilado en una situacin de
permanente relacin proporcionalmente razonable entre pasividad y actividad.
16. Por eso, toda prohibicin legal de indexacin como la que impuso en
1991 la ley 23.928 no alcanza para impedir que, de acuerdo con la
constitucin:
a) el haber de las prestaciones siga sometido a movilidad, porque aunque no
haya inflacin, debe siempre reflejar la necesaria proporcin razonable con el
haber de actividad;
y, adems,

b) si acaso hay inflacin, sta se tome en cuenta para actualizar la prdida del
valor monetario, aunque la indexacin se encuentre legalmente vedada.
No aceptamos la tesis de que la jurisprudencia de la Corte (que en forma constante reiter
siempre la necesaria proporcionalidad sustitutiva del haber jubilatorio en relacin con el de
actividad) no fue una aplicacin directa del principio constitucional de movilidad del art. 14 bis,
sino una mera interpretacin de leyes que en su momento fueron dando desarrollo a ese
principio y que, al extinguirse su vigencia, impiden asignar a aquella jurisprudencia el carcter
de un axioma constitucional inconmovible. (La tesis que rechazamos fue sostenida
minoritariamente en un voto concurrente de tres jueces de la Corte en la sentencia del 27 de
diciembre de 1996 en el caso Chocobar Sixto Celestino c/Caja Nacional de Previsin para el
personal del Estado y Servicios Pblicos.)

17. En suma: a) el presupuesto constitucional de la movilidad nunca

desaparece, as se trate de pocas en que no hay inflacin; b) la movilidad es un
concepto que trasciende las simples mediciones de los factores econmicos (voto
disidente del juez Fayt en el caso Chocobar, fallado por la Corte el 27 de
diciembre de 1996).
La relacin de las jubilaciones y pensiones con el derecho de propiedad.
18. Debemos recordar que el derecho jubilatorio y pensionario tiene, adems del art. 14
bis, otra ascendencia constitucional reconocida desde mucho antes de la reforma de 1957, en el
derecho de propiedad.
Como extracto de esta base, tngase en cuenta que el derecho judicial ha reconocido sin
discrepancias que: a) son constitucionales los aportes y contribuciones de empleadores y
trabajadores para integrar el fondo comn con que los organismos previsionales atienden al
pago de los beneficios previstos en la ley; b) son constitucionales las obligaciones de afiliacin
y de aportacin forzosas; c) la aportacin no confiere, por s sola, un derecho a la jubilacin
futura, aunque es condicin normal para su otorgamiento: d) el beneficio jubilatorio no est en
relacin econmica estricta con los aportes efectuados; e) la no obtencin del beneficio dentro
de un rgimen legal no presupone, por el solo hecho de la exclusin, que el aporte implique una
confiscacin, o que haya derecho a conseguir su reintegro cuando la ley no lo admite; f) el
beneficio otorgado importa, para su titular, la adquisicin de un status que queda protegido por
el derecho constitucional de propiedad inviolable y que ingresa a su patrimonio con carcter, en
principio, irrevocable.

Las entidades de la seguridad social.

19. Los organismos que otorgan los beneficios de la seguridad social,
cuando son del estado federal o de las provincias, han de gozar de autonoma
financiera y econmica, lo que parece caracterizar a las entidades autrquicas;
pero la clusula tambin deja margen para su posible organizacin como entes
pblicos no estatales (o paraestatales).

Para gozar de la autonoma referida, es menester que cuenten con patrimonio propio, lo que
sugiere la idea de que el sistema es contributivo, y de que la aportacin de los interesados
vinculados al sistema no podra suplirse totalmente con fondos exclusivos del estado.
Los organismos de la seguridad social han de ser administrados por los interesados con
participacin del estado, lo que impone integrar sus rganos con afiliados.
No puede existir superposicin de aportes, lo que elimina la obligacin de aportar a ms de
un organismo en razn de una misma actividad y para una misma prestacin.
20. Del fallo de la Corte en el caso Spota, del 25 de julio de 1978, se desprende que lo
prohibido es la superposicin y no la multiplicidad de aportes, por manera que si se
desempea ms de una actividad, no es inconstitucional contribuir por cada una.
Un principio similar utiliz la Corte en el caso Santoro Guillermo, del 28 de mayo de
1995, cuando interpretando la ley 18.037 estableci la improcedencia de la doble afiliacin al
sistema nacional y al de la provincia de Buenos Aires de un profesional farmacutico que se
desempeaba en relacin de dependencia en una empresa en jurisdiccin provincial.
21. Del derecho judicial de la Corte se desprende que los obligados a aportar a un
rgimen u organismo de seguridad social han de tener una razonable relacin con el mismo, y
que por faltar esa relacin no puede gravarse a un sector en beneficio exclusivo de otro (hay
declaracin de inconstitucionalidad de normas que por ej. imponan a un sector de
comerciantes e industriales la obligacin de aportar sobre el producto de las ventas de
instrumental empleado por profesionales del arte de curar, a favor de la caja de previsin que
afiliaba a esos profesionales).
22. Las normas constitucionales sobre los organismos de la seguridad social, su
administracin, aportacin, etc., han de entenderse comprensivas tanto del sistema de seguros
sociales cuanto del de jubilaciones y pensiones.

23. Como el art. 14 bis no ha previsto expresamente la habilitacin para

que entidades privadas financien, otorguen y liquiden los beneficios de la
seguridad social, se hace difcil opinar cul es la consecuencia de esa omisin
normativa en la constitucin.
Resulta aventurado afirmar que, admitida la posibilidad de que el estado
conceda por ley a entidades privadas aquella competencia, su organizacin haya
de ajustarse necesariamente a las pautas que el art. 14 bis fija para las entidades
aludidas como del estado (federal o provincial).
La competencia provincial.
24. Es poco claro el enunciado de que el seguro social estar a cargo de entidades
nacionales (que nosotros llamamos federales) o provinciales.
Sugerimos las siguientes premisas:
a) Radicada en el estado federal la competencia legislativa que proviene doblemente del
art. 75 inc. 12 y del propio art. 14 bis hay que interpretar qu quiere decir la norma cuando
consigna que el seguro social estar a cargo de entidades nacionales o provinciales. Deja una
opcin amplia y librrima? O, al contrario, esa opcin slo est destinada a salvar la

competencia provincial para el caso exclusivo de ciertas actividades circunscriptas al territorio

provincial?
b) La respuesta que vamos a dar es aplicable no slo a un rgimen de seguro social, sino
tambin al de jubilaciones y pensiones. Con ese alcance amplio, tiene probabilidad de acierto
constitucional la opinin que slo reconoce a la competencia provincial la facultad de legislar
y administrar un sistema de seguridad social limitado a las actividades o trabajos sobre los
cuales las provincias tienen potestad para regularlos. As, sin duda alguna, el empleo pblico en
la administracin local. Y si se acepta que el poder de polica provincial permite a las provincias
reglar el ejercicio de profesiones liberales, tambin hay que conceder que pueden dictar leyes, y
crear y administrar organismos de seguridad social para otorgar prestaciones (de seguro social
o de jubilaciones y pensiones) a quienes en su jurisdiccin ejercen tales profesiones (abogados,
mdicos, ingenieros, etc.).
c) Otra interpretacin adicional permite considerar asimismo que la frmula de entidades
nacionales o provinciales deja opcin para que la administracin y la gestin de la
seguridad social se descentralicen en mbitos locales para aplicar en ellos las leyes que en la
materia tiene que dictar el congreso para todo el territorio. (Esta interpretacin se avala con la
reserva que hace el art. 75 inc. 12 para que los cdigos de derecho comn sean aplicados sin
alteracin de las jurisdicciones locales por los tribunales de provincia, la cual reserva dara
pie para preservar tambin esa misma aplicacin por organismos administrativos locales.)
25. El derecho judicial de la Corte no ayuda a esclarecer demasiado las cuestiones
recin aludidas.
Una sentencia del 8 de noviembre de 1983, en el caso Provincia de Buenos Aires
c/Direccin Nacional de Recaudacin Previsional invoc facultades concurrentes de la nacin
y de las provincias, sin que pueda admitirse que la constitucin las haya centralizado
exclusivamente en el gobierno nacional, lo que deja duda acerca de si la aludida
concurrencia de competencias es ejercitable por las provincias ms all de lo que es propio de
la relacin de empleo pblico provincial.
Hay no obstante jurisprudencia de la misma Corte que al admitir la constitucionalidad
de cajas forenses provinciales ha sostenido que tales organismos pueden ser creados por las
provincias en el mbito propio de su poder de polica local sobre el ejercicio profesional, y
sobre una materia que hace a la seguridad social (ver, por ej., el fallo de agosto 21 de 1973 en el
caso Snchez Marcelino y otro c/Caja Forense de la provincia del Chaco).

La reforma de 1994.
26. La clusula aadida al art. 125 de la constitucin por la reforma de 1994 no dilucida
el problema sino parcialmente. En efecto, dice que las provincias y la ciudad de Buenos Aires
pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados pblicos y los
profesionales, pero no dice que pueden tener o crear tales organismos.
El uso del verbo conservar dejara entrever que les est permitido mantener los
organismos que al tiempo de la reforma existan en sus jurisdicciones, pero atento que muchas
provincias los transfirieron al sistema nacional no est claro si podran recuperarlos para su
rbita local.
La absorcin centralista de los sistemas y las entidades de seguridad social provinciales por
el estado federal no nos merece adhesin, porque creemos que conspira contra nuestra
tradicional descentralizacin federal y contra la autonoma de las provincias.

III. EL DEBER DEL ESTADO EN EL MBITO DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

27. Ms all de que la ley implemente un sistema de seguridad social a

cargo de entidades privadas, y no del estado, seguimos reiterando que la presencia
reglamentaria, reguladora y controladora del estado viene impuesta por el art. 14
bis, reforzado por el art. 75 inc. 23, que obliga a legislar y promover medidas de
accin positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el
pleno goce y ejercicio de los derechos; todo ello, en particular respecto de nios,
mujeres, ancianos y personas con discapacidad.
Hay aqu alusiones directas a las prestaciones de la seguridad social, y a los
derechos que surgen del art. 14 bis y de los tratados de derechos humanos con
jerarqua constitucional (ver n 3).
Por eso, el estado no puede desatender, ni transferir, ni declinar su
protagonismo activo sobre todo el sistema de la seguridad social, cualesquiera
sean las entidades o los organismos que otorguen las prestaciones.
En el derecho judicial de la Corte hay certeras afirmaciones en el sentido de
que la norma de base del art. 14 bis vincula a todos los poderes pblicos, cada uno
en su rea de competencias y, sin duda, tambin a las provincias cuando en sus
jurisdicciones existen regmenes locales propios.
28. As:
a) El principio de que el mandato constitucional del art. 14 bis en orden a la movilidad de
jubilaciones y pensiones se dirige primordialmente al legislador fue encarado por la Corte en el
caso Valles, Eleuterio S., del 29 de octubre de 1987, en el que sostuvo que cambios
circunstanciales pueden hacer que la solucin arbitrada originariamente por la ley sobrevenga
irrazonable, en cuyo caso aquel mandato constitucional atae a los restantes poderes pblicos
para que dentro de la rbita de sus respectivas competencias hagan prevalecer el espritu del
constituyente dentro del marco que exigen las diversas formas de justicia.
b) En el caso Mac Kay Zernik Sergio L.C., fallado el 3 de noviembre de 1988, la Corte
Suprema despleg pautas importantes en materia de seguridad social. Sostuvo el tribunal que las
normas sobre seguridad social contenidas en el art. 14 bis de la constitucin, al propio tiempo
que consagran derechos para los jubilados, encomiendan expresamente al estado el
otorgamiento de tales beneficios. Este mandato constitucional, cuyo cumplimiento atae a los
poderes pblicos dentro de la rbita de sus respectivas competencias, se vera frustrado si las
autoridades que representan al estado desconocieran las leyes y actuaran de manera omisiva en
perjuicio de la clase pasiva.
c) En el caso G.D.J. c/Caja Nacional de Previsin de la Industria, Comercio y Actividades
Civiles, fallado el 23 de noviembre de 1995, la Corte record una vez ms que el
cumplimiento del mandato constitucional que impone otorgar y asegurar los beneficios de la
seguridad con carcter integral e irrenunciable atae a los poderes pblicos dentro de la rbita
de sus respectivas competencias.

IV. LA PROTECCIN DE LA FAMILIA

29. La tercera parte del art. 14 bis in fine est dedicada a la proteccin
integral de la familia, mediante la defensa del bien de familia, la
compensacin econmica familiar, y el acceso a una vivienda digna.
a) El bien de familia, en cuanto supone un inmueble donde habita el ncleo
familiar, y al que se rodea de determinadas seguridades en razn de su destino de
vivienda domstica, se relaciona con el acceso a una vivienda digna. Pero este
ltimo enunciado va ms all de su carcter programtico, porque obliga al estado
a procurar mediante polticas diversas que todos los hombres puedan obtener un
mbito donde vivir decorosamente, sean o no propietarios de l, tengan o no
convivencia familiar.
En el caso Carrizo Jos A. (incidente en autos Rodrguez c/Carrizo) del 10 de
setiembre de 1985, la Corte interpret que la afectacin de un inmueble al rgimen de bien de
familia debe tenerse por operada desde el momento en que as fue solicitado por el interesado, y
no a partir del asiento de constancia en el folio real correspondiente.

b) La compensacin econmica familiar se traduce en el derecho a recibir

determinadas prestaciones que, ms all de una retribucin conmutativa del
trabajo, se destinan a sufragar la subsistencia de parientes del trabajador que estn
a su cargo y para los cuales tiene obligacin alimentaria. Su forma ms comn es
el salario familiar o la asignacin familiar, que complementa al salario
estrictamente retributivo.
Un caso en que la Corte, por va de superintendencia, interpret con benevolencia y
elasticidad las normas sobre seguridad social, fue resuelto con fecha 13 de abril de 1989
(resolucin 230/89, expediente 561/88), extendiendo a un empleado del poder judicial el pago
de la asignacin prenatal por hijo, pese a no estar casado con la madre de ste.

30. Para diversos temas relativos a la familia, el matrimonio, la patria

potestad y la filiacin, ver el cap. XIV, acpite VIII, especialmente nos. 64 a 71.
31. Para los tratados con jerarqua constitucional, ver cap. XIV, nos. 70 y
71.
V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCIN MATERIAL
32. En el derecho constitucional material, la seguridad social exhibe mltiples
insuficiencias; entre otras, no ha llegado a prestar cobertura integral a todos los riesgos y
necesidades, ni a toda la poblacin.

El sistema gira fundamentalmente en torno de las clsicas jubilaciones y pensiones,

extendidas a favor de todo tipo de actividad. Pero los mismos condicionamientos que bloquean
o aminoran el goce efectivo de los dems derechos sociales, mantienen a la generalidad de las
prestaciones previsionales en niveles de monto insuficiente, el que normalmente slo mejora
cuando el beneficiario logra su actualizacin o reajuste por va judicial. En este orden, ya
explicamos que el derecho judicial ha proyectado normas favorables y justas.
No obstante esto ltimo, cabe afirmar que el sistema previsional no ha superado sucesivas
quiebras, y ha soportado un mal flujo de recursos cuando no su desviacin a otros fines
durante largos perodos, lo que le permiti al juez Fayt, de la Corte Suprema, sostener en su
voto disidente en el caso Chocobar, del 27 de diciembre de 1996, que la perspectiva temporal
desde la reforma de 1957 hasta el presente revela contradiccin social por elusiones o fraudes al
sistema, y una reprochable accin de los poderes pblicos.
No nos cabe duda entonces de que la constitucin formal ha padecido en esta materia
mltiples violaciones, por accin y por omisin, superadas slo parcialmente pero con efecto
limitado a los casos favorecidos judicialmente por sentencias recadas en cada uno de ellos
mediante fuente de derecho judicial.

CAPTULO XXIII

LOS DERECHOS POLITICOS

I. EL RGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLTICOS. - Su encuadre interrelacionado. Los derechos polticos. - La democracia participativa. - Los tratados internacionales de
jerarqua constitucional. - El poder del estado y la designacin de los gobernantes. - II. LA
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE DERECHOS POLTICOS. - El artculo 37
y el derecho elec-toral. - III. EL DERECHO ELECTORAL. - El derecho electoral objetivo. - El
cuerpo electoral. - Los extranjeros. - Los ciudadanos no habitantes. - Las mujeres. - El
electorado pasivo. - El derecho electoral subjetivo. - El sufragio. - El electorado pasivo. El derecho judicial en materia de derecho electoral. - La prohibicin de reeleccin. - IV.
LOS PARTIDOS POLTICOS. - Su encuadre antes de la reforma constitucional de 1994. - La
naturaleza constitucional de los partidos. - La dinmica de los partidos. - La reglamentacin
legal y el control de los partidos. - El poder disciplinario de los partidos. - El derecho
judicial en materia de partidos polticos. V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN
MATERIA DE PARTIDOS POLTICOS. - El artculo 38 y las pautas garantistas para los partidos
polticos. - La competencia partidaria para postular candidatos. - El monopolio de las
candidaturas por los partidos. - La expresin libre. - El financiamiento de los partidos. - El
sistema de partidos, ms all de los artculos 37 y 38. - VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL
DE 1994 Y LOS NUEVOS DERECHOS POLTICOS. - Las formas semidirectas. - La consulta
popular de 1984. - La iniciativa popular para proyectos de ley. - La ley 24.747. - La
consulta popular. - La ley reglamentaria. - Hay materias sustradas? - La reforma de la
constitucin por va de consulta popular. - VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACIN
PROCESAL EN MATERIA DE DERECHOS POLTICOS Y DE CUESTIONES ELECTORALES Y
PARTIDARIAS. - La relacin entre judiciabilidad y legitimacin. - El derecho judicial. APNDICE : Ley 24.747, sobre iniciativa legislativa popular.

I. EL RGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLTICOS

Su encuadre interrelacionado.

1. La trama del rgimen electoral y los derechos polticos proporciona

unitariamente un amplio temario que, desde enfoques diferentes, pertenece a la
vez a la parte dogmtica y a la parte orgnica de la constitucin. En cuanto el
rgimen electoral y los partidos se relacionan con el status de los habitantes, la
creacin, el funcionamiento y el reconocimiento de los partidos polticos, y la
regulacin de los derechos polticos y electorales, componen un aspecto de la
parte dogmtica. En cuanto se vinculan con el funcionamiento del poder y las
relaciones con sus rganos, y lato sensu con la dinmica del propio estado y del
gobierno, encuadran en el derecho constitucional del poder o parte orgnica de la
constitucin.
Cuando valoramos a la democracia como una forma de estado, los derechos polticos, los
partidos y el rgimen electoral encuentran su mbito. Y an ms: en nuestras valoraciones
actuales, son un ingrediente constitutivo del sistema democrtico, porque definido ste en torno
de los derechos humanos, no cabe duda de que los derechos polticos (y sus contenidos
conexos, que son los partidos y el rgimen electoral) integran hoy el plexo de aquellos derechos,
al lado de los derechos civiles y de los derechos sociales.

Los derechos polticos.

2. La categora de los derechos polticos no puede definirse solamente por la finalidad
que persiguen, porque muchos derechos clsicamente considerados civiles son susceptibles de
ejercerse con fines polticos, y no por eso se convierten en derechos polticos. (As, el derecho
de reunin y el de peticin a las autoridades, como entre otros la libertad de expresin e
informacin, se usan con finalidad poltica en una campaa preelectoral, o para influir sobre el
poder, o para aportar consensos y disensos.)
Por eso pensamos que los derechos polticos son tales cuando, nicamente: a) se titularizan
en sujetos que tienen: a) calidad de ciudadanos o siendo extranjeros, reciben
excepcionalmente esa titularidad en virtud de norma expresa; a) calidad de entidades
polticas reconocidas como tales por ej.: los partidos; b) no tienen ni pueden tener otra
finalidad que la poltica. De este modo, el rea de los derechos polticos se estrecha, pero
adquiere una caracterizacin bien concisa, que traza la lnea divisoria frente a los derechos
civiles.

La democracia participativa.
3. El ya sugerido ensamble de los derechos polticos con los partidos polticos y el
rgimen electoral proporciona posible expansin cuando se alude a la democracia participativa
que, por supuesto, no se agota en el derecho de sufragio.
Como tampoco all se recluye el rgimen electoral, ni ste se circunscribe a la fecha en que
se realizan comicios, insertamos en seguida al proceso electoral en toda su secuela para
requerirle la legitimidad propia de un sistema democrtico participativo, abarcando un lapso sin
cronologas fijas y con un clima ambiental propicio de muy amplia libertad para la intervencin,
la participacin, y la competencia de las fuerzas polticas y de las personas; la igualdad de
oportunidades para todas ellas; la transparencia de las campaas preelectorales; la correcta

confeccin de los padrones electorales, su publicidad, y la legitimacin de los ciudadanos y los

partidos para tener acceso a ellos, rectificarlos, impugnarlos, etc.; la libertad de informacin, de
comunicacin, y de expresin; la li-bertad de propaganda y publicidad en orden a las ofertas y
programas electorales; el escrutinio tambin pblico y controlado, etc.
La democracia que se ha dado en calificar de participativa tiene proyecciones dilatadas.
En ellas debe insertarse con fluidez y sin reduccionismos el protagonismo poltico de las
personas y de las agrupaciones, para dinamizar desde su base popular al sistema constitucional
democrtico. Y es el derecho constitucional el que queda convocado a brindar cabida a esos
roles polticos activos. Lo que no surja de las normas de la constitucin en forma expresa (la
letra constitucional) tiene que alcanzar albergue en tres mbitos, como mnimo: a) el espritu
o la filosofa poltica de la constitucin; b) la clusula de los derechos implcitos del art. 33; c)
el plexo de valores. Como sumatoria de refuerzo, se aaden los tratados sobre derechos
humanos que integran, dentro del orbe de los derechos humanos, a los derechos polticos.
No obstante que los derechos estrictamente polticos como el sufragio pueden quedar
reservados solamente a los ciudadanos, creemos que la participacin poltica (que merece tal
adjetivacin porque atae al rgimen poltico) no se recluye en el cuerpo electoral ni en las
personas que invisten ciudadana argentina. En el rea que excede a lo puramente electoral ha
de quedar abierta a cuantos integran la poblacin del estado. Pinsese en que tambin quienes
no titularizan derechos electorales pueden pretender participar mediante vas informales para
dar presencia a sus intereses ante los rganos de poder, y ejercer muchos de sus derechos civiles
con fines polticos (peticin, reunin, expresin, asociacin, etc.).
5. Si de justiciabilidad y legitimacin procesal hablamos, vale insistir en que todo el
proceso electoral en su vasta gama de aspectos y momentos tiene que ser susceptible de control.
Control poltico por parte de los partidos y, a su turno, control en una va idnea de acceso a la
justicia, en la cual se reconozca ampliamente la legitimacin de cuantos, titularizando derechos
polticos, postulan esa personera para intervenir en el proceso judicial. (Para esto, ver el
apartado VII.)

Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.

6. El art. 23 del Pacto de San Jos de Costa Rica consigna que todos los
ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de
participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones
peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto
que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y c) de tener
acceso en condiciones generales de igualdad a las funciones pblicas de su pas;
y en el apartado 2 del mismo artculo se agrega: la ley puede reglamentar el
ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior,
exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin,
capacidad civil o mental, o condena por juez competente en proceso penal.
El art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos guarda
marcada analoga con la norma transcripta del Pacto de San Jos.

El poder del estado y la designacin de los gobernantes.

7. Cuando se asume como cierto que el poder del estado es un poder total porque
es de toda la sociedad y para toda la sociedad, se comprende que ese poder ha de surgir de
la participacin de toda la sociedad, y no de la decisin o la imposicin de una sola persona, de
un grupo, o de un sector sobre el resto del conjunto total. De ah que el proceso electoral,
anudado a los derechos polticos y a los partidos polticos, sea el que brinda ocasin a ese efecto
para la participacin poltica.
Es indudable que un rgimen electoral de sufragio universal, con proceso electoral
legtimo, abre el acceso al poder de acuerdo a la ley y no por la fuerza. Nuestra constitucin ha
previsto el procedimiento electoral para designar a los gobernantes, estableciendo las
condiciones de capacidad poltica en el electorado pasivo, es decir, en aqullos que pueden ser
elegidos por el electorado activo mediante el voto. Presidente y vicepresidente de la repblica,
diputados y senadores tienen estipuladas en la constitucin las condiciones de elegibilidad.
Tambin los jueces de la Corte Suprema, bien que no son elegidos por el cuerpo electoral.
8. La legitimidad de origen, por eso, depende en nuestra constitucin del acceso al
poder mediante el mecanismo electoral que ella prev. Toda fuerza armada o reunin de
personas que se atribuye los derechos del pueblo (segn la frmula del art. 22) y saltea la va
electoral para ocupar el poder, margina al cuerpo electoral (o pueblo) del derecho de sufragio, y
priva de legitimidad de origen al gobernante a quien instala en el poder.
El nuevo art. 36 sanciona severamente la interrupcin del orden institucional y sus
secuelas. Ver T. I, cap. VII, nos. 51 a) y 61.

II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE DERECHOS

POLTICOS

El artculo 37 y el derecho electoral.

9. El art. 37 nuevo consigna:
Esta Constitucin garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos, con
arreglo al principio de la soberana popular y de las leyes que se dicten en
consecuencia. El sufragio es universal, igual, secreto y obligatorio.
La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a
cargos electivos y partidarios se garantizar por acciones positivas en la
regulacin de los partidos polticos y en el rgimen electoral.
Se trata de una norma nueva, porque el texto de 1853-1860 no contena
dispositivos explcitos sobre los derechos polticos, ms all de los mnimos
referentes al sistema electoral en las partes destinadas a la designacin de
funcionarios.
Conviene tambin tomar en cuenta el segundo prrafo del art. 77 que dice as:

Los proyectos de ley que modifiquen el rgimen electoral y de partidos polticos debern
ser aprobados por mayora absoluta del total de los miembros de las Cmaras.
Por su parte, el art. 99 inciso 3 prohbe que en materia electoral el poder ejecutivo dicte
decretos de necesidad y urgencia.

Con frmula operativa, el art. 37 garantiza directamente el ejercicio pleno de

los derechos polticos, que ya no se circunscriben al sufragio para elegir
gobernantes, sino que se explayan hacia otros aspectos en el derecho de iniciativa
legislativa y en la consulta popular (artculos 39 y 40). (Ver acpite VI).
La alusin al principio de la soberana popular traduce la recepcin de la participacin
poltica en la sociedad democrtica.

10. Luego viene la calificacin del sufragio como universal, igual, secreto
y obligatorio.
La obligatoriedad, vigente desde antes por ley, merece abrir la duda acerca de si convena
que la constitucin la impusiera. Como dentro de lo opinable tenemos preferencia personal por
el sufragio voluntario, pensamos que la norma constitucional no debera haber definido el
punto, porque en un sentido o en otro era mejor que se relegara a la ley. No obstante, no
sentimos herido ningn principio que se nos haga fundamental en nuestras valoraciones sobre el
tema.

11. Interesa ponderar que la norma comentada prescribe la igualdad real

de oportunidades entre varones y mujeres en el rea de los derechos polticos y de
los partidos.
Aun cuando tal igualdad se define para el acceso a cargos electivos y partidarios, damos
por cierto que, como principio subyacente, la constitucin ha levantado hasta su propio nivel el
derecho electoral activo y pasivo de las mujeres que, hasta hoy, dimanaba de la ley.
La norma obliga a garantizar mediante acciones positivas en la regulacin del rgimen
electoral la ya mencionada igualdad real de oportunidades para hombres y mujeres; y en la
disposicin transitoria segunda se establece que tales acciones positivas no podrn ser inferiores
a las vigentes al tiempo de sancionarse la constitucin reformada y durarn lo que la ley
determine.
De esta manera, se mantiene como mnimo todo cuanto, en pro de la igualdad de
oportunidades, estaba previsto en la legislacin hasta el 24 de agosto de 1994. Si en esa
legislacin (ley 24.012) algn sector de la doctrina interpret que la discriminacin inversa a
favor de la mujer era inconstitucional, hay que decir ahora que tal inconstitucionalidad habr de
darse por desaparecida en virtud de que la constitucin la ha asumido directamente como pauta
para esclarecer el art. 37.
Que la legislacin en vigor no sea susceptible de modificaciones que disminuyan los cupos
femeninos, pero que la ley pueda acordar la temporalidad de la medida, nos hace comprender
que tales cupos quedan congelados como mnimo en tanto configuran una accin positiva
transitoria, que en el futuro podr suprimirse o reemplazarse por otra, cuando el congreso estime

que la discriminacin inversa en favor de la mujer tiene que desaparecer o adquirir perfiles
diferentes.

12. Asimismo, la norma recae en materia propia de la parte dogmtica en

su sistema de derechos y, por ende, obliga a las provincias. Quiere decir que el
derecho provincial tambin debe garantizar cuanto el art. 37 indica, y hacerlo
aplicable para el acceso a cargos electivos y partidarios de ndole local.
III. EL DERECHO ELECTORAL

13. Derecho electoral es una locucin que tiene dos sentidos: a)

objetivamente (y de modo anlogo a como se habla de derecho civil, penal,
comercial, etc.) es el que regula la actividad electoral en cuanto a sus sujetos, a su
objeto, a los sistemas, etc.; b) subjetivamente, designa la potencia de determinados
sujetos para votar o para ser elegidos.
a) En cuanto al primer sentido, el derecho electoral constitucionalmente
abordado nos conduce a estudiar: a) el electorado cuerpo electoral, electorado
activo, electorado pasivo; b) el objeto designacin de gobernantes, decisiones
polticas sobre las cuales se recaba opinin, etc.; c) los sistemas territoriales y
personales de distribucin del electorado, forma de votar, cmputo y control de
votos, asignacin de cargos, resultados, etc..
Asimismo, al derecho electoral le interesa el estudio de los partidos polticos
conectados con el electorado y con los rganos del poder.
b) En cuanto al segundo sentido, el derecho electoral nos lleva a examinar
cules son los sujetos que tienen derecho poltico de sufragio y derecho poltico de
ser elegidos, as como las garantas que para ejercer tales derechos les estn
deparadas en un caso y en otro.
El derecho de elegir como capacidad electoral configura subjetivamente el derecho
electoral activo; y el de ser elegido, el derecho electoral pasivo.
Dentro del cuerpo electoral y del electorado activo, no se incluye a los rganos del poder
que, por diferentes normas constitucionales, tienen competencia para designar a los individuos
portadores de otros rganos.

El derecho electoral objetivo.

El cuerpo electoral.
14. El cuerpo electoral es un nombre plural o colectivo con el que se
designa al conjunto de personas que componen el electorado activo, y que por
esto disfrutan del derecho de sufragio.

El cuerpo electoral es, entonces, nada ms que una pluralidad de individuos, pluralidad en
la que acaso podra haber asociaciones si stas, como tales, sufragaran (por ej.: si los
sindicatos eligieran diputados en un sistema de tipo funcional o corporativo). El cuerpo electoral
no es un ente distinto de la suma de los electores, ni por ende, un rgano del estado. A lo sumo,
le cabe el rtulo de sujeto auxiliar del estado o del poder, en cuanto conjunto de personas o
entidades con capacidad electoral activa.
Es correcto atribuir al cuerpo electoral el ejercicio del llamado poder electoral siempre
que tal poder no sea reputado un poder estatal ni incluido dentro de l.

Los extranjeros.
15. Para que un individuo entre a componer el electorado activo debe tener la aptitud
bsica que es condicin jurdica para el ejercicio de los derechos polticos. Esa aptitud se llama
ciudadana, y puede ser natural, o ser adquirida por naturalizacin. La constitucin formal, al
prescribir que los extranjeros gozan de los mismos derechos civiles de los ciudadanos, quiere
aclarar, a contrario sensu, que no gozan necesariamente de los mismos derechos polticos.
Nuestra constitucin no confiere directamente los derechos polticos a los extranjeros, pero
tampoco prohbe que la ley se los reconozca.
La progresividad y maximizacin del plexo total de derechos da margen para que nuestro
sistema democrtico pueda ampliar el orbe de los derechos polticos a favor de los extranjeros
que, afincados como habitantes, acrediten un lapso suficiente de permanencia en nuestro pas.
Es una propuesta que formulamos para promover las valoraciones colectivas favorables.

Los ciudadanos no habitantes.

16. La ley 24.007, de 1991, ha previsto que los ciudadanos residentes en forma efectiva
y permanente fuera del territorio sean electores que puedan votar en las elecciones federales.
El sistema es atractivo y simptico pero, con la constitucin actual, nos resulta
inconstitucional. Precisamente, el ciudadano que en forma permanente reside en el exterior no
es habitante, no forma parte de la poblacin de nuestro estado ni, por ende, integra el pueblo
mentado en el art. 45 de la constitucin.
En cambio, y a la inversa de lo establecido en la citada ley, bien cabra que quienes se
hallaren transitoriamente en el exterior pudieran sufragar en el lugar en que ocasionalmente se
encontraren, porque en tal hiptesis no habran dejado de componer el cuerpo electoral.

Las mujeres.
17. Ver n 11.
El electorado pasivo.
18. El derecho electoral se ocupa asimismo del electorado pasivo, o sea, de
los individuos que tienen capacidad poltica para ser designados (o derecho
electoral pasivo). En este punto, nuestra constitucin no contiene una norma
uniforme, porque para los distintos rganos de poder formula normas propias.

Como principio general ha de tenerse presente que cuando la constitucin establece las
condiciones de elegibilidad para un cargo o funcin, ellas no pueden El primero es,
individualmente considerado, el candidato; el segundo, se denomina elector y en su conjunto
forman el cuerpo electoral;
En el rgimen representativo el cuerpo electoral es el rgano primario del estado que
expresa la voluntad soberana de la nacin derivando de l todos los rganos del estado. De ah
que el sufragio, adems de un derecho de naturaleza poltica, sea una funcin constitucional, y
su ejercicio un poder de la comunidad nacional, es decir, una competencia constitucional dentro
de los lmites y bajo las condiciones que la misma constitucin ha determinado.

La prohibicin de reeleccin.
25. Las clusulas constitucionales que prohben la reeleccin de
gobernantes no implican una proscripcin lesiva del derecho a ser elegido, ni
violan el art. 23.2 del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Tal criterio es aplicable a las constituciones de nuestras provincias que
impiden la reeleccin del gobernador. As lo resolvi la Corte Suprema en su fallo
del 6 de octubre de 1994 en el caso Partido Justicialista de Santa Fe c/Provincia
de Santa Fe.
De l se desprende que la reforma de la constitucin federal en 1994, que
habilit una inmediata reeleccin del presidente y vicepresidente de la repblica,
no puede entenderse como obligacin provincial de autorizar tambin la
reeleccin de los gobernadores locales.
IV. LOS PARTIDOS POLTICOS

Su encuadre antes de la reforma constitucional de 1994.

26. La constitucionalizacin formal de los partidos polticos data de la
reforma de 1994. Con anterioridad, y sin norma alguna en la constitucin formal,
existieron en la constitucin material. La constitucin histrica les daba albergue
en su matriz de principios y valores e, incluso, en la norma del art. 14 sobre el
derecho de asociarse y en el art. 33 sobre derechos implcitos. Por algo, el derecho
judicial de la Corte y la legislacin infraconstitucional les confirieron desarrollo.
Desde 1962 adems existe en el poder judicial federal la llamada Justicia Electoral,
creada por el decreto-ley 7163/62, cuya Cmara Nacional Electoral tiene competencia territorial
en todo el pas como tribunal de alzada.
27. En el fallo de la Corte del 22 de abril de 1987 en el caso Ros Antonio J. se alude
al art. 1 de la constitucin (ya antes de la reforma de 1994) como base de la existencia y
pluralidad de los partidos, en tanto el voto del doctor Petracchi remite al derecho de asociarse
con fines polticos en cuanto derecho no enumerado, que forma parte del ms amplio de
asociarse con fines tiles del art. 14, por lo que, como derecho no enumerado, nace del art 33.

En la citada sentencia encontramos la afirmacin de que el reconocimiento jurdico de los

partidos deriva de la estructura de poder del estado moderno, en conexin de sentido con el
principio de la igualdad poltica, la conquista del sufragio universal, los cambios internos y
externos de la representacin poltica y su funcin de instrumentos de gobierno. Al
reglamentarlos aade el estado democrtico cuida una de las piezas principales y ms
sensibles de su complejo mecanismo vital.
28. Con fecha 17 de junio de 1986, en el caso Recurso de hecho deducido por Jos E.
Ormache en la causa Fiscal del Superior Tribunal de Justicia doctor Mestres. Informa sobre
Ormache Jos E., la Corte Suprema declar inconstitucional la norma de la constitucin de la
provincia de Entre Ros que prohiba a los empleados administrativos del poder judicial local
afiliarse a partidos polticos y desarrollar actividad poltica, por violatoria de los arts. 14, 16 y
33 de la constitucin federal.

La naturaleza constitucional de los partidos.

29. El partido poltico, en su encuadre constitucional, tiene para nosotros la
siguiente fisonoma:
a) polticamente, es un sujeto auxiliar del estado (o del poder); b)
jurdicamente, es siempre una persona jurdica de derecho pblico no estatal
(aunque la ley pueda definirlo de otro modo).
La asociacin poltica reconocida y personalizada como partido se compone:
a) de hombres que tienen calidad de afiliados o miembros; b) de una ideologa
poltica, que ha de tener amplitud y generalidad suficientes para abarcar un
panorama poltico de conjunto, y no ceirse a un mero aspecto parcial de la
poltica general; esa ideologa cuaja en el programa y en la plataforma partidarias;
c) de un fin poltico, que genricamente consiste en influir o gravitar polticamente
conforme al proyecto sealado en el inc. b); el fin inmediato puede, en
determinados casos y para algunos partidos, enderezarse a la conquista o a la
retencin del poder, pero ello es nicamente un aspecto no esencial del fin, y por
eso ms bien se nos aparece como un medio para el fin genrico.
La dinmica de los partidos.
30. La presencia dinmica de los partidos se hace patente a travs de: a) la formulacin
de ideologas polticas, de opiniones pblicas y de polticas activas; b) la participacin en el
proceso electoral; c) la gravitacin, las influencias y las presiones sobre el poder; d) la ocasional
ubicacin de un partido determinado (que hoy es uno y maana puede ser otro) en el uso del
poder estatal que en un sentido figurativo suele asignarle el rtulo de partido gobernante;
esto ltimo se vincula con la permanencia y la alternancia partidarias en el poder; e) la recproca
situacin de los partidos en posiciones de consenso, disenso u oposicin.

En la dinmica del poder, las relaciones de los partidos en cuanto sujetos

auxiliares del estado con rganos del poder o con rganos extrapoderes componen

una categora de las relaciones extrarganos. Nuestro derecho constitucional

material conoce las siguientes:
a) relaciones en la formacin de los rganos de poder del estado, como se
advierte en la postulacin partidaria de candidaturas para los cargos de origen
electivo;
b) relaciones en el ejercicio del poder por los rganos estatales, que se
evidencian en la composicin partidaria de dichos rganos; en las presiones que
los partidos ejercen sobre el poder, y viceversa; en la influencia que juegan para la
designacin de funcionarios pblicos, etc.
Se advierte, por ejemplo, la estructura partidaria del congreso; la distinta relacin que se
traba entre el poder ejecutivo y el congreso segn que el presidente de la repblica cuente o no
con mayora de su propio partido en una cmara o en ambas; la poltica del ejecutivo que
responde a un programa partidario, acentundose la vinculacin cuando el presidente es jefe o
lder del partido, etc.

La reglamentacin legal y el control de los partidos.

31. Esta cuestin suscita una encontrada multiplicidad de enfoques, que
giran alrededor del control estatal sobre los partidos. Procurando circunscribir
nuestra opinin a la esfera propia del derecho constitucional argentino, abordamos
una doble perspectiva:
a) creemos que constitucionalmente es vlido (lo que significa que no es
inconstitucional) que la ley reglamente razonablemente los requisitos a que deben
ajustarse los partidos para obtener su reconocimiento, y que al reglamentarlos
excluya de ese reconocimiento a los que por su doctrina y su actividad se opongan
abiertamente al proyecto poltico democrtico de la constitucin; esto presupone
el llamado control cualitativo (o doctrinario) de los partidos;
b) sobre la base de la afirmacin anterior, los rganos competentes (justicia
electoral) para otorgar o negar el reconocimiento a los partidos, quedan
habilitados para denegar (o en su caso cancelar) el reconocimiento al partido que
discrepa con la constitucin;
c) desde el prisma de la prudencia y la conveniencia polticas, es posible
estimar que, pese a la constitucionalidad que habilita la solucin antes expuesta,
resulta preferible no usar ese mtodo, sino ms bien otro ms pragmtico,
conforme al cual el reconocimiento a un partido sera denegado slo cuando ste
ofreciera peligro real y actual para el sistema constitucional.
Optamos por el criterio ltimo.
32. El problema constitucional ms grave a resolver es el del partido llamado
antisistema que, mimetizndose con el sistema democrtico, tiende a su destruccin, al modo
como Duverger rotula la lucha contra el rgimen, o sobre el rgimen. De todos modos, no

parece que en este supuesto deba aban-donarse la pauta tan pragmtica de denegar el
reconocimiento a un partido sola-mente cuando su actividad concreta representa un peligro real,
actual y presente. De no ser as, es mejor dejarlo actuar a rostro descubierto que prohibirlo.
33. No es constitucional la afiliacin coactiva o forzosa; las desigualdades arbitrarias
entre afiliados y no afiliados; las trabas a la desafiliacin, etc. Se puede incurrir en tales
extremos no slo cuando el estado impone la afiliacin o dificulta la desafiliacin, o cuando
desiguala a los individuos segn estn o no afiliados a un partido determinado o a cualquiera,
sino tambin cuando en similares prcticas incurren los propios partidos. De ah que para
reconocerlos, el estado deba exigirles una organizacin interna democrtica.

En suma, el pluralismo constitucional de la sociedad libre se satisface con:

una democracia entre partidos, y una democracia de partidos; este
desdoblamiento atiende a la relacin democrtica interpartidaria y a la
estructura y vida internas democrticas de cada partido.
El poder disciplinario de los partidos.
34. El poder disciplinario de los partidos es un aspecto que, aun con peculiaridades
derivadas de la naturaleza de los partidos, corresponde al tema del poder disciplinario de las
asociaciones.
En forma muy breve sostenemos que: a) los partidos, como cualquier asociacin, disponen
de poder disciplinario sobre sus afiliados; b) en ejercicio del mismo pueden aplicar sanciones
conforme a sus estatutos o a su carta orgnica, respetados el debido proceso y la razonabilidad;
c) no gustamos decir que ese poder disciplinario, y las sanciones que en uso de l recaen en los
afiliados, pertenezcan a la zona de reserva del partido como exclusivamente propia de l y
como exenta de control judicial; d) lo que s afirmamos es que: d) las sanciones partidarias
deben quedar sometidas a revisin judicial, y que siendo ste el principio constitucional que
adoptamos hay que aadir, a partir de all, que: d) el tribunal judicial al que se lleva en revisin
una sancin partidaria slo la debe descalificar cuando resulta arbitraria, o cuando ha sido
dispuesta sin sujetarse a las formas bsicas del debido proceso; e) una vez conciliados de esta
manera el control judicial y la libertad que, como propia de toda asociacin, debe reconocrsele
a los partidos en su vida y en su organizacin internas, no consentimos que la revisin judicial
se estreche porque se alegue que el afiliado sancionado o expulsado no sufre perjuicio; sobre
todo en el caso de separacin del partido, el agravio, y su repercusin daina, radican en el
hecho de que quien voluntariamente quiere pertenecer a un partido, ve violado su derecho de
asocia-cin si se lo expulsa sin causa razonable o sin previo derecho de defensa.

El derecho judicial en materia de partidos polticos.

35. Una breve incursin en el derecho judicial emergente de la Corte Suprema nos
coloca ante principios como ste:
a) el rgimen representativo dio origen a la existencia de los partidos polticos
organizados, los que virtualmente se convirtieron en rganos indispensables para el
funcionamiento del sistema; b) el hecho de que los sistemas electorales estn relacionados
con el rgimen de partidos polticos y que stos sean rganos intermedios entre gobernantes y
gobernados y pieza clave para la existencia del rgimen representativo significa reconocer que

los partidos existen por y para el rgimen representativo y no ste por y para aqullos; c) esta
Corte ha reconocido a los partidos polticos la condicin de auxiliares del estado,
organizaciones de derecho pblico no estatal, necesarios para el desenvolvimiento de la
democracia y, por tanto, instrumentos de gobierno cuya institucionalizacin genera vnculos y
efectos jurdicos entre los miembros del partido, entre stos y el partido en su relacin con el
cuerpo electoral, y la estructura del estado; son grupos organizados para la seleccin de
candidatos a representantes en los rganos del estado. Esa funcin explica su encuadramiento
estatutario y, en los hechos, que sistema de partidos y sistema representativo hayan llegado a ser
sinnimos; d) los partidos polticos condicionan los aspectos ms ntimos de la vida poltica
nacional e, incluso, la accin de los poderes gubernamentales y, al reglamentarlos, el estado
cuida una de las piezas principales y ms sensibles de su complejo mecanismo vital; en
consecuencia, resulta constitucionalmente vlido el ejercicio del poder reglamentario al
establecer controles gubernamentales, con el objeto de garantizar la pluralidad, la accin y el
sometimiento de los partidos a las exigencias bsicas del ordenamiento jurdico y su normalidad
funcional; e) la ley orgnica de los partidos polticos despus de definirlos como
instrumentos necesarios para la formulacin y realizacin de la poltica nacional, les asigna,
en forma exclusiva, la nominacin de candidatos para cargos pblicos electivos (art. 2, ley
23.298); todo el resto de la ley est dirigido a garantizar a las agrupaciones el derecho a su
constitucin, organizacin, gobierno propio y libre funcionamiento, as como el derecho a
obtener la personalidad jurdico poltica para actuar en los distritos electorales (art. 1, ley
23.298); f) la defensa jurisdiccional del rgimen representativo exige que los partidos no
excedan su normalidad funcional; es decir, se limiten a proveer la direccin poltica y la alta
jerarqua del estado; formular los planes para la realizacin de la poltica nacional; seleccionar
lo mejor de su dirigencia para su nominacin como candidatos para cargos pblicos electivos
(art. 2, ley 23.298); canalizar la voluntad popular y la opinin mediante una costante labor de
informacin poltica al pueblo; a estas tareas se le suman como implcitas las de preparar al
ciudadano para el buen uso de la herramienta de trabajo cvico que es el voto, respetar los
marcos del sistema poltico y cumplir su funcin de rganos intermedios entre el cuerpo
electoral y el elegido, entre el gobierno y los gobernados; g) puede negarse el reconocimiento a
una agrupacin poltica cuando su actuacin traduce un peligro cierto y real para la subsistencia
del estado democrtico; h) a efectos de apreciar, en las causas judiciales, el carcter subversivo
de una agrupacin, los jueces han de ponderar el programa real y verdadero, aunque oculto, y
no el programa ficticio que les es presentado por los partidos con miras a la obtencin de su
reconocimiento.

V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA DE PARTIDOS

POLTICOS

El artculo 38 y las pautas garantistas para los partidos polticos.

36. En el art. 38 nuevo leemos:
Los partidos polticos son instituciones fundamentales del sistema
democrtico.
Su creacin y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a
esta Constitucin, la que garantiza su organizacin y funcionamiento
democrticos, la representacin de las minoras, la competencia para la

postulacin de candidatos a cargos pblicos electivos, el acceso a la informacin

pblica y la difusin de sus ideas.
El Estado contribuye al sostenimiento econmico de sus actividades y de la
capacitacin de sus dirigentes.
Los partidos polticos debern dar publicidad del origen y destino de sus
fondos y patrimonio.
La nueva norma es sobria. Los define como instituciones fundamentales del
sistema democrtico, con lo que esclarece dos cosas: la fundamentalidad del
sistema partidario, y su integracin en y para la democracia.
Acabamos de aludir a la democracia, porque de la tnica del art. 38 se desprende que el
estado no queda inerme frente a partidos antisistema que en una circunstancia concreta
realmente renegaran de la democracia. (Ver n 31).

37. Se enmarca a los partidos con directrices como stas: libertad para su
creacin y sus actividades; representacin de las minoras (dentro de su
estructura interna, segn entendemos); competencia para postular candidaturas a
cargos pblicos electivos; acceso a la informacin pblica; difusin de sus ideas;
contribucin estatal al sostn econmico de las actividades y de la capacitacin de
sus dirigencias; obligacin partidaria de dar a publicidad el origen y destino de
sus fondos y su patrimonio.
Hay una columna vertebral dentro de ese diagrama: los partidos gozan de
libertad dentro del respeto a la constitucin, y sta les garantiza su organizacin y
funcionamiento democrticos, con el lineamiento antes pautado.
El esquema severo, pero simultneamente elstico, deja espacio suficiente para la
regulacin legal y para la normativa interna en cartas y estatutos de cada agrupacin poltica.
38. La norma del art. 37 que explicamos en el n 11 obliga a garantizar mediante
acciones positivas en la regulacin de los partidos polticos la igualdad real de oportunidades
para hombres y mujeres.

39. La tnica de libertad y de garantismo que inspira al art. 38 se completa

con el estmulo a la participacin interna de afiliados, de corrientes y de minoras
en la vida partidaria, ms un aspecto bsico de la libertad de expresin e
informacin. Tal es el sentido que asignamos a la alusin que se hace a la
representacin minoritaria, y al acceso a la informacin pblica y a la difusin
de las ideas.
Consensos y disensos segn la lnea doctrinaria y programtica de los partidos quedan, de
esta manera, asegurados, no slo entro de ellos, sino en su proyeccin externa al mbito de la
sociedad.

40. Con relacin a los dos aspectos de organizacin y funcionamiento consideramos que
cuando el art. 38 dice que la constitucin garantiza est imputando al estado el deber de
proveer las garantas consiguientes; pero, adems, las garantas deparadas por la constitucin
proyectan hacia el interior de los partidos el mismo conjunto de pautas, que ellos tienen que
acoger y a las que deben atenerse en su organizacin y en su actuacin. Quiere decir que lo
garantizado tambin implica, para los partidos, el deber de dar recepcin a todas las pautas
cubiertas por las garantas. En resumen, estamos frente a garantas para la democracia, tanto
dentro de los partidos como en su actividad hacia afuera, es decir, intra y extrapartidariamente.
41. En cuanto a la representacin de las minoras, podemos dar al texto la amplitud que
merece cuando se presupone la organizacin y el funcionamiento democrticos de los partidos.
En consecuencia, hay aqu adems de un parmetro para la estructura interna de los
mismos una directiva obligatoria para el rgimen electoral, que debe establecer un sistema
que asegure el acceso pluralista de los partidos a los cargos que se provean por eleccin popular
para los rganos de poder colegiados. No se trata de una receta nica para implantar un sistema
determinado, pero s de la exclusin de cualquiera que, como el de lista completa, adjudica
todos los cargos a un solo partido, porque en ese supuesto no se deja sitio a las representaciones
minoritarias.

La competencia partidaria para postular candidatos.

42. Cuando el art. 38 hace referencia a garantizar la competencia para la
postulacin de candidatos a los cargos pblicos de eleccin popular, entreabre
espacios sugestivos, que pueden ser razonablemente cubiertos por la ley de
partidos polticos y por la de rgimen electoral, as como por decisiones internas
de los mismos partidos.
Si se asume como cierto que la postulacin de candidaturas surge desde la
estructura interna partidaria, y se ofrece luego pblicamente al electorado, es
viable imaginar al menos dos aspectos posibles: a) uno, que el estado debe
garantizar a los partidos una competencia interna entre los afiliados que aspiran a
investir el papel de candidatos; b) otro, que no puede prohibirse la postulacin
partidaria de candidaturas para ofrecer al electorado. Cada aspecto tiene su
perfil propio, y vale detenerse brevemente en l.
Competencia tiene dos acepciones que son tiles para dilucidar el tema. Una alude a la
accin de competir, y el verbo competir significa contender entre dos o ms sujetos. Otra
alude a la incumbencia, atribucin o funcin que son propias de un rgano, y el verbo que ac
se inserta no es competir sino competer, que quiere decir pertenecer, corresponder o
incumbir al rgano competente; de all deriva la locucin tener, investir o asumir
competencia, o ser competente (para algo).
Reduciendo lo anterior a dos alternativas, es viable suponer que garantizar la competencia
para postular candidatos apunta doblemente: a) a hacer competencia (competir) y b) a tener
competencia (competer).

A) 43. En la acepcin de hacer competencia (o competir para la

postulacin de candidatos, se hara viable un desdoblamiento: a) internamente, los

partidos deberan acoger y practicar algn sistema de seleccin de candidaturas

que eliminara el sealamiento o la imposicin por las jefaturas partidarias,
abrindose a la competitivi-dad; b) externamente, los partidos deberan entablar
entre s otra metodologa tambin competitiva en la oferta de candidatos para que
la sociedad dispusiera de suficiente capacidad de opcin.
En cuanto al inc. a) nos aventuramos a sugerir que la ley podra razonablemente obligar a
los partidos a seleccionar los candidatos que han de ofrecer al electorado mediante un
procedimiento intrapartidario que diera participacin a los afiliados y, acaso, tambin a quienes
no lo son.
En cuanto al inc. b), no hay duda de que los procesos electorales legtimos exigen que
exista efectiva competitividad leal entre los candidatos de los diferentes partidos que concurren
a cada acto electoral.

B) 44. Cuando acudimos a la segunda acepcin tener com-petencia, o

ser competente ya dejamos de lado el verbo competir y nos ceimos al
verbo competer. La garanta de competencia para postular candidaturas
equivale, entonces, a asegurar que los partidos tienen facultad, o derecho, o
habilitacin para proponer al electorado, y para someter a su votacin en un
comicio, los candidatos que cada partido postula oficialmente para un cargo
electivo.
No hay duda de que ste es un sentido que el art 38 ha asumido claramente en
su letra y en su espritu: la constitucin ha querido que los partidos postulen
candidatos.
El monopolio de las candidaturas por los partidos.
45. Antes de la reforma de 1994, el monopolio de las candidaturas por los partidos ya
haba suscitado debate acerca de su constitucionalidad. El impedimento legal para presentar
candidatos sin patrocinio de un partido fue considerado por algn sector como una condicin
de elegibilidad que se aada inconstitucionalmente a las previstas en la constitucin.
Siempre habamos pensado que la constitucin no impona ni prohiba el monopolio
partidario de las candidaturas, y que le quedaba discernido a la ley escoger razonablemente una
de las alternativas.

Ahora, con el art. 38, la situacin no ha variado demasiado. Creemos que:

a) la norma constitucional nueva garantiza (o asegura) a los partidos la
facultad de postular candidatos; que
b) no prohbe que la ley arbitre razonablemente un sistema ampliatorio que
adicione la posibilidad de candidaturas no auspiciadas por un partido.
De todos modos, cuando en el n 50 hagamos referencia a la composicin
prevista para el senado por el art. 54, diremos que para este supuesto la
constitucin implanta el monopolio de los partidos en la postulacin de senadores.

46. Antes de la reforma de 1994, en el caso Ros, Antonio J., del 22 de abril de 1987,
la Corte declar que no era inconstitucional el sistema legal que adjudicaba a los partidos
polticos en forma exclusiva la nominacin de candidaturas para los cargos pblicos electivos.

La expresin libre.
47. La garanta al acceso a la informacin pblica y a la difusin de las
ideas nos resulta vital. Son aplicaciones que de la libertad de expresin y de
informacin (tanto en la bsqueda, recepcin y transmisin de la ltima) hace el
artculo a favor de los partidos.
Sin duda, ellos revisten un protagonismo importante en la formacin y
divulgacin de opiniones pblicas, y cercenarles la libertad en ese campo sera
interferir y trabar una funcin fundamental dentro de la sociedad y del sistema
poltico en su conjunto.
El financiamiento de los partidos.
48. Por fin, aparece el sostenimiento econmico por parte del estado. Es
comn en el derecho comprado, y tiene tradicin legal en nuestro medio.
El tema presenta margen amplio para diversidad de opiniones doctrinarias. Desde un
ngulo, podra sostenerse que en la sociedad organizacional contempornea hay muchsimas
entidades que, al igual que los partidos y para algunos, ms an que stos, resultan
trascendentales por sus fines en orden al bien comn pblico, no obstante lo cual carecen de
ayuda econmica del estado. Desde otro ngulo, cuando se atiende al intenso fin institucional
que incumbe a los partidos como sujetos auxiliares del estado, la idea opositora al subsidio
oficial se aplaca o se desvanece, en virtud de que esa cooperacin
sobre todo si
toma en cuenta la presencia de los partidos que han alcanzado representacin en los rganos de
poder coadyuva a que aquel fin institucional les resulte ms fcilmente accesible.
Un estado que acoge un sistema de partidos, que prohija la participacin, que se vale de
ellos para cubrir en todo o en parte principal sus elencos de poder, est en condiciones de
afrontar parcialmente su sostenimiento econmico. Reparemos en que el nuevo artculo lo
dirige a y para que desarrollen sus actividades y para que capaciten a sus dirigentes, lo cual
importa un sealamiento y una cobertura amplia del destino de los recursos estatales para las
organizaciones partidarias.

A la par, se los obliga a hacer pblico el origen y el uso de sus fondos y de su

patrimonio, lo que no siempre es fcil de efectivizar, pero proporciona un mbito
para el control de los ingresos no estatales y del objetivo al cual se aplican.
Acabamos de aludir al control de los ingresos no estatales, pero tambin en
orden a los de origen estatal ese control es imprescindible; la constitucin no ha
incluido pauta alguna sobre el control en ninguno de ambos sentidos, y
consideramos que la ley debe implantarlo rigurosamente, porque el silencio del

art. 38 no se ha de interpretar como excluyente de la fiscalizacin, mxime si

tomamos en cuenta que en su ltimo prrafo consigna el ya citado deber partidario
de dar publicidad del origen y destino de sus fondos y patrimonio.
El hacerlo pblico a simple ttulo informativo, y sin que opere un control eficaz por parte
del estado, no satisface a las exigencias democrticas ni a la tica poltica.

El sistema de partidos, ms all de los artculos 37 y 38.

49. El sistema de partidos no queda agotado en los artculos 37 sobre
derechos polticos y 38 especfico sobre los parti- dos. Hay que indagar
en otros.
Fundamentalmente, es al senado al que hay que dirigir la primera mirada. El
art. 54, al elevar a tres senadores el nmero de los que se elegirn en cada
provincia y en la ciudad de Buenos Aires, estipula que corresponden dos bancas al
partido que obtiene el mayor nmero de votos, y la restante al que le sigue en
nmero de votos.
Similar fisonoma puede descubrirse en la disposicin transitoria cuarta, cuando regula la
transicin electoral para integrar el senado. En efecto, el segundo prrafo de esta clusula prev
que la designacin por la legislatura tambin se har de modo que en la integracin del cuerpo,
y en lo posible, el reparto de dos bancas y una banca se efecte a favor del partido o la alianza
que tenga mayor nmero de miembros en la legislatura, y del que le siga en nmero de
miembros de ella.
Tambin debe prestarse atencin al prrafo tercero, para finalmente comprender que
mientras las legislaturas locales tengan a su cargo la designacin de los senadores, su papel se
limitar a convalidar a quienes resulten nominados por los partidos polticos.

50. No queda duda de que ahora, conforme al art. 54, la competencia para
postular candidatos a senadores es propia y exclusiva de los partidos polticos.
Adems, es posible que ms all de las crticas que parte del universo
doctrinario y poltico formulan al tercer senador y al sistema electoral establecido
por el art. 54 haya que reconocer que se ha procurado conferir al senado una
fisonoma pluralista, conciliando la mixtura de partido mayoritario-oposicin.
El senado como rgano tradicionalmente representativo de las provincias
acopla, claramente, una definida representacin partidaria, dado el modo de
reparto de los tres escaos por jurisdiccin, y coloca bajo duda un aspecto
polmico: las bancas son de los partidos, o solamente se trata de una expresin
normativa que no va ms all de la distribucin de las tres bancas?
51. Hay otros artculos de la constitucin que, luego de la reforma, obligan
a que haya determinada presencia partidaria en las estructuras gubernamentales.
As:

a) el art. 85, al disear la Auditora General de la Nacin, prescribe que el

presidente de este organismo de control ser designado a propuesta del partido
poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el congreso;
b) el art. 99 inc. 3, al referirse a la Comisin Bicameral Permanente,
establece que en su composicin se debe respetar la proporcin de las
representaciones polticas de cada cmara;
c) en el rgimen de ballotage para la eleccin directa del presidente y
vicepresidente de la repblica se hace alusin a las frmulas de candidatos,
dejando entrever que su postulacin cuenta con respaldo partidario, al menos
mientras subsista el monopolio de las candidaturas por los partidos polticos.
52. Por lo expuesto, y sin desconocer que el sistema de partidos reclama
reformas importantes, consideramos que guste o no hay ahora clusulas
constitucionales que los reconocen e institucionalizan como organizaciones
fundamentales del sistema democrtico. Lo traducimos en la afirmacin con
carcter de principio constitucional de que debe haber partidos, y de que es la
sociedad tambin en ella y desde ella el mbito de su creacin y su
funcionamiento libre y democrtico.
VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y
LOS NUEVOS DERECHOS POLTICOS

Las formas semidirectas.

53. Los arts. 39 y 40 han incorporado dos formas semidirectas de
participacin poltica en materia de derechos polticos: la iniciativa legislativa
popular, y la consulta popular.
Con esta reforma de 1994 se ha desbaratado el argumento de que, antes de ella, las formas
semidirectas eran inconstitucionales por colisionar con el principio representativo enunciado
normativamente en el art. 22, que despus de la reforma subsiste inclume. (Ver T. I, cap. VII,
nos. 62/64).

La consulta popular de 1984.

54. El nico antecedente que registra nuestra historia en el orden federal es la consulta
popular, no obligatoria ni vinculante, realizada en 1984 para el conflicto austral con Chile, que
para nosotros fue perfectamente constitucional.
Cuando por va de amparo un ciudadano impugn dicha convocatoria a consulta popular
efectuada en 1984 por el poder ejecutivo para que el cuerpo electoral votara voluntariamente
por s o por no acerca del arreglo del diferendo austral con Chile, la Corte entendi que la
pretensin no configuraba causa o caso judiciable en los trminos del entonces art. 100 de
la constitucin y de la ley 27 (art. 2). (La disidencia de los doctores Fayt y Belluscio entr al

fondo del asunto, y ambos jueces consideraron que no exista violacin alguna a la
constitucin).

La iniciativa popular para proyectos de ley.

55. El art. 39 prescribe:
Los ciudadanos tienen el derecho de iniciativa para presentar proyectos de
ley en la Cmara de Diputados. El Congreso deber darles expreso tratamiento
dentro del trmino de doce meses.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, sancionar una ley reglamentaria que no podr exigir
ms del tres por ciento del padrn electoral nacional, dentro del cual deber
contemplar una adecuada distribucin territorial para suscribir la iniciativa.
No sern objeto de iniciativa popular los proyectos referidos a reforma
constitucional, tratados internacionales, tributos, presupuesto y materia penal.
(La bastardilla es nuestra).
El art. 39 disea escuetamente el derecho de iniciativa legislativa. La norma
queda abierta para que la ley reglamentaria la desarrolle y la cierre.
56. a) Se reconoce este derecho a los ciudadanos con el objeto de que
presenten proyectos de ley en la cmara de diputados, la que viene as a ser
cmara de origen para su tratamiento.
Si se trata de una materia para la cual la constitucin exige que lo sea el senado como es
el caso de la legislacin prevista en el art. 75 inciso 19, prrafo segundo nos parece que el
proyecto igualmente ha de ser presentado en la cmara de diputados, y que sta debe girarlo al
senado para comenzar all el trmite.

b) La norma procura evitar que el derecho de iniciativa se esterilice en una

mera propuesta de quienes lo ejerzan, y obliga al congreso a conferirle
tratamiento dentro del trmino de doce meses, que interpretamos corridos, sin
deducir el tiempo de receso congresional.
c) Quedan excluidas de la posibilidad de presentacin de proyectos algunas
materias taxativamente enumeradas; as, los referidos a la reforma de la
constitucin, a tratados internacionales, a tributos, al presupuesto, y a la
legislacin penal.
57. El congreso tiene la obligacin de dictar la ley reglamentaria para el
ejercicio de este derecho.
La constitucin prescribe pautas: esa ley requiere el voto de la mayora
absoluta sobre el total de los miembros de cada cmara, y no puede exigir para
ejercer la iniciativa ms del 3% del padrn electoral federal, debiendo contemplar

dentro de esa cifra una adecuada distribucin territorial para la suscripcin de la

iniciativa.
Este ltimo recaudo procura que en el 3% de los ciudadanos promotores del
proyecto que se presente no quede arbitrariamente excluida o discriminada en
relacin con la totalidad del territorio la participacin de zonas, regiones o
provincias.
Conforme a la disposicin transitoria tercera, la ley reglamentaria del art. 39 deba ser
dictada dentro de los dieciocho meses de sancionada la reforma de la constitucin.

La ley 24.747.
58. El plazo se venci, y recin el 27 de noviembre de 1996 el congreso
dict la ley reglamentaria del art. 39 bajo el n 24.747.
Como comentario a su texto podemos resumidamente decir, en orden a los
puntos fundamentales, que:
a) Ni la constitucin ni la ley prevn qu ocurre si el congreso no se expide en
el plazo de doce meses sealado en el art 39 constitucional; no nos cabe duda que
de ocurrir tal situacin estaramos ante una inconstitucionalidad por omisin, pero
no se ha articulado expresamente remedio alguno para instar al rgano, ni para
subsanar la omisin.
Una va pudo ser la de someter a consulta popular el proyecto, al modo como lo estipula la
constitucin de la provincia de La Rioja.

b) El plazo constitucional de doce meses para que el congreso trate el

proyecto, que de acuerdo a la letra del art. 39 parece correr desde su presentacin
en la cmara de diputados, es objeto de dilacin en la ley; en efecto, su art. 11 le
da inicio desde que la cmara lo admite, para lo cual los arts. 8 y 10 exigen
previamente una tramitacin ante comisiones parlamentarias.
c) En esa previa tramitacin, si la Comisin de Asuntos Constitucionales
que es la primera llamada a intervenir despus de la presentacin del proyecto
lo rechaza, el art. 9 dice que no se admitir recurso alguno; queda la impresin
de que ac se altera el deber de la cmara de tratarlo dentro del lapso de doce
meses, ya que el rechazo por la citada comisin bloquea definitivamente sin
recurso alguno la iniciativa.
d) El porcentaje de firmantes del proyecto que fija el art. 39 (3% del padrn
federal) es un tope y no un piso; el art. 4 de la ley reglamentaria lo ha reducido al
1,50%, que debe representar como mnimo a seis distritos electorales, salvo que la
iniciativa tenga alcance regional, en cuyo caso el porcentual ha de obtenerse
solamente sobre el total empadronado en la totalidad de provincias que integran la
regin, sin considerar el nmero de distritos.

e) El art. 39 de la constitucin ha acogido la iniciativa formulada, ya que el

proyecto tiene que presentarse articulado; el art. 5 de la ley 24.747 as lo
reglamenta, estipulando requisitos.
La consulta popular.
59. El art. 40 nuevo dice as:
El congreso, a iniciativa de la Cmara de Diputados, podr someter a
consulta popular un proyecto de ley. La ley de convocatoria no podr ser vetada.
El voto afirmativo del proyecto por el pueblo de la Nacin lo convertir en ley y
su promulgacin ser automtica.
El Congreso o el presidente de la Nacin, dentro de sus respectivas
competencias, podrn convocar a consulta popular no vinculante. En este caso el
voto no ser obligatorio.
El Congreso, con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de los
miembros de cada Cmara, reglamentar las materias, procedimientos y
oportunidad de la consulta popular.
60. La norma arbitra dos clases de consulta: una vinculante, y otra no
vinculante.
Para la primera, la iniciativa pertenece a la cmara de diputados, y tiene como
objeto someter un proyecto de ley al veredicto del pueblo. No dice de los
ciudadanos, ni del cuerpo electoral, y se nos suscita una duda: cabra
convocar a quienes no son ciudadanos y no integran el electorado activo
empadronado? Pensamos que no, porque en el lxico tradicional de la
constitucin, el trmino pueblo siempre ha tenido en el sistema electoral el
sentido alusivo que restringe su aplicacin semntica a quienes titularizan el
derecho poltico de sufragio. (No obstante, ver lo que decimos en el n 15).
Es interesante destacar el papel preponderante que la constitucin le otorga a la decisin de
la cmara de diputados; por un lado, es ella sola la que puede impulsar la ley de convocatoria
para disponer la consulta; por el otro, esa ley de convocatoria produce efectos automticamente
por s misma, porque est prohibido el veto del poder ejecutivo; por fin, el voto afirmativo del
pueblo convierte en ley al proyecto que se ha sometido a su consulta, y la promulgacin de tal
proyecto tambin es automtica.
Vemos, entonces, que tanto la ley que convoca a consulta, como el proyecto de ley
sometido a ella cuando consigue voto popular favorable, se liberan de toda intervencin
objetora del poder ejecutivo, haciendo excepcin a la regla de que su participacin es necesaria
para componer el acto complejo de la ley, y de que su voluntad opositora obsta a su
configuracin. Ello comprueba el reforzamiento que se concede al congreso cuando convoca a
consulta, y al electorado cuando en ella da su veredicto afirmativo al proyecto de ley que se
puso a decisin ltima y definitva de l.

61. La otra modalidad es la de consulta popular no vinculante, y de voto

voluntario. Reproduce la utilizada en la ya recordada oportunidad del ao 1984
(ver n 54).
Para este supuesto, el art. 40 depara la competencia de decisin convocatoria
tanto al congreso como al presidente de la repblica, pero dentro de la
competencia que a cada uno le pertenece. Quiere decir que ac se ha acogido el
principio de paralelismo de las competencias: el congreso puede convocar a
consulta cuando quiere auscultar la opinin del electorado sobre una materia en la
que le incumbe decidir al mismo congreso en ejercicio de una competencia suya;
y al presidente le cabe similar convocatoria cuando, con anlogo propsito, tiene
que adoptar una decisin en su esfera funcional. Cuando en la decisin que se
desea derivar a consulta popular la constitucin prev la participacin del
congreso y del presidente como fue el caso de 1984: un tratado internacional
que firma y ratifica el presidente, pero que antes de la ratificacin necesita
aprobacin congresional creemos que el art. 40 habilita a cualquiera de los dos
rganos para la convocatoria.
La ley reglamentaria.
62. Por ltimo, la norma del art. 40 queda sujeta a una ley del congreso que
debe reglamentar tres aspectos: a) las materias susceptibles de deferirse a
consulta; b) los procedimientos a seguir, y c) la oportunidad de realizarla.
Esta ley reglamentaria requiere, para su sancin, el voto de la mayora
absoluta sobre la totalidad de legisladores de cada cmara.
63. La ley reglamentaria no ha recibido plazo dentro del cual deba ser
dictada, a diferencia de lo que ocurre con la prevista en el art. 39.
Mientras dicha ley no exista es viable que la consulta popular opere con la
sola base del art. 40?
Muchas veces, en ocasin de cuestiones distintas, hemos dicho que cuando se dicta una
norma nueva constitucional o legal nunca es posible interpretarla de modo tal que la
consecuencia aplicativa conduzca a un resultado menos favorable o peor que el que se haba
logrado cuando dicha norma no exista. Tal vez, sin darnos cuenta, estbamos usando el criterio
de la irreversibilidad de los derechos, que lisa y llanamente impide retroceder cuando se ha
alcanzado algn plus de aadidura.

A la luz de este criterio, y tomando en cuenta que sin norma expresa de

ninguna ndole ni en la constitucin, ni en la legislacin tuvimos por
constitucionalmente ortodoxa la consulta popular no vinculante del ao 1984,
habra que admitir que el art. 40 es operativo, y que por ende la ausencia de ley
reglamentaria no sera bice para que, ajustndose estrictamente al diseo de
dicha clusula, pudiera someterse al electorado un proyecto de ley.

Hay materias sustradas?

64. Queda por examinar si en la consulta popular rigen o no las
prohibiciones que el art. 39 consigna para la iniciativa legislativa popular.
El art. 40 guarda silencio sobre el punto, pero entendemos que, no obstante la
ausencia de definicin constitucional en tal sentido, tiene suficiente lgica suponer
que las cinco materias que no pueden ser objeto de iniciativa popular, tampoco
pueden serlo de consulta popular (reforma constitucional, tratados
internacionales, tributos, presupuesto, y materia penal).
Es muy dudoso que la ley reglamentaria del art. 40 cuente con margen para
aadir otras cuestiones sustradas a la consulta popular.
La reforma de la constitucin por va de consulta popular.
65. Sea que la interpretacin extienda desde el art. 39 la prohibicin de someter a
consulta popular una reforma constitucional, sea que admita la competencia del congreso para
sealar las materias que se le sustraen, estamos seguros de que una reforma de la constitucin
no puede ser objeto de consulta. Y esto con un doble aspecto:
a) no es viable reemplazar al congreso en la declaracin de necesidad de reforma y
derivarla a consulta, para despus habilitar la instancia de la convencin reformadora;
b) mucho menos lo es reemplazar las dos etapas de reforma (declaracin de su necesidad
por el congreso, y enmiendas a cargo de la convencin) por una consulta que abarque ambas
cuestiones.
La rotunda negativa que formulamos se funda en lo siguiente:
a) cuando el congreso declar la necesidad de reforma que luego se llev a cabo en 1994,
prohibi toda modificacin en los 35 primeros artculos de la constitucin, lo que significa que
la enmienda que incorpor al nuevo art. 40 nunca puede usarse ni aplicarse para eludir el doble
mecanismo del art. 30, que es la nica norma que sigue rigiendo el procedimiento de reforma;
b) aunque lo precedentemente dicho no fuera aceptado, siempre quedara el argumento de
que el art. 30 es la norma especfica que rige la reforma de la constitucin, y que no puede
proyectrsele otra norma que no se halla expresamente destinada a ese fin, porque de esa
manera se estara marginando a la norma especial.

VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACIN PROCESAL

EN MATERIA DE DERECHOS POLTICOS Y DE CUESTIONES ELECTORALES Y
PARTIDARIAS

La relacin entre judiciabilidad y legitimacin.

66. Si partimos del principio de que los derechos polticos son hoy un
sector importante de los derechos humanos, es imprescindible encarar la
legitimacin procesal para la tutela de los derechos polticos. Lo que de inmediato

se plantea una vez aceptado que debe haber sujetos legitimados es a quines
se reconoce esa legitimacin. Por ahora contestamos que: a) a los ciudadanos que
titularizan derechos polticos; b) a los partidos polticos.
67. Como tema previo, decimos que para que se invista de legitimacin a determinados
sujetos hace falta que las cuestiones referentes a derechos polticos, al derecho electoral, y a los
partidos polticos, se reputen susceptibles de configurar causas justiciables. En efecto, si
conforme a la anacrnica teora de las cuestiones polticas se sostiene que no provocan causa
judiciable, de nada vale ocuparse de la legitimacin procesal, ya que lo que no se puede juzgar
escapa a la jurisdiccin, competencia y decisin del poder judicial y, por ende, nadie puede
pretender legitimacin par articular judicialmente una pretensin que, por su no justiciabilidad,
queda retrada al poder judicial.

Tenemos personalmente conjugadas dos nociones bsicas: a) las cuestiones

que versan sobre derechos polticos, sobre derecho electoral y sobre partidos
polticos, son justiciables o, dicho al revs, no son cuestiones polticas no
justiciables; b) si son justiciables, requieren que se reconozca legitimacin
procesal a determinados sujetos interesados en ellas que, ya adelantamos, son: b)
los ciudadanos; b) los partidos.
68. Concurre una diversidad de argumentos para asentar la tesis antes
resumida. Como mnimo, entendemos que al da de hoy se puede citar:
a) En orden al derecho interno argentino: a) la existencia en la jurisdiccin
federal de tribunales del poder judicial de la nacin con competencia electoral
(juzgados federales de 1 instancia, y la Cmara Nacional Electoral); a) la dosis
de cuestin constitucional que en la mayora de los casos se alberga en las
cuestiones sobre derechos polticos, derecho electoral, y partidos;
b) En orden al derecho internacional, hay que tener muy presente que una vez
que tratados internacionales sobre derechos humanos incorporados al derecho
argentino e investidos de jerarqua constitucional (Pacto de San Jos de Costa
Rica y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos) integran a los
derechos polticos dentro del plexo de los derechos humanos, esos mismos
tratados obligan a arbitrar vas de acceso a la justicia para la determinacin y el
amparo de los derechos polticos.
En tal sentido es elocuente la resolucin n 01/90 de la Comisin Intera-mericana de
Derechos Humanos sobre los casos 9768, 9780 y 9828 referidos a Mxico, de la que se
desprende que los estados parte en el Pacto de San Jos deben habilitar un recurso efectivo ante
un tribunal judicial para garantizar el ejercicio de los derechos polticos.

El derecho judicial.

69. Sera extenso rastrear la jurisprudencia de la Corte en la materia, no obstante lo cual

en un extracto creemos que conviene puntualizar algunos casos en los que se debatan
cuestiones referidas al derecho electoral.
a) El 22 de abril de 1987, el tribunal decidi que no era inconstitucional el monopolio
partidario de las candidaturas, y lo hizo despus que se haba realizado el acto electoral para el
cual el actor pretenda postularse extrapartida-riamente, porque sostuvo que subsista para l la
legitimacin y el agravio, ya que la periodicidad de las elecciones y la vigencia de las normas
que se impug-naban mantenan con actualidad el inters de obtener un pronunciamiento
judicial. (Caso Ros Antonio J.).
b) En tanto ac se dict un pronunciamiento a nuestro juicio acertado y correcto en materia
de legitimacin, el fallo del 6 de julio de 1990 en el caso Gascn Cotti Alfredo y otros nos
merece un juicio disvalioso. En lo que a nuestro tema atae, hay que recordar que en la causa se
impugnaban aspectos vinculados a la reforma de la constitucin de la provincia de Buenos
Aires, y que los actores eran ciudadanos convocados a votar en un acto electoral de consulta
popular vinculante sobre esa enmienda.
La Corte deneg la legitimacin para accionar con el equivocado argumento de que los
actores no investan un derecho o inters que fuera distinto al de los dems ciudadanos
electores, y en el cual derecho o inters directo y concreto acreditaran sufrir una afectacin
particular.
Baste como brevsimo muestrario esta dualidad de criterio en el tema de la legitimacin,
sobre el cual el derecho judicial no nos suministra un parmetro seguro y estable.

CAPTULO XXIV

LA SEGURIDAD JURIDICA Y
EL SISTEMA DE GARANTIAS
I. LA SEGURIDAD. - Su concepto. - Las garantas constitucionales. - Las garantas y los
derechos humanos. - El derecho a la jurisdiccin, hoy derecho a la tutela judicial efectiva.
- La legimitacin procesal. - Los tratados internacionales con jerarqua constitucional. - II.
LA LEY Y EL JUICIO PREVIOS EN MATERIA PENAL. - La norma del artculo 18. Aspectos constitucionales que irradia el principio de la ley previa. - A) La ley penal en
blanco. - B) El tipo penal ampliado por norma infralegales. - C) Cul es la ley previa
y ms benigna en el delito permanente?. - D) La ley previa y el cambio de su
interpretacin judicial por la Corte. - E) La ultraactividad de la ley ms benigna. -F) La
ley previa en materia de prescripcin penal. - G) Los delitos del derecho internacional. H) Sanciones de multa agravadas despus del hecho sancionado. - El proceso penal. - La
prisin preventiva. - La duracin del proceso. - La suspensin del juicio a prueba. -La
pena. - El proceso penal y la vctima del delito. -El error judicial. - El art. 108. - El juicio
por jurados. - La competencia territorial en el juicio penal. - Delitos contra el
derecho de gentes. - La segunda instancia en el juicio penal. - La reformatio in pejus.
- El derecho judicial en materia de ley y juicio previos. - La retroactividad y ultraactividad
de la ley penal ms benigna. - Los tratados internacionales de jerarqua constitucional. - La
prohibicin de reiterar el enjuiciamiento penal por un hecho ya juzgado: el non bis in
idem. - Algunos aspectos constitucionales de la incriminacin y la sancin penal. - La
poltica criminal del legislador. - Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y en la
pena. - Los edictos policiales. - La teora de la insignificancia. - Las prohibiciones en
materia penal. - La pena de muerte. - El cumplimiento de la condena. - III. LA GARANTA

DE LOS JUECES NATURALES.

- Su concepto y alcance. - La sustraccin de la causa al juez

natural. - La prohibicin de sacar. - El derecho judicial en materia de sustraccin de
causas. - El juez natural en los recursos judiciales ante tribunales de alzada. - Los fueros
reales. - IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACIN Y DE ARRESTO . - V. EL DEBIDO PROCESO. Su concepto y alcance. - La duracin del proceso. - El exceso ritual. - La defensa en
juicio. - La sentencia. - La segunda instancia, o pluralidad de instancias. - El debido proceso
en sede administrativa. - Aplicacin de la garanta del debido proceso al estado en juicio. VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY. - Su encuadre. - El derecho judicial en materia de
irretroactividad. - La sucesin y variacin temporal de las leyes, y el derecho adquirido. La irretroactividad en materia administrativa. - La irretroactividad en materia fiscal. - La
irretroactividad en materia procesal. - La irretroactividad en materia laboral. - La
irretroactividad en materia de seguridad social. - VI. EL ARTCULO 29. - La incriminacin
constitucional. - Los poderes tirnicos. - Los autores del delito. - El art. 29 y el cdigo
penal. - Los delitos constitucionales. - VII. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL. Su encuadre y contenido. - La instancia supraestatal

I. LA SEGURIDAD

Su concepto.
1. El constitucionalismo moderno o clsico ha procurado organizar al
estado en defensa de las libertades y los derechos del hombre. O sea, ha tendido a
asegurar al hombre frente al estado.. Toda la armazn de este constitucionalismo
se dirige a proporcionar garantas y seguridad; la propia constitucin formal se ha
definido como una ley de garantas, cuyas dos partes fundamentales se
caracterizan en ese sentido: a) la dogmtica, por contener una declaracin de
derechos; b) la orgnica, por establecer la llamada divisin de poderes.
En su mensaje navideo de 1942, el Papa Po XII dej definido como derecho subjetivo el
derecho inalienable del hombre a la seguridad jurdica, consistente en una esfera concreta de
derecho protegida contra todo ataque arbitrario.
La seguridad jurdica implica una libertad sin riesgo, de modo tal que el hombre pueda
organizar su vida sobre la fe en el orden jurdico existente.

2. La seguridad jurdica ofrece diversidad de aspectos; en su buen sentido,

abarca la seguridad del estado (en su doble faz interna y exterior); la seguridad
de las instituciones constitucionales; la seguridad de las personas y de sus
derechos. Bueno es recalcar que la seguridad final que, como baluarte ltimo,
prev el sistema democrtico, es la que depara el poder judicial, sobre todo en
cuanto asume el control de constitucionalidad.
Definir la seguridad es difcil, pero su concepto nos endereza a la idea de que ha de ser
posible prever razonablemente con suficiente precisin, y sin sorpresivas irrupciones, cules
han de ser las conductas de los operadores gubernamentales y de los particulares en el marco
estable del ordenamiento jurdico, as como contar con adecuada proteccin frente a la
arbitrariedad y a las violaciones de ese mismo orden jurdico.

Las garantas constitucionales.

3. Las garantas constitucionales son el soporte de la seguridad jurdica; no
en vano se define a las garantas, en un sentido lato, como el conjunto de
seguridades jurdico-institucionales deparadas al hombre. Las garantas existen
frente al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia
de los derechos.
En un sentido amplio se puede afirmar que la totalidad del ordenamiento jurdico garantiza
las libertades y los derechos; en un sentido ms preciso hay garanta cuando el individuo tiene a
su disposicin la posibilidad de movilizar al estado para que lo proteja, sea impidiendo el
ataque, sea restableciendo la situacin anterior al ataque, sea procurando compensarle el dao
sufrido, sea castigando al transgresor, etc.
4. Es bueno destacar que en enfoques novedosos acerca de lo que se consideran garantas
como en el caso de Ivn Cullen y Oscar Puccinelli aparecen como tales algunos derechos
clsicos. As, el derecho de huelga es propuesto como una garanta con la que se defiende
un plexo de derechos relacionados con el trabajo (salario, condiciones laborales, etc.); y el
derecho de rectificacin y respuesta (rplica) como una garanta protectora del derecho a la
dignidad, a la intimidad, al honor, etc.
Fuera ya del mbito de los derechos personales, y dentro del rea del poder estatal, hay
asimismo garantas para el funcionamiento de los rganos del poder (por ej., las que
clsicamente se han llamado inmunidades parlamentarias; la irreductibilidad de las
remuneraciones judiciales; la inamovilidad en el desempeo de cargos pblicos que tienen
previsto un mecanismo especial para la remocin de quien los ocupa, etc.).

Las garantas y los derechos humanos.

5. El sistema de derechos exige reciprocidad en el sistema garantista. De poco o nada
vale un buen sistema de derechos si el sistema garantista no ofrece disponibilidad para que
quien cree que debe defender un derecho suyo cuente con las vas idneas para acceder a la
justicia. Y todava ms, es indispensable que tambin se le depare la llave para ese acceso,
que es la legitimacin procesal que le permite articular su pretensin y participar en el proceso
para luego obtener decisin justa en la sentencia.

El derecho a la jurisdiccin, hoy derecho a la tutela judicial efectiva.

6. En la base de la seguridad jurdica hallamos un derecho que, aun cuando
nuestra constitucin formal no lo declara expresamente, ha sido reconocido por la
doctrina y por el derecho judicial. Nos referimos al derecho a la jurisdiccin. La
jurisprudencia de la Corte Suprema lo tiene conceptuado como el derecho de
ocurrir ante un rgano judicial en procura de justicia.
El titular de ese derecho, al que latamente se da el nombre de justiciable, es tanto el
hombre como las personas jurdicas y asociaciones, y tambin a veces en sentido amplio el
propio estado (este ltimo en cuanto, no pudiendo hacerse justicia por s mismo, debe llevar sus

litigios al rgano judicial). El sujeto pasivo es el estado a travs del rgano judicial encargado
de administrar justicia.
Este esquema del derecho a la jurisdiccin no debe hacernos creer que tal derecho es
ejercido solamente por quien voluntariamente toma la iniciativa de un proceso. El demandado,
que es llevado al proceso por el actor, tambin titulariza el derecho a la jurisdiccin, porque
tambin l lleva al juez y al proceso su pretensin jurdica para que se le resuelva; l tambin
impetra la administracin de justicia. En suma, todo aqul que voluntariamente, o sin su libre
iniciativa, interviene en un proceso, tiene derecho a la jurisdiccin. Tambin el procesado en el
juicio penal.

El derecho a la jurisdiccin y la funcin del poder que se llama

administracin de justicia (o jurisdiccin, o imparticin de justicia) son
como las dos caras de una misma moneda. De un lado, en el mbito del poder,
el estado tiene la funcin de administrar justicia; del otro, en el mbito de los
derechos del hombre, el justiciable tiene el derecho de requerir esa funcin a su
favor o de incitarla.
La Corte ha descalificado como arbitraria, por lesin al art. 18, la sentencia que impide al
actor acudir a alguna va judicial para obtener una decisin til, relativa a la situacin planteada
en autos.

7. En conexin con el derecho a la jurisdiccin, el nuevo derecho procesal

viene hablando de acceso a la justicia y de tutela judicial efectiva, con un
enfoque que toma en cuenta las disponibilidades reales (incluso materiales, como
el costo econmico del proceso) con que cuenta el justiciable.
Es indicativo de este criterio el que sustent la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en su O.C. 11 del 10 de agosto de 1990, al sostener que existe discriminacin por razones
econmicas, que origina desigualdad ante la ley, cuando quien pretende hacer valer derechos
reconocidos en el Pacto de San Jos de Costa Rica se ve impedido al no poder pagar la
asistencia letrada necesaria o los gastos del proceso. Igualmente cuando no puede conseguir tal
asistencia a causa del temor general de los profesionales que no aceptan casos susceptibles de
poner en peligro su vida o la de sus familiares. (Esta Opinin Consultiva fue emitida con el
objeto de no hacer exigible en tales situaciones el agotamiento de las vas internas para acudir a
la jurisdiccin supraestatal).
Ello es demostrativo de que obstculos reales como los enfocados perturban o bloquean la
efectividad del acceso a la justicia o, en vocabulario de nuestro derecho constitucional, el
derecho a la jurisdiccin.
8. Cuando con carcter previo a la iniciacin del proceso el justiciable debe abonar la
tasa de justicia o realizar un depsito dinerario (como es el caso del solve et repete en materia
fiscal), dicho pago se vuelve inconstitucional si por su cuanta es desproporcionado con la
capacidad del obligado, o si por cualquier otra causa anloga le cierra el acceso a la justicia.
En este sentido, el voto disidente del juez Adolfo Roberto Vzquez en el fallo de la Corte
del 8 de agosto de 1996 en el caso Urdiales Susana M. c/Cossarini Franco y otro ha sostenido
que la tasa de justicia es inconstitucional cuando debe depositarse antes de promover el juicio,

pero que no lo es cuando tiene que afrontarlo el perdidoso una vez dictada la sentencia
definitiva.
De alguna manera, el pago posterior a sta por parte de quien ha visto denegada su
pretensin tambin puede resultar inconstitucional segn sea el monto, y la proporcin
razonable del mismo con la situacin econmica o financiera del justiciable.
El ideal de justicia sera la gratuidad del acceso a la justicia como servicio a cargo de un
poder del estado.

9. El derecho a la jurisdiccin no consiste solamente ni se agota con el

acceso al rgano judicial. Al acudir a l slo se cumple una primera etapa. El
desarrollo subsiguiente importa un despliegue del derecho a la jurisdiccin que,
fundamentalmente, requiere: a) que se cumpla la garanta del debido proceso,
cuyo meollo radica en el derecho de defensa; b) que la pretensin se resuelva
mediante la sentencia, que debe ser: b) oportuna en el tiempo; b) debidamente
fundada; b) justa.
Asimismo, en todas las etapas del proceso y respecto de todas las medidas posibles (por ej.,
las cautelares, las probatorias, etc.), hace falta que el tribunal respectivo despliegue un correcto
activismo judicial para la celeridad y la eficacia de cada acto, en cada instancia, y en el eventual
resultado final que deparar la sentencia.
Existe fecunda doctrina procesal que para apuntalar el derecho a la tutela judicial efectiva
propicia la llamada tutela anticipatoria, de modo que, trabada la litis en un proceso, el juez
quede habilitado prudencialmente en caso de urgencia para anticipar el resultado de la tutela
pretendida, sin que ello importe prejuzgamiento sobre la decisin definitiva.

10. En el derecho judicial de la Corte el principio fundamental contenido

en el derecho a la jurisdiccin se formula diciendo que todo justiciable tiene
derecho a que no se excluya compulsivamente la intervencin (por lo menos final)
de un rgano del poder judicial.
De ah en ms, hay una serie de principios afines, entre los que citamos:
a) asegurada por la constitucin a todos los habitantes la garanta de los jueces
naturales, no es posible (a los fines de solucionar las controversias jurdicas
individuales) que se excluya compulsivamente la intervencin suficiente de un
tribunal judicial; por eso es inconstitucional; a) la intervencin forzosa de un
tribunal u rgano de la administracin cuya decisin carece de ulterior y posible
control judicial suficiente; a) la intervencin forzosa de rbitros o amigables
componedores sin ulterior apelacin judicial; a) la intervencin de tribunales
militares (que no son judiciales) cuando carecen de posible instancia judicial de
apelacin;
b) la defensa en juicio impone una instancia judicial por lo menos, cuando se
trata de controversias entre particulares;
c) la defensa en juicio no requiere la doble instancia judicial (pero si la ley la
establece, no puede impedirse el uso de la segunda instancia); (la doble instancia

en el proceso penal viene ahora exigida por la Convencin de San Jos de Costa
Rica y por el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Polticos que, como
tratados internacionales con jerarqua constitucional, prevalecen sobre la ley
interna, y obligan a arbitrar la va recursiva correspondiente).
Hay violacin del derecho a la jurisdiccin cuando un justiciable no puede demandar a una
entidad extranjera o internacional porque sta tiene inmunidad absoluta y total de jurisdiccin
fuera de nuestro estado y dentro de l.

11. Los llamados mtodos alternativos, que estn hoy de moda para
acelerar la solucin de conflictos al margen del poder judicial, no pueden ser
impuestos obligatoriamente en reemplazo del proceso judicial.
La mediacin prejudicial obligatoria exige como mnimo, para su
constitucionalidad, que:
a) no dilate demasiado en caso de fracasar la intervencin del mediador
la promocin del proceso judicial; y
b) tambin, a nuestro juicio, que la instancia de mediacin y la persona del
mediador no pertenezca ni dependa respectivamente del poder ejecutivo, lo
que presupone que su organizacin y funcionamiento deben radicarse en el rea
misma del poder judicial.
12. Es fcil sentar el principio de que es inconstitucional toda norma,
sistema o medida que cohibe la libertad de ejercer el derecho de accionar
judicialmente; o que niega o desconoce, paralelamente, la legitimacin procesal
para ejercerlo; o que paraliza o posterga la decisin judicial oportuna; o que no
contempla la desigualdad econmica de las partes. Todo ello obliga a ser
cuidadoso en escrutar la suficiente razonabilidad de las normas o medidas por
virtud de las cuales se comprometen los aspectos a que acabamos de aludir.
13. Siendo el derecho a la jurisdiccin correlativo de la obligacin que
tiene el estado de prestar su funcin de administrar justicia, para que aquel
derecho y esta funcin se satisfagan, el estado debe: a) establecer los rganos
(tribunales) del llamado poder judicial; b) asignarles jurisdiccin y competencia;
c) dictar las normas de procedimiento.
Los rganos o tribunales a que se refiere el inc. a) deben ser los llamados jueces
naturales a que alude el art. 18 de la constitucin. Tales rganos resuelven las pretensiones
jurdicas a travs del proceso judicial (que latamente puede denominarse tambin juicio o causa
judicial).
En estricto concepto y en buen lenguaje jurdico, no se debe decir que el justiciable acude
al tribunal en defensa de un derecho suyo (si hay o no un derecho, si tiene o no un derecho, se
sabr recin con la sentencia). Ha de decirse en cambio que el justiciable acude al tribunal para

que ste resuelva la pretensin jurdica que le lleva aqul, en ejercicio del derecho a la
tutela judicial.
De no existir normas procesales para un determinado proceso que, en un caso concreto,
necesite tramitarse, el tribunal debe integrar la carencia normolgica para dar andamiento a
dicho proceso. As lo hizo la Corte, a falta de ley, con el amparo en 1957 y 1958.

La legimitacin procesal.
14. Actualmente, vemos sin duda alguna que el derecho a la jurisdiccin
requiere para su abastecimiento efectivo el reconocimiento de la legitimacin
procesal a favor de los justiciables que pretenden acceder a las vas procesales
para el reconocimiento y la tutela de sus derechos. (Sobre la legitimacin ver
Tomo I, cap V, nos. 58 y 59 y cap. IX, acpite VI).
Bien puede decirse que el reconocimiento de la legitimacin procesal equivale
al reconocimiento del llamado status activus processualis, o sea, una capacidad
activa para provocar y tramitar el proceso, y/o para intervenir en l, con la debida
eficacia.
En el proceso penal, estamos seguros al afirmar que la vctima del delito
o sus
familiares deben disponer de legitimacin propia para intervenir, porque la circunstancia de
que en los delitos de accin pblica sea el ministerio pblico el encargado de promoverla no
puede ser bice para que, con ttulo personalmente subjetivo, tambin participe quien ha sufrido
dao en un bien jurdico suyo que se halla penalmente tutelado.

Los tratados internacionales con jerarqua constitucional.

15. Tanto el Pacto de San Jos de Costa Rica como el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos contienen, con frmulas normativas propias de
cada uno, el derecho que nosotros llamamos a la jurisdiccin, o el acceso a la
justicia. El despliegue minucioso de sus plrimos aspectos aparece
cuidadosamente propuesto. Cabe citar en el primero de los tratados mencionados
sus arts. 7, 8 y 25; en el segundo, los arts. 2, 9 y 14.
La Convencin sobre Derechos del Nio abre otro dispositivo importante,
dentro del cual destacamos que el art. 12.2 le garantiza ser escuchado en todo
procedimiento judicial que lo afecte.
La Convencin sobre Discriminacin Racial incluye el derecho a la igualdad
de trato ante los tribunales y obliga a asegurar recursos efectivos ante los
tribunales internos (arts. 5 y 6).
La Convencin sobre Discriminacin de la Mujer dispone establecer a su
favor, en forma igualitaria con el varn, la proteccin de sus derechos por
conducto de los tribunales internos (art. 2 c), y a dispensarle con la misma
igualdad el trato en todas las etapas del procedimiento judicial (art. 15.2).

Algunas garantas especficas que guardan nexo con el derecho a la

jurisdiccin aparecen en la Convencin contra la Tortura.
II. LA LEY Y EL JUICIO PREVIOS EN MATERIA PENAL.

La norma del artculo 18.

16. Ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso. Se trata de una garanta reservada
al proceso penal exclusivamente. Configura tambin una prohibicin acerca de la
retroactividad de la ley penal, a tono con el adagio liberal de nullum
crimen, nulla poena sine lege: no hay delito ni pena sin ley penal anterior.
Desglosamos el sentido de la norma.
a) Ha de existir una ley dictada por el congreso federal antes del hecho; en
materia penal, la competencia legislativa es exclusiva del congreso (art. 75 inc.
12) y prohibida a las provincias (art. 126). Esta ley debe: a) hacer descripcin del
tipo delictivo; el tipo legal concreta el ilcito penal; a) contener la pena o sancin
retributiva.
La afirmacin de que no hay delito ni pena sin ley quiere decir que nadie puede ser
condenado sin ley incriminatoria que cree el tipo delictivo y que adjudique la pena consiguiente;
si hay descripcin del delito pero no hay pena atribuida legalmente, no puede haber condena;
los delitos que carecen de pena no fundan constitucionalmente la posible sancin penal.
En el caso Cotonbel S.A. del 17 de setiembre de 1992 la Corte dio el parmetro de la
legalidad penal sosteniendo que para que una norma armonice con el principio de legalidad es
necesario que, adems de describir la conducta reprochable, establezca la naturaleza y lmites de
la pena, de modo tal que al momento de cometer la infraccin su eventual autor est en
condiciones de representarse en trminos concretos la sancin con la que se lo amenaza.

La reforma constitucional de 1994 prohbe: a) que el poder ejecutivo dicte

decretos de necesidad y urgencia en materia penal (art. 99 inc. 3); a) que
mediante el derecho de iniciativa legislativa popular se dicten leyes en materia
penal (art. 40); a) que el congreso delegue facultades legislativas al poder
ejecutivo en materia penal (art. 76, que limita la delegacin legislativa a materias
determinadas de administracin o de emergencia pblica).
b) La ley aludida en el inciso anterior debe ser previa. Previa a qu? La
constitucin dice: al hecho del proceso; no dice al proceso, sino al hecho
del proceso, frmula que interpretamos como si dijera: al hecho que da origen al
proceso, siendo ese hecho la conducta humana que coincide con la figura
legal de la incriminacin.

En esto se basa la irretroactividad de la ley penal: cuando al tiempo de llevarse a cabo una
conducta humana no hay ley que contenga la descripcin de un tipo penal con el que esa
conducta coincida, y que a la vez adjudique pena, no hay delito ni puede haber condena.

c) Existente la ley con las caractersticas referidas, es menester el juicio previo

a la condena. Nadie puede ser penado o condenado sin la tramitacin de un juicio
durante el cual se cumplan las etapas fundamentales requeridas por el debido
proceso legal. Esas etapas en el juicio penal son: acusacin, defensa, prueba y
sentencia.
La Corte Suprema ha dado jerarqua constitucional (incluso para aplicarlo en la jurisdiccin
penal de los tribunales militares) al principio de que no puede haber condena penal sin
acusacin fiscal.

d) La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en ley, y en la ley a que

hemos hecho referencia en los incisos a) y b).
17. Hasta tanto recae sentencia firme de condena, toda persona tiene
derecho a la presuncin de inocencia. Es ste un derecho implcito que aun no
formulado en la constitucin formal pero s en algunas constituciones
provinciales, merece reconocimiento. Actualmente, est incorporado a nuestro
derecho por la Convencin de San Jos de Costa Rica, por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Polticos, y por la Convencin sobre Derechos del Nio.
El derecho a la presuncin de la inocencia se viola por el indulto anticipado, o sea, por el
que se dispone mientras pende el proceso penal sin consentimiento o solicitud del procesado; y
ello porque si el indulto debe recaer sobre una pena impuesta a persona determinada, mientras
no hay sentencia no hay ni puede haber pena, no siendo tal la que genrica y abstractamente
prev la ley.
Parece razonable afirmar asimismo que toda persona imputada de delito (que, como
tal, tiene derecho a que una sentencia defina su culpabilidad o su inocencia) debe disponer de
legitimacin para oponerse a que se la sobresea definitivamente por prescripcin de la accin
penal, y a requerir un pronunciamiento de mrito que la condene o que la absuelva.

Aspectos constitucionales que irradia el principio de la ley previa.

18. Es conveniente expandir el tema referente al requisito constitucional de
la ley previa a una serie de situaciones en que debemos dilucidar su aplicacin.
A) La ley penal en blanco.
19. La ley penal en blanco se caracteriza por establecer la sancin para un determinado
hecho acerca del cual es menester dictar otra norma especificadora. Ejemplos tericos podran
ser aproximadamente los siguientes: sancin penal determinada para quien viola las medidas
que dicte la autoridad competente con el fin de impedir la introduccin o propagacin de una

epidemia, o sancin penal determinada para quien consume o trafica estupefacientes cuyo uso
prohbe la autoridad competente.
En ambos puntos decimos lo siguiente: a) la norma complementaria siempre debe ser
anterior al hecho punible; b) esa norma no requiere necesariamente ser una ley, pero si quien
queda habilitado para dictarla es el poder ejecutivo o un organismo administrativo, la ley penal
en blanco debe fijarle con precisin los contornos.
Con estas aclaraciones se comprende que la norma que completa a la ley penal en blanco
integra el tipo penal. Por eso decimos que quienquiera sea, segn el caso, el autor de esa norma,
sta debe ser anterior al hecho punible, porque de lo contrario faltara el recaudo constitucional
de la ley previa (en cuanto a incriminacin y sancin) para fundar la condena.

B) El tipo penal ampliado por norma infralegales.

20. Es inconstitucional por violar el principio rgido de legalidad penal toda decisin
administrativa que extiende una incriminacin legal a conductas no incluidas en la ley.
En efecto, si la ley penal es ampliada por normas infralegales que le incorporan una
incriminacin no contenida en la ley, tal ampliacin carece de ley previa, porque emana de una
norma que no es ley.

C) Cul es la ley previa y ms benigna en el delito permanente?

21. Hay un problema que entremezcla el tema de la ley penal previa y de
la ley penal ms benigna cuando se trata de un delito permanente. Qu ley
debe aplicrsele?
Hay enfoques que consideran que si durante el tiempo de consumacin del
delito permanente sobreviene una nueva ley ms severa que la existente cuando se
comenz a delinquir, hay que aplicar la ley ms severa que est en vigor cuando
concluye la consumacin de la conducta delictuosa.
Personalmente contestamos rotundamente que no es posible. Y en esta
imposibilidad confluyen dos razones: a) la ley ms gravosa que es ulterior al
momento en que se inici la conducta delictuosa aparece mientras se est
delinquiendo, pero no es anterior al momento en que se empez a delinquir, ni
estaba vigente desde antes de ese momento; por eso no es ley previa; b) la ley
que estaba en vigor cuando se comenz a delinquir es, adems de la ley anterior
al delito, la ley penal ms benigna.
D) La ley previa y el cambio de su interpretacin judicial por la Corte.
22. En el mbito de las leyes penales y de las sentencias recadas en el proceso penal por
aplicacin de esas normas, sobreviene un tema importante para el derecho constitucional. Lo
proponemos as: cuando en un momento determinado la Corte Suprema declara inconstitucional
una norma penal, dicha norma no se le aplica al que en ese proceso le alcanza tal
pronunciamiento; cuando posteriormente la jurisprudencia de la Corte cambia respecto de esa
misma norma y la declara constitucional, hay que ver qu ocurre con los procesados que

delinquieron mientras estaba vigente la jurisprudencia declarativa de inconstitucionalidad,

pero que alcanzaron la instancia extraordinaria de la Corte despus del aludido cambio.
Se nos hace muy claro que el derecho penal no es solamente la ley penal, sino la ley
penal ms la interpretacin judicial de esa ley hecha por la Corte. Entonces, si la ley penal
debe ser anterior al delito, entendemos que en esa anterioridad hay que sumar la norma legal y
su interpretacin judicial.
Se introduce a la vez en la cuestin el problema de la igualdad. Si quienes delinquieron y
obtuvieron sentencia cuando la Corte consideraba inconstitucional la ley que incriminaba el
delito cometido no pudieron ser condenados por aplicacin de esa ley, todos cuantos
delinquieron en el mismo lapso han de merecer idntico tratamiento judicial, aunque a la fecha
posterior de sentenciarse sus causas la jurisprudencia sea la opuesta. En consecuencia,
concurren razones para la tesis que postulamos: el principio de la ley previa (integrada la ley
con la jurisprudencia); el de mayor benignidad; y el de igualdad.
La Corte Suprema no ha admitido el criterio propiciado por nosotros.

E) La ultraactividad de la ley ms benigna.

23. Cuando despus de cometido el delito sobreviene una ley que a su respecto es ms
severa que la vigente al momento de consumarse, se dice que hay que otorgar ultraactividad a la
ley anterior ms benigna. Pero como tal ley ms benigna era la que estaba en vigor al momento
de delinquir, lo que en realidad debe afirmarse para aplicarla ultraactivamente es que dicha ley
ha sido la anterior o previa al hecho delictuoso.
Por ende, la ultraactividad de la ley ms benigna es un caso de aplicacin del principio
constitucional de la ley previa, y ninguna ley podra esquivarlo. (Ver los n 49 y 50).

F) La ley previa en materia de prescripcin penal.

24. A nuestro criterio, el instituto de la prescripcin en materia penal
pertenece al derecho penal (material o sustantivo) y no al derecho procesal. Por
ende, la ley penal que regula la prescripcin penal debe ser previa, como toda ley
penal. Ergo, aplicamos al punto el principio de aplicacin ultraactiva y
retroactiva de la ley ms benigna en materia de prescripcin.
25. Sin embargo, hemos conocido un caso sui generis en que, excepcionalmente, juegan
otras pautas constitucionales. Para extraditar a un criminal de guerra nazi hemos aceptado, a
efectos de conceder dicha extradicin por parte de Argentina, la aplicacin de una ley extranjera
posterior al delito que dispuso la imprescriptibilidad del mismo, por tratarse de delitos de lesa
humanidad contra el derecho de gentes.
Esta excepcin tiene un fundamento constitucional porque nuestro art. 118 hace remisin
al derecho de gentes en materia penal, lo que significa que una ley extranjera sobre prescripcin
penal que se ha dictado despus de cometido el delito contra el derecho de gentes para disponer
la imprescriptibilidad, no se opone a ese mismo derecho de gentes al que da recepcin el citado
art. 118.

G) Los delitos del derecho internacional.

26. El tema alude a delitos que el derecho internacional califica como de

lesa humanidad (por ej., tortura, genocidio y, en algn sentido, la discriminacin
racial).
Despus que la reforma de 1994 ha conferido jerarqua constitucional a los
tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22, la situacin que se
plantea en orden al requisito de ley previa que tipifique y que sancione la
conducta delictuosa, es necesario a nuestro juicio entender lo siguiente:
a) cuando el tratado describe claramente una conducta tpica como delictuosa,
el requisito de la ley previa est abastecido, porque tal ley es la norma del
tratado constitucionalmente jerarquizado (o sea, equivale a una norma de la
constitucin);
b) como el tratado no establece la sancin penal, hace falta una ley interna
tambin previa al hecho, que fije la pena; y b) el estado est obligado a dictar esa
ley sancionatoria.
Los dos tratados con jerarqua constitucional en materia penal (que son las convenciones
sobre la tortura y sobre el genocidio) contienen tipificacin de conductas delictuosas que
abastecen la necesidad de la ley previa, y obligan a dictar la ley interna que establezca la pena
para cada delito incriminado directamente en el tratado.

H) Sanciones de multa agravadas despus del hecho sancionado.

27. En materia de multas tenemos conviccin de que en pocas inflacionarias una ley
posterior al hecho sancionado no permite establecer la actualizacin del monto de las multas,
porque aun cuando se diga que de ese modo el mecanismo de ajuste tiende a mantener el mismo
valor econmico de la multa originaria, la elevacin del monto nominal de la misma implica
un agravamiento de la sancin por ley posterior al hecho infractor, con lo que se viola el
principio de la ley previa.

El proceso penal.
28. El proceso penal no debe ser entendido como instrumento para penar,
sino para conocer si se debe penar o no.
a) En el origen del proceso penal hay una serie de actos que tienden a darle vida a ese
proceso con el ejercicio de la jurisdiccin. Esa primera actividad que se pone en ejercicio se
llama persecutoria. Esta etapa preparatoria tiende a reunir los elementos de juicio en torno de
un delito, para luego acusar a quien aparece como autor del mismo.

b) Despus, es necesario que el ministerio fiscal ejerza la accin penal con la

que delimite el objeto del proceso.
En los delitos de accin pblica, tenemos dicho que la circunstancia de que el ministerio
pblico titularice la accin penal, no puede ni debe obstar a que se reconozca a la vctima del
delito la legitimacin procesal para querellar (ver n 14).

Este criterio queda avalado por el informe 28/92 de la Comisin Interameri-cana de

Derechos Humanos que, con referencia a casos argentinos acusados ante ella por violaciones a
los derechos de acceso a la justicia y a la proteccin judicial (arts. 8 y 25 del Pacto de San Jos
de Costa Rica), sostuvo que el acceso a la jurisdiccin por parte de la vctima de un delito en los
sistemas que, como el argentino, lo autorizan, configura un derecho fundamental de la persona y
cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal. (Ver el n 58
de este captulo).

c) Es menester completar la imagen global con un permetro ms amplio, en el

cual se integre: c) el principio de bilateralidad, de contradiccin o de
congruencia que, en el proceso penal, exige la plena legitimacin procesal del
imputado de delito, y la cobertura a su favor del debido proceso y la defensa en
juicio; c) concordantemente, ese mismo principio impide excluir al fiscal de su
ineludible intervencin, atento la legitimacin activa que ostenta para promover la
accin pblica.
La prisin preventiva.
29. La llamada libertad procesal durante el proceso penal, cualquiera sea
la forma y el nombre que le asigne la ley (eximicin de prisin, excarcelacin,
etc.) puede fundarse constitucionalmente porque toda persona tiene derecho a su
libertad corporal y ambulatoria mientras una sentencia firme en su contra no haga
cesar su presuncin de inocencia; por eso, la privacin precautoria de esa libertad
slo debe motivarse en suficientes razones preventivas y cautelares que guarden
relacin con el fin del proceso penal y el descubrimiento de la verdad.
No obstante, mientras pende el proceso penal es viable la privacin de
libertad del imputado como una medida cautelar en tanto concurran motivos
razonables, y el lapso de detencin tambin lo sea.
30. El Pacto de San Jos de Costa Rica establece que toda persona detenida o retenida
tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que contine el proceso, y de que su libertad se condicione a garantas que aseguren
su comparecencia en juicio (art. 7.5).
Norma similar hallamos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos que,
adems, consigna que la prisin preventiva no debe ser la regla general (art. 9.3).
En el caso Jorge Alberto Gimnez (n 11.245) el informe n 12/96 de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos resolvi que la prolongada privacin de libertad sin
condena en perjuicio de Gimnez constituy una violacin por parte de la Repblica Argentina
al Pacto de San Jos de Costa Rica (la persona haba sido detenida en setiembre de 1989, y
declarada culpable por sentencia de setiembre de 1993, confirmada en segunda instancia el 14
de marzo de 1995).
31. La ley 24.390 fija plazos para otorgar la libertad bajo caucin durante el proceso y,
correlativamente, los lapsos durante los casos el acusado penalmente puede permanecer
detenido a las resultas de la causa. Dicha ley se autodefine como reglamentaria del art. 7.5 del

Pacto de San Jos de Costa Rica, que condiciona esa privacin de libertad a un plazo
razonablemente breve.
La Corte Suprema, en el caso Bramajo Hernn Javier del 12 de setiembre de 1996,
sostuvo que conforme a la interpretacin de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos en su informe 10.037 sobre Argentina, del ao 1989 el Pacto de San Jos no impide
que los estados parte establezcan tiempos de detencin sin juzgamiento, porque lo que prohbe
es que tales plazos se apliquen de modo automtico sin valorar las circunstancias de cada caso,
por lo que el plazo razonable se relaciona con la gravedad del delito imputado y los elementos
fcticos de la causa.
(El informe de 1989 que cita el fallo recay en la denuncia formulada ante la Comisin
Interamericana por Mario Firmenich, que fue desestimada).

La duracin del proceso.

32. El proceso penal debe ajustarse, como todo proceso, a una duracin
razonable conforme a la naturaleza de la pretensin jurdica que en l se tiene que
resolver al dictarse la sentencia.
El derecho judicial de la Corte Suprema tiene acuado el siguiente standard orientativo:
Esta Corte ha dicho reiteradamente que la garanta constitucional de la defensa en juicio
incluye el derecho de todo imputado a obtener un pronunciamiento que, definiendo su posicin
frente a la ley y a la sociedad, ponga trmino del modo ms breve a la situacin de
incertidumbre y de restriccin de la libertad que comporta el enjuiciamiento penal. As, el
principio de progresividad impide que el juicio criminal se retrotraiga a etapas ya superadas,
pues los actos procesales se precluyen cuando han sido cumplidos observando las formas
legales. Tanto dicho principio, como el de preclusin, reconocen su fundamento en motivos de
seguridad jurdica y en la necesidad de lograr una administracin de justicia rpida dentro de lo
razonable, evitando as que los procesos se prolonguen indefinidamente; pero adems y esto
es esencial atento a que los valores que entran en juego en el juicio penal, obedecen al
imperativo de satisfacer una exigencia consubstancial con el respeto debido a la dignidad del
hombre, cual es el reconocimiento del derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de
sospecha que importa la acusacin de haber cometido un delito, mediante una sentencia que
establezca de una vez para siempre, su situacin frente a la ley penal (Fallos, 272-188; 297-48;
298-50 y 312; 300-226 y 1102: 305-913; 305-1705, entre otros).

El juicio en plazo razonable viene aludido en el Pacto de San Jos de Costa

Rica (arts. 8.1 y 7.5.) y el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas en el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.3 c). Norma similar
sobre enjuiciamiento penal sin demora aparece en la Convencin sobre los
Derechos del Nio (art. 40.2 b, III).
La suspensin del juicio a prueba.
33. La ley 24.316 incorpor al cdigo penal los arts. 76 bis, 76 ter, y 76 quarter,
estableciendo el beneficio de la suspensin del juicio a prueba (o probation), que puede
culminar con la extincin de la accin penal.

El tema se relaciona con el derecho que la persona imputada de delito tiene a obtener una
sentencia que, en tiempo razonable, defina su situacin y ponga trmino al perodo de sospecha.
Podra imaginarse que si el juicio penal se suspende a prueba y, eventualmente, la suspensin
no queda sin efecto y, al contrario, se opera la extincin de la accin, el imputado no alcanzar
aquella sentencia definitiva. Hay incompatibilidad inconstitucional entre una cosa y otra?
Creemos que la suspensin del juicio a prueba, a requerimiento del imputado, exhibe
razonabilidad suficiente dentro de la poltica criminal propia del legislador, y que por ende no
implica en el aspecto antes sealado violacin ni contradiccin respecto de los derechos y
garantas que deben respetarse en el proceso penal.

La pena.
34. Hay tendencia marcada a interpretar que, en materia penal, nuestra constitucin
presupone implcitamente el principio de que no hay pena sin culpabilidad, o sea, que la
atribucin de una pena requiere que el sujeto condenado haya ejecutado culpablemente un acto
prohibido.
Por ende, sera inconstitucional la presuncin de que la sola comprobacin de una conducta
adecuada a un tipo penal acredita la culpabilidad del autor. La culpabilidad debe probarse,
incluso por imperio de la presuncin de inocencia.
El derecho judicial de la Corte ha establecido que es requisito ineludible de la
responsabilidad penal, la positiva comprobacin de que la accin ilcita pueda ser atribuida al
procesado, tanto objetiva como subjetivamente.
35. Es menester sealar que la constitucin presta base al principio de personalidad de
la pena, en cuanto el art. 119 (que tipifica el delito de traicin contra la nacin) dice que la
pena a fijarse para l por el congreso no pasar de la persona del delincuente, ni la infamia del
reo se transmitir a sus parientes de cualquier grado.

El proceso penal y la vctima del delito.

36. La poltica criminal y el derecho penal necesitan ocuparse de la vctima del delito y
asumir su tutela jurisdiccional ms all del aspecto estricto de bsqueda y sancin del
delincuente.
Esto significa que el proceso penal, sin perder su finalidad central de conocer si debe o no
debe punirse al presunto autor de una conducta delictuosa, ha de extender la jurisdiccin al
logro de aquella proteccin al damnificado por el delito. Y ello aunque la accin penal se haya
extinguido, porque la jurisdiccin penal puede segn cada caso subsistir como remanente
al margen de aquel objetivo sancionatorio, por ejemplo, para arrimar datos y respuestas a
familiares de vctimas desaparecidas, torturadas o fallecidas.

El error judicial.
37. El Pacto de San Jos de Costa Rica reconoce en su art. 10 el derecho
de toda persona a ser indemnizada si ha sido condenada en sentencia firme por
error judicial. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, con frmula
ms detallista, tambin lo prev en su art. 14.6. Ambos tratados aluden a este

derecho conforme a la ley, expresin que a nuestro criterio no implica negar ni

condicionar la operatividad de las respectivas normas internacionales.
El Pacto de Derechos Civiles y Polticos, adems, contempla la reparacin
para toda persona que ha sido ilegalmente detenida o presa.
El derecho al que hacen viable los dispositivos citados se hace cargo del
llamado dao a la persona (ver cap. XVI, n 23).
Nuestra Corte entiende que la responsabilidad del estado por error judicial
solamente puede prosperar cuando el acto judicial originante del dao es
declarado ilegtimo y dejado sin efecto, ya que hasta ese momento subsiste la
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, a la que previamente hay que
remover (sentencia de junio 14 de 1988 en el caso Vignoni Antonio S.).
38. No es aventurado proponer que, por relacin con el derecho a reparacin judicial,
tambin debe indemnizarse el dao a la persona que ha soportado detencin preventiva y luego
ha sido absuelta o sobreseda definitivamente. Reconocer tal derecho no es incompatible con la
afirmacin de que, por imperio de su deber de administrar justicia, el estado puede lcitamente
imponer durante el proceso penal una privacin razonable de libertad por tiempo limitado.
39. En 1995 la Comisin Interamericana de Derechos Humanos someti a la
jurisdiccin contenciosa de la Corte Interamericana el caso de los dos argentinos desaparecidos
en Mendoza en 1990
(Adolfo Garrido y Ral Baigorria), que haba tramitado ante la citada Comisin con n 11.009 y
en el que haba recado el informe 26/94. La Repblica Argentina reconoci los hechos
denunciados, as como su responsabilidad internacional, por lo que la Corte Interamericana
limit su decisin al aspecto indemnizatorio, fijando plazo para acordar las reparaciones, bajo
reserva de que de no mediar acuerdo proseguira el procedimiento.

El art. 118.
El juicio por jurados.
40. El art. 118 dispone que los juicios criminales ordinarios se terminarn
por jurados, luego que se establezca en la repblica esta institucin. (Hacen
tambin alusin al jurado los arts. 24 y 75 inc. 12).
La triple alusin que la constitucin hace al juicio por jurados ha abierto la
discusin acerca de si los procesados tienen derecho a exigir, como garanta para
su juzgamiento, la existencia y el funcionamiento del jurado.
En nuestra opinin, la formulacin que contiene el art. 118 parece conceder al
congreso un amplio espacio temporal para decidir en qu momento considera
oportuno establecer el juicio por jurados. De ser as, su inexistencia actual no
implica una omisin legislativa inconstitucional, ni tampoco una violacin al
supuesto derecho del enjuiciado a contar con la garanta de un jurado en el
proceso penal que se tramita en su contra.

La competencia territorial en el juicio penal.

41. El art. 118 sigue diciendo que la actuacin de estos juicios (criminales)
se har en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito. Es la regla que
se conoce como forum delicti commissi, o sea, la que obliga a que la
competencia de los tribunales penales est determinada territorialmente por el
lugar donde se cometi el hecho delictuoso.
El derecho judicial de la Corte Suprema interpret que la competencia
territorial segn el lugar del delito rige para los juicios que deben tramitar en
tribunales provinciales, pero cuando se sustancian ante tribunales federales la
competencia territorial no queda constitucionalmente impuesta.
Asimismo, tiene dicho que la garanta de la defensa en juicio no exige
necesariamente que los procesos penales se radiquen en el mismo lugar de
comisin del delito.
En discrepancia, consideramos que: a) la norma del art. 108 sobre
competencia territorial tiene el carcter de una garanta para el justiciable en el
proceso penal: b) la defensa en juicio impide que un tribunal juzgue delitos con
competencia territorial en todo el pas; c) la jurisdiccin penal de los tribunales
federales debe dividirse razonablemente en forma territorial por imperio del
mismo art. 118.
Delitos contra el derecho de gentes.
42. La ltima parte del art. 118 estipula que si el delito se comete fuera de
los lmites del territorio argentino, contra el derecho de gentes, el congreso
debe determinar por ley especial el lugar en que se ha de seguir el juicio.
De esta clusula inferimos que: a) si el delito contra el derecho de gentes ha
sido perpetrado fuera de nuestro estado, nuestros tribunales pueden conocer de l
segn una ley del congreso que establezca en qu lugar ha de sustanciarse el
proceso penal; b) a la inversa, por relacin analgica, si el delito contra el derecho
de gentes se ha cometido en nuestro territorio, ha de admitirse que puede existir
jurisdiccin a favor de un tribunal extranjero (ya que no sera congruente pensar
que un tribunal argentino tuviera competencia para juzgar en nuestro estado un
delito contra el derecho de gentes cometido fuera de su territorio, y que un
tribunal extranjero careciera de competencia similar para juzgar en otro estado un
delito contra el derecho de gentes cometido en el nuestro).
Conforme a lo dicho, en el caso de delitos contra el derecho de gentes cometidos fuera del
territorio de nuestro estado no rige el principio de la competencia territorial.

La segunda instancia en el juicio penal.

43. Se entiende por segunda instancia (o instancia mltiple) la

organizacin procesal del juicio penal que contiene la posibilidad de revisar la
sentencia de primera instancia mediante recurso (que habilita una o ms instancias
posteriores ante otro tribunal, denominado de alzada). Es lo opuesto a la
instancia nica.
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema aplic al proceso penal hasta 1988 y
1995 un principio general, segn el cual la doble instancia judicial no es requisito de la defensa
en juicio en ningn tipo de proceso.
Sin embargo, esa jurisprudencia se hizo inaplicable desde 1984, a partir de la vigencia del
Pacto de San Jos de Costa Rica en el derecho argentino, tanto en el juicio penal ante tribunales
federales como ante tribunales provinciales.

44. Conforme al Pacto de San Jos de Costa Rica, entendemos que la

doble instancia es obligatoria en el proceso penal, porque su art. 8.2 h, consigna
el derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Tambin el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos obliga a la
doble instancia, y aunque las formulaciones normativas de un tratado y otro no
son iguales en este punto, creemos que el derecho a recurrir viene previsto a favor
del inculpado de modo necesario, pero no a favor del ministerio fiscal, cuya
legitimacin para apelar puede derivar de la ley interna. Asimismo, entendemos
que la revisin mediante el recurso obligatoriamente disponible debe ser amplia, y
no de extensin limitada.
Sin embargo, nuestra Corte interpret en el caso Juregui Luciano, del ao
1988, que el recurso extraordinario pese a su limitacin dejaba cumplido el
recaudo del derecho a recurrir ante tribunal superior, jurisprudencia felizmente
abandonada en el caso Giroldi, H.D. s/recurso de casacin, del 7 de abril de
1995, que dio curso a la pauta de que la instancia recursiva tiene que existir al
margen del recurso extraordinario a travs de la va (conforme al caso resuelto en
ese fallo) ante la Cmara Nacional de Casacin Penal.
La reformatio in pejus.
45. Reformatio in pejus (o reforma en perjuicio) es la que un tribunal de
segunda instancia (o de alzada) realiza en su sentencia cuando empeora o
agrava penalmente la situacin de una persona sin que exista recurso deducido
en su contra en relacin con la sentencia que debe revisar ese tribunal. (por ej., si
el condenado a ocho aos de prisin en primera instancia deduce recurso de
apelacin contra la sentencia para que el tribunal de alzada lo absuelva o le
reduzca la pena, y la parte contraria normalmente el fiscal o ministerio
pblico no apela, el tribunal de alzada no puede elevar la condena, pues su
fallo debe limitarse a la nica pretensin articulada en el nico recurso que

habilita a la revisin del fallo inferior, y esa pretensin tiende a mejorar y no a

empeorar la situacin penal del recurrente).
La reformatio in pejus est prohibida por nuestro derecho judicial emanado
de la Corte.
La prohibicin de la reformatio in pejus en cuanto garanta constitucional obedece a
varios principios: a) si toda sentencia debe limitarse a resolver las pretensiones articuladas por
las partes en el proceso para satisfacer el principio de congruencia, el tribunal de alzada no
puede agravar la condena porque carece de pretensin en tal sentido; b) si ningn tribunal puede
actuar sin jurisdiccin, el tribunal de alzada tampoco puede agravar la condena, porque la
jurisdiccin que inviste no le ha sido provocada con ese fin, sino que ha quedado limitada a la
materia del recurso que peticiona su disminucin; c) si toda sentencia no recurrida queda firme
y se abroquela en la fuerza de la cosa juzgada, el tribunal de alzada no puede agravar la condena
porque, a falta de recurso interpuesto para ese fin, la imposicin de una condena mayor afecta el
derecho adquirido en la instancia inferior firme por el condenado a que su sancin penal no se
aumente.
46. Algunas aplicaciones de la prohibicin de reformatio in pejus son: a) la sentencia
de alzada debe referirse al mismo hecho y a las mismas personas del proceso; pero b) respetado
esto, puede cambiar la calificacin legal del hecho delictuoso cuando no perjudica; c) sin
recurso acusatorio no se puede agravar el modo de cumplimiento de la condena, ni agregar
penas accesorias.
El principio prohibitivo rige no slo para la sentencia definitiva, sino tambin para las
resoluciones sobre excarcelacin, prisin preventiva, etc.
Se duda si, mediando recurso fiscal, el tribunal de alzada puede aplicar una pena mayor que
la pedida por el ministerio pblico. La Corte a veces lo ha admitido, pero hay doctrina
discrepante.
Entendemos que no es posible porque falta la pretensin punitiva para agravar.
47. Se puede ahora observar que el principio prohibitivo de la reformatio in pejus
juega a favor y en proteccin de la defensa del imputado o procesado. (Por eso, si el procesado
no apela y consiente la condena de primera instancia, pero apela el fiscal para agravarla, el
tribunal de alzada puede absolver o disminuir la pena, porque con eso beneficia y no
perjudica al procesado).

El derecho judicial en materia de ley y juicio previos.

48. Hecha la exgesis del art. 18, veamos cmo funciona en el derecho
judicial que emana de la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema su lineamiento
bsico.
a) La Corte insiste en que la configuracin de un delito, por leve que sea, debe surgir de
una ley del congreso. Igualmente la represin o pena del delito. La ley anterior del art. 18
exige indisolublemente la doble precisin del hecho punible y de la pena a aplicar. Las
sanciones penales no pueden ser creadas por decreto del poder ejecutivo ni por edictos
policiales.

La Corte tiene dicho que el legislador no puede delegar simplemente en el poder ejecutivo
o en reparticiones administrativas la total configuracin de los delitos ni la libre eleccin de las
penas, porque ello importara la delegacin de facultades que son por esencia indelegables.
En cambio, admite la legislacin provincial sobre faltas y contravenciones, que traducen el
ejercicio del llamado poder de polica local.
Los edictos policiales necesitan aprobacin legislativa.
b) El juicio previo requiere, por principio, su sustanciacin ante un tribunal de justicia, o
por lo menos, la posibilidad de recurrir a l antes de ser penado. Si la imposicin de pena se
encomienda a un rgano de la administracin sin ulterior control judicial suficiente, hay agravio
a la constitucin. Slo los jueces pueden, en ltima instancia, decidir la aplicacin de sanciones
penales.
La revisin judicial procede, segn el derecho judicial de la Corte, aun respecto de
sanciones menores aplicadas por la autoridad administrativa (por ej., policial) en materia de
contravenciones y es inconstitucional la norma que la impide, por violacin a la garanta del art.
18.
Las formas sustanciales del juicio penal son, para la Corte, las que ya hemos sealado:
acusacin, defensa, prueba y sentencia. Vemoslo: b) faltando la acusacin, la sentencia se
considera dictada sin jurisdiccin; b) la asistencia profesional es parte del debido proceso y del
derecho de defensa; b) basta que la oportunidad de ser odo y ofrecer prueba sea anterior al
pronunciamiento final; b) el principio de progresividad en el juicio penal impide que ste se
retrotraiga a etapas ya superadas, porque los actos procesales se precluyen cuando se han
cumplido observando las formas legales, salvo supuesto de nulidad; b) debe reputarse
incluido en la garanta de defensa en juicio el derecho de todo imputado a obtener luego de
un juicio tramitado en legal forma un pronunciamiento que ponga trmino, del modo ms
rpido posible, a la situacin de incertidumbre y de innegable restriccin de la libertad que
comporta el enjuiciamiento penal.
El principio que el derecho judicial de la Corte tiene acuado en el sentido de que la
celeridad razonable del proceso penal impide retrocesos que lo hagan volver a etapas ya
cumplidas y precluidas, no se aplica excepcionalmente cuando la retrogradacin es necesaria
para subsanar nulidades fundadas en la inobservancia de las formas sustanciales del proceso
penal.
c) Cuando media acusacin sobre un hecho concreto, se violan las garantas del proceso
penal si: c) se condena por un hecho diferente del que ha sido objeto de acusacin y prueba;
c) se aplica de oficio una pena distinta, o accesoria, que implica condenar por cuestiones no
incorporadas al juicio.
No hay violacin si: c) el tribunal excede la medida de la pena requerida por el
ministerio pblico, pero siempre dentro de los lmites del hecho que es objeto de acusacin y
prueba, y del tope condenatorio fijado por la ley penal; c) el tribunal cambia la calificacin
legal del hecho acusado, respecto de la efectuada por el ministerio pblico, siempre que la
calificacin verse sobre el mismo hecho del proceso.
d) En cuanto a las sentencias condenatorias que dictan los jueces, la Corte afirma que el
deber de stos radica en precisar las figuras delictivas que juzgan, con plena libertad y exclusiva
subordinacin a la ley, sin ms limitacin que la de restringir el pronunciamiento a los hechos
que constituyen la materia de la acusacin y del juicio penal.
c) Respecto de sanciones privativas de la libertad corporal que por su duracin equivalen a
penas, la Corte ha considerado que su aplicacin por faltas o contravenciones no puede estar

a cargo de organismos administrativos con funcin jurisdiccional que carecen de posible

revisin judicial.
Cuando la va legal recursiva existente no satisface el control judicial suficiente y la
sancin aplicada es privativa de la libertad, procede su impugnacin mediante el habeas corpus.
f) En el caso V., E.C.y otra, del 21 de abril de 1988, la Corte al declarar mal concedido
un recurso extraordinario consider que no es inconstitucional la norma penal (art. 14 del
cdigo respectivo) que prohbe conceder la libertad condicional al reincidente.
g) El derecho judicial tiene construido el standard de que no puede interponer recurso
extraordinario ante la Corte quien se halla prfugo de la justicia en una causa penal. Y alude a
que aqul que con su conducta discrecional ha desconocido garantas constitucionales, no est
en condiciones de invocar su proteccin a favor suyo.
Estamos en desacuerdo con esta pauta porque, sencillamente, toda denegacin de la
legitimacin procesal para acceder a la justicia o para intervenir en un proceso que
razonablemente atae a la persona, o a su derecho de articular pretensiones, se nos ocurre
claramente inconstitucional.

La retroactividad y ultraactividad de la ley penal ms benigna.

49. Queda por tratar el caso de la ley penal ms benigna, sobre el cual la
constitucin nada dice. La norma que torna retroactiva a la ley penal ms benigna
surge del cdigo penal, cuyo art. 2 establece que si la ley vigente al tiempo de
cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el
tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna. Si durante la condena se
dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida por esa ley. En
todos los casos del presente artculo, los efectos de la nueva ley se operarn de
pleno derecho.
Limitndonos al aspecto constitucional, entendemos que en la norma
transcripta estn contenidos dos principios: a) el de retroactividad de la nueva
ley penal ms benigna; b) el de ultra-actividad de la ley anterior ms benigna.
En el derecho judicial, la Corte ha dicho que la aplicacin retroactiva de la ley
penal ms benigna que surge del citado art. 2 del cdigo penal no tiene
fundamento constitucional ni se relaciona con el art. 18 de la constitucin.
Con la reforma de 1994 esta pauta judicial ha decado para ser reemplazada
por las normas pertinentes de tratados internacionales con jerarqua constitucional
(ver n 53).
En nuestro derecho interno es posible y as lo entendemos considerar como ley penal
ms benigna no slo a la que resulta ms leve en cuanto al tipo penal o a la sancin penal, sino
tambin a la que es ms suave en orden a otras cuestiones penales (eximentes, causas de
justificacin, de inimputabilidad, plazos de extincin de la accin penal, etc.).
50. Como segn el derecho judicial el principio de retroactividad de la ley penal ms
benigna no surge de la constitucin sino de la ley (art. 2 del cdigo penal) la Corte sostuvo que
es posible restringir la aplicacin retroactiva de la ley penal ms benigna al supuesto de estar el

condenado cumpliendo la condena, y no extender esa aplicacin a supuestos en que la condena

ya ha sido cumplida (caso E., N.A. del 30 de diciembre de 1986).
51. Para la ley aplicable en el delito permanente, remitimos al n 21.
52. Queremos aadir una referencia a la ley penal temporaria, que es aqulla que lleva
previsto consigo un plazo determinado de vigencia; si bien no se duda de que la ley penal
temporaria no puede ser retroactiva, se duda en cambio si puede ser ultraactiva, o sea, fundar
condenas por hechos delictuosos cometidos durante su vigencia, pero sentenciados despus que
ha perdido vigencia. Nosotros pensamos que la ley penal temporaria puede ser ultraactiva con
ese alcance si ella lo dispone expresamente, y que, al contrario, cuando no define su
ultraactividad deja subsistente el principio de la ley ms benigna.

53. El Pacto de San Jos de Costa Rica dice que si con posterioridad a la
comisin del delito la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el
delincuente se beneficiar de ello (art. 9). Norma equivalente trae el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 15).
Ambos tratados tienen jerarqua constitucional por el art. 75 inc. 22, por lo
que las normas citadas se sitan al mismo nivel de la constitucin.
Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.
54. El art. 8 del Pacto de San Jos de Costa Rica dispone: 2- Toda persona inculpada
de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su
culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes
garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o
intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa
y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de
los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse
personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin, y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor
proporcionado por el estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se
defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho
de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia,
como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a
no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior. 3- La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha
sin coaccin de ninguna naturaleza. 4- El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr
ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5- El proceso penal debe ser pblico, salvo
en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia (Sobre la doble instancia en el
proceso penal, remitimos a lo dicho al tratar la segunda instancia.)
Omitimos transcribir el art. 7, y toda la serie de garantas que sobre proteccin judicial
contiene el Pacto de San Jos, algunas de las cuales, no por genricas, dejan de ser aplicables al
proceso penal.
55. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos es tambin prdigo en sus
arts. 2.9 y 14 para diagramar y pormenorizar las garantas. Diramos que, salvadas las

diferencias gramaticales en las normas afines de uno y otro tratado, todas ellas participan en
ambos de una inspiracin comn, y se comple-mentan o refuerzan recprocamente.
Ambos pactos exigen tambin que se preste atencin a dispositivos que pueden
proyectarse, en muchos casos, al proceso penal. As, los artculos que se refieren a la persona
humana, a su dignidad, a su libertad, al derecho a la vida y a la integridad, al principio de
legalidad penal, etc. En varias partes del libro venimos haciendo citas al respecto, y a ellas nos
remitimos nuevamente.
56. La Convencin sobre los Derechos del Nio acumula una serie de normas que,
presididas por la pauta del inters superior del nio en todas las medidas que respecto de l sean
tomadas por parte de los tribunales, de las autoridades administrativas y de los rganos
legislativos, contemplan garantas en caso de privacin de la libertad (detencin,
encarcelamiento o prisin), y de enjuiciamiento penal (esto ltimo, tanto durante el proceso
como despus de impuestas las medidas derivadas de la infraccin a las leyes penales, todo lo
que debe quedar sometido a autoridad u rgano judicial superior competente, inde-pendiente e
imparcial, conforme a la ley). Se han de adoptar medidas apropiadas entre otros fines para
promover leyes, procedimientos, autoridades e instituciones especficas para los nios bajo
proceso penal, o declarados penalmente culpables. Asimismo se establecer una edad mnima
antes de la cual se presumir que los nios carecen de capacidad para infringir leyes penales. A
los menores de 18 aos no se les puede aplicar la pena de muerte, ni la de prisin perpetua sin
posibilidad de excarcelacin. Siempre que sea apropiado y deseable, se adoptarn medidas
respecto de los nios que no hayan alcanzado la edad legal que se fije para acusar su capacidad
delictiva, a fin de tratarlos sin recurrir a procedimientos judiciales. (Puede verse, por ej., el texto
de los arts. 37 y 40 del tratado comentado).
57. A raz de varios casos en los que se formularon denuncias contra Argentina ante la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos de acuerdo al mecanismo y procedimiento
arbitrados por el Pacto de San Jos de Costa Rica, se aleg que las leyes 23.492 y 23.521
(conocidas como de extincin de la accin penal y de obediencia debida) y el decreto 1002/89
sobre indultos, irrogaron en sus efectos aplicativos diversas violaciones a los derechos humanos,
en cuanto numerosos hechos producidos durante la represin antisubversiva (con anterioridad a
la incorporacin del aludido pacto a nuestro derecho interno) se vieron despus impedidos de
investigacin y sancin en los procesos penales a los que se aplicaron las normas denunciadas;
la Comisin Interamericana de Derechos Humanos emiti su informe n 28, del 2 de octubre de
1992, cuyo contenido resulta importante para conocer el criterio con que, en la jurisdiccin
supraestatal del sistema interamericano, se han interpretado las normas del Pacto de San Jos
relativas al derecho a la jurisdiccin y a la proteccin judicial en el mbito de las garantas
penales.
58. Qued tambin afirmado que el acceso a la jurisdiccin por parte de la vctima de un
delito, en los sistemas que lo autorizan como el argentino, deviene un derecho fundamental del
ciudadano y cobra particular importancia en tanto impulsor y dinamizador del proceso criminal.
(ver n 14).

La prohibicin de reiterar el enjuiciamiento penal por un hecho ya juzgado:

el non bis in idem.

59. Dejando aparte los asideros constitucionales, o propios de nuestro derecho interno
en el que la ley consagra el non bis in idem tanto el Pacto de San Jos de Costa Rica
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos incorporan normas que lo toman
en cuenta y lo garantizan. Estas normas tienen la misma jerarqua que la constitucin.
El Pacto de San Jos prohbe que el inculpado absuelto sea procesado de nuevo por el
mismo hecho (art. 8.4), mientras el otro tratado abarca la doble hiptesis del condenado y del
absuelto, prohibiendo en ambas que se proceda a posterior juzgamiento y sancin (art. 14.7).
Creemos que en nuestro derecho constitucional queda asumida la prohibicin de nuevo
juzgamiento tanto cuando en uno anterior sobre los mismos hechos ha recado absolucin, como
si ha habido condena.
60. Las razones que respaldan este punto de vista no obstan a que en caso de sentencia
condenatoria se proceda despus a su revisin si es que aparecen causales justificatorias, como
por ej.: nuevos elementos de prueba, error judicial, etc., que permitan la absolucin y, como
efecto de la nueva sentencia, la reparacin indemnizatoria. Con o sin ley autoritativa, la
revisin de la sentencia de condena encuentra sustento constitucional suficiente en el argumento
de la cosa juzgada nula o rrita; y, ahora, cuenta adems con previsiones en los dos tratados que
hemos venido citando (art. 14.6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y art. 10
de la Convencin de San Jos de Costa Rica). (Ver n 37).
61. La aplicacin del non bis in idem es propia del mbito penal, razn por la cual
creemos que no se transgrede cuando a personas enjuiciadas o condenadas penalmente se las
hace objeto de una sancin o medida disciplinaria razonable por el mismo hecho (por ej.: en el
ejercicio de su actividad laboral o profesional).

Algunos aspectos constitucionales de la incriminacin y la sancin penal.

La poltica criminal del legislador.
62. Tenemos opinin segura de que la ley penal no est
constitucionalmente obligada a incriminar ninguna conducta, ni a deparar tutela
penal a ningn bien jurdico, salvo en el caso de los delitos que aun sin
establecer la sancin penal estn tipificados en la constitucin, o de los que
tratados internacionales con jerarqua constitucional tipifican directamente u
obligan a incriminar y penar.
Ello significa que es la poltica criminal del legislador la que,
razonablemente, escoge los bienes susceptibles de tutela penal, las conductas
reprochables, y las sanciones.
Incriminar o no incriminar es, pues, una competencia del congreso.
El derecho judicial de la Corte ha sentado la pauta de que la garanta del art. 18 tiene el
alcance de atribuir exclusivamente al congreso la determinacin de los intereses que han de
recibir tutela penal, as como de las conductas especficas que ponen en peligro tales bienes.

Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y en la pena.

63. Hemos dicho que la poltica criminal pertenece al legislador. Pero hemos acotado
que, como en toda actividad del poder, debe respetarse la regla de la razonabilidad. Entonces,
proponemos pensar que si, acaso, se admite la inconstitucionalidad en una norma penal, ello
obedece a que la poltica criminal ha rebasado la frontera de lo razonable.

En orden a la duplicidad normativa de tipo y sancin en la ley penal, una ley

penal puede ser inconstitucional en cualquiera de esos campos; a) as, el tipo
penal puede violar la constitucin si implica incriminar una conducta retrada
constitucionalmente en el mbito de la intimidad que resguarda el art. 19, y esto
queda claro cuando la jurisprudencia de la Corte declar la inconstitucionalidad de
la norma penal que tipifica como delito la tenencia de drogas cuando la dosis es
mnima y el consumo es personal; b) la inconstitucionalidad puede asimismo
provenir de la sancin cuando la pena no guarda proporcin razonable con la
conducta tipificada como delito, caso en el cual hay que analizar con suma
prudencia el margen de arbitrio razonable con que cuenta el legislador en su
poltica criminal, la situacin delictuosa en la sociedad del momento, la escala de
penas con que se maneja la ley cuando presta tutela penal a bienes jurdicos de
diferente valiosidad, etc.
Por supuesto que la inconstitucionalidad del tipo acarrea la de la sancin penal, porque si la
conducta evade constitucionalmente el reproche es obvio que no puede adjudicrsele pena; en
cambio, la inconstitucionalidad de la pena no significa que el tipo incurra en igual vicio, porque
es posible que con otra pena razonablemente proporcionada a su gravedad o levedad el
legislador pueda incriminar la conducta.
64. En cuanto a la inconstitucionalidad del tipo penal que incrimina una conducta, vale
recordar que la Corte declar inconstitucional por entender que quedaba violado el derecho a
la intimidad o privacidad el art. 6 de la ley 20.771 sobre tenencia de drogas para uso personal
en los casos Bazterrica y Capalbo, del ao 1986. El precedente es importante en cuanto al
punto que estamos tratando, bien que esa jurisprudencia fue posteriormente dejada de lado por
la misma Corte. (Caso Montalvo, fallado el 11 de diciembre de 1990).
En cuanto a la inconstitucionalidad de la sancin penal, la Corte Suprema por mayora
declar inconstitucional una norma penal por considerar que lo era la pena adjudicada al delito
de robo de automotores agravado por uso de armas (caso Martnez Jos Agustn, del 6 de
junio de 1989). (Este criterio fue tambin abandonado posteriormente respecto del mismo delito
cuya pena haba sido antes declarada inconstitucional, en el fallo de la Corte del 14 de mayo de
1991 en el caso P., M.C..)

Los edictos policiales.

65. Aun cuando en el caso fallado el 25 de noviembre de 1986 por la Corte Suprema
(S.M.C., s/recurso de habeas corpus en favor de A.G., R.A.), el tribunal no admiti un habeas
corpus para impugnar sanciones administrativas de arresto aplicadas en virtud de edictos
policiales (y ello en cuanto entendi que la va legal recursiva existente satisfaca el control
judicial suficiente), asever en una importante pauta que tales edictos contenan frmulas

extremadamente vagas, y prohibiciones alusivas a formas de vida o al carcter de las personas,

con olvido de la obligacin que el art. 19 de la constitucin impone para sancionar conductas.
Fue un modo de prevenir acerca de que, aun cuando los edictos policiales requieren
necesariamente su aprobacin por ley, sta no puede atrapar sancionatoriamente con las
indicadas frmulas vagas a formas o estilos de vida que, en rigor, pertenecen a la privacidad
resguardadas por el citado art. 19 y no configuran conductas que, conforme a l, caigan bajo la
autoridad estatal.
Es un supuesto de inconstitucionalidad doble: por la imprecisin del tipo, y por albergar en
su vaguedad la sancin a conductas propias de la intimidad.

La teora de la insignificancia.
66. Hay otro tema que propone perfiles interesantes, y que se alude con el nombre de
teora de la insignificancia. Esta teora sostiene que no se debe emplear el aparato represivo
penal para sancionar conductas muy leves que, aun encuadradas legal y formalmente en una
norma penal, solamente afectan de modo sumamente trivial al bien jurdico penalmente tutelado
por dicha norma. De ah el nombre de teora de la insignificancia, porque la referida afectacin
es insignificante.
Se citan como posibles casos el de quien arranca cabellos a otro (sera una lesin
corporal?); o del conductor de un transporte pblico que ante la llamada de un pasajero para
descender avanza cien metros ms all del lugar de la parada (sera privacin ilegtima de la
libertad?); o del juez que usa la mquina de escribir de su despacho oficial para una carta o un
trabajo personales, o que efecta desde el mismo despacho algunas llamadas telefnicas de
carcter tambin personal, etc.
El meollo constitucional radica, a nuestro juicio, en la injusticia intrnseca que implica
sancionar penalmente una conducta transgresora insignificante, no tanto por el dispendio
jurisdiccional que provoca el proceso, sino ms bien por la falta de relacin y proporcin
razonables entre la misma conducta y la incriminacin sancionatoria. Eximir de ella sera
desaplicar la norma al caso concreto en virtud de que, por las peculiares caractersticas del
mismo, su sancin penal devendra inconstitucional por injusta.
A la postre, el argumento de inconstitucionalidad que personalmente compartimos radica
en la ausencia de toda proporcin razonable entre la conducta, la incriminacin y la sancin.

Las prohibiciones en materia penal.

67. En materia penal, tanto durante el proceso como fuera de l, y en el
cumplimiento de la condena, hay que tomar en cuenta algunas severas
prohibiciones. As:
a) Estn abolidos los tormentos y los azotes (por supuesto que si los estn
como penas, lo estn tambin y con mayor razn como medios de obtener la
confesin durante el proceso); as lo dispone el art. 18.
La abolicin constitucional de los tormentos o torturas no slo significa, segn el derecho
judicial de la Corte, que es procedente disponer el procesamiento y castigo del responsable de
los apremios segn la ley, sino que tambin y a la vez impide computar como prueba vlida en
un juicio la que se ha obtenido mediante el uso o la aplicacin de aquellos mtodos.

El Pacto de San Jos de Costa Rica prohbe las torturas y las penas o los tra-tos crueles,
inhumanos o degradantes. Toda persona privada de su libertad ser tratada con el respeto debido
a la dignidad inherente al ser humano (art. 5.2).
Marcada similitud normativa ofrece el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(arts. 7 y 10.1), en tanto la Convencin sobre Derechos del Nio se inspira en pautas
equivalentes a favor de los menores (por ej., art. 37.a y c. y art. 40.1).
Uno de los tratados con jerarqua constitucional (art. 75 inc. 22) es la Con-vencin contra
la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

b) Est abolida la pena de muerte por causas polticas en el mismo artculo

18; no obstante, la ley marcial y la extensin de la jurisdiccin militar a los civiles
han registrado la aplicacin de la pena de muerte por delitos polticos en nuestro
derecho constitucional material.
La pena de muerte por delitos polticos, o delitos comunes conexos con los polticos est
prohibida en el Pacto de San Jos de Costa Rica (art. 4.4).

c) Est abolida la confiscacin de bienes; as lo dispone el art. 17.

Obsrvese que las citadas normas prohibitivas de los arts. 17 y 18 suprimen dichas penas
para siempre, lo que pone un nfasis especial en las respectivas frmulas, de donde cabra
preguntarse si, acaso, no configuran contenidos ptreos retrados a toda posible reforma ulterior
de la constitucin.

d) Dice asimismo el art. 18 in fine que las crceles sern sanas y limpias, para
seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas, y toda medida que a
pretexto de precaucin conduzca a mortificarlos ms all de lo que aqulla exija,
har responsable al juez que la autorice.
Los antecedentes histricos y patrios que perduraban al tiempo de dictarse la constitucin,
consideraban reo a quien no haba sido condenado. Hoy, en una interpretacin dinmica y
actualizada, hemos de entender que esta clusula impone una pauta aplicable por igual al
detenido sin condena como a quien se halla cumplindola.

La pena de muerte.
68. La pena de muerte por delitos comunes no ha recibido normacin
constitucional alguna. Pero es necesario actualmente tomar muy en cuenta lo que
operativamente dispone en torno de la pena de muerte el Pacto de San Jos de
Costa Rica sobre derechos humanos. Su art. 4, referido al derecho a la vida,
prescribe: 2. En los pases que no han abolido la pena de muerte sta slo podr
imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada
de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena,
dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su
aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. 3. No se restablecer

la pena de muerte en los estados que la han abolido. 4. En ningn caso se puede
aplicar la pena de muerte por delitos polticos ni comunes conexos con los
polticos. 5. No se impondr la pena de muerte a personas que, en el momento de
la comisin del delito, tuvieren menos de dieciocho aos de edad o ms de
setenta, ni se le aplicar a las mujeres en estado de gravidez. 6. Toda persona
condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnista, el indulto o la
conmutacin de la pena, los cuales podrn ser concedidos en todos los casos. No
se puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud est pendiente de decisin
ante la autoridad competente.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos dispone en su art. 6.2
que en los pases que no hayan abolido la pena capital slo podr imponerse la
pena de muerte por los ms graves delitos y de conformidad con leyes que estn
en vigor en el momento de cometerse el delito, y que no sean contrarias a las
disposiciones del presente Pacto ni a la Convencin para la prevencin y la
sancin del delito de genocidio. Esta pena slo podr imponerse en cumplimiento
de sentencia definitiva de un tribunal competente.
La Convencin sobre los Derechos del Nio prohbe aplicar la pena de muerte
por delitos cuyos autores sean menores de 18 aos de edad (art. 37 a).
69. Al no existir en la legislacin penal comn de Argentina la pena de
muerte a la fecha de incorporarse en 1984 el Pacto de San Jos a nuestro derecho
interno, sera imposible e inconstitucional introducirla en el futuro, ya fuera: a)
mediante ley, o b) mediante reforma de la constitucin que la previera o habilitara.
El tratado citado, que desde la reforma de 1994 reviste jerarqua constitucional,
alcanza el nivel de un lmite heternomo o externo por fuente internacional
hasta para el poder constituyente futuro.
El cumplimiento de la condena.
70. La ejecucin de la pena no puede verse como un simple problema de poltica
criminal, porque la constitucin impone pautas muy claras, y porque, adems, todo el sistema de
derechos humanos que ella contiene y prohija guarda estrecha relacin con todas las
modalidades de cumplimiento de la sancin penal. Est en juego en ello la dignidad personal del
delincuente y muchsimos derechos suyos por ej., el derecho a la intimidad, a la libertad
religiosa, a la vida y a la salud, a casarse, a expresar sus ideas, etc..
La Corte ha reconocido el derecho de las personas privadas de su libertad a la
inviolabilidad de su correspondencia (fallo del 19 de octubre de 1995 en el caso Dessy
Gustavo Gastn, s/ habeas corpus).
Se comprende fcilmente que el cumplimiento de la condena no provoca solamente una
cuestin penitenciaria que, como tal, se recluya en el derecho administrativo; el tribunal cuya
sentencia aplica la pena u otro competente debe retener o asumir en plenitud el control
judicial necesario, tanto a los fines de la eficaz defensa social y de la seguridad, cuanto a los de
tutela de la dignidad y los derechos del condenado, y a los de vigilancia de las condiciones de

vida en los establecimientos carcelarios, del trato a los reclusos, de su reeducacin para la
reinsercin social, etc.
71. La previsin de la ley 24.316 al incluir en el art. 27 bis del cdigo penal (para la
suspensin condicional de la ejecucin de la pena) una serie de reglas de conducta que debe
cumplir el condenado por disposicin del tribunal judicial, en tanto resulten adecuadas para
prevenir la comisin de nuevos delitos, merece evaluarse como razonable. Pero estamos ciertos
que slo puede aplicarse a quienes reciben condena por un delito cometido con posterioridad a
la mencionada ley 24. 316, no admitiendo su aplicacin por sentencia que, dictada despus de
vigente esta ley, sanciona delitos perpetrados antes. Ello en cuanto de ocurrir esto ltimo, la ley
penal de ejecucin sera retroactiva y, por ende, violatoria del principio de la ley penal previa o
anterior al delito.
72. Hemos de tener muy en cuenta que la Convencin de San Jos de Costa Rica y el
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos aluden a la finalidad esencial de reforma y
readaptacin social de los penados; el Pacto de San Jos la asigna en su art. 5.6 a las penas
privativas de la libertad; y el otro tratado, en el art. 10.3, al rgimen penitenciario.
Ambos obligan a separar a los procesados de los condenados, salvo en circunstancias
excepcionales (art. 5.4 y art. 10.2 a, respectivamente). Tambin prescriben que los menores que
puedan ser procesados debern ser separados de los adultos (art. 5.5 y art. 10.2 a,
respectivamente).
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos establece que en el procedimiento
aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr en cuenta esa circunstancia, y la
importancia de estimular su readaptacin social (art. 14.4) lo que, evidentemente, encara la
etapa de condena y no solamente la previa del enjuiciamiento.
Por su parte, no es de extraar que la Convencin sobre los Derechos del Nio, que atiende
a sus necesidades, a sus derechos, a su desarrollo y a su bienestar en todos los mbitos, y que
orienta su normativa en orden al inters superior del menor, explaye y especifique disposiciones
contundentes para los supuestos de privacin de libertad, enjuiciamiento penal, y
eventualmente, condena. Sera desmesurado transcribir artculos, pero colacionamos
especialmente el art. 37 y el 40. El pargrafo 1 del art. 40 atribuye al caso de infraccin penal el
deber de deparar al menor un trato que, entre otras cosas, promueva su reintegracin y la
asuncin de una funcin constructiva en la sociedad. Y en el pargrafo 4 del mismo artculo
concluye con este texto: Se dispondr de diversas medidas, tales como el cuidado, las rdenes
de orientacin y supervisin, el asesoramiento, la libertad vigilada, la colocacin familiar, los
programas de enseanza y formacin profesional, as como otras posibilidades alternativas a la
internacin en instituciones para asegurar que los nios sean tratados de manera apropiada para
su bienestar y que guarde proporcin tanto con las circunstancias como con la infraccin.
73. En 1996 se dict la ley 24.660, llamada de ejecucin de la pena privativa de
libertad, que se autodefine como complementaria del cdigo penal.
En tal sentido, consideramos que rige y debe ser aplicada tambin en las provincias por sus
tribunales locales. Y an ms, porque en cuanto algunas de sus normas bien pueden reputarse
como desarrollo de tratados internacionales con jerarqua constitucional no sera aventurado
atribuirles naturaleza de derecho federal. Con un enfoque u otro, reglamentan derechos
humanos que a las personas privadas de su libertad les reconocen la constitucin y los referidos
tratados.

III. LA GARANTIA DE LOS JUECES NATURALES

Su concepto y alcance.
74. El derecho a la jurisdiccin, en cuanto significa posibilidad de acceder
a un rgano judicial, presupone que dicho rgano debe ser el juez natural para la
causa, es decir, el tribunal judicial cuya creacin, jurisdiccin, y competencia,
provienen de una ley anterior al hecho originante de aquellas causas (o
proceso).
La palabra juez no alude a la persona fsica del juez, sino al tribunal u rgano
judicial.

El art. 18 dice que ningn habitante puede ser juzgado por comisiones
especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la
causa. Latamente, esta garanta tiene el nombre tradicional de garanta de los
jueces naturales.
La expresin juez natural goza de inveterada vigencia en el lxico
constitucional argentino, y pertenece por igual y doblemente: a) a la parte
dogmtica de la constitucin en cuanto es una garanta de los habitantes, y b) a la
parte orgnica en cuanto se relaciona con los principios de organizacin del poder
judicial y de la funcin de administracin de justicia.
75. El derecho constitucional argentino consagra: a) el principio de la unidad de
jurisdiccin, que radica a la administracin de justicia exclusivamente en los rganos del poder
judicial, con las solas excepciones de los fueros reales y de las jurisdicciones especiales; b) el
principio de la igualdad de todos los individuos ante la jurisdiccin, que torna justiciables a
todos por los mismos jueces, eliminando a los jueces especiales a ttulo de privilegio (fueros
personales) o de castigo (jueces ad hoc, comisiones especiales, etc.).

La garanta de los jueces naturales no es privativa de la materia penal, sino

extensiva a todas las restantes: civil, comercial, laboral, etc.
76. Conectada con la garanta de los jueces naturales hay que tomar en consideracin:
a) la prohibicin del art. 109, segn el cual en ningn caso el presidente de la nacin
puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer
las fenecidas; esta prohibicin rige aun durante el estado de sitio, ya que de acuerdo al art. 23
tampoco puede el presidente condenar por s o aplicar penas;
b) la prohibicin del art. 29, que al proscribir la concesin al poder ejecutivo de facultades
extraordinarias y de la suma del poder pblico, impide al congreso investirlo de funcin
judicial;
c) el principio de divisin de poderes, que veda cualquier tipo de delegacin de la funcin
judicial por parte de sus rganos a otros extraos;

d) los principios emergentes del derecho judicial elaborado por la Corte, segn el cual: d)
en la solucin de controversias jurdicas individuales no se puede excluir compulsivamente la
intervencin suficiente de un tribunal judicial; d) en la actividad jurisdiccional de la
administracin y de los tribunales militares debe asegurarse el posterior control judicial
suficiente; d) la defensa de un derecho subjetivo supone cuestin judiciable que impide
sustraer compulsivamente su conocimiento a los jueces del poder judicial.

77. La garanta de los jueces naturales, como todo contenido que integra
los principios, declaraciones y garantas de la constitucin, obliga a las
provincias, conforme al art. 5. Por ende, cabe afirmar que los tribunales judiciales
provinciales, cuando quedan establecidos conforme a la pauta del art. 18 de la
constitucin federal, son tam-bin jueces naturales.
Ello significa que jueces naturales no son, nicamente, los del poder judicial
federal.
78. Si admitimos que la jurisprudencia de la Corte Suprema reconoce validez
constitucional a los tribunales administrativos y a los tribunales militares a condicin de que sus
decisiones dejen abierta la posibilidad de acudir a un tribunal judicial para que revise o controle
de modo suficiente esas mismas decisiones, es acertado contestar afirmativamente: los
tribunales administrativos y los tribunales militares, en la medida en que el justiciable tenga
disponible una va de acceso posterior al poder judicial para que un tribunal judicial ejerza
control suficiente sobre lo resuelto por aquellos tribunales no judiciales, deben ser reputados
analgicamente como jueces naturales, bien que con la naturaleza propia de una jurisdiccin
especial (no judicial).

79. El art. 8.1 del Pacto de San Jos de Costa Rica amalgama el derecho a
la jurisdiccin y la garanta de los jueces naturales. Dice as: Toda persona tiene
derecho a ser oda con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un
juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con
anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada
contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
Norma anloga recoge el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos
(art. 14.1).
La sustraccin de la causa al juez natural.
80. La frmula del juez natural que trae el art. 18 se puede traducir as:
nadie puede ser sacado del tribunal creado y dotado de jurisdiccin y
competencia por ley anterior al hecho que es origen de la causa (o proceso
judicial).
Juez natural es, entonces, el tribunal creado y dotado de jurisdiccin y
competencia por una ley dictada antes del hecho que es origen del proceso en el
que ese tribunal va a conocer y decidir.

La prohibicin de sacar.
81. Hay que tener bien en claro que esta parte del art. 18 contiene una
doble prohibicin: a) que alguien sea juzgado por comisiones especiales; b)
que alguien sea sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de
la causa.
Esta simple advertencia resulta muy importante para diversas conclusiones: a) si hay dos
prohibiciones, las dos no pueden significar lo mismo, porque de ser as habra en la norma una
repeticin innecesaria; b) la prohibicin de sacar al justiciable del juez natural es susceptible de
quedar violada aunque no se lo someta a una comisin especial; c) la norma con las dos
prohibiciones impide interpretarla de tal modo que la que veda sacar del juez natural se equipare
a la que veda juzgarlo por comisiones especiales. En consecuencia, sacar del juez natural
significa una cosa, y ser juzgado por comisiones especiales significa otra cosa distinta.

La prohibicin de sacar (o sustraer) se traduce as: despus del hecho que

va a dar lugar (en futuro) a una causa judicial, o que ya ha dado lugar a ella
(causa ya iniciada o pendiente), no se puede cambiar o alterar la competencia del
tribunal (juez natural) al que le fue otorgada por ley anterior a aquel hecho,
para darla o transferirla a otro tribunal que reciba esa competencia despus
del hecho.
82. Un grfico resume las explicaciones anteriores.
1)

JUEZ NATURAL

DESPUES

a) crea el tribunal

no puede sacarse
(o sustraerse) al justiciable de ese tribunal; se lo saca si:
a) se cambia la competencia del tribunal a favor de otro;
o
b) se asigna competencia a un tribunal
creado despus del
hecho.

LEY
y
que antes
del
hecho
b) le asigna competencia para conocer de
ese hecho en el proceso.

2)
ANTES

Ley que

DESPUES
Hecho

Proceso en
que se juzga

el hecho
crea el tribunal
y le asigna competencia

JUEZ NATURAL

El tribunal que es creado o recibe

competencia despus del hecho
NO es juez natural

La prohibicin de someter al juzgamiento de comisiones especiales significa,

con ms claridad, crear organismos ad-hoc, o ex post facto (despus del hecho), o
especiales, para juzgar determinados hechos o a determinadas personas, sin la
generalidad y permanencia propias de los tribunales judiciales.
El derecho judicial en materia de sustraccin de causas.
83. La Corte no ha acogido la interpretacin que nosotros entendemos ser la correcta, y
que hemos explicado. O sea, no exige que para tener carcter de juez natural un tribunal judicial
deba estar creado y dotado de jurisdiccin y competencia por ley dictada antes del hecho que
origina el proceso.
Fundamentalmente, en cuanto a la prohibicin de sacar al justiciable de su juez natural, y
a la sustraccin de causas, la misma Corte sostiene constantemente que las leyes que
adjudican competencia a los tribunales judiciales no tienen que ser necesariamente anteriores al
hecho que esos tribunales van a conocer en un proceso, ni siquiera anteriores a la iniciacin
de dicho proceso. Al contrario, las leyes de competencia en cuanto son de orden pblico
pueden ser posteriores al mismo hecho, y an a la iniciacin del proceso, y resultan
inmediatamente aplicables a los juicios futuros o pendientes, con prescindencia del momento
temporal del hecho que se tiene que juzgar.
En la jurisprudencia de la Corte hay, sin embargo, un momento procesal a partir del cual
ya no se puede sustraer el proceso al tribunal que est conociendo de l; ese momento es la
traba de la litis (para el proceso no penal; para el proceso penal, el equivalente podra ser la
acusacin).
Asimismo, retrotraer etapas procesales vlidamente cumplidas, y privarlas del efecto ya
producido, con ms la obligacin de ajustar el proceso a un nuevo trmite en virtud de una ley
posterior, merece ser reputado como un especial modo inconstitucional de violar la garanta del
juez natural. (Ver, por ej., el fallo de la Corte en el caso Hussar Otto, del 10 de octubre de
1996).
84. Para la jurisprudencia de la Corte, lo que queda entonces prohibido es sustraer
ciertos hechos, casos o personas determinadas, a la competencia que, con carcter general, ha
adjudicado la ley a tribunales judiciales permanentes, y hacer juzgar esos hechos, casos o
personas por un tribunal establecido especialmente para ellos.

85. La interpretacin judicial de la garanta de los jueces naturales implica una mutacin
interpretativa que, en general, significa violacin de la constitucin en su art. 18, lo que muestra
una discrepancia sobre el punto entre la constitucin material y la formal.
86. Es de tener en cuenta que cuando en un conflicto de competencia entre diversos
tribunales, la Corte Suprema interviene para establecer cul es el que resulta competente en una
causa judicial, esa intervencin tiende, ms all de dirimir el conflicto, a la bsqueda del
tribunal que, por ser competente a juicio de la Corte, es el juez natural de esa causa.

El juez natural en los recursos judiciales ante tribunales

de alzada.
87. En el caso de tribunales de alzada que entienden en procesos recurridos
ante ellos, tambin debe aplicarse el principio del juez natural, tal como
personalmente lo hemos explicado. Por eso, tales tribunales de alzada tienen que
ser creados y dotados de jurisdiccin y competencia por una ley anterior al
hecho del proceso tramitado en la instancia inferior.
Como excepcin, hemos aceptado que mediante ley posterior se aada una instancia de
alzada que antes no exista, respecto de decisiones emanadas de organismos o tribunales
administrativos que carecan de control judicial, como tambin que a procesos judiciales de
instancia nica les sea adjudicada otra de revisin por ley posterior al hecho que les dio origen.
Es as en cuanto, en ambos supuestos, se mejora la justiciabilidad, lo que nos permite afirmar
que dar juez difiere mucho de sustraer.

Los fueros reales.

88. Los fueros reales, de materia o de causa no vulneran la garanta de los jueces
naturales. Especialmente trataremos en su oportunidad el ms importante de esos fueros al
ocuparnos de la jurisdiccin militar.
Ahora slo traemos a colacin la tradicional jurisprudencia de la Corte en el sentido de que
el art. 16 de la constitucin slo ha suprimido los fueros personales, no revistiendo esa
naturaleza los tribunales militares creados con carcter permanente para la aplicacin del
cdigo de justicia militar, en uso de la competencia del congreso que derivaba del art. 67 inc.
23, hoy reformulado en el art. 75 inc. 27.
A partir de 1984, y en aplicacin de la ley 23.049, el derecho judicial emanado de la Corte
ha sentado dos principios sobre la jurisdiccin militar, en lo que se relaciona con la garanta de
los jueces naturales. a) Los tribunales militares pueden reputarse jueces naturales, pero sus
sentencias deben quedar sujetas a revisin por un tribunal judicial. b) La revisin judicial de las
sentencias militares conforme a la ley 23.049 subsana cualquier defectuosidad que pueda anidar
en el proceso ante los tribunales militares.

IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACION Y DE ARRESTO

89. Nadie puede ser obligado a declarar contra s mismo. La exencin

se considera limitada a la materia y al proceso penales.
El derecho judicial emanado de la Corte Suprema es constante en afirmar que
la garanta de no ser obligado a declarar contra s mismo slo rige en materia
penal. Se llama tambin garanta de no inculparse.
No obstante, la norma constitucional que la formula en el art. 18 no hace
distincin alguna, por lo que nos parece que debe extenderse a todo tipo de
causas, aunque no con el mismo rigor. En concreto, por ej., mientras las
posiciones deferidas al procesado en causa penal son contrarias a esta garanta, en
las causas no penales consideramos que: a) puede pedirse la absolucin de
posiciones a la contraparte; pero: b) no puede tenrselas por absueltas en rebelda.
90. La inmunidad que acuerda el art. 18 ha de interpretarse como proscripcin de todo
mtodo y de toda tcnica que, antes o durante el proceso, y ante cualquier autoridad sea
administrativa o judicial tiende a obtener por coaccin fsica, psquica o moral, una
declaracin o confesin, o a indagar su conciencia a travs de drogas o procedimientos
cientficos de cualquier tipo. Si los castigos corporales estn abolidos como pena, tampoco
pueden emplearse como medios de investigacin previa a la sentencia. Los dems sistemas que,
sin usar la fuerza fsica, disminuyen biolgicamente y squicamente la capacidad del hombre, o
penetran en su intimidad personal para descubrir hechos que el hombre no est obligado a
declarar, agravian por igual a su dignidad y deben considerarse prohibidos por la misma
constitucin.

El derecho judicial ha considerado destituida de todo valor probatorio a la

declaracin prestada bajo apremios ilegales, por existir violacin a la constitucin.
Debe tenerse en cuenta tambin para su aplicacin la teora del fruto del rbol venenoso, en
torno del principio conforme al cual debe excluirse como prueba en un proceso judicial todo
elemento probatorio ilegal o inconstitucionalmente obtenido, ms todo otro agregado,
(venenoso) que sea consecuencia inmediata y directa de l y que, por ende, quede
contaminado por la inicial ilegitimidad de la prueba originaria. (Para el proceso penal, ver el n
107 de este captulo).
91. En posicin no acompaada por la doctrina, interpretamos que no puede obtenerse
una prueba determinada que signifique obligar a prestar el propio cuerpo en contra o en
perjuicio del sometido a ella, como es el caso de la prueba de sangre que, aun siendo indolora y
breve, se pretende imponer a una persona contra su voluntad por ej. para acreditar si es padre
o hijo de otra. Hacerlo equivale, a nuestro criterio, a impeler a declarar contra s mismo en un
proceso que compromete a la persona.
92. Tambin es compartible la tesis que sostiene que ninguna conducta procesal de las
partes puede volverse contra ellas para inculparlas con un efecto similar al de la declaracin
contra s mismo. En el contexto de la conducta procesal como prueba (o indicio probatorio), esa
conducta personal no puede volverse en contra de la parte a la que corresponda, para servir de
prueba (as, por ej., quien en un juicio de filiacin se negara a prestarse a una prueba

hematolgica, no habra de quedar expuesto a que esa conducta suya se valorara como
presuncin probatoria de la compatibilidad sangunea con el hijo que se pretendiera atribuirle).
93. De alguna manera, la garanta de no inculparse tambin presta proteccin
constitucional a la relacin confidencial entre el cliente y el profesional, porque de poco
servira que una persona no pueda ser obligada a declarar contra s misma, y que el profesional
vinculado a ella en un asunto concreto pueda ser compelido a revelar lo que de esa persona
conoce bajo secreto cuando ha sido o es su cliente.
Esta exencin entendemos que ha de alcanzar al periodista o comunicador social respecto
del secreto de las fuentes de informacin.

94. El Pacto de San Jos de Costa Rica dice que la confesin del inculpado
slo es vlida si se presta sin coaccin de ninguna naturaleza (art. 8.3).
95. Nadie puede ser arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad
competente. Aunque la norma no dice cul es esa autoridad, limitndose a
calificarla de competente, parece que, como principio, debe serlo la autoridad
judicial, y slo por excepcin la que no lo es.
La exencin de arresto mentada en el art. 18 sirve de base implcita a la garanta del habeas
corpus, con la que se remedia la privacin de libertad fsica sin causa o sin formalidad debida.

a) La Corte Suprema ha establecido que las dos nicas figuras que en nuestra
constitucin dan base a la privacin de libertad son el proceso penal y el estado de
sitio.
Durante el estado de sitio, el presidente de la repblica es autoridad competente, de
acuerdo al art. 23 de la constitucin, para arrestar o trasladar personas; esta facultad es
personalsima e indelegable, y est sujeta a control judicial de razonabilidad.

b) En jurisprudencia reciente, tampoco admite la Corte que las cmaras del

congreso o las legislaturas provinciales impongan sanciones de arresto a terceros
alegando ofensa o violacin a privilegios parlamentarios, ya que el poder
disciplinario respecto de terceros se limita al supuesto en que stos interfieren o
traban el desempeo normal de la funcin propia de los legisladores.
c) Entendemos que mediante ley razonable puede atribuirse a la autoridad
policial la facultad excepcional de detener personas en casos especiales de
urgencia (delito in franganti, o indicio vehemente de delito), al solo efecto de
ponerlas de inmediato a disposicin de juez competente.
d) Organismos de la administracin carecen de facultad jurisdiccional para
imponer sanciones privativas de libertad que por su duracin equivalen a penas
y que carecen de posible revisin judicial (la Corte equipar a una pena el arresto
policial de hasta tres meses aplicado por infraccin a normas sobre juegos de
azar).

e) Los edictos policiales no pueden establecer sanciones privativas de la

libertad (doctrina del caso Mouviel, fallado por la Corte el 17 de mayo de
1957).
f) Las sanciones disciplinarias que, sin configurar penas, implican
medidas menores de privacin de libertad aplicables por organismos
administrativos, requieren que el afectado disponga de posibilidad de recurso
contra las mismas ante tribunales judiciales (control judicial suficiente).
g) El Pacto de San Jos de Costa Rica sobre derechos humanos estipula que
nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios, y que toda
persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y
notificada sin demora del cargo o cargos formulados contra ella (art. 7.3, 4). Nadie
puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones
fijadas de antemano por la constitucin de los estados parte o por
las leyes
dictadas conforme a ellas (art. 7.2).
Similar disposicin contiene el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos (art. 9.1, 2) y respecto de los nios la Convencin sobre Derechos del
Nio (art. 37).
V. EL DEBIDO PROCESO

Su concepto y alcance.
96. Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos.
Parece que en esta parte del art. 18 se expande la garanta ms amplia. La doctrina
y el derecho judicial argentinos la rotulan defensa en juicio, o debido proceso.
Nosotros la ubicamos dentro del derecho a la jurisdiccin, y a la tutela judicial
efectiva.
De ah en ms, el debido proceso en ingls: due process of law
significa que: a) ningn justiciable puede ser privado de un derecho sin que se
cumpla un procedimiento regular fijado por la ley; de no haber ley razonable que
establezca el procedimiento, ha de arbitrarlo el juez de la causa; b) ese
procedimiento no puede ser cualquiera, sino que tiene que ser el debido; c) para
que sea el debido, tiene que dar suficiente oportunidad al justiciable de
participar con utilidad en el proceso; d) esa oportunidad requiere tener noticia
fehaciente (o conocimiento) del proceso y de cada uno de sus actos y etapas,
poder ofrecer y producir prueba, gozar de audiencia (ser odo). En otras palabras,
se inserta aqu la plenitud del derecho de defensa.
De este esquema se desprende que si hubiera que describir en sntesis la
esencia del debido proceso, habra de decirse que consiste en la ya aludida
oportunidad o posibilidad suficientes de participar (o tomar parte) con utilidad en

el proceso. De ah que el debido proceso nos deje la idea de un proceso regular y

razonable, y de una tutela judicial eficaz.
97. Cuando en el proceso hay controversia o disputa entre partes que contraponen
pretensiones opuestas, se habla de proceso contradictorio. En l rige el principio de
bilateralidad o de contradiccin, conforme al cual cada parte debe tener conocimiento de la
pretensin de su opuesta, debe gozar del derecho de defensa, y debe poder controlar los actos
procesales propios y ajenos. De nuevo recaemos en la ocasin suficiente para cada parte de
participacin til en el proceso.
98. En todo proceso rige tambin el principio de congruencia, en virtud del cual la
sentencia no puede apartarse, en lo que resuelve, de las pretensiones articuladas por las partes,
que componen as la materia o el objeto del proceso. No apartarse quiere decir no exceder ni
omitir en la decisin nada respecto de dicho arsenal de pretensiones. (Ver n 109).
99. En materia no penal, el proceso puede sustanciarse y decidirse en rebelda del
demandado, siempre que previamente se cumplan las formas legales de notificacin de la
demanda y que, en los casos previstos por la ley, se le designe defensor oficial. En el proceso
penal, en cambio, la rebelda obsta a su tramitacin.
En los procesos que pueden tramitarse en rebelda del demandado, la sentencia en contra
del rebelde no puede fundarse slo y automticamente en su silencio, tanto como no se le puede
impedir que en cualquier etapa o instancia del proceso intervenga en l e incluso que, sin
atropello de la preclusin, ofrezca y produzca prueba. Por otra parte, el principio constitucional
que obliga a los jueces a buscar la verdad objetiva o material, avala el criterio que postulamos.

La duracin del proceso.

100. La garanta del debido proceso incluye el recaudo de la duracin
razonable del proceso: todo proceso ha de tener una duracin que sea
razonable para la tutela judicial eficaz, de acuerdo con la naturaleza de la
pretensin jurdica que se ventila en el proceso. Cuando la pretensin es urgente,
el proceso debe durar menos o mucho menos que cuando no reviste ese
apremio.
Por ejemplo, si en un proceso se discute la pretensin de donar un rgano para ser
trasplantado a un enfermo en grave estado, ese proceso debe ser muy breve, porque de lo
contrario la sentencia no llegara a dictarse en tiempo til y podra perder su eficacia, o sea,
resolver la pretensin cuando ya fuera tarde.
Razn similar concurre para habilitar el uso del habeas corpus y del amparo.
La duracin razonable del proceso conforme a la ndole de la pretensin es una exigencia
que se funda en la necesidad de que la sentencia que pone fin a ese proceso se alcance a dictar
en tiempo oportuno, y sea capaz de rendir utilidad y eficacia para el justiciable.

101. Del principio de celeridad razonable y de oportunidad de la sentencia,

se extrae dentro del derecho a la jurisdiccin el derecho del justiciable a obtener
una decisin judicial (sentencia) rpida y eficaz.

El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte seala que la garanta de

defensa sufre agravio inconstitucional con la posibilidad de que las sentencias dilaten sin
trmino la decisin de las cuestiones planteadas ante los jueces.
Esa dilacin equivale a privacin o denegacin de justicia.

Para la duracin del proceso penal, remitimos al n 32 del presente captulo.

El exceso ritual.
102. El derecho judicial de la Corte ha acuado asimismo la doctrina del
exceso ritual manifiesto, al que descalifica como una exageracin rigorista y
abusiva de las formas, en desmedro de la finalidad del proceso, que es buscar y
realizar la justicia.
Puede tambin decirse que el exceso ritual lesiona garantas constitucionales
porque prioriza lo que la Corte llama la verdad formal por sobre la verdad
material u objetiva, que es la que debe alcanzarse en el proceso y en la
sentencia.
La defensa en juicio.
103. Como modelo de norma judicial sobre el derecho de defensa,
reproducimos esta formulacin tomada de un fallo de la Corte:
la garanta de la defensa en juicio exige, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran asistirle,
asegurando a todos los litigantes por igual el derecho a obtener una sentencia fundada, previo
juicio llevado en legal norma, ya se trate de procedimiento civil o criminal, requirindose
indispensablemente la observancia de las formas sustanciales relativas a acusacin, defensa,
prueba y sentencia.
El derecho judicial ha ido sealando prolijamente las situaciones que no daan la defensa
ni son inconstitucionales. Por ej.: a) los trminos breves o exiguos; b) la obligacin de que
intervenga un letrado; c) el rechazo de pruebas ineficaces o inconducentes; d) la imposicin de
sanciones disciplinarias por parte de los jueces a quienes obstruyen el proceso, ofenden a los
magistrados, o incurren en malicia procesal, etc.; e) los intereses punitorios procesales; f) la
suspensin o paralizacin de juicios dispuestas por leyes de emergencia.
104. La caducidad de la instancia por inactividad e inercia de partes es inconstitucional
si, a causa de operarse, tambin produce la prescripcin de la accin y, con ello, se inhibe
totalmente la posible iniciacin posterior de un nuevo proceso para articular la misma
pretensin que aquella caducidad ha dejado sin posible solucin judicial.

105. Conforme al derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la

Corte, las formas regulares y bsicas del debido proceso son condicin
indispensable para que la sentencia que se dicta en juicio goce de la inmutabilidad
y el efecto de la cosa juzgada. Cuando no se ha respetado el debido proceso, o en

el proceso se ha incurrido en dolo o estafa procesales, la sentencia queda

destituida de la fuerza y la eficacia de la cosa juzgada.
106. La violacin del derecho de defensa se denomina indefensin.
107. La teora del fruto del rbol venenoso impide tomar en cuenta pruebas obtenidas
ilegtima o ilegalmente, o en violacin a derechos personales, y hasta sirve para invalidar los
actos y secuelas procesales que sean consecuencia inmediata, directa o necesaria del acto,
procedimiento o prueba envenenados de inconstitucionalidad. (ver n 90).

La sentencia.
108. El derecho a la jurisdiccin y a la tutela judicial eficaz se satisface en
ltimo trmino con la sentencia til.
La utilidad (o eficacia) de la sentencia puede aqu significar, por lo menos,
dos cosas: a) que debe resolver todas las pretensiones que en relacin con
aquellos derechos lleva el justiciable ante el tribunal; b) que las debe resolver en
tiempo oportuno (y por este ltimo aspecto, la cuestin deriva a lo que
separadamente comentamos sobre la duracin razonable del proceso).
109. La sentencia clausura el ciclo del derecho a la jurisdiccin. Por eso, tiene que
dictarse en relacin y correspondencia con las pretensiones de las partes intervinientes en el
proceso; hay una reciprocidad entre esas pretensiones y lo que la sentencia tiene que resolver,
conforme al principio de congruencia; la sentencia debe decidir y abarcar aquellas
pretensiones, ni ms ni menos, sin excederlas, ni omitirlas, ni disminuirlas.

110. El juez ha de resolver la causa segn los trminos en que qued

trabada la litis y que fijan el margen de su jurisdiccin y competencia; a) en
cuando al derecho, el principio del iura novit curia permite y obliga al juez a
suplir el derecho no invocado por las partes o invocado errneamente; es decir, la
correcta calificacin jurdica y la correcta aplicacin del derecho dependen del
juez; b) en cuanto a los hechos, el juez debe atenerse a los alegados y probados
por las partes, con miras a conocer la verdad material u objetiva.
Hay casos en los que, sin evadirse de la materia litigiosa, el juez del proceso podr o deber
adoptar de oficio con su activismo judicial algunas medidas tendientes a prevenir daos por
ej., ambientales, o a la vida y la salud de terceros. Todo consiste en que esas medidas guarden
relacin razonable con el objeto del proceso o con la materia litigiosa. Habindola, el principio
de congruencia no se viola con el despliegue del activismo judicial, porque la sentencia recaer
basada en pretensiones y probanzas siempre y slo sobre lo que compona la materia o el
objeto del proceso.
111. La sentencia debe ser imparcial, justa, fundada y oportuna. La Corte tiene dicho:
a) que los jueces son servidores del derecho para la realizacin de la justicia; b) que el natural
respeto a la voluntad del legislador no requiere la admisin de soluciones notoriamente injustas;
c) que el ejercicio imparcial de la administracin de justicia es uno de los elementos necesarios

de la defensa en juicio; d) que la sentencia debe ser una derivacin razonada del ordenamiento
jurdico vigente; e) que el apartamiento consciente de la verdad est reido con el adecuado
servicio de la justicia; f) que la verdad objetiva debe prevalecer sobre la verdad formal.
La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se incorpora al patrimonio bajo el
resguardo de la garanta de la propiedad inviolable. Pero, para ello, la sentencia ha debido
dictarse en un proceso regular, en el que no haya mediado dolo ni estafa procesales, y en el que
se hayan respetado las formas fundamentales del debido proceso.

La segunda instancia, o pluralidad de instancias.

112. El debido proceso y la defensa en juicio se extienden tambin a la
segunda instancia, cuando la hay. Por segunda instancia entendemos la etapa
procesal que, a continuacin de la primera instancia, se propone revisar lo
decidido en ella; por eso, si ocasionalmente la ley abre una tercera instancia,
podemos en sentido lato involucrarla tambin en este acpite.
Conforme a la jurisprudencia de la Corte hay varios principios bsicos:
a) en el proceso no penal no es inconstitucional la instancia nica; b) en el
proceso penal rige la doble instancia, que no queda satisfecha con el recurso
extraordinario; c) la actividad jurisdiccional de organismos o tribunales
administrativos, y de los tribunales militares, necesitan alzada judicial de
revisin; d) si en cualquier clase de proceso la ley ha establecido la doble
instancia, es inconstitucional impedir el acceso a ella.
113. El per saltum como puente que, para alcanzar en un proceso judicial la instancia
de la Corte Suprema, saltea etapas o instancias intermedias prefijadas en las leyes, plantea ms
de un problema y de un interrogante. Ac solamente nos limitamos a decir que, a menos que
una ley prevea y autorice el per saltum, su empleo se nos presenta como inconstitucional. La
razn es simple: cuando hay etapas e instancias discernidas por la ley a favor del justi-ciable,
nicamente otra ley (autoritativa del per saltum) puede obviar su uso.
Ni siquiera el acuerdo de las partes intervinientes en el proceso habilita a omitir el uso
eventual de las instancias previas a la de la Corte Suprema.

114. Como la jurisdiccin de los tribunales de alzada est limitada por la

materia del recurso que la provoca, la parte no apelada de la sentencia queda
resguardada por la firmeza de la cosa juzgada y no puede ser abordada en la
apelacin.
El debido proceso en sede administrativa.
115. La garanta del debido proceso y de la defensa en juicio es aplicable
tambin en sede administrativa, o sea, en lo que se denomina el procedimiento
administrativo. En l, el administrado ha de tener noticia y conocimiento de las
actuaciones, oportunidad de participar en el procedimiento, y obtener decisin
fundada.

El procedimiento administrativo debe distinguirse del proceso administrativo, porque

este ltimo es un proceso judicial en el que se juzga o controla la actividad administrativa, en
tanto el procedimiento administrativo se radica en sede administrativa.

116. Si bien siempre la Corte reiter la necesidad de respetar la defensa en

juicio dentro del procedimiento administrativo, cabe distinguir dos etapas:
a) Hasta el ao 1960 en que falla la causa Fernndez Arias c/Poggio se
limit a exigir la observancia de las formas sustanciales del derecho de defensa:
notificacin, ser odo, defenderse mediante argumentos y prueba; el caso tipo de
este perodo es el caso Parry Adolfo E. del ao 1942;
b) Desde 1960 hasta la actualidad, adems de mantener el requisito de la
defensa, impone como condicin sine qua non para la constitucionalidad del
procedimiento administrativo, la posibilidad de usar una va ulterior de revisin
judicial suficiente. El caso tipo de este perodo es el citado Fernndez Arias
c/Poggio.
Desde 1984, las sentencias de tribunales militares tambin requieren la
revisin judicial.
Aplicacin de la garanta del debido proceso al estado en juicio.
117. Como ltimo aspecto de la garanta de defensa, es bueno recordar que si como
garanta est dada fundamental y primariamente a favor de las personas frente al estado, debe
tambin extendrsela y respetrsela a favor del estado cuando, como justiciable, interviene en
un proceso.

VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY

Su encuadre.
118. La retroactividad de las leyes plantea mltiples problemas en el mundo jurdico.
Algunos de ellos interesan al derecho constitucional. Por un lado, la movilidad de los procesos
sociales, de las situaciones sobrevinientes, de los casos imprevistos, exigen modificacin en las
leyes, sustitucin de unas por otras, etc. Por otro lado, el fenmeno responde asimismo a la
novedad de las valoraciones jurdicas, novedad que a veces cambia los criterios sociales de
valor en forma retroactiva. Por fin, todas estas mutaciones necesarias para el progreso del orden
jurdico se conectan con la conveniencia o la necesidad de respetar algunas situaciones ya
consumadas, en homenaje al valor justicia y al valor seguridad.
El derecho constitucional se preocupa por descubrir cundo la retroactividad se torna
inconstitucional para prohibirla o enervarla, y no slo respecto de las leyes, sino de cualquier
otra norma o acto.

Nuestra constitucin formal no consigna norma alguna que, como principio,

resuelva expresamente el punto, salvo en materia penal, donde al exigirse ley

anterior al hecho para juzgar y condenar a alguien, se descarta la aplicacin

retroactiva de leyes penales posteriores a aquel hecho.
El derecho judicial en materia de irretroactividad.
119. Pese al silencio de la norma constitucional en materia no penal, el
derecho judicial se ha encargado de forjar un principio que rige en el derecho
constitucional material por creacin de la jurisprudencia de la Corte.
Dice la Corte que el principio de que las leyes no son retroactivas emana
solamente de la propia ley el cdigo civil y carece, por ende, de nivel
constitucional; pero cuando la aplicacin retrospectiva de una ley nueva priva a
alguien de algn derecho ya incorporado a su patrimonio, el principio de
irretroactividad asciende a nivel constitucional para confundirse con la garanta
de inviolabilidad de la propiedad consagrada en el art. 17. En este caso dice la
Corte el principio de la no retroactividad de la ley deja de ser una simple norma
legal para confundirse con el principio de la inviolabilidad de la propiedad.
Quiere decir que si bien la ley puede ser retroactiva sin ofender a la constitucin,
no puede serlo cuando con su retroactividad viene a privar de un derecho
incorporado al patrimonio y resguardado como propiedad en sentido
constitucional.
De este modo, derivamos a sostener que: a) la constitucin formal prohbe la
retroactividad de la ley penal (art. 18), sin perjuicio de la retroactividad de la ley
penal ms benigna; b) el derecho judicial prohbe dentro de la constitucin
material la retroactividad de la ley no penal cuando hiere derechos adquiridos e
incorporados al patrimonio, y ello en aplicacin del principio de inviolabilidad de
la propiedad (art. 17).
120. Resulta difcil ponderar en cada caso concreto cundo un derecho ha
alcanzado la naturaleza de adquirido como para no poder ser desconocido por la
ley posterior retroactiva que pretende recaer sobre l. A los fines de nuestra
disciplina, y dado el carcter de nuestra obra, creemos ms til que una
disquisicin doctrinaria, la puntualizacin de criterios jurisprudenciales que frenan
la retroactividad.
a) La ley no puede ser retroactiva frente a una sentencia pasada en autoridad
de cosa juzgada.
b) La ley no puede ser retroactiva frente a actos administrativos pasados en
autoridad de cosa juzgada administrativa que han dado origen a derechos
subjetivos;
c) La ley no puede ser retroactiva frente a derechos adquiridos en virtud de
leyes anteriores;

d) La ley no puede ser retroactiva frente a contratos vlidamente celebrados

entre particulares (salvo las excepciones introducidas por leyes de emergencia con
razonabilidad suficiente); d) a nuestro juicio, la ley tampoco puede alterar o
derogar convenios colectivos de trabajo mientras estn vigentes;
e) La ley no puede ser retroactiva frente a actos procesales vlidamente
cumplidos conforme a la ley vigente al tiempo de llevarlos a cabo;
f) La ley no puede ser retroactiva frente a obligaciones vlidamente
extinguidas por pago liberatorio.
La sucesin y variacin temporal de las leyes, y el derecho adquirido.
121. Si bien el derecho judicial de la Corte tiene sealado que nadie tiene derecho a que
se mantenga una legislacin determinada, o a que se dicte, hemos de destacar que cuando por
aplicacin de una ley una persona ha adquirido uno o ms derechos, la modificacin o
derogacin posteriores de esa ley, o la vigencia de una nueva, impiden privarla del derecho
adquirido y, de ocurrir tal cosa, el estado asume responsabilidad para reparar el perjuicio que
ocasiona.

La irretroactividad en materia administrativa.

122. La Corte tiene decidido que el principio de irretroactividad de la ley que consagra
el cdigo civil slo se refiere a las relaciones de derecho privado, por cuya razn no rige en las
de derecho pblico administrativo. No obstante, su propia jurisprudencia tambin recalca que en
el mbito del derecho administrativo la ley retroactiva no puede agraviar derechos adquiridos.
Si la ley no puede investirse de tal efecto, tampoco los reglamentos administrativos y los
actos administrativos individuales (o de contenido particular) pueden privar de derechos
adquiridos.

La irretroactividad en materia fiscal.

123. Remitimos al cap. XIX n 28 a 31.
La irretroactividad en materia procesal.
124. En materia procesal, la jurisprudencia puede estudiarse dividida en dos grandes
rubros:
a) leyes procesales: a) las nuevas leyes de procedimiento aplicables a un juicio en trmite
no pueden desconocer los actos procesales que se cumplieron vlidamente antes; a) las leyes
de procedimiento que organizan, distribuyen o modifican la jurisdiccin y competencia de los
tribunales de justicia se aplican segn la Corte a los juicios pendientes mientras la causa no
est radicada; quiere decir que son retroactivas con relacin al hecho que da origen a la causa
judicial todava no radicada. (Tngase presente para este punto lo que dijimos en su relacin con
la garanta de los jueces naturales); a) las leyes de procedimiento no pueden ser retroactivas
frente a sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada;

b) leyes no procesales (o de fondo) que se aplican en juicio para resolver la pretensin

articulada: se trata de las leyes de fondo en cuya aplicacin debe dictarse la sentencia; como
principio, la ley vigente al trabarse la litis debe aplicarse en la sentencia; pero la Corte sostiene
que no viola derechos adquiridos la nueva ley de orden pblico que dispone su propia
aplicacin a los juicios pendientes.

La irretroactividad en materia laboral.

125. En materia laboral, el principio bsico de irretroactividad de la ley impide aplicar a
relaciones laborales extinguidas, una ley posterior a la cesacin en la actividad; en tanto,
mientras la relacin de empleo subsiste, una nueva ley puede gravar al empleador con
obligaciones no existentes ni previstas a la fecha de iniciarse dicha relacin.
Por eso se ha convertido en norma judicial constante la de que no es inconstitucional la ley
que para indemnizar despidos futuros computa una antigedad laboral anterior a su vigencia.
Si la ley no puede retroactivamente imponer obligaciones patronales con respecto al
personal que ha dejado de prestar servicios antes de su vigencia, creemos que tampoco puede
hacerlo un convenio colectivo.

La irretroactividad en materia de seguridad social.

126. Remitimos al cap. XXII n 11 a 14.
VII. EL ARTICULO 29.

127. La fulminante prohibicin del art. 29 de la constitucin tiene, adems

del alcance de una norma propia del derecho constitucional del poder o parte
orgnica, el de una garanta para los habitantes como norma del derecho
constitucional de la libertad o parte dogmtica.
Tal vez es sta la norma ms genuinamente autctona de nuestra constitucin formal, como
que proviene de la dolorosa experiencia vivida en la gnesis constitucional durante la tirana de
Rosas. La suma del poder y las facultades extraordinarias que invisti el gobernador de Buenos
Aires dan razn suficiente y elocuente de la prevencin y prohibicin de los constituyentes de
1853, que elaboraron con originalidad propia la norma descriptiva.

El art. 29 grava con impotencia al congreso y a las legislaturas provinciales,

en cuanto a ambos les veda conceder al ejecutivo nacional y a los
gobernadores de provincia, respectivamente, facultades extraordinarias o la
suma del poder pblico, y otorgarles sumisiones o supremacas, por las
que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de gobierno
o de persona alguna.
Tambin incrimina a quienes formulen, consientan o firmen tales actos.

Por fin, dice que esos actos llevan consigo una nulidad insanable. Los
autores quedan sujetos a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
patria.
128. La norma del art. 29 es una norma penal. En ella se tipifica un delito
de rango constitucional, aunque no se adjudica directamente una pena. La pena
surge indirectamente de la parte final: ser la de los traidores a la patria. La
traicin a la patria es, a su vez, otro delito tipificado por la constitucin en el art.
119 pero tambin sin adjudicacin de pena. Por eso, la pena debe estar contenida
en otra norma que, al no figurar en la constitucin formal, pertenece al cdigo
penal.
Si el congreso no dicta la ley estableciendo la pena, el art. 29 no puede dar lugar a condena
penal. No obstante, dicho artculo permitira siempre fundar la nulidad de los actos
incriminados y de sus efectos, porque con independencia de la incriminacin la clusula dice
que tales actos llevan consigo una nulidad insanable, y esta sancin de nulidad, por no ser
penal, tiene aptitud de funcionar autnomamente.
Como norma penal que es (en cuanto contiene una incriminacin) el art. 29 no permite su
aplicacin a situaciones que no coinciden exactamente con el tipo penal que l describe. De tal
modo, si el presidente asumiera por s la suma del poder o las facultades extraordinarias (o sea,
sin que el congreso se las concediera), el delito constitucional del art. 29 no quedara
cometido, porque faltara el acto otorgante del congreso, y con l, la conducta tpica. La
concesin de los poderes extraordinarios que enfoca la norma debe ser hecha desde el
rgano legislativo a favor del ejecutivo. Si esos poderes se conceden desde otro rgano
que no es el legislativo y/o a favor de otro que no es el ejecutivo, la accin es penalmente
atpica en el marco constitucional de la incriminacin. O sea, no corresponde al delito del art.
29.
Quede en claro que el delito del art. 29 no es traicin a la patria. La traicin consiste
nicamente segn lo formula el art. 119 en tomar las armas contra la nacin o en
unirse a sus enemigos prestndoles ayuda y socorro; lo que por similitud dice el art. 29 es que el
delito por l descripto sujetar a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
O sea, reenva a la pena que para la traicin debe fijar el congreso.

La incriminacin constitucional.
129. El bien jurdico que la constitucin protege penalmente en el art. 29 es mltiple;
por un lado, la incriminacin tutela la forma republicana (en cuanto sta presupone la divisin
de poderes) y la propia constitucin que la establece; por otro lado, la incriminacin quiere
evitar que la vida, el honor, o la fortuna de las personas queden a merced de la autoridad
pblica, de donde estos derechos fundamentales integran aquel bien jurdico.

Las acciones tpicas que incrimina la norma vienen aludidas por varias
palabras: conceder, otorgar, formular, consentir, firmar.
El proyecto legislativo de concesin es una formulacin, pero para que sta encuadre en
la incriminacin constitucional hace falta que luego la concesin se lleve a cabo (lo que no

impide que si la concesin no se consuma, la mera formulacin pueda ser incriminada por
ley en el cdigo penal).

El acto de concesin debe ser del congreso o de las legislaturas (poder

legislativo), pero no requiere a nuestro criterio que tenga forma de ley. En
cambio, para ser del congreso necesita la intervencin de sus dos cmaras. No
encuadra en el tipo penal la concesin por una sola cmara. El mismo acto
puede cometerse de una sola vez, o a travs de sucesivos momentos seriados, en
cuyo conjunto se consume la concesin. La concesin puede ser expresa o
implcita.
Para los legisladores que incurren en el acto de concesin consideramos que no rigen las
inmunidades parlamentarias, porque se trata de un delito constitucional que, por ser tal, excluye
la cobertura de esas inmunidades.

Los poderes tirnicos.

130. Lo que no se puede conceder es: a) facultades extraordinarias; b)
suma del poder pblico; c) sumisiones; d) supremacas.
Las facultades extraordinarias a favor del poder ejecutivo o de los
gobernadores provinciales son todas las que la constitucin no les confiere, sea
porque las otorga a otro poder, sea porque no son propias de ninguno.
La suma del poder pblico es la concentracin en el ejecutivo (federal o
provincial) de todas las competencias que la divisin de poderes ha distribuido
entre los tres departamentos del gobierno.
Las sumisiones representan el sometimiento o la subordinacin de los otros
dos poderes o de uno de ellos, al poder ejecutivo, al margen de la constitucin.
Las supremacas son las superioridades jerrquico-funcionales del ejecutivo sobre
el legislativo o el judicial.
131. El delito del art. 29 es formal, porque no requiere que el ejecutivo use de la
concesin efectuada.
En el texto leemos que el peligro potencial para la vida, el honor o la fortuna debe ser para
los argentinos. Atento la ndole penal de la norma, hay tesis que interpretan que si ese riesgo
slo se da para los extranjeros la accin ya no es penalmente tpica, y por ende, no hay delito.
Con tal interpretacin, los sujetos pasivos de la accin delictuosa slo pueden ser los argentinos
(nativos o naturalizados), por lo que el tipo penal no protegera a los extranjeros.
No cabe en el tipo penal la concesin de las facultades prohibidas que puedan afectar o
daar bienes distintos de la vida, el honor, o la fortuna.

Los autores del delito.

132. Hemos dicho que el ncleo del tipo penal es el acto de concesin (u
otorgamiento) de los poderes tirnicos. La autora, entonces, se refiere a formular,
consentir, o firmar ese acto.
Una vez consumado el acto de concesin, son autores del delito los legisladores, los
redactores del proyecto, los refrendantes del acto de concesin, los que lo promulgan, y los que
lo consienten (por ej., los jueces que en la causa judicial pertinente no nulifican el acto mediante
control de constitucionalidad). De tal modo, todo aqul que por accin u omisin participa o
colabora en la concesin, sea antes o despus, y aunque slo sea por formular, consentir o
firmar, queda incurso en el delito constitucional.
De ah que no vetar la ley vuelva delictuosa la conducta del presidente de la repblica
(tanto si la promulga expresamente, cuanto si queda promulgada tcitamente porque no la veta
en tiempo hbil). Tambin delinquen los ministros que refrendan el decreto presidencial de
promulgacin.
Asimismo, una vez que la concesin se consuma, resultan autores los legisladores que no
se han opuesto; por ende, tambin los que estando presentes en alguna etapa de las sesiones del
congreso han omitido votar, o han votado en blanco, o se han retirado sin causa justificada de la
sesin, y tambin los que a sabiendas y sin causa justificada no han concurrido a las sesiones
respectivas para evitar la sancin del acto de concesin. Por supuesto, los que votaron
afirmativamente.

El art. 29 y el cdigo penal.

133. El cdigo penal no ha reproducido fiel ni textualmente la incriminacin del art. 29
de la constitucin. De todos modos, el tipo penal que surge de ese artculo surte efecto por s
solo, y toda accin coincidente con l es delictuosa; la ley del congreso slo hace falta para
establecer la pena y para poder condenar haciendo aplicacin de ella.

Los delitos constitucionales.

134. Los delitos constitucionales son los que directamente aparecen incriminados en
normas de la constitucin formal; por ejemplo, los de los arts. 15, 22, 29, 36 y 119.
Cada uno de estos artculos define la conducta delictuosa, pero ninguno establece la
sancin penal que queda derivada a la ley penal del congreso.
Los principales problemas que plantean los delitos constitucionales son los siguientes: a)
para no burlar la supremaca de la constitucin, el congreso tiene obligacin de adjudicar la
pena; b) cuando lo hace sea en el cdigo penal, sea en ley especial no puede alterar ni
modificar el tipo penal descripto en las normas de la constitucin; c) la omisin del congreso en
establecer la pena es inconstitucional; d) pese a tal inconstitucionalidad, si no hay ley que fije la
pena, quien comete el delito no puede ser condenado, en virtud del principio rector del art. 18;
e) por haber sido establecidos por el poder constituyente, estos delitos no admiten ser objeto de
amnista ni de indulto por parte de los rganos del poder constituido.

VII. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Su encuadre y contenido.

135. Ha cobrado curso y auge el llamado derecho procesal constitucional.

O ms bien derecho constitucional procesal?
Con un nombre u otro, apunta al diseo que desde el derecho constitucional
busca y encuentra en el derecho procesal las formas, las vas, los procedimientos y
las garantas para dar curso a la tutela de la supremaca constitucional y de los
derechos personales.
A la postre, este derecho procesal constitucional encarrila procesos y recursos
que bien caben en el molde amplio de la llamada jurisdiccin constitucional
mejor: jurisdiccin constitucional de la libertad. La defensa de la constitucin y
de cuanto se contiene en ella, especialmente los derechos, aparece as en el centro
de gravedad del sistema garantista.
136. Derechos, tutela, vas de proteccin. Y algo ms muy importante, que
ya traemos muy resaltado en otras partes; es la legitimacin procesal. De poco o
nada valdran las vas existentes y disponibles, si no hubiera quienes estuvieran
legitimados para el impulso procesal defensivo.
La instancia supraestatal
137. El derecho procesal constitucional no se detiene en el derecho interno. Ahora
tambin hay una jurisdiccin supraestatal transnacional o supranacional, la llaman algunos
que queda abierta con modalidades diversas para reforzar, desde el derecho internacional, la
proteccin de los derechos cuando en sede interna de los estados sufren violacin y cuando
tienen raz en tratados internacionales que arbitran aquella jurisdiccin para los estados que se
hacen parte en el sistema.
En Amrica la tenemos a travs del Pacto de San Jos de Costa Rica, con sus dos
organismos: la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Argentina ha consentido su jurisdiccin al ratificar el tratado en 1984, al
que en 1994 la constitucin reformada le ha conferido jerarqua constitucional.

CAPTULO XXV

LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS

I. LAS LIMITACIONES PERMANENTES Y LAS EXCEPCIONALES. - Su razn de ser. - El
poder de polica en sus dos conceptos: amplio y estricto. - El poder de polica en sentido
estricto. - Las competencias del estado federal y de las provincias en materia de poder de
polica. -Algunas pautas para las limitaciones. - Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional. - II. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA. - Su
caracterizacin. -Las emergencias y los institutos de emergencia en el derecho
constitucional argentino. - Las pautas de limitacin y control. - La guerra. - La paz. - La ley
marcial. - El estado de sitio. - La declaracin y sus efectos. - La crisis econmica. - Los
tratados internacionales de jerarqua constitucional. - III. LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS
DURANTE EL ESTADO DE SITIO. - Su encuadre. - Las competencias para restringir derechos
durante el estado de sitio. - La suspensin de las garantas: teoras. - La tesis finalista. -

Las medidas restrictivas. - La duracin de las medidas restrictivas. - La restriccin a la

libertad corporal. - La opcin para salir del pas. - El reingreso al territorio despus de la
opcin y la salida. - El habeas corpus durante el estado de sitio. - La responsabilidad del estado por el arresto daino.

I. LAS LIMITACIONES PERMANENTES Y LAS EXCEPCIONALES

Su razn de ser.
1. Los derechos que la constitucin reconoce no son absolutos sino
relativos: se gozan y ejercen conforme a las leyes que los reglamentan, lo cual
significa que pueden ser limitados o restringidos, a condicin de que la limitacin
o restriccin resulte razonable.
Esta nocin elementalsima de derecho constitucional presupone otra iusfilosfica
innegable: el mundo jurdico, el derecho, los derechos existen porque hay muchos hombres que
conviven. O sea, porque hay convivencia y sociedad hay un fenmeno jurdico que se llama
derecho, y hay en l derechos de las personas. De existir un solo ser humano nada habra,
porque faltara la relacin imprescindible de alteridad que vinculara a unos con otros, y diera
sustento a la reciprocidad de derechos-obligaciones en la intersubjetividad de las conductas.
Por ende, antes de decir que los derechos se pueden limitar, hay que dar por verdad que,
ontolgicamente, son limitados, porque son derechos de los hombres en sociedad y en
convivencia. De ah en ms, ese carcter limitado hace que los derechos sean limitables,
precisamente para hacer funcionar el goce, el ejercicio, la disponibilidad y el acceso a su
disfrute sin exclusin de nadie.

2. La primera idea que se desprende de lo expuesto es sta: hay

limitaciones permanentes, y hay limitaciones excepcionales que, por eso mismo,
son y deben ser transitorias.
A las ltimas les dan sustento las situaciones de emergencia o crisis, o como
tambin se suele decir: las situaciones de excepcin. En tal supuesto, las
limitaciones se vuelven ms restrictivas e intensas pero, de inmediato, hemos de
aadir una pauta fundamental: en tanto a los derechos hay que interpretarlos
siempre en forma amplia para tender a su maximizacin, a las normas que limitan
los derechos hay que interpretarlas de manera restrictiva.
El poder de polica en sus dos conceptos: amplio y estricto.
3. Las limitaciones permanentes nos remiten al tema del poder de polica.
Hemos de acogerlo en forma explicativa tal como la jurisprudencia de la Corte lo
maneja, sin perjuicio de aadir nuestra crtica personal.
Hay dos conceptos del poder de polica: a) uno amplio; b) otro restringido. El
amplio proviene del derecho norteamericano; el restringido, del derecho europeo.

El police power del derecho norteamericano ha penetrado en nuestro

derecho judicial. Podemos decir que, en sentido lato, todas las limitaciones que
por va de reglamentacin al ejercicio de los derechos han sido reconocidas por la
Corte como razonables, se han fundado en el poder de polica.
Las materias que entran en el mbito del poder de polica amplio (broad and
plenary) son mltiples: no slo razones de seguridad, moralidad y orden
pblicos, sino an mucho ms all: las econmicas, las de bienestar general y las
de prosperidad, que hacen al confort, la salud, la educacin, etc.
4. Este criterio amplio aparece en el derecho judicial de nuestra Corte Suprema, que lo
ha reiterado en su fallo del 12 de setiembre de 1996 en el caso Irizar Jos Manuel c/Provincia
de Misiones con los siguientes trminos: ...el poder de polica ha sido definido como la
potestad reguladora del ejercicio de los derechos y del cumplimiento de los deberes
constitucionales del individuo, la que para reconocer validez constitucional debe reconocer un
principio de razonabilidad que disipe toda iniquidad y que relacione los medios elegidos con los
propsitos perseguidos.
5. Si llamamos poder de polica a todo cuanto le incumbe al estado para limitar
razonablemente los derechos, en rigor estamos apuntando al poder liso y llano como elemento
del estado, con lo que en verdad nada nuevo agregamos con la frmula especfica del police
power. De ah que personalmente no aceptamos esta acepcin amplia, porque es innecesario
crear una categora especial de poder si con ella connotamos directamente al poder en cuanto
capacidad total de que dispone el estado para cumplir su fin de bienestar comn pblico.
Quede bien en claro que cuando proponemos suprimir la nocin dilatada de poder de
polica slo nos dirigimos a eliminar esa construccin doctrinaria (o concepto) pero en modo
alguno negamos que por las mismas razones y causas que esa construccin postula se puedan
limitar los derechos.

El poder de polica en sentido estricto.

6. Hecho este descarte, y suprimida la nocin conceptual amplia del poder de polica,
transamos en mantener la expresin poder de polica para demarcar la porcin del poder
estatal que tiene un objeto bien determinado y especfico, cual es el de proteger la salubridad,
la moralidad y la seguridad pblicas. Tal es el concepto restringido de poder de polica que
emplea la doctrina europea.
Poder de polica sera, pues, para nosotros, el mismo poder del estado cuando se ejerce
nada ms que en orden a la proteccin de la salubridad, moralidad y seguridad pblicas, con el
consiguiente efecto de limitar los derechos para hacer efectivos esos objetivos concretos.
7. No creemos que el poder de polica estricto (por razn de seguridad, moralidad y
salubridad pblicas) consista solamente en dictar normas (o legislar) en esas materias con
efecto limitativo de los derechos. Tambin es poder de polica cada acto de autoridad concreto
que se cumple con aquel fin (por ej.: clausurar un establecimiento insalubre, denegar un permiso
de reunin peligrosa, inspeccionar un local pblico, impedir la entrada al pas de un grupo de
extranjeros condenados en otro estado, etc.).

Las competencias del estado federal y de las provincias en materia de poder

de polica.
8. a) Si se acoge la tesis amplia y, por ende, poder de polica significa toda
limitacin de derechos por cualquier objetivo de bienestar, parece que como
principio su ejercicio es propio del estado federal. La reglamentacin de esos
derechos, prevista en los artculos 14 y 28 de la constitucin, incumbe al estado
federal, y dentro de l, al congreso.
La Corte Suprema, en la medida en que ha justificado la validez de restricciones a los
derechos en el ejercicio de ese llamado poder de polica mediante leyes del congreso, corrobora
nuestro aserto. (ver n 4).

b) Si se acoge la tesis restringida y, por ende, poder de polica significa

exclusivamente limitacin de derechos nada ms que por razn de
salubridad,moralidad y seguridad pblicas, la cosa cambia un poco, o bastante.
En el derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte encontramos
desde muy temprano la afirmacin de que el poder de polica es competencia
primariamente provincial, pero eso lo ha dicho haciendo hincapi en que son
incuestionables las facultades policiales de las provincias para defender el orden,
la tranquilidad, la seguridad, la moralidad y la salubridad pblicas; o sea, cada vez
que la Corte se ha decidido por la competencia provincial, ha pensado en el poder
de polica no amplio sino estricto.
La frmula acuada por la Corte dice que es incuestionable que el poder de polica
corresponde a las provincias, y que el estado federal lo ejerce dentro del territorio de ellas slo
cuando le ha sido conferido o es una consecuencia de sus facultades constitucionales.

Ahora bien: si este poder de polica restringido es primariamente

provincial o local, quiere decir que nunca puede ser federal? La respuesta que
intentamos dar es hechura nuestra, porque a nuestro juicio la jurisprudencia no ha
sistematizado el punto.
Sin perjuicio de reconocer: a) que segn la Corte el poder de polica amplio
que en orden al bien comn limita los derechos, es competencia federal; b) que
tambin, segn la Corte, el poder de polica estricto que limita los derechos en
orden a la salubridad, moralidad y seguridad pblicas es competencia provincial;
nosotros aadimos que: c) cada vez que en el orden federal y con relacin al bien
comn de toda la poblacin es necesario limitar los derechos por razones de
salubridad, moralidad y seguridad pblicas, la competencia es federal.
Algunas pautas para las limitaciones.

9. a) En la limitacin y reglamentacin de los derechos, sea que se invoque

o no como fundamento el poder de polica, deben respetarse los principios de
legalidad y razonabilidad que estn contenidos en los arts. 19 y 28 de la
constitucin, respectivamente.
b) La limitacin que se inspira en la distribucin razonablemente igualitaria
de la libertad deja entrever que la libertad precisa equilibrios para no desmandarse
ni reducirse en provecho o privilegio de algunos y en menoscabo de la efectiva
libertad de otros y de todos. La libertad compensada con la igualdad, como lo
presupone y propugna el constitucionalismo social y el estado social y
democrtico de derecho, ha de contar con circulacin fluida en y por todos los
estratos sociales. Para lograrlo, es constitucional la limitacin razonable de
algunos derechos que la requieren para promover la igualdad real.
c) Cuando se apela a un vocabulario que menciona la competencia limitativa de los
derechos como suspensin de derechos, hay que entender que se est aludiendo a
limitaciones y restricciones excepcionales que, en el mejor de los casos, solamente equivalen a
suspender el ejercicio de uno o ms derechos, pero no los derechos en s mismos. Queda
siempre a salvo la nocin de que todos los derechos tienen un contenido esencial mnimo que
nunca puede ser suprimido, negado, alterado ni violado.

d) Como pauta general adelantamos que las situaciones y los institutos de

emergencia acrecen las competencias de poder y, paralelamente, aparejan una
constriccin y debilitamiento de los derechos y de sus garantas tuitivas, pero
siempre de conformidad con la norma judicial segn la cual la emergencia no
autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la constitucin no le acuerda,
pero s proporciona ocasin para que los concedidos se empleen con un ejercicio
pleno y a menudo diverso del ordinario.
Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.
10. Los tratados internacionales sobre derechos humanos prevn sus
posibles limitaciones. La pauta genrica consiste en que esas limitaciones deben
adecuarse al estilo de una sociedad democrtica. En el Pacto de San Jos de
Costa Rica hay una clusula genrica en el art. 32, donde se enuncia que los
derechos estn limitados por los derechos de los dems, por la seguridad de todos
y por las justas exigencias del bien comn, en una sociedad democrtica.
El art. 30 estipula que las restricciones autorizadas por el pacto no se pueden
aplicar sino conforme a leyes que se dicten por razones de inters general y con el
propsito para el cual han sido establecidas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su OC-6/86 interpret que la ley que
es indispensable dictar para someter a restricciones los derechos equivale a la norma emanada
del rgano legislativo del estado que inviste competencia legiferante, con el agregado de que

esa norma debe haberse dictado conforme al procedimiento previsto para la elaboracin de las
leyes.

11. En el enunciado de algunos derechos aparecen alusiones a limitaciones

especficas para su caso.
Tanto el Pacto de San Jos (art. 29) cuanto el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (art. 5) prohiben interpretar sus normas para suprimir
o destruir derechos reconocidos en cada tratado, o para limitarlos en mayor
medida que la que ellos prevn.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales
tambin registra normas de anlogo alcance. El art. 4 admite limitaciones por ley,
slo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos, y con el objeto
exclusivo de promover el bienestar general en una sociedad democrtica. El art. 5
trae una pauta de interpretacin equivalente a la de los dos tratados antes citados.
Es importante asimismo destacar que los tres pactos dejan a salvo, a su vez, los derechos y
libertades que en cada estado parte pueden emanar de fuentes distintas a cada uno de ellos.
Por analoga con las restricciones, podemos comprender que otros tratados (como la
convencin sobre Discriminacin Racial, la convencin sobre Discriminacin de la Mujer, y la
de Derechos del Nio) contemplan determinadas prohibiciones que irrogan impedimentos
absolutos respecto de aqullos a quien se dirigen y que, por ende, no permiten que el que las
debe soportar y respetar alegue que se le violan supuestos derechos suyos. En todo caso, hay
que entender que esas mismas prohibiciones funcionan como limitaciones severas o tal vez
como lmites de naturaleza ontolgica en una sociedad democrtica.

La Convencin sobre Derechos del Nio trae, asimismo, normas que prevn
limitaciones a determinados derechos (libertad de expresin, libertad religiosa,
libertad de enseanza, etc., derechos del empleador en el orden laboral).

II. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE EMERGENCIA

Su caracterizacin.
12. En la dinmica constitucional aparecen numerosas situaciones de
excepcin, distintas de la normalidad que regula la constitucin formal de modo
habitual y permanente. Aquellas situaciones son denominadas por Garca Pelayo
como singulares, originales o imprevisibles. Las emergencias son, pues,
situaciones anormales o casos crticos que, previsibles o no, resultan
extraordinarios y excepcionales.
Este carcter excepcional proviene, no tanto de la rareza o falta de frecuencia del fenmeno
o episodio, cuanto de que, por ms repetido que resulte, se lo considera patolgico dentro del
orden previsto por la constitucin. Por eso, siempre se lo reputa peligroso, se procura frente o

contra l la defensa de una seguridad jurdica, y se hace valer la doctrina del estado de
necesidad.

Los eventos que perturban el orden constitucional con carcter de emergencia

son, entonces, acontecimientos reales o fcticos. Al contrario, los institutos de
emergencia, son creaciones del derecho que importan medidas de prevencin,
seguridad y remedio para contener, atenuar o subsanar las emergencias.
a) La gama de emergencias es muy variada, no obstante lo cual se puede
ensayar su agrupamiento mnimo en tres categoras fundamentales: a) la guerra;
b) los desrdenes domsticos o internos; c) la crisis econmica.
b) Los principales institutos de emergencia que conocen la doctrina y el
derecho comparado son: a) el estado de guerra; b) la ley marcial; c) el estado de
asamblea; d) el estado de sitio; e) las facultades extraordinarias; f) la suspensin
de garantas; g) la suspensin del habeas corpus; h) los remedios innominados.
Las emergencias y los institutos de emergencia en el derecho constitucional
argentino.
13. Si procuramos resumir el panorama precedente, podemos decir que: a)
la constitucin formal slo alude a dos emergencias: a) la guerra (equiparable al
ataque exterior); a) la conmocin interna;
b) fuera de la constitucin formal, la constitucin material conoce una
emergencia que cabe denominar crisis econmica;
c) la constitucin formal emplea la locucin emergencia pblica cuando su art. 76
admite excepcionalmente la delegacin legislativa en el poder ejecutivo;
d) la constitucin formal encara una especie particular anloga a la de emergencia cuando,
con mucho rigor de condicionamientos y excepcionalidad extrema, autoriza en el art. 99 inc. 3
a que el poder ejecutivo dicte decretos de necesidad y urgencia.

En cuanto a los institutos de emergencia, la constitucin formal slo regula

expresamente uno, que es el estado de sitio, para las dos emergencias sealadas en
el anterior inc. a): guerra y conmocin interna.
El estado de guerra como instituto propio de una situacin de guerra surge
implcitamente de las previsiones que contemplan competencias de los rganos de
poder para declarar la guerra (art. 75 inc. 25 y art. 99 inc. 15).
14. Los institutos de emergencia poseen dos caractersticas fundamentales:
a) por un lado, producen un efecto en el derecho constitucional del poder o parte
orgnica de la constitucin, cual es el de acrecentar ciertas competencias del
poder, reforzando las de alguno o varios de los rganos del poder; b) por otro
lado, surten otro efecto en la parte dogmtica de la constitucin originando una
restriccin de libertades, derechos y garantas individuales.

Ambos efectos son conocidos por nuestro derecho constitucional.

15. Nuestra Corte Suprema tuvo ocasin de referirse a las emergencias y a sus institutos
en la sentencia del 21 de junio de 1957 en el caso Pern Juan D.; en l dijo que las situaciones
caracterizadas en la doctrina como de emergencia derivan de acontecimientos
extraordinarios, imprevisibles o bien inevitables con los recursos ordinarios, y que tienen una
repercusin muy honda y extensa en la vida social, de suerte que demandan remedios tambin
extraordinarios: a veces son acontecimientos de carcter fsico, como un terremoto, una grave
epidemia, etc.; a veces, de ndole econmica, como las que han determinado en nuestro pas y
en la generalidad de los pases extranjeros legislaciones especiales, de efectos restrictivos
para el derecho de propiedad consagrado por la constitucin: as las leyes de moratoria
hipotecaria y de prrroga de los arrendamientos... Tambin la emergencia puede provenir, sin
duda, de un acontecimiento poltico, como es la revolucin, pues lo que hace que una situa-cin
tenga aquel carcter no es la naturaleza del hecho determinante, sino su modo de ser
extraordinario, la gravedad y amplitud de sus efectos y la necesidad imperiosa de establecer
normas adecuadas para restablecer los intereses pblicos afectados.

Y a rengln seguido, la Corte sienta la regla o el principio bsico, que extrae

de la jurisprudencia de la Corte de los Estados Unidos: Aunque la emergencia no
puede crear un poder que nunca existi, ella puede proporcionar una razn para
el ejercicio de poderes existentes y ya gozados.
Conforme a ello, nuestra Corte deja establecido dos cosas: a) que la
emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la constitucin
no le acuerda; b) pero la emergencia justifica, con respecto a los poderes
concedidos, un ejercicio pleno y a menudo diverso del ordinario, en consideracin
a las circunstancias excepcionales.
16. Ms recientemente, en el caso Peralta Luis A. y otro c/Estado
Nacional, Ministerio de Economa, BCRA, fallado el 27 de diciembre de 1990, la
Corte enfoc una emergencia econmica, y en relacin con ella despleg pautas
que, de alguna manera, delinean un contorno para las situaciones de excepcin en
general. Hay en la sentencia numerosas alusiones a la necesidad de evitar el
desmem-bramiento del estado, de asegurar su subsistencia, de atender a la
conservacin del sistema poltico y del orden econmico, de no frustrar la unin
nacional y el bienestar general, todo ello enderezado a un uso ms intenso y
urgente del poder estatal en momentos de perturbacin y de emergencia.
En el mismo caso Peralta la Corte dijo: que el derecho de emergencia no
nace fuera de la constitucin, sino dentro de ella; se distingue por el acento puesto
segn las circunstancias lo permitan y aconsejen, en el inters de individuos o
grupos de individuos, o en el inters de la sociedad toda.
Las pautas de limitacin y control.
17. En nuestra opinin, debe acogerse una serie de pautas para conciliar la
necesidad de contener y superar la situacin de emergencia con la eficacia de los

medios razonablemente elegidos a tal fin, y con la proteccin de las personas

cuyos derechos y libertades padecen limitaciones ms severas e intensas.
Proponemos que:
a) Previamente a poner en vigor un instituto de emergencia, o a adoptar
medidas de emergencia, el rgano de poder competente efecte una declaracin
formal de que existe una situacin de emergencia, indicando cul es;
b) Es necesario que esa declaracin, as como la puesta en vigor de un
instituto de emergencia, queden sometidos a control judicial de
constitucionalidad;
c) Conviene que el rgano de poder competente exprese a efectos de que
dicho control opere razonable y objetivamente cules son los motivos que dan
sustento al acto declarativo de la emergencia y a la puesta en vigor de un instituto
de emergencia;
d) Debe fijarse expresamente la extensin temporal y territorial del instituto
de emergencia o de las medidas de emergencia;
e) Tiene que ser judiciable a fin de respetar el derecho a la tutela judicial
efectiva toda pretensin que una persona articule ante un tribunal cuando
considera que una medida de emergencia le resulta violatoria del contenido
esencial de uno o ms derechos que alega titularizar.
Logrado este delineamiento, hace falta todava dejar establecido que:
a) ninguna emergencia ni instituto de emergencia confiere poderes superiores
o ajenos a la constitucin;
b) ninguna emergencia ni instituto de emergencia significa suspender la
vigencia de la constitucin, ni, por ende: b) alterar la divisin de poderes; b)
permitir la violacin de los derechos personales.
18. Las condiciones mnimas de validez constitucional que han de reunir
los institutos y medidas de emergencia son:
a) una real situacin de emergencia, constatada o declarada por rgano
competente (y con control judicial sobre su existencia y subsistencia);
b) un fin real de inters social y pblico;
c) la transitoriedad de la regulacin excepcional;
d) la razonabilidad del medio elegido, o sea proporcin y adecuacin entre la
medida dispuesta, el fin perseguido, y los motivos y causas que dan origen a la
medida de emergencia.
La guerra.
19. Nuestra historia conoci: a) la guerra con Paraguay en el siglo pasado durante la
presidencia de Mitre; b) la guerra por las Malvinas, en 1982, que se desarroll sin previa

declaracin formal de guerra; c) la guerra ficticia declarada a las potencias del Eje al finalizar la
segunda guerra mundial de este siglo.
20. La tesis sobre la supremaca del derecho internacional de guerra ha sido admitida
por la jurisprudencia de la Corte Suprema en ocasin del estado de guerra de nuestro pas con
Alemania y Japn durante la segunda guerra mundial. Al fallar el caso Merck Qumica
Argentina c/Gobierno Nacional, el 9 de junio de 1948, la Corte dijo: a) que en tiempo de
guerra, el derecho internacional prevalece sobre la constitucin; b) los poderes de guerra son
anteriores, preexistentes y superiores a la misma constitucin; c) el estado tiene el derecho de
recurrir a la guerra cuando hay apremiante necesidad, y de conducirla por los medios
indispensables que las circunstancias le imponen; d) no hay en ello ms limitaciones que las que
pueda haberle impuesto la constitucin o los tratados internacionales en vigencia; e) el estado, y
el rgano poltico encargado de hacer efectiva la defensa de sus intereses, son rbitro nico en
la conduccin de la guerra promovida en causa propia.
En aplicacin de esta jurisprudencia, qued convalidada la legislacin sobre propiedad
enemiga, que signific su confiscacin lisa y llana.

21. Si bien la constitucin prev la guerra, nos hemos progresivamente

convencido de que la encara nicamente como guerra defensiva. Por algo las
alusiones que hace al ataque o la invasin exterior en los arts. 6 y 23. (A la
guerra civil hace referencia el art. 127).
A esta afirmacin nos conduce asimismo todo cuanto en la misma
constitucin hace referencia a la paz. Actualmente, se valora como un derecho de
la tercera generacin el derecho a la paz.
La paz.
22. No queremos por eso omitir en el tratamiento de la guerra un tema
de capital importancia, cual es el de la paz.
Por de pronto, el prembulo alude a la paz interior. Tambin a la unin
nacional.
Es fcil entender que la consignacin del bienestar general que se debe promover lo
incorpora asimismo con claro finalismo al plexo de valores para darnos a entender que el
bienestar requiere de la convivencia pacfica, es decir, de la paz.

El proveer a la defensa comn que aparece en el mismo prembulo que

contiene los reenvos a la paz, la unin, y el bienestar, nos hace pensar que
tambin hay que defender la paz.
Pero aqu no concluyen las remisiones. El art. 27 obliga al gobierno federal a
afianzar sus relaciones de paz con las potencias extranjeras.
De una coordinacin congruente entre los valores de la constitucin, sus previsiones sobre
la guerra, y sus alusiones a la paz, inferimos que la nica hiptesis blica que surge de la
constitucin es la defensiva contra ataques o agresiones.

Si esta conclusin se incardina en el marco y al nivel del derecho

internacional contemporneo, es fcil dar un paso de avanzada para coincidir con
quienes sostienen que hoy la guerra es un crimen de lesa humanidad. Su contraria
la paz es un bien y un valor que tiene que darse por ascendido a la altura de
los derechos humanos como derecho a la paz.
De nuevo la sincronizacin entre la constitucin y el derecho internacional de los derechos
humanos logra, sin incompatibilidad alguna entre una y otro, valorar negativamente a la guerra
como injusta.

La ley marcial.
23. En nuestro derecho constitucional, la ley marcial no aparece dentro de la
constitucin formal. No obstante, autores como Gonzlez Caldern y Casiello la consideraron
implcita en los poderes de guerra del gobierno federal.
Nosotros entendemos que en cuanto irroga extensin lisa y llana de la jurisdiccin militar a
los civiles, la ley marcial es inconstitucional, ya que la constitucin no la ha previsto ni para
caso de guerra ni para caso de conmocin interna.
En el clebre caso Milligan, la Corte Suprema de los Estados Unidos condicion la
legitimidad de la ley marcial a dos supuestos: a) que se aplicara en zona real de operaciones
blicas; b) que en esa zona los tribunales civiles estuvieran impedidos de funcionar. Ante tal
situacin de hecho, provocada por la insurreccin o invasin, la autoridad militar poda someter
a jurisdiccin propia a militares y civiles, en reemplazo de la autoridad civil impotente, y hasta
tanto las leyes ordinarias recuperaran su vigencia normal.
El derecho constitucional material ha conocido varias veces, en nuestro pas, la vigencia de
la ley marcial.
24. Como principio, dijimos que es violatoria de la constitucin la atribucin de
competencia a la justicia militar para conocer de delitos comunes cometidos por civiles, ya que
ello equivale a sacar a stos de sus jueces naturales, a violar la divisin de poderes en desmedro
del poder judicial, y a desorbitar a la jurisdiccin militar de su mbito especfico como fuero
real o de causa.
Entre 1976 y 1983 el derecho judicial de la Corte admiti, con carcter excepcional, que
por razn de grave emergencia la ley puede someter a los civiles a la jurisdiccin militar, la que,
en ese caso, y conforme a la referida jurisprudencia, no se muestra incompatible con la
constitucin.

El estado de sitio.
25. El estado de sitio es el nico instituto de emergencia reglado por
nuestra constitucin. Est previsto para dos situaciones, cuyas causas son:
a) ataque exterior;
b) conmocin interior.

Pero ninguna de ambas emergencias configura por s sola causa suficiente si

faltan los recaudos que tipifica la norma del art. 23.
La constitucin cuida de disear prolijamente los casos. Para que el ataque
exterior y la conmocin interna permitan declarar el estado de sitio, es menester
que: a) cada una de ellas ponga en peligro el ejercicio de la constitucin y de las
autoridades creadas por ella, y b) produzca perturbacin del orden.
De ello se desprende que para la validez constitucional del estado de sitio es
imprescindible la causa configurada (o presupuesto) de la siguiente manera:
a) conmocin interior
o
ataque exterior
b) que ponga en peligro
b la constitucin
el ejercicio de:
b) las autoridades creadas por ella,
c) con perturbacin del orden.
El peligro para las autoridades provinciales cabe como presupuesto del estado de sitio,
porque ellas son autoridades creadas por la constitucin, desde que sta las erige y garantiza
con autonoma dentro de la forma federal.
26. Cuando la causa radica en el ataque exterior, el estado de sitio debe ser declarado
por el poder ejecutivo con acuerdo del senado (art. 99 inc. 16); si el congreso est en receso,
entendemos que la necesidad de poner en vigor el estado de sitio proporciona el grave inters
de orden previsto en el inc. 9 del mismo artculo para convocar a sesiones extraordinarias.
Cuando la causa radica en la conmocin interior, el estado de sitio debe ser declarado por
el congreso (art. 75, inc. 29 y art. 99 inc. 16); si el congreso est en receso, la facultad puede
ejercerla el poder ejecutivo (art. 99 inc. 16), correspondiendo al congreso aprobar o suspender el
estado de sitio declarado durante su receso (art. 75 inc. 29). Creemos que tambin en esa
hiptesis el poder ejecutivo debe convocar al congreso inmediatamente despus de haber
declarado durante su receso el estado de sitio.

27. El estado de sitio puede ponerse en vigor en todo el territorio o en parte

de l; as lo da a entender el art. 23 (se declarar en estado de sitio la provincia o
territorio donde exista la perturbacin del orden), en concordancia con los arts.
75, inc. 29 y 99 inc. 16 (declarar en estado de sitio uno o varios puntos).
28. En cuanto a su duracin temporal, resulta evidente la transitoriedad
excepcional del instituto.

La pauta que nos lleva a propiciar esta limitacin inicial en el tiempo est
dada en el art. 99 inc. 16, donde al conferirse al poder ejecutivo la facultad de
declarar el estado de sitio con acuerdo del senado en caso de ataque exterior, dice
expresamente por un trmino limitado.
En el caso Granada Jorge H., fallado el 3 de diciembre de 1985, la Corte retoma el
criterio de que la declaracin del estado de sitio debe cumplir el requisito de establecer plazo
expreso y determinacin del lugar, aadiendo con respecto al plazo que l resulta condicin de
validez del acto de suspensin de las garantas, y que debe ser breve, porque la extensin
indefinida del estado de sitio demostrara, en realidad, que ha caducado el imperio de la
constitucin que con l se quera defender.

La declaracin y sus efectos.

29. La declaracin del estado de sitio es una competencia privativa y
exclusiva del gobierno federal. Las provincias no pueden declararlo en sus
jurisdicciones locales.
30. El acto declarativo del estado de sitio tiene indudablemente
naturaleza poltica, tanto si lo cumple el poder ejecutivo cuanto si lo cumple el
congreso, y cualquiera sea la forma con que el acto se revista. No admitimos que
de dicha naturaleza poltica se deduzca su no justiciabilidad, porque pese al
carcter poltico del acto, la causa judicial en que pueda discutrselo proporciona
competencia judicial para el control de constitucionalidad.
Conforme a la jurisprudencia uniforme sentada por la Corte, consideramos
que la norma vigente de derecho judicial es otra:
a) El acto declarativo del estado de sitio no es revisable judicial-mente, y no
puede ser atacado ante los jueces ni controlados por stos.
Ya vigente la ley 23.098, cuyo art. 4 dispuso la justiciabilidad de la legitimidad de la
declaracin del estado de sitio, la Corte interpret que ello no significaba habilitar a los jueces a
revisar las circunstancias de hecho que toman en cuenta los rganos polticos para declarar el
estado de sitio, lo que
por ende en el derecho judicial sigui siendo una facultad
privativa y excluyente de tales rganos.
En cambio, sostuvo que el control judicial sobre la legitimidad alcanza doblemente a:
a) revisar si la declaracin del estado de sitio se ajusta a los requisitos de competencia y de
forma que la constitucin prescribe; y
a) revisar si se ha cumplido con la fijacin de plazo de vigencia del estado de sitio y la
determinacin del lugar donde ha de regir.
Todo ello surge de la sentencia del 3 de diciembre de 1995 en el caso Granada Jorge H..

b) La duracin o subsistencia del estado de sitio tambin ha evadido al control

judicial.

Sin embargo, aunque sin llegar a controlar la constitucionalidad de la subsistencia o

duracin del estado de sitio, la Corte Suprema hacia el final del perodo de facto comprendido
entre 1976 y 1983, tom en cuenta, como un elemento adicional de juicio, la prolongacin del
instituto en algunas causas en que debi revisar medidas restrictivas de la libertad corporal, para
valuar la razonabilidad de stas.

c) S son judiciables las medidas concretas que se adoptan en ejecucin del

estado de sitio, controlndose su razonabilidad.
31. En el derecho constitucional material, el estado de sitio ha sido aplicado muchas
veces con ligereza, sin real causa constitucional, y duracin por dilatados perodos. Ello acusa
una profunda mutacin constitucional por interpretacin en torno del art. 23.

La crisis econmica.
32. La definicin o conceptualizacin de la emergencia econmica, como tambin de
cualesquiera emergencias en general, no es fcil. Participa del mismo marco referencial de
gravedad, anormalidad y excepcionalidad que caracteriza a toda emergencia. Nuestra Corte
procur delinearla en el caso Peralta Luis A. y otro c/Estado Nacional, Ministerio de Economa
y BCRA del 27 de diciembre de 1990, en el que sostuvo que: el concepto de emergencia
abarca un hecho cuyo mbito temporal difiere segn circunstancias modales de pocas y sitios.
Se trata de una situacin extraordinaria, que gravita sobre el orden econmico-social, con su
carga de perturbacin acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia,
origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin. La etiologa de esa situacin, sus
races profundas y elementales, y en particular sus consecuencias sobre el estado y la sociedad,
al influir sobre la subsistencia misma de la organizacin jurdica y poltica, o el normal
desenvolvimiento de sus funciones, autoriza al estado a restringir el ejercicio normal de algunos
derechos patrimoniales tutelados por la constitucin.
33. Las crisis econmicas no estn previstas en la constitucin formal, pero se
consideran emergencias constitucionales cuando por razn de sus causas o de las medidas a que
dan lugar, inciden en el mbito constitucional, sea para acrecer competencias del poder, sea para
restringir con mayor o menor intensidad los derechos individuales. La crisis econmica puede
acoplarse a otra emergencia y serle paralela o subsiguiente por ej.: durante y despus de la
guerra, o bien originarse con autonoma en causas propias.
Para la crisis econmica no suele existir un instituto de emergencia propio, adoptndose
nicamente medidas de emergencia que presuponen la existencia de la emergencia.
En nuestro pas las crisis econmicas han dado lugar a medidas como: moratorias
hipotecarias, reduccin de tasas de inters, rebaja en el monto de jubilaciones y pensiones,
congelacin y rebaja de alquileres, indisponibilidad de depsitos bancarios en moneda
extranjera, prrroga de locaciones, paralizacin procesal de juicios, fijacin y control de precios
mximos, pagos en cuotas de sumas adecuadas en concepto de beneficios previsionales, etc. La
legislacin de emergencia en estas materias signific restricciones al derecho de propiedad, de
contratar, de comerciar, de la seguridad social, etc.
En muchos de los casos, las medidas de emergencia han incurrido en inconstitucionalidad,
sea por su duracin excesiva, sea por no guardar la necesaria y razonable proporcionalidad con
el fin buscado, sea por violar el contenido esencial de los derechos afectados, sea en fin por
inexistencia real de la supuesta emergencia.

Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.

34. Los tratados sobre derechos humanos prevn, bajo el nombre de
suspensin, restricciones o limitaciones que, con carcter excepcional y por real
causa de emergencia, pueden recaer en los derechos que ellos reconocen.
El Pacto de San Jos de Costa Rica contempla la suspensin de garantas en
su art. 27, cuyo texto dice:
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del estado parte, ste podr adoptar disposiciones que, en la medida
y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situacin, suspendan las
obligaciones contradas en virtud de esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean
incompatibles con las dems obligaciones que les impone el derecho internacional y no
entraen discriminacin alguna fundada en motivo de raza, color, sexo, idioma, religin u
origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en
los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica); 4 (Derecho
a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibicin de la Esclavitud y
Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de
Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Nio); 20
(Derecho a la nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las garantas judiciales
indispensables para la proteccin de tales derechos.
3. Todo estado parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar
inmediatamente a los dems estados partes en la presente Convencin, por conducto del
Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya
aplicacin haya suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en
que haya dado por terminada tal suspensin.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tambin encara en el

art. 4 las situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y
cuya existencia haya sido proclamada oficialmente; para el caso prev que los
estados parte adopten disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a esa
situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud del tratado, y siempre
que esas medidas no sean incompatibles con las dems que les impone el derecho
internacional, y que no entraen discriminacin alguna fundada nicamente en
motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
A continuacin prohibe la suspensin de los arts. 6 (Derecho a la vida); 7 (Prohibicin de
torturas, tratos crueles, etc.); 8 (Prohibicin de la esclavitud y servidumbre); 11 (Prohibicin de
encarcelar por el solo hecho de no cumplir una obligacin contractual); 15 (Principio de
legalidad penal); 16 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica); y 18 (Libertad
religiosa).

Hay obligacin de informar de la situacin y de su cese a los dems estados

parte a travs de las Naciones Unidas.
III. LA LIMITACION DE LOS DERECHOS DURANTE EL
ESTADO DE SITIO

Su encuadre.
35. El estado de sitio como instituto de emergencia responde a los
siguientes principios: a) no suspende la vigencia de la constitucin; b) tampoco
destruye ni debilita la divisin de poderes, cuyos rganos y funciones subsisten
plenamente; c) se pone en vigor para defender la constitucin y las autoridades
creadas por ella.
En cuanto a la repercusin sobre los derechos, hay dos pautas:
a) la genrica consigna que, declarado el estado de sitio en la provincia o el
territorio donde existe la perturbacin del orden, quedan suspensas all las
garantas constitucionales;
b) la especfica, b) prohibe al presidente de la repblica condenar por s o
aplicar penas; pero: b) limita su poder a arrestar o trasladar personas de un
punto a otro, si ellas no prefieren salir del territorio argentino.
36. Hay que dividir por eso las posibles restricciones a los derechos
en dos campos: a) el de la libertad corporal, o fsica, o ambulatoria, o de
locomocin; b) el de los dems derechos y libertades diferentes de la libertad
corporal.
Vemos, entonces, que el mismo art. 23 confiere al presidente de la repblica
la facultad especfica que, en orden a la libertad corporal de las personas, lo
autoriza a: a) arrestarlas, o a b) trasladarlas de un lugar a otro; pero c) tanto el
arresto como el traslado cesan si el afectado opta por salir del territorio.
En cuanto a los dems derechos y libertades distintos de la libertad corporal,
hemos de tomar en cuenta la frmula genrica que en el art. 23 alude a
suspensin de las garantas constitucionales.
Conciliando esta frmula con la facultad presidencial de arrestar o trasladar,
nuestra interpretacin es la siguiente: a) la circunstancia de que la constitucin
diga que respecto de las personas el poder del presidente se limitar al
arresto o al traslado, significa que esas dos restricciones son las nicas que pueden
recaer sobre la libertad corporal; pero b) no impide que para derechos y libertades
diferentes de la libertad corporal el presidente ejerza la facultad de imponerles
ciertas limitaciones razonables.

Si tales limitaciones del inc. b) estuvieran prohibidas, creemos que se perdera el sentido de
la citada frmula genrica que hace referencia a la suspensin de las garantas
constitucionales.

Las competencias para restringir derechos durante el estado de sitio.

37. Se debe analizar si las medidas restrictivas de los derechos deben ser
dispuestas por el poder ejecutivo, o si cabe tambin que las establezca con carcter
general el congreso.
La restriccin a la libertad corporal mediante arresto o traslado no parece
dejar duda de que, conforme al art. 23, es una competencia propia y nica del
poder ejecutivo, de modo que el problema se traslada a la restriccin de derechos
distintos de la libertad corporal. Por analoga, cabe interpretar que en este segundo
campo el principio es el mismo: corresponde al ejecutivo restringir el ejercicio de
los dems derechos.
Sin renegar de lo recin dicho, creemos posible reconocer tambin al
congreso la competencia de restringir determinados derechos distintos de la
libertad corporal, lo que admite subdividirse as:
a) el congreso podra reglamentar por ley el instituto del estado de sitio con carcter
general, para cualquier caso futuro, pero conforme a nuestra teora finalista es difcil prever
anticipadamente cada situacin concreta en la que sea viable poner en vigor el estado de sitio,
por lo que la ley reglamentaria slo sera susceptible de incluir parmetros globales y flexibles;
b) el congreso podra, cuando se declara el estado de sitio, establecer mediante ley para
ese caso particular qu derechos quedaran afectados por restricciones, cules cuyo ejercicio se
prohibiera y, adems, determinar que el acto individual de aplicacin de una medida restrictiva
por el poder ejecutivo habra de tomar en cuenta si concurre para ello el peligro real que en ese
estado de sitio la ley pretende prevenir o subsanar;
c) el congreso no puede, a nuestro criterio, inhibir o limitar la facultad privativa del
presidente para disponer arresto o traslado de personas, ni interferir o retacear el control de
razonabilidad a cargo del poder judicial.

La suspensin de las garantas: teoras.

38. Suspensin de garantas constitucionales es una frmula de bastante
vaguedad e imprecisin, que ha dado y sigue dando trabajoso esfuerzo a los
intrpretes, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia.
Nos parece que las distintas posturas pueden agruparse en cuatro tesis
fundamentales.
a) Suspensin amplia de todas las garantas, incluyendo en el vocablo
garantas a los derechos en su totalidad.
A esta teora se le ha replicado que, de ser constitucionalmente exacta, permitira durante el
estado de sitio confiscar la propiedad, expropiar sin indemnizar, tramitar procesos judiciales sin
respetar el debido proceso y la defensa en juicio, obligar a declarar contra s mismo, etc.

b) Suspensin amplia de todas las garantas, pero sometiendo las medidas

restrictivas a control judicial de razonabilidad cuando quien soporta una
limitacin la impugna judicialmente, con una nica retraccin: no son judiciables
las medidas que recaen sobre la libertad corporal (o sea, el arresto y el traslado de
personas), salvo que con ellas se aplicara una pena o se negara el derecho de
opcin para salir del pas.
c) Suspensin limitada de las garantas, para afectar solamente el ejercicio de
aquellos derechos que resulte incompatible con los fines del estado de sitio, ms
el control judicial de razonabilidad cuando se impugna una medida determinada,
a efectos de verificar si se ha cumplido o no la regla antes sealada.
d) Suspensin restringida y nica de la libertad corporal, que pue-de
afectarse por arresto o traslado de las personas; todos los otros derechos escapan a
cualquier medida restrictiva.
39. El derecho judicial de la Corte ha registrado oscilaciones, recorriendo
diversas posturas. Podra decirse, latamente, que hasta 1956 adopt el lineamiento
del inc. a); en 1972, al fallar el caso Mallo Daniel en el que acogi un amparo
para exhibir un film que haba sido prohibido por el poder ejecutivo durante el
estado de sitio nos qued la impresin de que se inclinaba por la tesis del inc.
c); entre medio, a partir de 1959, haba adoptado la del inc. b).
En 1977 y 1978, enfrentando un elevado nmero de habeas corpus,
registramos avances paulatinos en el control judicial de la razonabilidad, en
cuanto la misma Corte lo hizo recaer sobre medidas privativas de la libertad
corporal (as, por ejemplo, en los casos Prez de Smith, Zamorano y
Timerman).
Sin que pueda darse por abandonado el sesgo jurisprudencial de la teora
finalista, cabe sealar que el fallo de la Corte del 3 de diciembre de 1985, en el
caso Granada Jorge H., puntualiz algunas pautas con referencia a la privacin
de libertad (arrestos), dentro del marco que la ley 23.098 (art. 4 inc. 2) estableci
para el habeas corpus durante el estado de sitio: a) el control judicial de
razonabilidad del arresto es excepcional, y se limita a supuestos de arbitrariedad;
b) la privacin de libertad ha de ser breve; tal brevedad se vincula con la exigencia
de que el acto declarativo del estado de sitio esta-blezca plazo expreso y, adems,
breve; c) el poder ejecutivo no nece-sita probar ante el juez del habeas corpus el
fundamento de las deci-siones que motivan el arresto; d) el estado de sitio
autoriza a arrestar sin causa legal u ordinaria, y sin intervencin judicial.
La tesis finalista.
40. Con aproximacin a la tesis que hemos explicado en el inc. c) del n 38, nuestro
punto de vista encuadra en lo que llamamos la teora finalista.

La tesis finalista habilita un amplio control judicial de razonabilidad de cada medida

restrictiva, tanto si recae mediante arresto o traslado sobre la libertad corporal de una persona,
como si afecta a derechos distintos de la libertad corporal. Por supuesto que dicho control slo
cabe en el marco de un proceso judicial impugnatorio de la restriccin, dentro del esquema
normal del control de constitucionalidad. Pero el control judicial de razonabilidad, segn esta
teora, solamente permite descalificar una restriccin cuando el ejercicio del derecho sobre el
cual recae no puede originar peligro, con su ejercicio, para los fines propios del estado de sitio.
41. La ley de habeas corpus 23.098 parece dar recepcin a la teora finalista para las
restricciones a la libertad ambulatoria, porque establece que el procedimiento de habeas corpus
en tutela de la misma podr tender a comprobar, en el caso concreto, la correlacin entre la
orden de privacin de la libertad y la situacin que dio origen a la declaracin del estado de
sitio.
42. Para hacer operar judicialmente a la teora finalista, hay que dar por cierto que las
dos causas constitucionales del estado de sitio (conmocin interior y ataque exterior) tienen,
en cada situacin concreta, algn motivo que les da origen. Por ejemplo, una huelga
subversiva puede configurar como motivo la causal de conmocin interior. Por ende,
el control judicial de razonabilidad ha de retroceder hasta el motivo para indagar si, por su
magnitud, ha dado lugar a una causal constitucional.
De ah en ms, se ensambla el anlisis siguiente: a) si el motivo y la causal ponen en
peligro el ejercicio de la constitucin y de las autoridades creadas por ella; b) si, adems, la
restriccin impuesta a la libertad corporal de determinada persona, o a uno o ms derechos
distintos de la libertad corporal, resulta razonable en virtud de que: b) la libertad de la persona
afectada, o el ejercicio del derecho restringido originan un peligro para los fines que debe
cumplir en cada caso situacional el estado de sitio entonces declarado.
Aplicando este esquema, la teora finalista concluye afirmando que durante el estado de
sitio slo se pueden afectar derechos y garantas cuyo ejercicio es susceptible de provocar en
cada caso concreto un peligro real y actual para el fin (conjurarlo) que se propone el
estado de sitio que se ha puesto en vigor.
Este es el ncleo que los jueces deben someter a control judicial de razonabilidad en cada
proceso (de habeas corpus o de amparo) en el que se plantea una impugnacin a medidas
restrictivas.

Las medidas restrictivas.

43. Las posibles restricciones que sobre los derechos y garantas se aplican
en virtud del estado de sitio son reputadas por la doctrina como medidas de
seguridad, puesto que expresamente el art. 23 prohibe al presidente condenar por
s o aplicar penas.
Es harto simple decir que el presidente nunca va a autocalificar como pena una medida
restrictiva que l ordena. Pero es probable que la magnitud, intensidad o duracin de una
medida restrictiva le asigne naturaleza real de pena, aunque, por supuesto, no se la denomine as
oficialmente.

Si las privaciones de libertad corporal exceden un lapso transitorio y se

prolongan durante mucho tiempo, son en realidad penas; por ende, son
inconstitucionales.
Asimismo, tienen carcter de penas las clausuras prolongadas o sin trmino de imprentas,
diarios, revistas, etc.; las prohibiciones de una publicacin peridica que van ms all del
ejemplar que ofrece peligro. Se puede impedir que circule un nmero peligroso y secuestrarlo,
pero no que aparezcan los futuros, porque no se puede presumir su contenido.
El derecho judicial de la Corte tiene dicho que, fuera de la afectacin de la libertad en el
proceso penal, la nica que prev la constitucin es sta que deriva durante el estado de sitio de
la facultad de arresto o traslado concedida por el art. 23 al presidente de la repblica.

La duracin de las medidas restrictivas.

44. El tema de la duracin se desdobla en: a) duracin de la vigencia del
estado de sitio; b) duracin de cada medida restrictiva sobre la libertad corporal o
sobre uno o ms derechos.
Ambas cosas han de quedar sometidas a control judicial de razonabilidad.
La duracin del estado de sitio no fue objeto de dicho control hasta 1985.
El derecho judicial de la Corte mostr, no obstante que, pese a no controlarse la duracin
del estado de sitio, tal duracin prolongada puede servir como un elemento de juicio para
ejercer el control de razonabilidad sobre una medida restrictiva, y hasta para descalificarla
cuando por durar demasiado se la reputa arbitraria.
Con el fallo dictado por la Corte el 3 de diciembre de 1985 en el caso Granada, la
fijacin de plazo breve es condicin de validez del acto de suspensin de las garantas, e igual
duracin breve han de tener los arrestos, de lo que surge una posible ampliacin del control
judicial cuando falta el plazo, o es indefinido, o muy extenso, tanto respecto del estado de sitio
como del arresto.

La restriccin a la libertad corporal.

45. El acto presidencial que dispone un arresto o traslado debe revestir la forma de
decreto del poder ejecutivo, explicitar adecuadamente los fundamentos en relacin con la o las
personas que quedan afectadas, y ser susceptible de control judicial mediante la accin de
habeas corpus.
La facultad del presidente para arrestar o trasladar personas no admite ser ejercida por otro
funcionario, ni transferida a uno o ms dependientes del poder ejecutivo.
46. La detencin o el traslado pueden alcanzar a cualquier persona, incluso: a) a
extranjeros que se hallan asilados en nuestro pas; b) a quienes se hallan bajo proceso judicial
(detenidos, excarcelados, etc.). Pero no pueden serlo los miembros del congreso en virtud de sus
inmunidades parlamentarias (caso Alem, fallado por la Corte en 1893).

El arresto o el traslado pueden tambin recaer en personas que se hallan sometidas a

proceso judicial. La competencia presidencial es distinta y ajena a la del poder judicial, y tiene
causas y objetivos diferentes.
Lo que s debemos puntualizar nosotros, como criterio personal, es que la facultad de
arresto o traslado que inviste el poder ejecutivo en razn del peligro que el estado de sitio se
propone contener, no puede ejercerse para investigar o descubrir delitos comunes que nada
tienen que ver con la emergencia, y cuya represin pertenece al poder judicial; ni siquiera a
ttulo de colaborador de los jueces puede reconocerse al presidente de la repblica la atribucin
de detener personas presumidas de haber cometido hechos delictuosos ajenos a la situacin de
peligro.

La opcin para salir del pas.

47. La persona arrestada o trasladada, o sometida a cualquier otra
restriccin de su libertad corporal durante el estado de sitio, encuentra en el
mismo art. 23 el medio automtico de hacer cesar a su favor la medida afligente:
es optar por salir del territorio. Si el poder ejecutivo deniega la opcin, o la
demora, cabe usar el habeas corpus contra la denegatoria o el silencio moroso.
48. La norma constitucional que confiere el derecho de opcin no puede
ser reglamentada por ley o por decreto. Es directamente operativa, y no puede
sometrsela a plazos ni condiciones por va de reglamentacin.
Todas estas reglamentaciones, aun las ms benignas, son a nuestro juicio
inconstitucionales, porque la operatividad del derecho de opcin no tolera la ms mnima
sujecin a reglamentaciones. Unicamente el juez ante el cual se deduce un habeas corpus (por
opcin denegada o demorada) puede establecer en su sentencia la forma de hacer efectiva de
inmediato la salida.
49. El derecho judicial emanado de la Corte tiene dicho, acertadamente, que frente a la
opcin para salir del pas, el poder ejecutivo no tiene una facultad de concesin o denegatoria
que pueda administrar a su arbitrio, porque dicha opcin resulta una verdadera garanta en
resguardo de loa libertad corporal, que pone lmite al arresto o traslado dispuesto por aquel
poder.
No obstante, el mismo derecho judicial ha registrado, durante pocas de reglamentacin
limitativa del derecho de opcin (concretamente, entre 1976 y 1983), pronunciamientos que no
han reconocido la automaticidad operativa de la opcin; por una parte, ha sostenido que su
suspensin sine die poda encontrar bice constitucional y configurar una pena; pero por otra
ha admitido que, sin llegar a convertir el derecho de opcin en un mero derecho de peticin, es
posible someterlo a condicionamientos transitorios. (No obstante, la misma Corte, en la poca
citada, ejerci control de constitucionalidad sobre opciones denegadas por el poder ejecutivo;
as, en el caso Moya del 15 de mayo de 1981, en el que hizo lugar a la opcin).

El reingreso al territorio despus de la opcin y la salida.

50. Se plantea el problema de si el detenido o trasladado que en uso de la opcin ha

salido del pas, puede volver a entrar.
La respuesta admite una doble situacin: a) que el regreso est tipificado como delito en la
ley penal; b) que no lo est.
a) Si reingresar es delito, quien reingresa violando la prohibicin penalizada es susceptible
de proceso penal y de condena.
b) Si el reingreso no est incriminado, la persona que hizo cesar un arresto o traslado
saliendo del territorio en uso de la opcin, puede volver a entrar, pero: a) si la primitiva medida
de arresto o traslado subsiste, puede ser aplicada; b) si a raz de la salida se la dej sin efecto, el
poder ejecutivo puede adoptar una nueva medida de arresto o traslado.
En segundo lugar, tanto en la hiptesis a) como en la b), es posible interponer un habeas
corpus contra la primitiva medida subsistente, o contra la nueva, respectivamente.
En tercer lugar, en la hiptesis b) la persona que sali y volvi, y que es objeto de un nuevo
arresto o traslado, puede volver a optar para salir del territorio.
51. Cabe analizar qu ocurre con el habeas corpus frente a quien sali del territorio en
uso de la opcin. En el caso Solari Yrigoyen Hiplito E., fallado el 11 de marzo de 1983, la
Corte sostuvo que si subsiste la medida privativa de libertad que dio origen a la opcin para
salir del pas, la persona que se halla en el extranjero tiene accin para impugnar aquella medida
mediante el habeas corpus (en el citado caso, el tribunal dispuso, en ejercicio del control de
constitucionalidad, que deba cesar la restriccin que impeda al beneficiario del habeas corpus
su regreso al pas en condiciones de completa libertad ambulatoria).

El habeas corpus durante el estado de sitio.

52. Cuando se dice que durante el estado de sitio se suspende el habeas
corpus, la doctrina y la jurisprudencia han interpretado tal suspensin de diversas
maneras:
a) podra significar que no se puede interponer; o que
b) si se interpone, no hay judiciabilidad de la medida presidencial de arresto o
traslado; o que
c) se puede interponerse, se debe tramitar, ha de habilitar el control judicial,
y ser o no exitoso segn se acredite la falta de razonabilidad o no del arresto
o del traslado.
53. Hasta promediar la dcada de 1970, el derecho judicial de la Corte consider que,
como principio, eran irrevisables judicialmente (o sea, exentas de control judicial) las medidas
de arresto o traslado de personas. Solamente caba la revisin judicial, segn la Corte, si a) el
presidente aplicaba una pena; b) demoraba o denegaba la opcin que el arrestado o trasladado
haba formulado para salir del pas.
Actualmente, el derecho judicial de la Corte nos permite decir que: a) el habeas corpus
puede interponerse durante el estado de sitio; b) el proceso debe tramitarse con suficiente
diligencia en su duracin y en la amplitud probatoria; c) el efecto ser exitoso o no segn que la
sentencia, ejerciendo control de razonabilidad, resuelva que la restriccin de la libertad corporal
ha sido arbitraria o no.

Conviene retener que la Corte Suprema tiene establecido que al momento de dictarse la
sentencia de habeas corpus debe subsistir el gravamen para la libertad del individuo, o sea que
si la restriccin arresto o traslado ha cesado antes de la sentencia (aunque haya existido al
tiempo de promoverse el proceso y durante su pendencia) la cuestin se ha tornado abstracta
y ha convertido en improcedente todo pronunciamiento sobre ella. Esta regla general parece
dikelgicamente aceptable, porque si el objeto del habeas corpus es remover la restriccin a la
libertad, y tal restriccin ha desaparecido cuando el juez va a sentenciar, en esa instancia
procesal ya no hay materia litigiosa a los fines del habeas corpus.

La responsabilidad del estado por el arresto daino

54. Nos interesa detenernos en la jurisprudencia, mbito del cual extraemos una
sentencia de la Corte del ao 1989. Con los presupuestos argumentales en que sustenta su
decisorio, el tribunal nos proporciona base para inferir una pauta doctrinaria que aqu
proponemos: el arresto a la orden del poder ejecutivo durante el estado de sitio, segn hayan
sido los motivos, las circunstancias y el tiempo de detencin, cuando (con opcin del afectado
por salir del pas, o sin ella, o con opcin denegada) se acredita haber sufrido dao material o
moral, hace procedente la responsabilidad del estado y el consiguiente efecto indemnizatorio.
En el caso Paz Francisco O. c/Poder Ejecutivo Nacional, del 3 de octubre de 1989, una
muy buena sentencia de la Corte Suprema tuvo ocasin de revocar el fallo inferior en un juicio
promovido en demanda de daos y perjuicios contra el estado por la parte actora, que haba
sufrido ocho aos de detencin a la orden del poder ejecutivo desde 1975 durante el largo lapso
de estado de sitio inmediatamente anterior a 1983, y cuya opcin para salir del pas haba sido
denegada oportunamente. Su privacin de libertad fue calificada por el pretensor como
ilegtima.
Para rechazar esa pretensin, el tribunal inferior cuya decisin la Corte dej sin efecto
aleg que el actor no haba formulado planteo expreso de inconstitucionalidad ni haba actuado
eficazmente en su oportunidad contra la medida que lo priv de su libertad.
La Corte, por su lado, despeja y desbarata esos supuestos bices, y luego de reiterar
doctrina constante acerca de las limitaciones que la constitucin impone al poder ejecutivo
cuando ejerce facultades emergentes del art. 23, sostuvo que: en consecuencia, contrariamente
a lo sostenido por el a quo, la actividad jurisdiccional enderezada a consagrar la salvaguarda de
esas garantas bsicas, no se encuentra obstaculizada por la ausencia de un planteo de
inconstitucionalidad, pues de lo que se trata es de examinar frente al pedido de indemnizacin
en que consiste la demanda la razonabilidad de la medida que deneg la opcin para salir del
pas en el caso concreto. Y es sta una facultad irrenunciable de los jueces, habida cuenta de que
como se ha planteado en el sub examine la continuacin del arresto sine die pudo importar
una verdadera pena por parte del presidente de la nacin, acto que expresamente le est vedado
por imperio del art. 95 de la constitucin nacional.
En cuanto al argumento del mismo tribunal inferior, en cuanto excluy la responsabilidad
del estado por atribuir inactividad procesal al actor durante el tiempo en que estuvo detenido, la
Corte dijo que: aquella afirmacin es grave, si se tiene en cuenta que conduce a sostener que el
estado, mediante un acto de su sola voluntad ordenar la libertad del recurrente quedara
exento de responder por los perjuicios causados por su actuacin ilegtima o que esa
ilegitimidad quedara borrada por la conducta del propio demandante, situacin imposible en el
caso, ya que la causa directa e inmediata que en forma excluyente determin la prolongacin del
arresto del actor fue el empleo de la fuerza por el estado y no la falta de actividad del detenido.
No lo es menos la segunda alternativa, pues al tratarse de un reclamo por la reparacin de daos

y perjuicios provenientes de la privacin de la libertad, slo podra verse afectado por las
disposiciones atinentes a la prescripcin.
Del fallo de la Corte del 13 de junio de 1985 (Incidente de excepcin de falta de accin
promovido por el doctor Alberto Rodrguez Varela en la querella criminal de Carlos S. Menem
contra Jorge R. Videla y Albano E. Harguindeguy) se puede inferir que: a) cuando un habeas
corpus prospera contra el arresto dispuesto por el poder ejecutivo, no necesariamente ha de
tenerse como ilcita la conducta del presidente de la repblica que hizo uso de sus facultades
polticas; b) pero tampoco la naturaleza de stas ha de volver impunes los delitos que al
resguardo de ellas se haya podido cometer.
Ello significa que, eventualmente, bajo la cobertura formal de un arresto dispuesto con
invocacin del art. 23 es posible que se consume por ej. el delito de privacin ilegtima de
la libertad.
55. Sugerimos aplicar a los supuestos analizados la pauta que hemos expuesto en el cap.
XVI, n 23, y cap. XXIV, nos. 37 y 38.

CAPTULO XXVI

EL AMPARO
I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El perfil garantista. La etapa negatoria del amparo. - La etapa de admisibilidad. - La legislacin sobre amparo,
anterior a 1994. - El control de constituciona-lidad de normas generales en el juicio de
amparo. - II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El artculo
43 y los perfiles del amparo. - El prrafo primero del art. 43. - El amparo contra decisiones
judiciales. - La declaracin de inconstitucionalidad. - El amparo actual sustituye a los
otros procesos?. - La inconstitucionalidad por omisin queda incorporada?. -El prrafo
segundo del art. 43. - La legitimacin del afectado. - La legitimacin del defensor del
pueblo. - La legitimacin de las asociaciones. - La pluralidad de legitimaciones. - III.
ASPECTOS GENERALES DEL ARTCULO 43. -Algunas relaciones entre los prrafos primero y
segundo del art. 43. - La operatividad del art. 43. - El amparo y el derecho provincial. - La
cosa juzgada en el juicio de amparo. - El amparo durante el estado de
sitio. -Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El perfil garantista.
1. Ha sido comn conceptuar al amparo como la accin destinada a tutelar
los derechos y libertades que, por ser diferentes de la libertad corporal o fsica,
escapan a la proteccin judicial por va del habeas corpus.
El paralelismo entre el amparo y el habeas corpus responde a la construccin de ambas
garantas dentro del derecho constitucional federal. No puede, sin em-bargo, acogerse con

rigidez, desde que el derecho constitucional provincial pa-ra no incursionar en el derecho

comparado proporciona algunas diferencias.

2. El amparo reviste desde siempre, en cuanto garanta, la naturaleza de

una accin de inconstitucionalidad y de un proceso constitucional.
En el actual estado del derecho judicial, la Corte incluye a la accin de amparo entre las
acciones de inconstitucionalidad que da por existentes y viables, lo que no significa a nuestro
juicio que sea una accin declarativa de inconstitucionalidad pura.

La etapa negatoria del amparo.

3. Hasta la reforma constitucional de 1994, la constitucin formal careci
de normas previsoras del amparo, incorporado ahora al art. 43. No obstante, el
constitucionalismo provincial ya le haba proporcionado acogida.
Es importante destacar que el silencio normativo de la constitucin histrica
no fue bice para que, si bien bastante tardamente, el amparo ingresara a la
constitucin material por fuente de derecho judicial.
Todas las etapas anteriores a 1994 podra parecer que han perdido inters despus de la
reforma, no obstante lo cual integran un itinerario con muchos engranajes para interpretar lo que
de novedoso encontramos hoy en el orden de normas de la constitucin escrita.
Un breve recordatorio se hace, por eso, conveniente.

4. Al igual que la constitucin formal, hasta el ao 1957 nuestro derecho

constitucional material no solamente ignor al amparo, sino que su admisibilidad
fue expresamente negada por la jurisprudencia.
El alegato en que se fundaba el rechazo de la accin y del procedimiento amparistas era el
siguiente: los jueces no pueden, a falta de ley procesal, crear vas ni procedimientos no
previstos, porque deben atenerse a los que la ley les depara.

La etapa de admisibilidad.
5. a) En 1957, la Corte reacciona saludablemente contra esta inveterada
corriente: la vieja lnea jurisprudencial cae en abandono, pierde vigencia
sociolgica, y deja paso a la fecunda creacin judicial que se desprende del caso
Siri.
El clebre caso Siri tpico de una sentencia con ejemplaridad que le permiti funcionar
como modelo y originar seguimiento hizo lugar por primera vez a un amparo para proteger la
libertad de expresin contra un acto de autoridad que la lesionaba inconstitucionalmente. Se
trataba de una imprenta y un peridico clausurados, presuntamente por orden de autoridad. La
Corte orden el levantamiento de la medida y restableci la libertad de prensa, valindose de un
procedimiento sumario equivalente al del habeas corpus.

El prrafo ms elocuente de la sentencia deca: Las garantas individuales

existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar consagradas por la
constitucin, e independientemente de las leyes reglamentarias...
b) Al ao siguiente en 1958 el caso Kot aada a la citada creacin
judicial nuevos elementos de procedencia del amparo.
Se trataba de la ocupacin de un establecimiento por parte del personal en conflicto con la
patronal. La Corte admite por va de amparo la desocupacin del local, en tutela de los derechos
de propiedad y de ejercer la actividad propia de la fbrica (o sea, el derecho de trabajar). La
diferencia con el caso Siri radicaba en que ahora el acto lesivo de un derecho subjetivo
emanaba, no de autoridad, sino de particulares.

La sentencia da forma a la norma judicial novedosa que se ejemplariza en

adelante: Siempre que aparezca, en consecuencia, de modo claro y manifiesto, la
ilegitimidad de una restriccin cualquiera a alguno de los derechos esenciales de
las personas, as como el dao grave e irreparable que se causara remitiendo el
examen de la cuestin a los procedimientos ordinarios, administrativos o
judiciales, corresponder que los jueces restablezcan de inmediato el derecho
restringido por la rpida va del recurso de amparo.
6. Los precedentes Siri y Kot permiten una somera sistematizacin del lineamiento
judicial posterior a ellos, con las siguientes pautas: a) la ausencia de norma reglamentaria del
amparo, tanto en la constitucin como en la ley, no obsta a su procedencia; pero b) el amparo
tuvo carcter de va excepcional, reservada para atacar actos de autoridad y de particulares con
perfil de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, en suplencia de otras vas comunes menos
idneas; c) el proceso debe ser sumario y rpido para revestir eficacia; d) en su trmite ha de
respetarse el principio de bilateralidad, dando intervencin al autor del acto lesivo para
garantizar el debido proceso y el derecho de defensa; e) el amparo no procede si la cuestin de
hecho y de derecho ofrece dudas o exige mayor amplitud de debate y de prueba; f) la accin
puede interponerse tanto por personas fsicas como por personas jurdicas (en el caso Kot la
parte actora era una sociedad comercial).

7. De este modo, se produjo una mutacin constitucional que dio ingreso a

un nuevo contenido en la constitucin material. Se puede decir, doblemente, que
se trata de una mutacin por adicin (debido a la aadidura), y por
interpretacin (debido a que la aadidura surge de una interpretacin generosa
de la constitucin formal).
La legislacin sobre amparo, anterior a 1994.
8. En octubre de 1966 se dict la ley 16.986, sobre amparo contra actos
estatales.

En 1968, el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin ley 17.454

incorpor el amparo contra actos de particulares, regulndolo como proceso
sumarsimo.
Quiere decir que: a) entre 1957/58 y 1966/68 el amparo fue regido nicamente
por el derecho judicial; y b) a partir de 1966/68 (leyes 16.986 y 17.454) mereci
regulacin legal.
En su esquema bsico, el instituto amparista fue legislado acogiendo en lo fundamental las
pautas que haba anticipado la jurisprudencia, con muy pocas innovaciones.
9. En cuanto al amparo que se denomina sindical para dar tutela tambin a la libertad
sindical en favor de determinada categora de trabajadores y de asociaciones gremiales,
entendemos que, ms all de cmo lo previ la legislacin (por ej., la ley 23.551), hubo de tener
encuadre y curso dentro de la fisonoma genrica del amparo, tanto en contra de actos estatales
como de particulares.
Algo equivalente cabe decir en torno de otro tipo de amparos (electoral, fiscal, por mora de
la administracin, etc.).

El control de constitucionalidad de normas generales en el juicio de amparo.

10. El curso del amparo tal como qued trazado originariamente estaba
destinado a actos lesivos graves de carcter individual que violaban la
constitucin o la ley. Por ende, su conceptualizacin primitiva no abarcaba las
hiptesis de actos lesivos que se sustentaban en la aplicacin de leyes
inconstitucionales.
Tanto fue as, que la ley 16.986 acu el principio de improcedencia del
amparo cuando se haca necesario declarar la inconstitucionalidad de normas
generales (leyes, decretos, ordenanzas).
No obstante, la Corte hizo algunas excepciones a esta regla. As, en el caso
Outn, fallado en 1967, y en los casos Empresa Mate Larangeira Mendes SA.
y otros, y Arenzn Gabriel Daro.
La pauta final anterior a 1994 fue dada por la Corte en el caso Peralta, de
1990, en el que sostuvo que la ley 16.986 no poda interpretarse como
sustrayendo, cohibiendo o prohibiendo a los jueces que en los juicios de amparo
ejercieran, en la medida necesaria, el control de constitucionalidad para verificar
si normas generales impugnadas por va de amparo eran o no violatorias de los
derechos que el amparo tiende a tutelar.
II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994

El artculo 43 y los perfiles del amparo.

11. El art. 43, en sus dos primeros prrafos dedicados a lo que llamaramos
el amparo ms clsico en nuestro sistema garantista, dice as:
Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre
que no exista otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de
autoridades pblicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y
garantas reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso, el
juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u
omisin lesiva.
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en
lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su
organizacin.
(La bastardilla es nuestra).
No obstante que para una mejor comprensin del art. 43 hayamos dicho que estos dos
primeros prrafos recin transcriptos disean el tipo de amparo ms clsico, o tradicional en el
derecho federal argentino, conviene adelantar que ya en este sector aparecen novedades, y que
el prrafo segundo ha hecho opinar a una parte de nuestra doctrina que en l se acoge o acaso
se esboza un tipo de amparo colectivo.

El prrafo primero del art. 43.

12. La accin queda definida como expedita y rpida, cuando en verdad
lo expedito y rpido es el proceso que toma curso con la accin. Ello se
corrobora cuando, a continuacin, se prev la procedencia del amparo cuando no
existe otro medio judicial ms idneo.
Es dable y aconsejable interpretar que cuando en esta referencia al medio
judicial ms idneo la norma omite aludir a vas administrativas, no se obstruye
la procedencia del amparo por el hecho de que existan recursos administrativos, o
de que no se haya agotado una va de reclamacin administrativa previa.
En este sentido, el art. 43 elimina una traba legal y jurisprudencial que, hasta ahora, sola
entorpecer al amparo, y que slo se superaba con dificultad en el caso de entenderse que
utilizar vas administrativas antes de deducir la accin de amparo originaba dao irreparable al
promotor.

13. Se habilita la accin tanto contra actos estatales como contra actos de
particulares, y la ndole de tales actos lesivos comprensivos de la omisin
conserva lo que ha sido tradicin en el amparo argentino: lesin, restriccin,

alteracin o amenaza, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, en forma actual

o inminente.
14. El acto lesivo que se acuse en el amparo podr referirse a derechos y
garantas reconocidos por la constitucin, por un tratado, o por una ley; y ac s
hay esclarecimientos favorables a la holgura del proceso amparista.
Recordemos que no falt jurisprudencia que lo reputara improcedente si la lesin daaba
derechos emergentes de tratados internacionales, o de leyes. Ahora esas angosturas quedan
superadas.

El amparo contra decisiones judiciales.

15. En orden a la mencin de actos u omisiones de autoridades pblicas, se plantea el
interrogante de si el art. 43 ha habilitado tambin el amparo contra decisiones judiciales (o
sentencias). La respuesta afirmativa configurara una innovacin muy marcada en nuestra
tradicin amparista.
Quiroga Lavi la auspicia y, personalmente, no formulamos objecin alguna, siempre que
este tipo de amparo no implique habilitar su uso para sustraer causas judiciales del curso regular
de un proceso y del tribunal que, como juez natural, est interviniendo en l.
El derecho comparado puede proporcionar modelos que, sin distorsiones, admiten el
amparo contra decisiones judiciales con especial prudencia y moderacin razonable.

La declaracin de inconstitucionalidad.
16. Asimismo, se habilita al juez del amparo para declarar
la
inconstitucionalidad de la norma en la que se funda el acto o la omisin lesivos. A
partir de la reforma, los actos u omisiones lesivos pueden entonces, impugnarse
mediante la accin de amparo, aunque resulten aplicativos de una norma general,
cuya inconstitucionalidad cabe controlar judicialmente en el mismo proceso.
La prohibicin del art. 2 inciso d) de la ley 16.986 no podr ya prevalecer sobre la
clarsima norma contraria de la constitucin. Habr que decir que desde el 24 de agosto de 1994
ha quedado derogado por el art. 43, o que ha quedado incurso en inconstitucionalidad
sobreviniente.

Lo que deja duda es si una norma general directamente auto-ejecutoria que

causa lesin sin la intermediacin de un acto individual aplicativo puede ser
atacada a travs del amparo. La duda se resuelve, a nuestro parecer,
afirmativamente. En efecto, cuando el art. 43 dice que el juez podr declarar la
inconstitucionalidad de una norma cuando en ella se funde el acto o la omisin,
deja espacio suficiente para interpretar que una norma autoejecutoria que, por su
sola vigencia, implica consumar directamente un acto o una omisin, es la norma

fundante de ese acto o de esa omisin, y que stos quedan configurados como
lesivos en y por la norma misma.
El amparo actual sustituye a los otros procesos?.
17. Mucho ha discurrido la doctrina acerca del rol directo o subsidiario del
amparo previsto en el prrafo primero del art. 43.
Si acaso el amparo fuera una va procesal sustitutiva de las dems habra que
decir que cada persona estara en condicin de elegir la va de su preferencia, lo
que sin duda arrasara con todos los dems procesos, que quedaran transferidos
en acumulacin exorbitada al juicio de amparo.
No creemos que ste sea el alcance de la norma cuando hace procedente el
amparo siempre que no exista otro medio judicial ms idneo. En verdad, si este
otro medio judicial ms idneo existe en las leyes procesales, no es viable acudir
al amparo.
Pero tampoco la clusula recin citada admite interpretarse con el sentido
riguroso de que el amparo queda descartado por el mero hecho de que haya
cualesquiera otras varias vas procesales disponibles. Lo que la norma quiere decir
es que si una o todas no son ms idneas, entonces debe admitirse el amparo en
reemplazo de cualquier otra menos idnea.
Y si las que hay son igualmente idneas que el amparo? Ac s nos
atrevemos a afirmar que, dada la equivalencia, y por no haber una ms idnea,
el sujeto puede optar por el amparo.
18. Ahora bien, todo este esbozo terico necesita un encuadre aclaratorio.
Para calibrar la mayor, o menor, o igual aptitud en la comparacin del amparo con
las dems vas procesales, se hace indispensable analizar caso por caso para
averiguar, en cada uno que se promueve mediante la accin de amparo, si la
situacin concreta de ese caso conforme a sus circunstancias particulares encuadra
en el marco impuesto por el art. 43.
Para ello, el referido anlisis de cada caso ha de tomar en cuenta:
a) en primer lugar, si el acto lesivo contra el cual se deduce el amparo reviste arbitrariedad
o ilegalidad manifiesta; de no presentar este perfil, ya cabe decir que no hace falta indagar si
hay o no hay otra va judicial ms idnea que el amparo, porque est ausente el requisito bsico
de que el derecho argido por el actor padezca violacin por un acto o una omisin de
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta;
b) en segundo lugar, cuando esta ltima connotacin aparece visible, no debe cargarse al
promotor del amparo con la demostracin o prueba de que no hay otra va judicial ms idnea;
averiguarlo es tarea propia del juez de la causa y no de la parte actora;

c) en tercer trmino, para saber si el amparo queda desplazado por otras vas
judiciales ms aptas, hay que aadir la verificacin de la simpleza y celeridad que

para el mismo caso concreto presenta alguna de esas otras vas, ya que la mayor
idoneidad est directamente referida a la eficacia que un determinado proceso es
capaz de rendir para tutelar en el caso el derecho supuestamente agredido por
un acto lesivo arbitrario o manifiestamente ilegal;
d) la procedencia del amparo, cuando quedan abastecidos los recaudos que ya
hemos sealado, no se perjudica por el hecho de que sea menester aportar
pruebas sobre el acto lesivo, ni porque la cuestin de derecho resulte intrincada;
ya no es posible rechazar el amparo con el pretexto de que la cuestin exige
mayor amplitud de debate y/o prueba, habiendo de tenerse por derogada
automticamente la norma que as lo estableca en la ley 16.986 frente a lo que
reza el actual art. 43 de la constitucin; precisamente, que la arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta del acto lesivo hayan de tornarse bien visibles puede, segn
el caso, depender de los medios probatorios;
e) la coordinacin del art. 43 con las pautas constitucionales que son fundamentales en todo
tipo de proceso nos hace sostener que debe mantenerse la bilateralidad que es propia del debido
proceso y de la defensa en juicio, y que reclama la participacin til del autor del acto lesivo
impugnado.
19. Del esbozo precedente surge que el diseo terico y general que cabe efectuar en
torno de los parmetros contenidos en el primer prrafo del art. 43 debe adecuarse en su
aplicacin especfica a las caractersticas de cada caso concreto en el que se articula una accin
de amparo. El amparo podr ser procedente en un caso segn sus circunstancias, y no serlo en
otro u otros. De ah que no pueda eludirse tal flexibilizacin y elasticidad con frmulas como la
que rgidamente enunciara que siempre el amparo sustituye al juicio ordinario porque ste es
menos idneo que el amparo. Tal enunciado recin cobra sentido cuando se analiza cmo es
cada caso concreto, para lo que ha de computarse el lineamiento que dejamos sugerido en los
incisos a) a e) del n 18.
Importa destacar que ya despus de vigente la reforma de 1994, la Corte sostuvo en su fallo
del 6 de junio de 1995 en el caso Video Club Dreams c/Instituto Nacional de Cinematografa
que la existencia de otras vas procesales que haran improcedente el amparo no es postulable en
abstracto, sino que depende de cada situacin concreta en relacin con el demandante.

La inconstitucionalidad por omisin queda incorporada?.

20. No es novedoso que el amparo regulado por el art. 43 mantenga su
procedencia contra omisiones, y que haya agregado que el juez se encuentra
habilitado para declarar inconstitucional la norma en la que se funda la omisin
lesiva.
Lo que permanece en un cono de sombra es otra cosa parcialmente distinta:
Tambin la omisin en dictar leyes o normas cuya ausencia traba o bloquea la
efectividad de una norma superior es susceptible de impugnacin a travs del
amparo? Si contestamos afirmativamente, queda expedita la va para remediar la
inconstitucio-nalidad por omisiones normativas.

Para decir que no es posible se sostiene que si una norma superior manda
dictar una norma inferior, la omisin en que se incurre al no dictarla no est
fundada en la norma superior, porque incumplirla no es igual que aplicarla.
Para decir que s sugerimos pensar que la inconstitucionalidad radica en la
omisin misma, y que sta consiste en no dictar una normativa que el rgano tiene
el deber de dictar porque una norma superior lo obliga. Entonces, la omisin se
funda en el deber incumplido que surge de la norma superior que lo ha
impuesto; es decir, la norma superior que obliga a dictar una norma inferior de
desarrollo es la norma en la cual se funda la inconstitucionalidad de la omisin.
21. Parece concurrir razn a favor de la solucin afirmativa. En efecto, si una norma
inconstitucional puede ser declarada inconstitucional cuando en ella se funda el acto o la
omisin, queda la impresin de que tambin corresponde declarar que es inconstitucional la no
emisin de una norma que otra norma superior obliga a dictar. De ser as, el amparo quedara
disponible para tutelar derechos que, reconocidos en la constitucin, en un tratado, o en una ley,
permanecen indisponibles en su ejercicio porque el rgano que debe dictar la norma inferior
complementaria ha omitido hacerlo.
Para que sea viable, propiciamos que la legislacin reglamentaria del amparo prevea su uso
para atacar omisiones normativas inconstitucionales.

El prrafo segundo del art. 43.

22. Para comparar el amparo previsto en el segundo prrafo del art. 43 con
el genrico que contempla el prrafo primero, vamos a reiterar la transcripcin:
Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en
lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y
al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines,
registradas conforme a la ley, la que determinar los requisitos y formas de su
organizacin.
(La bastardilla es nuestra).
Lo primero que conviene decir es que el amparo del prrafo primero queda
discernido a favor de toda persona, en tanto el del prrafo segundo ya no
emplea esa expresin, y en su reemplazo legitima al afectado, al defensor del
pueblo, y a las asociaciones.
El amparo del prrafo primero legitima a toda persona en la medida en que
esa persona sufra en un derecho suyo la violacin que la norma define como acto
lesivo.
El amparo del prrafo segundo tambin exige que exista un acto lesivo, pero
circunscribe los bienes jurdicos y los derechos protegidos por esa va, y
simultneamente establece quines tienen disponibilidad de acudir al amparo para
lograr esa misma proteccin.

23. Consigna el art. 43 que la accin puede ser interpuesta: a) contra toda
forma de discriminacin; b) en lo relativo a derechos que protegen al ambiente, a
la competencia, al usuario y al consumidor; c) en lo relativo a derechos de
incidencia colectiva en general.
En este conjunto hallan recepcin expresa en buena hora los intereses
difusos, o colectivos, o de pertenencia difusa, porque a ellos apunta, sin duda
alguna, la expresin derechos de incidencia colectiva, en cualesquiera de los
aspectos posibles: el medio ambiente, la competencia, los servicios pblicos, el
consumo, para no salirnos de las menciones explcitas que trae la norma.
Ac aparece la diferencia con el prrafo primero que, al legitimar a toda
persona vctima de un acto lesivo, presupone el dao a un derecho subjetivo
clsico.
Cuando en cambio al mbito amplio del segundo prrafo se lo vincula
con la legitimacin, la cita de sujetos investidos de ella se compone de otra
manera; as: a) el afectado; b) el defensor del pueblo; c) las asociaciones que
propendan a los fines perjudicados por el acto lesivo, y que estn registradas
conforme a la ley.
La legitimacin del afectado.
24. La pluriindividualidad que caracteriza a los intereses generales,
colectivos, sociales o difusos requiere algunas connotaciones:
a) por un lado, la indivisibilidad de lo que es comn a muchos no rie con la
fragmentacin en situaciones jurdicas subjetivas que, sin ser exclusivas de cada
uno, s son propias de cada uno en cuanto cada uno tiene su parte en lo que
interesa a varios;
b) por otro lado, el afectado no pierde su calidad de tal por el hecho de que
otros o muchos como l tambin lo sean;
c) la afectacin personal no necesita identificarse con un dao o perjuicio
que solamente recaiga sobre el afectado, porque tal afectacin no deja de ser
personal, directa o concreta por el hecho de que resulte igual o similar a la de
otros o muchos.
Por consiguiente:
a) las discriminaciones grupales (por motivo de raza, religin, origen tnico o
social, etc.);
b) lo relativo a derechos involucrados en los arts. 41 (ambiente) y 42
(consumidores y usuarios); y
c) todo cuanto razonablemente admita reputarse como un derecho de
incidencia colectiva en general,

confieren legitimacin para deducir amparo a todo aqul que resulta afectado
por el acto lesivo, conforme a la interpretacin amplia que hacemos del segundo
prrafo del art. 43.
25. La interpretacin amplia del trmino afectado como sujeto con legitimacin
procesal para promover el amparo no debe equipararse a la admisin lisa y llana de la accin
popular.
En efecto, en tanto la accin popular legitima a cualquier persona, aunque no titularice un
derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio, el amparo que ahora analizamos en cuanto a la
legitimacin del afectado presupone que, para ser tal, el derecho o el inters que se alega al
iniciar la accin de amparo tiene que presentar un nexo suficiente con la situacin personal del
actor, que no requiere ser exclusiva de l. Tal nexo existe aunque sean muchas las personas que
se encuentran en una situacin equivalente porque comparten un derecho o inters que les es
comn a todas.
26. Si la ley reglamentaria del amparo agrega calificativos al sustantivo afectado para
identificarlo como personal o directo, tales adjetivos (que no aparecen en el art. 43) no
deben interpretarse como restrictivos de la legitimacin procesal que, a nuestro criterio, surge
de la constitucin a favor del afectado.

27. En sntesis, correlacionando la legitimacin que el prrafo primero del

art. 43 adjudica a toda persona con la que el prrafo segundo otorga al
afectado, podemos interpretar que toda persona afectada se halla habilitada
para interponer la accin de amparo prevista en el citado segundo prrafo.
La legitimacin del defensor del pueblo.
28. Adems de la mencin que el art. 43 hace del defensor del pueblo
como sujeto legitimado en el amparo del prrafo segundo, conviene recordar que
el art. 86 reafirma explcitamente que el defensor del pueblo tiene legitimacin
procesal.
Si su misin, conforme al mismo art. 86, es la defensa y proteccin de los
derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses, resulta fcil entender
que dispone de accin para acceder a la justicia mediante el amparo de este
prrafo segundo.
Sin embargo, la sentencia de la Corte Suprema del 12 de setiembre de 1996 en el caso
Fras Molinas Nlida Nieves le neg legitimacin en el amparo que promovi para la defensa
colectiva de jubilados y pensionados cuyas causas se hallaban pendientes de decisin en el
tribunal. La Corte invoc normas de la ley 24.284 anterior a la reforma de la constitucin
para sostener que el defensor del pueblo no est autorizado para investigar la actividad del
poder judicial. En rigor, el amparo incoado en el caso no tena por objeto investigar a la
Corte, sino reclamar por la demora en dictar sentencia. Adems, si acaso la ley 24.284 revesta
el alcance restrictivo que invoc la Corte, se haca necesario verificar que las nuevas normas

constitucionales de los arts. 43 y 86 bien podan considerarse derogatorias de normas legales

anteriores incompatibles con la constitucin reformada.

La legitimacin de las asociaciones.

29. En otro ensamble de los bienes, derechos e intereses con la
legitimacin procesal, aparece la de las asociaciones cuyos fines propenden a la
defensa de aqullos. La norma las habilita con la condicin de que estn
registradas conforme a la ley, pero mientras a falta de ley no estn registradas,
damos por cierto que basta que existan con alguna formalidad asociativa de la que
surjan sus fines para que su legitimacin les sea reconocida judicialmente.
Resta aadir que si invisten legitimacin para promover amparo, tambin se les ha de
admitir cuando de no ser procedente el amparo acuden a otra clase de va judicial.

La pluralidad de legitimaciones.
30. La triple legitimacin del afectado, del defensor del pueblo, y de las
asociaciones nos induce a sostener que una no excluye a las otras, por lo que
ninguno de los legitimados tiene el monopolio de la accin.
De no darse un litisconsorcio activo ni acumulacin de amparos en un solo proceso, resta
prever el alcance de los efectos de la sentencia, a fin de evitar decisiones opuestas que
desvirten en una misma cuestin, resuelta por sentencias dictadas en ms de un caso, el
objetivo tutelar del amparo.

III. ASPECTOS GENERALES DEL ARTICULO 43

Algunas relaciones entre los prrafos primero y segundo del art. 43.
31. Si bien cada uno de los dos prrafos delinea los respectivos diseos de
cada clase de amparo que hemos explicado, conviene no incomunicarlos
excesivamente.
Como principio general, cabe afirmar que salvo las diferencias especficas
que de modo expreso contienen hay pautas que han de tenerse como comunes,
aun cuando figuran en el prrafo primero.
a) Fundamentalmente, la habilitacin del control judicial de
constitucionalidad no se limita al amparo de dicho primer prrafo, sino que se
extiende al del segundo.
b) Igualmente, la procedencia del amparo en ambos existe tanto cuando el
acto lesivo proviene de autoridad pblica como de particulares.

c) Los bienes, derechos e intereses cubiertos por el prrafo segundo tambin

pueden derivar de la constitucin, de uno o ms tratados, o de las leyes.
d) Por fin, la tipicidad de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta del acto, o de
la omisin lesivos resulta exigible para el amparo del segundo prrafo, as como
ha de darse por cierto que tambin la amenaza es configurativa de lesin en el
mismo caso.
Todo ello resulta de primordial importancia institucional cuando se postula, al modo como
lo hacemos personalmente, la holgura sin reduccionismos egostas que debe presidir la
interpretacin del amparo regulado en el segundo prrafo. Hemos de comprender que la
constitucin lo ha incluido para brindar cobertura a los derechos e intereses que expresamente
quedan remitidos a los arts. 41 y 42, as como a cualesquiera otros de fuente constitucional,
internacional o legal que merezcan reconocimiento, sea que cuenten con norma especfica, sea
que se alojen en la clusula de los implcitos, cada vez que ofrezcan el perfil de un derecho de
incidencia colectiva en general.

La operatividad del art. 43.

32. La norma constitucional del art. 43 es directamente operativa, lo que
significa que aun en ausencia de ley reglamentaria surte su efecto tutelar y debe
ser aplicada por los jueces. No impide que la ley le confiera desarrollo razonable,
pero no lo torna imprescindible.
Es fcil comprenderlo cuando se recuerda que sin norma constitucional alguna y sin ley
reglamentaria la Corte le dio nacimiento y curso al amparo desde los ya citados casos Siri y
Kot, de 1957 y 1958. Ahora que la constitucin contiene una norma especfica, es vano
argumentar que para su aplicacin hace falta que la ley la reglamente.

El amparo y el derecho provincial.

33. Huelga recordar que el art. 43 es una norma federal y, por ende, obliga
a las provincias. Ello significa que ni las constituciones ni las leyes provinciales
pueden disminuir o negar la garanta amparista en el contenido que surge de la
constitucin federal, que es el piso mnimo al que s pueden ampliar o mejorar.
Nunca restringir.
La cosa juzgada en el juicio de amparo.
34. La sentencia que recae en el juicio de amparo hace cosa juzgada respecto del
amparo, lo que significa que la misma cuestin no puede volver a replantearse en un nuevo
proceso amparista, pero deja abierta la posibilidad de promover igual cuestin por una va
judicial diferente al amparo, si es que en el amparo se ha rechazado la pretensin en l
articulada por faltar algunos requisitos de procedencia.

El amparo durante el estado de sitio.

35. Durante el estado de sitio, la restriccin que razonablemente pueden padecer los
derechos y libertades individuales es capaz de hacer decaer paralelamente la eficacia del amparo
que como garanta los tutela.
Sabemos que el estado de sitio como instituto de emergencia hace viable una limitacin
ms intensa y severa del ejercicio de algunos derechos. Lo que no admitimos es que obture la
procedencia formal del amparo, es decir, la interposicin de la accin y el trmite del proceso.
Lo nico posible es que el tribunal de la causa no haga lugar en su sentencia a la pretensin del
amparista, por entender que la restriccin impuesta al derecho por l alegado no configura, en la
situacin excepcional del estado de sitio en vigor, un acto lesivo de arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta.

Los tratados internacionales de jerarqua constitucional.

36. Aunque sin perfilar los rasgos tpicos procesales del amparo, propios
de cada derecho interno, el Pacto de San Jos de Costa Rica alberga
innominadamente un proceso judicial que da cabida al amparo.
En efecto, dice que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido
o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la
ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la
constitucin, la ley o la presente convencin, aun cuando tal violacin sea
cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales (art.
25.1). En el apartado 2 del mismo art. 25 prosigue: Los estados partes se
comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema
legal del estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal
recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el
cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya
estimado procedente el recurso.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos tambin establece que
toda persona que sufra violacin en sus derechos o libertades reconocidos en el
tratado podr interponer un recurso efectivo, aun cuando la violacin proviniera
de personas que actuaron en ejercicio de funciones oficiales.
37. Las normas que en los restantes tratados de jerarqua constitucional contemplan
garantas judiciales presuponen la naturaleza y efectividad de las vas procesales, segn la
ndole del caso en el cual se acude a ellas. De todas maneras, la opcin preferencial por la
norma internacional o interna ms favorable siempre obliga a dispensar la accin y el
proceso que en cada caso concreto proveen al justiciable la mejor tutela judicial eficaz.

CAPTULO XXVII

EL HABEAS DATA
El artculo 43. - El bien jurdico tutelado. - Las clases de habeas data: su objeto y sus
finalidades. -Ambitos a los que no cubre el habeas data. - El secreto periodstico. - La

legitimacin procesal activa. - La aplicacin del art. 43 al habeas data. - La eventual

excepcin a la arbitrariedad o ilegalidad. Los tratados internacionales y el habeas data implcito.

El artculo 43.
1. El habeas data, ya acogido desde antes de la reforma constitucional de
1994 en el constitucionalismo provincial y en el comparado, ahora est inserto en
el tercer prrafo del art. 43. Es el amparo la accin habilitada para el caso.
El tercer prrafo del art. 43, que da continuidad a la accin de amparo, dice:
Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos
pblicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o
discriminacin, para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o
actualizacin de aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de
informacin periodstica.
(La bastardilla es nuestra).
2. Dada la fisonoma bien precisa y especfica que en esta parte del art. 43
le asigna la constitucin al habeas data, hemos de sugerir que aun sin
independizarlo del resto del artculo se debe desligar al prrafo tercero de todo
lo que no resulta razonablemente trasladable a l (ver nos. 14 y 15).
3. El art. 43 no utiliza ni menciona la expresin habeas data. La omisin se debe a que
la declaracin de la necesidad de reforma constitucional no hizo referencia al habeas data, y
solamente habilit enmiendas para incorporar el habeas corpus y el amparo. De ah que el
constituyente haya dado cauce al habeas data a travs de la accin de amparo.
No obstante, ontolgicamente, es innegable que el bien jurdico y el objeto del amparo en
el prrafo tercero del art. 43 son los correspondientes especfica-mente al habeas data.
4. El habeas data significa, por analoga con el habeas corpus, que cada persona tiene
sus datos (en vez de tiene su cuerpo). No hay duda de que el objeto tutelado coincide
globalmente con la intimidad o privacidad de la persona, ya que todos los datos a ella referidos
que no tienen como destino la publicidad, o la informacin a terceros, necesitan preservarse.

5. Puede interponer la accin toda persona, con el objeto de:

a) conocer los datos a ella referidos y la finalidad de su almacena-miento;
b) exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de esos
datos.
Los datos susceptibles de dar lugar a la accin de habeas data han de ser los
que constan en registros o bancos pblicos, y tambin privados, cuando stos
estn destinados a proveer informes. Pero en ningn caso puede afectarse el

secreto de las fuentes de informacin periodstica, prohibicin que resguarda

debidamente el secreto profesional de los medios de comunicacin.
En los registros privados la norma habilita la accin solamente cuando ellos
estn destinados a proveer informes. Quedan fuera, entonces, y como ejemplo, los
archivos histricos o periodsticos, y todos los que se limitan a coleccionar o
recopilar documentacin, porque en este caso su destino no es el uso pblico.
Sin embargo, cuando acaso un banco de datos que no tiene como finalidad el
uso pblico provee informacin a terceros acerca de esos datos, no nos cabe duda
de que el habeas data queda habilitado.
6. En cuanto a los datos archivados, creemos que el habeas data los tutela en relacin
con los servicios informticos, computarizados o no, y con toda clase de utilizacin, aunque no
sea automatizada, si el soporte material de los datos es susceptible de tratamiento automatizado.
El derecho comparado ofrece ejemplos de estas amplitudes que, sin duda, hallan cabida lgica y
razonable en nuestro art. 43.

No es osado por eso hablar, cuando se encaran todas estas formas defensivas y
protectorias, de los derechos informticos constitucionales de las personas. La
realidad contempornea obliga a darles cabida y tutela.
El bien jurdico tutelado.
7. La proteccin a los datos personales es imprescindible actualmente, y se vincula con
un mltiple engranaje.
El desarrollo tecnolgico; el tratamiento electrnico de la informacin; los derechos de
quienes acumulan datos en los registros y los de quienes quedan registrados; el flujo
ciberntico, etc., han hecho necesario compatibilizar los valores fundamentales del respeto a la
vida privada y de la libre circulacin de la informacin, como reza el Convenio de Estrasburgo
para los estados que son miembros del Consejo de Europa.
No hay duda de que tal conciliacin tiene que ser tomada en cuenta para evitar el abuso
informtico pero, a la vez, aun cuando no haya abuso, para preservar en la confidencialidad y la
reserva bienes personales como los que hacen al honor, la dignidad, la informacin sensible,
la privacidad, la verdad, la autodeterminacin informativa, la igualdad, etc. Lo veremos de
inmediato al clasificar las categoras de habeas data en el n 8.

Las clases de habeas data: su objeto y sus finalidades.

8. El habeas data presenta un contenido multidireccional. Indagndolo, se
advierte la siguiente variedad posible de fisonomas:
a) El habeas data informativo para recabar:
a) qu datos personales se encuentran registrados;
a) con qu finalidad se han obtenido y se hallan registrados;

a) de qu fuente se han obtenido los datos (salvo si se trata de fuentes

periodsticas, u otras fuentes resguardadas por secreto profesional);
b) El habeas data rectificador para:
b) corregir datos archivados que son falsos o inexactos;
b) actualizar o adicionar datos atrasados o incompletos;
c) El habeas data de preservacin para:
c) excluir datos archivados que integran la informacin personal denominada
informacin sensible (por ejemplo, los referidos a orientacin sexual, identidad
tnica o racial, religin, ciertas enfermedades, ideas polticas, etc.);
c) reservar en la confidencialidad ciertos datos archivados que hacen a
informaciones legalmente acumuladas, pero innecesarias y sustraidas al acceso de
terceros, o susceptibles de originar dao a la persona si son conocidas por
terceros;
d) Puede haber un habeas data mixto, que tiende a ms de una finalidad entre
las antes expuestas en los incisos a) a c).
9. Si de esta pluralidad de casos y datos que quedan bajo cobertura a travs del habeas
data confeccionamos un repertorio de verbos, nos encontramos con los siguientes:
El habeas data procede para: a) conocer (datos registrados, finalidad de los mismos, fuente
de la cual fueron obtenidos); b) suprimir o cancelar (datos de informacin sensible); c) corregir
o rectificar o actualizar (datos falsos, inexactos, incompletos, desactualizados); d) reservar
(datos que pueden registrarse pero no difundirse porque son confidenciales).
Cuando se hace un repaso al texto del art. 43 en su prrafo tercero es fcil abarcar este
panorama integral.

Ambitos a los que no cubre el habeas data.

10. Entendemos que no deben resguardarse dentro del mbito protegido
por el habeas data algunos datos que, con suficiente razonabilidad, son de inters
pblico o general. As, a ttulo de ejemplo:
a) La informacin colectada en registros o ficheros que se refiere a la
actividad comercial, empresarial o financiera de las personas, porque su
conocimiento parece de acceso necesario a terceros que tambin estn insertos en
la red de similares actividades;
b) La documentacin histrica destinada a la consulta e informacin de
investigadores, estudiosos, cientficos y personas en general incluidos los
periodistas, porque la divulgacin que puedan hacer de esos datos con destino a
la informacin pblica a travs de distintos medios en el circuito social, bien se
puede considerar
a ms de ejercicio personal de la libertad de expresin, de
informacin, de creacin cultural, etc. como una forma de facilitar en el pblico
y de promover en la sociedad el acceso a la cultura y a la informacin; no en vano

se habla de informacin pblica cientfica, informacin pblica historiogrfica,

consulta documental histrica y periodstica, para cubrir tanto la bsqueda como
la difusin de dicha informacin;
c) La defensa y seguridad del estado, siempre que realmente en un caso
concreto resulte razonable y excepcional el acceso a ciertos datos personales
registrados, porque parece configurar otro supuesto frente al cual no opera la
proteccin del habeas data.
La seguridad y defensa del estado reclama precauciones para no desmandar su sentido y su
alcance, y para impedir que se convierta en un standard al que el estado acuda para violar los
bienes jurdicos al que el habeas data presta tutela. Evitando interpretaciones desmesuradas,
podramos proponer que seguridad y defensa del estado es equiparable a lo que el prembulo
de la constitucin denomina defensa comn, siempre que el adjetivo comn aluda a una
defensa de la comunidad; es decir, del inters que afecta a toda la sociedad o una parte de ella.
11. Muchos ejemplos pueden ayudar a comprender estas situaciones analizadas en el n
10. No es alegable la reserva de datos acerca de inhibiciones y embargos a efectos de una
operacin inmobiliaria, comercial o crediticia. Tampoco la de datos de una persona pblica con
el fin de escribir su biografa o una obra de historia. A los fines penales y penitenciarios es
menester conocer si una persona registra determinados antecedentes, al igual que para la
expedicin de pasaportes, documento de identidad, designacin en determinados empleos, etc.

El secreto periodstico.
12. La norma no ha protegido especficamente ms que el secreto de las
fuentes de informacin periodstica, aun cuando en otros mbitos el secreto
profesional es tambin un aspecto de la intimidad o privacidad de las personas. No
hay ms que recordar el secreto del abogado, del mdico, de los contadores, etc.,
con relacin a datos de sus clientes. Este secreto tiene seguro albergue
constitucional, pero no en esta clusula sobre el habeas data, sino implcitamente
en el art. 19.
La reserva que esta clusula formula a favor de las fuentes de informacin periodstica
reviste, a nuestro criterio, un doble alcance:
a) en primer lugar, impide que mediante el habeas data se pretenda conocer qu datos
personales figuran registrados periodsticamente;
b) en segundo lugar, impide asimismo conocer de dnde fueron obtenidos (ac se protege
la fuente de cualquier ndole de la cual es originaria la informacin que posee la fuente
periodstica).
Por fuente periodstica se ha de entender la propia de todos los medios audiovisuales y
escritos de comunicacin social. Tambin de los informatizados.

La legitimacin procesal activa.

13. Ha de quedar bien en claro que la promocin del habeas data queda
reservada, en forma estrictamente personal, al sujeto a quien se refieren los datos
archivados en el banco de que se trate, siendo el nico investido de legitimacin
procesal activa.
Con esta severa restriccin, creemos que la legitimacin pertenece no slo a
las personas fsicas, sino tambin a las entidades colectivas, asociaciones,
organizaciones, etc., en la medida en que, por igualdad con aqullas, tengan datos
registrados en los bancos pblicos o privados.
Asimismo, frente a la internacionalizacin y transnacionalizacin de la
informacin, debe tenerse por legitimada a toda persona que, sin domicilio ni
residencia en nuestro pas, y cualquiera sea su nacionalidad, est registrada en un
banco de datos que se encuentra aqu. Ello tanto si la circulacin de la
informacin acumulada se destina o queda abierta al exterior, como si se limita a
un uso puramente interno.
La aplicacin del art. 43 al habeas data.
14. a) Del prrafo tercero del art. 43 hemos de afirmar lo mismo que
dijimos del amparo regulado en los dos primeros prrafos (ver cap. XXVI, n 32).
La norma es operativa, y debe funcionar y aplicarse aunque carezca de ley
reglamentaria. Su naturaleza federal obliga a las provincias (ver cap. XXVI, n
33).
b) En otro orden de cuestiones, tambin en el habeas data queda habilitado el
juez del proceso para ejercer el control de constitucionali-dad de normas
generales.
c) Durante el estado de sitio, ha de tomarse en cuenta lo que, genricamente,
hemos explicado para la procedencia del amparo (ver cap. XXVI, n 35).
La eventual excepcin a la arbitrariedad o ilegalidad.
15. No obstante que el habeas data ha recibido encuadre constitucional en
la accin de amparo conforme al art. 43, hay algo muy importante a destacar. El
diseo de procedencia del amparo en el prrafo primero de dicha norma exige, en
su marco de condicionamientos, que el acto o la omisin lesivos revista
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta. Pues bien, nosotros advertimos con toda
claridad que aun cuando el habeas data haya de tramitarse por la va procesal del
amparo, aquel requisito no es siempre ni en todos los casos necesario.
En efecto, si el habeas data resulta viable para tomar conocimiento de datos
personales, para rectificarlos, cancelarlos, actualizarlos, etc., se advierte que todo
lo que en el archivo deba conocerse, modificarse, suprimirse o ampliarse puede
estar acumulado sin arbitrariedad ni ilegalidad, a causa de simples errores
muchas veces de buena fe o de simples atrasos informativos.

Por ende, entendemos que en el habeas data no hace falta que aquello contra
lo cual reclama el sujeto legitimado al titular del banco de datos sea un acto lesivo
que tenga origen en actos u omisiones de ndole arbitraria o ilegal. Que en algunas
situaciones puedan exhibir ese carcter no desmiente la afirmacin de que tambin
cuando carecen de l tornan susceptible la admisibilidad de la accin de habeas
data.
Los tratados internacionales y el habeas data implcito.
16. Los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional no contienen
disposiciones expresas sobre el habeas data. No obstante, cada vez que en alguna norma de los
mismos se hace referencia a derechos y bienes jurdicos que guardan relacin o se identifican
con los que el habeas data protege, es muy claro comprender que se les debe dispensar el
recurso sencillo y rpido que, innominadamente, aparece en el Pacto de San Jos de Costa Rica
y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. (Ver cap. XXVI, n 36).
De esta manera, resulta simple dar por verdad que el prrafo tercero de nuestro art. 43
encuentra respaldo en las aludidas normas internacionales comprendidas en el art. 75 inc. 22.

CAPTULO XXVIII

EL HABEAS CORPUS
I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El habeas corpus como
garanta constitucional de la libertad. - Sus clases. - La legislacin sobre el habeas corpus. El habeas corpus contra actos de particulares. - El habeas corpus de oficio. - El habeas
corpus contra sentencias militares. - El habeas corpus, las sanciones privativas de libertad, y
los recursos judiciales insuficientes. - La posible irrupcin del habeas corpus en un proceso
ajeno. - El habeas corpus durante el estado de sitio. - II. LA ETAPA POSTERIOR A LA
REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El artculo 43. - El habeas corpus contra actos de
particulares. -La tramitacin rpida del proceso. - La operatividad de la norma. - El habeas
corpus y el derecho provincial. - Los
tratados internacionales de jerarqua constitucional.

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El habeas corpus como garanta constitucional de la libertad.

1. El habeas corpus es la garanta tradicional, que como accin, tutela la
libertad fsica o corporal o de locomocin, a travs de un procedimiento judicial
sumario, que se tramita en forma de juicio.
Las dos palabras latinas habeas y corpus significan tienes tu cuerpo o eres dueo de
tu cuerpo, y denotan el objeto de esta garanta: traer el cuerpo de una persona es decir, la
persona misma ante el juez.

Al decir que el habeas corpus protege la libertad fsica, queremos significar

que es la garanta deparada contra actos que privan de esa libertad o la restringen
sin causa o sin formas legales, o con arbitrariedad. Detenciones, arrestos,
traslados, prohibiciones de deambular, etc., son los actos que, arbitrariamente,
pueden lesionar la libertad fsica cuando carecen de fundamento y de forma por
ej.: si emanan de autoridad incompetente, o de autoridad competente pero sin
forma debida, o de autoridad competente o incompetente sin causa justa, etc..
2. Hemos estado acostumbrados a radicar el meollo del habeas corpus en la
tutela de la libertad fsica y, por ende, a suponer que su procedencia requiere que
alguien que se halla en libertad la pierda, o la vea restringida o amenazada.
Ahora ya no podemos ce-rrar all el permetro, porque en el ncleo del habeas
corpus hay algo ms: tambin el que ya est legtimamente o legalmente privado
de su libertad (por arresto, prisin preventiva, condena penal, etc.) tiene derecho a
que las condiciones razonables en que cumple su privacin de libertad no se
agraven de modo ilegal o arbitrario; si esto ocurre, el habeas corpus tambin
procede, no para recuperar una libertad de la que no se gozaba, sino para hacer
cesar las restricciones que han agravado la privacin de libertad.
3. El habeas corpus, comnmente llamado recurso, no es un recurso sino una accin,
con la que se promueve un juicio o proceso de ndole sumaria. La ndole de la pretensin suscita
la necesidad de que la va procesal sea idnea y apta por su celeridad para llegar a la sentencia
til con la menos demora posible.
Por todo ello vale decir que el habeas corpus es un proceso constitucional.

4. Nuestra constitucin formal antes de su reforma en 1994 le suministr

base en la parte del art. 18 que establece que nadie puede ser arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Superabundantemente, se lo
pudo considerar como garanta implcita en el art. 33.
No era requisito inexorable para la viabilidad del habeas corpus que existiera
reglamentacin legal a su respecto; ni para reconocerlo como garanta, como
accin, y como proceso; ni para tramitarlo judicialmente.
Tampoco es indispensable que una ley determine cul es la autoridad competente para
privar de la libertad, porque entendemos con perfecta claridad constitucional que, como
principio, slo es autoridad competente la autoridad judicial; toda otra autoridad solamente
puede investir competencia para privar de la libertad en casos excepcionales y urgentes, y con la
carga inmediata de poner al detenido a orden y disposicin de un juez.

Sus clases.
5. Dentro de las variadas categoras de habeas corpus, cabe mencionar:

a) el habeas corpus clsico, o de reparacin, que tiende a rehabiliatr la

libertad fsica contra actos u omisiones que la restringen o impiden sin orden legal
de autoridad competente;
b) el habeas corpus preventivo, que se dirige a frenar las amenazas ciertas e
inminentes para la libertad fsica;
c) el habeas corpus correctivo contra toda forma ilegtima que agrava la
condicin de una persona legalmente privada de su libertad;
d) el habeas corpus restringido contra molestias que perturban la libertad de
locomocin, sin llegar a la privacin de libertad (seguimientos, vigilancias,
impedimentos de acceder a lugares como el domicilio, el sitio de trabajo o estudio,
etc.).
El habeas corpus no tiene por objeto investigar ni castigar el eventual delito que pueda
haber cometido el autor de la privacin ilegtima de la libertad, pero ello no exime al juez del
habeas corpus de realizar las diligencias necesarias para conocer el hecho de la restriccin a la
libertad y obtener la reparacin si resulta procedente.

La legislacin sobre el habeas corpus.

6. Hasta 1984 el habeas corpus slo estuvo legislado en el art. 20 de la ley
48 y en el cdigo procesal penal de la nacin.
La ley 23.098 de 1984, vino a derogar aquellas disposiciones, y a
reemplazarlas ntegramente con un sistema independiente, que no qued
incorporado al cdigo procesal penal. Es una ley de contenido constitucional.
7. A nuestros efectos, basta sealar que dicha ley se dividi en dos partes: una, aplicable
en todo el territorio del estado y, por ende, tambin ante tribunales provinciales (sin perjuicio
de aplicar las constituciones provinciales o leyes locales en la materia, cuando ellas confieren
proteccin ms eficiente); otra, solamente en el mbito federal, dada su naturaleza
fundamentalmente procesal (y en el mbito provincial se respeta la competencia de las
provincias para dictar las normas de procedimiento en su respectiva jurisdiccin, destinadas a
ser aplicables por sus tribunales).

8. El procedimiento de habeas corpus procede cuando se denuncia un acto

o una omisin de autoridad pblica que implica: a) limitacin o amenaza actual
de la libertad ambulatoria sin orden escrita de autoridad competente; b)
agravacin ilegtima de la forma y condiciones en que se cumple la privacin de
la libertad.
9. La legitimacin procesal activa para promover la accin no se
circunscribe a la persona que padece la restriccin en su propia libertad, ya que
cualquiera otra, aun sin estar apoderada por ella, inviste esa legitimacin. Y hasta

es excepcionalmente procedente el habeas corpus de oficio, es decir, por iniciativa

del juez, sin necesidad de demanda (ver n 14).
10. La ley de habeas corpus introdujo dos importantes innovaciones:
a) si la restriccin a la libertad se produce durante el estado de sitio (en virtud
del art. 23 de la constitucin), el juez del habeas corpus podr controlar en el caso
concreto sometido a su decisin la legitimidad de la declaracin del estado de sitio
(pese a que el derecho judicial de la Corte ha considerado que se trata de una
cuestin poltica no judiciable;
b) si la limitacin a la libertad se lleva a cabo por orden escrita de una
autoridad que acta en virtud de un precepto legal contrario a la constitucin, el
juez del habeas corpus podr declarar de oficio la inconstitucionalidad en el
caso concreto sometido a su decisin (pese a que el derecho judicial de la Corte
prohibe la declaracin de inconstitucionalidad sin peticin de parte interesada).
11. Aun cuando el habeas corpus se sustancia sumariamente, el procedimiento es
contradictorio, lo cual significa que asegura la bilateralidad consistente en dar participacin al
autor del acto lesivo, y al amparado.
El llamado auto de habeas corpus no es lo mismo que la sentencia final que resuelve la
pretensin de fondo al trmino de la instancia en el proceso. El auto de habeas corpus es la
orden emanada del juez que entiende en la causa, requiriendo a la autoridad presuntamente
autora del acto lesivo un informe acerca del mismo, y conminndola en su caso a presentar a la
persona detenida.
Es interesante advertir que en materia de recursos, cuando se apela una sentencia que hace
lugar al habeas corpus, el recurso no produce efectos suspensivos en cuanto a la libertad
dispuesta, lo que significa que el beneficiario recobra su libertad mientras se sustancia el
recurso, sin perjuicio de lo que resulte en la instancia superior.
12. La jurisprudencia de la Corte entendi que, siendo sumario el procedimiento, deban
ventilarse dentro de l todos los hechos y todas las causas que le daban fundamento, sin
sujecin a las formas dilatorias del juicio ordinario, y sin otras reglas que las propias de la
naturaleza misma excepcional y privilegiada del proceso.

El habeas corpus contra actos de particulares.

13. La ley 23.098 no previ, para el mbito federal, el habeas corpus contra actos de
particulares. Expresamente remite tal supuesto a lo que establezca la ley respectiva. La
circunstancia de que slo enfoque el habeas corpus contra actos lesivos emanados de autoridad
pblica no significa negarlo contra actos privados. Los jueces que en el mbito federal reciben
una accin de habeas corpus contra actos lesivos emanados de particulares deben imprimirle
trmite sumario (como lo dispuso la Corte en materia de amparo a falta de ley que lo reglara, en
1957-1958).

El habeas corpus de oficio.

14. Como excepcin a la regla segn la cual los jueces no actan de oficio, sino a
requerimiento de parte, la ley 23.098 previ en el orden federal un caso de habeas corpus de
oficio que ya exista en el derecho pblico provincial, y que procede sin promocin
de demanda alguna cuando el tribunal tiene conocimiento por s mismo de la afectacin grave
de libertad padecida por una persona, con riesgo de sufrir perjuicio irreparable o de ser
trasladada fuera del territorio de la jurisdiccin del tribunal.

El habeas corpus contra sentencias militares.

15. Con la ley 23.042 (del ao 1984) se habilit excepcionalmente el uso del habeas
corpus para revisar sentencias firmes de condena aplicadas a civiles por tribunales militares.
El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte siempre sostuvo la
improcedencia del habeas corpus para revisar sentencias firmes de tribunales miliatres. Una vez
vigente la ley 23.042, creemos que la norma del derecho judicial, acuada con anterioridad,
cedi su paso a la norma legal en los casos incluidos en sus disposiciones.

El habeas corpus, las sanciones privativas de libertad, y los recursos

judiciales insuficientes.
16. Sabemos que toda actividad jurisdiccional a cargo de organismos que no forman
parte del poder judicial exige, para su validez constitucional, que la decisin sea susceptible de
un recurso ante tribunal judicial para quedar sometida a posible control ulterior suficiente.
Cuando aplicamos esta pauta inconmovible de nuestro derecho constitucional a sanciones
privativas de libertad impuestas por organismos no judiciales que estn investidos de
competencia para aplicarlas, tales medidas sancionatorias tienen que disponer de posible
recurso judicial para su revisin.
El tema del habeas corpus aparece en la medida en que nos hallamos ante sanciones no
judiciales que privan de la libertad. Como principio, debe decirse que se puede deducir un
habeas corpus cuando la va recursiva judicial que la ley depara para apelar sanciones privativas
de la libertad no apareja el necesario control judicial ulterior suficiente.
Por esto de suficiente, la respuesta vara segn los casos. Si, por ej., un recurso judicial
cualquiera suspende el cumplimiento de la sancin privativa de libertad mientras se tramita, el
control es, como principio, suficiente. Ha de usarse ese recurso, y no la accin de habeas corpus.
En cambio, si el recurso judicial existente no suspende el cumplimiento de la sancin
privativa de libertad, hay que sostener que el control que mediante l se puede verificar no es
suficiente. Y entonces procede reemplazar ese recurso (no usarlo) y en su lugar interponer una
accin de habeas corpus.
17. El derecho judicial de la Corte Suprema no ha trazado un lineamiento estable y
seguro sobre el tema, que registra fallos diversos con decisiones dismiles. Algunas
consideraron suficientes los recursos legales existentes, atenindose a que la sancin fue
aplicada por autoridad competente y contaba con posibilidad de alzada judicial (por ej., caso
Capranzo Pompeo P., de 1991, en el que la disidencia sostuvo que la autoridad policial no
asegur asistencia letrada al sancionado con arresto y, al omitirlo, le impidi obtener la revisin
judicial suficiente, cuya obstruccin en la va recursiva existente daba andamiento al habeas
corpus).

Dentro del rgimen de control judicial de las resoluciones dictadas por la justicia municipal
de faltas de la capital federal, la Corte consider procedente el habeas corpus para impugnar
sanciones privativas de la libertad corporal cuando la va recursiva existente ante el poder
judicial no configuraba control suficiente por carecer de efecto suspensivo con respecto al
cumplimiento de la sancin durante el trmite del recurso (caso Di Salvo, del 24 de marzo de
1988).

La posible irrupcin del habeas corpus en un proceso ajeno.

18. Resulta original un tema que, en el habeas corpus, ofrece un perfil especial. En
cualquier proceso judicial resulta normal y exigible que toda medida o acto emanados del
tribunal que entiende en ese proceso no puedan ser impugnados, ni revisados, ni controlados
fuera del curso normal de ese mismo proceso. Habr que interponer en l las vas recursivas
pertinentes siguiendo la lnea de etapas e instancias que tal proceso tiene asignadas. Por ende,
no se puede sustraer de ese curso regular de la autoridad natural ninguna cuestin para
proponerla judicialmente ante otro tribunal.
En el caso C., M.I. del 9 de enero de 1987, la Corte Suprema sostuvo que el habeas
corpus no configura una va apta para cuestionar detenciones o falencias procedimentales que
son propias del tribunal que entiende en la causa, si la privacin de libertad proviene de un
proceso seguido ante juez competente; y en aplicacin de tal criterio declar nulas las
actuaciones de trmite de un habeas corpus al que haba hecho lugar un tribunal judicial al
disponer la libertad de un militar que tena proceso penal pendiente ante la jurisdiccin
castrense.

En el habeas corpus hay una excepcin y un supuesto, que surgen del art. 3
inc. 2 de la ley 23.098; cuando se agrava ilegtimamente la forma o la condicin
en que se cumple la privacin de libertad de una persona, la restriccin agravante
se independiza del proceso donde se dispuso la privacin de libertad, y la medida
ilegtima adquiere singularidad propia para convertirse en objeto posible de una
accin y un proceso de habeas corpus ante un tribunal distinto de aqul en el que
la privacin de libertad se dispuso.
El habeas corpus durante el estado de sitio.
19. Remitimos al cap. XXV n 52 y 53.
II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994

El artculo 43.
20. El cuarto y ltimo prrafo del art. 43 establece:
Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la
libertad fsica, o en caso de agravamiento ilegtimo en la forma de condiciones de

detencin, o en el de desaparicin forzada de personas, la accin de habeas

corpus podr ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez
resolver de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
(La bastardilla es nuestra).
Este prrafo del art. 43 no introduce demasiada novedad respecto a la ley
23.098, como no sea aadir a los casos de procedencia el de la desaparicin
forzada de personas.
a) En cuanto a la legitimacin para interponer la accin, se ha respetado tanto
la del afectado en su libertad fsica como la de cualquier otra persona a su
nombre, con proximidad al perfil de una accin popular.
b) La norma concluye dando por verdad que el habeas corpus es deducible
tambin durante la vigencia del estado de sitio, tal como el derecho judicial de la
Corte lo tiene establecido desde tiempo atrs, en superacin de interpretaciones
que negaban su admisibilidad o procedencia en pocas de estado de sitio. (Ver
cap. XXV, n 52 y 53).
c) Aunque este segmento del art. 43 guarda silencio acerca del control judicial
de constitucionalidad que acaso pudiera suscitarse si el acto lesivo de la
libertad fsica fuera ejecutado en aplicacin de una ley u otra norma general,
tenemos conviccin segura de que la declaracin de inconstitucionalidad sera
procedente, del mismo modo como la norma constitucional lo ha dejado
esclarecido en el prrafo primero regulatorio de la accin de amparo.
c) El art. 43 no prev, sin embargo, que en el proceso de habeas corpus la declaracin de
inconstitucionalidad proceda de oficio, al modo como lo hizo el art. 6 de la ley 23.098. La
omisin deja duda acerca del silencio de la norma constitucional en tal sentido, sobre todo
porque en la Convencin Constituyente hubo algunas propuestas que no prosperaron para
que se incluyera una norma similar a la ley citada. De todos modos, y aunque la jurisprudencia
de la Corte no admite hasta hoy el control constitucional de oficio ni la declaracin de
inconstitucionalidad sin pedido de parte, creemos que la ley 23.098 retiene en este punto todo su
imperio y que, por ende, no cabe suponer que, en cuanto a l, se haya operado por el silencio del
art. 43 ni la derogacin ni la inconsti-tucionalidad sobreviniente en el precepto legal.

d) Tambin el art. 43 guarda silencio acerca del habeas corpus de oficio, pero
la omisin no alcanza para negar la subsistencia de su viabilidad (ver n 14).
e) De modo anlogo, damos por vigentes todas las amplitudes que para la
procedencia del habeas corpus hemos explicado con relacin a la etapa anterior a
la reforma de 1994 (ver acpite I).
21. Para el supuesto de agravamiento ilegtimo en la forma o las
condiciones de detencin parece quedar ahora en claro que el habeas corpus
procede no slo cuando ese agravamiento recae sobre la libertad corporal del
detenido, sino tambin cuando a ste, por su situacin de tal, se le cercenan,

lesionan o cohiben otros derechos cuyo ejercicio le es restringido o impedido, o

cuando en su privacidad de libertad se le infligen mortificaciones innecesarias.
As, en su derecho a recibir asistencia espiritual y religiosa, a gozar de la atencin
mdica y sanitaria necesaria, a comunicarse con el exterior, a expresarse, etc.
Si antes se pudo pensar acaso que la afectacin a derechos distintos de la libertad
fsica deba reclamarse por va de amparo cuando se trataba de personas privadas de su libertad,
ahora el art. 43 corrobora lo que anticip la ley 23.098: la va es el habeas corpus, porque lo
accesorio sigue la suerte de lo principal; si lo principal es la libertad de la que est privado el
detenido, el agravamiento de sus condiciones de detencin tiene que ser objeto de la misma
garanta reservada para su libertad que es el habeas corpus no obstante que los derechos
afectados en su privacin de libertad sean otros diferentes.

La cuestin qued esclarecida cuando la Corte Suprema decidi por va de

habeas corpus que la autoridad penitenciaria no puede someter a revisin la
correspondencia que los presos remiten al exterior. (Ver la sentencia del 19 de
octubre de 1995 en el caso Dessy Gustavo Gastn, s/habeas corpus).
El habeas corpus contra actos de particulares.
22. En la medida en que garantas como el habeas corpus y el amparo
tienen raigambre en la constitucin (explcita despus de la reforma; implcita
antes de ella) tenemos certeza de que el habeas corpus procede no slo contra
actos de autoridad sino tambin contra actos de particulares (ver n 13).
El prrafo pertinente del art. 43 ha cuidado de omitir toda alusin al autor del
acto lesivo de la libertad fsica, con lo que nos ayuda a sostener la viabilidad del
habeas corpus contra actos de particulares, y la inconstitucionalidad de toda ley
que lo prohibiera o restringiera, y de toda interpertacin que lo negara.
La tramitacin rpida del proceso.
23. Observamos que el prrafo del art. 43 sobre habeas corpus nada dice de
la celeridad del proceso, en tanto el primer prrafo dedicado al amparo hace
referencia a la accin expedita y rpida (ver cap. XXVI, n 11 y 12).
Podemos hacer dos interpretaciones, con un resultado idntico acerca de la
sumariedad del trmite procesal: a) que al incluirse el habeas corpus en la misma
norma reguladora del amparo, el constituyente dio por obvio que la naturaleza del
proceso es igual en ambos casos en lo que atae a su duracin muy breve; b) que
la inveterada tradicin acerca de la sumariedad del proceso de habeas corpus
explica la innecesariedad de consignarlo expresamente en el diseo de la garanta.
Es de sentido comn suponer que si la tutela (mediante el amparo) de derechos diferentes
de la libertad corporal viene definida por el art. 43 como expedita y rpida, con igual o mayor

razn debe considerarse que la constitucin exige tal recaudo cuando el acto lesivo afecta a la
libertad corporal, que es un bien jurdico de valiosidad prioritaria.

La operatividad de la norma.
24. Si de los tres prrafos primeros del art. 43 predicamos su operatividad,
es indudable que lo mismo afirmamos de su prrafo cuarto sobre el habeas corpus.
La ley lo puede reglamentar, pero no restringir, ni coartar todo lo que de amplio
ofrece cuando se lo interpreta debidamente.
El habeas corpus y el derecho provincial.
25. Por su carcter federal, el fragmento del art. 43 sobre habeas corpus
obliga a las provincias, las que en su derecho local disponen de margen para: a)
darle ms amplitud; b) regular el aspecto procesal de su trmite ante los tribunales
provinciales.
As lo previ, antes de la reforma, la ley 23.098 (ver n 7).
Los tratados internacionales de jerarqua constitucional
26. El art. 7 del Pacto de San Jos de Costa Rica, despus de varias
clusulas de garanta para la libertad, consagra el habeas corpus, sin denominarlo
as, en el apartado 6, que dice: Toda persona privada de libertad tiene derecho a
recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida sin demora
sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la
detencin fueran ilegales. En los estados partes cuyas leyes prevn que toda
persona que se viera amenazadas de ser privada de su libertad tiene derecho a
recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad
de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos
podrn interponerse por s o por otra persona.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos contiene una norma
equivalente en su art. 9.4.
La Convencin sobre Derechos del Nio prev en su art. 37 el supuesto de
privacin de libertad ilegal o arbitraria del nio (inc. b), y el derecho a impugnarla
ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial, as como
a pronta decisin sobre dicha accin (inc. d).
CAPTULO XXIX

EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES

I. EL TREATY MAKING POWER. - La convencin de Viena sobre derecho de los tratados. Los tratados. - La ratificacin en sede internacional. -La publicacin de los tratados. - Las
reservas en los tratados. - Los acuerdos ejecutivos de tramitacin simplificada. - La
denuncia de los tratados. - La derogacin por el congreso de la anterior aprobacin de un
tratado. - La prrroga de los tratados. - II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO. - Los
tratados en infraccin al derecho interno. - La ley anterior y el tratado posterior
discrepante. - El ius cogens - La creacin de derecho nuevo por los tratados. - Los
tratados como ley suprema en el derecho argentino. -La naturaleza federal de los tratados.
- Las leyes reglamentarias de los tratados. - La interpretacin de los tratados y del derecho
internacional no escrito en el derecho interno. - El derecho humanitario. - Remisiones. - III.
LA INTEGRACIN SUPRAESTATAL. - La reforma constitucional de 1994. - El tratadomarco de integracin. - El derecho comunitario. - Los tratados de integracin con normas
parciales sobre derechos humanos. - Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar
los tratados de integracin. - El federalismo y los procesos de integracin supraestatal. - IV.
LOS TRATADOS PROVINCIALES. - Su clasificacin y sus perfiles. -La reforma
constitucional de 1994. - La aplicacin del derecho de los tratados internacionales a los
tratados provinciales.. - APNDICE. - Frmulas de instrumentos relativos a
la ratificacin de tratados.

I. EL TREATY MAKING POWER

La convencin de Viena sobre derecho de los tratados.

1. Este tratado internacional que regula el rgimen de los tratados data de
1969 y entr en vigencia por ratificacin o adhesin de treinta estados el 27 de
enero de 1980. Est incorporado al derecho argentino, razn por la cual nos
resulta de aplicacin obligatoria en la integralidad de la materia que es objeto de
sus disposiciones.
Conviene hacer presente que por ley 19.865 del 3 de octubre de 1972, Argentina ha
aprobado la Convencin de Viena, adoptada por la conferencia de las Naciones Unidas sobre el
derecho de los tratados, y abierta a la firma el 23 de mayo de 1969, fecha en que fue suscripta
por nuestro pas, que luego la ratific el 5 de diciembre de 1972.

Los tratados.
2. La Convencin de Viena sobre derecho de los tratados define al tratado
como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por
el derecho internacional. Parece preferible ampliar el concepto en la forma
acogida por buena parte de la doctrina, que extiende la definicin de tratado a los
acuerdos entre sujetos de derecho internacional, aunque acaso no sean estados
(es sabido que actualmente la categora de sujeto de derecho internacional
excede a la de estado, o sea que, adems de los estados, hay otros sujetos
internacionales que no son estados).

La ratificacin en sede internacional.

3. Luego de la aprobacin por el congreso, el tratado necesita, para entrar
en vigor en sede interna, la ratificacin en sede internacional, que es cumplida por
el poder ejecutivo.
Si el tratado no es autoaplicativo o self-executing se hace necesaria una ley posterior, no
para incorporarlo sino para permitir su funcionamiento (porque el tratado por s solo es
incompleto).
4. Creemos equivocado el criterio que surge del fallo de la Corte en el caso Ferreyra
Pedro c/Nacin Argentina cuando sostuvo que la obligatoriedad de la ley aprobatoria de un
tratado desde su publicacin o desde la fecha que ella determina, quiere decir que desde esa
fecha el estado queda obligado legalmente a cumplir el compromiso contrado. De ninguna
manera es as, puesto que el estado no asume ningn compromiso internacional hasta que el
tratado se ratifica en sede internacional, por lo que la ley aprobatoria dictada como etapa previa
no obliga a ratificarlo, tampoco lo incorpora, y por ende no apareja contraer la obligacin
internacional de cumplirlo. Su nico efecto es habilitar la ratificacin que posteriormente
puede hacer el poder ejecutivo.
5. Decir que la vigencia de un tratado comienza a partir de su ratificacin y no
antes significa que la obligacin internacional se asume en ese momento y que en l se
consuma asimismo la incorporacin del tratado al derecho interno. Ello no impide que, a
contar de la ratificacin, los efectos del tratado se retrotraigan por imperio de una norma
expresa del mismo, lo que permite hablar de vigencia retroactiva o, lo que es igual, decir que
la vigencia que adquiere el tratado desde su ratificacin cobra retroactividad.
6. En el derecho internacional, el vocablo ratificacin que nosotros empleamos
genricamente es sinnimo de aceptacin, aprobacin, y adhesin, conforme lo
estipula la Convencin de Viena sobre Derechos de los Tratados (art. 2.1,b), y significa el acto
internacional por el cual un estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento en
obligarse por un tratado (dem).

7. Cuando el art. 75 inc. 22 prev que el congreso puede conferir jerarqua

constitucional a otros tratados de derechos humanos distintos de los que all
mismo enumera e inviste directamente con esa jerarqua, hemos de pensar que los
tratados de derechos humanos que ya se hallan incorporados sin tal jerarqua al
derecho argentino y que despus la reciben por decisin especial del congreso,
logran el nivel constitucional inmediatamente en virtud de dicha decisin.
En cambio, si tratados todava no incorporados al derecho argentino reciben
del congreso la jerarqua constitucional antes de que el poder ejecutivo los
ratifique, estamos seguros de que la decisin del congreso no les da recepcin en
nuestro ordenamiento interno, y que la jerarqua constitucional se posterga hasta
que el poder ejecutivo, al ratificarlos internacionalmente, los hace formar parte de
aquel mismo ordenamiento.

La publicacin de los tratados.

8. Una seria falencia omisiva ha sido, hasta 1992, la no publicidad de los
tratados internacionales ya ratificados. Fue prctica que se publicara en el Boletn
Oficial la ley aprobatoria de un tratado, pero como sabemos que en esa etapa
congresional falta todava la ratificacin y que, por ende, el tratado no se
incorpora al derecho interno, se haca dificultoso tener conocimiento de la fecha y
del instrumento ratificatorio, as como de la fecha de entrada en vigor del tratado.
Esa anomala resultaba grave no slo institucionalmente, sino que
comprometa un principio elemental del sistema republicano, cual es el de la
publicidad de los actos estatales. La cuestin se agravaba con los tratados sobre
derechos humanos que, por generar derechos para los particulares, con sus
obligaciones recprocas, carecan de la mentada publicidad oficial.
En 1992, la ley 24.080 vino a subsanar la defectuosidad. Su texto dice as:
Artculo 1 Deben publicarse en el Boletn Oficial los siguientes actos y hechos
referidos a tratados o convenciones internacionales en los que la Nacin Argentina sea parte: a)
El texto del instrumento de ratificacin del tratado o convencin con sus reservas y
declaraciones interpretativas; b) El texto del tratado o convencin al que se refiere el inciso
precedente, con la aprobacin legislativa en su caso, ms las reservas y declaraciones
interpretativas formuladas por las otras partes signatarias; c) Fecha del depsito o canje de los
instrumentos de ratificacin o de adhesin; d) Caractersticas del cumplimiento de la condicin
o fecha de vencimiento del plazo al cual pudiera hallarse supeditada su vigencia; e) Fecha de la
suspensin en la aplicacin del tratado o convencin, o de su denuncia.
Art. 2 La publicacin en el Boletn Oficial se efectuar dentro de los quince das
hbiles siguientes a cada acto o hecho indicados en el art. 1 de la presente ley.
Art. 3 Los tratados y convenciones internacionales que establezcan obligaciones para
las personas fsicas y jurdicas que no sea el estado nacional, son obligatorios slo despus de su
publicacin en el Boletn Oficial observndose al respecto lo prescripto por el art. 2 del cdigo
civil.
Art. 4 Comunquese al poder ejecutivo nacional.

Las reservas en los tratados.

9. No vamos a analizar aqu el problema de las reservas en el campo del derecho
internacional (estn previstas en los arts. 19 a 24 de la Convencin de Viena sobre derecho de
los tratados). Nos ocuparemos, en cambio, de las reservas en el derecho interno argentino.
El problema principal que se nos plantea es el de qu rgano de poder tiene competencia
para formularlas, y ello ha de examinarse en una pluralidad de hiptesis.
a) Si conforme a la Convencin de Viena la reserva se formula en el momento de
firmarse el tratado por el poder ejecutivo, es obvio que el congreso estar en condiciones de
tomarla en cuenta cuando apruebe o deseche el tratado, por lo que la ratificacin que en su caso
efecte despus el poder ejecutivo habr de atenerse a la decisin del congreso.
b) Si el congreso en la etapa optativa de aprobacin o rechazo del tratado le introduce
modificaciones (lo que implica alterar unilateralmente el texto del tratado), tales modificaciones

habrn de ser tomadas en cuenta por el ejecutivo al ratificar el tratado, consignndolas como
reservas (ello si las mismas modificaciones no hacen retroceder a una renegociacin del
tratado).
c) Si el congreso al aprobar el tratado decide que la ratificacin deber hacerse con
reservas, el ejecutivo est obligado a formularlas si es que decide ratificar el tratado.
d) Si el congreso aprueba un tratado sin consignar modificaciones ni reservas, entendemos
que al no prohibir que se introduzcan, deja a cargo del poder ejecutivo la opcin y la
habilitacin para que las formule por su propia voluntad en la etapa de la ratificacin.
Cae de su peso que todo el espectro de cuestiones propuestas supone que en el rgimen de
derecho internacional que rige al tratado sea posible formular reservas, lo que remite ese punto a
la citada Convencin de Viena (especialmente art. 19) y al texto del propio tratado.

Los acuerdos ejecutivos de tramitacin simplificada.

10. En las ltimas dcadas se ha consolidado tanto internamente como en el derecho
comparado la prctica de que el poder ejecutivo celebre acuerdos ejecutivos o simplificados
sin someterlos a la aprobacin del congreso. Tal mutacin constitucional, que escamotea la
intervencin congresional, no es en principio admisible en el caso de compromisos
internacionales que, cualquiera sea la denominacin que se les confiera, configuran por su
esencia verdaderos tratados.

La denuncia de los tratados.

11. En sede internacional, nuestro estado est obligado a subsumir la
denuncia de los tratados en las normas que contiene la Convencin de Viena sobre
derecho de los tratados respecto a su terminacin o extincin (arts. 54 y
siguientes).
No obstante, es menester analizar el procedimiento que constitucionalmente
adopta o exige nuestro derecho interno para proceder a la denuncia.
La alternativa se plantea entre: a) considerar que la denuncia por el poder
ejecutivo requiere la previa aprobacin de dicha denuncia por el congreso; b)
considerar que tal aprobacin no hace falta, y que la denuncia la puede decidir por
s solo el poder ejecutivo, porque tambin fue l quien resolvi ratificar
internacionalmente el tratado que se denuncia.
Entre ambas posiciones, sugerimos la siguiente: a) si un tratado establece
expresamente que el poder ejecutivo podr denunciarlo, creemos que no hace falta
la intervencin del congreso con carcter previo a la denuncia, porque el congreso
al aprobar ese tratado antes de su ratificacin, ya anticip conformidad para que
luego el poder ejecutivo lo denuncie por s solo; b) si tal clusula no existe, parece
que el paralelismo de las competencias demanda que en la denuncia converjan
la voluntad del congreso y la del poder ejecutivo, por cuanto la asuncin de la
obligacin internacional y la incorporacin del tratado a nuestro derecho interno
requirieron tambin esa coincidencia de voluntades, por manera que para suprimir

ambos efectos se torna necesario otra vez que los rganos vuelvan a compartir una
misma voluntad.
En suma, para nuestra opinin, el poder ejecutivo no puede denunciar
tratados sin intervencin del congreso.
En la constitucin material, la denuncia de los tratados ha sido efectuada, salvo alguna
contada excepcin, por el poder ejecutivo sin concurrencia obligatoria del congreso.

12. Para los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional, la

constitucin incluye una previsin especfica y obligatoria en el art. 75 inc. 22.
Slo se los puede denunciar por el poder ejecutivo con la previa aprobacin de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cmara.
Aunque esta clusula figura a continuacin del prrafo que enumera cules son los
instrumentos internacionales que por disposicin directa de la constitucin tienen jerarqua
constitucional, nos parece lgico interpretar que si otros tratados de derechos humanos pueden
alcanzar esa misma jerarqua por decisin del congreso, segn el prrafo tercero del mismo inc.
22 del art. 75, la denuncia de esos tratados tambin exige la misma aprobacin del congreso por
igual quorum de votos en cada cmara.

13. Los tratados de integracin supraestatal tambin requieren previa

aprobacin del congreso para su denuncia por el poder ejecutivo (Ver n 43).
14. Cuando uno de los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional queda
internacionalmente extinguido, o denunciado por nuestro pas conforme al derecho
internacional, la fuente internacional desaparece. Cabra decir a primera impresin que esa
modificacin sobreviniente en las condiciones de su vigencia lo eliminara de nuestro derecho
interno.
Sin embargo, la especial naturaleza de los tratados de derechos humanos, sobre todo en
nuestra constitucin, obliga a repensar aquella conclusin y, hacindolo, proponemos la tesis de
que los tratados de derechos humanos que se extinguen o se denuncian dejan subsistente su
normativa en nuestro derecho interno. Ello por el principio de irreversibilidad de los derechos
humanos.

La derogacin por el congreso de la anterior aprobacin de un tratado.

15. Conforme a los principios del derecho internacional y a la buena fe que
debe presidir la interpretacin y aplicacin de los tratados, entendemos:
a) Que en un orden de coherencia lgica, el congreso no puede derogar
despus de ratificado un tratado la ley que le dio aprobacin anterior; b) que si
acaso la deroga, persisten no obstante los efectos del tratado, tanto en sede interna
como internacional; c) que la derogacin slo puede servir de antecedente para

presumir que el congreso presta conformidad para que el poder ejecutivo proceda
a la denuncia internacional del tratado.
En el caso Ekmekdjian c/Sofovich, de 1992, la Corte Suprema sostuvo en su decisin por
mayora que la derogacin de un tratado por ley del congreso violenta la distribucin de
competencias impuesta por la constitucin, si es que mediante ley pudiera derogarse el acto
complejo federal de celebracin del tratado. Esta afirmacin no slo implica negar con razn
que el congreso no puede dictar una ley derogatoria de un tratado ya incorporado al derecho
argentino, sino adems que tampoco puede derogar la ley a travs de la cual le dio aprobacin
antes de su ratificacin internacional por el poder ejecutivo.

La prrroga de los tratados.

16. La prrroga de un tratado implica renovar internacional e internamente la vigencia
del tratado; o sea, prolongar la obligacin internacional en l asumida, y mantener asimismo su
incorporacin al derecho interno.
Como principio general, y salvo estipulacin sobre la prrroga en el mismo tratado que se
prorroga, entendemos que la prrroga se ha de equiparar a la celebracin de un tratado: es como
si el tratado que se prorroga fuera un nuevo tratado de igual contenido. Por ende, pensamos que
hace falta otra vez la conformidad del congreso (equivalente a la aprobacin originaria) y el
acto del poder ejecutivo en sede internacional que exprese la voluntad de prorrogar el tratado
(equivalente a la ratificacin primitiva).
Hay antecedentes de leyes del congreso disponiendo la prrroga de tratados.

II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO

Los tratados en infraccin al derecho interno.

17. El art. 46 de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, del
que es parte nuestro estado, dispone que el hecho de que el consentimiento de un
estado en obligarse por un tratado haya sido manifestado en violacin de una
disposicin de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar
tratados, no podr ser alegado por dicho estado como vicio de su consentimiento,
a menos que esa violacin sea manifiesta y afecte una norma de importancia
fundamental de su derecho interno. Y luego aclara que una violacin es
manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que proceda en
la materia conforme a la prctica usual y de buena fe.
Frente a esta norma, es opinable decidir si por ej. la ratificacin de un tratado sin la
aprobacin del congreso configura una violacin manifiesta del derecho interno argentino.
Que tal violacin resulta de importancia fundamental en nuestro derecho interno (como que
afecta gravemente a la constitucin) parece indudable. Pero dudamos de que la misma violacin
resulte objetivamente evidente para otro estado, como que tal otro estado puede ignorar de
buena fe si internamente se ha cumplido o no la etapa aprobatoria por nuestro congreso. Como
principio, entonces, nos inclinamos a considerar que cuando se ratifica un tratado habindose

omitido la aprobacin del mismo por el congreso, Argentina no puede alegar

internacionalmente el vicio; por ende: a) la obligacin y la responsabilidad internacionales
subsisten; b) la inconstitucionalidad y su eventual declaracin judicial del tratado
defectuoso limita su efecto a la ina-plicacin en jurisdiccin argentina, pero no descarta la
responsabilidad internacional.

18. De lo hasta aqu expuesto se desprende que la nica previsin de la

Convencin de Viena sobre nulidad de un tratado a causa de infraccin al derecho
interno, enfoca una cuestin de vicio en la competencia interna para celebrar
tratados. Toda otra transgresin al derecho interno no puede ser
internacionalmente invocada, conforme lo estipula claramente el art. 27 de la
citada Convencin (una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho
interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 46).
El art. 27 de la Convencin de Viena ha sido invocado por la Corte Suprema en sus
sentencias del caso Ekmekdjian c/Sofovich, del 7 de julio de 1992, y del caso Fibraca
Constructora SCA c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, del 7 de julio de 1993.
19. Hay otro punto conexo que se traba con el principio conocido con el nombre de
estoppel ms all de discrepancias y disputas sobre este vocablo.
El estoppel implica adoptar la teora de los actos propios, conforme a la cual venire
contra factum proprium non valet (o sea, no se puede contradecir al propio acto anteriormente
cumplido, mediante el cual se ha inducido a terceros a comportarse de buena fe con el autor de
aquel acto).
Aplicando el estoppel, la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados prev, en su
art. 45, la preclusin en determinados casos para impedir que un estado invoque causales de
nulidad con el propsito de anular un tratado, o de darlo por finiquitado, o de retirarse de l, o
de suspender su aplicacin.
Frente a ello creemos que, en virtud del estoppel, nuestro estado no podra en el futuro
alegar nulidades respecto de los tratados que por el art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarqua de
la constitucin, porque esa eventual alegacin posterior a la reforma configurara una
contradiccin palmaria entre la conducta jurdica consolidada por la Convencin Constituyente,
que les asign aquella jerarqua en las condiciones de su vigencia, y cualquiera otra
reclamacin o manifestacin que acaso Argentina formulara despus a favor de la nulidad.

La ley anterior y el tratado posterior discrepante.

20. Cuando nuestro estado se hace parte en un tratado que discrepa con una ley anterior,
nos hallamos ante un caso tpico de ley que, sin ser originariamente inconstitucional al tiempo
de su sancin, se vuelve inconstitucional posteriormente al entrar en contradiccin con una
norma ulterior (tratado), que para nosotros reviste jerarqua superior a la ley. Hay quienes dicen,
en ese caso, que ms que de inconstitucionalidad sobreviniente, hay que hablar en la hiptesis
de derogacin de la ley anterior por el tratado posterior que la hace incompatible con sus
disposiciones.

El ius cogens.
21. El derecho internacional pblico tiene elaborada la figura del ius cogens, que
consiste en el conjunto de normas internacionales llamadas imperativas, recogidas en su
mbito con el rasgo de la inderogabilidad o indisponibilidad (sea que su existencia provenga de
tratados o del derecho consuetudinario de gentes). El ius cogens no puede ser dejado de
lado por normas opuestas o distintas de un tratado y, por ende, si echamos mano del diseo
piramidal, podemos decir que la pirmide del derecho internacional se encabeza en su vrtice
con el ius cogens. El ius cogens est previsto en el art. 53 de la Convencin de Viena sobre
derecho de los tratados.
En el actual derecho internacional de los derechos humanos la proteccin de esos derechos
suele considerarse integrativa del ius cogens, lo que en Argentina resulta de trascendencia
institucional frente a los tratados sobre derechos humanos (con o sin jerarqua constitucional)
que forman parte de nuestro derecho interno, y cuya filosofa coincide con el personalismo
humanista de la constitucin.
Despus de la reforma de 1994, los tratados con jerarqua constitucional coinciden con
nuestra constitucin, por lo que no se plantea problema alguno, dados los similares contenidos
de ambos y la igual prelacin compartida que revisten en el derecho interno.
En cuando a los tratados que slo son supralegales, la incompatibilidad entre el ius
cogens internacional y nuestra constitucin siempre deja pendiente
para el caso de
no aplicarse o cumplirse un tratado inconstitucional la responsabilidad internacional de
nuestro tratado.
22. En la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se registra un interesante caso
(Cabrera Washington c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande, del 5 de diciembre de
1983) en que el tribunal declar invlida una norma del Acuerdo de Sede entre Argentina y la
Comisin demandada por reputarla opuesta a una norma imperativa del derecho internacional
ius cogens (se trataba de la clusula que exima total y absolutamente de jurisdiccin a la
Comisin demandada). Aparte de ello, tambin la declar inconstitucional dentro de nuestro
derecho interno (el voto de la minora solamente la reprob por violacin al derecho
internacional imperativo).

La creacin de derecho nuevo por los tratados.

23. En el derecho interno que tiene origen en fuentes tambin internas (constitucin,
leyes, reglamentos, sentencias, derecho no escrito), la ley del congreso ocupa el primer plano
debajo de la constitucin. Por eso decimos que es una fuente que crea derecho nuevo u
originario.
Cuando al derecho interno se le incorporan normas cuyo origen es la fuente internacional
(externa o heternoma y, por ende, no intraestatal) los tratados que ingresan al derecho interno
tambin disponen de espacio para crear derecho nuevo u originario, al igual que la ley interna.

Los tratados como ley suprema en el derecho argentino.

24. Conforme al art. 31 de la constitucin, los tratados integran
(juntamente con la constitucin y las leyes del congreso) lo que la norma
denomina ley suprema de la nacin.

Ac el vocablo ley (con el calificativo de suprema) no est empleado con

alcance equivalente al de ley del congreso, sino como sinnimo ms bien
de norma que se compone trinitariamente, en cuanto orden normativo bsico o
supremo del estado, con la constitucin, los tratados y las leyes.
Se incurre por eso en error cuando se afirma que los tratados son leyes nacionales, o ley
de la nacin, porque desde que la ratificacin a cargo del poder ejecutivo los incorpora a
nuestro derecho siguen manteniendo en l su naturaleza de tratados oriundos de la fuente
internacional, sin sufrir novacin o cambio en esa naturaleza.

La naturaleza federal de los tratados.

25. Todo tratado internacional incorporado a nuestro derecho interno es
una norma de naturaleza federal, cualquiera sea la materia que regule y aunque
dicha materia sea dentro de nuestro derecho una materia propia del derecho
comn o local (por ej., de derecho civil, laboral, penal, comercial, etc.). Reconocer
naturaleza federal a los tratados no es cuestin puramente terica, porque tiene
como efecto prctico el hacer judiciable por tribunales federales toda causa que
verse sobre puntos regidos por un tratado y hacer viable el recurso extraordinario
ante la Corte para su interpretacin.
Esta opinin personal no concordaba, hasta 1995, con la jurisprudencia de la
Corte Suprema. Recin su fallo del 26 de diciembre de 1995, en el caso Mndez
Valles Fernando c/Pescio A.M., dej de lado el distingo que hasta entonces haba
hecho el tribunal, asimilando al derecho comn la materia de los tratados que en el
derecho interno revesta tal naturaleza.
En el caso Mndez Valles al contrario afirm, con acierto, que siempre
los tratados son normas federales cuya interpretacin provoca la instancia final de
la Corte por recurso extraordinario.
De este modo complet el criterio que haba sostenido en 1992 en el caso Ekmekdjian
c/Sofovich al definir a todo tratado como orgnicamente federal, atento que en su
formacin intervienen rganos del gobierno federal (poder ejecutivo y congreso).
Ahora, adems de ese carcter orgnicamente federal, todo tratado tambin es federal en
cualquiera de las materias que son objeto de su regulacin normativa.

Las leyes reglamentarias de los tratados.

26. No se nos hace difcil reputar que si todo tratado es orgnica y materialmente de
naturaleza federal, la competencia para desarrollar y reglamentar internamente sus normas a
efectos de la aplicacin en jurisdiccin interna cabe suficientemente entre las propias del
congreso, con independencia de que en el reparto interno de competencias entre el estado
federal y las provincias la materia pueda pertenecer a las competencias provinciales.
La tesis que admite que el congreso reglamente por ley una o ms normas de un tratado
internacional con vigencia para todo el territorio obliga a excepcionar algunos casos en los que,

indudablemente, el congreso tiene inhibida esa competencia. As por ej. cuando el Pacto de
San Jos de Costa Rica implanta la instancia doble para el proceso penal, parece evidente que el
congreso no puede crear por ley ni los tribunales provinciales de alzada ni los recursos locales
para acceder a ellos. De tal modo, la capacidad legislativa que, como principio, es del congreso
para reglamentar tratados internacionales, debe analizarse con precaucin caso por caso.

La interpretacin de los tratados y del derecho internacional no escrito en el

derecho interno.
27. Aunque el tema de la interpretacin del derecho internacional no nos pertenece
estrictamente, queremos dedicarle alguna reflexin, atento a que las fuentes internacionales
penetran en el derecho interno y, por ende, el derecho constitucional tiene que asumir el dato.

En primer lugar, resulta interesante comenzar con los principios generales. Se

desdoblan as: a) principios generales del propio derecho internacional, que son
normas fundamentales del derecho de gentes (no escrito) y acusan origen
consuetudinario; b) principios generales del derecho, que suelen considerarse de
aplicacin supletoria y tienen origen en el derecho interno de los estados pero son
reconocidos y aceptados por las llamadas naciones civilizadas.
As, por ej., la proteccin de los derechos humanos es un principio general del derecho
internacional; el de cosa juzgada y el del estoppel (equivalente al venire contra factum
proprium non valet) son principios generales del derecho que, oriundos del derecho interno de
los estados, han pasado a integrar el derecho internacional.

28. En materia de interpretacin de tratados internacionales y del derecho

internacional consuetudinario consideramos que cuando su aplicacin directa o
tangencial incumbe a tribunales argentinos, stos han de tomar en cuenta las
reglas que en el derecho internacional presiden la interpretacin de los tratados y
del derecho no escrito, para lo cual la jurisprudencia de tribunales internacionales
es un arsenal de pautas.
Fundamentalmente, estando incorporada la Convencin de Viena sobre derecho de los
tratados a nuestro derecho interno, afirmamos que hay obligacin para los tribunales argentinos
de acudir a su seccin 3, artculos 31 a 33, que versa precisamente sobre interpretacin de los
tratados.

29. Nos interesa insistir en el activismo judicial que nuestros tribunales y

sobre todo la Corte Suprema y los superiores tribunales de provincia deben
desplegar en interpretacin y aplicacin del derecho internacional, tanto
contractual (tratados) como no contractual (no escrito).
Concordando la constitucin con el derecho internacional es recomendable
acoger un repertorio de pautas:
a) tomar en cuenta la jurisprudencia de tribunales internacionales como
orientacin y gua, sobre todo cuando: a) se trata de un tribunal cuya jurisdiccin

ha sido consentida y acatada por nuestro estado (como ocurre, en el sistema

interamericano del Pacto de San Jos de Costa Rica, con la Corte Interamericana
de Derechos Humanos);
b) as como al derecho internacional se han ido incorporando nuevos
principios (propios de l, o generales del derecho transferidos a l) y como al
mismo ius cogens se lo puede reputar abierto a la asimilacin de tambin
nuevas normas, a la interpretacin e integracin constitucionales se las debe
elastizar para sintonizar, armoniosa y congruentemente, a la constitucin con el
derecho internacional;
c) sobre todo en materia de derechos humanos, tanto los tratados incorporados
a nuestro derecho interno (tengan o no jerarqua constitucional) como el derecho
de gentes, han de merecer una interpretacin que, tambin en coordinacin con la
constitucin, acente la tendencia a la maximizacin y optimizacin progresivas
del plexo de derechos, asumiendo en el mismo nivel constitucional (absorbidos en
el art. 33) a todos los que provienen de cualquier fuente interna e internacional, a
tono con: c) las reglas de interpretacin que, por ejemplo, contiene el art. 29 del
Pacto de San Jos de Costa Rica.
30. Los tratados de derechos humanos procuran establecer para los estados parte un
orden pblico comn, que es ius cogens y se rige por el principio del favor libertatis. Sus
normas han de interpretarse de manera extensiva y amplia, en tanto las que limitan o suspenden
derechos se deben interpretar de manera restrictiva.
31. La Corte Suprema ha interpretado que cuando el art. 75 inc. 22 estipula que los
tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional integran el derecho interno en las
condiciones de su vigencia, ha significado que rigen tal como cada tratado rige efectivamente
en el mbito internacional, considerando a la vez su efectiva aplicacin jurisprudencial por los
tribunales internacionales competentes para su interpretacin aplicativa (ver, por ej., fallo del 12
de setiembre de 1996 en el caso Bramajo Hernn Javier).

32. La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema viene reiterando que en la

aplicacin e interpretacin de tratados de derechos humanos en los que es parte
nuestro estado, los tribunales han de tomar en cuenta la jurisprudencia
internacional sobre los mismos.
Cuando despus de la reforma de 1994 hay tratados con jerarqua
constitucional conforme al art. 75 inc. 22, y especialmente cuando Argentina ha
consentido y acatado la jurisdiccin supraestatal del Pacto de San Jos de Costa
Rica, la pauta antes indicada cobra suma relevancia institucional. (Ver Tomo I,
cap. IX, nos. 24/26).
33. Con independencia del rango que un tratado tenga en nuestro derecho
interno, conviene dejar en claro que:

a) su interpretacin y aplicacinpor los tribunales argentinos es obligatoria de

acuerdo con el derecho internacional, debiendo sentenciarse las causas en que es
aplicable de conformidad con el mismo tratado;
b) se incurre en violacin del tratado tanto cuando se aplica una norma interna
que le es incompatible o contraria, como cuando simplemente se omite aplicarlo;
c) todo incumplimiento de un tratado por accin u omisin por parte de
nuestros tribunales engendra para nuestro estado la responsabilidad internacional,
y ello aunque acaso la desaplicacin de un tratado de rango infraconstitucional se
sustente en su inconstitucionalidad.
El derecho humanitario.
34. El derecho internacional humanitario forma parte del derecho argentino; nuestro
estado ratific los cuatro convenios de Ginebra de 1949, y adhiri a los dos protocolos
adicionales de 1977.
Ver Tomo I, cap. IX, n 56.

Remisiones.
35. Por razones de brevedad, recomendamos las siguientes remisiones:
a) Para los reajustes que se han de introducir en la doctrina de la supremaca
de la constitucin, ver T. I, cap. V, n 19;
b) Para el control constitucional, ver T. I, cap. V, nos. 26/28;
c) Para la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno, ver T. I,
cap. V, n 17;
d) Para la tesis del monismo en el derecho constitucional argentino, ver T. I,
cap. I, n 37;
e) Para la relacin entre la constitucin suprema y el derecho internacional
pblico, ver T. I, cap. V, nos. 65/66;
f) En general, para f ) el derecho internacional como fuente del derecho
interno, ver T. I, cap. I, nos. 33/34 y cap. V, n 17; f ) los efec-tos de la reforma
constitucional de 1994, ver T. I, cap. V, nos. 19/25;
g) Para el derecho internacional y el sistema de derechos, ver T. I, cap. IX, nos.
13 a) y 16;
h) Para el derecho internacional de los derechos humanos, ver T. I, cap. IX, nos.
48/57;
i) Para los tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional y el
bloque de constitucionalidad federal, ver T. I, cap. I, n 17.
III. LA INTEGRACION SUPRAESTATAL

36. El ingreso de Argentina al MERCOSUR obligaba y obliga a plantear el

tema del derecho comunitario.
Las integraciones de un estado en una comunidad supraestatal han exigido y exigen
muchas reformulaciones en las doctrinas clsicas del derecho constitucional y del derecho
internacional. No es ste el lugar para explayar el tema, pero s para alertar sobre previsiones
mnimas que por la reforma de nuestra constitucin se necesita adoptar.

La reforma constitucional de 1994.

37. El art. 75 inc. 24, referido a las competencias del congreso, dice as:
Aprobar tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a
organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que
respeten el orden democrtico y los derechos humanos. Las normas dictadas en su
consecuencia tienen jerarqua superior a las leyes.
La aprobacin de estos tratados con Estados de Latinoamrica requerir la
mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara. En el caso de
tratados con otros Estados, el Congreso de la Nacin, con la mayora absoluta de
los miembros presentes de cada Cmara, declarar la conveniencia de la
aprobacin del tratado y slo podr ser aprobado con el voto de la mayora
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara, despus de ciento veinte
das del acto declarativo.
La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigir la previa
aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cmara.
(La bastardilla es nuestra).
Esta clusula era imprescindible, si se quera encarar con realismo un
fenmeno universal aperturista, favorable a las integraciones supraestatales y al
derecho comunitario que es propio de ellas.
La transferencia de competencias que el texto denomina delegacin es
un presupuesto indispensable, una vez que se prev la incorporacin a sistemas de
integracin mediante los tratados que los organizan.
Se impone, como es lgico y habitual en el derecho comparado, una serie de
condiciones para habilitar el ingreso del estado a uno de esos sistemas; la norma
cita cuatro: a) reciprocidad; b) igualdad; c) respeto del orden democrtico; d)
respeto de los derechos humanos.
El tratado-marco de integracin.
38. De aqu en ms, surge el problema de la jerarqua del tratado de
integracin.

El principio general que consigna el art. 75 inc. 22 es el de la prioridad de los

tratados sobre las leyes y, por ende, sobre toda otra norma infralegal. La nica
excepcin viene dada para los tratados de derechos humanos que gozan de
jerarqua igual a la de la consti-tucin.
El inc. 24 nada dice sobre la jerarqua de los tratados de integracin, pero es
de toda lgica interpretar que los rige el mismo principio general del inc. 22, o
sea, el de la supralegalidad. Por ende, no estn ni pueden estar al mismo nivel de
la constitucin.
Que ello sea una incoherencia ante el principio general del derecho internacional segn el
cual ste tiene primaca sobre el derecho interno, es un punto de vista que nosotros
compartimos, no obstante lo cual hemos de atenernos a explicar cul es la pauta discrepante de
la constitucin reformada.
Por supuesto que de cara a la jurisdiccin internacional, nuestro estado inviste
responsabilidad internacional si incumple cualquier tratado y por ende, el de integracin
aun cuando para ello se funde en su inconstitucionalidad.

El derecho comunitario.
39. Cuando en doctrina se da el nombre de derecho comunitario primario o de
primer grado al propio tratado-marco de integracin, y el de derecho comunitario
secundario o derivado a las normas que, con base en el tratado, emanan de los rganos de la
comunidad supraestatal por l creada, hay que atender a la jerarqua de este derecho
comunitario secundario, al que por razones prcticas vamos a denominar sencillamente como
derecho comunitario.

Hay que fijarse muy bien en que el inc. 24, despus de referirse a los tratados
de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones
supraestatales, aade: las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarqua
superior a las leyes.
Esta cita de normas dictadas en su consecuencia apunta a las que, como
distintas del tratado de integracin, surgen como consecuencia de las
organizaciones supraestatales creadas por dicho tratado.
El inciso slo les asigna prelacin sobre las leyes.
Por tanto, vale reiterar lo mismo que hemos dicho en el n 38 sobre la mera supralegalidad
de los tratados de integracin.

40. Interpretamos que, respecto del derecho comunitario, el

reconocimiento de jerarqua superior a las leyes que efecta el inciso 24 significa
que dichas normas se incorporan automticamente a nuestro derecho sin
intervencin de ningn rgano de poder interno, y son como principio
directamente aplicables en jurisdiccin interna.

La transgresin de este
internacional de nuestro tratado.

principio

compromete

la

responsabilidad

Los tratados de integracin con normas parciales sobre derechos humanos.

41. Una hiptesis eventual a contemplar puede ser la de un tratado de integracin que
contenga algunas normas sobre derechos humanos.
Al respecto, hay que adelantar como mnimo tres reflexiones: a) los tratados de integracin
no son, por su objeto o materia, tratados de derechos humanos; pero b) deben subordinarse al
sistema de derechos que surge de tratados sobre derechos humanos (lo que viene previsto en el
inc. 24 de nuestro art. 75); y
acaso c) pueden incluir algunas normativas sobre
derechos humanos.
Para el derecho argentino, la cuestin cobra importancia frente a la duda de si un tratado de
integracin (que slo es supralegal) que incluye alguna normativa parcial sobre derechos
humanos, puede ser investido por el congreso de jerarqua constitucional en la parte referida a
esos derechos.
Dentro del margen de opinabilidad, sugerimos responder que, en uso de la competencia que
al congreso le asigna el inc. 22 del art. 75, dicho sector es susceptible de recibir jerarqua
constitucional. No el resto del tratado de integracin.

Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar los tratados de

integracin.
42. Los tratados de integracin tienen diferente mecanismo de aprobacin segn se
celebren con estado latinoamericanos, o con otros estados que no forman parte del rea. Los
primeros necesitan la mayora absoluta sobre la totalidad de los miembros de cada cmara. Los
dems, desdoblan dicho mecanismo: a) en una primera etapa, el congreso declara la
conveniencia de la aprobacin del tratado, con la mayora absoluta sobre los miembros
presentes de cada cmara, y b) en la segunda etapa lo aprueba con el voto de la mayora
absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara; entre una etapa y otra debe transcurrir un
lapso no menor de ciento veinte das.
43. La denuncia de los tratados de integracin, sea con estados de Latinoamrica o con
otros estados, exige la previa aprobacin de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de
cada cmara.
44. Podemos observar que la reforma ha articulado con mayor severidad el trmite de
tratados de integracin con estados ajenos al mbito latinoamericano, pues impone un previo
acto declarativo sobre la conveniencia de su aprobacin, todo con el voto favorable de
miembros que para cada etapa se dispone. En cambio, cuando se celebran con estados de
Latinoamrica basta el acto aprobatorio con el quorum de votos afirmativos, computados
tambin del modo que para este caso viene prescripto.
La denuncia, en cambio, queda precedida por una aprobacin congresional que es comn
para ambos supuestos.

El federalismo y los procesos de integracin supraestatal.

45. El fenmeno de las integraciones comunitarias en organizaciones supraestatales por

parte de estados federales acumula un nuevo problema a los que ya, de por s, se plantean al
derecho constitucional contemporneo. La estructura federal afronta desafos. En primer lugar
porque el tratado de integracin, como todo tratado internacional, tiene primaca sobre todo el
derecho provincial. De ah en ms, queda afectado el reparto interno de competencias entre
estado federal y provincias en virtud del ingreso directo y automtico y de la consiguiente
aplicacin obligatoria en la jurisdiccin interna del derecho comunitario emanado de los
rganos supraestatales.
Cuando la integracin incluye aspectos econmicos, financieros, fiscales, aduaneros, etc.,
es posible que provincias y regiones del estado se beneficien o se perjudiquen. En este ltimo
caso, el eventual perjuicio tiene que ser abordado en la jurisdiccin interna por el estado federal
mucho mejor si lo es mediante la concertacin con las provincias afectadas pero de modo
compatible con el tratado de integracin y con el derecho comunitario.
Es propuesta tentativa sugerir que si de esa manera no se alcanza una solucin favorable, el
estado federal habra de asumir responsabilidad resarcitoria para las provincias perjudicadas,
porque tal va admite tener cabida en la teora judicialmente admitida y aplicada por la Corte
en favor de los particulares de la responsabilidad estatal por su actividad lcita.

IV. LOS TRATADOS PROVINCIALES

Su clasificacin y sus perfiles.

46. El tema de los tratados como propio del derecho internacional pblico no parece
tener sitio dentro de un mismo estado, pero cuando ste es como en el caso argentino un
estado (federal) formado por varios estados federados (provincias) puede resultarle aplicable, al
menos analgicamente.

Nuestra constitucin prev tratados internos bajo el nombre comn de

interprovinciales que les ha adjudicado la doctrina (art. 125, ex art. 107). Estamos
ciertos que tales tratados internos con previsin expresa no son los nicos
posibles, y la propia constitucin habilita en su art. 121 otra clase (innominada)
cuando alude a los pactos especiales de una provincia al tiempo de su
incorporacin al estado federal.
Por supuesto, se refiere ac a pactos con el estado federal, y su ejemplo histrico ha sido el
Pacto de San Jos de Flores, mediante el cual la provincia de Buenos Aires ingres a la
federacin creada en 1853.

47. Procurando una enumeracin clasificatoria, encontramos la siguiente

serie:
a) Al tratado de las provincias con el estado federal Sags lo llama tratado
internacional-provincial. Compartimos su afirmacin de que no estn prohibidos.

b) Dentro de una misma provincia, tampoco hallamos obstculo para tratados

de la provincia con sus municipios, siempre que no se evada el margen de
competencias disponibles ni las prohibiciones que l apareja.
c) Aun cuando la fijacin de lmites interprovinciales es competencia del
congreso, creemos que el congreso puede aprobar tambin el tratado de lmites
interprovinciales que previamente han celebrado entre s dos o ms provincias.
d) Por fin, topamos con el tratado entre una provincia y un estado
extranjero o un organismo internacional. Sags lo apoda tratado extranacionalprovincial. El mismo autor encara, dentro de igual problemtica que la que
suscitan los tratados entre provincias y estados extranjeros, los tratados entre una
provincia y una entidad miembro de un estado extranjero.
La reforma constitucional de 1994.
48. Desde antes de la reforma constitucional de 1994, tanto un sector de la
doctrina como varias constituciones provinciales admitieron la competencia
limitada de las provincias para concertar cierta clase de compromisos
internacionales. Personalmente, habamos adherido con la reserva de no interferir
en el ejercicio de competencias federales exclusivas en materia internacional.
Ahora, el art. 124 lo reconoce as:
Las provincias... podrn tambin celebrar convenios internacionales en tanto
no sean incompatibles con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las
facultades delegadas al Gobierno federal o el crdito pblico de la Nacin; con
conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendr el
rgimen que se establezca a tal efecto.
El objeto de estos convenios internacionales, con la reserva de su clusula
prohibitiva, puede versar sobre todas las materias que caben en la competencia de
las provincias, comprendida tambin la de naturaleza concurrente con el estado
federal.
49. Ahora bien, como tanto en el derecho interno cuanto en el internacional, los
trminos tratados, convenios, convenciones, pactos, etc., a veces se tornan ambiguos,
hay una cosa que juzgamos bien clara: estos convenios provinciales con estados extranjeros, o
con organizaciones internacionales, o con entidades gubernamentales de estados extranjeros,
etc., nunca son ni pueden ser tratados internacionales en el sentido y con el alcance que les
atribuye y demarca en la esfera internacional la Convencin de Viena sobre derecho de los
tratados, de modo que, en lo que a la Repblica Argentina se refiere, y a efectos de nuestro
derecho interno, son derecho intra-federal.
Si acaso las provincias celebran un tratado que para el derecho internacional encuadra en la
Convencin de Viena como tratado internacional, habr que someterlo para su validez al
rgimen propio de la constitucin federal.

50. La ley de garanta de los intereses federales en la ciudad de Buenos

Aires mientras sea capital federal (n 24.588) habilit a la ciudad a celebrar los
convenios previstos en el art. 124 de la constitucin federal; y el art. 104 inc. 3
del Estado Organizativo (o constitucin) de la ciudad da desarrollo a la
mencionada competencia.
La aplicacin del derecho de los tratados internacionales a los tratados
provinciales..
51. Brevemente decimos que compartimos la tesis segn la cual es aplicable a los
tratados interprovinciales previstos en los arts. 124 y 125 de la constitucin, el derecho
internacional de los tratados, por lo menos en forma supletoria o subsidiaria cuando es menester
integrar, en el punto de que se trate, una laguna de nuestro derecho interno, o cuando hace falta
interpretar el tratado provincial en su naturaleza de tal.

NDICE GENERAL

CAPTULO XII
LA LIBERTAD DE EXPRESION
I. SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL EVOLUTIVO Y SUS
CONTENIDOS:

La libertad de pensamiento .........................................

La libertad de expresin y de prensa .............................
La equiparacin actual de todos los medios de
expresin .......................................................................
El triple deslinde de la libertad de expresin .................
Otras proyecciones en el contenido de la libertad de
expresin .......................................................................
La expresin simblica............................................
La prohibicin de censura previa y sus alcances ...........
La autocensura .........................................................
Las responsabilidades ulteriores a la expresin ............
La doctrina de la real malicia ..................................
El derecho de rplica .....................................................

11
12
13
14
15
18
18
20
21
21
23

II. EL ARTICULO 14:

La libertad de prensa ..................................................

El presupuesto de la existencia de la prensa ..............
El contenido de la libertad de prensa ............................
La obligacin de publicar ...........................................

24
25
25
26

El derecho judicial en materia de libertad de prensa

y de expresin ...............................................................
Las restricciones durante el estado de sitio ...................
Los tratados internacionales con jerarqua
constitucional ................................................................

27
28
28

III. EL ARTICULO 32:

Las interpretaciones sobre la primera parte del

art. 32 ...........................................................................
Los delitos .................................................................
La radio y la televisin ..............................................
Las interpretaciones sobre la segunda parte del
art. 32 ...........................................................................
La relacin entre las interpretaciones de las dos
partes del art. 32 .......................................................
Nuestra interpretacin sobre las dos partes del
art. 32 ...........................................................................
La interpretacin histrica del art. 32 ........................

30
31
31
32
33
34
35

CAPTULO XIII
EL DERECHO A LA EDUCACION Y A LA CULTURA
I. EL DERECHO DE ENSEAR Y APRENDER: LA
EDUCACION:

Su concepto...................................................................
Las pautas doctrinarias fundamentales ........................
El derecho a la educacin ...........................................
El derecho a la libertad de enseanza ...........................
El deber de ensear................................................
La libertad de ctedra....................................................
La educacin en la reforma constitucional de 1994 ......
Los artculos 41 y 42 .................................................
La gratuidad y equidad en la enseanza estatal .......
Las universidades nacionales .................................
La obligacin de las provincias ..................................
El derecho a la cultura ..................................................
Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional ................................................................
CAPTULO XIV
OTROS DERECHOS Y LIBERTADES

37
38
40
41
42
42
43
44
45
45
46
46
48

I. EL DERECHO DE LIBRE ASOCIACION:

El contenido de la libertad de asociacin.......................
La reforma constitucional de 1994 .............................
La capacidad y libertad de las asociaciones ..................
El poder disciplinario .................................................
El derecho de no asociarse ............................................
Las violaciones a la libertad de asociacin ....................
La libertad sindical y el derecho de asociarse ................
Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional ................................................................

51
53
53
54
54
56
56
57

II. LA LIBERTAD DE CONTRATAR:

Su contenido .................................................................
Las limitaciones a la libertad de contratar ....................
El contrato y la ley retroactiva ...................................
El contrato y las medidas de emergencia ...................
El derecho judicial en materia de libertad de
contratar .......................................................................
La teora de la imprevisin ............................................
La contratacin colectiva ...............................................

58
59
59
60

III. EL DERECHO DE PETICION .............................................

63

60
62
63

IV. EL DERECHO DE REUNION:

Su concepto y contenido................................................
El derecho judicial en materia de derecho de
reunin..........................................................................
La reglamentacin del derecho de reunin ....................
Las restricciones durante el estado de sitio ...................
Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional ................................................................

64
66
66
66
67

V. LA LIBERTAD DE COMERCIO E INDUSTRIA:

Su concepto...................................................................
La regulacin constitucional .........................................
La libertad econmica ...................................................
El derecho judicial en materia de libertad de
comercio e industria ......................................................

67
67
70
71

VI. EL DERECHO DE ENTRAR, PERMANECER, TRANSITAR

Y SALIR DEL TERRITORIO:

Su concepto...................................................................

73

La entrada al pas..........................................................
La permanencia .............................................................
El trnsito .....................................................................
La salida del pas...........................................................
La expulsin de extranjeros...........................................
Aspectos generales ........................................................
La reglamentacin legal del trnsito ..........................
Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional ................................................................

73
74
74
74
74
74
76
76

VII. EL DERECHO DE CASARSE:

Su concepto y alcance: el matrimonio ...........................

La regulacin estatal del matrimonio ............................
Indisolubilidad matrimonial o divorcio vincular? .......
El divorcio por mutuo acuerdo .................................
Las normas constitucionales sobre la familia ................
Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional ................................................................

77
78
79
79
80
81

CAPTULO XV
LOS NUEVOS DERECHOS DE LOS ARTICULOS 41 Y 42
I. EL DERECHO AMBIENTAL:

El artculo 41: derecho al ambiente ...............................

Ambiente y ecologa ...................................................
Las calificaciones del ambiente .....................................
Los elementos que integran el ambiente .....................
El deber de preservacin ...............................................
El deber de recomponer y reparar ..............................
La operatividad de la norma ..........................................
La informacin y educacin ambientales.......................
La tutela judicial amparista...........................................
El reparto de competencias federales y provinciales:
legislacin y aplicacin ..................................................
Los tratados interjurisdiccionales ..............................

83
84
85
85
86
87
87
88
89
89
91

II. EL DERECHO DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS:

El artculo 42: consumo, bienes y servicios ...................

El sistema econmico: mercado, competencia y
estado .......................................................................
Los derechos, las protecciones y los deberes .................

92
92
94

La legislacin prevista ...................................................

El derecho de asociacin ...............................................
La educacin para el consumo ......................................
La tutela judicial amparista...........................................

96
96
97
98

III. EL PERFIL DE LOS NUEVOS DERECHOS ...........................

98

CAPTULO XVI
LOS DERECHOS IMPLICITOS
I. LA RADIOGRAFIA GENERAL:

Su encuadre, su riqueza y su desarrollo progresivo ...... 101

La doble implicitud: en los derechos innominados,
y en el contenido de los derechos .................................. 102
II. ALGUNOS DERECHOS IMPLICITOS:

La dignidad de la persona humana ...............................

La vida humana y el derecho a la vida ..........................
El derecho a la salud .................................................
Las ampliaciones de las implicitudes ............................
El derecho a la intimidad ...........................................
La relacin con los principios y valores ......................
El derecho a la reparacin .........................................
Los derechos de los arts. 41 y 42 ..............................
Un listado abierto de enunciacin ejemplificativa..........
Los derechos implcitos en los tratados
internacionales ..............................................................

104
105
105
108
109
109
110
111
111
113

CAPTULO XVII
EL DERECHO DE PROPIEDAD
I. SU ENCUADRE GENERAL:

El concepto de propiedad .............................................. 115

La propiedad en la constitucin argentina .................... 116
Qu es propiedad en sentido constitucional ............... 117
II. LOS CONTENIDOS DEL DERECHO DE PROPIEDAD:

Los contenidos generales ............................................... 118

Los contenidos en el proceso ......................................... 120

Los contenidos en el derecho de la seguridad social ......

Los contenidos que surgen del pago ..............................
Los contenidos que surgen de la irretroactividad de
las leyes.........................................................................
Los contenidos que surgen de la transmisin por
causa de muerte ............................................................
Los contenidos que surgen del art. 42 ...........................
Los contenidos en la propiedad intelectual ....................
El cambio de titularidad de la propiedad en el
derecho objetivo ..........................................................
La indexacin y la propiedad ......................................
La prohibicin legal de la indexacin .........................
La inviolabilidad de la propiedad ...................................
Las limitaciones a la propiedad .....................................
Las limitaciones sociales.........................................
Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional ................................................................

122
124
124
125
125
125
126
126
127
129
130
131
132

CAPTULO XVIII
LA EXPROPIACION
I. SU CONCEPTO Y NATURALEZA:

Su encuadre general...................................................... 133

II. LAS ETAPAS DEL PROCESO EXPROPIATORIO:

La calificacin de utilidad pblica .................................

Expropiaciones sin ley? .........................................
La revisin judicial de la calificacin ..........................
La determinacin...........................................................
La indemnizacin ..........................................................
III. LA DESPOSECION, LA TRANSFERENCIA DE LA
PROPIEDAD Y LA INDEMNIZACION .....................................

La valuacin del bien y la indemnizacin ......................

Los rubros que se incluyen y computan en la
valuacin .......................................................................
Los intereses .............................................................
Las deducciones .....................................................
La oportunidad del pago ................................................
IV. LOS SUJETOS EXPROPIANTES .........................................

135
136
136
138
138
140
140
142
142
143
143
143

La expropiacin indirecta............................................ 144

La expropiacin por las provincias ................................ 144
V. LOS BIENES EXPROPIABLES ............................................

145

VI. EL PROCEDIMIENTO EXPROPIATORIO ..............................

146

VII. LA EXPROPIACION INVERSA O IRREGULAR:

El concepto y sus requisitos .......................................... 147

El derecho judicial ..................................................... 148
La evaluacin del bien en la expropiacin inversa ......... 148
VIII. LA RETROCESION:

Su concepto................................................................... 149
Los requisitos de procedencia........................................ 150
La retrocesin en la ley 21.499 .................................. 150
IX. EL ABANDONO DE LA EXPROPIACION:

El concepto y sus requisitos .......................................... 151

El abandono en la ley 21.499 .................................... 152
El derecho judicial ..................................................... 152
X. LA PROYECCION DE LA NOCION DE EXPROPIACION ..........

152

CAPTULO XIX
LA TRIBUTACION Y EL PODER TRIBUTARIO
I. SU ENCUADRE GENERAL:

La actividad financiera del estado y el poder

tributario .......................................................................
La tributacin ................................................................
Las clases de gravmenes..............................................
Los principios constitucionales que rigen la
tributacin ....................................................................
La razonabilidad .......................................................
La poltica fiscal ........................................................
La generalidad de los tributos ...................................
La relacin y la obligacin tributarias ...........................
La libertad fiscal ............................................................
La retroactividad de la ley fiscal ....................................
La revisin judicial de los gravmenes ..........................

155
157
158
159
163
163
164
165
167
167
168

El solve el repete..................................................... 169

El pago bajo protesta ................................................. 170
La prueba del empobrecimiento .............................. 170
II. LA COPARTICIPACION FEDERAL:

El reparto de competencias ...........................................

El tesoro nacional..........................................................
Los impuestos directos e indirectos ...............................
El art. 75 inc. 2 ............................................................
Las contribuciones y el reparto de competencias ........
La ley-convenio..........................................................
La distribucin ..........................................................
.............................................................. El control

171
171
172
172
174
175
177

La clusula transitoria...............................................
El derecho judicial en materia de competencias
tributarias federales y provinciales ................................
La clusula comercial y el poder impositivo ................
Prohibiciones al poder impositivo provincial ...............

178

178

III. LA COMPETENCIA TRIBUTARIA DE LOS MUNICIPIOS

DE PROVINCIA ................................................................

178
179
180
181

IV. LAS ADUANAS:

Los principios constitucionales ..................................... 182

La circulacin territorial ............................................. 183
El peaje ..................................................................... 183
CAPTULO XX
LOS DERECHOS SOCIALES Y EL TRABAJO
I. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL:

Su surgimiento y contenido ...........................................

El constitucionalismo social en Argentina .....................
Remisiones ................................................................
Los derechos sociales y econmicos .........................

185
186
186
187

II. EL DERECHO DE TRABAJAR ...........................................

189
189
190
192
192

El trabajo humano ........................................................

El contenido y los sujetos del derecho de trabajar .........
El derecho al trabajo ...................................................
La situacin del extranjero ............................................

El derecho judicial en materia de trabajo ...................... 193

III. EL ARTICULO 14 BIS:

Su contenido ................................................................. 194

IV. LAS CONDICIONES DE TRABAJO:

La prestacin del servicio ..............................................

La remuneracin ...........................................................
El salario mnimo.......................................................
Igual remuneracin por igual tarea ............................
La participacin en las ganancias ..............................
La duracin del trabajo .................................................
Proteccin contra el despido: la estabilidad en la
relacin de empleo.........................................................
Las dos clases de estabilidad ....................................
El despido: sus clases ...............................................
El problema de la estabilidad propia en el empleo
privado ......................................................................
El contrato a plazo .....................................................
El control y la colaboracin en la empresa ....................
Los tratados internacionales .........................................

196
196
197
198
199
199
200
200
200
201
203
203
204

V. EL EMPLEO PUBLICO:

La aplicacin parcial del art. 14 bis...............................

La estabilidad del empleado pblico ..............................
El derecho judicial en materia de estabilidad del
empleado pblico ..........................................................
La estabilidad del empleado pblico en la
constitucin material.....................................................

205
205

VI. LA ASOCIACION SINDICAL ...............................................

209

VII. EL DESARROLLO INFRACONSTITUCIONAL DEL

ARTICULO 14 BIS:

La competencia del congreso .........................................

Los derechos, la ley, y la fuentes contractuales .............
La interpretacin del artculo 126 ..............................
El derecho comn ...................................................
EL constitucionalismo provincial...................................
La distribucin de competencias entre estado
federal y provincias ...................................................

VIII. EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL EN LA

CONSTITUCION MATERIAL ..................................................

207
208

209
209
211
211
212
212
214

La flexibilizacin laboral ............................................. 215

CAPTULO XXI
LOS DERECHOS GREMIALES
I. LOS GREMIOS:

El gremio y la asociacin sindical .................................. 217

II. LA HUELGA.....................................................................

Los sujetos de la huelga ................................................

La legalidad y la licitud de la huelga .............................
La reglamentacin de la huelga .....................................
La calificacin de la huelga ...........................................
La huelga y sus efectos en el contrato de trabajo ..........
Los movimientos atpicos ..............................................

III. LOS CONVENIOS COLECTIVOS DE TRABAJO:

Su naturaleza y efectos .................................................

La flexibilizacin .....................................................
El encuadramiento sindical ........................................
IV. LA CONCILIACION Y EL ARBITRAJE ..................................

219
219
220
221
221
222
223
224
226
227
228

V. LA REPRESENTACION SINDICAL:

La garanta y sus efectos ............................................... 229

CAPTULO XXII
LA SEGURIDAD SOCIAL
I. SU UBICACION CONSTITUCIONAL:

Su encuadre .................................................................. 233

La previsin social ......................................................... 235
El seguro social, las jubilaciones y pensiones, y su
interpretacin ................................................................ 235
II. LAS JUBILACIONES Y PENSIONES:

Su encuadre ..................................................................
Los beneficios, la movilidad, y el derecho judicial..........
La movilidad y la inflacin ........................................
La relacin de las jubilaciones y pensiones con el
derecho de propiedad ....................................................

238
238
241
242

Las entidades de la seguridad social ............................. 242

La competencia provincial ......................................... 244
La reforma de 1994 .................................................. 245
III. EL DEBER DEL ESTADO EN EL AMBITO DE LA
SEGURIDAD SOCIAL ........................................................

245

IV. LA PROTECCION DE LA FAMILIA.......................................

246

V. LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCION MATERIAL .

247

CAPTULO XXIII
LOS DERECHOS POLITICOS
I. EL REGIMEN ELECTORAL Y LOS DERECHOS POLITICOS;

Su encuadre interrelacionado........................................
Los derechos polticos ...................................................
La democracia participativa ......................................
Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional ...........................................................
El poder del estado y la designacin de los
gobernantes .............................................................

249
250
250
251
252

II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA

DE DERECHOS POLITICOS:

El artculo 37 y el derecho electoral............................... 253

III. EL DERECHO ELECTORAL ...............................................

El derecho electoral objetivo:

El cuerpo electoral ....................................................
Los extranjeros .........................................................
Los ciudadanos no habitantes ..................................
Las mujeres ..............................................................
El electorado pasivo ..................................................
El derecho electoral subjetivo:
El sufragio ................................................................
El electorado pasivo ..................................................
El derecho judicial en materia de derecho electoral ...
La prohibicin de reeleccin ......................................
IV. LOS PARTIDOS POLITICOS:

254
255
256
256
256
256
257
257
258
259

Su encuadre antes de la reforma constitucional de

1994 ..............................................................................
La naturaleza constitucional de los partidos .................
La dinmica de los partidos...........................................
La reglamentacin legal y el control de los partidos ......
El poder disciplinario de los partidos ............................
El derecho judicial en materia de partidos polticos ......

259
260
261
261
262
263

V. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 EN MATERIA

DE PARTIDOS POLITICOS:

El artculo 38 y las pautas garantistas para los

partidos polticos ...........................................................
La competencia partidaria para postular candidatos.....
El monopolio de las candidaturas por los partidos ....
La expresin libre ..........................................................
El financiamiento de los partidos ..................................
El sistema de partidos, ms all de los artculos 37
y 38 ...............................................................................
VI. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994 Y LOS
NUEVOS DERECHOS POLITICOS:

Las formas semidirectas ................................................

La consulta popular de 1984 .................................
La iniciativa popular para proyectos de ley ...................
La ley 24.747 ...........................................................
La consulta popular ......................................................
La ley reglamentaria ................................................
Hay materias sustradas? ......................................
La reforma de la constitucin por va de consulta
popular .....................................................................

264
266
267
268
268
269

271
271
271
273
274
275
276
276

VII. LA JUDICIABILIDAD Y LA LEGITIMACION PROCESAL EN

MATERIA DE DERECHOS POLITICOS Y DE CUESTIONES
ELECTORALES Y PARTIDARIAS:

La relacin entre judiciabilidad y legitimacin............... 277

El derecho judicial ......................................................... 278
APENDICE: Ley 24.747, sobre iniciativa legislativa
popular ..................................................................... 281
CAPTULO XXIV
LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL SISTEMA DE GARANTIAS

I. LA SEGURIDAD:

Su concepto...................................................................
Las garantas constitucionales ......................................
Las garantas y los derechos humanos .....................
El derecho a la jurisdiccin, hoy derecho a la tutela
judicial efectiva ............................................................
La legitimacin procesal ...........................................
Los tratados internacionales con jerarqua
constitucional ...........................................................

285
285
287
287
291
292

II. LA LEY Y EL JUICIO PREVIOS EN MATERIA PENAL:

La norma del artculo 18 ...............................................

Aspectos constitucionales que irradia el principio
de la ley previa ..............................................................
A) La ley penal en blanco .......................................
B) El tipo penal ampliado por normas infralegales ....
C) Cul es la ley previa y ms benigna en el
delito permanente? ...................................................
D) La ley previa y el cambio de su interpretacin
judicial por la Corte ..................................................
E) La ultraactividad de la ley ms benigna ...............
F) La ley previa en materia de prescripcin penal .....
G) Los delitos del derecho internacional ....................
H) Sanciones de multa agravadas despus del
hecho sancionado .....................................................
El proceso penal ............................................................
La prisin preventiva .................................................
La duracin del proceso .............................................
La suspensin del juicio a prueba ...........................
La pena .....................................................................
El proceso penal y la vctima del delito ......................
El error judicial ..........................................................
El art. 118:
El juicio por jurados ................................................
La competencia territorial en el juicio penal .............
Delitos contra el derecho de gentes .........................
La segunda instancia en el juicio penal .........................
La reformatio in pejus .............................................
El derecho judicial en materia de ley y juicio previos ....
La retroactividad y ultraactividad de la ley penal
ms benigna ..................................................................
Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional ................................................................

292
294
294
295
295
295
296
296
297
297
298
298
300
300
301
301
301
302
303
303
304
305
306
308
309

La prohibicin de reiterar el enjuiciamiento penal

por un hecho ya juzgado: el non bis in idem ...............
Algunos aspectos constitucionales de la incriminacin
y la sancin penal:
La poltica criminal del legislador ...............................
Posibles inconstitucionalidades en el tipo penal y
en la pena .................................................................
Los edictos policiales .................................................
La teora de la insignificancia ....................................
Las prohibiciones en materia penal ...............................
La pena de muerte.........................................................
El cumplimiento de la condena .....................................
III. LA GARANTIA DE LOS JUECES NATURALES:
Su concepto y alcance ...................................................
La sustraccin de la causa al juez natural ....................
La prohibicin de sacar ...........................................
El derecho judicial en materia de sustraccin de
causas ......................................................................
El juez natural en los recursos judiciales ante
tribunales de alzada ......................................................
Los fueros reales ...........................................................
IV. LA INMUNIDAD DE DECLARACION Y DE ARRESTO ............

311
312
312
314
314
314
316
317
318
320
321
322
323
323
324

V. EL DEBIDO PROCESO:

Su concepto y alcance ...................................................

La duracin del proceso ..........................................
El exceso ritual .......................................................
La defensa en juicio ...................................................
La sentencia ..................................................................
La segunda instancia, o pluralidad de instancias..........
El debido proceso en sede administrativa......................
Aplicacin de la garanta del debido proceso al
estado en juicio .............................................................

327
328
329
329
330
331
332
333

VI. LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY:

Su encuadre ..................................................................
El derecho judicial en materia de irretroactividad .........
La sucesin y variacin temporal de las leyes, y el
derecho adquirido..........................................................
La irretroactividad en materia administrativa ...............
La irretroactividad en materia fiscal ..............................

333
334
335
335
335

La irretroactividad en materia procesal ......................... 335

La irretroactividad en materia laboral ........................... 336
La irretroactividad en materia de seguridad social ........ 336
VI. EL ARTICULO 29 .............................................................

La incriminacin constitucional ....................................

Los poderes tirnicos ..............................................
Los autores del delito ................................................
El art. 29 y el cdigo penal ........................................
Los delitos constitucionales...........................................

336
338
339
339
340
340

VII. EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL:

Su encuadre y contenido ............................................... 340

La instancia supraestatal .......................................... 341
CAPTULO XXV
LAS LIMITACIONES EN EL SISTEMA DE DERECHOS
I. LAS LIMITACIONES PERMANENTES Y LAS
EXCEPCIONALES:

Su razn de ser .............................................................

El poder de polica en sus dos conceptos: amplio
y estricto .......................................................................
El poder de polica en sentido estricto ........................
Las competencias del estado federal y de las
provincias en materia de poder de polica ..................
Algunas pautas para las limitaciones ............................
Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional ................................................................

343
344
345
345
346
347

II. LAS EMERGENCIAS Y LOS INSTITUTOS DE

EMERGENCIA;

Su caracterizacin .........................................................
Las emergencias y los institutos de emergencia en el
derecho constitucional argentino ..................................
Las pautas de limitacin y control.................................
La guerra .......................................................................
La paz .......................................................................
La ley marcial ................................................................

349
349
351
352
353
354

El estado de sitio ...........................................................

La declaracin y sus efectos ......................................
La crisis econmica .......................................................
Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional ................................................................

355
356
358
359

III. LA LIMITACION DE LOS DERECHOS DURANTE EL

ESTADO DE SITIO:

Su encuadre ..................................................................
Las competencias para restringir derechos durante
el estado de sitio .......................................................
La suspensin de las garantas: teoras ......................
La tesis finalista ........................................................
Las medidas restrictivas ................................................
La duracin de las medidas restrictivas ..................
La restriccin a la libertad corporal ...............................
La opcin para salir del pas ......................................
El reingreso al territorio despus de la opcin y
la salida ....................................................................
El habeas corpus durante el estado de sitio .............
La responsabilidad del estado por el arresto daino......

360
361
362
363
364
365
365
366
366
367
368

CAPTULO XXVI
EL AMPARO
I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL
DE 1994:

El perfil garantista.........................................................
La etapa negatoria del amparo ......................................
La etapa de admisibilidad..............................................
La legislacin sobre amparo, anterior a 1994 ................
El control de constitucionalidad de normas
generales en el juicio de amparo ..............................

371
372
372
374
374

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

DE 1994:

El artculo 43 y los perfiles del amparo ......................... 375

El prrafo primero del art. 43..................................... 376
El amparo contra decisiones judiciales ...................... 376

La declaracin de inconstitucionalidad ......................

El amparo actual sustituye a los otros procesos? ........
La inconstitucionalidad por omisin queda
incorporada? .................................................................
El prrafo segundo del art. 43 .......................................
La legitimacin del afectado ....................................
La legitimacin del defensor del pueblo......................
La legitimacin de las asociaciones ...........................
La pluralidad de legitimaciones .................................

377
377
379
380
381
383
383
384

III. ASPECTOS GENERALES DEL ARTICULO 43:

Algunas relaciones entre los prrafos primero y

segundo del art. 43........................................................
La operatividad del art. 43.............................................
El amparo y el derecho provincial .................................
La cosa juzgada en el juicio de amparo .........................
El amparo durante el estado de sitio .............................
Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional ................................................................

384
385
385
385
385
386

CAPTULO XXVII
EL HABEAS DATA
El artculo 43.................................................................
El bien jurdico tutelado ................................................
Las clases de habeas data: su objeto y sus
finalidades ................................................................
Ambitos a los que no cubre el habeas data ................
El secreto periodstico ................................................
La legitimacin procesal activa ......................................
La aplicacin del art. 43 al habeas data ........................
La eventual excepcin a la arbitrariedad o
ilegalidad ..................................................................
Los tratados internacionales y el habeas data
implcito ........................................................................
CAPTULO XXVIII
EL HABEAS CORPUS

387
389
389
390
391
392
392
392
393

I. LA ETAPA ANTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

DE 1994:

El habeas corpus como garanta constitucional de la

libertad ..........................................................................
Sus clases .....................................................................
La legislacin sobre el habeas corpus............................
El habeas corpus contra actos de particulares ...........
El habeas corpus de oficio ......................................
El habeas corpus contra sentencias militares.............
El habeas corpus, las sanciones privativas de
libertad, y los recursos judiciales insuficientes .............
La posible irrupcin del habeas corpus en un
proceso ajeno ................................................................
El habeas corpus durante el estado de sitio ..................

395
396
397
399
399
399
399
400
401

II. LA ETAPA POSTERIOR A LA REFORMA CONSTITUCIONAL

DE 1994:

El artculo 43.................................................................
El habeas corpus contra actos de particulares ...........
La tramitacin rpida del proceso .................................
La operatividad de la norma ..........................................
El habeas corpus y el derecho provincial.......................
Los tratados internacionales de jerarqua
constitucional ................................................................

401
403
403
404
404
404

CAPTULO XXIX
EL DERECHO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
I. EL TREATY MAKING POWER:

La convencin de Viena sobre derecho de los

tratados .........................................................................
Los tratados ..................................................................
La ratificacin en sede internacional .............................
La publicacin de los tratados .......................................
Las reservas en los tratados........................................
Los acuerdos ejecutivos de tramitacin simplificada .....
La denuncia de los tratados ........................................
La derogacin por el congreso de la anterior
aprobacin de un tratado ..............................................
La prrroga de los tratados .........................................

405
406
406
407
408
409
409
411
411

II. LOS TRATADOS Y EL DERECHO INTERNO:

Los tratados en infraccin al derecho interno................

La ley anterior y el tratado posterior discrepante .....
El ius cogens...............................................................
La creacin de derecho nuevo por los tratados ...........
Los tratados como ley suprema en el derecho
argentino .......................................................................
La naturaleza federal de los tratados.............................
Las leyes reglamentarias de los tratados .......................
La interpretacin de los tratados y del derecho
internacional no escrito en el derecho interno ...............
El derecho humanitario ..............................................
Remisiones ....................................................................

411
413
413
414

III. LA INTEGRACION SUPRAESTATAL ....................................

419
419
420
421

La reforma constitucional de 1994 ................................

El tratado-marco de integracin .................................
El derecho comunitario .................................................
Los tratados de integracin con normas parciales
sobre derechos humanos ...........................................
Los mecanismos previstos para celebrar y denunciar
los tratados de integracin ............................................
El federalismo y los procesos de integracin
supraestatal ..................................................................

414
415
415
416
418
418

422
422
423

IV. LOS TRATADOS PROVINCIALES:

Su clasificacin y sus perfiles ........................................

La reforma constitucional de 1994 ................................
La aplicacin del derecho de los tratados
internacionales a los tratados provinciales ................
APENDICE: Frmulas de instrumentos relativos a la
ratificacin de tratados .............................................

423
424
425
427

CAPTULO XXX
LA PARTE ORGANICA
I. EL PODER. - Su encuadre. - El gobierno y los rganos. - La competencia. - Los rganos
extrapoderes. - Los sujetos auxiliares. - Las relaciones en los rganos del poder. - II.
LA LLAMADA DIVISIN DE PODERES. - La trada de poderes y su finalidad. - El derecho
judicial en materia de divisin de poderes. - Otros principios divisorios. - La clasificacin
de las funciones del poder. - La gradacin de las funciones del poder. - Una nueva
clasificacin de las funciones del poder. - La politicidad de las funciones del poder. - El
paralelismo de las competencias. - La competencia y la zona de reserva. - El diagrama de la
competencia. - La delegacin y la imputacin de competencia y de funciones. - Los
principales perfiles de la competencia. - Los tres nuevos rganos extrapoderes de los
artculos 85, 86 y 120. - Algunas otras puntualizaciones. - III. EL NUEVO ESQUEMA DEL
PODER EN LA REFORMA DE 1994. - Su diseo. - La participacin de unos rganos en otros
ajenos. - La Comisin Bicameral Permanente del congreso. - El poder ejecutivo. - Los
rganos de control. - El poder judicial. - Los partidos polticos. - Los controles. - La
descentralizacin poltica. - IV. EL ARTCULO 36 Y EL PODER. - Su relacin. - El bien
jurdico penalmente tutelado. - Los actos de fuerza incriminados. - Las sanciones penales. La tica pblica. - El delito doloso contra el estado. - V. EL PODER EN EL DERECHO
PBLICO PROVINCIAL Y EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. - Los gobiernos locales son
Autoridades de la Nacin. VI. EL REPARTO DE COMPETENCIAS DESPUS DE LA REFORMA
DE 1994. - Estado federal, provincias, municipios y ciudad de Buenos Aires. - Algunos
deslindes especficos. - VII. EL PODER Y LAS POCAS DE FACTO. - La emergencia
revolucionaria. - El funcionamiento del poder. - VIII. LAS PRESIONES SOBRE EL PODER. Su descripcin. - Los factores de presin y los factores de poder. - Su permanencia. - Nuestra valoracin.

I. EL PODER

Su encuadre
1. La parte orgnica de la constitucin, a la que asignamos el nombre de
derecho constitucional del poder, es la que ordena al poder del estado. Hay que
estructurar y componer los rganos y funciones, y hay que organizar todo el
aparato orgnico-funcional que, en sentido lato, llamamos gobierno.
El poder del estado es un poder sobre hombres, un mando de uno o pocos individuos sobre
muchos individuos, que distingue al grupo gobernante de la comunidad gobernada, en la
irreductible realidad dicotmica del mando y la obediencia.

Para poder y gobierno remitimos al Tomo I, cap. VII, n 50.

El poder es dinmico y, a travs del gobierno que lo ejerce, imprime dina-mismo al estado
que, por eso mismo, equivale a rgimen poltico; el estado o rgimen transcurre en un proceso
el proceso poltico y todo ello es una reali-dad poltica juridizada. El modo de estar
constituido el estado en su funcionamiento emprico coincide con la constitucin material.

Decir que es el poder el que, a travs del gobierno que lo ejerce, imprime dinmica al
estado permite aclarar que todo el rgimen poltico pende del poder, y no porque la sociedad y
las personas que son parte de sta resulten espectadores pasivos sin protagonismo poltico, sino
porque en la interconexin entre poder y sociedad el accionar del poder es el que confiere al
estado su estructura real y su modo efectivo de vigencia sociolgica en la constitucin material.

2. El derecho constitucional del poder es entonces el mbito o sector

que ordena la estructura del poder.
El derecho constitucional del poder no es ni debe considerarse un compartimiento estanco.
Por un lado, el ejercicio del poder no se recluye ni clausura dentro de la estructura
gubernamental que lo pone en ejercicio, porque se expande y proyecta hacia la sociedad; por
otro lado, la parte dogmtica de la constitucin no se incomunica sino que guarda relacin
recproca con la organizacin del poder. Por esta tangente, el sistema axiolgico integrado por
valores, principios y derechos obliga y limita al poder que, en consecuencia, es un poder
limitado, repartido y controlado. Latamente, se trata de la reciprocidad entre derechos de la
persona y divisin de poderes.

Despus de la reforma constitucional de 1994 hemos dicho que, desde nuestra

perspectiva, se da un fenmeno novedoso, cual es el de que en la parte orgnica de
la constitucin se disemina una constelacin de principios, valores y derechos
que, sin duda alguna, remarca la interrelacin entre dicha parte orgnica y la
tradicional parte dogmtica ahora extendida desde el art. 1 al art. 43. (Ver
Tomo I, cap. IV, nos. 13 a 17).
3. Aunque haya que emigrar hacia fuera del permetro estricto del po-der estatal y de sus
rganos y funciones, el derecho constitucional del poder necesita auscultar zonas que le son
aledaas. Por un lado, se ubica la llamada tecnoburocracia, que cada da precisa
profesionalizarse ms para servir de apoyo a los gobernantes. Y sin integrar los cuadros del
poder, es indispensable prestar atencin a la partidocracia, a los sujetos auxiliares del poder, y
a los factores de presin y de poder. Adems, la misma sociedad o, si se prefiere, el
pueblo va asumiendo progresivamente protagonismos activos que la sustraen de la
pasividad, de la neutralidad o de la indiferencia, en buena proporcin merced al contacto
cotidiano que el hombre comn toma con los asuntos pblicos a travs de los medios de
comunicacin masiva.

El gobierno y los rganos

4. El poder del estado se ejerce por hombres. A los hombres que asumen
esa tarea se les llama rganos, y su conjunto compone el gobierno.
En los rganos estatales se acepta un doble enfoque: a) el rgano-individuo, que es la
pesona fsica (una o varias) que realiza la funcin o actividad del poder; b) el rganoinstitucin, como reparticin con una determinada esfera de competencia. El rgano-individuo
se visualiza desde el orden de la realidad, porque hemos dicho que es un hombre, o varios; el
rgano-institucin se visualiza desde el orden de normas que lo describe.

As, el congreso, el poder ejecutivo y el poder judicial son rganos-institucin, que

el orden de normas configura y describe, en tanto los diputados y senadores son los rganosindividuo del congreso; el presidente de la repblica es el rgano-individuo del poder ejecutivo;
y los jueces son los rganos-individuo del poder judicial.

El poder del estado como capacidad o energa para cumplir su fin es uno
solo, con pluralidad de funciones y actividades. Lo que se divide no es el
poder, sino las funciones y los rganos que las cumplen. Cuando el derecho
constitucional habla de poderes en plural quiere mentar los rganos
institucin con sus respectivas competencias.
Los rganos del poder no son personas jurdicas, no tienen personalidad; la persona jurdica
con personalidad es el estado. Por eso, ni los rganos de poder separadamente considerados
(cada uno en particular), ni el gobierno que integran en conjunto, pueden ser demandados en
juicio; al que hay que demandar es al estado. (Las excepciones son escasas).

La competencia
5. El rgano-institucin tiene un rea de competencia y un conjunto de
atribuciones y facultades. La competencia es la asignacin de su funcin a un
rgano-institucin. El uso del poder fuera de la competencia provoca exceso o
abuso de poder; y el uso del poder dentro de la competencia, pero con un fin
distinto, la desviacin de poder. En el derecho constitucional del poder, la
incompetencia es la regla y la competencia la excepcin.
Este principio es aplicacin de otro ms genrico, que se refiere a todas las personas
morales y jurdicas, asociaciones o colectividades institucionalizadas, y que se puede llamar la
regla de especialidad: mientras para el hombre ocurre lo contrario todo lo que no le est
prohibido le est permitido para aquellos entes slo hay competencia asignada en miras al fin
especfico para el cual existen y para cuyo logro se los reconoce jurdicamente. De donde, en el
derecho constitucional del poder la competencia de los rganos debe estar atribuida, bien que en
su rea puedan existir los llamados poderes implcitos.
Cuando el art. 19 establece que nadie ser obligado a hacer lo que la ley no manda ni
privado de lo que ella no prohbe, es errado hacerle decir que los rganos de poder pueden hacer
lo que la ley no les prohbe hacer. Y lo es porque la clusula citada no est dirigida al poder sino
a las personas, y el poder necesita tener competencia para hacer algo, de modo que debe omitir
todo aquello para lo cual carece de competencia.

6. La competencia condiciona la validez del acto, de modo que el emitido

fuera de ella se considera afectado de nulidad.
La competencia no constituye un derecho subjetivo del rgano. Como en principio el
estado no es titular de derechos, la competencia de sus rganos de poder tampoco ha de ser
considerada un derecho.

7. As como decimos que la competencia no es un derecho, aadimos

que tampoco es una obligacin, porque muchas competencias son de ejercicio
optativo, o dejan espacio para elegir el momento y los medios conducentes.
Cuando son de ejercicio obligatorio cabe hablar de obligaciones
constitucionales del rgano competente. (Ver n 31).
Los rganos extrapoderes
8. Para nuestro derecho constitucional del poder, nos va a ser muy til el
manejo de una categora especial de rganos a los que se denomina rganos
extrapoderes.
La teora clsica de Montesquieu ha elaborado una trada o trinidad de
poderes: ejecutivo, legislativo y judicial, y ha incluido en esa trada a todos los
rganos y todas las funciones del poder. No obstante, aparecen, a veces, otros
rganos que no encajan en ninguno de los tres poderes citados. El derecho
constitucional del poder los coloca, entonces, al margen o fuera de ellos, aunque
en relacin con los mismos. Por estar al margen o fuera, se les da el mencionado
nombre de rganos extrapoderes.
Los sujetos auxiliares
9. Encontramos tambin fuera de los tres poderes clsicos, pero sin tener
calidad de rganos, una serie de sujetos auxiliares del poder. A estos sujetos los
reputamos tambin extrapoderes porque no forman parte de ninguno de los
poderes de la trada, pero no los involucramos entre los rganos extrapoderes
porque carecen de la naturaleza de rganos estatales.
As, seran sujetos auxiliares del estado: la Iglesia Catlica, el cuerpo electoral, los partidos
polticos, los sindicatos, etc. Tales sujetos pueden ser, en su caso, personas pblicas o entes
paraestatales que, como auxiliares del estado, estn al lado de l, pero en ese caso hay que
decir que tienen naturaleza de personas de derecho pblico no estatales. Un ejemplo claro de
estas ltimas son las universidades nacionales, a las que el art. 75 inc. 19 prrafo tercero les
reconoce autonoma y autarqua.

Resulta interesante tomar en cuenta que despus de la reforma constitucional

de 1994 hay competencias que corresponden estrictamente a los rganos del poder
estatal pero que intercalan en el procedimento propio de su ejercicio la
intervencin, desde la sociedad, de un sujeto auxiliar del poder que no es rgano
de poder; lo vemos en la participacin que le incumbe al cuerpo electoral
mediante iniciativa legislativa en la etapa de iniciativa para la formacin de la ley
(art. 39) y mediante consulta popular vinculante para convertir o no en ley a
un proyecto que le es sometido por el congreso (art. 40). Hay, adems, posible

consulta popular no vinculante (art. 40). Para el desarrollo de este tema,

remitimos al cap. XXXV).
Las relaciones en los rganos del poder
10. La actividad de los rganos del poder implica relaciones de muy
variada especie, sea dentro del mismo rgano, sea de ste en relacin con otro, sea
en relacin con los gobernados.
Llamamos: a) relaciones interrganos, a las que se dan entre dos o ms
rganos; b) relaciones intrarganos a las que se dan dentro de un rgano
colegiado o complejo (si el rgano es complejo, o sea, formado por ms de un
rgano, las relaciones intrargano pueden ser simultneamente relaciones entre
los rganos que componen al rgano complejo); por fin, c) relaciones
extrarganos son las que vinculan a los llamados sujetos auxiliares del estado con
rganos del poder o con rganos extrapoderes.
Algunos ejemplos pueden ser los siguientes:
a) En las relaciones interrganos, las que se dan:
a) entre el poder ejecutivo y los ministros;
a) entre el poder ejecutivo y el congreso;
a) entre los ministros y el congreso;
a) entre el poder judicial y otros rganos del poder.
b) En las relaciones intrarganos, las que se dan:
b) entre las dos cmaras del congreso;
b) entre rganos del poder judicial;
b) para quienes consideran que nuestro poder ejecutivo no es unipersonal (porque
incluyen dentro de l al ministerio), entre el presidente de la repblica y sus ministros.
c) En las relaciones extrarganos, las que se dan:
c) entre un rgano de poder (por ej., congreso o poder ejecutivo) y un sujeto auxiliar de
poder (que no es rgano de poder, por ej., los partidos, el cuerpo electoral, los sindicatos, etc.);
c) entre un rgano extrapoderes (que es rgano, por ej., el ministerio) y un sujeto auxiliar
del poder.

II. LA LLAMADA DIVISION DE PODERES

La trada de poderes y su finalidad

11. Nuestra constitucin formal ha acogido el sistema clsico de la llamada
divisin de poderes, consistente en el reparto de rganos y funciones dentro de la

trada que la constitucin formal compone con las denominaciones de poder

legislativo - poder ejecutivo - poder judicial.
Esto no quita que reconozcamos la existencia de rganos creados por la propia
constitucin, a los que colocamos fuera de la trada y definimos como extrapoderes (ver n 8).

Con la reforma constitucional de 1994, el diagrama de la divisin de poderes

ha sufrido modificaciones importantes que, sin deteriorarla, le han impreso
caracteres nuevos.
Ver acpite III.
12. La divisin de poderes en nuestro derecho constitucional responde a la
ideologa de seguridad y control que organiza toda una estructura de contencin
del poder para proteger a los hombres en su libertad y sus derechos. Es importante
reconocer que la estructura divisoria debe interpretarse en torno de la finalidad
bsica que persigue: evitar la concentracin que degenera en tirana (o
autoritarismo), y resguardar la libertad de las personas.
13. De este breve repertorio de pautas deducimos un eje inalterable que
resumimos as:
a) la independencia de cada uno de los poderes con respecto a los otros;
b) la limitacin de todos y cada uno, dada por: b) la esfera propia de
competencia adjudicada; b) la esfera de competencia ajena; b) los derechos de
los habitantes; b) el sistema total y coherente de la constitucin en sus dos
partes dogmtica y orgnica que deben interpretarse de manera armnica y
compatible entre s con el contexto integral;
c) el control de constitucionalidad a cargo de los jueces, no como
superioridad acordada a stos por sobre los otros poderes, sino como defensa de la
constitucin en s misma cada vez que padece transgresiones.
El derecho judicial en materia de divisin de poderes
14. En torno de la divisin de poderes, el derecho judicial derivado de la Corte Suprema
ha sentado numerosos principios:
a) siendo un principio fundamental de nuestro sistema poltico la divisin del gobierno en
tres grandes departamentos, el legislativo, el ejecutivo y el judicial, independientes y soberanos
en su esfera, se sigue forzosamente que las atribuciones de cada uno le son peculiares y
exclusivas; pues el uso concurrente o comn de ellas hara necesariamente desaparecer la lnea
de separacin entre los tres altos poderes pblicos, y destruira la base de nuestra forma de
gobierno;
b) la doctrina de la limitacin de los poderes es de la esencia de ese sistema de gobierno,
que impone la supremaca de la constitucin y excluye la posibilidad de la omnipotencia
legislativa;

c) ningn rgano puede invocar origen o destino excepcionales para justificar el ejercicio
de sus funciones ms all del poder que se le ha conferido;
d) ningn departamento del gobierno puede ejercer lcitamente otras facultades que las que
le han sido acordadas expresamente o que deben considerarse conferidas por necesaria
implicancia de aqullas;
e) es una regla elemental de nuestro derecho pblico que cada uno de los tres altos
poderes que forman el gobierno de la nacin aplica e interpreta la constitucin por s mismo
cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente;
f) para poner en ejercicio un poder conferido por la constitucin a cualquiera de los
rganos del gobierno nacional es indispensable admitir que ste se encuentra autorizado a elegir
los medios que a su juicio fuesen los ms conducentes para el mejor desempeo de aqullos,
siempre que no fuesen incompatibles con alguna de las limitaciones impuestas por la misma
constitucin;
g) el control de constitucionalidad que pertenece al poder judicial no debe menoscabar las
funciones que incumben a los otros poderes; por ende, ese control no alcanza a la conveniencia
o inconveniencia, acierto o error, justicia o injusticia, oportunidad o inoportunidad con que los
otros poderes ejercen sus funciones y escogen los medios para cumplirlas;
h) la tesis de las cuestiones polticas no judiciables que nosotros rechazamos ha sido
construida, precisamente, en torno del supuesto respeto a la divisin de poderes, para no
interferir ni menoscabar la esfera de los actos privativos que se consideran irrevisables, pese a la
eventual infraccin a la constitucin que en su ejercicio pueda ocasionarse.

Otros principios divisorios

15. La clsica expresin divisin de poderes como acabamos de ver ha sido
usada habitualmente para aludir al reparto y a la distribucin de rganos y funciones dentro del
gobierno.
No obstante, es importante que tracemos otros lineamientos de separacin adicionales.
a) Recurriendo a Maurice Hauriou, cabe hablar de tres separaciones ineludibles respecto
del poder del estado, que son: a) el poder religioso o espiritual propio de las iglesias; a)
el poder militar, propio de las fuerzas armadas; a) el poder econmico, que tiene su sitio en la
sociedad. Ninguno de estos tres poderes ha de fusionarse, ni confundirse, ni entrar en maridaje
con el poder estatal, como tampoco ste debe asumirlos para s. No obstante, el poder militar
tiene que subordinarse al poder del estado en el estado democrtico, y el poder del estado tiene
que ejercer rectora y control respecto del poder econmico respetando razonablemente el
mbito de libertad que corresponde al ltimo dentro de la sociedad.
b) Glosando a Pedro J. Fras decimos tambin que hay otra separacin o divisin entre
poder y sociedad, porque el estado democrtico deja fuera de su poder todo el espacio de
libertad necesaria a favor de la sociedad, sin intrusiones arbitrarias, para que quede a salvo el
sistema de derechos de la persona y de las asociaciones.
c) Alberto A. Spota, por su parte, habla de tres divisiones: c) una primera, entre poder
constituyente y poder constituido; c) una segunda, entre estado federal y provincias, a la que
personalmente agregamos, sobre todo despus de la reforma de 1994, los municipios de
provincia y la ciudad autnoma de Buenos Aires; c) la tercera, que es la clsica divisin de
poderes dentro del gobierno federal y de los gobiernos locales.

d) Los aadidos que hemos incorporado en el inc. c.) del anterior inc. c) dan lugar a una
cuarta divisin entre: d) poder provincial y poder municipal.

La clasificacin de las funciones del poder

16. Cuando se toma rgidamente la sencilla triloga de congreso (o
parlamento) - poder ejecutivo - poder judicial se anexa a cada uno de los
respectivos rganos su propia funcin, que por consi-guiente tambin se triplica:
funcin legislativa - funcin administrativa - administracin de justicia (o
jurisdiccin).
No obstante, la realidad no es tan simple como estas categoras lo sugieren.
Por un lado, el poder ejecutivo cumple una funcin poltica que no puede
confundirse ni identificarse con la administrativa. Tambin el congreso posee
competencias de naturaleza poltica y de naturaleza administrativa. Por otro lado,
el poder judicial incluye en su rbita, fuera de su funcin estrictamente
jurisdiccional, una dosis de funcin administrativa. Hay, adems, actividad
jurisdiccional en tribunales que no son judiciales sino administrativos y, a su
modo, en el congreso cuando lleva a cabo el juicio poltico, y en el Consejo de la
Magistratura y el jurado de enjuiciamiento en el mecanismo de juzgamiento para
la remocin de jueces.
Como aadidura, queda todava por recordar que la doctrina no es unnime a
la hora de conceptualizar cul es la ndole de cada una de las funciones, si es que
la define en un sentido material por su naturaleza, y no orgnicamente por el
rgano que la cumple o ejerce.
17. Finalmente, debemos resaltar que esta indagatoria acerca de las
funciones del poder se circunscribe a las que son propias del poder del estado, o
sea, a las que con su ejercicio ponen en accin fuentes estatales de produccin
jurdica (normas, actos, sentencias). Por ende, cuando enfocamos fuentes ajenas al
estado (al nuestro y a cualquier otro) no podemos encapsular a sus productos en
estos casilleros del derecho estatal interno ni en la rbita de las funciones del
poder. Estamos pensando, por ejemplo, en los tratados internacionales, en las
sentencias que dictan tribunales supraestatales, en los laudos arbitrales, en los
convenios colectivos de trabajo, etc., a cuyo conjunto podemos englobar entre las
fuentes extraestatales, aun cuando en algunos casos se registre como es el de
los tratados la intervencin de uno o ms estados.
Un tratado por ej., pese a que su proceso de formacin se ubica en el rea del poder
constituido (como que intervienen el poder ejecutivo y el congreso), no traduce ejercicio de
ninguna de las tres funciones clsicas de dicho poder; no es legislacin, ni administracin, ni
jurisdiccin. Firmarlo, aprobarlo, y ratificarlo, son actos esencialmente polticos. Pero, no
obstante ser tratado y no ley, es susceptible de incorporarse al derecho interno argentino.

La gradacin de las funciones del poder

18. Al trasladar las nociones expuestas a la gradacin o escala jerrquica
de las funciones del poder, la consecuencia es sta: en esa serie de planos del
ordenamiento jurdico interno, la supraordenacin y la subordinacin tienen que
limitarse dentro de la pirmide jurdica a las fuentes y productos estatales (o
internos). O sea, a las funciones especficas del poder estatal.
Si esto se acepta, el escalonamiento infraconstitucional coloca en el primer
nivel a la legislacin, en el siguiente a la administracin, y en el tercero a la
administracin de justicia. Expresado en otros trminos, se dice que la legislacin
solamente tiene por encima a la constitucin; la administracin a la legislacin; y
la administracin de justicia a la legislacin y la administracin, de modo que
administracin y administracin de justicia son sub-legales.
19. Este esquema, que no toma en cuenta a las fuentes extraestatales,
adquiere modalidades diversas cuando relaciona dichas fuentes con las funciones
del poder. As, en nuestro ordenamiento constitucional los tratados internacionales
con o sin jerarqua constitucional estn por encima de las leyes y, por ende,
de las otras dos funciones sublegales; los convenios colectivos de trabajo que no
pueden contrariar a las leyes de orden pblico, no pueden sin embargo en
nuestra opinin ser derogados por una ley, etc.
En consecuencia, la gradacin de las fuentes internas y su respectiva
produccin jurdica queda retocada al insertarse en nuestro ordenamiento interno
una fuente extraestatal y su producto normativo.
20. El diseo piramidal que dentro del derecho interno da lugar al escalonamiento de las
funciones del poder no implica pronunciamiento sobre la mayor o menor valiosidad de cada una
de esas funciones. As, aun cuando la de administrar justicia ha sido situada por debajo de la
funcin legislativa y de la administrativa, personalmente le reconocemos valiosidad ms excelsa
que a las otras dos. Tampoco implica ignorar que frente a la legislacin vienen ganando
importancia otras fuentes (algunas estatales, como las sentencias y las resoluciones
administrativas; otras internacionales, como los tratados; y otras extraestatales, como los
contratos).

Una nueva clasificacin de las funciones del poder

21. No es de desperdiciar alguna nueva clasificacin de las funciones
como es
la de Loewenstein que habla de adopcin de decisiones, ejercicio (o cumplimiento) de
decisiones, y control de decisiones. Que en la dinmica del proceso de poder se adoptan, se
ejecutan, y se controlan decisiones, es muy cierto. Que cada una de esas cosas sea realmente
una funcin especfica (como se entiende que lo es cada una de las tres clsicas) resulta
opinable.
De todas maneras, y aunque ms no sea en el mbito de competencias del congreso y del
poder ejecutivo, cada uno de estos rganos cumple tanto algunos actos que implican adoptar

decisiones, cuanto otros que importan ejecutar y controlar decisiones. De tal forma, no es
fcil en nuestro derecho constitucional del poder repartir entre rganos distintos y separados a
cada una de estas tres supuestas funciones (adopcin, ejecucin, control de decisiones),
porque dos o ms de ellas pueden acumularse en un mismo rgano.

La politicidad de las funciones del poder

22. La gradacin de las funciones nos ha prestado servicio para ordenar las tres clsicas
de legislacin, administracin y jurisdiccin. Pero all no se cierra el espectro ni se resuelve
todo, porque ya dijimos que tanto el congreso como el poder ejecutivo cumplen actos
estrictamente polticos que no encuadran en ninguna de aquellas tres funciones; por ej.,
intervenir una provincia; crear nuevas provincias; declarar el estado de sitio o la guerra; firmar,
aprobar (o desechar) y ratificar tratados internacionales, etc.
Necesitamos ahora hacer una breve aclaracin. Hemos hablado de ciertos actos
estrictamente o esencialmente polticos, que cumplen los rganos de poder, y que no se
encasillan en ninguna de las tres funciones clsicas. Quiere ello decir que estas tres funciones
no tienen naturaleza poltica? De ninguna manera. Todas las competencias del poder, todas las
funciones, todos los actos son polticos, por la sencilla razn de que lo estatal es siempre
poltico por naturaleza, y de que aqu nos hallamos frente a funciones y actividades del poder
del estado. Cmo es, entonces, que a cierta especie de actos los apodamos estrictamente
polticos, y los situamos fuera de las tres funciones clsicas que tambin son polticas?
Es que lo poltico admite niveles o intensidades diferentes, de mayor a menor. Toda
actividad del poder estatal es poltica, pero no condensa la misma dosis de politicidad. No es lo
mismo declarar la guerra o el estado de sitio, que dictar una ley, o reglamentarla, o conceder una
jubilacin, o disponer un desalojo. De ah que a los actos que acusan la mayor dosis e intensidad
polticas, los llamemos actos esencial o estrictamente polticos. Con esta explicacin cae de
su peso que administrar justicia es tambin actividad poltica y que toda sentencia tiene
naturaleza poltica, porque emana de un rgano del estado que cumple una funcin propia del
poder estatal, que es poltico.

El paralelismo de las competencias

23. El paralelismo de las competencias es un principio general segn el
cual el rgano que tiene competencia para emitir un acto o una norma es el que
dispone de competencia paralela para dejarlos sin efecto.
As, las leyes que dicta el congreso se derogan por otras leyes del mismo congreso; los
decretos o reglamentos del poder ejecutivo, por otros decretos o reglamentos del mismo poder
ejecutivo, etc.
Sin embargo, este principio no es rgido ni absoluto, y admite excepciones, de las que slo
daremos algunos ejemplos: a) Una sentencia declarativa de la inconstitucionalidad de una ley
podra investir efecto invalidatorio general (erga omnes) respecto de esa ley, que perdera
vigencia sociolgica (restando indagar doctrinariamente si tambin podra quedar formalmente
derogada con prdida de su vigencia normolgica); b) La derogacin de una ley apareja la
prdida de vigencia sociolgica de su decreto reglamentario; c) Los jueces pueden anular (con
efecto extintivo) actos administrativos del poder ejecutivo, de su administracin dependiente, y
del congreso; d) Un tratado internacional opuesto a una ley, al prevalecer sobre sta, impide su

aplicacin (quedando a la doctrina esclarecer si apareja la derogacin formal de dicha ley, o su

inconstitucionalidad).

La competencia y la zona de reserva

24. La zona de reserva de cada poder compone un margen de
competencias propias y exclusivas que no pueden ser interferidas por otro poder;
hay as: a) una zona de reserva de la ley (o del congreso); b) una zona de reserva
de la administracin (o del poder ejecutivo); y c) una zona de reserva del poder
judicial.
Cuando tomamos en cuenta a los rganos extrapoderes, que despus de la
reforma constitucional de 1994 entendemos que han aumentado (ver acpite III),
es necesario reconocerles tambin su zona de reserva.
Algunos pocos ejemplos esclarecen el tema. As:
a) Reserva de la ley: se precisa ley para crear impuestos, para expropiar, para establecer
delitos y penas, etc.;
b) Reserva de la administracin: el presidente de la repblica y su jefe de gabinete (que es
rgano extrapoder) nombran al personal que la constitucin prev para la administracin
pblica o para cargos determinados de naturaleza poltica; tienen el respectivo poder
reglamentario, etc.; el presidente delega en el jefe de gabinete las facultades que la
constitucin seala, etc.;
c) Reserva del poder judicial: los tribunales de justicia dictan sentencia en los procesos de
su competencia, ejercen privativamente el control constitucional, etc.

25. Hablar de la zona de reserva exige una breve aclaracin. Hay pautas en
la constitucin, especialmente las que se conectan con el sistema de valores,
principios y derechos, que obligan a todos los rganos de poder. Ello no autoriza
a que uno invada las competencias de otros pero, resguardadas las que son
privativas de cada uno, tambin cada uno cuando ejerce las suyas propias debe dar
aplicacin a las citadas pautas.
As, por ej., cuando el art. 14 bis obliga al congreso a desarrollar mediante ley
los derechos all consagrados, no impide que esos derechos reciban
reconocimiento y efectividad en el ejercicio de las competencias de los otros
rganos distintos del congreso cuando actan en el mbito que les corresponde.
El diagrama de la competencia
26. Segn vimos al efectuar el anlisis de la divisin de poderes en el
derecho judicial, cada uno de los tres poderes tiene su masa propia de
competencia, de lo que podemos inducir que:
a) Cuando la constitucin seala a qu rgano pertenece una competencia,
quiere decir que, implcitamente, tal competencia no puede como principio

ser ejercida por otro rgano; por ej.: sealar quin debe dictar las leyes apareja
sealar quien no debe dictarlas;
b) Cada competencia asignada a un rgano involucra la de interpretar y
aplicar las normas de la constitucin que la conceden (cada vez que el rgano va a
ejercer esa misma competencia); de esta pauta se infiere que todos los rganos de
poder deben, cuando usan sus competencias constitucionales, preservar la
supremaca de la constitucin;
c) Cuando en el vrtice del ordenamiento jurdico se coloca a la constitucin y a los
tratados de derechos humanos que conforme al art. 75 inc. 22 tienen la misma jerarqua de la
constitucin, cada competencia conectada con la fuente internacional, que es extraestatal se
escalona en una gradacin con planos subordinantes y subordinados (por ej., la legislacin tiene
por sobre s a los tratados que son supralegales; la administracin, a los tratados y a la
legislacin; la administracin de justicia, a los tratados, la legislacin y la administracin); no se
trata de que unos rganos guarden dependencia respecto de los que cumplen funciones
subordinantes, sino de que la funcin de cada uno debe adecuarse a las normas y los actos de
jerarqua superior;

d) En el marco de ubicacin de cada competencia, el rgano que la ejerce

goza de margen para escoger los medios razonables que considera ms apropiados
y conducentes, siempre que no resulten incompatibles con el principio de
razonabilidad y con las limitaciones que, expresa o implcitamente, surgen de la
constitucin que habilita a esa misma competencia;
e) Como principio, creemos que no puede sostenerse que: e) el congreso en
su competencia legislativa dispone de discrecionalidad y arbitrio absolutos para
asignar a la ley (por ej., la de presupuesto) cualquier contenido; ni que: e)
disponga de competencias anteriores y superiores a la propia ley (por ej., para
ejercer sus facultades de investigacin prescindiendo de las leyes que exigen
orden judicial para detener personas, allanar domicilio, etc.);
f) Como principio general se puede aceptar que, otorgada una competencia
por la constitucin, el rgano respectivo dispone de los llamados poderes
implcitos para hacer efectivos los que le han sido expresamente reconocidos.
La delegacin y la imputacin de competencia y de funciones
27. El principio divisorio encierra un reparto de competencias entre
rganos separados. Tal adjudicacin obliga a plantearse la pregunta de si es vlido
que un rgano transfiera motu proprio a otro esa competencia, total o
parcialmente. Es lo que se denomina delegacin de competencias, facultades, o
poderes.
La delegacin que en nuestro derecho se da en llamar propia, consiste

segn frmula judicial de la Corte Suprema en que una autoridad investida de un poder
determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona, descargndolo

sobre ella. Esta forma de delegacin, a falta de norma habiltante en la constitucin, es violatoria
de la constitucin.
Conviene distinguir que no toda violacin a la divisin de poderes supone como causa una
delegacin. En la delegacin, el rgano delegante transfiere por su propia voluntad a otro, una
masa total o parcial de sus competencias. En cambio, no hay delegacin, pero s vulneracin a
la divisin de poderes, cuando un rgano ejerce competencias de otro sin que ste se las haya
cedido, o cuando un rgano interfiere en la zona de reserva de otro con o sin consentimiento
de ste.

28. La imputacin de funciones, a diferencia de la delegacin, implica que

dentro del mbito de un mismo rgano de poder ste encomienda o atribuye parte
del ejercicio de sus competencias a otro rgano del mismo poder, o a personas
fsicas que lo integran, o a un rgano extrapoderes con el que se relaciona; as,
el congreso, o una de sus cmaras, a una comisin investigadora o de seguimiento;
el presidente de la repblica al jefe de gabinete, etc.
29. Hay una categora intermedia de delegacin que se da en llamar delegacin
impropia, y que analizaremos en el cap. XXXVIII, N 25.

30. Con la reforma constitucional de 1994, debe aclararse que hay

clusulas severas que prohben la delegacin legislativa (art. 76) o el ejercicio por
el poder ejecutivo de competencias que pertenecen al congreso (art. 99 inc. 3);
pero a rengln seguido se prevn excepciones (ver acpite III).
Los principales perfiles de la competencia
31. Hemos dicho antes que no es posible generalizar la afirmacin de que
la competencia implica siempre su ejercicio obligatorio, porque hay algunas de
ejercicio potestativo (ver n 7).
Cuando su ejercicio es obligatorio estamos ante obligaciones constitucionales
de naturaleza estatal.
Hemos de agrupar algunos ejemplos.
a) Obligaciones globalmente imputadas al gobierno federal; as, las que
surgen del art. 5 (en cuanto a la garanta federal a las pro-vincias) y de los arts.
25, 27 y, en general, de las normas que reco-nocen derechos que todos los rganos
de poder deben hacer efectivos cuando ejercen su propia competencia;
b) Obligaciones que se imputan al estado, sin determinar el rga-no, como
la del art. 38 prrafo tercero;
c) Obligaciones que se imputan a las autoridades, sin determi-nar el
rgano, como en los arts. 41 y 42;
d) Obligaciones que se imputan al congreso; as a nuestro cri-terio las
que emanan de los arts. 14 bis y 24; y las del art. 75 inc. 2 (en cuanto a la

coparticipacin impositiva); inc. 6, inc. 8; inc. 16; inc. 17; inc. 19; inc. 23; inc.
32.
e) Obligaciones que se imputan a cada cmara del congreso, co-mo las
emergentes de los arts. 63 a 67 (excluido, en el art. 66, el poder disciplinario, que
es de ejercicio optativo).
f) Obligaciones que se imputan al gobierno (que corresponda), como la del
art. 62.
g) Obligaciones que se imputan al poder judicial; implcitamente,
entendemos que se trata de las que incumben a los tribunales de justicia para
tramitar y decidir las causas que son de su competencia y que se promueven ante
ellos, como asimismo las del Consejo de la Magistratura en los incisos 1, 2 y 3 del
art 114, y las del jurado de enjuiciamiento para dar trmite a la acusacin
efectuada por el Consejo de la Magistratura (art. 115).
h) Obligaciones que se imputan al poder ejecutivo, como las del art. 99
incisos 1, 8, 10, y 12.
i) Obligaciones que se imputan al jefe de gabinete, como las que surgen del
art. 100 incisos 1, 5, 6, 7, 8, 10, 12 y 13; y las del art. 101.
j) Obligaciones que se imputan a los ministros; as, la del art. 104.
k) Obligaciones que se imputan a las provincias, como las de los arts. 122
y 123; y la del art. 127 (en cuanto a someter las quejas contra otra provincia a la
Corte Suprema).
l) Obligaciones que se imputan a los gobernadores de provincia, como la
emanada del art. 128.
m) Hay obligaciones para cuyo cumplimiento la constitucin fija un plazo;
as, el art. 39 para que el congreso trate los proyectos de ley surgidos de iniciativa
popular; la del jefe de gabinete que debe informar una vez por mes a cada cmara
del congreso sobre la marcha del gobierno (art. 101); las referidas en clusulas
transitorias (6, para establecer el rgimen de coparticipacin; 13, para el funcionamiento del Consejo de la Magistratura; 15, parar elegir al jefe de gobierno de la
ciudad de Buenos Aires y para dictar la ley de garanta federal; todos estos plazos
quedaron incumplidos).
Esta enumeracin no taxativa convoca a reflexionar sobre el modo de cumplir cada
obligacin y sobre la responsabilidad derivada de su incumplimiento.
32. Cuando las competencias de ejercicio obligatorio estn impuestas con una
imperatividad que no deja margen para que el rgano obligado escoja y decida la oportunidad
de hacer efectivo aquel ejercicio, y con el incumplimiento se bloquean derechos personales,
estamos ante una omisin inconstitucional o inconstitucionalidad por omisin.

Los tres nuevos rganos extrapoderes de los artculos 85, 86 y 120

33. En los tres nuevos rganos extrapoderes que han surgido de la reforma
de 1994 (Auditora General de la Nacin, Defensor del Pueblo y Ministerio
Pblico) concurren algunas caractersticas interesantes que conviene mencionar
por separado.
Aunque los dos primeros aparecen en la normativa de la constitucin dentro
de la seccin dedicada al Poder Legislativo (congreso), los arts. 85 y 86
consignan que ambos rganos tienen autonoma funcional. Para el Defensor del
Pueblo se aade que actuar sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.
a) La Auditora ejerce una administracin de las denominadas consultivas, y
es obligacin del congreso que el examen a su cargo sobre el desempeo y la
situacin de la administracin pblica se sustente en los dictmenes de la misma
Auditora. Hay, pues, competencias de ejercicio obligatorio: la de la Auditora, de
dictaminar en los trminos y con el alcance que surgen del art. 85, y la del
congreso, de ejercer el control que la norma le asigna una vez que cuenta con el
dictamen previo.
b) El Defensor del Pueblo carga con la obligacin de defensa y proteccin de
los derechos humanos conforme al art. 86, y tiene legitimacin procesal, lo que
proyecta hacia los jueces el deber de reconocrsela.
c) Por fin, el Ministerio Pblico queda definido en el art. 120 como rgano
independiente con autonoma funcional, con la obligacin de promover la
actuacin judicial en el marco de las competencias que le quedan atribuidas.
Para los dems rganos de poder, estas tres nuevas figuras implican, sin duda alguna, la
obligacin clara de no inmiscuirse ni interferir en las competencias distribuidas por los arts. 85,
86 y120, dado que cada una de estas normas especifica la autonoma funcional de los tres
rganos que venimos considerando como extrapoderes, y su zona de reserva.

Ver n 44 y sus remisiones.

Algunas otras puntualizaciones
34. El panorama competencial admite todava otros comentarios
adicionales sobre algunas de sus modalidades. As:
a) Hay competencias de ejercicio potestativo: el rgano las ejerce si quiere, o
se abstiene. Por ej.: el llamado poder tributario; las del art. 75 incisos 22 y 24; las
de los arts. 125 y 126, etc.
b) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitucin parece conceder al
rgano el plazo que ste considere oportuno tomarse para usarla. As
interpretamos al art. 118 sobre juicio por jurados.

c) Hay competencias que el rgano puede ejercer cuando pruden-cialmente

considera que debe hacerlo; por ej., declarar la guerra, o el estado de sitio, o
intervenir una provincia.
d) Hay competencias que tienen marcado un condicionamiento expreso por la
constitucin y que, si se ejercen fuera de l, violan la constitucin; por ej.; el
estado de sitio, la intervencin federal, el establecimiento de impuestos directos
por el congreso, deben sujetarse al marco de situaciones, causas y condiciones que
claramente est trazado en los arts. 23, 6 y 75 inc. 2, respectivamente.
e) Hay competencias para cuyo ejercicio la constitucin no seala
condicionamientos ni oportunidades. Por ej.: declarar la guerra.
f) Hay competencias que abren variedad de opciones en el momento en que
son ejercidas con suficiente margen de arbitrio para el rgano, pero que quedan
orientadas y enderezadas por un claro criterio constitucional de finalidad. As, la
clusula del progreso del art. 75 inc. 18, y las competencias de ejercicio
obligatorio que encon-tramos en el inc. 19.
g) Hay competencias que, cuando se ejercen, imponen acatar una pauta
inesquivable que suministra la constitucin. Por ej.: cuando el congreso dicta la
ley de ciudadana, debe necesariamente acoger el principio de la nacionalidad
natural (ius soli); cuando dicta las leyes laborales (o cdigo de trabajo) debe
asegurar los derechos el art. 14 bis.
Este repertorio de ejemplos induce al esfuerzo de estudiar detenida y
pormenorizadamente cada una de las competencias, de agruparlas, de
caracterizarlas, de interpretar su alcance y su encuadre, etc.
35. Si la divisin de poderes es, en s misma, una garanta de las que se denominan
amplias, veamos tambin algunas de las precauciones especialmente dirigidas a contener al
ejecutivo: a) el art. 29 fulmina la concesin por parte del congreso al presidente (y por parte de
las legislaturas a los gobernadores de provincia) de facultades extraordinarias, de la suma del
poder pblico, y de sumisiones o supremacas; b) el art. 109 prohbe al presidente ejercer
funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de las causas pendientes o restablecer las
fenecidas; c) el art. 23 le veda condenar por s o aplicar penas durante el estado de sitio.
Autorizada la reeleccin del presidente y vice por el art. 90, surgen dos prohibiciones: a) al
limitar el desempeo solamente a dos perodos, y b) los cuatro aos del perodo hacen expirar el
desempeo del cargo, sin que evento alguno que lo haya interrumpido pueda ser motivo de que
se le complete ms tarde (arts. 90 y 91).

36. Conviene tambin encarar otra divisin entre: a) obligaciones

constitucionales que deben cumplir los rganos de poder para satisfacer derechos
personales de los habitantes, en cuyo caso esas obligaciones gravan al estado
como sujeto pasivo frente al titular de esos derechos; y, b) obligaciones
constitucionales que no reciprocan a derechos personales ni les son correlativas,
como la del poder ejecutivo de abrir las sesiones ordinarias del congreso el da 1
de marzo de cada ao.

37. Una vez que tratados internacionales se incorporan al derecho interno,

con o sin jerarqua constitucional, surge la obligacin constitucional de naturaleza
internacional, referida al cumplimiento del tratado, lo que paralelamente origina
responsabilidad internacional si se incumple o se viola por accin u omisin.
En el derecho internacional de los derechos humanos, los tratados que los reconocen
engendran, doblemente, la obligacin constitucional interna de hacer efectivos esos derechos en
jurisdiccin argentina, y la simultnea internacional de idntico alcance que, incluso, puede dar
lugar a quejas o denuncias por violacin a tales derechos ante rganos con jurisdiccin
supraestatal, como ocurre en el sistema interamericano del Pacto de San Jos de Costa Rica.

38. Queda, finalmente, la curiosidad de muchos deberes (u obligaciones)

constitucionales que pesan sobre los rganos de poder como prohibiciones. Es el
mbito de lo que tales rganos no deben hacer. Lo que se les prohbe hacer es
un lmite a la competencia, por cuya razn suponemos que estas obligaciones de
omisin no pueden ser incluidas en la masa de competencias y que, por ende,
quedan fuera de ellas.
Otra vez sera bueno repasar artculo por artculo y confeccionar la serie de los
deberes de omisin. A ttulo enunciativo, pensemos en la prohibicin de censurar
la prensa (art. 14), de alterar reglamen-tariamente los derechos y garantas (art.
28), de gravar la entrada de extranjeros (art. 25), de confiscar la propiedad (art.
18), de imponer tributos a la circulacin territorial (arts. 10 a 12), etc.
Ha de tomarse en cuenta que numerosas prohibiciones son implcitas (por ej.,
la que pesa sobre un rgano para no invadir competencias de otro, la de no dictar
sentencias arbitrarias, etc.).
III. EL NUEVO ESQUEMA DEL PODER EN LA REFORMA DE 1994

Su diseo
39. La reforma constitucional de 1994 modific en mucho la estructura del
poder si se la compara con la histrica de la constitucin fundacional de 18531860. Lo iremos detallando a medida que hagamos las explicaciones referentes a
cada uno de los rganos. Por ahora, basta un lineamiento general.
Al hilo de las nuevas normas constitucionales surge el debate acerca de la efectiva
fisonoma que esas normas pueden o no alcanzar en la vigencia sociolgica. Todo admite
sintetizarse en una pregunta dual: se ha amortiguado el poder, o no?; se ha atenuado el
presidencialismo, o no?; se ha dado mayor protagonismo al congreso, o no?; estamos ante un
poder ms controlado que antes, o no?
Las respuestas admiten surgir desde el exclusivo orden de las normas, o bien atendiendo a
su funcionamiento. Para lo ltimo, hay que tener muy en claro que no todos los mecanismos

aadidos en 1994 han empezado a aplicarse, a ve-ces porque omisiones inconstitucionales no

les han conferido el desarrollo infra-constitucional que necesitan en el orden normativo.

40. La trinidad originaria que siempre se tuvo por eje de distribucin de

rganos y funciones subsiste con su tipologa clsica: a) un congreso bicameral
que tiene naturaleza de rgano complejo (porque se compone de dos cmaras,
cada una de las cuales es un rgano) y de rgano colegiado (porque est formado
por muchas personas fsicas en su conjunto bicameral y en cada cmara
separadamente); b) un poder ejecutivo que para nosotros es un rgano
unipersonal porque lo forma una sola persona, que es el presidente de la
repblica; c) un poder judicial que se compone de varios rganos (Corte
Suprema, tribunales inferiores, Consejo de la Magistratura, y jurado de
enjuiciamiento); algunos de estos rganos son unipersonales (jueces de 1
instancia) y otros son colegiados (Corte, cmaras de ape-laciones, Consejo de la
Magistratura, jurado de enjuiciamiento).
Antes de la reforma de 1994 ubicbamos entre los rganos extrapoderes a
dos: a) el ministerio; b) el vicepresidente de la repblica, como rgano
extrapoderes respecto del presidente (formando parte en cambio del congreso
como presidente nato del senado).
Esto se mantiene, pero se aaden otros rganos extrapoderes que son: a) la
Auditora General de la Nacin; b) el Defensor del Pueblo; c) el Ministerio
Pblico.
Cuando hablamos del ministerio en su relacin con el poder ejecutivo, hemos
de decir que la reforma ha dado perfil propio al jefe de gabinete de ministros
como nuevo rgano extrapoder.
La participacin de unos rganos en otros ajenos
41. Por de pronto, una caracterstica que atae a la divisin de poderes
radica en que ahora hay rganos de poder de la trada originaria que tienen
intervencin en otros, que componen otros, que participan en el ejercicio de
competencias de otros.
As, los rganos polticos resultantes de eleccin popular participan,
conforme al art. 114, en el ejercicio de las facultades que esa norma asigna al
Consejo de la Magistratura, incluido en el captulo que la constitucin destina al
poder judicial. Ello porque tienen representacin en la integracin de aquel
Consejo. Asimismo, segn el art. 115, el jurado de enjuiciamiento de jueces de los
tribunales inferiores a la Corte Suprema est parcialmente integrado por
legisladores.
La Comisin Bicameral Permanente del congreso

42. Sin que sea totalmente anlogo al caso recin sealado, la Comisin
Bicameral Permanente institucionaliza dentro del congreso un rgano compuesto
por legisladores de cada cmara, que ha de integrarse respetando la proporcin de
las representaciones polticas (o sea, partidarias) de cada una de ellas.
Tal Comisin tiene tres competencias: a) intervenir cuando el poder ejecutivo
dicta decretos de necesidad y urgencia, a modo de seguimiento y control antes de
que los trate el congreso (art. 99 inc. 3 prrafo cuarto): b) controlar los decretos
que por delegacin del congreso (art. 76) dicta el poder ejecutivo (art. 100 inc.
12); c) intervenir cuando el poder ejecutivo promulga parcialmente una ley de
acuerdo al art. 80, a efectos de considerar el decreto de promulgacin parcial (art.
100 inc. 13).
El poder ejecutivo
43. El orden normativo ha moderado al presidencialismo al acotar al poder
ejecutivo que, hasta 1994, presentaba un perfil reforzado. No obstante, y de
nuevo, en el tiempo transcurrido desde la reforma la vigencia sociolgica no
muestra correspondencia con el modelo normativo.
Veamos algunos caracteres:
a) Dos prohibiciones enfticamente expresas se atenan en las mismas normas
que las contienen mediante excepciones; se trata de la que impide al ejecutivo
emitir disposiciones de carcter legislativo, salvo cuando se trata de decretos de
necesidad y urgencia (art. 99 inc. 3 prrafos segundo y tercero) y de la que veda
al congreso la dele-gacin legislativa en el ejecutivo salvo en la hiptesis prevista
en el art. 76.
b) La ley de convocatoria a consulta popular no puede ser vetada (art. 40).
c) El presidente retiene la titularidad de la administracin ge-neral del pas
y es responsable poltico de ella, pero es el jefe de gabinete quien ejerce esa
administracin (arts. 99 inc. 1 y 100 art. 1).
d) El nombramiento de jueces federales queda modificado: d) los miembros
de la Corte siguen siendo designados por el ejecutivo con acuerdo del senado,
pero ste requiere un quorum de decisin agra-vado y la sesin en que se presta el
acuerdo tiene que ser pblica (art. 99 inc. 4); d) los jueces de tribunales
inferiores son designados previa intervencin del Consejo de la Magistratura (art.
99 inc. 4 prrafo segundo, y art. 114).
e) El art. 100 inc. 2, al prever las competencias del jefe de gabi-nete de
ministros, hace referencia a posible delegacin de facultades que le haga el
presidente; similar delegacin aparece en el inc. 4.
f) Hay nombramientos de empleados de la administracin que es-tn a cargo
del jefe de gabinete y no del presidente (art. 100 inc. 3).

g) El congreso puede remover al jefe de gabinete (art. 101).

h) El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la ca-pital federal
(por supresin del inc. 3 del que era art. 86, hoy art. 99).
Ver cap. XXXVII y XXXVIII.
Los rganos de control
44. La reforma de 1994 ha institucionalizado constitucionalmente tres rganos de
control sobre cuya naturaleza discute la doctrina, pero que personalmente reputamos rganos
extrapoderes. Son:
a) La Auditora General de la Nacin (art. 85);
b) El Defensor del Pueblo (art. 86);
c) El Ministerio Pblico (art. 120).
Remitimos a los captulos XLI y XLIII.

El poder judicial
45. En el poder judicial, adems de las modificaciones para la designacin
y la remocin de los jueces federales (con el rgimen especial que rige para los de
la Corte) que surgen de la creacin del Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento, se ha encomendado al primero una serie de facultades no
judiciales que se desglosan de la acumulacin vigente antes de la reforma.
Los partidos polticos
46. A los partidos polticos se los inserta o toma en cuenta con especial protagonismo en
algunos rganos de poder, como son el senado, la Auditora General de la Nacin, la Comisin
Bicameral Permanente, y en la frmula para la eleccin directa de presidente y vicepresidente.
(Ver Tomo II, cap. XXIII, nos. 49 a 51).

Los controles
47. Se desparrama en el texto constitucional reformado una serie de posibles controles,
antes inexistentes, algunos desde el mismo poder, y otros desde la sociedad. Podemos
mencionar, adems de los citados en el n 44:
a) El organismo fiscal federal para controlar y fiscalizar la ejecucin de las pautas que
rigen la coparticipacin federal impositiva de acuerdo al art. 75 inc. 2 (conforme a su prrafo
sexto).
b) Se prev la existencia de organismos de control con participacin de las provincias y de
los usuarios y consumidores para la tutela que a favor de los ltimos obliga a discernir el art. 42.
c) El derecho de iniciativa legislativa popular (art. 39) y la consulta popular (art. 40) abren
espacio a la democracia participativa.
d) La accin de amparo para proteger derechos de incidencia colectiva en general en las
cuestiones a que alude el art. 43 prrafo segundo, y la triple legitimacin procesal que reconoce,

significan una ampliacin favorable en el control judicial. Lo mismo cabe decir del habeas data
(prrafo tercero del citado artculo) y del habeas corpus (prrafo cuarto).
e) El art. 85 incorpora controles a cargo del congreso y de la Auditora General de la
Nacin sobre el sector pblico nacional y la actividad de la administracin pblica,
respectivamente.

La descentralizacin poltica
48. En orden a la descentralizacin poltica, la reforma presenta dos matices: a)
explcitamente reconoce la autonoma de los municipios de provincia (art. 123), y b) establece el
gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires, erigindola en un sujeto de la relacin federal
(art. 129).

IV. EL ARTICULO 36 Y EL PODER

Su relacin
49. Consideramos que en la introduccin al estudio del poder halla
ubicacin el nuevo art. 39 surgido de la reforma constitucional de 1994, entre
otras razones porque tiende a resguardar la transmisin legal del poder y, con ella,
la legitimidad de origen del poder mismo y de los gobernantes que lo ponen en
accin, as como la defensa en la constitucin. (Ver n 50).
Para las pocas de facto remitimos al acpite VII.
El art. 36 es el primero de los artculos nuevos y da inicio al captulo segundo de la parte
primera de la constitucin, que es la clsica parte dogmtica. Este captulo segundo viene
titulado como Nuevos Derechos y Garantas.

El art. 36 dice as:

Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se inte-rrumpiere su
observancia por actos de fuerza contra el orden insti-tucional y el sistema
democrtico. Estos actos sern insanablemente nulos.
Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29,
inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos de los
beneficios del indulto y la conmutacin de penas.
Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos actos,
usurparen funciones previstas para las autoridades de esta Constitucin o las de
las provincias, los que respondern civil y penalmente de sus actos. Las acciones
respectivas sern impres-criptibles.
Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes
ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo.
Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en grave
delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento, quedando

inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos
pblicos.
El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio de la
funcin.
(La bastardilla es nuestra).
Normas similares en su intencionalidad ofrece el derecho comparado y nuestro
constitucionalismo provincial.
Debe asimismo tomarse en cuenta el art. 226 del cdigo penal segn texto surgido de la ley
23.077, de 1984.

El bien jurdico penalmente tutelado

50. Es sugestiva la ubicacin del art. 36, que preserva al poder, dentro del rubro de los
nuevos derechos y garantas. Por eso, tambin lo ligamos al sistema de derechos.
En efecto, es fcil entender que el orden institucional y el sistema democrtico hallan eje
vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden institucional democrtico
proyecta consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. No en vano en el art. 36
tambin viene encapsulado, con definicin expresa, el derecho de resistencia dentro del marco
genrico que incrimina las conductas que lesionan al bien jurdico penalmente tutelado en
forma directa por la constitucin, para evitar la ruptura en la transmisin legal del poder. (Ver n
49).
Es algo as como una cobertura general, con bastante analoga respecto del clsico delito
del art. 29 que, a su modo, tambin tiende a preservar un similar bien jurdico, cuando da por
cierto que la concentracin del poder en el ejecutivo, o en los gobernadores de provincia, al
fisurar la divisin de poderes pone a merced del gobierno la vida, el honor o la fortuna de las
personas.

Los actos de fuerza incriminados

51. El art. 36 exhibe un rostro docente y catequstico, porque procura ensear que el
orden institucional y el sistema democrtico deben ser respetados. Tiene tambin algo de
prevencin, de admonicin y de disuasin para que la continuidad constitucional no se
interrumpa.
Es claro que la fuerza en lugar de la ley no siempre se detiene por el hecho de que haya
normas como las del artculo que comentamos, pero algo se adelanta con prevenir a quienes
intentan usarla acerca de las consecuencias de su conducta irregular, tipificada aqu como
delictuosa.

La figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia

de la constitucin por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico. Orden institucional y sistema democrtico son, a este fin de atrapar
penalmente la conducta tipi-ficada, los que la constitucin disea y establece.

Tambin declara la norma que esta constitucin mantendr su imperio

aunque su observancia se interrumpiere por los actos de fuerza incriminados. Y
aade que tales actos sern insanablemente nulos.
Por supuesto que si, desgraciadamente, recayramos en los actos de fuerza que la
constitucin descalifica, el imperio o la vigencia sociolgica de ella no subsistiran por la
exclusiva circunstancia de que este artculo exprese que tal imperio se mantendr. De cualquier
modo, contenida en la propia constitucin la incriminacin de la conducta adversa, nos
hallamos ante la situacin de todas las normas penales: por s mismas no impiden que los delitos
se cometan, pero prevn la sancin para quienes sean sus autores.

52. Hay que tomar en cuenta otras cosas que surgen del mismo artculo;
por ejemplo, la nulidad del acto delictuoso, y las penas previstas.
En efecto, hay dos conductas tipificadas como delitos: a) las de quienes sean
ejecutores de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema
democrtico; b) la de quienes, como consecuencia de tales actos, usurpen (es
decir, ejerzan de facto) las funciones que la constitucin seala para las
autoridades creadas por ella, supuesto para el cual se suma la responsabilidad civil
a la responsabilidad penal.
Las sanciones penales
53. A rengln seguido, el art. 36 consigna que las acciones penales para la
persecucin de ambos delitos son imprescriptibles, despus de haber establecido
antes para los que los cometan la inhabilitacin a perpetuidad para desempear
cargos pblicos, y de haber excluido el beneficio del indulto y de la conmutacin
de penas.
Se ha omitido mencionar el de amnista, lo cual abre la duda acerca de si el congreso podra
disponerla; desde nuestro punto de vista ningn delito tipificado directamente por la
constitucin aun cuando falte norma constitucional prohibitiva del indulto, de la
conmutacin, o de la amnista puede merecer estos beneficios, por la sencilla razn de que los
rganos de poder constituido carecen de toda competencia para enervar el efecto penal de las
incriminaciones constitucionales.

El art. 36 no fija la sancin penal, pero hace una remisin clara: ser la misma
que tiene prevista el viejo art. 29. Este artculo sobre concesin de facultades
extraordinarias y la suma del poder pblico reenva a su vez a la pena de la
traicin a la patria, que se halla establecida en el cdigo penal.
La accin penal es de ejercicio obligatorio para el Ministerio Pblico, en la medida en que
entendamos que tal deber dimana directamente de la constitucin en razn de estar tambin
directamente tipificado el delito por sus normas. Es vlido, adems, argir que es titular posible
de la accin cada ciudadano, ya que el prrafo cuarto del artculo dispone que todos los

ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes ejecutan los actos de fuerza
enunciados en l.
54. Qu es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe ensamblarlo con
el art. 21, que obliga a todo ciudadano a armarse en defensa de la constitucin. Diramos que el
derecho de resistencia incluso con armas tiene un contenido mnimo y esencial que
proviene directamente del art. 36, y que la defensa de la constitucin que es el objetivo de la
defensa equivale a la del orden institucional y del sistema democrtico contenidos en ella.

La tica pblica
55. Etica pblica y funcin (esta ltima sin adjetivo) puede traducirse
en tica para el ejercicio de la funcin pblica. La redaccin de la frmula puede
ser objeto de crticas semnticas, pero su sentido se encuentra fuera de toda duda:
la ley debe consignar los deberes que la tica impone en y para el desempeo de la
funcin pblica, de modo de dar juridicidad normativa a la tica poltica en el
mbito de las funciones pblicas.
Que el orden normativo del mundo jurdico asuma a la tica en la forma que lo ordena este
art. 36 no difiere demasiado de lo que, habitualmente, encontramos en muchas otras normas
jurdicas, cuando apelan a la moral y las buenas costumbres y, todava con ms claridad,
cuando el art. 19 de la constitucin exime de la autoridad estatal a las acciones privadas que no
ofenden a la moral pblica.
Hemos interpretado adems que cuando la constitucin abre el acceso a los empleos
sin otra condicin que la idoneidad (art. 16), exige tambin y siem-pre la idoneidad tica o
moral, a ms de la que tcnicamente resulte necesaria segn la naturaleza del empleo al que se
aspira o que se va a discernir a una persona determinada.
La tica pblica se relaciona con la corrupcin y, por ende, con el delito al que dedicamos
el siguiente pargrafo.

El delito doloso contra el estado

56. El penltimo prrafo del art. 36 define como contrario al sistema
democrtico al grave delito doloso contra el estado, que conlleve enriquecimiento
para quien lo cometa.
La conducta grave delito doloso contra el estado requiere que la ley la tipifique, porque
la constitucin no lo hace por s misma, si bien marca como pauta para la incriminacin legal
que tal delito ha de aparejar enriquecimiento.
Se deriva tambin a la ley fijar el tiempo de inhabilitacin para ocupar cargos o empleos
pblicos, y aqu hay otro parmetro: el congreso debe prever la inhabilitacin temporal, y no
puede dejar de adjudicar dicha sancin; le queda a su discrecin nicamente la duracin de la
misma.

V. EL PODER EN EL DERECHO PUBLICO PROVINCIAL Y EN LA CIUDAD DE

BUENOS AIRES

Los gobiernos locales son Autoridades de la Nacin

57. La parte orgnica de la constitucin viene incorporada en el texto como Segunda
Parte, y lleva el ttulo de Autoridades de la Nacin. En nuestro lxico personal decimos
Autoridades del Estado.
El ttulo primero de esta segunda parte se encabeza con el nombre de Gobierno Federal y
abarca del art. 44 al art. 120.
El ttulo segundo se encabeza con el nombre de Gobiernos de Provincia, y abarca del art.
121 al art. 129. Es en este sector donde el constituyente de 1994 ha incluido el nuevo rgimen
autonmico de la ciudad de Buenos Aires, la que si bien no tiene categora igual a la de las
provincias, tampoco es un municipio comn ni un territorio ntegramente federalizado.
Del precedente diagrama divisorio y de las denominaciones empleadas surge claramente
que para nuestra constitucin son Autoridades de la Nacin tanto las que componen el
gobierno federal como las que integran los gobiernos de provincia, y el gobierno autnomo de
la ciudad de Buenos Aires. No obstante, dada la autonoma de las provincias, la propia
constitucin se encarga de no inmiscuirse en la organizacin de los gobiernos locales.

58. No obstante la autonoma de las provincias, y la que surge del art. 129
para la ciudad de Buenos Aires, ni las unas ni la otra disponen a su arbitrio de la
organizacin gubernamental de los res-pectivos poderes locales. La constitucin
les traza algunos parmetros; por ejemplo, la triparticin del poder obliga a
acoger el eje fundamental del principio divisorio; si para las provincias as se
entendi siempre con base en el art. 5, tambin el nuevo art. 129 lo seala para la
ciudad de Buenos Aires al hacer mencin de su jefe de go-bierno de origen
electivo y de las facultades de legislacin y de jurisdiccin; el sistema de derechos
obliga, como piso mnimo; asimismo, queda trasladada la forma republicana de
gobierno y, en su esencia, el sistema democrtico.
59. Para dar un ejemplo en que la disponibilidad de las provincias es amplia, citamos la
opcin que tienen para organizar sus legislaturas con una sola cmara o con dos; o la que les
permite organizar sus tribunales judiciales con una sola instancia o con instancia mltiple (salvo
en el proceso penal, para el cual el Pacto de San Jos de Costa Rica las obliga a la doble
instancia); o la que las habilita a establecer diferentes categoras de municipios, algunos con
competencia para dictar sus cartas municipales y otros no, etc.

VI. EL REPARTO DE COMPETENCIAS DESPUES DE LA

REFORMA DE 1994

Estado federal, provincias, municipios y ciudad de Buenos Aires

60. Al reparto de competencias entre el estado federal y las provincias ya hicimos
referencias globales al explicar el federalismo (ver Tomo I, cap. VIII, n os. 11 y 12). Tambin en

algunos otros temas especficos, pero al abordar el poder creemos til ciertos comentarios
adicionales.
Por de pronto, sabemos que desde la reforma de 1994 la dualidad de estado federal y
provincias muestra un rostro parcialmente nuevo, porque aparecen las menciones expresas a los
municipios provinciales y a la ciudad de Buenos Aires, esta ltima como un sujeto de la relacin
federal. (Ver. Tomo I, cap. VIII, nos. 32 y 39).

A) 61. Desde la constitucin federal se reconoce en el art. 123 la

autonoma de los municipios de provincia, con lo cual el diseo del poder en
jurisdiccin de las provincias cuenta con una pauta obligatoria impuesta por
aqulla; vimos ya que, a su modo, ste es un rasgo nuevo del clsico principio
divisorio: la constitucin federal inocula a los municipios autnomos dentro de las
provincias, y la organizacin del poder local que stas disponen debe tomar en
cuenta a aqullos. (Ver n 48).
Puede decirse, entonces, que la autonoma municipal surge de la constitucional federal, y
que las provincias le confieren desarrollo cuando organizan su estructura de poder.

B) 62. Ms complicado se vuelve el esquema con la ciudad de Buenos

Aires (ver Tomo I, cap. VIII, acpite V); por un lado, porque su autonoma no es
interpretada pacficamente; por otro lado, porque tambin se discute si la rige el
mismo principio de reserva de poder que el art. 121 consigna a favor de las
provincias; en tercer lugar, porque el Estatuto Organizativo de la ciudad defini
una pauta equivalente a la del art. 121, y se debate acerca de si ello est o no de
acuerdo con la constitucin federal, cuyo eje para el caso es el art. 129.
Respecto de las provincias, habamos dicho siempre que el viejo art. 104
hoy art. 121 significa que la delegacin de competencias al gobierno federal
fue efectuada por las provincias a travs de (o mediante) la constitucin
federal.
Para la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital federal, la duda se
propone as: la ciudad inviste solamente las competencias que expresamente le
son reconocidas de acuerdo con la constitucin federal y con la ley de garantas
que el congreso dicta para los intereses federales o, al contrario, la ciudad retiene
todas las que razonablemente no le han sido deferidas al estado federal?
El interrogante se puede formular tambin de otro modo: el congreso posee
todas las competencias que expresamente no le son reconocidas a la ciudad o, a la
inversa, el congreso tiene nicamente las que taxativamente se retengan para l,
quedando todo lo residual a la ciudad?
Para contestar hemos de computar dos datos: a) el art. 129 adjudica a la
ciudad un rgimen de gobierno autnomo, con facultades de legislacin y
jurisdiccin; pero, b) para resguardar los inte-reses del estado federal mientras la
ciudad sea capital, el congreso debe dictar una ley.

Ensambladas ambas pautas, preferimos decidir la respuesta a favor del margen

ms amplio de autonoma posible para la ciudad de Buenos Aires, y por ende
decimos que:
a) la ley que razonablemente sita en la rbita federal determinadas
competencias para garanta de los intereses federales implica que esas
competencias federales quedan taxativamente establecidas, y que el remanente
favorece a la ciudad; as entendemos que se desprende de la disposicin transitoria
sptima, cuando con relacin al art. 75 inc. 30 dice que el congreso ejercer en la
ciudad de Buenos Aires, mientras sea capital de la nacin, las atribuciones
legislativas que conserve con arreglo al art. 129;
b) hay cierta analoga con el principio de reserva provincial del art. 121, pero
concurre una diferencia: b) es la constitucin federal por s misma y no la
ciudad a travs de la constitucin la que ha efectuado la distribucin de
competencias a que nos hemos referido en el precedente inc. a), por lo que la
disimilitud con el art. 121 consiste en: b) que las provincias han delegado por
medio de la constitucin federal algunos poderes al gobierno federal, en tanto es
dicha constitucin la que por s misma deja a la ciudad todo el residuo que
expresamente no adjudica al gobierno federal a travs de su art. 129 y de la ley de
garanta federal.
63. Hay que recordar que las leyes 24.588 y 24.620 estn incursas en varias
inconstitucionalidades al privar a la ciudad de competencias que nada tienen que ver con la
garanta de intereses federales. En esa medida, tales normas conceden al gobierno federal ciertas
competencias que deberan componer la masa de las que corresponden a la ciudad.

Algunos deslindes especficos

64. Los principios generales que, por ser tales, resultan comunes al reparto
de competencias cuando se aplican a una diversidad de cuestiones y materias,
convidan a examinar algunos aspectos.
a) En cuanto al sistema de derechos, la obligacin que para las provincias se
desprende del art. 5 representa un piso y no un techo; por ende decimos que, sin
alterar el reparto de competencias y sin ejercer las que pertenecen al estado
federal, las provincias pueden ampliar el plexo de derechos.
b) Respecto del derecho a la educacin y a cuanto le es aledao, ya antes de
la reforma de 1994 se reconoca a las provincias una serie de competencias para
completar y adecuar la ley general de educacin a cargo del congreso; desde la
reforma, creemos que el art. 75 inc. 19 prrafo tercero no ha innovado en la
materia, mxime cuando el art. 125 disea a favor de las provincias y de la ciudad
de Buenos Aires una competencia concurrente con la federal para promover la
educacin, la ciencia, el conocimiento y la cultura.

c) En cuanto a la normativa vinculada con el derecho ambiental, el art. 41

desglosa las competencias as: c) al estado federal le corresponde dictar la de
presupuestos mnimos de proteccin, y c) a las provincias, las necesarias para
completarla.
d) En orden a la clusula del art. 75 inc. 17 sobre los pueblos indgenas, su
parte final reconoce a las provincias el ejercicio de facultades concurrentes con las
del congreso.
e) A las provincias se les confiere la facultad de crear regiones para el
desarrollo econmico y social (art. 124).
f) Asimismo, las provincias pueden celebrar convenios internacionales con
las limitaciones consignadas en el art. 124 (la ley 24.588 extiende esta facultad
tambin a favor de la ciudad de Buenos Aires).
g) Para la materia referida al trabajo y la seguridad social, remitimos al
Tomo II, cap. XX, nos. 62, 65, 67 y 68.
i) Para la libertad de expresin, remitimos al Tomo II, cap. XII, acpite III.
j) Para el derecho de reunin, remitimos al Tomo II, cap. XIV, n 31.
k) Para la libertad de transitar, remitimos al Tomo II, cap. XIV, n 55.
l) Para la clusula comercial y el poder impositivo, remitimos al Tomo II, cap.
XIV, n 35, y cap. XIX, nos. 55 a 61.
m) Para la expropiacin, remitimos al Tomo II, cap. XVIII, nos. 29 y 33.
n) Para el denominado poder de polica, remitimos al Tomo II, cap. XXV,
n 8.
o) Para otra variedad de materias, ver cap. XXXV, acpite V.
VII. EL PODER Y LAS EPOCAS DE FACTO

La emergencia revolucionaria
65. Nuestro derecho constitucional material ha acuado una especial
situacin de emergencia, conocida con el nombre de emergencia revolucionaria.
Es la que corresponde a las pocas de facto, y su ubicacin se encuentra en la
doctrina de facto, que trabaja sobre dos supuestos: el golpe de estado y la
revolucin. Ambos significan la ruptura de la continuidad constitucional.
Tal ruptura acontece cuando se quiebra el orden de sucesin o transmisin del poder; la
ruptura se produce en el orden de normas de la constitucin formal transgredido cuando el
acceso al poder se opera al margen de lo que las normas describen, pero no se produce en el
orden de las conductas, cuya continuidad jams se interrumpe: los hechos que provocan la
ruptura suceden en el orden de las conductas, en tanto la ruptura se refleja en el orden
normativo.

Suele distinguirse golpe de estado y revolucin por lo menos desde la ptica

constitucional en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dando lugar a la
ocupacin de ste por vas de fuerza no previstas en la constitucin o en las leyes, mientras la
segunda involucra un cambio institucional que produce alteraciones en la estructura
constitucional.

La ruptura de la continuidad en la transmisin del poder provoca la

ilegitimidad de origen. (Ver Tomo I, cap. VII, n 51).
El orden de la justicia solamente proporciona validez al golpe de estado y a la revolucin,
cuando traducen el ejercicio del derecho de resistencia a la opresin, a condicin de que exista
habitualidad en dicha opresin, imposibilidad de remediarla por otras vas, intento inexitoso de
solucin previa por recursos normales, y posibilidad de xito; (la resistencia a la opresin
presupone tirana o totalitarismo).
Para el derecho de resistencia en el art. 36, ver n 54.

66. La doctrina de facto integr nuestro derecho constitucional material,

sobre todo a travs de fuentes de derecho espontneo y de derecho judicial.
En la doctrina de facto argentina, recin despus de concluido el perodo de facto de 19761983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del poder como usurpadores.
(Ver n 49). Hasta entonces, siempre se los con-sider casi pacficamente como gobernantes de
facto. (Ver Tomo I, cap. VII, n 52).
Podemos hoy decir que el ao 1983 marc, sin duda, un hito importante en el proceso
disuasorio de las intervenciones militares, no obstante los alzamientos de algunos sectores
castrenses producidos desde entonces. Pero, en lneas generales, la recuperacin institucional
operada en la indicada fecha ha consolidado un amplio consenso democrtico, adverso a las
interrupciones de la continuidad constitucional por golpes de estado.
Asimismo, los procesos incoados a partir de 1983 a los jefes militares que protagonizaron
el golpe de estado de 1976, a los responsables de los excesos antirrepresivos, y por la guerra de
Malvinas, reforzaron la subordinacin de las fuerzas armadas al poder civil.

El funcionamiento del poder

67. Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo XX
comenzaron en 1930, y se repitieron en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976. El
esquema ms simple de la poca de facto iniciada en cada una de esas fechas hace
ver que: a) el presidente de facto ha reempla-zado lisa y llanamente al presidente
de iure con iguales competencias; b) las cmaras del congreso han sido disueltas
(en 1962 varios meses despus del golpe de estado), producindose el
impedimento funcional del congreso; c) el presidente de facto ha asumido las
competencias del congreso; d) sobre la validez en el ejercicio de las mismas, la
jurisprudencia de la Corte ha sido variable.
Los dos ltimos perodos de facto fueron muy largos: de 1966 a 1973, y de 1976 a 1983.

En el siglo pasado, Mitre fue presidente de facto cuando, como gobernador de la provincia
de Buenos Aires, asumi la presidencia de la repblica despus de disuelto el gobierno federal a
raz de la batalla de Pavn. En 1865, la Corte Suprema se pronunci sobre el ejercicio de sus
facultades invocando el hecho de la revolucin triunfante y el asentimiento de los pueblos (caso
Martnez c/Otero).
En 1930 y 1943, reconoci en sendas Acordadas el ttulo de facto de los respectivos
presidentes.
Del derecho judicial extraemos las pautas fundamentales, que son las si-guientes: a) el
ttulo de gobernante de facto o sea, su investidura irregular pero admisible no puede ser
judicialmente discutido es decir, impugnado;
b) el gobernante que dispone de las
fuerzas militares y policiales para asegurar la paz y el orden, y est en condiciones de proteger
la libertad, la vida y la propiedad de los habitantes, es un gobernante de facto susceptible de
reconocimiento; c) ese gobernante debe prestar juramento de acatamiento a la constitucin; d)
por razones de polica y necesidad, para mantener protegido al pblico, los actos del gobernante
de facto deben ser reconocidos como vlidos; c) el poder judicial mantiene el control de
constitucionalidad sobre dichos actos.
En 1955, 1966 y 1976 los jueces que integraban la Corte Suprema fueron destituidos, de
modo que el tribunal en sus nuevas integraciones no emiti pronunciamiento alguno acerca
del reconocimiento en el ttulo del poder ejecutivo de facto.

68. De una admisin muy estricta que en torno de la validez y la duracin

de las normas legislativas emanadas del ejecutivo de facto en reemplazo del
congreso disuelto efectu la Corte entre 1930 y 1947, se pas a convalidaciones
ms amplias a partir de 1947, pudiendo separarse despus diferentes etapas
jurisprudenciales con variantes; as, entre 1973 y 1976, y luego de 1990 en
adelante.
Recientemente, en su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso
Herriz Hctor Eduardo c/Universidad de Buenos Aires, la Corte sostuvo que
las leyes de facto son vlidas mientras no se las deroga.
69. No hemos de detallar el panorama completo de las pocas de facto
porque actualmente ha decado el inters y la oportunidad de su anlisis, pero en
un simple balance queremos recordar que:
a) el seguimiento que siempre hicimos de la doctrina de facto y de su reiterada
aplicacin en la constitucin material nunca nos llev a admitir una supuesta
supraconstitucionalidad de la emergencia provocada por las interrupciones de la
normalidad constitucional;
b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas emitidos en los perodos
1966-1973 y 1976-1983 como extraconstitucionales, o superiores a la
constitucin, o de su misma jerarqua;
c) la acumulacin de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron
progresivamente, hasta alcanzar su punto mximo entre 1976 y 1983;

d) las pocas de facto causaron deterioro e ingobernabilidad en nuestro

sistema poltico, y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objetivos
que fueron proclamados como justificacin inicial cada vez que las fuerzas
armadas accedieron al poder;
e) en la constitucin material se ejemplariz desde 1930 la competencia de los
gobernantes de facto para remover a los jueces de sus cargos, llegndose a
destituir a los de la Corte Suprema en 1955, 1966 y 1976;
f) aunque no fue pacfica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que
designaron los gobernantes de facto para cubrir vacantes, siempre se reconoci
intangibilidad a las sentencias dictadas por los tribunales de justicia en los
perodos de facto.
VIII. LAS PRESIONES SOBRE EL PODER

Su descripcin
70. El tema de las presiones que se ejercen o recaen sobre el poder es propio de la
ciencia poltica y de la sociologa. No obstante, como fenmeno que acontece en la constitucin
material, no hemos de omitir unas breves explicaciones.

Una frase de Alfredo Sauvy se vuelve para ello elocuente: la cons-titucin

dice con claridad quin ejerce el poder, pero ignora las pre-siones que pueden
ejercerse sobre l.
Esta afirmacin nos hace sostener que:
a) cualesquiera sean las presiones y su intensidad, el gobierno siempre queda
radicado en el emplazamiento formalmente establecido por la constitucin;
b) sin transferir sus competencias, ocurre que muchas veces los detentadores
del poder debilitan o disminuyen su capacidad de decisin propia, y las decisiones
que adoptan quedan condicionadas por las presiones, al extremo de que el
contenido material de aquellas decisiones puede venirles impuesto desde afuera a
los gobernantes por los sujetos presionantes;
c) en ningn supuesto aceptamos decir que a raz de este fenmeno exista un
gobierno (o un poder) oculto o paralelo, o un poder de hecho, frente al que se
seguira llamando gobierno oficial o gobierno visible;
d) la expresin que parece ms adecuada para resaltar la gravitacin de las
presiones, en especial de las muy fuertes, nos parece ser la de contrapoderes.
En suma, concurre un fenmeno de sicologa social, que permite graduar la dosis o el
quantum de la energa de que dispone el poder estatal, energa que es susceptible de
fortalecerse, debilitarse o hasta extinguirse en acto para un gobernante determinado en un
momento tambin determinado. La decisin la adopta l, pero su contenido queda parcial o
totalmente influido o hasta impuesto por el sujeto presionante.

71. Las presiones admiten contemplarse en la relacin entre poder y sociedad, cuando
provienen de sujetos individuales o plurales que carecen formalmente de la condicin de
operadores gubernamentales.
Esto no significa que en muchos casos no haya tambin presiones ejercidas asimismo por
unos operadores gubernamentales sobre otros por ej., el presidente o un ministro sobre los
jueces o sobre los legisladores.
Se demuestra as que no es exacto afirmar que las presiones son exclusivamente influencias
que tienen como nico origen el accionar de sujetos que carecen de institucionalizacin formal
en la constitucin; si fuera verdad, habra que ignorar las presiones derivadas de un partido
poltico sobre cualquier funcionario oficial, o de la Iglesia Catlica, o de los sindicatos. Y con
ello, se desperdiciara el dato de que lo que importa a la constitucin material es la presin en s
misma, y slo accesoriamente quin o quines son lo sujetos que la ejercen.

Los factores de presin y los factores de poder

72. Habitualmente hemos distinguido los factores de presin y los factores
de poder. En ambos mbitos, preferimos hablar de factores y no de grupos (de
presin o de poder), porque los hay individuales y colectivos.
La diferencia entre factor de presin y factor de poder se nos hace clara y
fcil: el factor de presin es el que ejerce gravitacin o influencia, en tanto el
factor de poder es tambin una fuerza poltica pero que en forma continua
aunque acaso sea latente est presente en acto o en potencia en la
generalidad de las decisiones que adopta el poder poltico, porque posee una
visin o una posicin poltica de conjunto que no se circunscribe a un nico
aspecto o contenido de las posibles decisiones del poder.
Es posible entender, adems, que tanto los factores de presin como los factores de poder
en cuanto fuerzas polticas (cuando provienen de la sociedad) operan de algn modo como un
control sobre el poder, sea en un rea limitada de decisiones determinadas, sea en la generalidad
de muchas o de todas.

Su permanencia
73. Queremos aclarar debidamente por qu incluimos a los factores de
presin y de poder en la constitucin material. Sencillamente, porque estamos
convencidos de que hacen presencia permanente a veces slo en forma latente
y potencial en la dinmica del poder sobre los gobernantes que lo ejercen.
En forma muy simple: siempre hay presiones oriundas de aquellos factores;
ello no significa que siempre sean los mismos; en un momento preciso pueden ser
unos, luego desaparecer, y luego ser otros. Lo constante son las presiones y los
sujetos, no cules son stos y cmo son aqullas. Lo que, entonces, forma parte de
la constitucin material son las presiones, y algunos sujetos que actan como
factores de presin o de poder, ejercindolas.

De modo anlogo, cuando captamos que siempre hay partidos polticos queremos describir
el fenmeno de su presencia en la interaccin con el poder; el espectro partidario es variable,
porque algunos se eclipsan, o desaparecen, o pierden protagonismo, mientras otros partidos
entran a la escena y los reem-plazan o desplazan, sin que la continuidad del fenmeno se
interrumpa o deje de hacer presencia.

Nuestra valoracin
74. Globalmente podemos decir que en la medida en que el fin y los medios que
emplean los factores de presin y los factores de poder sean lcitos, las presiones significan un
medio de gravitacin o influencia que no parece disvalioso. Las excepciones que nos merecen
un juicio negativo de valor son, por ejemplo:
a) las presiones que se ejercen sobre el poder judicial, porque los jueces deben estar
siempre exentos de interferencias en el ejercicio de su funcin;
b) la excesiva concentracin o acumulacin de poder (social) en un determinado sector o
grupo;
c) la corporativizacin que pulveriza a la sociedad con una atomizacin o fragmentacin de
grupos que, sin solidaridad convergente al bien comn pblico, pugnan por su propio inters
sectorial y fracturan el consenso de base;
d) la propensin o proclividad que por parte de los mismos operadores gubernamentales los
lleva a veces a congraciarse con determinados factores de presin o de poder, internos o
internacionales, para lo cual la complacencia los lleva a conferir a las decisiones del poder un
contenido satisfactorio para aqu-llos y para sus intereses.

CAPTULO XXXI
EL CONGRESO
I. EL RGANO CONGRESO. - El poder legislativo. - La reforma de 1994. - La
representacin poltica. - La representatividad. - El bicamarismo. - El bicamarismo en
las legislaturas provinciales. - La pertenencia de las bancas del congreso. - Las bancas de
los senadores. - La Auditora. General y el Defensor del Pueblo. - II. LA CMARA DE
DIPUTADOS. - El nmero de diputa-dos. - La interpretacin de los arts. 45 y 46: el mnimo
de dos diputados por jurisdiccin. - La eleccin, los requisitos, y la duracin de los
diputados. - III. LA CMARA DE SENADORES. - Su integracin. - La eleccin, los requisitos
y la duracin de los senadores. - El perodo transitorio posterior a la reforma de 1994. - El
vicepresidente de la repblica. - IV. LAS INCOMPATIBILIDADES Y
LA REMUNERACIN DE LOS LEGISLADORES.

I. EL ORGANO CONGRESO

El poder legislativo

1. Nuestra constitucin formal comienza el articulado dedicado a la parte

orgnica o derecho constitucional del poder con las normas sobre el congreso,
encabezando la seccin primera del ttulo primero (Gobierno federal) de la
segunda parte (Autoridades de la Nacin) con el rtulo Del Poder Legislativo.
La constitucin ha querido denominar al congreso poder legislativo, con lo que la palabra
poder aqu y as empleada, ms que connotar una funcin del poder, est mentando a un
rgano. Ese rgano llamado por la misma constitucin congreso detenta con
exclusividad la funcin legislativa en sentido material, pero no agota en ella todo el cmulo de
sus competencias, en las que tambin aparece funcin administrativa, ocasionalmente funcin
jurisdiccional, y actividad poltica.
2. Despus de dictada la constitucin de 1853, el congreso constituyente se mantuvo en
sesiones hasta el 7 de mayo de 1854, en que por ley de esa fecha se declar disuelto. El
congreso federal sesion en la ciudad de Paran, dictando la ley n 1 el 5 de noviembre de 1854,
y la 292 el 29 de setiembre de 1861. Instalado en Buenos Aires, las leyes comenzaron a
numerarse de nuevo a partir de la n 1, que data del 3 de junio de 1862, siguiendo el orden
correlativo hasta la actualidad.

3. El congreso es un rgano del poder. Es rgano colegiado, porque se

compone de varios individuos (diputados y senadores), y es rgano complejo
porque cada una de sus cmaras tiene naturaleza de rgano.
Aceptando esta categora, decimos que: a) los actos del congreso que exigen
competencia compartida de ambas cmaras, son actos complejos (el acto de cada
cmara compone al acto complejo del congreso); a estos actos, y a la competencia
en cuyo ejercicio se cum-plen, los llamamos congresionales; b) los actos de cada
cmara que no requieren la competencia compartida de la otra son actos simples
de la cmara que los cumple; por eso, no pueden denominarse actos del congreso,
ni tienen naturaleza compleja.
La reforma de 1994
4. Los arts. 44, 45 y 54 han introducido modificaciones en la composicin
de ambas cmaras, y el art. 54 incorpora adems un cambio importante en el
nmero y la eleccin de los senadores.
Los arts. 44 y 45 traen dos innovaciones: a) aaden diputados por la ciudad de
Buenos Aires (en virtud de su rgimen autonmico
art. 129); pero
b) mantienen diputados por la capital federal para el caso de que se traslade
fuera de la ciudad de Buenos Aires.
De esta manera, la cmara de diputados tiene prevista una com-posicin
tripartita: a) diputados por cada provincia; b) diputados por la ciudad de Buenos
Aires; c) diputados por la capital federal (en caso de traslado).

El art. 54, en cambio, ofrece estas variantes: a) aade senadores por la ciudad
de Buenos Aires; pero
b) suprime los senadores por la capital federal, que dejar de tenerlos si se
traslada fuera de la ciudad de Buenos Aires.
La composicin del senado es bipartita: a) senadores por cada provincia; b)
senadores por la ciudad de Buenos Aires.
Adems:
a) eleva de dos a tres el nmero de senadores;
b) reemplaza con eleccin directa el sistema mediante el cual se elegan los
senadores por las provincias (que era el de designacin por las legislaturas) y por
la capital federal (que era el de eleccin indirecta por colegio electoral);
c) reparte las tres bancas de cada jurisdiccin del siguiente modo: c) dos
senadores al partido que obtiene el mayor nmero de votos; c) un senador al
partido que le sigue en nmero de votos.
La representacin poltica
5. Nos parece que aunque el tema de la representacin poltica, o de la forma
representativa, ha sido y es abordado dentro de un marco terico que excede al del congreso, no
queda desubicado cuando se lo reinserta dentro del estudio del parlamento y, especialmente para
el caso argentino, en relacin con la cmara de diputados, ya que la constitucin alude en la
norma de su art. 44 a los diputados de la nacin, es decir: del pueblo, como reza el art. 45.
El art. 1 de la constitucin define la forma de gobierno entre otros califi-cativos como
representativa. El art. 22, por su parte, dice que el pueblo no delibera ni gobierna sino por
medio de sus representantes. Quiere decir que en las normas de la constitucin, la
representacin del pueblo por el gobierno queda enfticamente afirmada.
Pero sabemos que el hecho de que una norma diga o enuncie algo, no significa que la
realidad sea como la norma la describe. Para nosotros, no hay tal representacin del pueblo por
el gobierno. Y si la tpica representacin aludida se aloja paradigmticamente en la cmara de
diputados, reiteramos que los diputados no son representantes del pueblo.
Ver Tomo I, cap. VII, nos. 60 y 61.

La representatividad
6. Hay, en cambio, fuera del dogma mtico de la representacin popular, un posible dato
emprico, cuya realidad existente o inexistente no depende de normas, ni es privativa del
gobierno, sino extensiva a cuantos son dirigentes de cualquier entidad, asociacin o grupo
humano. Se trata de la representatividad.
Aplicada al gobierno, a los gobernantes, y sobre todo a los diputados, repre-sentatividad
quiere decir dar presencia, hacer presentes. A quin? A otros. Todo el que se encarga de
asuntos ajenos o los tramita, tiene o gana represen-tatividad cuando hace aproximadamente lo
mismo que hara aqul al cual hace presente. Es decir, cuando gestiona bien y a su satisfaccin
sus intereses. Es algo as como un nexo o ligamen entre uno y el otro. Se trata de un fenmeno
sociolgico.

Atribuir o negar representatividad al gobierno equivale a considerar que sectores

preponderantes de la sociedad se identifican o no con l; distintos grupos sectoriales de la
comunidad a cuyos intereses el gobernante atiende o da presencia alcanzan a componer un
mosaico de representatividades tiles. Cuando el gobernante no es representativo para nadie,
para ningn sector social, o slo lo es para alguno en miniatura, hay un dficit. De alguna
manera, cabra afirmar que carece de consenso societario.
Depende, pues, de cmo sea la gestin del poder que es gestin de cosa ajena, de esa
cosa de la sociedad que es la res-pblica el cmo es la repre-sentatividad del gobernante.

El bicamarismo
7. La ndole compleja del rgano congreso nos lleva al tema del
bicamarismo o estructura bicameral del rgano. En nuestro derecho
constitucional, el bicamarismo no se apoya en una mera divisin interna del
rgano y del trabajo que la constitucin le encomienda al asignarle sus
competencias. La discusin en torno de la bondad y utilidad de la divisin del
congreso en dos cmaras se aleja de nuestra interpretacin para centrarse
alrededor de la forma federal de nuestro estado.
Nuestro congreso es bicameral porque el estado es federal: el bicamarismo
federal tiene su modelo en la constitucin de los Estados Unidos, y responde a la
teora de que la cmara de representantes (diputados) representa al pueblo, y la
de senadores a los estados miembros o provincias.
8. Nuestro art. 45 establece que un congreso compuesto de dos cmaras, una de
diputados de la nacin, y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires,
ser investido del poder legislativo de la nacin. La cmara de diputados, segn la norma
escrita, representa al pueblo (o a la nacin). Es la dogmtica de la representacin poltica en la
teora de la democracia popular.
La norma no tiene ni puede tener vigencia sociolgica, porque no hay representacin de
todo el pueblo ni de la nacin. De la norma slo tiene vigencia sociolgica la existencia de una
cmara de diputados, que no representa al pueblo en su conjunto (a lo sumo, en la constitucin
material, los diputados pero no la cmara representan a sus partidos polticos). La cmara
de senadores representa, segn la misma norma, a las provincias respectivas y a la ciudad de
Buenos Aires. Esta representacin puede tener vigencia, porque las provincias s son
representables en cuanto estados miembros con calidad de personas jurdicas; lo mismo la
ciudad de Buenos Aires.

El bicamarismo en las legislaturas provinciales

9. En razn de que las provincias deben, al dictar sus constituciones, guardar la
subordinacin y coherencia de sus respectivos ordenamientos con el ordenamiento del estado
federal, han de reproducir la divisin de poderes y, por ende, organizar su poder legislativo,
que se denomina legislatura. Pero no quedan obligadas a reproducir el bicamarismo federal,
porque no concurre la misma razn que preside la divisin del congreso en dos cmaras.

Por ende, cuando las pautas de la constitucin federal se proyectan a la organizacin local
del poder hemos de decir que el bicamarismo no es una parte esencial de nuestra estructura
tripartita del poder.

La pertenencia de las bancas del congreso

10. Se discute a quin pertenecen las bancas legislativas: si al legislador
que es titular de una de ellas o al partido poltico con cuyo patrocinio triunf la
candidatura del titular.
Pensamos que debe distinguirse la banca de los diputados, y la de los
senadores. Las bancas senatoriales, despus de la reforma de 1994, abren dudas
que proponemos resolver en el n 12. En cambio, los diputados (que en el orden
normativo de la constitucin se dice que representan al pueblo) representan
realmente a sus respectivos partidos. No hay dificultad doctrinaria, entonces, para
aceptar que las bancas de diputados son de pertenencia de los partidos que
postularon las candidaturas triunfantes.
Este criterio emprico conduce a propiciar que cuando un diputado se desvincula por
cualquier causa del partido que nomin su candidatura, debe perder su banca.
Si se implantara un sistema distinto al de monopolio partidario de las can-didaturas, el
diputado electo sin patrocinio partidario no sera representante de un partido, que tampoco
titularizara su banca.

Hay constituciones provinciales que definen expresamente la pertenencia

partidaria de las bancas.
11. En el orden federal, lo primero que debe tenerse en cuenta es que no hay ninguna
norma expresa que defina esta pertenencia partidaria de las bancas de los diputados. Entonces,
para la eventual prdida de la banca por un diputado que deja de pertenecer al partido que lo
postul, ha de computarse el art. 66, que otorga a cada cmara la competencia privativa de
remover o expulsar a sus miembros. Tal competencia debe ser ejercida por la cmara en cada
caso concreto, conforme a su apreciacin y decisin. Parece, entonces, que una mera ley federal
no podra disponer con carcter general para todos los casos la prdida automtica de la banca
de diputados en el supuesto de que stos dejaran de pertenecer a su partido.
Para que la cmara separe de su seno al diputado que deja de ser afiliado al partido por el
que fue electo creemos que (salvo el caso de desafiliacin voluntaria) hace falta que
previamente se agoten todas las instancias (partidarias y, acaso, judiciales) que el respectivo
partido tiene previstas para separar de su seno a quienes forman parte de l.

Las bancas de los senadores

12. Despus de la reforma de 1994 la banca de los senadores ofrece ms
dudas que antes.
En primer lugar, hemos de indagar el actual art. 54, que dice as:

El senado se compondr de tres senadores por cada provincia y tres por la

ciudad de Buenos Aires, elegidos en forma directa y con-junta, correspondiendo
dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor nmero de votos, y la
restante al partido poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador tendr
un voto.
(La bastardilla es nuestra).
En segundo lugar, hay que observar que los senadores ya no son elegidos por
las legislaturas provinciales (salvo durante el rgimen transitorio regulado en la
disposicin tambin transitoria cuarta), sino por el cuerpo electoral.
En tercer lugar, no cabe duda de que el reparto de las tres bancas entre dos
partidos refuerza la postulacin partidaria de candidatos al electorado (durante el
rgimen transitorio, tambin la citada dis-posicin transitoria cuarta consigna que
los candidatos a senadores que elijan las legislaturas sern propuestos por los
partidos o las alianzas electorales).
La imagen que brinda ahora el senado posee un indudable perfil de
representacin partidaria y, todava ms, nos hace detectar que ac s aparece el
monopolio partidario de las candidaturas (que para otros cargos electivos
entendemos que no queda impuesto por el art. 38).
La complicacin surge cuando esta representacin partidaria ha de conciliarse
con la tradicional, que damos por subsistente despus de la reforma, y segn la
cual los senadores representan a las provin-cias (y ahora tambin a la ciudad de
Buenos Aires). Es ello posible?
Intentamos sugerir que los senadores representan a las provincias y a la
ciudad de Buenos Aires a travs del partido al que tambin representan. La
mixtura parece rara, pero no hay por qu rechazar la posible realidad de una doble
representacin.
De aqu en ms, aunque el art. 54 no define explcitamente que las bancas de
los senadores pertenecen a los partidos a los que representan, hay espacio amplio
para aseverarlo con certeza.
13. Una cuestin ms se aade despus de la reforma, frente a constituciones
provinciales sancionadas con anterioridad a ella, cuando los senadores eran elegidos por las
legislaturas, y las bancas no se distribuan partidariamente como ahora.
En ese constitucionalismo provincial encontramos normas que prevn la competencia de
las legislaturas locales para dar instrucciones a los senadores federales a efectos de su gestin
en el senado, cuando se trata de asuntos que comprometen o afectan intereses de la provincia a
la que representan. As, las constituciones de San Juan, Crdoba, y Tierra del Fuego.
Otras, como las de La Rioja y tambin Tierra del Fuego, agregan que la legislatura
provincial puede solicitar al senado federal que remueva al senador que no ha acatado las
instrucciones impartidas por ella.

Todava ms: la de Tierra del Fuego establece que, con independencia de lo que decida el
senado federal, el senador que no acat las instrucciones de la legislatura queda inhabilitado
para desempear cargos provinciales.
Para dilucidar el problema que estas normas locales plantean, hay que recordar que el
status y el desempeo de los senadores queda regido totalmente por la constitucin federal, y
que es el senado el nico que detenta el poder disciplinario sobre sus miembros, conforme al art.
66.
De todos modos, mientras las legislaturas provinciales no lleguen al extremo de conferir
mandato imperativo a los senadores federales, hacemos el esfuerzo dentro de un ancho
margen de opinabilidad para estimar que normas de constituciones provinciales como las
citadas no son inconstitucionales, en la medida en que slo se apliquen y surtan efectos en
jurisdiccin de la respectiva provincia.
14. Como sntesis, creemos que: a) las provincias no pueden condicionar la designacin
y permanencia de los senadores federales con un mandato imperativo; ni, b) prever revocatoria
o cesacin en el cargo de senador federal.

La Auditora General y el Defensor del Pueblo

15. Dentro de la misma seccin que la constitucin dedica al congreso aparecen dos
rganos que, a nuestro criterio, ya hemos dicho que consideramos extrapoderes. Son la
Auditora General de la Nacin y el Defensor del Pueblo.
La Auditora es definida por el art. 85 como organismo de asistencia tcnica del congreso
para el control externo del sector pblico.
El Defensor del Pueblo, al que el art 86 adjudica la categora de rgano independiente
instituido en el mbito del congreso, cumple una funcin de defensa y proteccin de los
derechos humanos, y de control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
16. Hemos de aclarar por qu los dos rganos mencionados tienen, para nosotros, la
naturaleza de extrapoderes, aunque en el texto normativo cada uno viene regulado en su propio
captulo como parte de la seccin dedicada al poder legislativo. (Lo mismo ocurre con el jefe de
gabinete y los dems ministros en relacin con el poder ejecutivo, no obstante que ste es
unipersonal y aqullos no lo integran).
Ni la Auditora General ni el Defensor del Pueblo tienen a su cargo compe-tencias
atribuidas al congreso. La primera inviste la asistencia tcnica del congreso y emite dictmenes.
El segundo, defiende y protege los derechos humanos. Ambos rganos tienen autonoma
funcional; el Defensor del Pueblo, adems, no recibe instrucciones de ninguna autoridad.
Es muy claro que tales funciones de colaboracin, por ms anexas que acaso se reputen en
relacin con el congreso, son independientes y tipifican muy bien la categora extrapoderes de
los dos rganos.
Remitimos al cap. XLI.

II. LA CAMARA DE DIPUTADOS

El nmero de diputados

17. El art. 45 dispone que la cmara de diputados se compondr de

representantes elegidos directamente por el pueblo de las provincias, de la ciudad
de Buenos Aires, y de la capital en caso de traslado, que se consideran a este fin
como distritos electorales de un solo estado, y a simple pluralidad de sufragios; el
nmero de representantes ser de uno por cada treinta y tres mil habitantes o
fraccin que no baje de diecisis mil quinientos. Despus de la realizacin de cada
censo (estableciendo el primitivo art. 39, hoy art. 47, que para la segunda
legislatura debera realizarse el censo general y arreglarse a l el nmero de
diputados, pudiendo ese censo renovarse slo cada diez aos) el congreso fijar la
representacin, que podr aumentar pero no disminuir la base expresada para cada
diputado.
18. Los diputados son, de acuerdo con la letra y el espritu de la constitucin formal,
representantes de la nacin (art. 44) o del pueblo (art. 45). Son elegidos por el pueblo;
pueblo es, a este fin, el electorado activo o cuerpo electoral.
El nmero de habitantes que sirve de ndice bsico para establecer el nmero de diputados
debe computarse incluyendo a los extranjeros; no es posible limitarlo a la poblacin
argentina, porque la norma habla de habitantes, y habitantes son tanto los ciudadanos o
nacionales como los extranjeros.
19. La base de poblacin de la que surge el nmero de diputados se reajusta
peridicamente de acuerdo con el censo general. Este censo conforme al art. 47 slo
podr renovarse cada diez aos. Joaqun V. Gonzlez opina que es acertado afirmar que la
constitucin ha querido que cada diez aos, por lo menos, se renueve la operacin del censo
general; y Gonzlez Caldern sostiene que el art. 39 es imperativo y prohibitivo: el censo
debe realizarse cada diez aos, y no puede efectuarse con periodicidad menor. Esta
obligacin responde al propsito de que el nmero de diputados refleje la cantidad de poblacin
de cada distrito electoral.

Si mantenemos firmemente la opinin de que una ley puede asegurar un

mnimo de dos diputados por cada provincia (aunque la base de poblacin de
alguna no alcance ms que para designar uno solo) (ver nos. 20 y21) tambin
creemos con seguridad que es inconstitucional agregar ms diputados por sobre
esos dos, porque los diputados adicionales vienen a ser diputados regalados, en
contradiccin con la pauta rigurosa del art. 45, al no guardar relacin con la
poblacin.
La base de poblacin fijada en el art. 45 puede ser aumentada pero no disminuida, de lo
que resulta que el nmero de diputados extrado de la poblacin de cada provincia y de la
capital puede ser inferior al que existe antes de cada censo. El art. 45 dice que no podr
disminuirse, pero s aumentarse, la base de poblacin que prescribe, o sea, uno por cada treinta
y tres mil o fraccin que no baje de diecisis mil quinientos.

La interpretacin de los arts. 45 y 46; el mnimo de dos diputados por

jurisdiccin

20. Ha quedado dicho que el art. 45 impone a cada distrito el nmero de diputados que
resulte de su poblacin. Si se toma en cuenta esta norma aislada, hay que afirmar que si acaso
una provincia de escasa poblacin no alcanza ms que a un diputado, slo puede tener un
diputado. (Ha de recordarse que, de acuerdo al censo de 1947, muchas provincias de poblacin
reducida slo tenan un diputado al tiempo de dictarse la ley 15.264 de 1959 que les
asegur un mnimo de dos).
La conclusin que surge de la interpretacin desconectada del art. 45 no es la ms acertada,
porque la constitucin se ha de interpretar en forma sistemtica, coordinando todas las normas
que, entre s, guardan relacin suficiente. Es as como se debe acudir al art. 46. Este artculo es,
en realidad, una norma transitoria que el constituyente incluy nicamente para determinar
por s mismo y directamente la composicin de la cmara de diputados y el nmero de sus
miembros en la primera legislatura, pero pese a esa circunstancialidad temporal es
imprescindible observar que para la primera vez, ninguna provincia tena menos de dos
diputados. La norma subsiste despus de la reforma de 1994.
21. Una interpretacin coherente y relacionada de los arts. 45 y 46 lleva a sostener, con
seguridad suficiente, que despus de 1853 ninguna provincia puede tener menos de dos
diputados, porque ese mnimo lo tuvo para formar el primer congreso. De ah que, a nuestro
criterio, la constitucin autoriza a que el congreso mantenga por ley ese mismo nmero mnimo
de dos cuando, al reajustar la base de poblacin despus de cada censo, una provincia queda con
un solo diputado.

La eleccin, los requisitos, y la duracin de los diputados

22. La eleccin de los diputados se efecta de modo directo y a simple
pluralidad de sufragios, considerndose a las provincias, a la ciudad de Buenos
Aires y a la capital federal como distritos elec-torales de un solo estado.
Para ser diputado se requiere haber cumplido veinticinco aos de edad, tener
cuatro aos de ciudadana en ejercicio, y ser natural de la provincia que lo elija o
con dos aos de residencia inmediata en ella. Estas condiciones fijadas en el art.
48 deben reunirse para ser diputado, o sea, al tiempo de aprobarse el diploma
del electo por la cmara (a diferencia de las condiciones para ser elegido
senador, que deben reunirse al tiempo de la eleccin).
Para la primera legislatura, el art. 49 dispuso que las legislaturas provinciales reglaran los
medios para hacer efectiva la eleccin directa de los diputados, pero para el futuro del congreso
debera expedir una ley general, y as se hizo en diversas ocasiones.

Los diputados duran cuatro aos, y son reelegibles, pero la cmara se renueva
por mitad cada bienio (a cuyo efecto, los nombrados para la primera legislatura
deban sortear, luego que se reunieran, los que habran de salir en el primer
perodo; el primer sorteo tuvo lugar el 13 de julio de 1855).
Esta norma del art. 50 sufri fractura en el orden de las conductas cuando el poder
ejecutivo de facto en 1930, 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976, disolvi las cmaras del congreso.

A raz de eso, al restablecerse la normalidad constitucional y elegirse la totalidad de diputados,

hubo cada vez que reaplicar la disposicin originaria y transitoria del sorteo para la renovacin
por mitad en el primer bienio.

23. El art. 51 prescribe que en caso de vacante, el gobierno de la

correspondiente jurisdiccin hace proceder a eleccin legal de un nuevo miembro.
La constitucin quiere que la diputacin se cubra con una nueva eleccin posterior
a la vacancia; por eso, reputamos inconstitucional todo sistema legal que,
juntamente con los diputados, obliga a elegir suplentes para reemplazar a los
titulares. No obstante, el derecho constitucional material ha incorporado la
prctica de elegir suplentes en la eleccin de diputados para tener sustitutos
anticipados en caso de vacantes, por lo que producidas stas no se realiza nueva
eleccin en los trminos del art. 51.
Es inconstitucional que el diputado que cubre la banca dejada vacante por otro durante el
plazo de cuatro aos, vea reducido el suyo por uno menor para slo completar el perodo.

III. LA CAMARA DE SENADORES

Su integracin
24. El senado se compone de tres senadores por cada provincia y tres por
la ciudad de Buenos Aires. Cuando los senadores votan en la cmara, la
representacin no se unifica, como pudiera pensarse en razn de que los tres
representan a un mismo ente, sino que cada senador tiene un voto (art. 54).
La senadura por la capital ha desaparecido.

La eleccin, los requisitos y la duracin de los senadores

25. Los senadores de las provincias ya no son elegidos por sus legislaturas
a pluralidad de sufragios, conforme al anterior art. 46 de la constitucin, sino por
el cuerpo electoral; ahora, pues, la eleccin es directa (art. 54). Para el perodo
transitorio ver n 27.
26. Los requisitos para ser elegido senador (que deben reunirse, por eso,
en el momento en que la eleccin se realiza, y no en el que el senador se incorpora
a la cmara) son: edad de treinta aos, haber sido seis aos ciudadano de la
nacin, disfrutar de una renta anual de dos mil pesos fuertes o entrada equivalente,
y ser natural de la provincia que lo elige o con dos aos de residencia inmediata en
ella. As lo establece el art. 55.
Los senadores, de acuerdo con el art. 56, ya no duran nueve aos en el
ejercicio de su mandato, sino seis, y son reelegibles indefinidamente (este

adverbio no figura en la clusula de reeleccin de los diputados del art. 50). El

senador se renueva a razn de una tercera parte de los distritos electorales cada
dos aos.
Cuando vaca una plaza senatorial por muerte, renuncia u otra causa, el
gobierno a que corresponde la vacante hace proceder inmediatamente (este
adverbio tampoco figura en la norma anloga para la cmara de diputados, del art.
51) a la eleccin de un nuevo miembro.
La vacancia por renuncia no se opera por la presentacin de la dimisin, sino recin a partir
del momento en que el senado la acepta. Por ende, no se puede designar nuevo senador antes de
dicha aceptacin, porque la banca no est vacante. En caso de realizarse tal eleccin
anticipadamente, queda afectada de nulidad e inconstitucionalidad.
Cuando un senador deja vacante su banca mientras pende su perodo, estimamos
inconstitucional que el nuevo senador que lo reemplaza sea designado para completar dicho
lapso, porque la constitucin asigna a cada senador y a todos un tiempo de desempeo de seis
aos que no es viable de reduccin, de forma que esa especie de suplencia permanente por un
tiempo menor pugna abiertamente con el art. 56.

El perodo transitorio posterior a la reforma de 1994

27. Como el perodo senatorial que era de nueve aos se ha reducido a seis, y adems no
se amput el lapso de desempeo de quienes en 1994 ocupaban su banca de acuerdo al texto
anterior a la reforma, la disposicin transitoria cuarta de la constitucin reformada establece,
con relacin al nuevo art. 54:
Los actuales integrantes del Senado de la Nacin desempearn su cargo hasta la
extincin del mandato correspondiente a cada uno.
En ocasin de renovarse un tercio del Senado en mil novecientos noventa y cinco, por
finalizacin de los mandatos de todos los senadores elegidos en mil novecientos ochenta y seis,
ser designado adems un tercer senador por distrito por cada Legislatura. El conjunto de los
senadores por cada distrito se integrar, en lo posible, de modo que correspondan dos bancas al
partido poltico o alianza electoral que tenga el mayor nmero de miembros en la Legislatura, y
la restante al partido poltico o alianza electoral que le siga en nmero de miembros de ella. En
caso de empate, se har prevalecer al partido poltico o alianza electoral que hubiera obtenido
mayor cantidad de sufragios en la eleccin legislativa provincial inmediata anterior.
La eleccin de los senadores que reemplacen a aquellos cuyos mandatos vencen en mil
novecientos noventa y ocho, as como la eleccin de quien reemplace a cualquiera de los
actuales senadores en caso de aplicacin del artculo 62, se har por estas mismas reglas de
designacin. Empero, el partido poltico o alianza electoral que tenga el mayor nmero de
miembros en la Legislatura al tiempo de la eleccin del senador, tendr derecho a que sea
elegido su candidato, con la sola limitacin de que no resulten los tres senadores de un mismo
partido poltico o alianza electoral.
Estas reglas sern tambin aplicables a la eleccin de los senadores por la ciudad de
Buenos Aires, en mil novecientos noventa y cinco por el cuerpo electoral, y en mil novecientos
noventa y ocho, por el rgano legislativo de la ciudad.

La eleccin de todos los senadores a que se refiere esta clusula se llevar a cabo con una
anticipacin no menor de sesenta ni mayor de noventa das al momento en que el senador deba
asumir su funcin.
En todos los casos, los candidatos a senadores sern propuestos por los partidos polticos o
alianzas electorales. El cumplimiento de las exigencias legales y estatutarias para ser
proclamado candidato ser certificado por la Justicia Electoral Nacional y comunicado a la
Legislatura.
Toda vez que se elija un senador nacional se designar un suplente, quien asumir en los
casos del artculo 62.
Los mandatos de los senadores elegidos por aplicacin de esta clusula transitoria durarn
hasta el nueve de diciembre del dos mil uno.
(Corresponde al artculo 54.)

El vicepresidente de la repblica
28. El vicepresidente de la repblica es el presidente nato del senado. Con
respecto al poder ejecutivo, es un rgano al margen de l extrapoderes, pero
con respecto al senado, lo integra a ttulo propio como presidente nato. Sin
embargo, slo dispone de voto en caso de empate (art. 57), lo que no debe
interpretarse como impidindole tener voz.
El art. 58 establece que el senado nombrar un presidente provisorio para que lo presida en
caso de ausencia del vicepresidente, o cuando ste ejerza las funciones de presidente de la
nacin.

IV. LAS INCOMPATIBILIDADES Y LA REMUNERACION DE LOS

LEGISLADORES

A) 29. Como disposicin comn a ambas cmaras, relacionada con el

ejercicio del cargo parlamentario, el art. 72 consigna que ningn miembro del
congreso podr recibir empleo o comisin del poder ejecutivo, sin previo
consentimiento de la cmara respectiva, excepto los empleos de escala. Conviene,
asimismo, vincular el tema de la incompatibilidad con la disposicin del art. 105,
incluida en la parte de la constitucin que se refiere a los ministros del poder
ejecutivo, y que dice que stos no pueden ser senadores ni diputados sin hacer
dimisin de sus empleos de ministros (y, a contrario sensu, que los senadores y
diputados tampoco pueden acumular al cargo parlamentario el cargo de ministros
del poder ejecutivo).
Las incompatibilidades de los artculos 72 y105 se fundan en varias razones: a) en un
sistema de divisin de poderes que quiere independizar al congreso del ejecutivo, y viceversa;
b) en el propsito de obtener una dedicacin eficaz e integral al cargo parlamentario; c) en el

principio tico de que dicho cargo exige una independencia de criterio y de actuacin que puede
resentirse por el desempeo simultneo de otras ocupaciones o empleos oficiales o privados.
Cae de su peso que tampoco puede acumularse el desempeo de un cargo legislativo con la
funcin judicial. En cambio, nada dice la constitucin de las actividades privadas; en principio,
no estn vedadas, pero la incompatibilidad puede configurarse implcitamente (por ej.: un
legislador no puede actuar privadamente como abogado o agente de empresas e instituciones
con las que el congreso tiene o puede tener relacin a travs de su funcin legislativa, poltica o
administrativa).

Los empleos de escala que se exceptan de la incompatibilidad son los que

constituyen un estado o profesin habitual que no se reciben por favor o gracia del
designante, y en los que se asciende por antigedad en forma graduada.
Por ltimo, fuera del espritu y las motivaciones que fundamentan las
incompatibilidades sealadas, el art. 73 estipula que los eclesisticos regulares no
pueden ser miembros del congreso, ni los gobernadores de provincia por la de su
mando.
La interdiccin para los primeros se ha basado en la relacin de dependencia que surge del
voto de obediencia de los religiosos que pertenecen a rdenes o congregaciones, conforme al
derecho cannico. Es una prohibicin anacrnica, porque el legislador de cualquier partido
poltico se encuentra ms ligado (incluso por mandato imperativo) a los comandos polticos y
partidarios, que un eclesistico regular al superior de la orden o comunidad religiosas.
En cuanto a los gobernadores, la incompatibilidad es consecuencia de nuestra estructura
federal, que establece un gobierno federal y gobiernos locales; por otra parte, la residencia en la
capital de provincia y en la capital federal para el desempeo de ambos cargos
simultneamente, resulta prcticamente imposible.
Aunque el artculo se refiere a la incompatibilidad para ocupar la gobernacin de una
provincia y ser a la vez legislador por la misma, creemos que ningn gobernador de provincia
podra acumular el cargo de diputado o senador por otra provincia distinta. Este alcance que
asignamos al artculo se desprende de una interpretacin extensiva: la norma dice literalmente
menos de lo que quiso decir la voluntad histrica del autor de la norma; por eso hay que
ensanchar o ampliar la norma, para hacerla coincidir con la voluntad de su autor.

B) 30. Los miembros del congreso tienen prevista una remuneracin en el

art. 74 de la constitucin. Esa dotacin debe ser fijada por ley, y pagada por el
tesoro de la nacin.
La retribucin de los legisladores que se conoce con el nombre de dieta no es para
nosotros un verdadero privilegio parlamentario, y por eso no la incluimos en la materia propia
del derecho parlamentario. Se trata de una mera compensacin por los servicios prestados.
(Conviene comparar el art. 74 con el texto de los que se refieren a la remuneracin presidencial
y ministerial, y a la de los jueces, y que contienen garantas de inalterabilidad, ausentes en el art.
74, lo que demuestra que el estipendio previsto en ste es puramente salarial.)
La tica (ahora aludida en el art. 36 como tica pblica) exige que siendo el propio
congreso el que establece el monto de la asignacin se guarde la proporcin debida para no
incurrir en emolumentos odiosos y diferenciales con respecto a los restantes de los empleos

oficiales. Parece tambin aconsejable que la remuneracin se pondere teniendo en cuenta el

perodo efectivo de sesiones (y no el receso) y la asistencia a las reuniones. No debe
establecerse un rgimen especial que vulnere la igualdad por ej.: creando exenciones
impositivas, o inembargabilidades que no existan en el sistema uniforme de sueldos.

CAPTULO XXXII
EL DERECHO PARLAMENTARIO
I. SU CONTENIDO. - II. LAS SESIONES DEL CONGRESO. - Las sesiones preparatorias. - El
juicio de la eleccin por las cmaras. - Las sesiones ordinarias. - Las sesiones de
prrroga y extraordinarias. - III. EL TRABAJO PARLAMENTARIO. - El tiempo. - La forma.
- La igualdad de ambas cmaras. - La simulta-neidad de las sesiones. - La publicidad de las
sesiones. - El quorum. - El dere-cho de la minora. - Casos varios respecto del quorum. - El
quorum especial en la reforma de 1994. - Las comisiones del congreso. - IV. LOS
PRIVILEGIOS E INMUNIDADES. - Su significado. - Su clasificacin. - A) El juicio de las
elecciones. - B) El reglamento de cada cmara. - C) El poder disciplinario. - El poder
disciplinario frente a terceros extraos a la cmara. - El derecho judicial en materia de
poder disciplinario. - D) La inmunidad de expresin. - El derecho judicial en materia de
inmunidad de expresin. - Nuestra posicin valorativa. - E) La inmunidad de arresto. Qu pasa despus del arres-to? - F) El desafuero. - Delito anterior a la eleccin. - El
desafuero y el juicio poltico. - El derecho judicial en materia de desafuero. - Nuestra
posicin valorativa. - Los privilegios en sede judicial. - Los privilegios durante el estado de
sitio. - Los privilegios que las constituciones provinciales acuerdan a sus legisladores. - G)
La llamada interpelacin. - Las facultades de investigacin de las cmaras y del congreso. - Las pautas bsicas.

I. SU CONTENIDO

1. El derecho parlamentario es la parte del derecho constitucional del

poder que se refiere a la constitucin, los privilegios y el funcionamiento de los
cuerpos parlamentarios en nuestro caso, del congreso y sus cmaras. Parecen
quedar fuera de su mbito los problemas relativos a la estructura del rgano uni
o bicamaris-ta, a las condiciones de elegibilidad de sus miembros, a la forma de
designacin de los mismos, a la duracin de los cargos, a las incompatibilidades y
remuneraciones, y a la competencia del congreso y de cada una de sus cmaras.
De este modo, el derecho parlamentario comprende solamente:
a) la constitucin del congreso en sentido formal, o sea, desde las sesiones
preparatorias hasta la incorporacin de los legisladores, abarcando el juicio sobre
la validez de la eleccin-derecho-ttulo de los mismos, la aceptacin de sus
diplomas, el juramento, y la constitucin de las autoridades;
b) los llamados privilegios o inmunidades individuales y colectivos;

c) el funcionamiento del congreso: sesiones y sus clases, duracin, modo de

reunin, carcter de las mismas, formas de emisin de los actos de su
competencia, quorum, mayora de votos, etctera.
Algunos de estos aspectos estn regulados por la propia constitucin formal; otros
mediante el reglamento interno de cada cmara, que ambas dictan por expresa competencia
acordada por la constitucin (art. 66); muchos surgen de la prctica o costumbre (derecho
espontneo), especialmente por la intercalacin de los partidos polticos en la dinmica del
derecho constitucional del poder.

II. LAS SESIONES DEL CONGRESO

2. Las sesiones del congreso se dividen en cuatro categoras: tres previstas

en la constitucin, y una en los reglamentos internos de las cmaras. Las primeras
son: a) las ordinarias; b) las de prrroga; c) las extraordinarias. La cuarta
categora est dada por las sesiones preparatorias, que son las primeras en el
orden del tiempo porque se anticipan a las ordinarias.
Las sesiones preparatorias
3. Las sesiones preparatorias tienen por objeto recibir a los electos que han presentado
diploma expedido por autoridad competente, y elegir las autoridades de cada cmara.
El juramento de diputados y senadores es exigido por el art. 67 de la constitucin, y se
presta en el acto de la incorporacin con objeto de desempear debidamente el cargo y de obrar
en todo de conformidad a lo que prescribe la constitucin. Las cmaras han elaborado sus
frmulas, que pueden ser religiosas y laicas.

El juicio de la eleccin por las cmaras

4. Tambin prev la constitucin una facultad de las cmaras, que es
privativa de cada una de ellas (competencia propia) y que suele incluirse entre sus
privilegios colectivos. Normalmente, se ejercita en las sesiones preparatorias
para constituir la cmara. Es la que el art. 64 contiene en la frmula de que cada
cmara es juez de las elecciones, derechos y ttulos de sus miembros en cuanto a
su validez.
En primer trmino, cabe observar que el texto dice que cada cmara es juez pero no dice
que sea juez exclusivo. Esta acotacin debe tenerse presente para el momento de analizar si es
una facultad que admite o no control judicial.

Vanossi resume en un cuadro muy grfico la norma del art. 64:

Cada cmara es juez

de

elecciones
derechos
ttulos

de sus miembros

en cuanto a su validez
Nuestro punto de vista es el siguiente: a) el ser juez con el alcance antedicho
se limita a conferir el privilegio de examinar la validez de ttulo-derechoeleccin, y nada ms (por ej., si el electo rene las condiciones que la
constitucin exige, y si las rene en el momento que la constitucin determina); b)
pero juzgar el acto electoral in totum segn expresin de Vanossi no
significa que las cmaras juzguen los aspectos contenciosos del proceso
electoral (por ej.: la validez de los votos, su anulacin u observacin, los votos en
blanco, la validez de las actas del comicio o aprobacin de listas, la personera de
los partidos polticos, etc.); todo ello es competencia extraparla-mentaria, y
propia de otros rganos especialmente de los rganos judiciales en materia
electoral; c) aun en lo que hace al juicio sobre la validez de ttulo-derechoeleccin de los legisladores por cada cmara, estimamos que en ciertas
situaciones especialsimas cabra el control judicial (y ello porque cada cmara es
juez, pero no juez exclusivo); por ej.: si una cmara, despus de aceptar el
diploma de un electo, desconociera su validez y revocara la incorporacin del
miembro; o si obrara con arbitrariedad manifiesta, etctera.
5. No es abundante la jurisprudencia existente en la materia. El funcionamiento del
derecho constitucional del poder no suscita demasiadas causas judiciales, y, de suscitarlas,
muchas de ellas son reputadas como polticas o no justiciables. En orden al art. 64, nuestra
Corte Suprema ha cerrado el circuito de juzgamiento en cada cmara del congreso como
facultad privativa, cuyo ejercicio definitivo no debe ser interferido o limitado por una
resolucin de la Corte.
6. El planteo de las impugnaciones a los legisladores electos puede efec-tuarse en las
sesiones preparatorias, y en ellas puede decidirse la incorporacin; pero creemos con
Bielsa que en sesiones preparatorias no puede rechazarse el diploma de un electo, porque ello
implica la plenitud del juzgamiento de su eleccin-derecho-ttulo en cuanto a la validez, y tal
competencia la tienen las cmaras en el perodo ordinario de sesiones (y no en las preparatorias,
que la constitucin ignora).
Los reglamentos de ambas cmaras enfocan las causas de impugnacin y los sujetos
legitimados para invocarlas, as como el mecanismo de sustanciacin. Aparte de ello, deseamos
dejar establecido que cada cmara puede, de oficio
o sea, sin que sujeto alguno
legitimado formule impugnacin ejercer la facultad de juzgar la validez de eleccinderecho-ttulo con sus efectos consiguientes.
En ejercicio de la facultad que consagra el art. 64 las cmaras pueden
y
deben juzgar si el electo rene el requisito de la idoneidad para ser diputado o senador
(conforme al art. 16). Inclusive, cuando el art. 66 otorga a las cmaras el poder disciplinario
para remover a sus miembros por inhabilidad fsica o moral sobreviniente a su incorporacin,

fluye de la norma que si su similar inhabilidad es anterior a la incorporacin (y la cmara la

conoce), el legislador electo no debe ser incorporado.

Las sesiones ordinarias

7. El congreso tiene asignado un perodo ordinario de sesiones, y un
receso entre tales perodos.
La propia constitucin formal prev la intermitencia en el ejercicio de las competencias del
congreso y de sus cmaras, lo cual revela que el poder legis-lativo no es el ms importante,
desde que la dinmica constitucional puede sub-sistir durante el parntesis de la actividad
congresional, cosa que no ocurre con el poder ejecutivo ni con la administracin de justicia.

El art. 63 dice que ambas cmaras se reunirn en sesiones ordinarias todos los
aos desde el 1 de marzo hasta el 30 de noviembre.
Como el art. 99 inc. 8 menciona entre las facultades del presidente de la
repblica la de hacer anualmente la apertura de las sesiones del congreso, se
suscita la duda de si es imprescindible ese acto presidencial para que el congreso
entre en funciones. Si lo fuera, la omisin presidencial operara como un arma
ajena al congreso que podra paralizar o bloquear la actividad del rgano
parlamentario que, por la divisin de poderes, no tolera semejante obstculo.
En resumen: el ejecutivo tiene la obligacin constitucional de convocar las
cmaras el 1 de marzo y de abrir sus sesiones ordinarias; si no lo hace, el
congreso tiene competencia para reunirse de pleno derecho, y debe hacerlo.
En el derecho constitucional material, la fecha inicial del perodo ordinario no siempre ha
sido respetada.

8. Fuera del perodo de sesiones, no queda inhibido el trabajo

parlamentario que no requiere la reunin de las cmaras. Lo que no pueden stas
es sesionar, pero s ejercer las competencias que no demandan sesin. As, por ej.,
pueden reunirse las comisiones, los bloques, las comisiones investigadoras,
etctera.
Las sesiones de prrroga y extraordinarias
9. El art. 63 agrega que pueden ser convocadas (las cmaras)
extraordinariamente por el presidente de la nacin, o prorrogadas sus sesiones.
Coordinando esta norma con la del inc. 9 del art. 99, leemos en l que el
presidente de la repblica prorroga las sesiones ordinarias del congreso o lo
convoca a sesiones extraordinarias cuan-do un grave inters de orden o de
progreso lo requiera.

Nos parece que algo es indiscutible en la exgesis de estos textos: a) que slo
el presidente puede convocar a sesiones extraordinarias; b) que el presidente
puede prorrogar las ordinarias; c) a contrario sensu, que el congreso no puede
autoconvocarse a sesiones extraordinarias.
Lo que admite duda es si el congreso puede prorrogar sus sesio-nes ordinarias;
es decir, si se trata de una facultad concurrente del congreso y del poder ejecutivo.
La duda se plantea con la prrroga de las ordinarias y no con la convocatoria a
extraordinarias, porque en el art. 63 in fine, la redaccin dada al prrafo acusa una
diferencia: dice que las cmaras pueden ser convocadas extraordinariamente por
el presidente, o prorrogadas sus sesiones (y ac no dice por quin). En tal forma,
la exclusividad de la convocatoria presidencial parece afectar slo a las
extraordinarias. En cuanto a la prrroga de las ordinarias, la facultad del
presidente (que para este caso no surge del art. 63 sino del 99 inc. 9) existe, pero
no parece exclusiva, porque el art. 63 no lo dice.
En suma, nuestra interpretacin es la siguiente: a) las sesiones extraordinarias
deben siempre ser convocadas por el poder ejecutivo, no pudiendo el congreso
disponer por s solo su realizacin; b) la prrroga de las sesiones ordinarias puede
ser dispuesta tanto por el presidente de la repblica como por el mismo congreso.
No obstante esta conclusin doctrinaria, nuestro derecho constitucional material no ha
ejemplarizado la prctica de que el congreso prorrogue por s mismo su perodo de sesiones
ordinarias.

10. En la prrroga de las sesiones ordinarias el congreso contina su

perodo anual, y mantiene la plenitud de la competencia del cuerpo, y cada cmara
la propia de sus facultades privativas. En cambio en las sesiones extraordinarias,
cuya convocatoria depende inexorablemente de un acto del ejecutivo motivado
por un grave inters de orden o de progreso (art. 99 inc. 9) el congreso no
dispone de la plenitud de su competencia, que queda circunscripta a las cuestiones
que provocan la realizacin de las sesiones, y que son fijadas por el presidente de
la repblica.
Ahora bien, una vez efectuada la convocatoria y determinado el temario, el
poder ejecutivo no puede privar al congreso de su competencia para reunirse y
tratarlo; la facultad del ejecutivo se limita al impulso inicial (con la determinacin
de los asuntos a tratar), una vez dado el cual tampoco puede sustraer el proyecto.
11. Nuestro derecho constitucional no conoce ni en la constitucin formal ni en la
material un instituto que ofrece modalidades interesantes en el derecho comparado. Se trata
de las comisiones permanentes del parlamento que, como rgano transitorio del mismo, ejercen
algunas competencias durante el receso parlamentario para suplir la actividad suspendida en la
totalidad del cuerpo.

Sin embargo, la Comisin Bicameral prevista en los arts. 99 (inc. 3) y 100 (incs. 12 y 13)
ha sido calificada como permanente por el propio texto reformado en 1994 a los fines en l
establecidos. (Ver nos. 24 y 25).

III. EL TRABAJO PARLAMENTARIO

El tiempo
12. La fijacin del perodo de sesiones ordinarias ms la prctica de que el congreso no
las prorroga por s mismo (porque la prrroga, as como la convocatoria a extraordinarias, la
dispone el poder ejecutivo), ha conducido a reducir el rol del congreso y a que, en suma, acrezca
la preponderancia presidencial.
Entre tanto, y en el marco de la constitucin formal, no faltan opiniones que para el
ejercicio excepcional de ciertas competencias consideran implcitamente habilitada la
autoconvocatoria del congreso o de alguna de sus cmaras (por ej.: para promover juicio
poltico al presidente durante el receso parlamentario).

La forma
13. Creemos que nuestra constitucin formal no contiene ninguna norma
general que establezca de qu modo trabajan las cmaras para ejercer las
competencias congresionales (o sea, las que requieren el concurso de ambas
cmaras).
Es cierto que hay una serie de normas corroboradas, adems, por la
inveterada vigencia del derecho espontneo en la prctica constitucional que
hacen referencia a las sesiones separadas, pero al lado de esta serie, otras normas
que se refieren al congreso como cuerpo, y a algn acto que l debe cumplir, no
resean en esas opor-tunidades el modo de trabajo (por ej.: el art. 30). Por fin, en
alguna ocasin la constitucin exige expresamente la reunin de ambas cmaras
en sesin conjunta que se llama asamblea legislativa (por ej.: art. 93 y art. 99
inc. 8).
14. Si nos fijamos en el mecanismo de sancin de las leyes, no cabe
duda de que la constitucin ha previsto e impuesto el tratamiento de los proyectos
de ley (deliberacin y aprobacin) por cada cmara separadamente; una es
cmara de origen, y otra es cmara revisora. Ahora bien: como nosotros
entendemos que no todos los actos del congreso tienen naturaleza de ley, y que
aqullos que no lo son no deben emanarse con forma de ley, interpretamos que
el trabajo parlamentario separado est ordenado solamente para las leyes
(entendiendo por tales los actos con naturaleza material de ley y forma de ley).
Para los casos en que la constitucin no arbitra ese procedimiento, creemos que
reserva al congreso la opcin del trabajo separado o conjunto.

Para el trabajo de cada cmara por separado, existe la opcin de aplicar, por analoga, el
procedimiento de sancin que la constitucin establece para las leyes.

15. Lo que s contempla la constitucin despus de la reforma de 1994 es

la aprobacin en comisiones de cada cmara de proyectos de ley en particular,
conforme al art. 79. (Ver n 25, y cap. XXXV, nos. 23 a 26).
16. Nuestro derecho constitucional material no ha ejemplarizado el trabajo en sesin
conjunta. A la inversa, se ha ejemplarizado el trabajo separado en cada cmara, y la forma de
ley de todos los actos congresionales.

La igualdad de ambas cmaras

17. Para cumplir los actos de su competencia, el congreso tiene parificadas a ambas
cmaras. No hay, en nuestro rgimen, una cmara con status prevaleciente, como s puede serlo
la de los comunes en Gran Bretaa. Las dos son iguales, y los actos del congreso son actos
complejos en los que concurren dos voluntades tambin iguales la de la cmara de diputados
y la del senado.
Esta igualdad no quita que, en el mecanismo legislativo, no todas las leyes puedan tener
origen en cualquiera de las cmaras; o que la insistencia de una cmara acerca de un proyecto
de ley pueda a veces asegurar la sancin; o que el rechazo total de un proyecto por una cmara
impida repetir su tratamiento en las sesiones de ese ao.
De esta igualdad de ambas cmaras slo puede hablarse en el caso de actos del congreso
que requieren (precisamente por ser del congreso) la aprobacin de diputados y senadores. En
las competencias privativas y exclusivas de una sola de las cmaras, la comparacin con la otra
no es posible (y el senado tiene mayor cantidad de esas competencias que la cmara de
diputados).

La simultaneidad de las sesiones

18. Ambas cmaras, reza el art. 65, empiezan y concluyen sus sesiones
simultneamente; ninguna de ellas, mientras se hallen reu-nidas, podr suspender
sus sesiones ms de tres das sin consentimiento de la otra.
La coordinacin del trabajo parlamentario parece haber exigido esa simul-taneidad y, dada
la generalidad de la norma, extendemos su aplicacin: a) a todo tipo de sesiones
constitucionales (ordinarias, de prrroga y extraordinarias); b) tanto a los actos del congreso
como a los privativos de cada cmara.
En la constitucin material esta norma es incumplida normalmente.

La publicidad de las sesiones

19. Ninguna norma constitucional impone con generalidad el principio de
que las sesiones deben ser pblicas. Hay solamente algunas normas especiales que
la prescriben, como el art. 59 para el juicio poltico en el senado, el art. 99 inc. 4
para el acuerdo del senado en el nombramiento de jueces de tribunales federales

inferiores y, segn nuestra interpretacin, tambin el art. 83 para la insistencia de

las cmaras en proyectos vetados por el poder ejecutivo.
Los reglamentos de ambas cmaras s prevn la publicidad de las sesiones.
Se trata de un requisito elemental del principio republicano de publicidad de
todos los actos de gobierno, por lo que no vacilamos en sostener que las sesiones
secretas son inconstitucionales, salvo en casos excepcionalsimos de secretos de
estado que realmente son tales objetivamente.
El quorum
20. Quorum significa el nmero de miembros que se necesita para que un
rgano colegiado pueda constituirse, funcionar y adoptar decisiones.
Cuando el nmero de miembros que compone un rgano colegiado es elevado, resulta
difcil la asistencia de todos; de ah que se arbitre un quorum para que, con nmero suficiente,
pero inferior a la totalidad, el rgano pueda ejercer su funcin.

Nuestra constitucin contiene una disposicin general y bsica sobre quorum,

sin perjuicio de excepciones que ella misma introduce en casos particulares; el art.
64 dice que ninguna de las cmaras entrar en sesin sin la mayora absoluta de
sus miembros.
Mayora absoluta no es, como vulgarmente se sostiene, la mitad ms uno,
sino ms de la mitad de los miembros, que es cosa distinta, porque si por
ej. suponemos 187 legisladores, ms de la mitad son 94, mientras la mitad ms
uno son 95.
El derecho de la minora
21. La imposibilidad de sesionar sin quorum parece dejar librado a la
voluntad de los legisladores el funcionamiento de las cmaras, porque si no
asisten en nmero suficiente para formar quorum, la cmara no puede sesionar. La
constitucin no ha ignorado esa hiptesis, y por eso el mismo art. 64 aade que un
nmero menor podr compeler a los miembros ausentes a que concurran a las
sesiones, en los trminos y bajo las penas que cada cmara establecer.
No cabe duda de que la cmara puede compeler. Lo que no est claro es quin establece
las formas de compulsin y las penas: puede hacerlo la minora en cada caso?, o la cmara
(con quorum) ha de haber previsto anticipadamente con carcter general las medidas
compulsivas que podr usar la minora?
Se dir que la alternativa se disipa porque el art. 64 consigna que la minora podr
compeler en los trminos y bajo las penas que cada cmara establecer. Cmara no es la
minora de la cmara, sino la cmara con quorum.

No obstante, para que la norma no llegue a quedar bloqueada por imprevisin de cada
cmara, nos inclinamos por la posibilidad de que la minora por s misma (que para esta
situacin vendra a ser cmara en minora) disponga los trminos y las penas de compulsin, a
menos que la misma cmara (con quorum) o su reglamento ya tuviera establecida la norma
general pertinente, en cuyo caso la minora no podra apartarse de esa norma para reemplazarla
por otra ocasional.

Casos varios respecto del quorum

22. Se dispersa en el articulado de la constitucin una serie de normas sobre el quorum.
A la general del art. 64 sobre el que es necesario para que cada cmara se constituya en sesin,
hay que aadir situaciones diversas. As:
a) a veces, si se prescribe para decidir un quorum de votos sobre los miembros presentes,
este quorum de votos se cuenta y extrae sobre los miembros que en el caso hacen falta para que
la cmara sesione;
b) otras veces, si se establece para decidir un nmero de votos sobre el total de miembros
que implica quorum agravado (o sea, que no basta la mayora de ms de la mitad), es menester
que el quorum de asistencia tambin sea mayor que el normal a fin de que se pueda alcanzar el
quorum de votos requerido;
c) como principio, entendemos que cuando una norma que exige un quorum de votos para
decidir no dice expresamente que se trata de los miembros presentes, aquel quorum de
votos debe computarse sobre el total de los que componen la cmara.

El quorum especial en la reforma de 1994

23. Diversas normas han especificado en el nuevo texto un quorum especial o agravado
para las decisiones propias de las cmaras del congreso, tanto relativas a competencias
privativas como a las comunes a ambas.
As:
a) El art. 39 prev que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular legislativa
(pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habr de sancionarse con el voto
de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara;
b) El art. 40 fija igual quorum de votos favorables para la sancin de la ley reglamentaria
de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete un proyecto a consulta
popular);
c) El art. 75 inc. 2 prrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia impositiva
necesita aprobarse con la mayora absoluta de la totalidad de miem-bros de cada cmara;
d) El art. 75 inc. 3 prescribe igual quorum de votos favorables para establecer y modificar
asignaciones especficas de recursos coparticipables;
e) El art. 75 inc. 22 se diversifica as: e) para denunciar uno o ms instru-mentos
internacionales de los que taxativamente enumera como investidos de jerarqua constitucional,
hace falta que con anterioridad a la denuncia que le compete al poder ejecutivo el congreso la
apruebe con dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada cmara; e) igual quorum
de votos favorables se necesita para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos
(fuera de los que directamente han recibido jerarqua constitucional) gocen en el futuro del
mismo rango de la constitucin (debe recordarse que para esta hiptesis el inc. 22 tambin

agrava el procedimiento, porque es menester que primero el tratado sea aprobado, y luego se le
otorgue jerarqua constitucional a menos que, segn interpretamos, ya la aprobacin alcance
el quorum exigido para obtener esa jerarqua);
f) El art. 74 inc. 24 se diversifica as: f ) los tratados de integracin supraes-tatal con
estados de Latinoamrica han de aprobarse con el voto de la mayora absoluta de la totalidad de
miembros de cada cmara; f ) cuando tales tratados se celebren con otros estados no
latinoamericanos, el mecanismo se desdobla: primero la declaracin de conveniencia ha de
aprobarse por la mayora absoluta de los miembros presentes en cada cmara, y despus de
transcurridos ciento veinte das de ese acto declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la
mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara; f ) la denuncia de cualquier
tratado de integracin que est a cargo del poder ejecutivo requiere la aprobacin previa
por mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara;
g) Al haberse incorporado por ley 24.430 como segundo prrafo del art. 77 el que fue
artculo perdido 68 bis, hay que aadir que las leyes modificatorias del rgimen electoral y de
partidos polticos deben aprobarse por mayora absoluta del total de miembros de las cmaras;
h) El art. 79 establece que: h) despus de aprobarse un proyecto en general en el congreso,
cada cmara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones la aprobacin en
particular de ese proyecto, con el voto de la mayora absoluta del total de sus miembros; h)
con igual quorum cada cmara puede dejar sin efecto esa delegacin ; h) con igual quorum
cada comisin aprueba el proyecto encomendado por la cmara de su pertenencia.
i) El art. 81 prev hiptesis de quorum de votos en el proceso comn de sancin de las
leyes que en su trmite han tenido adiciones o correcciones; las mayoras all fijadas son: i)
mayora absoluta de los presentes, o i) dos terceras partes de los presentes, segn las hiptesis
que el artculo regula;
j) El art. 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditora General de la Nacin tiene
que ser aprobada por la mayora absoluta de los miembros de cada cmara;
k) El art. 86 prescribe que la designacin y remocin del Defensor del Pueblo a cargo del
congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes de los miembros presentes de cada
cmara;
l) El art. 99 inc. 3 prrafo cuarto, al regular el trmite a que quedan sujetos los decretos de
necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece que la intervencin final del
congreso ser reglamentada en su trmite y en sus alcances por una ley que precisa ser aprobada
con el voto de la mayora absoluta sobre la totalidad de miembros de cada cmara;
m) El art. 99 inc. 4 prev que el acuerdo del senado para la designacin de los magistrados
de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos tercios de miembros presentes
de la citada cmara;
n) El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de ministros: n) para
ser interpelado a los fines de una mocin de censura hace falta el voto de la mayora absoluta
sobre la totalidad de miembros de cualquiera de las dos cmaras del congreso; n) para ser
removido es menester el voto de la mayora absoluta de miembros de cada una de las cmaras;
o) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura tiene que
sancionarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara;
p) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura y, por ende, con igual
quorum de votos se determinar la integracin y el procedimiento del jurado de
enjuiciamiento para la remocin de los jueces federales de instancias inferiores a la Corte
Suprema.

Las comisiones del congreso

24. La constitucin formal no ha previsto con carcter general las
comisiones legislativas de asesoramiento de las cmaras (que no deben
confundirse con las comisiones permanentes para el receso del congreso, ni con
las comisiones investigadoras) (ver n 11).
Excepcionalmente, la reforma de 1994 ha incorporado la Comisin Bicameral
Permanente para seguimiento y control de los decretos de necesidad y urgencia
que dicta el poder ejecutivo, para los decretos dictados por delegacin
legislativa,y para la promulgacin parcial de leyes vetadas parcialmente (art. 99
inc. 3, y art. 100, incs. 12 y 13).
Numerosas comisiones permanentes para diversas materias existen en virtud
del reglamento de cada cmara; hay otras especiales y transitorias, y algunas
bicamerales creadas por ley para asun-tos determinados.
25. Asimismo, la reforma de 1994 ha previsto que la aprobacin en
particular de un proyecto de ley puede ser autorizada por cada cmara a favor de
una o ms comisiones (art. 79), por lo que la falta de una norma general especfica
sobre las comisiones legislativas parece subsanarse implcitamente con esta
habilitacin.
Ver cap. XXXV, nos. 23 a 26.
26. Otro mecanismo existente en el derecho constitucional material pe-ro no en el
formal que refleja la composicin partidista de las cmaras, es la constitucin de bloques de
legisladores que pertenecen a un mismo partido o a partidos afines, y que actan como
verdaderos frentes polticos dentro de las cmaras, dando lugar tanto a alianzas como a
antagonismos.

IV. LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES

Su significado
27. Tal vez el punto neurlgico del derecho parlamentario sea el de los
llamados privilegios parlamentarios. Estos privilegios
que son una
constante en el derecho constitucional del poder com-parado se reputan
establecidos en inters del parlamento o congreso como rgano, y se alega que
tienen como finalidad asegurar la independencia, el funcionamiento y la jerarqua
del mismo. Por eso se los llama tambin inmunidades, en cuanto preservan al
rgano.
Aunque la terminologa privilegios o inmunidades tiene curso tradicional
en el lenguaje constitucional del derecho parlamentario, creemos ms correcto el
sustituto de garantas de funcionamiento. Son garantas que se otorgan a un

rgano de poder, tanto si tales garantas cubren al rgano-institucin como si

protegen a los rganos-individuo, porque en ambos casos tienden a resguardar
al congreso y a sus cmaras, que actan a travs de las personas que son sus
miembros. Garantas de funcionamiento son, entonces, tutelas funcionales.
28. Si estn dadas para el buen funcionamiento del rgano y no para
privilegio o beneficio personal de quienes lo forman, parece que debe
interpretrselas en el sentido de que no pueden ser declinadas o renunciadas.
As, un legislador no podra aceptar someterse a juicio por sus expresiones
cuando stas estuvieran amparadas por la inmunidad del art. 68, ni admitir su
procesamiento penal sin el previo desafuero del art. 70, etctera.
29. Nuestra Corte Suprema, en el antiguo caso Alem del ao 1893 sostuvo que la
constitucin no ha buscado garantizar a los miembros del congreso con una inmunidad que
tenga objetivos personales, ni por razones del individuo mismo a quien se hace inmune; son
altos fines polticos agregaba los que se ha propuesto, y si ha considerado esencial esa
inmunidad es precisamente para asegurar no slo la independencia de los poderes pblicos entre
s, sino la existencia misma de las autoridades creadas por la constitucin.

Su clasificacin
30. Los privilegios parlamentarios suelen dividirse en dos grandes grupos:
colectivos y personales; los primeros ataen al cuerpo o cmara en conjunto y
como rgano-institucin para facilitar el ejercicio de su funcin; los segundos se
refieren a la situacin o actuacin individual de cada hombre que es miembro del
cuerpo o cmara, pero no en proteccin a su persona, sino a la funcin que
comparte integrndolo, para tutelar su libertad, su decoro y su independencia.
Cuando proponemos cambiar el nombre de privilegios e inmunidades por el de
garantas de funcionamiento del congreso, comprendemos que tanto los que se consideran
colectivos como los personales comparten una igual naturaleza de resguardo al rgano
(institucin e individuo), a su funcin, a su dinmica, a su independencia.

31. Entre los privilegios colectivos se incluyen: a) el juzgamiento por cada

cmara de la validez de eleccin-derecho-ttulo de sus miembros; b) la
competencia de cada cmara para hacer su reglamento; c) el poder disciplinario de
cada cmara sobre sus propios miembros, y aun sobre terceros extraos; d) el
derecho de cada cmara de hacer comparecer a su sala a los ministros del poder
ejecutivo; e) se incluye tambin como privilegio el aceptar las renuncias que
voluntariamente hacen de sus cargos los legisladores.
32. Entre los privilegios personales se cita: a) la inmunidad de opinin y
expresin; b) la inmunidad de arresto; c) el desafuero; d) la dieta.

Para nosotros, el desafuero es a la vez un privilegio personal y un privilegio

colectivo; lo primero, porque protege al legislador; lo segundo, porque implica
para la cmara la disponibilidad de poner o no a sus miembros a la orden de un
juez.
La dieta o remuneracin no es, a nuestro juicio, un privilegio, porque al no tener garanta
de irreductibilidad (como la tienen por ej. las retribuciones de los jueces en el art. 110) nos
parece que slo reviste el carcter de una compensacin por el servicio, sin naturaleza de
garanta funcional, como mero salario. (Ver cap. XXXI, n 30).

A) El juicio de las elecciones

33. Remitimos a los nos. 4 a 6.
B) El reglamento de cada cmara
34. La facultad de dictar el propio reglamento concede a cada cmara la competencia de
establecer su estatuto interno, por supuesto que sin exceder ni alterar las normas de la
constitucin.

C) El poder disciplinario
35. Las cmaras disponen de poder disciplinario para corregir, remover y
expulsar a sus miembros. El art. 66 dispone que cada cmara podr, con dos
tercios de votos, corregir a cualquiera de sus miembros por desorden de conducta
en el ejercicio de sus funciones, o removerlo por inhabilidad fsica o moral
sobreviniente a su incorporacin, o hasta excluirle de su seno.
a) La correccin cabe por cualquier hecho que altere o perturbe el trabajo parlamentario de
la cmara; (por ej.: incurrir en insultos, agravios, interrupciones reiteradas, etc. La sancin
puede ser un llamamiento al orden, un pedido de que retire las expresiones ofensivas o las
aclare, la privacin del uso de la palabra, una multa, etctera.
b) La remocin est prevista por causa de inhabilidad fsica o moral, posterior a su
incorporacin. (Entendemos que si la causa es anterior, pero la cma-ra la conoce despus, la
norma puede funcionar igualmente.) Si bien el privilegio de la cmara se incluye entre sus
facultades disciplinarias, cabe anotar que la medida aunque como disciplinaria tiende a
preservar el buen funcionamiento del cuerpo puede carecer del carcter de sancin; por ej.: si
se remueve a un legislador que ha sufrido una parlisis con privacin de sus facultades mentales
que le imposibilita renunciar.
e) La exclusin no lleva asignacin expresa de causa en el art. 66. Mientras la remocin
requiere inhabilidad, la exclusin queda librada a la discrecin de la cmara, pero siempre,
como todo ejercicio de competencias por los rganos del poder, en forma razonable y no
arbitraria.
Cualesquiera de las hiptesis de sancin disciplinaria parecen exigir que se resguarden el
debido proceso y la defensa, para asegurar la razonabilidad de la medida.

Pensamos que la remocin y la expulsin tienen carcter definitivo, o sea que el legislador
removido o expulsado deja de ser tal y pierde su banca; ello no slo por la ndole de la medida,
sino porque es menester proveer a la cobertura de la vacante, ya que las cmaras deben contar
con la totalidad de sus miembros en forma permanente.

El poder disciplinario frente a terceros extraos a la cmara

36. El art. 66 no incluye el poder disciplinario frente a terceros extraos a
la cmara. Se lo ha interpretado como privilegio implcito, consistente en castigar
a los que sin ser legisladores cometen actos que implican una ofensa al
parlamento, o a alguno de sus miembros en su carcter de tales.
En nuestro derecho constitucional del poder, donde la constitucin no asigna
al congreso, ni a sus cmaras separadamente, la facultad de sancionar hechos
lesivos cometidos en su contra por personas extraas al cuerpo, es habitual
distinguir dos hiptesis: a) comisin de hechos que conforme al cdigo penal
configuran algn delito; b) comisin de hechos que no son delitos del cdigo
penal, pero que significan ofensa.
En el caso de delito se puede adoptar estas soluciones: 1) slo los jueces
pueden aplicar pena, y nunca el propio congreso; 2) el congreso puede sancionar
por s mismo, con independencia del juicio penal ordinario, y tambin cuando en
ste recaiga condena de acuerdo con el cdigo penal. (En caso de comisin de
hechos ofensivos que no se tipifican como delitos del cdigo penal, la doctrina
suele aceptar la amplia competencia disciplinaria del congreso.)
37. Nosotros desconocemos totalmente cualquier poder disciplinario del
congreso para imponer penas o sanciones a terceros, haya o no haya delito del
cdigo penal, haya o no haya juzgamiento del hecho por el poder judicial, haya o
no haya condena dispuesta por el mismo.
Slo admitimos dos cosas: a) un poder disciplinario, limitado exclusivamente
al mantenimiento del orden de las sesiones por ej.: expulsando de la barra a
quien lo altere o incurra en ofensa al cuerpo o a un legislador; impidiendo su
posterior acceso, etc.; b) un poder para aplicar sanciones cuando existe una ley
previa que tipifica el acto y concede al congreso la facultad represiva, siempre que
el hecho no sea a la vez delito del cdigo penal, en cuyo caso ni aun con la ley
previa puede el congreso ejercer represin (la que slo es privativa del poder
judicial).
El derecho judicial en materia de poder disciplinario
38. a) Nuestra Corte Suprema, al fallar en 1877 el caso Lino de la Torre, reconoci a
las cmaras la facultad de reprimir hechos ofensivos que no estn tipificados como delitos en el
cdigo penal.

b) En cuanto a la facultad para castigar hechos que implican delitos penales cometidos en
agravio del congreso, la misma Corte en el caso Eliseo Acevedo, del aos 1885, interpret
que al calificar la ley el hecho como desacato y designar la pena con que debe ser castigado,
entendi sin duda ninguna someterlo a la jurisdiccin de los tribunales ordinarios, como todos
los dems delitos que ella comprende. Siendo esto as, es evidente que una sola de las cmaras
no puede reasumir por acto exclusivamente suyo, una facultad que qued conferida al poder
judicial en virtud de una sancin legislativa a que concurrieron, como a la formacin de todas
las leyes, las dos ramas del congreso y el poder ejecutivo.

c) En un fallo mucho ms reciente recado en el caso Pelez Vctor, del 15

de octubre de 1995, la Corte hizo lugar a un habeas corpus y consider justiciable
el arresto que haba dispuesto el senado contra quien haba efectuado una
publicacin periodstica que la cmara reput ofensiva para sus miembros. La
Corte sent doctrina que compartimos, conforme a la cual el poder disciplinario
contra terceros slo procede cuando se entorpece u obstaculiza el cumplimiento de
las funciones de la cmara.
Similar criterio adopt la Corte en el fallo del 11 de julio de 1996 en el habeas corpus
promovido en favor de Guillermo J. Cherashny (caso Soaje Pinto Jos Mara).
39. Si el hecho ofensivo para el congreso constituye delito del cdigo penal, y ha sido
cometido por medio de la prensa, la jurisdiccin corresponde a los tribunales federales. Si tal
fue la jurisprudencia excepcional en el caso Calvete en una poca en que la Corte sostena la
incompetencia de la justicia federal cuando se trataba de delitos cometidos por medio de la
prensa (y en virtud de una particular interpretacin del art. 32 constitucional), parece no
quedar duda despus de la jurisprudencia sentada en 1932 en el caso Ministerio Fiscal de la
Provincia de Santa Fe c/Diario La Provincia, y en 1970 en el caso Batalla Eduardo J..

D) La inmunidad de expresin
40. Reputndose al congreso un rgano eminentemente deli-berativo, la
libertad de expresin de sus miembros ha sido considerada como imprescindible
para el desempeo del cargo. Al privilegio consiguiente se lo conoce con el ttulo
de inmunidad de opinin, y mediante l, a tenor del art. 68 de la constitucin,
ninguno de los miembros del congreso puede ser acusado, interrogado
judicialmente ni molestado por las opiniones o los discursos que emita
desempeando su mandato de legislador.
En doctrina penal, hay quienes consideran que la norma del art. 68 consagra no una
inmunidad sino una indemnidad. Las indemnidades funcionales son exclusiones de la ley
penal, mediante las cuales una persona queda eximida de responsabilidad penal.

La indemnidad del caso protege opiniones y discursos (incluyendo otras

manifestaciones simblicas y actitudes) emitidos en el desempeo del cargo.
Quiere decir que, en el tiempo, esas opiniones y esos discursos tienen que emitirse
desde que el legislador se incorpora a la cmara hasta que concluye su mandato.

Pero emitidos en tal lapso, quedan cubiertos todava despus del cese en el cargo,
o sea que lo expresado en el desempeo del mismo goza de indemnidad vitalicia.
Discursos y opiniones significan toda expresin oral o escrita vertida en el desempeo del
cargo, con ocasin del mismo y en cumplimiento de su funcin, aunque no sea en el recinto de
sesiones tambin, por ej.: en el seno de las comisiones, en despachos escritos, en
investigaciones parlamentarias, o por la reproduccin en la prensa de opiniones vertidas en el
congreso, pero siempre con suficiente conexidad funcional con el cargo de legislador.
Por esos discursos y opiniones no cabe: acusacin, interrogatorio judicial, ni molestia. O
sea, no cabe: a) proceso judicial ni administrativo (pero s el ejercicio de la facultad
disciplinaria de la propia cmara para corregir por desorden de conducta por ej.: excesos
verbales, injurias, expresiones indecorosas); ni b) citacin para comparecer en juicio (ni como
parte, ni como testigo); ni c) situacin que origine molestia al legislador.
41. El no ser molestado implica que tampoco el propio partido del legis-lador puede
incomodarlo por opiniones protegidas en el privilegio, y por ende el partido no puede aplicarle
sanciones.
42. La indemnidad del art. 68 no alcanza a excluir de la responsabilidad penal a los
actos del legislador que puedan quedar atrapados directamente por la incriminacin
constitucional del art. 29.

El derecho judicial en materia de inmunidad de expresin

43. La Corte Suprema manifest, en el caso Fiscal c/Benjamn Calvete, del 19 de
setiembre de 1864, que esta inmunidad debe interpretarse en el sentido ms amplio y absoluto,
porque si hubiera un medio de violarla impunemente, l se empleara con frecuencia por los que
intentaren coartar la libertad de los legisladores, dejando burlado su privilegio y frustrada la
constitucin en una de sus ms sustanciales disposiciones.
En 1960, al fallar el caso Mario Martnez Casas, la propia Corte reiter y especific su
doctrina, que creemos puede resumirse en las siguientes afirmaciones: a) la inmunidad del art.
68 (al tiempo del fallo era art. 60), destinada a garantizar la independencia funcional de las
cmaras legislativas, integra en nuestro rgimen el sistema representativo republicano; b) el
carcter absoluto de la inmunidad es requisito inherente a su concreta eficacia; c) pero los
posibles abusos deben ser reprimidos por los mismos legisladores sin afectar la esencia del
privilegio.
Con posterioridad, otros fallos han aclarado que el art. 68 no slo consagra la inmunidad de
sancin, sino la inmunidad de proceso; as, por ej.: al fallar el caso Savino Horacio, el 24 de
febrero de 1965, la Corte sostuvo que las inmunidades de los arts. 69 y 70 no impiden la
formacin y progreso de las causas judiciales fundadas en razones distintas de las contempladas
en el art. 68, lo que, a contrario sensu, significa que en la hiptesis de la inmunidad de opinin
no es viable la formacin y el progreso de la causa.
Interesa tambin destacar que en el caso Varela Cid de 1992 provocado por una
contienda de competencia entre un juzgado federal de la capital y la cmara nacional de
apelaciones en lo criminal y correccional la Corte dirimi el conflicto competencial de la
siguiente manera: a) por las conductas expresivas durante el desempeo del cargo legislativo no

cabe enjuiciamiento; b) por las opiniones vertidas con anterioridad, la competencia incumbe a
la justicia nacional de primera instancia en lo correccional de la capital.

Nuestra posicin valorativa

44. La aplicacin que la jurisprudencia de la Corte ha hecho del art. 68 es exacta,
presupuesta la vigencia de la norma constitucional. En cambio, dike-lgicamente dicha norma
es criticable, porque la impunidad total y absoluta con la que un legislador en ejercicio de su
mandato puede injuriar, calumniar ofen-der, etc., no parece ticamente sostenible, sino una
irritante lesin de la igual-dad; una banca legislativa no puede proporcionar va libre para
delinquir. La supuesta indemnidad que excluye la responsabilidad penal tampoco es necesaria
para garantizar el funcionamiento del congreso.
A efectos de atenuar la extensin y magnitud del privilegio, creemos til, mientras la
norma permanezca vigente, interpretarla restrictivamente (como que es un principio de buena
hermenutica interpretar todo privilegio en forma estricta). As: a) la inmunidad no alcanza a
opiniones vertidas con prescindencia del desempeo concreto del cargo; b) la inmunidad no
ampara el otorgamiento de facultades extraordinarias incriminado por la propia constitucin en
el art. 29; c) la inmunidad no impide que el legislador tenga que declarar en causa

penal o civil de terceros, siempre que su deposicin no verse sobre hechos relacionados con
opiniones propias cubiertas por el privilegio parlamentario.

45. Cabe tambin preguntarse con Nstor Pedro Sags si el derecho a

la honra y la dignidad que reconoce y tutela el Pacto de San Jos de Costa Rica,
que tiene la misma jerarqua que la constitucin, no viene a resultar incompatible
con el art. 68, y si al serlo no habilita al particular perjudicado por la libertad de
expresin de un legislador al que dicho artculo hace penalmente indemne, para
tener acceso a la jurisdiccin supraestatal que el Pacto prev para acusar la
violacin a su honor y reputacin.
Sugerimos responder afirmativamente, ya que el art. 68 y las normas
internacionales del mismo rango de la constitucin han de interpretarse buscando
su compatibilizacin armnica, a ms de re-vestir dichas normas internacionales
el carcter de complemen-tariedad respecto de las de la constitucin (aun cuando
el art. 68 no figura entre los de la primera parte a los que alude el art. 75 inc. 22
cuando asigna a los tratados esa funcin complementaria).
E) La inmunidad de arresto
46. Para otros hechos distintos de la expresin, los arts. 69 y 70, aun
consagrando privilegios, admiten la procedencia de causa judicial.
El art. 69 dice que ningn senador o diputado, desde el da de su eleccin
hasta el de su cese, puede ser arrestado, excepto el caso de ser sorprendido in
fraganti en la ejecucin de algn crimen que merezca pena de muerte, infamante
u otra aflictiva, de lo que se dar cuenta a la cmara respectiva con la informacin
sumaria del hecho.

La norma extiende el privilegio, en el tiempo, desde la eleccin (y no desde la

incorporacin, como interpretamos implcitamente para el art. 68) hasta el cese.
Concluido el perodo de mandato, el privilegio termina.
Se trata de inmunidad de detencin o privacin de la libertad corporal. El
artculo abarca dos supuestos: a) uno, que es el genrico, y se refiere a la
imposibilidad de detencin; b) otro, que es su excepcin, y que prev la nica
hiptesis en que la detencin es posible.
La inmunidad de arresto es solamente eso: exencin de privacin de la
libertad corporal; no es, por ende, inmunidad de proceso. Bien que no puede
privarse de la libertad a un legislador salvo la hiptesis de excepcin de
sorprendrselo en la comisin in fraganti de delito, puede iniciarse contra l
la causa penal y tramitarse mientras no se afecte su libertad corporal ni se
dispongan medidas de coercin personal.
47. El art. 69, al enfocar la posibilidad excepcional del arresto, habla de crimen. Debe
sorprenderse al legislador en la ejecucin in fraganti de un crimen que merezca pena de
muerte, infamante, u otra aflictiva.
El uso de la palabra crimen no debe preocuparnos demasiado, ni llevarnos
necesariamente a la triparticin de las infracciones en crmenes, delitos y contravenciones
(o faltas). Si nuestro derecho penal actual no recepciona la dicotoma de crimen y delito,
debemos omitir las interpretaciones gramatica-les o literales, y ms bien entender que donde el
constituyente escribi crimen debe leerse simplemente delito. En cambio, al correlacionar
el vocablo crimen con las penas que enumera la norma (de muerte, infamante, o aflictiva) es
fcil comprender que el autor de la constitucin apunt con esas expresiones a incriminaciones
de gravedad, cualquiera sea su nombre en la legislacin penal del momento.
48. La expresin in fraganti admite tres interpretaciones; puede querer decir: a)
solamente en el instante de cometer el delito, de forma que, pasado ese momento, la detencin
no procede; b) tambin en la tentativa; c) tambin despus de cometido el delito si se
descubre al legislador cuando huye o se oculta, o se lo sorprende con instrumentos, efectos o
armas que permiten presumir la comisin del delito inmediatamente despus de consumado.
Dado que nos inclinamos por una interpretacin restrictiva de los privilegios
parlamentarios, acogemos las interpretaciones amplias que favorecen la posibilidad del arresto,
y por eso creemos que en cualquiera de las tres circunstancias antes referidas debe entenderse
que se sorprende al legislador en la comisin in fraganti del delito, porque en todas ellas hay
evidencia instantnea del mismo.
49. Es realmente difcil trasladar la triparticin de pena de muerte, pena infamante,
y pena aflictiva, a las sanciones del derecho penal vigente. Por exclusin, parece bastante
sencillo afirmar que en el derecho penal de hoy, no son aflictivas las penas que no privan de la
libertad corporal. Pero, lo son todas las privativas de esa libertad? Como criterio orientador, y
dentro de la complejidad de un tema opinable, es compartible la opinin de Sebastin Soler
cuando slo considera aflictiva a toda pena que excede los cinco aos de privacin de libertad.

Qu pasa despus del arresto?

50. Si admitimos que en el supuesto de delito in fraganti que se da por

comprendido en la norma, es posible la detencin del legis-lador, hay que
preguntarse qu ocurre despus de la detencin, cuando se da cuenta de ella a la
cmara.
Lo ms verosmil es que la cmara, aplicando el art. 70, decida si mediante
desafuero suspende o no al legislador detenido, y si lo pone o no a disposicin del
juez penal para su juzgamiento. Quiere decir, entonces, que la privacin transitoria
de libertad no puede prolongarse despus que la cmara decide no desaforar al
legislador arrestado.
Si antes del desafuero el juez de la causa no ha resuelto la libertad del mismo,
sta se debe producir con la resolucin de la cmara que niega el desafuero, lo que
no inhibe la prosecucin del proceso penal en tanto no se adopten en l medidas
de coercin personal.
F) El desafuero
51. El art. 70 contempla el desafuero; la norma habilita un procedimiento
de allanamiento del privilegio, para que el juez pueda plenamente actuar su
competencia en el proceso penal.
Dice el artculo que cuando se forme querella por escrito ante las justicias
ordinarias contra cualquier senador o diputado, examinado el mrito del sumario
en juicio pblico, podr cada cmara con dos tercios de votos, suspender en sus
funciones al acusado y ponerlo a disposicin del juez competente para su
juzgamiento.
No se trata de un privilegio de irresponsabilidad que implique una limitacin
personal del alcance de la ley penal, sino de un antejuicio; consiste, pues, en un
impedimento que posterga ciertos actos en el proceso penal comn hasta que se
hayan producido otros actos: desafuero, destitucin, etc. Y en nuestro rgimen ni
siquiera dilata la iniciacin del proceso, sino slo la privacin de la libertad o la
condena.
El trmino querella no debe interpretarse en un sentido procesal estricto, lo que queda
demostrado por emplear el mismo artculo, poco ms adelante, el trmino sumario. La Corte
tiene dicho que la verificacin por la cmara del propsito de juzgar al legislador en caso penal
se satisface igualmente con el sumario o con la acusacin.

Sin necesidad de desafuero previo, el juez puede incoar la causa penal; ello
surge con evidencia del artculo, que comienza presumiendo la formacin de
querella, y prosigue refirindose al examen del sumario, y a la puesta a
disposicin del acusado ante juez competente.

La cmara examina el sumario, incluso desde el punto de vista de la

conveniencia poltica; si no se dispone el desafuero, el juez no puede dictar
sentencia. En esta competencia, la cmara ha de actuar con tica, y no con
prejuicios partidistas, tanto si concede como si niega el desafuero.
52. Una vez que la cmara ha dispuesto el desafuero de un legislador, el privilegio
queda allanado solamente para la causa penal que da origen a la medida, y no es posible que en
virtud de ese desafuero se sustancien otros procesos judiciales por hechos distintos. Toda otra
causa penal necesita que la cmara tome conocimiento e informacin para que resuelva si,
respecto a cada una, procede o no desaforar. De no ser as, resultara que dispuesto el desafuero
por un hecho y para un proceso, ese desafuero se volvera general, sin que se le diera a la
cmara la oportunidad de decidir si pone o no al legislador a disposicin del juez que entiende
en otro proceso.
53. Sin embargo, la Corte Suprema decidi lo contrario en el caso Balbn Ricardo,
con fecha 26 de junio de 1950, estimando que la suspensin del acusado despoja al legislador de
sus inmunidades, y, por ende, durante todo el tiempo de la suspensin y hasta la reincorporacin
a la cmara, sus actos se rigen por el principio de la igualdad de todos los habitantes ante la ley.
54. El art. 70 enfoca dos facultades de ejercicio optativo y no obligatorio por la
cmara; dice que sta podr: a) suspender al acusado, y b) ponerlo a disposicin del juez.
Cuando resuelve desaforar, cabe suponer que no necesariamente tiene que hacer ambas
cosas; podra poner al acusado a disposicin del juez sin suspenderlo (a menos que, ordenada la
privacin de libertad, la detencin del legislador le impidiera desempearse como tal).
Asimismo, resulta dudoso que la cmara, al disponer el desafuero, lo temporalice
mediante un plazo determinado. A la opinin que lo considera inconstitucional podra oponerse
otra, conforme a la cual pareciera que si la cmara tiene opcin para conceder el desafuero o
para denegarlo, tambin al concederlo est en condiciones de establecer su trmino de duracin.

Delito anterior a la eleccin

55. Si al tiempo de la eleccin de un legislador ya est en curso un proceso penal por un
presunto delito cometido antes, la cmara no debera incorporarlo porque ella, como juez de la
eleccin (art. 64), habra de estimar que no rene la condicin de idoneidad del art. 16.
Si, adems, el legislador ya estuviera privado de su libertad, la solucin sera la misma.
En cambio, si por un delito anterior a la eleccin el legislador recin es sometido a proceso
penal despus, debe aplicarse la inmunidad de arresto y el mecanismo del desafuero.

El desafuero y el juicio poltico

56. El desafuero se asemeja en algo al juicio poltico, pero en tanto el juicio poltico
implica un antejuicio que mientras no concluye en destitucin impide promover el proceso
penal y significa inmunidad de proceso, el desafuero no obsta a la iniciacin y sustanciacin el
juicio penal sino slo a que en l se prive de la libertad al imputado.

El derecho judicial en materia de desafuero

57. La jurisprudencia de la Corte, a travs de numerosos fallos, ha pun-tualizado el

alcance de este privilegio, que sintetizamos en las siguientes afirmaciones: a) el juez puede
formar el sumario y averiguar la verdad del hecho sin previo desafuero, pero no puede arrestar
al acusado hasta que la cmara de la que es parte allane el privilegio (caso Procurador Fiscal
c/Nicasio Oroo, de 1873); b) los arts. 69 y 70 no se oponen a la iniciacin de acciones
criminales contra un legislador (que no tuvieran origen en sus opiniones como tal), ni a que se
adelanten los procedimientos del juicio mientras no se afecte su libertad personal por orden de
arresto o prisin (caso Hctor Conte Grand c/Marcelo Zunino, de 1939); c) en el caso C. R.
del 4 de noviembre de 1986, la Corte confirm su anterior jurisprudencia en el sentido de que la
inmunidad parlamentaria no impide instruir sumario criminal para investigar la conducta de los
legisladores (excepto en el caso del art. 68) en tanto no se afecte la libertad personal de los
mismos por orden de arresto o prisin, provisional o definitiva, y no hizo lugar al argumento de
invalidez de un auto de procesamiento dictado mientras el legislador recurrente se hallaba en el
exterior, porque la audiencia fijada para recibirle declaracin indagatoria tena fecha establecida
para despus de su cese en el cargo de diputado.

Nuestra posicin valorativa

58. Si el art. 68 nos mereci crtica, los arts. 69 y 70, que responden en lineamientos
generales a una institucin comn del derecho constitucional comparado, tambin permiten un
enjuiciamiento. No hallamos razn suficiente para que, si cada cmara puede corregir, remover
o expulsar a un legislador por hechos tal vez menos graves que un delito, el poder judicial
que se supone independiente e imparcial, encargado de la administracin de justicia no pueda
condenar por delito sin previo desafuero parlamentario; supeditar la finalizacin de la causa
judicial mediante sentencia, al permiso de la cmara a que pertenece el legislador procesado,
es menoscabar la administracin de justicia. De ah que si bien la jurisprudencia tambin nos
parece en este caso ajustada a lo que prescriben los arts. 69 y 70, ambas normas constitucionales
no satisfagan nuestro sentimiento de justicia.

Los privilegios en sede judicial

59. Si el congreso ha merecido de la constitucin toda una serie de garantas para su
funcionamiento normal e independiente, el poder judicial tambin merece igual proteccin al
decoro y a la libre administracin de justicia; de ah que las leyes le hayan acordado
competencia para corregir los hechos que daan su investidura o traban el desarrollo de su
funcin. Parece indudable, entonces, que cualquier legislador queda equiparado a los
particulares y a los profesionales cuando acta en juicio, y sometido, por ende, a la facultad
discipli-naria del juez o tribunal de la causa.
Al fallar en 1912 el caso Manuel Gascn (h), en el que un senador pro-vincial, actuando
como letrado defensor de un reo sufri una medida disciplinaria de arresto impuesta por un
tribunal judicial, la Corte Suprema admiti con extensos fundamentos y exacto criterio la
validez de la sancin, entre otras razones por la necesidad de no quebrantar la igualdad de
condiciones de todos los litigantes, sus apoderados y defensores en juicio.

Los privilegios durante el estado de sitio

60. Los privilegios parlamentarios, aun los individuales, por estar

acordados por la constitucin a favor del congreso como rgano del poder
independiente y autnomo, no quedan suspendidos durante el estado de sitio. As
lo declar la Corte Suprema en el caso Alem de 1893, en el que dijo que si el
estado de sitio ha sido previsto para garantir la existencia de las autoridades
creadas por la constitucin, resultara incongruente que el mismo art. 23 autorizara
al presidente de la repblica para destruir los poderes legislativo y judicial por
medio del arresto o traslado de sus miembros.
Los privilegios que las constituciones provinciales acuerdan a sus legisladores
61. El constitucionalismo provincial tambin prev inmunidades para los legisladores
locales. Como por principio la constitucin de una provincia se aplica en su jurisdiccin
territorial, dos cuestiones conexas aparecen de inmediato: a) dentro de esa jurisdiccin local,
los privilegios de los miembros de la legislatura son oponibles a los jueces federales?; la Corte
ha respondido afirmativamente; b) fuera de esa jurisdiccin local la Corte ha dicho que no: los
privilegios con que las constituciones provinciales invisten a los miembros de sus legislaturas
no tienen la misma eficacia y alcance que los que otorga la constitucin federal a los miembros
del congreso. Por ende, no rigen fuera de la provincia.
Personalmente, tambin entendimos durante mucho tiempo que los privilegios de los
legisladores provinciales no tenan extraterritorialidad. Desde hace algunos aos, cambiando de
opinin, sostenemos que aquellos privilegios son oponibles en todo el territorio del pas ante la
jurisdiccin federal y la jurisdiccin de otras provincias. El principio de lealtad federal y buena
fe aporta una de las razones existentes para respaldar esta nueva propuesta.
62. Por ltimo, queda por resolver si los privilegios e inmunidades que las
constituciones provinciales deparan a los legisladores locales, son extensibles a los miembros de
los concejos municipales. Si la constitucin provincial omite toda norma al respecto, creemos
que los concejales carecen de dichos privilegios (aunque una ley local se los conceda). La
Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, en su fallo del 25 de abril de 1967,
en el caso Laferrere Fernando c/De Souza Martnez Leopoldo, ha sostenido que los concejales
municipales pueden ser querellados por manifestaciones emitidas en el ejercicio de sus
funciones y que la disposicin legal que les reconoce inmunidad de expresin excede la
potestad legislativa y pugna con la constitucin provincial.

G) La llamada interpelacin
63. a) El art. 71 dispone que cada una de las cmaras puede hacer venir a
su sala a los ministros del poder ejecutivo para recibir las explicaciones e informes
que estime conveniente.
En nuestro derecho constitucional del poder, siempre se denomin
interpelacin a este llamado que efectan las cmaras para hacer comparecer a los
ministros.
b) Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 71, ahora el art. 101 hace obligatoria
la concurrencia del jefe de gabinete de ministros al menos una vez por mes,

alternativamente, a cada una de las cmaras. La finalidad es informar sobre la

marcha del gobierno.
Asimismo, el jefe de gabinete puede ser interpelado segn la misma norma a
efectos de tratar una mocin de censura, y puede ser removido, todo ello con las
mayoras previstas para el caso.
c) Finalmente, el art. 100 inc. 11 dispone que al jefe de gabinete le
corresponde producir los informes y explicaciones verbales o escritos que
cualquiera de las cmaras solicite al poder ejecutivo.
64. Despus de la reforma constitucional de 1994, que ha mantenido el art.
71 y ha agregado el art. 101, hemos de diferenciar la interpelacin a los ministros
y la interpelacin al jefe de gabinete.
Parece que para los ministros, la interpelacin posee nicamente una finalidad
informativa, que a nuestro criterio debe ser conducente para algo que le sea til al
congreso a efectos de ejercer una com-petencia suya, o de cumplir su funcin de
control. Por ende, tiene que recaer slo en cuestiones o materias que guarden
conexidad funcional con una o ms competencias del congreso o de sus cmaras.
En cambio, el jefe de gabinete tiene responsabilidad poltica ante el congreso
en virtud del art. 100, de lo que inferimos que:
a) en su deber de informar a las cmaras en los trminos del art. 101 sobre la
marcha de gobierno, pueden aqullas requerirle puntualmente cualquier informe
referido a materias propias de cualquier ministro, o el panorama de conjunto, o la
gestin personal del jefe de gabinete;
b) de esta informacin no cabe decir que limite su finalidad a un conocimiento
de utilidad para el congreso, ya que adems puede derivar a una mocin de
censura y hasta a la remocin del jefe de gabinete.
65. La insatisfaccin, desaprobacin o disconformidad de las cmaras
respecto de los informes que reciben de los ministros, o del poder ejecutivo a
travs del jefe de gabinete, solamente reviste el alcance de una expresin adversa,
pero que no resulta vinculante, ni para el o los ministros, ni para el jefe de
gabinete, ni para el poder ejecutivo. En cambio, puede repercutir e influir en la
sociedad por medio de las opiniones pblicas y de la informacin que
proporcionan los medios de comunicacin social.
La nica excepcin en cuanto al efecto que estamos analizando viene expuesta
en el art. 101 cuando prev la mocin de censura y la remocin del jefe de
gabinete; la mocin de censura puede provenir de una sola cmara, en cuyo caso
no surte efecto destitutorio, y la remocin necesita el voto coincidente de cada
cmara,o sea, de las dos.
66. La interpelacin, si bien se dirige personalmente a un ministro o al jefe de gabinete,
recae en el poder ejecutivo, ya que los actos presidenciales llevan normalmente refrendo

ministerial. Los ministros y el jefe de gabinete no pueden negarse a concurrir, ni su presencia

puede suplirse con la remisin de un informe escrito. Las cmaras, por su parte, les deben en el
trmite de la interpelacin todas las garantas que exige el decoro de un funcionario dependiente
exclusivamente del poder ejecutivo. Entendemos que el ministro y el jefe de gabinete
interpelados gozan, en el seno de la cmara que los ha convocado, de todas las inmunidades
propias de los legisladores.
67. En cuanto al posible requerimiento de informes al poder judicial, creemos que
excepcionalmente procedera si las cmaras los recabaran con un fin especfico muy concreto,
vinculado necesariamente a sus competencias; por ej., para legislar en materia procesal, o en
temas de organizacin judiciaria y, acaso, tambin en cuestiones puntuales de legislacin
comn; sin duda, cuando se moviliza un juicio poltico.

Las facultades de investigacin de las cmaras y del congreso

68. Es posible dividir la facultad investigadora en dos: a) la del congreso
como cuerpo conjunto que rene a ambas cmaras; b) la de cada cmara por
separado. En ambos casos, lo ms frecuente y fcil es que la investigacin no la
haga el pleno del congreso ni de cada cmara sino una comisin investigadora
formada del seno de uno o de otra.
Si todo el congreso, o toda una cmara se constituyen en comisin investigadora, no hay
problemas. Si se forma una comisin, corresponde decir que estamos ante una imputacin de
funciones, que el pleno efecta a favor de dicha comisin para que investigue; luego, la
comisin deber informar al congreso o a la cmara para que se expida.
En primer lugar, no es pacfico ni seguro que la facultad investigadora configura un
privilegio. Sin duda, es una competencia, que para muchos puede carecer de aquella
naturaleza.
En segundo lugar, hay que buscar la base constitucional de la facultad de investigacin. Si
es que acaso la facultad investigadora se reputa implcita, y si los poderes implcitos estn
reconocidos en el art. 75 inc. 32 al congreso (y no a cada cmara por separado), no parece
posible decir que los poderes implcitos que la constitucin atribuye al congreso puedan ser
desglosados en un ejercicio separado y propio por cada cmara del mismo; si se acude a poderes
implcitos, mejor sera sostener que cada cmara posee, no los del art. 75 inc. 32 (que, son del
congreso), sino los que ella precisa para ejercer sus competen-cias, aunque stas acaso no le
sean privativas, sino que pertenezcan al congreso.
Otra cosa parcialmente distinta es la facultad investigadora que se pone a cargo de una
comisin bicameral, en cuyo caso decimos que, adems de los poderes implcitos que el art. 75
inc. 32 otorga para legislar, tambin los hay para todo otro fin que sea conducente al ejercicio
de cualquiera otra competencia congresional (aunque carezca de naturaleza legislativa, y aunque
no se traduzca en legislacin).
No descartamos, pues, la facultad investigadora del congreso, pero pensamos que una
supuesta creencia en la primaca del congreso no sirve de fundamento vlido a dicha
competencia.

Las pauta bsicas

69. Un agrupamiento de los principios que reputamos fundamentales

podra sistematizarse as:
a) El ejercicio de la facultad de investigacin no requiere la existencia previa
de una ley reglamentaria que regule dicha facultad; pero la ley previa puede
resultar imprescindible para cumplir determinados actos que se ejemplifican en el
inc. e);
b) Se trata de una facultad emergente de los poderes implcitos (de cada
cmara, si la investigacin est a cargo de ella, o del congreso, si la cumple el
cuerpo con sus dos cmaras);
c) La investigacin as fundada debe: c) guardar relacin funcional de
finalidad con alguna competencia del congreso o de sus cmaras (en este ltimo
caso, la competencia de la cmara que investiga puede serle privativa, o
concurrente con la otra); c) dicha competencia a la que implcitamente se adhiere
la facultad investigadora no requiere necesariamente ser de naturaleza legislativa
ni traducirse en la sancin de una ley; c) la investigacin debe desarrollarse de
modo compatible con todas las limitaciones que la constitucin impone a los
rganos de poder, y con los derechos y garantas personales;
d) La investigacin no puede: d) invadir la zona de reserva del poder
ejecutivo y del poder judicial; d) violar la privacidad de las personas; d) no
existe una facultad de revelar pblicamente informes obtenidos por el solo hecho
de hacer revelaciones;
e) Las facultades de investigacin y los medios escogidos para ejercerlas no
son anteriores ni superiores a la ley, por manera que: e) se precisa ley
reglamentaria previa en los supuestos en que la constitucin la exige para casos
especficos (por ej.: para allanar domicilios, revisar y/o incautar correspondencia y
papeles privados, etc.); e) a falta de ley, es indispensable obtener orden judicial
de allanamiento y/u ocupacin;
f) El ejercicio de las facultades de investigacin est sujeto a control judicial
de constitucionalidad cuando se alega por parte interesada que se ha incurrido en
violacin a la constitucin;
g) Ni la cmara investigadora, ni el congreso, pueden aplicar sanciones a
terceros ajenos a dichos cuerpos.
CAPTULO XXXIII
LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL
ARTICULO 75
I. LAS COMPETENCIAS DISPERSAS EN LA CONSTITUCIN. - La reforma de la constitucin. Los actos que deben cumplirse con participacin y consentimiento provinciales. - A) La

sede de la capital federal. - B) Las nuevas provincias. -C) La fijacin de lmites de las
provincias. D) La coparticipacin federal impositiva. - E) Otros casos. - Las competencias
suprimidas en la revisin constitucional de 1860. - Otras competencias. - II. LAS
OBLIGACIONES DE OMISIN COMO LMITES A LA COMPETENCIA. - Las prohibiciones al
congreso. - III. EL ARTCU LO 85.

I. LAS COMPETENCIAS DISPERSAS EN LA CONSTITUCION

La reforma de la constitucin
1. En materia de reforma constitucional, bien que nuestra constitucin es rgida y por
eso la encomienda a una convencin ad-hoc, el congreso ejerce una competencia
precedente en la primera etapa de la revisin. Al congreso le incumbe privativa y
exclusivamente la iniciativa de la reforma, no en la confeccin del proyecto sino en la
declaracin de que la reforma es necesaria.
Remitimos al Tomo I, cap. VI, acpite II.

Aun cuando despus de la reforma de 1994 se considere que la rigidez de la

constitucin se ha atenuado (ver Tomo I, cap. VI, n 8), estamos ciertos de que
toda enmienda formalmente tal o sea, la que modifica, aade o suprime normas
de la constitucin exige transitar el procedimiento del art. 30. Esto significa que
no se puede evadir la intervencin que le cabe al congreso para declarar que la
reforma es necesaria y para puntualizar cules son los contenidos que se remiten a
la competencia de la convencin constituyente.
Por ende, sera inconstitucional evitar aquella intervencin mediante
subterfugios como stos:
a) someter la necesidad de la reforma, y/o su contenido, a consulta popular
por aplicacin indebida del art. 40;
b) disponer que la reforma es necesaria mediante decreto de necesidad y
urgencia por aplicacin tambin indebida del art. 99 inc. 3 prrafo tercero.
Los actos que deben cumplirse con participacin y consentimiento
provinciales.
2. Dada la estructura federal de nuestro rgimen, el congreso cumple
ciertos actos que son de su competencia, con consentimiento o participacin de
las legislaturas provinciales. Es decir que hace falta la concurrencia de un rgano
provincial y de un rgano del gobierno federal.
Es interesante advertir que en la doctrina se ha elaborado la categora de
facultades compartidas entre estado federal y provincias para connotar aqullas
cuyo ejercicio requiere un acto integra-torio de los dos rdenes gubernamentales.

A) La sede de la capital federal.

3. En primer lugar, la fijacin o el establecimiento de la capital federal,
donde reside el gobierno federal, requiere que el congreso declare, mediante una
ley especial, la ciudad capital, previa cesin hecha por una o ms legislaturas
provinciales, del territorio que haya de federalizarse (art. 3).
La previa cesin debe entenderse en el sentido de que tal cesin debe ser anterior a la
radicacin de la capital federal, pero no significa que necesariamente la ley provincial de cesin
tenga que dictarse antes que la ley del congreso que declara el lugar de emplazamiento de la
capital.

Interpretamos que para reintegrar a una o ms provincias el territorio de la

capital federal o sea, para desfederalizarlo tambin hace falta (por analoga
con la federalizacin) el consentimiento provincial.
Se podra pensar que cuando una provincia (en 1880 la de Buenos Aires) cede un lugar
para establecer en l la capital federal y luego sta se traslada a otro, aquel lugar debe volver a
la provincia de origen. Nosotros no compartimos ese criterio, y creemos que para que se
produjera el reingreso automtico al territorio provincial hara falta que la ley local de cesin
consignara expresamente que para el caso eventual de un ulterior traslado de la capital a otro
sitio, el lugar cedido y federalizado sera restituido a la provincia.

B) Las nuevas provincias

4. El art. 13 determina que podrn admitirse nuevas provincias, pero no
podr erigirse una provincia en el territorio de otra u otras, ni de varias formarse
una sola, sin el consentimiento de la legislatura de las provincias interesadas y
del congreso. Por su parte, cuando el inc. 15 del art. 75 otorga al congreso la
competencia de fijar los lmites de las provincias, se refiere tambin a la de
crear otras nuevas.
Si nuestra federacin puede definirse como unin indestructible de estados indestructibles,
son viables las adiciones por incorporacin de nuevas provincias, pero no las sustracciones por
secesin, ni por supresin de provincias.
5. La previsin de posible formacin de una provincia con varias no creemos que pueda
aplicarse a las catorce provincias histricamente preexistentes, si es que seguimos apegados a
una interpretacin tradicional-historicista de nuestra constitucin; pero cabe pensar que la
misma previsin puede prosperar con respecto a provincias que adquirieron calidad de tales con
posterioridad a 1853-1860. (Si bien entendemos que ninguna provincia anterior a 1853-1860
puede desaparecer como tal para quedar absorbida o fusionada en otra u otras, una de aquellas
provincias puede consentir que con parte de ella se forme una nueva.)
La participacin del consentimiento provincial en los supuestos del art. 13 revela, en
comn con similar procedimiento en el art. 3, que la constitucin resguarda la integridad

territorial de las provincias y que no admite la disponibilidad del territorio provincial por
decisin unilateral del gobierno federal. Es vlido extraer y proyectar de estas normas el
principio general de que es menester el consentimiento provincial cuando una porcin del
espacio geogrfico de las provincias va a quedar sustrado totalmente del mbito provincial o de
su jurisdiccin.

C) La fijacin de lmites de las provincias?

6. Hay doctrina que incluye entre los actos del congreso requeridos de
participacin provincial a la fijacin de lmites interpro-vinciales.
No parece que pueda generalizarse esta interpretacin.
Si bien la facultad del congreso no es absoluta, y para fijar los lmites
interprovinciales ha de computar diversos antecedentes histricos, nos queda claro
que hay supuestos en los que su ejercicio no requiere el consentimiento de las
provincias interesadas.
La delimitacin admite hiptesis:
a) cuando hay una zona litigiosa entre provincias;
b) cuando el congreso considera razonablemente que hace falta un
redimensionamiento geogrfico de las provincias a las que se afectara, en cuyo
caso estimamos que si se va a desintegrar una parte sustancial del territorio de una
o ms hay que encuadrar la situacin en el marco de las facultades compartidas
(ver n 5).
De aceptarse que ciertos casos de fijacin de lmites de provincias se sub-sumen en esta
clase de facultad compartida y que, por ende, es necesario el con-sentimiento provincial,
creemos que dichos casos se deben referir tanto a las catorce provincias histricamente
preexistentes al estado federal cuanto a los posteriores.

Al margen de lo que viene expuesto, tambin puede compartirse la tesis de

que el congreso tiene facultad de aprobar el tratado de lmites interprovinciales
que entre s hayan celebrado dos o ms provincias.
7. Cuando las constituciones provinciales contienen en alguno de sus artculos una
definicin de cules son los lmites de la provincia, la norma pertinente slo debe interpretarse
como declarativa del mbito geogrfico respectivo, y no como sustitutiva de la competencia que
el congreso tiene en la materia (porque aun concediendo que sea una facultad compartida,
est en claro que nunca puede ser una facultad unilateral de las provincias).
8. Cuando el congreso fija los lmites interprovinciales, cabe pensar en el lmite
martimo de cada provincia que tiene costa ocenica. El inc. 15 del art. 75 habla de fijar lmites
de las provincias, pero es indudable que la frase apunta a los lmites entre provincias, o sea
de una con otra u otras. Los lmites martimos no son lmites de provincias ni entre
provincias, sino lmites internacionales. Por supuesto que el arreglo de stos incumbe
tambin al congreso, pero entonces no resultara posible que (so pretexto de fijar los lmites

provinciales) el congreso estableciera lmites martimos diferenciales respecto de y entre las

provincias lindantes con el ocano.
Asimismo, la competencia del congreso en materia de lmites martimos no incluye la de
federalizar la porcin martima que, integrando el territorio de las provincias, es definida por la
ley como de dominio pblico.

D) La coparticipacin federal impositiva

9. Cuando se lee e interpreta el art. 75 inc. 2 es fcil ubicar el caso en la
serie de competencias compartidas, aun cuando esta vez no aparezca fuera del art.
75 sino dentro de l.
Esta coparticipacin requiere: a) que la ley-convenio tenga base en acuerdos
entre el estado federal y las provincias, y b) que sea aprobada por las provincias
una vez dictada por el congreso.
Remitimos al Tomo II, cap. XIX, acpite II.
E) Otros casos
10. Hemos de analizar supuestos que caben en el listado de facultades
compartidas, pero con la modalidad de que a veces la com-petencia del congreso
se ejerce despus de ejercida una competencia provincial.
Los ejemplos pueden ser stos:
a) Con conocimiento del congreso federal (que para nosotros implica
aprobacin del congreso) las provincias: a) celebrar los tratados parciales a
que ya se refera el ex art. 107, que ahora subsiste como art. 125; a) crear
regiones para el desarrollo econmico y social conforme al art. 124; a) celebrar
convenios internacionales con el marco y los lmites fijados por el art. 124.
b) Con autorizacin del congreso federal, las provincias pueden establecer
bancos con facultad de emitir billetes. Ello surge del art. 126 que, en forma
negativa, les prohbe hacerlo sin autorizacin del congreso.
c) Finalmente, si se acepta dentro del marco de un federalismo concertado
la inclusin como derecho intrafederal de convenios, acuerdos, tratados o normas
(tambin leyes-contrato) que son resultado de decisiones coincidentes del estado
federal y de las provincias, es vlido agregar su ejemplo como uno ms de
facultades compartidas (aunque acaso sean compartidas voluntariamente y no
obligatoriamente).
Las competencias suprimidas en la revisin constitucional de 1860.
11. Hasta la reforma de 1860, el congreso revisaba las constituciones provinciales antes
de su promulgacin (art. 5 del texto originario de 1853), pudiendo reprobarlas si no estaban
conformes con los principios y disposiciones de la constitucin federal (art. 64 inc. 28 del

mismo texto). En rigor, no se trataba en el caso de un acto provincial (sancin de la

constitucin) que requiriera consentimiento, aprobacin o autorizacin del congreso; se trataba
de un control de constitucionalidad de tipo poltico, intercalado entre la sancin de la
constitucin provincial y su vigencia.

Otras competencias
12. Si se pasa revista prolija a todo el articulado constitucional que queda
fuera del art. 75, es posible encontrar competencias que ejemplificativamente
citamos en seguida.
Asimismo, ha de computarse en este rubro todo lo que bajo el nombre de
reserva de la ley (y latamente, principio de legalidad) implica una
competencia para cuyo ejercicio la constitucin exige ley del congreso.
El art. 4 regula la formacin del llamado tesoro nacional cuyos recursos
enumera. Si bien slo menciona al congreso cuando le asig-na especficamente la
competencia para imponer contribuciones y decretar emprstitos y operaciones
de crdito, todos los otros ingre-sos del tesoro que prev el mismo artculo
implican ejercicio de facul-tades que, sin sealarse en l expresamente, incumben
al congreso y estn incluidas en el art. 75.
El art. 7 otorga al congreso la facultad de dictar leyes generales que
determinen la forma probatoria de los actos pblicos y procedimientos judiciales
de cada provincia y los efectos legales que producirn (atento que la misma norma
dispone que gozan de entera fe en las dems provincias).
El art. 9 asigna al congreso la facultad exclusiva de establecer las tarifas que
regirn en las aduanas nacionales.
El art. 14 reconoce los derechos individuales que se gozan conforme a las
leyes que reglamentan su ejercicio. El carcter relativo de tales derechos los
somete a limitaciones (razonables, a tenor del art. 28), que el congreso puede
establecer a travs de la legislacin. Lo mismo cabe decir con respecto a los
derechos reconocidos a los extranjeros por el art. 20, y a los incluidos en el art. 14
bis.
El art. 15 estipula que una ley especial reglar las indemnizaciones a que da
lugar la abolicin de la esclavitud.
El art. 17 otorga al congreso la competencia exclusiva para declarar y calificar
por ley la utilidad pblica en caso de expropiacin.
Tambin se requiere ley para exigir servicios personales e imponer
contribuciones.
El art. 18, al estatuir que nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en
ley anterior al hecho del proceso, ni sacado de los jueces designados por la ley
antes del hecho de la causa, implica atribuir al congreso la competencia exclusiva
para incriminar conductas que constituyen delitos del cdigo penal, y para
establecer la organizacin estable y permanente del poder judicial; lo primero

vuelve a aparecer expresamente en el art. 75 inc. 12 que prev la sancin del

cdigo penal y lo segundo en el art. 108 y en el art. 75 inc. 20, que ordenan al
congreso establecer los tribunales inferiores.
Asimismo, el art. 18 determina que una ley establecer en qu casos y con
qu justificativos podr procederse al allanamiento y ocupacin del domicilio, la
correspondencia epistolar y los papeles privados.
El art. 19 contiene (en su parte final) el enunciado del principio de legalidad.
El art. 21 contempla la obligacin del ciudadano de armarse en defensa de la
patria y la constitucin, conforme a las leyes que al efecto dicte el congreso (y,
adems, a los decretos del ejecutivo nacional).
El art. 24 dispone que el congreso promover la reforma de la actual
legislacin en todos sus ramos, y el establecimiento del juicio por jurados; esto
ltimo es insistido en el art. 75 inc. 12 (in fine) y en el art. 118.
El art. 26 prev la libre navegacin de los ros, con sujecin nica a los
reglamentos de autoridad federal, que implican una posible legislacin.
El art. 36 remite a la ley para: a) fijar el tiempo de inhabilitacin para ocupar
cargos o empleos pblicos en caso de delito doloso contra el estado que conlleve
enriquecimiento; b) reglamentar la tica pblica para el ejercicio de la funcin.
El art. 37 prev que las leyes de partidos polticos y rgimen elec-toral
garanticen la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres.
El art. 38 abre el espacio para la legislacin sobre partidos pol-ticos.
El art. 39 se refiere a la ley reglamentaria del derecho de iniciativa legislativa
popular, y a la competencia (obligatoria) del congreso para dar trmite y
tratamiento expreso a los proyectos de ley surgidos de aquella iniciativa.
El art. 40, sobre consulta popular, consigna la competencia del congreso para
convocarla y para dictar la ley reglamentaria de la misma.
El art. 41, sobre derecho ambiental, alude a la ley que establezca la obligacin
de recomponer el dao ambiental, y a las normas que contengan los presupuestos
mnimos de proteccin del ambiente.
El art. 42, coordinado con el 43, requiere que la ley prevea la exis-tencia de
las asociaciones de consumidores y usuarios y su registracin, requisitos y formas
de organizacin.
El art. 45 menciona la fijacin por el congreso de la representacin que,
despus de cada censo, compondr la cmara de diputados de acuerdo con la
poblacin. El art. 49 remite al congreso la expedicin de una ley electoral para
proveer a la eleccin de diputados despus de la instalacin del primer congreso.
El art. 74 prev la remuneracin de los diputados y senadores de acuerdo con
la dotacin que seale la ley.
El art. 85 prev una ley para la Auditora General de la Nacin.

El art. 86 sobre el Defensor del Pueblo dice que la organizacin y el

funcionamiento de esta institucin sern regulados por una ley especial.
El art. 88 asigna al congreso la facultad de determinar qu fun-cionario
pblico ha de desempear la presidencia, en caso de destitucin, muerte, dimisin
o inhabilidad del presidente y vicepre-sidente.
El art. 92, al aludir al sueldo del presidente y vicepresidente, da por sentado
implcitamente su fijacin por el congreso.
El art. 93 habilita al congreso en pleno (asamblea legislativa) para que el
presidente y vicepresidente de la repblica presten jura-mento constitucional en
manos del presidente del senado.
El art. 100 menciona a la ley que, con relacin al jefe de gabinete de ministros
y a los dems ministros secretarios, debe establecer su nmero y competencia.
El art. 110 se refiere a la determinacin por ley del sueldo de los jueces
federales.
Los arts. 114 y 115 mencionan la ley que ha de regular el Consejo de la
Magistratura y el jurado de enjuiciamiento de los jueces federales de tribunales
inferiores a la Corte.
El art. 117 depara la competencia de establecer reglas y excepciones a la
jurisdiccin apelada de la Corte; en general, tanto del citado artculo como del 116
se desprende la facultad del congreso de regular la competencia de los tribunales
federales (con excepcin de la originaria y exclusiva de la Corte, que no puede ser
ampliada ni disminuida por ley).
El art. 120 habilita a dictar la ley para el Ministerio Pblico.
El art. 127 contempla la represin por ley de las hostilidades entre provincias.
El art. 129 prev una ley para garantizar los intereses del estado federal
mientras la ciudad autnoma de Buenos Aires sea capital federal, y la
competencia para convocar al electorado de la ciudad para elegir los
representantes encargados de dictar el Estatuto Organizativo.
Los artculos que contienen incriminaciones (15, 22, 29, 36 y 119) no fijan las
penas correspondientes a los respectivos delitos, pero obligan al congreso a
establecerlas dentro de la legislacin penal. El art. 119 lo consigna expresamente.
En los arts. 99 y 100 aparecen algunas competencias del poder ejecutivo y del jefe de
gabinete que tienen correspondencia con otras del congreso; asimismo en el art. 101 para la
remocin del jefe de gabinete.

II. LAS OBLIGACIONES DE OMISION COMO LIMITES

A LA COMPETENCIA

Las prohibiciones al congreso

13. Otro repaso de la constitucin permite confeccionar un ca-tlogo de

prohibiciones. Lo que no se puede hacer queda al margen de toda competencia;
por eso, el encuadre de las prohibiciones halla marco en lo que denominamos
obligaciones constitucionales, que en el caso son obligaciones de abstencin u
omisin.
Ver cap. XXX, n 38.
Cuando hallamos prohibiciones genricas que van dirigidas al estado o al
gobierno federal, es vlido sostener que alcanzan al con-greso. Pero las hay
directamente impuestas a l, o a la ley.
Las citas no exhaustivas se ejemplifican con:
Art. 25 (prohibicin de gravmenes a la entrada de extranjeros); art. 12 (prohibicin de
leyes preferenciales entre puertos); art. 13 (prohibicin de desmembrar la integridad territorial
de las provincias sin consentimiento de sus legislaturas); art. 14 bis (prohibicin de
superposicin de aportes en materia de seguridad social); art. 17 (prohibicin de establecer la
confiscacin de bienes en la legislacin penal); art. 45 (prohibicin de disminuir la base de
poblacin que la norma expresa para cada diputado); art. 76 (prohibicin de delegacin
legislativa a favor del ejecutivo); art. 82 (prohibicin de sancin ficta o tcita de leyes); art. 110
(prohibicin de disminuir el sueldo de los jueces federales).
14. Hay normas de la constitucin que no admiten reglamentacin alguna y, en
consecuencia, implican prohibir que el congreso dicte leyes reglamentarias de las mismas. As,
a solo ttulo de ejemplo, el derecho de opcin que discierne automticamente el art. 23 in fine;
la competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema otorgada por el art. 117; las
condiciones que fija la constitucin para determinados cargos (presidente, vice, diputados,
senadores), etc. Expresamente, el art. 75 inc. 2 prohbe reglamentar la ley-convenio de
coparticipacin federal impositiva.
15. Nos interesa reafirmar por separado que, expresamente, la constitucin prohbe al
congreso; a) alterar los principios, garantas y derechos reconocidos por la constitucin, cuando
dicta las leyes que reglamentan su ejercicio; se trata del principio o regla de razonabilidad
formulada en el art. 28; b) conceder al ejecutivo nacional facultades extraordinarias, y la suma
del poder pblico, u otorgarle sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las
fortunas de los argentinos queden a merced del gobierno o persona alguna; se trata del delito
tipificado en el art. 29; c) dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre
ella la jurisdiccin federal (sobre esta norma del art. 32 remitimos al Tomo II, cap. XII, acpite
III); d) ejercer competencias que la constitucin atribuye a las provincias dentro del deslinde
propio de nuestra estructura federal; las provincias conservan todo el poder no delegado por la
constitucin al gobierno federal y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales
al tiempo de su incorporacin (art. 121); pero hay poderes implcitos del congreso que importan
delegacin de la misma ndole, no obstante lo cual en nuestro rgimen federal, el principio es la
competencia de las provincias y la incompetencia del estado federal (ergo: tambin del
congreso).
16. Reiteramos ac mucho de lo que en el tratamiento de diversos temas explicamos por
separado. Por ejemplo, el congreso no puede: a) interferir en la zona de reserva del poder

ejecutivo ni del poder judicial; b) prohibir a los jueces que en determinados casos o procesos
judiciales ejerzan el control de constitucio-nalidad o declaren inconstitucionalidades; c)
inhibirles el ejercicio de su juris-diccin en causa judiciable; d) declarar la inconstitucionalidad
de una ley a cuya derogacin procede, con el efecto de alterar o desconocer derechos
adquiridos; e) eximir a los actos que cumple el congreso o una de sus cmaras del control
judicial de constitucionalidad; f) exigir el acuerdo del senado para que el presi-dente de la
repblica nombre funcionarios y empleados para cuya designacin la constitucin no impone
aquel requisito; g) establecer qu funcionarios no incluidos en el art. 53 slo podrn ser
removidos de sus cargos mediante juicio poltico.

17. El examen de las prohibiciones no reviste un mero inters terico, sino

prctico, en cuanto hacer lo que ellas impiden irroga inconstitucionalidad en la
actividad del congreso, susceptible de ser atacada dentro del marco en que se
moviliza el control judicial de constitucionalidad en nuestro rgimen.
III. EL ARTICULO 85

18. Si siempre fue comn destacar que el congreso cumple una funcin de
control, creemos que despus de la reforma de 1994 el nuevo art. 85 ha
incorporado fuera del art. 75 una competencia expl-cita.
Dice el primer prrafo del art. 85: El control externo del Sector Pblico
Nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos,
ser una atribucin propia del Poder Legislativo.
(La bastardilla es nuestra).
La norma intenta establecer un nuevo perfil de equilibrio entre el poder
ejecutivo y el congreso, ya que por sector pblico nacional se ha de entender: a)
la administracin pblica federal cuya titularidad pertenece al presidente y cuyo
ejercicio incumbe al jefe de gabinete; b) las empresas y sociedades del estado,
comprensivas de toda otra entidad en la que el poder ejecutivo posee participacin
mayoritaria de capital, o la ejerce en la toma de decisiones societarias; c) los entes
privados que prestan servicios al pblico.
En este mbito, el control externo abarca al control patrimonial, econmico y
financiero, y al control operacional o de gestin.
Es posible, asimismo que, aun sin formar parte orgnica o funcional del sector pblico
federal, puedan quedar sometidas al control las entidades de cualquier naturaleza que reciben y
manejan fondos pblicos federales (por ej., las universidades nacionales autnomas, las
provincias por la coparticipacin federal impositiva, la Iglesia Catlica por el presupuesto de
culto, etc.).
19. El congreso cuenta con un rgano (extrapoderes) de asistencia tcnica, que es la
Auditora General de la Nacin, en cuyos dictmenes es obligatorio que aqul sustente el
examen y la opinin sobre el desempeo y la situacin general de la administracin pblica.
Remitimos al cap. XLI, acpite I, especialmente nos. 10 a 12.

CAPTULO XXXIV
LA COMPETENCIA DEL CONGRESO EN EL ARTICULO 75
I. EL SISTEMA AXIOLGICO. - El art. 75 y la parte dogmtica. - II. EL SISTEMA RENTSTICO
Y FINANCIERO. - El artculo 4, los recursos, y la emisin monetaria. - El rgimen aduanero
y la circulacin territorial. - Los impuestos y contribu-ciones. - Los emprstitos,
operaciones financieras, y correos. - El emprstito forzoso. - Los subsidios a y de
las provincias. - El arreglo de la deuda. - El presupuesto. - La cuenta de inversin. - Las
competencias en materia bancaria y monetaria. - La emisin de billetes por las provincias. La moneda extranjera. - La facultad de los jueces parar admitir la depreciacin monetaria.
- III. EL SISTEMA COMERCIAL. - El comercio. - La clusula comercial en nuestro rgimen. El sistema de pesos y medidas. - IV. EL INCISO 12. - Remisiones. - V. LA CLUSULA DE LOS
PUEBLOS INDGENAS. - El sentido del inciso 17. - Reconocimiento, respeto, y garantas. - La
operatividad y el desarrollo legislativo. - VI. LAS POLTICAS PARA EL DESARROLLO, LA
CULTURA Y LAS CUESTIONES POBLACIONALES. - El inciso 18 del art. 75. - La reforma de
1994 al artculo 75. - El desarrollo. - La educacin, la ciencia, y la cultura. - Las polticas en
orden a la poblacin. - La poltica demogrfica. - Los privilegios y recompensas. - VII. LAS
POLTICAS DE DERECHOS HUMANOS. - El marco global. - Una norma especfica: el inc. 23
del art. 75. - VIII. EL INCISO 20. - Su contenido. - La amnista. - IX. LAS RELACIONES CON
EL PODER EJECUTIVO. - X. LAS RELACIONES CON LA IGLESIA CATLICA. - XI. EL ESTADO
DE SITIO. - XII. LAS RELACIONES INTERNACIONALES. - Los lmites internacionales. - Los
tratados internacionales. - Los tratados de derechos humanos. - Las represalias. - La guerra.
- XIII. LOS LMITES INTERPROVINCIALES. - XIV. LOS LUGARES SOMETIDOS A
JURISDICCIN FEDERAL. - XV. LA INTERVENCIN FEDERAL. - XVI. LOS PODERES
MILITARES. - XVII. LOS PODERES IMPLCITOS. - Su concepto: el inciso 32 del art. 75. - Los
poderes implcitos dentro y fuera del inc. 32. - Los poderes implcitos en nuestro
rgimen. - Los poderes implcitos del congreso en relacin con los gobiernos de
provincia. - APNDICE : Correlacin entre el anterior artculo 67
y el artculo 75 actual.

I. EL SISTEMA AXIOLOGICO

El art. 75 y la parte dogmtica

1. En el art. 75 se condensa el agrupamiento que de las competencias del
congreso hace la constitucin, aun cuando hay otras fuera de l (ver cap. XXXIII).
Por supuesto, el art. 75 pertenece a la parte orgnica de la constitucin, pero
ya dijimos que es expresin manifiesta de un fenmeno normativo propio de la
reforma de 1994, consistente en incorporar a la parte orgnica una serie de
valores, principios y derechos que obligadamente reenvan a la parte dogmtica.
Hay que pasar revista a los 32 incisos del art. 75 para comprenderlo; no vamos
a transcribir los que son pertinentes, pero s a citarlos. As, al adjudicar las
competencias congresionales encontramos que:

a) el inc. 2 sobre coparticipacin federal impositiva seala las pautas de valor

que han de tomarse en cuenta para la distribucin de la recaudacin;
b) el inc. 17 contiene derechos de los pueblos indgenas argentinos;
c) el inc. 19 en sus cuatro prrafos suma referencias principistas para el orden
socioeconmico, para el crecimiento y el desarrollo desigualitario, para la
educacin y la cultura;
d) el inc. 22 alude a instrumentos internacionales sobre derechos humanos;
e) el inc. 23, a la igualdad real y a los derechos;
f) el inc. 24, cuando prev los tratados de integracin supraestatal, tambin
impone pautas valorativas.
Es fundamental, entonces, que tanto para el ejercicio de las competencias del
congreso como para interpretar y aplicar el sistema axiolgico y el sistema de
derechos de la constitucin, se preste la debida atencin a todo lo que desde el art.
75 se proyecta hacia la parte dogmtica.
Ver Tomo I, cap. IV, acpite II.
II. EL SISTEMA RENTISTICO Y FINANCIERO

El artculo 4, los recursos, y la emisin monetaria

2. El art. 4 de la constitucin prev la formacin y los recursos del llamado tesoro
nacional, enumerando las siguientes fuentes de ingreso: a) derechos de importacin y
exportacin; b) venta o locacin de tierras de propiedad nacional; c) renta de correos; d)
contribuciones que equitativa y proporcionalmente a la poblacin impone el congreso general;
e) emprstitos y operaciones de crdito que decreta el mismo congreso para urgencias de la
nacin o para empresas de utilidad nacional.
Remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 38 y 39.
3. Se debate si la enumeracin de recursos que efecta el art. 4 es taxa-tiva o no. Si no
lo es, pueden agregarse otros no enunciados expresamente.
La discusin acerca de la constitucionalidad de la emisin monetaria sin respaldo metlico
nos hizo sostener antes de la reforma de 1994 que, pese a la diversidad de opiniones
doctrinarias, no resultaba violatoria de la constitucin, ms all de la valoracin que pudiera
recaer sobre la conveniencia o no de la emisin monetaria como recurso fiscal, y de sus
proyecciones econmicas.

Para encarar la cuestin despus de la reforma conviene tomar en cuenta dos

cosas: a) subsiste la competencia del congreso para establecer y reglamentar un
banco federal con facultad de emitir moneda (art. 75 inc. 6, que corresponde al
anterior art. 67 inc. 5, que se refera a un banco nacional con facultad de emitir
billetes); b) se ha agregado entre las competencias del congreso la de proveer lo

conducente a la defensa el valor de la moneda (art. 75 inc. 19 prrafo

primero).
Queda la impresin de que esta nueva norma tiende a evitar la inflacin
causada por la emisin monetaria sin encaje metlico y como recurso habitual y
permanente. (Ver n 20).
Sobre el fenmeno inflacionario en s mismo nada dice la constitucin reformada, pero
cabe opinar que aquella emisin monetaria como recurso fiscal quedara implcitamente vedada
cuando objetivamente fuera contraria y daina para defender el valor de la moneda (que el art.
75 inc. 19 obliga a resguardar); o sea, capaz de originar ndices de inflacin que alteraran dicho
valor.
Concomitantemente, el mismo art. 75 inc. 19 trae otras pautas obligatorias para el orden
socioeconmico, que conviene analizar a efectos de resolver el problema de la emisin
monetaria sin encaje metlico, para no desvirtuar ni dejar incumplidas dichas pautas.
De todos modos, y con cualquier opinin sobre el tema, no hay duda de que antes de la
reforma de 1994 la emisin monetaria sin respaldo signific una mutacin constitucional por
interpretacin que algunos reputaron inconstitucional y otros no.
Despus de la reforma, la ley de convertibilidad 23.928, del ao 1991, tuvo precisamente la
intencin y el propsito de erradicar la praxis de la emisin monetaria como recurso fiscal.

El rgimen aduanero y la circulacin territorial

4. El inc. 1 del art. 75 ha sufrido modificaciones de redaccin en la
reforma del que antes era inc. 1 del art. 67. Mucho ms breve, ahora dice que: a)
al congreso le corresponde legislar en materia aduanera y establecer los derechos
de importacin y exportacin, as como las avaluaciones sobre las que recaigan; y
b) sern uniformes en todo el territorio.
De otras normas surge que estos impuestos no son objeto de coparticipacin (art. 75 inc.
2), y que son de competencia exclusiva del estado federal (por ej., art. 126, que prohbe a las
provincias establecer aduanas provinciales, y arts. 10, 11 y 12).

Remitimos al Tomo II, cap. XIX, acpite IV.

5. En la constitucin material, la prohibicin de tarifas aduaneras diferenciales ha
transitado por una mutacin violatoria de la constitucin. Ello es as porque distintas normas
han consagrado franquicias diferenciales en algunas zonas, que han significado
discriminaciones aduaneras.

Los impuestos y contribuciones

6. El inc. 2 del art. 75, mucho ms extenso y objeto de sustan-cial reforma
en el texto de 1994 con respecto al que era inc. 2 del art. 67, tiene como ncleo

importante la coparticipacin federal impositiva. Para ello remitimos al Tomo II,

cap. XIX, nos. 42 a 54.
Para el rgimen tributario en general, ver Tomo II, cap. XIX, nos. 38, 40 y 42,
y 55 al 57.
Los emprstitos, operaciones financieras, y correos
7. El inc. 3 del art. 75 mantiene la competencia de contraer emprstitos
(aunque ha suprimido del ex inc. 3 del art. 67 la alusin a emprstitos de
dinero). Relacionando la norma con el art. 4, encontramos en ste la mencin de
los emprstitos y operaciones de crdito que decrete el congreso para urgencias
de la nacin o para empresas de utilidad nacional.
El inc. 5 del art. 75 autoriza al congreso a disponer del uso y de la
enajenacin de las tierras de propiedad nacional, tambin en consonancia con el
art. 4, que incluye entre los fondos del tesoro nacional el producto de la venta y
locacin de tierras de propiedad nacional.
Cabe interpretar que la alusin constitucional expresa a la venta y locacin de tierras
nacionales proyecta la respectiva competencia del congreso a toda venta o locacin de
cualquier otra clase de bienes que sean del estado federal, como es el caso de sus empresas.

El inc. 14 del art. 75 reemplaza al que fue inc. 13 del art. 67 y consigna la
competencia de arreglar y establecer los correos generales (se ha suprimido la
mencin de las postas).
La norma se refiere a los correos federales y, por analoga, a los telgrafos,
telfonos y otros medios de comunicacin similares; pero no impide a las
provincias tener, en jurisdiccin local, mensajeras y otros medios de
comunicacin.
Del texto constitucional no surge ningn tipo de monopolio a favor del estado federal en
materia de correos, pudiendo fcilmente inferirse que est habilitada la concesin del servicio a
particulares, as como la posible existencia de correos provinciales en jurisdiccin local.

El emprstito forzoso
8. Cuando la constitucin se refiere al emprstito, se nos plantea el problema del
emprstito forzoso o compulsivo, en el cual el estado capta fondos de los particulares por tiempo
determinado, bajo promesa de reintegro, sin que los obligados puedan evadir el prstamo.
No es del caso entrar aqu al debate doctrinario sobre la real naturaleza de esta figura. Sin
duda para nosotros, cabe distinguirla del impuesto, porque en el emprstito forzoso hay
devolucin, en tanto en el impuesto no. En cambio, se discute si la previsin del art. 75 inc. 4
para contraer emprstitos incluye la de los emprstitos forzosos, bajo cualquier nombre que se
les asigne.

Nuestra respuesta es la siguiente: a) como principio general, el emprstito forzoso no es

necesariamente inconstitucional; b) pero debe existir causa razonable, y ser asimismo de
duracin razonablemente transitoria; c) el prstamo debe devengar intereses; d) si hay inflacin,
el crdito tiene que ser actualizado para que la suma prestada recupere su valor real y actual al
momento de la devolucin; e) si el particular ha sufrido perjuicio (por ej., porque ha debido
obtener el dinero de terceros a mayor inters que el devengado en el emprstito forzoso) ha de
quedar legitimado para demandar al estado el resarcimiento del dao; f) salvo la hiptesis del
anterior inciso, no cabe indemnizacin.
9. Las leyes 23.256 y 23.549 instituyeron un sistema de ahorro obligatorio.
Las leyes de ahorro obligatorio fueron reputadas por la Corte Suprema como actos
unilaterales del estado que se justifican por el poder tributario acordado constitucionalmente al
congreso (casos Horvath Pablo c/Fisco Nacional (DGI), de 1995; y Morixe Hnos. S.A.C.I.,
de 1996).

Los subsidios a y de las provincias

10. Con los fondos del tesoro nacional, cuya composicin ya hemos anali-zado, el
congreso puede acordar subsidios a las provincias cuyas rentas no alcan-cen a cubrir sus gastos
ordinarios, segn sus presupuestos (art. 75 inc. 9).
No nos parece constitucional la situacin inversa, en que el gobierno federal obliga a las
provincias a otorgarle subsidios, porque la norma que faculta al congreso a conceder subsidios a
las provincias no puede usarse a la inversa, para que el estado federal exija a las provincias que
contribuyan con aportes locales a favor del gobierno federal.

El arreglo de la deuda
11. Al congreso le incumbe por imperio del inc. 7 del art. 75 arreglar el
pago de la deuda interior y exterior del estado, pero el ejercicio de esta atribucin
se ha desplazado sin duda hacia el poder ejecutivo, y ha decado en el mbito
congresional.
Importantes opiniones acuden a justificar el fenmeno. Por un lado, se alega que la
competencia congresional de arreglar el pago de la deuda la asume y cumple el congreso al
tratar la ley de presupuesto (porque en sta se incluyen los pagos, amortizaciones, e intereses), y
al aprobar o desechar la cuenta de inversin, sin perjuicio de que, asimismo, el congreso pueda
reglamentar el inciso como lo ha hecho con la ley 24.156. Por otro lado, tambin se supone
sobre todo en materia de deuda externa que la intervencin del congreso en la aprobacin
de los acuerdos que celebra el poder ejecutivo equivale al arre-glo del pago (si es que tales
acuerdos se equiparan a tratados internacionales y se someten al trmite de stos).
Por serias que resulten estas opiniones, no las compartimos. A nuestro criterio (de modo
anlogo a lo que decimos en cuanto al arreglo de lmites inter-nacionales), si el art. 75 enfoca y
atribuye por separado dos competencias del congreso (una, arreglar el pago de la deuda, y otra,
dictar la ley de presupuesto y aprobar o desechar la cuenta de inversin), resulta suficientemente
claro que ambas no pueden identificarse, ni confundirse, ni fusionarse, ni subsumirse una en la
otra, porque si estuvieran identificadas sera estril la mencin doble e independiente. Lo mismo

cabe argir si se pretende dar por cumplido el arreglo del pago cuando, acaso, el congreso
aprueba un acuerdo sobre el mismo.

12. El derecho espontneo segn ya dijimos ha desfigurado mucho la

competencia congresional de arreglar el pago de la deuda. Este desplazamiento de
una facultad congresional hacia el poder ejecutivo ha operado una mutacin
constitucional por interpretacin, que a nuestro entender discrepa con la
constitucin formal.
El presupuesto
13. En materia de presupuesto la reforma de 1994 ha introducido
modificaciones en el art. 75 respecto del anterior art. 67.
Por un lado, la citada reforma ha constitucionalizado la iniciativa o
preparacin por el poder ejecutivo del proyecto de ley presupuestaria, cuando el
art. 100 sobre competencias del jefe de gabinete dice en su inc. 6 que le
corresponde enviar al congreso el proyecto de ley de presupuesto, previo
tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobacin del poder ejecutivo. Antes de la
reforma, la constitucin no prevea expresamente la iniciativa del poder ejecutivo
en la materia, pero fue prctica en la constitucin material.
14. El inc. 8 dice:
Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer prrafo del
inciso 2 de este artculo, el presupuesto general de gastos y clculo de recursos de
la administracin nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de
inversiones pblicas y aprobar o desechar la cuenta de inversin.
Este inciso tiene independencia del art. 75 inc. 2 (porque se refiere al presupuesto y a la
cuenta de inversin) pero a su modo se conecta con el citado inc. 2 en cuanto la fijacin anual
del presupuesto viene ahora enmarcada en una pauta que remite a su prrafo tercero. En ste se
prev el reparto en la coparticipacin impositiva entre el estado federal, las provincias y la
ciudad de Buenos Aires, y entre stas. Las directrices que dicho prrafo tercero traza se
convierten, entonces, en un lineamiento presupuestario inexorable.

Las dems alusiones al programa general de gobierno y al plan de inversiones

pblicas son otro aadido que el inc. 8 incorpora respecto del que era 7.
Para las inversiones pblicas damos por cierto que, aun cuando el inciso 8 no hace alusin
al inc. 19 del mismo art. 75, hay que tomar en consideracin las pautas que en l se estipulan,
sobre todo en el prrafo segundo, sin que deban obviarse las de los prrafos primero y tercero.

15. Podemos suministrar algunas pautas: a) la ley de presupuesto es anual,

lo que la diferencia de las otras leyes que, por lo general, no suelen tener plazo de
vigencia determinado; por ende, no debe incluir normas ajenas a lo que el
presupuesto es en s mismo; b) a la poca de la constitucin, la anualidad era un

requisito que se consideraba relacionado con el llamado equilibrio financiero;

hoy se aspira a un equilibrio econmico, y se considera al presupuesto como un
instrumento a travs del cual el estado acta sobre la economa; c) la ley de
presupuesto no es ni debe ser una ley fiscal, por lo cual no ha de crear,
modificar, ni suprimir tributos, bien que deba computarlos entre los ingresos.
16. Hemos de remitir asimismo al art. 100 inc. 7, que otorga al jefe de gabinete la
competencia de hacer recaudar las rentas de la nacin y ejecutar la ley de presupuesto
nacional, ms la del presidente de la repblica en el art. 99 inc. 10 para supervisar el ejercicio
de dicha facultad por parte del jefe de gabinete respecto de la recaudacin de aquellas rentas y
de su inversin con arreglo a la ley o al presupuesto de gastos nacionales.

17. Por todo lo expuesto nos convencemos actualmente que cuando se

prepara el proyecto del presupuesto y cuando el congreso dicta la ley respectiva,
as como cuando se analiza la cuenta de inversin (art. 75 inc. 8) debe
imperativamente tomarse en consideracin la serie de prioridades que
implcitamente surgen del contexto integral de la constitucin, para lo cual es
imprescindible acudir a su sistema axiolgico, que ahora no est recluido en la
parte dogmtica de los arts. 1 a 43, sino que a la vez se extiende a y en la parte
orgnica; para lo ltimo, el art. 75 condensa aunque no l exclusivamente
una nutrida constelacin de principios, valores y derechos (ver Tomo I, cap. IV).
Lo que acabamos de sostener no es una simple orientacin ni un consejo. De
ah que la ley de presupuesto no sea una especie de su-perley que a su puro
arbitrio y discrecionalidad pueda prever el ordenamiento de los ingresos y los
gastos, y las prioridades de stos sin remisin alguna a las pautas obligatorias que,
tambin para el presupuesto, surgen de la constitucin.
Sobre la actividad financiera pblica y su subordinacin a la constitucin,
remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 1 a 4.
La cuenta de inversin
18. El art. 75 inc. 8 acuerda al congreso la facultad de aprobar o desechar
la cuenta de inversin. Es evidente que la constitucin ha atribuido al congreso un
importante papel de control del presupuesto ejecutado, que parte de la doctrina
llama control pstumo, y que no ha de confundirse con el control durante la
ejecucin.
Esta competencia del congreso no es legislativa, por lo que no debera
ejercerse mediante la sancin de una ley. Si por ley el congreso rechaza una
cuenta de inversin, estamos ciertos de que el poder ejecutivo no puede vetarla
porque, si lo hace, desvirta y cancela el control parlamentario que la constitucin
exige.

Tambin decimos que el ejercicio de esta competencia no es po-testativo

sino obligatorio para el congreso.
El art. 85 prescribe que la Auditora General de la Nacin intervendr
necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas de percepcin
e inversin de los fondos pblicos (ver cap. XLI, acpite I, especialmente nos. 4 y
9 b) in fine).
19. El examen y la aprobacin (o el rechazo) de la cuenta de inversin es una funcin
que, en la constitucin material, no se ejerce con eficacia. No es aventurado afirmar que la
constitucin material ofrece en este punto una mutacin profunda que, al retraer o desenergizar
el control del congreso sobre la cuenta de inversin, se opone a la constitucin formal.

Las competencias en materia bancaria y monetaria

20. Conforme al inc. 6 del art. 75 le correspode al congreso establecer y
reglamentar un banco federal con facultad de emitir moneda. El texto del que
antes de la reforma era inc. 5 del art. 67 hablaba de un banco nacional con
facultad de emitir billetes.
Las provincias no pueden establecer bancos con facultad de emi-sin sin
autorizacin del congreso (art. 126).
El inc. 11 del art. 75, por su lado, asigna al congreso hacer sellar moneda,
fijar su valor y el de las extranjeras.
Las provincias no pueden acuar moneda (art. 126).
El inc. 6 tambin prev que el congreso establezca, adems del banco federal,
otros bancos nacionales.
El inc 12 incluye en la legislacin general a la ley sobre falsifica-cin de la
moneda corriente.
Parece verdad que, por su carcter federal, el banco aludido en el inc. 6 debe
incorporar a representantes de las provincias en sus rganos de conduccin y
administracin.
Intentamos interpretar tambin que la emisin monetaria no puede ahora
disponerse sin encaje metlico o respaldo suficiente de manera habitual y
permanente, como mero recurso fiscal (Ver n 3). El inc. 19 obliga al congreso a
preservar el valor de la moneda.
21. La ley de convertibilidad 23.928, del ao 1991, dispuso la converti-bilidad de la
moneda argentina (entonces todava el austral) en la equivalencia de diez mil australes (que
ahora son un peso) por cada dlar estadounidense. Dicha ley implic el ejercicio de la
competencia congresional de fijar el valor de la moneda.
22. La moneda de curso legal es aquella moneda metlica o papel cuya aceptacin
es irrehusable y obligatoria, y apareja poder cancelatorio o liberatorio; la moneda de curso

forzoso es el papel moneda con curso legal, que adems no puede canjearse. El curso legal, que
hace al dinero irrecusable, atiende a la relacin acreedor-deudor, porque el primero no puede
rehusar recibir la moneda de curso legal; el curso forzoso apunta a la relacin tenedor del
billete- entidad emisora, porque el primero no puede exigir al segundo la conversin del
billete. El billete investido de curso legal y curso forzoso suele llamarse pa-pel moneda.
23. El ejercicio de las competencias del congreso del art. 75 incs. 6 y 11 ha estado
sustancialmente decado en la constitucin material, donde se registra una marcada mutacin;
ello obedece, en buena parte, a la amplitud de facultades acumuladas por el Banco Central, cuyo
origen, segn parte de la doctrina, pro-viene de una delegacin completa de competencias por
parte del congreso.
En la constitucin material tampoco es difcil descubrir la mutacin que ha sufrido la
emisin de billetes de curso legal, de curso forzoso, sin respaldo metlico, y tambin como
recurso fiscal. Adems, los billetes han llegado a des-plazar a la moneda metlica, y ha decado
la facultad de sellar moneda (porque tal facultad no existe cuando no hay moneda metlica, y
no parece asimilable a sta la moneda fraccionaria de insignificancia cuantitativa, o la moneda
met-lica fiduciaria).

La emisin de billetes por las provincias

24. El art. 126 prohbe rotundamente a las provincias acuar moneda, en alusin
indudable a la metlica (que queda reservada exclusivamente al congreso) en tanto se les
prohbe que establezcan bancos con facultad de emitir billetes sin autorizacin del congreso, lo
que, al contrario, supone que pueden emitirlos si el congreso da autorizacin. Qu son los
billetes? Parece ser, segn fundadas opiniones, el papel moneda, o sea, el billete al que se le
otorga fuerza cancelatoria o inconvertibilidad. De esto se induce que: a) las provincias pueden
emitir sin necesidad de que el congreso las autorice billetes de crdito que carezcan de
aquellos efectos y caractersticas; b) que con autorizacin del congreso pueden emitirlos con
dichos efectos y caractersticas. En suma, la emisin de billetes por las provincias est
habilitada sin necesidad de que el congreso la autorice mientras tales billetes no circulen legal y
obligatoriamente como dinero, o sea, como papel moneda.

La moneda extranjera
25. El congreso tambin fija el valor de las monedas extranjeras. Hasta la ley de 1881,
varias monedas extranjeras tuvieron curso legal en nuestro pas; a partir de entonces qued
suprimido. Prohibida, pues, la circulacin legal de la moneda extranjera, las obligaciones de dar
sumas de dinero en moneda extranjera se consideraron hasta 1991 como de dar cantidades de
cosas (principio del art. 617 del cdigo civil para las obligaciones de dar moneda que no sea de
curso legal en la repblica); pero la ley 23.928, de 1991, modific el art. 617 del cdigo civil
estipulando que las obligaciones contradas en moneda distinta de la argentina se deben
considerar como obligaciones de dar sumas de dinero.
Entendemos, con la jurisprudencia de la Corte, que la facultad congresional de fijar el valor
de las monedas extranjeras es exclusiva cuando se trata de admi-tirlas en la circulacin con el
carcter de moneda legal para los pagos. Por ende, la facultad del art. 75 inc. 11 se refiere a la
admisin de circulacin de moneda extranjera como de curso legal para los pagos internos, pero
no obsta a que el poder ejecutivo fije el cambio de nuestra moneda con relacin a la de otros
estados.

La facultad de los jueces para admitir la depreciacin monetaria

26. El principio legal del nominalismo significa que el dinero se da y se recibe por su
valor nominal, o sea, por el valor legalmente fijado en una cifra numeraria.
Cuando sobrevino la inflacin y hubo de reconocerse que la depreciacin monetaria haca
procedente la indexacin prohibida luego en 1991 por la ley 23.928 se supuso en alguna
doctrina que los jueces no podan disponerla para preservar el valor real del crdito y de la
deuda, porque ello equivala a fijar el valor de la moneda, que era y es una competencia del
congreso. Esa similitud resultaba equivocada, porque el juez que habiendo depreciacin
monetaria ordena en su sentencia que se actualice a su valor real la suma debida, no est
fijando el valor (nominal) de la moneda en sustitucin del congreso, sino la cantidad de
dinero que, en su valor real ya reajustado, tiene aptitud para cance-lar la obligacin del deudor
y preservar el derecho de propiedad del acreedor.

Ello quiere decir que el nominalismo impuesto legalmente no es

inconstitucional pero, si la depreciacin monetaria altera el valor real, puede ser
inconstitucional la solucin aun judicialmente adoptada que niegue reajustar
el valor nominal.
III. EL SISTEMA COMERCIAL

El comercio
27. En el inc. 13 del art. 75, el texto constitucional reconoce la
competencia congresional para reglar el comercio con los estados extranjeros, y
de las provincias entre s. O sea, el comercio exterior y el comercio
interprovincial (o comercio interjurisdiccional). En cuan-to al primero, la norma
juega en concordancia con el rgimen adua-nero de carcter federal, tambin a
cargo del congreso.
Comercio no es slo trfico o intercambio, sino tambin comunicacin; o sea, comprende
el trnsito de personas, el transporte, la transmisin de mensajes, la navegacin, la energa
elctrica e hidroelctrica, los servicios telefnicos telegrficos, etc., alcanzando a cosas,
productos, mercaderas, personas, pensamientos, imgenes, noticias, etctera.

Remitimos al Tomo II, cap. XIV, nos. 35 y 36.

Sobre la relacin con la libertad econmica, ver Tomo II, cap. XIV, nos. 36 a 40.
Sobre la ley de trnsito y la clusula comercial, remitimos a lo explicado al tratar el
derecho de entrar, permanecer, transitar y salir, del art. 14. (Ver Tomo II, cap. XIV, n 55).
Sobre la relacin con el art. 42, ver Tomo II, cap. XV nos. 21 a 32.

La clusula comercial en nuestro rgimen

28. En nuestro derecho constitucional del poder, las provincias tienen prohibido dictar
leyes sobre comercio, o navegacin interior o exterior (art. 126); en cambio, al congreso
compete reglar el comercio internacional o interprovincial, y dictar el cdigo de comercio. Todo
asunto concerniente al comercio con estados extranjeros o de las provincias entre s, as como el
relativo a la navegacin, es propio del estado federal a travs del congreso. Se trata plenamente
de la jurisdiccin federal (pero no del dominio). La jurisdiccin sobre la navegacin exterior y
de las provincias entre s puede ejercerse por el congreso con toda amplitud y eficacia,
cualquiera sea el propietario de los ros, porque la jurisdiccin es independiente del dominio.
Aparece ac, conectado con la clusula comercial, el inc. 10 del mismo art. 75, otorgando
al congreso la reglamentacin de la libre navegacin de los ros interiores y la habilitacin de
puertos que considere convenientes, con la limitacin del art. 26, que declara libre para todas las
banderas la navegacin de los ros interiores, con sujecin nicamente a los reglamentos que
dicte la autoridad nacional.

29. Para el deslinde entre la clusula comercial y el poder impositivo,

remitimos al Tomo II, cap. XIX, nos. 58 y 59.
El sistema de pesos y medidas
30. Suele vincularse la facultad del congreso de adoptar un sistema uniforme de pesos y
medidas (art. 75 inc. 11) con el comercio interjurisdiccional y con las transacciones.
La competencia ha sido ejercida estableciendo el sistema mtrico decimal.
La hora oficial como medida del tiempo cronolgico no es una de las medidas a que se
refiere la norma. Por consiguiente, el congreso puede fijar una medida horaria uniforme, pero
tambin las provincias tienen facultad para apartarse de ella en sus propios territorios.

IV. EL INCISO 12

Remisiones
31. a) Para los cdigos y leyes de derecho comn, remitimos al cap. XXXV, nos. 62 a 69;
91; 103; y 112 b.
b) Parar el derecho federal, remitimos al cap. XXXV, nos. 60/61; 70; 87 a 89; 101; 104; 112
a; 113 y114.
c) En el inc. 12 hay una enumeracin de leyes que la norma constitucional denomina
generales. Cabe asimismo asignarles doctrinariamente el nombre de especiales, en cuanto
se las especifica particularizadas. Son de naturaleza federal (ver el precedente inc. b).
c) Para la ley de naturalizacin y nacionalidad, ver Tomo I, cap. VII, nos. 24 a 29.
c) Para la ley de bancarrotas, ver cap. XXXV, n 90.
c) La ley sobre falsificacin de moneda y documentos pblicos del estado tiene
naturaleza tambin federal y versa sobre materia penal.
c) La ley sobre juicio por jurados ha de verse como una ley-marco a aplicarse en
jurisdiccin penal de tribunales federales y locales, y de carcter federal. Deja margen
reglamentario a la legislacin provincial, y actualmente podra incluirse en la categora de la
normativa propia del derecho procesal constitucional.

Para el juicio por jurados, remitimos al Tomo II, cap. XXIV, n 40, y en este Tomo III al
cap. XXXV, n 97.

IV. LA CLAUSULA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS

El sentido del inciso 17

32. Por la importancia que le asignamos al tema de los indgenas vamos a
transcribir el inc. 17 del art. 75 que dice as:
Reconocer la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas
argentinos.
Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educacin bilinge e
intercultural; reconocer la personera jurdica de sus comunidades, y la posesin
y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la
entrega de otras aptas y sufi-cientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas
ser enajenable, transmisible ni susceptible de gravmenes o embargos. Asegurar
su participacin en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems
intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones.
(La bastardilla es nuestra).
El contexto de la norma trasunta un sentido humanista.
33. Lo primero a destacar es la diferencia radical con el anterior inc. 15 en el que se
atribua al congreso la competencia de conservar el trato pacfico con los indios y promover
su conversin al catolicismo. Esto devino anacrnico y desactualizado a medida que
progresaron las valoraciones sociales en el contexto universal y en el nuestro propio. La reforma
de 1994 reemplaz ntegramente aquellas competencias por las actuales.

34. Ante todo, hemos de enfatizar que el nuevo inc. 17 se hace cargo del
derecho a la diferencia, que es una expresin del derecho a la identidad personal
y que se relaciona ntimamente con l. (Ver Tomo I, cap. X, n 23).
De inmediato, afirmamos que en nuestra interpretacin esta nueva clusula
revestida del alcance recin aludido para nada rie ni pugna con la abolicin y
prohibicin de las prerrogativas de sangre y de nacimiento que mantiene el viejo
art. 16. Ac no se otorgan privilegios ni prerrogativas, sino que se asume una justa
expresin del pluralismo democrtico y del mencionado derecho a la diferencia,
imprescindibles en un estado democrtico.
Reconocimiento, respeto, y garantas
35. Vamos, pues, a la reforma.
a) El reconocimiento de la preexistencia tnica y cultural de los pueblos indgenas
argentinos ofrece varios aspectos. Uno quiz aparezca como simblico y reparador. Otro como

histrico, en cuanto al elemento espaol anterior a nues-tra independencia, y al torrente

inmigratorio posterior a la constitucin originaria, se los hace preceder por las comunidades
aborgenes autctonas.
Pueblo sera aqu equivalente a poblacin y, con ese sentido, los pueblos aborgenes
argentinos vienen a definir los sectores de poblacin o comunidades grupales que componen al
conjunto humano que es elemento de nuestro estado.
Que tnica y culturalmente hayan preexistido los pueblos indgenas implica que,
negativamente, es inviable desconocer o contrariar la herencia que hoy se acumula en sus
comunidades y en nuestra sociedad toda; positivamente, quiere decir que, ms all de no
destruirla o socavarla, hay que promoverla. El congreso, en ejercicio de la competencia que
surge de la norma comentada, tiene el deber de no tornarla inocua y de conferirle desarrollo en
cuanto mbito resulta posible.
Uno de ello, es el de la integracin. Integrar a los pueblos indgenas es no solamente no
aislarlos ni segregarlos, sino depararles un trato igualitario con el resto de la sociedad; pero, a la
inversa, no significa que para hacerlos parte integrante de ella haya de reclamrseles la renuncia
o la abdicacin a su estilo, a sus diferencias, a su idiosincrasia, a su cultura.
b) El congreso debe garantizar a los pueblos indgenas el respeto a su identi-dad, y el
respeto a una educacin bilinge e intercultural; aqu aparece otra vez el aspecto integrativo.
Que las comunidades indgenas obtengan reconocimiento de su personalidad jurdica
como tantas otras agrupaciones y entidades colectivas implica admitir su organizacin, acorde
con las caractersticas propias de tales sujetos de derecho pero, a la vez, con la peculiaridad
asociativa que les imprime la ndole indigenista.
c) Hay en seguida un reconocimiento a la posesin y propiedad comunitarias de las tierras
que tradicionalmente ocupan. No se vea en ello una creacin de feudos; tampoco un
colectivismo no democrtico. Posesin y propiedad comunitarias quiere decir, por el
calificativo, que esas tierras podrn ser tanto de la persona jurdica que se reconozca en cada
sociedad aborigen determinada, cuanto distribuidas y coparticipadas en la forma y con el
alcance que el congreso establezca o, todava mejor, de acuerdo a lo que el estatuto asociativo y
organi-zativo de la pesona jurdica colectiva prevea, sin impedimento alguno a mixturas con la
propiedad individual.
El congreso tiene, adems, que regular la entrega de otras tierras que sean aptas y
suficientes para el desarrollo humano. Insertar aqu la expresin desa-rrollo humano nos
resulta relevante, porque seala la finalidad promotora que debe revestir la tierra y su uso, como
espacio de radicacin y de crecimiento para la integracin, la cultura diferencial y la
convivencia de las comunidades abor-genes.
Ninguna de las tierras mencionadas ser susceptible de enajenacin, de transmisin, o de
gravmenes y embargos. De esta manera se garantiza aquel espacio geogrfico de asentamiento,
de modo congruente con la finalidad de desarrollo a la que hacamos referencia.
d) Como ltimo punto la norma alude a asegurar la participacin de los pueblos indgenas
en la gestin referida a sus recursos naturales y a los otros intereses que los afecten.
El inc. 17 trae, como cierre, una previsin sobre el reparto de competencias entre el estado
federal y las provincias. Dice as: las provincias pueden ejercer concurrentemente estas
atribuciones. (Ver n 37).

La operatividad y el desarrollo legislativo

36. No nos es difcil radicar en el inc. 17 un ncleo normativo operativo;

por un lado, el reconocimiento de la preexistencia de los pueblos indgenas y de la
personera jurdica de sus comunidades surge directa y automticamente de la
clusula constitucional, por lo que su aplicabilidad no demanda ley alguna,
aunque deja sitio para el desarrollo legislativo.
De igual modo y por otro lado la posesin y propiedad comu-nitarias de
tierras posee un contenido esencial mnimo que, en lo necesario, implica que para
su efectividad no obstan las normas sobre el derecho de propiedad que resulten
opuestas u omisivas, tanto en el cdigo civil cuanto en otros mbitos legales y aun
admi-nistrativos. No obstante, queda margen de competencia para cuantas
precisiones reglamentarias hagan falta.
37. Estas nociones, que se hacen aplicables a todo el inciso, conducen a
recordar que las facultades para reglamentarlo son con-currentes entre el estado
federal y las provincias, lo que facilita distintas regulaciones que se hacen
adaptables a la idiosincrasia especial de las comunidades indgenas segn el lugar
donde estn asentadas.
Tal pluralismo normativo en nada rie con el derecho a la igualdad ante la ley ni con la
uniformidad del derecho comn en todo el territorio, porque es la propia constitucin la que
para el caso habilita aquel pluralismo. Sin embargo, todo cuanto dimana directa y
operativamente de la constitucin no admite que el estado federal y/o las provincias lo alteren, o
ignoren, o violen cuando ejercen sus respectivas competencias concurrentes.

No sera incongruente postular que el federalismo concertado suministra una

va para encauzar la concurrencia competencial, y a lo mejor hasta cabra imaginar
por analoga con el reparto que para el derecho ambiental establece el art. 41
que el estado federal dictara una ley de presupuestos mnimos, y que las
provincias adhirieran a ella con una legislacin local complementaria.
38. El inc. 17 permite aseverar que, explcitamente, ahora la constitucin
se hace cargo de los derechos de las minoras, lo que en el texto constitucional
creemos que es una novedad inusitada respecto del histrico y originario.
Por otra parte, hay simetras con el plexo de derechos, lo que demuestra otra
vez en la reforma de 1994 la original conexin de la parte orgnica con la parte
dogmtica.
VI. LAS POLITICAS PARA EL DESARROLLO, LA CULTURA, Y LAS CUESTIONES
POBLACIONALES

El inciso 18 del art. 75

39. El inc. 18 (que fue inc. 16 del art. 67, y se ha dado en llamar la clusula del
progreso) es de una amplitud manifiesta y engloba en su enunciado una temtica que, sin
carcter taxativo, equivale a los contenidos del bien comn y de lo que hoy se denomina
desarrollo.
Proveer lo conducente a la prosperidad del pas, al adelanto y bienestar de todas las
provincias, y al progreso de la ilustracin, abarca aspectos materiales y culturales, a tono con
las grandes pautas del prembulo. Adems, la extensin del progreso y del bienestar a todas las
provincias otorga a la clusula una dimensin territorial y social que abarca a la integralidad
geogrfica y poblacional de todo el estado, sin exclusiones ni marginamientos dentro de la
federacin.
A tenor del art. 125 constitucional, todo este cmulo de competencias es concurrente con
las provincias, que pueden hacer lo mismo en sus respectivas jurisdicciones locales.
40. Para el progreso de la ilustracin, el inc. 18 concede al congreso la facultad de
dictar planes de instruccin general y universitaria. Esta terminologa engloba el lineamiento
y la estructura de la educacin en todos los niveles y ciclos, para la enseanza en jurisdiccin
federal y provincial, y para la enseanza privada (no estatal).
El trmino planes admite doble acepcin: a) en un sentido tcnico-pedaggico, es
sinnimo de plan de estudios o listado de asignaturas; b) en un sentido poltico-pedaggico,
equivale a planes de accin y organizacin del sistema educacional (planeamiento de fines,
niveles, ciclos, pautas de funcionamiento, ttulos, etc.). Creemos que la competencia del
congreso en materia de planes debe entenderse referida al sentido poltico-pedaggico y no
al tcnico-pedaggico.

La reforma de 1994 al artculo 75

41. Cuando antes de la reforma de 1994 se atenda a competencias del
congreso que el entonces art. 67 sealaba para determinadas polticas especiales,
lo comn era ceirse al inc. 16, que se mantiene hoy en el texto actual como inc.
18.
Despus de la reforma, ello es insuficiente, porque las pautas han crecido, y
exhiben adems una relacin estrecha con el sistema axio-lgico y con derechos
de la parte dogmtica.
Por un lado, la ya examinada clusula sobre los pueblos aborgenes aglomera
lineamientos para polticas mltiples en cuestiones de educacin y cultura, de
propiedad, y de derechos de las personas que los integran (ver acpite IV).
Por otro lado, una serie de incisos acumulan parmetros densos que el
congreso debe tomar en cuenta al ejercer las competencias con ellos vinculadas.
As, el inc. 19, el inc. 23, y todo lo que se infiere del 22 y el 24.
Para no incurrir en repeticiones, remitimos muy especialmente al Tomo I, cap.
IV, nos. 13/14 y 16/17.
El desarrollo

42. Remitimos al Tomo II, cap. XVI, n 22 a) y b).

Ha de computarse el inc. 2 prrafo tercero del art. 75, cuando prev las
pautas para distribuir los impuestos coparticipados.
Tambin el inc. 19 prrafo segundo, cuando alude a promover polticas que
equilibren el desigual desarrollo de provincias y regiones.
Al desarrollo humano se refiere tambin el inc. 17 en orden a los pueblos
indgenas.
La educacin, la ciencia, y la cultura
43. El inc. 19 en sus prrafos primero in fine, tercero y cuarto apuntala y
pormenoriza lo que el inc. 18 comprime en su mencin de la ilustracin (ver n
40).
Nuevamente por razn de brevedad remitimos:
a) para la educacin, al Tomo II, cap. XIII, nos. 12 a 14;
b) para la educacin, en relacin con los derechos de los arts. 41 y 42 al Tomo
II, cap. XIII, n 15;
c) para la enseanza estatal, al Tomo II, cap. XIII, n 16;
d) para las universidades nacionales, al Tomo II, cap. XIII, nos. 17 y 18;
e) para la cultura, al Tomo II, cap. XIII, nos. 20 y 21;
f) en general, al Tomo II, cap. XIII, n 3;
g) para las pautas econmicas (comercio, industria, mercado, consumo, etc.),
al Tomo II, cap. XIV, nos. 36 a 40; g) para el orden econmico, especialmente n
38.
Las polticas en orden a la poblacin
44. El inc. 19 prrafo segundo asigna al congreso la competencia de
proveer al poblamiento del territorio.
Cuando el inc. 2 prrafo tercero seala que los criterios objetivos para
repartir la coparticipacin federal impositiva han de dar prio-ridad al logro de un
grado equivalente de desarrollo, calidad de vida e igualdad de oportunidades en
todo el territorio, no adopta una pauta puramente geogrfica sino
fundamentalmente poblacional, porque se proyecta hacia las poblaciones
territoriales. Esto se corrobora cuando el inc. 19 prrafo tercero indica que el
congreso ha de promover polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones, porque tampoco el
destinatario final es el mbito territorial, sino las personas que viven en l; o sea,
nuevamente las poblaciones.

45. Una manera especial y diferenciada de atender al pluralismo

poblacional encontramos en el inc. 17 sobre los pueblos indgenas.
Otros sectores de poblacin son objeto tambin de proteccin especial en el
inc. 23 prrafo primero in fine (nios, mujeres, ancianos y personas con
discapacidad), y para el rgimen de seguridad social en el mismo inc. 23 prrafo
segundo (en favor del nio y de su madre).
La poltica demogrfica
46. No nos cabe duda de que la reforma de 1994 ha acentuado las pautas de poltica
demogrfica.
La poltica demogrfica atiende a los fenmenos relacionados con la poblacin dentro del
territorio, abarcando su crecimiento vegetativo, las migraciones, la distribucin poblacional, etc.
El paisaje recin esbozado en los nos. 39, 44 y 45 lo acredita, para unirse con el art. 14 bis
(en cuanto ste alude a la proteccin integral de la familia).

Los privilegios y recompensas

47. El inc. 18 del art. 75, despus de armar el repertorio de competencias que hemos
citado en el n 39, arbitra expresamente algunos medios para darles cumplimiento. A la mencin
de leyes protectoras de esos fines aade las concesiones temporales de privilegios y
recompensas de estmulo.
Esta alusin del inc. 18 puede servir para extenderla a favor de los fines que prevn otros
incisos del art. 75; por ej., el 19 y el 23. Es fcil consentirlo cuando se compara el verbo
proveer lo conducente a, que aparece en el inc. 18, con el mismo verbo proveer y con el
verbo promover, que el constituyente antes y despus de la reforma de 1994 ha utilizado
varias veces.
Estamos frente a privilegios de derecho pblico que tienen base en la misma constitucin y
que las leyes estn habilitadas a establecer en beneficio del inters general o pblico a favor de
personas, empresas, etc. Por supuesto que deben tener un contenido tico y ser interpretados
restrictivamente. Su carcter tempo-ral est prescripto explcitamente.
Los principales privilegios son la exclusividad, el monopolio, y la exencin impositiva.
Como adems la constitucin habla de recompensas de estmulo, queda espacio para conceder
otras ventajas o franquicias, algunas de las cuales son ms propias del derecho privado que del
derecho pblico.

VII. LAS POLITICAS DE DERECHOS HUMANOS

El marco global
48. Quiz no pueda recluirse en un casillero el tema de las competencias del congreso
en materia de derechos humanos, porque en otras reas que no se enderezan directamente a ese
fin hay un tejido sutil que las vincula; no hay mbito ni competencia dentro de la finalidad del
estado democrtico que pueda escabullir la conexin, porque tenemos harto dicho que la

centralidad y mayor valiosidad de la persona humana se explaya por toda la constitucin,

comprendiendo tambin su parte orgnica.

No obstante, el art. 75 contiene tres incisos claramente alusivos a los derechos

humanos, que hacen de eje a otras numerosas menciones del orden democrtico y
del sistema democrtico. Son los incs. 22, 23 y 24.
Para los tratados e intrumentos internacionales de derechos huma-nos del inc.
22, remitimos al Tomo I, cap. IX, acpite IV, y al Tomo II, cap. XXIX, n 35.
En cuanto a los tratados de integracin del inc. 24, la constitucin fija entre
las condiciones para que Argentina se haga parte de una organizacin supraestatal,
la de respeto al orden democrtico y a los derechos humanos. (Ver Tomo II, cap.
XXIX, acpite III).
Una norma especfica: el inciso 23 del artculo 75
49. Finalmente, el inc. 23 condensa polticas especficas. Su texto es uno
de los ms sugestivos e innovadores, al menos respecto de la letra de la
constitucin documental. Dice as:
Legislar y promover medidas de accin positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por esta Constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre
derechos humanos, en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos y
las personas con discapacidad.
Dictar un rgimen de seguridad social especial e integral en proteccin del
nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizacin del
perodo de enseanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de
lactancia.
(La bastardilla es nuestra).
Es harto evidente que en esta norma hay una remisin explcita a la parte dogmtica, y al
inciso 22 del artculo 75, y que en el 23 se imprime una tnica indudable de constitucionalismo
social.

Emplea dos verbos para sealar la competencia del congreso: legislar y

promover. Promocin es movimiento hacia adelante: se pro-mueven los
derechos cuando se adoptan las medidas para ha-cerlos accesibles y disponibles a
favor de todos. Y eso exige una base real igualitaria, que elimine, por debajo de
su nivel, cuanto bice de toda naturaleza empece a que muchos consigan disfrutar
y ejercitar una equivalente libertad real y efectiva.
El congreso queda gravado con obligaciones de hacer: legislar y promover
medidas de accin positiva.

Hay reminiscencias de normas que en el derecho comparado (caso de Italia y Espaa, por
ejemplo) y en nuestro constitucionalismo provincial obligan al estado a remover obstculos
impeditivos de la libertad y la igualdad de oportunidades y de la participacin de todos en la
comunidad.

El inciso no elude incorporar en su lxico a la igualdad real de oportunidades

y de trato, y a continuacin extender la accin pro-motora para el goce pleno y el
ejercicio de los derechos de la persona. Cules? Dice la norma: los reconocidos
por esta constitucin y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos. Y agrega: en particular respecto de los nios, las mujeres, los ancianos
y las personas discapacitadas. Donde quiera haya o pueda haber una necesidad,
una diferencia, una minusvala, all hay que reforzar la promocin de la igualdad
real y de los derechos humanos.
50. El segundo prrafo del mismo inciso, aun cuando alude a la seguridad
social, puede entenderse como una prolongacin del prrafo primero recin
glosado.
El rgimen de seguridad social a dictar, que se califica como espe-cial e
integral, est destinado a proteger al nio en situacin de desam-paro, desde el
embarazo de la madre hasta finalizar el ciclo de en-seanza elemental. Igual
proteccin debe cubrir a la madre durante su embarazo y el tiempo de lactancia.
La clusula especifica a la que el art. 14 bis dedica a la seguridad social.
VIII. EL INCISO 20

Su contenido
51. El inc. 20 del art. 75 se refiere a la organizacin del poder judicial. En
el breve enunciado que concede al congreso la competencia de establecer
tribunales inferiores a la Corte Suprema de Justicia (correlativo del art. 108) se
prevn tres aspectos implcitos: a) establecer los rganos de administracin de
justicia; b) distribuir la competencia entre los mismos, con sujecin al art. 116; c)
dictar las normas de procedimiento. Con ello se cumple la obligacin estatal de
proveer a los justiciables del derecho a la jurisdiccin.
El nico rgano judicial directamente establecido por la constitucin es la Corte Suprema,
cuya composicin queda librada a la ley. Pero la ley no puede aadir nuevos requisitos, fuera de
los exigidos por el art. 111, para ser miembro de dicho tribunal, ni ampliar o disminuir la
competencia originaria y exclusiva que le asigna el art. 117. En lo dems, la organizacin de las
instancias y de los respectivos rganos queda a discrecin del congreso.
52. El mismo inciso dice que corresponde al congreso crear y suprimir empleos, y fijar
sus atribuciones.

Esta facultad no incluye la de crear entidades descentralizadas y autrquicas dentro de la

administracin pblica dependiente del poder ejecutivo, ya que a ste le pertenece en forma
privativa.
53. Dar pensiones se refiere, para nosotros, a los beneficios de carcter graciable, ya
que las jubilaciones y pensiones comunes, si bien derivan de las respectivas leyes de la materia,
son concedidas por actos de la administracin.
54. Decretar honores incluye, por prctica, la facultad de autorizar a los ciudadanos a
aceptar condecoraciones otorgadas por estados extranjeros; nos parece absurdo involucrar en
esta clusula constitucional tal permiso. Que el congreso puede decretar honores significa, a
nuestro juicio, que los honores oficiales los concede motu proprio a quien le parece y
cuando le parece, pero no que dependa de su arbitrio autorizar o no a una persona para que a
ttulo personal y privado los reciba de otros gobiernos o entidades, nacionales o extranjeros.

La amnista
55. Conceder amnistas generales es disponer el olvido o perdn de
delitos; el adjetivo generales significa que la medida no recae en un reo o
individuo determinado, sino en muchos genricamente, teniendo ms en cuenta
los hechos cometidos que las personas que los cometieron.
Tiene ms amplitud y distintos alcances que el indulto (privativo del poder ejecutivo), ya
que la amnista extingue la accin y la pena, y reputa inocentes a los autores del hecho,
pudiendo asimismo disponerse antes del proceso, pendiente el mismo, o despus de concluido
por sentencia firme.
La discrecionalidad del congreso debe moverse con prudencia y tica, y por razones de alto
inters social. Adems, no puede amnistiarse por delitos que estn tipificados en la misma
constitucin.
Se suele aceptar que la amnista general slo puede cubrir delitos polticos. Pese a las
importantes opiniones en tal sentido (de Joaqun V. Gonzlez, por ej.), estamos en discrepancia.
El texto de la constitucin no alude a esa restriccin. Cuando los delitos polticos han querido
excluirse de la pena de muerte, la constitucin ha insertado una clusula expresa en tal sentido.
En materia de amnista no aparece la referencia, por manera que queda librado al criterio, a la
prudencia, y a la tica poltica del congreso, otorgarla o no por delitos comunes.

La amnista es una competencia paralela a la de incriminar y

desincriminar; por ende, como sta incumbe privativamente al congreso,
pensamos que amnistiar es una facultad delegada al estado federal en cabeza del
congreso. De ah que las amnistas provinciales sean, para nosotros,
inconstitucionales. (Cosa diferente ocurre con el indulto.)
56. Las personas que quedan comprendidas y beneficiadas por una ley de amnista
titularizan y consolidan automticamente un derecho adquirido a gozar de esa amnista, razn
por la cual estimamos que la derogacin posterior de esa ley no puede retroactivamente privar
de aquel derecho y hacer desaparecer los efectos de la amnista que se deja sin efecto.
Solamente es posible que decaiga el beneficio si en causa judicial se declara inconstitucional
y por ende inapli-cable la ley de amnista.

IX. LAS RELACIONES CON EL PODER EJECUTIVO

57. Por el inc. 21 el congreso admite o desecha los motivos de la dimisin del presidente
o vicepresidente de la repblica, y declara el caso de proceder a una nueva eleccin. Las dems
relaciones estn fuera del art. 75.

X. LAS RELACIONES CON LA IGLESIA CATOLICA

58. Suprimidas en la reforma constitucional de 1994 las anacrnicas normas regalistas
sobre el patronato, las rdenes religiosas, los documentos pontificios y conciliares, y la
conversin de los indios al catolicismo, que figuraban en el anterior inc. 67 y cuya vigencia
sociolgica haba decado por el Acuerdo de 1966 con la Santa Sede, nada queda de ellas en el
texto actual. (Ver Tomo I, cap. XI).

XI. EL ESTADO DE SITIO

59. El inc. 29 del art. 75 pone a cargo del congreso declarar en estado de sitio uno o
varios puntos de la repblica en caso de conmocin interior. Tambin aprueba o suspende a
posteriori el estado de sitio declarado durante su receso por el poder ejecutivo. (Ver Tomo II,
cap. XXV, nos. 25 a 31).

XII. LAS RELACIONES INTERNACIONALES

Los lmites internacionales

60. El arreglo de lmites previsto en el art. 75 inc. 15 parece que debe
concluir siempre a travs de un tratado con el estado limtrofe, o de arbitraje
acordado en comn.
(Dejamos ahora de lado la competencia global del congreso en materia de tratados, porque
la que le incumbe cuando el tratado es de lmites no difiere de la comn a cualquier clase de
tratados. Si el tratado es la va final de arreglo de los lmites, la competencia congresional sobre
ese tratado no es exclusiva, porque al presidente de la repblica le pertenece la conclusin y
firma del tratado.

61. Cabe preguntarse si por ser el tratado la forma final y normal del
arreglo de lmites, la competencia del congreso que aqu examinamos (arreglar
los lmites internacionales) slo consiste y se agota en intervenir en la etapa de
aprobacin de ese tratado.
Fijmonos que el art. 75 divide y distingue dos competencias: a) la general
que le incumbe al congreso para cualquier clase de tratado (sea para aprobarlo o
para desecharlo), una vez que lo ha firmado el poder ejecutivo y antes de que ste
lo ratifique (en esta competencia se subsume la correspondiente a aprobar o
rechazar los tratados de lmites); b) la especfica de arreglar los lmites con

otros estados. Si esta ltima queda absorbida en la primera, no se comprende bien

que la constitucin contenga y mencione una facultad especfica, propia y distinta
para el arreglo de los lmites internacionales. Sobrara el enunciado expreso de
tal competencia si ella slo fuera una atribucin coincidente con la de aprobar los
tratados de lmites, por lo que estimamos que si el texto desdobla las
competencias ha de ser porque cada una es distinta de la otra y no se identifican.
62. De ser as, qu puede hacer el congreso para arreglar los lmites, antes de llegar
al tratado de lmites que, una vez firmado, tendr que some-terse a dicho rgano para que lo
apruebe o lo deseche? Realmente es difcil imaginar que aquel arreglo pueda llevarse a cabo
(previamente al tratado) por un cuerpo formado por dos cmaras y numerosas personas fsicas.
Sin embargo, si hemos de salvar el sentido y la intencin de la norma, suponemos que el
mentado arreglo exige que las tratativas conducentes a un tratado de lmites internacionales se
realicen con intervencin del congreso, el que por ej. podra imputar a una comisin
formada del seno de sus cmaras el encargo de la gestiones diplomticas, con supervisin,
pautas y control del mismo con-greso. Y de arribarse exitosamente al tratado, el congreso
ejercera (despus de suscripto) la facultad aprobatoria o denegatoria.
63. El problema ms difcil de resolver se suscita si la gestin del congreso en el
arreglo prospera, y luego el ejecutivo se niega a firmar el tratado. No hallamos bice en
afirmar que el tratado que pone trmino al arreglo efectuado por el congreso debe ser
obligatoriamente firmado por el poder ejecutivo de acuerdo a las pautas del arreglo alcanzado
(o sea, se convierte en una obligacin constitucional del ejecutivo); y el congreso, que ya hizo
el arreglo, tiene similar obligacin de aprobar el tratado.
64. Parar los lmites con el mar libre, remitimos al Tomo I, cap. VII, nos. 13 a 17.
65. Tambin en relacin con los lmites, el inc. 16 obliga al congreso a proveer a la
seguridad de las fronteras como medida de defensa y de precaucin, y si bien tal facultad se
ejerce en el mbito interno, por referirse a las fronteras guarda conexin con la poltica
internacional.

Los tratados internacionales

66. Remitimos al Tomo I, cap. I, n 35, y Tomo II, cap. XXIX.
Los tratados de derechos humanos
67. Es sabido que el art. 75 inc. 22 ha conferido jerarqua constitucional
directamente a once instrumentos internacionales de derechos humanos, luego de
lo cual habilita al congreso para depararla a otros. Dice as:
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional.

Literalmente, la norma alude a un desdoblamiento de procedimiento: a)

primero, el congreso aprueba el tratado; b) despus, le otorga jerarqua
constitucional. Para la segunda etapa, se consigna un quorum especial agravado.
Nuestra interpretacin es la siguiente:
a) si al momento de otorgar el congreso jerarqua constitucional a un tratado,
ste ya se halla incorporado a nuestro derecho interno (lo que presupone que en su
ocasin el congreso ya le dio la aprobacin) parece que slo hace falta para
jerarquizarlo constitucionalmente que el congreso as lo decida con el voto de las
dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada cmara;
b) si el tratado que no ha sido aprobado todava por el congreso y no se ha
incorporado a nuestro derecho interno ha de recibir jerarqua constitucional, cabe
un doble supuesto: b) que el congreso cumpla las dos etapas sucesivas a su cargo,
o que, b) si en una sola etapa logra el nmero de votos requerido por el quorum
agravado para alcanzar la jerarqua constitucional, el congreso confiera
simultneamente la aprobacin y la jerarqua constitucional al tratado.
68. Asimismo, entendemos que para conceder jerarqua constitucional a un
tratado, el congreso no necesita que el poder ejecutivo encargado de su firma y,
luego, de su ratificacin internacional, se lo solicite. Por ende, damos por cierto
que la jerarqua constitucional corresponde a una iniciativa del congreso.
69. Una ltima cuestin se suscita con tratados que no son de derechos
humanos en su contenido integral, pero que contienen alguna norma especfica
sobre derechos humanos. Es tema opinable si a esa norma en particular se le
puede conferir jerarqua constitucional, y en la duda optamos por interpretar que
el congreso est en condicin de hacerlo; se trata de dar preferencia a la verdad
material por sobre la formal (ya que la verdad material radica en la naturaleza de
la norma que se refiere a derechos humanos, en tanto la formal se atendra al dato
de que no todo el tratado versa sobre tal materia).
Las represalias
70. El inc. 26 sufri modificaciones con la reforma de 1994. En primer lugar se elimin
la competencia referida a las patentes de corso. En segundo lugar, la redaccin actual alude a
facultar al poder ejecutivo para ordenar represalias, y mantiene la atribucin de establecer
reglamentos para las presas.

La guerra
71. Remitimos al Tomo II, cap. XXV, nos. 19 a 24, y en este Tomo III, cap. XL, n 8.

XIII. LOS LIMITES INTERPROVINCIALES

72. La norma que alude a los lmites interprovinciales usa el verbo fijar en el inc. 15
cuando atribuye la competencia al congreso (en vez del verbo arreglar, que emplea al encarar
los lmites internacionales).
Remitimos al Tomo I, cap. VIII, nos. 20 y 21.
73. Mientras no estn fijados los lmites interprovinciales, es posible que en zonas
litigiosas se planteen conflictos judiciales sobre cuestiones de diferente naturaleza (por ej., sobre
descubrimiento y registro de yacimientos mineros, o sobre reivindicacin de tierras), en las
cuales cuestiones judiciales sea difcil
por no saberse a qu provincia pertenece
ciertamente la zona determinar cul es el tribunal competente (si el de una provincia o el de
otra). Ante tales cuestiones de competencia, la indefinicin del lmite interprovincial no puede
impedir ni dilatar la radicacin de causas judiciales ni el ejercicio del derecho a la jurisdiccin
como acceso a un tribunal competente. En ltimo trmino, la Corte ha de intervenir no para
fijar el lmite interprovincial, sino para sealar al tribunal de qu provincia le compete
conocer en la causa. (Ver en tal sentido el fallo de la Corte del 6 de agosto de 1985 en el caso
Competencia N 366, Juez Int. de 1 Instancia Civil y Comercial de Salta al Juez de Minas y
Paz Letrada de Catamarca.) (Ver Tomo I, cap. VIII, n 20 b).

XIV. LOS LUGARES SOMETIDOS A JURISDICCION FEDERAL

74. Remitimos al Tomo I, cap. VIII, acpite VI.

XV. LA INTERVENCION FEDERAL

75. El nuevo inc. 31 vino a aclarar explcitamente la compe-tencia del

congreso en materia de intervencin federal a las provincias o a la ciudad de
Buenos Aires, atribuyndosela con una norma nueva, y aadiendo que aprueba o
revoca la decretada durante su receso por el poder ejecutivo.
De este modo se despeja toda duda en torno del art. 6, que globalmente sigue
consignando que el gobierno federal interviene en el territorio de las provincias.
(Ver Tomo I, cap. VIII, acpite VII).
XVI. LOS PODERES MILITARES
76. Remitimos al cap. XL.

XVII. LOS PODERES IMPLICITOS

Su concepto: el inciso 32 del art. 75

77. Por fin, cerrando la enumeracin del art. 75, su inc. 32 consagra los
denominados poderes implcitos. Al congreso compete hacer todas las leyes y
reglamentos que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes

antecedentes y todos los otros concedidos por la presente constitucin al gobierno

de la Nacin Argentina.
La frmula no deja lugar a dudas de que la constitucin concede poderes implcitos, lo que
equivale a afirmar que en la distribucin de competencias entre estado federal y provincias, hay
delegacin implcita a favor del primero.

Los poderes implcitos dentro y fuera del inc. 32.

78. La frmula que usa el inciso comentado habla de hacer todas las leyes
y reglamentos, lo que literalmente quiere decir que los poderes implcitos aqu
reconocidos son para legislar, y que se ejercen mediante actividad legislativa. De
esta interpretacin gramatical se podra inferir que no hay poderes implcitos del
congreso cuando se pretende ejercerlos sin actividad legislativa. Ello no es exacto.
Es verdad que los poderes implcitos que expresamente cuentan con una
norma a su favor en el inc. 32 han sido conferidos nicamente para legislar, pero
fuera de esos poderes implcitos creemos que hay otros poderes implcitos
(como sin norma escrita expresa los hay en el poder ejecutivo y en el poder
judicial tanto que la Corte Suprema los ha rescatado dentro de su
competencia). A estos otros poderes implcitos el congreso puede ejercerlos
por inherencia a toda su masa de competencias, aunque all no aparezca para nada
su funcin legislativa.
En consecuencia, sugerimos hacer un desdoblamiento en los poderes
implcitos del congreso: a) para legislar, hay una norma expresa (el inc. 32) que
se los otorga; b) para cumplir otras actividades no legislativas, no hay norma
expresa que los conceda, pero existen en virtud de toda la masa de competencias
asignadas al congreso, en forma paralela y conducente a su ejercicio.
Los poderes implcitos en nuestro rgimen
79. Si la interpretacin norteamericana ha sido favorable a la amplitud de los poderes
implcitos, con mas razn parece adecuada a nuestro derecho constitucional del poder, en el cual
la norma utiliza un adjetivo conveniente en vez de dos como en Estados Unidos leyes
necesarias y convenientes. La regla de Cooley funciona perfectamente: la concesin de lo
principal incluye lo que incidentalmente resulta necesario y conveniente, y sin lo cual esa
concesin se tornara ineficaz.

80. Es indispensable advertir que al reconocerse los poderes implcitos

para poner en ejercicio los poderes antecedentes del congreso, ytodos los otros
concedidos por la constitucin al gobierno federal, la constitucin no cercena la
autonoma e independencia de los dems poderes; o sea, no otorga al congreso
una competencia que permita lesionar la divisin de poderes ni intervenir en el
rea propia de competencia o en la zona de reserva de los otros.

Los poderes implcitos del congreso en relacin con los gobiernos de provincia
81. Como el inc. 32 otorga los poderes implcitos al congreso para poner en ejercicio los
otros concedidos por la constitucin al gobierno de la Nacin Argentina, queda algo por
aadir porque, segn las divisiones que efecta y menciona el texto constitucional,
Autoridades de la Nacin son tambin (adems del gobierno federal) los gobiernos de
provincia. Quiere decir que para poner en ejercicio los poderes que el ttulo segundo de la
segunda parte de la constitucin reconoce a los gobiernos provinciales y al de la ciudad de
Buenos Aires, el congreso federal tambin inviste poderes implcitos.
Lo que hay que tener muy en claro es que tales poderes implcitos de un rgano del
gobierno federal como es el congreso jams pueden invocarse y asumirse en detrimento de las
autonomas provinciales, sino al contrario en forma mesurada e indispensable para ayudar
convenientemente a que los gobiernos de provincia puedan hacer efectivas sus competencias
tanto las reservadas como las concurrentes y las compartidas.
Con la peculiaridad que tiene la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital (art. 129),
corresponde extenderle la misma afirmacin.

Apndice al captulo XXXIV

CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 67

Y EL ARTICULO 75 ACTUAL
Artculo 67

Artculo 75

Inc. 1
Inc. 2
Inc. 3

Reformado
Reformado
Pasa a ser 4, reformado
Inciso 3: nuevo
Inciso 4: es el anterior inc. 3, reformado
Pasa a ser 5, sin reforma
Pasa a ser 6, reformado
Pasa a ser 7, sin reforma
Pasa a ser 8, reformado
Pasa a ser 9, sin reforma

Inc. 4
Inc. 5
Inc. 6
Inc. 7
Inc. 8

Inc. 9
Inc. 10
Inc. 11
Inc. 12
Inc. 13
Inc. 14
Inc. 15
Inc. 16
Inc. 17
Inc. 18
Inc. 19
Inc. 20

Inc. 21
Inc. 22
Inc. 23
Inc. 24
Inc. 25
Inc. 26
Inc. 27
Inc. 28

Pasa a ser 10, reformado

Pasa a ser 11, sin reforma
Pasa a ser 12, reformado
Pasa a ser 13, sin reforma
Pasa a ser 14, reformado
Pasa a ser 15, sin reforma
Pasa parcialmente a ser 16, reformado
Inc. 17: nuevo
Pasa a ser 18, sin reforma
Inc. 19: nuevo
Pasa a ser 20, reformado
Pasa a ser 21, reformado
Pasa parcialmente, y con reforma a
integrar el 22 nuevo
Suprimido
Inc. 22: nuevo
Inc. 23: nuevo
Inc. 24: nuevo
Pasa a ser 25, sin reforma
Pasa a ser 26, reformado
Pasa a ser 27, reformado
Suprimido
Pasa a ser 28, sin reforma
Pasa a ser 29, sin reforma
Pasa a ser 30, reformado
Inc. 31: nuevo
Pasa a ser 32, sin reforma

ARTICULO 75 ACTUAL

Inc. 1
Inc. 2
Inc. 3
Inc. 4
Inc. 5
Inc. 6
Inc. 7
Inc. 8
Inc. 9
Inc. 10
Inc. 11
Inc. 12
Inc. 13
Inc. 14
Inc. 15
Inc. 16
Inc. 17
Inc. 18
Inc. 19
Inc. 20
Inc. 21
Inc. 22
Inc. 23
Inc. 24

Reformado (Corresponde al anterior inc. 1

del art. 67)
Reformado (corresponde al anterior inc. 2
del art. 67)
Nuevo
Mantiene el anterior inc. 3 del art. 67
Mantiene el anterior inc. 4 del art. 67
Reformado (corresponde al anterior inc. 5
del art. 67)
Mantiene el anterior inc. 6 del art. 67
Reformado (corresponde al anterior inc. 7
del art. 67)
Mantiene el anterior inc. 8 del art. 67
Reformado (corresponde al anterior inc. 9
del art. 67)
Mantiene el anterior inc. 10 del art. 67
Reformado (corresponde al anterior inc. 11
del art. 67)
Mantiene el anterior inc. 12 del art. 67
Reformado (corresponde al anterior inc. 13
del art. 67)
Mantiene el anterior inc. 14 del art. 67
Reformado (corresponde al anterior inc. 15
del art. 67)
Nuevo
Mantiene el anterior inc. 16 del art. 67
Nuevo
Reformado (corresponde al anterior inc. 17
del art. 67)
Reformado (corresponde al anterior inc. 18
del art. 67)
Nuevo (corresponde parcialmente y con reforma
al anterior inc. 19)
Nuevo
Nuevo

Inc. 25
Inc. 26
Inc. 27
Inc. 28
Inc. 29
Inc. 30
Inc. 31
Inc. 32

Mantiene el anterior inc. 21 del art. 67

Reformado (corresponde al anterior inc. 22
del art. 67)
Reformado (corresponde al anterior inc. 23
del art. 67)
Mantiene el anterior inc. 25 del art. 67
Mantiene el anterior inc. 26 del art. 67
Reformado (corresponde al anterior inc. 27
del art. 67)
Nuevo
Mantiene el anterior inc. 28 del art. 67

CAPTULO XXXV
LA LEY
I. LA SANCIN DE LA LEY EN SU ASPECTO SUSTANCIAL. - Su nocin. - La etapa
exclusivamente congresional en el proceso de formacin de la ley. - La ley. - La forma de
ley en los actos del congreso. - Las previsiones de la constitucin. - II. LA SANCIN DE LA
LEY EN SU ASPECTO PROCESAL. - Su ubicacin en el proceso de formacin de la ley. - Los
mecanismos constitucionales de la sancin de la ley. - La cmara de origen. - La iniciativa
popular. - La sancin en comisin. - La sancin mediante consulta popular vinculante. - El
quorum especial. - El control judicial de constitucionalidad sobre el procedimiento de
sancin de la ley. - III. LAS PROHIBICIONES Y SUS EXCEPCIONES. - El sentido del principio
prohibitivo. - La delegacin legislativa. - La naturaleza de la norma dictada con forma de
decreto en virtud de la delegacin. - La delegacin a organismos administrativos. Subsiste la delegacin llamada impropia? - El control judicial. - La caducidad. - La
sancin tcita. - El trmite legislativo. - A) La aprobacin. - B) El rechazo. - C) Los
proyectos adicionados o corregidos. - D) Los proyectos vetados. - D) La promulgacin
parcial de las leyes. - E) Qu es lo sancionado por el congreso. - F) La frmula de la
sancin. - La derogacin de las leyes. - IV. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS DEL
CONGRESO. - Las clases de leyes que dicta el congreso. - Las leyes federales o
especiales. - Las leyes de derecho comn. - El cdigo penal. - El cdigo de comercio. La federalizacin del derecho comn. - Hiptesis de novacin en la naturaleza de las
leyes. - El inciso 12 del art. 75 y la reserva de las jurisdicciones locales. - El art. 126 y la
competencia provincial sobre el derecho comn. - Las leyes locales del congreso. - Las
leyes cuyo contenido queda condicionado por la constitucin. - Ejemplos de opciones
legislativas. - Las leyes secretas. - Las leyes retroactivas y diferidas. - La legislacin de
facto. - La ilegalidad de leyes del congreso y la colisin entre ellas. - V. LA
COMPETENCIA DEL CONGRESO SOBRE
DETERMINADAS LEGISLACIONES, Y SU
NATURALEZA. - El cdigo de derecho aeronutico. - El cdigo aduanero. - La ley de
navegacin. - La ley de bancarrotas, quiebras o concursos. - El derecho del trabajo y de la
seguridad social. - Los tratados internacionales. - Las leyes reglamentarias de los
tratados internacionales. - Las leyes reglamentarias de los derechos personales. - La ley
sobre derecho de rplica. - La ley sobre el jurado. - El derecho ambiental. - El cdigo

rural. - El derecho de los recursos naturales. - La ley sobre partidos polticos y sistema
electoral. - La ley sobre comunidades religiosas y libertad religiosa. - Las leyes sobre
entidades colectivas. - La ley de educacin. - La ley de universidades nacionales. - La
legislacin sobre los pueblos indgenas. - La ley de trnsito. - Otras leyes. - El derecho
procesal constitucional. - La reglamentacin legal del acceso a la jurisdiccin federal.

I. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO SUSTANCIAL

Su nocin
1. Al congreso se lo llama rgano legislativo o poder legislativo, porque
legisla. En el reparto orgnico y funcional que la tcnica del poder efecta, la
funcin primordial y fundamental de este rga-no es emitir la ley. Pero no la
funcin nica. El congreso, adems de legislar, cumple funciones administrativas,
realiza actividad genuinamente poltica, y a veces tambin jurisdiccional.
En segundo lugar, quiere decir que en la estructura de los rga-nos de poder,
nicamente legisla el congreso; no lo hace el ejecutivo ni lo hacen los jueces.
Despus de la reforma de 1994, las disposiciones de carcter legislativo que con forma de
decretos de necesidad y urgencia dicta el poder ejecutivo, y los decretos tambin emanados de
l por delegacin legislativa, vienen precedidos por prohibiciones en los arts. 99 inc. 3, y 76,
respectivamente, y rodeados de un severo marco de excepcionalidad.

En tercer lugar, hoy se acenta la necesidad de que el congreso, tanto en su

funcin legislativa como en la que no lo es, asuma en plenitud el rol de control
sobre el poder ejecutivo.
La etapa exclusivamente congresional en el proceso de formacin de la ley
2. El proceso legislativo de formacin de la ley consta de tres etapas o
fases:
a) la iniciativa o formulacin del proyecto;
b) la constitutiva o de sancin del proyecto;
c) la de eficacia, o de promulgacin y publicacin de la ley.
La iniciativa puede provenir del seno del mismo congreso, o del poder
ejecutivo y, con la reforma de 1994, tambin del cuerpo electoral en la forma
prevista en el art. 39 de la constitucin. (Ver n 22).
La etapa constitutiva, consistente en la sancin del proyecto, est a cargo del
congreso y transita por los cauces que regulan los arts. 78 a 84. Despus de la
reforma, tambin puede insertarse el mecanismo de la consulta popular previsto en
el art. 40 de la constitucin. (Ver nos. 12 y 27).

La etapa de eficacia est a cargo del poder ejecutivo; en los casos en que la
propia constitucin dispone excepcionalmente que la promulgacin sea
automtica, o que el proyecto sancionado no puede ser vetado, o que queda
sancionado como ley (por ej., en los arts. 40 y 83) el margen de arbitrio de que
dispone normalmente el ejecutivo en la etapa de eficacia se reduce mucho.
La ley
3. La doctrina constitucional habla de ley material y ley formal,
utilizando los rtulos que se suele adjudicar a las funciones del poder.
Para distinguir las funciones del poder se han intentado tres criterios: a) el
orgnico, que consiste en definir la funcin por el rgano que la cumple; b) el
formal, que consiste en definir la fun-cin por la forma del acto que exterioriza
su ejercicio; c) el material o sustancial, que consiste en definir la funcin por el
contenido o la esencia del acto, prescindiendo del rgano que lo emite y de la
forma con que se reviste. Los dos primeros parecen, actualmente, demasiado
simples, y casi han sido abandonados totalmente. El tercero, en cambio, merece
acogida favorable.
La aplicacin del criterio material a la legislacin es la que permite distinguir
la ley en sentido material de la ley formal.
Es fcil decir que ley formal es todo acto al que el congreso le asigna el
carcter y la denominacin de ley, cualquiera sea su contenido material. En
cambio, no es pacfico el concepto de ley material, porque los autores no
coinciden en detectar la naturaleza propia que, por su contenido, reviste la
legislacin.
Cuando se bucea en el reconocimiento de esa naturaleza, dos teo-ras por lo
menos entran en disputa: a) una dice que ley material es toda norma de carcter
general y obligatorio; entonces, incluye en la categora de ley material a los
reglamentos del poder ejecutivo, y a los fallos plenarios; b) otra dice que ley
material es solamente la creacin normativa que da origen a un derecho nuevo u
originario, o sea, a un derecho cuyo contenido no est determinado ni
condicionado por otra produccin jurdica superior dentro de las funciones del
poder del estado (aunque s lo est fuera de ese poder por la consti-tucin, cuya
supremaca proviene del poder constituyente, o por los tratados internacionales,
que son fuente extraestatal).
Por ende, la funcin legislativa consiste nicamente en la creacin normativa
de carcter novedoso u originario, y est radicada en el congreso, porque no hay
otro rgano de poder que la tenga a su cargo. (Ver nos. 1 y 2).
4. La creacin de derecho nuevo se moviliza a cargo del congreso en la
fase o etapa constitutiva, que consiste en la sancin del proyecto de ley. Para ser

ley necesita la promulgacin y publicacin. (Para el supuesto de consulta

popular, ver nos. 2 y 27).
La forma de ley en los actos del congreso
5. Definida la ley en sentido material como creacin de derecho nuevo u originario,
salta a la vista que no coincide siempre con la ley formal, porque muchos actos del congreso
emitidos con forma de ley no tienen naturaleza o contenido material de ley.
Como sntesis, ha de quedar en claro que: a) solamente el congreso ejerce la competencia
de legislar materialmente; pero b) no todas las competencias a las que reviste con forma de ley
son ley en sentido material.

6. Una conducta ejemplarizada por el derecho espontneo con-siste en la

expedicin de todos los actos del congreso con forma de ley. El congreso cumple
todos sus actos dictando leyes, es decir, con forma de ley. Aparecen de este
modo actos que por su esencia, mate-ria, contenido o sustancia, no son
legislativos (sino polticos o admi-nistrativos) pero que tienen forma de ley.
Es fcil entender que la ley formal es slo ley (material) cuando crea derecho nuevo.
Todo otro acto que no sea creacin de derecho nuevo, aunque emane del congreso y tenga
forma de ley, no es materialmente una ley.

Las previsiones de la constitucin

7. La constitucin ofrece el siguiente panorama:
a) solamente prev en forma expresa el procedimento para la sancin de leyes,
pero
b) ninguna norma establece expresamente que todos los actos y competencias
del congreso deben expedirse con forma de ley.
Si pasamos revista al articulado de la constitucin, dentro y fuera del art. 75, vamos a saber
que algunas normas imputan al congreso la funcin de legislar, y otras utilizan verbos
diferentes. As, encontramos:
a) admitir y erigir provincias (art. 13);
b) declarar la necesidad de reforma constitucional (art. 30);
c) someter y convocar a consulta popular (art. 40);
d) imponer contribuciones (art. 4 y art. 75 inc. 2); decretar y contraer emprstitos
(art. 4 y art. 75 inc. 4, respectivamente);
e) establecer y modificar asignaciones especficas (art. 75 inc. 3);
f) disponer el uso y la enajenacin de tierras (art. 75 inc. 5);
g) establecer y reglamentar un banco federal (art. 75 inc. 6);
h) arreglar el pago de la deuda, los correos, y los lmites internacionales (art. 75 incs. 7,
14, y 15, respectivamente);

i) fijar el presupuesto, los lmites de las provincias, el valor de la moneda, y las fuerzas
armadas (art. 75 incs. 8, 11, 15 y 27, respectivamente);
j) acordar subsidios (art. 75 inc. 9);
k) reglamentar y hacer reglamentos (art. 75 incs. 10, 26 y 32);
l) reglar el comercio (art. 75 inc. 13);
m) reconocer, garantizar, regular, asegurar todo lo referente a los pueblos
indgenas (art. 75 inc. 17);
n) proveer y promover todo lo que seala el art. 75 incs. 16, 18 y 19;
) establecer tribunales (art. 75 inc. 20);
o) admitir o desechar, aprobar o desechar cuando hace referencia a las competencias
del art. 75 incs. 21, y 22, respectivamente;
p) autorizar a declarar la guerra y hacer la paz (art. 75 inc. 25);
q) facultar para ordenar represalias (art. 75 inc. 26);
r) permitir la entrada de tropas extranjeras y la salida de las nacionales (art. 75 inc. 28);
s) declarar el estado de sitio, aprobar o suspender el declarado por el ejecutivo (art. 75
inc. 29);
t) disponer la intervencin federal, aprobar o revocar la decretada por el ejecutivo
(art. 75 inc. 31).

8. Este es slo un muestrario ejemplificativo del que surge que abundan los
verbos y los sustantivos distintos a la mencin expresa de la legislacin.
Hay, en cambio, numerosas alusiones explcitas a la ley y a las leyes, o a
la legislacin, o al verbo legislar, o a dictar las nor-mas.
Es verdad que en la serie de verbos distintos a legislar que hemos citado,
hay normas en las que se aclara que la competencia se ejercer mediante una ley o
legislacin; pero asimismo hay otras en las que se omite consignar que una
determinada competencia deber ejercerse dictando una ley.
9. Cuando un acto del congreso carece materialmente de naturaleza
legislativa, o cuando la competencia est atribuida mediante el uso de uno de los
verbos distintos a los alusivos a la legislacin, el congreso no debera dictar una
ley (formal). La forma de ley habra de reservarse en exclusividad para los actos
con sustancia de ley material.
Excepcionalmente, aunque se emplee acaso un verbo distinto a legislar debe
dictarse una ley cuando el principio de legalidad as lo exige, como es el caso
por ejemplo de la ley penal o la ley tributaria.
10. Latamente se habla de reserva de la ley para cubrir competencias privativas del
congreso. La expresin es vlida en la medida en que se interprete que reserva de la ley
abarca todas las citadas competencias, aunque no posean naturaleza material de ley o no hayan
de ejercerse dictando una ley (formal).

11. Afirmar que el congreso no debera ejercer con forma de ley las competencias que
carecen del contenido material de la legislacin, abre la duda de saber mediante qu
procedimiento ejercera esas competencias, ya que solamente segn anticipamos la
constitucin prev el de formacin y sancin de las leyes.
No hallaramos inconveniente en que, por analoga, el congreso utilizara el mismo
procedimiento de las leyes cuando cumpliera competencias no legislativas con sus cmaras por
separado, con lo que la diferencia slo radicara en que el acto no se denominara ley ni se
revestira de la forma de una ley.
Tambin, para ese mismo caso, el congreso dispondra de la opcin para trabajar con
ambas cmaras reunidas en conjunto.

II. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO PROCESAL

Su ubicacin en el proceso de formacin de la ley

12. El ejercicio de la funcin legislativa como etapa o fase constitutiva de
la ley en el marco de la estructura de poder est a cargo del congreso, y transita
separadamente en cada cmara; la cmara donde empieza el tratamiento del
proyecto se llama cmara de origen, y la otra se llama cmara revisora.
Cuando en el proceso de formacin de la ley se intercala una consulta popular
vinculante, el cuerpo electoral que no es un rgano del poder estatal participa
desde la sociedad con su voto afirmativo o negativo en el comicio, y si es
afirmativo convierte en ley al proyecto consultado. (Ver n 27).
13. Cada cmara aprueba por s el proyecto, siguiendo los mecanismos
previstos en los arts. 78 a 84. Lograda tal aprobacin en las dos, el proyecto queda
sancionado, usndose para la sancin la frmula establecida en el art. 84: El
Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, reunidos en congreso
decretan o sancionan con fuerza de ley. (Ver n 56).
14. La sancin del proyecto de ley es un acto complejo, porque requiere el concurso de
dos rganos, que son cada una de las cmaras. Acto complejo interno o intrargano, porque
concurren a formarlo las voluntades de rganos cmaras que pertenecen a un mismo
rgano congreso. Y todava ms: a este acto complejo de la sancin de la ley se le aade,
en la etapa de eficacia, la voluntad de otro rgano poder ejecutivo con refrendo ministerial
que promulga la ley, con lo que la ley tambin es un acto complejo interrganos o externo, ya
que concurren las voluntades del congreso y del poder ejecutivo.
En el caso de consulta popular, concurre desde la sociedad la decisin del cuerpo electoral
participante, que integra al acto estatal con una voluntad ajena al aparato gubernativo. (Ver n
27).
15. Los esquemas simplificados seran los siguientes:
I)

Sancin

Promulgacin

Cmara de

Senado

Poder ejecutivo con

diputados

refrendo ministerial

Acto complejo

Acto complejo

interno

externo

CONGRESO

PODER EJECUTIVO
LEY
(Acto complejo externo)

II)
LEY

CONGRESO

PODER
EJECUTIVO
(Presidente)

Cmara de

Cmara de

Diputados

Senadores
Ministerio

(refrenda)

sanciona

promulga

Acto complejo intrargano

Acto complejo interrganos

ACTO COMPLEJO INTERORGANOS

16. Los esquemas con participacin del electorado por consulta popular seran los
siguientes:
II)

Sancin

Promulgacin

CONGRESO + CUERPO ELECTORAL

PODER EJECUTIVO

Acto de poder con parti-

Acto de poder

cipacin social
LEY
III)
LEY

CONGRESO

CUERPO ELECTORAL

PODER EJECUTIVO

convoca por ley al

desde la sociedad

promulgacin

cuerpo electoral

vota el proyecto

automtica

Acto de poder

Participacin social

Acto de poder

INTERCALACION DE LA DECISION ELECTORAL

EN LOS ACTOS DE PODER

17. Cuando se trata de una consulta popular no vinculante, pensamos

que la intervencin no obligatoria del cuerpo electoral convocado al comicio por
el congreso habra de ser previa a la sancin, porque cumplida ya sta carecera
de objeto y sentido inquirir la opinin al electorado en la etapa constitutiva de la
ley, que ya estara agotada. (El poder ejecutivo que debe cumplir con la etapa de
eficacia promulgando o vetando el proyecto sancionado por el congreso, podra a
su vez convocar a consulta popular no vinculante si no lo hubiera hecho el
congreso, porque de existir una consulta anterior emanada de este ltimo, y aun
cuando de efecto no vinculante, no tendra demasiado sentido reiterarla a efectos
de promulgar o vetar el proyecto sancionado).
Los mecanismos constitucionales de la sancin de la ley

18. En el procedimiento de formacin y sancin de las leyes que ahora

regulan los artculos 77 a 84, hay algunas innovaciones res-pecto de la
constitucin antes de su reforma. Las encontramos en los artculos 77, 79, 80, 81,
82 y 84. Los actuales artculos 78 y 83 no han modificado a los que eran 68 y 72.
Los cambios recaen desde el sealamiento de la cmara de origen, hasta el
derrotero del proyecto en su trnsito por las dos cma-ras, y su promulgacin o su
veto, ms el veto parcial y la promulgacin parcial.
Sin entrar al detalle en la explicacin de las distintas etapas del procedimiento,
cabe sealar que el art. 81 imprime un trmite ms acelerado que el que antes
estaba en vigor; el 79 introduce la novedad de la aprobacin en particular del
proyecto por comisiones de las cmaras; se prohbe la sancin tcita en el art. 82;
y se ha reglamentado la posible promulgacin parcial en el art. 80.
19. La tnica que puede reconocerse tiende a proporcionar mayor eficacia
y mayor rapidez, en conexidad con la ampliacin del perodo ordinario de
sesiones, que el art. 63 ha fijado entre el 1 de marzo y el 30 de noviembre,
ampliando suficientemente el que exista entre el 1 de mayo y el 30 de setiembre
en cuatro meses ms, y aclarando algo que siempre tuvimos por cierto sin
necesidad de reforma: que ambas cmaras pueden reunirse por s mismas para
comenzar el perodo ordinario aunque acaso el presidente de la repblica no haga
su apertura formal.
20. Asimismo, ya vimos (nos. 2, 12, 22 y 27) que los arts. 39 y 40 han
introducido en el proceso de formacin de la ley dos formas de participacin
social posible, que son la iniciativa legislativa popular y la consulta popular.
Ambas intercalan al cuerpo electoral
que no es un rgano de poder como
sujeto auxiliar del estado para el mecanismo legislativo. (Ver Tomo II, cap. XXIII,
acpite VI).
La cmara de origen
21. El art. 77 establece:
Las leyes pueden tener principio en cualquiera de las Cmaras del Congreso,
por proyectos presentados por sus miembros o por el Poder Ejecutivo, salvo las
excepciones que establece esta Constitucin.
El nuevo texto no consigna directamente la mencin especfica de esas excepciones, que
ahora sobrepasan a las dos tradicionales previstas en el art. 44 del texto anterior, mantenidas en
el actual art. 52.
Es bueno entonces clarificar la norma de los arts. 52 y 77, y agrupar las leyes que en virtud
de otros artculos deben iniciar su tratamiento en una cmara determinada; o sea, las que no
pueden tener a cualquiera de ellas como cmara de origen para iniciar el tratamiento del
proyecto.

Son las siguientes:

a) leyes sobre contribuciones (igual que antes); en cmara de diputados; ver el
art. 52;
b) leyes sobre reclutamiento de tropas (igual que antes); en cmara de
diputados; ver el art. 52;
c) leyes cuyos proyectos son propuestos por ciudadanos en ejercicio del
derecho de iniciativa previsto en el art. 39; en cmara de diputa-dos; ver el art.
39;
d) leyes mediante las cuales el congreso decida someter un proyecto de ley a
consulta popular, conforme al art. 40; en cmara de diputados; ver el art. 40;
e) ley-convenio entre el estado federal y las provincias que instituye el
rgimen de coparticipacin impositiva, conforme al art. 75 inc. 2; en cmara de
senadores; ver el art. 75 inciso 2;
f) leyes que proveen al crecimiento armnico de la nacin y al poblamiento
de su territorio, y que promueven polticas diferenciadas para equilibrar el
desigual desarrollo relativo de provincias y regiones conforme al art. 75 inc. 19;
en cmara de senadores; ver el art. 75 inciso 19.
La iniciativa popular
22. Conviene tambin agregar que cuando el art. 77 reproduce en su
comienzo la misma frase que leamos en el anterior art. 68
las leyes
pueden tener principio por proyectos presentados por sus miembros o por el
poder ejecutivo ha omitido remitirse al art. 39 que, al consagrar el derecho de
iniciativa de los ciudadanos para presentar proyectos de ley, aade una tercera
posibilidad a las otras dos, con tanto nfasis que, para el caso, impone la
obligacin al congreso (que no existe cuando el proyecto tiene origen en
legisladores del cuerpo o en el ejecutivo) de dar tratamiento expreso al proyecto
proveniente de iniciativa popular dentro del plazo de doce meses. (Ver Tomo II,
cap. XXIII, nos. 55 a 58).

III) El esquema sera el siguiente en el supuesto de iniciativa legislativa popular:

Iniciativa popular
CUERPO ELECTORAL

Sancin
+

Promulgacin
+

Participacin social

Congreso

Poder ejecutivo

en el proyecto presentado a la Cmara de

diputados

Acto de poder

LEY

La sancin en comisin
23. El art. 79 dice:
Cada Cmara, luego de aprobar un proyecto de ley en general, puede delegar
en sus comisiones la aprobacin en particular del proyecto, con el voto de la
mayora absoluta del total de sus miembros. La Cmara podr, con igual nmero
de votos, dejar sin efecto la delegacin y retomar el trmite ordinario. La
aprobacin en comisin requerir el voto de la mayora absoluta del total de sus
miembros. Una vez aprobado el proyecto en comisin, se seguir el trmite
ordinario.
(La bastardilla es nuestra).
La mal llamada delegacin de una cmara en sus comisiones para la aprobacin en
particular de un proyecto de ley que por darse dentro de un mismo rgano no es delegacin
sino imputacin de funciones ya haba sido objeto de anlisis por la doctrina, parte de la
cual consideraba que con la constitucin antes de la reforma, y pese a su silencio, estaba
habilitada.

Ha de quedar en claro que la aprobacin de un proyecto en general no puede

transferirse a las comisiones porque slo est permitido que las cmaras les
deleguen la aprobacin en particular.
24. Un punto dudoso aparece en la norma cuando dice que la cmara delegante puede
dejar sin efecto la delegacin y retomar el trmite ordinario, porque ha quedado en silencio la
especificacin del momento hasta el cual la cmara est facultada para reasumir su competencia
a efectos de tratar en el pleno el proyecto en particular.
Interpretamos con facilidad que la reasuncin del trmite ordinario slo es viable mientras
el proyecto en particular no ha tenido aprobacin en la comisin a la que se le ha delegado; y si
la delegacin se ha efectuado a varias, basta que una lo haya aprobado para que ya la cmara no
pueda retomar el trmite para s.

25. Asimismo comprendemos que la aprobacin en comisin viene

adjudicada a una decisin de cada cmara, por lo que un mismo proyecto puede
recibir tal mecanismo sancionatorio en la que as lo resuelve, y no tenerlo en la
otra.
26. Por ltimo, el art. 79 estipula mediante qu quorum las comisiones
pueden dar aprobacin al proyecto, lo que hace pensar qu ocurre cuando el
proyecto es alguno de los que de acuerdo con otras disposiciones de la
constitucin necesitan de un quorum agra-vado.
A nuestro criterio, el quorum de la mayora absoluta del total de miembros de
la comisin que habilita el art. 79 es el que rige para proyectos comunes, pero
cuando se trata de una ley que requiere un quorum mayor por expresas clusulas
constitucionales, se ha de trasladar esa exigencia al supuesto de la aprobacin en
comisin. De lo contrario, el agravamiento del quorum que la constitucin
considera necesario para determinadas leyes se podra burlar fcilmente con solo
decidir las cmaras que la aprobacin en particular quedara delegada a sus
comisiones.
La sancin mediante consulta popular vinculante
27. En pargrafos anteriores ya aludimos a este mecanismo del nuevo art.
40, que queda librado a la decisin del congreso, por iniciativa de su cmara de
diputados, con la caracterstica de que la ley de convocatoria a consulta popular no
puede ser objeto de veto.
Cuando en el acto electoral el cuerpo electoral que no es un r-gano del
poder estatal vota afirmativamente el proyecto que se le ha sometido a consulta
vinculante, ese proyecto queda automtica-mente convertido en ley, y tambin su
promulgacin es automtica.
La novedad reside en que, a impulso del congreso, la sancin que es
competencia suya en la etapa constitutiva recibe, en caso de voto afirmativo, la
participacin que desde la sociedad le adosa el electorado, con repercusin en la
etapa de eficacia, ya que la promulgacin es automtica.
El quorum especial
28. Diversas normas han especificado en el nuevo texto un quorum
especial o agravado para las decisiones propias de las cma-ras del congreso, tanto
relativas a competencias privativas como a las comunes a ambas.
As:
a) El art. 39 prev que la ley reglamentaria del derecho de iniciativa popular
legislativa (pero no cada proyecto que en ejercicio del mismo se presenta) habr

de sancionarse con el voto de la mayo-ra absoluta de la totalidad de miembros de

cada cmara;
b) El art. 40 fija igual quorum de votos favorables para la sancin de la ley
reglamentaria de la consulta popular (pero no para cada ley por la que se somete
un proyecto a consulta popular);
c) El art. 75 inc. 2 prrafo cuarto consigna que la ley-convenio en materia
impositiva necesita aprobarse con la mayora absoluta de la totalidad de
miembros de cada cmara;
d) El art. 75 inc. 3 prescribe igual quorum de votos favorables para establecer
y modificar asignaciones especficas de recursos copar-ticipables;
e) El art. 75 inc. 22 se diversifica as: e) para denunciar uno o ms
instrumentos internacionales de los que taxativamente enumera como investidos
de jerarqua constitucional, hace falta que con anterioridad a la denuncia que le
compete al poder ejecutivo el congreso la apruebe con dos terceras partes de la
totalidad de miembros de cada cmara; e) igual quorum de votos favorables se
necesita para que otros tratados y convenciones sobre derechos humanos (fuera de
los que directamente han recibido jerarqua constitucional) gocen en el futuro del
mismo rango de la constitucin (debe recordarse que para esta hiptesis el inc. 22
tambin agrava el procedimiento, porque es menester que primero el tratado sea
aprobado, y luego se le otorgue jerarqua constitucional a menos que, segn
interpretamos, ya la aprobacin alcance el quorum exigido para obtener esa
jerarqua);
f) El art. 74 inc. 24 se diversifica as: f ) los tratados de integra-cin
supraestatal con estados de Latinoamrica han de aprobarse con el voto de la
mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara; f ) cuando tales
tratados se celebren con otros estados no latinoamericanos, el mecanismo se
desdobla: primero la declaracin de conveniencia ha de aprobarse por la mayora
absoluta de los miembros presentes en cada cmara, y despus de transcurridos
ciento veinte das de ese acto declarativo el tratado tiene que ser aprobado por la
mayora absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara; f ) la denuncia
de cualquier tratado de integracin
que est a cargo del poder ejecutivo
requiere la aprobacin previa por mayora absoluta de la totalidad de miembros
de cada cmara;
g) Al haberse incorporado por ley 24.430 como segundo prrafo del art. 77 el
que fue artculo perdido 68 bis, hay que aadir que las leyes modificatorias del
rgimen electoral y de partidos polticos deben aprobarse por mayora absoluta
del total de miembros de las cmaras;
h) El art. 79 establece que: h) despus de aprobarse un proyecto en general en
el congreso, cada cmara puede delegar (debe decirse: imputar) en sus comisiones
la aprobacin en particular de ese pro-yecto, con el voto de la mayora absoluta
del total de sus miembros; h) con igual quorum cada cmara puede dejar sin

efecto esa delegacin; g) con igual quorum cada comisin aprueba el proyecto
encomendado por la cmara de su pertenencia (ver nos. 23 a 26);
i) El art. 81 prev hiptesis de quorum de votos en el proceso comn de
sancin de las leyes que en su trmite han tenido adiciones o correcciones; las
mayoras all fijadas son: i) mayora absoluta de los presentes, o i) dos terceras
partes de los presentes, segn las hiptesis que el artculo regula;
j) El art. 85 consigna que la ley reglamentaria de la Auditora General de la
Nacin tiene que ser aprobada por la mayora absoluta de los miembros de cada
cmara;
k) El art. 86 prescribe que la designacin y remocin del Defensor del Pueblo
a cargo del congreso ha de efectuarse con el voto de dos terceras partes de los
miembros presentes de cada cmara;
l) El art. 99 inc. 3 prrafo cuarto, al regular el trmite a que quedan sujetos
los decretos de necesidad y urgencia dictados por el poder ejecutivo, establece
que la intervencin final del congreso ser reglamentada en su trmite y en sus
alcances por una ley que precisa ser aprobada con el voto de la mayora absoluta
sobre la totalidad de miembros de cada cmara;
m) El art. 99 inc. 4 prev que el acuerdo del senado para la designacin de
los magistrados de la Corte Suprema de Justicia debe prestarse con el voto de dos
tercios de miembros presentes de la citada cmara;
n) El art. 101 contempla dos situaciones respecto del jefe de gabinete de
ministros: n) para ser interpelado a los fines de una mocin de censura hace falta
el voto de la mayora absoluta sobre la totalidad de miembros de cualquiera de
las dos cmaras del congreso; n) para ser removido es menester el voto de la
mayora absoluta de miembros de cada una de las cmaras;
o) El art. 114 dispone que la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura
tiene que sancionarse con la mayora absoluta de la totalidad de miembros de
cada cmara;
p) En la misma ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura y, por
ende, con igual quorum de votos se determinar la integracin y el
procedimiento del jurado de enjuiciamiento para la remocin de los jueces
federales de instancias inferiores a la Corte Suprema.
El control judicial de constitucionalidad sobre el procedimiento de sancin de
la ley
29. El procedimiento o trmite parlamentario que la constitucin prev
para la sancin de las leyes no puede en modo alguno
segn nuestro
punto de vista eximirse de control judicial de constitucionalidad. El derecho
judicial que considera a la cuestin como una cuestin poltica no judiciable est
equivocado. Es imposible alegar que se trata de una facultad privativa de las

cmaras, o que son stas las que en forma exclusiva interpretan y aplican la
constitucin en orden a la formalidad del procedimiento legislativo.
Tales argumentos se desbaratan muy fcilmente no bien se piensa que si una
ley puede y debe ser declarada inconstitucional en cuanto a su contenido, tambin
puede y debe serlo cuando se ha sancionado transgrediendo las normas que la
constitucin prescribe para su trmite, porque cualquiera comprende que una ley
sancionada defectuosamente no es una ley sancionada en la forma que la
constitucin exige.
III. LAS PROHIBICIONES Y SUS EXCEPCIONES

El sentido del principio prohibitivo

30. La constitucin reformada ha incluido tres prohibiciones antes
inexistentes pero, luego de formularlas normativamente, ha aadido las
respectivas excepciones.
Se trata de:
a) la delegacin legislativa a favor del poder ejecutivo (art. 76);
b) la emisin por el poder ejecutivo de disposiciones de carcter legislativo
(art. 99 inc. 3 prrafo segundo);
c) la promulgacin parcial de leyes por el ejecutivo (art. 80).
Hay otra prohibicin diferente a estas tres, que se dirige exclusivamente al
congreso, sin relacin alguna con el poder ejecutivo. Es la del art. 82 sobre la
sancin tcita o ficta de las leyes.
31. No vamos a discutir si ha sido mala tcnica comenzar una norma consignando
enfticamente una prohibicin para, de inmediato, ablandar mu-cho o poco esa misma
prohibicin con excepciones que, a juicio de algunos, la desvirtan. En cambio, s hemos de
sealar que tales excepciones han de recibir una interpretacin sumamente estricta para no
desvirtuar el principio general prohibitivo. Ello nos da pie, a la vez, para afianzar la necesidad
de que los controles polticos y el control judicial de constitucionalidad no se inhiban sino que,
al contrario, se ejerzan en plenitud e intensamente, a efectos de que las excepciones no se
utilicen para burlar las prohibiciones.

La delegacin legislativa
32. El art. 76 dice:
Se prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias
determinadas de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su
ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca.

La caducidad resultante del transcurso del plazo previsto en el prrafo anterior

no importar revisin de las relaciones jurdicas nacidas al amparo de las normas
dictadas en consecuencia de la delegacin legislativa.
(La bastardilla es nuestra).
33. La excepcin permisiva viene concedida para materias determinadas
de administracin o de emergencia pblica. Las expresiones son harto vagas
y muy poco concisas, por lo que tememos que se las invoque en demasa con
cualquier pretexto y con escasa precisin.
En efecto, materias de administracin viene a abrir un espacio amplsimo donde toda la
doctrina iuspublicstica encuentra dificultades para demarcar con seguridad y caso por caso qu
es y qu no es administracin o, acaso, funcin administrativa Por otro lado, la norma
dice materias determinadas de administracin, y el adjetivo determinadas tampoco
esclarece si es la ley la que debe sealar cules son esas materias determinadas o si, en cambio,
lo que se ha querido puntualizar es que no cabe una delegacin global en materia
administrativa porque, al contrario, cada materia de administracin que se delega exige una ley
independiente que la pormenorice.
Lo de emergencia pblica tampoco exhibe claridad. La doctrina de las emergencias ha
sido usada y abusada en nuestra praxis constitucional, y guarda parentesco con las llamadas
situaciones de excepcin. Ser o no afn a las cicunstancias excepcionales aludidas en el art.
99 inciso 3 cuando viabiliza los decretos de necesidad y urgencia? Si acaso los artculos 76 y
99 inciso 3 estn atendiendo a una misma situacin para excepcionar prohibiciones genricas y
para permitir, en el primero, la delegacin del congreso en favor del ejecutivo, y en el segundo
para dejarle al ejecutivo la facultad de suplir directamente al congreso por s mismo, la cuestin
se nos complica demasiado.

Por eso, creemos que no es razonable suponer que la constitucin deja opcin
libre para usar la delegacin legislativa o los decretos de necesidad y urgencia en
las mismas situaciones, ni para imaginar que son remedios alternativos a emplear
por las mismas causas.
34. Tampoco se aclara en el art. 76 qu significa delegar den-tro de las
bases que el congreso establezca. Esas bases bien podran surgir de una ley
genrica que el congreso dictara anticipadamente para todos los casos en
reglamentacin global al art. 76, o apuntar a la obligacin de que, de dictarse o no
esa ley, siempre cada ley de delegacin concreta hubiera de cumplir con el
sealamiento de bases determinadas para el caso concreto.
Las normas dictadas con habilitacin del congreso por el poder ejecutivo han de adoptar la
forma de decretos, porque el inc. 12 del art. 100 otorga al jefe de gabinete de ministros la
competencia de refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el congreso. A su
vez, el inciso recin citado agrega que dichos decretos estarn sujetos al control de la Comisin
Bicameral Permanente del congreso, pero no se determina con qu alcance y efectos se ejerce
tal control. La alusin genrica que en el primer prrafo del art. 100 se hace a la ley especial

sobre nmero de ministros y su competencia, permite entender que el tema cabe dentro de las
regulaciones a cargo de esta ley especial, pero siempre queda intacta la caducidad automtica
que contempla el art. 76 in fine.

La naturaleza de la norma dictada con forma de decreto en virtud de la

delegacin
35. Aun cuando la norma que por delegacin dicta el poder ejecutivo tiene
formalidad de decreto, interesa saber cul es su natu-raleza material. A nuestro
juicio, tiene naturaleza material de ley y es expresin de la funcin legislativa
delegada, porque el decreto que dicta el ejecutivo equivale a la ley que el
congreso, al delegarle la funcin, se ha abstenido de dictar por s mismo.
Una vez que se coincide en reconocer al decreto emanado por delegacin legislativa la
naturaleza material de la ley, es preciso reconocer a gusto o a disgusto de quien valora la
cuestin que el principio de divisin de poderes ha venido a atenuarse con la reforma.
En resumen, el principio de reserva de la ley ha cobrado un matiz diferente al que le
atribuamos antes de 1994.

La delegacin a organismos administrativos

36. La circunstancia de que el art. 76 aluda a delegacin legislativa en el
poder ejecutivo tanto en la prohibicin genrica como en la autorizacin
excepcional impide que se realice directamente a favor de organismos de la
administracin pblica que componen la estructura dependiente del ejecutivo.
Ello no es posible, por la sencilla razn de que si en el art. 100 inciso 12 se
prev para el caso la formalidad de un decreto, es obvio que ste tiene que emanar
del poder ejecutivo, ya que los rganos administrativos no dictan sus resoluciones
ni adoptan sus decisiones con forma de decreto.
Subsiste la delegacin llamada impropia?
37. Hasta la reforma constitucional, el texto histrico sola interpretarse como
absolutamente prohibitivo de la delegacin legislativa porque, a tenor de una antigua frmula,
cuando la constitucin asigna claramente una competencia a un rgano determinado, prohbe
implcitamente a los restantes que ejerzan dicha competencia.
No obstante, desde tiempo atrs la Corte Suprema elabor el standard de la delegacin
impropia, y la tuvo por constitucionalmente vlida en cuanto consider que no era una
transferencia lisa y llana de la competencia legislativa del congreso a favor del poder ejecutivo,
sino una reglamentacin que ste haca a una ley de marco genrico, cuya pormenorizacin
reglamentaria creca en dimen-sin recproca a la aludida generalidad de la ley. (Ver cap.
XXXVIII, n 25).
Adems, esta delegacin impropia fue reconocida no slo a favor del poder ejecutivo, sino
a organismos administrativos.

38. Con este recordatorio previo nos preguntamos: la delegacin que el

art. 76 habilita es esa delegacin impropia que el dere-cho judicial reput
compatible con la constitucin de 1853-1860?; o la delegacin que expresamente
se autoriza es la delegacin plena que antes se reprochaba como
inconstitucional? Y para cerrar el interrogatorio: la delegacin hasta 1994
calificada como impropia sigue subsistiendo implcitamente en el nuevo texto, o
al preverse la plena en el art. 76 la impropia queda vedada o, acaso, ha sido
absorbida en dicho artculo y tiene que regirse por l?
No es fcil que normas tan recientes permitan arriesgar opiniones definitivas
sobre el tema, no obstante lo cual nos atrevemos a responder.
39. La delegacin que prev la nueva norma del art. 76 no es la que se
llama impropia, sino la que en el mbito de la constitucin antes de 1994 fue
considerada vedada, e inconstitucional, por representar una transferencia lesiva
del principio divisorio. La delegacin impropia no es ni era delegacin
verdadera cuando se encuadra en su permetro severo, que debe en primer
lugar merecer sealamiento de la poltica general que el congreso adopta y traza
para la materia especfica en una ley marco o genrica y, adems, implicar
nicamente un ensanchamiento de la facultad reglamentaria que es normal en el
ejecutivo respecto de las leyes.
Con este contorno, la prohibicin global de delegacin legislativa del art. 76
no alcanza a inhibir en el futuro la tradicional delegacin impropia, que puede
darse por subsistente despus de la reforma, y sin encuadre en dicho artculo
nuevo.
40. Nuestra sntesis es sta: a) la delegacin excepcionalmente autorizada
por el art. 76 corresponde a la que plena que antes de la reforma se hallaba
implcitamente prohibida y, de haberse llevado a cabo, era inconstitucional; b) la
delegacin que se denominaba impropia no ha quedado prohibida, ni encuadrada
en el art. 76, y puede en el futuro tener cabida como antes dentro del permetro
que le traz la jurisprudencia de la Corte Suprema; por ende b) la delegacin
impropia no precisa que el congreso se restrinja a las materias ni al plazo que
estipula el art. 76.
El control judicial
41. Adictos como somos al control judicial de constitucionalidad, hemos
de aadir que en orden a la delegacin regulada por el art. 76 no debe retraerse. El
hecho de que el art. 100 inciso 12 consigne que los decretos que se dictan en
ejercicio de facultades delegadas por el congreso quedan sujetos a control de la

Comisin Bicameral Permanente que es un control poltico no inhibe el

control judicial.
Su campo es amplio; en primer lugar, el contenido material del decreto se somete a revisin
judicial como el de cualquiera otra norma jurdica, sea cual fuere su naturaleza y su autor; en
segundo lugar, tiene que abarcar otros aspectos para fiscalizar si la materia es de
administracin o de emergencia pblica; si viene fijado el plazo de la delegacin y si su
transcurso ha producido la caducidad del decreto; si la norma del ejecutivo respeta el marco
delimitado por el congreso al establecer las bases de la delegacin; si la formalidad impuesta
por el art. 100 inciso 12 se ha cumplido, etc.

La caducidad
42. Fuera de la numeracin del articulado nuevo, la reforma incluye en sus
disposiciones transitorias la sealada como octava, que dice as:
La legislacin delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio
caducar a los cinco aos de la vigencia de esta disposicin, excepto aquella que el Congreso
de la nacin ratifique expresamente por una nueva ley.
(Corresponde al art. 76.)
(La bastardilla es nuestra).
Atento la referencia que antes hicimos a la delegacin impropia, hemos de interpretar que
esta caducidad prevista para la legislacin delegada preexistente plantea como nueva duda la de
si alcanza tambin a aquel tipo de delegacin, o slo se circunscribe a la que
inconstitucionalmente, como delegacin plena, se hubiera efectuado hasta el 24 de agosto de
1994.
En caso de contestarse que la normativa ya dictada por el poder ejecutivo en el margen de
una delegacin impropia no fue ni es contraria a la constitucin tanto antes como despus de
la reforma habr que conceder que esa normativa no caducar en 1999. Es nuestra tesis.
Quienes estimen que la clusula transitoria la abarca, habrn de responder que el plazo de
caducidad la destituir de vigencia en esa fecha.
Con una posicin y con otra, resta decir que toda normativa dictada inconstitucionalmente
con antelacin a la reforma por habilitacin de una delegacin plena, ha adquirido validez por
los cinco aos posteriores a 1994 en razn de que la clusula transitoria octava implica
consentir tal subsistencia temporal, lo que a nuestro criterio significa que el vicio originario que
la afect hasta ahora queda transitoriamente purgado y desaparecido.

La sancin tcita
43. El art. 82 dice: La voluntad de cada Cmara debe manifestarse
expresamente; se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta.
Esta nueva norma exige, mediante la prohibicin que consigna, que la sancin
de cada cmara sea expresa; o sea que mediante el silencio no puede presumirse
que las cmaras prestan aprobacin a un proyecto de ley.

Es de notar que mientras se descarta la sancin tcita, la constitucin admi-te en su art. 80

la promulgacin tcita por el poder ejecutivo, que se produce sin necesidad de acto presidencial
alguno cuando el proyecto no es vetado dentro de los diez das tiles de recibido.

44. La prohibicin de la sancin tcita se nos hace de suma trascendencia

institucional en el trmite que el congreso debe imprimir a los decretos de
necesidad y urgencia una vez que han cumplido las respectivas etapas de
seguimiento por el jefe de gabinete y la Comisin Bicameral Permanente. Cuando
el decreto llega al congreso, es absolutamente imposible que el silencio de sus
cmaras signifique aprobacin y, por ende, mantenimiento de su vigencia; por
ende, la ley reglamentaria a dictarse no puede establecer para este caso especfico
una aprobacin tcita, porque de hacerlo violara ostensiblemente al art. 82.
A la inversa, como lo vedado es la aprobacin tcita, estamos seguros que el
rechazo tcito se ha de considerar implcito y vlido, por manera que si el decreto
de necesidad y urgencia no recibe sancin expresa, debe reputarse desechado. Lo
importante es que para la aprobacin explcita se fije un plazo razonablemente
breve.
El trmite legislativo
45. El lineamiento de los supuestos posibles en el procedimiento de
formacin de la ley se desglosa as:
A) La aprobacin
46. El art. 78 mantiene sin reforma el texto del anterior art. 69, y dice as:
Aprobado un proyecto de ley por la Cmara de su origen, pasa para su discusin
a la otra Cmara. Aprobado por ambas, pasa al Poder Ejecutivo de la Nacin para
su examen; y si tambin obtiene su aprobacin, lo promulga como ley.
B) El rechazo
47. El art. 81 dispone que ningn proyecto desechado totalmen-te por una
de las cmaras se puede repetir en las sesiones del ao.
Qu significa que no puede repetirse en las sesiones de aquel ao? Se
refiere al perodo ordinario, a su prrroga, o tambin a las extraordinarias?
Supongamos un proyecto desechado totalmente en una cmara dentro del perodo
ordinario de sesiones, en el mes de junio. Podra repetirse en sesiones de
prrroga en diciembre? No. Y en sesiones extraordinarias en febrero es decir,
ya en otro ao calendario? Tampoco. Cuando la constitucin dice que no
puede repetirse en las sesiones de aquel ao, no est pensando en el ao que
corre del 1 de enero al 31 de diciembre. Quiere decir que no pue-de repetirse

hasta el prximo perodo de sesiones ordinarias que se abre el 1 de marzo

siguiente.
Adoptando este temperamento, un proyecto totalmente rechazado en una cmara en el mes
de febrero sea en sesiones prorrogadas o en extraordinarias puede repetirse a partir del 1
de marzo de ese ao (calendario), porque es otro ao legislativo (y a ste se refiere, segn
nuestro juicio, el texto constitucional del art. 81, primera parte).
48. Hay identidad de proyectos y por ende, prohibicin de repetirse cuando se
proponen los mismos objetivos aunque el texto y las palabras estn redactados de modo distinto.
Pero no hay identidad de proyectos, y por ende, puede tratarse el nuevo a pesar del rechazo
total del anterior aunque se propongan el mismo objeto, si emplean medios diferentes para
llegar a l.
49. Parece acertada la interpretacin que parte de la doctrina hace de la suspensin
temporaria del proyecto rechazado por la cmara revisora, en el sentido de que esa facultad
paralizante no puede volver a ejercerse en sucesivos perodos legislativos, lo que significa que
se agota en el ao parlamentario en curso y en una nica vez. De lo contrario, el rechazo
renovado en aos siguientes por la cmara revisora dara a sta una predominancia absoluta que
podra frustrar el trabajo legislativo.

C) Los proyectos adicionados o corregidos

50. Hay supuestos de desacuerdos parciales entre las cmaras.
El art. 81 los prev as:
a) Ninguna de las Cmaras puede desechar totalmente un proyecto que
hubiera tenido origen en ella y luego hubiese sido adicionado o enmendado por la
Cmara revisora.
b) Si el proyecto fuere objeto de adiciones o correcciones por la Cmara
revisora, deber indicarse el resultado de la votacin a fin de establecer si tales
adiciones o correcciones fueron realizadas por mayora absoluta de los presentes o
por las dos terceras partes de los presentes.
c) La Cmara de origen podr por mayora absoluta de los presentes aprobar
el proyecto con las adiciones o correcciones introducidas o insistir en la redaccin
originaria, a menos que las adiciones o correcciones las haya realizado la revisora
por dos terceras partes de los presentes.
d) En este ltimo caso, el proyecto pasar al Poder Ejecutivo con las
adiciones o correcciones de la Cmara revisora, salvo que la Cmara de origen
insista en su redaccin originaria con el voto de las dos terceras partes de los
presentes.
e) La Cmara de origen no podr introducir nuevas adiciones o correcciones
a las realizadas por la Cmara revisora.

51. Simplificando la norma, cabe decir que: a) si en las discrepancias entre

una cmara y otra ambas aprueban el proyecto con mayora absoluta (ms de la
mitad), prevalece el texto de la cmara de origen; b) si una cmara lo vota con
mayora absoluta y la otra con dos tercios, prevalece esta ltima; c) si las dos
cmaras aprueban con dos tercios, prevalece la cmara de origen.
En suma, se advierten dos cosas: a) tiene importancia el quorum de votos
aprobatorios (mayora absoluta, o dos tercios); b) tiene importancia preponderante
la cmara de origen.
Asimismo, hay dos prohibiciones: a) la cmara de origen no puede adicionar
o corregir nuevamente las modificaciones introducidas por la revisora; b) ninguna
cmara puede rechazar totalmente un proyecto originario de ella que ha recibido
adiciones o enmiendas en la revisora.
D) Los proyectos vetados
52. El art. 83 conserva sin reforma el texto del anterior art. 72, y dice as:
Desechado en el todo o en parte un proyecto por el Poder Ejecutivo, vuelve con
sus objeciones a la Cmara de origen; sta lo discute de nuevo, y si lo confirma
por mayora de dos tercios de votos, pasa otra vez a la Cmara de revisin. Si
ambas Cmaras lo sancionan por igual mayora, el proyecto es ley y pasa al Poder
Ejecutivo para su promulgacin. Las votaciones de ambas Cmaras sern en este
caso nominales, por s o por no; y tanto los nombres y fundamentos de los
sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se publicarn
inmediatamente por la prensa. Si las Cmaras difieren sobre las objeciones, el
proyecto no podr repetirse en las sesiones de aquel ao.
53. Debe recordarse asimismo el art. 80, que ha venido a admitir
excepcionalmente el veto y la promulgacin parciales.
Dice as: Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el
trmino de diez das tiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser aprobados en
la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrn ser promulgadas si
tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial no altera el espritu ni la unidad del
proyecto sancionado por el Congreso. En este caso ser de aplicacin el procedimento previsto
para los decretos de necesidad y urgencia.

D) La promulgacin parcial de las leyes

54. Sobre el veto parcial y la promulgacin de la parte no vetada damos la
explicacin en el cap. XXXVIII, nos. 71 a 74. (Para la relacin entre los arts. 80 y
83, ver en el cap. citado el n 68).

E) Qu es lo sancionado por el congreso

55. Lo que el congreso sanciona en la etapa constitutiva de formacin de la
ley es, en rigor, un proyecto de ley. O sea, no es todava ley. Para que haya
ley debe aadirse la etapa de eficacia, configurada por la promulgacin y
publicacin que hace el poder ejecutivo.
Las excepciones a este principio que, con modalidades distintas, se insertan
con el proceso de formacin de la ley estn explcitamente previstas en la
constitucin. Por ejemplo:
a) por el art. 40, la ley mediante la cual el congreso convoca a consulta
popular vinculante no puede ser vetada por el poder ejecutivo que, no obstante, a
nuestro criterio debe publicarla;
b) el mismo art. 40 establece que el proyecto de ley sometido a consulta
popular vinculante que obtiene voto favorable del cuerpo electoral se convierte en
ley, y su promulgacin ser automtica; ac se excluye doblemente: b) la sancin
por el congreso; b) el posible veto del ejecutivo, que debe publicar la ley;
c) por el art. 83, de texto idntico al anterior art. 72, la hiptesis de un
proyecto vetado que, al volver al congreso, es nuevamente sancionado por
insistencia en las dos cmaras, hace decir a la norma que el proyecto es ley y
pasa al poder ejecutivo para su promulgacin.
F) La frmula de la sancin
56. El art. 84 dice: En la sancin de las leyes se usar de esta frmula: El Senado y
Cmara de Diputados de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso, decretan o sancionan
con fuerza de ley.
Cuando la norma alude al senado y la cmara de diputados reunidos en congreso no
quiere significar que la sancin de la ley se produzca mediante las dos cmaras reunidas
conjuntamente en asamblea legislativa, sino ms bien que con la aprobacin separada por cada
una, las dos intervienen como parte que son del rgano congreso.
Tampoco el verbo decretan responde a la terminologa clsica de nuestro derecho
constitucional, porque el congreso no decreta sino legisla. Sin embargo, no es la nica vez que
el verbo decretar es usado en el texto de la constitucin con referencia a competencias del
congreso; el art. 4 por ej. habla tambin de operaciones de crdito que decrete el
congreso.

La derogacin de las leyes

57. Es obvio que el congreso tiene competencia para derogar las leyes por l dictadas,
conforme al principio general de paralelismo de las competencias: el rgano que es autor de
una norma, debe ser autor de la ulterior que la deja sin efecto. Inclusive, la razn de la
derogacin de la ley puede radicar en la inconstitucionalidad que, segn el criterio del congreso,

afecta a dicha ley. Pero de inmediato conviene hacer algunas advertencias, nada ms que a ttulo
enunciativo de ejemplos.
a) La derogacin de una ley no debe contener declaracin de su inconstitucio-nalidad al
modo y con los efectos con que esa declaracin se reviste cuando emana del poder judicial; b) la
derogacin de una ley deroga los decretos dictados por aplicacin de la ley que se deroga; c) la
indebida derogacin de la ley aproba-toria de un tratado internacional que ya ha sido ratificado
por el poder ejecutivo no alcanza a desobligar a nuestro estado del compromiso internacional
contrado (mientras el tratado no quede internacionalmente denunciado), ni a quitar vigencia al
tratado en el derecho interno (mientras no ocurra lo mismo); d) el eventual efecto derogatorio de
una ley que fuera declarada judicialmente inconstitucional por sentencia de la Corte Suprema no
violara ni la divisin de poderes ni el paralelismo de las competencias.
Por supuesto que la ley que deroga a otra requiere promulgacin del poder ejecutivo, y
publicacin.
Cuando enfrentamos en materia de derecho intrafederal las competencias que el congreso
ejerce con participacin de las provincias entendemos que por tratarse de un acto al que ha
concurrido la voluntad del congreso y la de una o ms provincias, la derogacin de la ley del
congreso no alcanza a dejar sin efecto el acto compartido mientras la o las provincias
intervinientes no procedan tambin a su derogacin.
Para la ley de coparticipacin federal impositiva, el art. 75 inc. 2 prrafo cuarto prohbe su
modificacin unilateral.
58. Dado que por derecho consuetudinario el congreso aprueba los tratados
internacionales con forma de ley, insistimos en la afirmacin de que las leyes aprobatorias de
tratados que han recibido ratificacin por parte del poder ejecutivo no pueden ser derogadas por
el congreso y, de serlo, tales leyes derogatorias no tienen el alcance de sustraer del derecho
interno al tratado que est incorporado a l por la ratificacin internacional, ni de eximir al
estado de su responsabilidad interna e internacional por el eventual incumplimiento del tratado.
La derogacin de una ley aprobatoria de un tratado slo tendra el valor de un indicio
conducente a promover la denuncia del tratado por los mecanismos habilitantes a ese fin, en
cuanto exteriorizara la voluntad de uno de los rganos (el congreso) que han intervenido en el
acto complejo de formacin del tratado.
La Corte Suprema, en su sentencia del 7 de julio de 1992 en el caso Ek-mekdjian
c/Sofovich ha interpretado, coincidentemente con ese criterio, que no cabe derogar leyes
aprobatorias de tratados internacionales incorporados al derecho interno por ratificacin
internacional.

IV. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS DEL CONGRESO

Las clases de leyes que dicta el congreso

59. Entre las leyes que sanciona el congreso, nuestro derecho
constitucional del poder distingue categoras diferentes, cuya denominacin
acuada por el uso, la doctrina y la jurisprudencia, debemos emplear por razn de
comodidad y comprensin, aunque a veces no sea tcnica ni cientficamente
ajustada.

Las tres clases de leyes que dicta el congreso son: a) leyes federales; b) leyes
de derecho comn; c) leyes locales. Las federales y las de derecho comn tienen
mbito de vigencia en todo el territorio del estado. Las locales, slo en la capital y
territorios federales (actualmente no hay territorios federalizados ntegramente).
A las tres, parte de la doctrina las califica como leyes nacionales. A las
federales, a veces se las ha llamado tambin leyes especiales del congreso (el
art. 75 inc. 12 las menciona como leyes generales). A las de derecho comn,
leyes ordinarias.
Las leyes federales o especiales
60. Las leyes federales, de difcil conceptuacin genrica, pueden serlo por
razn de la materia (por ej.: fiscal, electoral, partidos polticos, nacionalidad,
administracin de justicia, etc.); de las personas (embajadores, ministros
plenipotenciarios, etc.), y excepcionalmente de lugar (fronteras).
Guastavino define as al derecho federal: es el sancionado por el legislador
nacional tendiente a la consecucin, de modo inmediato, de todos los fines que se
atribuyeron al congreso y al gobierno federal por el prembulo y los preceptos de
la constitucin.
Como principio, contiene normas de derecho pblico o institucional, sin
excluir la posibilidad referida a relaciones de derecho privado (para el derecho
comn que se federaliza, ver n 70).
Una enumeracin, aunque no taxativa, aclara el panorama.
Segn la jurisprudencia de la Corte Suprema, se han considerado leyes federales o
especiales del congreso las siguientes: de organizacin de los tribunales federales; de
jurisdiccin y competencia de los mismos; de procedimientos federales en lo civil y comercial;
de patentes de invencin; de autenticacin de actos pblicos; de expropiacin; de ciudadana; de
contabilidad; de telgrafos nacionales; de correos; de inmigracin; de pesas y medidas; de
unidad monetaria; de intervencin de cnsules extranjeros en las sucesiones; de venta de tierras
de propiedad nacional; de inconversin; de creacin del Banco Hipotecario Nacional; de lmites
interprovinciales; de creacin del Banco de la Nacin Argentina; de ferrocarriles nacionales; de
impuestos internos; de aduanas; de demandas contra la nacin; de falsificacin de moneda; de
marcas de fbrica, de elecciones nacionales; de organizacin de los ministerios; de
reglamentacin de profesiones; de enrolamiento; de derechos y tasas portuarias; de tarifas
postales, telegrficas y radiotelegrficas; de derechos aduaneros; de intervencin a las
provincias; de impuesto a los rditos; de precios mximos; de defensa agrcola; de organizacin
militar; de organizacin de aduanas y puertos nacionales; de represin del contrabando; de
amnista; etc.
Por concomitancia, son tambin federales los decretos que reglamentan leyes federales.

61. Las leyes federales son aplicadas judicialmente en todo el pas por los
tribunales federales.

Las leyes de derecho comn

62. Las leyes nacionales u ordinarias de derecho comn son las que
sanciona el congreso cuando, en el art. 75 inc. 12, se alude a los cdigos llamados
de fondo, que pueden dictarse en cuerpos unificados o separados (civil,
comercial, penal, de minera, y de trabajo y seguridad social).
Con la reforma de 1994 qued superada la controversia acerca de si los cdigos que
mencionaba el anterior art. 67 inc. 11 ahora art. 75 inc. 12 exigan ineludiblemente la
codificacin, o admitan una legislacin dispersa o adicional.

63. Las leyes de derecho comn son aplicadas judicialmente por tribunales
federales o provinciales segn las personas o las cosas caigan en una jurisdiccin
o en otra (art. 75 inc. 12).
64. Que el congreso invista competencia para dictar los cdigos que cita el
art. 75 inc. 12 no significa que les pueda asignar cual-quier contenido en el rea de
las materias propias de cada uno. Ello quiere decir que la sola circunstancia de que
el art. 75 inc. 12 le adjudique al congreso la competencia de dictar los cdigos no
exime por s sola de eventual inconstitucionalidad a las normas de los mismos.
As, es para nosotros equivocado el argumento utilizado por la Corte en el caso de la Mina
Cacheuta, de 1979, y en el caso Provincia de Mendoza c/Estado Nacional, de 1988,
considerando que la competencia del congreso para dictar el cdigo de minera era suficiente
para reconocer validez constitucional a determinadas leyes que federalizaron o
nacionalizaron recursos mineros o hidrocarburos.
Con la reforma de 1994 tal argumento ha decado, porque el art. 124 recono-ce que
corresponde a las provincias el dominio originario de los recursos natu-rales existentes en su
territorio.
65. La insercin formal de una determinada ley que pueda disponer el congreso
rotulndola formalmente como propia de las codificaciones que son competencia suya no basta
para dar por satisfactorio el encuadre, porque hay que verificar si, real y objetivamente, el
contenido y la materia regulados por aquella ley pertenecen o no al cdigo o la legislacin que
el congreso indica. De ah que corresponda a los jueces llevar a cabo el control de
constitucionalidad que, en cada caso, resulte pertinente.

El cdigo penal
66. El cdigo penal considerado en bloque, es uno de los de derecho comn, no
obstante lo cual dentro de su articulado (como tambin fuera, en leyes penales sueltas) hay
normas de naturaleza federal que se refieren a bienes jurdicos de naturaleza federal, y que por
ende son aplicadas en todo el pas por tribunales federales cuando juzgan los delitos en ellas
incriminados.

67. Tambin la codificacin penal requiere otro comentario especial, esta vez porque la
doctrina y la jurisprudencia distinguen, en nuestro derecho, deli-tos por un lado, y faltas y
contravenciones por otro.
El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte afirma: a) que es innegable la
competencia de las provincias para legislar sobre faltas y contravenciones en ejercicio
razonable de su poder de polica; b) que la aplicacin de sanciones de cierta entidad por
comisin de faltas y contravenciones no puede quedar exclusivamente a cargo de rganos
administrativos con exclusin de ulterior control judicial.
De todos modos, la competencia local para crear faltas y contravenciones siempre parece
exigir ley, por lo que no son constitucionales por ej. los edictos policiales sobre esa
materia (ver el caso Mouviel, fallado por la Corte el 17 de mayo de 1957).
68. Entendemos que es propio del contenido de la legislacin penal

codificada o dispersa lo que atae a la prescripcin de la accin penal y del delito; a las
reduccin de penas; a la duracin y eximicin de la prisin preventiva durante el proceso; a la
excarcelacin en ese lapso; y tambin lo referido a la eventual proteccin de los derechos de las
vctimas del delito y/o de sus familiares una vez que se ha extinguido la accin penal.

El cdigo de comercio
69. El cdigo de comercio es de derecho comn, pero cuando a su contenido se le
incorpora la legislacin de quiebras y la de navegacin (que son de naturaleza federal), las
normas sobre tales materias son federales pese a su insercin en una sistematizacin de derecho
comn. (Ver nos. 89 y 90).
No obstante que la legislacin sobre sociedades pertenece al congreso como derecho de
fondo y es de derecho comn, la Corte ha reconocido carcter federal a ciertas normativas
regulatorias de sociedades que, como las de ahorro, captan dinero del pblico.

La federalizacin del derecho comn

70. El derecho judicial permite elaborar la categora de leyes de derecho
comn federalizadas. Ello ocurre cuando una ley del congreso sobre derecho
comn decide, con razn suficiente, apartar la materia regulada del mbito del
derecho comn, con lo que sustrae su aplicacin a los tribunales provinciales.
La Corte Suprema de Justicia lo ha admitido en el caso Oberti Pedro
c/Panzirraghi Santiago, fallado en 1960, al afirmar que el congreso, al
reglamentar determinadas materias correspondientes, en principio, a la legislacin
comn, puede ejercer una potestad distinta de la que le cabe al sancionar las leyes
comunes, sustrayndolas al mbito propio de esa legislacin y
federalizndolas. Esa alteracin del rgimen jurdico atinente a dichas materias,
requiere intencin inequvoca, no apoyada en el mero arbitrio del legislador, sino
en necesidades reales y fines federales legtimos, impuestos por circunstancias de
notoria seriedad.

A los fines que aqu corresponde tratar, esta federalizacin excepcional de materias
propias del derecho comn significa que las normas de derecho comn federalizadas son
aplicadas en todo el pas por tribunales federales; o sea, escapan a su aplicacin por los
tribunales provinciales y, por ende, a la reserva de las jurisdicciones locales.

Hiptesis de novacin en la naturaleza de las leyes

71. As como acabamos de encarar la excepcional federalizacin de normas de derecho
comn, hemos de diferenciar alguna otra hiptesis de novacin en la naturaleza de las leyes.
Una provincia, por ejemplo, puede dictar una ley local mediante la cual hace suya e
incorpora una ley del congreso al derecho provincial. En vez de dictar una ley idntica, dicta
otra por la cual establece que tal o cual ley del congreso regir en la provincia. La provincia de
Chaco, en ese sentido, adopt el rgimen de la ley 23.298.
Este supuesto ha de diferenciarse, a nuestro criterio, del que se configura cuando una
provincia adhiere a una ley-convenio, o la aprueba mediante ley local, porque entonces estamos
ante una norma de derecho intrafederal.

El inciso 12 del artculo 75 y la reserva de las jurisdicciones locales

72. El inc. 12 del art. 75 dispone que corresponde al congreso dictar los
cdigos que enumera, sin que tales cdigos alteren las jurisdicciones locales,
correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o provinciales, segn que
las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
Concordantemente, cuando el art. 116 regula la competencia del poder judicial
federal, incluye en ella las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes
de la nacin, pero aade de inmediato con la reserva hecha en el inc. 12 del art.
75.
El alcance y significado de la reserva constitucional que sustrae a los
tribunales federales la aplicacin de las leyes nacionales de carcter comn al
decir que su aplicacin corresponde a los tribunales federales o provinciales
segn las cosas o las personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones significa
dos cosas: a) que las leyes nacionales de derecho comn son aplicadas, en
jurisdiccin provincial, por los tribunales de provincia; b) que para efectuar esa
aplicacin por esos tribunales, las provincias dictan los cdigos proce-sales, o de
forma, o adjetivos.
Para el acceso final a jurisdiccin federal de causas que estn regidas por
derecho comn pero albergan una cuestin federal, ver cap. XLVIII, n 22.
La reserva que a favor de las jurisdicciones judiciales de las provincias hace el art. 75
inc. 12 en materia de derecho comn, es interpretada por buena parte de la doctrina, y como
principio, tambin a favor de la administracin local. Esto significa que los rganos
administrativos de aplicacin del derecho comn en las provincias deben ser locales, o de otro
modo, que el derecho comn que en las provincias es aplicado en sede administrativa ha de
serlo por la administracin provincial.

El art. 126 y la competencia provincial sobre el derecho comn

73. El art. 126 prohbe a las provincias legislar sobre las materias propias de los cdigos
de derecho comn all enumerados, una vez que el congreso los dicta. Quiere decir que mientras
el congreso no dicta tales cdigos, las provincias pueden legislar en materia de derecho comn.
Cuando en vez de una codificacin el congreso dicta una legislacin dispersa, todo lo no
regulado en las leyes separadas sobre la materia tambin queda a disposicin de la competencia
de las provincias.
Remitimos al Tomo II, cap. XX n 65.

Las leyes locales del congreso

74. Desde la reforma de 1994 la legislacin nacional local presenta un
perfil distinto al que revesta antes.
Fue normal decir que las leyes nacionales locales eran las que el congreso dictaba con
mbito de aplicacin en la capital federal (que era territorio federa-lizado ntegramente), en los
territorios nacionales o gobernaciones (que con la provincializacin de Tierra del Fuego hoy ya
no existen, y que estaban bajo jurisdiccin federal), y para los lugares del ex art. 67 inc. 27 (que
se hallaban sujetos a jurisdiccin federal, a veces total, a veces parcial, segn los virajes que
registr la jurisprudencia de la Corte).

75. Ahora el panorama es otro. Es cierto que la ciudad de Buenos Aires

sigue siendo capital federal, pero tambin lo es que por el art. 129 tiene
autonoma y facultades de legislacin y jurisdiccin (judicial). Por ende, la
legislacin que puede dictar el congreso para la ciudad se restringe a lo
razonablemente necesario a efectos de garantizar en ella los intereses del estado
federal. De este modo, la legislacin exclusiva que para la capital sigue
previendo el actual art. 75 inc. 30 queda acotada en la disposicin transitoria
sptima, a te-nor de la cual slo ejerce, mientras la ciudad de Buenos Aires mantenga la capitalidad, las atribuciones legislativas que el congreso conserve con
arreglo al art. 129.
Es de advertir, entonces, que as como entendemos que la ciudad de Buenos Aires en tanto
capital ya no es un territorio federalizado, recprocamente la legislacin del congreso en ella se
limita y no es exclusiva a la garanta de los intereses federales.

Tal vez haya que sugerir, por eso, una curiosidad: esa legislacin de garanta
es local porque se dicta para la ciudad de Buenos Aires como capital y se aplica
en ella; pero si su objetivo es preservar inte-reses del estado federal, parece que no
obstante su naturaleza local tiene carcter federal.
76. Ya lo habamos insinuado antes de la reforma con respecto a las leyes
locales destinadas a lugares regidos por el que fue art. 67 inc. 27, a las que

reputbamos leyes federales. Con la reforma de 1994, tales lugares slo admiten
una legislacin necesaria para los fines especficos de los establecimientos de
utilidad nacional, conforme a la nueva frmula que emplea el actual art. 75 inc.
30, y no obstante ser una legislacin local (porque es para un lugar) es tambin
fede-ral (por la ndole del establecimiento all ubicado).
77. Las leyes locales que dicta el congreso no deben confundirse con las leyes
provinciales que, por reducir su vigencia al mbito de una provincia, se llaman tambin,
dentro de ese mbito, leyes locales. Las del congreso son leyes nacionales locales, y las de
provincia son leyes locales provinciales.
Tambin son leyes locales las propias de las competencias de la legislatura de la ciudad de
Buenos Aires (art. 129), anlogas a las de las legislaturas provinciales.

Las leyes cuyo contenido queda condicionado por la constitucin

78. Al explicar el significado de la funcin legislativa en sentido material
damos razn de ella por la creacin de derecho nuevo. El derecho nuevo
muestra una produccin jurdica normativa de contenido indeterminado (o no
condicionado) por un plano infra-constitucional superior a la ley. Pues bien, si la
legislacin no tiene sobre s ms que a la constitucin y los tratados
internacionales, el legislador est habilitado a volcar a la normacin legal el
contenido que su arbitrio prefiera dentro del lmite impuesto.
Normalmente, la constitucin no suele indicar para la diversa variedad de
leyes que puede dictar el congreso a qu pautas bien especficas y concretas ha de
responder el contenido de stas, por lo que el margen de discrecin legislativa es
amplio. Sin embargo, es muy claro que a veces la constitucin carga al legislador
con la obli-gacin concreta de adoptar o respetar un principio constitucional en
determinadas leyes. As, y a solo ttulo enunciativo de ejemplo, advertimos que la
ley de nacionalidad (art. 75 inc. 12) ha de adoptar inexorablemente el principio de
la nacionalidad natural (ius soli); que las leyes a que se refiere el art. 75 en incisos
como el 17, 18, 19 y 23 han de tender a los fines all establecidos; que la
legislacin procesal debe, por imperio (implcito) del art. 18, resguardar el debi-do
proceso; que el cdigo (o legislacin dispersa) sobre trabajo y seguridad social ha
de dar desarrollo al art. 14 bis; que las leyes de amnista (art. 75 inc. 20) han de
disponer solamente amnistas generales, etctera.
En muchos de estos casos se podr decir, con verdad, que estos condiciona-mientos que la
constitucin seala para la legislacin no son ms que expresin del deber que tienen los
rganos del poder constituido de acatar siempre la supremaca constitucional (mediante
obligaciones de hacer o de omitir) cuando ejercen sus funciones. No obstante, creemos que este
deber genrico se especifica y concreta con precisin particularizada en los casos que al azar
hemos citado, y que a nuestro juicio muestran que, ocasionalmente, el constituyente ha querido
trazar un riel indicativo para el legislador, de forma que la habilitacin discrecional de su

competencia recibe excepcionalmente un marco obligatorio de referencia, dado por la propia

constitucin.

79. Los ejemplos anteriores toman en cuenta algunas pautas precisas que
impone la constitucin. Hay que agregar que los tratados internacionales, con y
sin jerarqua constitucional, ofrecen otra gama de ejemplos cada vez que para la
cuestin que regulan fijan tambin un canon inesquivable, que la legislacin de
desarrollo tiene como techo de condicionamiento.
Ejemplos de opciones legislativas
80. a) En cuanto a la ley de divorcio, tenemos opinin formada en el sentido de que la
constitucin no suministra pautas sobre el tema de la disolubilidad o la indisolubilidad, por
lo que creemos que tanto es constitucional la ley que consagra la indisolubilidad como la que
acoge la disolucin vincular.
b) La norma penal (art. 14 del cdigo respectivo) que torna improcedente la libertad
condicional en caso de reincidencia, nos parece caber en la opcin vlida de la ley al regular el
tema. Se trata de un criterio de poltica legislativa crimi-nal, que no llega a ofender al principio
de non bis in idem, por ms que a ste se le reconozca arraigo constitucional.
c) La eleccin de los bienes jurdicos a los que se les otorga tutela penal, dejando a otros
sin ella, pertenece al legislador, salvo para los delitos tipificados directamente en la constitucin
o en los tratados internacionales.
d) En general, la eleccin de los medios conducentes a satisfacer principios, pautas o fines
sealados por la constitucin tambin es propia del legislador, el que no obstante tiene el
deber de optar por los que con mayor razonabilidad son mejores y ms aptos.

Las leyes secretas

81. En principio son inconstitucionales por violar la regla de publicidad de
los actos estatales. Adems, no obligan con el alcance del art. 19, porque si son
secretas no se puede conocer lo que mandan y lo que prohben. (Ver cap.
XXXVIII, n 57).
Las leyes retroactivas y diferidas.
82. La ley cobra vigencia normolgica a partir de su promulgacin y publicacin,
pero puede establecer expresamente para su aplicacin una fecha distinta. Si se retrotrae al
pasado, es retroactiva. La retroactividad tiene dos lmites constitucionales que la impiden: a)
uno explcito en materia penal (art. 18); b) otro implcito cuando afecta el derecho de propiedad
(art. 17). Si la ley difiere su aplicacin por un plazo posterior a su promulgacin y publicacin,
se dice que durante ese plazo hay vacatio legis, lo que significa que su vigencia sociolgica se
posterga. (Ver cap. XXXVIII, nos. 58 y 59).
Leyes derogadas pueden y deben, pese a su no vigencia normolgica, ser aplicadas despus
de la derogacin, sin que la sentencia que as lo hace quepa considerarse arbitraria por fundarse
en derecho no vigente (derogado). Un ejemplo lo depara la ultraactividad de la ley penal ms
benigna. Otro caso se configura en preservacin del derecho de propiedad cuando para otorgar

una jubilacin o pensin hay que regir el derecho al beneficio por la ley vigente a la fecha del
cese en el trabajo, aunque esa ley est ya derogada al tiempo de conceder la prestacin
previsional.

La legislacin de facto
83. Las normas que en reemplazo del congreso disuelto han dictado los poderes de facto
entre 1930 y 1983 (sea con el nombre de decreto-ley, o directa-mente de ley) han dado
lugar a soluciones diversas en la doctrina y la juris-prudencia.
Las tesis ms extremas tachan a la legislacin de facto de nulidad originaria, pero admiten
su reconocimiento en alguno de estos casos: a) si han logrado efectividad y aplicacin (o sea,
vigencia sociolgica); o b) si el congreso reinstalado posteriormente las mantiene (explcita o
implcitamente).
(Ver cap. XXX, n 68).

La ilegalidad de leyes del congreso y la colisin entre ellas

84. Que las leyes del congreso pueden ser inconstitucionales est fuera de toda duda.
Que en el conglomerado de la legislacin pueda haber leyes ilegales plantea interrogantes.
Ilegalidad significa que una norma o un acto tienen un vicio consistente en estar en contra
de una ley, lo que hace suponer que lo ilegal ha de ser infra-legal, o sea, situarse en un plano
inferior al de la ley, a la cual lo infralegal debe subordinarse.
Nos parece que para hablar de leyes ilegales es menester admitir que el bloque de la
legislacin se divide en niveles supraordinantes y subordinados, y en el derecho constitucional
argentino ello no es fcil de descubrir.
Es cierto que despus de la reforma de 1994 encontramos leyes que para su sancin
necesitan un quorum agravado respecto de las dems, y que algunas pueden denominarse en
el mbito de nuestra doctrina leyes constitucionales porque dan reglamentacin directa y
cierre definitivo a clusulas constitucionales que la reforma dej muy abiertas (por ej., la ley
sobre Consejo de la Magistratura, sobre iniciativa legislativa popular, sobre consulta popular,
sobre Ministerio Pblico, sobre coparticipacin federal, etc.).
Es eso suficiente para que afirmemos que son superiores a las otras leyes? Por ahora no lo
creemos.
85. En cambio, el panorama cambia parcialmente si tomamos en consideracin a las
leyes del congreso de carcter local por ej., las que puede dictar en y para la ciudad de
Buenos Aires mientras sea capital, de acuerdo a las atribuciones legislativas que el congreso
conserve con arreglo al art. 129 (disposicin transitoria sptima) y, sin duda, la ley que
garantiza los intereses del estado federal en la misma ciudad y situacin.
A veces se ha supuesto que esta legislacin local incurre en ilegalidad si se opone al
derecho comn o al derecho federal. En todo caso, lo que podra ocurrir es que esas leyes
locales fueran inconstitucionales, y no ilegales. El vicio no surgira, entonces, de un imaginado
nivel inferior de la legislacin local del congreso, sino de una transgresin a la constitucin
por ej., si al legislar para la ciudad de Buenos Aires la ley quebrara la unidad territorial del
derecho comn otorgando a los habitantes de la ciudad capital distintos derechos que a los del
resto del pas en materia sucesoria, de divorcio, de nombre, etc..

86. Distinto se nos ocurre el caso en que una ley del congreso vulnerara a una leyconvenio o a cualquier otra normativa de naturaleza intrafederal, pero el vicio tampoco
encuadrara en la ilegalidad sino en la inconstitucionalidad, una vez que se acepta que el
derecho intrafederal ostenta jerarqua superior a las leyes.

V. LA COMPETENCIA DEL CONGRESO SOBRE DETERMINADAS

LEGISLACIONES, Y SU NATURALEZA

El cdigo de derecho aeronutico

87. La competencia del congreso para dictar un cdigo aeronutico se suele fundar en
varias razones: a) la facultad de dictar el cdigo de comercio (art. 75 inc. 12) parece incluir la de
regular la navegacin por aire; b) la clusula comercial (art. 75 inc. 13) permite reglar el
comercio internacional e interpro-vincial, sabindose que las comunicaciones se consideran, con
sentido amplio, como comercio a los fines de esta clusula; c) la norma del art. 126, que
prohbe a las provincias legislar sobre navegacin interior o exterior, implica que la capacidad
legislativa en esa materia es del congreso.
Del conjunto de estas razones se llega a la conclusin de que es competencia exclusiva del
congreso legislar (en forma codificada o no) sobre navegacin area, tambin cuando tal
navegacin fuera, acaso, limitada al mbito local de una sola provincia.
El cdigo aeronutico es de naturaleza federal, y su interpretacin y aplica-cin
corresponde a los tribunales federales.

El cdigo aduanero.
88. La norma del art. 75 inc. 1, concordada con las dems que se refieren a las aduanas,
da pie para una legislacin aduanera orgnica, ms all de lo estrictamente impositivo, y sea o
no con forma codificada.
El cdigo aduanero sistematizado unitariamente, o la legislacin aduanera sin formalidad
codificada, tienen naturaleza federal, tanto por la competencia exclusiva del congreso para
regular las aduanas y sus impuestos como por la naturaleza intrnseca de la materia (ms que
por la propia de los lugares definidos como aduanas).

La ley de navegacin
89. La legislacin sobre navegacin por agua (fluvial y martima) es de
competencia exclusiva del congreso, por coordinacin de los arts. 26, 75 incs. 10
y 13, y 126; este ltimo prohbe a las pro-vincias expedir leyes sobre navegacin
interior o exterior. La legislacin sobre navegacin es de naturaleza federal
conforme al art. 116, que atribuye a los tribunales federales el conocimiento y la
decisin de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima.
La ley de bancarrotas, quiebras o concursos

90. Para nosotros, la ley de quiebras tiene naturaleza federal, y aun

incorporada al cdigo de comercio, no es de derecho comn ni puede ser aplicada
por los tribunales locales. Lo mismo las disposiciones sobre concurso civil; y
ello porque el art. 75 inc. 12 confiere al congreso la competencia para dictar la ley
sobre bancarrotas como legislacin especficamente federal y distinta de los
cdigos comunes. La aplicacin debe tambin ser propia de la justicia federal.
No obstante, en la constitucin material las leyes de quiebras y concursos son consideradas
de derecho comn y no son aplicadas por tribunales de la justicia federal.

El derecho del trabajo y de la seguridad social

91. El derecho del trabajo y de la seguridad social, codificado o en
legislacin dispersa, queda definido como derecho comn por el art. 75 inc. 12 en
la enumeracin que efecta de los cdigos de fondo.
Ello suscita algunas puntualizaciones:
a) las provincias, cuando amplan o mejoran el sistema de derechos de la constitucin
federal, han de cuidar que, en el rea de los derechos sociales, no se interfiera la competencia
del estado federal en la materia, ni se incurra en violaciones a la misma;
b) como la aplicacin administrativa del derecho comn en jurisdiccin provincial no
nos tiene acostumbrados a que ella est a cargo en lo pertinente de organismos
provinciales, tampoco se ha ejemplarizado la competencia legislativa provincial para aplicar en
sede administrativa la legislacin comn del congreso en materia de trabajo y seguridad social
(ver n 72);
c) con respecto a la llamada polica del trabajo, remitimos al T. II, cap. XX, n 68 c).
d) hay cuestiones propias del derecho del trabajo que abren duda acerca de la naturaleza de
derecho comn o de derecho federal de la legislacin que las regula; es el caso de la ley de
asociaciones sindicales, a la que quiz pudiera reconocrsele naturaleza federal en la medida de
ser una reglamentacin direc-ta de la respectiva clusula constitucional del art. 14 bis;
e) el derecho de la seguridad social es derecho comn, no obstante la federalizacin
dispuesta por la legislacin del congreso, que no parece razonable a tenor de los cnones que
resultan aplicables a la conversin de ciertas normas de derecho comn en derecho federal (para
esto, ver n 70).

Los tratados internacionales

92. Los tratados internacionales, en cuanto fuente internacional del
derecho interno, configuran una fuente que denominamos extraestatal. Por ende,
puede parecer que no los ubicamos debidamente en este acpite sobre
competencias legislativas del congreso, sobre todo porque al ingresar al derecho
interno argentino no se convierten en ley sino que conservan su naturaleza de
tratados.

No obstante ello, existe razn suficiente para dedicarles ac una mencin en

virtud de que:
a) el congreso posee una competencia especfica cuando nuestra constitucin
le impone intervenir (para aprobarlos o desecharlos) antes de que se los ratifique
internacionalmente por el poder ejecutivo y, a veces, antes de que el ejecutivo
proceda a denunciarlos en sede internacional (ver art. 75 incs. 22 y 24);
b) el congreso est obligado a ajustar a ellos la legislacin, sea derogando la
que les es opuesta, sea reformando la existente, sea dndoles desarrollo cuando es
necesario o conveniente, etc. (para esto, ver n 93).
Al margen de estas afirmaciones, hay que recordar que todo tra-tado,
cualquiera sea su materia y su jerarqua, es de naturaleza federal, segn
recientemente lo ha definido la Corte Suprema, y conforme con la opinin que
desde antes de esa jurisprudencia venamos sosteniendo.
Las leyes reglamentarias de los tratados internacionales
93. Al abordar el tema de los tratados internacionales sostenemos que,
como principio general, las normas de los mismos son susceptibles de desarrollo
y reglamentacin por ley del congreso con vigencia para todo el territorio cuando
requieren de tal reglamentacin para funcionar en el derecho interno, bien que a
veces esta competencia legislativa del congreso admite excepciones ante
situaciones en las que claramente resulta que la ley del congreso implica evidente
invasin de la autonoma provincial. (As, en reglamentacin de un tratado
internacional que como el Pacto de San Jos de Costa Rica implanta la doble
instancia en el proceso penal, el congreso no puede crear por ley los tribunales
provinciales de alzada ni los recursos para acudir ante ellos, porque esa
competencia en materia de administracin de justicia local est indudablemente
reservada a las provincias.)

Las leyes reglamentarias de los derechos personales

94. En orden a los derechos personales, la reglamentacin de los que estn
contenidos en la constitucin federal corresponde al congreso. La frmula
genrica de vieja data es la del art. 14.
Asimismo, es de su competencia el desarrollo de normas internacionales
con o sin jerarqua constitucional incorporadas a nuestro derecho interno (ver n
93).
Respetada que sea la distribucin de competencias entre estado federal y
provincias para no invadir las del primero, las provincias pueden ampliar en su

derecho local el sistema de derechos y garantas de la constitucin federal, que es

un piso y no un techo.
95. Despus de la reforma de 1994, el cmulo de valores, prin-cipios y
derechos que condensa la parte orgnica y para el caso del congreso, el art.
75 proporciona margen para que por leyes de diversa ndole el congreso
confiera desarrollo y aplicacin obligatorios a muchos incisos del citado art. 75
(por ej., incs. 17, 19 y 23) que guardan ntima vinculacin con los derechos
humanos.
Para lo dicho en el prrafo anterior, no hemos de perder de vista que hay algunas
competencias concurrentes entre estado federal y provincias; as: a) las del art. 75 inc. 17; b)
las que, coordinando el inc. 19 del art. 75 con el art. 125, se refieren a la promocin del
desarrollo humano, del progreso econmico, de la generacin de empleo, la educacin, la
ciencia, el conocimiento y la cultura (estas competencias del inc. b) quedan reconocidas por el
art. 125 tambin a la ciudad de Buenos Aires); c) las del art. 41 sobre derecho ambiental.

La ley sobre derecho de rplica

96. Presupuesto que: a) para nada rie con la constitucin una legislacin
razonable sobre el derecho de rplica, y b) el mismo cuenta con una norma
internacional de jerarqua constitucional que es el Pacto de San Jos de Costa Rica
(cuyo art. 14 lo regula como derecho de rectificacin o respuesta) entendemos que
hay competencia legislativa del congreso para la reglamentacin legal que prev
el citado Pacto, y que dicha reglamentacin es susceptible de dictarse para todo el
territorio.
Entre las razones que militan a favor de esta competencia citamos: a) nuestra ya vertida
interpretacin sobre el art. 32 de la constitucin, que no inhibe una legislacin reglamentaria de
la libertad de imprenta, que sea razonable y no restrictiva (debiendo tenerse presente que el
derecho de rplica no se reduce a responder o rectificar por medio de la prensa, sino por todo
otro medio de comunicacin social televisin, radio, etc.); b) la circunstancia de que el
Pacto de San Jos de Costa Rica se refiere, en su citado art. 14, al ejercicio de este derecho en
la forma que establezca la ley, lo que hace pensar que la necesidad de reglamentacin legal
interna respecto de una norma de un tratado internacional confiere, en el caso, competencia al
congreso para dictarla con alcance para todo el pas; c) el hecho de que en el mismo Pacto el
derecho de rplica se limita a rectificar o responder datos inexactos o agraviantes, lo que
implica que su reglamentacin atae al derecho de las personas al honor y a la dignidad
(implcito en el art. 33 de la constitucin), y al derecho a la informacin, as como al derecho de
defensa de uno y otro, por lo que advertimos que se trata de reglamentar derechos a tenor del
art. 14 y que esa reglamentacin legal es de competencia del congreso; d) se puede agregar que
la ley sobre rplica, en cuanto reglamenta derechos civiles (al honor, a la informacin, etc.) es
materia propia del congreso como derecho comn, segn el art. 75 inc. 12.

La ley sobre el jurado

97. Las normas constitucionales que prevn la competencia del congreso

para establecer por ley el juicio por jurados (sobre todo la del art. 118 que alude a
l para todos los juicios criminales luego que se establezca en la repblica
esta institucin, y la del art. 75 inc. 12 que la incluye en la nmina de leyes
consideradas especiales), revelan que la naturaleza de aquella ley es federal
(aunque se repute que tiene naturaleza procesal).
Hay aqu una curiosidad, por cuanto el congreso no puede, como principio, dictar leyes
procesales que obliguen a su aplicacin en las jurisdicciones provin-ciales. La del jurado sera la
excepcin, porque abarcara tanto los procesos penales ante tribunales federales como ante
tribunales provinciales.

Ver Tomo II, cap. XXIV, n 40.

El derecho ambiental
98. Habamos adelantado que el derecho ambiental, con todo su amplio
contenido, nos suscitaba desde antes de la reforma de 1994 la propuesta de su
regulacin a travs del federalismo concertado entre estado federal y provincias.
Despus de la reforma, el art. 41 atribuye a la nacin (entendemos que al
congreso) dictar las normas (entendemos: las leyes) que contengan los
presupuestos mnimos, y a las provincias las nece-sarias para complementarlas.
Remitimos al Tomo II, cap. XV, acpite I.
El cdigo rural
99. La serie de dudas y la diversidad de opiniones que antes de la reforma recaan en
orden al cdigo rural se intercalan, despus de 1994, con el derecho ambiental, en la medida en
que pueda haber coincidencia o similitud de algunos contenidos de cada uno. Los del derecho
rural no son demasiado precisos, y creemos que varios parece que incumben a la legislacin
provincial.

El derecho de los recursos naturales

100. Hay doctrina seria, fcil de compartir, que subsume actualmente en el derecho
ambiental al derecho de los recursos naturales, para lo cual remitimos al n 98.
Ver, asimismo, Tomo II, cap. XV, nos. 3 y 5.
Por la reforma de 1994, el dominio originario de los recursos naturales existentes en
territorio de las provincias les corresponde a stas (art. 124). La jurisdiccin, que no va anexa al
dominio, es en algunos casos federal.

La ley sobre partidos polticos y sistema electoral

101. Los arts. 37 y 38 dan base a la legislacin del congreso sobre rgimen
electoral y de partidos polticos. Las leyes respectivas son de naturaleza federal.
De aqu en ms, sobrevienen dudas y dificultades. En efecto, cuando se trata de partidos
provinciales que, como tales, actan slo en jurisdiccin provincial e intervienen en elecciones
de autoridades tambin provinciales, parece que la reglamentacin que abarca tal mbito local le
pertenece a cada provincia en el suyo propio. No obstante, no nos parece demasiado atrevido
sostener que un marco genrico y elstico que trace pautas para asegurar que esos partidos
provinciales concilien su ideologa, su programa, su estructura y su actividad con los principios
de la constitucin federal, puede ser trazado por una ley del congreso.
Lo que la ley federal del congreso no puede vlidamente regular es la inter-vencin de los
partidos en la eleccin de autoridades provinciales (sean partidos provinciales, o nacionales, o
de distrito) porque tampoco la legislacin del congreso puede interferir en el sistema electoral
local en virtud del art. 122.
Cuando de acuerdo a la legislacin del congreso un partido provincial est habilitado para
participar por su distrito en una eleccin de autoridades federales, debe sujetarse a ese fin a la
legislacin federal.

La ley sobre comunidades religiosas y libertad religiosa

102. Hay sobrada competencia legislativa en la materia por concurrencia de diversas
razones. Las comunidades religiosas, incluida la Iglesia Catlica Apostlica Romana, son
asociaciones que, en cuanto tales, necesitan el reconocimiento de un status cuya definicin es
propia de la legislacin del congreso.
Adems, conforme al art. 14, el derecho de asociacin y el de libertad religio-sa convergen
para suscitar su reglamentacin por ley del congreso.
a) Tambin en ejercicio de su poltica criminal y de su competencia en materia penal, la
libertad religiosa es susceptible de recibir tutela penal en proteccin contra conductas
gravemente lesivas que la daan. Esto no slo en orden a la religin catlica, sino a cualquier
otra confesin religiosa.
b) La registracin o el fichero de cultos, con cualquier denominacin posible, y en cuanto
su sistema respete la regla de razonabilidad, parece caber en la competencia reglamentaria del
congreso.
c) Propulsores como somos del reconocimiento constitucional de la objecin de conciencia,
creemos que una ley sobre libertad religiosa puede ser el marco para darle incorporacin y
garanta expresas.

Las leyes sobre entidades colectivas

103. En materia de entidades colectivas, asociaciones, personas jurdicas, etc., los
deslindes competenciales son difciles. En forma harto global, y como principio, puede
consentirse la nocin de que su legislacin incumbe al congreso, principalmente en el orbe del
derecho civil, del derecho comercial y del derecho laboral. O sea, como derecho comn.
De ello se desprende que cuando el objeto o fin de una entidad es propio del derecho
comn previsto en el art. 75 inc. 12, la legislacin respectiva le corresponde al congreso.
Cuando una entidad queda segregada del derecho comn y alcanzada por el derecho

administrativo, hay que hacer en cambio la divisoria competencial que el derecho pblico
exige entre legislacin federal y legislacin provincial segn la jurisdiccin correspondiente.
Para las comunidades indgenas, respetada su personera jurdica directamente reconocida
por el inc. 17 del art. 75, la competencia es concurrente entre el estado federal y las provincias.
(Ver n 110).

La ley de educacin
104. Ya antes de la reforma de 1994, el entonces inc. 16 del art. 67 que
se mantiene ahora como inc. 18 del art. 75 daba sustento para interpretar que el
congreso tiene competencia para dictar una ley federal de educacin, y para crear
establecimientos de enseanza en todos los niveles y ciclos, tanto en jurisdiccin
federal como en territorio de las provincias.
105. Despus de la reforma, el inc. 19 del art. 75 es mucho ms enftico y,
adems, fija pautas precisas (para esto, remitimos al T. II, cap. XIII, n 12).
Creemos que en cuanto a la enseanza, las provincias poseen competencia
para:
a) asegurar la educacin primaria, porque el art. 5 les impone esta
obligacin;
b) sobre el eje de la ley federal de educacin, dictar leyes complementarias
para todos los niveles y ciclos, porque el inc. 19 prrafo tercero obliga al congreso
a respetar las particularidades provinciales y locales;
c) crear establecimientos de enseanza en todos los niveles y ciclos. En
consecuencia, si en este desdoblamiento competencial pue-de sealarse una
competencia exclusiva del congreso, sta recae sola-mente sobre las leyes de
organizacin y de base de la educacin con los parmetros a que alude el inc. 19.
106. Para las competencias provinciales, ver Tomo II, cap. XIII, n 19.
107. Para el derecho a la cultura, remitimos al Tomo II, cap. XIII, n 21.
No hay que olvidar que el art. 125 torna concurrentes algunas competencias federales,
provinciales, y de la ciudad de Buenos Aires cuando alude a promover la educacin, la ciencia,
el conocimiento y la cultura.

108. Para los pueblos indgenas, el inc. 17 garantiza el derecho a una

educacin bilinge e intercultural.
La ley de universidades nacionales
109. Para las pautas que fija el inc. 19 prrafo tercero, remitimos al Tomo
II, cap. XIII, nos. 17 y 18.

En atencin a la autonoma de las universidades nacionales que la reforma de

1994 ha consagrado explcitamente, la ley marco que las regula no puede interferir
en la vida interna de las mismas, y es de ndole federal.
El fallo de la Corte Suprema en el caso Monges Anala M. c/Universidad de Buenos
Aires, del 26 de diciembre de 1996, dictado por mayora de cinco jueces con la disidencia de
cuatro, estrangul la autonoma al convalidar el art. 50 in fine de la ley 24.521. Las disidencias
lo declararon inconstitucional al interpretar que la autonoma resguarda entre otros aspectos
de la vida universitaria el sistema de admisin, permanencia y promocin de los alumnos, que
ha de quedar a cargo exclusivo de lo que cada universidad establezca, y exento de toda
reglamentacin por las leyes del congreso.

La legislacin sobre los pueblos indgenas

110. El inc. 17 del art. 75 atribuye competencia concurrente al congreso y
a las provincias para desarrollar la norma constitucional.
Ni uno ni otras pueden, al reglamentarla, prescindir del plexo de principios, valores y
derechos en ella contenido, ni frustrar su operatividad, ni violarla.

Remitimos al cap. XXXIV, acpite V.

La ley de trnsito
111. Remitimos al Tomo II, cap. XIV, n 55.

Otras leyes
112. a) El cdigo de justicia militar es, para nosotros, una ley federal, por
la ndole de la institucin castrense, de la materia que regula, y de los bienes
jurdicos que enfoca.
No obstante, hay jurisprudencia en contrario de la Corte, reputndolo derecho no federal.
Pero tal criterio queda descalificado desde que, en orden a las sentencias penales dictadas por
tribunales militares en aplicacin del cdigo de justicia militar, la revisin de las mismas en
sede judicial se sita en jurisdiccin de tribunales federales.

b) Las leyes de jubilaciones y pensiones que dicta el congreso son de derecho

comn (ver n 91 e).
No creemos correcto interpretar que la naturaleza comn de las leyes jubilatorias se
transforme en federal por el hecho de que se trate de leyes que rigen para personal de
instituciones u rganos federales (no son federales las leyes de previsin para personal militar,
de empleados de la administracin pblica federal, del poder judicial federal, aunque sean
federales las normas que rigen al respectivo personal en servicio activo).

c) Las leyes procesales del congreso destinadas a ser aplicadas en cualquier

clase de causas judiciales ante los tribunales federales, tienen naturaleza federal.
El derecho procesal constitucional
113. El llamado derecho procesal constitucional (que analizamos en el
Tomo II, cap. XXIV, acpite VII) presenta matices interesantes. En la medida en
que normas de derecho procesal constitucional desarrollan la sustancia de
garantas y procesos constitucionales federales, es fcil admitir que tales normas
pertenecen a la competencia del congreso.
Puede decirse, aproximadamente, que el derecho procesal constitucional incumbe al
congreso en todas aquellas cuestiones que ataen al fondo y contenido mnimo de las
instituciones garantistas fundamentales que surgen de la constitucin federal. Todas las
garantas que emanan de la constitucin federal confieren al congreso la facultad de reglar los
carriles sustanciales para su funcionamiento, aun cuando se entrecrucen matices procesales.

A las provincias les incumbe: a) el desarrollo procesal local; y b) les permite

ampliar y mejorar el derecho federal garantista.
La reglamentacin legal del acceso a la jurisdiccin federal
114. No hay duda alguna de que la organizacin y el procedimiento que hacen a la
administracin judiciaria de las provincias quedan reservados con exclusividad al mbito de su
derecho pblico provincial.
Pero cuando un proceso concluido en jurisdiccin de las provincias ingresa en una ltima
instancia a la jurisdiccin federal, las condiciones y los requisitos para que ello sea viable son
propios de la legislacin exclusiva del congreso.
Concordantemente, la interpretacin judicial aplicativa de esa legislacin le pertenece a la
Corte, como en realidad la ha ejercicio desde el caso Strada de 1986, y los posteriores que lo
especificaron (remitimos para esto al cap. XL, n os. 60 y 61).
Nuestro argumento es ste: no significa interferencia del derecho federal en el derecho
provincial exigir como condicin previa para usar el recurso extraordinario ante la Corte
Suprema el agotamiento de las instancias provinciales ante los superiores tribunales locales, no
obstante que la organizacin procesal de la administracin de justicia provincial le est
reservada a cada provincia. Y es as porque, hallndose en juego cuestiones constitucionales
federales que son propias de la jurisdiccin apelada de la Corte (que es federal), no nos parece
excesivo que el derecho federal imponga los recaudos para provocar esa jurisdiccin federal.

CAPTULO XXXVI
LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CAMARA
I. LAS COMPETENCIAS QUE EN PIE DE IGUALDAD POSEE CADA UNA DE LAS CMARAS. - Su
nocin. - Los privilegios parlamentarios. - Los poderes implcitos. - II. LAS COMPETENCIAS

DE LA CMARA DE DIPUTADOS. - El artculo 52 de la constitucin. - Los artculos 39 y 40 de

la constitucin. - III. LAS COMPETENCIAS DEL SENADO. - Su concepto. - Los distintos casos.
- El senado como cmara de origen. - IV. EL JUICIO POLTICO. - Su encuadre constitucional.

- La reforma constitucional de 1994. - La intervencin de cada cmara en nuestro rgimen.

- Los funcionarios enjuiciables, las causales y la tramitacin del juicio poltico. - La
naturaleza y el procedimiento. - La no reiteracin de un nuevo procedimiento por los
mismos hechos. - El juicio poltico como ante-juicio para habilitar el proceso penal. - Una
teora disidente. - El juicio poltico a ex-funcionarios. - El control judicial sobre el juicio
poltico. - El derecho judicial de la Corte Suprema sobre la justiciabilidad. - Nuestra crtica
valorativa al
juicio poltico.

I. LAS COMPETENCIAS QUE EN PIE DE IGUALDAD POSEE CADA UNA DE LAS

CAMARAS

Su nocin
1. El congreso es un rgano complejo, formado por dos cmaras que tienen, asimismo,
cada una separadamente, la calidad de rgano. Por eso distinguimos entre competencia y actos
del congreso (que requieren la concurrencia conjunta de cada cmara, en sesin separada o
en asamblea) y competencia y actos de cada cmara (en forma privativa, sin el concurso de
la otra).
Las facultades privativas de cada cmara se traducen, entonces, en actos que no son del
congreso.

Los privilegios parlamentarios

2. Los llamados privilegios de las cmaras y de sus miembros encierran el ejercicio de
una competencia privativa cuando, para su aplicacin y goce, es menester que la cmara haga
algo sin el concurso de la otra.
Remitimos al cap. XXXII, acpite IV.

Los poderes implcitos

3. En las competencias privativas del senado y de la cmara de diputados hay que
incluir sus poderes implcitos, existentes para ejercer competencias privativas, o competencias
del congreso a cuyo ejercicio cada cmara concurre en comn con la otra.
Remitimos al cap. XXXIV, acpite XVII.

II. LAS COMPETENCIAS DE LA CAMARA DE DIPUTADOS

El artculo 52 de la constitucin
4. La sancin de la ley, a la que concurre en acto complejo cada cmara
sesionando y aprobando el proyecto por separado, no es com-petencia privativa e

independiente de cada cmara, sino del congreso a travs de la voluntad doble y

bifurcada del senado y de diputados. Pero aun as, puede considerarse como una
competencia exclusiva de la cmara de diputados la iniciativa de las leyes sobre
contribuciones y reclutamiento de tropas (art. 52), ya que si bien la ley que se
sancione ser del congreso, el tratamiento del proyecto ha de comenzar
necesariamente en diputados como cmara de origen. La competencia propia no
es, entonces, la de sancionar la ley, sino la de iniciarla en la etapa constitutiva.
Sabemos que esta iniciativa no consiste en la formulacin del proyecto, sino
en la prioridad para su tratamiento como cmara de origen.
Las leyes que imponen contribuciones o gravmenes pero que no son
propiamente impositivas (porque esas cargas estn destinadas a organismos de
estmulo o fomento y tienen naturaleza parafiscal), parece que tambin han de
comenzar su tratamiento en la cmara de diputados, por analoga con el espritu
del art. 52.
Asimismo, la competencia privativa de la cmara de diputados para ser
cmara de origen en las leyes de contribuciones nos parece que incluye a las leyes
de desgravacin o exencin impositivas.
Los artculos 39 y 40 de la constitucin
5. Conforme al art. 39, la cmara de diputados debe ser cmara de origen
para que ante ella se presenten los proyectos de ley que propone el cuerpo
electoral en ejercicio del derecho de iniciativa popular.
Tambin por el art. 40 la cmara de diputados tiene la iniciativa para someter
a consulta popular un proyecto de ley.
III. LAS COMPETENCIAS DEL SENADO

Su concepto
6. A pesar de la ya sealada igualdad de ambas cmaras, el senado tiene mayor nmero
de competencias privativas a travs de una serie de actos que expide l solo.

Los distintos casos

7. a) El senado nombra su presidente provisorio (art. 58).
La diferencia con la cmara de diputados radica en que sta elige sus autori-dades de
acuerdo con normas infraconstitucionales (por ej.: las de su propio reglamento interno) en tanto
el senado lo hace por concesin expresa de la cons-titucin.

b) El senado autoriza al presidente de la repblica para declarar en estado de

sitio uno o varios puntos de la repblica en caso de ataque exterior (arts. 61 y 99
inc. 16).
c) El senado presta acuerdo para que el presidente de la repblica nombre: c)
a los magistrados de la Corte Suprema (art. 99 inc. 4); y c) a los oficiales
superiores de las fuerzas armadas (art. 99 inc. 13 salvo en campo de batalla).
Tambin presta acuerdo para que el presidente nombre y remueva a los
embajadores, ministros ple-nipotenciarios y encargados de negocios (art. 99 inc.
7).
El acuerdo del senado debe prestarse para un cargo determinado, y no
indeterminadamente. Por ende, cada vez que se opera un traslado o un ascenso es
imprescindible un nuevo acuerdo.
Cuando el poder ejecutivo requiere el acuerdo sin cumplir con las determinaciones que
entendemos necesarias, el senado debe solicitar al ejecutivo las correspondientes precisiones y,
entre tanto, no prestar el acuerdo.
La sesin en que el senado trata acuerdos debe ser pblica.
En los casos en que un funcionario federal debe ser nombrado por el presi-dente de la
repblica en ejercicio de la jefatura de estado y de gobierno que invis-te el poder ejecutivo, o
por el jefe de gabinete de ministros, es inconstitucional que la ley exija adems el acuerdo del
senado para su designacin porque, entre otras razones, viola la zona de reserva del ejecutivo.
Para los acuerdos del senado, ver cap. XXXVIII, nos. 83 a 88.

El senado como cmara de origen

8. El art. 74 inc. 2 prrafo cuarto obliga a que la ley-convenio de
coparticipacin federal impositiva tenga origen, para su tratamiento, en la cmara
de senadores.
Tambin para las iniciativas que prev el art. 75 inc. 19 prrafo segundo, el
senado ha de ser cmara de origen a efectos de proveer al crecimiento armnico
de la nacin y al poblamiento de su territorio, y para promover polticas
diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de
provincias y regiones.
IV. EL JUICIO POLITICO

Su encuadre constitucional
9. El juicio poltico es el procedimiento de destitucin previsto para que los
funcionarios pasibles de l no continen en el desempeo de sus cargos.
Se lo denomina juicio poltico porque no es un juicio penal que persiga
castigar (aunque una de sus causales pueda ser delictuosa), sino separar del cargo.

Por eso, su trmite se agota y concluye con la remocin, de donde inferimos que
carece de objetivo y finalidad si el funcionario ya no se halla en ejercicio.
La reforma constitucional de 1994
10. En forma muy sinttica sealamos su incidencia en el m-bito del
juicio poltico.
a) En materia de funcionarios enjuiciables hay una reduccin y una
ampliacin, porque: a) en el poder judicial, el juicio se reserva para los jueces de
la Corte, y se suprime para los de tribunales federales inferiores que, por los arts.
114 y115, quedan sometidos a acusacin por el Consejo de la Magistratura y a
enjuiciamiento por un tribunal o jurado de enjuiciamiento; a) en el ministerio, se
ha incorporado al jefe de gabinete.
b) En cuanto al procedimiento, el del juicio poltico en el congreso no ha sido
modificado, pero por lo que decimos en el precedente sub-inciso a) se ha
establecido un mecanismo independiente de enjuiciamiento poltico para los
jueces de tribunales federales inferiores en los arts. 114 y 115 (ver cap. XLIV,
acpite III).
c) De lo expuesto surge que actualmente el juicio poltico ha quedado
reservado para las magistraturas y cargos superiores del gobierno federal.
La intervencin de cada cmara en nuestro rgimen
11. Estudiamos el juicio poltico entre las competencias propias de cada
cmara porque si bien intervienen las dos cmaras, cada una lo hace a ttulo de
funcin privativa, y con alcances distintos; o sea, no concurren como en la
sancin de la ley a realizar un acto comn, sino que cumplen separadamente un
acto especial: una acu-sa y la otra juzga.
a) La cmara de diputados declara haber lugar a la formacin de causa,
despus de conocer de la razn que se invoca para el juicio poltico. Necesita
mayora de dos terceras partes de los miembros presentes (art. 53).
En la etapa acusatoria que se cumple en la cmara de diputados damos por cierto que, antes
de la decisin que a ella le incumbe, es necesario cumplir y respetar las reglas bsicas del
debido proceso. La omisin no quedara subsanada, a nuestro juicio, por el hecho de que en la
etapa de juzgamiento por el senado se le diera al acusado la oportunidad de defensa y prueba
(ver n 20).

b) El senado juzga en juicio pblico a los acusados por la cmara de

diputados. Previamente, los senadores prestan juramento para este acto. Para la
declaracin de culpabilidad tambin se exige una mayora de dos tercios de los
miembros presentes (art. 59). El fallo del senado no tiene ms efecto que

destituir al acusado (fin principal) y aun declararle incapaz de ocupar ningn

empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la nacin (fin accesorio) (art. 60).
De tal modo, se puede destituir sin inhabilitar, pero no inhabilitar sin des-tituir.
Adems, para que el senado pueda destituir es necesario que el acusado est
en ejercicio de su funcin; si renuncia mientras pende el juicio poltico y la
renuncia es aceptada el juicio poltico concluye ipso facto por falta de objeto
que es nicamente removerlo del cargo, y no castigarlo. Por eso, el art. 60 in
fine dispone que la parte condenada quedar, no obstante, sujeta a acusacin,
juicio y castigo conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios. (Ver nos. 24 y
26).
Los funcionarios enjuiciables, las causales y la tramitacin del juicio poltico
12. Son pasibles de juicio poltico, conforme al art. 53: a) el presidente de
la repblica; b) el vicepresidente; c) el jefe de gabinete y los ministros; d) los
miembros de la Corte Suprema.
Hasta la reforma de 1860, eran tambin susceptibles de juicio poltico: a) los miembros de
ambas cmaras; b) los gobernadores de provincia. Hasta la reforma de 1994 tambin los jueces
de tribunales federales inferiores.

La serie de funcionarios pasibles de juicio poltico que trae el art. 53 no puede

ser ampliada por ley.
Tal vez alguien suponga que una ley puede establecer que otros funcionarios importantes
no previstos en la constitucin slo pueden ser removidos por juicio poltico, a efectos de
asegurarles estabilidad, independencia, o mayor responsabilidad. Pero no se trata de que estos
propsitos estn o no en juego; se trata de que cuando una ley consigna que un funcionario no
es susceptible de remocin ms que mediante juicio poltico, est impidiendo que mientras se
desempea en su cargo sea sometido a proceso penal (porque despus veremos que sin previa
destitucin por juicio poltico ningn funcionario pasible de l puede ser objeto de proceso
penal); y es evidente que si ese resultado no viene dado como garanta funcional (o privilegio)
a alguien por la propia constitucin, la ley no puede concederlo, porque de otorgarlo interfiere
inconstitucionalmente en la administracin de justicia y en la zona de reserva del poder judicial,
al privar a los jueces de su jurisdiccin penal para procesar a una persona, adems de violar la
igualdad de los justiciables.

No obstante lo dicho, la competencia del congreso en materia de organizacin

del poder judicial federal y la del art. 120 para regular el ministerio pblico
habilita a la ley para incluir a los miembros de dicho ministerio como funcionarios
que slo pueden ser removidos de sus cargos mediante juicio poltico, a efectos de
asegurarles sus inmunidades funcionales.

13. Las causas de responsabilidad como las denomina el art. 53

constitucional que hacen viable la acusacin y la destitucin son tres: a) mal
desempeo; b) delito en el ejercicio de sus funciones; c) crmenes comunes.
Las dos ltimas implican la comisin de hechos que el cdigo penal vigente (y a veces aun
la propia constitucin: arts. 15, 22, 29, 36 y119) tipifican como delitos; pero el juzgamiento de
los mismos no se efecta a ttulo de punibilidad o castigo, sino solamente de separacin del
cargo. Y tanto que ya lo dijimos el castigo ordinario de tipo penal se deriva, despus de la
destitucin por el senado, a los tribunales judiciales de acuerdo con la ley.
14. Se ha planteado la duda acerca de si la parte del art. 110 que garanti-za la
inamovilidad de los jueces mientras dure su buena conducta, puede significar que cuando
incurren en mala conducta se configura una causal para removerlos mediante juicio poltico,
y si tal supuesta causal de mala conducta se viene a aadir por causa del mismo art. 110
como otra causal distinta e independiente a las otras tres (mal desempeo, delitos en ejercicio de
las fun-ciones, y crmenes comunes) que prev el art. 53 cuando especficamente enfoca el
enjuiciamiento poltico.
Si se responde afirmativamente, habra una cuarta causal emanada del art. 110, es decir,
con independencia y con autonoma fuera del art. 53, que sera la mala conducta.
Esta interpretacin no es, a nuestro criterio, correcta, porque la mala conducta a que
apunta el art. 110 para hacer cesar la garanta de inamovilidad judicial remite a los nicos tres
casos de procedencia del juicio poltico enumerados taxativamente en el art. 53, y se subsume
en uno o ms de ellos; en esta forma, la mala conducta del art. 110 tiene necesariamente que
equivaler a mal desempeo, a delitos en la funcin judicial, o a crmenes comunes, con lo que
cualquier otro tipo de mala conducta que no coincida con los anteriores queda extraado de
las causales de juicio poltico.
15. Reflexin similar nos merece el caso del presidente de la repblica que ahora, por el
art. 99 inc. 1, es responsable poltico de la administracin general del pas. Esta
responsabilidad poltica no da lugar, a nuestro criterio, para promover juicio poltico, salvo
que las conductas o los hechos de irresponsabilidad poltica que se imputen puedan
encuadrarse en una causal del art. 53.
En cuanto al jefe de gabinete de ministros, que tambin figura entre los funcionarios
pasibles de juicio poltico, y que por el art. 100 tiene responsabilidad poltica ante el
congreso, hay que recordar que adems de su posible enjuiciamiento poltico, est sujeto a
remocin por el congreso, de acuerdo al art. 101. Para tal remocin, basta que las cmaras
estimen razonablemente que ha actuado sin la debida responsabilidad poltica, en tanto que para
el juicio poltico creemos exigible que su conducta pueda subsumirse al igual que en el caso
del presidente en una causal del art. 53.

16. a) Mal desempeo es lo contrario de buen desempeo. La frmula

tiene latitud y flexibilidad amplias. Mientras los delitos en ejercicio de la funcin
o los crmenes comunes circunscriben la causa a una figura penal preexistente en
la constitucin o en la ley penal, el mal desempeo carece de un marco definitorio
previamente establecido. No est descripto el concepto constitucional de mal
desempeo.

Por ello, estimamos que el mal desempeo puede no ser doloso ni culposo, y provenir
por ej. de causas ajenas a la voluntad del funcionario. Un presidente que perdiera el uso de la
razn, o padeciera una hemiplejia, y no renunciara o no pudiera renunciar, sera pasible de
juicio poltico. El hecho de que la constitucin hable de responsabilidad, de acusacin y de
declaracin de culpabilidad no tiene alcance subjetivo, sino objetivo e incluso, en casos como
los ejemplificados, extrao a la propia voluntad del imputado.

Entendemos que el mal desempeo no es susceptible de ninguna

reglamentacin infraconstitucional, porque normas ajenas a la constitucin no
pueden delinear la figura ni fijarle supuestos confi-gurativos, ya que es el senado
el que, de acuerdo a su juicio, puede y debe valorar por s mismo si tal o cual
conducta implica desempearse mal, por lo que ninguna norma fuera de la
constitucin puede vincularlo a encuadrar en el mal desempeo (o a excluir de l)
determinados casos.
b) Diferente es la causal penal de delito en el ejercicio de las funciones y de
crmenes comunes, porque ella necesita la incri-minacin legal de la conducta
(sobre la base de que no hay delito sin ley previa) lo cual significa que el senado
debe moverse dentro del marco de las figuras del cdigo penal, y que no puede
encuadrar la causa penal del art. 53 de la constitucin si le falta aqulla incriminacin.
La diferencia con el mal desempeo se hace, por eso, notoria; el mal desem-peo no puede
ser definido en una reglamentacin legal, en tanto cuando el art. 53 se refiere a delito y
crmenes remite a conductas que nicamente la ley penal puede convertir en criminosas y, por
ende, para aplicar esta causal penal es indispensable la ley incriminatoria (salvo para los delitos
que tipifica la propia constitucin).

17. Cuando el acusado es el presidente de la repblica, el senado debe ser

presidido por el presidente de la Corte Suprema, y no por el vicepresidente; la
precaucin contenida en el art. 53 obedece a prevenir que el vicepresidente influya
en la decisin para suceder en el cargo al presidente en caso de destitucin.
Cuando el acusado es el vicepresidente, la constitucin no dice quin preside el
senado; normalmente, se pensara que debera hacerlo el presidente provisional
del senado, pero nos parece que tambin en este caso, por razones de cargo e
imparcialidad, la presidencia le incumbe al pre-sidente de la Corte Suprema.
18. El juicio debe ser pblico. Se trata de una funcin jurisdiccional y, por
ende, ha de rodersela de las garantas de defensa y debido proceso. El fallo debe
ser motivado.
Si el perodo de sesiones concluye antes de la terminacin del juicio, el senado debe
continuar sus funciones de tribunal, sin interrupciones, hasta la finalizacin del juicio poltico.
19. La constitucin no prev la suspensin del funcionario ni despus de la acusacin
por la cmara de diputados, ni durante el juzgamiento por el sena-do. Creemos que ni una ni

otro pueden disponerla. El funcionario permanece en la plenitud del ejercicio de sus funciones
a menos que, tratndose de un ministro o de un juez de la Corte el presidente de la repblica o
el propio tribunal disponga, en ejercicio del poder disciplinario, la suspensin a las resultas del
juicio poltico.
No es ste el criterio de la Corte. As, por Acordada 67 del 20 de noviembre de 1990 el alto
tribunal decidi por mayora que no proceda su intervencin, que le haba sido requerida
por la cmara federal de apelaciones de San Martn (provincia de Buenos Aires) para que
propusiera al congreso la suspensin del juez federal de Mercedes Miguel A. Zitto Soria hasta
tanto se resolviera su juicio poltico.
Asimismo, la praxis constitucional muestra casos en los que el senado ha suspendido a
jueces sometidos al juicio poltico, y ello est previsto en su reglamento especial, incluso con
similar suspensin en el pago de sus remuneraciones.

La naturaleza y el procedimiento
20. Ya dijimos que el juicio poltico no es un juicio penal (ver n 9), pero la doctrina
discrepa en torno a si es realmente un juicio de naturaleza jurisdic-cional, o no; es decir, si
tiene naturaleza exclusivamente poltica.
El vocabulario de la constitucin acude en favor de la respuesta afirmativa del carcter
jurisdiccional, porque usa los vocablos causa, juicio (pblico), fallo, a ms del verbo
juzgar. Todo ello en los arts. 53, 59 y 60.
Por cierto que la ndole jurisdiccional del juicio poltico no lo convierte en un proceso
judicial, porque se trata de una actividad jurisdiccional a cargo de un rgano eminentemente
poltico como es el senado. Por ende, la naturaleza jurisdiccional no rie con el carcter poltico.

Esa naturaleza jurisdiccional hace obligatoria la aplicacin de las pautas

viscerales del debido proceso, y as lo tiene establecido el derecho judicial de la
Corte Suprema. Asimismo, la acusacin que efecta la cmara de diputados ante
el senado impide a ste juzgar por hechos no incluidos en ella, de modo que la
vinculatoriedad que para el juicio tiene la acusacin es una de las razones por las
cuales hemos dicho que tambin en su trmite ante la cmara de diputados se debe
garantizar el derecho de defensa (ver n 11 a).
La no reiteracin de un nuevo procedimiento por los mismos hechos
21. Cuando la cmara de diputados en cuanto ejerce su funcin de acusar rechaza la
acusacin, y por ende el trmite no pasa al senado, estamos ciertos de que por los mismos
hechos no puede posteriormente reiniciar otro procedimiento acusatorio.
Cuando en la etapa de enjuiciamiento el senado no destituye, tampoco es viable que
despus recomience otro enjuiciamiento por los mismos hechos.
Tales reaperturas son, para nosotros, inconstitucionales porque, como mni-mo, implican:
a) conculcar el principio del non bis in idem; b) ignorar la pauta de preclusin en las etapas
concluidas, as como su efecto; c) transgredir la intan-gibilidad de la cosa juzgada que, aunque
propia de las sentencias en los procesos judiciales, se traslada al caso del enjuiciamiento
poltico.

El juicio poltico como ante-juicio para habilitar el proceso penal

22. El art. 60 estipula que despus de la destitucin por juicio poltico, la
parte condenada quedar sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las
leyes ante los tribunales ordinarios. Esto significa claramente que antes de la
destitucin por juicio poltico, es imposible someterla a proceso penal ordinario, o
lo que es igual, que mientras se halla en ejercicio de su funcin est exenta de
proceso penal. Primero hay que separar a la persona de su cargo mediante el juicio
poltico, y luego quedan habilitados los jueces competentes para el
correspondiente proceso penal.
Esta imposibilidad de juicio penal cualquiera sea la valoracin crtica que
merezca viene impuesta por la propia constitucin a favor de los funcionarios
taxativamente enumerados en el art. 53.
Se trata en realidad de un antejuicio, o privilegio procesal, que establece
determinadas condiciones extraordinarias para el proceso penal de una persona, y
consiste en un impedimento que posterga el proceso comn hasta que se hayan
producido ciertos actos en el caso, destitucin por juicio poltico. No es una
inmunidad penal que derive de la persona, sino una garanta de funcionamiento a
favor del rgano, como inmunidad de proceso.
23. El juicio poltico como ante-juicio del proceso penal es una garanta o inmunidad
ms amplia que el desafuero de los legisladores, porque ste slo significa que, mientras la
cmara no lo otorga, el legislador no puede ser privado de la libertad en un proceso penal (pero
el proceso se puede iniciar y tramitar), en tanto el juicio poltico implica que si mediante l no
se llega a la destitucin, ninguno de los funcionarios del art. 53 puede ser sometido a proceso
penal mien-tras desempea sus funciones; es, por ende, una inmunidad de proceso, como
antes lo explicamos.
24. Que el proceso penal no se puede sustanciar respecto de los funcionarios incluidos
en el art. 45 quiere decir que tampoco se los puede absolver o sobreseer durante el desempeo
de su cargo, sencillamente porque para llegar a ese resultado hace falta el proceso judicial que la
constitucin impide.
Del fallo de la Corte Suprema recado con fecha 22 de setiembre de 1977 en el incidente de
excepcin de cosa juzgada relativa a la ex presidenta Mara Estela Martnez de Pern se
desprende el criterio de que: a) los jueces carecen de jurisdiccin para juzgar al presidente de la
repblica mientras no sea destituido en juicio poltico; b) tampoco tienen jurisdiccin para
exculpar, porque carecen de ella para dictar toda sentencia vlida, tanto de condena como de
absolucin; c) el juzgamiento judicial del presidente antes de su destitucin por juicio poltico
lesiona una prerrogativa del poder ejecutivo cuanto la esfera de competencia especfica del
congreso, al anteponer su veredicto decisorio al del antejuicio propio de las cmaras; d) la
sentencia judicial dictada en esas condiciones carece de la fuerza de la cosa juzgada; e) la
actuacin de los jueces se limita a atribuciones de investigacin para comprobar hechos
presumiblemente delictuosos, pero no puede llegar a emitir con carcter decisorio y efectividad
de sentencia un pronunciamiento que implica juicio definitivo acerca de la con-ducta del

presidente resolviendo sobre su responsabilidad o su falta de culpa-bilidad en la comisin de un

delito.
Sin embargo, en 1988 la Corte consider admisible en el caso Zenn Cevallos que
se iniciaran actuaciones penales y se tomara lo que entonces se denominaba declaracin
informativa.

Una teora disidente

25. La tesis de que el juicio poltico es, para los funcionarios pasibles de l, un antejuicio ineludible respecto de su sometimiento a proceso penal, es rebatida por Carlos A. Garber,
a quien adhiere Humberto Quiroga Lavi.
Con apoyo en jurisprudencia norteamericana y en su personal interpretacin de nuestra
constitucin, Garber sostiene rotundamente que el enjuiciamiento poltico y la destitucin
solamente son viables despus de mediar previa sentencia firme de condena penal dispuesta por
un tribunal judicial. Ello es as en el caso de que la causal sea la de delito en ejercicio de las
funciones o la de crmenes comunes, pero no cuando la causal consiste en mal desempeo.
Entre otros argumentos, se acude al de que nadie es responsable de un delito si un tribunal
judicial no lo declara responsable, para de ah en ms afirmar que la remocin en juicio poltico
por causal delictuosa sin existir una anterior condena judicial entraa para el juez destituido una
violacin de su derecho al debido proceso.

El juicio poltico a ex-funcionarios

26. Se ha discutido si el juicio poltico es viable despus que el funcionario ha dejado de
desempear su cargo. Quienes responden afirmativamente, alegan que un ex-funcionario puede
ser sometido a juicio poltico al solo efecto de que el senado se pronuncie sobre su
inhabilitacin. Para fundar esta postura, sostienen que la declaracin de incapacidad para
ocupar empleo de honor, de con-fianza, o a sueldo del estado, puede ser aplicada con
independencia de la destitu-cin, porque no es necesariamente un accesorio de sta.
Entendemos que esta tesis es equivocada. El juicio poltico tiene como finalidad la
destitucin, y sta slo es posible mientras el funcionario se encuentra en el cargo. La
inhabilitacin no es sino un accesorio eventual de la remocin, que nunca puede disponerse si
no se destituye. (Ver n 11 b).
Que la declaracin de incapacidad (inhabilitacin) para ocupar empleo de honor, de
confianza, o a sueldo del estado, es un accesorio que slo puede disponerse cuando se
destituye al funcionario, surge claramente si se lee atentamente el art. 60. All se dice que el
fallo del senado no tendr ms efecto que destituir al acusado, y aun declararle incapaz de
ocupar ningn empleo de honor, de confianza, o a sueldo de la nacin. El no tener ms
efecto significa que la finalidad principal es remover. El aun declararle incapaz revela que,
adems de destituir, y como accesorio, se puede inhabilitar. Represe en que no se ofrece la
alternativa de destituir o inhabilitar.

El control judicial sobre el juicio poltico

27. Tal como nuestro derecho constitucional del poder ha institucionalizado el juicio poltico, no cabe duda de que es competencia exclusiva de
cada cmara del congreso, acusar y destituir.
Nos estamos preguntando si despus es posible algn recurso ante el poder
judicial; en principio parece que no, porque es al senado a quien incumbe
ponderar la acusacin de la cmara de diputados, investigar los hechos, y resolver
si el acusado debe o no ser destituido e inhabilitado. Pero si aparte de ese juicio
sobre el fondo del asunto que parece irrevisable se incurre en algn vicio
grave de forma en el procedimiento, el recurso extraordinario ante la Corte
Suprema de Justicia ha de quedar expedito, a efectos de preservar la garanta del
debido proceso.
La distincin es importante; ningn rgano, fuera del senado, puede juzgar los hechos,
porque el fondo del asunto es competencia exclusiva y excluyente de esa cmara; pero el
aspecto puramente de forma por ej.: violacin de la defensa ha de ser revisable
judicialmente, ya que con eso no se invade lo priva-tivo del senado, sino que se controla el
procedimiento; y el procedimiento jams es privativo de ningn rgano cuando est
comprometida o violada una garanta constitucional.

El derecho judicial de la Corte Suprema sobre la justiciabilidad

28. Hasta 1986 la Corte inhiba con diversidad de argumentos el
control judicial sobre las decisiones recadas en los enjuiciamientos polticos.
El 19 de diciembre de 1986 admiti la procedencia del recurso extraordinario
federal en el juicio poltico a miembros de la Corte de Justicia de San Juan, y el 29
de diciembre de 1987 dej sentado el criterio de la justiciabilidad cuando media
disputa sobre violacin de garantas constitucionales (caso Magin Surez).
En otra serie de casos referidos a enjuiciamiento poltico de fun-cionarios
provinciales (no solamente jueces) consolid el nuevo sesgo de la justiciabilidad,
hasta que en 1993 ratifica esta pauta por vez primera en el juicio poltico a un juez
federal (caso Nicosia).
De la interpretacin que efectuamos a partir del citado caso Nicosia surge
que: a) la Corte es competente en instancia originaria para verificar si en el
enjuiciamiento poltico el rgano actuante tiene competencia constitucional para
intervenir, y para verificar si se han respetado las condiciones y las formas de
procedimiento y las garantas del debido proceso; pero b) no le corresponde
intervenir en lo que hace a la conducta o al desempeo que han sido puestos bajo
enjuiciamiento.
De ello inferimos que ms que decir que la decisin final destitu-toria es
irrevisable o no judiciable, debemos afirmar que nos hallamos ante un caso
excepcional en que la propia constitucin coloca fuera de la competencia judicial

a una decisin final y definitiva de un rgano de poder (en el caso Nicosia, el

senado federal).
29. El desdoblamiento del enjuiciamiento poltico en una etapa acusatoria y otra
juzgadora nos permite trasladar a la primera las pautas recin resumidas en la jurisprudencia de
la Corte. Aun cuando sta no ha hecho justiciable la acusacin, creemos que si en la instancia
que con ella se cierra para dar paso al juzgamiento se imputan irregularidades, hay cuestin
judiciable suficiente. Las mismas no se pueden considerar remediables en la etapa siguiente,
mxime cuando producida la acusacin se ha hecho irreversible el posterior enjuiciamiento
derivado.
Por ende, la competencia del rgano acusador, sus lmites, sus formalidades y condiciones,
y las garantas elementales del debido proceso, han de someterse a posible control judicial de
constitucionalidad, que no debe retraerse por la circunstancia cierta de que sea el rgano
juzgador el que inviste definitivamente la facultad de emitir la decisin final en cuanto a la
cuestin central que dio lugar a la acusacin.

Nuestra crtica valorativa al juicio poltico

30. Como crtica general, podemos comenzar afirmando que, de hecho, el juicio poltico
ha sido un aparato ineficaz, adems de lento, que se utiliza so color de partidos, y que a veces
hasta resulta de uso imposible cuando el funcionario que puede ser objeto de l pertenece al
mismo partido que domina una o ambas cmaras. En nuestro rgimen no se ha empleado jams
para acusar al presidente y al vice; slo ha tenido aplicacin con relacin a los jueces y en
este mbito, cabe sealar la experiencia penosa del juicio poltico a los miembros de la Corte
Suprema, destituidos inicuamente durante el gobierno de Pern en 1947.
El enjuiciamiento poltico de los gobernantes no obstante ser poltico no funciona
cuando se lo asigna al congreso. De mayor eficacia e imparcialidad parece la solucin de
incluirlo dentro de la competencia de un rgano o tribunal judicial o especial, como para los
jueces de tribunales inferiores a la Corte lo ha hecho la reforma constitucional de 1994.
Por otra parte, la inmunidad penal que se consagra impidiendo el proceso judicial por
delitos mientras el funcionario no queda destituido previamente en juicio poltico, hiere la
justicia, aunque se invoque razn de garantizar el ejercicio del poder. Si el gobernante delinque,
su condicin de rgano del poder no puede dificultar el ejercicio de la jurisdiccin penal, igual
para todos los habitantes. Exigir que previamente se lo remueva por juicio poltico, cuando
conocemos el mecanismo del proceso, es impedir lisa y llanamente la intervencin judicial
comn.

CAPTULO XXXVII
EL PODER EJECUTIVO
I. LA NATURALEZA DEL PODER EJECUTIVO. - El poder ejecutivo como poder originario. - La
funcin a cargo del poder ejecutivo. - II. LA DENOMINACIN Y EL CARCTER DEL PODER
EJECUTIVO. - El nombre del poder ejecutivo en nuestro derecho constitucional del poder.
- La unipersonalidad de nuestro poder ejecutivo. - El vicepresidente. III. EL
PRESIDENCIALISMO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994. - El juicio sobre su
moderacin o su refuerzo. - Las competencias presidenciales y la insercin del jefe de

gabinete. - El poder reglamentario. - La delegacin. - El refrendo. - Las competencias

presidenciales en las relaciones interrganos. - La Comisin Bicameral Permanente. - El
balance. - IV. EL ACCESO AL CARGO Y LA PERMANENCIA EN EL MISMO. - Las condiciones
de elegibilidad. - A) La ciudadana. - B) La religin. - C) La renta. - D) Los otros requisitos
exigidos para ser elegido senador. - Cundo deben reunirse los requisitos. - La duracin en
el ejercicio del cargo, y la reeleccin. - El sueldo. - La incompatibilidad. - El juramento. V. LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON LA ACEFALA. - La acefala del poder ejecutivo. - El
artculo 88 de la constitucin. - Las causales de acefala. - A) La inhabilidad. - B) La
ausencia. - C) La muerte y la renuncia. - D) La destitucin. - La sucesin del
vicepresidente. - La determinacin del sucesor por el congreso. - La interpretacin del
artculo 88. - La ley de acefala N 20.972. - El juramento del sucesor. - A) Juramento del
vicepresidente. - B) Juramento de los otros funcionarios. - La vacancia de la
vicepresidencia. - VI. LA ELECCIN PRESIDENCIAL. - La eleccin directa. - El ballotage. - El
cmputo de los votos
en blanco.

I. LA NATURALEZA DEL PODER EJECUTIVO

El poder ejecutivo como poder originario

1. En la trinidad de poderes derivada de la teora de Montesquieu, el poder ejecutivo es
el poder originario. Entendemos que el poder del estado comenz actuando en forma
monoltica, abarcando todas las funciones, las que, aun cuando pudieran distinguirse
conceptualmente y realmente, no estaban divididas, repartidas, ni separadas en su ejercicio entre
rganos distintos. Al operarse progresivamente el reparto divisorio, las funciones legislativa y
judicial se desprenden del ncleo primario para atribuirse a rganos propios, en tanto la funcin
del poder ejecutivo es retenida por el rgano que anteriormente las concentraba a todas.
Cuando el poder del estado en su triple dimensin ejecutiva, legislativa y judicial ya no
legisla ni juzga porque legislan y juzgan otros rganos separados, el poder ejecutivo retiene
todo lo que no es legislacin ni administracin de justicia. O sea que el ncleo residual del
poder estatal es conservado por el ejecutivo.
Cuando logra independencia la justicia, y luego la legislacin, lo que queda por exclusin
se llama administracin. Y la funcin administrativa se radica fundamentalmente, en el poder
ejecutivo (aunque no exclusivamente).

La funcin a cargo del poder ejecutivo

2. El objetivo ejecutivo podra dar la pauta de que es un mero ejecutor, que se limita
a aplicar las decisiones proporcionadas por los otros rganos del poder. Y nada ms lejos
actualmente de la verdad y de la realidad. El poder ejecutivo tiene el liderazgo del poder
poltico, y es el motor primitivo y principal de la dinmica estatal.
Su actividad suele descomponerse en dos rubros: a) la actividad poltica en su sentido ms
puro, o actividad gubernamental, y b) la actividad administrativa. Ambas son actividades
vitales, continuas y permanentes. Ambas importan conducir y dirigir realmente la empresa
estatal, y accionar sin parntesis el poder poltico.
Para nosotros, el poder ejecutivo resume una triple actividad: 1) la poltica gubernativa,
vinculada a la constitucin, pero libre en su iniciativa y en su desarrollo; 2) la administracin,

que tampoco es siempre meramente de ejecucin, porque si bien es sub-legal (o sea, que debe
moverse en un plazo inferior, vinculado por la ley) presupone tambin en amplias zonas un
poder de iniciativa; 3) la ejecucin, o decisin ejecutoria, que recae en la aplicacin y el
cumplimiento de una decisin, sea sta emanada de otro rgano congreso o judicatura o del
mismo rgano ejecutivo.
3. En la ciencia poltica se habla de liderazgo poltico. Aplicado al caso, significa que el
rgano encargado del poder ejecutivo acusa un acrecimiento de poder, y que la persona que es
portadora de ese rgano se vale de tal acrecimiento para acentuar su gravitacin personal.

II. LA DENOMINACION Y EL CARACTER DEL PODER EJECUTIVO

El nombre del poder ejecutivo en nuestro derecho constitucional del poder

4. El rgano-institucin que la constitucin formal denomina poder
ejecutivo se individualiza en el presidente de la Nacin Argentina.
Tales los nombres que aparecen en el lxico del texto constitucional, tanto en el art. 87
como en el resto de sus normas, con excepcin del art. 23 que habla del presidente de la
repblica. El lenguaje vulgar le asigna tambin el ttulo de primer magistrado, o primer
mandatario.
El hecho de que el texto constitucional hable de presidente (en masculino) no debe llevar
a una interpretacin literal o gramatical tan superflua como la que niega llamar presidenta (en
femenino) a la mujer que pueda acceder al poder ejecutivo. Mucho menos sirve para sugerir
que, por figurar la palabra presidente en masculino, las mujeres estn inhabilitadas por la
constitucin para acceder al poder ejecutivo.

La unipersonalidad de nuestro poder ejecutivo

5. El art. 87 de nuestra constitucin enuncia que el poder ejecutivo de la
nacin ser desempeado por un ciudadano con el ttulo de Presidente de la
Nacin Argentina. Una interpretacin puramente gramatical de esta norma no
dejara lugar a dudas acerca del carcter unipersonal o monocrtico de nuestro
poder ejecutivo. Poder ejecutivo es solamente el presidente de la repblica.
Pero la interpretacin constitucional no puede hacerse literalmente sobre una
norma aislada, como si estuviera desconectada del resto de la constitucin. Por
eso, lo que en el art. 87 parece evidente, suscita dudas cuando se lo complementa
con otras disposiciones de la misma constitucin referentes al jefe de gabinete y a
los ministros del poder ejecutivo (cap. IV de la seccin 2, ttulo 1 de la segunda
parte) La propia constitucin habla all del jefe de gabinete y dems ministros del
poder ejecutivo, como si formaran parte de l.
Lo que decide la toma de posicin acerca de la unipersonalidad o colegialidad
del ejecutivo es la interpretacin del art. 100, que exige el refrendo y legalizacin
ministerial de los actos del presidente, por medio de la firma, sin cuyo requisito

esos actos carecen de eficacia. a) Si el presidente necesita del refrendo del jefe de
gabinete y/o de uno o ms ministros para cumplir las funciones que le incumben
como poder ejecutivo, parecera que ese poder ejecutivo fuera colegiado. As lo
entendi Matienzo, y as lo afirma actualmente Marienhoff. b) En la tesis de la
unipersonalidad, en cambio, se afirma que el poder ejecutivo es monocrtico,
porque est a cargo de un rgano-institucin portado por un solo individuo, que es
el presidente de la repblica. A esta posicin nos hemos sumado, interpretando
que el ministerio es un rgano constitucional auxiliar, pero al margen del
ejecutivo, y por ende, tambin de la trinidad de poderes que la constitucin
institucionaliza (extrapoderes).
6. Los ministros son ministros del poder ejecutivo porque acompaan al titular del
mismo en el ejercicio de sus funciones, pero no porque estn dentro de l. Es decir que, aun
fuera de la trada de poderes, se asocian a uno de esos tres poderes, que es el ejecutivo, y no a
los otros (bien que con stos puedan tener relaciones inter-rganos). El refrendo es requisito de
eficacia para el acto presidencial, como la promulgacin del ejecutivo lo es para la ley
sancionada por el congreso. Y aun aceptando que los actos presidenciales refrendados por el
ministerio aparecen como actos complejos, resultantes del concurso de voluntades de varios
rganos, el acto complejo es desigual, porque prevalece la voluntad de uno de los rganos
concurrentes en el caso, la del presidente de la repblica. En efecto, pudiendo el presidente
nombrar y remover por s solo al jefe de gabinete y a sus ministros, la negativa del refrendo le
deja expedita la posibilidad de separar al ministro reticente y de reemplazarlo por otro, con lo
que la unipersonalidad se salva, porque la decisin originaria para realizar el acto pende de una
voluntad nica (aun cuando para la eficacia del acto necesite conformar un acto completo con el
refrendo ministerial).

El vicepresidente
7. La situacin del vicepresidente puede enfocarse desde dos perspectiva, que arrojan
resultado diferente. El vicepresidente como presidente del senado forma parte del rgano
congreso, o sea, est dentro, y no fuera, de uno de los tres poderes el legislativo. Pero
nuestra constitucin tambin contempla la situacin del vicepresidente en la parte dedicada al
poder ejecutivo, y despus de enunciar en el art. 87 que el poder ejecutivo es desempeado por
el presidente, en el art. 88 regula la funcin del vicepresidente en caso de ausencia, enfermedad,
muerte, renuncia o destitucin del primero; y dice que en tales situaciones el poder ejecutivo
ser ejercido por el vicepresidente. Y luego los artculos 89 sobre condiciones de
elegibilidad, 90 sobre duracin del cargo, 92 sobre sueldo, 93 sobre juramento
y 94 a 98 sobre forma y tiempo de la eleccin se refieren conjuntamente al presidente y al
vicepresidente.
Sin embargo, esta regulacin que dentro de la parte dedicada al poder ejecutivo hace la
constitucin con respecto al vicepresidente, y este tratamiento en comn que para muchos
aspectos utiliza refirindose al presidente y vice, no significan que el vicepresidente forme parte
del poder ejecutivo. Y ac s, con respecto al ejecutivo unipersonal, el vicepresidente es un
rgano extra-poder porque est fuera del poder ejecutivo y no forma parte de l.

III. EL PRESIDENCIALISMO EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 1994

El juicio sobre su moderacin o su refuerzo

8. En lo que llamaramos la letra de las normas constitucionales nuevas

que son producto de la reforma de 1994, el sistema presidencial ha cambiado algo.
Esto nadie lo duda, o muy pocos. La duda radica en otro campo: se ha atenuado
realmente el presi-dencialismo en comparacin con el diseado en la constitucin
hist-rica o, a la inversa, se ha reforzado?
Con la sola letra de la constitucin, la pregunta ha recibido dos respuestas:
hay quienes opinan que las normas apuntan a una moderacin, y quienes dicen
que se ha incrementado el poder presidencial.
Siguiendo a Juan Carlos Cassagne, podra afirmarse que una atenuacin
mnima queda literalmente expresada en tres aspectos:
a) la prohibicin de que el presidente ejerza facultades delegadas por el
congreso con las excepciones habilitantes del art. 76; personalmente,
aadiramos la prohibicin de promulgacin parcial de leyes tambin con la
excepcin prevista en el art. 80;
b) la competencia del congreso para remover al jefe de gabinete en las
condiciones del art. 101;
c) la prohibicin de que el presidente dicte decretos de necesidad y
urgencia con las excepciones autorizantes del art. 99, inc. 3.
9. Si de la letra de las normas pasamos a la realidad del mundo jurdico y
de sus conductas, la respuesta se vuelve, seguramente, ms difcil. Adems, ha
transcurrido poco tiempo, no obstante lo cual el estilo poltico con que desde la
reforma se ejerce el poder ejecutivo acusa una concentracin muy fuerte de poder,
con pretensin ostensible de predominio sobre el congreso, a lo que se aade una
imagen social muy desfavorable en sentido institucional hacia el poder
judicial, incluida la Corte Suprema. Queda la sensacin de que para el imaginario
colectivo la reforma no ha sido til para morigerar al presidencialismo, y de que la
reeleccin del presidente ha prevalecido con marcada intencionalidad para relegar
el resto de las modificaciones introducidas a un lugar perifrico y secundario.
Remitimos a los nos. 20 y 21.
Las competencias presidenciales y la insercin del jefe de gabinete
10. Por un lado, el presidente de la repblica retiene la jefatura del estado y
la del gobierno (art. 99, inc. 1), pero la jefatura de la administracin ha recibido
un deslinde bastante ambiguo: el presidente es responsable poltico de la
administracin general del pas (art. 99, inc. 1) y el jefe de gabinete de ministros
ejerce esa administracin general (art. 100, inc. 1). Qu son una cosa y la
otra, definidas del modo expuesto?

Es vlido distinguir la titularidad de la competencia y el ejercicio de la

misma; por eso, el presidente podra ejercer esa jefatura en forma concurrente con
el jefe de gabinete, a menos que se tratara de facultades privativas del ltimo. (Ver
cap. XXXVIII, n 3).
En suma, subsiste la relacin jerrquica entre el presidente y el jefe de
gabinete, al que nombra y remueve por s solo (art. 99 inc. 7).
11. El presidente ha perdido la jefatura local e inmediata de la capital; la supresin de
la norma que se la conceda nos lleva a decir que el decaimiento de esa jefatura no se limita
transitoriamente al tiempo en que la capital quede situada en la ciudad de Buenos Aires que
conforme al art. 129 tiene un rgimen de gobierno autnomo sino que se extender tambin a
un eventual perodo ulterior si es que la capital se traslada a otro lugar distinto de la ciudad de
Buenos Aires.

El poder reglamentario
12. El presidente conserva el poder reglamentario de las leyes en forma
igual a la descripta en el viejo art. 86, inc. 2 (ahora art. 99, inc. 2), pero el jefe de
gabinete expide:
a) los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que
a l le atribuye el art. 100, ms
b) los que sean necesarios para ejercer las que le delegue (debera decir:
impute) el presidente, con el refrendo del ministro del ramo al cual se refiera el
acto o el reglamento.
Tampoco hay aqu una clara divisin entre la competencia presidencial para reglamentar
las leyes, y la del jefe de gabinete para emitir actos y reglamentos relacionados con sus propias
atribuciones. Cul es la frontera para saber si una instruccin, un acto, o un reglamento se
hacen necesarios para la ejecucin de las leyes, o si nicamente son necesarios para que el
jefe de gabinete ejerza sus competencias? Quin dirime la duda? Y cules son las facultades
que el presidente puede delegarle? No sigue habiendo actos privativos del presidente que son
insusceptibles de transferirse?
13. Como respuesta mnima cabe decir que en la letra de la constitucin el jefe de
gabinete tiene algunas facultades privativas o exclusivas, como: a) presidir las reuniones del
gabinete de ministros cuando est ausente el presidente (art. 100, inciso 5); b) refrendar los
decretos que dicta el presidente por delegacin legislativa del congreso (art. 100, inciso 12); c)
tomar a su cargo la intervencin y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y
urgencia (art. 100, inciso 13, en correlacin con el art. 99, inc. 3) y de los que promulgan
parcialmente una ley (art. 100, inc. 13, en correlacin con el art. 80).

Si en este trptico se clausuran las facultades que solamente puede ejercer el

jefe de gabinete, parece que en toda la gama de las dems competencias que le
atribuye el texto reformado hay concurrencia con las del presidente, a condicin

de aceptar que ste inviste la titularidad en la jefatura de la administracin, y

que el jefe de gabinete inviste nicamente su ejercicio. (Ver n 10).
Un ejemplo de la relacin jerrquica entre presidente y jefe de gabinete aparece en la
facultad de este ltimo para hacer recaudar las rentas de la nacin y ejecutar la ley de
presupuesto nacional (art. 100, inciso 7), respecto de la cual el art. 99 inciso 10 otorga al
presidente la facultad de supervisin.

La delegacin
14. En cuanto a la mal llamada delegacin (que es imputacin de funciones), hay
que aadir que, adems de la facultad del jefe de gabinete para expedir los actos y reglamentos
que sean necesarios para ejercer las facultades que le son propias y las delegadas por el
presidente (art. 100, inc. 2), el mismo art. 100 inc. 4 le concede competencia para ejercer
directamente las facultades y atribuciones delegadas por el presidente. Y esto no es lo mismo
porque, en verdad, una cosa es expedir actos y reglamentos que son necesarios para ejercer
facultades delegadas, y otra es ejercer directamente facultades presidenciales por delegacin.
15. El jefe de gabinete tambin resuelve, en acuerdo de gabinete, sobre materias que el
poder ejecutivo le indica (se asemeja o no a las delegaciones antes mencionadas?) o sobre
las que, por decisin propia, estima necesarias por su importancia en el mbito de su
competencia. As reza el mismo inc. 4 del art. 100. Todo vuelve a girar en torno de las
imprecisiones que el texto ofrece acerca de las competencias del jefe de gabinete en varios de
los numerales del art. 100.

El refrendo
16. En el rea presidencial, el inc. 3 del art. 99 contiene los decretos de necesidad y
urgencia. Con ellos, se le da al presidente mayor poder que antes, o se amortigua el que, sin
tener previsin especfica en la constitucin histrica, acumul por el dictado de aquellos
decretos, sobre todo desde 1989?
Aadimos, por ahora, que los decretos de necesidad y urgencia deben ser refrendados
conjuntamente por el jefe de gabinete y los dems ministros, y que igual refrendo precisan los
decretos que promulgan parcialmente a una ley (art. 100, inc. 13). Unos decretos y otros tienen
que ser sometidos personalmente por el jefe de gabinete a consideracin de la Comisin
Bicameral Permanente del congreso dentro de los diez das de sancionados (dem).
17. Asimismo, el jefe de gabinete refrenda los decretos presidenciales que se dictan en
ejercicio de facultades que han sido delegadas por el congreso al po-der ejecutivo conforme al
art. 76; dichos decretos tambin quedan sujetos a con-trol de la Comisin Bicameral
Permanente. Todo ello surge del art. 100, inc. 12.

Las competencias presidenciales en las relaciones interr-ganos

18. Existe otra serie de paliativos posibles, en conexin con di-ferentes
rganos de poder y extrapoderes. As:

a) En el poder judicial hacemos una subdivisin que presenta modificaciones

respecto del rgimen anterior: a) los magistrados de la Corte Suprema mantienen
el mismo mecanismo de designacin
por el poder ejecutivo con acuerdo del
senado pero el acuerdo ahora requiere dos tercios de votos de sus miembros
presentes, y la sesin debe ser pblica; b) para los jueces de tribunales federales
inferiores, los nombramientos se efectan con intervencin mediadora del
Consejo de la Magistratura, y las remociones a travs de un jurado de
enjuiciamiento.
b) Los rganos de control como la Auditora General de la Nacin y el
Defensor del Pueblo pueden ser valorados como elementos de equilibrio,
fiscalizacin y contralor. Algo similar cabe predicar del Ministerio Pblico, que
ha logrado cortar amarras con el poder eje-cutivo.
c) Si examinamos la relacin interrganos poder ejecutivo-congreso,
aparece la facultad de cada cmara para interpelar (a efectos de tratar una mocin
de censura) al jefe de gabinete, por el voto de la mayora absoluta de la totalidad
de miembros de cualquiera de las cmaras; y para removerlo con el voto de la
mayora absoluta de los miembros de cada una de ellas, todo conforme al art. 101.
El art. 101 obliga tambin al jefe de gabinete a concurrir al menos una vez por mes,
alternativamente, a cada una de las cmaras, para informar de la marcha del gobierno.

d) Las prohibiciones al ejecutivo para emitir disposiciones de carcter

legislativo (art. 99 inc 3), para promulgar parcialmente las leyes (art. 80), y para
que el congreso le delegue competencias legislativas (art. 76) tienen en las mismas
normas impeditivas sus excepciones habilitantes. (Ver n 8).
e) El perodo de sesiones ordinarias del congreso se ha ampliado desde el 1
de marzo al 30 de noviembre (art. 63), pero esta formalidad no basta para afirmar,
sin ms, que el congreso se halle en condicin de fortificar sus competencias y, de
ese modo, atemperar las presidenciales.
f) La competencia para intervenir a una provincia o a la ciudad de Buenos
Aires queda ahora explcitamente atribuida al congreso (art. 75 inc. 31), as como
la de aprobar o revocar la que, de acuerdo con el art. 99 inc. 20, dispone durante
su receso el poder ejecutivo.
g) La ley de convocatoria a consulta popular sobre un proyecto de ley no
puede ser vetada; el voto afirmativo del cuerpo electoral la convierte en ley de
promulgacin automtica (art. 40).
La Comisin Bicameral Permanente
19. La introduccin de la Comisin Bicameral Permanente es una novedad que coloca
en interaccin al poder ejecutivo, al jefe de gabinete de ministros, y al congreso. La ley debe
reglamentar las relaciones previstas en las respectivas clusulas constitucionales para viabilizar
su funcionamiento eficaz.

El balance
20. El paisaje descripto es amplio. Cuando se lo completa con la
posibilidad de reeleccin presidencial por un solo perodo consecutivo (art. 90)
retrocedemos a la balanza para saber si lo que la continuidad presidencial en el
cargo agrega al poder del presidente queda equilibrado por otras normas con una
efectiva moderacin del presidencialismo. Y las contestaciones difieren.
Nuestra opinin personal nos lleva a algunas conclusiones:
a) La reeleccin presidencial no es de nuestro agrado en ningn pas de Amrica Latina; la
reprobamos enrgicamente, y tampoco se compensa con la reduccin del perodo a cuatro aos
(art. 90);
b) En la disyuntiva de sincerar instituciones que, como los decretos de nece-sidad y
urgencia y la delegacin legislativa, haban adquirido vigencia sociol-gica antes de la reforma,
o en cambio establecer prohibiciones sin excepcin alguna, nos inclinamos a decir que un
prudente realismo jurdico haca aconsejable asumirlas expresamente, ms all de que su uso
haya ido mostrando un abuso exorbitado de las excepciones autorizadas;
c) Nos hacemos cargo de que las nuevas normas surgidas de la reforma revisten riesgos en
su aplicacin que, sin duda alguna, depende en gran medida de cmo sea la composicin
partidaria y la actuacin del congreso en relacin con el poder ejecutivo, de qu estilo personal
imprima a su gestin el presidente y el jefe de gabinete, y de qu grado de dependencia exhiba
ste respecto de aqul.
El balance se cierra con lo que adelantamos en el n 9.

21. Conviene destacar adicionalmente algunas otras cuestiones

importantes:
a) Desde nuestra perspectiva doctrinaria, no parece que la reforma haya
alterado la unipersonalidad del poder ejecutivo;
b) La reforma ha omitido disear las relaciones entre el jefe de gabinete y los
dems ministros, o sea, hay una laguna a colmarse por ley;
c) Tampoco ha previsto la llamada censura constructiva que es conocida en
sistemas parlamentarios o semiparlamentarios, a efectos de que, removido el jefe
de gabinete por el congreso, sea ste el que simultneamente designe a su sucesor;
d) Tampoco se ha incorporado el contrapeso de la censura con la facultad de
disolver el congreso.
Lo sealado en los anteriores incisos c) y d) creemos que no tolera superarse
mediante leyes, porque aqu el silencio de la constitucin equivale a la afirmacin
y la decisin de que no puede haber censura constructiva ni disolucin del
congreso.
IV. EL ACCESO AL CARGO Y LA PERMANENCIA EN EL MISMO

Las condiciones de elegibilidad

22. El actual art. 89 dice: Para ser elegido presidente o vice-presidente de
la Nacin, se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de
ciudadano nativo, habiendo nacido en pas extranjero; y las dems calidades
exigidas para ser elegido senador.
A) La ciudadana
23. En primer lugar, se exige la ciudadana argentina. Seguimos
sosteniendo que para nuestra constitucin, ciudadana y nacionalidad son la
misma cosa. El presidente debe ser ciudadano nativo, o hijo de ciudadano nativo.
Esta ltima posibilidad tiene el sentido de una liberalidad de claro sentido histrico,
mediante la cual los constituyentes de 1853 permitieron el eventual acceso a la presidencia de
los hijos de argentinos nativos que nacieron en el extranjero durante el exilio provocado por la
tirana de Rosas, pero la norma no agot su viabilidad de aplicacin con la generacin a la cual
se destinaba concretamente, y podra resucitar una similar razn concreta de funcionamiento
con los nacidos fuera del pas, de padres argentinos nativos que en determinadas pocas
emigraron tambin al extranjero.

Lo que debe quedar en claro es que el hijo de argentino nativo que ha nacido
en el extranjero y que accede a la presidencia, no queda investido por el art. 76 de
la nacionalidad (o ciudadana) argentina. Es un extranjero a quien la constitucin,
sin convertirlo en argentino, le confiere condicin para ser presidente.
Esta clara interpretacin personal nos lleva a decir que para el supuesto recin
referido se exime del requisito de tener seis aos de ciudadana, que figura entre
las calidades exigidas para ser senador del art. 55, al que remite el art. 89.
No es extravagante nuestro punto de vista porque tampoco tiene sentido im-ponerle al
presidente el requisito senatorial de ser natural de la provincia que lo elija, o con dos aos de
residencia inmediata en ella, desde que el presidente no es electo por provincia alguna. (Ver n
27).

B) La religin
24. Antes de la reforma de 1994, el entonces art. 76 inclua entre las condiciones para
ser elegido presidente la de pertenecer a la comunin catlica apostlica romana.
No vale ya escudriar la ratio de la norma ni explicar lo que, para nuestra interpretacin,
significaba esa pertenencia, cundo se deba dar por reunida, cundo y por qu causales se
perda. En su momento, eran tiles las inevitables remisiones al derecho cannico.
Ahora, la reforma ha eliminado la aludida condicin confesional, lo que en la
contemporaneidad se adecua al pluralismo religioso y democrtico de carcter igualitario e,

incluso, al propio ecumenismo prohijado por la Iglesia Catlica Romana. Desde antes de la
reforma propicibamos que, al llevarse a cabo, este requisito fuera suprimido.
Por su parte, nuestra sociedad valoraba desde hace tiempo en muchos de sus sectores
que la condicin impuesta implicaba una discriminacin religiosa.
25. Volvemos a sostener que tal eliminacin no se ha hecho en reciprocidad a la prdida
de vigencia sociolgica que, ya antes de la reforma, haban sufrido las normas constitucionales
sobre patronato y pase que, por otro lado, han sido tambin suprimidas. El requisito de
confesionalidad para ser presidente y vice no vena exigido por las competencias que la
constitucin asignaba al poder ejecutivo en relacin con la Iglesia, sino por razones que, a la
poca de la constitucin, se tuvieron como respuesta a la composicin cultural y religiosa de la
sociedad, y como expresin de reconocimiento tanto a ese fenmeno socio-lgico-espiritual
cuanto a la confesionalidad de la constitucin misma.

C) La renta
26. La renta de dos mil pesos fuertes a la poca de la constitucin tiene un significado
que, desde el punto de vista de la capacidad econmica y de la riqueza personal, resulta
considerable. Por un lado, cuando dos mil pesos fuertes de 1853 se transforman a valor onza de
oro y luego se convierte el resultado a dlares, y stos a su cotizacin en moneda argentina
actual, se obtiene una suma cuantiosa, lo que cuando por otro lado se advierte que se trata de
renta permite comprender que el patrimonio necesario para devengarla era y es de valor
muy elevado.
El requisito de esta renta no parece provenir de un sentido econmico, o de privilegio por
riqueza. Creemos, ms bien, que el constituyente dio por supuesto, en 1853, que el requisito de
idoneidad derivado de la educacin y la cultura se reclua, con criterio realista, en quienes por
su renta haban tenido oportunidad de adquirir una formacin satisfactoria. O sea, estableci
la renta como signo de que quien la posea tena idoneidad.
De todos modos, la constitucin material ha operado, con el cambio de circunstancias
logrado a raz de la alfabetizacin y la culturalizacin, una mutacin por sustraccin, por lo que
la condicin econmica de la renta que hoy ya no revela idoneidad por s sola ha dejado de
ser exigible, y en una prxima reforma debe suprimirse, ya que en la de 1994 no se hizo, y
resulta un requisito anacrnico.

D) Los otros requisitos exigidos para ser elegido senador

27. En la remisin que al art. 55 hace el art 89 encontramos adems de la
renta la edad, la nacionalidad natural o la residencia de dos aos en la
provincia que elige al senador, y los seis aos de ciudadana.
La edad es de treinta aos.
La ciudadana con antigedad de seis aos no se aplica al presidente cuando
ste ha nacido en el pas, porque la posee desde su nacimiento. Tampoco rige para
el extranjero que, como hijo de ciudadano nativo, puede ser elegido conforme al
art. 89 que, para tal supuesto, descarta al requisito del art. 55. (Ver n 23).

Tampoco se aplica el haber nacido en la provincia que lo elige o tener dos

aos de residencia inmediata en ella, porque el presidente no es elegido por
provincia alguna. (Ver n 23).
Por ende, el reenvo que efecta el art. 89 al art. 55 merece pres-tarle atencin
para excluir lo mucho que del segundo no resulta aplicable para ser elegido
presidente.
Cundo deben reunirse los requisitos
28. El art. 89 consigna que ellos hacen falta para ser elegido presidente o
vicepresidente. El art. 94 dice que ambos sern elegidos directamente por el
pueblo, de donde surge que el momento de la eleccin del presidente y vice es
el del acto electoral en el que el electorado vota por la frmula.
Al tratarse de eleccin directa por el cuerpo electoral se hace necesaria la
previa registracin y oficializacin de las candidaturas que van a postularse, por lo
que no nos parece desatinado que sea en esa instancia donde la autoridad electoral
competente verifique si los aspirantes renen los requisitos del art. 89, y exija que
el tiempo de la oficializacin sea a la vez el momento en que los mismos
candidatos deben tener cumplidos tales condiciones constitucionales.
Se podr alegar que se es elegido presidente y vice recin cuando la frmula triunfadora
queda oficialmente proclamada por la autoridad competente, y no antes, y que por ende es
al momento de esa proclamacin cuando se han de cumplir los requisitos, pudiendo algn
candidato no reunirlos todava el da del comicio.
En rigor, bien que el presidente y vice quedan elegidos cuando son procla-mados
oficialmente como tales, lo son porque el cuerpo electoral los eligi en la eleccin popular.
No obstante, con una postura intermedia, creemos que tratndose de requisitos objetivos
como la edad, la oficializacin de la candidatura de un aspirante que no tuviera a esa fecha
treinta aos cumplidos debera efectuarse si pudiera calcularse objetivamente que los cumplira
al tiempo de su proclamacin (en caso de integrar la frmula triunfadora).

La duracin en el ejercicio del cargo y la reeleccin

29. El nuevo art. 90 ha quedado formulado de la siguiente manera: El
presidente y vicepresidente duran en sus funciones el trmino de cuatro aos y
podrn ser reelegidos o sucederse recprocamente por un solo perodo
consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recprocamente no pueden ser
elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un perodo.
El art. 91 dice: El presidente de la Nacin cesa en el poder el mismo da en
que expira su perodo de cuatro aos, sin que evento alguno que lo haya
interrumpido, pueda ser motivo de que se le complete ms tarde.
Aparece en primer lugar la reduccin del perodo de desempeo de seis aos a
cuatro; luego viene la supresin de la prohibicin de reeleccin inmediata,

reemplazndose por la habilitacin para ser reelegidos o sucederse

recprocamente por un solo perodo consecutivo.
30. Es importante escarbar cul es el principio que preside a esta refor-ma: si el
reeleccionista, o el no reeleccionista. Quiz, a primera vista, se dira que al abolirse la rotunda
prohibicin del anterior art. 77 que exiga el intervalo de un perodo seisenal para la reeleccin,
la reforma ha escogido el principio reelec-cionista. No obstante, si adems de la tradicin
surgida de la constitucin histrica aadimos la limitacin que ha introducido la reforma al
autorizar la reeleccin inmediata slo por un nuevo lapso de cuatro aos, hay base para admitir
que, aun muy atenuado, y con nueva modalidad, subsiste el principio no reelec-cionista.
Parece confirmarlo la clusula transitoria novena cuando estipula que el mandato del
presidente en ejercicio al tiempo de sancionarse la reforma deber considerarse como primer
perodo.

31. Inferimos de los arts. 90 y 91 que el perodo presidencial (salvo el

supuesto de reeleccin autorizado) no admite prrroga, ni duracin mayor que los
cuatro aos, pero puede quedar la duda de si es susceptible de acortarse.
Interpretamos con personal seguridad que el lapso fijado descarta y prohbe, a
la vez, ampliar o reducir su tiempo. Una permanencia menor de cuatro aos
exactos slo puede derivar, constitucionalmente, de alguna causal de acefala
definitiva (muerte, renuncia, o destitucin), lo que significa que si esa causal se
produce, la situacin debe encuadrarse y resolverse a tenor de la hiptesis de la
referida acefala.
Debe tenerse presente la excepcin estipulada en la disposicin transitoria dcima, que dio
duracin mayor al perodo presidencial desde el 8 de julio de 1995 al 10 de diciembre de
1999.

El sueldo
32. El presidente y vice gozan por el art. 92 de un sueldo pagado por el
tesoro nacional. Su monto no puede alterarse en el perodo de sus
nombramientos, o sea, ni aumentarse ni disminuirse.
Una interpretacin realista nos lleva a sostener que la inalterabilidad del sueldo
presidencial impide que por acto de los rganos de poder se disminuya o se aumente, pero que
cuando la disminucin no es nominal sino de valor a causa de la depreciacin monetaria,
tambin se produce alteracin y se debe restablecer la identidad real del sueldo, aunque
para eso la cantidad se eleve.

La incompatibilidad
33. Durante el perodo de desempeo, agrega el art. 92, ni el presidente ni
el vice pueden ejercer otro empleo, ni recibir ningn otro emolumento nacional ni
provincial.

Se trata de una incompatibilidad absoluta, que impone total dedicacin al cargo, e impide
no slo percibir remuneraciones, sino tambin ejercer otras actividades aunque fuesen
honorarias. La prohibicin de acumular emolu-mentos nacionales o provinciales alcanza
asimismo a retribuciones privadas y municipales. Sin embargo, la rigidez no puede conducir
hasta privar del goce y disfrute de derechos econmicos fundados en leyes generales como
sera, por ej.: la participacin como socio en una empresa donde el presidente tuviera invertido
capital propio, la renta patrimonial, etc.. De impedirse tambin esto, se convertira al
presidente en un sujeto destituido de capacidad de derecho para contratar y ejercer una serie de
actos jurdicos. Y tal incapacidad jurdica no puede presumirse.

El juramento
34. El art. 93 contiene la nueva frmula del juramento que han de prestar el
presidente y el vicepresidente al tomar posesin de sus cargos.
Dice as: Al tomar posesin de su cargo el presidente y vicepresidente
prestarn juramento, en manos del presidente del Senado y ante el Congreso
reunido en Asamblea, respetando sus creencias religiosas, de: desempear con
lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nacin y
observar y hacer observar fielmente la Constitucin de la Nacin Argentina.
La comparacin con el anterior art. 80 hace entender que el actual 93 se ha compatibilizado
con la supresin del requisito de confesionalidad en el art. 89. En la frmula de juramento se
prev y respeta la conviccin religiosa del presi-dente y del vice que, de pertenecer a alguna
confesin, o de profesar un culto, pueden incluir las menciones de sus preferencias y, en caso
contrario, omitirlas.

35. El juramento es un requisito que hace a la validez del ttulo de jure del
presidente. Si se negara a prestarlo, o si hiciera asuncin del cargo antes de
prestarlo, el ttulo presidencial quedara viciado y, por ende, sera de facto.
El presidente lo presta una sola vez, y si por ausencia, enfermedad o cual-quier otra causa
delega sus funciones en el vicepresidente, o ste las asume, no debe prestarlo nuevamente al
recuperar el ejercicio. En cambio, el juramento que el vicepresidente presta como tal, lo presta
al solo efecto de su funcin vicepresidencial, por manera que cuando ejerce definitivamente el
poder ejecutivo en reemplazo del presidente y de conformidad con el art. 88 de la constitucin,
debe prestar nuevo juramento esta vez para el desempeo del cargo de presidente. Pero no
debe jurar cuando slo asume el ejercicio del poder ejecutivo a ttulo transitorio.

V. LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON LA ACEFALIA

La acefala del poder ejecutivo

36. La palabra acefala, que proviene de la voz latina acephalus y de la griega
akpalos, significa privado de cabeza o sin cabeza. Acefala del poder ejecutivo quiere
decir que el poder ejecutivo queda sin cabeza, o sea, sin titular; siendo el ejecutivo unipersonal,
eso ocurre cuando falta el nico titular que tiene, es decir, el presidente. El poder ejecutivo est

acfalo cuando por cualquier causa no hay presidente, o si lo hay no puede ejercer sus
funciones.
Que haya quien lo suceda, es otra cosa; la acefala desaparecer tan pronto ese alguien
reemplace al presidente de la repblica.

El artculo 88 de la constitucin
37. El art. 88 que mantiene el texto del anterior art. 75 enfoca dos
supuestos: a) que una causal de acefala afecte nicamente al presidente de la
repblica, en cuyo caso el poder ejecutivo es ejercido por el vicepresidente (es lo
que llamamos la sucesin del vicepresidente); b) que tanto el presidente como
el vice estn afectados por una causal de acefala, en cuyo caso le cabe al
congreso determinar el funcionario pblico que ha de desempear la
presidencia.
La primera parte del art. 75 dice: en caso de enfermedad, ausencia de la
capital, muerte, renuncia o destitucin del presidente, el poder ejecutivo ser
ejercido por el vicepresidente de la nacin.
Observamos que aqu se enumeran taxativamente cinco causales de
acefala. La segunda parte agrega: en caso de destitucin, muerte, dimisin o
inhabilidad del presidente y vicepresidente de la nacin, el congreso determinar
qu funcionario pblico ha de desempear la presidencia, hasta que haya cesado la
causa de la inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
Observamos que aqu se menciona cuatro causales de acefala.
Ver n 39.
38. Cuando el vicepresidente no puede reemplazar al presidente, estamos ante un
impedimento en lo que llamamos la sucesin del vice, pero no ante acefala del poder
ejecutivo porque como el vice no forma parte del poder ejecutivo, la causal que le impide
suceder al presidente no configura acefala en el poder ejecutivo (que es unipersonal). (Ver n
36).

Las causales de acefala

39. Si se lee detenidamente el art. 88, se observa que en la primera parte,
donde se refiere al presidente de la repblica, habla de enfermedad, ausencia
de la capital, muerte, renuncia o destitucin (cinco causales). En cambio,
en la segunda parte, cuando se refiere al presidente y al vicepresidente, habla de
destitucin, muerte, dimisin o inhabilidad (cuatro causales).
Haciendo el cotejo, se mantienen dos causales con las mismas palabras:
muerte y destitucin; se cambia la palabra de otra causal: dimisin en vez
de renuncia; desaparece una causal: la ausencia de la capital; y es dudoso si la
palabra inhabilidad equivale a enfermedad, lo que tambin convierte en

dudoso si la causal enfermedad se suprime y se sustituye por otra (inhabilidad),

o si es la misma causal con nombre diferente.
Estamos ciertos de que, no obstante los matices diferenciales apuntados, para
los dos supuestos previstos en el art. 88 se trata siempre y solamente de cinco
nicas causales, de forma que las cuatro mentadas en la segunda parte son
iguales (o equivalen) a las cinco del vocabulario empleado al comienzo de la
norma: a) enfermedad o inhabilidad (como equivalentes), b) ausencia de la
capital (y con ms razn del pas), c) muerte, d) renuncia o dimisin, e)
destitucin.
En suma, interpretamos la lectura del art. 88 como si dijera: En caso de enfermedad (o
inhabilidad), ausencia de la capital, muerte, renuncia, o destitucin del presidente, el poder
ejecutivo ser ejercido por el vicepresidente de la nacin. En caso de destitucin, muerte,
renuncia, inhabilidad (o enfermedad) o ausencia de la capital del presidente y vicepresidente de
la nacin, el congreso determinar.
De las cinco causas, tres adquieren constancia fehaciente e indudable: a) la muerte por s
sola; b) la renuncia, una vez aceptada por el congreso; c) la destitu-cin, por juicio poltico. Las
otras dos requieren comprobacin: la enfermedad o inhabilidad, y la ausencia de la capital (y del
pas) no siempre son evidentes y pblicas y, aun sindolo, parece menester que alguien (algn
rgano competente) constante y declare que la causal se ha configurado.

A) La inhabilidad
40. Enfermedad o inhabilidad. Hemos unificado como sinnimos o
equivalentes los conceptos enfermedad e inhabilidad. Muchos de nuestros
constitucionalistas llegan a admitir tambin la sinonimia, sea por incompetencia,
por enfermedad, por imposibilidad o impedimentos de cualquier clase, o en
definitiva, por cualquier motivo incapacitante distinto de la remocin, renuncia o
muerte.
Linares Quintana y Gonzlez Caldern han opinado que nuestro trmino constitucional
enfermedad se refiere a todos los casos de incapacidad o inhabilidad: un presidente enfermo,
demente, secuestrado, preso, etc., es un presidente inhabilitado, porque tiene impedimento,
imposibilidad, incapacidad para desempearse, aun cuando el obstculo sea ajeno a su voluntad
(por ej.: secuestro), o a su propia conciencia cognoscente (por ej.: locura), o provenga de su
salud; y con ms razn si la inhabilidad es culposa.
41. Si el presidente no reconoce su inhabilidad, la doctrina puede pensar tres soluciones
para dar por comprobada y configurada la causal de acefala, y para declarar que se ha
producido a fin de abrir el reemplazo: a) que el vicepresidente llamado a suceder al presidente
declare que hay acefala y acceda a la presidencia por su propia decisin; b) que el congreso
declare que hay acefala; c) que el presidente sea destituido por juicio poltico.
La primera solucin nos parece improcedente.
La tercera solucin nos permite comentar que el juicio poltico puede ser una va apta, si la
inhabilidad configura mal desempeo; pero no resulta imprescindible.

Nos queda, pues, la competencia del congreso para declarar sin necesidad de juicio
poltico que se ha configurado la causal de acefala llamada inhabilidad (o enfermedad).
42. Quienes exigen inexorablemente el juicio poltico para destituir por inhabilidad,
no se dan cuenta de que si ante la inhabilidad (o enfermedad) el congreso no puede hacer nada
ms que destituir mediante juicio poltico, la causal inhabilidad (que aparece separada e
independiente de la destitucin en el art. 88) sera totalmente inocua e intil, porque no se
podra hacer valer ni juzgar por s misma, sino subsumida en otra (la destitucin). Por ende,
creemos imposible e ilgico suponer que el constituyente previ la causal de inhabilidad (o
enfermedad) como separada de la destitucin, pero que no articul una va y un rgano para
declarar que se ha producido.

B) La ausencia
43. Ausencia de la capital. Esta causal ha de entenderse actualmente como
ausencia del pas. Por un lado, si el constituyente configur como causal de
acefala a la ausencia de la capital, con ms razn quiso prever dentro de ella a
la ausencia del pas. La norma escrita dice, en el caso, menos de lo que quiso
decir su autor, por lo que corresponde hacer interpretacin extensiva, ya que ir al
extranjero es ms que salir de la capital.
Por otro lado, la ausencia de la capital no puede ser hoy, en principio, una causal de
acefala, no obstante que no fue suprimida en la reforma de 1994. Ha perdido vigencia
sociolgica por desuetudo o uso contrario, al cambiar radicalmente la situacin existente en
1853. Hacemos notar, en concordancia, que en el actual inc. 18 del art. 99, la autorizacin del
congreso est prevista para que el presidente se ausente del pas, habindose reformado el inc.
21 del anterior art. 86 que requera dicho permiso para salir de la capital.
44. La ausencia presidencial es importante cuando se trata de salidas al exterior. All s
debe concurrir el permiso del congreso, por imperio del art. 99, inc. 18, que no admite
esquivamiento de su aplicacin para viajar al extranjero.
Hay doctrinas en el sentido de que el permiso debe ser conciso e individua-lizado, para
cada oportunidad de ausencia al extranjero, con lo que se rechaza la especie de autorizaciones
en blanco, que dejan al criterio exclusivo del presidente ponderar la oportunidad, la
conveniencia y el pas de cada viaje futuro.
Es verdad que estamos ante una relacin entre poder ejecutivo y congreso que traduce
control del segundo sobre el primero, y tal control parece demandar que el permiso recaiga en
cada situacin especial y concreta. No obstante, es nuestro propsito no endurecer las clusulas
constitucionales en demasa; por eso, si el congreso dispone de la facultad amplia de conceder o
no el permiso para ausentarse del pas, y de evaluar las razones polticas de cada viaje, puede
dejrsele al congreso el margen suficiente para otorgarlo en la forma que crea ms conveniente:
con indicacin del lugar, con fijacin de tiempo, en blanco, etc. Al fin y al cabo, el que controla
es el que decide de qu modo, con qu alcance, en qu ocasin lo hace. Y si acaso el permiso se
anticipa en bloque para salidas futuras, el congreso no pierde por ello la facultad de cancelarlo,
o de pedir explicaciones ante una salida prxima o ya realizada.

C) La muerte y la renuncia

45. La muerte y la renuncia son situaciones tan objetivas que no ofrecen duda. Pero la
renuncia debe ser aceptada por el congreso (el art. 75 inc. 21 se refiere a admitir o desechar los
motivos de dimisin del presidente o vicepresidente, lo que tambin revela que la renuncia
debe ser fundada).

D) La destitucin
46. La destitucin o remocin. La constitucin prev el juicio poltico para
el presidente y el vice, con el resultado de que, si pros-pera, el fallo del senado
importa por lo menos destituir al acusado. La constitucin no conoce otro
mecanismo destitutorio (el congreso que declarara, sin juicio poltico, inhabilitado
al presidente, y abriera la sucesin al vice, no estara destituyendo, sino
declarando que se ha producido vacancia o acefala por existir causal
suficiente).
La remocin por golpe de estado, revolucin, o cualquier hecho de fuerza, es una causal
extraconstitucional; por eso, quien asume la presidencia es un presidente de facto y no de jure
(aun cuando asuma la presidencia aqul que seala la ley de acefala).

La sucesin del vicepresidente

47. Cuando una causal de acefala afecta al presidente, el poder ejecutivo
ser ejercido por el vicepresidente, segn reza la primera parte del art. 89. Hay
acefala, pero hay un sucesor.
a) Si la acefala es definitiva, el presidente cesa y la vacancia debe cubrirse en
forma permanente: el vice ejerce el poder ejecutivo por todo el resto del perodo
presidencial pendiente y asume el cargo en s mismo, y se convierte en presidente;
no es el vice en ejercicio del poder ejecutivo, sino el presidente; con eso,
desaparece la acefala, porque definitivamente el ejecutivo tiene un nuevo titular.
Con la transformacin del vicepresidente en presidente, el rgano vicepre-sidencial queda a
su vez acfalo; de all en adelante, habr presidente y no habr vice.

b) Si la acefala no es definitiva por ej.: por ausencia o enfermedad

transitoria del presidente el ejercicio que el vicepresidente hace del poder
ejecutivo es algo as como una suplencia, hasta que el presidente reasuma sus
funciones; en esos casos, el vice es slo vicepresidente en ejercicio del poder
ejecutivo; el presidente sigue siendo tal, slo que es pero no ejerce, y por eso,
cuando reasume, no presta nuevo juramento. El vice sigue siendo vice. O sea que
no sucede al presidente en el cargo, sino slo lo reemplaza en las funciones del
cargo.

Sea que el vice reemplace definitivamente al presidente, sea que lo supla interinamente en
el ejercicio del poder ejecutivo, tiene la plenitud de competencias constitucionales propias de
dicho poder.

La determinacin del sucesor por el congreso

48. El art. 88 prev que en determinada circunstancia, tanto el presidente
como el vicepresidente estn incursos en alguna de las cinco causales ya
estudiadas, o sea que la sucesin constitucional del vicepresidente sea definitiva
o transitoria queda impedida. La constitucin no formula en esta hiptesis un
llamamiento directo al poder, sino que prefiere asignar al congreso la competencia
para resolver la sucesin.
El art. 88 dice expresamente: En caso de destitucin, muerte, dimisin o
inhabilidad del presidente y vicepresidente de la Nacin, el congreso determinar
qu funcionario pblico ha de desempear la presidencia, hasta que haya cesado
la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
El artculo autoriza, a nuestro juicio, dos interpretaciones igualmente vlidas.
La determinacin puede hacerla el congreso: a) en forma anticipada y general,
mediante una ley que para los casos futuros ordene la sucesin al poder (y as se
hizo dictando las leyes de acefala 252 y 20.972); b) en cada caso particular, una
vez producida la acefala presidencial e impedida la sucesin del vicepresidente.
La interpretacin del artculo 88
49. Las posiciones interpretativas en torno de esta parte del art. 88 son
dispares.
a) Parte de la doctrina ha considerado inconstitucional dictar una ley de
acefala que preventivamente y en forma general y adelantada establezca el orden
de sucesin al poder para todos los posibles casos futuros, porque cree que dictar
dicha ley no es determinar qu funcionario ha de ocupar la presidencia,
determinacin que debe ser hecha en cada caso una vez producido.
b) Otra parte, consiente que es vlido hacer tal determinacin de modo
general y anticipado mediante una ley.
Por ende, aceptamos cualesquiera de estas dos soluciones para determinar qu
funcionario pblico desempear la presidencia: a) que el congreso determine
por ley (en forma general y anticipada) quin ser ese funcionario; b) que el
congreso no dicte esa ley, y que determine el sucesor en el momento en que se
configure cada vez la ausencia del binomio presidente-vice, en forma concreta y
particular para ese caso; o sea, cada vez que ocurra la situacin, el con-greso
har la determinacin para esa vez.
Como variante, tambin nos parece vlido: c) que aun dictada la ley de
acefala, el congreso puede en un caso particular hacer excepcin al orden
sucesorio previsto en la misma, y ejercer plenamente la solucin del inc. b).

La ley de acefala N 20.972

50. La primera ley de acefala fue la 252, dictada en 1868. En 1975 fue
derogada la ley 252 y sustituida por la N 20.972.
Esta ley dispuso dos etapas para cubrir la acefala: una provisoria hasta que el
congreso elija el nuevo presidente, y otra definitiva a cargo del presidente electo
por el congreso reunido en asamblea. Si la causal de acefala es transitoria, la
segunda etapa no se cumple.
El texto de la nueva ley 20.972 es el siguiente: Art. 1 En caso de acefala por falta de
presidente y vicepresidente de la nacin, el poder ejecutivo ser desempeado transitoriamente
en primer lugar por el presidente provisorio del senado, en segundo por el presidente de la
cmara de diputados y a falta de stos, por el presidente de la Corte Suprema de Justicia, hasta
tanto el congreso reunido en asamblea, haga la eleccin a que se refiere el artculo 75 (ahora 88)
de la constitucin nacional. Art. 2 La eleccin, en tal caso, se efectuar por el congreso de la
nacin, en asamblea que convocar y presidir quien ejerza la presidencia del senado y que se
reunir por imperio de esta ley dentro de las 48 horas siguientes al hecho de la acefala. La
asamblea se constituir en primera convocatoria con la presencia de las dos terceras partes de
los miembros de cada cmara que la componen. Si no se logra ese quorum, se reunir
nuevamente a las 48 horas siguientes constituyndose en tal caso con simple mayora de los
miembros de cada cmara. Art. 3 La eleccin se har por mayora absoluta de los presentes.
Si no se obtuviere esa mayora en la primera votacin se har por segunda vez, limitndose a las
dos personas que en la primera hubiesen obtenido mayor nmero de sufragios. En caso de
empate, se repetir la votacin, y si resultase nuevo empate, decidir el presidente de la
asamblea votando por segunda vez. El voto ser siempre nominal. La eleccin deber quedar
concluida en una sola reunin de la asamblea. Art. 4 La eleccin deber recaer en un
funcionario que rena los requisitos del artculo 76 (ahora 89) de la constitucin nacional, y
desempee alguno de los siguientes mandatos populares electivos: senador nacional, diputado
nacional o gobernador de provincia. Art. 5 Cuando la vacancia sea transitoria, el poder
ejecutivo ser desempeado por los funcionarios indicados en el artculo 1 y en ese orden,
hasta que reasuma el titular. Art. 6 El funcionario que ha de ejercer el poder ejecutivo en los
casos del artculo 1 de esta ley actuar con el ttulo que le confiere el cargo que ocupa, con el
agregado en ejercicio del poder ejecutivo. Para el caso del artculo 4 el funcionario designado
para ejercer la presidencia de la repblica deber prestar el juramento que prescribe el artculo
80 (ahora 93) de la constitucin nacional ante el congreso y en su ausencia, ante la Corte
Suprema de Justicia. Art. 7 Dergase la ley N 252 del da 19 de setiembre de 1868.

51. a) Cuando la vacancia del poder ejecutivo es transitoria y el vice no

puede suceder al presidente, la ley prev el desempeo temporario del poder
ejecutivo por alguno de los siguientes funcionarios, en este orden: 1) el
presidente provisorio del senado; 2) el presidente de la cmara de diputados; 3)
el presidente de la Corte Suprema de Justicia. El que asume, ejerce el poder
ejecutivo hasta que reasuma su titular.

Queda sin aclarar qu ocurre si ese funcionario asume por vacancia transitoria de la
presidencia y de la vicepresidencia, y si mientras el presidente est afectado por una causal
temporaria de acefala, desaparece el impedimento tambin temporario del vicepresidente, y
ste queda en condiciones de reemplazar al presidente. Sigue ejerciendo el poder ejecutivo el
funcionario aludido, o debe cesar para permitir que lo ejerza el vicepresidente? La ley dice en su
art. 4 que ese funcionario se desempea hasta que reasume el titular (o sea, el presidente). No
obstante, creemos que cuando el vicepresidente transitoriamente impedido vuelve a estar en
condiciones de ejercer la presidencia, la ley no puede impedirlo, de modo que la frmula de la
ley 20.972 no es correcta para este supuesto, y debera rezar as: hasta que reasuma el
presidente o hasta que el vicepresidente est en condiciones de reemplazarlo.

b) El dispositivo de la ley traduce, en todo lo dems, el mecanismo para la

eleccin de presidente cuando la vacancia es permanente. En tal supuesto, hay dos
etapas: b) en la primera, el poder ejecutivo es ocupado transitoriamente por uno
de los funcionarios ya mencionados que prev el art. 1 de la ley, en el orden que
ella consigna; b) en la segunda, el congreso reunido en asamblea elige
definitivamente al nuevo presidente, entre los senadores federales, diputados
federales, y gobernadores de provincia.
52. El presidente as electo por el congreso se convierte en presidente
definitivo hasta concluir el perodo de su antecesor, con lo que se burla el espritu
de la constitucin, en cuanto su art. 88 prev la cobertura de la acefala hasta que
un nuevo presidente sea electo. No cabe duda que rie con la constitucin la
detentacin del poder ejecutivo con carcter permanente por un titular que no ha
sido elegido mediante el procedimiento electoral arbitrado por la constitucin. El
art. 88 es suficientemente claro cuando dice que el funcionario que el congreso
determina para desempear la presidencia, la ejercer hasta que haya cesado la
causal de inhabilidad (caso de transitoriedad) o un nuevo presidente sea electo
(caso de definiti-vidad). No se refiere a la eleccin normal cuando finaliza cada
pero-do de cuatro aos, sino a una anticipada y especial para poner tr-mino al
interinato del presidente surgido de la hiptesis del art. 88.
El juramento del sucesor
53. a) Juramento del vicepresidente.
Remitimos al n 35.

54. b) Juramento de los otros funcionarios

En el sistema sucesorio de la ley 20.972, creemos que: b) cuando asume el ejercicio del
poder ejecutivo alguno de los funcionarios mencionados en el art. 1 (presidente provisorio del
senado, presidente de la cmara de diputados, presidente de la Corte Suprema) dicho
funcionario debe prestar el juramento presidencial del art. 93 de la constitucin, porque aunque
los tres han jurado al hacerse cargo de su respectiva funcin para el desempeo de la misma,

ninguno de ellos ha jurado con la frmula constitucional a los fines de la sucesin presidencial;
la ley omite regular este punto; b) cuando a continuacin del interinato de uno de esos tres
funcionarios asume como presidente el funcionario que elige el congreso ( un senador, o un
diputado, o un gobernador provincial), la ley prev que preste juramento constitucional como
presidente, y tal es la solucin correcta.

La vacancia de la vicepresidencia
55. Puede no haber vicepresidente por dos circunstancias: a) porque
habiendo presidente el vicepresidente incurre en alguna de las causales del art.
88 enfermedad o inhabilidad, ausencia, renuncia, muerte o destitucin; b)
porque afectado el presidente por una causal de acefala, quien es vicepresidente
pasa a ejercer la presidencia. En cualquiera de ambas hiptesis, la falta de
vicepresidente puede ser definitiva o temporaria. Cuando falta definitivamente el
vicepresidente, el rgano-institucin queda sin rgano-individuo que lo porte.
Qu cabe hacer ante ese vaco?
En primer trmino, conviene advertir que la constitucin supone y regula
como situacin normal la existencia conjunta del binomio presidente-vice. O sea,
que debe hacer un vicepresidente; pero la constitucin ha dejado un silencio
constitucional (o laguna) que debe llenarse por integracin, y tambin en este
extremo (como en tantos otros para los que la constitucin no ha impuesto una
solucin o descartado otra), se abren posibilidades, todas igualmente vlidas y,
por ende, constitucionales:
a) la constitucin no obliga expresamente a elegir nuevo vicepresidente; b) la
constitucin no prohbe elegirlo; c) parece mejor elegirlo, porque la constitucin
prev la existencia y la funcin del vicepresidente; aparte, la falta de vice
desarticula las previsiones constitucionales sobre la eventual sucesin en el poder
ejecutivo.
56. En el derecho constitucional material, cabe observar el uso de soluciones distintas
segn las hiptesis de vacancia de la vicepresidencia.
a) Para los casos en que la vicepresidencia qued vacante porque su titular sucedi al
presidente al producirse acefala del poder ejecutivo, parece existir norma consuetudinaria (por
prctica) en el sentido de no convocarse a elecciones para elegir nuevo vicepresidente. (Esta
norma no formulada por escrito tiene la vigencia sociolgica que le asigna el uso, pero no
implica que en el futuro pueda cobrar vigencia la opuesta.)
b) Para los casos en que la vacancia vicepresidencial se produjo por muerte o renuncia, la
constitucin material ha ejemplarizado el uso de una alternativa: elegir o no nuevo vice, segn
el caso; entre las dos, ha tenido mucho mayor segui-miento la segunda.

VI. LA ELECCION PRESIDENCIAL

La eleccin directa

57. En los artculos 94 a 98 se reglamenta el nuevo sistema de designacin

del presidente y vicepresidente de la repblica.
El texto normativo es el siguiente:
Art. 94. El presidente y el vicepresidente de la Nacin sern elegidos
directamente por el pueblo, en doble vuelta, segn lo establece esta Constitucin.
A este fin el territorio nacional conformar un distrito nico.
Art. 95. La eleccin se efectuar dentro de los dos meses ante-riores a la
conclusin del mandato del presidente en ejercicio.
At. 96. La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se reali-zar entre
las dos frmulas de candidatos ms votadas, dentro de los treinta das de
celebrada la anterior.
Art. 97. Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera vuelta,
hubiere obtenido ms del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos
vlidamente emitidos, sus integrantes sern proclamados como presidente y
vicepresidente de la Nacin.
Art. 98. Cuando la frmula que resultare ms votada en la primera vuelta
hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos
vlidamente emitidos y, adems, existiere una diferencia mayor de diez puntos
porcentuales respecto del total de los votos afirmativos vlidamente emitidos
sobre la frmula que le sigue en nmero de votos, sus integrantes sern
proclamados como presidente y vicepresidente de la Nacin.
(La bastardilla es nuestra).
Como se advierte a la simple lectura, el mecanismo ha cambiado
fundamentalmente, al sustituirse la tradicional eleccin indirecta mediante juntas o
colegios electorales por la eleccin directa a doble vuelta (o ballotage).
58. Siempre tuvimos la sensacin de que uno de los aspectos que mayor consenso tena
en la sociedad, si en el futuro se realizaba una reforma de la constitucin, era ste de la
designacin del presidente. Quiz la razn radicaba en el hecho de que la mediacin de los
partidos polticos haba significado una mutacin constitucional en la eleccin indirecta, cuyo
funcionamiento operaba normalmente como si fuera directa. Ello en cuanto fue habitual que el
partido con mayor nmero de votos populares consiguiera un nmero de electores suficientes
que, en las juntas electorales, consagraba por s mismo la frmula auspiciada por ese partido.
No obstante, se hace hincapi ahora en que el nuevo sistema desequilibra en mucho el peso
del voto popular en toda la extensin del territorio, ya que son unas pocas provincias las que
acumulan el porcentaje ms elevado de ciudadanos con derecho electoral activo y las que, por
ende, gravitan en el resultado de la eleccin directa, neutralizando el resultado que surja del
resto de las provincias.
Ello ha sido sealado como un deterioro de nuestro federalismo, al opacarse el peso de la
participacin ciudadana en un vasto espacio geogrfico del pas, que se constituye en un distrito
nico.

Con ser verdad el fenmeno as descripto, pensamos que guarda un cierto paralelismo con
el nmero de diputados que, conforme a la poblacin de cada provincia, elige el electorado de
las mismas para componer la cmara baja. Y, sobre todo, juzgamos que en el reemplazo de la
eleccin indirecta por la directa hay un sinceramiento institucional que, asimismo, tiende a
evitar los eventuales bloqueos en los colegios electorales, si es que el partido con mayor caudal
no suma el nmero de electores necesario o no consigue alianzas con los de otros partidos.

59. La doble vuelta no se realiza cuando:

a) en el primer acto electoral la frmula ms votada supera el 45% de los
votos afirmativos vlidamente emitidos;
b) en ese primer acto electoral la frmula ms votada alcanza el 40% al
menos de los votos afirmativos vlidamente emitidos, y adems hay una
diferencia mayor del 10% respecto del total de votos afirmativos emitidos
vlidamente a favor de la frmula que le sigue en nmero de votos.
Cuando no concurre ninguna de estas dos hiptesis, se debe rea-lizar un
segundo acto electoral para que el electorado activo elija entre las dos frmulas
ms votadas en la primera vuelta. La segunda tiene lugar dentro de los treinta das
de realizada la anterior.
Ha de tenerse en cuenta que las normas analizadas imponen el voto por frmula, es
decir, por el binomio de candidatos que se postulan a la presidencia y a la vicepresidencia. No
se vota por personas y, en consecuencia, el escrutinio se tiene que realizar por frmulas y no por
personas.

El ballotage
60. Con el sistema electoral a doble vuelta se supone y se suele decir que en el primer
comicio el elector opta libremente por la frmula o los candidatos que realmente prefiere
vota con el corazn, y que en cambio en la eventual segunda vuelta reflexiona
racionalmente para escoger una de entre dos frmulas vota con la razn.
Sin embargo, dados los porcentuales de sufragios con que se ha regulado el ballotage
argentino, la situacin no coincide exactamente con la afirmacin anterior. En efecto, cuando el
elector reflexivo sabe que ya en la primera vuelta puede triunfar una frmula si supera el 45%de
los votos en vez de lo habitual en el derecho comparado, que es ms del 50% ha de tener
precaucin con miras a la eventual segunda vuelta, que no se realiza si la frmula que consigui
por lo menos el 40% en la primera tiene una diferencia de ms de diez puntos porcentuales
sobre la siguiente en cantidad de votos.
Estas perspectivas ya juegan desde la primera opcin, de forma que no es tan cierto que en
ella siempre vaya a existir plena libertad de decisin a gusto de cada elector cuando escoge una
frmula determinada.
61. Las normas sobre el ballotage tambin han dejado en silencio algunos aspectos
cruciales. En efecto, al referirse a frmulas, creemos que no permite que en la segunda vuelta
pueda haber sustitucin de candidatos respecto de las que se sometieron a eleccin en la
primera, porque hablar de frmulas ms votadas presupone que no puede alterrselas despus.

No obstante, es viable que alguna vez ocurra una de las siguientes hiptesis que
ejemplificamos:
a) que el partido que ha postulado la frmula que debe competir en la segun-da vuelta,
decida retirarse y abstenerse;
b) que sean los candidatos de la frmula uno de ellos, o ambos los que adoptan similar
decisin, lo que abre alternativas: b) que el partido no acepte la declinacin personal de los
candidatos; b) que la admita (con lo que se vuelve a la hiptesis de a);
c) que un candidato fallezca;
d) que un candidato incurra en una causal de inhabilitacin.
Cualesquiera de tales situaciones bloquea la segunda vuelta, y parece nece-sario que tal
bloqueo encuentre la va de superacin.
Como la constitucin es en este punto lagunosa, consideramos necesario que la ley
aunque ninguno de los artculos 94 a 98 se refiere a ella contemple y reglamente
razonablemente los casos que hemos destacado en los ejemplos propuestos, porque entonces el
reemplazo de candidatos o frmulas no pugnara con la prohibicin de alterarlas.
Todo ello significa que cuando la constitucin prev que debe haber segunda vuelta y sta
no puede realizarse por alguna hiptesis similar a las ejemplificadas, hay que hallar una
solucin legal suficientemente razonable para dejar expedita la viabilidad del segundo acto
electoral.
62. La ley 24.444, de 1994, modificatoria del Cdigo Electoral Nacional, ha
reglamentado las normas constitucionales nuevas en la materia. Los artculos 148 a 155 encaran
parcialmente algunas de las posibles situaciones, no obstante lo cual dejan de satisfacernos en
ciertos aspectos, por no prever deter-minadas hiptesis, o por obviar la segunda vuelta electoral.
Los textos pertinentes son los siguientes:
Artculo 148 El Presidente y Vicepresidente de la Nacin sern elegidos simultnea y
directamente por el pueblo de la Nacin, con arreglo al sistema de doble vuelta, a cuyo fin el
territorio nacional constituye un nico distrito.
La convocatoria deber hacerse con una anticipacin no menor de noventa (90) das y
deber celebrarse dentro de los dos (2) meses anteriores a la conclu-sin del mandato del
Presidente y Vicepresidente en ejercicio.
La convocatoria comprender la eventual segunda vuelta, de conformidad con lo dispuesto
por el artculo siguiente.
Cada elector sufragar por una frmula indivisible de candidatos de ambos cargos.
Artculo 149 Resultar electa la frmula que obtenga ms del cuarenta y cinco por
ciento (45%) de los votos afirmativos vlidamente emitidos; en su defecto, aquella que hubiera
obtenido el cuarenta por ciento (40%) por lo menos de los votos afirmativos vlidamente
emitidos y, adems, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del
total de los votos afirmativos vlidamente emitidos, sobre la frmula que le sigue en nmero de
votos.
Artculo 150 Si ninguna frmula alcanzare esas mayoras y diferencias de acuerdo al
escrutinio ejecutado por las Juntas Electorales, y cuyo resultado nico para toda la Nacin ser
anunciado por la Asamblea Legislativa atento lo dispuesto por el artculo 120 de la presente ley,
se realizar una segunda vuelta dentro de los treinta (30) das.

Artculo 151 En la segunda vuelta participarn solamente las dos frmulas ms votadas
en la primera, resultando electa la que obtenga mayor nmero de votos afirmativos vlidamente
emitidos.
Artculo 152 Dentro del quinto da de proclamadas las dos frmulas ms votadas, stas
debern ratificar por escrito ante la Junta Electoral Nacional de la Capital Federal, su decisin
de presentarse a la segunda vuelta. Si una de ellas no lo hiciera, ser proclamada la otra.
Artculo 153 En caso de muerte o renuncia de cualquiera de los candidatos de la frmula
que haya sido proclamada electa, se aplicar lo dispuesto en el artculo 88 de la Constitucin
Nacional.
Artculo 154 En caso de muerte de los dos candidatos de cualquiera de las dos frmulas
ms votadas en la primera vuelta electoral y antes de producirse la segunda, se convocar a una
nueva eleccin.
En caso de muerte de uno de los candidatos de cualquiera de la dos frmulas ms votadas
en la primera vuelta electoral, el partido poltico o alianza electoral que represente, deber
cubrir la vacancia en el trmino de siete (7) das corridos, a los efectos de concurrir a la segunda
vuelta.
Artculo 155 En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquier de las dos frmulas
ms votadas en la primera vuelta, se proclamar electa a la otra.
En caso de renuncia de uno de los candidatos de cualquiera de las dos frmulas ms
votadas en la primera vuelta electoral, no podr cubrirse la vacante producida. Para el caso que
la renuncia sea del candidato a Presidente, ocupar su lugar el candidato a Vicepresidente.

El cmputo de los votos en blanco

63. Por ltimo, queda sembrada una duda cuando los artculos 97 y 98, al fijar los
porcentajes de sufragios en relacin con la primera y la segunda vuelta, emplean la expresin
votos afirmativos vlidamente emitidos. Se mez-clan en la frase dos palabras un adjetivo y
un adverbio que complican las respuestas. Qu significa afirmativos y qu significa
vlidamente?
El problema apunta a los votos en blanco; no a los nulos o impugnados.
Voto afirmativo es el que afirma algo, pero queda en duda si votar en blan-co tambin es
afirmar una abstencin o un rechazo respecto de todas las fr-mulas y de cualquiera, como
expresin de desagrado o de repudio.
Dentro de lo opinable, preferimos interpretar que la expresin votos afir-mativos
vlidamente emitidos significa aludir a votos que realmente son favo-rables positivamente
para una frmula. De este modo, no se han de computar los votos en blanco, y se han de
deducir del total de los vlidamente emitidos.

AQU VA EL PRINCIPIO DEL CAPTULO TREINTAIOCHO

POR FAVOR, NO LO VORRE.
que se margine la divisin de poderes, y que el ejecutivo ejerza una funcin del
congreso.
Antes de la reforma de 1994 la doctrina estuvo dividida entre quienes consideraban que
situaciones de excepcin prestaban fundamento para que el poder ejecutivo dictara tales

reglamentos, y quienes entendamos que nunca resultaba vlido hacerlo por implicar, en
cualquier caso, una violacin al reparto de competencia efectuado por la constitucin y a la zona
de reserva de la ley.
La reforma de 1994 los ha previsto para situaciones especiales.

IV. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA

El artculo 99 inciso 3
34. El actual art. 99 inciso 3 establece la siguiente atribucin del
presidente de la repblica:
Participa de la formacin de las leyes con arreglo a la Constitucin, las
promulga y hace publicar.
El Poder Ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo.
Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los
trmites ordinarios previstos por esta Constitucin para la sancin de las leyes, y
no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen
de los partidos polticos, podr dictar decretos por razones de necesidad y
urgencia, los que sern decididos en acuerdo general de ministros que debern
refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das
someter la medida a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente, cuya
composicin deber respetar la proporcin de las representaciones polticas de
cada Cmara. Esta comisin elevar su despacho en un plazo de diez das al
plenario de cada Cmara para su expreso tratamiento, el que de inmediato
considerarn las Cmaras. Una ley especial sancionada con la mayora absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmite y los alcances de
la intervencin del Congreso.
(La bastardilla es nuestra).
Las normas, y la praxis antes de la reforma de 1994
35. Ya vimos que el art. 76 prohbe la delegacin legislativa por parte del congreso a
favor del poder ejecutivo. Por su lado, y en consonancia, el art. 99 inciso 3, dice en su prrafo
segundo que el poder ejecutivo no podr en ningn caso bajo pena de nulidad absoluta e
insanable, emitir disposiciones de carcter legislativo. El enunciado escueto tambin aparenta
igual intencionalidad. Pero cuando se sigue leyendo el referido inciso 3, aparecen las
excepciones.
No es un secreto que a partir de 1989, los decretos de necesidad y urgencia rotulados
normativamente as, o no acusan un elevadsimo nmero en comparacin con el lapso
transcurrido desde 1853-1860.

No podemos obviar la valoracin negativa de la situacin, no obstante el reconocimiento

que la sentencia de la Corte prest a normas de ese tipo en el caso Peralta, de 1990.
El realismo jurdico-poltico nos hizo y nos hace pensar que ante esa praxis era
mejor que la reforma encarara la cuestin para ceirla, con el mayor rigor posible, en un
permetro de excepcionalidad verdadera y de dificultades de trmite, en vez de rechazarla
rotundamente.
De todos modos, de entenderse que todos los decretos de urgencia acumulados desde 1989
rean con la constitucin, el panorama posterior tampoco se nos mostraba alentador, porque lo
que fue violado tantas veces bien permita imaginar que proseguira violndose tambin
despus, como en efecto ha ocurrido luego de la reforma de 1994.

El trmite, sus etapas, y su desembocadura

36. La norma habilitante no nos resulta totalmente satisfactoria por haber
quedado abierta a la reglamentacin legal en lo que es la desembocadura
trascendental para el destino ltimo de los decretos de necesidad y urgencia
previstos por el art. 99 inciso 3.
Sus prrafos tercero y cuarto encauzan y ordenan as su trmite:
a) solamente circunstancias excepcionales que imposibiliten seguir el
procedimiento legislativo ordinario, habilitan el dictado de decretos de necesidad
y urgencia; pero:
a) estn absolutamente prohibidos en materia penal, tributaria, electoral, y
en el rgimen de partidos polticos;
b) deben emanar del presidente de la repblica, por decisin adoptada en
acuerdo general de ministros, los que han de refrendarlos juntamente con el jefe
de gabinete de ministros;
c) el jefe de gabinete de ministros tiene que someter personalmente, dentro de
los diez das, el decreto a consideracin de la Comisin Bicameral Permanente del
congreso;
d) dicha Comisin debe elevar su despacho en el plazo de otros das al
plenario de cada una de las cmaras para su expreso tratamiento;
e) las cmaras han de considerar ese despacho en forma inmediata.
Ac se interrumpe la previsin constitucional sobre el destino final que le
cabe al decreto en el congreso, y sta es la aludida apertura que debe cerrar una
ley especial que, por prescripcin del inciso, necesita sancionarse con la mayora
absoluta de la totalidad de miembros de cada cmara, y que ha de regular el
trmite y los alcances de la intervencin congresional.
La prohibicin de aprobacin ficta
37. Nos parece que queda suficientemente esclarecido que la ley
reglamentaria del trmite y los alcances de la intervencin final del congreso

nunca puede establecer que el silencio del mismo significa aprobacin tcita del
decreto de necesidad y urgencia, ya que el art. 82 contiene una norma, que
reputamos general para todos los casos y para cualquiera, conforme a la cual la
voluntad de cada cmara debe manifestarse expresamente, agregando para disipar
cualquier duda que se excluye, en todos los casos, la sancin tcita o ficta.
La Comisin Bicameral
38. La intermediacin de la Comisin Bicameral es obligatoria, pero su despacho no
resulta vinculante para el congreso.
Esta Comisin, por expresa disposicin constitucional, se ha de componer de modo que
resulte respetada la proporcin de las representaciones polticas de cada cmara. Ello significa
por ser bicameral que el nmero de sus integrantes debe guardar tal proporcionalidad, y
que la alusin a las representaciones polticas hace referencia a la de los partidos con escaos
en la cmara de diputados y en la de senadores.

Los presupuestos de procedencia

39. Interpretamos la clusula bajo comentario con sumo rigor, y ello por
varias razones:
a) la divisin de poderes lo exige para no quedar desvirtuada en y con las
excepciones que se hacen a la regla;
b) si el art. 76 prohbe aunque tambin con excepciones que la
competencia legislativa del congreso sea delegada al poder ejecutivo, con mayor
fuerza hay que ser severo cuando ste ltimo, por s y ante s, y aun cuando sobre
su decisin se prevea ulterior intervencin del congreso, emita decretos de
necesidad y urgencia;
c) la prctica abusiva que en la cuestin exhibe el derecho constitucional
material a partir de 1989 obliga a interpretar y aplicar el art. 99 inciso 3 con
extremada severidad y excepcionalidad, pese a la jurisprudencia complaciente de
la Corte en el caso Peralta, de 1990;
d) la misma norma trae una formulacin que respalda dicho rigor.
40. Aun a riesgo de redundancia, retomamos los dos parmetros que traza
el art. 99 inc. 3;
a) circunstancias excepcionales que hacen imposible el trmite legislativo;
b) necesidad y urgencia de suplir dicho trmite mediante un decreto.
En el inc. b), los dos vocablos necesidad y urgencia califican una
situacin que excede al voluntarismo subjetivista del presidente de la repblica y
que descarta cualquier apremio basado en su mero inters o conveniencia.

41. Hay que diagnosticar con objetividad y buena fe cundo hay, de verdad, una
circunstancia excepcional que torna imposible someter una norma al trmite ordinario de
sancin de las leyes para sustituirlo por el dictado de un decreto de necesidad y urgencia. El
texto nuevo es en esto muy claro y elocuente; a la mencin de la excepcionalidad agrega
palabras que no soportan tergiversaciones oportunistas; cuando dice que las circunstancias
excepcionales hacen imposible el seguimiento del procedimiento legislativo, hemos de
entender que esta imposibilidad no alcanza a alojar una mera inconveniencia, ni habilita a elegir
discrecionalmente, por un puro criterio coyuntural y oportunista, entre la sancin de una ley y la
emanacin ms rpida de un decreto. Adems, debe sumarse la necesidad y la urgencia.

La emergencia?: un reenvo al artculo 76

42. Las circunstancias excepcionales, ms la imposibilidad del trmite legislativo,
ms la necesidad y la urgencia, componen un trptico que puede parecer equivalente a las
llamadas situaciones de emergencia.
El vocabulario a veces oscurece la interpretacin porque en la doctrina, en el derecho
comparado y en los tratados de derechos humanos se suele utilizar la expresin situaciones de
excepcin como equivalente a emergencia.
La dificultad no radica solamente en esta posible sinonimia si se toma en cuenta que
tambin el nuevo art. 76 que despus de prohibir la delegacin legislativa trae una previsin
autoritativa utiliza la frase emergencia pblica, bastante confusa por cierto.

Intentamos coordinar las ambigedades del siguiente modo: cuando el art. 99

inciso 3 se refiere a los parmetros ya aludidos que hacen de presupuesto para
dictar decretos de necesidad y urgencia, dice que debe existir: a) circunstancias
excepcionales que b) hacen imposible recorrer el procedimiento legislativo. Este
doble encuadra-miento deja entender que debe ser imposible y no inconveniente
o dificultoso seguir el trmite de sancin de las leyes porque hay una o varias
circunstancias excepcionales que equivalen a una situacin de emergencia; la
gravedad de esta emergencia, que es la que constituye circunstancia excepcional,
debe requerir una medida inmediata, y es la emergencia y la inmediatez de la
medida la que hace imposible que el congreso legisle, porque el trmite ordinario,
por acelerado que pueda ser en el caso, no proporciona la solucin urgente.
Precisamente, el decreto se llama de necesidad y urgencia debido a que objetivamente es
imprescindible la medida destinada a encarar la emergencia sin demora alguna.
43. Si esta emergencia coincide con la emergencia pblica prevista en el citado art.
76, o no, no nos parece demasiado importante ahora, porque aunque sean lo mismo creemos que
entre la emergencia que hace viable la delegacin legislativa al ejecutivo, y la que autoriza a
ste a dictar por s slo un decreto de necesidad y urgencia, se interpone una diferencia: para el
decreto es menester que la emergencia haga imposible legislar, en tanto la emergencia
pblica que da fundamento a la delegacin legislativa no est sujeta a ese requisito de
imposibilidad para seguir el trmite de la ley.
Adems, los artculos 99, inciso 3, y 76, no tienen el sentido de ofrecer una alternativa
para elegir la va que se prefiera.

El control judicial
44. El problema tampoco se clausura dentro de la rigidez del marco que originariamente
exigimos para hacer vlida la emanacin de decretos de necesidad y urgencia. Se proyecta
mucho ms, hasta tomar interseccin con el control judi-cial de constitucionalidad en la
materia, control que apunta a verificar si concu-rre en cada caso todo cuanto acabamos de
describir como presupuesto de doble parmetro, y a fiscalizar tambin si el trmite formal que
debe seguir el decreto despus de dictado, se ha cumplido correctamente.
Nos sentimos segursimos para rechazar toda nocin doctrinaria o juris-prudencial que
divulgue el criterio de que slo al poder ejecutivo le incumbe, en decisin irrevisable
judicialmente, ponderar en cada caso si hay realmente una situacin excepcional que vuelve
imposible seguir el trmite de sancin de la ley.
Tal vez se alegar ahora que el control judicial se volver innecesario una vez que,
alcanzado el destino final del decreto en el congreso, lo que ste decida en cualquier sentido
conforme a la ley reglamentaria ser definitivo: o el decreto quedar sin efecto, o se habr
convertido en ley. Sin embargo, la cuestin no es tan simple ni clara.

45. Si adems de todo el marco de presupuestos que hemos explicado en

los nos. 39 a 41 adelantamos nuestra conviccin de que su esquivamiento, su
ausencia o su violacin no se subsanan en el supuesto de que, finalmente, el
congreso convierta en ley al decreto de necesidad y urgencia, comprendemos que
el espacio para el control judicial de constitucionalidad es amplio.
A nuestro juicio, puede recaer en:
a) la verificacin de que ha existido la serie de recaudos que la constitucin
exige: a) circunstancias excepcionales, a) que hacen imposible seguir el trmite
legislativo, y a) necesidad y urgencia en la emisin del decreto;
b) la verificacin de que se ha cumplido en todas sus etapas el seguimiento
ulterior a su dictado por: b) el jefe de gabinete, y b) la Comisin Bicameral
Permanente, hasta b) su ingreso al congreso.
Cuando acaso no se ha cumplido la instancia final en la que el congreso
rechaza o aprueba el decreto, tambin consideramos viable el control judicial
acerca de todo cuanto hasta ese momento se le propone al juez en causa
judiciable por parte interesada; incluso mediante una medida cautelar.
46. En la hiptesis de aprobacin del decreto por ley del congreso,
tampoco el respaldo legislativo clausura toda impugnacin posterior. En verdad,
para que el congreso convalide legislativamente un decreto de necesidad y
urgencia, no basta que el presidente lo haya dictado sobre la base primera de su
propio juicio, y que despus se haya cumplido y agotado el procedimiento ulterior
en todas las etapas necesarias. El punto de arranque que dio origen al decreto, y el
punto final de su eventual transformacin en ley, sugieren proponer otra cosa:
cuando el congreso convierte en ley un decreto que, en su origen, fue
inconstitucionalmente emanado por el presidente de la repblica (sea por no

existir circunstancias excepcionales, sea por no resultar imposible seguir el trmite

legislativo), el vicio no se purga, porque solamente puede lograr el rango de ley
constitucionalmente vlida un decreto de necesidad y urgencia que ab initio se
ha ajustado estrictamente a todos los requisitos imperativamente impuestos por la
constitucin. Por ende, slo consideramos constitucionalmente vlida la sancin
legal cuando inicialmente la sujecin al mecanismo excepcional del decreto se
haya cumplido.
En suma, la aludida intervencin aprobatoria del congreso no convierte en abstracta la
cuestin que propone la ulterior impugnacin judicial, ni sustrae a dicha cuestin del control
judicial de constitucionalidad, porque el congreso no tiene competencia para convalidar
legalmente un decreto dictado al amparo de la norma que lo prev como de necesidad y
urgencia, si tal decreto ha carecido originariamente de real sustentacin fctica en la tipologa
descriptiva de la misma norma, y/o no se ha sometido a todos los pasos ulteriores de
seguimiento.

El supuesto de omisin por el poder ejecutivo en calificar un decreto de

necesidad y urgencia
47. La norma sobre decretos de necesidad y urgencia puede tambin prestar marco a una
prctica tramposa, si es que el poder ejecutivo los dicta sin calificarlos ni definirlos como tales
y, de ese modo, evade el procedimiento que la constitucin prescribe.
Por de pronto, mediante el control judicial, ha de ser viable plantear un caso concreto en un
doble aspecto: formal, por la omisin habida y por el fraude a la normativa constitucional que
encauza a estos decretos; y tambin material, porque a raz de tal omisin la
inconstitucionalidad puede fundarse en la lesin que al afectado le puede producir el decreto.
48. Queda por indagar si fuera del control judicial se abre otra perspectiva que, de darse,
estara situada en el mbito del congreso. Nuestra propuesta es la siguiente:
a) Si la omisin en calificar y encauzar a un decreto dentro del rgimen de necesidad y
urgencia lo ha sustrado al trayecto de seguimiento que prev la constitucin hasta desembocar
en el congreso, ste puede tomar intervencin inmediatamente despus de dictado y,
remediando la evasin del poder ejecutivo, dejarlo sin efecto;
b) en tal supuesto, esta competencia que le reconocemos al congreso ha de ejercerse tanto
si la ley reglamentaria del art. 99 inc. 3 la tiene prevista, como si guarda silencio.
Alguien dir que nada de esto es posible y que, a lo sumo, el congreso slo estara
habilitado para exigir que el decreto aludido retrocediera hasta transitar por el carril que tienen
sealado los decretos de necesidad y urgencia; pero es de pensar que si tramposamente el
ejecutivo no se sujet al trmite inexorable que fija la norma constitucional, el congreso inviste
competencia derogatoria directa sin necesidad de retomar el trmite que no acat el rgano
invasor.

El supuesto de omisiones en el trmite inmediato al dictado del decreto

49. Vamos a imaginar finalmente otras eventuales omisiones anmalas, y a la vez
inconstitucionales.

a) Podra ocurrir que el jefe de gabinete no sometiera el decreto a la Comi-sin Bicameral

dentro del plazo establecido, con lo que alguien supondra que el trayecto se corta. No es as,
porque entendemos que la omisin del jefe de gabinete ha de habilitar a la Comisin a asumir
por decisin propia su competencia, que le est reservada directamente por la constitucin y, en
ejercicio de aqulla, elevar su despacho a las cmaras del congreso.
b) Si la Comisin Bicameral incumpliera su cometido situacin poco probable, ya que
forma parte del congreso y debe tener una composicin partidariamente pluralista esta
omisin tambin tendra que superarse para que, sin inhibicin alguna, las cmaras
emprendieran el tratamiento del decreto.
50. En suma, cualquier salteamiento inconstitucional que se consume en las etapas a
cargo del jefe de gabinete y de la Comisin Bicameral ha de hacer viable el funcionamiento de
la etapa ulterior. Y si, finalmente, el congreso no asumiera el tratamiento del decreto, y ni lo
rechazara ni lo convirtiera en ley, esta ltima omisin debera equipararse al rechazo, con el
efecto de que el decreto quedara derogado.

La prohibicin actual de dictar decretos de necesidad y urgencia

51. Atento que, segn hemos explicado, los decretos de necesidad y
urgencia tienen prevista como exigencia en la constitucin una serie de etapas
posteriores a su sancin, a efectos del seguimiento y control que debe culminar en
el congreso (ver n 36), somos enfticos en sostener que:
a) no podan dictarse mientras no exista el jefe de gabinete (o sea, antes del 8
de julio de 1995);
b) tampoco pueden dictarse despus de esa fecha mientras no exista la
Comisin Bicameral Permanente y, b) se dicte la ley regla-mentaria que defina la
intervencin final del congreso.
Es obvio que la imposibilidad de que opere la participacin obli-gatoria y el
trmite de seguimiento y control a cargo de los rganos que la constitucin
determina, no solo impide dictar decretos de necesidad y urgencia sino, adems,
acarrea la inconstitucionalidad de los ya emanados al margen del itinerario hasta
ahora inhibido de aplicacin y funcionamiento.
V. LA PARTICIPACION EN EL PROCESO LEGISLATIVO

Las fases del proceso legislativo en las que interviene el poder ejecutivo.
52. El poder ejecutivo interviene en el proceso de formacin de leyes. Se acostumbra
atribuirle, por eso, el ttulo de colegislador. En realidad, si aquel proceso se analiza
descompuesto en etapas, no parece plenamente exacta la afirmacin, porque la participacin del
presidente slo tiene cabida en la etapa de iniciativa, y en la posterior de eficacia
(promulgacin) pero no en la intermedia, que es la constitutiva, o de creacin de derecho
nuevo, donde se centra la funcin legislativa. (Ver cap. XXXV, n 2).
La ltima etapa es la de eficacia, con la que el proyecto de ley sancionado adquiere
vigencia normolgica de ley y obligatoriedad; en ella, el poder ejecutivo juega con una opcin

entre: a) promulgarlo (expresamente, o en forma implcita), o b) observarlo (o sea, vetarlo en

todo o en parte); si no lo observa en el trmino de diez das tiles art. 80 queda promulgado
automticamente en forma tcita.

La iniciativa y la promulgacin de la ley.

53. El art. 99 inc. 3 primer prrafo consigna que el presidente participa
de la formacin de las leyes con arreglo a la constitucin, las promulga y hace
publicar.
En primer lugar, el art. 77 le reconoce la facultad de presentar proyectos en
cualquiera de las cmaras, salvo las excepciones que establece la constitucin.
Ac hay que hacer un desdoblamiento:
a) el presidente no puede presentar proyectos cuando a) se trata de la
iniciativa popular, porque son los ciudadanos quienes lo hacen en la cmara de
diputados (art. 39); a) se trata de someter a consulta popular vinculante un
proyecto, porque si es el congreso el que debe decidir hacerlo a iniciativa de la
cmara de diputados (art. 40), parece claro que el presidente no puede impulsar
dicho proyecto;
b) el presidente no puede presentar un proyecto en cualquiera de las cmaras
cuando b) se trata de proyectos sobre contribuciones y reclutamiento de tropas,
porque los debe presentar en la cmara de diputados (art. 52); b) se trata de
proyectos de ley-convenio en materia de coparticipacin federal (art. 75 inc. 2) y
de leyes para proveer al crecimiento armnico de la nacin, al poblamiento de su
territorio, y a polticas diferenciadas que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo
relativo de provincias y regiones (art. 75 inc. 19), porque los debe presentar en el
senado.
La fase de eficacia
54. La fase de eficacia se desglosa en varios aspectos.
a) El presidente examina el proyecto sancionado, conforme al art. 78; este
examen puede recaer en diversos puntos: si el procedimiento de sancin
legislativa fue correcto; si la normativa es conveniente, oportuna, acertada, etc.; si
se la considera constitucional o no, etc.; segn sea el criterio presidencial, el
proyecto sancionado ser promulgado o vetado.
b) Si el presidente aprueba el proyecto, puede hacer dos cosas: b)
promulgarlo expresamente, o b) dejar transcurrir el plazo de diez das tiles para
que se opere la promulgacin tcita (lo que, a nuestro juicio, no impide una
promulgacin expresa despus de producida la tcita por el vencimiento del
plazo); en cualesquiera de ambas hip-tesis, ha concurrido la voluntad del poder
ejecutivo para consumar la etapa de eficacia y convertir al proyecto sancionado
por el congreso en ley.

c) El presidente dispone la publicacin del texto de la ley. La publicacin

integra en nuestro sistema la etapa de eficacia para dar vigencia normolgica y
obligatoriedad a la ley, por lo que puede decirse que dicha etapa se compone de:
c) la promulgacin y c) la publicacin.
55. En tanto el art. 82 le prohbe al congreso la sancin tcita o ficta de leyes, el art. 80
prev que el poder ejecutivo promulgue tcitamente un proyecto de ley, situacin que se
configura cuando no lo devuelve al congreso en el plazo de diez das tiles.
En un margen de duda, nos parece admisible sostener que la promulgacin tcita del art. 80
tambin se opera si, conforme al art. 83, las dos cmaras han insistido en un proyecto antes
vetado, que se convierte en ley y pasa al poder ejecutivo para su promulgacin, por lo cual
suponemos que para el caso del art. 83 no es imprescindible ni obligatoria la promulgacin
expresa.

56. La publicacin de la ley viene ahora exigida expresamente en la

constitucin formal por el art. 99, inc. 3, primer prrafo.
La promulgacin tcita provoca un problema, porque en ausencia del decreto
del poder ejecutivo falta tambin la correspondiente orden de publicar la ley.
Cualquiera sea la solucin burocrtica que se arbitre, no dudamos de que tambin
las leyes promulgadas tcitamente exigen el requisito de su publicacin.
Las leyes secretas
57. Aunque con carcter excepcional, a veces nuestro derecho constitucional material ha
conocido las leyes llamadas secretas.
La ley secreta es la que, no solamente no se publica, sino que adems recibe expresamente
el carcter de secreta (o reservada), para que no sea conocida de manera alguna (una ley no es
secreta por el solo hecho defectuoso de que no se publique oficialmente, si pese a ello se da a
conocimiento pblico por otros medios suficientes de difusin).
Como principio, la ley secreta no se compadece con el sistema republicano (ver cap.
XXXV, n 81), por lo que slo resulta admisible en situaciones muy excepcionales de estados
reales de necesidad o secretos de estado, y cuando adems su aplicacin se reserva a la mera
esfera interna del poder, sin alcanzar en su dispositivo a los particulares.

El momento a partir del cual la ley produce efectos

58. Los efectos jurdicos de la ley tienen como punto de partida el momento de su
publicacin, que es cuando se la conoce y, por ende, se hace obligatoria. Lo normal es que
aquellos efectos se produzcan hacia adelante, es decir, para el futuro. Pero es posible que la
ley establezca variantes a partir del momento (publicacin) en que es puesta en el orden
normolgico:
a) Puede dilatar su aplicacin por un lapso que ella determina, durante el cual no se aplica,
y al que se le llama vacatio legis (por ej.: una ley que establece que entrar a regir noventa
das despus de su promulgacin).

b) Puede ir hacia atrs en el tiempo, en cuyo caso es retroactiva, y ello acontece tanto si:
b) la ley dispone que entrar a regir desde su promulgacin (que normalmente es anterior a su
publicacin), salvo que se publique el mismo da de promulgada, como si b) dispone que rige
desde una fecha anterior a la promulgacin.
No es del caso un anlisis doctrinario sobre el tema, y con mucha simplificacin reducimos
la cuestin a decir que con la publicacin la ley es puesta en el orden normolgico con
vigencia normolgica, y que el instante y el acto de ponerla puede adquirir efectos aplicativos
temporalmente distintos: a) que se aplique a partir de all; b) que se aplique retroactivamente;
c) que se aplique despus de un cierto lapso.
Ver cap. XXXV, n 82.
59. Es sabido que la retroactividad es inconstitucional en dos situaciones: a) por
expresa norma del art. 18, en materia penal; b) implcitamente, cuando altera, desconoce,
suprime o viola derechos adquiridos.
Ver Tomo II, cap. XXIV, acpite VI.
60. La vigencia sociolgica, como fenmeno del orden de conductas, no depende de lo
que la norma diga, sino de su cumplimiento y eficacia.

El veto
61. Nuestro derecho constitucional del poder reconoce al poder ejecutivo la
facultad de observar los proyectos de ley sancionados por el congreso. Regula
dicha facultad en la parte dedicada a la formacin y sancin de las leyes, o sea, en
la referente al congreso.
La constitucin formal ignora la palabra veto que, sin embargo, es comn en el lenguaje
constitucional. Tambin se conoce en el derecho constitucional del poder el trmino reenvo,
como concepto que seala la devolucin a las cmaras de un proyecto de ley observado por el
ejecutivo.

El veto est previsto en el art. 83 de la constitucin. Desechado en el todo o

en parte un proyecto por el poder ejecutivo, vuelve con sus objeciones a la cmara
de origen. Desechar significa observar. Lo que el poder ejecutivo observa es el
proyecto de ley sancionado por el congreso. (No es todava ley, porque la ley es
un acto complejo que exige concurrencia de dos rganos el congreso y el
presidente de la repblica y a esta altura del proceso falta todava la voluntad
del segundo.) El presidente observa. Y observa todo el proyecto, o una parte de l.
Hay ahora otra previsin conectada con la promulgacin parcial de la parte
no vetada en el art. 80 (ver nos. 71 y 73/74).
62. Aunque parezca difcil que el poder ejecutivo vete una sancin legis-lativa que se
origin en un proyecto por l enviado al congreso, creemos que la iniciativa presidencial no
impide ejercer el veto en ese caso (que puede convertirse en verosmil si entre la remisin

originaria del proyecto por el ejecutivo y el momento del veto ha cambiado la persona fsica del
presidente y, con ms razn, si el proyecto ha tenido modificaciones en el congreso).

63. Si mientras transcurre el plazo constitucional para el veto el congreso

entra en receso, es indudable que la facultad presidencial de vetar y la devolucin
del proyecto no pueden quedar trabadas, como tampoco la ocasin para que el
congreso pueda insistir en su sancin. De ah que el receso parlamentario no
suspenda el plazo para vetar, que tambin el veto pueda ser ejercido, que
asimismo el proyecto deba ser devuelto al congreso, y que ste haya de ser convocado a sesiones extraordinarias a efectos del art. 83.
64. A quin debe enviar el ejecutivo el proyecto vetado: al congreso, o a la cmara de
origen? El art. 83 dice que, desechado un proyecto, vuelve con sus objeciones a la cmara de su
origen, lo que significa que la que fue cmara de origen para la sancin debe ser la primera en el
trmite de nueva discusin posterior al veto. Pero esta imposicin constitucional para el
tratamiento parla-mentario del proyecto vetado no llega a definir por dnde debe tener ingreso
parlamentario la devolucin de ese proyecto observado. Con criterio amplio, reputamos vlida
cualquiera de estas dos soluciones: a) el ejecutivo devuelve el proyecto al congreso, y ste lo
deriva a la que fue cmara de origen, o b) el ejecu-tivo lo devuelve directamente a la cmara de
origen. Lo que parece incorrecto es que la remisin se haga a la cmara revisora, no obstante lo
cual el defecto no invalidara el veto, pero ciertamente la cmara revisora no podra iniciar (por
no haber sido la de origen) el tratamiento de las observaciones.

El plazo para vetar

65. Nuestra constitucin no dice desde cundo se computa el plazo de diez das tiles
durante el cual el poder ejecutivo puede observar el proyecto de ley, y transcurrido el cual sin
haberlo observado, se reputa aprobado.
Parece que sin la comunicacin oficial del congreso al poder ejecutivo, ste carece de
noticia sobre la sancin, y no puede vetar ni promulgar. Sera, pues, indispensable contar el
perodo de diez das tiles para que el proyecto sancionado es presentado por el congreso al
presidente de la repblica.

La forma del veto

66. El veto presidencial no est como principio general
constitucionalmente supeditado a formas especiales. El poder ejecutivo puede
devolver el proyecto de ley observado mediante un mensaje, o por decreto,
debidamente fundados ambos. Lo que s necesita, tanto en un caso como en el
otro, es el refrendo ministerial.
67. Sin embargo, hay un supuesto especial: el veto parcial que, conforme
al art. 80, va acompaado por la promulgacin parcial de la parte no vetada, tiene
expresamente establecidos en el art. 100 inc. 13 la formalidad de decreto, el
refrendo conjunto por el jefe de gabinete y los dems ministros, y el sometimiento

a la Comisin Bicameral Permanente (para esto, ya el art. 80 hace aplicable el

procedimiento que el art. 99 inc. 3 prev para los decretos de nece-sidad y
urgencia).
La difcil coordinacin de los arts. 80 y 83
68. Una situacin confusa se presenta en la correlacin de los arts. 80 y 83. En efecto:
a) el art. 80 admite ahora el veto parcial y la promulgacin tambin parcial del fragmento
no vetado, estableciendo que en ese caso hay que aplicar el procedimiento previsto en el art. 99
inc. 3 para los decretos de necesidad y urgencia; pero
b) el art. 83 establece que tanto cuando el veto es total como cuando es parcial, el proyecto
vuelve con sus objeciones a la cmara de origen, lo que dejara la impresin de que este
reexamen del veto por el congreso implicara cuando el veto ha sido parcial el retorno
integral de todo el proyecto, precisamente para deparar al congreso la posibilidad de insistencia
prevista en el propio art. 83.
Un sector de la doctrina entiende sin embargo que cuando hay veto y promulgacin
parciales, la parte vetada no se ha de devolver al congreso, ya que est en vigor y, de acuerdo a
la norma especfica que regula esta hiptesis en el art. 80, debe abrirse el mecanismo de
seguimiento y control que la constitucin reglamenta para los decretos de necesidad y urgencia.
No es fcil tomar partido, pero parece razonable inclinarse por esta ltima interpretacin,
pues la norma especfica para el caso (art. 80) prevalecera sobre la genrica (art. 83) que se
aplicara solamente si no hubiera promulgacin parcial de la parte no vetada.
A primera vista, parecera que de aceptarse esta solucin se volvera par-cialmente
inoperante el art. 83, pero en un intento de conciliarlo con el art. 80 cabra imaginar que el
sometimiento de la promulgacin parcial al ya citado procedimiento arbitrado para los decretos
de necesidad y urgencia siempre le conferira al congreso en su ltima etapa la oportunidad
para confirmar o rechazar el desglose que el veto y la promulgacin parciales hicieron a la
sancin de la ley.

Los actos del congreso que pueden vetarse

69. La opcin presidencial para promulgar o vetar es solamente un
principio, al que la constitucin le pone algunas excepciones. As, por ejemplo:
a) Es clsica la que obliga a promulgar la ley que se convierte en tal porque
despus de un veto se logra la insistencia de ambas cmaras sobre el proyecto
anteriormente sancionado, conforme al art. 83, que ha mantenido el texto del
anterior art. 72;
b) Es nueva la prohibicin explcita de veto que establece el art. 40 cuando el
congreso decide someter a consulta popular vinculante un proyecto determinado.
70. Fuera de la normativa constitucional expresa, podemos acumular un enfoque
doctrinario adicional:

a) Si partimos del dato emprico y cierto de que el congreso cumple todas sus competencias
dictando leyes, y de que las leyes admiten veto, cabe inter-pretar que los actos
congresionales con forma de ley quedan sujetos a veto.
b) Si, en cambio, investigamos en cada competencia ejercida por el congreso cul es su
naturaleza material (si actividad poltica, o administrativa, o legislativa), y ello en razn del
contenido del acto y no de su forma (que siempre se traduce en una ley), cabe decir que:
b) los actos con forma de ley que por su naturaleza no son legislativos (sino por ej., polticos o
administrativos), no admiten veto; b) solamente las leyes que por su materia, naturaleza o
contenido implican ejercicio de funcin legislativa, son susceptibles de veto. Tal es la solucin
que personalmente juzgamos correcta.
Como se advierte, la cuestin se simplificara si el congreso abandonara su prctica de
ejercer todas sus competencias con forma de ley, y reservara la forma de ley nicamente para
las que por su esencia fueran ley material, porque entonces los actos sin forma de ley
escaparan con ms facilidad al veto del poder ejecutivo.

La promulgacin parcial de las leyes

71. El art. 80 dispone:
Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el
trmino de diez das tiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrn ser
aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente
podrn ser promulgadas si tienen autonoma normativa y su aprobacin parcial
no altera el espritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En
este caso, ser de aplicacin el procedimiento previsto para los decretos de
necesidad y urgencia.
(La bastardilla es nuestra).
La innovacin que ha introducido la norma encara un tema que antes fue objeto de
discusin por la doctrina, y que tuvo alguna definicin esquemtica en el derecho judicial de la
Corte Suprema, adems de soluciones no ortodoxas en la vigencia sociolgica del texto anterior
a la reforma.
Si siempre se admiti que el veto parcial era posible, el problema devino de la
promulgacin de la parte no vetada, que tambin siempre habamos reputado inconstitucional,
no obstante la praxis divergente.

El derecho judicial anterior a 1995 en materia de veto parcial y de promulgacin

parcial
72. La Corte Suprema de Justicia tuvo ocasin de expedirse antes de la
reforma de 1994 acerca de la viabilidad del veto parcial, y de la
inconstitucionalidad de la promulgacin parcial.
a) La primera sentencia (sobre veto parcial) data del ao 1941, en el caso Giulitta Orencio
A. y otros c/Gobierno Nacional, y en ella el argumento de la parte actora, sobre el cual se
pronunci la Corte, fue el siguiente: cuando se veta parcialmente una ley y se promulga la parte

no vetada, queda en vigencia toda la ley, porque se ha omitido devolver al congreso el texto
ntegro de la ley parcial-mente observada. Al decidir la impugnacin, el alto tribunal no acogi
ese crite-rio, y estim que lo cuestionado era exclusivamente la facultad de vetar parcial-mente,
y no el efecto producido por el veto parcial; y limitando su sentencia a ese aspecto, sostuvo
que el veto parcial era legtimo y constitucional a tenor del entonces art. 72, y que ejercido por
el poder ejecutivo, suspende la aplicacin de la ley por lo menos en relacin a la parte vetada, o
sea, impide, el efecto de la promulgacin tcita. Expresamente aadi la Corte que no tena, en
esa opor-tunidad y en esa causa, por qu pronunciarse sobre la posibilidad constitucional de
promulgar fragmentariamente la parte no vetada de la ley, de modo tal que la sentencia recada
en el caso Giulitta no puede invocarse como un precedente sobre la constitucionalidad de la
promulgacin parcial de una ley vetada parcialmente.
b) La segunda sentencia, del ao 1967, recay en el caso Colella Ciriaco c/Fevre y Basset
S.A. y/u otro. En ella, la Corte consider que la promulgacin parcial de la ley 16.881 fue
constitucionalmente invlida, pero lo sostuvo des-pus de tomar en cuenta que el proyecto
sancionado por el congreso era un todo indescindible, de modo que no poda promulgarse la
parte no observada sin detrimento de la unidad del texto; la promulgacin parcial que separ de
l algunos artculos y los segreg de un cuerpo orgnico que configuraba una reglamentacin
completa del contrato de trabajo, decidi a la Corte a declarar inconstitucional un procedimiento
que puso en vigor dichas normas en un mbito que no fue el querido por el legislador.
Es importante el precedente, por la afirmacin de la Corte acerca de la judiciabilidad del
caso; el principio de que sus facultades jurisdiccionales no alcanzan al examen del
procedimiento adoptado en la formacin y sancin de las leyes cede ante el supuesto de
demostrarse la falta de concurrencia de los requisitos mnimos e indispensables que condicionan
la creacin de una ley, y ello ocurre si, en los trminos del entonces art. 72 de la constitucin, el
poder ejecutivo carece de la facultad de promulgacin parcial.
c) En sntesis, la doctrina judicial de la Corte reconoci siempre la validez constitucional
del veto y la promulgacin parciales, a condicin de que las normas promulgadas pudieran
separarse del texto total sin afectar la unidad de ste. Vigente ya la reforma de 1994, y con la
clusula nueva del actual art. 80 (ver n 73) el tribunal sigui reiterando aquella jurisprudencia
cuando hubo de encarar promulgaciones parciales de leyes anteriores a dicha reforma (por ej.,
en el caso Bustos Julio O. c/Servicios Especiales San Antonio SA., del 20 de agosto de 1996).

La reforma de 1994
73. Con el actual art. 80 se ha consagrado el principio general de que las
partes de la ley que no son objeto de observacin por el poder ejecutivo slo
pueden promulgarse si tienen autonoma normativa y si su aprobacin parcial no
altera el espritu ni la unidad del proyecto que sancion el congreso.
Es la pauta que sent la Corte en el citado caso Colella c/Fevre y Basset S.A., del ao
1967. Vigente ya la reforma, dio por aplicable el mismo criterio en la hiptesis del art. 80 al
fallar la causa Bustos Julio O. c/Servicios Espe-ciales San Antonio S.A., el 20 de agosto de
1996.
Pero hay algo ms: para la promulgacin parcial as condicionada debe aplicarse el mismo
procedimiento que el art. 99 inciso 3 fija para los decretos de necesidad y urgencia.
Sin que la propuesta de un mejor control sea una sola, pensamos que pudo insertarse alguna
otra solucin en la rbita del congreso y, recogiendo precedentes del constitucionalismo

provincial por ejemplo, de la constitucin de Crdoba haber establecido que antes de la

promulgacin parcial que autoriza el art. 80 la cmara de origen tiene que emitir decisin
favorable.

74. El artculo tal como est formulado deja un interrogante, cual es el de

qu rgano decide si la parte no vetada que se promulga parcialmente tiene o no
autonoma normativa, y si se altera o no el espritu y la unidad de la ley.
No hay duda de que en el momento en que el poder ejecutivo veta una parte
de la ley y promulga el resto, es l quien adopta la decisin segn su criterio.
Decir esto, circunscripto exclusivamente a ese mo-mento, es reconocer
objetivamente que el criterio para hacerlo pertenece al rgano al cual la
constitucin le discierne la competencia de vetar y de promulgar. Pero ah
comienza un trayecto que, ulteriormente, puede demostrar que el ejercicio que el
ejecutivo hizo de su facultad excepcional de promulgacin parcial es solamente
provisorio.
Lo vemos as porque, en primer lugar, el art. 80 remite al proce-dimiento ya
recordado que el art. 99 inciso 3 prescribe para los de-cretos de necesidad y
urgencia, conforme al cual el congreso tiene capacidad de revisin y control.
Todo depender de cmo sea la ley que reglamente esta intervencin del
congreso.
En segundo lugar, queda pendiente el arduo tema de si ser viable someter la
decisin a control judicial. El ya citado precedente del caso Colella puede servir
de ejemplo, no obstante su carcter excepcional, para que ahora digamos que si a
falta de norma constitucional la Corte afront la cuestin, la circunstancia de que
ahora exista esa norma y prevea la promulgacin parcial dentro de un encuadre
delineado conforme a aquella jurisprudencia, deja la impresin de que, con igual y
mayor razn an, se refuerza la expectativa del posible control judicial se
mantiene.
Nuestra respuesta personal, dado que en el trmite ltimo el art. 80 reenva al que la
constitucin adjudica a los decretos de necesidad y urgencia, es similar a la que dimos al
abordarlos (ver acpite IV).

VI. LOS NOMBRAMIENTOS

Su nocin
75. El art. 99 reconoce al poder ejecutivo la facultad de realizar una serie
de nombramientos de ciertos funcionarios y agentes, solo o con acuerdo del
senado; de removerlos, solo o con acuerdo del senado, y de efectuar designaciones
en comisin.
La designacin de los jueces federales: las innovaciones en la reforma de 1994

76. El inciso 4 del art. 99 sobre competencias presidenciales estipula:

Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado por
dos tercios de sus miembros presentes, en sesin pblica, convocada al efecto.
Nombra los dems jueces de los tribunales federales inferiores en base a una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del
Senado, en sesin pblica, en la que se tendr en cuenta la idoneidad de los
candidatos.
Un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo, ser necesario para
mantener en el cargo a cualquiera de esos magistrados, una vez que cumplan la
edad de setenta y cinco aos. Todos los nombramientos de magistrados cuya edad
sea la indicada o mayor se harn por cinco aos, y podrn ser repetidos
indefinidamente, por el mismo trmite.
(La bastardilla es nuestra).
La diferencia con el anterior inciso 5 del art. 86 es notoria.
La facultad del presidente con acuerdo del senado para designar a los
jueces federales se ha limitado en varios aspectos:
a) solamente se mantiene para nombrar con acuerdo del senado a los
magistrados de la Corte Suprema; pero;
b) ese acuerdo necesita ahora un quorum favorable agravado, que se fija en
los dos tercios de los miembros presentes de la cmara, debiendo la sesin ser
pblica y convocarse a ese efecto;
c) para los dems jueces de los tribunales inferiores el procedimiento de
designacin con acuerdo del senado viene precedido por la intervencin del
Consejo de la Magistratura (previsto en el art. 114), que propone una terna
vinculante;
d) la norma aade con carcter obligatorio que se tendr en cuenta la
idoneidad del candidato, y esta indicacin imperativa alcanza tanto al senado para
prestar el acuerdo como al presidente para seleccionar dicho candidato entre los
tres propuestos por el Consejo de la Magistratura.
Una vez efectuado el nombramiento, los jueces de la Corte slo pueden ser
removidos por juicio poltico y los dems por un jurado de enjuiciamiento. O sea,
la voluntad de los rganos designantes no puede revocarles el nombramiento.
77. Dentro del marco competencial de cada rgano interviniente para la designacin de
magistrados federales, el nuevo texto nos coloca ante un acto complejo con participacin de los
tres poderes: a) terna vinculante del Consejo de la Magistratura, que forma parte del poder
judicial; b) designacin por b) el poder ejecutivo, b) con acuerdo del senado.
78. Las modificaciones realizadas tienden a despolitizar el mecanismo de seleccin y
nombramiento de los jueces, y a evitar las digitaciones amiguistas o partidistas.

La terna del Consejo de la Magistratura

79. Hay que esclarecer qu significa ternas vinculantes cuan-do el
apartado 2 del art. 114 le asigna al Consejo de la Magistratura la facultad de
proponerlas para la designacin de jueces de los tribunales federales inferiores.
Todo lo que es vinculante obliga al rgano que queda vinculado por la
decisin de otro. En el caso, la terna vinculante que confecciona el Consejo de la
Magistratura obliga a los rganos que, a partir de all, nombran a los jueces: el
poder ejecutivo, y el senado.
No obstante, que la terna vinculante obliga puede alcanzar dos sentidos.
Uno se nos hace muy claro: a) ni el ejecutivo ni el senado pueden designar como
juez a un candidato extrao a la terna; o sea, a quien no est incluido entre los tres
propuestos. El otro sentido se vuelve dudoso: b) puede rechazarse la terna en
bloque, y no designarse a ninguno de los comprendidos en ella?
80. Entre las alternativas y para evitar los bloqueos, adherimos a la tesis
que postula comprender que la naturaleza vinculante de la terna apareja dos
efectos: a) uno indudable e indiscutible, que prohbe designar como
juez a un candidato no incluido en la terna; b) otro, que tambin impide rechazar
la terna en bloque, con el resultado de que entonces siempre deber el poder
ejecutivo elevar al senado el requerimiento de acuerdo para uno de los tres.
Si sta no fuera la interpretacin a prevalecer, transaramos con otra: a) la terna obliga a no
nombrar un candidato ajeno a ella, pero b) permite su rechazo total por nica vez a lo sumo
por dos en tanto una ley as lo prevea.

La inamovilidad de los jueces

81. El tercer prrafo del inciso introduce una innovacin carente de tradicin en el
rgimen constitucional del poder judicial federal. Se refiere a la inamovilidad vitalicia.
La lectura del actual art. 110, que mantiene sin reforma al que era art. 96, sigue
garantizando esa inamovilidad, pero la clusula nueva que estamos analizando en el art. 99 la
respeta slo hasta que el juez cumple la edad de setenta y cinco aos, momento en el que cesa
en el desempeo de su cargo.
No obstante, es susceptible de un nuevo nombramiento con acuerdo del senado pero ya
sin intervencin previa del Consejo de la Magistratura, que tiene plazo de duracin por cinco
aos y puede renovarse indefinidamente mediante el mismo trmite.
La disposicin transitoria undcima consigna que la caducidad de los nombramientos y la
duracin limitada previstas en el art. 99 inciso 4 slo entrar en vigencia a los cinco aos de
sancionada la reforma.

82. La caducidad de la inamovilidad por edad plantea un serio problema, que no queda
subsanado por el hecho de que la norma no tenga aplicacin inmediata sino diferida. Lo
proponemos as.
Siempre hemos entendido que cualquier funcionario pblico que accede a un cargo
mediante un nombramiento efectuado de conformidad con la normativa vigente en ese
momento, adquiere un derecho de funcin que se rige por ella, y que no es susceptible de
alterarse en su esencia durante el tiempo de desempeo; una norma sobreviniente as sea de la
constitucin que reduce el perodo, es inconstitucional cuando se aplica a quien, por su
derecho de funcin, tena asignado uno mayor. Por ende, para los jueces que tenan al entrar en
vigor la reforma de 1994 ya garantizada su inamovilidad sin lmite temporal a la fecha de su
designacin y su acceso al cargo por el anterior art. 96 de la constitucin, la reforma resulta
inconstitucional en la medida en que les amputa el desempeo al alcanzar la edad de setenta y
cinco aos.
En cambio, para los jueces que no se hallaban en funciones al entrar en vigor la reforma, y
cuyos nombramientos son posteriores, la nueva normativa constitucional no ofrece reparo desde
el punto de vista de su constitucionalidad, por ser la vigente en el momento de la designacin y
del acceso al cargo.

El acuerdo del senado

83. Para el acuerdo como competencia privativa de la cmara de sena-dores,
remitimos al cap. XXXVI, n 7 c).
El senado, al prestar o negar el acuerdo, debe controlar en primer lugar si el candidato
rene los requisitos constitucionales, en caso de estar stos exigidos como en el caso de los
ministros de la Corte Suprema de Justicia; pero, en segundo lugar, el senado dispone del
arbitrio de todo rgano que al nombrar una persona con los requisitos exigibles, pondera la
conveniencia y la oportunidad del nombramiento, no para exigir otros requisitos, sino para
actuar plenamente su capacidad de seleccin.

84. El pedido de acuerdo que eleva el poder ejecutivo al senado se conoce

en el vocabulario usual como envo del pliego. Ese pedido debe indicar
concretamente el cargo individual para el cual se formula (no es correcto por
ej. solicitar el acuerdo para juez federal de primera instancia o para juez de
cmara, sino para tal o cual juzgado de primera instancia en particular, o para tal
o cual sala de tal o cual cmara de apelaciones).
El senado no puede prestar acuerdos sin determinacin precisa, por dos
razones fundamentales: a) porque debe comprobar si el cargo est o no vacante; b)
porque no puede dejar al arbitrio del poder ejecutivo determinar despus el cargo
concreto, ya que el acto complejo de nombramiento requiere la voluntad del
ejecutivo y del senado conjuntamente para un cargo determinado.
85. Es obvio, para nosotros, que si el acuerdo y el nombramiento deben referirse a un
cargo judicial determinado y concreto, todo traslado a un cargo distinto al que se halla
desempeando un juez, necesita doblemente el acuerdo y el nombramiento, por lo que no cabe
que el poder ejecutivo traslade a otro cargo igual, cambie la sede, el fuero, y menos el grado.

86. Cuando el ejecutivo pide el acuerdo para nombrar como juez a una persona que no
est desempendose, o que lo est en un cargo distinto a aqul para el cual el acuerdo se
solicita, entendemos que una vez prestado ese acuerdo por el senado, hace falta el
nombramiento presidencial para integrar el ttulo completo.
87. Si el ejecutivo pide el acuerdo respecto de un juez que est desempendose ya
mediante un nombramiento en comisin (propio del art. 99 inc. 19) entendemos que una vez
prestado el acuerdo no hace falta el posterior nombramiento del ejecutivo para perfeccionar el
ttulo, desde que el acuerdo se otorga sobre una designacin presidencial ya efectuada
anteriormente.
Cuando el senado deniega el acuerdo, no hallamos bice para que el ejecutivo reitere
ulteriormente el pedido para la misma persona (siempre que el cargo est vacante); si el acuerdo
denegado recae en un juez que est desempendose en comisin, entendemos que debe cesar
con la denegatoria y dejar vacante el cargo, lo que tampoco impedira que para un posterior
nuevo nombramiento posible, el ejecutivo volviera a insistir en el pedido de acuerdo a favor
de la misma persona.

La duracin del acuerdo

88. El nombramiento de jueces con acuerdo del senado confiere un status definitivo a
favor del juez, que se pierde nicamente por la destitucin mediante enjuiciamiento poltico. La
inamovilidad significa, entre otras cosas, que el ttulo obtenido por el nombramiento es perfecto
y vitalicio.
Ver nos.81 y 82.

La renuncia de los jueces

89. En cuanto a la renuncia de los jueces, la prctica constitucional ha indicado que
debe elevarse al poder ejecutivo, no obstante que los miembros de la judicatura no integran
dicho poder ni dependen de l.
No obstante, en el caso del presidente de la Corte Suprema, cabe distinguir un doble cargo:
a) el de juez del tribunal, y b) el de presidente del mismo. Como juez, su renuncia debe elevarse
al poder ejecutivo; como presidente, su renuncia debe elevarse a la misma Corte, que lo ha
designado entre sus miembros para tal funcin.

La designacin y remocin de los diplomticos

90. El poder ejecutivo nombra y remueve con acuerdo del senado a los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios. Para el
personal diplomtico, observamos que el acuerdo senatorial es requisito de
designacin y de remocin conforme al inc. 7 del art. 99.
Al igual que para los jueces, tanto el acuerdo del senado como la designacin del poder
ejecutivo deben determinar concretamente cul es el estado donde el diplomtico va a
desempear su funcin. Todo ascenso y todo cambio de destino requieren asimismo de esa
precisin.

La designacin de los oficiales de las fuerzas armadas

91. El poder ejecutivo, a tenor del inc. 13 del art. 99 provee con acuerdo
del senado los empleos militares en la concesin de los empleos o grados de
oficiales superiores de las fuerzas armadas. Por s solo es decir, sin acuerdo del
senado, y tambin sin refrendo de un ministro lo puede hacer en campo de
batalla.
Se discute si para ascender en el escenario de la actividad blica, el presidente como
comandante en jefe de las fuerzas armadas debe estar presente, o si aun no estndolo, puede
ejercer su facultad. El texto constitucional no es claro, porque al exigir que el ascenso se haga
en campo de batalla no dice si debe estar en campo de batalla el favorecido, el presidente, o
ambos. Que debe estar el primero no parece dudoso. Creemos que, actualmente, con la rapidez
de las informaciones, si el presidente no est en campo de batalla (slo lo estuvieron Urquiza y
Mitre) pero toma conocimiento fehaciente de un acto de arrojo o mrito equivalente, puede
conferir grado superior por s solo desde la sede de su cargo en cualquier parte en que se
encuentre.

La designacin de los ministros del poder ejecutivo

92. El inc. 7 del art. 99 establece que el presidente nombra y remueve por
s slo al jefe de gabinete y a los ministros del despacho. Pensamos que no
necesita refrendo de otro ministro. Es un acto personalsimo.
La designacin de otros agentes
93. Tambin el inc. 7 otorga la facultad presidencial de nombrar y
remover a los oficiales de sus secretaras, a los agentes consulares, y a los dems
empleados de la administracin cuyo nombramiento no est reglado de otra
manera por esta constitucin.
El vocablo empleados involucra tambin a los agentes de jerarqua superior que el
derecho administrativo denomina funcionarios, siempre que se trate de la administracin
dependiente del poder ejecutivo.

94. Es confusa la distribucin que, con la reforma de 1994, ha hecho la

constitucin entre el presidente y el jefe de gabinete en materia de los
nombramientos aqu analizados. En efecto, el art. 100 inc. 3 dice que al jefe de
gabinete le corresponde efectuar los nombramientos de los empleados de la
administracin, excepto los que correspondan al presidente.
Cules le quedan al jefe de gabinete, una vez que en el art. 99 se agrupan
los que incumben al presidente?

Parecera que solamente los del personal (jerarquizado y comn) del elenco
adminsitrativo que, no obstante estar reglados en el inc. 7 del art. 99, no parece
necesario personalizarlos en el presidente.
Ver cap. XXXIX, n 7.
El acuerdo senatorial para cargos que no lo requieren por la constitucin
95. La ley que requiere el acuerdo senatorial para cargos que por la
constitucin no exigen ese requisito es inconstitucional.
La estabilidad del empleado pblico
96. No obstante la clusula del inc. 7 que atribuye al presidente la facultad
de nombrar y remover, creemos que ni sta ni la del art. 100 inc. 3 permiten
prescindir de la garanta de estabilidad del empleado pblico que contiene el
art. 14 bis. Por ende, la facultad de remocin no es discrecional, y debe tener en
cuenta dicha garanta, y el desarrollo reglamentario que razonablemente le asigne
la ley.
VII. LOS NOMBRAMIENTOS EN COMISION

El inciso 19 del artculo 99

97. El inc. 19 del art. 99 prev los nombramientos en comisin, que la
propia constitucin denomina de esa manera.
Estas designaciones no deben confundirse con la puesta en comisin que, como prctica,
ha cobrado curso en nuestro derecho constitucional del poder, sobre todo en pocas de facto, y
especialmente con los jueces, y que implica suspender la inamovilidad, asumiendo el poder de
facto la atribucin de allanarla mediante destitucin o separacin al margen de los
procedimientos comunes.

El inc. 19 dice que el presidente tendr facultad para llenar las vacantes de los
empleos que requieran el acuerdo del senado, y que ocurran durante su receso,
por medio de nombramientos en comisin que expirarn al fin de la prxima
legislatura.
98. El texto ofrece varias dudas e interpretaciones. En primer lugar, vacantes que
ocurran durante el receso del senado no significa, literalmente, que la vacancia debe acontecer
estando en receso dicha cmara (con lo que la designacin en comisin no podra efectuarse si
la vacante se produjo estando el senado en funciones y no fue provista antes del receso); a
nuestro criterio, es suficiente que el cargo o empleo est vacante durante el receso del senado
aun-que la vacancia se haya configurado antes, para que el poder ejecutivo pueda actuar la

atribucin que le confiere el inc. 19. En segundo lugar, si el acuerdo del senado no se presta o
no se deniega expresamente antes de finalizar el prximo perodo de sesiones del congreso
(posterior al nombramiento en comisin), la designacin expira y el funcionario cesa; la
expresin prxima legislatura abarca el perodo de sesiones ordinarias y su prrroga, pero no
las extraordinarias.
En su Resolucin n 1494 del 23 de noviembre de 1990, la Corte Suprema dispuso que
deba tomarse el juramento de ley a los jueces que haban sido designados por el poder ejecutivo
para cubrir vacantes que se produjeron durante el perodo ordinario de sesiones del congreso,
con lo que convalid la tesis que admite designaciones en comisin durante el receso del
congreso aunque el cargo haya vacado antes. (En disidencia, vase el voto del doctor Belluscio.)
99. Se nos ocurre que la misma norma del inc. 19 regula tambin el caso de
nombramientos para cargos nuevos que, por ser de creacin reciente, se han de reputar
vacantes.

El acuerdo senatorial posterior al nombramiento en comisin

100. a) Cuando el ejecutivo cualquiera sea la persona (rgano-individuo)
que lo ejerce realiza un nombramiento en comisin, ese nombramiento que
requiere acuerdo senatorial es irrevocable por el propio poder ejecutivo
(aunque luego cambie la persona del presidente que lo ejerza). La expiracin del
nombramiento slo puede operarse al trmino de la prxima legislatura, si el
senado omite prestar el acuerdo (pero no si lo deniega antes expresamente).
b) El ejecutivo est obligado, durante la prxima legislatura posterior al
nombramiento en comisin, a solicitar el acuerdo al senado para la misma
persona. En consecuencia, no puede omitir la propuesta, y no puede pedir acuerdo
para una persona distinta a la designada en comisin porque el cargo no est
vacante, ni el nombramiento en comisin puede ser revocado por el ejecutivo.
c) El senado puede prestar el acuerdo o no prestarlo.
c) Si lo presta, el nombramiento adquiere su perfeccin porque, como dice
Bielsa, el nombramiento en comisin (sin acuerdo) est sujeto a condicin
suspensiva.
c) Si no lo presta, la negativa senatorial explcita cancela ipso facto e ipso
iure el nombramiento en comisin, sin que quepa alegar que ste dura hasta la
expiracin del perodo de sesiones.
c) Si el ejecutivo no enva el pliego requiriendo el acuerdo, creemos que el
senado con conocimiento del nombramiento en comisin debe requerir dicho
pliego para la persona designada, y que sta ha de contar tambin con una va til
para provocar la decisin favorable o denegatoria del senado.
d) Si el ejecutivo solicita acuerdo a favor de un candidato que no es la persona
ya designada por l en comisin, el senado tiene plenitud de competencia para
denegar ese acuerdo declarando que el cargo no est vacante. Slo despus de la

negatoria senatorial expresa con respecto al mismo funcionario designado en

comisin por el ejecutivo, podr el ejecutivo proponer el acuerdo para otra
persona.
101. Lo que juzgamos inviable, porque implica bloquear la participacin del senado so
pretexto de ejercer la facultad presidencial de efectuar nombramientos en comisin, es que el
poder ejecutivo deje vencer el perodo legislativo sin solicitar el acuerdo, y que al caducar dicho
nombramiento vuelva a realizar otro para la misma persona. No hay duda de que, de darse este
proce-dimiento, el designado permanecera en su cargo a travs de sucesivas renovaciones de su
nombramiento, con marginamiento de la intervencin senatorial, que se hace imprescindible
para la continuidad o permanencia en la funcin.

VIII. LAS RELACIONES CON EL CONGRESO

Su nocin
102. Si bien ya estudiamos la participacin del ejecutivo en el proceso de formacin de
las leyes participacin que importa una relacin interrganos (ver acpite V) ac vamos a
ocuparnos de las relaciones con el congreso que son puramente formales, y que no significan
aportar el concurso de la voluntad presidencial para la realizacin de actos del congreso (actos
que por esa concurrencia de voluntades consideramos complejos).

La apertura de las sesiones

103. El inc. 8 del art. 99 establece que el presidente hace anualmente la apertura de las
sesiones del congreso.
En el acto de apertura el presidente da cuenta del estado del pas con la lectura de un
mensaje, en el que por prctica engloba la memoria de cada ministerio (que conforme al art. 104
los ministros deben presentar al congreso al abrirse sus sesiones anuales).
Remitimos al cap. XXXII, n 7.

La prrroga de las sesiones ordinarias y la convocatoria a extraordinarias

104. El inc. 9 del art. 99 otorga al presidente la facultad de prorrogar las sesiones
ordinarias del congreso que, como hemos visto ya, no impide al propio congreso disponerla
por s mismo (o sea se trata de un facultad concurrente).
Tambin convoca a sesiones extraordinarias cuando un grave inters de orden o de
progreso lo requiera. Esta s es una facultad privativa del poder ejecutivo.
Remitimos al cap. XXXII, nos. 9 y 10.

La ausencia de presidente
105. Segn el inc. 18 el presidente puede ausentarse del pas con permiso del congreso.
En receso del congreso slo puede ausentarse sin licencia por razones justificadas de
servicio pblico.

Ver cap. XXXVII, nos. 43/44.

La renuncia del presidente

106. El art. 99 no habla de la renuncia del presidente. Pero el art. 75 en su inc. 21 prev
entre las facultades del congreso, la de admitir o desechar los motivos de su dimisin (y de
la del vicepresidente). La renuncia presidencial es un acto personalsimo e indelegable, que se
cumple sin refrendo ministerial aunque la constitucin tampoco dice nada al respecto. Pero
como la norma consigna que el congreso admite o desecha los motivos de la dimisin, parece
que la renuncia debe ser fundada.
Si el congreso est en receso, creemos que la renuncia del presidente confi-gura uno de los
casos de grave inters que validan la inmediata convocatoria a sesiones extraordinarias.

IX. EL INDULTO

Su concepto
107. El inc. 5 del art. 99 contiene la facultad del indulto y de la
conmutacin. Dice la norma que el presidente puede indultar o conmutar penas
por delitos sujetos a la jurisdiccin federal, previo informe del tribunal
correspondiente, excepto en los casos de acusacin por la cmara de diputados. El
indulto es conceptuado como el perdn absoluto de la pena ya impuesta; y la
conmutacin, como el cambio de una pena mayor por otra menor.
La oportunidad de concederlo
108. No cabe duda de que el indulto no puede concederse antes, sino
despus de la comisin del delito, porque se indulta la pena adjudicada al
delito; adems, indultar antes de perpetrado el hecho criminoso sera dispensar del
cumplimiento de la ley. Pero qu se entiende por despus de cometido? Puede
indultarse antes de iniciado el proceso judicial? Puede indultarse durante el
proceso? O debe haber recado ya sentencia condenatoria firme?
Interpretamos que es menester no slo la existencia de un proce-so, sino la
sentencia firme imponiendo una pena, porque la pena que se indulta no es la que
con carcter general atribuye la norma penal a un hecho tipificado como delito,
sino la que un juez ha individualizado en una sentencia, aplicndola a un reo. O
sea que el indulto presidencial slo puede recaer despus de la condena, y nunca
antes.
Por otra parte, el indulto anticipado viola el derecho de toda persona aun
procesada a la presuncin de su inocencia hasta ser convicto de delito por
sentencia firme de juez competente.
109. Concurren otros argumentos para descartar la viabilidad constitucional del indulto
a procesados. As, cabe decir enunciativamente que la paralizacin del proceso penal por el
indulto anticipado es claramente violatoria de la tajante prohibicin que el art. 109 dirige al

presidente de la repblica impidindole ejercer facultades judiciales, arrogarse el conocimiento

de causas pendientes o restablecer las fenecidas, lo que refracta la paralela lesin a la divisin
de poderes y a la zona de reserva del poder judicial.
Asimismo, y una vez que afianzamos la nocin de que las vctimas de un delito invisten,
doblemente, un derecho a la jurisdiccin y la consiguiente legitimacin procesal para intervenir
en el proceso penal respectivo, es congruente opinar que el corte a su tramitacin por efecto del
indulto al imputado por el delito que las ha damnificado, resulta violatorio de ese mismo
derecho a la jurisdiccin.
En tal sentido, el informe n 28 del 2 de octubre de 1992 de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos ha considerado que el decreto 1002/92 (declarado constitucional por nuestra
Corte pocos das despus de dicho informe, en el caso Aquino Mercedes, del 14 de octubre)
es incompatible con normas de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre y del Pacto de San Jos de Costa Rica, por lesin al derecho de acceso a la justicia y
del dere-cho a la proteccin judicial, y por incumplimiento de la obligacin asumida por nuestro
estado para hacer efectivos los derechos reconocidos en el citado pacto.
La Corte Suprema sostuvo, en un principio, que el indulto no puede disponerse antes de la
condena, en beneficio del procesado. Aos ms tarde, va-ri su criterio para afirmar que el
indulto tambin puede dispensarse al proce-sado, y, por fin, retom su posicin originaria,
limitando la viabilidad del indulto al caso del condenado.
En 1992, por sentencia del 14 de octubre en el caso Aquino Mercedes, la Corte rechaz
la impugnacin de inconstitucionalidad articulada contra indultos a procesados dispuestos por
decreto 1002/89.
110. El informe previo del tribunal correspondiente no es vinculatorio para el poder
ejecutivo. Aunque el tribunal opine que no procede el indulto, el presidente puede concederlo.
El aludido informe puede aconsejar, pero su verdadero sentido no consiste tanto en asesorar al
presidente sobre el ejercicio de su facultad de indultar, sino en proporcionarle los antecedentes
del caso (circunstancias del delito, personalidad del condenado, pruebas obrantes en el juicio y,
sobre todo, la sentencia).

111. El indulto es un acto de neta y clara naturaleza poltica, y no como

algunos sostienen jurisdiccional. El poder ejecutivo no cumple funcin de
administrar justicia (que ya ejerci el tribunal que conden), sino que concede una
gracia, y esta prerrogativa presidencial es propia de su actividad poltica.
Al igual que el congreso al disponer una amnista, el poder ejecu-tivo debe
actuar ticamente y por notorias razones de equidad cuando dispensa un indulto.
El indulto es facultad privativa del presidente, cuyo ejercicio no puede
transferir (imputar) a ningn funcionario.
112. El indulto que, como hemos dejado esclarecido, slo puede recaer a favor de una
persona bien determinada cuya condena penal ha quedado firme judicialmente, extrava su
sentido de medida beneficiosa para el condenado cuando en un decreto sbana se indulta a un
nmero elevado de personas. De ser as, se est disfrazando con el ropaje del indulto un
ejercicio de competencias que, como la de amnistiar, no pertenece al presidente de la repblica
sino al congreso.

Los casos en que no procede

113. El indulto no procede en caso de juicio poltico. Quiere decir que la destitucin (y
la inhabilitacin, si la hay) dispuestas por el senado, o por el jurado de enjuiciamiento, no
pueden ser objeto de indulto. Si por el hecho que sirvi de causa al juicio poltico y que motiv
la destitucin, se aplica luego una condena de derecho comn en sede judicial, esa pena s puede
ser indultada.
Aunque la constitucin guarde silencio, creemos que tampoco pueden indultarse las penas
aplicadas judicialmente por delitos que define la misma constitucin en los arts. 15, 22, 29, 36 y
119. De evidente lgica parece, asimismo, que el presidente no podra indultarse a s mismo.

El indulto en jurisdiccin provincial

114. El indulto presidencial se limita a penas impuestas por tribunales federales; o sea,
no alcanza a las impuestas por tribunales provinciales.
Las constituciones provinciales pueden conceder a los gobernadores la facul-tad de indultar
delitos por los cuales exista sentencia condenatoria dictada por tribunales de la provincia de que
se trate. (En cambio, la amnista nunca puede ser dispuesta por las provincias). El indulto es una
competencia paralela a la de juzgar un delito y, por ende, si el juicio cae en jurisdiccin local,
esa misma jurisdiccin incluye la facultad del poder ejecutivo provincial de indultar la condena
impuesta a ese delito por un tribunal provincial.

X. LAS RELACIONES INTERNACIONALES

La conduccin de las relaciones exteriores y la representacin internacional

del estado
115. El presidente como jefe del estado asume la representacin del estado
como persona jurdica en el mbito internacional. Aunque muchas de las
facultades en orden a las relaciones exteriores las ejerce en concurrencia con el
congreso, el poder ejecutivo conduce esas relaciones. No parece dudoso, pues, que
el presidente monopoliza la facultad de vincularse con los gobiernos extranjeros.
El poder ejecutivo, asimismo, reconoce a los estados y gobiernos extranjeros, y segn el
inc. 11 del art. 99 tambin recibe los ministros y admite los cnsules de los estados extranjeros.

Los tratados
116. El inc. 11 del art. 99 dispone que el presidente concluye y firma
tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de
buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones
extranjeras. Segn el art. 75 inc. 22 el congreso los aprueba o los desecha.
Cuando el congreso los aprueba, el poder ejecutivo tiene competencia para
ratificarlos en sede internacional.

Remisiones
117. Para las etapas de formacin de los tratados, ver Tomo I, cap. I, n 35;
Para la denuncia de los tratados, ver Tomo II, cap. XXIX, nos. 11 a 13;
Para las reservas, ver Tomo II, cap. XXIX, n 9;
Para la prrroga de los tratados, ver Tomo II, cap. XXIX, n 16.

La ratificacin de tratados de derechos humanos con jerarqua constitucional

118. Cuando el congreso asigna jerarqua constitucional a un tratado de derechos
humanos que ya se halla incorporado a nuestro derecho interno (o sea, que ya fue aprobado por
el congreso y ratificado en su momento por el poder ejecutivo), no corresponde una nueva
ratificacin internacional, ya que el efecto de aquella jerarqua constitucional es propio
exclusivamente de nuestro derecho interno.
Cuando el congreso atribuye dicha jerarqua a un tratado que todava no ha ingresado al
derecho interno (o sea, que no ha sido ratificado en sede internacional por el poder ejecutivo), es
menester aguardar tal ratificacin para que ingrese al derecho interno y para que dentro de su
ordenamiento revista el mismo nivel de la constitucin.

XI. LOS PODERES MILITARES

119. Remitimos al cap. XL.

XII. EL ESTADO DE SITIO

120. El inc. 16 del art. 99 prev la declaracin del estado de sitio por el presidente de la
repblica, con acuerdo del senado, en caso de ataque exterior y por un trmino limitado. En
caso de conmocin interior, aade la norma, slo tiene la facultad de declarar el estado de sitio
cuando el congreso est en receso, porque es atribucin que corresponde a este cuerpo.
Para el tema de las facultades del poder ejecutivo durante el estado de sitio y de los efectos
que produce, remitimos al cap. XXV, acpite III.

XIII. LOS ACTOS DE GOBIERNO

La actividad poltica del poder ejecutivo

121. As como vimos nucleado en el centro de la competencia del poder ejecutivo el
ejercicio de la funcin administrativa como diferente de la actividad poltica en sentido estricto,
ahora debemos dedicar una referencia a dicha actividad genuinamente poltica, que da lugar a
los actos polticos, denominados cuando los cumple el presidente de la repblica actos
de gobierno (porque hay otros actos polticos que cumple el congreso, y que en nuestro
rgimen no se llaman actos de gobierno).
Son ejemplo de actos de gobierno: a) la iniciativa de las leyes, su promulgacin y su veto;
b) la apertura del perodo de sesiones del congreso, su prrroga, y la convocatoria a sesiones

extraordinarias; c) todos los que hacen a las relaciones internacionales, incluyendo la conclusin
y ratificacin de tratados; d) todos los que hacen uso de los poderes militares y de guerra; e) la
declaracin de guerra y del estado de sitio, y el ejercicio de las facultades que durante los
mismos se efecta; f) el indulto y la conmutacin de penas; g) el nombramiento (y la remocin,
en su caso) de todos los funcionarios que requieren acuerdo del senado, del jefe de gabinete y de
los ministros (el de los dems empleados de la administracin es acto administrativo); h) la
expulsin de extranjeros; i) la intervencin federal (cuando la dispone el poder ejecutivo), etc.

El acto institucional
122. No obstante que, por ahora, mantenemos como categora genrica la del acto
poltico y dentro de l la del acto de gobierno, nos parece relevante aceptar dentro de ella un
tipo especfico de acto que se vincula directamente con la organizacin y subsistencia del
estado, o sea, que se localiza inmediatamente en el derecho constitucional del poder y traduce
relaciones interrganos o intrarganos sin ninguna relacin directa e inmediata con los
particulares. A ese tipo de acto le deparamos la denominacin asignada por Marienhoff, de
acto ins-titucional; pero lo seguimos considerando como una clase de acto poltico el ms
elevado, por cierto, como que afecta a la organizacin estatal misma.
Se incluye entre los actos institucionales, a los siguientes: a) declaracin de guerra; b)
celebracin de tratados y concordatos, negociaciones con organismos internacionales; c)
intervencin federal; d) declaracin de estado de sitio; e) nombramiento de magistrados de la
Corte Suprema de Justicia; f) actos que concretan las relaciones del ejecutivo con el parlamento
citacin para iniciar el perodo ordinario de sesiones, prrroga, convocatoria a extraordinaria,
promulgacin y veto de proyectos de leyes, etc.

La intervencin federal
123. El inc. 20 del art. 99 faculta al presidente a decretar la intervencin federal a una
provincia o a la ciudad de Buenos Aires durante el receso del congreso, y lo debe convocar
simultneamente.
Remitimos al cap. XXXIV, acpite XV.

Apndice al captulo XXXVIII

CORRELACION ENTRE EL ANTERIOR ARTICULO 86

Y EL ARTICULO 99 ACTUAL
Artculo 86

Artculo 99

Inc. 1
Inc. 2

Reformado
Sin reformar

Inc. 3
Inc. 4
Inc. 5
Inc. 6
Inc. 7
Inc. 8
Inc. 9
Inc. 10
Inc. 11
Inc. 12
Inc. 13
Inc. 14
Inc. 15
Inc. 16
Inc. 17
Inc. 18
Inc. 19
Inc. 20
Inc. 21
Inc. 22

Inc. 3: nuevo
Suprimido
Pasa con reforma a integrar el 3 nuevo
Pasa a ser 4, reformado
Pasa a ser 5, sin reforma
Pasa a ser 6, reformado
Suprimido
Suprimido
Pasa a ser 7, reformado
Pasa a ser 8, reformado
Pasa a ser 9, sin reforma
Pasa a ser 10, reformado
Pasa a ser 11, reformado
Pasa a ser 12, reformado
Pasa a ser 13, reformado
Pasa a ser 14, reformado
Pasa a ser 15, reformado
Pasa a ser 16, sin reforma
Pasa a ser 17, reformado
Pasa a ser 18, reformado
Pasa a ser 19, reformado
Inc. 20: nuevo

ARTICULO 99 ACTUAL
Inc. 1
Inc. 2
Inc. 3
Inc. 4
Inc. 5
Inc. 6

Reformado (corresponde al anterior inc. 1

del art. 86)
Mantiene el anterior inc. 2 del art. 86
Nuevo (corresponde parcialmente al anterior
inc. 4 del art. 86)
Reformado (corresponde al anterior inc. 5
del art. 86)
Mantiene el anterior inc. 6 del art. 86
Reformado (corresponde al anterior inc. 7
del art. 86)

Inc. 7
Inc. 8
Inc. 9
Inc. 10
Inc. 11
Inc. 12
Inc. 13
Inc. 14
Inc. 15
Inc. 16
Inc. 17
Inc. 18
Inc. 19
Inc. 20

Reformado (corresponde al anterior inc. 10

del art. 86)
Reformado (corresponde al anterior inc. 11
del art. 86)
Mantiene el anterior inc. 12 del art. 86
Reformado (corresponde al anterior inc. 13
del art. 86)
Reformado (corresponde al anterior inc. 14
del art. 86)
Reformado (corresponde al anterior inc. 15
del art. 86)
Reformado (corresponde al anterior inc. 16
del art. 86)
Reformado (corresponde al anterior inc. 17
del art. 86)
Reformado (corresponde al anterior inc. 18
del art. 86)
Mantiene el anterior inc. 19 del art. 86
Reformado (corresponde al anterior inc. 20
del art. 86)
Reformado (corresponde al anterior inc. 21
del art. 86)
Reformado (corresponde al anterior inc. 20
del art. 86)
Nuevo
CAPTULO XXXIX
LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO

I. LA FISONOMA GENERAL. - II. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS. - Las competencias

del jefe de gabinete. - La relacin con el congreso. - Nuestra valoracin. - III. EL
MINISTERIO. - El jefe de gabinete y el ministerio. - Organo colegiado y complejo - La ley
de ministerios. - El nombramiento y la remocin. - La competencia ministerial. - La
responsabilidad ministerial. - Las incompatibilidades. - Las relaciones del ministerio con el
congreso. - Las inmunidades y los privilegios ministeriales. - Las secretaras de estado. - La
relacin del jefe de gabinete con los ministros. - IV. OTROS ORGANISMOS. - V. LA
ADMINISTRACIN PBLICA Y LOS ADMINISTRADOS. - El por qu del tema. - El
procedimiento administrativo. - Los principios que rigen el procedimiento
administrativo. - Los recursos administrativos. - La extincin de los actos administrativos. La inmutabilidad del acto administrativo que genera derechos subjetivos. - La cosa juzgada administrativa.

I. LA FISONOMIA GENERAL

1. Al ser el poder ejecutivo conforme a nuestra interpretacin un

rgano unipersonal que es portado nicamente por el presidente de la repblica,
todo el vasto tejido de competencias, funciones y actividades que debe cumplir
constitucionalmente, o que dependen de l, extiende una serie de rganos
extrapoderes y de organismos administrativos que hacen de infraestructura.
Desde siempre, nuestro derecho constitucional del poder incorpor a esa
estructura auxiliar del poder ejecutivo un ministerio, que es rgano extrapoderes
porque no integra ninguno de los poderes de la clsica trada, sino que se acopla al
ejecutivo sin formar parte de l.
Actualmente, el panorama exhibe cambios, en buena parte porque la reforma
de 1994 incorpor al jefe de gabinete de ministros.
2. Existe, asimismo, un funcionario el Procurador del Tesoro que
tiene a su cargo el asesoramiento jurdico del presidente, y que encabeza una
reparticin la Procuracin del Tesoro de la Nacin, hoy regulada por ley
24.667 de 1996, que en su art. 2 la define como un organismo desconcentrado
del poder ejecutivo nacional, cuya estructura administrativa y presupuesto estn
contenidos en la estructura y presupuesto del ministerio de justicia de la nacin.
El Procurador del Tesoro depende directamente del presidente y tiene jerar-qua
equivalente a las de los ministros; ejerce sus competencias con independencia tcnica segn el
art. 1 de la ley citada, en tanto los Subprocuradores del Tesoro tienen jerarqua equivalente a la
de los secretarios del poder ejecutivo.
Los funcionarios y empleados de la Procuracin del Tesoro tienen relacin jerrquica y
dependencia funcional con el Procurador.
3. Para las diversificaciones posibles en la administracin que tiene jefatura en el poder
ejecutivo, pero cuyo ejercicio incumbe al jefe de gabinete, remitimos al cap. XXXVIII, n os. 3, 6,
7, 11 y 12. Asimismo, cap. XXXVIII, nos. 13, 15 y 16.

II. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS

4. Con la reforma de 1994 ha aparecido el jefe de gabinete de ministros

que, sin ser un primer ministro, ha recibido competencias especiales y diferentes a
las genricas ministeriales en el art. 100.
En las necesaria intersecciones entre el poder ejecutivo (presidente de la
repblica) y el jefe de gabinete, ya hemos adelantado algunas nociones (ver cap.
XXXVII, n 10; cap. XXXVIII, nos. 3 c, 6, 7, 11 y 12).

Las competencias del jefe de gabinete

5. Procurando reagrupar sus competencias, en especial a tenor del art. 100,
podemos intentar una rpida clasificacin:
a) Expedicin de actos y reglamentos necesarios para:
a) ejercer las facultades que le acuerda el art. 100, y
a) las que le delegue el presidente; todo ello conforme al inc. 2;
b) Ejercicio (directo) de las funciones y atribuciones que le delegue el
presidente, segn el inc. 4;
c) Resolucin, en acuerdo de gabinete, sobre materias que le indique el poder
ejecutivo, y
c) resolucin por decisin propia en las materias que estime necesario por su
importancia en el mbito de su competencia; todo ello conforme al inc. 4;
d) Nombramiento de empleados de la administracin, con excepcin de los
que correspondan al presidente;
e) Coordinacin, preparacin y convocatoria de las reuniones de gabinete de
ministros, y
e) presidencia de las mismas en ausencia del presidente; todo ello conforme
al inc. 5;
f) Remisin al congreso de los proyectos de ley de ministerios y de
presupuesto, una vez que se han tratado en acuerdo de gabinete y han sido
aprobados por el poder ejecutivo; todo ello conforme al inc. 6;
g) Hacer recaudar las rentas del estado y ejecutar la ley de presupuesto, segn
el inc. 7;
h) Concurrir a las sesiones del congreso y participar, sin voto, en sus debates,
segn el inc. 9, y
h) producir los informes y explicaciones verbales o escritos que sean
solicitados por cualquiera de las cmaras al poder ejecutivo, segn el inc. 11;
h) presentar junto a los dems ministros, al iniciarse las sesiones ordinarias
del congreso, una memoria detallada del estado de la nacin en cuanto a los
negocios de los respectivos departamentos, segn el inc. 10;
h) concurrir como mnimo una vez por mes al congreso, alternativamente a
cada cmara, para informar sobre la marcha del gobierno, conforme al art. 101;
i) Tomar intervencin en el procedimiento inmediato al dictado de decretos de
necesidad y urgencia para someterlos a la Comisin Bicameral Permanente,
conforme al inciso 13 en relacin con el art. 99, inc. 3, y
i) en el correspondiente a decretos de promulgacin parcial de leyes,
conforme al inc. 13 en relacin con el art. 80, y

i) en el correspondiente a decretos dictados en ejercicio de facultades

delegadas por el congreso al poder ejecutivo, conforme al inc. 12 en relacin con
el art. 76, para control de la Comisin Bicameral Permanente;
j) Refrendar los decretos del poder ejecutivo:
j) que prorrogan las sesiones ordinarias del congreso, y
j) que convocan a sesiones extraordinarias, todo ello conforme al inc. 3;
j) que reglamentan leyes, segn el inc. 8;
j) que ejerzan facultades delegadas por el congreso al poder ejecutivo,
segn el inc. 12;
j) que se dictan por razones de necesidad y urgencia, segn el inc. 13;
j) que promulgan parcialmente una ley, segn el inc. 13;
k) Refrendar los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa
legislativa, segn el inc. 8.
6. Para el ejercicio de la administracin por el jefe de gabinete, sin la titularidad,
ver cap. XXXVII, n 10; cap. XXXVIII, nos. 6 y 7.
Para las facultades privativas, ver cap. XXXVII, n 13.
Para el poder reglamentario y su relacin con el poder ejecutivo, ver cap. XXXVII, n 12,
y cap. XXXVIII, nos. 27 y 29.
Para la delegacin de facultades por el poder ejecutivo, ver cap. XXXVII, n 14.
Para el refrendo, ver cap. XXXVII, nos. 16 y 17.
Para los nombramientos, ver n 7.
7. El ejercicio de la administracin general en relacin con los nombra-mientos exige
coordinarse con las facultades que el art. 99 atribuye al presidente de la repblica. El inc. 7 de
dicho art. 99 torna difcil la distribucin cuando se lo enlaza con el art. 100 inc. 3, pero
procurando conciliar ambas normativas, parece que al jefe de gabinete le corresponde toda la
serie de designaciones del personal de la administracin en todos sus niveles jerarquizados y
comu- nes, con las excepciones siguientes:
a) no puede nombrar a los oficiales superiores de la secretara de la presidencia (a que
alude el art. 99 inc. 7), que son los que integran la unidad administrativa propia del presidente;
b) tampoco efectuar nombramientos y ascensos en las fuerzas armadas;
c) tampoco los de miembros del cuerpo diplomtico y consular;
d) ni por supuesto reemplazar al presidente en los nombramientos que, con acuerdo
del senado, recaen en los jueces federales.
Remitimos al cap. XXXVIII, n 94.
8. Si se enfocan las facultades que conectan con el congreso al poder ejecutivo y al jefe
de gabinete, cabe sealar las que en el n 5 vienen citadas en los incisos f, h, h, h, h, i, i, i,
todos los subincisos del inc. j, y el inc. k.

La relacin con el congreso

9. Si examinamos cul es la situacin del jefe de gabinete en la relacin
interrganos poder ejecutivo-congreso, se nos aparece la facultad de cada
cmara para interpelar (a efectos de tratar una mocin de censura) al jefe de
gabinete, y para removerlo con el voto de la mayora absoluta de los miembros de
cada una de ellas, todo conforme al art. 101.
10. El art. 101 de la constitucin obliga adems al jefe de gabinete a
concurrir al congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de
sus cmaras.
El objetivo de esa asistencia consiste en informar a los legisladores sobre la
marcha del gobierno.
La norma aade que tal asistencia obligatoria no obsta a lo dispuesto en el art. 71,
conforme al cual cada cmara puede solicitar la comparecencia de los ministros por ende, la
del jefe de gabinete a los efectos de que rindan explicaciones e informes.
Hasta aqu, no solamente por el sentido del deber informativo de concurrencia al congreso,
sino por la remisin que el art. 101 hace al art. 71, entendemos que ese deber se cumple y se
agota en la informacin acerca de la marcha del gobierno.

Quiere decir que, al igual que en la interpretacin que siempre se dio al actual
art. 71 antes de la reforma de 1994, las cmaras pueden expresar conformidad o
disconformidad sobre el informe que reciben, pero carecen de toda otra
competencia, de forma que una ex-presin adversa de aqullas no tiene efecto
vinculante, ni para el jefe de gabinete, ni para el poder ejecutivo presidente de
la repbli-ca.
11. Ha de tenerse en cuenta que el mismo art. 101, despus del prrafo
hasta aqu explicado, prosigue con un alcance diferente.
a) Por el voto de la mayora absoluta de la totalidad de miembros de
cualquiera de las cmaras puede interpelarse al jefe de gabinete; cada cmara,
separadamente de la otra, inviste esta facultad, que la norma denomina
interpelacin, y que posee como objetivo el tratamiento de una mocin de
censura;
b) Por el voto de la mayora absoluta de los miembros de cada una de las
cmaras (o sea, de ambas) el jefe de gabinete puede ser removido de su cargo;
aqu hace falta la coincidencia de las dos cmaras en la remocin, con el quorum
de votos indicado.
12. De los dos incisos precedentes surge una interpretacin posible, que
formulamos de la siguiente manera:

a) Para tratar una mocin de censura como etapa previa a la remocin del jefe
de gabinete es menester que cualquiera de las cmaras alcance a votar
favorablemente la interpelacin ante s, con el voto de la mayora absoluta
computada sobre la totalidad de miembros que la componen.
b) Si una sola cmara logra, con ese quorum de votos, interpelar al jefe de
gabinete y censurarlo, su voto de censura no surte efecto destitutorio, porque la
remocin precisa decisin concordante de las dos cmaras. En cambio, si la
interpelacin y el recproco voto de censura se producen en las dos cmaras, la
remocin se opera cuando ambas as lo resuelven por mayora absoluta de sus
miembros.
13. Estaramos as ante un desdoblamiento procedimental, porque no sera factible
remover si antes no se ha votado una mocin de censura en cada cmara; cuando tal mocin
proviene solamente de una, y no de las dos, ese voto de censura que es parcial no puede
derivar a la ulterior remocin.
La censura de una sola cmara preparatoria de la eventual remocin si se obtiene
tambin similar censura de la otra cmara slo significara una desaprobacin de la gestin a
cargo del jefe de gabinete, ms intensa que la simple expresin de disconformidad que cabe
despus de recibido el informe obligatorio previsto en la parte primera del art. 101, o del
impuesto por el art. 71. Pero tampoco produce efecto vinculante.
En sntesis, la remocin slo es viable cuando la ha precedido un voto de censura conjunto
de ambas cmaras, y cuando a continuacin tambin las dos coinciden en la sancin destitutoria.
Reconocemos que esta segunda parte bifurcada del art. 101 no ofrece demasiada
claridad para la interpretacin. Una posible es la que aqu dejamos propuesta.

14. Para otras relaciones de mediacin con el congreso, ver

n 8.

Nuestra valoracin
15. La intermediacin del jefe de gabinete entre el poder ejecutivo y el congreso es
hbrida. Por supuesto, no alcanza a asignar perfil parlamentarista al sistema, cuyo
funcionamiento viene encadenado al tipo de protagonismo y de personalidad del presidente, y a
la composicin partidaria de las cmaras; las mayoras que responden al presidente disponen de
la herramienta para hacer funcionar, o no, la mocin de censura y la remocin del jefe de
gabinete. Como siempre, el sistema partidario se intercala a modo de rbitro para dar
operatividad, o para bloquear las normas constitucionales en la materia que, por lo dems,
dijimos ya que eran bastante ambiguas.
Remitimos al cap. XXXVII, nos. 8 a 16, 18 y 20/21.

III. EL MINISTERIO

El jefe de gabinete y el ministerio

16. Despus de la reforma de 1994, la constitucin menciona

separadamente al jefe de gabinete y a los dems ministros secretarios de estado,
adems de establecer para el primero una serie detallada de competencias en los
arts. 100 y 101, aparte de las genricas que para los ministros aparecen en los arts.
102, 103, 104 y 106.
Organo colegiado y complejo
17. Hablar del ministerio exige preguntarse si con esa palabra designamos
a la totalidad de los ministros, o a cada uno de ellos separadamente. Y nos parece
que con el trmino mentamos las dos cosas: el conjunto, y cada uno de sus
componentes. El ministerio es un rgano de rango constitucional, colegiado y
complejo; no hay primer ministro al estilo de la forma parlamentaria de
gobierno, aunque con la reforma de 1994 el jefe de gabinete exige el esfuerzo de
analizar si por sus funciones reviste superioridad jerrquica res-pecto del resto de
los ministros (ver n 27).
Como rgano colegiado y complejo, el ministerio acta junto al poder
ejecutivo presidente de la repblica en dos tipos de relaciones:
a) mediante el refrendo, que puede ser mltiple, o no; hay ahora normas que
prevn el del jefe de gabinete (por ej., art. 100, incisos 8 y 12), y otras el de ste
en conjunto con los dems ministros (art. 100, inc. 13);
b) mediante las reuniones de gabinete, ahora tambin previstas en el art. 100
inc. 4, que fueron prctica constitucional cuando, antes de la reforma de 1994, no
contaban con norma expresa, y que tambin se han denominado acuerdo de
ministros o acuerdo de gabinete.
Tambin cada ministro por s tiene calidad de rgano, tanto como jefe de su
ministerio con todo lo que un ministerio implica dentro de la administracin
pblica como en su relacin personal con el poder ejecutivo.
El jefe de gabinete ostenta, asimismo, la naturaleza de rgano.
La ley de ministerios
18. La constitucin en su texto reformado en 1898 que fue art. 87 deslind
nicamente el nmero de los ministros secretarios, fijndolos en ocho, y derivando a la ley
establecer el respectivo despacho de cada uno. En cambio, el texto de 1853 estableca cinco, y
deca cules eran.

La reforma de 1994 prescribe en su art. 100 que el nmero y la competencia

de los ministros sern establecidos por una ley especial.
La ley de ministerios es, por su naturaleza o contenido, una ley de carcter
materialmente constitucional.

El congreso tiene competencia para dictar la ley de ministerios con el al-cance de fijar el
nmero y repartir entre los rganos ministeriales la competencia que les corresponde por
materia, pero esa ley del congreso no puede invadir la zona de reserva del poder ejecutivo y de
la administracin pblica que depende de l.
La relacin del presidente con los ministros deriva directamente de la constitucin, y no es
competencia del congreso interferirla ni condicionarla; la ley de ministerios por ej. no tiene
por qu autorizar al presidente a imputar funciones a los ministros, porque tal imputacin de
funciones la puede efectuar el presidente sin regulacin legal alguna. Si por un lado, pues, la
facultad del congreso de dictar la ley de ministerios no alcanza para reglar aspectos y cuestiones
que incumben a la zona de reserva del ejecutivo, la clusula de los poderes implcitos del art. 75
inc. 32 tampoco sirve de fundamento a esos efectos, porque la legislacin que cabe dictar de
acuerdo a dicha norma lo es para poner en ejercicio los poderes concedidos por la
constitucin al gobierno federal, pero no para lesionar la divisin de poderes que en la propia
constitucin ha efectuado el deslinde de las competencias a favor de cada rgano.

Despus de la reforma de 1994 no se reform la anterior ley de ministerios,

habindose dictado, en su lugar, el decreto 977 del 6 de julio de 1995 (ver cap.
XXXVIII, n 12).
El nombramiento y la remocin
19. Tanto el jefe de gabinete como los dems ministros son nombrados y removidos por
el presidente (art. 99 inc. 7). Todos son, asimismo, susceptibles de ser destituidos mediante
juicio poltico (acusacin por la cmara de diputados y juzgamiento por el senado, conforme a
los arts. 53 y 59).
El jefe de gabinete, adems, puede ser removido por el voto de la mayora absoluta de los
miembros de cada una de las cmaras del congreso (art. 101).
Esto ltimo atisba una tmida dependencia del jefe de gabinete respecto de la confianza del
congreso, pero qu ocurrira si, despus de destituido, fuera designado nuevamente jefe de
gabinete por el presidente?

La competencia ministerial
20. Frente al poder ejecutivo, cuyos actos refrendan, se acenta el carcter
poltico de los ministros. Frente a sus respectivos ministerios, prevalece el aspecto
administrativo: tienen la jefatura, direccin, control y superintendencia de las
oficinas, dictan circulares e instrucciones, y manejan el rgimen econmicofinanciero de sus departamentos.
El art. 103 dispone que no pueden por s solos, en ningn caso, tomar
resoluciones, a excepcin de lo concerniente al rgimen econmico y
administrativo de sus respectivo departamentos. De todo ello se deduce que los
ministros, que carecen de competencia para reglamentar las leyes, tampoco
pueden suplir la ausencia de disposiciones reglamentarias con resoluciones.
Para el jefe de gabinete, remitimos a los nos. 4 a 7, y 27.

21. El presidente puede hacer imputacin de funciones propias del poder ejecutivo a
favor de los ministros, siempre que no transfiera las que son de carcter personalsimo.
El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte tiene establecido que el viejo
art. 89, que subsiste como art. 103, no obsta a que los ministros ejerzan atribuciones que pueden
ser vlidamente delegadas por el presidente de la repblica, sin perjuicio de la facultad
presidencial para dejar sin efecto, modificar o convalidar los actos de los subordinados
jerrquicos a quienes se ha conferido el ejercicio de esas facultades delegadas. (En rigor, no
cabe ac hablar de delegacin sino de imputacin de funciones.)
Para la llamada delegacin de funciones y atribuciones que el presidente puede hacer al
jefe de gabinete (art. 100 inc. 4) y los actos y reglamentos que puede expedir el jefe de gabinete
para ejercer facultades delegadas por el presidente (art. 100 inc. 2), remitimos al cap. XXXVII,
n 14.

La responsabilidad ministerial
22. El art. 102 dispone que cada ministro es responsable de los actos que legaliza; y
solidariamente de los que acuerda con sus colegas. Esta norma viene a disipar una posible duda:
siendo el acto refrendado por el ministro un acto del presidente de la repblica, podra pensarse
que el ministro estuviera exento de responsabilidad, la que recaera nicamente en el presidente.
Y no es as, porque como lo aclaraba el antecedente de la disposicin en la constitucin de
1826: en los casos de responsabilidad, los ministros no quedarn exentos de ella por la
concurrencia de la firma o consentimiento del presidente de la repblica.
El mismo artculo da pie para sostener que queda previsto el refrendo por ms de un
ministro, ya que habla de los actos que cada uno acuerda con sus colegas, lo que ahora viene
explcito en el art. 100 inc. 13.

Las incompatibilidades
23. El jefe de gabinete no puede desempear a la vez otro ministerio (art. 100 in fine).
Los ministros no pueden ser senadores ni diputados sin hacer dimisin de sus cargos (art. 105).

Las relaciones del ministerio con el congreso

24. Acerca de las relaciones del ministerio con el congreso la constitucin prev tres
fundamentales: a) llamamiento de uno o varios ministros por cada cmara para que concurran a
su sala, a efectos de proporcionar explicaciones e informes (art. 71); b) concurrencia
espontnea de los ministros a las sesiones del congreso, con participacin en los debates pero
sin voto (art. 106); c) presentacin obligatoria por cada ministro de una memoria detallada del
estado del pas en lo relativo a los negocios de su departamento, luego que el congreso abre
anualmente sus sesiones (art. 104).
La concurrencia de los ministros cuando son llamados por las cmaras es obligatoria. Se la
conoce con el nombre de interpelacin, por analoga con el sistema parlamentario, si bien
sabemos que en nuestro derecho constitucional del poder las cmaras no pueden censurar a los
ministros ni emitir votos de desconfianza, porque la permanencia (o el retiro) de los mismos no
depende del respaldo congresional, sino nicamente de la confianza personal del presidente de
la repblica (que los designa y los remueve).
Para la situacin especial del jefe de gabinete, ver nos. 9 a 15.

Las inmunidades y los privilegios ministeriales

25. a) Cuando el jefe de gabinete o un ministro se encuentran en el seno de una cmara
del congreso, sea por asistencia espontnea, sea por llamamiento de la misma, gozan
transitoriamente de las inmunidades y de los privilegios que la constitucin depara a los
diputados y a los senadores.
b) La circunstancia de que puedan ser pasibles de juicio poltico significa que mientras no
quedan destituidos por fallo senatorial no pueden ser juzgados criminalmente. Toda causa ante
los tribunales de justicia est impedida durante el ejercicio del cargo y slo es susceptible de
trmite despus de resignado el cargo (por renuncia o remocin presidencial) o despus de la
destitucin por juicio poltico.
c) Segn el art. 107 los ministros gozan por sus servicios de un sueldo establecido por la
ley, que no puede aumentarse ni disminuirse en favor o perjuicio de los que se hallan en
ejercicio.

Las secretaras de estado

26. El art. 100 habla de ministros secretarios, los que en lenguaje de la constitucin
formal permite que a los ministros se les llame tambin secretarios. No obstante, el
vocabulario se ha habituado, ms bien, a reservar el nombre de secretario de estado para los
funcionarios que estn a cargo de una secretara de estado, que no tiene naturaleza ministerial.
Las secretaras y sub-secretaras no tienen ni pueden tener rango de ministerios, ni quienes
las ocupan pueden equipararse a los ministros previstos en la constitucin. No es que la ley o
el propio poder ejecutivo no puedan crear secretaras y sub-secretaras de estado dentro del
organigrama ministerial; pueden hacerlo, pero no pueden asimilarlas a un ministerio en cuanto
al ejercicio de sus funciones. Esto quiere decir que un secretario de estado no puede,
constitucionalmente, ejercer competencias propias de los ministros, por lo que es obvio que no
dispone de la facultad de refrendar actos del presidente. La asignacin de atribuciones
ministeriales a los secretarios de estado es, pues, inconstitucional.

La relacin del jefe de gabinete con los ministros

27. Ahora corresponde detenerse especficamente, en especial para analizar
la relacin entre el jefe de gabinete y los dems ministros.
Discrepa la doctrina acerca de la relacin entre el jefe de gabinete y el resto de
los ministros. Un sector le reconoce al primero una preeminencia jerrquica sobre
los otros, en tanto otro sector la niega.
En el marco de posibles opiniones, aventuramos nuestro personal enfoque de
la siguiente forma:
a) El jefe de gabinete, en ejercicio de la administracin (sin su titularidad,
que pertenece al presidente de la repblica), inviste una relativa jerarqua
respecto de los dems ministros en conjunto y de cada uno de ellos

individualmente, como cabeza de todo el gabinete, pero: a) conviene situar esa

relacin jerrquica preeminente slo en el mbito de competencias propias del
jefe de gabinete y, a) darla por excluida e inexistente en orden a las materias que
incumben al rea sustancial de cada ministerio; a) no obstante que en los
asuntos sealados en el subinciso a) el jefe de gabinete no puede impartir
instrucciones a los ministros, siempre tiene facultad en todas las esferas
ministeriales para requerirles la informacin necesaria a efectos de cumplir, a la
vez, con la suya de producir infor-mes y explicaciones a cada cmara del congreso
segn obligacin impuesta por el art. 101;
b) Las competencias generales que, al abarcar a todos los ministerios,
confieren al jefe de gabinete la superioridad jerrquica sobre sus titulares (ver
subinciso a) son, fundamentalmente, las que ataen a la organizacin general y al
sistema de la administracin pblica en su conjunto, al rgimen del personal, y a
los procedimientos comunes a la misma administracin, a lo que ha de aadirse
b) todo lo referente a la recaudacin de rentas e inversiones en ejecucin de la ley
presupuestaria (art. 100 inc. 7).
c) El diagrama de los incisos a) y b) permite entrever que el jefe de gabinete
es instancia administrativa para decidir los recursos jerrquicos en la rbita de la
administracin abarcativa de los dems ministerios, y c) ejercer la facultad de
avocacin respecto de las cuestiones en las que tiene preeminencia jerrquica
sobre los dems ministros, que hemos sealado en el inc. b).
Ver cap. XXXVIII, n 12.
IV. OTROS ORGANISMOS
28. Con jerarqua distinta a los ministerios, puede haber y hay otros rganos
dependientes del poder ejecutivo, de creacin y origen infraconstitucional.
El poder ejecutivo tiene competencia para crear rganos dependientes con fines de
asistencia o asesoramiento tcnico-administrativo para todas las cuestiones propias de su
competencia, o afines con ella, y para establecer los que integran el organigrama de la
administracin pblica de la que es titular, inclusive erigiendo entidades autrquicas.
El congreso slo puede crear tales entidades cuando, por la competencia de las mismas,
ellas tienen paralelismo o afinidad con materias cuya regulacin incumbe al mismo congreso,
como es el caso de los correos, las universidades, los bancos estatales, los organismos de
seguridad social, etc.
Sin el carcter de entidades autrquicas, el congreso tambin puede crear otros organismos
auxiliares del poder ejecutivo dentro de la administracin dependiente de ste, por lo que
respecto de entidades administrativas no autrquicas es viable admitir, como principio, una
competencia concurrente entre el poder ejecutivo y el congreso.

V. LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LOS ADMINISTRADOS

El por qu del tema

29. En este rubro no analizaremos ninguna estructura orgnica de la

administracin dependiente del poder ejecutivo, sino los aspectos lineales de su
relacin con los administrados, en cuanto al derecho constitucional le pertenecen
los principios que presiden esa relacin, y a los que luego presta regulacin el
derecho administrativo. Incluimos aqu, entonces, algunas nociones elementales
que conviene computar cuando los rganos de la administracin entran en
contacto con los particulares.
El procedimiento administrativo
30. Tanto quienes afirman que la administracin puede desenvolver acti-vidad
jurisdiccional, como quienes lo niegan, suelen coincidir en la admisin de que la administracin
cumple su actividad a travs de un procedimiento, que es el procedimiento administrativo. De
ah deriva la diferencia con la actividad del poder judicial: mientras los rganos de ste utilizan
el proceso (judicial), la administracin se vale del procedimiento.
En tanto el derecho procesal administrativo se refiere a los procesos judiciales en que es
parte la administracin, el procedimiento administrativo (sea que se le reconozca o se le
niegue naturaleza jurisdiccional) se sustancia dentro de la esfera de la administracin y no en
sede judicial.
El procedimiento administrativo nos interesa dentro del derecho constitucional del poder,
en cuanto importa actividad de los rganos del poder en ejercicio de la administracin, y en
cuanto ciertos principios bsicos del derecho constitucional le son aplicables, especialmente en
lo referente a la participacin de los particulares en aquel procedimiento.
El procedimiento administrativo procura mantener la legalidad y la justicia en el
funcionamiento de la administracin; por eso el procedimiento administrativo est presidido por
un notorio inters pblico.

Los principios que rigen el procedimiento administrativo

31. Entre los principios que lo rigen cabe destacar:
1) El de oficialidad, mediante el cual el procedimiento es impulsado de oficio
por los rganos de la administracin (bien que pueda iniciarse a instancia del
particular en ejercicio del derecho de peticin). Ello no impide que el
administrado disponga en cierta medida del procedimiento, ni que la
administracin deje al interesado un margen de actividad privada para ofrecer y
obtener las pruebas.
2) El principio de la verdad material, en virtud del cual la admi-nistracin no
queda vinculada por las pruebas que aporta el particular (como con ms rigor lo
est el juez en el proceso civil), sino que puede y debe ajustarse a los hechos,
procurndose las pruebas aun con independencia de la actividad y voluntad del
administrado.

3) El principio de informalismo, mediante el cual el particular puede invocar

la elasticidad del procedimiento en beneficio propio, sin el rigorismo ni el
formalismo del proceso judicial; pero el informalismo no rige a favor de la
administracin.
4) El principio del debido proceso, que traslada al procedimiento
administrativo la garanta de la defensa en juicio. Ello presupone: a) tener noticia
y conocimiento de las actuaciones; b) oportunidad de participar en el
procedimiento (exponer razones, ofrecer y producir prueba, etc.); c) obtener
decisin fundada.
Los recursos administrativos.
32. El particular ha de poder impugnar en defensa propia los actos
emanados de la administracin. Se llaman recursos administrativos los medios de
impugnar las decisiones de los rganos administrativos en sede administrativa
para conseguir su reforma o su extincin. Mediante el recurso administrativo se
controla el acto en su oportunidad o en su legitimidad, y quien lo deduce ha de
invocar un derecho o un inters legtimo (para parte de la doctrina, bastara
tambin un inters simple). Con la reforma constitucional de 1994 damos por
seguro que asimismo habilitan los intereses difusos, encuadrables en los derechos
de incidencia colectiva del art. 43.
Con esto queda dicho que los recursos se dan a favor de los particulares
administrados, y no de la administracin, y que se tramitan ante rganos
administrativos (y no judiciales).
La decisin obtenida a travs de un recurso administrativo es susceptible: a) a
veces de un nuevo recurso administrativo; b) de recursos y acciones ante un
rgano judicial.
Los recursos administrativos son vas de control sobre la administracin, y la
decisin que los resuelve tiene naturaleza jurisdiccional para parte de la doctrina,
que compartimos.
Los recursos administrativos no requieren ley, e, incluso, son regulables slo por decreto
del poder ejecutivo, en cuanto se trata de ordenar el procedimiento ante rganos dependientes
de l y como ejercicio de la competencia propia de la zona de reserva de la administracin.
Pero proceden tambin aun a falta de decreto o reglamentacin puramente administrativos, y es
as como la doctrina y la prctica administrativa conocen los recursos no reglados.
33. Advertido que los recursos administrativos se deducen, tramitan y resuelven en el
mbito de la administracin a travs del procedimiento administrativo, hace falta recalcar que
son distintos de los recursos y controles externos que, respecto de la administracin, se
movilizan en sede judicial ante tribunales judiciales.
Cuando una cuestin de derecho administrativo es llevada ante tribunales del poder
judicial, cabe hablar de proceso administrativo (y ya no de procedimiento administrativo).

A las controversias judiciales en que la administracin es parte se las suele denominar

contencioso-administrativas, y por lo expuesto se comprende que se desarrollan y deciden
fuera de la administracin (en el poder judicial).
Hay que aadir adems el control que la reforma de 1994 encomienda al Defensor del
Pueblo en el art. 86, y en el art. 85 al congreso y a la Auditora General de la Nacin.

La extincin de los actos administrativos

34. Si bien una obra de derecho constitucional del poder no incluye el contenido propio
del derecho administrativo, parece necesario no omitir una somera referencia a la extincin de
tales actos, en cuanto los rganos del poder que han sido sus autores comprometen o pueden
comprometer a los gobernados al retirar del mundo jurdico la actividad que han cumplido
anteriormente.
Genricamente, se llama extincin a ese retiro del acto que resuelve el rgano de la
administracin. La extincin puede alcanzar a cualquier acto administrativo, sea general o
individual, unilateral o bilateral, reglado o discrecional, etc. Cuando el acto administrativo tiene
carcter general por ej.: reglamentos su extincin se produce en sede administrativa por
derogacin. Cuando tiene carcter individual o particular, la extincin se produce por
revocacin en sede administrativa, y por anulacin en sede jurisdiccional.
35. Una parte de la doctrina seala como inherente a la esencia del acto administrativo
el principio de su revocabilidad. Otro sector estima que la revocacin es lo excepcional, y la
irrevocabilidad el principio, con lo que la revocacin no pertenece a la esencia del acto
administrativo. Creemos que es lo cierto, porque el acto administrativo se emite para ser
cumplido y no para ser dejado sin efecto.
La revocacin puede disponerse por razones de oportunidad o conveniencia, en orden al
inters pblico (aunque algunos autores sostienen que slo son revocables por oportunidad los
actos discrecionales, y no los reglados), o bien por razones de legitimidad por vicios que afectan
al acto. Pero el problema que nos importa destacar es el de la inmutabilidad del acto
administrativo que ha dado origen a derechos en favor de los particulares.

La inmutabilidad del acto administrativo que genera derechos subjetivos

36. Aun la doctrina que admite el principio amplio y general de
revocabilidad introduce una reserva importante a favor del acto que ha implicado
adquisicin de derechos por los particulares. Para ese caso, la inmutabilidad del
acto administrativo se ha considerado como una garanta para el administrado, o
sea, como una restriccin contra la administracin, que no puede extinguir ni
alterar sus actos cuando de stos han surgido derechos a favor del primero. Parece,
entonces, que la inmutabilidad es oponible a la administracin por el particular.
Sin embargo, la inmutabilidad juega tambin a favor de la administracin
contra el administrado, en forma tal que a veces la administracin puede invocar
la inmutabilidad de sus actos para negarse a retirarlos o modificarlos frente al
particular que pretende su revisin despus que el acto ha quedado firme.

La cosa juzgada administrativa

37. La doctrina y la jurisprudencia han acuado una expresin harto
controvertida para destacar esa inmutabilidad, utilizando el vocablo y el concepto
de cosa juzgada administrativa.
El trmino cosa juzgada deriva del derecho procesal, en el que denota una cualidad y un
efecto de la sentencia. Trasladado al derecho administrativo, implica que la administracin no
puede extinguir por s misma en sede administrativa ciertos actos emitidos por ella.

Aceptado que en determinados casos el acto administrativo porta el carcter

de inmutable en sede administrativa, conviene agregar que esa inmutabilidad
puede ser allanada a veces en sede judicial. Cuando el acto es inmutable en sede
administrativa, pero mutable en sede judicial, se dice que produce cosa juzgada
formal (en sede administrativa); y cuando adems de ser inmutable en sede
administrativa es tambin inmutable en sede judicial, se dice que produce cosa
juzgada formal y material.
38. La Corte Suprema ha exigido una serie de recaudos para investir el acto
administrativo de la inmutabilidad equivalente a la cosa juzgada administrativa. Ellos son: a)
que el acto sea individual y concreto, y ello porque la inmutabilidad slo resguarda actos que
crean derechos subjetivos, y no derecho objetivo (por eso, los reglamentos son derogables); b)
que el acto proceda de la administracin activa; c) que se haya emitido en uso de actividades
regladas (quedando excluido, en consecuencia, el que deriva de facultades discrecionales); d)
que del acto derive un derecho subjetivo a favor del particular; e) que el acto sea regular (y lo
es, para la Corte, aunque presente ciertos vicios que no sean graves; as, son regulares los actos
afectados de nulidad relativa, pero son irregulares los afectados de nulidad absoluta; se trata
pues, del grado de invalidez del acto); f) que el acto cause estado, lo que significa que sea
definitivo e insusceptible de recurso administrativo alguno.
De la jurisprudencia de la Corte se desprende que el favor de la cosa juzgada administrativa
no se reconoce a actos cumplidos en uso de facultades discrecionales, ni a actos viciados de
nulidad absoluta, todos los cuales pueden ser extinguidos por la administracin en sede
administrativa.
Este lineamiento fue objeto de retoques en el caso Villegas Andrs W., fallado por la
Corte el 8 de agosto de 1974. En l dijo que: a) slo puede hablarse de cosa juzgada en
relacin con la actividad jurisdiccional de la administracin, y no cuando la administracin
cumple actos de ejecucin (en el caso la Corte entendi que el acto de otorgamiento de una
jubilacin era de ejecucin y no jurisdiccional y que, por ende, no tena la fuerza de la cosa
juzgada); b) el principio de la cosa juzgada administrativa no es absoluto ni tiene carcter de
irrevocabilidad definitiva; c) el poder administrador puede volver sobre lo ya juzgado por l
cuando se trata de corregir sus propios errores y lo que revisa no perjudica derechos de los
particulares (diramos nosotros que puede revisar para beneficiar, pero no para perjudicar esos
derechos).

39. A la jurisprudencia tradicional de la Corte le formulamos cierta crtica.

En primer lugar, por el mero hecho de que un acto sea discrecional, no nos
parece que sea revocable. En segundo lugar, la nulidad absoluta tampoco parece
suficiente para su revocabilidad; creemos, ms bien, que esa nulidad permite ser
demandada judicialmente por la administracin en cualquier tiempo, por ser
imprescriptible.
En resumen, nuestro criterio es el siguiente: a) en caso de nuli-dad absoluta,
hay cosa juzgada administrativa (formal), pero la nulidad puede declararse
judicialmente sin prescripcin de la accin (no hay cosa juzgada material); dicho
en otros trminos, hay inmutabilidad en sede administrativa y mutabilidad en
sede judicial; b) en caso de nulidad relativa, hay tambin cosa juzgada
administrativa (formal), pero la nulidad puede declararse judicialmente dentro del
plazo de dos aos (por aplicacin del art. 4030 del cdigo civil), o sea hay
inmutabilidad en sede administrativa (lo que en este caso parece admitirse
unnimemente), y mutabilidad por dos aos en sede judicial.
CAPTULO XL
EL PODER MILITAR
I. LAS FUERZAS ARMADAS. - El rgano castrense. - Poder militar y poder civil. - La
abolicin del fuero militar como fuero personal. - La defensa nacional y la seguridad
interior. - II. LOS PODERES MILITARES DEL CONGRESO. - A) En caso de guerra. - B)
Sobre las fuerzas armadas. - La jurisdiccin militar. - III. LOS PODERES MILITARES DEL
PRESIDENTE. - Su concepto. - El poder disciplinario. - La naturaleza de los actos en
ejecucin de los poderes militares. - IV. LA JURISDICCIN MILITAR PENAL Y LOS
TRIBUNALES MILITARES. - El fuero militar como fuero real. - El artculo 75 inciso 27. - La
competencia potestativa para crear tribunales militares. - Los delitos militares. - La
naturaleza de los tribunales militares. - La revisin judi-cial. - La naturaleza federal del
cdigo militar. - La coordinacin entre la jurisdiccin militar penal y el art. 116. - V. LA
JURISDICCIN MILITAR Y LOS CIVILES. - La sujecin de civiles a los tribunales militares. El deber militar
de los civiles.

I. LAS FUERZAS ARMADAS

El rgano castrense
1. Doctrinariamente, se plantea una interesante cuestin en torno de la cual tomar
partido: o las fuerzas armadas son rganos estatales, o son meramente sujetos auxiliares del
estado sin calidad de rganos. En nuestro derecho constitucional no se ha trabajado la opcin,
bien que sin confrontar demasiado una postura con la otra hay tendencia a ubicar a las fuerzas
armadas en la categora de rganos: rgano castrense; y as suele aparecer en las obras de
derecho administrativo.

Creemos seria esta posicin. Pero veamos antes qu argumentos principales se han dado en
su apoyo.
En primer lugar, se dice que son rganos estatales porque con ellos se organiza la defensa a
que alude el prembulo y el art. 21 de la constitucin. No juzgamos acertado atribuir a las
fuerzas armadas el carcter de rganos solamente por la finalidad defensiva que invisten,
porque si tal finalidad cuadra dentro de la competencia del estado, no necesariamente quien
cumple dicha finalidad debe ser o es un rgano estatal; bien podra ser un mero sujeto
auxiliar; as, los partidos y el cuerpo electoral cumplen la finalidad de proveer de gobernantes
al poder, y ni unos ni otro son rganos.
En segundo lugar, que los rganos de poder intervengan en la provisin de empleos
militares tampoco alcanza para fundar la calidad del supuesto rgano castrense. Hasta el
Acuerdo con la Santa Sede de 1966 tambin aquellos rganos intervenan en la provisin de
obispos para las iglesias catedrales mediante el patronato, y es bien ponderada la tesis por
nosotros admitida de que era totalmente impropio hablar de rganos eclesisticos, porque
la Iglesia Catlica nunca fue ni es una persona estatal con carcter de rgano.
En tercer lugar, las competencias reguladoras del congreso sobre las fuerzas armadas no
son indicio de que stas poseen naturaleza de rganos estatales, porque el congreso regula
muchas instituciones que no lo son (asociaciones sindicales y de todo tipo, partidos, etc.).
En cambio, la jefatura que la constitucin atribuye al poder ejecutivo sobre las fuerzas
armadas parece incardinar a stas en el mbito de los rganos estatales dependientes del
presidente de la repblica, y lo ms probable es que, reconocida la naturaleza de rganos
castrenses, stos deban incluirse en el rubro de los rganos extrapoderes.

Poder militar y poder civil

2. No es propio de esta obra incursionar en el tema de la relacin entre el llamado
poder militar (o la fuerza armada), y el poder civil (o los rganos de poder del estado). De
todos modos, hemos de afirmar que nuestra constitucin formal recoge la separacin entre
poder militar y poder civil, y subordina el primero al segundo. (Ver cap. XXX, n 15 a).
En la constitucin material esta subordinacin se ha deteriorado en alto grado, y se ha
traducido en buena parte en el frecuente intervencionismo militar, que no slo debe computarse
a travs de los gobiernos militares en pocas de facto desde 1930 hasta 1983 sino en el
evidente carcter de factor de poder que han detentado las fuerzas armadas.
Si una sola razn hubiramos de dar para propiciar la separacin entre poder militar y
poder civil, y para fundar la negativa a que las fuerzas armadas ocupen a ttulo propio el poder
del estado, volveramos a la nocin del poder poltico como poder total (de y para toda la
sociedad), que no se compadece con su ocupacin y ejercicio por un poder (el militar) que es
sectorial y que, marginando la participacin social en la designacin de los gobernantes, asume
por s y para s las funciones estatales.

La abolicin del fuero militar como fuero personal

3. En lnea general se ha dicho siempre que la abolicin y la prohibicin
constitucional de los fueros personales no arrasan la posible subsistencia del fuero
militar como fuero real, de materia, o de causa (que no ha sido

suprimido), cuyo fundamento radica en la naturaleza de los actos (y no de sus

autores) que sirven de base a los procesos ante la justicia militar.
De una vieja jurisprudencia de la Corte (por ej., casos Mrtola y Espina) surge el
principio de que la abolicin de los fueros personales significa que ningn militar goza, por
razn de su estado, del privilegio de ser juzgado por tribunales militares en causas civiles por
delitos que no violan las ordenanzas militares, y cuyo juzgamiento incumbe a otros tribunales
(los comunes o civiles) por la naturaleza de los hechos; pero la supresin de los fueros
personales no ha arrebatado a los tribunales militares la competencia para conocer y juzgar
infracciones a las leyes que rigen a las fuerzas armadas. Tal la pauta del derecho judicial ms
antiguo.
4. Para reconocer carcter constitucional de fuero real a la jurisdiccin militar no basta
que los hechos que juzga sean infracciones a la ley militar que rige a las fuerzas armadas,
porque lo esencial y decisivo es que esa ley militar que sanciona infracciones incluya en su
categora nicamente a los hechos que real y estrictamente daan a la organizacin castrense,
lmite que no se guarda cuando por ej. se califican como infracciones militares a delitos
comunes que, aunque puedan ser conexos con el servicio castrense, pertenecen al campo
general del derecho penal comn. (Ver nos. 17/18).

La defensa nacional y la seguridad interior

5. La legislacin argentina ha distinguido la defensa nacional en sentido estricto, y la
seguridad interior, asignando la primera a las fuerzas armadas, y la segunda a las fuerzas
policiales y de seguridad. Es constitucional tal desglose legal, no obstante que en nuestra
opinin ha de tenerse en cuenta lo que decimos en el siguiente n 6.
6. A nuestro juicio debe quedar en claro que ninguna ley puede inhibir o menoscabar la
jefatura presidencial sobre las fuerzas armadas, que otorga competencia al poder ejecutivo para
recurrir a ellas y disponer su intervencin razonable en resguardo tanto de la llamada defensa
nacional cuanto de la seguridad interna cuando existe grave perturbacin de ambas, imposible
de superar por otros medios regulares. Tal competencia existe con ley o sin ley, y ninguna ley
puede impedir su ejercicio, porque proviene directamente de la constitucin.

II. LOS PODERES MILITARES DEL CONGRESO

7. Ha de entenderse que el congreso dispone de los llamados poderes

militares que la constitucin le asigna, pero que los mismos no se superponen, ni
reemplazan a la jefatura que sobre las fuerzas armadas titulariza el presidente de la
repblica, la cual jefatura tampoco queda compartida en modo alguno con el
congreso.
Se puede decir que en lo organizacional la competencia es del congreso, y en
lo operacional es del poder ejecutivo.
A) En caso de guerra

8. En orden a los poderes militares, el inc. 25 del art. 75 reconoce al

congreso la competencia para autorizar al poder ejecutivo a declarar la guerra o
hacer la paz. Ello implica poner en vigor el estado de guerra como instituto de
emergencia. (Por causa de ataque exterior, la constitucin tambin admite la
declaracin del estado de sitio.) Pero ese estado de guerra no es la ley marcial
como transferencia plena de la jurisdiccin civil a la jurisdiccin militar para toda
la poblacin.
Ver Tomo II, cap. XXV, nos. 19 a 22. (Para la ley marcial, ver n 23).
Hay que observar que la constitucin no somete la declaracin de guerra a
condicionamientos o requisitos de situacin, como s lo hace cuando prev en qu casos procede
la intervencin federal o el estado de sitio; ello significa que, respetada la competencia formal
antes referida, depende del criterio, la discrecin y la prudencia del congreso y del poder
ejecutivo declarar o hacer la guerra, y la paz. Esta advertencia es importante para comprender
que el hecho de la guerra en s mismo no puede ser reputado inconstitucional, porque dispuesta
la guerra por los rganos competentes, la guerra queda habilitada por la constitucin. Esto no
quiere decir que en ocasin de la guerra quede permitido violar la constitucin, ni que los
poderes de guerra sean superiores a ella, o sean susceptibles de usarse de cualquier manera.
Quede claro, entonces, que la guerra o el hecho de que haya guerra no es
inconstitucional, pero lo que se hace en la guerra en uso de poderes de guerra s puede
resultar inconstitucional (si la constitucin es vulnerada; por ej., violando derechos personales,
confiscando propiedad enemiga, etc.).

B) Sobre las fuerzas armadas

9. El inc. 27 del art. 75 pone a cargo del congreso fijar las fuerzas armadas
en tiempo de paz y de guerra y dictar las normas para su organizacin y gobierno.
El inc. 28 le otorga permitir la introduccin de tropas extranjeras en el
territorio de la nacin, y la salida de fuerzas nacionales fuera de l.
Las provincias tienen prohibido por el art. 126 armar buques de guerra o levantar ejrcitos,
salvo el caso de invasin exterior o de un peligro tan inminente que no admite dilacin, dando
luego cuenta al gobierno federal.

La jurisdiccin militar
10. Una ardua cuestin se plantea en torno de la llamada jurisdiccin
militar como fuero real o de causa. En efecto, mientras la constitucin concede al
congreso la facultad de dictar normas para la organizacin y el gobierno de las
fuerzas armadas, asigna tambin al presidente de la repblica el carcter de
comandante en jefe de las fuerzas armadas. De ah que se discuta si el ejercicio de
la jurisdiccin militar significa la aplicacin de los poderes presidenciales en
virtud de aquella investidura constitucional.
Nos parece necesario deslindar dos mbitos: a) la jurisdiccin militar
meramente disciplinaria; b) la jurisdiccin militar penal. La primera es, sin lugar

a dudas, propia y privativa del presidente de la repblica como comandante en jefe

de las fuerzas armadas. La segunda, no, porque se trata de una jurisdiccin
especial al margen del poder judicial pero al margen tambin del poder de
mando militar del presidente. La jurisdiccin militar no disciplinaria o sea, la
penal est a cargo de tribunales militares, y emana de la facultad congresional
y no presidencial de dictar normas para la organizacin y el gobierno de las
fuerzas armadas; es una jurisdiccin creada por ley, en cumplimiento de
competencias constitucionales, para establecer la constitucin, organizacin,
competencia y procedimiento de los tribunales militares.
11. El ejercicio de la jurisdiccin militar penal por los tribunales militares que la ley
establece, no tiene, pues, ningn carcter de subordinacin a la jefatura militar del presidente.
Desde 1984, las sentencias militares son susceptibles de recurso judicial ante tribunales
federales distintos de la Corte, sin perjuicio del eventual recurso extraordinario posterior. (Ver
n 21).
Por supuesto que el presidente de la repblica siempre dispuso de su facul-tad de indulto y
conmutacin de penas respecto de las sentencias militares, pero nunca le hemos reconocido la
atribucin de revisarlas, reformarlas ni alterarlas.
III. LOS PODERES MILITARES DEL PRESIDENTE

Su concepto
12. El presidente es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas (inc.
12 del art. 99). Dispone de ellas y corre con su orga-nizacin y distribucin segn
las necesidades de la nacin, dice el inc. 14. Declara la guerra y ordena represalias
con autorizacin y aprobacin del congreso (art. 99 inc. 15).
De estas prerrogativas dimana una masa de atribuciones que se conoce con el
nombre de poderes militares y poderes de guerra.
El poder disciplinario
13. Adems del uso de la fuerza armada como auxiliar del poder civil, conviene resaltar
la facultad que como comandante en jefe asiste al presidente para ejercer el poder disciplinario
en el mbito del rgano castrense.
La sanciones aplicadas disciplinariamente no deben eximirse de revisin judicial, pero slo
han de descalificarse judicialmente cuando exhiben arbitrariedad manifiesta

La naturaleza de los actos en ejercicio de los poderes militares

14. No cabe duda de que los actos presidenciales que, tanto en tiempo de paz como de
guerra, traducen el ejercicio de los llamados poderes militares y de guerra, son como
principio de naturaleza poltica, lo que, a nuestro juicio, no los libera del control judicial
cuando violan la constitucin, y deben usarse con sujecin a la misma, como que son una de las

tantas competencias o mejor, fragmentos de competencia del poder ejecutivo. De ah que

no admitamos en modo alguno la jurisprudencia de la Corte Suprema que ha reputado a los
poderes de guerra como preexistentes, anteriores y superiores a la constitucin; y considerado
que el uso presidencial de dichos poderes, en la forma, por los medios y con los efectos que el
poder ejecutivo ha credo ms conveniente en resguardo de los intereses del estado, queda
exento de toda revisin judicial (caso Merk Qumica Argentina c/Nacin Argentina, fallado
en 1948).
El poder disciplinario, salvo cuando se ejerce sobre las altas jerarquas militares, no parece
traducir actividad poltica, sino administrativa.
15. A raz de la guerra con Gran Bretaa por las Islas Malvinas, en 1982, se
consideraron justiciables conforme al cdigo de justicia militar los delitos cometidos en
acciones blicas por quienes fueron responsables de su conduccin y realizacin a causa de su
investidura castrense.

IV. LA JURISDICCION MILITAR PENAL Y LOS

TRIBUNALES MILITARES

El fuero militar como fuero real

16. Aceptamos el encuadre constitucional que se ha hecho del fuero militar como fuero
real, subsistente, por ende, pese a la supresin de los fueros personales. (Ver n 3). El fuero real,
de materia, o de causa, es una jurisdiccin que juzga a determinadas personas en razn de la
cuestin o materia sobre la que versa el juicio, y no en razn de la persona. El fuero real
implica, entonces, que esa persona, en virtud de la materia no va a ser juzgada por los
tribunales comunes. Pero no es un privilegio personal otorgado a quien es as juzgado, ni se
dirige a diferenciarlo del resto de los justiciables.
Aqu radica el meollo de la cuestin, porque nos hemos dado cuenta de que la ley puede
extralimitar el sentido estrictamente constitucional del fuero real cuando atribuye competencia a
los tribunales militares; o, lo que es lo mismo, que puede incluir indebidamente en esta
competencia cuestiones que no responden realmente a la naturaleza excepcional del fuero real
(materia militar).

El artculo 75 inciso 27
17. Ya dijimos que el art. 75 inc. 27 confiere al congreso la facultad de
dictar normas para la organizacin y el gobierno de las fuerzas armadas (ley
denominada cdigo de justicia militar). En primer lugar, hay que reparar bien en
la frase para dichas fuerzas.
El para da idea del fin. Que la ley ha de tener ese fin significa, a los efectos
de nuestro tema, que solamente puede instituir el fuero militar como fuero real
para tutelar bienes jurdicos de especfica y estricta naturaleza militar.
Si se extiende la jurisdiccin militar ms all de esa finalidad precisa, el plus configura
un fuero personal opuesto a la constitucin, y no un fuero real. No basta, entonces, para
detectar al fuero real, con que la ley otorgue competencia a los tribunales castrenses; hace falta

que no la otorgue sobre hechos o cuestiones (y tambin lugares) ajenos a aquella finalidad
para las fuerzas armadas; si hay exceso, hay inconstitucionalidad. Y el para viene a querer
decir algo as como que las afecte en cuanto institucin existente para la defensa y la
seguridad.

La competencia potestativa para crear tribunales militares

18. La naturaleza de la competencia que acuerda el art. 75 inc. 27 para dictar el cdigo
militar, y la forma como est redactada la norma, nos llevan a afirmar que el congreso tiene una
competencia potestativa, es decir, que se halla habilitado para crear y establecer tribunales
militares como fuero real, pero no est obligado a hacerlo. En suma, la constitucin permite
establecer tribunales militares (con el alcance estricto del fuero real), pero no impone el deber
de exigirlos.
Si el congreso no los creara, podra derivar el juzgamiento de los delitos militares a la
jurisdiccin judicial. (Ver nos. 23 y 24).

Los delitos militares

19. Para nosotros, delitos militares son los que daan bienes jurdicos de la institucin
armada, y nada ms. No basta que el delito se cometa en acto de servicio, o con ocasin de l, o
en lugar militar; es menester que afecte por su ndole a las fuerzas armadas como tales.
Solamente as queda respetado el para restrictivo que enuncia el art. 75 inc. 27.

La naturaleza de los tribunales militares

20. La jurisdiccin militar constitucionalmente ceida como fuero real si
es que el congreso la implanta es una jurisdiccin especial (pero no una
comisin especial de las prohibidas por el art. 18); lo de especial significa que
es distinta de la jurisdiccin judicial comn que es propia de los tribunales del
poder judicial. En suma, tambin cabe decir que los tribunales militares son
rganos extrapoderes, que no integran el poder judicial, ni tampoco dependen
del poder ejecutivo.
Con tal caracterstica, no hallamos bice en decir que son tribunales de la
constitucin y jueces naturales (bien que fuera del poder judicial). Incluso,
admitimos la posibilidad constitucional de que los tribunales militares funcionaran
sin posible revisin de sus sentencias por tribunales judiciales (pero s con
viabilidad de recurso extraordinario ante la Corte en supuestos de procedencia de
tal remedio federal).
Se puede tolerar que a la jurisdiccin militar penal se la llame jurisdiccin
administrativa, si por administrativa se quiere entender solamente que no pertenece al mbito
del poder judicial; pero nos negamos a llamarla administrativa si con tal adjetivo se pretende
insinuar errneamente que es tal por depender del poder ejecutivo (puesto que para nosotros no
existe tal dependencia).
Las causas que tramitan ante la jurisdiccin militar penal estn sometidas a las pautas
constitucionales del debido proceso. Incluso se les aplica el principio de que no puede haber

condena penal sin acusacin fiscal. Por eso, en el caso Gonzlez Hilario Ramn, del 1 de
setiembre de 1992, la Corte sostuvo que en jurisdiccin militar penal, cuando falta la acusacin
fiscal no puede haber proceso ni condena.

La revisin judicial
21. A partir de la reforma al cdigo militar por la ley 23.049 y de la nueva
jurisprudencia de la Corte, desde 1984 la validez constitucional de las leyes que
organizan los tribunales castrenses depende de la existencia de revisin judicial
suficiente de los pronunciamientos que dictan: sus sentencias han de ser
susceptibles de un recurso ante un tribunal judicial (y ello porque los tribunales
militares no son tribunales del poder judicial, aunque s de la constitucin).
En el caso Ortiz Dante G., del 2 de octubre de 1990, la Corte reiter, con base en la ley
23.049, que el legislador ha querido dotar al procedimiento militar de un recurso judicial amplio
para la revisin de todas las decisiones que en materia de delitos se dictan en el mbito de los
tribunales castrenses.
En el caso Andrs G. Villalba, fallado el 1 de noviembre de 1988, la Corte Suprema
consider que el recurso judicial contra sentencias de los tribunales militares slo es viable
respecto de los delitos que son objeto de condena, excluyndose del alcance del recurso las
sanciones disciplinarias.

La naturaleza federal del cdigo militar

22. Para concluir este esbozo, aadimos que, a nuestro criterio, el cdigo de justicia
militar es una ley de naturaleza federal. Si en vez de crear tribunales militares el congreso
atribuyera competencia para juzgar los delitos militares al poder judicial, tendra que asignarla a
tribunales federales (y nunca provinciales). (Prueba de lo que decimos se advierte en que la
competencia de alzada que ha establecido la ley 23.049 contra decisiones de tribunales militares
se radica en la justicia federal.) Ver cap. XXXV, n 112.

La coordinacin entre la jurisdiccin militar penal y el

art. 116

23. Cuando se reconoce asidero a la jurisdiccin militar penal en el art. 75 inc. 27 puede
hacerse necesario afrontar una objecin; sta se formulara diciendo que la competencia del
congreso es nicamente una competencia legislativa (para legislar, o sea, para dictar el
cdigo de justicia militar), y no una competencia para crear tribunales militares (o sea, no para
establecer la jurisdiccin militar penal que aplique el cdigo de justicia militar).
A tal objecin respondemos que cuando la constitucin formula la competencia normada
en el art. 75 inc. 27, ha tomado en cuenta y dio recepcin al derecho espaol vigente en 1853,
que abarcaba tanto la legislacin militar cuanto la jurisdiccin militar que le daba aplicacin.
24. El precedente argumento, al rescatar la doble competencia de dictar la legislacin
militar y de crear los tribunales militares de aplicacin, debe correlacionarse con el principio de
la unidad de jurisdiccin centrada en el poder judicial (art. 116), lo que arroja la siguiente
conclusin:

a) si para aplicar el cdigo de justicia militar (que es legislacin federal) es posible que el
congreso establezca tribunales militares como jurisdiccin especial, no cabe decir que la
existencia de tales tribunales pugna con el principio de que la legislacin federal debe ser
aplicada por los tribunales federales del poder judicial (art. 116);
b) la unidad de jurisdiccin ante el poder judicial tiene prevista en la constitucin la
eventual excepcin a favor de la jurisdiccin militar penal, si es que el congreso decide
establecerla (con o sin alzada judicial).

V. LA JURISDICCION MILITAR Y LOS CIVILES

La sujecin de civiles a los tribunales militares

25. El derecho judicial de la Corte Suprema ha admitido entre 1976 y 1983 el
sometimiento de civiles a los tribunales militares. Por supuesto que esa jurisprudencia se ha
movido en un contexto severo: a) requera ley expresa que atribuyera claramente a los tribunales
militares la competencia para juzgar a civiles por delitos determinados; b) exiga razones
transitorias de grave emergencia (incluso, entre 1976 y 1983, hay jurisprudencia que para
admitir la jurisdiccin militar en casos como los que analizamos, requera que los delitos civiles
some-tidos a ella tuvieran vinculacin con la actividad subversiva); c) entendi que la
jurisdiccin militar era de excepcin y deba interpretarse restrictivamente; d) suaviz los
recaudos formales (o procesales), o hasta eximi de ellos, al recurso extraordinario para facilitar
la revisin por la Corte de sentencias militares condenatorias, dictadas sin que los procesados
hubieran contado con asistencia letrada, a fin de resguardar al mximo la defensa y el debido
proceso.

Una frmula bastante estereotipada en el derecho judicial que comentamos

tiene dicho que, suscitada una situacin de emergencia, no se muestra
incompatible con la constitucin la regla excepcional que sujeta a los civiles a
juzgamiento por los tribunales militares.
26. Quizs un precedente importante en las ltimas dcadas dentro de la jurisprudencia
analizada sea el caso Rodrguez Juan Carlos y otros (conocido asimismo como Ruggero
Conrado A. y otros), fallado por la Corte el 24 de octubre de 1962, donde se examin y
convalid el recurso del poder civil a la ayuda de las fuerzas armadas por razones suficientes de
defensa.
A partir de all, lo que ms interesa destacar es, seguramente, el principio de que despus
de superado definitivamente un episodio subversivo, no tiene justificacin constitucional la
exclusin de los jueces del poder judicial en el juzgamiento y la decisin final de las causas
criminales; como corolario de esta regla, la Corte ha sostenido que, terminada la emergencia,
las sentencias mili-tares de condena legalmente impugnadas no pueden subsistir.
Qu significa que no pueden subsistir las condenas impugnadas legalmente?; quiere
decir que toda sentencia condenatoria dictada contra un civil por tribunales militares se vuelve
invlida y por ende revisable por el poder judicial despus de concluida la emergencia?; o
lo de legalmente impugnadas significa nicamente que slo son revisables las sentencias que
al finiquitar la emergencia se hallan pendientes de recurso o no estn firmes?
Siempre hemos entendido lo ltimo, y el anlisis de los casos en que la Corte ha sostenido
ese principio corrobora nuestra tesis, porque esos casos versaban sobre fallos condenatorios que

no estaban firmes. Por otra parte, esta opinin se respalda en la jurisprudencia de la Corte que
neg la procedencia del habeas corpus para atacar sentencias militares de condena, y en el
hecho de que la propia ley 23.042 que en 1984 habilit el habeas corpus para impugnar tales
sentencias recadas en perjuicio de civiles dio a entender que haca falta una ley especial de
muy excepcionales razones para permitir una va procesal contra sentencias firmes.
Para el habeas corpus de la ley 23.042, ver Tomo II, cap. XXVIII, n 15.

27. Nosotros entendemos que la sujecin de civiles a los tribunales

militares siempre es inconstitucional, aunque haya emergencia. Los argumentos
acumulados son varios: la jurisdiccin castrense como fuero real es de excepcin,
y jams puede alcanzar a quienes carecen de estado militar (como son los civiles);
implica una comisin especial prohibida por el art. 18, y una sustraccin de los
justiciables (civiles) a sus jueces naturales (que son los del poder judicial);
significa violar la divisin de poderes, precisamente por inhibir la jurisdiccin y
competencia de los tribunales civiles en las causas penales que se asignan a la
jurisdiccin militar; se agravia el derecho a la jurisdiccin del justiciable, en
cuanto al someterlo a los tribunales militares se le cercena el acceso a los
tribunales del poder judicial.
Remitimos al Tomo II, cap. XXV, n 24.
28. Sostener la inconstitucionalidad del sometimiento de civiles a la jurisdiccin militar
no significa negar que el poder civil pueda acudir al auxilio de las fuerzas armadas en uso de
competencias constitucionales para contener graves situaciones de desrdenes o conmocin
interna.
(Para la seguridad interior, ver n 5).

El deber militar de los civiles

29. El art. 21 de la constitucin dice que todo ciudadano est obligado a
armarse en defensa de la patria y de la misma constitucin, conforme a las leyes
del congreso y a los decretos del poder ejecutivo.
No inferimos de esta norma que el congreso est obligado a implantar el servicio militar
coactivo. De hecho, durante un perodo suficientemente largo a partir de la constitucin no
existi ley en tal sentido. Tampoco existe en la actualidad (ley 24.429). Siempre fuimos
propensos a abolir el servicio obligatorio, y pensamos que su subsistencia hasta hace poco
tiempo una vez desapa-recidos los motivos y fines con que razonablemente se lo impuso a
comienzos de siglo hizo incurrir a la ley en inconstitucionalidad sobreviniente.
30. La objecin de conciencia por razones religiosas o ticas, est o no contemplada en
la ley, debe respetarse para eximir de la prestacin del servicio; en tal sentido, cabe recordar que
tuvo reconocimiento limitado en el fallo de la Corte Suprema del 18 de abril de 1989 en el caso
Portillo Alfredo, en el que se admiti que el objetor cumpliera su deber militar sin portacin
de armas. (Ver Tomo I, cap. X, n 13 b, y cap. XI, n 18 in fine).

31. Por ms que se considere que el deber militar en tiempo de guerra impone a los
civiles que cumplen el servicio un esfuerzo exigido por la defensa, y que encierra un lea blica,
entendemos que el estado no puede usufructuar irresponsablemente de la prestacin que obliga
a asumir a los civiles y, por ende, tiene que responder por el dao que sufren en acto de servicio,
o sea, por el que no hubieran padecido de no estar incorporados a las fuerzas armadas. As lo
decidi la Corte en su fallo del 5 de agosto de 1986 en el Caso Gnther Fernando R..
Extendemos igual criterio para el caso de prestacin voluntaria del servicio militar por los
civiles.

CAPTULO XLI
LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL EXTRAPODERES
Introduccin. - I. LA AUDITORA GENERAL DE LA NACIN. - El diseo del rgano. - Las
ambigedades y las dudas. - La naturaleza de la Auditora. - El control desde un partido de
oposicin. - La competencia de la Auditora. - La denominacin del rgano. - Las dos
funciones en el art. 85. - Las reas sujetas al control. - II. EL DEFENSOR DEL PUEBLO. - El
diseo del rgano. - Las competencias. - La legitimacin procesal. - Las reas sujetas a
control. - El control de funciones administrativas pblicas. - El mbito federal de actuacin. - El juicio valorativo.

Introduccin
1. La reforma constitucional de 1994 incorpor al texto algunos nuevos
controles que no estaban incluidos en la constitucin histrica. Los esbozamos en
el cap. XXX, nos. 44 y 47.
En el presente captulo no volveremos sobre el tema, y hemos de limitarnos a
explicar los dos rganos que el constituyente ubic en el sector dedicado al
congreso, bien que personalmente no los colocamos dentro de l sino que los
caracterizamos como rganos extrapoderes (ver cap. XXX, n 33).
Se trata de la Auditora General de la Nacin y del Defensor del Pueblo.
No dudamos que, con ellos, el Ministerio Pblico compone una triloga
institucional novedosa, pero al Ministerio Pblico lo estudiaremos en el cap.
XLIII, dada su proximidad con el poder judicial.
I. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION

El diseo del rgano

2. El art. 85 dice:
El control externo del sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales,
econmicos, financieros y operativos, ser una atribucin del Poder Legislativo.

El examen y la opinin del Poder Legislativo sobre el desempeo y situacin

general de la administracin pblica estarn sustentados en los dictmenes de la
Auditora General de la Nacin.
Este organismo de asistencia tcnica del Congreso, con autonoma funcional,
se integrar del modo que establezca la ley que reglamenta su creacin y
funcionamiento, que deber ser aprobada por mayora absoluta de los miembros
de cada Cmara. El presidente del organismo ser designado a propuesta del
partido poltico de oposicin con ma-yor nmero de legisladores en el Congreso.
Tendr a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora de toda la
actividad de la administracin pblica centralizada y descentralizada cualquiera
fuera su modalidad de organizacin, y las dems funciones que la ley le otorgue.
Intervendr necesariamente en el trmite de aprobacin o rechazo de las cuentas
de percepcin e inversin de los fondos pblicos.
(La bastardilla es nuestra).
La norma comienza atribuyendo al congreso al que llama po-der
legislativo la funcin de control externo del sector pblico feder-al en diversos
aspectos: patrimonial, econmico, financiero y opera-tivo.
Esta atribucin se acopla a las que contienen los 32 incisos del art. 75. (Ver
cap. n XXXIV).
De inmediato aparece la Auditora General de la Nacin, en cuyos dictmenes
se sustentarn tanto el examen como la opinin del congreso sobre el desempeo
y la situacin general de la administracin pblica.
3. Ya antes de la reforma de 1994, la ley 24.156 haba creado la Auditora General,
asignndole la naturaleza de ente de control externo del sector pblico nacional, dependiente
del congreso nacional, y con calidad de personera jurdica propia e independencia
funcional.
Este diseo institucional no concuerda con el que ahora impone el art. 85, porque esta
norma no alude a dependencia alguna de la Auditora respecto del congreso, como tampoco
define la personalidad del organismo que, como ya lo hemos anticipado, exhibe para nosotros el
perfil de un rgano extrapoderes.
Es obvio que la constitucin prevalece sobre la ley, y la n 24.156 que es anterior a la
reforma muestra rasgos en muchos casos incompatibles e inconciliables con el art. 85, por lo
que ha de darse por inaplicable en todo cuanto acusa divergencias insuperables.
Las remisiones que, por ende, puedan hacerse a la ley 24.156 solamente son tiles para
sealar qu disposiciones de la misma han de tenerse por derogadas automticamente.
Queda pendiente, pues, una nueva ley de desarrollo del art. 85.

La creacin y el funcionamiento de la Auditora se remiten a esta ley

reglamentaria, la que tambin ha de establecer la integracin del cuerpo. Dicha
ley necesita ser aprobada por la mayora absoluta sobre el total de legisladores de
cada cmara.

Las ambigedades y las dudas

4. No queda claro, a nuestro juicio, si las alusiones del art. 85 a desempeo y a
situacin general de la administracin pblica hacen referencia exclusiva a los cuatro aspectos
cuyo control externo pertenece al congreso, o si pueden interpretarse como proyectando el
examen y la opinin a otros distintos, que tambin admiten considerarse como parte del
desempeo y la situacin general de la administracin.
No hay que olvidar que el prrafo cuarto del mismo art. 85 habilita al congreso para
conferir a la Auditora otras funciones en la ley reglamentaria.
Parece tolerable la sinonimia entre control y examen-opinin, porque al examinar y
opinar se ejerce control, pero en seguida vuelve el vocabulario distinto: empieza con sector
pblico nacional, y luego contina con administracin pblica. Se est, entonces,
apuntando a la estructura orgnica de esa administracin, o a la administracin como funcin
administrativa?
Despus de los dos prrafos primeros cuyo sentido acabamos de esbozar, se intercala otro,
para luego retomar en el cuarto el tema de la funcin y competencia que, segn vimos, apareca
al comienzo del artculo.
Cuando luego dice que tendr a su cargo no se comprende bien si alude al presidente de
la Auditora (cuya designacin ocupa la parte final del prrafo que antecede a ste) o al
organismo en s. Vuelve a usar la palabra control (control externo figura en el primer prrafo de
la norma) y lo especifica as: de legalidad, gestin y auditora, sobre toda la actividad de la
administracin pblica centralizada y descentralizada, y con cualquier modalidad organizativa.
Pero en seguida deja abierta a favor de la ley las otras proyecciones posibles en la asignacin de
funciones, a las que ya hicimos alusin.
Por fin, el art. 85 hace obligatoria la intervencin del rgano (y emplea el adverbio
necesariamente) para el trmite de aprobacin o de rechazo de las cuentas de percepcin e
inversin de fondos pblicos.
Esta competencia se vincula con la que el inciso 8 del art. 75 le atribuye al congreso para
aprobar o desechar la cuneta de inversin.

La naturaleza de la Auditora
5. La Auditora es definida como rgano de asistencia tcnica del
congreso, con autonoma funcional. La locucin autonoma fun-cional se
emplea tambin para caracterizar al Defensor del Pueblo en el art. 86, y al
Ministerio Pblico en el art. 120.
Sabemos que la reforma ha incorporado tambin fuera de los casos recin citados la
palabra autonoma en otras normas por ejemplo: art. 75 inc. 19 con referencia a las
universidades nacionales; en el art. 123 en relacin con los municipios de provincia; en el 129
para calificar al gobierno de la ciudad de Buenos Aires.

En orden a la Auditora, el sentido de la autonoma se adscribe al ejercicio de

la funcin que le incumbe, ya que la norma dice autonoma funcional, como

para prohibir toda interferencia as sea del congreso al cual aquel organismo
asiste tcnicamente. Por eso decimos que es un rgano extrapoderes.
El control desde un partido de oposicin
6. Con un sentido poltico a favor de la independencia e imparcialidad del rgano, la
norma prescribe que el presidente del mismo debe ser designado a propuesta del partido
poltico de oposicin que cuente con el mayor nmero de legisladores en el congreso; pero no
prev quin lo nombrar, ni cmo.
El partido poltico de oposicin con mayor nmero de legisladores en el congreso debe
proponer al presidente de la Auditora para que sea designado. La norma induce a reflexionar
sobre algunos aspectos.
a) Partido con mayor nmero de legisladores en el congreso significa que hay que tomar en
cuenta la representacin partidaria en las dos cmaras del congreso.
b) Cuando el art. 85 dice que el presidente ser designado a propuesta, quiere decir que
esa propuesta es vinculante.
c) Por lo dicho, entendemos que sta es una de las normas que enfatizan el protagonismo
de los partidos y el reconocimiento explcito que les ha asignado la reforma constitucional.
d) En lo que hace a la Auditora como rgano de control independiente, la propuesta
partidaria para designar al presidente no alcanza, por s sola, para asegurar que el rgano
efectuar aquel control desde un partido opositor al partido oficial, porque si la conduccin de
la Auditora queda a cargo de un cuerpo colegiado, hay que saber cmo y de qu manera se lo
integrar, ya que si nicamente el presidente de ese cuerpo colegiado pertenece a un partido de
oposicin, puede ocurrir que su gravitacin sea muy escasa, tomando en cuenta al resto de
funcionarios que participen con l en la conduccin y las decisiones del mismo rgano.
e) La referencia constitucional al presidente de la Auditora, que segn vimos, debe ser
designado a propuesta del partido de oposicin con mayor nmero de legisladores en el
congreso obliga a afirmar, con toda seguridad, que cada vez que esa mayora se modifique en
favor de otro partido, el presidente nombrado a propuesta del que dej de serlo deber cesar en
su cargo, para hacer viable el desempeo de uno nuevo cuyo origen partidario responda a la
prescrip-cin constitucional.
En este aspecto, la norma del art. 85 es directamente operativa.

La competencia de la Auditora
La denominacin del rgano
7. La denominacin Auditora General que us la ley 24.156 ha sido
trasladada a la constitucin por la reforma de 1994, pero puede inducir a error en
cuanto a la competencia del rgano, porque el concepto de auditora parece
apuntar nicamente a un control contable sobre el uso, el destino y la aplicacin
de fondos pblicos. El art. 85 no circunscribe a ese objetivo la funcin de la
Auditora, como en seguida se ver.
Las dos funciones en el art. 85

8. Si se presta debida atencin al art. 85 queda la impresin cierta de que

divide en dos el mbito de competencias de la Auditora:
a) por un lado, la asistencia tcnica del congreso;
b) por el otro, el control de legalidad, gestin y auditora en el mbito
demarcado por el prrafo tercero del art. 85.
En el primer caso, la Auditora dictamina; en el segundo, controla.
A ambos aspectos, la ley reglamentaria puede aadir otros, porque el art. 85
segn lo dijimos ya as lo tiene previsto.
La obligatoriedad que se le impone al congreso de sustentar su examen y
opinin en los dictmenes de la Auditora surge imperativa y operativamente de la
constitucin, al igual que la funcin de control que le imputa a la Auditora como
competencia propia.
Afirmar que tal competencia controladora es propia significa que slo le
pertenece a la Auditora, que es exclusiva de ella, y que el control externo que el
prrafo primero del art. 85 le asigna al congreso encuentra aqu una limitacin en
favor de la Auditora. En otras palabras, el control constitucionalmente atribuido a
sta en forma directa no puede ser compartido.
Una interpretacin no restrictiva del art. 85 permite entender tambin que el
control a cargo de la Auditora admite ser temporalmente amplio, por lo que la
oportunidad para su ejercicio no ha de ser solamente posterior a los actos que
controla, sino adems previa y simultnea.
9. Cuando, no obstante la divisoria entre la funcin de asesoramiento al congreso y la de
control directo por la propia Auditora, se abarca la unidad conceptual y normativa del art. 85,
se advierte que en los dos supuestos el rgano acta en relacin con el control:
a) cuando presta asistencia tcnica obligatoria al congreso para que ste ejerza el control
descripto en el primer prrafo del art. 85, la presta en lo referente a ese mismo control
congresional, que es un control patrimonial (sobre el activo y el pasivo del patrimonio del
estado), un control econmico (sobre el resultado de la gestin del estado), un control financiero
(que recae sobre el movimiento de fondos) y un control operativo u operacional (dirigido a
examinar si la gestin se ha realizado conforme a los principios de eficiencia, economa y
eficacia).;
b) cuando la misma Auditora cumple directamente con el control de legalidad, gestin y
auditora previsto en el prrafo tercero del art. 85, se hace evidente que la competencia se
vincula siempre con el control.
En cuanto a las dems funciones que por ley puede otorgarle al congreso, creemos que
tambin han de guardar similar relacin con el control.
Todo ello se corrobora cuando, en la ltima parte del art. 85, se prescribe que la
intervencin de la Auditora es necesaria en el trmite de aprobacin o de rechazo de las
cuentas de percepcin e inversin de fondos pblicos, en alusin a la competencia que la
constitucin le impone al congreso en el art. 75 inc. 8.

Las reas sujetas al control

10. El art. 85 no ha perfilado con nitidez la totalidad de las reas a las que
coloca bajo control del congreso y de la Auditora. Vimos ya que el vocabulario
utilizado en los distintos prrafos de la norma apunta al sector pblico nacional
y a la administracin pblica (centralizada y descentralizada, cualquiera sea su
modalidad organizativa).
El adjetivo nacional a continuacin de sector pblico equivale, en nuestro
lenguaje personal, a federal. Y federal es tanto el congreso, como el poder
ejecutivo, como el poder judicial, ms los rga-nos extrapoderes (jefatura de
gabinete, Defensora del Pueblo, y Mi-nisterio Pblico).
De ser as, no queda para nada claro si el control se ha de expla-yar a todos
esos mbitos con el alcance y las finalidades previstos en el art. 85.
Administracin pblica, en cambio, admitira circunscribir su espacio al de
la que tpicamente se tiene como tal; o sea, a la que depende del poder ejecutivo,
con lo que ya no habra sitio para la actividad administrativa o de administracin
en las esferas del congreso y del poder judicial.
Este es el dilema que suscita el art. 85.
Repetimos nuevamente que frente a esta norma, lo establecido en la ley 24.156 anterior a la
reforma slo puede, en el mejor de los casos, servir de indicio. La ley reglamentaria del art. 85
no ha sido dictada, y es verdad que tanto para dar por vigente a la ley 24.156 como para
sancionar la que se halla pendiente, siempre la prelacin de la constitucin obliga a desentraar
hasta dnde alcanza el control y dnde acaso se retrae, ms all de lo que los textos legales
traigan consignado. De darse apartamiento o discrepancia de los mismos con la constitucin,
deber imputrseles inconstitucionalidad y negrseles aplicacin.
Por eso, la dificultad interpretativa que el art. 85 coloca por delante no es fcil de disipar.

Un parmetro bastante razonable sera el que diera por cierto que en todo
rgano de poder, en todo rgano extrapoderes, en toda entidad aun no estatal ni
federal que recibe o maneja fondos pblicos, el control del congreso y el de la
Auditora tendra materia suficiente para su ejercicio. (Ver n 12).
Hemos de dejar a salvo que hay doctrina conforme a la cual el art. 85 excluye al propio
poder legislativo y al poder judicial de los controles en l previstos.

11. Cuando el mbito de control toma en cuenta tanto el sec-tor pblico

como la administracin pblica, la doctrina viene enseando que el control por
la Auditora recae con amplitud sobre la administracin pblica en su totalidad,
as como respecto de entes autrquicos, empresas y entidades en las que hay
participacin estatal significativa o a las que el estado aporta fondos pblicos.

Creemos que no evaden dicho control las entidades privadas que, por causa
de la desregulacin, prestan servicios al pblico.
12. En cuanto a las universidades nacionales (autnomas por el art. 75 inc. 19) el
control de la Auditora solamente queda habilitado en orden a la administracin que efectan de
los recursos que derivan del tesoro nacional. No puede explayarse ms, porque la autonoma
universitaria coloca a las universidades fuera de la estructura estatal y/o de la administracin
pblica.
Por analoga de razonamiento, el control posible de la Auditora en relacin con las
provincias parece tambin limitarse a la porcin que coparticipan en la distribucin de
contribuciones conforme al art. 75 inc. 2, pero excluyendo
clculo mediante lo
que en dicha coparticipacin federal cada provincia recaudara como recursos propios de su
competencia si la coparticipacin no existiera.
Es claro que para proyectar el control al referido mbito universitario y provincial es
menester que las expresiones sector pblico y administracin pblica (que apuntan a la
esfera federal) cobren un sentido muy amplio, y se interpreten como, aun al margen de lo
pblico y de lo federal, abarcando todo uso y manejo de fondos pblicos federales. De esa
manera, la conexin con lo pblico y con lo federal estara dada, no por la naturaleza de los
mbitos que se controlaran, sino por la participacin de ellos en los mencionados fondos
pblicos del tesoro nacional.
II. EL DEFENSOR DEL PUEBLO

El diseo del rgano

13. El art. 86 ha creado la Defensora del Pueblo. Dice as:
El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido en el mbito
del Congreso de la Nacin, que actuar con plena autonoma funcional, sin recibir
instrucciones de ninguna autoridad. Su misin es la defensa y proteccin de los
derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en esta
Constitucin, y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administracin; y
el control del ejer-cicio de las funciones administrativas pblicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Es designado y removido
por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes
de cada una de las Cmaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los
legisladores. Durar en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente designado
por una sola vez.
La organizacin y el funcionamiento de esta institucin sern regulados por
una ley.
(La bastardilla es nuestra).
Es una norma nueva de la constitucin y la institucin es tambin de reciente creacin
subconstitucional primero se cre por decreto del poder ejecutivo, y luego por la ley n

24.284. El constitucionalismo provincial ya tena incorporada a la institucin en muchos

mbitos locales, como tambin la ciudad de Buenos Aires.

14. Al referirnos a la Auditora General de la Nacin adelantamos que el

Defensor del Pueblo, al igual que ella, reviste naturaleza de rgano extrapoderes.
El art. 86 lo ha creado como rgano independiente, con plena autonoma
funcional, y exento de recibir instrucciones de ninguna autoridad. Por ende, la
ubicacin normativa congresional no implica que forme parte del congreso, y
mucho menos que guarde dependencia respecto de l, aunque su designacin y
remocin le quedan asignadas, con el voto de las dos terceras partes de los
miembros presentes de cada cmara.
Se le deparan los privilegios e inmunidades de los legisladores, y un perodo
de desempeo quinquenal, con posible designacin inmediata por una nueva y
nica vez.
15. Conviene adelantar que la letra de la constitucin traza una fisonoma de rgano
unipersonal, pero entendemos que la ley habilitada y exigida por el ltimo prrafo del art. 86, al
referirse a la organizacin y al funcionamiento de esta institucin deja espacio ms que
amplio para que el Defensor del Pueblo cuente con los colaboradores necesarios y convenientes
en dependencia suya, a fin de que el aludido funcionamiento de la Defensora quede
abastecido en plenitud.
Hay que tener muy en cuenta la vastedad funcional y territorial de sus competencias para
comprender que un nico funcionario no estara en condiciones mnimas suficientes para
abarcar su ejercicio por s solo y que, por ende, le resulta imprescindible disponer de una
infraestructura humana idnea, tanto en su dimensin cuanto en su aptitud tcnica y tica.
16. Es deber del congreso dictar la ley reglamentaria de la organizacin y el
funcionamiento de la defensora.
Despus de la reforma de 1994, el congreso dict la ley 24.379, modificatoria de la n
24.284 que se hallaba en vigor desde antes de la reforma, pero an as afirmamos que toda
disposicin que en cualesquiera de ambas leyes resulte incompatible con el art. 86 ha de tenerse
por inaplicable (si se trata de normas anteriores a la reforma, se han de dar por derogadas; si son
posteriores, se las ha de reputar inconstitucionales).

Las competencias
17. La competencia central est definida constitucionalmente, y consiste en
la defensa y proteccin de los derechos humanos y de los dems derechos,
garantas e intereses tutelados por la constitucin y las leyes, ante hechos, actos u
omisiones de la administracin.
En el prrafo no aparece la mencin de derechos emergentes de los tratados
internacionales, pero no hay duda de que, al menos los que gozan de jerarqua constitucional
conforme al art. 75 inciso 22, han de considerarse absorbidos por la cita referencial a los
derechos tutelados por la constitucin. Una interpretacin amplia, implcita en la funcin

protectora que se le encomienda al Defensor del Pueblo, nos hace entender que cualquier
derecho, garanta o inters que surgen de un tratado incorporado al derecho argentino aun
cuando carezca de rango constitucional provoca la competencia del Defensor en caso de
padecer las violaciones que especifica la norma.

18. Si hubiramos de agrupar sintticamente las competencias del Defensor

del Pueblo en una sola funcin, diramos que sta consiste en fiscalizar, controlar
y proteger todo cuanto queda incluido en el mbito que el art. 86 coloca bajo su
rbita.
Para ello, entendemos que est habilitado a recibir y seleccionar denuncias y
quejas, a informar, a investigar, a criticar, a hacer propuestas y recomendaciones,
a articular proyectos y, especialmente, a acceder a la justicia en virtud de su
legitimacin procesal. En todo este conjunto de posibilidades damos por cierto
que su accin no se debe limitar a los actos u omisiones ya consumados, sino que
ha de tener a la vez carcter preventivo.
En ninguna de sus competencias posee facultades de decisin con naturaleza
vinculante y efectos obligatorios.
Aun cuando en muchas de sus intervenciones asuma la tutela de derechos o
intereses que no le son propios, sino de terceros, advertimos con claridad que
siempre acta a nombre propio y por s mismo en relacin con el congreso, lo que
sencillamente significa que esa actividad suya no es imputable al congreso, frente
al cual sabemos que goza de autonoma y de independencia absolutas, hasta el
extremo de que no recibe instrucciones de ninguna autoridad.
Ello no impide que en el congreso exista una Comisin Bicameral Permanente de la
Defensora del Pueblo, cuya primera resolucin dispuso que el Defensor es responsable de su
gestin ante el congreso.

La legitimacin procesal
19. Hemos de alabar que el art. 86 confiera al Defensor la legitimacin
procesal en todo cuanto hace a las cuestiones de su competencia.
En correspondencia con el art. 86, el art. 43 tambin se la confiere para
promover la accin de amparo prevista en su segundo prrafo, que es aqul donde
aparecen mencionados los intereses difusos o colectivos con el nombre de
derechos de incidencia colectiva en general (ver Tomo II, cap. XXVI, n 28).
Esta relacin entre la legitimacin especfica del art. 43 y la genrica del art. 86
abre un espacio procesal muy amplio y digno de interpretacin generosa.
De ah que:
a) la legitimacin del Defensor del Pueblo se entienda como ex-tendida a toda
clase de procesos judiciales, incluso para plantear mediante el recurso
extraordinario una cuestin constitucional a efectos de su resolucin por la Corte
Suprema;

b) similar legitimacin lo habilita para acudir a instancias administrativas e

intervenir en ellas a efectos de plantear pretensiones en defensa de derechos e
intereses, de modo equivalente a como lo puede hacer ante los tribunales
judiciales;
c) en ambas esferas judicial y administrativa no es menester que: c)
acte por denuncia o requerimiento de parte interesada; c) si acta en virtud de
una denuncia o un requerimiento de particulares, tampoco stos han de ser
necesariamente los titulares del derecho o del inters por los que se recaba la
intervencin del Defensor del Pueblo;
d) en cuanto a la accin pblica en materia penal, pensamos que tiene
legitimacin suficiente para incoarla, sin necesidad de hacerlo a travs del
Ministerio Pblico;
e) la legitimacin no inhibe ni margina la que tambin incumbe a la parte que
en virtud de art. 43 dispone de su propia legitimacin subjetiva, por lo que a
la Defensor del Pueblo, a la del afectado o de la vctima, y a la de las asociaciones,
las damos por compartidas y no por excluyentes recprocamente (ver Tomo II,
cap. XXVI, n 30).
f) no descubrimos bice alguno para que, en determinadas situaciones, la
legitimacin del Defensor del Pueblo en su competencia de carcter tutelar de los
derechos, se superponga acaso con la del Ministerio Pblico.
20. Por su legitimacin procesal, el Defensor del Pueblo est en condiciones de facilitar
el acceso a la justicia de muchas personas que, por diversidad de causas (falta de recursos,
desinters, ignorancia, apata, etc.), nunca promoveran un proceso judicial.

Las reas sujetas a control

21. El control en sentido lato que el art. 86 confa al Defensor del Pueblo
para la proteccin de los derechos y sobre el ejercicio de las funciones
administrativas pblicas abre un espacio amplio que suscita algunas dificultades.
El rea tutelada se enmarca en la actividad por hechos, acciones u
omisiones de la administracin. Damos por cierto que alude a la administracin
pblica centralizada o descentralizada que el art. 100 inciso 1 hace depender
en su ejercicio del jefe de gabinete de ministros, y que el art. 99 inciso 1 coloca
bajo la responsabilidad poltica del presidente de la repblica.
No dudamos de que tambin la actividad del congreso, en cuanto se despliega
en el mbito administrativo, queda sometida a la compe-tencia del Defensor del
Pueblo.

22. Quizs el mayor punto de conflicto se radica en relacin con el poder

judicial, porque sabemos que aun cuando su funcin central es administrar
justicia, tambin despliega funcin administrativa.
Por un lado, la independencia del poder judicial parecera inhibir todo control
del Defensor del Pueblo en el rea de administracin de dicho poder, incluida la
del Consejo de la Magistratura. Por otro lado, si a la expresin funciones
administrativas pblicas que utiliza el art. 86 se la interpretara holgadamente, la
objecin alcanzara a disiparse, aunque sin eliminar totalmente la duda.
Cuando de la actividad administrativa en el rea del poder judicial nos
trasladamos a lo que estrictamente es su administracin de justicia, hay que
esclarecer algunas cuestiones:
a) la legitimacin procesal del Defensor del Pueblo le otorga capacidad para
a) acceder a los tribunales en cumplimiento de la funcin que la constitucin se
discierne y a) para intervenir en los procesos judiciales;
b) tal legitimacin no se eclipsa cuando, frente a dilaciones procesales que
aparecen como lesivas de derechos de los justiciables en orden a la duracin
razonable del proceso, a la tutela judicial eficaz, y a la sentencia oportuna y til, el
Defensor del Pueblo pre-tende impulsar y acelerar la jurisdiccin del tribunal, no
como una forma de interferir en la funcin judicial propia y exclusiva de los
jueces, sino en auxilio de las partes para resguardar sus derechos en el proceso; no
obstante, la Corte Suprema rechaz una pretensin de esa naturaleza del Defensor
del Pueblo, negndole legitimacin en la causa Fras Molina, de 1996 ver
Tomo II, cap. XXVI, n 28).
En el caso Fras Molina Nlida c/Instituto Nacional de Previsin Social, del 12 de
setiembre de 1996, la Corte Suprema neg legitimacin al Defensor del Pueblo para ser tenido
como parte en los juicios que se hallaban pendientes ante el tribunal por reclamos de
actualizacin de haberes de jubilacin y pensin. Para ello, aplic el art. 16 de la ley 24.284
(anterior a la reforma constitucional de 1994) que excepta del mbito competencial del
Defensor del Pueblo al poder judicial. En rigor, el nuevo art. 86 de la constitucin no fue
tomado en cuenta por la Corte cuando, en verdad, es fcil sostener que la norma legal de 1993
no resulta aplicable frente a la clusula constitucional que le asig-na al Defensor del Pueblo la
defensa y proteccin de los derechos humanos y que le reconoce expresamente legitimacin
procesal.
No parece que la circunstancia de conferirle la aludida funcin ante hechos, actos u
omisiones de la administracin sea suficiente para vedarle el acceso a la justicia en causas que
llegan a la instancia judicial por presuntas violaciones consumadas en sede administrativa.

El control de funciones administrativas pblicas

23. Fuera de la estricta funcin defensiva de los derechos, la institucin del
Defensor del Pueblo tiene a su cargo, por imperio del mismo art. 86, el control del
ejercicio de las funciones administrativas pblicas. Interpretamos que en este
control no se fiscaliza la actividad sealada para detectar directamente violaciones

a los derechos ni para defenderlos, sino para verificar si el ejercicio de las

funciones administrativas presenta o no irregularidades, aun cuando no irroguen
violacin a los derechos o no se proyecten a ellos.
En el debate en la Convencin, se sugiri usar el calificativo de pblicas en vez de
estatales, porque se aleg que referirse solamente al control de las funciones administrativas
estatales significaba una limitacin a la competencia del Defensor del Pueblo, ya que muchos
rganos y entidades que no son del estado cumplen, no obstante, actividades pblicas por
ejemplo, los colegios profesionales, las empresas privadas que prestan servicios pblicos, las
entidades que se ocupan de la salud pblica, etc..
En rigor, cuando se acepta que hay personas jurdicas pblicas no estatales, se comprende
que se incluya en el orbe competencial del Defensor del Pueblo a la actividad de tales entes
cuando ejercen prerrogativas pblicas.

En sntesis, que la norma constitucional diga funciones administrativas

pblicas y haya reemplazado el adjetivo estatales por pblicas es un dato
para dejar demarcada la amplitud del control que se encomienda al Defensor.
El mbito federal de actuacin
24. Por ltimo debemos decir que, tambin con una interpretacin ajustada
a todo el contexto constitucional y a su espritu, el Defensor del Pueblo, como
rgano federal de control, circunscribe su competencia al espacio exclusivamente
federal, o sea, a las violaciones de autora federal y a la fiscalizacin de las
funciones administrativas pblicas de alcance federal. Si lo enunciamos
negativamente, queda claro que no puede intervenir en la zona que es propia de
las provincias.
Tal opinin no deriva solamente de la estructura constitucional de nuestro rgimen federal,
sino que toma en cuenta asimismo, y en convergencia, que para desempear anloga funcin
defensiva y controladora en jurisdiccin provincial son varias las constituciones locales que han
previsto tambin la institucin del Defensor del Pueblo.

El juicio valorativo
25. Con estilo propio, la constitucin ha dado recepcin analgica al tradicional
ombudsman, y ha despejado la duda que antes de la reforma pudo existir en algn sector
doctrinario acerca de su posible establecimiento mediante ley del congreso. Aun con respuesta
afirmativa, el origen puramente legal del Defensor del Pueblo poda suscitar reparos sobre su
intervencin en lo que la doctrina llama y considera zona de reserva de los otros poderes; de ah
que la creacin constitucional ya no deje margen para suponer que en algn supuesto pueda esa
misma intervencin mientras se mantenga dentro de su marco de competencia significar
lesin o irrespetuosidad a la divisin de poderes.

CAPTULO XLII

EL PODER JUDICIAL
I. SU ESTRUCTURA Y CARCTER. - Las normas de la constitucin sobre el poder judicial. La solucin de conflictos fuera del poder judicial. - La mediacin prejudicial obligatoria. Una exclusin inconstitucional del libre acceso a la justicia. - II. LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA. - La creacin y composicin de la Corte Suprema. - El juramento de sus
miembros. - El sentido institucional de la Corte Suprema. - La supremaca de la Corte
Suprema. - La divisin de la Corte en salas. - El presidente de la Corte Suprema. Su nombramiento. - Su renuncia. - La actividad de la Corte Suprema que no es judicial. III. LA INAMOVILIDAD DE LOS JUECES. - Su alcance. - La inamovilidad de los jueces
provinciales. - IV. OTRAS GARANTAS. - El sueldo. - Las incompatibilidades. - V. LAS
FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL PODER JUDICIAL. - Su nocin. - El derecho judicial en
materia de poder disciplinario. - VI. LA UNIDAD DE JURISDICCIN. - Su alcance. - La
jurisdiccin militar. - La jurisdiccin administrativa (o administracin jurisdiccional). - El
ejercicio de la funcin jurisdiccional por la administracin. - La jurisdiccin judicial y
la jurisdiccin administrativa. - El control judicial sobre la administracin
jurisdiccional. - Los tribunales municipales de faltas. - VII. LOS JUECES DE LA CAPITAL
FEDERAL. - La situacin antes y despus de la reforma constitucional de 1994. - La reforma
de 1994: los artculos 75 inc. 12, y 129. - Las restricciones a la jurisdiccin judicial. - La
disposicin transitoria decimoquinta de la constitucin. - La disposicin transitoria sptima.

I. SU ESTRUCTURA Y CARACTER

1. El llamado poder judicial se compone de una serie de rganos que

forman parte del gobierno federal y que ejercen una funcin del poder del estado,
cual es la denominada administracin de justicia, jurisdiccin o funcin
jurisdiccional. A ello se aade ahora el Consejo de la Magistratura y el jurado de
enjuiciamiento (ver cap. XLIII).
Los rganos del poder judicial que genricamente llamamos tribunales de justicia, son
los jueces naturales deparados a los habitantes por el art. 18 de la constitucin. As como desde
la parte orgnica visualizamos a la administracin de justicia en cuanto funcin del poder,
desde la parte dogmtica descu-brimos que el derecho de los habitantes a acudir en demanda de
esa administracin de justicia configura el derecho a la jurisdiccin. Las personas y entes
colectivos en cuanto disponen de ese acceso al poder judicial se denominan justiciables.

En primer lugar, conviene advertir que el poder judicial se compone de varios

rganos. Jueces y tribunales de mltiples instancias, ms el Consejo de la
Magistratura y el jurado de enjuiciamiento, integran una estructura vertical, que
se corona en el rgano mximo y supremo, que es cabeza del poder judicial: la
Corte Suprema. A estos rganos, bien que componen el gobierno y tienen a su
cargo una funcin del poder, se los considera no polticos, por la diferencia que
acusan en relacin con el rgano ejecutivo y con el congreso. Se habla tambin,
por eso, de independencia del poder judicial.

Con ello se apunta a remarcar la ndole especial de la funcin judicial y de los jueces en
orden a la independencia e imparcialidad, respecto de todo parti-dismo poltico. Pero el poder
judicial, que integra el gobierno federal, tambin es un poder poltico porque ejerce una
funcin del estado; las sentencias to-das y cualquiera, con independencia de cul sea la
materia que resuelven son actos polticos porque emanan de rganos del estado; tambin las
decisiones del Consejo de la Magistratura y del jurado de enjuiciamiento.

2. Sera difcil agotar en una enumeracin todos los mecanismos de

organizacin que, sustrayendo a los rganos judiciales de ataduras a otros rganos
y sujetos de la accin poltica, asientan la independencia del poder judicial.
a) En primer lugar, el derecho constitucional del poder ha ordenado los
rganos judiciales en forma permanente mediante el establecimiento de los
tribunales de justicia y la eliminacin de los tribunales de excepcin, especiales o
ad-hoc. A esos tribunales preestablecidos se los denomina jueces naturales.
b) En segundo lugar, el estado reivindica para s en forma privativa la
funcin de administrar justicia. Est abolida la justicia privada, porque hay inters
pblico y legtimo en que los individuos resuelvan sus conflictos y pretensiones
dentro de la esfera del poder estatal.
Por justicia privada hay que entender la justicia por mano propia que cada uno se hace a
s mismo en sus conflictos con otro, pero no las soluciones alternativas al proceso judicial que,
de no estar comprometido el orden pblico, son vlidas cuando las partes en conflicto resuelven,
de comn acuerdo y con pleno consentimiento, pactar en pie de igualdad un mecanismo
sustitutivo del proceso judicial, como puede ser el sometimiento a arbitraje; la ley puede
tambin, razonablemente, implantar la etapa de mediacin como previa al proceso judicial. (Ver
nos. 4 a 6).

c) En tercer lugar, la funcin de administrar justicia en forma privativa, que se

asigna a los rganos judiciales, excluye tambin totalmente su arrogacin y
ejercicio por el rgano ejecutivo y por el rgano legislativo. Es una severa y
tajante divisin de poderes, que encasilla a la administracin de justicia en el
poder judicial, sin participacin, delegacin o avocacin de ninguna ndole o hacia
los otros dos poderes.
d) En cuarto lugar, no se admiten ni son constitucionales las influencias o
presiones externas, ni las instrucciones acerca del modo de ejercer la funcin.
Slo la constitucin y las leyes imponen obliga-ciones a los jueces. Ni siquiera los
rganos judiciales de instancia superior pueden intervenir en las sentencias o
resoluciones de los de instancia inferior, como no sea cuando la ley les da
oportunidad mediante recursos revisores.
e) En quinto lugar, el juez tanto de jurisdiccin federal como local tiene
estabilidad en su cargo; ello quiere decir que es inamovible si no siempre
vitaliciamente, s durante el perodo para el cual ha sido designado. De este
modo, la destitucin slo procede a ttulo de excepcin y de acuerdo a un
procedimiento tambin especial por ej.: enjuiciamiento.

f) En sexto lugar, el ejercicio de la funcin judicial apareja incompatibilidades

casi totales con toda otra actividad.
g) Cuando algn justiciable, disconforme con la actuacin de la Corte durante algn
perodo de nuestra historia, ha alegado posteriormente ante dicho tribunal la nulidad de sus
anteriores pronunciamientos firmes, aspirando a que, fuera de oportunidad procesal, se
declararan invlidos, la Corte ha rechazado la pretensin extempornea. Esto tiene importancia
no slo por la preservacin de la cosa juzgada, sino por lo que significa en orden a la
permanencia y continuidad del poder judicial en cuanto poder del estado; la Corte, en suma,
ha dado a entender que no es posible, en ningn lapso histrico, considerar que no ha existido el
poder judicial.
h) La Corte Suprema sostiene asimismo que su supremaca, cuando ejerce la jurisdiccin
que la constitucin y las leyes le confieren, impone a todos los tribunales, federales o
provinciales, la obligacin de respetar y acatar sus decisiones, y por ende los jueces provinciales
no pueden trabar o turbar en forma alguna la accin de los jueces que forman parte del poder
judicial de la nacin.

Las normas de la constitucin sobre el poder judicial

3. Nuestro derecho constitucional del poder contiene pocas normas en la
constitucin formal sobre el poder judicial. Ellas son:
1) Establecimiento directo e inmediato de: a) una Corte Suprema; b)
tribunales inferiores; lo dems, queda derivado a la ley, que puede dividir las
instancias; c) un Consejo de la Magistratura y un jurado de enjuiciamiento (arts.
108, 75 inc. 20, 114, 115 y 116).
2) Establecimiento de los tribunales creados por la constitucin o por la ley
conforme a ella con calidad de jueces naturales, y abolicin de tribunales
especiales, comisiones de la misma ndole, etc. (art. 18). Tambin abolicin de los
fueros personales (o sea, del privilegio de ser juzgado segn el status personal
eclesistico, militar, universitario por jueces especiales) (art. 16).
3) Prohibicin de que el presidente de la repblica ejerza funciones
judiciales, se arrogue el conocimiento de causas pendientes o restablezca las
fenecidas (art. 109). La prohibicin rige tambin durante el estado de sitio (art.
23).
4) Fijacin por la propia constitucin de las condiciones para ser miembro de
la Corte Suprema de Justicia (art. 111), y previsin de su presidencia (arts. 59 y
112).
5) Previsin del sistema de designacin de los jueces de la Corte por el poder
ejecutivo con acuerdo del senado, y de los dems jueces inferiores por el poder
ejecutivo con acuerdo del senado en base a una terna propuesta por el Consejo de
la Magistratura (art. 99 inc. 4).
6) Incompatibilidad: Los jueces de las cortes federales no pueden serlo al
mismo tiempo de los tribunales de provincia (art. 34).

7) Juramento de los miembros de la Corte Suprema (art. 112).

8) Competencia del poder judicial de la nacin (art. 116), con reserva de las
jurisdicciones locales (art. 75 inc. 12).
9) Competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema (art. 117).
10) Competencia de la Corte Suprema para dictar su reglamento interior y
nombrar todos sus empleados subalternos (art. 113).
11) Inamovilidad de los jueces mientras dura su buena conducta (art. 110), y
remocin de los de la Corte por juicio poltico (arts. 53, 59 y 60), y de los dems
por un jurado de enjuiciamiento (art. 115).
12) Remuneracin de los jueces, determinada por ley, que no puede
disminuirse en forma alguna mientras permanecen en sus funciones (art. 110).
13) Establecimiento por ley del juicio por jurados (arts. 24 y 75 inc. 12) y
conclusin (despus de establecida la institucin) de todos los juicios criminales
ordinarios por jurados (art. 118).
14) Administracin de recursos y ejecucin del presupuesto por el Consejo de
la Magistratura (art. 114).
15) Previsin de la existencia de un poder judicial local en la ciudad de
Buenos Aires (art. 129).
La solucin de conflictos fuera del poder judicial
4. Decir que el estado monopoliza la justicia pblica y que da por abolida y prohibida la
justicia privada (o por mano propia) significa solamente que los particulares no podemos
hacernos justicia directa (cada uno por s mismo frente a otro, salvo el supuesto extremo de
legtima defensa). Por ende, la justicia pblica no significa imposibilidad de que los conflictos
puedan resolverse fuera y al margen del poder judicial mediante mtodos alternativos. (Ver n 2
b).

Es por ejemplo el caso del sometimiento por las partes en conflicto a un

arbitraje o a amigables componedores, en vez de acudir a un tribunal judicial.
Respecto de ello, hemos de destacar que:
a) tales soluciones extrajudiciales deben siempre ser voluntarias, o sea,
acordadas y consentidas por las partes en litigio; el estado no puede obligar a que
los particulares sometan sus controversias indi-viduales a un arbitraje sin dejarles
opcin alguna para elegir, alternativamente, la va judicial;
b) la funcin arbitral a cargo de rbitros o tribunales arbitrales no es una
funcin estatal (o funcin del poder) sino una actividad extraestatal;
c) el arbitraje obligatorio descartado en los supuestos de los anteriores
incisos a) y b) admite excepcionalmente ser establecido por ley para dirimir
conflictos colectivos de trabajo, conforme a una interpretacin posible del art. 14
bis ( ver Tomo II, cap. XXI, acpite IV, especialmente n 23).

Hemos de recordar que, conforme a una pauta del derecho judicial, el arbitraje no puede ser
impuesto obligatoriamente por ley en las controversias individuales, porque ello importa privar
compulsivamente a las partes del acceso a los tribunales del poder judicial.
5. El arbitraje no ha de entenderse como una especie de privatizacin de la justicia que
administra el estado, aun cuando sea corriente calificarlo como un mtodo alternativo de la
jurisdiccin judicial. En consonancia, ha de tomar-se en cuenta:
a) que los rbitros o tribunales arbitrales carecen de imperio, por lo que los laudos
necesitan intervencin judicial para ser ejecutados;
b) que no obstante las limitaciones existentes en el control judicial del arbitraje, se halla
previsto por ejemplo un eventual recurso de nulidad que, a la postre, debe habilitar un
ulterior recurso extraordinario ante la Corte Suprema contra la sentencia recada en la instancia
judicial inferior (en su disidencia al fallo de la Corte del 17 de noviembre de 1994 en el caso
Color SA. c/Max Factor Sucursal Argentina, s/laudo arbitral s/pedido de nulidad de laudo, el
juez Boggiano sostuvo que un cierto control judicial no es susceptible de suprimirse totalmente
en el arbitraje); b) el referido control judicial es ms amplio si las partes no renunciaron a l al
pactar el arbitraje, y ms estrecho si lo han renunciado, interpretndose que, aun renunciado, el
recurso autnomo de nulidad subsiste.

La mediacin prejudicial obligatoria

6. Entre los denominados mtodos alternativos para solucionar conflictos
al margen del poder judicial se conoce actualmente la mediacin prejudicial
obligatoria, porque si la mediacin logra un acuerdo entre las partes ya no se abre
el proceso judicial.
Cuando la ley impone la obligacin de acudir a mediacin antes de iniciar
determinados juicios, nos parece que como mnimo se han de satisfacer dos
exigencias:
a) que la etapa mediadora antes de un juicio no postergue demasiado tiempo
la eventual iniciacin del proceso judicial, si es que la mediacin fracasa sin llegar
a un arreglo de partes, porque una dilacin extensa viola el derecho constitucional
de acceso rpido a la justicia;
b) que los mediadores, y la propia instancia de mediacin, no dependan de ni
pertenezcan a la esfera del poder ejecutivo, sino que su organizacin y
funcionamiento se radiquen en la rbita misma del poder judicial para asegurar la
independencia y la imparcialidad en la mediacin, y para respetar la divisin de
poderes que prohbe al ejecutivo toda interferencia en las funciones judiciales (art.
109), tambin a nuestro criterio en la que por mediacin tiene carcter
preliminar para acceder a un tribunal.
(Remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 11/12).
Una exclusin inconstitucional del libre acceso a la justicia

7. Personalmente, entendemos que no configura sometimiento voluntario, ni por ende

vlido, a un sistema sustitutivo del proceso judicial, el que se opera cuando una persona ingresa
a una asociacin cualquiera que entre sus clusulas estatutarias contiene la prohibicin de acudir
a la justicia en las controversias recprocas. Reglamentaciones de ese tipo no constituyen, para
quienes se afilian a la entidad en la que rigen, una renuncia libremente pactada y son, por eso,
inconstitucionales.
Es as porque, aun cuando el ingreso o la afiliacin a la asociacin sean libres y
voluntarios, esa renuncia a la justicia no queda consensuadamente convenida y pactada en pie
de igualdad y con plena voluntad, sino impuesta unilateralmente por la asociacin: o se entra a
ella acatando tal clusula, o no se ingresa y, en este ltimo caso, el derecho de libre asociacin
queda inconstitucionalmente condicionado por la violacin de otro derecho de similar rango
constitucional: el derecho a la jurisdiccin, cuyo ejercicio no tolera ser impedido
compulsivamente.
II. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

La creacin y composicin de la Corte Suprema

8. La constitucin ha establecido una Corte Suprema de Justicia, cuya
composicin no fija directamente. Ello es competencia legal. Pero s fija las
condiciones para ser miembro de ella: a) ser abogado de la nacin con ocho aos
de ejercicio; b) tener las calidades requeridas para ser senador. Estos requisitos del
art. 111 no pueden, a nuestro criterio, ser ampliados pero tampoco
restringidos por ley.
Los ocho aos de ejercicio no deben interpretarse como de ejercicio de la profesin liberal
correspondiente al abogado; puede bastar el ejercicio en cualquier cargo, funcin o actividad
pblicos o privados que exigen la calidad de abogado. Y an ms, sera suficiente la
antigedad constitucional, reunida desde la obtencin del ttulo habilitante, aunque no existiera
ejercicio de la profesin o de cargos derivados de ella.

El juramento de sus miembros

9. En la primera instalacin de la Corte, sus miembros deban prestar juramento en
manos del presidente de la repblica, de desempear sus obligaciones bien y legalmente, y en
conformidad a lo que prescribe la constitucin. En lo sucesivo, dice el art. 112, lo prestaran
ante el presidente de la misma Corte.
Cada vez que se ha renovado ntegramente la composicin de la Corte, ha vuelto a
prestarse el juramento ante el presidente de la repblica.

El sentido institucional de la Corte Suprema

10. La Corte es el rgano supremo y mximo del poder judicial. Es titular o
cabeza de ese poder, como el presidente lo es del ejecu-tivo, y el congreso del
legislativo. Slo que mientras el ejecutivo es unipersonal o monocrtico, y el

congreso es rgano complejo, la Corte es: a) rgano colegiado, y b) rgano en el

cual no obstante la titularidad no se agota el poder judicial, porque existe
otros tribunales inferiores que juntamente con la Corte lo integran en instancias
distintas, adems de rganos que no administran justicia pero forman parte del
poder judicial (Consejo de la Magistratura y jurado de enjuiciamiento).
11. En el gobierno tripartito que organiza nuestro derecho constitucional
del poder, la Corte tambin gobierna, o sea, comparte dentro del poder estatal las
funciones en que ese poder se exterioriza y ejerce. Y las comparte reteniendo una
de ellas, que es la administracin de justicia.
Por integrar el gobierno federal como titular del poder judicial, la Corte debe residir en la
capital federal conforme a lo prescripto por el art. 3 de la constitucin.
La Corte gobierna, en el sentido de que integra la estructura triangular del gobierno, pero
no en el de apoyar o combatir hombres o ideas que ocupan el gobierno en un momento dado. La
Corte toma a los otros departamentos del gobierno impersonalmente, como rganosinstituciones y no como rganos-personas fsicas. En este concepto cientfico de la poltica, la
Corte es tan poltica como polticos son el poder ejecutivo y el congreso; todos gobiernan, y
gobernar es desplegar poltica sobre el poder. Pero, en otro sentido, la Corte no es poltica
porque a ella no llegan ni deben llegar programas partidarios, como s llegan a los poderes que
surgen de la eleccin y de los partidos. La inmunidad de la Corte en esta clase de poltica ha de
ser total, y toda contaminacin resulta nociva para su funcin.

12. La Corte se ha denominado a s misma como tribunal de garantas

constitucionales, para resaltar la funcin que, en materia de control
constitucional, cumple para tutelar los derechos y garantas personales.
Dentro de este protagonismo, interpreta y aplica los tratados de derechos
humanos, tengan o no jerarqua constitucional.
Asimismo, en ese campo y en otros, ha invocado y ejercido pode-res
implcitos para poner en funcionamiento su competencia.
13. Parecera sobreabundante ahora trazar linealmente un perfil de la
trascendencia institucional y poltica de la Corte Suprema, si es que se hace el
seguimiento de sus competencias conforme a la constitucin. No obstante, el
funcionamiento del tribunal y sus productos inoculados a la constitucin material
ofrecen mbito para un resumido panorama.
La sntesis podra esbozarse con una ejemplificacin enunciativa. As, cabe
recordar que la Corte:
a) da desarrollo a la doctrina constitucional en diversos campos, a medida que
sus sentencias despliegan la interpretacin y la aplica-cin de la constitucin;
b) ejerce en instancia ltima el control judicial de constitu-cionalidad, incluso
cuando el derecho provincial discrepa con la constitucin; esta especie de
intervencin judicial de la Corte le asigna un papel relevante en el diseo de las

polticas estatales, segn cul sea la materia sobre la cual juzga la

constitucionalidad de sus contenidos;
c) acta como custodio del sistema de derechos:
d) vigila que los tratados internacionales no se violen, ni por accin ni por
omisin, para resguardar la responsabilidad internacional del estado que los ha
incorporado a nuestro derecho interno;
e) tiende a concertar armoniosamente las competencias federales y las
provinciales para evitar la pugna entre unas y otras;
f) integra los vacos normativos de la constitucin y del derecho
infraconstitucional, y confiere desarrollo y contenidos a las normas que, por su
generalidad y apertura, requieren irse completando;
g) controla la correcta aplicacin del derecho, especialmente cuan-do se hace
cargo de las sentencias arbitrarias dictadas por tribunales inferiores sean
federales o locales;
h) ejerce segn ya lo dijimos un poder del estado, por lo que comparte
el gobierno en orden a las competencias que le son propias; o sea, es tribunal y
es poder.
14. Por supuesto que en la precedente demarcacin de roles, y aun cuando admitimos
los poderes implcitos de la Corte, hemos de dar por cierto que su actuacin queda enmarcada
siempre en el rea de sus competencias. Asimismo, en todo el devenir de sus aportaciones
constitucionales, hay que destacar que algunas han sido y son positivamente valiosas, en tanto
otras no y, en este ltimo caso, ha lucido y luce la propensin a satisfacer fuertes liderazgos
ocasionales del poder ejecutivo segn los presidentes de la repblica de turno, y el compromiso
no siempre imparcial con las polticas oficiales a las que la Corte ha conferido apoyo.
Todo este paisaje exige avanzar en el desglose de temas que iremos abordando en los
restantes captulos dedicados al poder judicial y la administracin de justicia.

La supremaca de la Corte Suprema

15. Que la Corte se llame por imperio de la constitucin Corte Suprema slo significa
que es el mximo y ltimo tribunal del poder judicial, al modo como el mismo texto
constitucional denomina al presidente de la repblica jefe supre-mo en cuanto jefe del estado.
O sea que en el orden interno no hay otro tribunal superior.
Cuando se dice que el acatamiento que Argentina ha hecho de la jurisdiccin supraestatal
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando ratific en 1984 el Pacto de San Jos
de Costa Rica, es inconstitucional porque nuestra Corte deja de ser Suprema en la medida en
que un tribunal supraestatal como el antes mencionado puede revisar sus sentencias, se
incurre en error. En efecto, por un lado no interpretamos que lo que puede hacer y hace la Corte
Interamericana sea una revisin de lo decidido por la Corte argentina; (ver cap. LI); por otro
lado, el calificativo de Suprema que a ella le adjudica nuestra constitucin debe entenderse
referido a la jurisdiccin interna, como rgano mximo que en ella encabeza al poder judicial.
(Ver n 10).

16. El principio acuado en el derecho judicial de la Corte cuando sos-tiene que sus
sentencias no son susceptibles de recurso alguno porque son irrevisables ofrece dos
perspectivas: a) en una, la propia Corte admite con muy severa y estricta excepcionalidad que
ella pueda revisar sus propias sentencias cuando se demuestra con nitidez manifiesta un error
que quien recurre esa sentencia pretende subsanar; b) en otra, hay que entender a nuestro
criterio que el principio de irrevisabilidad se cie a las sentencias nicamente, y no cabe
extenderlo generalizadamente a otra clase de decisiones que no son sentencias.

La divisin de la Corte en salas

17. Estando directamente establecido por la constitucin un rgano judicial
mximo como Corte Suprema, y surgiendo su competencia tambin de la
constitucin, entendemos que la Corte no puede ser dividida en salas. Ello
equivaldra a que sus sentencias fueran dictadas por una sala, y no por el tribunal
en pleno.
Admitimos que la ley fije el nmero de miembros de la Corte
porque
as lo permite la constitucin; pero una vez fijado, el cuerpo as constituido es
la Corte de la constitucin, y como tal cuerpo o sea, en pleno debe fallar
las causas que por la constitucin (y por la ley en consecuencia de la constitucin)
le toca resolver dentro de su competencia.
Nada de lo dicho significa que la totalidad de sus miembros deba coincidir en una decisin
nica, porque basta que sta surja del quorum de ms de la mitad (sobre cinco, tres; y
actualmente sobre nueve, cinco).

El presidente de la Corte Suprema

18. Dos veces hace referencia la constitucin al presidente de la Corte Suprema: en el
art. 112 (disponiendo que despus de la primera instalacin, los miembros de la Corte prestarn
juramento ante el presidente del tribunal), y en el art. 59 (disponiendo que cuando el acusado en
juicio poltico sea el presidente de la repblica, el senado ser presidido por el presidente de la
Corte).
Es obvio que ese presidente debe ser uno de sus miembros. Si bien, como juez que es, su
designacin de juez emana del poder ejecutivo con acuerdo del senado, la constitucin no dice,
en cambio, quin le asigna el cargo y el ttulo de presidente de la Corte.

Su nombramiento
19. Nuestra prctica constitucional ha conocido dos soluciones. Podemos observar que
hasta 1930, esa prctica ejemplariz la designacin del presidente de la Corte por el presidente
de la repblica. Desde 1930, se rompe con el largo precedente, y el presidente de la Corte es
nombrado por la Corte misma, o sea, por designacin que deciden los jueces que la forman.
Esta nos parece que es la solucin correcta.

Su renuncia

20. Si la designacin de un juez de la Corte como presidente de la misma debe emanar

del tribunal y no del poder ejecutivo, la renuncia como presidente ha de elevarse a la propia
Corte y debe ser resuelta por ella, sin perjuicio del trmite diferencial que corresponde en caso
de renuncia simultnea como miembro del cuerpo.

La actividad de la Corte Suprema que no es judicial

21. Dentro de la estructura del poder judicial, la Corte Suprema inviste algunas
atribuciones no judiciales. La propia constitucin le adjudica en el art. 113 la de dictar su
reglamento interno y la de nombrar a sus empleados subalternos.
Con la reforma de 1994, que al crear el Consejo de la Magistratura en el art. 114 le ha
asignado algunas competencias no judiciales hasta ahora ejercidas por la Corte, se plantean
dudas e interrogantes que no siempre resulta fcil esclarecer. Abordaremos el tema en el cap.
XLIII.
22. El derecho judicial de la Corte acu la pauta de que las decisiones adoptadas por
ella en ejercicio de facultades de superintendencia no son revisables judicialmente. En
aplicacin de esta jurisprudencia, la misma Corte invoc el entonces art. 99 de la constitucin
(ahora art. 113) para decir que desde el punto de vista institucional no convena que jueces
inferiores revisaran lo decidido por el alto tribunal en materia de superintendencia.
III. LA INAMOVILIDAD DE LOS JUECES

Su alcance
23. La constitucin histrica de 1853-60 consagr para todos los jueces del
poder judicial federal la inamovilidad vitalicia mientras dure su buena conducta
en el art. 96, que se mantiene como art. 110.
A veces se interpreta que la inamovilidad ampara nicamente contra la
remocin, que es la violacin mxima. Sin embargo, la inamovilidad resguarda
tambin la sede y el grado. Un juez inamovible no puede ser trasladado sin su
consentimiento (ni siquiera dentro de la misma circunscripcin territorial), ni
cambiado de instancia sin su consentimiento (aunque significara ascenso). Y ello
porque su nombramiento lo es para un cargo judicial determinado, y ese status no
puede ser alterado sin su voluntad.
De este modo, la inamovilidad vitalicia se integra y complementa con la
inamovilidad en el cargo ocupado y en el lugar donde se desem-pea.
24. Cuando afirmamos que es necesario el consentimiento del juez para su promocin a
un grado superior o su traslado a una sede distinta, no queda todo dicho. Ese consentimiento es
imprescindible, pero hace falta algo ms: que el senado preste acuerdo para el nuevo cargo.
Tenemos ya expuesto que el nombramiento de los jueces por el poder ejecutivo con
acuerdo senatorial exige que cada acuerdo acompae a cada cargo. Quien est
desempeando uno con acuerdo del senado, y presta su consentimiento para ser transferido a

otro, requiere un nuevo acuerdo, porque la voluntad del juez no suple ni puede obviar la
intervencin del senado. Si as no fuera, bastara la concurrencia de la voluntad del ejecutivo y
la del juez, con salteamiento de la competencia senatorial. (Ver cap. XXXVI, n 7 c), y cap.
XXXVIII, nos. 84/85).
La constitucin material ofrece discrepancias con nuestro criterio.

25. Actualmente, el art. 99 inc. 4 ha establecido en su prrafo tercero un

trmino al desempeo de los jueces inferiores a la Corte en razn de su edad: al
cumplir setenta y cinco aos cesan, salvo que recaiga un nombramiento nuevo
precedido del acuerdo del senado; la nueva designacin de magistrados cuya edad
sea la indicada u otra mayor se puede hacer por cinco aos, susceptibles de
repetirse indefinidamente mediante el mismo trmite.
Vase lo que decimos en el cap. XXXVIII, nos. 81/82.
La inamovilidad de los jueces provinciales
26. Establecida en la constitucin federal la inamovilidad de los jueces federales, hay
que enfocar la situacin en las constituciones provinciales cuando, para sus respectivos jueces
locales consagran, en vez de inamovilidad permanente, designaciones temporales con
inamovilidad limitada al lapso de esas designaciones.
Puede manejarse una doble perspectiva: a) hay quienes sostienen que la garanta de
inamovilidad vitalicia que para los jueces federales consagra la constitucin federal es un
principio de organizacin del poder que, en virtud de los arts. 5 y 31, obliga a las provincias
a adoptarlo en sus constituciones para los jueces locales; en esta interpretacin, las
designaciones peridicas de jueces provinciales es reputada opuesta a la constitucin federal y,
por ende, inconstitucional; b) hay quienes estiman que la inamovilidad implantada por la
constitucin federal se limita a los jueces federales, y que la autonoma provincial para
organizar los poderes locales permite a las constituciones locales apartarse de ese esquema
federal, y adoptar otro (por ej., el de designacin temporal o peridica, con inamovilidad
restringida a la duracin de tal designacin).
Nuestro punto de vista es el siguiente: a) la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales
no viene impuesta por la forma republicana, ni por la divisin de poderes, ni por la
independencia del poder judicial; b) cuando aquella inamovilidad es establecida por la
constitucin federal para los jueces federales no cabe interpretar que se trate de un principio
inherente a la organizacin del poder que deba considerarse necesariamente trasladado por los
arts. 5 y 31 a las constituciones de provincia, ni que stas deban necesariamente reproducirlo
para su poder judicial local; c) no obstante, una perspectiva dikelgica ha de reputar preferible y
ms valiosa la inamovilidad vitalicia de los jueces provinciales que la inamovilidad durante
perodos de designacin temporaria o peridica, por lo que vale recomendar que las provincias
cuyas constituciones no prescriben la inamovilidad vitalicia, reformen y sustituyan el
mecanismo de los nombramientos temporales o peridicos.
IV. OTRAS GARANTIAS

El sueldo

27. El art. 110 dispone que la remuneracin de los jueces es determinada

por la ley, y que no puede ser disminuida en manera alguna mientras
permanezcan en sus funciones.
Conviene comparar esta norma con las otras que en la propia constitucin prevn las
remuneracin de los legisladores, del presidente y vice, y de los ministros del poder ejecutivo.
Para los legisladores, el art. 74 no prohbe que su dotacin sea aumentada ni disminuida; para el
presidente y vicepresidente, el art. 92 dice que su sueldo no podr ser alterado en el perodo
de sus nombramientos (lo que impide aumentar y rebajar); para los ministros, el art. 107
consigna que su sueldo no podr ser aumentado ni disminuido en favor o perjuicio de los que se
hallen en ejercicio.
Sin conceder excesiva importancia a las palabras, ha de apreciarse que, para los jueces, el
art. 110 estipula que su remuneracin (que la norma llama compensacin) no podr ser
disminuida en manera alguna; esta expresin no figura en las disposiciones mencionadas sobre
otro tipo de retribuciones; tampoco aparece la prohibicin de aumentar el sueldo de los
jueces, todo lo cual permite interpretar que, para el caso, el art. 110 acusa cierta diferencia de
redaccin respecto de los artculos similares.

a) En primer lugar, es indudable que si es la ley la que fija la retribucin de

los jueces, el no poder disminuirla en manera alguna tiene el sentido de prohibir
las reducciones nominales por acto del prncipe, o sea, las que dispusiera una
ley. Por supuesto que si la ley no puede hacer tales reducciones, mucho menos
puede hacerlas cualquier otro rgano del poder.
b) En segundo lugar, una interpretacin dinmica de la constitucin exige que
la prohibicin de disminucin en manera alguna se entienda referida no slo a
las mermas nominales o por acto del prncipe, sino a toda otra que, proveniente
de causas distintas, implica depreciacin del valor real de la remuneracin por
ej., por inflacin. De tal modo, la garanta de irreductibilidad resguarda tambin
toda prdida de ese valor real en la significacin econmica del sueldo.
28. La Corte Suprema ha establecido que la intangibilidad de los sueldos
de los jueces es garanta de independencia del poder judicial, y que no ha sido
establecida por razn de la persona de los magistrados, sino en mira a la
institucin de dicho poder.
En el caso Bonorino Per c/Estado Nacional, fallado el 15 de noviembre de
1985, la Corte interpret que la prohibicin de disminuir en manera alguna las
remuneraciones, aparte de vedar la alteracin nominal por acto del prncipe,
impone la obligacin constitucional de mantener su significado econmico y de
recuperar su prdida cada vez que sta se produce con intensidad deteriorante.
Asimismo, sostuvo que la referida intangibilidad es una condicin de la
administracin de justicia que resulta exigible a las provincias a los fines del art.
5 de la constitucin. (Ver n 30).

En el citado caso, la Corte hizo lugar a la actualizacin de los sueldos, reclamada mediante
accin de amparo por jueces federales que alegaron disminucin emergente de la depreciacin
monetaria.

29. Queda por descifrar si la garanta de irreductibilidad de las

remuneraciones impide que stas soporten deducciones por aportes jubilatorios,
cargas fiscales, o cualquier otro concepto que, con generalidad, obliga a los
habitantes.
Estamos seguros de que ninguna de tales reducciones viola al art. 110, y que
los jueces estn sujetos a soportarlas como cualquier otra persona, pues de lo
contrario se llegara al extremo ridculo de tener que eximirlos de todo gasto
personal para que su sueldo no sufriera merma y, por ej., hasta habran de
disfrutar de los servicios pblicos sin abonar la tasa correspondiente.
De ah que reputemos equivocada la jurisprudencia que los ha exonerado de
tributar el impuesto a los rditos (o ganancias).
30. La proyeccin de la garanta del art. 110 a favor de jueces provinciales
surge del derecho judicial de la Corte.
Esto no significa que el art. 110 se traslade con el rigor textual de su letra al
mbito provincial, pero s que el principio de intangibilidad de las retribuciones
de los jueces no puede ser desconocido en su contenido esencial por el derecho
provincial, con independencia de lo que cada constitucin local establezca. La
sustancia de aquel principio debe preservarse dentro de las modalidades propias
del derecho provincial.
Las incompatibilidades
31. La constitucin no contiene ms disposicin sobre incompatibilidad que la del art.
34, que prohbe a los jueces de las cortes federales serlo al mismo tiempo de los tribunales de
provincia. Pero se encuentra tan consustanciada la incompatibilidad de otras actividades con el
ejercicio de la funcin judicial, que la ley no ha hecho ms que recepcionar una conviccin
unnime: los jueces no pueden desarrollar actividades polticas, administrativas, comerciales,
profesionales, etc., ni tener empleos pblicos o privados. Por excepcin, pueden ejercer la
docencia, y realizar tareas de investigacin y estudios.
No hay que ver estas incompatibilidades como prohibiciones dirigidas a la persona de los
jueces para crearles cortapisas en sus actividades, sino como una garanta para su buen
desempeo en la magistratura y para el funcionamiento correcto e imparcial de la
administracin de justicia.
V. LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL PODER JUDICIAL

Su nocin

32. El poder disciplinario de los jueces tiene mltiples perspectivas, que admiten
diversidad de visiones.
a) Una abarca a los funcionarios y empleados del poder judicial;
b) otra se dirige a ejercerlo sobre las partes en el proceso, comprendiendo a los justiciables
y a los profesionales que intervienen en l;
c) otra atiende a la propia dignidad del juez, para sancionar las ofensas y faltas de respeto
hacia l durante el proceso.
33. Con este deslinde, el panorama puede ser ste:
a) la reforma constitucional de 1994 ha conferido el poder disciplinario sobre los jueces al
Consejo de la Magistratura (art. 114);
b) respecto de los dems agentes que componen el personal que se desempea en los
tribunales de justicia, el poder disciplinario incumbe a cada uno de stos respecto de su elenco.
c) no hay disposiciones expresas en la constitucin acerca del poder disciplinario del
Consejo de la Magistratura para su propio personal, ni del Ministerio Pblico sobre el suyo.
34. En cuanto al poder disciplinario de los jueces sobre los abogados, convendra
efectuar un deslinde:
a) para lo que llamaramos facultades disciplinarias procesales a efectos de sancionar
inconductas de los profesionales que intervienen en y durante un proceso, nos cuesta declinar su
ejercicio por parte del juez o tribunal ante el cual se desarrolla ese proceso; para privarlos de su
poder disciplinario en este supuesto, hara falta una ley que as lo dispusiera, pues de lo
contrario parece configurar una facultad implcita de cada rgano judicial;
b) para lo que llamaramos facultades disciplinarias profesionales, el poder disciplinario
pertenecera a los colegios de abogados en resguardo de la tica.
Todas las dudas en torno del problema provienen de la colegiacin obligatoria de los
abogados, conforme a la cual el poder disciplinario sobre los matriculados quedara
monopolizado por el respectivo colegio conforme a la ley de su creacin.
No obstante, se nos hace difcil sustraer a los jueces el poder disciplinario que hemos
denominado procesal y que se limitara a los casos en que el abogado participante en un
proceso incurriera en malicia, temeridad o irrespetuosidad, porque en tal hiptesis creemos que
el juez ha de disponer de facultades disciplinarias para resguardar la lealtad, la probidad, la
buena fe y el orden procesales, as como su personal decoro frente a ofensas o faltas del debido
respeto.
Lo que queda pendiente de solucin es el deslinde claro entre el poder disciplinario
procesal de los jueces, y el poder disciplinario profesional a cargo de los colegios
profesionales.
Cuando sobre la misma conducta se ejercen ambos, se suscita tambin la objecin de que
en el mbito del poder disciplinario es aplicable el non bis in idem, conforme al cual no sera
posible que a la sancin aplicada por un juez se le aadiera luego otra del colegio profesional, o
viceversa.

El derecho judicial en materia de poder disciplinario

35. a) La Corte ha considerado que la correccin disciplinaria no importa el ejercicio de

jurisdiccin penal propiamente dicha, ni del poder ordinario de imponer penas, como quiera
que consiste en prevenciones, apercibimientos, multas y, slo por excepcin, en detenciones.
Esta facultad disciplinaria siempre se reput inherente a los jueces, porque sin ella quedaran
privados de autoridad. Se concede para el mantenimiento del orden y decoro en el trmite de los
juicios, y es menester la existencia de precepto legal que autorice la medida disciplinaria, sin
requerirse tipificacin concreta de las conductas.
b) La sancin, mxime si restringe la libertad corporal, requiere estar prevista en ley
previa (principio de legalidad). La Corte ha sido en esto tan exigente, que ha descalificado una
sancin de arresto que en su modo de cumplimiento (lugar de la detencin) se apart de lo
prescripto en la ley (ver caso Calomite, fallado el 4 de octubre de 1984). Ver n 51.
c) La facultad disciplinaria de los tribunales judiciales alcanza tambin a los legisladores
que actan en el proceso, cuyos privilegios e inmunidades ceden ante aquella facultad.
d) En el caso Falcn Olivera Mario Anbal, del ao 1991, la Corte Suprema se abstuvo
de sancionar a un letrado que en causa penal ante su instancia extraordinaria omiti fundar el
recurso de queja y, en cambio, puso el hecho en conocimiento del Colegio Pblico de Abogados
de la capital federal que, con fecha 6 de agosto de 1993, ejerci su poder disciplinario aplicando
al letrado remiso una sancin. El criterio adoptado en este caso por la Corte parece coincidir,
anticipadamente, con el plenario del Tribunal de Disciplina del Colegio Pblico de Abogados de
la capital federal del 30 de abril de 1993 que resolvi, por mayora, que la ley 23.187 de
colegiacin obligatoria ha derogado todas las normas legales anteriores que contienen
previsiones sobre el poder disciplinario de los jueces sobre los abogados.
e) No obstante, en la sentencia del 4 de mayo de 1995 en el caso Del Sel Percy Ramn,
la Corte deslind las facultades disciplinarias de los jueces y las del citado Tribunal de
Disciplina del Colegio Pblico de Abogados, sosteniendo que las primeras tienen por objeto
mantener el buen orden y el decoro en los juicios sometidos a la direccin del juez interviniente,
mientras que las segundas persiguen un objetivo ms amplio que es el de asegurar el correcto
ejercicio de la abogaca en todos los mbitos de la actuacin profesional.
Este criterio asume el que hemos postulado en el n 34
f) La Corte tiene establecido que si bien es exigible una instancia judicial de revisin para
el caso de correcciones disciplinarias dispuestas por rganos ajenos al poder judicial cuando
ejercen funciones jurisdiccionales-adminitrativas, tal principio no se aplica si las facultades de
referencia son ejercidas por tribunales de justicia, a menos que se hayan adoptado sin sujecin a
las formas regulares y bsicas del debido proceso. Tal lo que como excepcin sostuvo en el caso
Rodrguez Varela Florencio del 23 de diciembre de 1992, al acoger la declaracin de nulidad
de una anterior resolucin suya del ao 1984 que haba dispuesto el cese del actor como
secretario letrado del tribunal. (Ver n 51).
VI. LA UNIDAD DE JURISDICCION

Su alcance
36. Nuestro derecho constitucional acoge el principio que, en Italia,
Biscaretti llama de la unidad de jurisdiccin, que consiste en que: a) la
administracin de justicia est a cargo exclusivamente, y para todos los
justiciables, de los rganos (tribunales) del poder judicial; b) hay una jurisdiccin

judicial nica para todos; c) por ello, existe simultneamente la igualdad de todos
los justiciables ante la jurisdiccin (nica y la misma para todos); d) esa
jurisdiccin judicial nica es ejercida por tribunales que deben revestir el
carcter de jueces naturales.
37. No obstante estar abolidos los jueces ex post facto o ad personam,
pueden subsistir con determinadas condiciones las llamadas jurisdicciones
especiales (no judiciales) que aplican su competencia a determinadas materias
por ej. fiscal, administrativa, militar, etc..
Admitir jurisdicciones especiales fuera del poder judicial parecera
desmentir el principio de unidad de jurisdiccin, desde que la jurisdiccin judicial
no sera la nica. Sin embargo, la unidad de jurisdiccin se salva en nuestro
derecho constitucional porque las decisiones de las jurisdicciones especiales
deben contar con posibilidad de revisin (o control) judicial suficiente, lo que en
definitiva reenva la ltima decisin posible a la jurisdiccin judicial.
La jurisdiccin militar
38. Remitimos al captulo XL dedicado al poder militar, especialmente nos.
3, 16 a 18, y 20.
La jurisdiccin administrativa (o administracin jurisdiccional)
39. En nuestro derecho constitucional del poder, la problemtica de la jurisdiccin
administrativa como una jurisdiccin especial en el sentido de jurisdiccin ejercida por
rganos que no integran el poder judicial lleva como de la mano a una problemtica harto
complicada. Sintticamente, la podemos plantear en torno de tres aspectos principales: a) la
posibilidad constitucional de que existan tribunales administrativos con ejercicio de funcin
jurisdiccional para resolver conflictos entre la administracin y los administrados; b) la
posibilidad de que cualquier rgano de la administracin (sin estructura de tribunal
administrativo) ejercite, dentro de su competencia, funcin jurisdiccional (que Marienhoff
llama administracin jurisdiccional, y que emita actos administrativos con contenido
jurisdiccional); c) la posibilidad de que existan tribunales administrativos con ejercicio de
funcin jurisdiccional para resolver conflictos entre particulares (y no ya entre la
administracin y los administrados).

El ejercicio de la funcin jurisdiccional por la administracin

40. En el derecho argentino discrepan tres posiciones doctri-narias:
a) una sostiene que, materialmente, nunca la administracin ejer-ce funciones
jurisdiccionales;
b) otra afirma que, materialmente, hay y puede haber funcin jurisdiccional
en la administracin, pero si se la ejerce se viola el art. 109 de la constitucin, o
sea que se incurre en inconstitucionalidad;

c) la tercera alega que hay y puede haber funcin jurisdiccional en la

administracin, a condicin de que cuando se la ejerce resulte posible la ulterior
revisin por un tribunal judicial.
La jurisdiccin judicial y la jurisdiccin administrativa
41. Bielsa y Marienhoff admiten que la funcin jurisdiccional se desdobla en dos:
funcin jurisdiccional a cargo del poder judicial (jurisdiccin judicial), y funcin
jurisdiccional a cargo de la administracin (jurisdiccin administrativa).
La funcin jurisdiccional a cargo de la administracin sea ejercida por cualquier rgano
administrativo, o por un rgano estructurado como cuerpo o tribunal administrativo (incluso
separado y distinto de la administracin activa) sita dentro de la competencia de la
administracin el ejercicio de funciones jurisdiccionales que, segn definicin de nuestra Corte
Suprema, son similares a las que cumplen los jueces del poder judicial (o sea, las que en el
orden normal de las instituciones incumben a los jueces).

El control judicial sobre la administracin jurisdiccional

42. El derecho judicial derivado de la jurisprudencia de la Corte Suprema
enfoca el problema en dos sentidos: a) admite que por esencia o naturaleza
(criterio material de clasificacin de las funciones) a veces la administracin
ejerce funcin jurisdiccional, anloga a la que normalmente se asigna al poder
judicial; o sea: hay funcin jurisdiccional dentro de la administracin; pero b) esa
funcin jurisdiccional a cargo de la administracin slo es constitucional a
condicin de que cuando los rganos de la administracin obren como jueces
haya siempre posibilidad de una instancia de revisin o recurso ante un rgano
del poder judicial (control judicial ulterior suficiente).
43. El control judicial suficiente significa: a) la posibilidad de interponer
recurso ante los jueces del poder judicial; b) la negacin de la competencia
administrativa para dictar pronunciamientos fi-nales y definitivos de carcter
irrevisable.
Existiendo opcin inicial para escoger entre una va administrativa y otra judicial, es
constitucionalmente vlido que el uso de la va administrativa por eleccin de instancia de parte
cierre ulterior y totalmente el empleo de la va judicial.

Control suficiente quiere decir revisin que abarque no slo el derecho

aplicable, sino tambin los hechos y la prueba del caso al que ese derecho se
aplica.
La mera facultad de deducir recurso extraordinario contra la decisin jurisdiccional de la
administracin (basado en inconstitucionalidad o arbitrariedad) no satisface el requisito del
control judicial suficiente, porque la revisin por recurso extraordinario est limitada a una

materia restringida; pero tal recurso procede para que la Corte resuelva que es inconstitucional
la inexistencia de revisin por un tribunal judicial.

44. El principio constitucional que exige posibilidad de revisin judicial de

las sentencias y resoluciones jurisdiccionales de tribunales y organismos
administrativos no se limita al mbito federal, sino que obliga tambin a que las
provincias habiliten aquella revisin respecto de las decisiones jurisdiccionales
que en su mbito dictan tribunales administrativos y organismos de la
administracin provincial.
45. Es importante destacar que la revisin por los tribunales judiciales rige
con ms razn contra decisiones jurisdiccionales de la administracin que aplican
sanciones privativas de la libertad corporal por faltas o contravenciones.
En tal sentido, la Corte ha dicho que admitir que el poder administrador o sus
dependencias puedan privar de la libertad a las personas durante prolongado tiempo mediante
resoluciones no revisibles por los tribunales de justicia, importara aceptar que se despoje a
stos de una facultad que la constitucin nacional ha querido reservarles especialmente.
46. La posible aplicacin de sanciones en sede administrativa por faltas y
contravenciones exige, adems del control judicial posterior, que: a) haya ley previa
estableciendo la infraccin y la sancin; b) en el enjuiciamiento se respete el debido proceso.
47. Para las sanciones de privacin de libertad que aplican rganos administrativos, ver
Tomo II, cap. XXIV, n 48 c), y cap. XXVIII, nos. 16/17.
Para el arresto dispuesto por las cmaras del congreso respecto de terceros, ver en este
Tomo: cap XXXII, n 38 c).

48. Trasladando estas nociones a la problemtica planteada en el n 39

podemos dilucidarla as:
a) la funcin jurisdiccional es ejercitable materialmente tanto por el poder
judicial (jurisdiccin judicial) como por la administracin (jurisdiccin
administrativa). En este ltimo caso, se trata de una jurisdiccin especial, al
margen del poder judicial.
b) La prohibicin constitucional del art. 109 impide al presidente de la
repblica (o poder ejecutivo) ejercer las funciones judiciales que son propias del
poder judicial. Pero no veda la funcin jurisdiccional a cargo de rganos
administrativos, siempre que la decisin que recaiga sea susceptible de revisin
judicial suficiente, y no implique imposicin de penas.
c) El ejercicio de funcin jurisdiccional por parte de la administracin debe
reservarse, como principio, para resolver controversias entre la administracin y
los administrados en causas regidas por el derecho administrativo.

La objecin de que las causas en que es parte la nacin deben asignarse al poder judicial
de la nacin (segn el art. 116 porque ser parte la administracin parece equiparable a serlo
la nacin) se salva cuando ese poder judicial interviene por lo menos una vez, con control
suficiente, en la instancia de revi-sin o recurso (contra el pronunciamiento de naturaleza
jurisdiccional emitido por un rgano de la administracin).

d) Los diferendos entre particulares (y no entre la administracin y los

administrados) que se rigen por el derecho comn (y no por el derecho
administrativo) no deben como principio someterse totalmente a organismos
administrativos. Cuando por excepcin ello acon-tece, debe existir la posibilidad
de control judicial ulterior y suficiente, sobre los hechos y el derecho.
49. Personalmente, compartimos los enfoques que desarrollamos en los nos.
41 a 46.
50. Bien que el control judicial suficiente ha sido declarado necesario por la Corte
respecto de la actividad jurisdiccional de la administracin, el principio tiene extensin
segn su propia jurisprudencia a todos los actos administrativos (aunque no sean
jurisdiccionales) que producen efectos jurdicos directos con relacin a los administrados o a
terceros destinatarios de ellos.

51. La revisin judicial procede tambin a nuestro juicio respecto de

la actividad administrativa del congreso y del propio poder judicial, alcanzando
pese a jurisprudencia divergente a las resoluciones de los tribunales
judiciales que en ejercicio del poder disciplinario aplican sanciones a sus agentes.
(Ver n 35 f).
Los tribunales municipales de faltas
52. El auge del municipalismo autonmico incita a hacer una breve referencia a la
justicia municipal de faltas.
El novsimo constitucionalismo provincial acusa la tendencia a conferir a los municipios la
competencia para dictar cdigos municipales de faltas y para crear la justicia municipal de
faltas.
Somos partidarios de que la justicia municipal de faltas integre el poder judicial, o sea, que
quede fuera de la administracin municipal y que est a cargo de tribunales judiciales.
Para ello, pensamos estas alternativas: a) que la constitucin provincial lo disponga
directamente; o, b) que deje a la legislacin provincial la opcin de organizar la justicia
municipal de faltas en jurisdiccin administrativa o en jurisdiccin judicial.
En cuanto a la ciudad autnoma de Buenos Aires, la ley 24.588 no ha definido con claridad
la ubicacin, porque su art. 8 solamente seala que tendr faculta-des propias de jurisdiccin
en materia contravencional y de faltas, sin especificar si tal jurisdiccin habr de ser
administrativa o judicial. Dada la ambigedad normativa, creemos que ha de ubicarse a tal
jurisdiccin en el rea del poder judicial a que se refiere el ttulo quinto del Estatuto
Organizativo de la ciudad.

VII. LOS JUECES DE LA CAPITAL FEDERAL

La situacin antes y despus de la reforma constitucional de 1994

53. El poder judicial de la capital federal suscit originariamente un
problema: saber si por la ndole federal del territorio capitalizado los jueces
integraban o no el poder judicial de la nacin, o sea, el poder judicial federal.
En un comienzo tuvo auge la nocin de una dualidad: a) jueces de la
constitucin (o jueces federales), y b) jueces de la ley (o jueces ordinarios).
Se trasladaba as, a nuestro juicio errneamente, la divisin que siempre se acept
en las provincias, donde hubo y hay jueces federales con la competencia
especfica que deriva del ex art. 110 de la constitucin (ahora art. 116), y jueces
provinciales conforme a la constitucin y las leyes de cada provincia, con
competencia que habitualmente se ha denominado ordinaria o comn.
La razn de esa existencia en las provincias de una justicia propia de cada una de ellas y
una justicia federal, no concurra en la capital federal, que hasta la reforma de 1994 fue un
territorio ntegramente federalizado y sujeto a jurisdiccin federal, por lo que sus jueces haban
de considerarse jueces del poder judicial federal (aun cuando la competencia se les distribuyera
segn la materia, y hubiera jueces con competencia similar a la de los jueces federales en las
provincias, y otros equivalentes a los propios de la justicia ordinaria).

54. Posteriormente, se generaliz la tesis correcta de que todos los jueces

de la capital federal formaban parte del poder judicial federal, que cont con el
respaldo de la jurisprudencia de la Corte Suprema.
En el vocabulario, y sin quebrar esa unidad, se distingui no obstante la
categora de una justicia federal en sentido estricto, y la de una justicia nacional.
55. La reforma constitucional de 1994 vino a variar el panorama, y a
complicarlo.
En efecto, el art. 129 adjudica a la ciudad de Buenos Aires un status
autonmico, con facultades de legislacin y de jurisdiccin. O sea, que ha de
contar con su propio poder judicial. Lo indefinido ha sido, conforme al texto, la
dimensin competencial de dicho poder judicial local.
La reforma de 1994: los artculos 75 inc. 12, y 129
56. La ciudad de Buenos Aires, en cuanto capital federal, ofrece dos caras:
a) la propia de la autonoma de la ciudad, y b) la propia de su capitalidad.
Ya no es un territorio federalizado, sino sometido parcialmente a jurisdiccin
federal en lo necesario para la garanta de los intereses federales en la ciudad
capital. (Ver Tomo I, acpite V, especialmente n 39, a y b).

Que ha de haber un poder judicial de la ciudad, es indudable. Lo dudoso es delimitar su

competencia, para lo cual la correlacin del art. 129 que prev facultades de jurisdiccin en
favor de la ciudad de Buenos Aires con el art. 75 inc. 12 no es sencilla.

57. En efecto, el art. 75 inc. 12 ha mantenido intacta la frmula del que era
art. 67 inc. 11, conforme a la cual se reserva a las jurisdicciones locales la
aplicacin del derecho comn. La clusula respectiva previ y prev una justicia
federal y una justicia provincial en cada provincia, y consigna que los cdigos de
fondo (o derecho comn) no alteran las jurisdicciones locales correspondiendo
su aplicacin a los tribunales federales o provinciales segn que las cosas o las
personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones.
Es decir que al no haberse modificado este texto en el actual art. 75 inc. 12, la
letra de la constitucin no incluye all de modo explcito alusin alguna al
poder judicial o a la jurisdiccin de la ciudad autnoma de Buenos Aires.
58. Al entrar a regir la reforma de 1994, no tuvimos de inme-diato una
visin personal clara del problema como para hacer nuestra interpretacin con
suficiente certeza. Ahora creemos habernos disipado la duda.
Pese a la ausencia en el art. 75 inc. 12 de toda mencin a los tribunales de la
ciudad, la ya apuntada compatibilizacin coherente de dicho artculo con el art.
129 nos lleva a proponer que:
a) el espritu (o filosofa) de la reserva que en favor de las jurisdicciones
provinciales hizo originariamente y conserva el ex art. 67 inc. 11 hoy art.
75 inc. 12 significa que la justicia federal es de excepcin y recae en razn de
lugar, de materia y de partes conforme al actual art. 116, pero deja fuera de su
mbito al derecho comn;
b) el art. 129 depara a la ciudad de Buenos Aires facultades de jurisdiccin,
para cuyo ejercicio debe tener tribunales propios;
c) si como principio la materia de derecho comn evade la jurisdiccin de los
tribunales federales, no concurre razn para que en la ciudad de Buenos Aires
subsistan tribunales federales que la retengan (as se los siga llamando tribunales
nacionales y no tribunales federales);
d) se refuerza el argumento de que solamente subsiste jurisdiccin federal en
la ciudad de Buenos Aires (para legislar, administrar y juzgar) cuando hay que
garantizar en ella intereses federales mientras sea capital federal;
e) no existe ningn inters federal que quede comprometido si las cuestiones
de derecho comn en la ciudad de Buenos Aires son juzgadas por tribunales de la
ciudad, por lo que retenerlas dentro de la jurisdiccin de los tribunales federales
conspira contra el carcter limitado de la jurisdiccin del gobierno federal en el
territorio de la misma ciudad;

f) a los efectos de cuanto venimos afirmando, tiene ms lgica y sentido

comn de razonabilidad admitir en favor de la ciudad la analoga de la reserva que
para la jurisdiccin de los tribunales provinciales contiene el art. 75 inc. 12;
g) sustraer a los tribunales de la ciudad tales cuestiones de dere-cho comn
configura una desigualdad irrazonable entre sus habitantes y los de las provincias,
aspecto ste que de alguna manera roza el derecho de igualdad de todos los
justiciables ante la jurisdiccin judicial;
h) reducir la jurisdiccin de los tribunales de la ciudad sin ningn inters
federal que requiera garanta, se nos hace incompatible con la amplitud de la
jurisdiccin que debe tener el poder judicial de la ciudad si la coordinamos
razonablemente con el rgimen de gobierno autnomo definido en el art. 129,
porque gobierno (autnomo) es abarcativo de las tres funciones clsicas del
poder, tambin de la judicial; y autnomo quiere decir exento de interferencias
ajenas irrazonables.
Las restricciones a la jurisdiccin judicial
59. La ya citada ley de garanta de los intereses federales en la ciudad
capital (n 23.548) estipul en su art. 8 que la justicia nacional ordinaria de la
Ciudad de Buenos Aires mantendr su actual jurisdiccin y competencia
continuando a cargo del Poder Judicial de la Nacin, y que la Ciudad de Buenos
Aires tendr fa-cultades propias de jurisdiccin en materia de vecindad,
contraven-cional y de faltas, contencioso-administrativa y tributaria locales.
Tan exigua competencia local no se compadece con las interpretaciones que
hemos hecho en el n 58.
No se entiende por qu han de ser jueces del poder judicial federal los que intervengan en
la ciudad de Buenos Aires en juicios de divorcio, en procesos penales por delitos comunes, en
causas por indemnizacin de daos, en juicios de filiacin y de adopcin, en un cobro de pesos,
en una ejecucin de hipoteca, etc. Qu intereses federales se tutelan? Evidentemente, ninguno,
y la mejor prueba es que tales clases de procesos corresponden en las provincias a sus tribunales
locales.

La disposicin transitoria decimoquinta de la constitucin

60. El cuarto prrafo de esta norma, que forma parte del texto constitucional, establece
que hasta tanto se haya dictado el Estatuto Organizativo (de la ciudad de Buenos Aires) la
designacin y remocin de los jueces de la ciudad de Buenos Aires se regir por las
disposiciones de los artculos 114 y 115 de esta constitucin.
Ac se somete temporalmente a los jueces de la ciudad (que mientras no se dictara el
Estatuto Organizativo seran los que, como parte del poder judicial federal, se hallaban en
funciones como jueces nacionales ordinarios) al rgimen instituido para los jueces federales

por los arts. 114 y 115. Cumplido ese perodo transitorio, se daba por supuesto que los jueces de
la ciudad ya no seran jueces nacionales ordinarios (federales) ni perteneceran al poder
judicial federal, sino jueces locales, y que habra de ser la constitucin de la ciudad la que
regulara su situacin.
Se nos dir que esta clusula transitoria no apunta directamente al problema de la
dimensin jurisdiccional y competencial de los jueces locales, pero una interpretacin de buena
fe nos permite comprender que cuando alude globalmente a los jueces de la ciudad de Buenos
Aires est presuponiendo que: a) en la ciudad slo habran de mantenerse los tribunales
federales que, en igual-dad con los existentes en las provincias, son necesarios para ejercer las
competencias que por razn de materia, de partes o de lugar surgen del art. 116; b) los llamados
tribunales nacionales ordinarios de la capital federal habran de dejar lugar a los tribunales
estrictamente locales del poder judicial de la ciudad para resolver todos los procesos excluidos
de la jurisdiccin federal, o sea, aqu-llos regidos por el derecho comn y por el derecho propio
de la ciudad.
61. Al haberse desvirtuado esta distribucin de justicia federal y justicia local por la ley
23.548, se ha provocado una seria complicacin, cual es la de saber si los tribunales
nacionales subsistentes en la ciudad (que forman parte del poder judicial federal) aplicarn
o no el Estatuto Organizativo de la ciudad y las normas inferiores emanadas de los rganos de
poder locales.

La disposicin transitoria sptima

62. Cuando esta norma dice que mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital, el
congreso ejercer en ella las atribuciones legislativas que conserve con arreglo al art. 129,
nos parece lgico interpretar que solamente puede ejercer las que, conforme a dicho art. 129,
son necesarias para garantizar los intereses federales.
Por consiguiente, todo lo que no conserve el congreso en el marco de aquella limitacin,
queda residualmente a favor de la autonoma de la ciudad (ver cap. XXX, n 63), de forma que
sus facultades de jurisdiccin han de ser amplias en todo cuanto no haga falta sustraerle para la
citada garanta de los intereses federales. Y vimos ya que la ley 23.548 no ha respetado ese
marco en su art. 8, por lo que ahora la clusula transitoria sptima nos ayuda a corroborarlo.

CAPTULO XLIII
EL MINISTERIO PUBLICO
I. SU UBICACIN CONSTITUCIONAL. - El rgano extrapoderes. - La teora del cuarto
poder. - II. LA INDEPENDENCIA Y EL CONTROL. - Su significado. - Autonoma funcional y
autarqua financiera. - La composicin del rgano. - La competencia. - Las garantas funcionales.

I. SU UBICACION CONSTITUCIONAL

El rgano extrapoderes

1. El art. 120 dice as:

El Ministerio Pblico es un rgano independiente con autonoma funcional y
autarqua financiera, que tiene por funcin promover la actuacin de la justicia en
defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin
con las dems autoridades de la Repblica.
Est integrado por un Procurador General de la Nacin y un Defensor
General de la Nacin y los dems miembros que la ley establezca.
Sus miembros gozan de inmunidades funcionales e intangibilidad de
remuneraciones.
(La bastardilla es nuestra).
La norma es nueva, porque el texto anterior no traa referencia alguna, ya que el primitivo
art. 91 (de 1853) fue modificado en 1860, y as quedaron suprimidas las referencias al nmero
de integrantes de la Corte, y a los dos fiscales que tambin deban componer el tribunal.
2. La ausencia de norma constitucional siempre haba sido objeto de dudas doctrinarias
y prcticas. En el derecho vigente hasta la reforma de 1994 las posiciones podan agruparse as:
a) una sostena que el ministerio pblico era una magistratura particular que dependa del
poder ejecutivo; b) otra sostuvo que formaba parte del poder judicial, bien que su funcin no
consista en administrar justicia; c) una tercera la consider una magistratura que no formaba
parte ni del poder judicial ni dependa del poder ejecutivo, o sea, que era un rgano
extrapoderes de naturaleza colegiada.
Estas ubicaciones presuntas no quedaron claras ni definitivamente definidas, y eran
aproximaciones que en torno de la interpretacin del derecho vigente deba efectuar la doctrina.
La jurisprudencia de la Corte no alcanz suficientemente a dilucidar el tema, bien que registr
casos que parecan demostrar inclinacin a no reconocer la dependencia del ministerio pblico
respecto del poder ejecutivo (as por ej. en el caso Festorazzi del 7 de setiembre de 1982,
la Corte levant la suspensin que el ministerio de justicia haba impuesto a un fiscal federal de
cmara).
En el caso Virgolini, Julio, del 16 de diciembre de 1986, la Corte Suprema sostuvo que
los fiscales del Ministerio Pblico no podan ser enjuiciados penal-mente por supuestos delitos
contra el honor que acaso derivaran del cumplimiento de funciones que la ley les atribua
especficamente, pues en caso de serlo quedaran menoscabados los intereses generales
encomendados como integrantes del citado Ministerio Pblico (en el caso, un juez haba
iniciado querella contra un fiscal por estimar calumniosas las expresiones que el segundo haba
vertido en una comunicacin dirigida a la cmara del fuero en ejercicio de su cargo).

3. En el plano doctrinario y valorativo, estuvimos a favor de la tesis que: a)

rechaz que el ministerio pblico dependiera del poder ejecutivo; b) afirmbamos
que era un conjunto orgnico extrapo-deres, como auxiliar del poder judicial.
La teora del cuarto poder
4. El Ministerio Pblico es el nico rgano que, fuera del poder legislativo,
del poder ejecutivo y del poder judicial, no aparece den-tro del sector normativo

dedicado a cada uno de esos tres poderes clsicos. Posee una seccin normativa
especial, no compartida, que es la cuarta, contenida en la segunda parte del texto
constitucional (parte orgnica o derecho constitucional del poder).
De ah que haya doctrina que, despus de la reforma de 1994, hable de un
cuarto poder, que se agregara a los otros tres sin insertarse de ninguno de ellos
(legislativo, ejecutivo y judicial).
Es suficiente que el Ministerio Pblico cuente con una seccin totalmente
separada en la letra de la constitucin para afirmar que es un cuarto poder en
nuestra estructura de rganos del poder? Personalmente, estamos ciertos que no.
Ac, como otras veces, ni la insercin de un rgano dentro del fragmento
normativo dedicado a uno de los tres poderes es indicio nico para decir que lo
integra (y que no es extrapoderes), ni la ubicacin fuera de los mismos tres
poderes da indicio infalible de que es otro poder (el cuarto).
5. Para nosotros, el Ministerio Pblico, si bien no forma parte del poder
judicial, es un rgano auxiliar que se le adosa como rgano extrapoderes, de
modo que despus de la reforma de 1994, con seccin y norma propias, mantiene
la naturaleza que habamos preferido atribuirle desde antes de la reforma. As, la
innovacin es solamente normativa: ahora hay en la constitucin una norma
expresa que regula al Ministerio Pblico, y es el art. 120; pero no ha cambiado su
fisonoma ontolgica, ni en sentido orgnico, ni en sentido funcional: es un
rgano extrapoderes al lado del poder judicial. (Ver n 6).
No en vano la Acordada 2/97 de la Corte Suprema estableci que el escalafn
del poder judicial es independiente del correspondiente al Ministerio Pblico.
II. LA INDEPENDENCIA Y EL CONTROL

Su significado
6. Ha sido bueno que quede definida la independencia funcional y la
autarqua financiera del Ministerio Fiscal.
Por razones similares a las que atendiendo a la fisonoma funcional
expusimos al ocuparnos de la Auditora General de la Nacin y del Defensor del
Pueblo, definimos al Ministerio Pblico como rgano extrapoderes. (Ver cap.
XLI, n 1).
Podra suponerse que como auxiliar del poder judicial no es, en rigor, un
rgano extrapoderes de fiscalizacin o vigilancia en el sen-tido poltico de estos
trminos y que, ms bien, hace parte del poder judicial. No obstante esta
apariencia, revista a nuestro criterio una funcin social controladora, desde fuera
de los tres poderes clsicos.

a) En un primer sentido al quedar definido con claridad suficiente que no

depende del poder ejecutivo, se corta de raz toda posibilidad de que el ejecutivo
interfiera en las funciones del Ministerio Pblico o, lo que es peor, que le imparta
instrucciones a travs del Procurador General de la Nacin.
Esto tiene trascendencia, porque no es un secreto que el ejecutivo a veces tiene inters en
algn proceso judicial. Por ende, si carece de toda relacin jerrquica o funcional respecto del
Ministerio Pblico, los miembros de ste disponen de independencia para cuanto guarde
conexin con el control, y quedan exentos de recibir instrucciones.

b) En un segundo sentido, las funciones tradicionales del Ministerio Pblico

si son bien asumidas y ejercidas le aparejan otro espacio para el control de
constitucionalidad y de legalidad.
c) Si a este aspecto, que podramos llamar simplemente institu-cional o
sea, en resguardo de las instituciones se le acopla el control especfico en cada
proceso, cabe entender que tambin se fiscaliza por esta vertiente el ejercicio de la
administracin judiciaria a cargo de los tribunales en la particularidad y las
circunstancias de un proceso determinado.
Autonoma funcional y autarqua financiera
7. La autonoma funcional traza, en primer lugar, una frontera externa que
impide cualquier injerencia de los otros poderes. En segundo trmino, implica
internamente que las relaciones dentro del organismo son conducidas por quien
inviste su jefatura mxima, que es el Procurador General, sin perjuicio de lo que
sugerimos con el vnculo que, en subordinacin hacia l, se da en el Defensor
General y el ministerio pupilar a su cargo (ver nos. 10/11).
La autonoma funcional interna y externa implica independizar al Ministerio Pblico
de toda subordinacin a cualquier otro poder u rgano del estado. Por ello:

a) jams el poder ejecutivo puede impartirle instrucciones o man-dato de

ndole alguna;
b) no ha de estar funcionalmente sometido a control administrativo alguno por
parte del Consejo de la Magistratura;
c) no procede que dicho Consejo dicte reglamentos para el Ministerio Pblico,
ni ejerza sobre sus miembros las facultades disciplinarias que inviste sobre los
magistrados, ni siquiera si a aqullos se los equipara con stos;
d) las polticas y las reglamentaciones para el funcionamiento del Ministerio
Pblico deben ser adoptadas por el propio rgano; segn su naturaleza y rea, por
el Procurador General o por el Defensor General; o unitariamente por ambos de
comn acuerdo.

8. La autarqua financiera parece indicar que la ley de presupuesto debe

asignarle los recursos en forma separada, y que el mismo Ministerio Pblico tiene
a su entera disposicin la administracin de los mismos.
En este aspecto, creemos que en virtud de tal asignacin de fon-dos pblicos
est sujeto a los controles que prev el art 85 de la constitucin a cargo del
congreso y de la Auditora General de la Nacin.
De lo que estamos ciertos es de esto: la autarqua financiera no tolera que el Consejo de la
Magistratura se inmiscuya en el uso de los recursos pertenecientes al Ministerio Pblico, ni aun
en el supuesto de que el presupuesto de ste quede incluido en el del poder judicial.
En consecuencia, no ha de quedar sometido a ningn rgano como no sea l mismo. Tal
sujecin se producira si el Consejo de la Magistratura fuera el que dispusiera la adjudicacin de
los fondos o, no sindolo, fuera el controlador de su destino.
9. No vemos inconveniente en que el Procurador General, no obstante la autonoma del
Ministerio Pblico que encabeza, pueda integrar la Corte Suprema para ejercer las funciones
siempre que le han sido clsicas. En efecto, la separacin entre rganos independientes no hace
de obstculo, y lo comprobamos cuando el art. 114 define la integracin del Consejo de la
Magistratura con representaciones ajenas al poder judicial.
En cambio, la autonoma funcional del Ministerio Pblico es bice para que los jueces y
tribunales del poder judicial ante los que actan sus integrantes les impartan instrucciones u
rdenes.

La composicin del rgano

10. El art. 120 solamente menciona a dos de sus funcionarios: el
Procurador General de la Nacin y el Defensor General de la Nacin. Todo lo
restante queda derivado a la ley. Es una de las aperturas que debe cerrarse
obligadamente por el congreso mediante su reglamentacin.
Que el art. 120 individualice al Procurador General y al Defensor General no puede
interpretarse como definicin de un rgano bicfalo. Damos por cierto que la ley debe desglosar
el mbito propio de cada uno, y considerar que la cabeza del Ministerio Pblico es nica y se
sita en el Procurador General de la Nacin. El Defensor General ha de depender de l, y tener
a su cargo el rea que hasta ahora conocamos como propia de los defensores oficiales de
pobres, de menores, de incapaces y de ausentes.
11. La doctrina predominante, en discrepancia con nuestro enfoque, considera que el
Ministerio Pblico es bicfalo y que, por ende, hay en l dos lneas jerrquicas independientes.
Por supuesto que el criterio que subordina el Defensor al Procurador hace difcil coordinar tal
jerarqua con la necesidad de que el ministerio pupilar (con jefatura en el Defensor General)
pueda desem-pear sus funciones sin excesivas directrices del Procurador General, pero
pensamos que no es imposible aunar en unas pocas instrucciones generales, o particulares
para uno o ms casos determinados la unidad de criterio lineal, de forma que el Defensor
disponga del mayor espacio propio para presidir al conjunto, tambin jerrquico, de asesores y
defensores del ministerio pupilar.

De todos modos, al no estar tajantemente definido el problema en el art. 120, nuestra

sugerencia no alcanza para hacer oposicin rotunda a una posible solucin diferente en la ley de
desarrollo del organismo.

La competencia
12. Del art. 120 cabe inferir una divisin en las funciones del Ministerio
Pblico. Estas seran:
a) promover la actuacin de la justicia, lo que a su vez admite desdoblarse en:
a) para incitar la persecucin penal en los delitos de accin pblica; a) para
iniciar procesos no penales cuando usando el vocabulario que emplea la
norma es necesario hacerlo en defensa de la legalidad o de los intereses
generales de la sociedad;
b) defender la legalidad en cada proceso judicial que promueve o en el que
interviene;
c) defender los intereses generales de la sociedad en iguales oportu-nidades;
d) controlar, desde el ejercicio de las funciones sealadas, a los otros rganos
del poder y a los del poder judicial, todo ello en la medida y en el marco que le
traza y le delimita su intervencin en los procesos judiciales donde la cuestin que
se ventila guarda relacin con actos u omisiones de dichos rganos o de los
particulares; d) ejercer el control de constitucionalidad de leyes, normas
infralegales, actos y omisiones del poder y de los particulares con igual perfil que
el recin descripto;
e) asumir judicialmente las funciones tradicionales del ministerio pupilar
(defensa oficial de pobres, menores, incapaces, ausentes, etc.; y, en su caso,
representacin de los mismos).
13. Por supuesto que el diagrama antecedente deja lugar en su somero
lineamiento para muchas especificaciones. As, entendemos que en defensa de la
legalidad y de los intereses generales de la sociedad el Ministerio Pblico est
habilitado para actuar judicialmente en representacin institucional del estado;
para tutelar el inters pblico y para velar por el orden pblico.
En sentido anlogo, y por la referencia que hace el art. 120 a la coordinacin
con las dems autoridades cuando alude a la funcin de promover la actuacin de
la justicia, cabe afirmar que:
a) esa coordinacin no supone recibir instrucciones de ningn otro rgano,
sino acordar con los otros poderes las polticas generales o particulares a
desplegar en la variedad de funciones que incumben al Ministerio Pblico;
b) por ende, lo que de superposicin puede haber entre las suyas y las del
Defensor del Pueblo no merece objecin de nuestra parte;

c) se le ha de reconocer legitimacin procesal, aun sin norma expresa en la

constitucin o en la ley, a los efectos de todo proceso en el que deba defender la
legalidad o los intereses generales de la sociedad, lo que abarca: c) la
legitimacin para interponer la accin de amparo prevista en el art. 43 prrafo
segundo, aun cuando all no se lo consigne expresamente, porque en toda la
descripcin que hace ese segmento de la norma se alude claramente a intereses
generales de la sociedad como, por ejemplo, es el caso de los derechos de
incidencia colectiva.
14. Hemos de aclarar que cuando se interpreta que el Ministerio Pblico queda
habilitado para actuar en juicio en representacin del estado, se debe entender que:
a) no se compatibiliza con la autonoma funcional que le asigna el art. 120 la
representacin del estado como fisco en orden a intereses patrimoniales del mismo estado y,
muchos menos, a) que a ese fin el poder ejecutivo le imparta instrucciones o mandato, porque
el Ministerio Pblico no depende de l;
b) los intereses del estado cuya defensa le incumbe son solamente los de naturaleza
institucional, en cuanto se conjugan con los de la sociedad para cuyo bien comn pblico como
fin del estado tambin ha de coadyuvar el Ministerio Pblico; pero tampoco en este caso puede
recibir instrucciones ni mandato del poder ejecutivo.
15. En cuanto a la titularidad del ejercicio de la accin pblica en material penal, queda
margen para que el Ministerio Pblico acte adoptando criterios razonables de oportunidad
para la promocin de dicha accin.

Las garantas funcionales

16. El ltimo prrafo del art. 120 impone a la ley el deber de respetar las
inmunidades funcionales y la intangibilidad de las remuneraciones de los
miembros de la institucin. Nada se dice acerca de qu rgano los designa ni del
perodo de desempeo.
Si independencia funcional significa no-dependencia de subordinado a
superior jerrquico, es indudable que el nombramiento, la destitucin y las
inmunidades funcionales e intangibilidad salarial se conectan indisolublemente
entre s para componer un permetro de pautas que el congreso tiene que computar
ortodoxamente en la ley reglamentaria.
17. Es escueto el diseo de la norma constitucional. En su contenido
mnimo y esencial, lo reputamos operativo. No obstante, el ligamen que se traba
entre inmunidades funcionales e intangi-bilidad salarial por un lado, y el rgimen
de nombramiento, duracin en los cargos, y mecanismos de destitucin por el
otro, nos conduce a esbozar el siguiente esquema:
a) las inmunidades funcionales mientras se desempean los cargos conviene
que se equiparen a las del Defensor del Pueblo que, conforme al art. 86, son las
mismas de los legisladores;

b) la remuneracin se ha de igualar a la de los jueces en cuya instancia acta

cada uno de los funcionarios del Ministerio Pblico, o aproximrsele mucho;
c) la intangibilidad de la remuneracin remite a la severa norma del art. 110)
que rige para los jueces;
d) la permanencia en el cargo hace muy conveniente que se iden-tifique con la
de los jueces o, como mnimo excepcional, que abarque un perodo
suficientemente prolongado pero, d) en esta ltima hiptesis es menester que la
remocin cuente con un mecanismo especial que imposibilite los desplazamientos
por motivos polticos, o de oportunidad, o de mera conveniencia;
e) la designacin tambin torna indispensable eliminar cualquier clase de
influencias polticas o partidistas, a cuyo fin el mejor sistema reenva al de los
jueces, en cuyo caso la ley reglamentaria no incurrira en exceso si dispusiera la
intervencin del Consejo de la Magistratura, pues no juzgamos que el art. 114 lo
impida;
f) finalmente, la destitucin combinada con un rgimen de designacin y de
permanencia similar al de los jueces, habra de tramitarse por un jurado de
enjuiciamiento por remisin a los arts. 114 y 115 y, f) de acotarse la duracin en
las funciones a un lapso fijo, la solucin mejor sera asimismo la ya aludida, o una
muy semejante;
18. Cuando con verdad se afirma que no puede haber rgano alguno sin control, se
advierte que el procedimiento destitutorio permite hacerlo efectivo en pie de igualdad con el que
se ejerce sobre los jueces. Aparte de ello, la autarqua financiera no elude los controles
impuestos por el art. 85 (para esto ltimo, ver n 8).

CAPTULO XLIV
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y EL
JURADO DE ENJUICIAMIENTO
I. LOS NUEVOS RGANOS. - Su diseo en los artculos 114 y 115. - La ubicacin orgnica y
funcional, y la naturaleza de ambos rganos. - II. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA. - Su
composicin. - El equilibrio. - Las competencias. - La divisin del Consejo en salas. - La
sustraccin de competencias a la Corte Suprema. - El poder reglamentario. - El juicio
valorativo sobre las innovaciones en el artculo 114. - El perodo de vacatio legis. - Las
relaciones entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura. - III. EL JURADO DE
ENJUICIAMIENTO Y LA REMOCIN DE LOS JUECES. - El artculo 115. - Los diversos aspectos
en el procedimiento enjuiciador. - La competencia para suspender al juez. - El plazo para
juzgar. - El archivo de las actuaciones y su efecto. - La reposicin del juez suspendido. - El
fallo irrecurrible. - El sentido de la irrecurribilidad. - Las clusulas transitorias sobre la
instalacin del Consejo de la Magistratura, y las causas por enjuiciamiento poltico. - La garanta del juez natural.

I. LOS NUEVOS ORGANOS

Su diseo en los artculos 114 y 115

1. En el art. 114 aparece un nuevo rgano, que es el Consejo de la
Magistratura.
Dice la norma:
El Consejo de la Magistratura regulado por una ley especial sancionada por
la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara tendr a su
cargo la seleccin de los magistrados y la administracin del Poder Judicial.
El Consejo ser integrado peridicamente de modo que se procure el
equilibrio entre la representacin de los rganos polticos resultantes de la
eleccin popular, de los jueces de todas las instancias y de los abogados de la
matrcula federal. Ser integrado, asimismo, por otras personas del mbito
acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley.
Sern sus atribuciones:
1) Seleccionar mediante concursos pblicos los postulantes a las magistraturas
inferiores.
2) Emitir propuestas en ternas vinculantes, para el nombramiento de los
magistrados de los tribunales inferiores.
3) Administrar los recursos y ejecutar el presupuesto que la ley asigne a la
administracin de justicia.
4) Ejercer facultades disciplinarias sobre magistrados.
5) Decidir la apertura del procedimiento de remocin de magistrados, en su
caso ordenar la suspensin, y formular la acusacin correspondiente.
6) Dictar los reglamentos relacionados con la organizacin judicial y todos
aqullos que sean necesarios para asegurar la independencia de los jueces y la
eficaz prestacin de los servicios de justicia.
Ante todo, se hace alusin a la ley especial que debe regularlo. Es la misma a la que
despus remite el art. 115 para la determinacin de la integracin y el procedimiento del jurado
de enjuiciamiento al que se encomienda la competencia destitutoria de los jueces federales de
los tribunales inferiores.
Esta ley requiere sancionarse por mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada
cmara.

2. El art. 115 dispone:

Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern removidos por las
causales expresadas en el artculo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado
por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal.

Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado.

Pero la parte condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo
conforme a las leyes ante los tribunales ordinarios.
Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez
suspendido, si transcurrieren ciento ochenta das contados desde la decisin de
abrir el procedimiento de remocin, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el artculo 114, se determinar la integracin
y procedimiento de este jurado.
La ubicacin orgnica y funcional, y la naturaleza de ambos rganos
3. El Consejo de la Magistratura est ubicado normativamente dentro de la
seccin que la constitucin dedica al poder judicial, as como la Auditora General
de la Nacin y el Defensor del Pueblo se sitan en la seccin destinada al poder
legislativo, y el jefe de gabinete y los dems ministros en la del poder ejecutivo.
No obstante, de la Auditora General, del Defensor del Pueblo, del jefe de gabinete y de los
ministros hemos sostenido que, no obstante el sector donde los regulan las normas de la
constitucin, son rganos extrapoderes.
Del Consejo de la Magistratura cabe afirmar lo mismo, o no?

Una primera respuesta nos dira que no forma parte del poder judicial y
que, por ende, bien podra considerarse tambin un rgano extrapoderes porque
el art. 108 es terminante cuando establece que el poder judicial de la nacin ser
ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los dems tribunales inferiores
que el congreso estableciere en el territorio de la nacin. Esta norma, que no tuvo
enmienda alguna en la reforma de 1994, parecera dejar fuera del poder judicial
al Consejo de la Magistratura que, seis artculos ms abajo, coloca en el captulo
donde el texto constitucional describe la naturaleza y duracin del poder
judicial.
4. Nuestra respuesta es sta: cuando el art. 108 afirma que el poder
judicial ser ejercido por una Corte y los dems tribunales inferiores cabe
entender que all la alusin al poder judicial no se refiere a la estructura de
rganos que lo componen y hacen parte de l, sino a la funcin de administrar
justicia en las causas que otros artculos asignan a la competencia exclusiva del
poder judicial (es decir, de sus tribunales).
Esto nos conduce a reafirmar que el Consejo de la Magistratura no es un
rgano extrapoderes que est fuera del poder judicial, sino que
orgnicamente lo integra. No obstante, la funcin de administrar justicia en
causas de competencia del poder judicial sigue privativamente reservada a la
Corte y los tribunales inferiores, segn surge del art. 108.

Cuando se repasa cules son las competencias de los otros rganos que, como
extrapoderes, se hallan insertos en la parte de la constitucin que se refiere al congreso y al
poder ejecutivo, notamos alguna diferencia, porque carecen de la fisonoma que adjudicamos al
Consejo de la Magistratura.

En efecto, este ltimo si bien no posee competencias judiciales inviste

otras no judiciales (pero inherentes a las judiciales) que, detalladas en el art. 114,
pertenecan parcialmente a la Corte y a los restantes tribunales; por ej., la
administracin de los recursos, las facultades disciplinarias, el dictado de
reglamentos.
Tal desglose nos marca las ya referidas diferencias con lo que acontece
respecto de rganos que consideramos extrapoderes en relacin con el congreso y
el poder ejecutivo (Auditora General, Defensor del Pueblo, jefe de gabinete, y
ministros), por lo que seguimos sosteniendo como lo hicimos en nuestra
primera interpretacin posterior a la reforma de 1994 que el Consejo de la
Magistratura es un rgano integrado dentro del poder judicial, con competencias
(no judiciales) que son propias de dicho poder, y que antes de la reforma
incumban a los rganos judiciales.
5. Similar argumentacin aplicamos al jurado de enjuiciamiento (art. 115)
que ha venido a sustituir el enjuiciamiento poltico por el senado para los jueces
de tribunales federales inferiores a la Corte.
6. De todas maneras, si cabe hablar de una jefatura o cabeza del poder judicial, ella
sigue a cargo de la Corte Suprema. El Consejo de la Magistratura dentro del mismo poder
judicial no viene a ser un rgano que, al estilo de los que son extrapoderes, se le aproxima,
lo auxilia, y coopera, sino un rgano dentro del poder judicial con funciones no judiciales
que no obstante pertenecen tambin al poder judicial.
Lo opinable y difcil de este diseo se advierte no bien se toma en cuenta la pluralidad de
enfoques muchos dispares que la doctrina viene haciendo desde la reforma de 1994.
II. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA

Su composicin
7. El primer prrafo del art. 114 disea la competencia del Consejo con una
bifurcacin: a) seleccionar a los magistrados, y b) administrar el poder judicial.
Luego vendr el desglose de las atribuciones, todas vinculadas a esos dos ejes (ver
n 11).
El prrafo segundo traza el lineamiento que ha de tomar en cuenta el congreso
al dictar la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura en lo referido a su
composicin.

En primer lugar, el desempeo de sus miembros es temporario, ya que la

norma habla de integracin peridica. En segundo lugar, ordena procurar un
equilibrio entre las representaciones que invisten los funcionarios del Consejo:
a) representantes de los rganos polticos resultantes de eleccin popular o
sea, del congreso y del poder ejecutivo;
b) representantes de los jueces federales de todas las instancias;
c) representantes de los abogados de la matrcula federal; y
d) otras personas del mbito acadmico y cientfico.
El nmero y la forma han de surgir de la ley.
Queda la duda de lo que significa representantes de los rganos polticos (congreso y
poder ejecutivo). Puede pensarse que la representacin no exige indefectiblemente que el
Consejo se integre con diputados, senadores, ministros o secretarios del poder ejecutivo, porque
tambin pueden investir calidad de representantes otras personas que los rganos polticos
designen para ser miembros del Consejo de la Magistratura, desde que el art. 114 no habla de
miembros de esos rganos.
Cualquiera de las dos soluciones parece aprobar el test de razonabilidad si la ley
reglamentaria opta por ella.

El equilibrio
8. La mencin del equilibrio entre tales representaciones es muy
importante. El art. 114 dice que el Consejo ser integrado peridicamente de
modo que se procure el equilibrio entre las representaciones de sus integrantes.
Es la ley especial la que tiene que determinar ese equilibrio.
Lo primero a aclarar es que el equilibrio no debe ser peridico sino
permanente; si fuera peridico significara que durante un lapso podra prevalecer
la representacin de los rganos polticos, en el siguiente la de los jueces, en el
posterior la de los abogados, para recomenzar de nuevo. Tal supuesto equilibrio
no sera equilibrio, porque en cada perodo habra predominancia de un sector
sobre los otros. Equilibrio en la composicin quiere decir que siempre tiene que
existir en la representacin temporaria de los sectores componentes del cuerpo.
9. Cuanto se advierte que en la composicin del Consejo hay integrantes de otros
poderes (ejecutivo y congreso) se ha de dar por cierto que ac la divisin de poderes anterior a
la reforma de 1994 cobra un perfil nuevo, porque ya no se trata de que rganos ajenos al poder
judicial invistan alguna competencia que significa una relacin interrganos con el poder
judicial (por ej., cuando antes el juicio poltico de los jueces estaba a cargo de las cmaras), sino
que en la com-posicin de un rgano perteneciente al poder judicial hay una presencia de
representantes de otros rganos. (Ver cap. XXX, n 41).
Por eso, la nocin de equilibrio es relevante, y este equilibrio quedara roto si por la
cantidad de miembros de los rganos polticos de origen popular quedara a merced de ellos una
predominancia que neutralizara la representacin de los jueces y de los abogados.

10. Para aproximarnos al sentido del equilibrio y superar la ambigedad

del texto constitucional debemos asimismo entender que el equilibrio no depende
solamente del nmero de representantes de cada sector, sino adems de quin es el
designante de ellos. Si a las personas del mbito cientfico y acadmico las
nombrara el congreso o el poder ejecutivo, el equilibrio quedara perturbado, cosa
que no ocurrira si la designacin proviniera de las universidades o de las
academias nacionales.
Estamos, pues, ante un equilibrio institucional para el mejor
funcionamiento del poder judicial, segn las competencias atribuidas al Consejo;
y como entre ellas las hay de administracin, disciplinarias, de seleccin y
remocin de los jueces, y de reglamentacin, quedan en claro por lo menos dos
cosas: a) que el equilibrio entre las cuatro representaciones no equivale a la
igualdad en la cantidad de cada una; y b) que ese mismo equilibrio impide que por
el nmero y/o el modo de designacin de las representaciones polticas la
integracin y el ejercicio de las competencias del Consejo queden a merced del
predominio del ejecutivo, del congreso, o de los partidos polticos.
El Consejo exige independencia, y no la tendra si se convirtiera en un
organismo instrumentado poltica o partidariamente para subordinar el poder
judicial a los poderes polticos.
Las competencias
11. Las competencias del Consejo de la Magistratura exhiben diferencias
entre s; tres se refieren directamente a la formacin de los cuadros judiciales; una
al poder disciplinario; otra al poder reglamentario; y otra a la administracin de
los recursos econmicos.
a) En cuanto a la formacin de los cuadros judiciales, posee dos atribuciones:
a) realizar los concursos pblicos para cubrir los cargos de jueces en todas las
instancias inferiores a la Corte, y seleccionar a los candidatos; a) formular ternas
vinculantes para proponer el nombramiento; a) la tercera facultad que
relacionamos con las dos anteriores es la de promover el enjuiciamiento poltico
de los jueces de instancias inferiores a la Corte.
El sistema de nombramiento de los jueces ha variado fundamentalmente respecto del
anterior a la reforma. Ahora, con carcter previo a la designacin por el poder ejecutivo con
acuerdo del senado, se ha insertado la intervencin del Consejo en una importante relacin
interrganos. Esta intervencin de un rgano que, como el Consejo, integra el poder judicial,
queda dividida en dos etapas: a) el concurso pblico para los postulantes y b) la terna que el
Consejo debe confeccionar para que el poder ejecutivo, con acuerdo del senado, realice el
nombramiento; dicha terna es vinculante, lo que implica que no puede designarse a una persona
no incluida entre los tres candidatos (ver cap. XXXVIII, n os. 79/80).

b) En lo que hace al poder disciplinario, el Consejo tiene su ejercicio sobre

los magistrados.
c) El poder reglamentario recae sobre una triple materia: c) para la
organizacin judicial; c) para asegurar la independencia de los jueces; c) para
lograr la eficaz prestacin del servicio de justicia.
d) Por fin, en lo administrativo-econmico, administra los recur-sos y ejecuta
el presupuesto que la ley respectiva dedica al poder judicial.
Las seis competencias admiten reagruparse en tres:
a) todo lo referente a la seleccin de candidatos para ser designados como jueces de
tribunales federales inferiores a la Corte, y a) a la iniciativa para promover su enjuiciamiento
ante el jurado de enjuiciamiento; ms a) la facultad disciplinaria sobre los mismos;
b) el poder reglamentario;
c) la administracin de los recursos econmicos del poder judicial.
12. Se ha de tener muy presente que no tiene competencia para: a) intervenir en la
designacin de los jueces de la Corte; ni b) para promover el juicio poltico contra ellos; ni c)
para ejercer sobre ellos el poder disciplinario; ni d) para ejercer poder disciplinario sobre el
personal del poder judicial.

La divisin del Consejo en salas

13. Todas las atribuciones que conforman la competencia del Consejo
pertenecen al cuerpo como tal, por lo que si se lo divide en secciones o salas, es
imposible e inconstitucional que la ley asigne el ejercicio de determinadas
facultades a uno de esos sectores, exclu-yendo la participacin de los otros. Por
ende, ninguna de las facultades del Consejo puede ser cumplida por una sola sala
del mismo; estas eventuales divisiones slo son constitucionales si se limitan a
repartir internamente entre ellas la elaboracin de informes, la preparacin del
trabajo, o el asesoramiento en una determinada cuestin para que, luego, el cuerpo
en pleno adopte las decisiones que slo a l incumben, con el quorum que
consigne la ley, sin excluir la participacin de ninguno de sus integrantes.
La sustraccin de competencias a la Corte Suprema
14. El cmulo de atribuciones conferidas al Consejo produce un vaciamiento en las
competencias que venan hasta ahora encapsuladas en la Corte y en los tribunales inferiores;
abre la duda y el debate acerca de si es bueno en nuestro ambiente, computadas sus
tradiciones, sustraer su ejercicio a los rganos judiciales.
Para decir que s, es frecuente echar mano del argumento del alivio y la descongestin a
favor de ellos, con el paralelo efecto de circunscribir su espacio a lo que, en verdad, es
consustancial a la administracin de justicia como funcin estrictamente jurisdiccional.
Para decir que no, se alega una serie de razones: la conexin que por ejemplo existe
entre la funcin propia de los tribunales de justicia y el poder disciplinario que los de alzada
investan respecto de los inferiores de su mismo fuero; la equivalente relacin entre esa misma

funcin y la emanacin de reglamentos a los que de inmediato haremos referencia; y, por

fin, al manejo de los recursos segn criterios de conveniencia, oportunidad, prioridades,
etctera.
Si los argumentos desfavorables a esta ndole de competencias que la norma amputa a los
jueces y transfiere al Consejo quedan en adelante avalados por la experiencia que surgir de su
funcionamiento, habr que criticar a la reforma. De cualquier modo, ser difcil restablecer la
situacin anterior a ella, porque har falta una nueva enmienda constitucional.

El poder reglamentario
15. Entre las diversas materias y finalidades que prev la norma cuando otorga al
Consejo la competencia de dictar reglamentos, quiz no merezca duda intensa la facultad para
dictar los que hacen estrictamente a la organizacin judicial, si por tal se entienden los aspectos
estructurales; por ejemplo, el lugar de instalacin y el funcionamiento de los tribunales; los
servicios de apoyo (notificadores, personal administrativo, etc.). En cambio, los reglamentos
para la prestacin eficaz de los servicios de justicia dejan la sensacin de que guardan un
nexo muy estrecho con la funcin jurisdiccional, y que los rganos (judiciales) que la tienen a
su cargo son los que con ms inmediatez y experiencia disponen del conocimiento
indispensable para dictarlos. Entre medio, los reglamentos para preservar la independencia de
los jueces no nos merecen, por ahora, reparos.
16. Por la importancia de este poder reglamentario, nos queremos detener en los
reglamentos relacionados con la eficaz prestacin de los servicios de justicia a tenor textual
de la frmula acuada en el art. 114 que nos presenta una novedad difcil de desentraar.
Citando a Bielsa y Lozano, dirimir que el Consejo de la Magistratura no tiene funciones
judiciales y por ello no puede emitir reglamento ni acto alguno que interfiera en un proceso.
Los reglamentos generales, o dicho en otros trminos, los que contienen normas generales
para la tramitacin de los procesos en plural interfieren en la funcin propia de cada
tribunal. Es verdad que un rgano ajeno al poder judicial como es el congreso, dicta normas
procesales para la tramitacin de los procesos, pero hay diferencia sustancial entre las leyes de
procedimiento, y los reglamentos para la administracin judiciaria que dictara el Consejo de la
Magistratura.
Pesa la tradicin, porque el Reglamento para la Justicia Nacional ha tenido autora en la
Corte Suprema.
El vocabulario del art. 114 incita a contestar que ya no podra dictarlo ahora, porque la
eficaz prestacin de los servicios de justicia deja la sensacin de que lo abarca, ya que ese
servicio de justicia viene a ser la materia y la finalidad de aquel Reglamento. No obstante, no es
fcil consentir tal sustraccin. (Ver n 22 c).
17. Queda en claro, a la inversa, coordinando el art. 114 con el 113 que la Corte retiene
la competencia para dictar su propio reglamento interno, porque el art. 113 reproduce en este
punto lo que deca el anterior art. 99.

El juicio valorativo sobre las innovaciones en el artculo 114

18. El balance del art. 114 no se puede adelantar con la sola reflexin acadmica que
suscita la lectura de la norma. Hacerlo definitivamente sera prematuro y, sobre todo, riesgoso.
Por un lado, no parece herirse con el Consejo de la Magistratura ningn principio visceral
del sistema democrtico y de la imparticin o administracin de justicia, por lo que las
valoraciones giran ms bien alrededor de la conveniencia.
Por otra parte, es verdad que toda innovacin radical como sta, modifica algo que en la
constitucin material se hallaba muy consolidado, provoca inquietud y hasta inseguridad, por lo
menos hasta que pueda saberse si el nuevo sistema es mejor que el anterior, o no.
En una tercera perspectiva, seguramente no sern iguales las evaluaciones de los pro y los
contra segn provengan de jueces y abogados, o de personas y sectores ajenos al poder judicial.
Los primeros conocen desde adentro las virtudes y los defectos. Los segundos son observadores
externos, ms independientes e imparciales en su juicio, pero sin la experiencia ni el contacto
inmediato de los otros.

19. Lo que s estamos en condiciones personales de adelantar es favorable

en algunos aspectos. La intervencin del Consejo de la Magistratura en el proceso
de designacin y de enjuiciamiento de jueces se nos hace satisfactoria, porque
amortigua la gravitacin poltico-partidista que el sistema anterior de
nombramiento, y de juicio poltico a cargo del congreso dejaba en ciernes, con
todas las malas consecuencias que, muchas veces, nos atestigu la experiencia en
la constitucin material.
El perodo de vacatio legis
20. La disposicin transitoria decimotercera dice as:
A partir de los trescientos sesenta das de la vigencia de esta reforma, los magistrados
inferiores solamente podrn ser designados por el procedimiento previsto en la presente
Constitucin. Hasta tanto se aplicar el sistema vigente con anterioridad. (Corresponde al
artculo 114.)
La mora en que se ha incurrido al no dictar en dicho plazo la ley reglamentaria y al no
entrar en funcionamiento el Consejo, ha tipificado inconstitucionalidad por omisin.

Las relaciones entre la Corte Suprema y el Consejo de la Magistratura

21. Cuando se comparte la tesis de que el Consejo de la Magistratura es un rgano que
forma parte del poder judicial es menester reiterar que no por ello ha decado la jefatura que
respecto de dicho poder inviste la Corte. Sigue siendo suprema como cabeza y vrtice del
poder judicial. Esta calidad no la comparte (ver n 6).

Afirmarlo no deja de tener consecuencias prcticas.

En primer lugar, y por una parte, una consecuencia radica en que las
competencias que la reforma ha asignado al Consejo de la Magis-tratura son
plenamente decisorias, es decir, no son consultivas ni de asesoramiento.

En segundo lugar, empalmando esta naturaleza de las decisiones del Consejo

con la jefatura que la Corte retiene sobre el poder judicial al cual aqul integra, se
abre un interrogante: aquellas decisiones tienen carcter final y definitivos, o son
recurribles?
Nos afianzamos en contestar que son recurribles, pero resta pensar cul
tribunal ha de ser alzada para las decisiones del Consejo de la Magistratura.
Creemos que, dada la jerarqua que la reforma le ha deparado, no puede ser
otro sino la Corte Suprema. La va de trnsito hacia ella habr de ser recursiva,
porque de ser una accin estaramos ante un supuesto de competencia originaria
de la Corte, que hasta con ley es inviable segn su jurisprudencia, a tenor del art.
117 que reproduce al anterior art. 111.
22. En contra del recurso, quiz se alegue que estara dado respecto de decisiones que
no emanan de un tribunal, y que adems algunas de esas decisiones carecen de naturaleza
jurisdiccional, como es el caso de los reglamentos.
Sintetizando nuestra posicin, decimos que:
a) las decisiones jurisdiccionales, como son las sanciones disciplinarias, han de ser
susceptibles de recurso judicial; a) por analoga, tambin las decisiones sobre acusacin para
dar paso al enjuiciamiento poltico;
b) tambin han de serlo las que recaen en la seleccin y confeccin de ternas de postulantes
para cargos judiciales a fin de remediar irregularidades graves en el mecanismo respectivo
cuando causan perjuicio a los eventuales candidatos incluidos o excluidos;
c) los reglamentos que interfieren en la tramitacin de los procesos judiciales deben quedar
sujetos a control, sea por la Corte, sea por cualquier tribunal, en la medida en que a una y a
otros les resulten aplicables en una o ms causas de su competencia que se sustancien ante
ellos; este control podra ejercerse sin recurso y de oficio en cada causa;
d) en cambio, todo lo referente a la administracin de los recursos presupuestarios parece
no ofrecer materia que caiga bajo posible revisin judicial.
23. Podra pensarse adems que en algunos supuestos se tipificaran los requisitos para
la procedencia del recurso extraordinario, y que en otros la ley habra de prever un recurso
ordinario. Tanto un caso como el otro necesitan una ley del congreso, porque la jurisdiccin
apelada de la Corte lo exige a tenor del art. 117, ya que la Corte la ejerce segn las reglas y
excepciones que establece la ley. No obstante, el recurso no habilitado en ley se hara
precedente si se tuviera certeza de que su inexistencia viola el derecho de acceso a la justicia e
incurre en inconstitucionalidad.
De todos modos, coincidimos con Alberto Bianchi en que la solucin de recurribilidad ante
la Corte genera problemas, y habr que ver si el modo como se encara aprueba el test de
constitucionalidad. La originalidad de incorporar dentro del poder judicial a un rgano cuyas
competencias no son judiciales, y que tampoco es un tribunal de justicia, deja pendientes
muchas situaciones dubitativas de difcil encuadre en lo que, tradicionalmente, perfila al sistema
de control judicial argentino, sobre todo el que le est deparado a la Corte.
III. EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO Y LA REMOCION
DE LOS JUECES

El artculo 115
24. El art. 115 ya transcripto en el n 2 dispone:
Los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin sern removidos por las causales
expresadas en el artculo 53, por un jurado de enjuiciamiento integrado por legisladores,
magistrados y abogados de la matrcula federal.
Su fallo, que ser irrecurrible, no tendr ms efecto que destituir al acusado. Pero la parte
condenada quedar no obstante sujeta a acusacin, juicio y castigo conforme a las leyes ante los
tribunales ordinarios.
Corresponder archivar las actuaciones y, en su caso, reponer al juez suspendido, si
transcurrieren ciento ochenta das contados desde la decisin de abrir el procedimiento de
remocin, sin que haya sido dictado el fallo.
En la ley especial a que se refiere el artculo 114, se determinar la integra-cin y
procedimiento de este jurado.
(La bastardilla es nuestra).
Esta innovacin ofrece cierto paralelismo con el nuevo sistema de designacin de los
jueces de tribunales inferiores, porque permite atisbar anloga intencionalidad de mejorar
despolitizado el rgimen de remocin.
25. El juicio poltico arbitrado en el texto anterior a la reforma, ahora slo se mantiene
para destituir a los jueces de la Corte Suprema de Justicia.

26. El procedimento actual se desdobla: en una primera etapa, el Consejo

de la Magistratura acusa al decidir la apertura del procedimiento y puede
suspender al juez; en la segunda etapa, interviene el jurado de enjuiciamiento,
que puede remover, o no. Se trata de una relacin entre dos rganos Consejo y
jurado que forman parte ambos del poder judicial, por lo que cabe calificar
a esa relacin como intrargano.
27. El art. 115 solamente esboza en su prrafo primero la inte-gracin de
los jurados de enjuiciamiento con una triple composicin: legisladores,
magistrados y abogados de la matrcula federal. El detalle muy importante por
cierto, sobre todo en orden a la pro-porcin numrica de cada sector queda
derivado a la ley prevista en el art. 114, que es la relativa al Consejo de la
Magistratura. Dicha ley ha de reglamentar el modo concreto de integracin del
jurado, y el procedimiento a seguir por l para la remocin de los jueces.
El segundo prrafo asevera drsticamente que su fallo ser irrecurrible, y no
tendr ms efecto que el destitutorio. Se ha suprimido la accesoria que estaba
incorporada al anterior art. 52, y que consista en la posible imposicin por el
senado de la inhabilitacin, declarando al juez removido como incapaz de ocupar
empleo de honor, de confianza, o a sueldo del estado.

En lo dems, la norma actual mantiene la previsin del anterior art. 52 para el

sometimiento eventual del destituido al proceso penal ordinario.
Los diversos aspectos en el procedimento enjuiciador
28. La apertura y la sustanciacin del procedimiento de remocin nos colocan ante dos
situaciones: a) una, es la posibilidad de que el rgano que tiene a su cargo la competencia para
decidir la apertura Consejo de la Magistratura suspenda al juez cuyo trmite de destitucin
incita mediante acusacin; b) otra, a contar desde la misma resolucin de apertura, es el plazo
para que el rgano juzgador jurado de enjuiciamiento dicte su resolucin. Cada uno de
estos aspectos aporta innovaciones respecto de las normas constitucionales anteriores, en su
aplicacin a los magistrados judiciales.

La competencia para suspender al juez

29. Que el Consejo est habilitado a suspender, queda fuera de toda duda;
en cambio, es til preguntarse si en caso de no disponer la suspensin y pasar la
acusacin al jurado de enjuiciamiento, ste tiene competencia para hacerlo.
La respuesta negativa alegara que si el art. 114 adjudica la facultad de
suspensin al Consejo, le quede negada al jurado porque, como principio,
adjudicar una competencia expresa a un rgano implica impedir su ejercicio a otro
que no sea se.
30. Es bueno recapitular qu ocurra antes de la reforma de 1994, cuando la constitucin
careca de previsin expresa a favor de la posible suspensin. Entonces decamos que cuando el
funcionario sometido a juicio poltico tena un superior jerrquico, este superior poda
suspenderlo en ejercicio del poder disciplinario. En cambio, negbamos que la cmara de
diputados y el senado invistieran esa atribucin.

Ante el art. 114 inc. 5 en combinacin con el art. 115, un punto de vista en
cierto modo analgico nos llevara a proponer que si el Consejo de la
Magistratura que tiene poder disciplinario sobre los jueces no decide en uso
de su competencia explcita suspender al magistrado cuyo enjuiciamiento
promueve, el otro rgano llamado a intervenir en el juzgamiento que es el
jurado no parece que detente una igual atribucin implcita de suspender a
quien no ha sido suspendido por el rgano con competencia explcita para hacerlo.
Ello, aunque ambos rganos sean parte de un mismo poder, que es el judicial.
El plazo para juzgar
31. El art. 115 contiene otra previsin institucionalmente importante. A
contar desde la decisin que dispone abrir el procedimiento de enjuiciamiento, el
jurado tiene ciento ochenta das para dictar su fallo. Si en ese lapso no lo hace,

deben archivarse las actuaciones y, en su caso, hay que reponer al juez

suspendido.
Es un buen dispositivo de celeridad, para urgir al jurado, porque la naturaleza del
enjuiciamiento poltico no admite dilaciones, no slo en cuanto est comprometido el aspecto
personal o subjetivo del magistrado sujeto a dicho enjuiciamiento, sino tambin en razn de
hallarse en juego el funcionamiento institucional del poder judicial.

Dos consecuencias derivan del vencimiento del plazo: a) una el archivo de las
actuaciones; b) otra, la reposicin del juez que se encontraba suspendido durante
el trmite de su enjuiciamiento.
El archivo de las actuaciones y su efecto
32. Si pasan ciento ochenta das sin que se haya fallado la causa, las
actuaciones se archivan. Esto significa que, al haberse agotado la competencia del
jurado, la misma cuestin ya no podr renovarse o reabrirse en el futuro. Es algo
as como un efecto de cosa juzgada.
Este efecto, sumado a la reposicin del juez que pudo haber estado suspendido durante el
enjuiciamiento, muestra claramente que, de ah en ms, es inviable someterlo a otro ulterior por
la misma conducta.

La reposicin del juez suspendido

33. El vencimiento del plazo para juzgar y el consiguiente archivo de las
actuaciones hacen procedente la reposicin del juez cuando, en la instancia de
apertura del procedimiento enjuiciador, fue suspendido por el Consejo de la
Magistratura.
El art. 115 deja abierta ac una serie de preguntas muy arduas: Se puede
pensar que la reposicin del suspendido ha de disponerla el jurado de
enjuiciamiento al vencrsele el plazo sin haber emitido decisin sobre la
remocin? O la competencia es del Consejo de la Magistratura como rgano
tambin competente para la suspensin y, en paralelismo, para dejarla sin efecto?
O la reposicin es, ms bien, automtica y directa por imperio del propio art. 115
constitucional?
Fijmonos que ste dice, con respecto al transcurso del plazo, que
corresponder archivar y, en su caso, reponer al juez suspendido. No dice
que, vencido el plazo, quedar repuesto, sino que corresponder reponerlo.
A qu rgano le corresponde?
Hay algo cierto y es lo siguiente: hay obligacin constitucional de reposicin.
No es una facultad discrecional. La reposicin es imperativa, y deriva del mero
transcurso del lapso que la norma otorga inexorablemente para juzgar.

34. Los dudosos interrogantes planteados nos animan a contestar as: como
el juzgamiento le est deparado al jurado, cuando caduca el trmino temporal en
que necesariamente debe expedirse y no lo hace, es el mismo jurado el que ha de
archivar las actuaciones y, juntamente con el archivo, resolver la reposicin.
Es claro que en esta solucin no coincidira la competencia para reponer con la
antecedente competencia ejercida para suspender, porque los rganos no son los mismos y,
entonces, el principio del paralelismo de las competencias quedara comprometido. Pero como
tal principio es slo un principio, y tiene excepciones, la cuestin dudosa admitira darse por
superada.

35. No obstante, qu ocurre si el juez suspendido no es re-puesto? A qu

rgano debe el juez requerir su reposicin?
En caso de admitirse como es nuestra opinin que el que debe reponerlo
es el jurado, ha de solicitarla a l. Si no obtuviera satisfaccin, o no se le diera
inmediata respuesta favorable, sera viable suponer que le ha de quedar expedito
el acceso al Consejo de la Magistratura, por haber sido este rgano el autor de la
suspensin que el jurado se ha negado a dejar sin efecto.
Por fin, es muy probable que adems nos hallemos ante una hiptesis
configurativa de cuestin constitucional justiciable y, de ser as, que la instancia
final est abierta por recurso extraordinario ante la Corte Suprema.
El fallo irrecurrible
36. Nos queda la irrecurribilidad del fallo destitutorio. La nor-ma lo
enuncia tajantemente, y hay que aventurar una opinin sobre su alcance.
Hasta promediar la dcada de los aos ochenta, la Corte siempre consider que el fallo
destitutorio del senado y los equivalentes emanados de rganos diversos en jurisdiccin de
las provincias no podan ser sometidos a revisin de ella mediante recurso extraordinario.
La jurisprudencia de la Corte cambi diametralmente despus, y en los ltimos diez aos
ha admitido y reafirmado el posible sometimiento de los fallos destitutorios tanto los dictados
en sede federal como en el mbito provincial a revisin y control del poder judicial. Esta
recurribilidad se limita a verificar si en el procedimiento de enjuiciamiento se respet o se viol
el debido proceso a que debe atenerse, a fin de preservar las garantas emergentes de la
constitucin federal. Pero no alcanza para que el tribunal judicial revea el criterio que el rgano
de enjuiciamiento poltico ha empleado en el encuadre que de las conductas imputadas al
funcionario acusado ha hecho aquel rgano para tener por configuradas una o ms causales de
destitucin. (Tal lo que definitivamente surge del fallo de la Corte del 9 de diciembre de 1993
en el caso Nicosia, el primero que la misma Corte resolvi respecto de la remocin de un juez
federal, que recurri ante ella en instancia extraordinaria.) (Ver cap. XXXVI, n os. 27 /28).

El sentido de la irrecurribilidad
37. Se torna complicado afrontar el sentido y alcance de la norma que
estipula enfticamente la irrecurribilidad.
Si se la interpreta literalmente, no hay duda de que entra en pugna con el
derecho judicial de la Corte Suprema, que acept la revisin judicial cuando el
anterior art. 52 omita definir el punto.
En tal caso, es razonable suponer que una vez incorporada la admisibilidad de
aquella revisin por la jurisprudencia de la Corte en el derecho constitucional
material, hay que dar por cierto que nos hallamos ante un requisito constitucional
inalterable e inamovible del sistema garantista, que ni siquiera una reforma de la
constitucin puede desconocer, so pena de violar un principio fundamental del
sistema axiolgico de la misma constitucin.
Tal es nuestro punto de vista, por lo que a la irrecurribilidad que impone el art.
115 le asignamos nicamente el mismo sentido que la Corte fij en el caso
Nicosia: escapa a la competencia judicial el encuadre y la valoracin que el
jurado hace de las conductas que toma de base para la remocin, y la decisin
misma de remover; pero sigue siendo revisable todo lo que atae a la competencia
del rgano y las formalidades de su ejercicio, as como a las garantas del
enjuiciado en orden al debido proceso y el derecho de defensa. (Ver n 36).
Este principio no ha desaparecido ni decado con la reforma, y hace parte de las
implicitudes ms valiosas de la constitucin. Y ello porque un adjetivo (irrecurrible), por ms
que est incorporado a la constitucin, carece de fuerza para oponerse al arsenal principistavalorativo en que ella se apoya.

38. En su voto emitido en el caso Nellar Juan C. fallado por la Corte el

30 de abril de 1996, el doctor Fayt sostuvo con nfasis que la irrecurribilidad de la
decisin destitutoria que establece el art. 115 es abiertamente contradictoria con
los fines de la constitucin vigente (o sea, la reformada en 1994) y con lo que
haba dispuesto la ley 24.309 (declarativa de la necesidad de la reforma), ya que al
haber quedado prohibida toda enmienda a los 35 primeros artculos de la
constitucin, es evidente que no podra privarse de garantas fundamentales de
control judicial de constitucionalidad a cargo de la Corte a los jueces federales
removidos mediante el enjuiciamiento poltico regulado por el citado art. 115
nuevo.
Las clusulas transitorias sobre la instalacin del Consejo de la Magistratura,
y las causas por enjuiciamiento poltico
39. La disposicin transitoria decimocuarta dice:

Las causas en trmite ante la Cmara de Diputados al momento de insta-larse el Consejo

de la Magistratura les sern remitidas a efectos del inciso 5 del art. 114. Las ingresadas en el
Senado continuarn all hasta su terminacin. (Corresponde al art. 115.)
La disposicin transitoria decimotercera dice:
A partir de los trescientos sesenta das de la vigencia de esta reforma, los magistrados
inferiores solamente podran ser designados por el procedimiento previsto en la presente
Constitucin. Hasta tanto se aplicar el sistema vigente con anterioridad. (Corresponde el
artculo 114.) (Para esto, ver n 20).
Es menester relacionar las dos clusulas para tambin relacionar, en consecuencia, las
competencias del Consejo y las del jurado, porque de su ensamble surge el plazo de 360 das a
contar desde el 24 de agosto de 1994.

La garanta del juez natural

40. El comentario que nos provocan estas clusulas es el si-guiente: se
respeta al senado como juez natural cuando ya tiene ingresada la causa por
acusacin de la otra cmara; en cambio, cuando una causa se halla en trmite en la
cmara de diputados, y por ende sta no ha ejercido todava su funcin de
acusar, la causa se debe girar al Consejo de la Magistratura.
Para nosotros, hay sustraccin al juez natural.
Es claro que si se valora el caso a la luz del derecho judicial de la Corte
que
ha reputado constitucionalmente vlido aplicar nuevas leyes de procedimiento a los juicios
pendientes en tanto la causa no haya quedado radicada ante el tribunal competente la
respuesta es negativa. Pero nuestra tradicional discrepancia con este criterio nos lleva aqu a
mantenerla.

41. El juicio poltico tal como lo organiza la constitucin en sus artculos

actualmente numerados como 53, 49 y 60 (que se mantienen intactos, salvo para
los jueces de tribunales inferiores) establece dos etapas: la acusacin por la
cmara de diputados, y el juzgamiento por la de senadores. Y regula el
procedimiento. Ambas cmaras, cada una en la rbita de su competencia, son el
juez natural para el enjuiciamiento poltico, y una vez que ste se ha iniciado
porque la de diputados ha abierto el trmite, creemos que no es
constitucionalmente viable, ni siquiera por reforma constitucional, sustituir al
rgano que, por la constitucin vigente al tiempo de comenzar su intervencin,
deba agotar su funcin acusando o no acusando.
Los jueces de instancias inferiores a la Corte, cuyo enjuiciamiento haba tenido inicio en la
cmara de diputados, invisten por eso un derecho adquirido por la constitucin en vigor a esa
fecha a mantener como juez natural al entonces competente. O sea, no pudo sustraerse a
aquella cmara la competencia que, en papel de juez natural, deba conservar hasta la
culminacin de la etapa acusatoria.

42. La constitucin previ la instalacin del Consejo de la Magistratura dentro del plazo
ya mencionado en el n 39, que se venci ampliamente, por lo que en la constitucin material ha
seguido aplicndose el enjuiciamiento establecido en los arts. 53, 59 y 60 (acusacin por la
cmara de diputados y juzgamiento por el senado), al no estar en funcionamiento los rganos
que los nuevos arts. 114 y 115 tienen impuestos para su trmite.

CAPTULO XLV
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
I. EL MODO Y LA OCASIN DE SU EJERCICIO. - La denominacin de la funcin. - Los
principios bsicos. - El caso o la causa judiciable. - Los principios del derecho judicial
sobre la administracin de justicia. - II. LA SENTENCIA. - Su carcter de norma individual
del caso. - La motivacin y la fundamentacin. - La arbitrariedad de sentencia. - Los
requisitos de la sentencia. - La exencin de controles extrarganos. - La obligacin de
sentenciar. - La cosa juzgada. - III. LA JURISDICCIN, LA ACCIN Y EL PROCESO. - La
justicia pblica. - La jurisdiccin. - La accin. - Las acciones de clase. - La accin para
defensa de los intereses difusos y los derechos de incidencia colectiva. - El proceso. - El
derecho a la jurisdiccin. - Como satisface el estado la administracin de justicia. - El juez
en el proceso. - Los tribunales de alzada y la segunda instancia. - El activismo judicial. La denegacin de justicia. - La inmunidad (absoluta y relativa) de los estados extranjeros. La inmunidad absoluta de jurisdiccin de entes intergubernamentales. - La denegacin de
justicia y la jurisdiccin internacional. - Otras hiptesis anlogas a la privacin de
justicia. - La responsabilidad del estado por su administracin
de justicia.

I. EL MODO Y LA OCASION DE SU EJERCICIO

La denominacin de la funcin
1. Nunca hemos dudado de que la funcin de administrar justicia es una
funcin jurisdiccional a cargo de los tribunales del poder judicial. Por eso,
nunca abandonamos la denominacin de administracin de justicia, si bien
compartimos otras denominaciones que actualmente alguna doctrina reputa
ms acertadas como, por ejemplo, la de imparticin de justicia.
No adherimos a los enfoques que por administracin de justicia entienden la que
administran los tribunales en aquellos sistemas donde no cabe hablar rigurosamente de un
poder judicial, con lo que la justicia a cargo de tribunales que realmente componen un
poder (el judicial) no sera administracin de jus-ticia, sino algo distinto que merece otro
nombre; pero cul habra de sustituirlo?
En los sistemas continentales europeos se suele afirmar por parte de cierta doctrina que
juzgar (resolver causas judiciales) no es, en verdad, algo funcio-nalmente distinto de la
administracin a secas, con lo que la administracin pblica y la administracin de justicia no
mostraran entre s diferencias sustan-ciales. Por detrs, ronda la impresin de que entonces

el gobierno viene a ser un bloque dentro del cual no existe un poder judicial, sino slo una
fun-cin: administrar justicia.

Nuestro poder judicial es, en verdad, un poder, cuya funcin nuclear en lo que
hace a lo estrictamente judicial es administrar (o impartir) justicia, a lo que se
suma ahora las otras funciones no judiciales a cargo del Consejo de la
Magistratura y el jurado de en-juiciamiento, introducidos por la reforma de 1994
dentro del mismo poder judicial (para esto ltimo, remitimos al cap. XLIV,
especialmente nos. 3 a 6).
Los principios bsicos
2. La administracin de justicia como funcin del poder que ejercen los
rganos judiciales se enmarca y transcurre a travs de causas (o procesos)
judiciales.
Durante el curso de stos, el rgano judicial (juez o tribunal) cumple nume-rosos actos
procesales. Las resoluciones que dicta en las diversas etapas del proceso pueden recibir
distintos nombres, pero a los fines constitucionales es aceptable denominar genricamente como
sentencia a estos diversos pronunciamientos. (No obstante, se suele emplear la palabra
sentencia para mentar la decisin que en cada instancia pone fin al proceso ante el rgano que
corresponde a dicha instancia.) De ah que quepa decir que el acto que traduce el ejercicio de la
funcin de administrar justicia es la sentencia.
(Por supuesto que aqu encaramos solamente la funcin de administrar justicia, y no la
funcin administrativa que tambin tiene a su cargo el poder judicial en la medida requerida
para ejercer la administracin de justicia.)

3. Algunas nociones vinculadas con el tema son las siguientes:

a) Todo juez requiere que su jurisdiccin sea incitada. Es decir, no acta de
oficio o motu proprio (por propia iniciativa). Su funcin permanece inhibida y
latente mientras no hay proceso, y el proceso se inicia a impulso de parte,
mediante la accin.
Alguna excepcin al principio de que la funcin judicial requiere ser activada encontramos
tanto en la ley sobre habeas corpus, cuanto en el derecho pblico provincial, cuando se legitima
a los jueces a emanar, sin que parte alguna promueva su jurisdiccin (o sea, de oficio), un
auto de habeas corpus en casos de extrema necesidad para proteger la libertad ambulatoria de
personas cuya privacin o restriccin ilegtimas le constan al juez por cualquier va ajena a una
denuncia judicial, o a una demanda.
Tambin la justicia electoral que integra el poder judicial federal ha recibido por ley
varias competencias para actuar de oficio, o sea, sin impulso de parte.
Asimismo, la Corte Suprema en ciertos casos de excepcin y cuando ha debido cumplir
algn acto propio de su competencia, ha verificado previamente si tal acto (o la norma que
impona cumplirlo) era constitucional o no, y ha emitido fuera de causa judicial y sin petitorio
de parte un pronunciamiento acerca del punto. Lo que no queda claro es si tal pronunciamiento

(en el que ejerce control constitucional pero que recae fuera de un proceso judicial) traduce
funcin jurisdiccional propiamente dicha. (Ver n 5).

Las formas habituales de incitar la jurisdiccin son: a) originariamente (en

primera instancia) para acceder al proceso mediante accin (o demanda); b) en
instancia de revisin (sea ante la misma instancia originariamente provocada, o
ante otra superior) mediante recurso.
b) Todo pronunciamiento judicial que implica administrar justicia recae en
una causa judiciable, y la forma de resolver esa causa es la sentencia.
c) En consecuencia, se detrae al juez la consulta, la declaracin terica o
general, y las cuestiones abstractas, porque todo ello im-porta un pronunciamiento
sin causa judiciable, o al margen de la misma.
Por excepcin, hay algunas leyes que para determinados supuestos establecen la elevacin
en consulta a un tribunal de alzada por el tribunal inferior, pero lo que la alzada resuelve lo hace
dentro y no al margen de una causa judicial.

El caso o la causa judiciable

4. Nuestro art. 116 constitucional hace la enumeracin de ca-sos que
configuran la competencia judicial federal, y habla de causas.
El caso o la causa judicial equivale a juicio o proceso judi-cial, y para
nada se limita o identifica al caso contencioso, o juicio contradictorio. Para
nosotros, cabe en el concepto constitucional de causa la accin declarativa de
inconstitucionalidad, la accin declarativa de certeza; el juicio llamado de
jurisdiccin voluntaria, etctera.
Ver cap. XLVIII, nos. 12 a 14.
5. Sin embargo, y sin ser costante ni uniforme la jurisprudencia de la Corte, hay
precedentes en los que sostuvo que ella es competente para producir aquellos actos de gobierno
que, como cabeza de poder y rgano supremo de la organizacin judicial argentina son
necesarios para garantizar la investidura de los jueces nacionales, incluido el juicio sobre la
existencia de dicha investidura, en la medida en que ella ineludiblemente lo requiera (en tal
sentido, y en poca reciente, puede verse el caso Aramayo, Domingo R., resuelto el 14 de
febrero de 1984).
No interesa demasiado, en tales supuestos, hacer exceso de doctrina acerca de si tales casos
configuran lo que estrictamente se puede denominar causa judicial o judiciable, sino ms
bien detectar que, sean o no sean causas, provocan la actividad y el pronunciamiento de la
Corte. Y ms all de que tales casos sean resueltos mediante sentencia o mediante acordada
se demuestra que no encuadran en el tipo clsico del proceso judicial. Tampoco interesa
esclarecer aqu si la resolucin que en ellos dicta la Corte emana de sus poderes de
superintendencia, o acaso de lo que ella llama sus poderes implcitos. Lo importante es
atender a esta especie de decisiones emanadas del ms alto tribunal, fuera de los cauces
comunes y habituales en que se enmarca la admi-nistracin de justicia.

Asimismo, debe tenerse presente que en defensa de las prerrogativas que a la Corte le
confiere el art. 113 de la constitucin, dicho tribunal tiene tambin competencia para emitir
pronunciamientos y decisiones al margen de lo que estrictamente puede considerarse causa
judicial.

Los principios del derecho judicial sobre la administracin de justicia

6. Si procuramos armar un repertorio de principios bsicos que seala el
derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte, podemos esbozar los
siguientes:
a) los jueces son servidores del derecho para la realizacin de la justicia;
b) el ejercicio imparcial de la administracin de justicia es un elemento
indispensable de la defensa en juicio;
c) la sentencia debe ser derivacin razonada del orden jurdico vigente;
d) el respeto a la voluntad del legislador no requiere admitir soluciones
notoriamente injustas;
e) el apartamiento deliberado y consciente de la verdad es incompatible con
una adecuada administracin de justicia;
f) la verdad objetiva o material debe prevalecer sobre la pura verdad formal;
g) la intervencin del poder judicial no puede ser excluida compul-sivamente
a los fines de solucionar controversias individuales;
h) importa agravio a la garanta de la defensa la exclusin del poder judicial
en causas donde la tutela de un derecho subjetivo configura cuestin justiciable;
i) los jueces deben alcanzar en sus sentencias la solucin objetivamente justa
del caso con arreglo a las circunstancias del mismo y al derecho que le resulta
aplicable.
7. Un perfil descriptivo a ttulo de sntesis conceptual surge del siguiente standard de la
Corte: esta Corte tiene establecido que el desempeo judicial no se agota con la remisin a
la letra de los textos, y ha desechado la admisin de soluciones notoriamente injustas que no se
avienen con el fin, propio de la labor de los jueces, de determinar los principios acertados para
el reconocimiento de los derechos de los litigantes en las causas concretas a decidir (Fallos,
253-267 y 271-130). Asimismo, la ley acuerda a aqullos la facultad de disponer las medidas
necesarias para esclarecer los hechos debatidos, y tal facultad no puede ser renunciada cuando
su eficacia para determinar la verdad sea indudable (Fallos, 238-550).
II. LA SENTENCIA

Su carcter de norma individual del caso

8. La sentencia recada en causa judiciable como culminacin del proceso,
es el modo nico y normal de ejercer la funcin de administrar justicia.

La sentencia es una norma, emanada del juez en y para un caso concreto. O

sea, es una norma individual. El juez, al dictarla, crea derecho, pero ese
derecho que crea, no es derecho nuevo (como s lo es el que crea la ley) porque
en su creacin el juez extrae la norma individual creada por l, del ordenamiento
jurdico vigente. O sea, que la administracin de justicia es una funcin sub-legal.
9. El juez acta en ejercicio de una funcin de individuacin de la norma
general en y para un caso singular y concreto.
El juez, al crear la norma individual de la sentencia, no puede evadirse del
marco del ordenamiento jurdico vigente; debe apoyarla en algn sector o parte
del mismo. De ah que sea clsica la norma judicial de la Corte, definitoria de lo
que debe ser una sentencia para merecer reconocimiento como acto jurisdiccional
vlido: derivacin razonada del derecho vigente conforme a las circunstancias de
la causa.
Por eso, la sentencia no puede sustentarse en la sola voluntad o afirmacin
dogmtica del juez, ni en derecho no vigente (ya derogado o no vigente todava).
Aun en el caso de laguna (o carencia de norma), la integracin judicial crea
la norma individual de la sentencia dentro de lmites y contornos. Nunca en
forma incondicionada.
La Corte tiene establecido que la elaboracin del derecho que incumbe a los jueces no llega
hasta la facultad de instituir la ley misma: la afirmacin que la Corte hace acerca de que la
organizacin del estado reposa en la ley excluye la creacin ex nihilo (de la nada) de la
norma legal por parte de los rganos encargados de su aplicacin.

Para el tema, remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 108 a 111.
La motivacin y la fundamentacin
10. La sentencia no es mera aplicacin automtica de una norma general. Subsumir el
caso judiciable en el orden jurdico vigente no es componer un silogismo. La aplicacin supone
interpretacin de la norma y del caso y ello aun cuando el juez en su interpretacin deba
acatar acaso la interpretacin obligatoria de un rgano judicial superior (por ej.: en los casos de
casacin, de fallos plenarios, de jurisprudencia vinculatoria, etc.), porque nunca deja l mismo
de interpretar para poder aplicar la norma general al caso.

De todo ello surgen dos requisitos de la sentencia: a) su motivacin; b) su

fundamentacin. Se suele decir que la sentencia se motiva en los hechos del caso,
y se funda en el derecho aplicable. La fundamentacin y la motivacin
razonada y razonablemente expuestas por el juez explican por qu el caso se
resuelve como se resuelve. O sea, por qu la decisin es la que es, y dnde halla
sustento.

Cuando la Corte dice que la sentencia debe ser una derivacin razonada del
orden jurdico vigente con referencia a las circunstancias de la causa, est
abarcando la fundamentacin y la motivacin; por tales circunstancias del caso,
dicho caso recibe tal aplicacin del derecho vigente escogido por el juez para
decidir la cuestin.
11. El derecho judicial de la Corte tiene sealado que la exi-gencia de que
las sentencias tengan debido fundamento reconoce raz constitucional.
La constitucin alude a sentencia fundada en ley en algunos artculos (17 y 18) para
determinadas materias (condena penal, privacin de la propiedad). El principio se extiende a
todas las decisiones judiciales, bien que el fundamento no necesite siempre ser legal, porque
tambin puede arraigar en otras normas del derecho vigente que no son ley, e incluso en
jurisprudencia. Cuando el orden normativo presenta lagunas o vacos, la integracin que hace el
juez para colmar la carencia de norma siempre debe basarse en el derecho vigente (acudiendo a
la analoga, los principios y los valores). (Ver Tomo I, cap. III, acpite II).

12. La carencia de fundamento mnimo, o el fundamento ca-prichoso o

dogmtico, insostenible o insuficiente, constituyen un vi-cio que tipifica uno de
los casos de arbitrariedad de sentencia.
Es importantsimo destacar que ningn tribunal puede prescindir de la norma
que rige el caso ni dejar de aplicarla al mismo, salvo que a esa norma la declare
inconstitucional.
La arbitrariedad de sentencia
13. Nuestra Corte Suprema ha elaborado toda una rica teora acerca de los
casos en que falta la verdadera calidad de acto jurisdiccional (o sentencia) a un
pronunciamiento judicial. Es la teora de la arbitrariedad de sentencia, o de la
sentencia arbitraria. Tal descalificacin implica, para nosotros, un vicio o
defecto de incons-titucionalidad, que nos permite hablar de sentencias
inconstitucionales.
Cuando la Corte ha sealado que la defensa en juicio incluye tambin la posibilidad de
obtener en el proceso una sentencia que sea derivacin razonada del derecho vigente, ha dado
pie para considerar que cuando, por no serlo, la sentencia resulta arbitraria, la arbitrariedad
implica inconstitucionalidad por lesin a la garanta defensiva del art. 18. Hay fallos de la
propia Corte que, al considerar arbitraria una sentencia, han sostenido expresamente que ella
violaba las garantas de la defensa en juicio y del debido proceso de ley del art. 18.

La sentencia arbitraria es susceptible de recurso extraordinario, aunque la

revisin deba versar sobre cuestiones de hecho o de derecho comn (o local) que
de no mediar arbitrariedad son ajenas a dicho recurso. (Ver cap. L, n 25).

La inconstitucionalidad de la sentencia arbitraria radica en sta misma, y esa

inconstitucionalidad ha sido introducida en el proceso por el juez autor de la sentencia
arbitraria.
14. Como modelo de norma judicial que describe la figura de la sentencia arbitraria,
reproducimos esta formulacin tomada de un fallo de la Corte: en forma reiterada ha resuelto
esta Corte que es requisito de validez de las sentencias judiciales que ellas sean fundadas y
constituyan derivacin razonada del derecho vigente, con aplicacin a las circunstancias
comprobadas de la causa, criterio que ha permitido descalificar por arbitrarias aquellas
decisiones que se apartan en forma inequvoca de la solucin normativa prevista para el caso o
que padezcan de una carencia absoluta de fundamentacin, as como tambin las que se fundan
en afirmaciones meramente dogmticas u omiten pronunciarse sobre cuestiones planteadas por
las partes y conducentes para la resolucin del caso.

15. Una rpida sistematizacin de la jurisprudencia sobre sentencia

arbitraria permite sealar los siguientes supuestos fundamentales:
a) sentencia que no se funda en ley (o ms ampliamente, en el derecho
vigente, que no se agota en la ley) como por ej.: la que carece de fundamentos u
omite todo fundamento o cita legal;
b) sentencia que resuelve en contra de la ley;
c) sentencia que aplica normas no vigentes porque han sido derogadas, o
todava no han entrado en vigor, o son extraas al caso;
d) sentencia que omite decidir una cuestin esencial para la resolu-cin del
caso;
e) sentencia que decide extrapetita una cuestin ajena al caso;
f) sentencia que omite considerar una prueba rendida cuya consideracin es
esencial para resolver el caso;
g) sentencia que da por probado algo que no lo ha sido; etctera.
Remitimos al cap. L, nos. 26 y 27.
16. En cambio, una sentencia no es arbitraria y por ende, tampoco susceptible de
recurso extraordinario porque sea errnea, o pueda discutirse en sus fundamentos; el recurso
extraordinario fundado en la arbitrariedad no tiene por objeto remediar decisiones
supuestamente errneas, sino slo omisiones o desaciertos de gravedad extrema que
descalifican a la sentencia como acto jurisdiccional, y reparar la anomala de que la decisin no
sea una verdadera sentencia sino una mera expresin de la voluntad del juez sin apoyo en la ley
y en los hechos que deben servir para resolver la causa.
17. Cuando mediante recurso extraordinario la Corte anula o deja sin efecto una
sentencia a la que descalifica por arbitrariedad, el efecto puede variar en dos formas
fundamentales: a) puede ocurrir que el vicio de arbitrariedad invalida a la sentencia ntegra, y
que entonces no subsista como firme ninguna parte de ella; b) pero puede ocurrir admitiendo,
como lo hace la Corte, la divisibilidad de la sentencia que el vicio de arbitrariedad afecte
slo a una parte de la sentencia, que es la que se deja sin efecto, mantenindose con fuerza de

cosa juzgada la parte o las partes no descalificadas; esta anulacin o revo-cacin parciales
resultan viables en los casos en que no se malogra con ello los efectos del resto de la sentencia.

Los requisitos de la sentencia

18. La sentencia debe ser:
a) motivada y fundada (segn lo ya explicado);
b) oportuna en el tiempo;
c) til y eficaz;
d) justa;
e) ajustada al principio de congruencia (que se explic en el tema del debido
proceso) (ver Tomo II, cap. XXIV, n 98);
f) imparcial.
No debe:
a) renunciar conscientemente a la verdad objetiva o material;
b) anteponer la verdad formal;
c) incurrir en exceso ritual manifiesto (segn se explic en el tema del debido
proceso) (ver Tomo II, cap. XXIV, n 102).
19. Hay tambin presupuestos necesarios de la sentencia. Los requisitos
de la sentencia que acabamos de enunciar deben ser satisfechos por ella misma, o
sea, hacen al acto jurisdiccional que se llama sentencia; en tanto los
presupuestos deben cumplirse antes de que se dicte, como una especie de
condiciones previas.
Entre los presupuestos cabe citar: a) que el tribunal que dicta la sentencia
haya sido constitucionalmente establecido antes del hecho del proceso, con
competencia para conocer de l (es decir, que sea juez natural) (ver Tomo II,
cap. XXIV, acpite III); b) que se haya sustanciado el debido proceso en la
causa que la sentencia resuelva (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 96 a 103).
20. Del principio de celeridad razonable del proceso y de opor-tunidad de
la sentencia, se extrae (dentro del derecho a la jurisdiccin) el derecho del
justiciable a obtener una decisin judicial (sentencia) rpida y eficaz, o sea, til
(ver Tomo II, cap. XXIV, n 101; para el proceso penal, dem, n 32).
El derecho judicial tiene formulada la norma de que ocasiona agravio a la garanta de la
defensa la posibilidad de que las sentencias dilaten sin trmino la decisin de las cuestiones
llevadas a los estrados judiciales. Ello configura una forma de denegacin de justicia. (Ver n os.
53 y 54 b).

21. El derecho a ser odo dentro de un plazo razonable, que describe el art. 8,1 del
Pacto de San Jos de Costa Rica, no requiere de reglamentacin interna para ser aplicado en los
procesos judiciales, conforme a lo as definido por nuestra Corte Suprema en el caso
Micromnibus Barrancas de Belgrano S.A., del 21 de diciembre de 1989.
22. Las leyes que disponen la suspensin de procesos judiciales, o que transitoriamente
impiden su promocin, resultan como principio violatorias del derecho a la jurisdiccin y,
por ende, inconstitucionales, salvo que se trate de juicios iniciados por el estado, en los que es l
mismo quien declina la juris-diccin.
Igual tacha merecen las leyes que postergan la ejecucin de sentencias firmes. Solamente
situaciones de muy grave emergencia podran prestar fundamento excepcional y muy breve una
medida de este tipo. Todas estas paralizaciones son, adems, lesivas a la divisin de poderes, en
cuanto uno de ellos (el congreso) inhibe por ley a otro (el poder judicial) impidindole que
ejerza la funcin de administrar justicia que le asigna la constitucin. (Ver n 35).
Son tambin inconstitucionales las leyes que, respecto de sentencias pasadas en cosa
juzgada, modifican o alteran el modo de cumplimiento que dichas sen-tencias tienen
establecido.
Huelga decir que si medidas como las mencionadas no pueden disponerse por ley, mucho
menos resultan viables a travs de decreto del poder ejecutivo.
Remitimos al cap. XLVIII, nos. 41 y 46.

23. La sentencia debe ser justa.

El derecho judicial de la Corte ha acuado la norma que ordena alcanzar en cada sentencia
la solucin objetivamente justa para el caso (lo justo en concreto) y ha dicho que una
solucin notoriamente disvaliosa o injusta rie con el adecuado servicio de la justicia, y con el
fin propio de la legislacin y de la administracin judicial. Todo ello deriva de la obligacin de
afianzar la justicia, que prescribe el prembulo. (Ver Tomo II, cap. XXIV, n 111).

24. El juez en su sentencia debe ser imparcial.

La imparcialidad es uno de los principios supremos del proceso. La imparcialidad consiste
en que la declaracin o resolucin se orienta en el deseo de decir la verdad con exactitud, y de
resolver justa o legalmente. (Ver Tomo II, cap. XXIV, n 111).
En torno del tema, es norma del derecho judicial de la Corte que no cabe conducir el
proceso en trminos estrictamente formales con menoscabo del valor justicia y de la garanta de
la defensa en juicio; y por ello no debe desatenderse a la verdad jurdica objetiva de los hechos
que de alguna manera aparecen en la causa como de decisiva relevancia para la pronta decisin
del litigio.
La Corte tiene asimismo expresado que, en su misin de velar por la vigencia real y
efectiva de los principios constitucionales, le incumbe evitar que la interpretacin literal e
indiscriminada de las normas procesales conduzca a vulnerar el derecho sustancial, a
desinteresarse de la consideracin de una prueba que se muestra como decisiva para la solucin
del caso, y a prescindir de la preocupacin por llegar a una decisin objetivamente justa en el
mismo caso, porque todos esos efectos (que ella debe impedir) van en desmedro del
afianzamiento de la justicia, que impone el prembulo de la constitucin.

25. Lo que ahora queremos reiterar es que, por detrs de la sentencia en s misma, se
sita el problema de la justicia o la injusticia de las normas con que se tiene que manejar
el juez para aplicarlas en su sentencia, problema que para nada es ajeno al logro de la solucin
justa del caso. En efecto, parece cierto que si la norma general que el juez tiene que aplicar en
su sentencia es notoriamente injusta, la sentencia que la individualice para el caso se
contagiar y participar de la misma injusticia, con lo que no llegar a alcanzar lo justo en
concreto.
Acerca de si los jueces pueden o deben desaplicar las leyes injustas, decla-rndolas
inconstitucionales, remitimos al Tomo I, cap. III, n os. 13 a 15.
En suma, con ley, sin ley, o contra ley (cuando sta es inicuamente injusta, o
inconstitucional) los jueces deben dictar sentencias justas; cuando para ello les es menester
prescindir de una ley (sentencia contra ley) la deben declarar inconstitucional y desaplicarla
al caso que resuelven. Es as porque la supremaca de la norma superior (constitucin y tratados
con jerarqua constitucional) la hace prevalecer sobre la norma inferior (infraconstitucional).
26. El principio republicano de publicidad de los actos estatales rige tambin respecto
de las sentencias que emanan del poder judicial. Ello significa que no puede haber secreto en las
decisiones judiciales; que hay derecho a infor-marse respecto de ellas; y que los procedimientos
judiciales tampoco se eximen de aquella publicidad, salvo reserva en situaciones excepcionales
razonables.
En los casos Prez Arriaga c/Arte Grfica Editorial Argentina S.A. y Prez Arriaga
c/Diario La Prensa, del 2 de julio de 1993, la Corte por mayora eximi de
responsabilidad a los peridicos que haban publicado informacin sobre una sentencia dictada
en un juicio en que el actor haba sido parte y cuyo nombre se consignaba en la crnica, pese a
que se trataba de un asunto de familia. Podemos inferir que, como principio, estos dos
decisorios aco-gieron el derecho de los medios de comunicacin social a difundir las
resoluciones judiciales, incluso con la identidad de las partes, mientras el tribunal que las ha
dictado no haya limitado la publicidad ntegra de su fallo.

La exencin de controles extrarganos

27. La sentencia es un acto de poder estatal, singularizado como ejercicio
de la administracin de justicia. Tiene la particularidad de que cualquier revisin
de que sea susceptible, se produce nica y exclusivamente en el mbito del mismo
poder judicial. O sea, que no hay controles extrarganos que vengan de afuera; ni
de los otros poderes, ni del electorado. Si algn otro rgano ejecutivo,
parlamento puede ejercer actos que recaen sobre el efecto de una sentencia
penal indulto, amnista esos actos no tienen naturaleza jurisdiccional, sino
poltica, y no revisan, corrigen ni enmiendan lo resuelto por el rgano judicial.
La obligacin de sentenciar
28. El juez no puede: a) negarse a fallar; b) dilatar sin trmino o demorar
arbitrariamente la sentencia. (Remitimos al n 54 a y b).

La cosa juzgada
29. La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada no puede ya
revisarse en el futuro. (Remitimos a lo explicado al tratar los contenidos del
derecho de propiedad en el Tomo II, cap. XVII, n 10 G, y cap XXIV, n 105).
Lo fundamental que interesa para tipificar la cosa juzgada, e impedir que se renueve el
tratamiento de la misma cuestin en otro juicio, es la conexin jurdica existente en la materia
que constituye el objeto litigioso del proceso.
Para focalizar el alcance de la cosa juzgada, la Corte ha dicho en el caso Industrias
Metalrgicas Pescarmona c/Agua y Energa Elctrica Sociedad del Estado, del 20 de febrero
de 1986, que toda sentencia constituye una unidad lgico-jurdica cuya parte dispositiva es la
conclusin necesaria del anlisis de los presupuestos fcticos y normativos efectuados en sus
fundamentos, por eso, no es slo el imperio del tribunal ejercido concretamente en la parte
dispositiva lo que da validez y fija los alcances del pronunciamiento: estos dos aspectos
dependen tambin de las motivaciones que sirven de base a la decisin.
30. En virtud del principio de inmutabilidad de la sentencia, parece que
constitucionalmente se debe sostener que la aclaratoria que (de oficio o por recurso de parte)
formula el mismo juzgador respecto de un pronunciamiento suyo, no puede alterar lo sustancial
de la decisin que se aclara.

31. La intangibilidad de la cosa juzgada est condicionada por la

regularidad del proceso en que la sentencia se ha dictado.
Los casos en que, a nuestro juicio, se han desarrollado con mayor notoriedad estos
principios son: Tibold del ao 1962, Kaswalder de Bustos de 1970 y Campbell
Davidson de 1971.

Remitimos al Tomo II, cap. XVII, n 10 G.

32. La cosa juzgada rrita o nula proporciona ocasin para ser atacada por
va judicial, cualquiera sea la solucin que arbitren las leyes procesales.
(Un ejemplo de va procesal para el fin indicado encontramos en la ley 23.042 que habilit
el uso del habeas corpus para impugnar sentencias militares de condena en perjuicio de civiles
sometidos inconstitucionalmente a la jurisdiccin militar, sin perjuicio de que similar
impugnacin pudiera llevarse a cabo mediante recurso ante tribunales judiciales.)

Para la revisin de las sentencias penales de condena, ver Tomo II, cap.
XXIV, n 22, y este Tomo III, cap. XLVI, nos. 8 y 11.
Para la responsabilidad del estado por error judicial, ver Tomo II, cap.
XXIV, nos. 37 a 39 y en este Tomo III los nos. 60 y 61 del presente captulo.
33. La prohibicin constitucional implcita de que los tribunales de alzada resuelvan
cuestiones que, incluidas en la sentencia apelada, no han sido propuestas en el recurso por parte

interesada (es decir, que no han sido apeladas), encuentra una de sus bases en el principio de la
cosa juzgada, que preserva la inmutabilidad de la cuestin (o parte) de la sentencia que no fue
incorporada al recurso ni, por ende, propuesta al tribunal de alzada para su revisin. Si el
tribunal de alzada resuelve una cuestin ajena al recurso que habilita su jurisdiccin, viola la
cosa juzgada del fallo inferior, en cuanto decide sin jurisdiccin sobre un aspecto del mismo
que qued firme por no haber sido apelado.
34. La supervivencia de la cosa juzgada no cesa respecto de las sentencias dictadas en
pocas de facto, ni de las recadas en perodos que se consideran afectados por defectuosidades
en el funcionamiento del poder judicial, todo ello conforme a jurisprudencia de la Corte. (Ver
cap. XLII, n 2 g).
35. Son inconstitucionales las leyes que, en relacin con sentencias pasadas en
autoridad de cosa juzgada, dilatan en demasa la posibilidad de su cumplimiento o su ejecucin,
como asimismo las que establecen un modo de cumplimiento diferente al que surge de la propia
sentencia (as, las que en caso de sumas de dinero, sustituyen su pago por medios distintos, o
disponen entre-gas monetarias en cuotas, etc.).
Ver n 22.
III. LA JURISDICCION, LA ACCION Y EL PROCESO

La justicia pblica
36. El estado moderno asume y reivindica para s la administracin de justicia; los
particulares no pueden dirimir sus conflictos y resolver sus pretensiones por mano propia. El
rgimen moderno es un sistema de justicia pblica, donde est abolida la justicia privada. Desde
que se prohbe a las personas ha-cerse justicia por mano propia, dice Alsina, el estado asume la
obligacin de administrarla.
37. Para los mtodos llamados alternativos ver cap. XLII, n os. 4 a 6.

La jurisdiccin
38. Se debe a Podetti la elaboracin de lo que l mismo llam la triloga
estructural del derecho procesal: jurisdiccin, accin y proceso.
La jurisdiccin integra el poder estatal como una funcin del mismo. Se
define como la potestad conferida por el estado a determinados rganos para
resolver mediante la sentencia las cuestiones que les son sometidas por los
justiciables. En forma ms breve, se dice que es la capacidad de administrar
justicia. (Ver n 47 b).
La accin
39. Podetti dice que el elemento fundamental del derecho de accin es la
facultad de pedir proteccin jurdica.

La pretensin de proteccin o tutela jurdica no significa que el juez deba acoger

favorablemente el petitorio de la parte, sino que debe tomarlo en cuenta y resolverlo con
justicia.

Alsina ensea que la accin es un derecho pblico subjetivo me-diante el cual

se requiere la intervencin del rgano jurisdiccional para la proteccin de una
pretensin jurdica.
La accin no debe ya considerarse como el mismo derecho subjetivo en
ejercicio, o como la faz dinmica y procesal del derecho subjetivo. La autonoma
de la accin hace decir que con su ejercicio se pretende por el justiciable la tutela
de un derecho que l alega o supone ser suyo, pero que puede no existir, y cuyo
eventual reco-nocimiento o su denegatoria slo surgirn al trmino del
proceso con la sentencia.
40. Debemos, entonces, distinguir dos cosas: a) la pretensin material, o
sea, lo que se pide al juez que resuelva; si el proceso es contradictorio, la
pretensin material se da contra la parte adversaria; b) la pretensin formal,
que se da frente al estado (en cabeza del juez que entiende en el proceso) para
que dicte sentencia acerca de la pretensin material.
La accin como pretensin formal es el derecho a una prestacin que debe el
estado: la actividad jurisdiccional o administracin de justicia, que culmina con la
sentencia.
41. Para el importante tema de la legitimacin procesal como llave de
acceso al proceso a disposicin del justiciable, ver Tomo II, cap. XXIV, n 14, y
Tomo I, cap. V, nos. 58/59, y cap. IX, acpite VI.
Las acciones de clase
42. Se hace conveniente, desde el punto de vista constitucional, reconocer el
acogimiento de las llamadas acciones de clase y de la recproca legitimacin para hacer uso
de ellas. Se trata de la accin que a travs de un representante (persona fsica o asociacin)
intenta un grupo o una clase de personas con un inters comn y compartido, en defensa del
mismo. A la inversa, ese grupo o clase puede ser demandado.

La accin para defensa de los intereses difusos y los derechos de incidencia

colectiva.
43. Cuando se admiten las categoras a que alude este subttulo (ver Tomo
I, cap. IX, nos. 45 a 47) y se recuerda que el nuevo art. 43 en su prrafo segundo
depara para su tutela la accin de amparo, hay que dar por cierto que quedan
inexcusablemente reconocidas por la constitucin la accin y la legitimacin (ver
Tomo II, cap. XXVI, nos. 22 a 30).

El proceso
44. La actividad jurisdiccional que se moviliza a travs del proceso tiene
un fin pblico, que es, precisamente, hacer justicia a los justiciables. El proceso
no es un asunto puramente privado, sino un instituto publicstico con
participacin concurrente del juez y de las partes.
Puestos frente a frente el derecho de los justiciables a la jurisdiccin, y la obligacin de
administrar justicia, la accin procesal nos interesa en cuanto da origen al proceso en el cual se
ejercita la funcin jurisdiccional a instancia de parte o en cuanto lleva a una persona a
ingresar al proceso iniciado por
otra. Con ello queda satisfecho el principio de la
autonoma de la accin, que ve en la accin la pretensin formal incoada ante el rgano
jurisdiccional para que desarrolle y tramite el proceso, donde se plantea la pretensin material,
y donde se resuelve por la sentencia.
El derecho a la jurisdiccin, movilizado en la accin y en el proceso, obliga al estado a
deparar la jurisdiccin, a prestar la funcin de administracin de justicia, y a dictar la sentencia.
La sentencia encierra siempre aunque no haga lugar a lo peticionado una tutela a la
pretensin material, desde que se supone y se exige que la resuelva con justicia.

45. Para el debido proceso, remitimos al Tomo II, cap. XXIV, acpite
V.
El derecho a la jurisdiccin
46. Remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 6 a 10.
Cmo satisface el estado la administracin de justicia
47. Para satisfacer la administracin de justicia y correlativamente el
derecho de los justiciables a la jurisdiccin el estado debe: a) establecer los
rganos (tribunales) del poder judicial; b) asignarles jurisdiccin y competencia;
c) dictar las normas de procedimiento judicial.
a) Los rganos son los tribunales judiciales.
b) Despus de establecidos los rganos, es menester que la ley les atribuya
jurisdiccin y competencia.
La jurisdiccin es la capacidad de administrar justicia; y la competencia, la de
administrarla en un caso determinado en razn del lugar, de la materia o de las
personas.
Se dice que la jurisdiccin y la competencia del tribunal que se crea por ley como juez
natural deben ser establecidas por ley anterior al hecho del cual conocer ese tribunal en un
proceso. (Para el tema de los jueces naturales remitimos al Tomo II cap. XXIV, acpite III).

c) Por fin, hay que dotar de las normas procesales a que deben atenerse el
juez y las partes.
La ausencia de normas procesales no es un obstculo insalvable para que se sustancie un
proceso. La Corte dio curso al proceso de amparo en 1957-1958 sin ley procesal que lo previera,
por las razones que se explican al tratar el tema del amparo.

Ver Tomo II, cap. XXIV, n 13.

El juez en el proceso
48. Normalmente, el proceso no se inicia de oficio no hay juez sin actor. El
derecho a la jurisdiccin se pone en movimiento con la accin procesal. El tribunal o juez no
puede ir ms all de lo que la voluntad de las partes le permite. Por eso, nuestro derecho judicial
ha consagrado el principio de que lo peticionado limita el poder del juez, que no puede conceder
un derecho ms amplio que el postulado por las partes.
El llamado principio de congruencia seala, precisamente, la correspondencia que debe
guardar la sentencia con las cuestiones y pretensiones propuestas por las partes.
Pero si bien el juez no puede extralimitarse en la sentencia ms all del petitorio de los
justiciables, puede suplir el error en el derecho invocado por los mismos: Iura novit curia. O
sea, debe fundar la sentencia en el derecho aplicable, prescindiendo de la calificacin jurdica
equivocada que le han hecho las partes (o suplindola si la han omitido directamente). (Ver
Tomo II, cap. XXIV, n 110).
El juez no puede modificar el objeto de la accin, ni apartarse de los hechos que las
partes le alegan; pero respetado eso puede prescindir de la calificacin efectuada por las partes
y realizar su propia calificacin jurdica (de los hechos y de la relacin jurdica) en virtud del
citado principio iura novit curia.
49. La frontera que para los jueces trazan las partes en materia de hechos y de prueba no
es tan rgida como para sustraerlos del deber de esclarecer la verdad objetiva, y de arribar a la
solucin objetivamente justa del caso. Se dice con razn que en materia de hechos el juez
debe orientar su actividad en bsqueda de la verdad, y en materia de derecho aplicable ha
de dirigirla a la justicia.
En la valoracin de los elementos probatorios acumulados en el proceso, rinde utilidad
aplicar la teora egolgica en cuanto ensea que el juez interpreta la conducta humana
mediante la ley.
Sin caer en el informalismo total, los jueces deben superar el formalismo ritual y estril que
bien cabe descalificar como exceso ritual manifiesto, segn vocabulario acuado por la Corte
para tipificar una posible causa de arbitrariedad de la sentencia.
Por supuesto que, por ms avance que se admita respecto de las facultades y deberes
indagatorios del juez, unas y otros han de ceirse al marco que los principios de bilateralidad,
defensa, e imparcialidad le ponen al proceso.
Debe tenerse tambin muy en cuenta la serie de garantas en torno del debido proceso, y la
fisonoma que adquiere cada una de ellas en el proceso penal y en el proceso civil.

50. Se discute tambin dos cosas: a) si el tribunal puede cambiar el nombre (o la

calificacin) de la accin deducida; b) si puede cambiar la accin deducida y reemplazarla
por otra distinta.
Ms all del problema doctrinario, la Corte ha considerado (en un juicio de amparo
iniciado por una provincia contra el estado federal y/o Yacimientos Petrolferos Fiscales) que
caba prescindir del nomen iuris (nombre de la accin) utilizado por la provincia (accin de
amparo) y sustituirlo por otro (accin declarativa de certeza), pero sin alterar la real sustancia
de la solicitud (o pretensin deducida en la accin). En rigor respet la pretensin, pero cambi
no slo el nombre de la accin, sino la accin misma y la clase del proceso, ya que concedi a la
provincia actora el plazo para encauzar su demanda por la va y el trmite de la accin
declarativa de certeza (en vez de la de amparo) (ver caso Provincia de Santiago del Estero
c/Estado Nacional y/o Y.P.F., fallado el 20 de agosto de 1985).
En cambio, si la parte actora no ha incurrido en error al calificar la accin, los jueces no
estn habilitados para reemplazar el proceso que aqulla quiso tramitar, por otra va procesal
distinta que consideren ms adecuada o expeditiva. (Para esto ltimo, ver el fallo de la Corte del
19 de junio de 1990, en el caso Provincia de Neuqun c/YPF s/cobro de australes
sumarsimo).

Los tribunales de alzada y la segunda instancia

51. Remitimos al Tomo II, cap. XXIV, nos. 112 a 114.
Para la segunda instancia en el juicio penal, dem, nos. 43 a 47.

El activismo judicial
52. Augusto M. Morello ha denominado activismo judicial al protagonismo que asume
el juez en el proceso con participacin directa, intensa y continuada, sobre todo cuando se trata
de la Corte Suprema o de los superiores tribunales de provincia. Un signo, entre otros, es la
profundidad creativa que adquiere la interpretacin normativa y la integracin de las carencias
de norma, incluso en el campo del control de constitucionalidad.
Es en la destreza para movilizar los parmetros reseados donde tiene que desplegarse el
activismo judicial.

La denegacin de justicia
53. Para acceder a la tipificacin de la denegacin o privacin de justicia,
extraemos un perfil definitorio dado por la propia Corte: segn doctrina del
tribunal, el concepto de privacin de justicia puede ser referido a las
circunstancias en que se lo invoca, en cuanto de ellas resulte que lo decidido y
apelado prive al ejercicio del derecho en debate de toda razonable utilidad.
Tambin ha dicho la Corte que si los tribunales pudieran dilatar sin trmino la
decisin referente al caso controvertido, los derechos podran quedar

indefinidamente sin su debida aplicacin, con grave e injustificado perjuicio de

quienes los invocan y vulneracin de la garanta de defensa en juicio (Fallos, 308694 y sus citas).
La denegacin o privacin de justicia se tipifica de cuatro maneras:
a) cuando el tribunal se niega a fallar;
b) cuando el tribunal demora irrazonablemente o indefinidamente su
sentencia;
c) cuando el justiciable no encuentra tribunal competente para que le resuelva
su pretensin;
d) cuando los tribunales no se hallan en condiciones de dictar sentencias
eficaces que rindan utilidad.
54. a) Una situacin que configura denegacin de justicia se tipifica
cuando el juez no cumple su obligacin de dictar sentencia, con lo que viola el
derecho a la jurisdiccin del justiciable, y declina ejercer la funcin de administrar
justicia.
b) Como el proceso debe tener una duracin razonablemente acelerada en
relacin con la naturaleza de la pretensin, y como la sentencia debe dictarse en
tiempo oportuno, la demora en dictarla tambin compromete, de alguna manera,
la obligacin de sentenciar, si es que dicha obligacin significa decidir no en
cualquier mo-mento ni tardamente, sino en una ocasin oportuna que permita
a la sentencia rendir utilidad y eficacia para la pretensin del justiciable.
c) La forma primera y tradicional de la privacin de justicia se ha dado por
tipificada cuando el justiciable no halla juez competente para que le resuelva su
pretensin. En lenguaje de la Corte, producida esa situacin anmala, la persona
vendra a quedar sin jueces, o sea, se frustrara el acceso al tribunal, que es la
primera etapa del derecho a la jurisdiccin; y, a la par, el estado abdicara de su
funcin de administrar justicia.
Cuando el justiciable no halla juez alguno ante el cual ejercitar su derecho a la
jurisdiccin, la Corte interviene para decidir cul tribunal debe conocer de la
causa. La Corte no resuelve la pretensin, pero seala cul es el tribunal
competente para ello.
d) Hay otra situacin que la Corte ha equiparado a la privacin de justicia. La
dio por configurada cuando en los habeas corpus interpuestos durante el estado de
sitio, los jueces no pueden dictar sentencias eficaces porque la autoridad a la
que se requiere informe sobre la situacin de las personas en cuyo favor se deduce
la accin, responden que no se hallan detenidas.
Enfocando el caso, en Prez de Smith Ana y otros, con fecha 21 de diciembre de 1978, la
Corte sostuvo que la privacin de justicia no se configura solamente cuando los personas se
encuentran en la imposibilidad de acudir a un tribunal judicial o cuando la decisin se aplaza en

forma irrazonable o indefinida, sino tambin cuando no se dan las condiciones necesarias para
que los jueces puedan ejercer su imperio jurisdiccional con la eficacia real y concreta que, por
su naturaleza, exige el orden jurdico, de manera que ste alcance su efectiva vigencia en el
resultado positivo de las decisiones que la constitucin nacional ha encomendado al poder
judicial.

La inmunidad (absoluta y relativa) de los estados extranjeros

55. Por inmunidad absoluta se entiende el privilegio de un estado para no
ser llevado ante los tribunales de otro estado, si el primero no consiente (en
cuanto demandado) la jurisdiccin de ese estado extranjero.
Por inmunidad relativa se entiende que ese privilegio solamente existe en
determinada clase de procesos judiciales, pero no en todos. Precisamente, si en
alguna clase de procesos fuera indispensable que un estado extranjero diera
conformidad a la jurisdiccin de los tribunales de otro estado para ser juzgado por
ellos y la negara, se consumara para esos casos una situacin de privacin
de justicia para el justiciable que fuera demandante de ese estado extranjero.
La inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros se ha mitigado
actualmente en su rigor originario. Hoy ya no es absoluta y total, porque se la
reputa restringida y relativa, al solo efecto de dar cobertura a los llamados actos
de imperio del estado extranjero, para de ah en ms someter a judiciabilidad, sin
necesidad del consentimiento del estado extranjero, las cuestiones y relaciones
que responden a la naturaleza de los actos iure gestionis.
56. Nuestra Corte Suprema, en su fallo del 22 de diciembre de 1994 en el caso
Manauta Juan Jos y otros c/Embajada de la Federacin Rusa, hizo apelacin a la amplitud
del derecho del justiciable a la jurisdiccin (o sea, a su tutela judicial efectiva) para decidir que
haba de darse curso judicial a la accin interpuesta por la parte actora contra la representacin
diplomtica de Rusia en Argentina, pretendiendo de dicha embajada el cumplimiento de sus
obligaciones laborales y previsionales en favor de personal suyo. Es posible asignar a esta
sentencia el carcter de ejemplaridad o leading case que le asegurar reiteracin futura en
causas anlogas.
Ello, ms la reforma introducida por la ley 24.488 a los supuestos de inmunidad de los
estados extranjeros, torna viable que los tribunales argentinos queden en situacin de calificar si
un asunto que se les somete a decisin judicial requiere la previa aceptacin de la jurisdiccin
argentina por parte de un estado extranjero o si, al contrario, el trmite del proceso queda
expedido sin sujecin a dicho acatamiento.

La inmunidad absoluta de jurisdiccin de entes intergubernamentales

57. La inmunidad total y absoluta de jurisdiccin (en cualquier parte del mundo y en
todas) de organismos intergubernamentales que son sujetos de derecho internacional, presenta
un doble y grave defecto: en jurisdiccin argentina es inconstitucional, por cuanto frustra el
derecho a la jurisdiccin que no puede ser ejercido tampoco fuera de nuestro estado; desde el
punto de vista internacional, viola una norma imperativa (ius cogens) del derecho

internacional general (cual es la de que la inmunidad de jurisdiccin debe ser limitada), que no
puede ser dejada sin efecto por acuerdo en contrario, segn el art. 53 de la Convencin de Viena
sobre Derecho de los Tratados (ver fallo de la Corte Suprema del 5 de diciembre de 1983 en el
caso Cabrera W. c/Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande).

La denegacin de justicia y la jurisdiccin internacional

58. Cuando conforme al derecho internacional privado un caso iuspriva-tista con
elementos extranjeros debe ser juzgado por tribunales de otro estado, la falta de jurisdiccin y
competencia en los tribunales argentinos no puede considerarse como privacin de justicia.
Solamente por excepcin, si el justiciable no encontrara juez competente tampoco en el
extranjero, podra asimilarse su situacin a la de quien se ve privado de justicia en jurisdiccin
argentina.
Para controlar si est bien o mal declinada la jurisdiccin de los tribunales argentinos en
favor de tribunales extranjeros, la Corte entiende que debe abrir el recurso extraordinario; en el
caso Narbaitz, Guillermo y otra c/Citibank N.A. del 17 de setiembre de 1987, el tribunal
consider (a los efectos de declarar procedente el recurso extraordinario) que es sentencia
definitiva la que priva al recurrente de la jurisdiccin de los tribunales argentinos para hacer
valer sus presuntos derechos y obtener el acceso a la jurisdiccin federal por cuestiones de
ndole constitucional.

Otras hiptesis anlogas a la privacin de justicia

59. Ya fuera del diseo jurisprudencial que es habitual en la fisonoma de la privacin
de justicia, nuestra personal opinin propone aadiduras.
Hay por lo menos dos primeras hiptesis en las que, aunque el tribunal dicte sentencia,
cabe hacer parangn con el caso de la negativa a dictarla; los propo-nemos as, a ttulo de
ejemplo:
a) cuando segn el derecho judicial de la Corte una cuestin poltica no debe ser juzgada (y
se vuelve no justiciable), la sentencia que deja de resolverla incurre en una omisin muy
parecida a la del juez que se niega a fallar; aqu dicta sentencia, pero la dicta para decir
enfticamente que no puede resolver la cuestin poltica; y eso es no juzgar;
b) cuando ante una omisin legislativa reglamentaria, la sentencia alega que no puede
suplirla porque de hacerlo el juez se convertira en legislador y violara la divisin de poderes,
se configura otra situacin harto parecida: aqu dicta sentencia, pero la dicta para decir que no
puede cubrir la laguna legal porque si el legislador no le ha proporcionado la norma
reglamentaria de una clusula constitucional programtica, la omisin es judicialmente
irremediable;
c) Una tercera cuestin es sta: la negacin de legitimacin procesal, cuando es
inconstitucional, tambin configura denegacin de justicia, porque priva al justiciable de la
llave o herramienta procesal para hacer valer judicialmente su pretensin jurdica razonable.

La responsabilidad del estado por su administracin de justicia

60. El tema no cuenta con tratamientos frecuentes ni numerosos en nuestro

ambiente doctrinario. El mbito que mayor atencin ha merecido ha sido el del
error judicial en materia penal, porque la condena a un inocente siempre ha
suscitado valoraciones negativas una vez que la sentencia ha sido objeto de
revisin.
Pero es indudable que la responsabilidad del estado por la actua-cin y las
sentencias de sus tribunales no se circunscribe al caso de la condena penal; se
extiende a todos los campos (civil, comercial, laboral, etc.).
No obstante, ha de tomarse en cuenta una nocin elemental previa como pauta general que,
no obstante, admite excepciones en algunos casos. Cuando se imputa responsabilidad al estado
por sus sentencias, parece indispensable conciliarla con el principio de la cosa juzgada; una
sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada no presta sustento a la pretensin de
responsabilizar al estado por haberla dictado. Hace falta que previamente la sentencia por la que
se responsabiliza al estado sea dejada sin efecto.
Este criterio ha sido sealado por la Corte Suprema en su fallo del 14 de junio de 1988 en
el caso Vignoni Antonio S. c/Estado de la Nacin Argentina, a tenor de la siguiente doctrina:
en principio cabe sealar que slo puede responsabilizarse al estado por error judicial en la
medida en que el acto jurisdiccional que origina el dao sea declarado ilegtimo y dejado sin
efecto, pues antes de ese momento el carcter de verdad legal que ostenta la sentencia pasada en
autoridad de cosa juzgada impide, en tanto se mantenga, juzgar que hay error. Lo contrario
importara un atentado contra el orden social y la seguridad jurdica, pues la accin de daos y
perjuicios constituira un recurso contra el pronunciamiento firme, no previsto ni admitido por
la ley.

61. La responsabilidad del estado-juez no necesita, en nuestra opinin,

de ley alguna que le preste reconocimiento, porque encuentra fundamento en la
propia constitucin, en cuanto sta prioriza el afianzamiento de la justicia y los
derechos personales.
Actualmente, la indemnizacin por error judicial en caso de condena penal,
cuenta con norma expresa en el derecho argentino, porque la prevn el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art. 14.6) y el Pacto de San Jos de
Costa Rica (art. 10), que tienen jerarqua constitucional.
La responsabilidad del estado-juez viene asimismo contemplada en algunas constituciones
provinciales.

Ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 37 a 39.

CAPTULO XLVI
EL DERECHO JUDICIAL

I. LA CREACIN DE DERECHO POR LOS RGANOS JUDICIALES. - Su nocin. - Las

sentencias con generalidad normativa. - A) La jurisprudencia vinculatoria. - B) El sistema
del stare decisis. - C) La sentencia modelo y su imitacin ulterior espontnea. - II. LA
UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA EN SU ENCUADRE CONSTITUCIONAL. - Igualdad de
ley e igualdad de interpretacin. - La variacin sucesiva del derecho judicial. - La
interpretacin uniforme. - III. LA NORMA GENERAL Y LA INTERPRETACIN JUDICIAL. - Su
concepto. - Aplicacin y creacin. - La individualizacin de la norma general en la
sentencia. - La interpretacin judicial de la constitucin. - El derecho judicial en materia de
interpretacin constitucional. - La jurisprudencia uniforme y el recurso extraordinario
federal. - La constitucionalidad de la jurisprudencia vinculatoria.

I. LA CREACION DE DERECHO POR LOS ORGANOS JUDICIALES

Su nocin
1. Parece imposible negar que el derecho se crea u origina tambin por va judicial, o
sea, por la jurisprudencia de los tribunales. Si a esta creacin le asignamos el tradicional ttulo
de fuente, la jurisprudencia o el derecho judicial son fuente del derecho.
Para el tema del derecho judicial como fuente, remitimos al Tomo I, cap. I, n os. 27 a 29.

Las sentencias con generalidad normativa

2. Son diversos los sistemas que traducen visiblemente una creacin
generalizadora de derecho judicial, o sea, no slo para el caso, sino para otros
casos anlogos, futuros o posteriores.
Para el caso concreto sentenciado, toda sentencia crea derecho: el derecho del caso. La
sentencia siempre es norma individual creadora de derecho.
Pero, adems de esa situacin, y sin dejar de ser nunca una norma indivi-dual para el caso
resuelto, la sentencia puede tener o adquirir generalizacin, en la medida que crea un derecho
extensivo a otros casos, o a terceros ajenos al proceso en que recay.
Proponemos considerar al derecho judicial como fuente del derecho constitucional slo en
el caso de producirse la referida generalizacin de la sentencia.

A) La jurisprudencia vinculatoria.
3. En primer lugar, la jurisprudencia vinculatoria es la que por una
obligatoriedad intrnseca emanada de la constitucin o de la ley, debe ser acatada
en el futuro porque surte efecto erga ommes. Ello puede tener distintos grados:
a) significa una interpretacin de derecho sobre la norma aplicada, que en el
futuro deber ser aplicada tal cual se la interpret: a) por los rganos judiciales
dependientes (sea del mismo fuero, si es un tribunal de alzada de ese fuero; sea

por todos los rganos judiciales, si es un tribunal de casacin para todos los
fueros); a) por el mismo tribunal que interpret la norma, hasta que l mismo
modifique su interpretacin anterior; a) por los rganos de otros poderes
distintos al judicial; etc.;
b) significa una interpretacin de derecho sobre la norma aplicada, la que por
esa misma interpretacin queda derogada o inva-lidada, o sea, que no se puede
aplicar ms: b) ni por los otros rganos judiciales dependientes; b) ni por los
rganos de otros poderes distintos al judicial (efecto automtico o ipso jure; por
ej.: una declaracin de inconstitucionalidad erga ommes que deroga la norma
inconstitucional).
c) significa una interpretacin de derecho sobre la norma aplicada que, por esa
misma interpretacin, obliga a otro rgano a dero-gar la norma, o a no
promulgarla, o a no ponerla en vigor, etc.
B) El sistema del stare decisis
4. En segundo lugar, encontramos el sistema del stare decisis, conforme el
cual los jueces deben fallar las causas atenindose a los precedentes en casos
anlogos.
La sentencia como norma individual, sin perder el carcter de la cosa juzgada, alcanza
generalidad normativa para futuros casos similares, porque es una norma establecida cumplir
con los precedentes anteriores cuando los mismos puntos vuelven a ser controvertidos
(Blackstone).
La virtud operante del stare decisis dice Cueto Ra se encuentra en la circunstancia de
que l atribuye valor de fuente normativa a las sentencias precedentes.

C) La sentencia modelo y su imitacin ulterior espontnea

5. Por ltimo, sin estar formalmente institucionalizado el rgimen de
vinculatoriedad, o sin aplicarse el sistema del stare deci-sis, puede la
jurisprudencia actuar espontneamente como fuente del derecho para casos
generales; basta que por el prestigio del tribunal, o por la ndole de la materia
decidida, una sentencia adquiera ejem-plaridad como precedente ms all del
caso resuelto, y sea susceptible de provocar seguimiento, imitacin o reiteracin
en situaciones anlogas del futuro.
Esta tercera forma del derecho judicial puede mostrarnos dos variantes fundamentales:
a) la sentencia modelo se ejemplariza con carcter general, originando seguimiento futuro
por el mismo tribunal en casos anlogos, o por tribunales distintos;
b) la sentencia modelo es aceptada como pauta normativa por otros rganos del poder,
fuera del poder judicial.

En el caso del inc. a) la ejemplaridad de la sentencia circula en el mbito del poder judicial
y del derecho judicial; en el caso de inc. b) la proyeccin se desliza a rganos de poder ajenos al
judicial, y lo hemos comprobado cuando el autor de una norma declarada inconstitucional por la
Corte la deroga o modifica para ajustarse a la pauta del derecho judicial.
II. LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA EN SU ENCUADRE
CONSTITUCIONAL

Igualdad de ley e igualdad de interpretacin

6. El propsito estrictamente constitucional que persigue la uniformidad de
la jurisprudencia es, para nosotros, dar resguardo y efectividad a la igualdad
jurdica de los justiciables, de forma que cuando una norma (de cualquier
naturaleza que sea) tiene vigencia en una jurisdiccin territorial (parcial o total)
del estado por imperio de la constitucin (o sea, es igual para todos), la
interpretacin judicial de esa norma por los distintos tribunales judiciales (locales
o federales) debe tambin ser uniforme en casos anlogos.
Sabemos que nuestra constitucin consagra la igualdad ante la ley; pero la ley igual para
todos es una norma general, cuyo destino intrnseco es indi-vidualizarse a travs de normas ms
concretas en casos singulares; o sea, recaer sobre situaciones particulares. Y si en esa aplicacin
individualizada se la interpreta de modo contradictorio en situaciones anlogas simultneas
la igualdad padece porque, para cada justiciable en cada caso sentenciado, la ley es lo que el
tribunal que la aplica dice que es. De donde la igualdad ante la ley mantenida en la igual
norma general para todos requiere completarse con la igualdad jurdica, que es ms amplia,
porque incluye tambin la igual aplicacin de esa ley en casos semejantes simultneos, a travs
de las normas individuales.

La variacin sucesiva del derecho judicial

7. Cuando la interpretacin judicial de una misma norma cambia sucesivamente en el
tiempo (y no simultneamente), no cabe como principio hablar de violacin de la
igualdad, porque si el derecho (legal o judicial) no pudiera variar con el transcurso del tiempo,
habra que inmovilizarlo y sustraerlo a toda reforma o modificacin. No cabe comparar el
derecho de hoy con el de ayer para inferir desigualdades.
8. No obstante, en materia penal hay que hacer una reserva: todas las personas que han
cometido un mismo delito durante el lapso en que el derecho judicial de la Corte ha considerado
inconstitucional a la ley penal incriminatoria, deben ser tratadas igualitariamente, aunque la
sentencia que se dicte para una o ms de ellas recaiga en un tiempo ulterior durante el cual, con
un cambio en la jurisprudencia anterior, la Corte sostenga que la ley antes declarada
inconstitucional no lo es. O sea que la primera jurisprudencia debe ser ultraactiva.
Si, a la inversa, la variacin temporal de la jurisprudencia se desplaza desde una primera
etapa en que la ley es declarada constitucional a otra posterior en que se la declara
inconstitucional, los condenados en la primera etapa han de merecer la revisin de su sentencia
condenatoria y ser absueltos en virtud de la jurisprudencia posterior. Ello por la debida opcin

en favor de la mayor benignidad de la primera interpretacin judicial (por analoga con el

principio de la ley penal ms benigna, dando por cierto que la ley es la norma legal ms su
interpretacin judicial). O sea, la nueva jurisprudencia ha de ser retroactiva.
Remitimos al Tomo I, cap. X, n 42.

9. Hemos de ampliar ahora una reflexin adicional acerca de ese efecto que
en el tiempo produce el fenmeno de la variacin sucesiva del derecho judicial
emergente de la Corte Suprema, cuando sta interpreta la misma ley de manera
diferente en etapas evolutivas de su jurisprudencia. Lo que cambia, entonces, no
es la letra de la ley, sino el sentido que esa interpretacin judicial le asigna al
aplicarla a casos similares. El cambio surte o ha de surtir efectos a partir del
momento en que se opera (o sea, hacia adelante, o hacia el futuro) o los produce
o debe producirlos retroactivamente?
10. Los cambios en las interpretaciones judiciales de una misma norma que se registran
en la jurisprudencia de la Corte son numerosos, as como las oscilaciones sucesivas que,
respecto de ciertas leyes, han alternado declaraciones de inconstitucionalidad y
constitucionalidad.
Para detectar si cada sentencia que modifica a la jurisprudencia anterior tiene efecto a
partir del cambio o, en algunos casos, lo surte retroactivamente, es bueno tomar un ejemplo.
En 1986 la Corte sostuvo en el caso Strada que los juicios tramitados ante tribunales de
provincia que a su trmino se pretendan llevar por recurso extraordinario federal ante ella,
deban agotar antes la instancia provincial y lograr decisin del superior tribunal de la provincia
sobre la cuestin constitucional federal. Inmediatamente, en un fallo posterior aclar que ese
nuevo criterio judicial solamente se hara aplicable a los recursos que se interpusieran contra
sentencias provinciales que fueran notificadas a las partes despus de la fecha en que se resolvi
el caso Strada (8 de abril de 1986).
Estamos, pues, ante un efecto hacia el futuro y no retroactivo de una jurisprudencia
que innov respecto de la precedente.
11. Para una hiptesis opuesta en materia penal, ver en el n 8 cmo hay casos en los
que personalmente asignamos a una innovacin jurisprudencial el efecto ultraactivo (de una
jurisprudencia anterior para aplicarse a procesos que se sentencian despus de su cambio) y a
otra innovacin el efecto retroactivo (de una jurisprudencia posterior para aplicarse en revisin
de sentencias dictadas antes).

La interpretacin uniforme
12. Para preservar la igualdad jurdica en su sentido y su alcance
constitucionales es preciso uniformar la interpretacin judicial de la norma
general (ya que no es posible suponer la aplicacin de esa norma en todos los
casos por el mismo tribunal). Por ende, de la legislacin nica hay que pasar a
la interpretacin tambin nica de la ley, no obstante la pluralidad de rganos
judiciales de aplicacin (cuando las circunstancias de los casos son anlogas).

Vamos a dividir el problema de la interpretacin uniforme en tres campos:

a) cuando esa interpretacin versa sobre una norma de la constitucin formal o de
tratados internacionales con jerarqua constitucional; b) cuando versa sobre
normas infraconstitucionales de carcter federal (por ej., leyes federales, tratados
internacionales sin jerarqua constitucional, etc.); c) cuando versa sobre normas de
derecho comn. Los dos primeros incisos componen el derecho es-trictamente
federal.
a) Una norma de la constitucin, o de un tratado con su misma jerarqua, o
una norma infraconstitucional federal, pueden ser interpretadas no slo por
tribunales federales, sino tambin por tribunales provinciales, y en ambos casos
puede producirse simultneamente en casos anlogos una serie de interpretaciones
(sentencias) divergentes u opuestas por parte de las diferentes decisiones
judiciales emanadas de aquella pluralidad de tribunales.
a) Si el juicio en el que recae la sentencia interpretativa de nor-mas de la
constitucin o de normas infraconstitucionales federales ha tramitado desde su
iniciacin ante tribunal federal (porque la causa estaba directamente regida por
aquellas normas), el nico problema a efectos de la unificacin de la
jurisprudencia contradictoria radica en institucionalizar o admitir una va procesal
para que dentro de la misma jurisdiccin federal un tribunal nico realice
finalmente aquella unificacin (actualmente esta va puede y debe ser el recurso
extraordinario ante la Corte);
a) Si el juicio ha tramitado desde su iniciacin ante tribunal provincial
(porque la causa no estaba directamente ni especialmente regida por normas
de la constitucin federal o de tratados de su misma jerarqua, o por normas
infraconstitucionales federales, pero guardaba relacin con ellas) hay que unificar
la jurisprudencia contradictoria y que hallar una va que permita llevar la sentencia
del tribunal provincial ante un tribunal federal, lo que implica salir de la
jurisdiccin provincial para entrar finalmente en jurisdiccin federal (situacin
que no se daba en el inciso anterior, porque en l presuponamos que la causa
estaba ya desde su inicio en jurisdiccin federal); por ende, el problema de la
unificacin de jurisprudencia contradictoria tambin se reduce a la postre a
institucionalizar o admitir una va procesal para dar el salto a la jurisdiccin
federal y para que en sta un tribunal nico realice aquella unificacin;
actualmente esa va puede y debe ser tambin el recurso extraordinario ante la
Corte.
b) La cuestin se agrava ms cuando enfrentamos la jurisprudencia contradictoria en
materia de derecho comn. Sabemos que por el art. 75 inc. 12 (en su primera parte) las
normas de derecho comn (cdigos de fondo) son dictadas por el congreso para todo el pas,
pero habiendo tribunales federales y tribunales provinciales, las leyes comunes deben ser
aplicadas por los tribunales locales cuando las cosas o las personas caen bajo su respectiva
jurisdiccin (art. 75 inc. 12). O sea que no es posible sacar el juzgamiento de esos casos de la
jurisdiccin provincial; pero, sin sustraerlos a ella, creemos que la interpretacin (del derecho

comn aplicable) puede unificarse por va de casacin constitucional federal sin deterioro de
las autonomas provinciales, porque la aplicacin de la ley la harn siempre los tribunales de
provincia (interpretando si el caso es subsumible en la ley, si la situacin configurada en la litis
encuadra en sus normas, etc.); hecha esa interpretacin y resuelta la aplicacin de la ley al caso,
el tribunal provincial aplicar la ley tal como la ha interpretado el tribunal federal de
casacin.
El problema consiste, entonces, en institucionalizar la va procesal de la casacin federal.
No existiendo casacin, estimamos que actualmente la unificacin de jurisprudencia
contradictoria en materia de derecho comn debera lograrse por el carril del recurso
extraordinario ante la Corte.

Ver n 21.
III. LA NORMA GENERAL Y LA INTERPRETACION JUDICIAL

Su concepto
13. Aclarado el carcter creador de la jurisprudencia como fuente del
derecho, hay que analizar en qu orden de prelacin se ubica la jurisprudencia
constitucional dentro del mundo jurdico.
Nuestra Corte ha afirmado que la jurisprudencia tiene un valor anlogo al de
la ley, porque integra con ella una realidad jurdica; no es una norma nueva sino la
norma interpretada cumpliendo su funcin rectora en el caso concreto que la
sentencia decide.
La ley, dice Garca Pelayo, no es slo lo que el congreso quiso, sino tambin
lo que result de ella despus de pasar por la interpretacin judicial. No es de
asombrar, entonces, que Woodrow Wilson haya sostenido en Estados Unidos que
la Corte Suprema es una especie de convencin constituyente en sesin continua,
porque la creacin judicial en aplicacin de la constitucin es el verdadero
derecho constitucional positivo, incorporado a la constitucin material.
14. Cuando la Corte ha reiterado que la interpretacin judicial tiene un valor anlogo al
de la ley porque integra con sta una realidad jurdica, ha aplicado este criterio tambin en
materia penal para sostener que no son inconstitucionales los fallos plenarios que interpretan
normas del cdigo penal, porque en tanto se limitan a interpretarlas para determinar su
aplicabilidad a un caso, no introducen elementos extraos al tipo penal descripto por la ley, sino
que determinan su alcance (ver, por ej., el fallo del 8 de setiembre de 1992 en el caso Gmez
Jos Marciano).

Aplicacin y creacin
15. El derecho sociolgicamente vigente es la norma ms la interpretacin judicial;
todo rgano del poder y tambin, por ende, el rgano judicial dispone de cierto margen de
arbitrio en el ejercicio de sus competencias. En un orden jurdico escalonado y graduado, toda
creacin jurdica que hace un rgano est, en la forma y en el contenido, subordinada a planos

jurdicos superiores; si la creacin judicial es sublegal (y aun subadministracin, porque

tambin la obligan los decretos, reglamentos, etc.), su creacin jurdica opera con un arbi-trio
limitado: el juez no es mero aplicador de normas mediante formulacin au-tomtica de
silogismos, pero tampoco un creador de derecho nuevo porque en el uso de aquel arbitrio crea
un derecho la sentencia en funcin de planos superiores que condicionan la creacin.
Aun as, tampoco nos plegamos a la Corte cuando dice que la jurisprudencia no crea una
norma nueva (ver n 13), porque la sentencia aunque condicionada por el derecho
vigente es una norma nueva creada por el juez que la dicta. Lo que s es cierto es lo siguiente:
la norma aplicada en la sentencia ms la sentencia componen una misma realidad jurdica.

La individualizacin de la norma general en la sentencia

16. Nos damos cuenta de que la norma general est convocada a su
aplicacin singular, o sea, a individualizarse. Una forma de esta individualizacin
es la sentencia. En la sentencia que interpreta y aplica normas constitucionales
est la constitucin individualizada, y la constitucin individualizada es la
sentencia. Por eso, en el plano constitucional, se ha dicho en Estados Unidos que
la constitucin es lo que los jueces dicen que es.
La sentencia, entonces, es la norma individual del caso resuelto (creacin
judicial de derecho para el caso); y el derecho judicial (que es fuente del mundo
jurdico) es la norma general (no escrita) que se proyecta (o generaliza) desde la
sentencia modelo por la ejempla-ridad que induce a imitarla en casos
posteriores anlogos.
17. La sentencia como norma individual del caso es una norma expresamente formulada
(escrita), en tanto las normas del derecho judicial (proyectadas por generalizacin de la
sentencia-modelo) no estn escritas en cuanto normas generales, sino que son captadas como
tales por el observador, de modo anlogo a las normas del derecho no escrito
(consuetudinario y espontneo).
De ese modo, la norma general que surge como proyeccin de la sentencia y que es
derecho judicial generalizado, se adosa o adhiere a la norma general aplicada e interpretada en
la sentencia, para convertirse en la norma general vigente sociolgicamente.

La interpretacin judicial de la constitucin

18. Todo esto significa que la interpretacin jurisprudencial que la Corte
hace de la constitucin, integra el derecho federal con el mismo rango de la
constitucin. O sea que el derecho judicial acompaa, como fuente, a la misma
fuente (constitucin formal) que interpreta y aplica; la creacin por va de
jurisprudencia se coloca al lado de la norma interpretada, porque es la misma
norma que ha pasado por la interpretacin judicial. Y la interpretacin
jurisprudencial de la constitucin integra la propia constitucin con su misma
jerarqua dentro del derecho federal, cuando aquella interpretacin emana de la
Corte Suprema. (Ver Tomo I, cap. V, n 35).

Por eso creemos que los tribunales inferiores (los federales y tambin los
provinciales) deben ajustar a la jurisprudencia de la Corte las decisiones que
dictan sobre puntos regidos por la constitucin. Cuando esos tribunales son
provinciales, tal subordinacin responde al esquema de la estructura federal de
nuevo rgimen, expresado en los arts. 5 y 31 de la constitucin, porque el
derecho federal (en el cual ubicamos a la jurisprudencia de la Corte en materia
constitucional) prevalece sobre los ordenamientos jurdicos provinciales.
19. Es verdad que ninguna norma escrita consagra la obligacin formal de los tribunales
inferiores de acatar la jurisprudencia de la Corte, pero sta ha reiterado que carecen de
fundamento las sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de la
Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posicin sentada por el alto
tribunal en su carcter de intrprete supremo de la constitucin y de las leyes dictadas en su
consecuencia.
En su voto al fallo de la Corte del 13 de agosto de 1992 en el caso Carpineti de Goicochea
Nlida s/quiebra, el doctor Fayt sostuvo que la eficacia y uniformidad del control de
constitucionalidad ejercida por los jueces tambin requiere la existencia de un tribunal supremo
encargado de revisar las decisiones dictadas al respecto. En el rgimen de la constitucin, tal
rgano no es otro que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Por consiguiente, el carcter
supremo que la ley fundamental ha concedido al tribunal determina que la doctrina que ste
elabore con base en la constitucin, resulte el paradigma del control de constitucionalidad en
cuanto a la modalidad y alcances de su ejercicio (conforme lo establecido in re D-309.XXI. Di
Mascio Juan R., interpone recurso de revisin en expediente 40.779 de diciembre 1-1988).

El derecho judicial en materia de interpretacin constitucional

20. Este criterio no es reciente. Nos interesa destacar que re-gistra
precedentes, entre los que citamos uno de hace ya muchos aos. El 6 de octubre
de 1948, al fallar el caso Santn Jacinto (todava vigente la constitucin de 1853
antes de su reforma de 1949), la Corte sostuvo que tan incuestionable como la
libertad de juicio de los jueces en ejercicio de su funcin propia, es que la
interpretacin de la constitucin nacional por parte de esta Corte Suprema tiene,
por disposicin de aqulla y de la correspondiente ley reglamentaria, autoridad
definitiva para la justicia de toda la repblica (arts. 100 de la constitucin y 14 de
la ley 48). Y por eso, segua diciendo el fallo, apartarse de esa jurisprudencia,
mencionndola pero sin controvertir sus fundamentos importa desconocimiento
deliberado de dicha autoridad. Y ello era suficiente para apercibir a los jueces
que incurrieron en esa actitud, como lo entendi y lo hizo la Corte en aquella
ocasin.
Podemos considerar al principio expuesto como norma general vigente en el
derecho judicial actual.
La jurisprudencia uniforme y el recurso extraordinario federal

21. Volvemos a advertir que actualmente, sin reforma legal alguna, el

recurso extraordinario puede y debe servir de cauce pro-cesal para llevar ante la
Corte Suprema la revisin de sentencias que, por contradiccin de jurisprudencia,
violan la igualdad jurdica. La cuestin constitucional que dara andamiento al
recurso extraordinario sera la invocacin de esa igualdad jurdica, lesionada en
cualquier sentencia que, comparada con otra u otras dictadas por el mismo
tribunal o por otros, acusara interpretacin divergente simultnea de una misma
norma (de cualquier naturaleza) de casos semejantes. (Ver Tomo I, cap. X, n 41).
22. Vale recordar que la constitucin de 1949 abrogada en 1956 estableci en su
art. 95 que la interpretacin que la Corte Suprema de Justicia haga de los artculos de la
constitucin por recurso extraordinario, y de los cdigos y leyes por recurso de casacin, ser
aplicada obligatoriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales. Una ley
reglamentar el procedimiento para los recursos extraordinarios y de casacin, y para obtener la
revisin de la jurisprudencia. (Dicha ley nunca fue dictada entre 1949 y 1956.)

23. Un fallo aislado de nuestra Corte, que data del 30 de noviembre de

1953 (durante la vigencia de la constitucin de 1949) en el caso Goeschy
Alejandro c/Astengo Enrique S.A., consider procedente el recurso
extraordinario para tutelar la garanta constitucional de la igualdad comprometida
por la jurisprudencia contradictoria.
Este criterio, al cual adherimos, no ha contado despus con aco-gida
favorable, y ha quedado descartado por la misma Corte poste-riormente. Como
indicio de ello, la sentencia dictada el 7 de diciembre de 1955 en el caso
Rovegno Pedro Jorge c/Ducilo S.A., sostuvo que la igualdad asegurada por la
constitucin es la igualdad ante la ley, y que la desigualdad derivada de la
existencia de fallos contradictorios no viola la garanta de la igualdad, que no
obsta a la desigualdad de hecho cuando sta es producto de la interpretacin de la
ley en una similar situacin jurdica, porque la potestad de juzgar incumbe a los
diversos tribunales al aplicar la ley conforme a su propio criterio.
Como consecuencia de ello, el recurso extraordinario no es actualmente
hbil, segn la Corte, para lograr la unificacin de jurisprudencia divergente.
La constitucionalidad de la jurisprudencia vinculatoria
24. Cuando reivindicamos que en determinados casos una sentencia debe ser de
aplicacin obligatoria con carcter general (ver para las modalidades posibles los n os. 2 a 5)
surge en seguida un argumento que no nos convence. Se suele decir que aquel efecto general
viola la divisin de poderes, porque solamente las leyes tienen carcter de normas generales y
obligatorias; una sentencia, por ende, no podra imitar la naturaleza material de la ley.
Como ya en el cap. XXXV expusimos nuestro criterio sobre la naturaleza o sustancia de la
funcin legislativa (nos. 3/4), ahora nos limitaremos a afirmar que:
a) si acaso una sentencia reviste carcter de norma general y obligatoria, tal generalidad
obligatoria es solamente un efecto o consecuencia de la sentencia, que no hace a su esencia y

que no altera ni desvirta la naturaleza que toda sentencia tiene como norma individual; a) por
ende, tal sentencia no implica ejercicio de la funcin legislativa, ni vulnera la divisin de
poderes; no hay, pues, inconstitucionalidad;
b) de ah que los fallos llamados plenarios no sean inconstitucionales.

CAPTULO XLVII
EL CONTROL Y LA JURISDICCION CONSTITUCIONALES
I. LA JURISDICCIN CONSTITUCIONAL. - Su concepto. - Las sentencias constitucionales. La jurisdiccin constitucional en el derecho constitucional argentino. - El sentido histrico
de la jurisdiccin constitucional y el art. 31 de la constitucin. - Lineamiento de los fines y
del contenido de la jurisdiccin constitucional. - La cuestin constitucional (federal,
provincial y mixta). - La titularidad de un derecho y la legitimacin procesal. - Las
cuestiones constitucionales provinciales conexas con una cuestin federal. - La denegatoria de juzgamiento de cuestiones constitucionales (federales o provinciales) en
jurisdiccin provincial. - La jurisdiccin federal y la provincial en la decisin de las
cuestiones constitucionales. - Algunos aspectos trascendentes del control constitucional. A) Los derechos humanos. - B) La razona-bilidad. - C) La inconstitucionalidad consumada
en la interpretacin y aplicacin de una norma. - D) El juicio de previsibilidad sobre
los efectos del control constitucional. - E) Los efectos de las normas. - La prohibicin
legal del control constitucional. - II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SIN PETICIN
DE PARTE. - Los problemas preliminares. - El juez y las partes en el caso judiciable: el iura
novit curia. - El control de constitucionalidad y la interpretacin y aplicacin del derecho
al caso. - El equilibrio de poderes y el control de oficio. - La presuncin de legitimidad de
los actos estatales y el control de oficio. - El principio de congruencia, la arbitrariedad
por sentencia extrapetita, y el control de oficio. - El control de oficio no viola la
defensa en juicio. - El control de oficio por los tribunales provinciales. - El control de
oficio segn las vas procesales. - III. POSIBLES AMPLIACIONES DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD. - Causa judicial y caso contencioso. - Las acciones de
inconstitucionalidad. - La accin declarativa de inconstitucionalidad pura. - La diferencia
con la accin popular. - La insercin posible de la accin declarativa de
inconstitucionalidad pura en nuestro sistema. - La accin declarativa de certeza. - La
abrogacin de leyes inconstitucionales por efecto de una sentencia declarativa de su
inconstitucionalidad. - La teora del legislador negativo. - El derecho pblico provincial. El sometimiento voluntario a un rgimen jurdico. - El control constitucional en los fallos
plenarios y de los fallos plenarios. - IV. LAS CUESTIONES POLTICAS NO JUDICIABLES. Su encuadre constitucional. - El art. 116 de la constitucin y las cuestiones polticas. - Los
argumentos en contra de la judiciabilidad. - La divisin de poderes - Las facultades
privativas. Las retracciones del control.

I. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL

Su concepto
1. Por jurisdiccin constitucional suele entenderse la funcin
jurisdiccional ejercida para tutelar, mantener y controlar la supremaca de la
constitucin. La referida tutela parece recaer, fundamentalmente, sobre la

actividad que, por ser infractora de la constitucin, se califica como

inconstitucional o anticonstitucional.
Es vocablo anlogo, o quiz sinnimo, de jurisdiccin constitucional el de
justicia constitucional.
Por analoga y aproximacin, en el derecho comparado a veces encontramos tambin
incluidos en la jurisdiccin constitucional otros casos como: a) actividad ilcita de titulares de
rganos del poder (enjuiciamiento poltico por mal desempeo, alta traicin, violacin de la
constitucin, etc.); b) conflictos de poderes entre rganos del poder.

Entendemos que, en un sentido amplio, la jurisdiccin constitucional

comprende tambin la interpretacin de la constitucin, aunque al efectuarla no se
arribe a una declaracin de inconstitucio-nalidad. Por supuesto, tambin la
integracin de los vacos normativos de la constitucin.
Para la interpretacin y la integracin constitucionales, remitimos al Tomo I,
cap. III.
2. La jurisdiccin constitucional se vincula con el derecho procesal consti-tucional, si
es que a ste se le asigna como eje de rotacin segn postula Sags la dualidad que
integra a aquella jurisdiccin: magistratura constitucional, y procesos constitucionales.
Por ende, la jurisdiccin constitucional despliega en el derecho procesal constitucional dos
mbitos conexos: a) la organizacin de las estructuras (o los rganos) que ejercen dicha
jurisdiccin (principalmente los judiciales); y b) los procesos en que se deciden, por razn de
materia, cuestiones constitucionales.
Remitimos, para el derecho procesal constitucional, al Tomo II, cap. XXIV, acpite VII.

3. En orden a la jurisdiccin constitucional existen dos tesis principales:

a) una sostiene, en sentido material, que se trata de toda actividad
jurisdiccional del estado que decide cuestiones de naturaleza constitucional, tanto
si existe un rgano especializado para ello, como si dicha actividad pertenece a los
rganos judiciales comunes;
b) otra sostiene, en sentido orgnico, que tal jurisdiccin slo existe en los
sistemas que tienen rganos especficos, especializados, y distintos de los
comunes del poder judicial, como son los Tribunales o Cortes Constitucionales
(como en Espaa, Colombia, Italia, Alemania, Guatemala, etc.).
En forma cuasi paralela, la primera postura admite que el llamado proceso constitucional
es el que tiende, materialmente, a resolver cuestiones constitucionales (inconstitucionalidad,
amparo, habeas corpus, etc.), sin que importe qu rganos son los competentes; en tanto la
segunda posicin define al proceso constitucional como aqul que est exclusivamente a
cargo de rganos especiales dotados de competencia en materia constitucional.

Parece preferible la teora material, que detecta a la jurisdiccin constitucional

y al proceso constitucional por la materia o naturaleza de la cuestin, y no por el
rgano (ver n 4).
En este sentido, no nos cabe duda de que en el derecho constitu-cional federal
argentino existe jurisdiccin constitucional, en la medida en que funciona el
control constitucional en sede judicial dentro del esquema que explicamos al
estudiar la supremaca y el control constitucionales (ver Tomo I, cap. V).
4. A nuestro juicio, cada vez que en un proceso judicial se inserta y hay que decidir una
cuestin constitucional, hay en juego, en ese aspecto y en su recproca medida, jurisdiccin
constitucional, proceso constitucional, y derecho procesal constitucional. Por ende, cualquier
clase de proceso (civil, comercial, laboral, penal, etc.) puede albergar en su seno un perfil de
proceso constitucional, como tambin acaso, desde cualquier proceso, puede abrirse a su
trmino una va recursiva que merece a la vez el nombre de proceso constitucional como lo
es, por ejemplo, en nuestro rgimen, el recurso extraordinario en el orden federal, y los que le
resultan equivalentes en las administraciones judiciarias provinciales.
Creemos aproximarnos, de este modo, a Mara Mercedes Serra cuando al definir al derecho
procesal constitucional apunta a la instrumentacin jurisdiccional de la supremaca
constitucional.
De tal encuadre surge que el proceso constitucional es el que tiene por objeto la materia
constitucional, de forma que cuando tal materia hace parte de un proceso, total o parcialmente,
el proceso es constitucional.

Las sentencias constitucionales

5. A las sentencias que ponen trmino a un proceso total o parcialmente constitucional
se las llama sentencias constitucionales. Sin duda, el adjetivo que se usa para calificar al
proceso y a la sentencia obedece otra vez a la materialidad de la cuestin que hace de
objeto a uno y a otra.
No cabe duda de que la expresin ms alta y acabada de las sentencias cons-titucionales
viene dada por las que provienen del tribunal superior en cada administracin judiciaria y del
Tribunal o Corte que monopoliza el control de constitucionalidad cuando el sistema es
concentrado.
En nuestro sistema, pues, la referencia queda hecha a la Corte Suprema y, en las
jurisdicciones provinciales, a los superiores tribunales locales.

La jurisdiccin constitucional en el derecho constitucional argentino

6. Remitimos al Tomo I, cap. V, nos. 45 a 64.
7. Nuestra jurisdiccin constitucional puede reputarse abar-cadora de dos
aspectos: a) uno negativo, cuando descalifica normas o actos contrarios a la

constitucin y los declara inconstitucionales; b) otro positivo, cuando realiza

interpretacin de normas constitucionales o infraconstitucionales.
A estos dos aspectos parece aludir la Corte cuando en su jurisprudencia dice que el control
de constitucionalidad de las leyes que compete a los jueces, y especialmente a la Corte
Suprema, en los casos concretos sometidos a su cono-cimiento en causa judicial, no se limita a
la funcin en cierta manera negativa, de descalificar una norma por lesionar principios de la
ley fundamental, sino que se extiende positivamente a la tarea de interpretar las leyes con
fecundo y autntico sentido constitucional, en tanto la letra o el espritu de aqullas lo permita.
8. Bianchi considera, con razn, que la jurisdiccin constitucional en nuestro orden
federal deriv de un poder implcito del poder judicial, ya que la constitucin histrica no
asign expresamente ni siquiera en sus arts. 116 y 117 dicha jurisdiccin a los tribunales
federales. Despus de la reforma de 1994, el art. 43 ha incorporado una alusin al control
judicial de constitucionalidad (ver Tomo II, cap. XXVI, n 16).

El sentido histrico de la jurisdiccin constitucional y el art. 31 de la constitucin

9. Cuando se lee detenidamente el art. 31, se infiere de su letra que el espritu y la
ratio de la supremaca federal que reafirma, provienen de la norma anloga de la constitucin
federal de los Estados Unidos de 1787.
El objetivo bsico originario radicaba en impedir la disgregacin y la desintegracin de la
unidad federativa mediante el reaseguro de la supremaca federal respecto del derecho
provincial. Por ende, lo que importaba era que el derecho provincial no transgrediera el bloque
federal de constitucin-leyes del congreso-tratados.
De ah que si en jurisdiccin provincial se resolva judicialmente un conflicto entre aquel
bloque federal y el derecho local a favor del primero, declarndose la inconstitucionalidad de
las normas provinciales opuestas, no estuviera en juego la necesidad de hacer llegar la cuestin
a la jurisdiccin federal. Esta deba reservarse para la hiptesis inversa.
Quiz por eso, y como un resabio, la ley 48 puso como requisito para el recurso
extraordinario ante la Corte que la resolucin provincial apelada fuera contraria al derecho
federal.
Por supuesto que, posteriormente, y con mayor razn ahora, aquel panorama primitivo
haya debido y deba ser ampliado en mucho para abastecer ntegramente al sistema garantista de
defensa de la constitucin en todo su vasto espectro.

Lineamiento de los fines y del contenido de la jurisdiccin constitucional

10. La jurisdiccin constitucional en Argentina dentro del mbito federal
admite disear sus finalidades y su contenido de la siguiente manera:
a) En la medida en que todos los tribunales de justicia, tanto federales como
provinciales, tienen a su cargo el control constitucional federal de modo
obligatorio, deben asegurar:

a) la supremaca del bloque constitucional del art. 31 compuesto por

constitucin federal-leyes del congreso-tratados internacionales por sobre el
derecho provincial;
a) la estructura jerrquicamente escalonada del orden constitucional
(constitucin y tratados con jerarqua constitucional, tratados solamente
supralegales, leyes, reglamentos administrativos y actos administrativos de
contenido individual, sentencias);
a) la tutela de los derechos personales contenidos en todo el plexo
constitucional;
a) el seguimiento de la interpretacin constitucional emanada del derecho
judicial de la Corte Suprema de Justicia.
b) En la medida en que la Corte Suprema de Justicia, tanto en su jurisdiccin
originaria y exclusiva, cuanto en su jurisdiccin apelada (ordinaria y
extraordinaria), es el guardin y el intrprete final de la constitucin federal, el
control constitucional federal a su cargo en las respectivas instancias debe
asegurar:
b) en cualesquiera de ellas, la supremaca constitucional federal por sobre el
derecho provincial; la estructura jerrquicamente escalonada del orden
constitucional; la tutela de los derechos personales contenidos en el plexo
constitucional;
b) en instancia apelada extraordinaria, a travs del recurso extraordinario,
todo lo sealado en el anterior inc. b) ms el ejercicio de la casacin
constitucional y federal.
b) en instancia originaria y en ejercicio de su jurisdiccin diri-mente del
art. 127, la solucin de los conflictos y quejas entre provin-cias, para preservar la
paz interior y la unin nacional aludidas en el prembulo.
c) En la medida en que se moviliza el control diseado en los precedentes
incisos a) y b), es posible que, segn el caso de que se trate, se dirija a resolver:
c) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias que surge
de la divisin de rganos y funciones del gobierno fede-ral;
c) cuestiones vinculadas al reparto constitucional de competencias entre el
estado federal y las provincias;
c) conflictos de competencia entre rganos del poder judicial que no tienen
un superior comn;
c) controversias judiciales en las que la presunta lesin de derechos
personales se imputa a actividad de los particulares.
La cuestin constitucional (federal, provincial, y mixta)

11. La cuestin constitucional es siempre una cuestin de derecho, porque en ella est
en juego la interpretacin o la supremaca de normas federales, y no deja de ser as cuando y
porque en la misma cuestin constitucional se alojen eventualmente cuestiones de hecho o
de prueba, ya que en este caso el an-lisis de los hechos y la prueba se hace a la luz de su
vertiente de constitucionalidad o inconstitucionalidad, que es eminentemente una cuestin de
derecho. Saber, por ejemplo, si un allanamiento es o no violatorio de la constitucin no difiere,
en cuanto cuestin constitucional de derecho, de saber si una ley del congreso o de una
provincia colisiona o no con la constitucin.
Ver Tomo I, cap. V, n 60.

La titularidad de un derecho y la legitimacin procesal

12. Remitimos al Tomo I, cap. V, nos. 61/62. Para la legitimacin, dem, nos. 58/59.

Las cuestiones constitucionales provinciales conexas con una cuestin federal

13. Un aspecto importante, aunque se presta a confusiones en las que el deslinde se
torna muchas veces muy dificultoso, es el de las cuestiones de derecho pblico provincial que
rozan o involucran una cuestin constitucional federal.
A veces, tal cuestin es reconocida y asumida por la Corte echando mano de su
jurisprudencia sobre arbitrariedad de sentencia.
Otras veces, la cuestin constitucional federal puede aparecer ms ntida dentro de una
cuestin de derecho provincial, porque se tienen por violados, en perjuicio de parte interesada,
uno o ms derechos o garantas que surgen de la constitucin federal.
Cuando hay duda seria acerca de si una cuestin constitucional provincial contiene a la vez
una federal, el principio de resguardo de las autonomas provinciales hace aconsejable que el
proceso se de por fenecido en jurisdiccin del poder judicial provincial.
14. Cuando en procesos ante tribunales provinciales est en juego la supremaca de la
constitucin federal, ningn sistema provincial puede impedir o cohibir que a travs de la va
incidental o indirecta se plantee ante sus tribu-nales locales una cuestin constitucional
federal. Como dice Emilio A. Ibarluca, el sistema jurisdiccional difuso, que es propio del orden
federal, no significa que solamente se aplica en causas que tramitan ante el poder judicial
federal, sino tambin en orden a la supremaca constitucional federal en cualquier causa
pendiente ante tribunales provinciales.
Por ende, cuando una provincia adopta en su jurisdiccin un sistema de control directo por
va de accin, o acaso un sistema de jurisdiccin concentrada, no puede inhibir el planteo de
cuestiones constitucionales federales por va indirecta y por sistema difuso ante sus tribunales
locales.
15. Es elocuente citar la nueva constitucin de San Juan, que en su art. 208, inc. c)
apartado 6 dispone que todo tribunal provincial tiene competencia y obligacin en cualquier
tipo de causa para resolver las cuestiones constitucionales de naturaleza federal incluidas en las
mismas.

La denegatoria de juzgamiento de cuestiones constitucionales (federales o

provinciales) en jurisdiccin provincial
16. Hay un punto conexo con lo antes explicado, que tambin merece atencin.
Si est suficientemente claro que los tribunales provinciales no pueden omitir la decisin
de cuestiones federales en los procesos en los que quedan inte-gradas, hay que ver ahora si
pueden o no omitir la decisin de cuestiones constitucionales estrictamente provinciales.
Existe la tentacin de afirmar que, al no estar comprometida en ellas una cuestin federal,
aquella obligacin decisoria no existe o, ms bien, queda reservada nicamente a lo que dispone
el derecho provincial.
Tal respuesta generalizada no es correcta. Lo decimos con el respaldo de la jurisprudencia
de la Corte Suprema. Por ello, cuando los tribunales provinciales declinan decidir cuestiones
constitucionales alojadas en un proceso tanto sean puramente locales cuanto federales o,
acaso, con mixtura de ambas cabe sostener que el problema se vuelve constitucional federal
en la medida en que la denegatoria de juzgamiento configure privacin de justicia o, lo
equivalente a ella: violacin del derecho de acceder a un tribunal judicial (derecho a la
jurisdiccin que, aun cuando se pretenda ejercer en cuestiones exclusivamente provinciales,
emana de la constitucin federal).

La jurisdiccin federal y la provincial en la decisin de las cuestiones

constitucionales
17. Cuando se distingue el control constitucional federal y el control
constitucional provincial, hay que encarar la jurisdiccin y la competencia de los
tribunales federales y de los tribunales locales.
a) Las cuestiones constitucionales federales slo provocan la juris-diccin y
competencia originarias de los tribunales federales cuando la causa judicial queda
regida directa e inmediatamente por derecho federal.
b) Cuando ello no ocurre, el juicio debe iniciarse, tramitarse y fenecer ante los
tribunales locales; pero, a fin de resolver la cuestin constitucional federal, es
menester que: b) esa cuestin obtenga en jurisdiccin local una decisin del
superior tribunal de la provincia, y b) producida su intervencin, quede abierta
la posibilidad ltima de acceso posterior a la jurisdiccin federal (que se da
mediante el recurso extraordinario ante la Corte Suprema).
c) Cuando en juicios que tramitan ante tribunales locales existe una cuestin
constitucional provincial que no excede el marco del derecho local, el control
constitucional se recluye en el mbito de los tribunales locales.
d) Cuando en el supuesto del anterior inc. c) la cuestin constitu-cional
provincial es a la vez, y de alguna manera, cuestin constitucional federal, la
causa respectiva se somete a las mismas pautas que hemos reseado en el inc. b).
e) Las cuestiones constitucionales exclusivamente provinciales quedan
reguladas solamente por el derecho provincial. (Ver Tomo I, cap. V, nos. 54 a 56).

f) En las cuestiones constitucionales provinciales que, a la vez, son cuestiones

constitucionales federales (supuesto del inc. d), los tribunales locales no pueden
negarse a resolver la cuestin federal; f) si el derecho local se los impide, la
norma local es inconstitucional; f) debe quedar abierto el posible acceso ulterior
a la jurisdiccin federal, una vez que ha recado la necesaria decisin del superior
tribunal de la jurisdiccin local. (Ver Tomo I, cap. V, n 57).
18. A partir de 1986 en el caso Strada el derecho judicial de la Corte ha
establecido que para acceder desde las jurisdicciones pro-vinciales a la
jurisdiccin federal en instancia extraordinaria ante la Corte Suprema en las
causas que contienen una cuestin constitucional federal, es inexorable que,
previamente, se agoten las instancias provinciales ante el superior tribunal de
justicia local, con independencia de que la organizacin y legislacin provinciales
tengan o no previsto en la causa respectiva un medio procesal para provocar la
intervencin y la competencia de dicho superior tribunal.
Algunos aspectos trascendentes del control constitucional
A) Los derechos humanos
19. Sabido que el sistema de derechos y garantas reviste centralidad y mayor valor en
el contexto normativo de la constitucin, parece que el control y la defensa de los derechos y
garantas hace de ncleo fundamental en el control constitucional.
Las causas judiciales en las que se hallan comprometidos derechos y garan-tas no pueden
excluirse compulsivamente de la decisin del poder judicial, y exigen que al justiciable
agraviado se le reconozca la legitimacin procesal para alegar el derecho o la garanta que
supone violados.

B) La razonabilidad
20. Sobre el principio de razonabilidad, remitimos al Tomo I, cap. IX, n os. 73 a 78.

C) La inconstitucionalidad consumada en la interpretacin y aplicacin de

una norma
21. Una norma cualquiera puede ser inconstitucional en s misma, pero a veces
normas que no son inconstitucionales en s mismas pueden aparejar una interpretacin y/o
una aplicacin inconstitucionales en un caso determinado, segn cmo las interpreta y/o aplica
un tribunal en las circunstancias particulares del proceso que resuelve.
En tal hiptesis, ha de ser procedente el control constitucional de ese resultado
inconstitucional que provoca la interpretacin y/o aplicacin judicial de la norma que no es
inconstitucional en s misma. (Ver n 24).

D) El juicio de previsibilidad sobre los efectos del control constitucional

22. El derecho judicial de la Corte dice que la declaracin de inconsti-tucionalidad es

una ltima ratio del orden jurdico, o sea, un recurso o remedio extremo, que debe usarse con
suma cautela. Esta pauta rectora debe conciliarse con otra, vinculada al juicio de previsibilidad
sobre los efectos de la sentencia. Para ello recordemos que en el campo de la interpretacin que
hacen los jueces hay una regla enunciada por la Corte segn la cual debe tomarse en cuenta
(prever) el resultado axiolgico (que es el del valor), de manera que el juez necesita imaginar
las consecuencias naturales que derivarn de su sentencia. La consideracin de dichas
consecuencias es un ndice que le permite verificar si la interpretacin que lleva a cabo para
dictar la sentencia es o no es razonable, y si la misma interpretacin guarda congruencia con el
orden normativo al que pertenece la disposicin que trata de aplicar en la misma sentencia.
Si la interpretacin constitucional le abre opciones y alternativas, debe preferir y elegir la
que previsoramente resulte ms aconsejable (y menos perju-dicial) en cuanto a los efectos de la
sentencia; pero si topa con un conflicto ine-ludible de constitucionalidad, y como ltima ratio
cree necesario declarar la inconstitucionalidad, debe hacerlo aunque prevea un resultado o
efecto susceptible de originar perjuicios.
23. La regla sobre la previsibilidad del resultado es, sin duda, bastante ambigua, porque
en esa proyeccin de los efectos que surtir la sentencia el juez no puede decidir por
ejemplo sobre derechos de terceros que no son parte en el juicio. No obstante, s debe prever
las consecuencias que su fallo ser capaz de provocar sobre aqullos, as como las derivaciones
institucionales de carcter general que podrn seguirse para el sistema poltico. Por ejemplo,
cuando est en juego la libertad de expresin ha de prever la relevancia institucional de dicha
libertad en orden a personas afectadas por su ejercicio, tanto como a la necesaria expansin que
para el rgimen democrtico requiere aquella libertad cuando se trata de funcionarios pblicos a
los que se critica o apoya.

E) Los efectos de las normas

24. No compartimos la pauta judicial de la Corte segn la cual el control constitucional
debe recaer solamente sobre la norma en s misma, y no extenderse a los resultados que
derivan de la aplicacin de esa norma.
En verdad, si para cada justiciable la norma que se le aplica produce para l un efecto o un
resultado favorable o desfavorable segn como es la senten-cia que la interpreta y/o aplica,
nos parece imposible que la individualizacin que alcanza la norma en la sentencia haga eludir
el efecto proyectado sobre el justiciable; estamos seguros de que ese efecto debe caer bajo
control judicial de constitucionalidad y de razonabilidad.
Nos valemos de parmetros elaborados por el propio derecho judicial de la Corte para
afirmar que no es exacta ni ortodoxa esta otra regla incompatible que ella invoca al sostener que
el control tiene por objeto exclusivo el enunciado normativo, pero no los resultados que surgen
de su aplicacin. (Ver n 27, y lo que dijimos en el n 21).

La prohibicin legal del control constitucional

25. Las normas legales que en alguna clase de procesos judiciales inhiben
el control de constitucionalidad, son inconstitucionales porque, provocada la
jurisdiccin y competencia de un tribunal en causa judicial, es inherente e

inescindible a su ejercicio la funcin de control constitucional sobre las normas y

los actos relacionados con esa causa y/o con las pretensiones de las partes. Ello
porque todo tribunal judicial, en cualquier tipo de proceso, puede y debe resolver
una cuestin constitucional vinculada con la causa. (Ver Tomo I, cap. V, n 64 k).
II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SIN PETICION DE PARTE

Los problemas preliminares

26. Es sabido que el control de constitucionalidad en nuestro rgimen requiere como
base un proceso o una causa judiciales en los que, al tenerse que dictar sentencia, se hace
necesario efectuar aquel control y, eventualmente, declarar la inconstitucionalidad de una norma
o de un acto relacionados con la materia de la causa.

De ac en adelante surgen los interrogantes y las discrepancias: es menester

que en esa causa exista peticin de parte impetrando el control mediante tacha
de inconstitucionalidad?; o, al contrario, aunque falte esta peticin, el juez puede
declarar la inconsti-tucionalidad?; o, todava ms, aun sin peticin debe
declararla?
En general, la jurisprudencia de la Corte Suprema exige que medie solicitud
de inconstitucionalidad, lo cual significa que: a) la cuestin de
inconstitucionalidad debe articularse en el petitorio, o en la primera oportunidad
posible y previsible en que aparezca la cuestin constitucional comprometida en la
causa; b) la cuestin de constitucionalidad debe formar parte expresamente de la
materia sometida a la jurisdiccin del juez de la causa.
Se interpreta que si la parte no alega la inconstitucionalidad, sta no integra la causa
judiciable y, por ende, el juez no la puede incluir en la sentencia sin incurrir en decisin
extrapetita.

La primera conclusin (heterodoxa, por cierto) que a nuestro criterio deriva de

este principio jurisprudencial es que el control de constitucionalidad por los jueces
pende de la voluntad de las partes en el proceso, o dicho en otros trminos, que el
juez no lo ejerce de oficio; la segunda conclusin: que no pedir la declaracin
de inconsti-tucionalidad implica una renuncia de parte; la tercera conclusin: que
si el juez no puede conocer de oficio la inconstitucionalidad en una causa, y si
las partes pueden renunciar a pedir la declaracin judicial, la supremaca de la
constitucin no es de orden pblico. Todo esto es equivocado.
El juez y las partes en el caso judiciable: el iura novit curia
27. Las partes en el proceso suelen alegar e invocar el derecho que creen asistirles, y lo
encuadran en el orden jurdico vigente; pero puede ocurrir que equivoquen esa
fundamentacin. Aunque no es frecuente, puede ser tambin que omitan toda
fundamentacin.

La funcin del juez ante el derecho aplicable que usa de fundamentacin en su

sentencia se enuncia con el adagio latino del iura novit curia (o iura curia
novit), que significa: el juez suple el derecho que las partes no le invocan o que
le invocan mal.
El juez depende de las partes en lo que tiene que fallar, pero no en cmo
debe fallar.
Para esto ltimo, el juez tiene que tomar en cuenta la estructura piramidal,
jerrquica y escalonada del orden jurdico, que presupone dos cosas: a) que la
produccin de normas inferiores debe hacerse de acuerdo con el procedimiento
establecido por las superiores; b) que el contenido de la produccin jurdica
inferior debe ser compatible con el contenido de la superior.
Al manejarse con este esquema, el juez debe seleccionar el derecho aplicable,
prefiriendo la norma superior frente a la inferior que la ha transgredido.
El control de constitucionalidad y la interpretacin y aplicacin del derecho
al caso
28. El control de constitucionalidad hace parte esencial e ineludible de la
funcin judicial de interpretacin y aplicacin del derecho vigente para cada
proceso y, por eso, debe efectuarse por el juez aunque no se lo pida la parte,
porque configura un aspecto del iura novit curia.
Aplicar una norma inconstitucional es aplicar mal el derecho, y esa mala
aplicacin derivada de no preferir la norma que por su rango prevalente ha de
regir el caso no se purga por el hecho de que nadie haya cuestionado la
inconstitucionalidad. El control aludido importa una cuestin de derecho, y en ella
el juez no est vinculado por el derecho que las partes le invocan. En
consecuencia, configurada la causa judicial, la declaracin de inconstitucionalidad
es procedente sin peticin expresa, cuando en el derecho aplicable el juez
descubre la inconstitucionalidad.
A pesar de que la Corte veda a nuestros tribunales la declaracin de incons-titucionalidad
de oficio, ha enunciado una regla de la que surge fundamento bastante para sustentar la posicin
inversa: es elemental en nuestra organizacin constitucional la atribucin que tienen y el deber
en que se hallan los tribunales de justicia de examinar las leyes en los casos concretos que se
traen a su decisin, comparndolas con el texto de la constitucin para averiguar si guardan o no
conformidad con sta, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicin con ella.

Negar aplicacin a una norma inconstitucional sin peticin de parte es slo y

exclusivamente cumplir con la obligacin judicial de decidir un conflicto de
derecho entre normas antagnicas y rehusar la utilizacin de la que ha quebrado
la congruencia del orden jurdico.

29. Nuestra jurisprudencia, excepcionando la regla de que la inconsti-tucionalidad no

puede ser declarada por los jueces si no media peticin de parte, ha admitido sin ella el control
de oficio cuando se ha tratado de la distribucin de competencias dentro del poder poltico,
salvaguardando as la jurisdiccin, el orden pblico, las facultades privativas del tribunal de la
causa, etc. La propia Corte lo ha hecho cuando debi mantener los lmites de su jurisdiccin
originaria.
Asimismo, la propia Corte ha ejercido control de oficio (inclusive fuera de causa
judiciable) cuando para negarse a tomar juramento a un juez verific si tanto su designacin
como la creacin del tribunal al que se lo destinaba eran o no constitucionales. Igualmente,
cuando en acordada del 7 de marzo de 1968 y antes de sortear a uno de sus miembros para
integrar tribunales de enjuiciamiento creados por ley 17.642 declar que el sistema era
inconstitucional por contradecir al rgimen federal. Ms recientemente, puede colacionarse la
acordada del 9 de febrero de 1984 acerca del Tribunal de tica Forense.

El equilibrio de poderes y el control de oficio

30. En el viejo caso Los Lagos c/Gobierno Nacional (del ao 1941), la
Corte aleg que el control constitucional sin pedido de parte vendra a significar
que los jueces pueden controlar por propia iniciativa (de oficio) los actos
legislativos o los decretos de la administracin, lo que a su criterio rompe el
equilibrio de poderes por la absorcin del poder judicial en desmedro de los otros
dos.
El argumento es descartable, pues no se entiende por qu el con-trol a pedido
de parte no rompe aquel equilibrio, y el que se verifica de oficio s lo rompe. O se
rompe siempre por el control en s mismo (en ambos casos), o no se rompe nunca.
En su integracin posterior a 1983, la Corte registra una importante disidencia de los jueces
Carlos S. Fayt y Augusto J.C. Belluscio, de fecha 24 de abril de 1984, en la causa Inhibitoria
planteada por el juzgado de instruccin militar N 50 de Rosario. En dicha disidencia, la citada
minora sostuvo que el deber de aplicar el derecho vigente por parte de los jueces no puede
supeditarse al requerimiento de parte, lo que justifica el control constitucional de oficio. El
control constitucional sin pedido de parte reza la mentada disidencia no desequilibra a los
otros poderes en favor del judicial, ya que si ese avance se produjera, tambin se configurara
cuando el control se lleva a cabo a solicitud de parte. Por ltimo, el control de oficio no
transgrede el derecho de defensa, pues si as fuera se descalificara asimismo toda aplicacin de
oficio de cualquier norma no invocada por las partes.

La presuncin de legitimidad de los actos estatales y el control de oficio

31. La doctrina de los autores y de la jurisprudencia que enuncia la pre-suncin de
legitimidad de los actos estatales y por ende, su constitucionalidad nada tiene que ver a
nuestro juicio con el control de oficio. Que los actos ema-nados de los rganos de poder se
presuman legtimos, vlidos y constitucionales, es una cosa; si tales actos se pueden controlar
judicialmente cuando media pedido de parte en causa judicial, y si en ese supuesto la

declaracin de inconsti-tucionalidad hace ceder la presuncin de legitimidad, es evidente que

esta misma presuncin (solamente provisoria, relativa, o juris tantum) puede igualmente ceder
ante similar declaracin de inconstitucionalidad emitida sin pedido de parte. Si la presuncin es
capaz de caer en un caso, no vemos la razn de que no pueda caer en el otro. O en ambos, o en
ninguno.

El principio de congruencia, la arbitrariedad por sentencia extrapetita, y el

control de oficio
32. El principio de congruencia, segn el cual el juez debe fallar sobre el objeto o
materia del proceso (o de la litis) y no puede reducirlo ni excederlo, no impide que en la
seleccin del derecho que resulta aplicable a las mismas pretensiones el juzgador se mueva con
independencia de las partes, por lo que el control de oficio no transgrede al principio de
congruencia.
Al no quedar ste herido, no concurre la hiptesis de arbitrariedad de sentencia que se
tipifica cuando el juez resuelve extrapetita cuestiones no propuestas por las partes, ya que el
derecho que debe ser aplicado al caso no necesita ser objeto de propuesta por parte del
justiciable ni, por ende, la cuestin de constitucionalidad requiere ser introducida por l en el
proceso.

El control de oficio no viola la defensa en juicio

33. El argumento de que el control constitucional sin pedido de parte
significa que el juez por s solo introduce y decide en el proceso una cuestin
(constitucional) que es ajena al proceso y que las partes no han previsto ni
alegado, se usa para sostener que de ese modo se las coloca en indefensin.
Primero, frente al derecho aplicable no cabe argir el derecho de defensa;
segundo, si las partes no prevn dentro del derecho aplicable la cuestin
constitucional, la imprevisin o la negligencia son imputables a ellas; tercero,
siempre es posible que cuando el juez advierte en el proceso una cuestin
constitucional que no ha sido expresamente introducida por petitorio de las partes,
corra vista o traslado a stas para que la tomen en cuenta con miras a la futura
inclusin de oficio de dicha cuestin constitucional en la sentencia que abarcar
el control sin pedido de parte.
As se remediara, sin duda, el escrpulo de quienes esgrimen el argumento de
la indefensin.
El control de oficio por los tribunales provinciales
34. Presupuesta la vigencia de la norma judicial que, por fuente de jurisprudencia de la
Corte Suprema, impide a los jueces el control constitucional sin petitorio de parte, se nos abre el
problema de extender o no dicha prohibicin a los tribunales provinciales.
No hay una nica respuesta porque la diversidad de hiptesis obliga a dar ms de una. Para
cualesquiera de las posibles, parece necesario acumular una serie de pautas; as:

a) la jurisprudencia de la Corte que repele el control de oficio implica

nicamente una interpretacin que se circunscribe a la constitucin federal;

b) con ese alcance, tal interpretacin debe ser acatada por todos los tribunales federales y
provinciales;
c) por lo dicho en el inc. a) no parece que la prohibicin del control de oficio configure un
principio esencial de la divisin de poderes que las provincias deban trasladar sin ms a la
organizacin de sus gobiernos locales;
d) la regla segn la cual es arbitraria toda sentencia que deja de aplicar el derecho vigente
no invalida a la que, emanada de tribunales provinciales, pres-cinde de esa aplicacin cuando
sin pedido de parte declara inconstitucional una norma local.

35. Este manojo de lineamientos nos lleva a componer nuestra

argumentacin de la manera siguiente:
La Corte ha interpretado que el control de oficio quiebra el equi-librio
tripartito de los tres poderes, por la supuesta absorcin del poder judicial en
detrimento de los dems. Entendemos que ha que-rido referirse al organigrama del
gobierno federal y que, por ende, las provincias pueden sin romper el esquema
divisorio asignarle una fisonoma distinta en el marco del gobierno local.
De aqu derivamos una consecuencia:
a) cuando el derecho provincial habilita expresamente a los tribunales
provinciales a efectuar el control de oficio, se exterioriza la decisin de que en
dicha provincia se adopta un perfil divisorio parcialmente diferente del federal;
b) cuando no hay norma provincial habilitante, el silencio permite presumir
que la provincia adhiere al mismo perfil divisorio del orden federal, por lo que:
c) cuando la provincia habilita el control de oficio, la jurisprudencia
prohibitiva de la Corte no se proyecta en su aplicacin al mbito provincial;
d) cuando no lo habilita, la prohibicin de la Corte obliga a los tribunales
locales.
De todos modos, siempre hay un lmite a observar: el control de oficio habili-tado por el
derecho provincial slo puede recaer sobre normas y actos provinciales, y nunca sobre normas
y actos emanados del gobierno federal, porque para stos rige el bice derivado de la
jurisprudencia de la Corte.
36. En el derecho pblico provincial no es demasiado novedoso que se admita el control
constitucional sin pedido de parte, que constituciones del novsimo ciclo abierto en 1985
consignan de modo explcito por ejemplo, La Rioja, San Juan, Ro Negro, San Luis, Tierra
del Fuego.

37. Debe tenerse en cuenta que con fecha 13 de setiembre de 1988, en el

Recurso de hecho deducido por Flix Antonio Riverto y Hugo Horacio
Maldonado en la causa Fernndez Valdez, Manuel Guillermo s/contencioso
administrativo de plena jurisdiccin c/ decreto n 1376 del P. E. Provincial, la

Corte Suprema resolvi que no mediaba arbitrariedad susceptible de recurso

extraordinario ante ella contra el fallo del Tribunal Superior de Justicia de La
Rioja que, con base expresa en la constitucin provincial, declar la inconstitucionalidad de una norma provincial sin peticin de parte, y tuvo en cuenta que
conforme a dicha constitucin los jueces provinciales tienen la obligacin de
pronunciarse a requerimiento de parte o de oficio sobre cuestiones
constitucionales locales.
El control de oficio segn las vas procesales
38. Nuestra tesis de que en toda causa judicial el juez debe resolver de oficio la eventual
cuestin constitucional implicada en ella, vuelve interesante analizar el principio del control de
oficio (sin pedido de parte) en relacin con las vas y las instancias procesales. Algunas
situaciones especiales pueden ser las siguientes, de acuerdo a nuestra opinin personal.
a) Si acaso existe va directa de control constitucional, se interpone una accin o demanda
de inconstitucionalidad, en la que el petitorio de la parte legitimada para accionar plantea
expresamente la cuestin constitucional. No aparece entonces, en el caso, el problema del
control sin solicitud de parte.
No obstante, es factible que, adems de la cuestin constitucional que com-pone el proceso
promovido mediante accin de inconstitucionalidad, haya otra cuestin constitucional anexa o
conexa a la expresamente articulada, que el tribunal habr de resolver de oficio.
b) Si la va es indirecta o incidental como en el orden federal del derecho constitucional
argentino, toda cuestin constitucional involucrada en la causa debe ser resuelta por el juez,
concurra o no el petitorio de parte.
c) Ante los tribunales de alzada, que limitan su competencia a la materia recurrida ante
ellos, decimos que si tal materia incluye una cuestin constitucional, sta tiene que ser resuelta,
tanto si el recurso deducido contiene el planteo de constitucionalidad como si lo omite. Este
criterio presupone recursos comunes u ordinarios, o sea, que no son especficamente recursos de
inconstitu-cionalidad.
d) Cuando se trata de un recurso especfico de inconstitucionalidad, ocurre algo similar a la
va directa: el recurso que abre la jurisdiccin del tribunal de alzada contiene expresamente el
pedido de control constitucional, no obstante lo cual, si dentro de la materia as recurrida
aparece otra cuestin constitucional conexa, el tribunal debe resolverla pese a la ausencia de
petitorio expreso sobre ese punto.

e) Cuando el nuevo art. 43 regula el amparo y en su primer prrafo dice que

en el caso, el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se
funde el acto u omisin lesiva, no condiciona esa competencia al requisito de
petitorio de parte, lo que deja pen-diente de dilucidacin si est habilitando el
control de oficio; el esfuerzo por responder afirmativamente abrira, a su vez, la
duda acerca de si esa modalidad de control se limitara a los supuestos del art. 43,
o se extendera a toda clase de proceso judicial; si fuera lo ltimo, se llegara a dar
por eliminada en virtud de la propia consti-tucin la exigencia de que el control
requiere pedido de parte inte-resada y, por ende, como derogada la pauta judicial
de la Corte que as lo tiene establecido.

III. POSIBLES AMPLIACIONES DEL CONTROL DE

CONSTITUCIONALIDAD
39. Vamos a referirnos brevemente a algunas posibles interpretaciones que permiten
ampliar y elastizar las vas y el margen del control constitucional en nuestro rgimen, sin
necesidad de reforma alguna de la constitucin formal y dentro de la ortodoxia de su marco
tradicional, con slo abandonar algunas pautas doctrinarias, legales, o jurisprudenciales que
consideramos a veces estrechas, y otras veces equivocadas.

Causa judicial y caso contencioso

40. Causa judicial o proceso, en el sentido y en la terminologa del art. 116 de la
constitucin, no es ni puede ser nica y exclusivamente el juicio contradictorio que la ley 27
llama caso contencioso. Hay causa judicial tambin cuando no existe disputa ni pretensiones
contradictorias entre partes que controvierten entre s. Seguros como estamos de esta
afirmacin, reivindicamos que en toda causa judicial aunque no sea contenciosa hay marco
para el ejercicio del control de constitucionalidad (por ej., en un proceso de los que
polmicamente se llaman de jurisdiccin voluntaria, en el que el derecho aplicable a la
pretensin de la parte interviniente se repute contrario a la constitucin). (Ver cap. XLVII, n os.
12 a 14).

Las acciones de inconstitucionalidad

41. Es un dato ya objetivo e indiscutible que en nuestro siste-ma de control
difuso existe la va indirecta o incidental para promover el control judicial de
constitucionalidad. Hasta el ao 1985, se deca que era la nica va acogida en el
orden federal, pero a partir de esa fecha hubo de revisarse esa aseveracin, porque
la propia jurisprudencia de la Corte induce a ello, una vez que se recorre un
itinerario de sentencias de las que, tanto en la terminologa empleada como en el
contenido de la decisin misma, surgen innovaciones.
En el ao citado, colacionamos dos casos: Provincia de Santiago del Estero c/Gobierno
Nacional, y Constantino Lorenzo c/Nacin Argentina. En 1987, el caso Gomer S.A.
c/Provincia de Crdoba, y entre medio el caso Fbrica Argen-tina de Calderas S.R.L.
c/Provincia de Santa Fe, de 1986, en el que la Corte declar inconstitucional una ley
provincial.

42. De acuerdo a nuestra personal interpretacin del derecho judicial

actual, decimos que: a) ahora se tiene por cierto que hay acciones de
inconstitucionalidad; pero b) no hay acciones declarativas de
inconstitucionalidad pura.
Si a la altura de la jurisprudencia vigente aspiramos a actualizar tanto lo que
de ella tenemos como derecho judicial, cuanto nuestro propio punto de vista,
intentamos una categorizacin aproximada, del siguiente modo:

a) acciones de inconstitucionalidad que se dirigen contra actos individuales

que se atacan por violatorios de la constitucin, como en el caso del habeas
corpus y del amparo; tambin, en algunos supuestos del habeas data (para esto
ltimo, ver Tomo II, cap. XXVII).
b) acciones de inconstitucionalidad articuladas a travs de la accin
declarativa de certeza del art. 322 del cdigo procesal;
c) acciones que, ubicadas en alguna de las categoras de los prece-dentes
incisos a) y b), se utilizan para impugnar normas generales (en tal sentido, no
debe olvidarse que desde el caso Peralta, de 1990, la Corte admite por
ejemplo que la accin de amparo es hbil a ese fin);
d) el juicio sumario de inconstitucionalidad;
e) el incidente de inconstitucionalidad como anexo a una denuncia penal para
impugnar normas inconstitucionales conexas.
Podra haber, pero no hay, acciones declarativas de inconstitucio-nalidad
pura. Tampoco hay accin popular de inconstitucionalidad, pero podra haberla.
Ver Tomo I, cap. V, nos. 48 a 50.
La accin declarativa de inconstitucionalidad pura
43. No es demasiado fcil trazar el perfil de lo que, al menos en el marco de nuestro
sistema, cabe denominar y tipificar como accin declarativa de inconstitucionalidad pura.
La conceptuamos as: es una: a) accin de inconstitucionalidad (o va directa) con la que
de modo directo b) se impugna una norma general tildada de inconstitucional, y en la que c)
tiene legitimacin para interponerla todo sujeto que sufre agravio a un derecho o un inters
suyos, aunque d) no haya recado sobre l un acto concreto de aplicacin de aquella norma, y e)
sin necesidad de acreditar ningn otro requisito, para f) lograr una sentencia declarativa sobre
su pretensin.
Si acaso en algunas de las acciones de inconstitucionalidad que hasta ahora la Corte califica
como tales se diera coincidencia con el esbozo que a nuestro jui-cio caracteriza a la accin
declarativa de inconstitucionalidad pura, diramos que esta ltima habra funcionado (en el caso
concreto) subsumida en alguna de aquellas otras citadas al comienzo.

La diferencia con la accin popular

44. La accin declarativa de inconstitucionalidad pura que acabamos de describir se
diferencia de la accin popular porque entre sus requisitos se halla la titularidad de un derecho o
un inters propios de quien la deduce, cuando entiende soportar lesin en ellos a causa de la
norma general cuya inconstitu-cionalidad ataca. En cambio, en la accin popular de
inconstitucionalidad la legitimacin para interponerla no necesita dicho recaudo, porque
cualquier persona de el pueblo queda legitimada, sin necesidad de sufrir dao en un derecho
suyo.
De todos modos, tericamente, la accin popular de inconstitucionalidad bien cabe como
una versin o modalidad ampliatoria de la accin declarativa de inconstitucionalidad pura.

45. Cuando la legitimacin se reconoce a todos y a cualquiera no por ser uno del
conjunto social sino por investir titularidad de un inters propio en la porcin subjetiva de un
inters colectivo compartido con otros, no estamos ante una accin popular, sino simplemente
ante una legitimacin que pertenece a todos, en cuanto el inters para cuya tutela esa
legitimacin se confiere, tambin es titularizado y compartido por todos.
Tal es el caso de los derechos de incidencia colectiva que en el art. 43 prrafo segundo
habilitan la legtimacin del afectado para promover la accin de amparo (ver Tomo II, cap.
XXVI, n 25).

La insercin posible de la accin declarativa de inconstitucionalidad pura en

nuestro sistema
46. La accin declarativa de inconstitucionalidad pura que merece nuestro
impulso, bien podra encontrar fuente: a) en una ley que expresamente la previera,
o, b) en una creacin jurisprudencial de la Corte Suprema, al modo como lo
ejemplifica la accin de amparo en 1957-58.
La incorporacin de esta accin no desfigura ni desarticula la fisonoma de nuestro sistema
de control en el orden federal.
En efecto, promover una accin de inconstitucionalidad pura para obtener una eventual
sentencia declarativa de inconstitucionalidad de cualquier norma general, implica mantener sin
alteracin: a) el requisito de causa judiciable, porque lo es la que tiene como parte demandada al
autor de la referida norma general (lato sensu, el estado); b) el requisito de bilateralidad o
contradiccin, por igual razn; c) el requisito de que la pretensin articulada en la demanda sea
propuesta por el titular de un derecho o inters que alega sufrir perjuicio en virtud de la norma
atacada.
Que en vez de una sentencia de condena se persiga una sentencia declarativa no es bice,
ya que desde 1985 dijimos que la Corte admite las acciones declarativas de certeza en materia
constitucional (ver nos. 41/42 y 48/49).
Como vemos, no nos enfrentaramos a un control abstracto, ni fuera de cau-sa judiciable.
Tampoco a un supuesto de jurisdiccin voluntaria, porque hay de-mandado, y conflicto con l.
Hay que abandonar, por superada, la vieja frmula de que la aplicacin y eficacia de las leyes
no puede impedirse mediante un juicio declarativo de su inconstitucionalidad.
47. No obstante la ya apuntada inexistencia actual de la accin declarativa de
inconstitucionalidad pura, y mientras no cobre curso por fuente de ley o de derecho judicial,
estamos ciertos de que, para dar andamiento al derecho a la tutela judicial eficaz, dicha accin
lo mismo deber ser admitida por cualquier tribunal ante el cual se haga evidente que, para
resolver una determinada pretensin en un caso concreto, el justiciable no dispone de otra va
til.
Ello podra acontecer, por ejemplo, si la remocin de una norma presuntamente
inconstitucional slo fuera viable demandando al autor de esa norma, por resultar imposible
articular la misma pretensin contra otro demandado que, por su falta de relacin con el actor
perjudicado, no estara en situacin jurdica de poder satisfacerla.

La accin declarativa de certeza

48. A diferencia de la accin declarativa de inconstitucionalidad pura, la

accin declarativa de certeza del art. 322 del cdigo procesal civil y comercial,
exige determinados requisitos: a) que se dirija a disipar una situacin de
incertidumbre entre actor y demandado; b) que no haya otra va procesal para
hacer cesar esa falta de certeza; c) que esta falta de certeza sea susceptible de
perjudicar con actualidad a quien promueve la accin.
Este tipo de accin suscita causa judicial y, para lo que interesa en nuestro
tema constitucional, permite su uso en el campo del derecho pblico para insertar
en el proceso que ella promueve el control de constitucionalidad. De tal forma, la
accin declarativa de certeza puede ser marco procesal apto para descalificar
normas o actos inconstitucionales.
49. En el n 41 adelantamos citas de algunas sentencias de la Corte que encauzaron por
esta va al control de constitucionalidad en relaciones de derecho pblico.
As, la Corte Suprema, en fallo del 20 de agosto de 1985, en el caso Provincia de Santiago
del Estero c/Gobierno Nacional (promovido por la provincia actora mediante accin de
amparo) dispuso prescindir del nomen juris usado para interponer la demanda, y reconvertir la
accin de amparo en una accin declarativa de certeza conforme al art. 322 del cdigo
procesal civil y comercial. Es interesante advertir que en el caso se trataba de una causa judicial
(un planteo de inconstitucionalidad contra una ley provincial) que la Corte admiti como propia
de su competencia originaria y exclusiva, lo que demuestra que la accin declarativa de certeza,
cuando en ella hay cuestin constitucional federal, es propia de los tribunales federales y de la
misma Corte.

La abrogacin de leyes inconstitucionales por efecto de una sentencia

declarativa de su inconstitucionalidad
50. En el derecho constitucional juega el principio del paralelismo de las
competencias, conforme al cual el rgano de poder que es autor de una norma o de un acto, es
el que puede retirarlos o dejarlos sin efecto en el mundo jurdico. Segn este principio, el
congreso que dicta la ley es el rgano competente para derogarla.
Cuando se inviste a una sentencia de efecto derogatorio respecto de una ley (o norma
infralegal) a la que declara inconstitucional, parece que aquel principio se turba o se frustra. Y
no es as, porque aqu concurre una excepcin, cual es la de que una constitucin suprema y
rgida no consiente que en el orden jurdico haya o sobrevivan normas opuestas a ella.
Por ende, si los tribunales judiciales con jurisdiccin constitucional tienen competencia
para el control y la declaracin de inconstitucionalidad, la tienen tambin para desaplicar la ley
a la que descalifican, y para privarla de efectos. Que eso ocurra con efecto de desaplicacin
solamente en y para el caso
como en nuestro orden federal, o que la
invalidacin revista carcter general y derogatorio, es solamente una cuestin de efecto o
resultado, que en nada vara la naturaleza de la funcin declarativa de inconstitucionalidad.
Por ende, si se puede desaplicar en y para el caso una ley que se declara
inconstitucional (efecto restringido o inter-partes) se puede tambin derogar o abrogar la ley
como efecto de la sentencia declarativa de su inconstitucionalidad (efecto general o erga

omnes). En un supuesto y en otro el tribunal judicial ha hecho lo mismo: controlar la

constitucionalidad de la ley y declararla inconstitucional; lo diferente es el efecto en un
caso, inter-partes; y en otro, erga omnes.
51. Por ende, si nuestras leyes han conferido a las sentencias declarativas de
inconstitucionalidad en el orden federal slo el conocido efecto limitado o inter-partes (en y
para el caso en el cual se desaplica la norma), no media obstculo constitucional alguno
para que puedan en el futuro preferir el otro (amplio o derogatorio), como lo han hecho muchas
constituciones provinciales.
Por supuesto que el efecto derogatorio slo puede implantarse en favor de sentencias
declarativas de inconstitucionalidad que emanan del rgano judicial superior o supremo de una
estructura judiciaria, lo que en orden federal argentino llevara a adjudicarlo nicamente a las
sentencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia.

52. Somos partidarios de que se establezca por ley en el orden federal el

efecto derogatorio de normas generales cuando una sentencia de la Corte Suprema
las declare inconstitucionales. (Ver Tomo I, cap. V, n 64,l).
La teora del legislador negativo
53. Se ha hecho corriente la teora que, al enfocar el efecto derogatorio de leyes
inconstitucionales a travs de las correspondientes sentencias, equipara el papel del tribunal que
las dicta a la de un legislador negativo.
Para ello, el imaginario jurdico supone que si bien quien coloca a la ley en el
ordenamiento es el legislador (positivo), el tribunal que la retira al declararla inconstitucional
hace como a la inversa las veces de legislador negativo.
La comparacin merece todo nuestro rechazo, porque nos parece errado buscar analogas
con el legislador, como suponiendo que todo gira en derredor de l, a ms de desmerecer y
privar de su propia funcin a la jurisdiccin constitucional. No hay anverso y reverso. Cuando
en ella se emite un pronunciamiento que al declarar inconstitucional a una ley produce su
derogacin, no se ejerce una funcin similar a la del legislador que la dict, sino una que es
propia y exclusiva de la jurisdiccin constitucional, sin ninguna semejanza con la de los rganos
polticos.

El derecho pblico provincial

54. El efecto erga omnes de las sentencias declarativas de inconstitu-cionalidad es
asumido en varias constituciones provinciales, aun anteriores al novsimo ciclo constituyente
iniciado en 1985. Cuando lo prevn, lo limitan a las sentencias emanadas del superior tribunal
de justicia local.
Tambin interesa recordar que en el mismo constitucionalismo provincial hay ejemplos de
aplicacin obligatoria de la jurisprudencia sentada por los superiores tribunales, que debe ser
acogida por los tribunales inferiores. As, por ejemplo, la constitucin de La Rioja en su art. 143
establece: La interpretacin que efecte el Tribunal Superior en sus pronunciamientos sobre el
texto de esta constitucin, leyes, decretos, ordenanzas, reglamentos y resoluciones, es de
aplicacin obligatoria para los tribunales inferiores. La ley establecer la forma y el
procedimiento para obtener la revisin de la jurisprudencia.

De acuerdo a nuestra opinin, si el efecto erga omnes y la vinculatoriedad de la

jurisprudencia no son inconstitucionales en el orden federal, tampoco lo son por supuesto
en el orden provincial. Pero aun cuando se dijera que la constitucin federal no los admite,
estimamos que no es posible, sin ms, trasladar el mismo criterio al constitucionalismo
provincial que les da acogida, porque nunca se tratara de un principio que por virtud del art. 5
pudiera considerarse impuesto obligatoriamente a las constituciones locales.

El sometimiento voluntario a un rgimen jurdico

55. Es casi sacral la frmula acuada por el derecho judicial de la Corte en
el sentido de que quien se somete voluntariamente a un determinado rgimen
jurdico, no puede despus impugnarlo judicialmente de inconstitucional.
La laxitud con que la Corte ha aplicado muchas veces este prin-cipio
compromete seriamente el control constitucional. Hay que tener sumo cuidado en
no presumir renuncias tcitas al derecho propio y al control de
constitucionalidad, para no suponer que quien se ha sometido al cumplimiento o a
la aplicacin de una norma queda, desde all y para siempre, inhibido de discutir
su constitu-cionalidad.
El mero hecho de que una persona pague durante varios perodos fiscales un impuesto sin
protesta y sin posterior demanda judicial, no debe presumirse como renuncia a tachar
posteriormente de inconstitucional el mismo impuesto que deba satisfacerse en el futuro. Quien
para poder trabajar se ha asociado a una entidad gremial o profesional porque la ley lo obliga
compulsivamente, no ha de quedar trabado para impugnar despus la constitucionalidad de esa
ley si la considera violatoria de su derecho de libre asociacin. El que se incorpora
voluntariamente a las fuerzas armadas no ha de perder la posibilidad de discutir judicialmente la
constitucionalidad de la jurisdiccin militar en el momento en que acaso se vea sometido a ella.
En cambio, advertimos que media diferencia notoria entre los casos expuestos y el de
quien, ante un sistema legal que le permite optar entre acudir a un juez o a un arbitraje (sin
revisin judicial ulterior) para dirimir una controversia, decide acudir al arbitraje que le cierra
todo acceso al poder judicial, porque en tal caso el uso de la alternativa vlida ha significado
realmente una eleccin libre y voluntaria con todos sus resultados previsibles, de forma que
despus no ser posible alegar que el arbitraje ha significado lesin del derecho de acceder a la
jurisdiccin judicial.

56. El principio judicial de que la sumisin voluntaria a un rgimen

jurdico impide su ulterior impugnacin constitucional no es ni puede ser un
principio, porque el principio es el inverso: nunca se presume que alguien
renuncia al control de constitucionalidad.
Lo excepcional es que de una inequvoca conducta libre y voluntaria se
deduzca que quien la ha cumplido declin definitivamente y por s solo el derecho
de acceder al poder judicial y de someterle una pretensin jurdica para cuya
decisin fuera menester el ejercicio del control de constitucionalidad.

57. El derecho judicial de la Corte registra en 1927 un pronunciamiento en el caso The

South American Stores & Gath Chaves c/Provincia de Buenos Aires, en el que consider que
el pago de un impuesto sin protesta formulada en el acto de oblarlo comportaba renuncia al
derecho de impetrar luego la declaracin de inconstitucionalidad de la ley en cuya virtud el
impuesto fue satisfecho.
Si con posterioridad el mismo criterio fue aplicado en casos en que se trataba de derechos
patrimoniales, ha de reconocerse que en otros la Corte lo ha hecho jugar respecto de cuestiones
de ndole distinta (no patrimonial), de donde inferimos que la renuncia que ella presume cuando
alguien incurre en lo que su jurisprudencia llama sometimiento voluntario a un rgimen
jurdico se tiene por consumada aunque no verse sobre derechos patrimoniales.
58. La frmula estereotipada en el derecho judicial esconde flancos muy objetables,
porque: a) una cosa es renunciar a un derecho (supuesta la procedencia de la renuncia) que ya
est adquirido, o que el titular declina ejercer; y otra muy distinta es renunciar anticipadamente
a la garanta de defenderlo judicialmente; b) el control de constitucionalidad no es renunciable
por anticipado; c) consentir la aplicacin de una ley, o cumplirla, no significa sin ms aunque
falte la protesta o la reserva renunciar a impugnar luego su constitucionalidad; d) no
corresponde hacer jugar la tesis de que quien acata una norma no puede despus desconocer su
validez (teora asimilable a la del acto propio), porque cuando se admite que nadie puede
ponerse en contradiccin con sus propios actos ni ejercer una conducta incompatible con otra
anterior, se est preservando la confianza y la seguridad de los terceros que quedaron
vinculados de buena fe a la primera conducta, cosa que nada tiene que ver con el control de
constitu-cionalidad cuya renuncia anticipada esconde, para nosotros, vicio de nulidad absoluta;
e) la renuncia no se presume; f) la interpretacin de los actos que im-portan renuncia o que
tienden a probarla debe ser restrictiva; g) suscitada una causa judicial, la obligacin del control
de constitucionalidad (aun de oficio) no puede ceder a una supuesta renuncia tcita que, por
anticipado, se presume indebidamente en quien acat o cumpli una ley; h) el control de
constitu-cionalidad, aunque en cada caso beneficie a parte determinada, est arbitrado ms en
miras al orden pblico de la constitucin que al inters particular, por lo que menos todava
puede presumirse su renuncia tcita anticipada; i) el mismo deber de cumplir la ley jams puede
equipararse a un sometimiento voluntario, porque si hay obligacin de cumplirla, no vale la
voluntad libre de cumplirla o violarla.
59. En su sentencia del 7 de julio de 1987 en el caso Banco Comercial del Norte S.A.
c/Banco Central de la Repblica Argentina la Corte Suprema sostuvo que no deba excluirse la
posibilidad de impugnar como inconstitucional una medida cuestionada en autos con base en el
argumento de que la parte se haba sometido voluntariamente al rgimen jurdico disputado, si
se prescindi de considerar que haba carecido de opciones para no realizar los actos implicados
en aquel rgimen.

El control constitucional en los fallos plenarios y de los fallos plenarios

60. En cuanto a la posibilidad de que un fallo plenario ejerza control constitucional hay
tesis que niegan rotundamente la posibilidad de que los fallos plenarios declaren la
inconstitucionalidad de normas, porque acogen el argumento de la Corte Suprema en el sentido
de que un planteo de inconstitucionalidad es materia que resulta ajena a la competencia del
tribunal en pleno, que por esa va vendra a crear una interpretacin general obligatoria de orden
constitucional, ajena a las atribuciones naturales del referido tribunal.

El tema plantea graves implicancias. En efecto, si un tribunal plenario no puede declarar

inconstitucionalidades, es porque no puede ejercer control de constitucionalidad, con lo que
estaramos ante un caso irregular de administracin de justicia a la que se le detrae
absolutamente aquel control inherente a ella y se la obliga a aplicar eventualmente normas
inconstitucionales, con evidente alzamiento contra el orden jerrquico que la constitucin
implanta.
Nuestra tesis discrepa con la jurisprudencia de la Corte, y reafirma que un fallo plenario
como toda sentencia est habilitado obligatoriamente a controlar la constitucionalidad de las
normas que aplica e interpreta con alcance general.
61. En cuanto al efecto del plenario que emite un pronunciamiento de
inconstitucionalidad, no hallamos bice para que en ese punto surta como es propio de todo
plenario la obligatoriedad general que le confiere la ley.
IV. LAS CUESTIONES POLITICAS NO JUDICIABLES

Su encuadre constitucional
62. Es sabido que en nuestro derecho constitucional del poder se
denominan cuestiones polticas aqullas que no son judiciables.
Un concepto poco preciso, que suele utilizarse, es el que considera cuestin poltica a la
que se configura por el ejercicio de facultades privativas y exclusivas de un rgano del poder: el
acto por el cual ese rgano ejercita una facultad privativa y propia, no es revisable
judicialmente.

No ser revisable, o sea, escapar del control judicial, significa que la violacin
constitucional en que puede incurrir un acto poltico de tal naturaleza, carece de
remedio: el rgano que ha emitido ese acto contrario a la constitucin, no es
pasible de que un rgano judicial lo nulifique o invalide declarndolo
inconstitucional.
El aspecto fundamental de las cuestiones polticas radica, entonces, en que la
exencin de control judicial involucra exencin de control de constitucionalidad.
63. La retraccin del control judicial en las cuestiones polticas importa,
para nosotros, una construccin defectuosa que tiene vigencia en nuestra
constitucin material por obra del derecho judicial derivado de la Corte. En torno
del punto, afirmamos que:
a) El no juzgamiento de las cuestiones polticas viola el derecho a la
jurisdiccin de la parte afectada, en cuanto le impide obtener una sentencia que
resuelva la cuestin poltica propuesta o comprometida en la causa; la sentencia
que se dicta no lo hace, porque se limita a decir que sobre aquella cuestin el juez
no puede pronunciarse.

b) El no juzgamiento de las cuestiones polticas implica tambin declinar el

ejercicio pleno de la funcin estatal de administrar justi-cia.
c) Con ello se impide asimismo remediar la eventual inconstitucio-nalidad de
las actividades que, por configurar cuestiones polticas, quedan exentas de control
judicial.
d) Si el estado no es justiciable cuando algunas de sus actividades se escudan
tras la pantalla de las cuestiones polticas, la responsabilidad estatal se esfuma,
pese a la eventual infraccin constitucional en que incurra.
e) Se obstruye un rea del sistema garantista para la defensa de la
constitucin y de su supremaca.
64. El derecho judicial de la Corte permite atisbar actualmente un sesgo en la reduccin
del catlogo de las cuestiones no judiciables. Ejemplo palpable lo encontramos en mbitos
como el del enjuiciamiento poltico, y el de algunas cuestiones electorales y partidarias.

El art. 116 de la constitucin y las cuestiones polticas

65. El art. 116 determina la competencia de la justicia federal, incluyendo
en ella todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitucin.
Cuando se dice todas las causas, es imposible interpretar que haya algunas
causas (las polticas) que escapen al juzgamiento.
Los argumentos en contra de la judiciabilidad
La divisin de poderes
66. Se arguye que el juzgamiento constitucional de actos polticos cumplidos por el
poder ejecutivo o por el congreso, significa la invasin de las competencias de estos ltimos por
parte del poder judicial, que de ese modo vulnera la lnea separativa y la divisin de poderes.
La aparente gravedad de la objecin se desvanece tan pronto como se observa que la
divisin de poderes demarca zonas de competencia a cada rgano, sustrayndolas a la
interferencia de otros, pero dando por presupuesto indispensable que esas competencias se
ejercen vlidamente slo cuando estn de acuerdo con la constitucin. El abuso o exceso de
poder ya no est dentro de la competencia constitucional del rgano; o sea, la actividad que se
ejerce en contra o en violacin de la constitucin no es la competencia reservada en forma
intan-gible, y acreedora al beneficio de la divisin frente a los dems rganos.
Cuando un juez revisa un acto del poder ejecutivo o del congreso, y lo descubre como
lesivo de la constitucin (aunque ese acto sea poltico), no est penetrando en el mbito de
otro poder para violar la divisin, sino todo lo contrario, controlando la supremaca
constitucional para volver a su cauce la actividad que se evadi de l en detrimento de la
constitucin.

Las facultades privativas

67. Cuando se interviene una provincia, se declara la utilidad pblica para expropiar, o
se pone en vigor el estado de sitio, etc., se dice que el rgano respectivo ha cumplido un acto
privativo, y que el uso de facultades privativas por el rgano a quien corresponden, configura
una cuestin poltica no judiciable, dice la jurisprudencia.
En cambio, fuera del reducto de las cuestiones polticas, se admite el control judicial de las
dems actividades. Y ac es donde nos preguntamos: por qu se acepta el contralor de la ley,
si el legislar es tambin una facultad privativa del congreso, tan privativa como declarar la
utilidad pblica de un bien?
El rtulo de privativa no sirve, pues, para conferir inmunidad a esa catego-ra de cuestiones
que, por polticas, se reputan no judiciables.
Slo si la constitucin establece expresamente que una actividad es judicialmente
incontrolable, o que una decisin final queda totalmente a discrecin del rgano competente,
puede admitirse la retraccin de la judicatura; pero entonces es el propio poder constituyente el
que ha sustrado la cuestin al control judi-cial, o la ha asignado a la competencia definitiva de
un rgano determinado.
Ver Tomo I, cap. V, n 32. Asimismo, n 31.

Las retracciones del control

68. Para los reajustes que en orden al control sugerimos en el mbito de la
doctrina constitucional, y en nuestro ordenamiento jurdico despus de la reforma
de 1994, remitimos al Tomo I, cap. V, nos. 15 a 18, y 26/27.
CAPTULO XLVIII
LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LOS
TRIBUNALES FEDERALES
I. EL PODER JUDICIAL DE LA NACIN. - Su concepto. - La jurisdiccin federal y la
jurisdiccin provincial. - Los caracteres de la jurisdiccin federal. - La regulacin por
ley de la jurisdiccin federal. - II. LAS CAUSAS DE JURISDICCIN FEDERAL. - El art. 116. Qu es causa en el lenguaje del art. 116. - La juris-diccin federal apelada y su relacin
con la instancia nica o mltiple. - La instancia federal apelada en las causas de materia
federal resueltas en jurisdiccin provincial. - III. LAS CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO
FEDERAL. - A) Las causas que versan sobre puntos regidos por la constitucin. - B) Las
causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso. - C) Las causas que
versan sobre puntos regidos por los tratados internacionales. - Las causas que no son
federales por razn de materia. - El derecho intra-federal. - Las causas regidas por
derecho no federal que corresponden a la jurisdiccin federal por razn de personas o
de lugar. - IV. LAS CAUSAS DEL ALMIRANTAZGO Y JURISDICCIN MARTIMA. - La materia
comprendida en ellas. - V. LAS CAUSAS EN QUE LA NACIN ES PARTE. - El alcance de la
norma. - Las causas contenciosoadministrativas. - Los tribunales administrativos en
relacin con la jurisdiccin federal. - La justiciabilidad del estado. - El estado federal como
parte en juicio en el derecho constitucional argentino. - Las leyes 3952 y 11.634, de
demandas contra el estado. - La sentencia de condena con efecto meramente declarativo. La reglamentacin del cumplimiento de la sentencia de la condena. - El derecho judicial en
materia de sentencias de condena contra el estado federal. - Las sentencias de condena
contra las provincias. - La falta de legitimacin pasiva de los rganos de poder para ser

demandados. - La prrroga de la jurisdiccin federal a favor de tribunales extranjeros en

juicios en que es parte el estado. - La inmunidad de jurisdiccin de los estados. - El
problema de la inmunidad de jurisdiccin y de su renunciabilidad en el derecho argentino.
- La prrroga de la jurisdiccin federal a favor de tribunales no federales en juicios en que
es parte el estado. - La supuesta prrroga de la jurisdiccin argentina a favor de tribunales
internacionales. - VI. LAS OTRAS CAUSAS POR RAZN DE PARTES. - Su concepto. - La
justiciabilidad de las provincias. - Los casos en que la jurisdiccin federal surge porque es
parte una provincia. - Qu significa causa que se suscite entre... y contra, y el
problema de las causas penales. - El alcance de causa civil. - La materia de las
causas en que es parte una provincia. - Las cuestiones de limites interprovinciales. - La
jurisdiccin dirimente de la Corte en las quejas entre provincias. - El concepto de
vecindad a los efectos del art. 116. - La vecindad de los extranjeros. - La
reglamentacin de la vecindad. - La prrroga de la jurisdiccin. - Las causas en que es
parte un ciudadano extranjero. - La condicin de aforadas que deben revestir las partes. Las causas en que es parte un estado extranjero. - La justiciabilidad de los estados
extranjeros. - Los casos posibles. - Las causas en que es parte un organismo internacional. VII. LAS CAUSAS CRIMINALES. - Su concepto. - VIII. LAS CAUSAS POR RAZN DEL LUGAR.
- Su concepto. IX. LAS CAUSAS SUPRIMIDAS EN 1860. - El texto originario de 1853 y el de
1860. - X. LA JURISDICCIN Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE SUPREMA. - La divisin en
instancia originaria e instancia apelada. - La jurisdiccin apelada de la Corte. - Los
diversos casos legales de acceso a la Corte. - Los poderes implcitos de la Corte
Suprema. - La Corte y el art. 113 de la constitucin. - La jurisdiccin discrecional de la
Corte. - XI. LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA Y LA JURISDICCIN SUPRAESTATAL. La definitividad de las sentencias de la Corte y su irrevisabilidad. - XII. EL PER SALTUM
EN LA JUSTICIA FEDE -RAL. - Su concepto. - La jurisprudencia de la Corte Suprema: el caso
Dromi. - El per saltum sin ley: su inconstitucionalidad.

I. EL PODER JUDICIAL DE LA NACION

Su concepto
1. La jurisdiccin federal es definida por Hugo Alsina como la facultad
conferida al poder judicial de la nacin (dgase del estado federal) para
administrar justicia en los casos, sobre las personas y en los lugares especialmente
determinados por la constitucin.
Esta jurisdiccin (judicial) federal es ejercida por rganos que se llaman tribunales de
justicia (o judiciales), cuyo conjunto integra el poder judicial federal (o de la nacin).
Adems de la Corte Suprema como cabeza del poder judicial, hay por creacin de la ley
tribunales federales de primera instancia (juzgados) y de segunda instancia (cmaras de
apelaciones).
La Corte, con ser suprema como cabecera del poder judicial, no tiene una jurisdiccin
omnicomprensiva ni es depositaria originaria de la administracin de justicia, porque si as fuera
los tribunales inferiores ejerceran su competencia como desglose o delegacin de la
jurisdiccin de la Corte, cuando la verdad es que la ejercen conforme a la ley por imperio
directo de la constitucin. Es decir, que la constitucin se las adjudica a travs de la ley.

2. Conviene tambin recordar que nuestra jurisdiccin judicial no incluye la que en la

constitucin de Estados Unidos se llama la jurisdiccin de equidad, que habilita una creacin
judicial libre y sin sujecin al derecho vigente.
3. A diferencia de los otros dos rganos del gobierno federal poder ejecutivo y
congreso que estn radicados en la capital federal, el poder judicial federal no circunscribe el
asiento (o la sede) de la totalidad de sus tribunales a la capital federal. Adems de tribunales
federales en la ciudad de Buenos Aires los hay en territorio de provincias, para ejercer
jurisdiccin en los casos que, por razn de materia, personas o lugar, son de su competencia
federal.

La jurisdiccin federal y la jurisdiccin provincial

4. Genricamente, puede hablarse de jurisdiccin o fuero federal en
oposicin a jurisdiccin provincial, para distinguir el poder judicial federal del
poder judicial provincial. Ha sido la dicotoma tradicional en nuestra estructura
judiciaria.
Despus de la reforma constitucional de 1994, ese deslinde nece-sita
integrarse y completarse con una tercera administracin de jus-ticia, que es la de
la ciudad autnoma de Buenos Aires, al margen de las otras dos.
Si en vez de hablar de poder judicial federal y poder judicial provincial
apelamos a poder judicial federal y poder judicial local, hay que hacer en el
ltimo un desdoblamiento en: a) poder judicial provincial, y b) poder judicial de
la ciudad autnoma de Buenos Aires.
El esquema graficado sera ste:
Federal
Administracin
de Justicia

a) Provincial (tantas
como provincias hay)
Local
b) De la ciudad autnoma de Buenos Aires
(nica)

5. As como en el gobierno federal hay un poder ejecutivo (presidente) y un poder

legislativo (congreso), y en los gobiernos provinciales similar dualidad de un poder ejecutivo
local (gobernador) y un poder legislativo local (legislatura), tambin hay en el gobierno federal
un poder judicial federal y en los gobiernos provinciales un poder judicial provincial, que
completan la trada, ms el poder judicial de la ciudad autnoma de Buenos Aires.

Los caracteres de la jurisdiccin federal

6. La jurisdiccin federal est atribuida a los rganos del poder judicial del
estado federal por los arts. 116 y 117 de la constitucin, y regulada en diversas
leyes.
La justicia federal divide su competencia por razn de materia, de personas (o
partes), y de lugar.
Ofrece como caractersticas principales las siguientes:
a) Es limitada y de excepcin, lo que quiere decir que slo se ejerce en los
casos que la constitucin y las leyes reglamentarias sealan.
b) Es privativa y excluyente, lo que significa que, en principio, no pueden los
tribunales provinciales conocer de las causas que pertenecen a la jurisdiccin
federal.
En trminos generales, cabe afirmar que: b) la jurisdiccin federal admite que la ley del
congreso regule los casos de su competencia, sin que se oponga a ello la generalidad de los
trminos del art. 116, atento que el art. 75 inc. 20 presupone que la organizacin de los
tribunales federales por ley del congreso incluye la de atribuirles jurisdiccin y competencia;
b) adems de esta regulacin legal, hay casos en que las partes a cuyo favor est discernida
la jurisdiccin federal pueden prorrogarla a favor de tribunales no federales, lo que significa
que en el proceso en que acontezca tal prrroga intervendrn tribunales no federales en vez de
tribunales federales.

c) Es improrrogable si surge por razn de materia o de lugar. c) Al contrario,

es prorrogable cuando slo surge por razn de las personas, salvo los casos de
competencia originaria y exclusiva de la Corte, que se reputan absolutamente
improrrogables.
7. En virtud del carcter limitado, privativo, excluyente, e improrrogable de la
jurisdiccin federal, la incompetencia de sus tribunales puede y debe declararse de oficio (o
sea, aun sin peticin de parte), tanto por: a) el tribunal provincial si corresponde intervenir a uno
federal; b) el tribunal federal si corresponde intervenir a uno provincial.

La regulacin por ley de la jurisdiccin federal

8. De la correlacin entre los distintos caracteres de la jurisdiccin federal
inferimos que las causas de su competencia quedan sujetas a reglamentacin
razonable por ley del congreso (adems de la posible prrroga por voluntad de
las partes cuando se trata de competencia por razn de personas). Solamente la
jurisdiccin originaria y exclusiva de la Corte impide total y absolutamente que
la ley la ample o la disminuya.
Quiere decir que la ley puede: a) incluir en la jurisdiccin federal otras
causas no enumeradas en el art. 116; b) excluir algunas de las enumeradas. En
ambos casos, la ley ha de contar con motivos de razonabilidad suficiente. En

cambio, la ley no puede: c) excluir ninguna de las tres causas precedidas en el

art. 116 de la palabra todas (que son las que versan sobre puntos regidos por la
constitucin, las leyes federales, y los tratados).
No es suficiente que una ley determine la inclusin de determinadas causas en la
jurisdiccin federal; por eso el tribunal que deba aplicarla tendr que verificar si existe
verdadera y real sustancia o cuestin federal en relacin con la materia, las personas, o el lugar,
conforme a la letra y al espritu del art. 116, ya que si bien la enumeracin de causas en dicha
norma no es taxativa, la ampliacin debe responder esencialmente a la misma razn de las
enumeradas (igualmente la disminucin).
II. LAS CAUSAS DE JURISDICCION FEDERAL

El artculo 116
9. El art. 116 abarca genricamente la jurisdiccin federal, en cuanto
seala qu causas y asuntos corresponde conocer y decidir a la Corte
Suprema y a los tribunales inferiores de la nacin, sin hacer divisin de
instancias ni adjudicar competencias a favor de tribunales de primera instancia o
de alzada.
Es muy til e interesante trazar un paralelo entre el art. 116 y su anlogo
norteamericano.
Artculo 116
(ex artculo 100)
Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la nacin el conocimiento y
decisin de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la constitucin, y por las leyes
de la nacin con la reserva hecha en el inc. 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones
extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules
extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima; de los asuntos en que la
nacin sea parte; de las causas que se susciten entre dos o ms provincias; entre una provincia y
los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus
vecinos contra un estado o ciudadano extranjero.

Constitucin norteamericana
El poder judicial se extender a todos los casos, en derecho y equidad, que emanan de esta
constitucin, de las leyes de los Estados Unidos, y de los tratados hechos o que se hicieren bajo
su autoridad; a todos los casos concernientes a embajadores, otros ministros pblicos y
cnsules, a todos los casos de almirantazgo y jurisdiccin martima; a las controversias en que
los Estados Unidos sea una de las partes; a las controversias entre dos o ms estados; entre un
estado y ciudadanos de otro estado; entre ciudadanos de diferentes estados; entre ciudadanos del
mismo estado reclamando tierras bajo concesiones de diferentes estados; y entre un estado o los

ciudadanos de ste y estados extranjeros, ciudadanos o sbditos extranjeros. (Modificado por la

enmienda XI).
(La bastardilla es nuestra.)

10. Dice el art. 116 que a la Corte y a los tribunales inferiores les
corresponde el conocimiento y la decisin de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la constitucin, por leyes de la nacin (con la reserva del art.
75, inc. 12) y por los tratados con las naciones extranjeras.
De aqu en ms, siguiendo la enumeracin de las dems causas y asuntos, el
artculo ya no vuelve a emplear la palabra todas, sino que se circunscribe a
agregar: de las causas...; de los asuntos..., etc. El uso y el no uso de la expresin
todas tiene doble alcance:
a) en primer trmino, todas las causas quiere decir que entre las all
incluidas no se excepta ninguna, lo cual sirve para impugnar la construccin
jurisprudencial de las cuestiones polticas no judi-ciables (que elimina el
juzgamiento de ciertas causas, no obstante versar sobre cuestiones
constitucionales);
b) en segundo trmino, todas las causas quiere decir que dichas causas
deben necesariamente atribuirse a los tribunales federales (al menos en su
instancia final), mientras las dems causas que el art. 116 individualiza sin
precederlas del adjetivo todas (salvo las de competencia originaria y exclusiva de
la Corte que deslinda el 117), pueden ser excluidas de la jurisdiccin federal por
ley del congreso, en caso de no existir el propsito que informa a dicha
jurisdiccin.
11. De este modo, concluimos afirmando:
1) que el congreso: a) no puede sustraer totalmente a la jurisdiccin de los tribunales
federales ninguna causa que verse sobre puntos regidos por la constitucin, las leyes federales y
los tratados; b) pero puede en todas las otras causas y en todos los otros asuntos (salvo los de
competencia originaria y exclusiva de la Corte por el art. 117) excepcionar la jurisdiccin
federal y regularla, aunque sin extenderla a casos diferentes en su ndole de los mentados en el
art. 116;
2) que el propio poder judicial no puede declinar el juzgamiento de algunas causas que
versen sobre puntos regidos por la constitucin, las leyes y los tratados, porque la constitucin
se las encomienda inexorablemente a todas para que las conozca y decida.

Qu es causa en el lenguaje del artculo 116

12. El art. 116 utiliza los vocablos causa y asunto, que en el lenguaje
constitucional y procesal han sido asimilados tambin a caso, proceso, juicio,
pleito, cuestin, etc.

Para explicarlo, Joaqun V. Gonzlez dice: Significa que (el poder judicial) no puede
tomar por s una ley o una clusula constitucional, y estudiarlas e interpretarlas en teora, sin un
caso judicial que provoque su aplicacin estricta. No pueden, pues, los jueces de la Corte y
dems inferiores, hacer declaraciones generales ni contestar a consultas sobre el sentido o
validez de las leyes; su facultad para explicarlas o interpretarlas se ejerce slo aplicndolas a las
cuestiones que se suscitan o se traen ante ellos por las partes, para asegurar el ejercicio de los
derechos o el cumplimiento de las obligaciones.
Como se aprecia, se trata meramente de que el juez no acta fuera de un proceso, ni ejerce
jurisdiccin si la misma no es provocada por parte, ni dicta sentencia sin ambos requisitos.
13. Sin embargo este concepto lato aparece restringido y desfigurado en el art. 2 de la
ley 27, donde se dice que la justicia federal nunca procede de oficio (lo cual est bien) y que
slo ejerce jurisdiccin en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte (lo
cual est mal, porque puede haber causas no contenciosas). De all que sea preferible siempre
hablar de proceso, porque proceso comprende asimismo las actuaciones en las que no existe
controversia. O sea que, en definitiva, la jurisdiccin acordada para conocer y decidir causas y
asuntos tiene un sentido negativo y excluyente: el poder judicial no puede conocer ni decidir
cuestiones abstractas o tericas. Pero cada vez que alguien lleve al rgano judicial una cuestin
incitando su jurisdiccin en forma de proceso, habr caso, causa o asunto judiciable que, en los
supuestos del art. 116 constitucional, ser propio de los tribunales federales.
Ver Tomo I, cap. V, n 60; este Tomo III, cap. XLVII, n 40.
14. Una cierta elastizacin del originario perfil de la causa contenciosa puede darse
por operada desde que la Corte admiti la accin declarativa de certeza para promover causas
en jurisdiccin federal e, incluso, en su propia instancia originaria, tambin en cuestiones de
derecho pblico y en cuestiones constitucionales. (Ver este tomo III, cap. XLVII, n os. 41, 48/49).

La jurisdiccin federal apelada y su relacin con la instancia nica o

mltiple
15. Nuestra constitucin alude a la Corte Suprema y a los dems tribunales
inferiores cuya creacin es competencia del congreso, pero no divide ni multiplica
instancias. La nica adjudicacin directa de competencia que efecta es la
originaria y exclusiva de la Corte en el art. 117.
Como tampoco la constitucin prescribe explcitamente que en la
administracin de justicia deba existir la doble instancia o la instancia mltiple,
conviene efectuar algunas aclaraciones de suma trascendencia institucional.
a) Desde el bloque de constitucionalidad federal, tratados internacionales de
derechos humanos con jerarqua constitucional obligan a la doble instancia en el
proceso penal, y ello tanto cuando los procesos tramitan ante tribunales federales
como locales (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 43/44);
b) la coordinacin de los arts. 116 y 117 de la constitucin conduce a advertir
que ella esboza linealmente dos clases de causas: b) las que desde el art. 116
pueden llegar a la jurisdiccin apelada de la Corte segn las reglas y
excepciones que prescriba el congreso (a tenor de la frmula que usa el art. 117);

b) las de jurisdiccin originaria y exclusiva de la Corte, taxativamente sealadas

en el art. 117;
c) tomado en cuenta tal diseo, las causas de jurisdiccin federal pueden ser
reguladas por ley con instancia nica o con instancia mltiple, pero
d) si el art. 117 prev la jurisdiccin apelada de la Corte segn las reglas y
excepciones que prescriba el congreso, es indudable que entre las causas
comprendidas en el art. 116, algunas han de disponer por ley de un recurso que
les proporcione acceso a la jurisdiccin apelada de la Corte, lo que nos
demuestra que
e) el congreso no tiene facultad para suprimir totalmente la jurisdiccin
apelada de la Corte porque, conforme al art. 117 de la constitucin, debe existir
(no en todos los casos, pero s en algunos) (ver n 101).
16. Al margen del esquema precedente, y completndolo, hemos de reiterar
que, conforme a la interpretacin constitucional efectuada por la Corte, es
indispensable que exista una va recursiva de acceso a la jurisdiccin federal en
los siguientes casos:
a) respecto de decisiones emanadas de tribunales administrativos y
organismos administrativos federales que ejercen funcin jurisdiccional (ver este
Tomo III, cap. XLII, nos. 42/43), incluso para satisfacer la competencia de los
tribunales federales en las causas en que la nacin es parte);
b) respecto de decisiones de los tribunales militares (ver este Tomo III, cap.
XL, nos. 18 y 21);
c) respecto de las decisiones que en procesos tramitados ante tri-bunales
provinciales deben dictar los superiores tribunales de provincia para abrir la
jurisdiccin apelada de la Corte cuando las causas contienen una cuestin
constitucional federal (ver este Tomo III, cap. XLVII, n 18).
Este triple conjunto de causas permite afirmar que en ellas debe existir un
mnimo de dos instancias disponibles (en el inc. a, la administrativa; en el inc. b,
la militar; en el inc. c, la provincial, todas ellas abiertas a la ulterior instancia
federal).
La instancia federal apelada en las causas de materia federal resueltas en
jurisdiccin provincial.
17. Vamos a referirnos ahora a otro supuesto en que constitucionalmente es
indispensable que exista una instancia apelada en jurisdiccin federal. Por su importancia,
tratamos este caso en forma independiente de los analizados anteriormente.

El art. 116 estipula que son de conocimiento y decisin de los tribunales

federales todas las causas que versan sobre puntos regidos por la constitucin,
las leyes federales, y los tratados internacionales (ver n 18).
La competencia de los tribunales federales surge ac por razn de materia
(federal), pero:
a) dicha competencia slo es inicialmente federal y slo obliga a radicar el
proceso ante un tribunal federal cuando la causa queda directamente e
inmediatamente regida por el derecho federal; y
b) cuando no queda directamente ni inmediatamente regida por el derecho
federal, pero guarda relacin con l, la causa no es inicialmente de competencia de
los tribunales federales por su materia, y debe tramitar (si as corresponde) ante un
tribunal provincial;
c) el supuesto del inc. b) obliga a que haya una instancia apelada en
jurisdiccin federal. Porque si todas las causas de materia federal
comprendidas en la trinidad analizada (por versar sobre pun-tos regidos por la
constitucin, las leyes federales, y los tratados) tienen que ser conocidas y
decididas en jurisdiccin federal, es consti-tucionalmente improcedente que
cuando se radican inicialmente en jurisdiccin provincial carezcan de la
posibilidad de llegar, por lo menos una vez en ltima instancia, ante un tribunal
federal.
Remitimos en este Tomo III al cap. XLVII, n 17 b), d) y f).
III. LAS CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO FEDERAL

18. En este rubro se agrupan tres clases de causas que en el art. 116 vienen
precedidas por la palabra todas, y que son federales por razn de la materia:
las que versan sobre puntos regidos por a) la constitucin federal; b) las leyes
federales; c) los tratados internacionales.
En la triloga aludida no se agotan las causas federales por razn de ma-teria; el propio
art. 116 trae expresamente a continuacin las de almirantazgo y jurisdiccin martima, que
tambin son federales por su materia. Las leyes del congreso han podido asignar asimismo a la
jurisdiccin federal otras causas por razn de su materia, como por ej.: las regidas por el
derecho aeronutico, por el derecho aduanero, etc.; pero, en rigor, los aadidos que por razn
de materia introduce el congreso responden a la naturaleza federal de las respectivas leyes, y se
subsumen en los casos regidos por leyes federales.

A) Las causas que versan sobre puntos regidos por la constitucin

19. Para su radicacin inicial ante un tribunal federal, ver lo que decimos
en el n 17. Idem para la instancia federal apelada.

Para la obligacin de resolver las cuestiones federales que tienen los

tribunales provinciales, ver este Tomo III, cap. XLVII, n 17 f).
B) Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso
20. Las causas que versan sobre puntos regidos por las leyes del congreso
obligan a repasar las categoras de leyes que el congreso sanciona: a) leyes
federales o especiales; b) leyes nacionales ordinarias o de derecho comn; c)
leyes locales.
La parte del art. 116 que estamos examinando excluye expresamente de la jurisdiccin
federal a las causas que versan sobre puntos regidos por el derecho comn (inc. b), y que
quedan resguardadas con la reserva del art. 75 inc. 12, que confiere a los tribunales provinciales
la aplicacin del derecho comn (bsicamente constituido por los cdigos de fondo civil,
penal, comercial, de minera, de trabajo y seguridad social).

Ver las remisiones indicadas en este Tomo III, cap. XXXIV, n 31, y cap.
XXXV, n 72.
21. a) Para el derecho federal, ver este Tomo III, cap. XXXV, nos. 60/61, y
para el derecho comn federalizado, el n 70.
b) Para la radicacin inicial ante un tribunal federal de las causas regidas por
derecho federal, ver lo que decimos en el n 17. Idem para la instancia federal
apelada.
c) Para las leyes de derecho comn, ver este Tomo III, cap. XXXV, nos. 62, 63
y 65.
d) Para las leyes locales, ver este Tomo III, cap. XXXV, nos. 74 a 77.
22. Vale reiterar asimismo que si en una causa regida por el derecho
comn se inserta una cuestin federal, la jurisdiccin federal apelada debe quedar
disponible para resolverla.
A nuestro criterio, y aunque no se compadece con la jurisprudencia de la
Corte, la jurisdiccin federal apelada debera asimismo cobrar curso cuando en la
interpretacin y aplicacin del derecho comn hay jurisprudencia contradictoria
en casos anlogos; ello para salvar la uniformidad requerida en resguardo del
derecho a la igualdad (ver cap. XLVII, nos. 12 y 21).
C) Las causas que versan sobre puntos regidos por los tratados
internacionales
23. Estas causas versan sobre puntos regidos por tratados con los otros
estados y, genricamente, por el derecho internacional. De ah que este tipo de

causas involucra tambin las reguladas por derecho internacional consuetudinario

(o derecho de gentes).
Ya la ley 48 en su art. 21, al enumerar en orden de prelacin las normas que deban aplicar
los tribunales federales, citaba separadamente los tratados con naciones extranjeras y los
principios del derecho de gentes, con lo que entenda que no eran la misma cosa porque, de
serlo, no hubiera desdoblado la mencin. Al mismo tiempo, el art. 1 inc. 3 de la citada ley 48,
al disponer que la Corte conocera en primera instancia de las causas concernientes a
embajadores, etc., aadi del modo que una Corte de Justicia puede proceder con arreglo al
derecho de gentes.

Los tratados internacionales, cualquiera sea la materia que regulan, siempre

tienen naturaleza y carcter de derecho federal, tambin cuando abarcan materias
que en nuestro derecho interno son propias del derecho comn (civil, penal,
comercial, etc.) o pertenecen a la competencia de las provincias (por ej., procesal).
Tal es la reciente jurisprudencia de la Corte Suprema (ver Tomo II, cap. XXIX, n
25).
No obstante, en las causas que versan sobre puntos regidos por tratados o por derecho
internacional consuetudinario, hay que hacer el mismo desdobla-miento que en las que versan
sobre puntos regidos por la constitucin o las leyes federales: a) la jurisdiccin federal se abre
inicialmente slo si la causa est directamente y especialmente regida por un tratado; b) si
no lo est, tramita ante tribunales provinciales, pero debe quedar expedita en ltima instancia la
posible jurisdiccin federal apelada.

Las causas que no son federales por razn de materia

24. En el residuo que queda fuera de las causas regidas por el derecho federal hay que
incluir al derecho provincial, lo que significa que las causas que versan sobre su aplicacin
corresponden a los tribunales provinciales, con las salvedades siguientes: a) pueden alguna vez
ser de jurisdiccin federal por razn de personas (si por ej., litigan vecinos de distintas
provincias); en ese caso, la aplicacin del derecho provincial corresponder al tribunal federal
que deber entender en la causa (ver n 26); b) pueden anidar una cuestin federal conexa y, en
ese caso, la causa radicada y resuelta en jurisdiccin provincial debe poder llegar finalmente a la
jurisdiccin federal apelada, una vez resuelta por el superior tribunal local.

El derecho intrafederal
25. Indagar ahora si lo que se denomina derecho intrafederal (ver Tomo I, cap. VIII,
n 5 b), integra o no el derecho federal a los efectos de las causas que por razn de materia
corresponden a la jurisdiccin federal, resultara demasiado extenso y obligara a desmenuzar
una variedad de normas intrafe-derales (leyes-contrato, convenios entre el estado federal y las
provincias trata-dos interprovinciales, etc.). Tal vez, como esquema general, diramos que: a) la
intervencin concurrente de rganos federales y provinciales en la produccin de normas
intrafederales permite catalogarlas como derecho federal, pero: b) para que surja inicialmente la
jurisdiccin federal en una causa regida por ellas hace falta que: b) dicha causa se funde

directamente y especialmente en una de esas normas, o: b) la norma regule materia propia del
derecho federal (por ej., una ley-contrato sobre impuestos) y no de derecho comn (por ej., una
ley-contrato sobre previsin social); c) si no ocurre nada de lo expuesto en el inc. b), la causa
habra de radicarse en jurisdiccin provincial, pero ser susceptible de decisin final en
jurisdiccin federal apelada.

Las causas regidas por derecho no federal que corresponden a la jurisdiccin

federal por razn de personas o de lugar
26. Las causas que por razn de materia (no federal) se sustraen a la
jurisdiccin federal, pueden llegar a pertenecer a dicha jurisdiccin por razn de
personas (o partes) o por razn de lugar, pese a que su materia sea de
derecho comn, o de derecho provincial.
Por ende, la jurisdiccin federal est habilitada a aplicar normas de derecho no federal
(que no corresponden a sus tribunales por razn de materia) cuando la competencia federal
procede por razn de personas (o partes). (As, en una causa entre un vecino de la provincia
de Santa Fe y un vecino de la provincia de Entre Ros que es de jurisdiccin federal por razn
de las personas debe entender un tribunal federal, aunque la causa verse sobre un contrato
de locacin regido por el cdigo civil, que es derecho comn).
IV. LAS CAUSAS DEL ALMIRANTAZGO Y JURISDICCION MARITIMA

La materia comprendida en ellas

27. Por razn de la materia, son de competencia de los tri-bunales
federales las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima.
La voz almirantazgo proviene del derecho ingls, y se refiere a los hechos
que acontecen en el mar, ms all de las lneas de alta y baja marea.
Aun cuando en materia legislativa es competencia del estado federal a travs del congreso
reglar el comercio con los estados extranjeros y el de las provincias entre s (art. 75 inc. 13), la
jurisdiccin federal en cuestiones martimas no es una mera consecuencia de aquella atribucin,
porque su objeto radica en poner bajo control nacional al trfico de cualquier clase y objeto
que se realice en aguas que se hallan abiertas a todas las banderas (Gondra).

Genricamente, la Corte Suprema ha conceptuado que la materia est dada

por la navegacin y el comercio martimos, y cir-cunscripta de la siguiente
manera: La navegacin que se relaciona con el comercio martimo es la que se
hace de un puerto de la rep-blica a otro extranjero, o entre dos provincias por los
ros interiores declarados libres para todas las banderas por el art. 26 de la constitucin nacional.... Quedan excluidos los servicios de transporte, lanchaje u otras
operaciones dentro de puertos por embarcaciones menores.
Adems de la jurisdiccin federal para casos acontecidos en alta mar a bordo de buques
argentinos, debemos comprender en principio los casos relativos a comercio y navegacin en el

mar territorial, en los ros navegables, en los lagos navegables, en las islas, en las playas y
riberas de mares y de ros navegables, en los puertos, etctera.
28. Entre los diversos casos que, por referirse a navegacin y comercio martimos,
encuadran en la competencia federal atribuida en razn de materia para las cuestiones de
almirantazgo y jurisdiccin martima, se ha podido sealar: a) apresamiento o embargos
martimos en guerra; b) choques, averas de buques, abordajes, etc.; c) asaltos hechos o auxilios
prestados en alta mar, o en puertos, ros y mares donde el estado tiene jurisdiccin; d) arribadas,
forzo-sas; e) hipoteca naval; f) seguro martimo; g) contrato de fletamento; h) nacionalidad del
buque; i) construccin y reparos del buque; k) indemnizaciones por accidentes ocurridos a
bordo a raz de su carga o descarga, o a raz de las obligaciones del capitn y tripulacin con
relacin a la navegacin y al comercio martimo; l) despidos por servicios prestados a bordo de
buques de apreciable porte, etctera.

29. Dentro de las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima se

incluyen no slo las relativas a actividad martima, sino tambin a la aeronutica,
conforme al cdigo aeronutico.
V. LAS CAUSAS EN QUE LA NACIN ES PARTE

El alcance de la norma
30. El art. 116 seala como competencia de la justicia federal los asuntos
en que la nacin sea parte.
La constitucin sigue utilizando errneamente el trmino nacin cuando se refiere al estado
federal, en una evidente confusin de conceptos, ya que uno es sociolgico, y el otro poltico.
Por ende, donde el artculo suscita jurisdiccin fede-ral cuando la nacin es parte, debemos
leer: cuando el estado federal es parte.

La jurisdiccin federal procede tanto cuando el estado federal es parte actora

como cuando es parte demandada. Adems, por nacin (equivalente a estado
federal) no se entiende solamente el estado federal, sino tambin algunas
entidades autrquicas y empresas del estado que, autorizadas por las
disposiciones que las rigen para actuar directamente en juicio, pueden
comprometer la eventual responsabilidad del estado.
Conforme al derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte Suprema el estado
(la nacin) no puede ser llevado a juicio por las controversias entre sus reparticiones, las que
deben ser resueltas por el Procurador del Tesoro (ley 19.983), y por ello en tales controversias
no se suscita caso judicial, correspondiendo decidir la incompetencia de la justicia federal.

31. La jurisdiccin federal en causas en que el estado es parte se discierne

ratione personae (por razn de parte) y, por lo tanto, no interesa la materia de
la causa (o el derecho que la rige).
Tampoco interesa cul sea la otra parte que interviene en el juicio.

Las causas contenciosoadministrativas

32. La constitucin no menciona estas causas en el art. 116, pero son de competencia de
los tribunales federales por razn de materia, en cuanto estn regidas por el derecho
administrativo. Suele confundirse en ellas la competencia ratione materiae ya aludida con la
competencia ratione personae porque normalmente resulta parte el estado federal (la
nacin).
Por supuesto, nos referimos a las causas regidas por el derecho administra-tivo federal,
porque las contenciosoadministrativas provinciales pertenecen a la respectiva jurisdiccin
provincial por razn de materia local. (Pueden ser fede-rales por razn de personas).

Los tribunales administrativos en relacin con la jurisdiccin federal

33. Remitimos en este Tomo III, al cap. XLII, n os. 39 a 43, y 48.

La justiciabilidad del estado

34. En el derecho constitucional del poder cabe como tema perteneciente a la
administracin de justicia el de la justiciabilidad del propio estado. A nadie se le escapa que el
problema tiene un trasfondo doctrinario vinculado con la subordinacin del estado al derecho y
con la responsabilidad del estado.
Por la imputacin que al estado se hace de la conducta de los gobernantes, que son rganos
suyos, podemos obtener la versin moderna del principio: el estado no escapa a la obligacin de
que los actos que cumplen sus rganos de poder se ajusten al derecho vigente, en primer lugar, a
la constitucin; el control de constitucionalidad es una de las formas de asegurar ese ajuste.
Este sometimiento del gobernante y del estado al derecho no se ha conformado con la pura
afirmacin doctrinaria, sino que ha buscado eficacia en garantas concretas de la tcnica
jurdica, y ha procurado que el custodio ltimo y defini-tivo donde la coercin concluye su
ciclo posible sea el que mayor seguridad y confianza depara y merece: un tribunal de justicia.
Por eso el estado ha sido considerado como eminentemente justiciable, es decir, susceptible de
ser llevado a los tribunales a travs de un proceso judicial.
El art. 116 da recepcin a la justiciabilidad del estado (ver n 36) pero el principio de que
el estado es justiciable no deriva de ese reconocimiento norma-tivo, sino del sistema axiolgico
que es propio del estado democrtico.
35. En primer lugar, se us la doctrina de la doble personalidad del estado, es decir,
la persona jurdica estado se desdobl en: a) una persona de derecho pblico; b) otra
persona de derecho privado.
La duplicacin de personalidades del estado, bien que doctrinariamente inaceptable y
superada (porque la nica personalidad estatal es siempre de derecho pblico, aunque el estado
acte en mbitos del derecho privado), per-miti que el estado, originariamente no justiciable ni
responsable, fuera justiciable y responsable cuando actuaba como persona de derecho privado;
y, adems, tambin desde hace tiempo, el estado cay bajo jurisdiccin de los jueces cuando
actuaba en el campo patrimonial como fisco (la mscara del fisco se us para poder
demandar al estado judicialmente).

Actualmente, la nica (o unitaria) personalidad pblica del estado lo hace justiciable y

responsable, sea que acte en el rea del derecho pblico, sea que acte en el rea del derecho
privado. Slo permanece como no justiciable en el reducto de las llamadas cuestiones
polticas que, por reputarse tales, se deno-minan tambin no judiciables.

El estado federal como parte en juicio en el derecho constitucional argentino

36. En nuestro derecho constitucional del poder, nunca pudo ser dudoso
que el estado federal es justiciable, porque el art. 116 de la constitucin incluye
entre las causas judiciales que son de competencia del poder judicial federal,
aquellas en que la nacin (lase el estado) es parte. Afirmar que el estado es
parte en una causa judicial significa presuponer que es justiciable.
No obstante, cierto sector de la doctrina, y la jurisprudencia hoy ambos superados
sostuvieron que la jurisdiccin federal en causas contra el estado era una delegacin legal del
congreso a favor de los tribunales federales. La propia Corte, en el caso Adrogu c/P.E.N., del
ao 1881, afirm que tales tribunales no tenan jurisdiccin porque el estado no poda ser
demandado sin consentimiento del congreso.
Posteriormente, se evoluciona en un doble aspecto: a) admisin de la justi-ciabilidad del
estado; pero, b): con venia legislativa previa. O sea, el estado era justiciable, una vez que el
congreso daba el permiso correspondiente para que se lo demandara.

Las leyes 3952 y 11.634, de demandas contra el estado.

37. En 1900 se dicta la ley 3952, llamada de demandas contra la nacin
(lase contra el estado) donde no aparece el requisito de la venia legislativa; pero
una interpretacin estricta pretendi encontrar subterfugios y sostuvo que si bien
no se precisaba venia para demandar al estado como persona de derecho
privado, dicha venia era en cambio necesaria cuando se lo demandaba como
persona de derecho pblico. Para obviar toda duda, la ley 11.634, del ao 1932,
redact el artculo cuestionado (1) en la siguiente forma: Los tribunales
federales y los jueces letrados de los territorios nacionales conocern de las
acciones civiles que se deduzcan contra la nacin, sea en su carcter de persona
jurdica o de persona de derecho p-blico, sin necesidad de autorizacin previa
legislativa; pero no podrn darles curso sin que se acredite haber producido la
reclamacin del derecho controvertido ante el poder ejecutivo y su denegacin por
parte de ste.
Actualmente, la ley de procedimientos administrativos n 19.549, modificada
por la ley 21.686, regula la reclamacin administrativa previa y sus excepciones.
38. Sin entrar al detalle de las leyes que regulan las demandas contra el estado, creemos
que no es inconstitucional prever en ellas que antes de promover juicio contra el estado haya
que efectuar en determinados casos una reclamacin administrativa previa.

Las provincias que demandan al estado federal no quedan sometidas, sin embargo, a
observar el requisito de la reclamacin administrativa previa ante l (ver doctrina del fallo de la
Corte en el caso Provincia de Salta c/Estado Nacional, del 25 de julio de 1985).
39. La normativa de la ley 3952 se aplica slo cuando el estado es parte, y no rige en
los casos en que son demandadas otras personas jurdicas estatales, como por ej. las
entidades autrquicas, que tienen personalidad propia y distinta a la del estado.
Cuando los entes descentralizados carecen de personalidad jurdica para actuar en juicio y
ser directamente demandables, la accin debe dirigirse contra el estado, sindole aplicable la ley
3952.
40. No se puede demandar al poder ejecutivo, ni al congreso, ni al poder judicial, porque
no son personas jurdicas. La demanda debe entablarse contra el estado (ver n 49).
41. Si reales razones de emergencia pueden, excepcionalmente, dar base a leyes que
difieran por un tiempo breve, y con razonabilidad suficiente, el cumplimiento de las sentencias
de condena contra el estado (ver n 46), entendemos como principio que ninguna
emergencia presta sustento constitucional suficiente a normas que, aun por plazos cortos,
impidan iniciar o tramitar juicios contra el estado, as tengan stos como objeto el cobro de
sumas de dinero.
La diferencia entre admitir excepcionalmente la suspensin temporalmente limitada del
cumplimiento de las sentencias, y no admitir suspensiones en la promocin o trmite de los
procesos, radica en que la secuela de un juicio no incide sobre una situacin de emergencia, ni
la agrava, ni la perjudica, ni alivia sus efectos, ni coadyuva a superarla.
No obstante, este criterio no ha tenido reflejo en el derecho judicial de la Corte.

La sentencia de condena con efecto meramente declarativo

42. El art. 7 de la ley 3952 consagra el privilegio de la ineje-cucin
forzosa de la sentencia condenatoria dictada en juicio contra el estado: las
decisiones que se pronuncien en estos juicios dice cuando sean condenatorias
contra la nacin, tendrn carcter meramente declaratorio, limitndose al simple
reconocimiento del derecho que se pretenda.
Tal disposicin, en cuanto exime de ejecutar la sentencia, es, a nuestro criterio
inconstitucional porque hiere por lo menos varios derechos que la constitucin
consagra: a) afecta al derecho de propiedad de la parte que obtiene sentencia a su
favor, porque qu sentido efectivo tiene su crdito, si su satisfaccin queda
librada al arbitrio y la discrecin del estado deudor sin posibilidad de coercin?;
b) burla el derecho a la jurisdiccin en su etapa final de obtencin
razonablemente rpida de una sentencia eficaz y til, porque qu utilidad y
eficacia tiene una sentencia que declara un derecho y que no se puede ejecutar?;
c) ofende a la igualdad ante la ley y ante la jurisdiccin, porque el estado tiene un
privilegio irritante del que carecen los particulares y todos los dems justiciables
(sean personas fsicas o jurdicas).

Asimismo, cuando el avance del derecho judicial extiende cada vez ms la responsabilidad
del estado inclusive por su actividad lcita, resulta discordante que las sentencias que lo
condenan no surtan efecto ejecutorio y esquiven la asuncin plena y cabal hasta coactiva
de esa misma responsabilidad, que en este caso implica adems responsabilidad en el
cumplimiento de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada.

43. En el nivel actual de la conciencia jurdica y de las valoraciones

colectivas de nuestra sociedad, es fcil aseverar que si, acaso, el art. 7 de la ley
3952 pudo no ser inconstitucional a la fecha de dictarse la ley en 1900, hoy
est ya descalificado por inconstitu-cionalidad sobreviniente.
44. No es atendible el argumento que, a favor de la no ejecutoriedad, alega que para la
procedencia y efectividad del pago condenatorio de una suma de dinero por el estado debe
existir previsin presupuestaria; desde que se promueve un juicio contra el estado mxime si
debe precederlo la reclamacin administrativa el estado est en condiciones aptas para prever
y adoptar anticipadamente las medidas del eventual pago ulterior, como asimismo para conocer
cules son los juicios en su contra.
Tampoco es coherente el argumento de que el efecto ejecutorio es innecesario porque el
estado siempre es solvente; precisamente si lo es, est en mejor condicin que nadie para
afrontar el pago condenatorio.

La reglamentacin del cumplimiento de la sentencia de condena

45. Toda norma legal o reglamentaria que enfoque las modalidades para hacer
efectivo el cumplimiento de las sentencias de condena que obligan al estado debe,
necesariamente, para satisfacer la razonabilidad y para respetar la cosa juzgada, evitar
tramitaciones administrativas burocrticas y dilaciones que desvirten la esencia de la decisin
judicial.
Si partimos del principio de que solamente el tribunal de la causa tiene disposicin sobre el
modo y la ocasin de cumplir y hacer cumplir su fallo, es fcil aceptar que ni las leyes ni las
reglamentaciones del poder ejecutivo estn habilitadas para complicar y demorar el
cumplimiento de las sentencias condenatorias del estado.
Cuando lo hacen, violan: a) el derecho a la jurisdiccin del justiciable ganancioso, que
comprende el de lograr eficacia y utilidad en la sentencia que le ha sido favorable; b) la divisin
de poderes, la zona de reserva del poder judicial, y la cosa juzgada, porque el cumplimiento de
la sentencia no puede supeditarse a la intervencin ulterior y discrecional (por ms que est
normada) de rganos ajenos al poder judicial; c) la igualdad de los justiciables, por el privilegio
que se dispensa al estado condenado en juicio para autofijarse el modo y el tiempo de cumplir la
sentencia.

46. Solamente razones inequvocas y fundadas de real emergencia

permiten, por excepcin, considerar constitucionales a las leyes que,
temporalmente limitadas a plazos breves, dilatan o suspenden el cumplimiento
por parte del estado de las sentencias de condena dictadas en su contra.

Al contrario, carecen de razonabilidad y son inconstitucionales leyes como la de

consolidacin de deudas del estado n 23.982, del ao 1991, que abarc las deudas estatales de
carcter dinerario provenientes de sentencias judiciales, fijndoles plazos de pago que, segn la
naturaleza de la deuda, se extienden desde los diez a los diecisis aos y requieren, a efectos de
dicho pago, una solicitud de trmite sumamente complicado y burocrtico.

El derecho judicial en materia de sentencias de condena contra el estado federal

47. El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte Suprema
ha fijado pautas que, sin apartarse de la norma legal sobre el efecto meramente
declarativo de las sentencias contra el estado, han atenuado parcialmente la
injusticia que encierra. La evolucin del derecho judicial se advierte en dos
etapas:
a) hasta 1966 la Corte seal que la autoridad demandada debe disponer las
medidas correspondientes para el cumplimiento de la sentencia judicial con toda
la diligencia posible, y que es viable una intervencin judicial posterior a la
sentencia si aquella autoridad incurre en irrazonable dilacin en el acatamiento del
fallo (por ej.: caso Cordara Olga Noem Impini de c/Administracin General de
Obras Sanitarias de la Nacin del ao 1965);
b) a partir de 1966, en el caso Pietranera Josefa y otros c/Go-bierno
Nacional, agreg la posibilidad de que transcurrido un plazo extenso sin que la
sentencia haya sido cumplida, el juez de la causa requiera del estado la
manifestacin concreta de la fecha en que cumplir la sentencia.
Como principio general del derecho judicial vigente, citamos el que surge de la
jurisprudencia de la Corte en el caso Chiodetti Remo J. y otros c/Gobierno Nacional del
ao 1967: el carcter declarativo de las sentencias contra el estado no significa, en modo
alguno, una suerte de autorizacin al estado para que no las cumpla, porque ello importara
tanto como colocarlo fuera del orden jurdico, cuando es precisamente quien debe velar por su
respeto; por ello, el art. 7 de la ley 3952 no descarta una pertinente intervencin judicial
tendiente al adecuado acatamiento del fallo cuando se dilata irrazonablemente su cumplimiento.

Las sentencias de condena contra las provincias

48. Como las provincias son personas jurdicas, y la regulacin de las personas jurdicas
y de su responsabilidad es materia propia del cdigo civil (cuya prioridad respecto de las
constituciones y leyes provinciales viene impuesta por el art. 31 de la constitucin) se dice que
ni las constituciones ni las leyes provinciales pueden modificar ni condicionar la
responsabilidad de las provincias que surge del cdigo civil. Ello significa, entre otras cosas,
que el derecho provincial no puede privar de efecto ejecutorio a las sentencias condenatorias
de la provincia (tanto si la sentencia ha sido dictada por un tribunal federal como si lo ha sido
por uno provincial); ni puede establecer que la eventual ejecucin se someta a plazo.
El derecho judicial emanado de la Corte ha declarado inconstitucionales las normas del
derecho provincial que contienen disposiciones de ese tipo, por entender que resultan
incompatibles con el rgimen del cdigo civil en materia de responsabilidad de las personas

jurdicas. (Ver, por ej., el fallo del 19 de noviembre de 1981 en el caso Gulglioni de Leiva
c/Superior Gobierno de la provincia de Corrientes.)
El argumento es correcto, pero conduce a una desigualdad injusta respecto del estado
federal, al que la ley 3952 (que por emanar del congreso puede apartarse del cdigo civil, que
tambin es ley de igual rango) le ha otorgado el privilegio del efecto meramente declarativo
de las sentencias que lo condenan. Si se compartiera nuestro criterio sobre la
inconstitucionalidad del art. 7 de la ley 3952, quedara equiparada la situacin del estado
federal y de las provincias en materia de ejecucin de sentencias condenatorias, hacindola
viable en ambos casos.

La falta de legitimacin pasiva de los rganos de poder para ser demandados

49. Cada uno de los rganos de poder del gobierno federal (y, por analoga, cada uno de
los rganos de los gobiernos provinciales) no resulta demandable, porque los rganos de poder
carecen de personalidad jurdica propia, como igualmente carece de ella el conjunto de todos los
que componen el gobierno. La actividad de dichos rganos se imputa al estado cuyo poder
ejercen y al cual en cuanto persona jurdica representan. De ello inferimos que la demanda
que versa sobre alguna actividad cumplida por cualquiera de esos rganos en ejercicio del poder
estatal, debe dirigirse contra el estado.
La improcedencia de demandas contra los rganos de poder encuentra alguna excepcin en
los juicios de amparo y de habeas corpus, cuando el rgimen legal de tales procesos judiciales
establece que en los mismos se hace parte la autoridad contra cuyo acto se entabla la accin
de amparo o de habeas corpus.

La prrroga de la jurisdiccin federal a favor de tribunales extranjeros en

juicios en que es parte el estado
La inmunidad de jurisdiccin de los estados
50. Remitimos al cap. XLV, nos. 55 y 56.
El problema de la inmunidad de jurisdiccin y de su renunciabilidad en el
derecho argentino
51. El art. 116 entre las causas que incluye dentro de la jurisdiccin
federal de nuestros tribunales prev algunas en que es parte un estado
extranjero; o sea, admite como posible que un estado extranjero litigue ante
tribunales argentinos. (Otra cosa es que por fuente de derecho internacional y de
ley interna la justicia-bilidad de los estados extranjeros en Argentina se supedite al
acatamiento de nuestra jurisdiccin por parte de ellos, a efectos de respetar la
inmunidad.) (Ver nos. 84, 86 y 87).
De aqu en ms inferimos que si los estados extranjeros son justiciables por
nuestra constitucin en jurisdiccin argentina, la elemental regla de igualdad,
reciprocidad y coherencia conduce a afirmar que, a la inversa, la constitucin

permite implcitamente que nuestro estado sea justiciable ante tribunales

extranjeros.
Presupuesto que es constitucional la justiciabilidad de nuestro estado por
tribunales extranjeros, hay que decidir si puede serlo forzosamente
(sometimiento a extraa jurisdiccin) o slo voluntariamente (sumisin).
52. La pregunta deriva a proponer si es constitucionalmente procedente la
prrroga de jurisdiccin de nuestro estado a favor de los tribunales de un estado
extranjero. La respuesta, aunque con numerosas variantes, con algunas
excepciones, y hasta con ciertas negaciones, es afirmativa: la prrroga es posible,
con consentimiento de nuestro estado.
La razn por la cual la prrroga slo es viable por sumisin voluntaria radica en la
recepcin que nuestro derecho interno brinda a la norma de derecho internacional conforme a la
cual la inmunidad de jurisdiccin de los estados extranjeros es renunciable por stos para
sujetarse a tribunales de otro.
53. No obstante, hemos de formular una reserva personal: cuando la causa en que es
parte nuestro estado es una de las que, por razn de materia, el art. 116 engloba con la palabra
todas para adjudicarlas a la jurisdiccin de los tribunales federales, la jurisdiccin argentina
es improrrogable (causas regidas por derecho federal: constitucin, leyes, y tratados).
De ello inferimos que si la materia de la causa no queda incluida en la triloga de causas
regidas por la constitucin, las leyes federales y los tratados, nuestro estado puede prorrogar la
jurisdiccin a favor de tribunales de un estado extranjero.
54. En la doctrina, aparecen otros tipos de causas que se reputan insuscep-tibles de
prrroga:
a) as, aqullas en que la cuestin litigiosa afecta a nuestro estado como poder pblico (no
obstante, del fallo de la Corte en el caso Manauta, de 1994, surge que para la justiciabilidad
de un estado extranjero por tribunales argentinos nuestra jurisdiccin no se retrae en el caso de
cuestiones en que dicho estado ha actuado como poder pblico si la jurisdiccin argentina es
consentida, lo que revela que, a la inversa, bien podra nuestro estado ser llevado a juicio con su
consentimiento ante un tribunal extranjero aunque se tratara de actos cumplidos iure imperii
como poder pblico);
b) tambin hay doctrina que se opone a la prrroga cuando nuestro estado debe litigar con
un estado extranjero ante tribunales de ste; o sea, que los juicios en que fueran parte nuestro
estado y un estado extranjero no podran someterse a la jurisdiccin del otro estado parte.
55. Ahora hay que enfocar cul es el procedimiento a seguir para formular la prrroga y
acatar la jurisdiccin extranjera, lo que implica sealar qu rgano de poder est
constitucionalmente habilitado.
En el derecho argentino, la prrroga con la consiguiente sumisin a jurisdiccin extranjera
se ha llevado a cabo alguna vez por decreto del poder ejecutivo, y otras veces por ley.
La exigencia ineludible de la autorizacin de la prrroga por ley nos parece, por lo menos,
dudosa, porque queremos decir que si el poder ejecutivo es el rgano que representa
internacionalmente (y tambin internamente) a nuestro estado, y el que tiene a su cargo la

conduccin de las relaciones internacionales, hay suficiente base para pensar que la prrroga de
jurisdiccin a favor de tribunales extranjeros en juicios en que el nuestro es parte entra en la
competencia del poder ejecutivo.
Confrontado este criterio personal con el saldo que arroja el derecho constitucional
material, cabe reconocer la posible prrroga como competencia concurrente del congreso y del
poder ejecutivo.

La prrroga de la jurisdiccin federal a favor de tribunales no federales en

juicios en que es parte el estado
56. La prorrogabilidad a favor de tribunales extranjeros de la jurisdiccin federal en
causas en que es parte el estado, sirve para trasladarse de modo similar al caso de prrroga a
favor de tribunales arbitrales argentinos o extranjeros.
a) Cuando la competencia de la justicia federal surge nicamente porque el estado es parte
(o sea, por razn de la persona que litiga), la jurisdiccin es prorrogable a favor de tribunales
arbitrales en los casos en que: a) la ley lo autoriza, o a) el estado lo pacta;
b) La prrroga expuesta en el inciso anterior tiene un lmite impeditivo, en los casos en que
la cuestin litigiosa afecta al estado como poder pblico;
c) Cuando la competencia de la justicia federal surge no slo porque el estado es parte (o
sea, por razn de la persona que litiga), sino tambin en razn de la materia porque la causa
versa sobre puntos regidos por la constitucin, las leyes (federales) o los tratados, la jurisdiccin
es improrrogable.
d) Finalmente, no habra razn para dejar de aplicar igual esquema al supuesto de prrroga
a favor de tribunales provinciales.

La supuesta prrroga de la jurisdiccin argentina a favor de tribunales

internacionales
57. Remitimos a la explicacin que damos en el acpite XI y en el
cap. LI
sobre la jurisdiccin internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos establecida
por el Pacto de San Jos de Costa Rica, y acatada por la Repblica Argentina. Ha de tenerse en
cuenta que en este caso la supuesta prrroga no se efecta a favor de tribunales extranjeros
(o de otro estado) por cuanto no cabe, sin ms, equiparar a extranjero un tribunal
internacional.
VI. LAS OTRAS CAUSAS POR RAZN DE PARTES

Su concepto
58. Analizadas ya las causas en que el estado es parte (donde la
jurisdiccin federal surge por razn de la persona) resta otro cmulo en que
tambin dicha jurisdiccin est dada por el art. 116 en virtud de (o en razn de) las
personas o partes, es decir, de quien (o quienes) intervienen en el juicio, con
independencia de cul sea la materia o el derecho (federal o no) que rige la
causa.

Este nuevo conjunto de causas viene enunciado con precisin en la parte final
del art. 116. Si se lo lee atentamente, se advierte una diferencia con el enunciado
de las causas (o los asuntos) en que la nacin (el estado) es parte, sin indicarse
cul es o debe ser la otra parte; es decir, basta que el estado sea parte. En
cambio, en las causas que ahora hemos de enunciar se emplea otra terminologa,
porque se habla de causas que se susciten entre... o contra tales y cuales
partes; es decir, aqu viene indicado cul es o debe ser la parte actora y la
parte demandada, de forma que la jurisdiccin federal por razn de personas
encuentra una indicacin de quines deben intervenir como partes contrarias
(actora y demandada): quin con quin, o quin contra quin, o entre
quienes.
Entre estos quienes (partes o personas) hallamos provincias, vecinos de
diferentes provincias, ciudadanos extranjeros, estados extranjeros.
59. La letra del art. 116 apunta a causas que se suscitan:
a) entre dos o ms provincias;
b) entre una provincia y los vecinos de otra;
c) entre vecinos de diferentes provincias;
d) entres una provincia o sus vecinos, y un estado o ciudadano extranjero.
60. La enumeracin de las causas del art. 116 por razn de partes podra sugerir, si nos
ciramos a una interpretacin rgidamente literal, que las limita a procesos estrictamente
contenciosos en el sentido ms clsico de la ley 27. En efecto, expresiones como causas
entre... y causas contra dejaran fuera de la lista a muchas que personalmente damos
como integrndolo.
Por un lado, la terminologa aludida slo reviste el alcance de sealar la bilateralidad de
partes que han de intervenir en un proceso para que quede comprendido en el art. 116.
Por otro lado, cuando menciona las causas entre una provincia o sus vecinos contra un
estado o ciudadano extranjero no creemos que las reduzca a las que tienen como parte
demandada a un estado extranjero o a un ciudadano extranjero; bien pueden stos ser parte
actora, y ser parte demandada una provincia o sus vecinos, de forma que ambas hiptesis
queden absorbidas por la norma.
Recordemos, al efecto, que el texto originario de 1853 enfocaba el caso sin usar la palabra
contra, y hablaba de causas entre una provincia y un estado o ciudadano extranjero, al
modo como en la ley 48 y el decreto-ley 1285/58 se ha sustituido asimismo el vocablo contra
por la palabra y.

61. Desglosando la serie de causas por razn de partes que aqu analizamos
obtenemos las siguientes:
a) provincia (una o ms) con provincia (una o ms);
b) provincia con vecinos de otra provincia;
c) provincia con estado extranjero;

d) provincia con ciudadano extranjero;

e) vecinos de una provincia con vecinos de otra provincia;
f) vecinos de una provincia con estado extranjero;
g) vecinos de una provincia con ciudadano extranjero.
62. Si pretendiramos alargar las causas por razn de partes, incluyendo
aqullas en que es parte el estado federal , cabra aadir a los incisos a) a g) las
causas entre:
h) el estado y los vecinos de una provincia;
i) el estado y un ciudadano extranjero;
j) el estado y un estado extranjero;
k) el estado y una provincia.
63. Es bueno anticipar tambin desde ahora, para posteriores explicaciones, que la
lectura del art. 116 nos hace ver que en l no figura una causa que, en cambio se hallaba
comprendida entre las de jurisdiccin federal en el primitivo art. 97 del texto constitucional
originario, y que fue suprimida en el texto de 1860. Es la causa que se suscita entre una
provincia y sus propios vecinos (que slo puede ser de jurisdiccin federal por razn de
materia).

La justiciabilidad de las provincias

64. Las provincias son personas jurdicas estatales, o sea, son
estados con personalidad de derecho pblico.
La justiciabilidad de las provincias merece un desdoblamiento, conforme al
cual una provincia puede segn los casos estar en juicio ante: a) tribunales
federales (jurisdiccin federal); b) tribunales provinciales (jurisdiccin provincial
o local).
65. Cuando la provincia es justiciable en jurisdiccin federal, la
jurisdiccin federal surge de la constitucin federal; por eso, las normas de
derecho provincial (constitucin provincial, leyes provinciales, etc.) no pueden
regularla, porque la materia les es totalmente ajena a su competencia. De ah que
el derecho judicial emanado de la Corte Suprema considere inconstitucional a
toda norma del derecho provincial que reglamenta o condiciona la justiciabilidad
de las provincias ante tribunales federales (por ej., las normas locales que exigen
reclamacin administrativa previa en jurisdiccin provincial para poder demandar
a una provincia).
Como contrapartida, si una provincia demanda al estado federal no necesita
cumplir el recaudo de la reclamacin administrativa previa que exige la ley 3952

de demandas contra el estado (ver el fallo ya citado de la Corte Suprema del 25 de

julio de 1985 en el caso Provincia de Salta c/Estado Nacional). (Ver n 38).
Al contrario, las provincias pueden reglar razonablemente su acceso a los
tribunales propios (imponiendo, por ej., la reclamacin administrativa previa en
sede local para poder ser demandadas judicialmente). Igualmente el
procedimiento.
Esta dualidad segn la provincia enfrente a la jurisdiccin federal o a la provincial
hace observar que una misma ley provincial (la que condiciona y reglamenta la justiciabilidad
de la provincia), puede ser a la vez constitucional (cuando se la aplica para los juicios en que la
provincia es parte ante sus propios tribunales) e inconstitucional (si se la pretende aplicar a los
juicios en que la provincia es parte ante tribunales federales). (Ver Tomo I, cap. V, n 37 b).
66. Para la ejecucin de sentencias de condena contra las provincias, ver n 48.

Los casos en que la jurisdiccin federal surge porque es parte una provincia
67. Las posibles cuatro causas de jurisdiccin federal por razn de
personas en que aparece una provincia como parte a tenor del art. 116, son:
a) una provincia con otra u otras;
b) una provincia y vecinos de otra;
c) una provincia y un estado extranjero;
d) una provincia y un ciudadano extranjero.
Estos cuatro tipos de causas son, adems, de competencia originaria y
exclusiva de la Corte en virtud del art. 117, segn lo expresado en el cap. XLIX.
Desde ya adelantamos que, a nuestro criterio, el art. 116 condiciona esa
competencia de la Corte a la concurrencia de dos condiciones: a) que una
provincia sea parte (actora o demandada), pero b) que la otra parte en el juicio
sea alguna de las que prev dicha norma cuando arma estas cuatro causas, es
decir: b) otra provincia; b) vecinos de otra provincia; b) un estado extranjero;
b) un ciudadano extranjero.
Estas son las nicas causas que, en razn de personas, el art. 116 atribuye a la jurisdiccin
federal por ser parte una provincia. Si, eventualmente, otra causa en que es parte una provincia
corresponde a la jurisdiccin federal, la competencia de sta no surge porque sea parte una
provincia, sino por otro motivo por ej.: por ser parte el estado (la nacin) o por razn de la
materia federal.

68. Queda claro, entonces, que hay dos causas en que, pese a ser parte una
provincia, es improcedente su agregacin a las nicas cuatro antes citadas. Esas
dos son:

a) Entre una provincia y el estado federal (la nacin), que son de

jurisdiccin federal porque es parte el estado (y no porque lo sea una provincia) (y
a nuestro criterio, no son de competencia originaria de la Corte);
b) Entre una provincia y sus vecinos (que no son de jurisdiccin federal por
razn de personas, aunque puedan serlo por razn de materia) (y en caso de serlo
por razn de materia, tampoco son de competencia originaria de la Corte).
Remitimos al cap. XLIX, nos. 12 y 16.
69. Cuando una causa en que es parte una provincia corresponde a la
competencia originaria y exclusiva de la Corte por el art. 117, el derecho judicial
exige inexorablemente que la provincia sea parte en sentido nominal y en
sentido sustancial. Este requisito ser analizado en oportunidad de desarrollar el
art. 117. (Ver cap. XLIX, n 17).
Qu significa causa que se suscite entre... y contra, y el problema de las
causas penales
70. Las expresiones causas que se susciten entre y contra slo tienen, a
nuestro criterio interpretativo, el sentido de presuponer la bilateralidad de partes que
intervienen en el proceso con pretensiones distintas u opuestas. Eso, y nicamente eso.
Remitimos a los nos. 12 a 14, y 60.
71. El problema se suscita cuando se encara la posibilidad de una causa penal, como ha
ocurrido en el caso de una provincia que dedujo querella penal contra personas presuntamente
autoras de defraudacin en su perjuicio (autos Provincia de Salta c/Wollner y otros), fallo en
el que, con fecha 8 de octubre de 1968, la Corte consider que la provincia querellante no
resultaba duea de la accin penal pblica y, por ende, no acreditaba el requisito de ser parte
sustancial (sino eventual) en el proceso penal, razn por la cual la causa no era de su
competencia originaria (el dictamen del entonces Procurador General, doctor Eduardo H.
Marquardt, sostuvo la posicin contraria).
72. La conclusin que personalmente extraemos para la competencia originaria de la
Corte en causas penales en alguno de los cuatro supuestos del art. 116, es la siguiente: como
principio, se excluyen de aquella competencia, porque lo normal es que la provincia no resulte
en ellas parte nominal y sustancial a la vez; pero si, acaso, esa doble condicin se cumple, y
la otra parte es alguna de las que, por litigar con una provincia, provocan la competencia
originaria de la Corte, tal competencia procede excepcionalmente no obstante tratarse de un
proceso penal (sin que importe la naturaleza federal o comn del delito, porque aqu tampoco
hay que introducir la materia).
Por ende, salvo esa rara y excepcional configuracin de una causa penal que resulta propia
de la competencia originaria de la Corte, se puede enunciar el principio de que, normalmente,
las causas penales no le corresponden.
De ah, si por oposicin a causa penal llamamos a las causas no penales causas
civiles, se deriva como aceptable la pauta de que las cuatro causas entre y contra

del art. 116 deben ser causas civiles en las que una provincia como actora o como
demandada sea parte con carcter nominal y sustancial.

El alcance de causa civil

73. Causa civil dijo la Corte en su primitiva jurisprudencia es la que
surge de estipulacin o contrato. Ms adelante, ampli el concepto y el contenido,
para involucrar las causas que, ajenas por su origen a estipulacin o contrato,
estn regidas por el derecho comn o privado.
El derecho judicial de la Corte tambin tiene dicho que no es causa civil aqulla en que a
pesar de pretenderse restituciones, compensaciones o indemnizacin de carcter civil, se tiende
al examen y revisin de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias, en los
cuales stas han procedido dentro de sus competencias propias.

As enmarcado el perfil jurisprudencial de la causa civil, es bueno saber

que, por exclusin, no son tales las que se refieren a: a) derecho pblico
provincial; b) derecho provincial de cualquier otra ndole; b) actos de imperio, o
legislativos, o administrativos, o judi-ciales de las provincias, que se derivan de la
autonoma provincial; c) las ya explicadas causas penales.
La exclusin de estas causas por razn de materia, que se sustraen al grupo de las cuatro
causas en que la jurisdiccin federal (y la competencia originaria de la Corte) surge en los arts.
116 y 117 por razn de personas (o partes) implica, para nosotros, una retraccin indebida e
inconstitucional, como en seguida lo explicaremos en el n 75.

La materia de las causas en que es parte una provincia

74. Hecha esta acotacin, volvemos a la jurisdiccin federal por razn de
personas en nuestro caso, por ser parte una provinciay la relacionamos con
la jurisdiccin federal por razn de la materia, tal como surge de la ley y del
derecho judicial.
a) Entre dos o ms provincias, no interesa la materia de la causa, ya que el art.
127 obliga a someter las quejas entre ellas a la Corte, cualquiera sea su ndole
(excepto las que versan sobre fijacin de lmites, que incumben al congreso art.
75 inc. 15).
b) Entre una provincia y vecinos de otra. Ac ya no caben todos los asuntos,
sino slo las causas civiles, y cualquier otra de las que, por razn de materia,
surten la jurisdiccin federal.
c) Entre una provincia y un estado extranjero, tampoco interesa la materia.
d) Entre una provincia y un ciudadano extranjero, dem al inc. b).

75. Nuestra crtica es la siguiente: cuando por ley y/o por derecho judicial
se exige una determinada materia de la causa (civil) en algunas de las cuatro
causas anteriores en que es parte una provincia, y en caso de tratarse de otra
materia distinta (por ej., derecho provincial) la causa se excluye de la competencia
originaria de la Corte estamos ciertos de que se configura inconstitucionalidad,
por las siguientes razones:
a) Como en estas cuatro causas se trata de competencia por razn de
personas, no hay que introducir ni mezclar la materia de la causa (o el
derecho que la rige);
b) Como estas cuatro causas son de competencia originaria y exclusiva de la
Corte, y tal competencia no puede ampliarse ni dismi-nuirse (ni por ley ni por
jurisprudencia de la Corte), toda reglamentacin y todo derecho judicial que la
alteran en virtud de la materia frustran lo dispuesto en los arts. 116 y 117.
En suma, la competencia originaria de la Corte por razn de personas
(partes) siempre es constitucionalmente insusceptible de condicionarse por la
ndole de la materia de la causa.
76. La doctrina y la jurisprudencia que dejan fuera de las causas civiles a las regidas
por el derecho provincial, alegan a su favor que la jurisdiccin federal debe coordinarse con el
principio de autonoma provincial, en virtud del cual son los tribunales provinciales los que
deben conocer y decidir de las causas regidas por el derecho local.
El argumento no nos convence, porque precisamente si los arts. 116 y 117 abren un tipo de
jurisdiccin federal por razn de personas sin referirse para nada a la materia, ha de
entenderse que, en todo caso, excepcionan el principio que la doctrina y la jurisprudencia
pretenden inferir de la autonoma provincial.

Las cuestiones de lmites interprovinciales

77. Se admite pacficamente que hay una cuestin entre provincias que no
puede llevarse a juicio, o sea que no es justiciable, y se configura cuando la
controversia interprovincial requiere que se fijen los lmites entre provincias.
Ello es as porque la fijacin de tales lmites est exclusivamente
encomendada al congreso por el art. 75 inc. 15, de forma que si dos o ms
provincias discuten entre s los lmites interprovinciales que no estn ya fijados
por el congreso, el diferendo no puede ser resuelto judicialmente. Por ende, en tal
supuesto se excepciona la jurisdiccin que el art. 127 le atribuye a la Corte para
dirimir las quejas entre provincias y la competencia que el art. 117 le otorga
para decidir las causas entre dos o ms provincias.
Por excepcin, la Corte ha actuado como rbitro en cuestiones de lmites pendientes.
Ahora bien, cuando la causa entre provincias, a pesar de referirse a una cuestin de lmites,
no requiere fijarlos o modificarlos, sino solamente juzgar relaciones derivadas de los lmites ya
legalmente establecidos por el congreso, la competencia de la Corte es plena. Asimismo, el

hecho de no estar fijados todava los lmites no impide la judiciabilidad de cuestiones

vinculadas con la zona fronteriza litigiosa, que no requieren fijacin de lmites (por ej., un
juicio de mensura de un inmueble situado en esa zona).
Remitimos al cap. XXXIV, nos. 69 y 70.

La jurisdiccin dirimente de la Corte en las quejas entre provincias

78. Se denomina jurisdiccin dirimente de la Corte la que ejerce en virtud
del art. 127 de la constitucin cuando las provincias le someten las quejas que
tienen entre s.
Remitimos al Tomo I, cap. VIII, n 20 b, y 21.
El concepto de vecindad a los efectos del art. 116
79. El art. 116 establece la jurisdiccin federal para las causas que se
suscitan:
a) entre vecinos de diferentes provincias;
b) entre vecinos de una provincia y un estado extranjero;
c) entre vecinos de una provincia y un ciudadano extranjero;
d) entre una provincia y vecinos de otra.
Nuestro texto constitucional se ha apartado de su modelo norteamericano, donde se emplea
el trmino ciudadano en vez de vecino. En buena parte de la doctrina, as como en el derecho
judicial, se interpreta que la vecindad distinta atae slo a los nacionales (argentinos), y no
a los extranjeros.
Sin embargo, cuando el decreto-ley 1285/58 regula la competencia originaria y exclusiva
de la Corte en su art. 24 inc. 1, parece haber abandonado el criterio de que la distinta vecindad
se refiere slo a la de los nacionales. En efecto, en la norma citada se define que a los efectos de
la competencia originaria y exclusiva de la Corte en las causas entre una provincia y algn
vecino o vecinos de otras se considerarn vecinos las personas fsica domiciliadas en el pas
desde dos o ms aos antes de la iniciacin de la demanda, cualquiera sea su nacionalidad (es
decir, comprendiendo tambin a los extranjeros). Pero puede interpretarse que esta definicin
hecha segn el propio texto, a los efectos de la competencia originaria y exclusiva de la Corte
no ha derogado el concepto jurisprudencial anterior para los casos en que la jurisdiccin federal
por distinta vecindad corresponde a los tribunales federales inferiores.

La vecindad de los extranjeros

80. Nos queda un supuesto que literalmente no figura en el art. 116 y que se configura
cuando en una causa litigan ciudadanos extranjeros entre s. Conforme al derecho judicial de la
Corte, las causas entre extranjeros no surten jurisdiccin federal en lo que atae a la distinta
vecindad de aqullos.
Vamos a desdoblar la hiptesis: a) causa entre extranjeros que son vecinos de una misma
provincia; b) causa entre extranjeros que son vecinos de distintas provincias. En el primer caso,
juzgamos que si la misma vecindad provincial de partes argentinas contrarias no suscita

jurisdiccin federal, tampoco debe sur-tirla la de partes extranjeras contrarias. En el segundo

caso, se puede pensar que si la distinta vecindad provincial de partes argentinas contrarias
requiere la jurisdiccin federal, tiene bastante fundamento la tesis que sugiere la nece-sidad de
la jurisdiccin federal tambin cuando la distinta vecindad provincial atae a partes extranjeras
que litigan entre s (por ej., un extranjero vecino de la provincia de Crdoba con un extranjero
que es vecino de la provincia de Santa Fe).

La reglamentacin de la vecindad
81. La distinta vecindad a los efectos de la jurisdiccin federal es suscep-tible de
regulacin legal razonable. Queremos decir que la ley puede establecer qu requisitos debe
reunir una persona para que, a efectos de aquella jurisdiccin, se la tenga como vecino de una
provincia.
Estimamos razonable equiparar la ciudad autnoma de Buenos Aires a una provincia a
efectos de la distinta vecindad (vecino de la ciudad con vecino de una provincia), sea por ley o
por derecho judicial.
82. La ley y el derecho judicial deben tambin por eso contemplar razona-blemente y
lo han hecho la vecindad de las personas no fsicas (llmenselas personas jurdicas, o de
existencia ideal, o corporaciones, etc.). Ya Joaqun V. Gonzlez enseaba que las
municipalidades y dems corporaciones como personas jurdicas quedaban comprendidas en el
trmino vecinos. Involucramos a dichas personas jurdicas tanto cuando lo son de derecho
pblico (estatal o no), como en caso de serlo de derecho privado.
La reglamentacin de la vecindad de estas entidades debe ser razonable.

La prrroga de la jurisdiccin
83. La jurisdiccin federal por razn de partes es prorrogable, de forma que el
principio cubre los supuestos en que tal jurisdiccin se depara por vecindad distinta.

Las causas en que es parte un ciudadano extranjero

84. Son tambin de jurisdiccin federal las causas en que son parte una
provincia o sus vecinos con un ciudadano extranjero.
Se reputa tal no slo al habitante extranjero, sino tambin a quien, sin ser
habitante ni tener domicilio en territorio argentino, litiga ante sus tribunales.
La extranjera debe probarse.
De la ltima parte del art. 116 surge que las causas posibles en que es parte un
ciudadano extranjero se suscitan entre: a) una provincia y un ciudadano
extranjero (ver cap. XLIX, n 16 a); b) ve-cinos de una provincia y un ciudadano
extranjero (cualquiera sea la vecindad de ste). Podemos aadir: c) el estado
(federal) y un ciuda-dano extranjero (caso en el que la jurisdiccin federal surge
por ser parte el estado).

Queda pendiente: d) un estado extranjero y un ciudadano extranjero, a la que

nos referiremos ms adelante (ver n 91).
La condicin de aforadas que deben revestir las partes
85. Como a la jurisdiccin federal se le llama tambin fuero federal, el adjetivo
aforada se refiere y aplica a las partes (o personas) a quienes la constitucin les depara el
fuero federal, o sea, les da acceso a la jurisdiccin federal cuando la competencia depende de las
partes (por razn de personas), y cuando hay que encarar la nacionalidad o la vecindad de las
mismas. As, por ejemplo:
a) No es aforada la persona fsica o jurdica que se ha avecindado circunstancialmente,
o slo con miras a promover juicio en jurisdiccin federal, o de manera ficticia;
b) A los efectos del fuero federal por extranjera (nacionalidad) o por vecin-dad, debe
probarse por quien lo alega la nacionalidad extranjera o el domicilio, respectivamente.
c) A los efectos del fuero federal para las personas jurdicas, cuando tienen
establecimientos o sucursales en distintas provincias, la vecindad se individualiza por el
establecimiento local en que la sociedad acta, pero slo para los juicios vinculados a l;
d) no debe reputarse aforada por extranjera a la persona que, siendo ex-tranjera, ha
obtenido nacionalidad argentina por naturalizacin. En cambio, entendemos que es aforado
(por distinta vecindad) el argentino naturalizado extranjero al que nuestro derecho no le
reconoce la extranjera adquirida;
e) El cnyuge argentino casado con cnyuge extranjero no merece ser afora-do en virtud de
la extranjera del otro, porque el matrimonio no confiere ninguna nacionalidad distinta a la
propia de cada uno a los efectos del fuero federal.

Las causas en que es parte un estado extranjero

La justiciabilidad de los estados extranjeros
86. Por lo expuesto en el cap. XLV, nos. 55 y 56 podemos decir que,
actualmente, en el derecho argentino se acepta:
a) La judiciabilidad de un estado extranjero ante nuestros tribunales, a
condicin de que
b) dicho estado la consienta, expresa o tcitamente (ver n 88); pero
c) si no la consiente y el acto por el cual se pretende someterlo a juicio no
tiene naturaleza de acto del poder pblico (iure imperii), la judiciabilidad procede
directamente.
87. La inmunidad de jurisdiccin que nuestro derecho admite respecto de los estados
extranjeros ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdiccin que nuestra
constitucin acuerda a los justiciables cuando queda expedito el acceso a la jurisdiccin ante los
tribunales locales del estado extran-jero que declina su justiciabilidad ante los nuestros.
Cuando un estado extranjero no admite su juzgamiento ante tribunales ar-gentinos, y quien
pretende demandarlo tampoco puede hacerlo ante los propios tribunales de ese pas extranjero,

se consuma una situacin de privacin de justicia que resulta doblemente violatoria de: a)
nuestra constitucin en el derecho interno, y b) el derecho internacional en su mbito.

88. La judiciabilidad de un estado extranjero ante nuestros tribunales exige,

cuando se trata de actos de poder pblico (iure imperii), que el acatamiento de la
jurisdiccin argentina sea expresado por el gobierno de ese estado extranjero a
travs de su agente diplomtico.
Tal inmunidad de jurisdiccin del estado extranjero qued condicionada
para el respeto que le debe el nuestro a la necesidad de trato recproco por el
estado extranjero (decreto-ley 9015, incorporado por ley 21.708 al art. 24 del
decreto-ley 1285/58).
89. En el caso Manauta, de 1994, la Corte aadi un distingo: a) para
hacer justiciable a un estado extranjero por actos de imperio hace falta que ese
estado consienta la jurisdiccin de los tribunales argentinos; b) si se trata de actos
que no son de imperio (iure gestionis) ese consentimiento no hace falta (ver
cap. XLV, n 56).
Los casos posibles
90. El art. 116 prev expresamente la jurisdiccin federal cuando es parte
un estado extranjero para los casos que se susciten:
a) entre una provincia y un estado extranjero;
b) vecinos de una provincia y un estado extranjero, sin que importe cul de
ambos es parte actora o parte demandada.
Implcitamente, como los asuntos en que nuestro estado (la na-cin) es
parte, tambin provocan la jurisdiccin federal, podemos incluir como inciso c):
los asuntos en que es parte el estado argentino con un estado extranjero.
De estas causas, la primera (inc. a) entre una provincia y un estado extran-jero es de
competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema por el art. 117, de donde la jurisdiccin
federal no es prorrogable, ni susceptible de alte-racin.
Las otras dos van originariamente a la primera instancia federal, y por ello la jurisdiccin
federal puede ser regulada por ley, o prorrogada por las partes (salvo que la causa verse sobre
puntos regidos por la constitucin, las leyes o los tratados internacionales).
91. Queda la hiptesis de otro caso posible en que sea parte un estado extranjero,
cuando: d) la causa se suscita entre un estado extranjero y un ciuda-dano extranjero.
Las causas entre un ciudadano extranjero y un estado extranjero no estn previstas en el
art. 116 como de jurisdiccin federal. Sin embargo, como aqu no se trata de competencia
originaria de la Corte (insusceptible de ampliacin o disminucin legal), creemos que la ley o la
interpretacin judicial pueden conducir a la seria conclusin de que tales causas pertenecen
tambin a la jurisdiccin federal, mxime si se atiende a la posible diferente extranjera de las
partes mencionadas.

Las causas en que es parte un organismo internacional

92. Los organismos o entes internacionales con personalidad internacional deben
asimilarse a los estados extranjeros a efectos de suscitar la jurisdiccin federal cuando litigan en
nuestro estado, y si estn investidos de inmunidad de jurisdiccin debe reconocrseles la
exencin, de modo anlogo a como se les reconoce a los estados extranjeros y a los
diplomticos extranjeros.
No obstante, si la inmunidad de jurisdiccin de los organismos internacionales fuera
absoluta (o sea, si no pudiera hacrselos justiciables en ningn estado ni ante ningn tribunal)
habra que decir que tal inmunidad resulta inconstitucional por violar el derecho a la
jurisdiccin (interno) y que, simultneamente, queda transgredido el ius cogens
(internacionalmente), lo que derivara a allanar la inmunidad invlida sin necesidad de
consentimiento y a hacer justiciable al organismo exento por parte de los tribunales argentinos
(ver para esto ltimo lo que decimos al tratar la privacin de justicia en el captulo XLV, n 57).
VII. LAS CAUSAS CRIMINALES

Su concepto
93. Nos resta decir algo sobre la competencia de la justicia federal en
causas penales. Ella puede surgir: a) en razn de materia (federal) por la
naturaleza (federal) del hecho criminoso; b) en razn del lugar donde se ha
cometido; c) en razn de materia y de persona, por la naturaleza del hecho y la
calidad del autor.
La competencia en materia penal o criminal no est prevista expresamente en el art. 116 de
la constitucin. Como primera aclaracin conviene resaltar que una causa penal nunca suscita
jurisdiccin federal por razn exclusiva de las personas a quienes se imputa el delito, o que
pueden resultar vctimas de l, salvo que se trate de causas criminales concernientes a
embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros (porque las causas concernientes a ellos
siempre son de competencia originaria y exclusiva de la Corte en razn de las personas y con
prescindencia de la materia).
94. En razn de materia y de personas (por naturaleza del hecho y la calidad del
autor, simultneamente), la jurisprudencia ha considerado propios de la jurisdiccin federal los
delitos de abuso de autoridad, violacin de deberes del funcionario pblico, cohecho,
malversacin de caudales, etc., siempre que quien los cometa sea funcionario pblico del
gobierno federal (aunque su actua-cin se desarrolle en territorio de provincia), o funcionario
provincial que acte por orden de autoridad federal. Asimismo, la responsabilidad penal de los
inter-ventores federales a raz de actos cumplidos en ejercicio o con motivo de sus funciones,
suscita competencia de la justicia federal en los juicios en que se dis-cute; por analoga, ese
principio del derecho judicial ha sido extendido por la Corte a los gobernadores designados
con este ttulo por el poder ejecutivo de facto para desempearse a su nombre como autoridades
provinciales.
95. La competencia en materia penal por razn el lugar exige que, despus de la
reforma de 1994, se tome en cuenta el inc. 30 del art. 75. En los establecimientos de utilidad

nacional en el territorio de provincias la jurisdiccin federal slo subsiste para evitar que los
poderes locales interfieran en el cumplimiento de los fines especficos de tales establecimientos.
Por ende, los delitos slo son judiciables por tribunales federales por razn del lugar cuando
la conducta incriminada guarda relacin suficientemente razonable con el fin federal de ese
lugar.
Para los delitos cometidos en la ciudad de Buenos Aires mientras sea capital entendemos
que por no ser ya un territorio federalizado debe tomarse en consi-deracin lo que decimos en el
cap. XLII, acpite VII.
Por ende, y de alguna manera, sugerimos que actualmente la jurisdiccin federal por razn
del lugar se mezcla en las causas criminales con la materia, porque los delitos caen bajo
aquella jurisdiccin slo cuando daan bienes o intereses federales.
96. Del art. 118 de la constitucin, que prescribe la radicacin de los juicios criminales
ordinarios en la provincia donde se hubieran cometido, se desprende el principio de
improrrogabilidad territorial de la competencia en materia penal. (Ver Tomo II, cap. XXIV, n
41).
VIII. LAS CAUSAS POR RAZON DEL LUGAR

Su concepto
97. El art. 116 no contiene referencia explcita alguna a la jurisdiccin federal por razn
del lugar. No obstante ese silencio, tal jurisdiccin existe.
En torno de ella cabe una breve formulacin:
a) Los tribunales federales se hallan dispersos en todo el territorio del estado, y tienen
asignada por ley una competencia territorial, lo que equivale a decir que la jurisdiccin que
ejercen en las causas sometidas a ellos est geogrficamente demarcada por un permetro
territorial que, incluso, puede prescindir de los lmites provinciales y abarcar ms de una
provincia.
b) Por lo que dijimos en relacin con las causas criminales, su adjudicacin a los tribunales
federales ofrece aspectos vinculados al lugar de comisin del delito, lo que presenta cierto matiz
de territorialidad.
c) Bien que la jurisdiccin en las causas de almirantazgo y jurisdiccin martima debe
considerarse federal por razn de materia, conviene visualizarla, de modo anlogo a lo dicho en
el anterior inc. b), parcialmente vinculada al lugar en virtud de las alusiones al mar, a los ros, a
los puertos, etc. Lo mismo la jurisdiccin en materia de derecho aeronutico.
d) Por ltimo, los lugares del art. 75 inc. 30 de la constitucin guardan relacin con la
jurisdiccin federal por razn del lugar. (Para esto, remitimos al Tomo I, cap. VIII, acpite VI).
IX. LAS CAUSAS SUPRIMIDAS EN 1860

El texto originario de 1853 y el de 1860

98. En el texto originario de 1853, el artculo que despus de la reforma de 1860 llev
nmero 100 (y entonces era el 97) contena algunos asuntos y causas como propios de la
jurisdiccin federal, que fueron suprimidos en la mencionada enmienda.

Eran los siguientes:

a) los recursos de fuerza (que eran apelaciones contra resoluciones y procedimientos de
los tribunales eclesisticos);
b) los conflictos entre los diferentes poderes pblicos de una misma provincia;
c) las causas que se suscitaren entre una provincia y sus propios vecinos.
Aun cuando sea cierto que los conflictos entre poderes pblicos de una provincia no
provocan en cuanto conflictos de competencia provinciales la jurisdiccin federal,
adherimos a la doctrina que sostiene que s la provocan si de alguna manera originan
distorsiones violatorias del sistema republicano o repercuten en lesin a derechos personales.
Un caso con algn parentesco y proximidad respecto de este tema fue resuelto por la Corte
en su fallo del 4 de octubre de 1994 en autos Seco Luis A. y otros referido a una situacin en
la provincia de Catamarca.
X. LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LA
CORTE SUPREMA

La divisin en instancia originaria e instancia apelada

99. La jurisdiccin federal estipulada en el art. 116 determina globalmente
las causas y los asuntos que, en trminos generales, son de jurisdiccin de los
tribunales federales, sin dividir instancias ni competencias.
La constitucin slo especifica luego en el art. 117 los casos en que esa
competencia es originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia. Y el
propio art. 117 aclara que, salvo estos casos, en todos los dems el congreso
puede establecer las reglas y excepciones que regirn la jurisdiccin apelada
de la Corte.
De ello surge que se prevn dos clases de instancias para la Corte: a)
originaria y exclusiva, en la que conoce como tribunal de instancia nica; b)
apelada, en la que conoce causas que le llegan de un tribunal inferior, donde han
sido juzgadas (a veces en ms de una instancia, e inclusive por tribunales
provinciales, o por tribunales ajenos al poder judicial, como los militares y los
administrativos).
100. En instancia de apelacin, la Corte ejerce actualmente su competencia
de acuerdo con una subdivisin: a) por va ordinaria y b) por va extraordinaria.
Esta ltima es la que encarrila el recurso extraordinario.
La jurisdiccin apelada de la Corte
101. Es bueno transcribir el art. 117 en su primera parte. El texto dice, a
continuacin de la enumeracin de causas federales del art. 100:

En estos casos (los del 116) la Corte Suprema ejercer su jurisdic-cin por
apelacin segn las reglas y excepciones que prescriba el con-greso; pero... (y
aqu aparece la jurisdiccin originaria y exclusiva).
De esta breve frmula inferimos:
a) Que las causas en que resulta competente la Corte en jurisdiccin apelada
dependen de lo que establezca la ley que dicta el congreso reglamentando esa
jurisdiccin, de forma que: a) no es imposicin constitucional que todas las
causas del art. 116 puedan acceder en apelacin a la Corte; pero a) estando
previsto en la constitucin que debe existir la jurisdiccin apelada de la Corte,
algunas de esas causas han de poder llegar a tal jurisdiccin, a criterio de la ley
del congreso;
b) Que por lo dicho, la jurisdiccin apelada de la Corte puede ser mayor o
menor, segn lo disponga la ley del congreso con reglas y excepciones;
c) Que esa jurisdiccin no es totalmente suprimible, de forma que sera
inconstitucional su inexistencia y la ley del congreso que elimi-nara en forma
absoluta la jurisdiccin apelada de la Corte (ver n 15 d y e);
d) Que la primera parte del art. 116, en cuanto prescribe que son de
jurisdiccin federal todas las causas que versan sobre puntos regidos por la
constitucin, las leyes del congreso excepto las de derecho comn y los
tratados internacionales, obliga a que tales causas puedan llegar por lo menos una
vez en ltima instancia a jurisdiccin federal apelada (si es que inicialmente no se
radican en jurisdiccin federal), pero de ninguna manera significa que
necesariamente esa jurisdiccin federal apelada deba abrirse ante la Corte,
pudiendo la ley del congreso optar porque: d) se abra ante la Corte, o d) se abra
ante un tribunal federal inferior a ella.
Los diversos casos legales de acceso a la Corte
102. La ley ha regulado, dentro de su margen elstico, los diversos supuestos de acceso
a la Corte que son ajenos a su jurisdiccin originaria, entre los que citamos las vas recursivas
en: a) causas en que el estado es parte (de acuerdo al monto); b) causas de extradicin de
criminales; c) causas de jurisdiccin martima; d) supuestos de revisin, aclaratoria, y queja
(por retardo de justicia); d) supuestos de apelacin denegada; e) las cuestiones de competencia
y los conflictos que en juicio se planteen entre jueces y tribunales del pas que no tengan un
rgano superior jerrquico comn que deba resolverlos; f) casos en que debe decidir sobre el
juez competente cuando su intervencin sea indispensable para evitar una efectiva privacin de
justicia; g) la va extraordinaria de apelacin consistente en el clsico recurso extraordinario
del art. 14 de la ley 48, que se llama tambin remedio federal.
103. Los conflictos de poderes en sentido estricto no tienen previsin especfica, pero
cuando excepcionalmente la Corte ha entendido que un tribunal judicial ha invadido la zona
reservada a otro poder del estado, ha tomado intervencin en el caso con salteamiento de
instancias procesales intermedias (caso Unin Obrera Metalrgica, de 1996, que citamos en el
n 118).

Los poderes implcitos de la Corte Suprema

104. El derecho judicial emanado de la jurisprudencia de la Corte sostiene que el
tribunal tiene, como rgano supremo del poder judicial y cabeza de uno de los poderes del
estado, poderes implcitos que le son connaturales e irrenunciables para salvaguardar la eficacia
de la administracin de justicia.
La interpretacin, el uso y la aplicacin de estos poderes implcitos depende de la
prudencia razonable del propio tribunal en cada caso.

La Corte y el artculo 113 de la constitucin

105. El art. 113 le atribuye a la Corte la facultad de dictar su reglamento
interior.
Con la creacin del Consejo de la Magistratura, el actual poder
reglamentario amplio que antes ejerca la Corte en funcin de superintendencia
y, en lo referente a lo procesal ms bien sobre la base de sus poderes implcitos,
ha decado en mucho y suscita numerosas dudas en la doctrina (ver cap. XLIV, nos.
14 a 17).
La jurisdiccin discrecional de la Corte
106. Ha quedado claro que la jurisdiccin de la Corte es una jurisdiccin reglada (por la
constitucin y por la ley), y que no existe una jurisdiccin de equidad.
Con ambos presupuestos, hay que dar por cierto al da de hoy que no obstante el marco
dentro del cual ejerce su funcin judiciaria la jurisdiccin de la Corte ha ido cobrando perfiles
de discrecionalidad.
Jurisdiccin discrecional no significa que la Corte la ejerza a su puro arbitrio
voluntarista. Ms bien quiere decir que en las causas que son de su competencia, ella misma
dispone de un margen que, habilitado por la ley o por su propia interpretacin constitucional, le
permite seleccionar las causas a decidir y las causas cuya decisin declina.
107. No es totalmente exacto afirmar que el afianzamiento de la jurisdiccin
discrecional ha tenido como nico norte el propsito de aliviar cuantita-tivamente la carga de
causas que llegan a la Corte para su conocimiento y reso-lucin. A la inversa, muchos casos
asumidos por ella le han reportado un incre-mento de trabajo.

108. Si hubiramos de esbozar cules han sido los cauces a travs de los
cuales cobr perfil la jurisdiccin discrecional de la Corte, citaramos
ejemplificativamente:
a) la doctrina de las cuestiones polticas no judiciables, con cuya aplicacin
ha retrado el control judicial de constitucionalidad en los asuntos que, con ciertas
variaciones, incluy en el listado ajeno a su competencia;

b) la doctrina de las competencias que, por considerar atribuidas en su

decisin final y definitiva a los rganos polticos, ha reputado extraas a su
decisin judicial (ver, para el enjuiciamiento poltico, cap. XXXVI, nos. 27/28);
c) la doctrina de la arbitrariedad de sentencias, con la que a partir de 1909
incorpor en las causales habilitantes del recurso extraordinario la de sentencias
arbitrarias, incluso para abrir su jurisdiccin en causas regidas por derecho comn
o derecho provincial;
d) la doctrina de la gravedad institucional (bajo esa denominacin o sus
equivalentes de trascendencia institucional, inters insti-tucional, trascendencia
constitucional), en cuya aplicacin sobre todo a partir de 1960 hizo
procedente el recurso extraordinario, sea aliviando requisitos formales de
admisibilidad, sea llegando a crear una causal independiente al margen de toda
cuestin federal como sustitutiva de sta;
e) la aceptacin excepcional del per saltum para avocarse a la decisin de
causas con salteamiento de instancias intermedias (ver acpite XII).
f) el empleo del certiorari a partir de la reforma al art. 280 del cdigo
procesal en 1990, tanto para rechazar a su sana discrecin el recurso
extraordinario como, a la inversa, para seleccionar los casos que consider
requeridos de su jurisdiccin extraordinaria;
g) a lo mejor, no fuera osado aseverar que tambin la invocacin y el empleo
de sus poderes implcitos le ha servido a la Corte para disponer discrecionalmente
de su jurisdiccin.
109. Para comprender por qu los ejemplos dados en el n 108 han coadyuvado a la
jurisdiccin discrecional de la Corte, es til aadir que conceptos como cuestiones polticas,
sentencia arbitraria, gravedad institucional, poderes implcitos, as como la elaboracin y
la praxis del per saltum y el certiorari, remiten a pautas muy abiertas, elsticas e
indeterminadas, con buena carga de ambigedades.

110. No juzgamos disvaliosa en s misma esta jurisdiccin discrecional,

pero tampoco la englobamos en una valoracin uniforme, porque cada caso a la
que se aplica exige particularizar el juicio axiolgico y constitucional conforme a
las circunstancias concretas.
Lo que s podemos generalizar es otra apreciacin: hay tendencia
suficientemente difundida en el mundo de fin de siglo a conciliar dos cosas: por
un lado, facilitar y ampliar en los tribunales de las instan-cias inferiores el acceso
a la justicia eficaz; por el otro, limitar en las instancias superiores el acceso de
causas judiciales para circunscribirlo a las de fuerte relevancia y proyeccin
institucionales.
De ser as, volvemos a sugerir que muchas de las causas que actualmente
disponen de posible recurso ante la Corte bien podran distribuirse por ley en
tribunales federales especiales, como es el supuesto de la casacin federal.

XI. LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA

Y LA JURISDICCION SUPRAESTATAL

La definitividad de las sentencias de la Corte y su irrevi-sabilidad

111. No dudamos de que las sentencias de nuestra Corte son definitivas, y
de que la Corte es Suprema en cuanto cabeza de nuestro poder judicial. Pero en
seguida hemos de aclarar que ello es as en jurisdiccin interna.
Esta afirmacin vale para no suponer algunas cosas que parte de nuestra
doctrina sostiene, y con la que discrepamos totalmente. Per-sonalmente decimos:
a) no se desvirta ni transgrede la definitividad de las sentencias de la Corte ni su
carcter de Suprema por el hecho de que en virtud de tratados internacionales
(concretamente, el Pacto de San Jos de Costa Rica), se abra el acceso a la
jurisdiccin supraestatal de la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos denunciando violaciones que se imputan al estado argentino; b) en tal
supuesto, no es correcto decir que los rganos supraestatales revisan las
sentencias de nuestra Corte; c) tampoco lo es aseverar que son las sentencias
dictadas en la ltima instancia interna las que se impugnan ante la jurisdiccin
supraestatal.
112. En suma, la instancia supraestatal, bien que normalmente requiere
haber agotado previamente las vas judiciales existentes en jurisdiccin interna del
estado y, por ende, tambin normalmente que haya recado sentencia de nuestra
Corte, no implica una revisin de la sentencia argentina,
A la jurisdiccin supraestatal no le interesa que la violacin a derechos del
Pacto sea en nuestro derecho interno constitucional o inconstitucional; lo que
verifica es si nuestro estado incurri, por accin u omisin, en incumplimiento del
Pacto y en responsabilidad internacional. Por ello, la Corte Interamericana no es
una instancia ms que prolongue las internas, ni tampoco acta como alzada del
tribunal argentino cuya sentencia agot las vas internas; la jurisdiccin
supraestatal no se provoca mediante recurso contra la sentencia argentina, sino
que es una nueva instancia independiente.
En consecuencia, desde nuestro punto de vista no corresponde sostener que
las sentencias de la Corte Suprema quedan eventual-mente sujetas a la jurisdiccin
supraestatal del Pacto de San Jos de Costa Rica.
Ver el cap. LI.
XII. EL PER SALTUM EN LA JUSTICIA FEDERAL

Su concepto

113. Per saltum (o by pass) significa procesalmente saltea-miento de

instancias en un proceso. En otros trminos, significa alcanzar la instancia ltima
de la Corte Suprema sin haber recorrido todas las inferiores a ella que, para cada
proceso, estn previstas en las leyes de procedimiento aplicables a l.
Tal forma de abreviar las etapas y la duracin del proceso es siempre reputada excepcional,
porque responde a situaciones de urgencia y gravedad institucional de alta intensidad en la
causa en que el salteamiento se produce.
Al certiorari se le llama by pass porque hace de puente hacia la Corte desde el tribunal
cuya decisin llega a ella con salteamiento de instancias intermedias.

La jurisprudencia de la Corte Suprema: el caso Dromi

114. El leading case del per saltum es el fallo de la Corte Suprema del 6
de setiembre de 1990 en el caso Dromi Jos R., ministro de Obras y Servicios
Pblicos de la Nacin, s/avocacin en autos: Fontela Moiss E. c/ Estado
Nacional, que versaba sobre el trmite de licitacin para privatizar la empresa
Aerolneas Argentinas.
El diputado Fontela haba promovido en 1 instancia un amparo contra esa licitacin, y ya
con fecha 13 de julio del mismo ao 1990 la Corte haba resuelto suspender los efectos de la
sentencia que haba acogido aquella pretensin. El ministro de Obras y Servicios Pblicos haba
requerido la avocacin de la Corte mediante presentacin directa ante ella, efectuada antes del
decisorio de 1 instan-cia; y una vez dictado ste, reiter su peticin mediante un recurso de
apelacin.
Este segundo reclamo fue el que origin la resolucin de la Corte del 13 de julio
suspendiendo los efectos de la sentencia de 1 instancia.
115. En la sentencia del 6 de setiembre intervinieron solamente siete jueces de la Corte;
uno de ellos el doctor Fayt vot en disidencia, con la que para nosotros es la doctrina
constitucional ortodoxa: el per saltum no puede prosperar sin ley que lo prevea y reglamente.
De los seis que compusieron la mayora, un grupo de cuatro perfil el per saltum y lo acogi;
otros dos los doctores Nazareno y Molin OConnor sostuvieron que la intervencin de la
Corte en el caso no vena incitada por un per saltum, ni siquiera articulado como modalidad
atpica del recurso extraordinario, sino por otra razn distinta, cual era un virtual conflicto
suscitado por la indebida intervencin del juzgado de 1 instancia en una causa que se hallaba
claramente fuera de toda potestad judicial y que, al haber sido resuelta, signific un
apartamiento abierto de la competencia del poder judicial, y alter el equilibrio de funciones
inherente a la forma republicana de gobierno.

116. El diseo que inferimos del voto cuatripartito que dio curso al per
saltum se mueve dentro de un parmetro de excepciona-lidad y gravedad. En
primer lugar, entiende que el per saltum slo es viable dentro de la jurisdiccin
de los tribunales federales, descartando que se pueda aplicar en procesos en
trmite ante tribunales provinciales. Recluido en ese marco, el per saltum
requiere una situacin excepcional, de suma gravedad inequvoca, que exija

definitiva solucin expedita en el caso, y justificacin de que el recurso

extraordinario sea el nico medio eficaz para proteger el derecho federal
comprometido en la causa donde el per saltum incita la jurisdiccin de la Corte.
Conviene recordar que la Corte resolvi el caso ante la interposicin del recurso ante ella
misma, y no ante el tribunal inferior que haba dictado la decisin apelada.
117 Es exacto que con el caso Dromi ha sido creado de esa manera el per saltum?
La respuesta depende de cmo se interprete la sentencia. En efecto, dijimos que por
decisin mayoritaria de seis jueces la Corte intervino en la causa. Pero como de esos seis jueces
cuatro sostuvieron que la intervencin se fundaba en un per saltum articulado en el circuito
del recurso extraordinario, y otros dos dijeron que no se trataba de un per saltum a la instancia
extraordinaria sino de una intervencin de la Corte en un conflicto de competencias, es vlido
sostener que el per saltum slo cont con cuatro votos (sobre un total de nueve jueces que
componen el tribunal, bien que dos no intervinieron, y otro vot en disidencia), lo que no acusa
la mayora mnima de cinco votos coincidentes. Con otro enfoque, cabe asimismo aseverar que,
aun a falta de esa mayora adicta al per saltum, la asuncin y decisin de la causa por la Corte
implic realmente salteamiento de instancias.
118. Despus del caso Dromi la Corte no admiti el per saltum en otras
oportunidades, hasta que en 1994 intervino con el perfil de dicha modalidad para impedir la
libertad de personas que haba sido dispuesta por un juez de 1 instancia en una causa por
contrabando y trfico de drogas (caso Reiriz M. y Casal E., s/recurso extraordinario en Alonso
Jorge y otros), y en 1996 en el caso Unin Obrera Metalrgica c/Estado Nacional, por
estimar que el juez inferior haba actuado sin jurisdiccin.
Aun cuando en los dos casos citados el encuadre formal no haya sido el del per saltum,
resulta cierto que la Corte asumi la decisin de ambos sin que se agotaran instancias
intermedias.

El per saltum sin ley: su inconstitucionalidad

119. Estamos rotundamente convencidos de que el per saltum sin ley del
congreso que lo prevea es inconstitucional.
Puede parecer curioso que despus de sostener personalmente muchas veces en casos muy
distintos que el activismo de los jueces en aplicacin de la constitucin los habilita a arbitrar
vas procesales sin ley y, a veces, hasta contra ley, ahora encadenemos el per saltum al
requisito inexorable de la ley que lo autorice.

Las razones son stas:

a) una primera, muy genrica, nos recuerda que la jurisdiccin apelada de la
Corte funciona segn las reglas y excepciones que establece el congreso (art.
117);

b) las leyes tienen reglamentadas las instancias procesales de las causas que
pueden llegar en ltimo trmino a la Corte; sin habilitacin legal, la Corte no
puede abreviar los procesos con salteamiento de esas instancias;
c) una cosa es aliviar excepcionalmente los recaudos propios de la instancia
extraordinaria ante la Corte, y otra muy distinta es arrasar etapas establecidas en
las leyes procesales, que son de orden pblico indisponible;
d) si existiendo diversidad de instancias la propia Corte afirma que no puede
privarse al justiciable del derecho a usarlas y recorrerlas, parece imposible que
ella misma, al saltearlas, impida que aqul ejerza ese derecho;
e) en la hiptesis de que sean todos los justiciables intervinientes en un
proceso los que resuelvan saltear instancias para arribar per saltum a la
extraordinaria de la Corte, hay que decir que el derecho que tienen de provocarlas
y utilizarlas no incluye el de privar a los tribunales de instancias inferiores a la
Corte del ejercicio de su competencia de orden pblico, que no se halla a
disposicin del acuerdo de partes para su salteamiento, ni para abreviar el carril de
acceso final a la Corte.
En suma, solamente la ley que establece las instancias puede, por paralelismo,
admitir las excepciones a su empleo. No la Corte ni las partes.
CAPTULO XLIX
LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS
Y EXCLUSIVAS DE LA CORTE SUPREMA
I. SU ENCUADRE. - El artculo 117 de la constitucin. - El artculo 117 extrado del artculo
116. - Los caracteres de originaria y exclusiva. - En el art. 117 no interesa la
materia de la causa. - En el art. 117 no interesa que el caso sea contencioso. - Los
juicios de habeas corpus y amparo. - La intervencin directa de la Corte en casos
excepcionales que no son procesos judiciales. - El derecho judicial en materia de
competencia originaria y exclusiva. - II. LAS CAUSAS EN QUE ES PARTE UNA PROVINCIA. Su nocin. - Las cuatro nicas causas incluidas en el art. 117 por ser parte una provincia. El supuesto del art. 127 de la constitucin. - Las causas en que es parte una provincia y que
quedan excluidas del art. 117. - Los requisitos para que una provincia sea considerada
parte. - La intervencin en juicio de otras partes no aforadas. - El derecho judicial. - III.
LAS CAUSAS CONCERNIENTES A EMBAJADORES, MINISTRO PBLICOS Y CNSULES
EXTRANJEROS. - La inmunidad diplomtica. - La recepcin constitucional de los principios
del derecho internacional pblico. - El alcance de la inmunidad de jurisdiccin. - La
relacin entre la inmunidad de jurisdiccin y la competencia de la Corte. - El acatamiento
de la jurisdiccin argentina, la renuncia y la duracin de la inmunidad de jurisdiccin. Qu es causa concerniente. - Qu personas quedan abarcadas, y qu personas no
abarcadas pueden convertir un juicio en causa concerniente. - Los diplomticos no
extranjeros. - Los diplomticos extranjeros de nacionalidad argentina. - Los diplomticos
en trnsito. - Los diplomticos extranjeros acreditados ante organismos internacionales. Las demandas contra embajadas extranjeras. - Las causas concernientes a cnsules
extranjeros. - IV. LA JURISDICCIN ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA CORTE
EN LA CONSTITUCIN MATERIAL.

I. SU ENCUADRE

El artculo 117 de la constitucin

1. Sabido que la Corte Suprema divide su jurisdiccin en originaria y
apelada, nos toca referirnos a la primera, que aparece regulada en el art. 117 de
la constitucin.
Despus de enunciar en el art. 116 las causas y los asuntos que globalmente
corresponden a la jurisdiccin federal, dice el 117: En estos casos, la Corte
Suprema ejercer su jurisdiccin por apelacin segn las reglas y excepciones
que prescriba el congreso; pero en todos los asuntos concernientes a
embajadores, ministros y cnsules extranjeros, y en los que alguna provincia
fuese parte, la ejercer origi-naria y exclusivamente.
Nos hemos permitido subrayar parte del texto para llamar la atencin sobre lo
siguiente:
a) en estos casos quiere decir: en los que globalmente mencion el anterior
artculo 116;
b) reglas y excepciones quiere decir que en la jurisdiccin apelada el
congreso puede regular, condicionar, y sustraer por ley las causas de conocimiento
de la Corte (ver cap. XLVIII, n 8), pero sin suprimir totalmente la jurisdiccin
apelada (ver cap. XLVIII, n 15 e);
c) pero implica una salvedad que, entre otros significados, quie-re decir que
ya ac no caben excepciones a introducirse por ley del congreso en la jurisdiccin
originaria (ver cap. XLVIII, n 8);
d) originaria y exclusivamente quiere decir que las causas le incumben a la
Corte en instancia nica, con exclusin de cualquier otro tribunal (federal o
provincial) y de cualquier otra causa (ver n 3).
El artculo 117 extrado del artculo 116
2. Si hiciramos una especie de redaccin aclaratoria del art. 117, diramos
que contiene la siguiente formulacin:
En los casos de jurisdiccin federal que, de modo genrico, enun-cia el art.
116, la Corte tendr competencia por apelacin segn lo que establezca el
congreso, aumentndola o restringindola. Pero entre esos mismos casos, hay dos
en que la Corte ejercer competencia a ttulo originario y exclusivo: a) asuntos
concernientes a embajadores, ministros y cnsules extranjeros; b) asuntos en los
que sea parte una provincia.

El art. 117 es como una prolongacin del 116, tanto que por su misma
redaccin se aprecia que lo contina, en forma que casi podran incluirse ambos
en una sola y misma norma con numeracin nica. De este modo, los asuntos de
competencia originaria y exclusiva previstos en el art. 117, no son asuntos nuevos,
sino asuntos que la disposicin extrae de entre los que el 116 encomend a la
jurisdiccin federal de modo genrico.
Es de comprender que si el art. 117 remite al 116, cualquiera de las causas
enumeradas en el 117 debe ser una causa que enunci el anterior, y que pasa al
117 porque en el 116 ya se le depar la jurisdiccin federal; y que pasa por la
misma razn que tambin en el 116 se tuvo en cuenta para incluirla en la
jurisdiccin federal (nunca por otra razn distinta a la prevista en el 116).
Los caracteres de originaria y exclusiva.
3. El texto de nuestro art. 116 se separa del modelo norteamericano, que
slo habla de jurisdiccin originaria. Que adems de originaria, esa competencia
es exclusiva, importa para nosotros lo siguiente:
a) Que dentro de la jurisdiccin federal, nicamente la Corte conoce de
esas causas;
b) Que, por ser norma inmediatamente operativa de la constitucin, el
congreso no puede ampliar ni restringir esa competencia, aadiendo otras causas
o retaceando las enumeradas en el art. 117; es decir, que la Corte slo puede
conocer exclusivamente de esas causas, que no puede dejar de conocerlas, y que
tampoco puede conocer originaria y exclusivamente de otras distintas;
c) Que la exclusin de cualquier otro tribunal distinto de la Corte rige no slo
dentro de la jurisdiccin federal, sino tambin con respecto a la jurisdiccin
provincial, por manera que las causas de competencia originaria y exclusiva de la
Corte jams pueden radicarse en tribunales provinciales;
d) Que si esa competencia es intangible para el congreso, es asimismo
improrrogable por las partes;
e) Que la propia Corte no puede declinarla, disminuirla ni ampliarla, lo que
significa que el derecho judicial es aqu tan impotente como la ley;
f) Que por ello, la Corte controla de oficio (o sea, sin peticin de parte) la
integridad de su competencia originaria y exclusiva, para impedir que se aumente
o se restrinja.
En el art. 117 no interesa la materia de la causa
4. Conviene advertir de entrada que si se lee detenidamente el art. 117 y
si, adems, como lo hemos resaltado, es un desprendimiento del art. 116 que
reenva a causas ya enumeradas e incluidas en el mismo 116 se comprende que
la frmula asuntos concernientes a embajadores, ministros y cnsules

extranjeros y en los que alguna provincia fuese parte, no hace ni permite

hacer alusin de ninguna naturaleza a la materia de la causa (o al derecho
que la rige). Latamente, podramos aseverar que, excluida la competencia por
razn de materia, estamos ante competencia por razn de personas (o
partes).
Esto resulta para nosotros importantsimo, ya que la jurisdiccin originaria y exclusiva
jams puede depender de la materia de la causa, sino nicamente de las personas (o partes)
a las que concierne la causa, o que como partes intervienen en ella, resultando inconstitucional
mezclar en la jurisdiccin origi-naria la materia de la causa para ampliar o para disminuir
esa jurisdiccin. La materia no sirve para hacer entrar o salir de l una causa que es ratione
personae y que en el 117 se halla enumerada por extraccin del 116.

En el art. 117 no interesa que el caso sea contencioso

5. Segn el derecho judicial de la Corte, su competencia originaria requiere que el caso
sea contencioso, habindose excluido de tal categora
entre otros el que se
provoca por demanda de una provincia contra el estado federal con el objeto de obtener la
declaracin de inconstitucionalidad de una ley, pero considerndose incluido en cambio el
caso de una accin declarativa de certeza.
En el caso Sichel c/Provincias de San Juan y Mendoza, del 7 de noviembre de 1969, la
Corte sostuvo que es presupuesto de su jurisdiccin originaria la existencia de un caso o
controversia judicial en los trminos de la ley 27 (caso contencioso), y que a ese efecto es
necesaria la existencia de una controversia entre partes que respectivamente afirmen y
contradigan sus pretensiones, y que pueda existir un derecho lesionado que el pronunciamiento
deba reparar (y luego alude a la sentencia de condena).
Si no estamos de acuerdo segn lo hemos ya explicado en que la jurisdiccin de los
tribunales federales se restrinja a las causas que la ley 27 llama contenciosas (o
contradictorias), tampoco estamos de acuerdo con que se exija ese requisito cuando las causas
propias de la jurisdiccin federal se trasladan a la Corte en jurisdiccin originaria. Ni el art. 116
ni el 117 dan pie para tal reduccionismo, ya que hablan de causas y asuntos sin calificativo
alguno.
Por ende, reputamos inconstitucional toda limitacin de la competencia originaria de la
Corte en las causas que la ley o el derecho judicial entienden que no son contenciosas.
Ver cap. XLVIII, nos. 12 a 14, y 60.

.
Los juicios de habeas corpus y amparo
6. Como principio, los juicios de habeas corpus y de amparo quedan excluidos de la
competencia originaria de la Corte, salvo que como lo tiene sealado el tribunal en
jurisprudencia bastante reciente concurra excepcionalmente alguno de los supuestos previstos
en el art. 117. Tal es, a nuestro juicio, el criterio correcto, pues no hay razn para marginar de
aquella competencia originaria causas que encuadran en el art. 117 por el mero hecho de que se
trate de juicios de habeas corpus o de amparo.

La intervencin directa de la Corte en casos excepcionales que no son

procesos judiciales
7. Cuando la Corte recibe directamente un petitorio de jueces y lo resuelve (con
cualquier alcance) por va de superintendencia, o como rgano cabeza del poder judicial, o en
virtud de sus poderes implcitos, porque est en juego la investidura o la estabilidad de los
jueces, no debe entenderse que acta en ejerci-cio de la jurisdiccin originaria y exclusiva que
regula el art. 117. Si se interpretara tal cosa, habra exceso en la competencia, porque sabemos
que la del art. 117 no puede ser ampliada. Lo que ocurre es que, ms all de la discusin acerca
de si tales situaciones configuran o no causa judicial, es indudable que no se encarrilan por el
cauce de un proceso judicial de los previstos en la citada norma, y que la Corte no las
resuelve del modo como decide los procesos judicia-les. De ah que estas hiptesis no aaden
nada a la competencia originaria prevista en el art. 117, y por ende no son inconstitucionales
pese a que rei-teramos son cuestiones que se llevan directamente ante la Corte y que sta
decide tambin directamente, sin sustanciacin previa en una instancia inferior.

El derecho judicial en materia de competencia originaria y exclusiva

8. Veamos si todas nuestras afirmaciones cuentan con el aval de la
jurisprudencia de la Corte.
a) La Corte admite que dentro de la jurisdiccin federal, slo ella ejerce
competencia originaria y exclusiva en los dos tipos de asuntos a que se refiere el
art. 117.
b) Tambin acepta que el congreso no puede ampliarla ni restringirla.
c) No acepta que esa competencia excluya necesariamente a la jurisdiccin
provincial. Para la Corte, el art. 117 no es de aplicacin necesaria ni forzosa a las
causas de jurisdiccin concurrente regidas por el derecho comn y, por ende, no
excluye la jurisdiccin provincial y arbitral cuando las partes optan por ellas.
d) Tampoco acepta la improrrogabilidad cuando las partes disponen lo
contrario. Para la Corte, la jurisdiccin originaria y exclusiva es prorrogable por la
parte a cuyo favor se depara, en cuyo caso la causa puede sustrarsele a su
competencia originaria y exclusiva, para radicarse tanto en tribunales federales
inferiores, como en los provinciales o arbitrales (siempre que en este caso la
jurisdiccin federal no corresponda, adems, por razn de materia, en cuyo caso
la reputa improrrogable).
e) En cuanto a que la propia Corte no puede declinar, disminuir ni ampliar su
competencia originaria y exclusiva, el principio no es rgidamente acatado, desde
que la misma Corte consiente la prrroga en la forma expuesta en el inciso
anterior.
f) La Corte admite controlar de oficio (o sea, sin peticin de parte) cualquier
norma o acto que viole su competencia originaria y exclusiva; por eso la
incompetencia originaria de la Corte, segn su derecho judicial, se puede declarar
en cualquier estado de la causa.

g) La Corte mezcla en el art. 117 la materia de la causa, y a veces ampla o

disminuye su competencia originaria y exclusiva en razn de la materia en casos
en que, a nuestro juicio, no debera hacerlo.
h) La Corte ha regulado por acordada la forma de tramitar ante ella los juicios
de competencia originaria y exclusiva que le incumben.
II. LAS CAUSAS EN QUE ES PARTE UNA PROVINCIA

Su nocin
9. Remitimos como presupuesto al cap. XLVIII, nos. 64, 65 y 67.
10. El art. 117 dice que corresponde a la Corte ejercer su jurisdiccin
originaria y exclusivamente en los asuntos (causas) en los que fuese parte una
provincia. Esta frmula permitira, a primera vista, una de estas dos conclusiones:
a) siempre que en una causa es parte una provincia, hay competencia
originaria de la Corte, sin que interese cul sea la otra parte en el juicio; o,
b) slo procede esa competencia originaria cuando en una causa es parte una
provincia con alguna otra parte de las cuatro que men-ciona el art. 116.
Adoptamos la ltima postura, de forma que no siempre que en un juicio es parte
una provincia debe abrirse la competencia originaria de la Corte, sino
nicamente cuando, segn cul sea la otra parte, la causa en que es parte una
provincia est asignada a la jurisdiccin federal por razn de personas en el
art. 116.
Las cuatro nicas causas incluidas en el art. 117 por ser parte una provincia
11. Nuestro mecanismo interpretativo es ste:
1) Buscar en el art. 116 cules son las causas que vienen taxa-tivamente
enumeradas como federales en virtud de ser parte una provincia, o sea, aqullas
en que la jurisdiccin federal ratione personae se abre en virtud de ser parte una
provincia; all encontramos las cuatro nicas causas expresamente enunciadas por
dicha razn en el art. 116 y advertimos que en ellas se indica cul debe ser la
contraparte que litiga con una provincia;
2) Despus de formar la serie de las cuatro causas precedentes decimos: estas
cuatro causas son las nicas a que se refiere el art. 117 cuando habla de causas
en que una provincia sea parte.
3) Finalmente, ninguna otra causa en que sea parte una provincia (ni por
razn de la contraparte, ni por razn de materia), puede considerarse aludida y
comprendida en el art. 117.

12. Valga, entonces, repetir cules son las cuatro nicas causas del art. 116
a que nos venimos refiriendo:
a) provincia con provincia;
b) provincia con vecinos de otra provincia;
c) provincia con ciudadano extranjero;
d) provincia con estado extranjero.
Y nada ms.
En el art. 116 no aparecen las causas:
a) de provincia con el estado federal (la nacin);
b) de provincia con sus propios vecinos.
Por eso no se trasladan a la jurisdiccin originaria y exclusiva del art. 117.
(Ver cap. XLVIII, n 68, y en el presente captulo el n 16).
13. Para las causas en que es parte una provincia que litiga con un ciudadano
extranjero. Ver n 16 a.

14. A tenor de nuestro punto de vista, la coordinacin de los arts. 116 y

117 lleva a sostener que la parte del segundo que enfoca la jurisdiccin originaria
y exclusiva de la Corte cuando una provincia es parte, remite a las cuatro nicas
causas en que, por serlo, el art. 116 confiere jurisdiccin a los tribunales federales.
Si buscamos una frmula explicativa del art. 117, podemos adop-tar la
siguiente: La Corte Suprema ejercer su jurisdiccin originaria y exclusivamente
cuando sea parte una provincia en alguna de las cuatro causas en que, por serlo,
procede la jurisdiccin federal ratione personae acordada por el art. 116.
El supuesto del art. 127 de la constitucin
15. La jurisdiccin originaria y exclusiva de la Corte que prev el art. 127 de la
constitucin con carcter de dirimente para resolver las quejas entre provincias, no configura
pese a su naturaleza peculiar una hiptesis ajena a la de las causas de una provincia con otra,
tanto que las referidas quejas interprovinciales deben proponerse con forma de demanda
judicial.
Remitimos al Tomo I, cap. VIII, n 20 b, y 21.

Las causas en que es parte una provincia y que quedan ex-cluidas del art. 117
16. Para nosotros, no son de competencia originaria y exclusiva de la Corte
las causas en que litigan: a) provincia con sus propios vecinos (salvo que el
avecindado sea extranjero); b) provincia con el estado federal (la nacin).

a) Para el primer caso, es menester recordar que la reforma de 1860 elimin del que ahora
es art. 116 (y entonces art. 97) las causas entre una provincia y sus propios vecinos.
Suprimida esta clase de asuntos por razn de las perso-nas, no parece posible que quepa
incluir por razn de materia el caso en que una provincia litiga con sus vecinos sobre un
asunto de naturaleza federal. Por razn de materia (federal) ese caso corresponde a la
jurisdiccin federal, pero la causa le pertenece entonces a los tribunales federales de primera
instancia.
a) la causa entre provincia y ciudadano extranjero individualizada en el art. 116
ingresa al art. 117 como de jurisdiccin originaria de la Corte, aunque ese extranjero est
avecindado en la misma provincia con la cual litiga. De esta forma, la exclusin de las causas
entre provincia y sus propios vecinos slo fun-ciona si el vecino es argentino, y no funciona
si el vecino es extranjero.
b) Respecto del segundo caso excludo del art. 117 (que es el de causas entre la nacin y
una provincia) se dir que el art. 116 posibilita como de jurisdiccin federal las causas entre el
estado (la nacin) y una provincia. Es cierto, pero all prev la jurisdiccin federal por
razn de personas en cuanto es parte el estado (la nacin), y no en cuanto es parte una
provincia. Por ende, las causas entre estado federal y provincias son de jurisdiccin federal,
pero no deben radicarse originariamente ante la Corte, sino ante tribunales federales de pri-mera
instancia.

Los requisitos para que una provincia sea considerada parte

17. A los efectos de su competencia originaria la Corte exige que para que
una provincia pueda ser tenida por parte en la forma prevista por el art. 117, la
provincia debe ser parte nominal y sus-tancial (ver cap. XLVIII, n 69).
En forma simple, podemos decir que es parte nominal cuando la provincia figura
expresamente como tal en el juicio (o expediente judicial), y que es parte sustancial cuando en
el mismo juicio tiene un inters directo que surge manifiestamente de la realidad jurdica, ms
all de las expresiones formales que puedan utilizar las partes. Si acaso la provincia es parte
nominal y no parte sustancial, o viceversa, la causa no es admitida por la Corte como de su
compe-tencia originaria. Incluso, en la necesaria concurrencia de ambos recaudos (no-minalidad
y sustancialidad), el segundo aparece como tal a partir de que la pro-vincia figure como parte
nominal en el expediente. (Estos principios han sido reiterados en el caso Marresse c/Cmara
de Diputados de la provincia de Santa Fe, del 28 de noviembre de 1985).

La intervencin en juicio de otras partes no aforadas

18. La competencia originaria y exclusiva de la Corte en los cuatro casos
en que es parte una provincia, no desaparece por el hecho de que al juicio
concurran otros litisconsortes o terceros no aforados.
Durante mucho tiempo, la Corte interpret rgidamente que la intervencin en juicio de
partes no aforadas, en litisconsorcio con otras que s lo eran, impeda abrir su competencia
originaria. Ms recientemente, su derecho judicial acepta que si juntamente con provincias
aforadas concurren al juicio terceros no afora-dos, aquella competencia es procedente (ver, por

ej., los casos Y.P.F. c/provincia de Mendoza, de 1973, y Centurin de Vedoya c/provincia de
Misiones, de 1983). Concordantemente, la Corte ha aceptado su competencia originaria por el
hecho de ingresar al juicio una provincia como tercero.

19. A nuestro juicio, la tesis debe formularse as: cuando en-frentamos una
de las cuatro nicas causas que la coordinacin de los arts. 116 y 117 ubican
dentro del fuero federal y de la jurisdiccin originaria de la Corte (ratione
personae, sin que importe la materia) la presencia de una provincia como parte
nominal o substancial no retrae a la jurisdiccin originaria por el hecho de que
concurra al juicio otro sujeto no aforado.
Si por el hecho de entrar a la relacin procesal otros sujetos no aforados, la jurisdiccin
originaria quedara impedida, resultara que habra algunas causas entre aquellas cuatro en
que, a pesar de ser parte una provincia, el art. 117 no se aplicara. Y eso est mal, porque el art.
117 no dice que habr jurisdiccin originaria, nicamente cuando una provincia intervenga ella
sola en el juicio; la ratio del art. 117 subsiste aunque concurran otras partes no aforadas, y
obliga a mantener la jurisdiccin originaria.

El derecho judicial
20. El derecho judicial emergente de la jurisprudencia de la Corte ha
ampliado y disminuido a nuestro juicio indebidamente su competencia
originaria y exclusiva en causas en que es parte una provincia, haciendo jugar la
materia.
a) La ha ampliado cuando:
a) se trata de causas entre una provincia y sus propios vecinos, si la materia
es federal (puntos regidos por la constitucin, o leyes federales, o tratados
internacionales);
a) se trata de causas entre una provincia y el estado federal, si la materia es
federal en iguales condiciones.
b) La ha disminuido cuando, pese a ser parte una provincia en alguna de las
cuatro causas que provocaran su competencia originaria y exclusiva, la materia
de esas causas versa sobre cuestiones regidas por el derecho provincial.

III. LAS CAUSAS CONCERNIENTES A EMBAJADORES,

MINISTROS PUBLICOS Y CONSULES EXTRANJEROS

La inmunidad diplomtica

21. Los agentes diplomticos al igual que los estados extranjeros

estn investidos por las normas del derecho internacional pblico de un privilegio
de inmunidad frente a la jurisdiccin del estado en que actan como
representantes del propio. Esa inmunidad los exime de la jurisdiccin de los
tribunales de justicia del estado ante el cual ejercen su funcin. La violacin del
privilegio origina responsabilidad internacional del estado que lo ha infringido.
Por agentes diplomticos, Podest Costa entiende las personas que ejercen la
representacin oficial de un estado en otro estado, ya sea de modo general y permanente, o bien
con carcter ad hoc, esto es, para determinado asunto.
Los cnsules, segn Podest Costa, son funcionarios oficiales de un estado que actan en
territorio de otro, con previo consentimiento de ste, ejerciendo (en lo que respecta al trfico
comercial y a las transacciones privadas con su pas, as como a sus nacionales domiciliados,
residentes o transentes), ciertos actos administrativos que surten efecto en su propio pas;
adems, trabajan a favor del intercambio entre los estados respectivos, informan sobre el
particular a su gobierno y auxilian a dichos nacionales en ciertas circunstancias personales
extraordinarias.
Por la Convencin de Viena sobre relaciones consulares, de 1963, de la que Argentina es
parte, se reconoce a los cnsules una inmunidad de jurisdiccin restringida.

La recepcin constitucional de los principios del derecho internacional

pblico
El alcance de la inmunidad de jurisdiccin
22. La inmunidad de jurisdiccin de los diplomticos depende en su
alcance y en sus efectos del derecho internacional pblico. Ni el art. 116 ni el 117
reenvan a l, pero desde siempre el derecho argentino ha ajustado la intervencin
de la Corte Suprema al modo como le corresponde de acuerdo al derecho de
gentes, lo que significa que la competencia asignada al tribunal por el derecho
interno presupone el consentimiento de la jurisdiccin argentina y,
recprocamente, el allanamiento tambin consentido de la inmunidad diplomtica
en los casos en que la acuerda el derecho internacional.
Actualmente, rige la materia la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas de
1961, que se halla incorporada al derecho argentino, y que contempla las inmunidades del
agente diplomtico a partir de su art. 31, en el que se enfoca la inmunidad de jurisdiccin.
Estas normas siguen, linealmente, la tendencia a proteger con esa inmunidad aunque con
alcance variado y no uniforme tambin a los familiares convivientes, a los miembros del
personal administrativo y tcnico de la misin diplomtica, al personal de servicio de la misin,
pero no a los criados particulares de los miembros de la misin.
Tambin linealmente podemos observar que la inmunidad del agente diplo-mtico admite
varias excepciones, especialmente en casos ajenos a sus funciones especiales.

La relacin entre la inmunidad de jurisdiccin y la competencia de la Corte

23. Esbozado el panorama de la inmunidad de jurisdiccin, tenemos que

afrontar el problema de si la competencia originaria de la Corte estatuida en los
arts. 116 y 117 se limita a los supuestos en que el derecho internacional otorga
aquella inmunidad, o si abarca tambin a los exentos de inmunidad.
a) Como principio, adoptamos el alcance amplio de nuestra constitucin, y
como en el caso se trata de competencia originaria de la Corte (insusceptible de
ampliacin ni disminucin), decimos que: a) si una causa judicial concierne
realmente a un diplomtico, debe entender en ella la Corte, aunque el derecho
internacional no cubra el caso con la inmunidad diplomtica; a) si el derecho
internacional no la cubre con la inmunidad, la Corte podr entender en ella sin
necesidad del consentimiento a la jurisdiccin argentina;
b) Nuestro estado y dentro de l, la Corteno debe declinar su jurisdiccin
en causas concernientes a diplomticos que le incumben por los arts. 116 y 117,
cuando el caso est exento de inmunidad por el derecho internacional;
c) Todo ello porque ni la ley, ni el derecho judicial, ni el derecho internacional
pblico, pueden ampliar o disminuir la competencia originaria de la Corte en
causas que realmente conciernen a diplomticos.

El acatamiento de la jurisdiccin argentina, la renuncia y la duracin de la

inmunidad de jurisdiccin
24. La Corte debe conocer del modo como puede hacerlo un tribunal con
arreglo al derecho de gentes. Norma tan antigua en nuestro rgimen presupone
que la causa no es judiciable por la Corte sin previa renuncia al privilegio de
exencin de jurisdiccin (si existe para el caso).
Esa renuncia importa habilitar la jurisdiccin argentina, y puede ser, segn
alguna doctrina, expresa o tcita.
Entendemos que no basta la conformidad personal del embajador o ministro,
sino que es necesaria la del estado extranjero cuya representacin diplomtica
ejercen. Ello viene impuesto, adems, por el art. 32 de la Convencin de Viena
sobre relaciones diplomticas.
Estimamos que una vez que se ha prestado conformidad para allanar la inmunidad, el
respectivo estado no puede retractarse.
25. Consentida la jurisdiccin argentina para tramitar la causa judicial, el art. 32 de la
Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas exige, no obstante, una nueva renuncia a la
inmunidad de jurisdiccin para ejecutar la sentencia.

26. La inmunidad diplomtica dura mientras el agente ejerce las funciones correlativas.
Ello puede dar lugar a situaciones varias:
a) cuando el agente diplomtico se ve afectado en una causa que le concierne por un hecho
anterior a su desempeo, la inmunidad lo cubre;
b) si el hecho que origina la causa se produce mientras ejerce su funcin, pero el
juzgamiento es posterior a su cese, ya no hay inmunidad;
c) si la Corte est conociendo de una causa concerniente al agente diplomtico y mientras
pende el proceso cesa en su funcin, la Corte se ha de desprender de la causa;
d) una ausencia transitoria de nuestro pas no hace decaer la competencia de la Corte.
27. Conviene dejar sentado que en el caso de inhibirse la jurisdiccin argentina para
conocer en la causa concerniente a un embajador o ministro, le queda a nuestro estado un
recurso diplomtico (de tipo poltico) conforme al derecho internacional pblico, siempre que la
persona del agente extranjero resulte indeseable por ej.: por existir sospecha o indicio de la
autora de un delito. Ese recurso es solicitar su retiro o entregarle las credenciales para que
abandone la misin diplomtica y el territorio argentino. (La declaracin de persona no grata
est prevista a favor del estado receptor en el art. 9 de la Convencin de Viena de 1961 sobre
relaciones diplomticas.)
28. La inmunidad de jurisdiccin que nuestro derecho admite respecto de los
diplomticos ante los tribunales argentinos no viola el derecho a la jurisdiccin que nuestra
constitucin acuerda a los justiciables, porque queda abierto a favor de stos el acceso a la
jurisdiccin ante los tribunales locales del estado extranjero al cual representa el diplomtico.
Si en su propia jurisdiccin tampoco resultara justiciable, el caso se asimilara al de
privacin de justicia.

Qu es causa concerniente
29. Causas y asuntos concernientes a embajadores, etc., no son
nicamente aqullos en que procesalmente y formalmente es parte uno de los
agentes mentados en el art. 117.
Concernir equivale a afectar. Una causa concierne a un diplomtico o un
cnsul en la medida en que lo afecta, interesa, y compro-mete, sin distinguir entre
las causas referidas a actividad propia de su funcin oficial y las ajenas a sta (o
totalmente referidas a actividad privada). No interesa tampoco la materia de la
causa (civil, penal, administrativa, etc.)
30. El derecho judicial de la Corte exige, normalmente, que la persona aforada tome
intervencin directa en el juicio si ste es civil, como actora o como demandada, y si es
penal, como querellante o como procesada. Este crite-rio slo puede ser un principio de gua,
pero no ha de adoptrselo con rigidez, porque los art. 116 y 117 hablan de causas
concernientes y no de causas en que sean parte los embajadores, ministros, o cnsules; lo
importante es que la causa les concierna, ms all de la intervencin nominal y formal como
parte.

Prueba de esto es que la Corte ha intervenido en la causa por muerte dudosa de un

embajador, en la que precisamente por haber fallecido no poda actuar como parte; como
asimismo ha establecido que corresponden a su instancia originaria las causas concernientes a
agentes diplomticos que afectan su de-sempeo en las funciones propias, aunque ellos no se
hagan parte en el proceso.
En cambio, discrepamos con la jurisprudencia que en causas criminales que no perjudican
el ejercicio de la funcin diplomtica, ha desechado la competencia originaria de la Corte
cuando la persona aforada que resulta vctima de un delito no acta como querellante.

Qu personas quedan abarcadas, y qu personas no abarcadas pueden convertir

un juicio en causa concerniente
31. a) Para saber qu son embajadores, ministros y cnsules (a quie-nes debe
concernirles la causa), estamos ciertos de que la interpretacin de la norma constitucional
debe necesariamente remitirse a las definiciones del de-recho internacional pblico, de forma
que a los efectos del correspondiente texto de la constitucin, son embajadores, ministros, y
cnsules extranjeros aquellos agentes diplomticos y consulares a los que el derecho
internacional considera de ese rango.
Por ende: a) ni la ley ni el derecho judicial pueden convertir en causas concernientes a
embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros, a las causas que conciernen a (o en que
son parte) otras personas que carecen de esa investidura y de esa funcin, aunque acaso gocen
de inmunidad diplomtica; a) si algunas de esas otras personas gozan de inmunidad
diplomtica, la inmunidad deber serles respetada por el tribunal que deba entender en la causa,
pero ese tribunal no debe ser la Corte en instancia originaria.
b) Deben equipararse a embajadores extranjeros acreditados ante nuestro gobierno los que,
sin estarlo formalmente, se hallan cumpliendo transitoriamente ante l una misin o gestin
oficial del estado al que pertenecen.
c) Implcitamente, damos por cierto que la norma incluye tambin a los jefes de estado
extranjeros cuando estn en territorio de nuestro estado, a ttulo oficial o privado.
d) Causas referidas a personas sin status diplomtico, o que poseyndolo no tienen
inmunidad en algunos casos, pueden ser causas concernientes al embajador, al ministro, o al
cnsul, no porque en ellas intervengan aquellas personas, sino porque la dependencia funcional
(aunque sea privada y no oficial) de las mismas con los nombrados agentes diplomticos o
consulares hace que la causa les concierna a stos.

Los diplomticos no extranjeros

32. No hay duda de que los arts. 116 y 117 se refieren a agentes
diplomticos extranjeros, o sea, acreditados por otro estado ante el nuestro, lo que
significa que las causas concernientes a agentes diplomticos que nuestro estado
acredita en otro, escapan a la previsin especial de estas normas.
Los diplomticos extranjeros de nacionalidad argentina

33. El problema podra suscitarse si un estado extranjero acreditara como

representante suyo ante el nuestro a un argentino.
Prescindiendo totalmente de su nacionalidad, ese agente diplomtico sera
extranjero a los efectos del ttulo diplomtico investido, (porque representara a
un estado extranjero), y la causa que le concerniera sera de competencia
originaria y exclusiva de la Corte.
La extranjera de los diplomticos no depende, pues, de su nacionalidad personal, sino de
la funcin que desempean en representacin de un estado extranjero.

Los diplomticos en trnsito.

34. Los diplomticos extranjeros acreditados ante un estado que no es el nuestro, y que
por cualquier causa se hallan en trnsito en territorio argentino no deben equipararse a
diplomticos extranjeros a los fines del art. 117, porque tanto ste como el art. 116
presuponen la hiptesis de funcin desempeada ante nuestro gobierno.
Tampoco deben equipararse los diplomticos acreditados en Argentina que, despus de
cesar en el cargo, permanecen en el pas para volver al propio o para ir a asumir otro cargo
diplomtico en otro estado. No compartimos, por ende, la jurisprudencia que ha asimilado estas
situaciones para abrir la competencia originaria de la Corte.

Los diplomticos extranjeros acreditados ante organismos internacionales

35. Una cuestin novedosa en relacin con las previsiones con que pudo manejarse el
constituyente en 1853 la configura el caso de diplomticos que pertenecen a organismos
internacionales y que cumplen funciones en nuestro estado; tales funcionarios no estn
acreditados por un estado extranjero ante el nuestro, sino que pertenecen a aquellos organismos.
Podemos subdividir la hiptesis en dos: a) simples agentes que, investidos de inmunidad
diplomtica, integran delegaciones u oficinas de organismos internacionales con sede en nuestro
pas; b) embajadores acreditados ante esos organismos, con la condicin de que stos tengan
sede u oficinas en Argentina, y que el embajador sea residente, o se encuentre en nuestro pas.
El segundo caso es diferente, porque atae a un embajador acreditado ante un organismo
internacional con sede en Argentina. Aparte del problema de su inmunidad de jurisdiccin, ac
nos importa determinar si en esa causa resulta competente la Corte en forma originaria. Vamos
a presuponer la concurrencia de tres requisitos: a) que el organismo internacional ante el que
est acreditado ese embajador tiene sede (u oficinas o delegaciones) en nuestro estado; b) que
Argentina forma parte del mismo organismo; c) que el embajador cumple fun-ciones en
Argentina.
Con mucho margen de opinabilidad, pensamos que no sera extravagante suponer que el
espritu de la constitucin permite considerar la causa concerniente a uno de dichos
embajadores como comprendida en la que se refiere a los embajadores y ministros extranjeros,
y, por ende, reputarla propia de la competencia originaria de la Corte.

Las demandas contra embajadas extranjeras

36. Las demandas que se promueven contra embajadas extranjeras estn

mal enfocadas: una embajada carece de personera y legitimacin para estar en
juicio y no es demandable. Las demandas deben dirigirse contra el titular de la
embajada (embajador extranjero) o contra el respectivo estado extranjero, segn
proceda en cada caso.
Las causas concernientes a cnsules extranjeros
37. Con respecto a los cnsules extranjeros debemos comenzar recordando
que: a) los arts. 116 y 117 los colocan en paridad de condiciones con los
embajadores y ministros pblicos a efectos de hacer surtir la competencia
originaria y exclusiva de la Corte en causas o asuntos que les conciernen; b) pero
segn el derecho inter-nacional pblico, no ostentan carcter de agentes
diplomticos.
38. Los cnsules no gozan en el derecho internacional de una inmunidad
de jurisdiccin que tenga igual alcance que la de los diplomticos. El art. 43 de la
Convencin de Viena sobre relaciones consulares la confiere slo por actos
ejecutados en ejercicio de la funcin consular, y an as contempla algunas
excepciones.
Sin embargo, para los cnsules cabe decir, en forma anloga a la expuesta
para los diplomticos, que una cosa es decidir cundo una causa les concierne (y
pertenece a la competencia originaria de la Corte) y otra distinta es el problema de
la inmunidad de jurisdiccin, por manera que no hay que confundir una cosa con
la otra.
39. Causa concerniente a cnsules extranjeros significa, en el lenguaje de
la constitucin, lo mismo que significa y que explicamoscuando se refiere a
los embajadores y ministros pblicos extranjeros; la locucin tiene, pues, una
amplitud que no discrimina hiptesis diferentes para el caso de actos cumplidos en
el desempeo de su funcin y para el de negocios privados o personales. Por ende,
ni la ley ni el derecho judicial pueden vlidamente regular la compe-tencia
originaria de la Corte sobre la base de ese dualismo no incluido en las normas
constitucionales. (Ver n 23).
Sin embargo, hay vieja jurisprudencia de la Corte que restringe su competencia originaria
al caso en que estn afectados privilegios y exenciones de los cnsules en su carcter pblico,
en mrito al concepto corriente en la doctrina internacional, segn la cual los cnsules carecen
de carcter diplomtico y, por consiguiente, no gozan de las exenciones e inmunidades que
acuerdan a los embajadores, ministros, etc., pero en razn de ejercer la representacin del pas
que los enva, de que reciben delegacin de poder para el desempeo de las funciones que les
estn confiadas, les son acordados ciertos privilegios indispensables para llenar su misin, por
ser inherentes al ejercicio de la jurisdiccin atribuida.

IV. LA JURISDICCION ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA CORTE

EN LA CONSTITUCION MATERIAL.
40. En la medida en que a travs de todas nuestras opiniones hemos encontrado casos en
que la ley o el derecho judicial amplan o disminuyen la jurisdiccin originaria de la Corte
interpretada a la luz del art. 117, hemos de reconocer simultneamente que la extensin o la
detraccin en el derecho constitucional material configuran una mutacin constitucional por
interpretacin que desfigura y viola a la citada norma de la constitucin formal.

CAPTULO L
LA JURISDICCION APELADA EXTRAORDINARIA
DE LA CORTE SUPREMA
I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO. - Su perfil y naturaleza. - La ley 48. - Su objeto o
materia. - El carril previo del recurso extraordinario: sentencia - juicio - tribunal judicial.
- Los requisitos del recurso extraordinario. - Los mbitos excluidos del recurso
extraordinario. - El caso de opcin entre va no judicial y va judicial. - II. LA
CUESTIN CONSTITUCIONAL. - Su concepto. - Las clases de cuestin constitucional. Aproximacin ejemplificativa a una tipologa. - Las cuestiones ajenas. - Cuestiones
constitucionales mixtas? - Las cuestiones insustanciales y las insuficientes. - Las
sentencias de la Corte Suprema y el recurso extraordinario. - La arbitrariedad de sentencia
como cuestin constitucional. - La tipologa de la arbitrariedad. - La gravedad o el inters
institucional. - La cuestin constitucional como cuestin de derecho. - El recurso
extraordinario y el control constitucional de oficio. - El iura novit curia. - La
relacin directa de la cuestin constitucional con el juicio. - El gravamen o agravio, y su
titularidad. - La legitimacin procesal. - La titularidad de un derecho y el perjuicio
sufrido. - Algunas aplicaciones. - La interpretacin constitucional favorable. - La
resolucin contraria. - La articulacin procesal de la cuestin constitucional. - III. LA
SENTENCIA DEFINITIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE LA CAUSA. - El juicio. - La
sentencia definitiva. - Las sentencias extranjeras. - El tribunal superior de la causa. Los superiores tribunales de provincia ahora son necesariamente el tribunal superior de la
causa. - El derecho judicial de la Corte. - La perspectiva federalista en orden a la
sentencia definitiva de los superiores tribunales de provincia. - IV. EL PROCEDIMIENTO
EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA. - Las competencias federales y provinciales, y el
recurso extraordinario. - El recurso de queja. - El per saltum en el carril del recurso
extraordinario. - V. LA JURISDICCIN EXTRAORDINARIA DE LA CORTE Y EL CERTIORARI.
- Su recepcin en la ley 23.774. - Nuestra interpretacin
de la ley 23.774.

I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO

Su perfil y naturaleza
1. Como primera descripcin, cabe decir que el recurso extraordinario es
un recurso, o sea una va de acceso a la Corte que no es originaria, sino posterior
a una instancia previa o anterior. En este sentido, responde a la previsin

constitucional de que haya una jurisdiccin no originaria (apelada) de la Corte

segn el art. 117.
Se discute si es un recurso de apelacin. En tanto el acceso a la Corte que por l se
obtiene no es originario, cabe responder que s, aun cuando no habilita una revisin total del
fallo inferior.

De todos modos, sus caractersticas son especiales. Por algo se lo llama

extraordinario, o sea, no ordinario.
Esa naturaleza extraordinaria consiste en que no es un recurso de apelacin
comn, sino excepcional, restringido y de materia federal. En este aspecto,
puede decirse que es parcial porque recae sobre la parte federal
(constitucional) exclusivamente.
No faltan opiniones que ven en la va que analizamos una especie de
casacin constitucional o federal, que procura mantener la supremaca de la
constitucin y del derecho federal, as como lograr la aplicacin uniforme del
derecho constitucional federal. Seguramente, luce aqu el papel de la Corte como
intrprete ltimo o final de la constitucin federal.
2. Diseado lo que es el recurso extraordinario, la doctrina y el derecho judicial se
ocupan de sealar lo que no es. No es se suele decir una tercera instancia. Lo que con
ello se quiere sealar es que no configura una instancia ms (ordinaria) que se agregue a las
propias de cada juicio (una, dos, o tres); y si se recuerda que instancia significa normalmente
el grado de jurisdiccin de los tribunales judiciales, lo que conviene afirmar es que el recurso
extraordinario no funciona como una instancia que se aade a las propias de cada juicio, sino
como una instancia nueva pero reducida y parcial (extraordinaria) que se limita a la materia
federal encapsulada en la sentencia inferior.

La ley 48
3. Los artculos clave del recurso extraordinario son el 14, el 15 y el 16 de la ley 48.
El art. 14 dice: Una vez radicado un juicio ante los tribunales de provincia, ser
sentenciado y fenecido en la jurisdiccin provincial, y slo podr apelarse a la Corte Suprema,
de las sentencias definitivas pronunciadas por los tribunales superiores de provincia, en los
casos siguientes:
1 Cuando en el pleito se haya puesto en cuestin la validez de un tratado, de una ley del
congreso, o de una autoridad ejercida en nombre de la nacin, y la decisin haya sido contra su
validez;
2 Cuando la validez de una ley, decreto o autoridad de provincia se hayan puesto en
cuestin bajo la pretensin de ser repugnante a la Constitucin nacional, a los tratados o leyes
del congreso, y la decisin haya sido en favor de la validez de la ley o autoridad de provincia;
3 Cuando la inteligencia de alguna clusula de la constitucin o un tratado o ley del
congreso, o una comisin ejercida en nombre de la autoridad nacional, haya sido cuestionada y
la decisin sea contra la validez del ttulo, derecho, privilegio o exencin que se funda en dicha
clusula y sea materia del litigio.

El art. 15 dice: Cuando se entable el recurso de apelacin que autoriza el artculo anterior,
deber deducirse la queja con arreglo a lo prescripto en l, de tal modo que su fundamento
aparezca de los autos y tenga una relacin directa e inmediata a las cuestiones de validez de los
artculos de la constitucin, leyes, tratados o comisiones en disputa, quedando entendido que la
interpretacin o aplicacin que los tribunales de provincia hicieren de los cdigos civil, penal,
comercial y de minera, no dar ocasin a este recurso por el hecho de ser leyes del congreso, en
virtud de lo dispuesto en el inciso 11, artculo 67 de la consti-tucin.
El art. 16 dice: En los recursos de que tratan los dos artculos anteriores, cuando la Corte
Suprema revoque, har una declaratoria sobre el punto disputado y devolver la causa para que
sea nuevamente juzgada; o bien resolver sobre el fondo, y aun podr ordenar la ejecucin,
especialmente si la causa hubiese sido una vez devuelta por idntica razn.

Su objeto o materia
4. El objeto del recurso extraordinario consiste, lato sensu, en asegurar en
ltima instancia ante la Corte el control de la supremaca constitucional.
Puede desglosarse este control en dos: a) interpretacin constitucional; b)
conflicto de constitucionalidad.
Ambos aspectos merecen agruparse como control, en cuanto la interpretacin
constitucional es, de algn modo, una especie de control acerca del sentido de las normas que se
interpretan. Y cuando ello cae bajo competencia de la Corte por su rol de intrprete final que
unifica y pacifica las interpretaciones inferiores, se entiende que controlar implicaal estilo
de un tribunal de casacin consti-tucional revisar y definir en ltima instancia el sentido de
las normas consti-tucionales (la constitucin es lo que la Corte dice que es).
Reiteramos que la jurisdiccin constitucional de la Corte no ha de verse solamente en su
funcin negativa de declarar la inconstitucionalidad, sino en la positiva de efectuar
interpretaciones constitucionales.

5. La revisin constitucional en instancia extraordinaria en torno del objeto

propio del recurso ante la Corte, confiere primordial importancia a lo que en l se
llama cuestin constitucional (o caso federal), requisito inexorable sin cuya
concurrencia el mismo recurso pierde su meollo.
6. En primer lugar, puede hacerse una distincin entre la finalidad concreta
que el recurso tiene para quien lo utiliza en un proceso, y la finalidad institucional
que, ms all del inters del justiciable, es propia del instituto. Para quien como
justiciable inter-pone el recurso, la finalidad radica en la solucin justa de su
caso y la proteccin de los derechos, garantas y/o intereses que en ese caso estn
en juego. Para el sistema institucional, la finalidad con-siste en el control de
constitucionalidad y la casacin constitucional, con todo el bagaje de cuestiones
que all se involucran.
Es posible, entonces, imaginar que se concilian fines subjetivos o concretos y
fines institucionales u objetivos.

En la diversidad de finalidades institucionales que, ms all de lo concreto de cada caso,

cumple el recurso, cabe citar: a) el aseguramiento del bloque trinitario federal de
constitucionalidad (constitucin y tratados con jerarqua constitucional, leyes del congreso,
tratados internacionales) frente al derecho provincial, para evitar la disgregacin de la unidad
federal; b) la supremaca de las autoridades federales; c) la guarda de la supremaca
constitucional ms all de la relacin con el derecho provincial, extendiendo dicha supremaca
de cara al mismo derecho infraconstitucional y tambin a los particulares; d) la tutela de los
derechos personales frente al estado federal, a las provincias, y a los particulares; e) la casacin
constitucional y federal que tiende a lograr la aplicacin uniforme de las normas
constitucionales; f) el afianzamiento del valor justicia en la administracin judicial.
Ver cap. XLII, nos. 10 a 13.

El carril previo del recurso extraordinario: sentencia - juicio - tribunal

judicial
7. La primera pregunta atiende a saber contra qu se recurre en instancia
extraordinaria; o dentro de qu marco previo debe situarse ese algo contra lo
que se recurre. Se recurre contra una sentencia, y esa sentencia se sita dentro
del marco de un juicio; la sentencia debe provenir como principio de
tribunales del poder judicial, sean federales o provinciales.
Ordenando la exposicin tenemos: a) sentencia; b) (dictada en) juicio; c) (por
un) tribunal judicial.
Sin embargo, ste es nicamente un principio, porque en la evolucin que el recurso
extraordinario ha recorrido dentro del derecho judicial (y con buen apoyo de parte importante de
la doctrina) hay excepciones que explicamos en el n 52.

8. Un breve cuadro aclara el carril previo del recurso extraordinario.

SENTENCIA

JUICIO

TRIBUNAL
JUDICIAL

1)

definitiva

Apelable

dicta-

de cual

por

da en

quier cla-

un

un

se siempre

provincial,

que haya

que debe

concluido

ser el tri-

por sen-

bunal su-

tencia de-

perior de la

finitiva

causa.

federal o

2)

por
RECURSO EXTRAORDINARIO ante la Corte Suprema

Los requisitos del recurso extraordinario

9. Suele esquematizarse la serie de requisitos para el recurso extraordinario
en un triple agrupamiento:
1) Requisitos comunes:
a) previa intervencin de un tribunal judicial federal o provincial que haya:
a) tenido lugar en un juicio y
a) concluido con una sentencia;
b) decisin en la sentencia de una cuestin que sea judiciable;
c) gravamen o agravio para quien deduce el recurso, con inters personal en
la cuestin;
d) subsistencia actual de los requisitos anteriores en el momento en que la
Corte va a sentenciar la causa.
2) Requisitos propios:
a) existencia en la causa de una cuestin (o caso) constitucional (o federal);
b) relacin directa entre esa cuestin constitucional y la solucin que la
sentencia recurrida ha dado al juicio;
c) que la sentencia recurrida haya sido contraria (y no favorable) al derecho
federal invocado por el proponente;
d) existencia de;
d) sentencia definitiva dictada por
d) el superior (ltimo) tribunal competente de la causa (para resolver la
cuestin constitucional).
3) Requisitos formales:
a) introduccin oportuna y clara (o planteo en tiempo) de la cuestin
constitucional en el juicio, por parte de quien luego interpone el recurso (se llama
tambin reserva del caso federal para el recurso futuro).
b) mantenimiento sucesivo de dicha cuestin en todas las instancias del juicio;
c) interposicin por escrito del recurso contra la sentencia definitiva, con
debido fundamento y con relacin completa de las circunstancias del juicio que se
vinculan a la cuestin constitucional plan-teada.
Los mbitos excluidos del recurso extraordinario

10. Conforme al derecho vigente, el recurso extraordinario no procede (o no sirve para

la revisin por la Corte):
a) en el mbito del poder judicial contra:
a) las sentencias de la propia Corte Suprema;
a) las sentencias que no son definitivas y que no han emanado del tribunal superior de
la causa;
a) las decisiones adoptadas en actuaciones o procedimientos de superinten-dencia (hay
excepciones cuando revisten carcter particular y concurren los requisitos del recurso);
a) las resoluciones que tienen alcance normativo general (salvo que se discuta su
aplicacin a un caso concreto o particular, y concurran los requisitos del recurso);
a) las medidas disciplinarias que aplican los jueces (salvo que resulten ilegales o
arbitrarias, y concurran los requisitos del recurso);
a) los fallos plenarios cuando no implican resolver en concreto el caso;
b) en el mbito del congreso (poder legislativo) contra:
b) las decisiones en materia de art. 64 (juzgamiento por las cmaras de la validez de
eleccin-derecho-ttulo de sus miembros) y del art. 66 (poder disciplinario de las cmaras sobre
sus miembros: correccin, remocin, expulsin);
b) la actividad administrativa (salvo que se configure la misma situacin que explicamos
en orden a dicha actividad cumplida en el mbito del poder ejecutivo);
c) en el mbito del poder ejecutivo contra:
c) la actividad administrativa (salvo cuando tenga naturaleza jurisdiccional y la decisin
no se puede revisar ni por va de recurso ni por va de accin);
d) en mbito ajeno a los tres poderes del estado contra:
d) los laudos dictados en juicios arbitrales o periciales (salvo que en juris-diccin arbitral
impuesta por la ley se alegue apartamiento de los puntos some-tidos a arbitraje y haya que
tutelar garantas constitucionales; ver en tal sentido excepcional el fallo de la Corte del 11 de
setiembre de 1970 en el caso Cantiello, Emilio C. c/Compaa Petroqumica Argentina).
e) en ningn mbito cuando:
e) no hay cuestin constitucional o federal (ni simple ni compleja, salvo que la Corte
prescinda de ella por gravedad institucional);
e) la cuestin se reputa no judiciable por ser poltica;
e) no concurren los dems requisitos del recurso (salvo que la Corte los exima o alivie
por gravedad institucional).

El caso de opcin entre va no judicial y va judicial

11. Cuando se ofrece al interesado la opcin entre acudir a una va judicial o a una va
administrativa que carece de revisin ulterior judicial, el principio comn establece que una
vez elegida la segunda es imposible tacharla de inconstitucional por no deparar revisin judicial.
En aplicacin de tal regla, el uso voluntario de la va administrativa apareja abandono
simultneo de un eventual recurso extraordinario contra la decisin que recaiga en sede
administrativa.

II. LA CUESTION CONSTITUCIONAL

Su concepto
12. La existencia de cuestin constitucional o federal (o caso
constitucional o federal) viene a convertirse en el tronco vertebral del recurso
extraordinario, como que hace a su objeto o materia. Se puede definir la cuestin
constitucional como una cuestin de derecho en que, directa o indirectamente,
est comprometida la constitucin federal (sea en su interpretacin, sea en su
supremaca).
13. Para las cuestiones constitucionales provinciales que son a la vez federales o tienen
una mixtura con las federales, ver cap. XLVII, nos. 13 y 17 d) y f).

Las clases de cuestin constitucional

13. La cuestin constitucional se abre en dos grandes rubros o clases: a)
cuestin constitucional simple; b) cuestin constitucional compleja.
La cuestin constitucional simple versa siempre sobre la interpretacin
pura y simple de normas o actos de naturaleza federal.
La cuestin constitucional compleja versa siempre sobre un con-flicto de
constitucionalidad entre normas o actos infraconstituciona-les (de cualquier
naturaleza) y la constitucin federal.
14. La cuestin constitucional simple pone bajo interpretacin a normas
o actos federales, de forma que queda fuera de ella la interpretacin de normas o
actos no federales (derecho comn, derecho provincial). Recae, entonces, sobre
la interpretacin de:
a) la propia constitucin federal y los tratados con jerarqua constitucional;
b) las leyes federales;
c) los dems tratados internacionales;
d) los decretos reglamentarios de leyes federales;
e) otras normas federales (por ej., reglamentos autnomos del poder ejecutivo,
resoluciones o instrucciones ministeriales, etc.);
f) los actos federales de rganos del gobierno federal.
15. Como consecuencia de lo expuesto, no da lugar al recurso
extraordinario, por no configurar cuestin federal simple, la interpretacin de:

a) Las leyes nacionales locales.

b) Las leyes nacionales de derecho comn.
c) Las normas provinciales (constitucin, leyes, decretos, ordenanzas, etc.).
d) Las reglamentaciones de leyes nacionales locales o leyes nacio-nales de
derecho comn.
e) Las otras normas emanadas de autoridad federal que se refie-ren a materia
comn o local.
f) Los actos de autoridad federal realizados en el carcter de au-toridad local.
16. La cuestin constitucional compleja se subdivide en:
a) compleja directa, cuando el conflicto de constitucionalidad se suscita
directamente, entre una norma o un acto infraconstitucio-nales y la constitucin
federal;
b) compleja indirecta, cuando el conflicto se suscita entre normas o actos
infraconstitucionales que, dentro de su gradacin jerrquica, infringen
indirectamente a la constitucin federal que establece la prelacin de la norma o
del acto superiores sobre los inferiores.
Ejemplos de cuestin constitucional compleja directa son: los conflictos
entre:
a) la constitucin federal ms los tratados con jerarqua constitucional por un
lado, y:
b) por el otro, una ley del congreso (de cualquier naturaleza: federal, de
derecho comn, o local); b) un tratado internacional sin jerarqua constitucional;
b) un acto de autoridad federal; b) una norma del derecho provincial
(constitucin provincial, ley, decreto, ordenanza municipal, etc.); b) un acto de
autoridad provincial.
Para quienes entendemos que la sentencia arbitraria es una sentencia inconstitucional
(por violacin a aspectos del derecho a la jurisdiccin: debido proceso, defensa, necesidad de
debida fundamentacin de la sentencia, etc.), el recurso extraordinario por sentencia arbitraria
encuadra en el supuesto de cuestin constitucional compleja directa que se configura por
conflicto entre: a) la constitucin federal y b) la sentencia arbitraria.

Ejemplos de cuestin constitucional compleja indirecta son:

a) conflicto entre normas o actos de autoridad federales por ej.: entre un
decreto reglamentario y la ley reglamentaria;
b) conflicto entre normas federales y locales por ej.: entre una ley federal y
una ley o decreto provincial;

c) conflicto entre normas nacionales de derecho comn y normas provinciales

por ej.: entre una norma del cdigo civil y una consti-tucin o ley
provinciales;
d) conflicto entre normas federales y actos provinciales;
e) conflicto entre actos federales y normas provinciales;
f) conflicto entre actos federales y actos provinciales.
En todos estos casos, se advierte que la incompatibilidad entre una norma o un acto
jerrquicamente superiores y una norma o un acto inferiores (por ej., entre una ley y su
reglamentacin, o entre una ley federal y otra provincial) afecta indirectamente a la constitucin
federal, porque de sta proviene la gradacin jerrquica o la superioridad transgredidas por la
norma o el acto inferiores.
17. Queda excluido el recurso extraordinario cuando se discute la incompatibilidad de
normas provinciales entre s, o de actos provinciales entre s, aun cuando est de por medio en
el conflicto la constitucin provincial, salvo que indirectamente se origine un conflicto tambin
indirecto con la constitucin federal (ver cap. XLVII, n 17 c y e), o que la negatoria a resolver
la cuestin constitucional signifique privacin de justicia (ver cap. XLVII, n 16).
18. Hay que tener en cuenta que la cuestin constitucional que se afronta por va del
recurso extraordinario cuando hay conflicto de constitucionalidad es susceptible de encararse
desde una doble perspectiva: a) para controlar la norma que se reputa inconstitucional en s
misma; b) para controlar la interpretacin y la aplicacin que hizo de ella la sentencia
recurrida al aplicarla al caso resuelto (n 19 a y c).

Aproximacin ejemplificativa a una tipologa

19. Las cuestiones constitucionales federales admiten alguna tipologa que, a esta altura
de la evolucin en la doctrina y en el derecho judicial, no puede llamar la atencin por su
originalidad. As, hay:
a) Cuestin constitucional por inconstitucionalidad absoluta, cuando una norma cualquiera
resulta siempre y en s misma (o sea, en cuanto norma) opuesta a la constitucin;
b) Cuestin constitucional por inconstitucionalidad relativa, cuando una norma es
inconstitucional en su aplicacin a un caso determinado, y no lo es en otro (ver Tomo I, cap. V,
n 37 b);
c) Cuestin constitucional por causa de la interpretacin o aplicacin inconstitucional que
se hace de una norma que no es inconstitucional en cuanto norma;
d) Cuestin constitucional por inconstitucionalidad sobreviniente, cuando una norma que
hasta un momento determinado no es inconstitucional se convierte en inconstitucional (ver
Tomo I, cap. V, n 37 a).

Las cuestiones ajenas

20. Es frecuente, cuando se esboza el lineamiento de las cues-tiones

constitucionales que hacen de base al recurso extraordinario, afirmar que son
extraas al mismo por no configurar cuestin cons-titucional, dos grandes grupos:
a) Las cuestiones sobre interpretacin del derecho comn o local (salvo
que aparezca conflicto de constitucionalidad originante de cuestin federal
compleja).
b) Las cuestiones de hecho y prueba (salvo que por su ntima conexin con
puntos de derecho federal no sea posible separarlas dentro de la cuestin
constitucional planteada).
Se suele agregar que, como principio, tambin le son extraas:
c) Las cuestiones sobre interpretacin del derecho procesal federal.
Estas excepciones nos merecen comentario en el siguiente n 21.
21. a) El derecho comn y local (comprensivo el ltimo del derecho pro-vincial) es
ajeno al recurso extraordinario solamente cuando se trata de su pura interpretacin. Pero si
hay conflicto de constitucionalidad con normas de derecho comn o local, el recurso es
viable, porque aparece cuestin constitucional compleja (directa o indirecta).
a) Adems, a nuestro juicio, el recurso debera abrirse tambin cuando en materia de
derecho comn y local existe jurisprudencia contradictoria que lo interpreta de manera distinta
en casos semejantes, porque en tal supuesto se consuma violacin de la igualdad jurdica (ver
cap. XLVI, n 21).
a) Por otra parte, el principio de que las cuestiones de derecho comn o local son ajenas al
recurso extraordinario, sufre una importante excepcin cuando se trata del recurso
extraordinario por sentencia arbitraria.
b) Que las cuestiones de hecho y prueba se apartan del recurso extraordinario tampoco
nos parece un dogma verdadero.
Por de pronto, hay cuestiones constitucionales que las incluyen (para el caso de sentencia
arbitraria, ver n 26, 2 b) y para las cuestiones mixtas, ver n 32 b).
c) Cuando la Corte sostiene como principio general que lo relativo a la existencia o
inexistencia de cosa juzgada no reviste carcter federal para su revisin mediante el recurso
extraordinario, est contradiciendo en realidad su propio criterio afirmativo de que la
preservacin de la cosa juzgada reviste entidad constitucional en cuanto afecta derechos y
garantas constitucionales (seguridad jurdica, derecho de propiedad, defensa en juicio, etc.).
d) En cuanto a que no procede como principio el recurso extraordinario contra resoluciones
sobre competencia de los tribunales judiciales (salvo en el caso de mediar denegatoria de la
jurisdiccin de los tribunales federales) adver-timos que, en realidad, detrs de la cuestin de
competencia subyace directamente una cuestin constitucional muy importante, a ser dirimida
siempre por la Corte en instancia extraordinaria, cual es la garanta del juez natural.
e) El derecho judicial de la Corte retrae asimismo de la cuestin constitucional simple a la
interpretacin de las leyes federales de naturaleza procesal, porque considera que normas de tal
naturaleza no comprometen el fondo de las instituciones fundamentales que el recurso
extraordinario tiende a tutelar.
El principio no nos convence, porque no llegamos a entender que entre la serie de normas
federales cuya interpretacin surte cuestin constitucional, se fabrique un grupo aparte con las

normas procesales que, cuando son federales, son tan federales como las que regulan materias
de otra naturaleza federal.
Adems, en la actualidad el derecho procesal se halla entraablemente anclado en el
sistema garantista de la constitucin (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 135/136).

Cuestiones constitucionales mixtas?

22. a) Si es verdad que una interpretacin asptica (lisa y llana) del
derecho comn o del derecho provincial no cabe en la cues-tin federal simple,
tenemos que aadir que hay situaciones, tanto de caso federal simple como de
caso federal complejo, en las que el derecho comn se introduce en o se liga
con una cuestin consti-tucional inesquivable; el recurso extraordinario
habilita y obliga a interpretar el derecho no federal para insertarlo en una
coordinacin coherente dentro del marco constitucional.
As, si se discute en juicio una norma que, en materia de huelga, priva del salario al
personal que se ha abstenido de trabajar, hay cuestin constitucional porque estn en juego el
alcance y los efectos del derecho de huelga consignado en el art. 14 bis de la constitucin, de
forma que aunque la norma sobre salarios cados sea de derecho no federal hay que interpretarla
para decidir si su aplicacin al caso es coherente con la clusula constitucional a la que se
vincula con conexidad ntima, y para no desvirtuarla.

b) Algo semejante hemos de decir para las cuestiones de hecho y prueba, que
se declaran como principio extraas a la revisin en instancia extraordinaria. Si
los hechos y la prueba estn tan adheridos y adentrados con la cuestin
constitucional que se hace poco menos que imposible separarlos de ella, no debe
haber bice para que la Corte los afronte.
As, si para dirimir una violacin a la intimidad del domicilio, o de la correspondencia,
hace falta que la Corte indague e interprete si tal o cual hecho, o tal o cual prueba, tipifican
infracciones inconstitucionales, ha de hacerlo sin cortapisa alguna.

Las cuestiones insustanciales y las insuficientes

23. Hay cuestiones constitucionales que el lxico de la jurisprudencia de la Corte apoda
como insustanciales o balades. Ellas no alcanzan a sustentar el recurso extraordinario.
Tales cuestiones anodinas se perfilan en algunos ejemplos. As, cuando sobre la materia
constitucional decidida en el juicio existe jurisprudencia pacfica y constante de la Corte, la
sentencia de cualquier tribunal que coincide con ella no es revisable en instancia extraordinaria,
a menos que se planteen argumentos serios y convincentes que conduzcan a la posible
modificacin del criterio judicial imperante.
Con estrecha ligazn aparece el caso de la cuestin constitucional que se acostumbra a
llamar insuficiente. El vocabulario jurisprudencial ha usado a menudo las expresiones
cuestin federal bastante (o suficiente) y no bastante (o insuficiente). La dosis mayor o
menor de la cuestin constitucional depende, a la postre, de lo que la propia Corte en cada caso

considera apto para revisar en instancia extraordinaria. Cabra preguntarse si esta vlvula de lo
bastante y lo insuficiente no se ha estereotipado ahora con la ley 23.774 en el certiorari
(ver acpite V del presente captulo).

Las sentencias de la Corte Suprema y el recurso extraordinario

24. a) La Corte no acepta el recurso extraordinario contra sus propios fallos, por grave
que sea la supuesta violacin alegada. Es el corte final que necesariamente hay que dar en la
serie de instancias, cuando se alcanza una que ya no tiene alzada.
b) Dentro de un mismo juicio en el que ya ha intervenido la Corte en instancia apelada,
cabe el recurso extraordinario cuando el tribunal inferior al que fue devuelta la causa para que
dictara nuevo fallo (conforme con las pautas que dio la sentencia de la Corte), lo dicta
apartndose del anterior fallo de la Corte, o malogrndolo, o malinterpretndolo, o frustrndolo.
El nuevo recurso extraordinario tiene, en esas condiciones, el objeto de: b) mantener y dar
eficacia al pronunciamiento anterior de la Corte; b) salvaguardar y consolidar la
irrevisabilidad de las sentencias de la Corte.
c) Fuera de uno o ms juicios en los que la Corte ya ha dictado sentencia (o sea, en juicios
distintos), procede el recurso extraordinario cuando en un juicio cualquier tribunal dicta una
sentencia que se aparta de jurisprudencia sentada por la Corte en casos anlogos (fuera de ese
juicio), o prescinde de ella, sin dar suficiente razn argumental del por qu aquel tribunal decide
en sentido diferente u opuesto a la mencionada jurisprudencia de la Corte. (Ver cap. XLVI nos.
18 a 20).

La arbitrariedad de sentencia como cuestin constitucional

25. La construccin jurisprudencial de la sentencia arbitraria como apertura
del recurso extraordinario no es, para nosotros, una creacin contra legem, ni un
supuesto que se haya incorporado en forma autnoma e independiente al art. 14 de
la ley 48. Tratndose de una sentencia que, por arbitrariedad, es inconstitucional,
hay ms que fundamento para sostener que se trata de una cuestin constitucional
compleja directa.
A nuestro fin, basta decir que en la evolucin habida en la jurisprudencia de la Corte desde
el caso Rey c/Rocha, de 1909, se acude a la frmula de la descalificacin como acto
jurisdiccional vlido cuando la sentencia presenta vicios de inconstitucionalidad, aunque la
materia resuelta en ella sea de derecho no federal, o de hecho y prueba.
Cuando la sentencia que versa sobre derecho comn o sobre cuestiones de hecho y prueba
es descalificada por la Corte como arbitraria, la inconstitucio-nalidad implicada en la
arbitrariedad hace que la materia no federal que resolvi esa sentencia se trueque o convierta en
cuestin federal.

Remitimos al cap. XLV, nos. 13 a 15.

La tipologa de la arbitrariedad

26. Nos parece importante hacer sumariamente la enumeracin de

supuestos que tipifican arbitrariedad de sentencia.
1) Sentencias arbitrarias con relacin al derecho aplicable:
a) la que decide contra-legem (en contra de la ley);
b) la que carece de fundamento normativo;
c) la que slo se basa en afirmaciones dogmticas del juez que revelan apoyo
en su mera voluntad personal;
d) la que se funda en pautas demasiado latas o genricas;
e) la que prescinde del derecho aplicable;
f) la que se aparta del derecho aplicable;
g) la que aplica una norma que no se refiere al caso;
h) la que aplica derecho no vigente;
i) la que invoca jurisprudencia que no se refiere al caso;
j) la que aplica una norma referida al caso, pero la desvirta y distorsiona en
la interpretacin que de ella hace para el mismo caso;
k) la que efecta una interpretacin irrazonable o arbitraria de la norma que
rige el caso.
2) Sentencias arbitrarias con relacin a las pretensiones de las partes:
a) en orden al principio de congruencia: a) la que omite decidir pretensiones
articuladas; a) la que excede las pretensiones de las partes, decidiendo cuestiones
no propuestas (el inc. a implica defecto y el inc. a implica demasa);
b) en orden a la prueba referente a las pretensiones: b) la que omite
considerar pruebas conducentes a la decisin, que se han rendido en el proceso;
b) la que considera probado algo que no est probado en el proceso; b) la que
se dicta sin que el juez haya adoptado las medidas conducentes para descubrir la
verdad material a travs de los hechos y la prueba; b) la que valora
arbitrariamente la prueba; b) la que carece de la motivacin suficiente en
orden a los hechos y la prueba; b) la que no toma en cuenta hechos notorios
que es innecesario probar.
3) Sentencias arbitrarias en relacin a la irrevisabilidad o inmuta-bilidad de
resoluciones o actos procesales:
a) la que viola la cosa juzgada;
b) la que incurre en exceso de jurisdiccin, reviendo en la alzada cuestiones
que, por no integrar la materia del recurso, adquirieron fuerza de cosa juzgada en
la instancia inferior; c) la que viola la preclusin procesal; d) la que en el proceso
penal incurre en reformatio in pejus.
4) Sentencias arbitrarias por exceso ritual manifiesto:

a) la que desnaturalizando las formas procesales en desmedro de la verdad

objetiva o material, utiliza excesivo rigor formal en la interpretacin de los hechos
o del derecho aplicable (ver cap. XXIV, n 102);
5) Sentencias arbitrarias por autocontradiccin:
a) la que usa fundamentos contradictorios o incomprensibles entre s;
b) la que en su parte dispositiva resuelve en contra de lo razonado en los
considerandos que le sirven de fundamento.
27. Otro agrupamiento con criterios parcialmente diferenciables puede ser el siguiente:
a) en cuanto al tribunal:
a) por renunciar conscientemente a la verdad material u objetiva;
a) por despreocuparse evidentemente del adecuado servicio de la justicia;
a) por convertirse en legislador;
a) por exceso en su jurisdiccin.
b) en cuanto al derecho:
b) por apartarse inequvocamente del derecho vigente en relacin con la causa;
b) por no ser la sentencia una derivacin razonada del derecho vigente en relacin con las
circunstancias de la causa;
b) por decidir dogmticamente sin el debido sustento normativo;
b) por aplicar derecho no vigente;
b) por incurrir en exceso ritual manifiesto.
c) en cuanto a la prueba:
c) por omitir la ponderacin de prueba decisiva;
c) por dar como probado lo que no lo est;
c) por afirmar errneamente que no hay prueba.
d) en cuanto al juicio (o proceso):
d) por violar el debido proceso;
d) por omisin o por exceso en la decisin respecto de las pretensiones y cuestiones
propuestas, y de la relacin procesal.
Las distintas causales incluidas en los agrupamientos de los n os. 26 y 27 pueden muchas
veces conectarse o combinarse entre s; o sea, una causal puede implicar otra u otras citadas en
forma independiente.

La gravedad o el inters institucional

28. Es importante una somera alusin a los casos en que la Corte abre el
recurso extraordinario en cuestiones que ella denomina de inters o gravedad
institucional.
En este supuesto de excepcin los requisitos formales (o pices procesales
como algunas veces los ha llamado la Corte) son dejados de lado.

A criterio de la Corte, una cuestin es de inters o gravedad institu-cional

cuando lo resuelto en la causa excede el mero inters individual de las partes y
atae a la colectividad.
La pauta es muy elstica, y cubre supuestos variados, que se vinculan con la
jurisdiccin discrecional de la Corte (ver cap. XLVIII, nos. 106 a 110).
La teora jurisprudencial de la gravedad institucional ha servido para suavizar requisitos de
admisibilidad del recurso extraordinario (pices procesales) y hacer procedente el recurso;
tambin para disponer la suspensin de la sentencia inferior recurrida ante la Corte.

29. Nosotros solamente admitimos la llamada gravedad institu-cional (o

inters institucional) dentro de una cuestin constitucional o federal, a fin de
atenuar lo que se denomina pices procesales, es decir, para sortear o ablandar
uno o ms requisitos formales del recurso, o para moderar su rigor; pero en modo
alguno admitimos que con la gravedad institucional se fabrique una causal ms o
una causal independiente para el andamiento del recurso extraordinario, cuando
no se tipifica la cuestin constitucional o federal que l exige.
La cuestin constitucional como cuestin de derecho
30. La cuestin constitucional que se juzga en instancia extraordinaria es siempre una
cuestin de derecho (derecho aplicable al caso), aunque acaso verse o avance sobre las llamadas
cuestiones de hecho y prueba.
Ver cap. XLVII, n 11.

El recurso extraordinario y el control constitucional de oficio

31. No parece existir contradiccin entre las teoras que, como la nuestra, postulan el
control constitucional de oficio (sin pedido de parte), y la exigencia de que en el rgimen del
recurso extraordinario la parte interesada deba articu-lar expresamente la cuestin constitucional
para que pueda ser resuelta por la Corte.
Es as porque la jurisdiccin extraordinaria de la Corte requiere ser provocada por recurso
como toda jurisdiccin de alzada, y para instarla hay que proponer la cuestin constitucional
que habilita su cauce y sobre la cual ha de versar la decisin de la Corte. (Ver cap. XLVII, n
38).
32. No obstante agregamos algo importante: si una determinada cuestin constitucional
planteada mediante recurso extraordinario (con todas las exigencias propias de ste) est
conectada con otra que no ha sido objeto de planteo, y si una no puede ni debe resolverse sin la
otra, la no planteada debe ser objeto de control constitucional de oficio por la Corte (por ej.,
si por recurso extraordinario se tacha de inconstitucional una ley fiscal que se arguye de
confiscatoria y se omite impugnarla porque fue dictada por decreto de necesidad y urgencia, la
cuestin constitucional propuesta en el recurso confiscatoriedad de la ley se enlaza con otra
no propuesta origen de la norma; la Corte debe resolver tambin la ltima, porque debe

ejercer control de oficio sobre la norma cuya aplicacin rige el caso, tanto en los aspectos
propuestos como en los omitidos).

El iura novit curia

33. Cuando la Corte debe resolver un caso en el que ella tiene que decidir el alcance de
una norma federal, su jurisprudencia sostiene que el tribunal no queda limitado por los
argumentos de las partes o de la sentencia recurrida, pudiendo efectuar una interpretacin
propia. Afirma tambin que en materia de derecho federal est habilitada para aplicar
ampliamente el iura novit curia y considerar que la cuestin queda sometida a normas
diferentes de las que han sido invocadas en el proceso.
Limitar rgidamente tal capacidad operativa de la Corte a los casos que versan sobre
derecho federal nos resulta ambiguo porque, en definitiva, si en la instancia extraordinaria
siempre debe existir cuestin federal, y si las cuestiones federales admiten categoras en las
que se intercalan normas no federales, creemos que por lo que de federal hay necesariamente
siempre en el recurso extraordinario, la Corte podra acudir sin distincin de situaciones a sus
propias interpretaciones y manejar como lo debe hacer cualquier tribunal de justicia el
iura novit curia.

La relacin directa de la cuestin constitucional con el juicio

34. La cuestin constitucional debe guardar relacin directa e inmediata con la materia
del juicio. Si la Corte estima que aquella relacin directa no concurre, la cuestin constitucional
se margina y no resulta objeto de decisin.
Relacin directa o estrecha significa que al revs de relacin indirecta el juicio no
puede ser sentenciado vlidamente si se desprecia y no se resuelve la cuestin constitucional. La
razn de esta exigencia proviene del hecho que, si bastara solamente una relacin indirecta o
lejana entre tal cuestin y la materia del juicio, seguramente todos o casi todos los procesos
tendran aptitud de llegar finalmente a la Corte por recurso extraordinario.
No obstante, el requisito de relacin directa o estrecha entre la materia del proceso y la
cuestin federal que en l se aduce no ha de servirle a la Corte para escamotear cuestiones
constitucionales que, debidamente planteadas y fundadas, se insertan en el juicio y se cuelan a
la materia propia de ste. Para nosotros, no deja de haber relacin directa entre la cuestin
constitucional y la materia del juicio por el mero hecho de que una y otra estn intermediadas
por derecho no federal, porque la norma o el acto federales que rigen la causa no pierden su
inmediatez con sta aunque los interfiera el derecho comn o local. (Puede verse, por
conexidad, lo que decimos al tratar las cuestiones mixtas en el n 22 a).

El gravamen o agravio, y su titularidad

35. El lineamiento general del recurso extraordinario se vertebra fundamentalmente en
preservacin de derechos que padecen gravamen o agravio, es decir, perjuicio o lesin.
El gravamen tiene que ser cierto, atendible, actual y subsistente al tiempo de dictarse la
sentencia por la Corte. Su derecho judicial excluye: a) el gravamen que proviene de la propia
conducta discrecional del recurrente (as, cuando ste se ha sometido voluntariamente a un

rgimen jurdico que despus impugna); b) el gravamen a un derecho que ha sido renunciado
por el recurrente; c) el gravamen derivado de la propia negligencia del justiciable; d) el
gravamen que resulta ajeno a quien lo invoca.
En este ltimo supuesto, creemos que hay que distinguir si el tercero que alega el
gravamen, aun no siendo titular del derecho agraviado, tiene inters en la causa en cuanto debe
cumplir con una norma o un acto que tilda de inconstitucionales, en cuyo caso debera
reconocrsele legitimacin suficiente.
36. Por excepcin, el gravamen puede no ser personal cuando: a) la ley o el derecho
judicial permiten a una persona litigar sin poder en beneficio de otra (por ej., en el habeas
corpus); b) un tercero est legitimado para plantear la cuestin constitucional (por ej., el
Ministerio Pblico, el Defensor del Pueblo, una asociacin que propende a la defensa de
intereses colectivos).
37. No compartimos, como principio general, el que tiene elaborado el derecho judicial
de la Corte cuando sostiene que el prfugo que se sustrae voluntariamente a la jurisdiccin de
los jueces, carece de legitimacin para deducir el recurso extraordinario. La Corte dice que no
puede invocar a su favor la proteccin de garantas mediante recursos, aqul que con su propia
conducta discrecional ha desconocido el sistema que las confiere.
38. Si no subsiste el gravamen ni sus efectos perjudiciales al tiempo de la sentencia de
la Corte, el derecho judicial estima que el caso se ha vuelto abstracto porque ha perdido la
materia justiciable.
39. Al contrario, la presencia de un agravio que se juzga irreparable puede conducir a
la apertura del recurso extraordinario en casos donde, como principio, la jurisprudencia lo
considera improcedente. As, el agravio irreparable es una vlvula que permite equiparar a
sentencia definitiva una decisin judicial que no lo es pero que provoca aquel tipo de gravamen.

La legitimacin procesal
40. Cuando la Corte nos dice que si existe un recurso y una instancia
disponibles, el justiciable tiene derecho a utilizarlos y no puede impedrsele que lo
haga, nos est proporcionando argumento para aseverar que, existiendo la va del
recurso extraordinario, ha de reconocerse con amplitud la legitimacin de quien
pretende acceder a ella para proponerle a la Corte una cuestin constitucional.
Para la legitimacin, ver Tomo I, cap. V, nos. 58/59 y cap. IX, acpite VI;
Tomo II, cap. XXIV, n 14).
La titularidad de un derecho y el perjuicio sufrido
41. Reduciendo el esquema al mnimo cabe afirmar que para que haya
legitimacin procesal y para que ella sea judicialmente reconocida, hace falta
como principio la concurrencia de dos elementos: titularidad de un derecho, y
perjuicio originado por su negacin o violacin. Cada vez que concepciones
egostas limitan o estrangulan el concepto de lo que es derecho subjetivo, y de lo

que es el dao a l inferido, la legitimacin sufre desconocimiento o negacin y,

con ello, el acceso a la justicia y a la Corte en instancia extraordinaria queda
cercenado.

Algunas aplicaciones
42. a) No juzgamos inconstitucional que, por inexistencia de la accin popular en el
orden federal, tampoco haya sujetos legitimados para interponerla.
b) Por igual razn, no es inconstitucional la ausencia de sujetos legitimados para deducir
accin declarativa de inconstitucionalidad pura a causa de su inexistencia (ver cap. XLVII, n
46).
Sin embargo, cuando un justiciable pretende ejercer dicha accin en defensa de un derecho
suyo porque carece de toda otra va en el caso concreto, no cabe negarle la legitimacin para
acceder a la justicia y para interponer el recurso extraordinario a fin de lograrlo. De negrsele,
se consuma privacin inconstitucional de justicia (ver cap. XLVII, n 47).
43. Otras variantes son las siguientes:
a) Personalmente, consideramos que es necesario reconocer legitimacin a favor de
terceros que, sin sufrir agravio en un derecho o inters propio, deben cumplir una obligacin
legal que reputan inconstitucional y lo pretenden alegar para eximirse de cumplirla (ver Tomo I,
cap. V, n 51).
b) Asimismo, ha de admitirse la legitimacin de quien comparte, con su personal porcin
subjetiva, un inters difuso, o colectivo, o pluraindividual, o supraindividual, de los que el art.
43 califica como derechos de incidencia colectiva (ver Tomo II, cap. XXVI, n os. 24 a 30).
c) Otros supuestos en los que creemos indispensable la legitimacin son los siguientes:
c) el del prfugo (ver Tomo II, cap. XXIV, n 48 g);
c) el de la vctima de un delito de acin pblica (si es que se le niega su calidad de
querellante) (ver Tomo II, cap. XXIV, nos. 14, 28 b, y 36);
c) el del justiciable que pretende articular una cuestin poltica que se tiene como no
judiciable, y no logra reconocimiento (ver cap. XLVII, acpite IV).
44. Cuando se niega o se estrangula sin razn suficiente la legitimacin para proponer
una cuestin constitucional y lograr decisin sobre ella, quedan vulnerados: a) el derecho a la
tutela judicial efectiva; b) la inviolabilidad de la defensa en juicio de los derechos; c) el sistema
garantista de la constitucin.
El problema de la legitimacin no tolera ser encapsulado rgida y exclusivamente en el
derecho procesal, porque cuenta con raz constitucional. Si no bastara la implicitud para
respaldar esta nocin, diramos que cuando el art. 18 enfatiza que es inviolable en juicio la
defensa de la persona y de sus derechos, presupone que para esa defensa existe el poder judicial
dentro de los rganos del poder, y el derecho de acceder a sus tribunales (derecho a la
jurisdiccin) del lado de los justiciables, con suficiente legitimacin.

La interpretacin constitucional favorable

45. Quiz algunos no llegan a comprender que muchos de esos dficits se

superan con una interpretacin y una integracin constitucionales adecuadas,
dinmicas, holgadas y justicieras que, sin traspasar los parmetros de la
constitucin, saben bucear en ella.
Para eso, es recomendable el activismo judicial razonablemente desplegado en
el marco del derecho vigente (ver cap. XLV, n 52).
Pensamos que el derecho judicial de la Corte no ha alcanzado todava en
plenitud y que debe alcanzarlo el nivel de interpretacin e integracin
constitucional necesario para descomprimir una serie de trabas y bloqueos a la
legitimacin.
La resolucin contraria
46. Los tres incisos del art. 14 de la ley 48 condicionan el recurso
extraordinario a que la sentencia definitiva que por l se apela ante la Corte
contenga resolucin contraria al derecho federal que invoca el apelante.
Seguramente la razn de no discernir la va recursiva cuando la sentencia favorece ese
derecho federal proviene del derecho norteamericano, en el que pareci que si la sentencia era
favorable al derecho federal desapareca el objeto esencial de la revisin extraordinaria. (Ver
cap. XLVII, n 9).

47. Nuestra visin del recurso extraordinario, incluso al hilo de las

evoluciones que ha ido registrando en su funcionamiento, difiere bastante. En
efecto, cuando el art. 116 incluye en la jurisdiccin de los tribunales federales
todas las causas que versan sobre puntos regidos por la constitucin, las leyes
del congreso (federales) y los tratados, obliga a que tales causas siempre
dispongan de un acceso final a la jurisdiccin federal (que conforme a la ley 48 es
la extraordinaria de la Corte). Ello debe ser as, sin que importe que en la instancia
inferior un tribunal provincial haya dictado su sen-tencia en favor o en contra
del derecho federal, ya que en ambos casos la causa ha versado sobre uno de los
aspectos que, por razn de la materia federal, no toleran exceptuarse.
48. Por eso, enfocando los tres incisos del art. 14 de la ley 48, afirmamos
que es menester su reforma a tenor de la siguiente alternativa: a) suprimir lisa y
llanamente la referencia a la resolucin contraria y a la resolucin
favorable, segn el supuesto; o b) man-tener el requisito, pero con un agregado
en prrafo independiente a tenor del siguiente principio: cuando la cuestin
constitucional a que se remiten los tres incisos se articula en una causa que tramita
fuera de la jurisdiccin federal, el recurso extraordinario proceder aunque la
decisin impugnada no resulte contraria al derecho federal invocado (o sea,
proceder siempre).

De no acogerse una de ambas sugerencias, el art. 116 sufre desmedro, porque la ley que
regula la jurisdiccin apelada de la Corte no puede retacearle las causas que albergan cuestin
constitucional (a menos que eventualmente, una vez modificado el sistema del recurso
extraordinario, se las derive a un tribunal federal inferior a la Corte).

La articulacin procesal de la cuestin constitucional

49. Introducir o articular la cuestin constitucional significa plantearla, formularla, o
proponerla, de modo inequvoco, claro, explcito, concreto, y con relacin al juicio. Esa
introduccin de la cuestin constitucional en el juicio debe hacerse en la primera oportunidad
en que la misma cuestin es previsible y en que resulta posible su planteo.
El mantenimiento implica reiteracin oportuna de la cuestin constitucional oportunamente
planteada. Sin caer en exceso ritual o formalismo sacramental, el mantenimiento debe
exteriorizarse en todas las instancias (aunque no en cada acto procesal); la omisin se equipara a
abandono o desistimiento de la cuestin constitucional.
50. Para los requisitos mencionados y el problema del control de oficio, ver nos. 31/32.
III. LA SENTENCIA DEFINITIVA DEL TRIBUNAL
SUPERIOR DE LA CAUSA

El juicio
51. Conviene ahora abordar el requisito de que el tribunal contra cuyo fallo
se recurre ante la Corte haya dictado sentencia en un juicio, que podemos
equiparar a proceso judicial.
En el derecho judicial de la Corte, y a los efectos del recurso extraordinario,
juicio es todo asunto susceptible de ser llevado ante los tribunales de justicia
mediante alguno de los procedimientos establecidos a ese efecto.
La Corte usa como sinnimos los vocablos juicio, caso, o plei-to.
No es indispensable que el juicio sea contencioso o contradictorio, pese a
que la regla (equivocada para nosotros) del derecho judicial enuncia que por
imperio de la ley 27 la jurisdiccin federal slo puede decidir casos
contenciosos.
El juicio puede haber tramitado ante tribunales federales o provinciales.
El requisito de juicio se inserta en la triloga tribunal judicial-juiciosentencia definitiva. Ello significa que en el juicio debe ha-berse dictado
sentencia definitiva por el tribunal judicial inter-viniente; y este tribunal debe
haber sido el tribunal superior de la causa.
52. Debemos destacar que, progresivamente, el derecho judicial fue
asimilando de modo excepcional a juicio, a tribunal judicial, y a sentencia

definitiva, algunos procedimientos seguidos ante organismos que no son

tribunales judiciales, y en los que la decisin no es una sentencia judicial.
La asimilacin se ha hecho porque la Corte ha entendido que a travs de tales
procedimientos, esos organismos emiten decisiones que, por su naturaleza, se
equiparan a las sentencias de los tribunales judiciales en un juicio.
As: a) hasta que los tribunales militares tuvieron (en 1984) alzada judicial, sus sentencias
fueron susceptibles de recurso extraordinario; b) cuando las decisiones de tribunales
administrativos y de organismos jurisdiccionales de la administracin no tienen habilitada una
instancia judicial posterior para su revisin, tambin procede el recurso extraordinario; c) desde
1986, la Corte admite con muy buen criterio el recurso extraordinario en los procedimientos de
enjuiciamiento poltico (juicio poltico) cuando se hallan comprometidos derechos y garantas
constitucionales.

La sentencia definitiva
53. Para estar en condiciones de abrir el recurso extraordinario, es
menester que el mismo se interponga contra una sentencia definitiva, que en el
respectivo juicio debe haber dictado el superior tribunal de la causa. Qu es
sentencia definitiva?
a) Ms all de las distintas connotaciones que busca la doctrina, podemos
adoptar la pauta del derecho judicial, para el cual tiene naturaleza de sentencia
definitiva la decisin que pone fin a la cuestin debatida en el juicio, de forma
que tal cuestin no pueda ya renovarse o replantearse ni en ese juicio ni en otro
posterior.
b) Hay que agregar que la Corte considera tambin como sentencias
definitivas a todas las decisiones judiciales que en cualquier etapa del juicio
impiden su continuacin, o que causan un agravio de imposible, difcil o
deficiente reparacin ulterior.
c) El requisito de sentencia definitiva puede asimismo ser eximido cuando
sobre la cuestin constitucional anidada en el juicio se dicta una resolucin que,
sin ser sentencia definitiva, reviste gravedad institucional.
Es fcil advertir que no son sentencias definitivas las que admiten un recurso para ser
revisadas; las que no concluyen el proceso ni traban su continuacin; las que permiten proseguir
la causa judicial por otra va, etctera.
La sentencia definitiva de cada juicio ha de haber abarcado y resuelto (o ha debido
abarcar y resolver, aunque lo haya omitido) la cuestin constitucional inserta en el juicio,
que es la materia propia del recurso extraordinario.

54. Como principio, todo tribunal (federal o provincial) que es competente

para dictar la ltima sentencia en un juicio, est obligatoriamente habilitado a
decidir en esa sentencia la cuestin constitucional federal articulada en ese juicio.

Cuando se trata de procesos tramitados ante tribunales provinciales, el derecho judicial de

la Corte slo considera sentencia definitiva a la que emana del superior tribunal de justicia de
la provincia (ver nos. 60/61).
55. Las decisiones judiciales posteriores a la sentencia definitiva pueden, a su vez,
revestir carcter de sentencias definitivas si resuelven un punto o una cuestin que, por
nuevos, son ajenos a la anterior sentencia, o si se apartan de sta. No son, en cambio,
sentencias definitivas si se limitan slo a hacer efectiva la anterior sentencia (definitiva) o a
interpretar y determinar su alcance de modo razonable.

Las sentencias extranjeras

56. Conviene decir algo sobre el recurso extraordinario contra sentencias de tribunales
extranjeros. Es obvio que nuestra Corte carece de jurisdiccin para revisarlas o controlarlas. Lo
que ocurre es que sentencias extranjeras son susceptibles de reconocimiento o de exequatur en
jurisdiccin argentina mediante decisin judicial de un tribunal argentino.
Pues bien, la sentencia de tribunal argentino que concede o no reconocimiento o
exequatur a una sentencia extranjera es susceptible de recurso extraordinario si en el caso
concurre la serie de requisitos que se exigen para el remedio federal. O sea que, en rigor, en el
supuesto propuesto lo que se impugna mediante la va recursiva extraordinaria es la sentencia
argentina que ha otorgado o denegado el reconocimiento o el exequatur a una sentencia
extranjera.

El tribunal superior de la causa

57. En primer lugar, hay que advertir que el texto de la ley 48 no usa la expresin
tribunal superior de la causa, sino otra: la de superior tribunal de la provincia.
Decir superior tribunal de la causa, en vez de superior tribunal de provincia fue una
mutacin lingstica que deriv del derecho judicial y de la doctrina, pero que ms all del
cambio de palabras apunt a un concepto: el de que cada causa (cada juicio) tena su
tribunal superior (ltimo), y que no siempre ese tribunal superior era necesariamente el mximo
(o ltimo) de una determinada administracin judiciaria, porque para una causa su tribunal
superior poda ser uno, y para otra causa poda ser otro, segn la regulacin.
Cul era el tribunal superior propio de cada causa a efectos del recurso extraordinario?
Conceptualmente, aquel tribunal que segn las instancias procesales de cada juicio o cada
causa, tena competencia para decidir finalmente y por ltima vez (dentro de la administracin
judiciaria a la que per-teneca) la cuestin constitucional federal que se hallaba involucrada en
esa causa (antes de dar el salto a la Corte Suprema de Justicia mediante recurso extraordinario).
Obsrvese que venimos hablando en tiempo pasado. Es as porque a partir de 1986, con el
caso Strada, la Corte comenz un itinerario en su derecho judicial que difiere mucho del
recorrido habitualmente hasta entonces en su jurisprudencia anterior relativa al recurso
extraordinario contra sentencias de tribunales provinciales. (Ver nos. 60 y 61).

58. La conceptualizacin sobre el tribunal superior de la causa necesita

aclararse desde una subdivisin elemental que deriva de aplicar el sentido de

superior tribunal de la causa (de cada una) en jurisdiccin federal, y en

jurisdiccin de las provincias.
a) En jurisdiccin federal, cuya ltima instancia posible es la de la Corte
Suprema, cabe decir que cada causa tiene su superior tribunal segn la ndole
de esa causa (o proceso) y las instancias que para ella proceden de la ley;
normalmente, ser un tribunal federal de alzada (o cmara de apelaciones), pero
en algunos casos podr ser un tribunal de primera instancia (juzgado) si es que de
su decisin no hay recurso ante un tribunal de segunda instancia (cmara de
apelaciones).
b) En jurisdiccin provincial, la cuestin difiere: si en un proceso tramitado
ante tribunales de provincia se aspira a llegar a la Corte Suprema mediante recurso
extraordinario, es imprescindible que, cualquiera sea el sistema judiciario y
procesal de instancias para ese caso, el superior tribunal de esa provincia (o corte
de justicia) intervenga previamente dictando una sentencia que resuelva la misma
cuestin federal que luego llegar a la Corte Suprema. Tal lo que damos como
principio inexorable del derecho judicial de la Corte, en el curso progresivo que
arranca del caso Strada en 1986. (Ver nos. 60/61).
Quiere decir que si en un proceso hay cuestin federal, las instancias
inferiores a la del superior tribunal que quedan libradas a la exclusiva
regulacin provincial necesitan siempre como ltima instancia la de ese
superior tribunal de la provincia. Ahora el Superior Tribunal de las provincias es
siempre el superior tribunal de la causa (de todas) cuando hay cuestin federal
que luego se pretende hacer arribar a la Corte Suprema.
59. La conclusin es sta: en todos los procesos que tramitan ante
tribunales provinciales y en los que existe una cuestin federal, el superior
tribunal de cada provincia tiene jurisdiccin y competencia de ejercicio
obligatorio (aunque el derecho provincial lo prohba, o no suministre recursos)
para decidir esa cuestin federal con carc-ter previo al recurso extraordinario
ante la Corte Suprema.
Los superiores tribunales de provincia ahora son necesariamente el tribunal
superior de la causa
El derecho judicial de la Corte
60. Un exiguo resumen proporciona este esquema, a partir de 1986:
a) En la sentencia del caso Strada de 1986 pareci quedar claro que en
cada provincia el superior tribunal de la misma deba obligatoriamente dictar
sentencia sobre la cuestin federal alojada en un proceso tramitado ante tribunales
de esa provincia, pero solamente cuando de acuerdo con el derecho local era
posible llegar hasta la instancia del superior tribunal a travs de un recurso de

cualquier clase, ordinario o extraordinario previsto en el propio derecho

provincial.
Hasta aqu hubo un paso adelante. Consisti en que la Corte Suprema oblig a los
superiores tribunales de provincia a decidir las cuestiones federales, pero solamente en la
medida en que de acuerdo al derecho provincial el superior tribunal fuera competente en el caso
y el justiciable pudiera llegar hasta l mediante un recurso procesalmente previsto, cualquiera
fuera su naturaleza.

b) Desde aqu, una serie de sentencias posteriores de la Corte Suprema fueron

agravando severamente el requisito de la intervencin previa de los superiores
tribunales, a partir del caso Di Mascio de 1988.
Podemos sintetizarlo as: tanto en el caso en que un superior tribunal de
provincia es competente de acuerdo al derecho provincial para recibir y decidir,
desde instancias provinciales inferiores, un proceso mediante cualquier clase de
recurso, como en el supuesto de inexistencia de recurso para incitar su
jurisdiccin apelada, el superior tribunal de la provincia tiene obligacin de
dictar sentencia sobre la cuestin federal incluida en ese proceso.
Si falta esa sentencia, no es posible cruzar el puente hasta la Corte Suprema
mediante el recurso extraordinario.
61. El lineamiento troncal puede resumirse as:
a) Con prescindencia de lo que el derecho provincial tiene establecido en
orden a la jurisdiccin y competencia de los superiores tribunales, todos los
procesos tramitados ante tribunales provinciales que incluyen una cuestin
federal, necesitan que antes de acudir a la Corte Suprema esa cuestin federal sea
resuelta por el superior tribunal de la provincia respectiva.
b) Toda norma o toda jurisprudencia provinciales que discrepen con esa pauta
emanada del derecho judicial de la Corte, son inconstitucionales, porque ni las
legislaturas provinciales ni la jurisprudencia de los tribunales locales pueden
vedar el acceso al superior tribunal de la provincia en las causas que, por contener
cuestiones constitucionales federales, son aptas para ser conocidas por la Corte
Suprema mediante recurso extraordinario.
c) Tampoco las provincias pueden inhibir la competencia de sus tribunales
locales de instancias inferiores para decidir cuestiones constitucionales federales
que estn indisolublemente adheridas a la materia de la causa que provoca aquella
competencia local, cual-quiera sea la ndole del proceso y la instancia en que esos
tribunales intervienen.
Ha de comprenderse bien que si los superiores tribunales de provincia siempre
deben resolver las cuestiones federales con carcter preliminar a la instancia
extraordinaria de la Corte Suprema, es porque tambin en las instancias inferiores

de cada provincia todos los tribunales del poder judicial provincial tienen
competencia para decidirlas dentro de los procesos a su cargo.
d) Si no hay recurso provincial que haga competente al superior tribunal, o si
su competencia es negada o retaceada por el derecho local, el justiciable que
pretende llegar a la Corte Suprema debe acudir al superior tribunal plantendole:
a) la necesidad de que asuma el conocimiento de la causa para resolver la cuestin
federal que ella contiene; b) la inconstitucionalidad de cualquier norma o
jurisprudencia provinciales que condicionan o bloquean esa competencia. El
superior tribunal tendr el deber de pronunciarse al respecto, con lo que el
posterior acceso a la Corte Suprema le quedar expedito al justiciable mediante el
recurso extraordinario.
Todo ello porque haya o no haya recursos locales que hagan com-petente al
superior tribunal, ste tiene que pronunciarse sobre la cuestin federal.
e) En los procesos tramitados ante tribunales de provincia que contienen una
cuestin federal: e) el superior tribunal de la causa (de todas y de cualquiera)
es siempre el tribunal superior de esa provincia; y, e) slo reviste carcter de
sentencia definitiva para el acceso a la Corte Suprema la que debe dictar
obligatoriamente ese mismo superior tribunal provincial sobre la cuestin federal.
62. Una regla que segn el lineamiento del n 61 nos parece apropiada para
incorporar al derecho pblico provincial podra tentativamente sugerirse as: Todo tribunal
provincial tiene competencia obligada, en cualquier tipo de causa judicial, para decidir las
cuestiones constitucionales de naturaleza federal incluidas en la misma; el superior tribunal de
justicia de la provincia es, en su jurisdiccin, y a los fines de las referidas cuestiones, el tribunal
superior de toda causa para dictar sentencia en ella.
La norma equivalente de la constitucin de San Juan puede verse en el cap. XLVII, n 15.

La perspectiva federalista en orden a la sentencia definitiva de los

superiores tribunales de provincia
63. Hay doctrina valiosa que considera una interferencia inconstitucional en las
autonomas provinciales, y una paralela invasin a la competencia reservada que tienen las
provincias para establecer su propio sistema judiciario y procesal, todo este arsenal de pautas
que, a partir de 1986, se ha establecido desde el nivel federal por el derecho judicial de la Corte
Suprema.
Hace muchos aos, habamos compartido ese punto de vista. Ahora ya no, y seguramente
fue el caso Strada el que nos hizo repensar el tema. Con esa jurisprudencia actual de la Corte
Suprema, el federalismo resulta tonificado y reforzado.
En verdad, la unidad federal que componen e integran las provincias requiere que stas
participen en una cuestin visceral para esa misma unidad, como es toda cuestin constitucional
federal que se inserta en un proceso judicial cuyo trmite pertenece, por la autonoma de las
provincias, a los tribunales provinciales.

Seguramente, tambin los principios de participacin federal y de lealtad federal convocan

a que los tribunales de provincia compartan con los tribunales federales la defensa de la
constitucin federal. Es bueno por eso que con carcter previo a la decisin final de la
Corte Suprema en las cuestiones constitucionales federales, sea el tribunal superior de cada
provincia el que asuma su conocimiento y decisin. De este modo, es la provincia a travs del
rgano mximo de su administracin judiciaria local, la que en ejercicio de su autonoma aporta
su cooperacin y coadyuva a tonificar el federalismo autonmico de nuestros estados
provinciales.
IV. EL PROCEDIMIENTO EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA

Las competencias federales y provinciales, y el recurso extraordinario

64. De lo expuesto en el n 61 inferimos dos conclusiones que se conjugan
y complementan:
a) Para hacer viable la jurisdiccin federal en su ltima instancia, conforme al
art. 116 en comn con el 117, la regulacin del acceso a la jurisdiccin de la
Corte Suprema desde las jurisdicciones provinciales es competencia exclusiva de
las leyes del congreso y del derecho judicial de la propia Corte, con el objeto de
prescribir cul es el superior tribunal de la causa y cul la sentencia
definitiva recurrible.
b) La autonoma provincial y la competencia provincial para organizar su
administracin de justicia en los diversos procesos e instancias judiciales, quedan
ampliamente resguardadas en el curso ntegro de las causas que tramitan ante sus
tribunales, los que por el principio de supremaca federal deben resolver las
cuestiones constitucionales federales hasta agotar las instancias locales ante el
superior tribunal de justicia (ver n 63).
65. Quin decide si una sentencia recurrida en instancia extraordinaria es o no la
sentencia definitiva dictada por el superior tribunal de la causa? Sin abdicar de que serlo o
no serlo depende de que haya sido dictada por el superior tribunal de la provincia, y no de lo
que establezca el derecho provincial (cuando el juicio adviene a la Corte desde jurisdiccin
provincial) estamos seguros de que es la Corte Suprema la que, al abordar el recurso
extraordinario, tiene siempre competencia comn (y no excepcional) para resolver si la
sentencia ante ella recurrida es o no definitiva, y emanada o no del superior tribunal de la causa.

El recurso de queja
66. Si la concesin del recurso extraordinario es denegada por el tribunal
ante el cual se debe interponer que tiene que ser el tribunal superior de la
causa en la que recay la sentencia definitiva que se apela y, en las provincias,
el superior tribunal de justicia local se puede acudir en queja directamente
ante la Corte Suprema. El recurso de queja que tambin se ha denominado
recurso de hecho debe reproducir el fundamento del recurso extraordinario

denegado y, adems, atacar el fundamento de la resolucin por la cual lo deneg

el tribunal inferior (superior tribunal de la causa).
El per saltum en el carril del recurso extraordinario
67. Para el per saltum como acceso a la instancia extraordinaria de la
Corte salteando instancias inferiores, remitimos al cap. XLVIII, acpite XII.
V. LA JURISDICCION EXTRAORDINARIA DE LA CORTE
Y EL CERTIORARI

Su recepcin en la ley 23.774

68. La ley 23.774, del ao 1990, incorpor el certiorari en el art. 280 del
cdigo procesal civil y comercial, al que para el caso de queja por denegacin
del recurso extraordinario remite el art. 285.
Segn la nueva norma, la Corte puede, segn su sana discrecin y con la sola
invocacin del art. 280, rechazar el recurso extraordinario en tres supuestos, que
estn tipificados as:
a) cuando falta agravio federal suficiente;
b) cuando las cuestiones planteadas son insustanciales;
c) cuando esas mismas cuestiones carecen de trascendencia.
Un agrupamiento de vocablos afines a los que emplea el art. 280 cuando tipifica las tres
causales, y que ha sido de uso en el lxico propio del recurso extraordinario tradicional, puede
ser el siguiente: cuestiones insustanciales, insuficientes, balades, no bastantes, inatendibles,
anodinas, intrascendentes, etc. (ver n 23).

69. a) Fundamentalmente, el certiorari argentino es visto co-mo negativo,

porque la norma que lo habilita prev supuestos en que la Corte puede excluir su
intervencin. Aun siendo as, hay un perfil de certiorari positivo (implcito)
porque ante la diversidad de causas llegadas a la jurisdiccin apelada de la Corte,
el tribunal que selec-ciona cules excluye en virtud del art. 280 del cdigo
procesal, tam-bin opta por cules va a conocer y decidir.
b) En ese mbito discrecional, la opcin de la Corte nos permite sostener con suficiente
seguridad que aun cuando el agravio sea insuficiente, o la cuestin sea insustancial o
intrascendente, si la Corte entiende que le cabe intervenir est habilitada para hacerlo. Ello en
razn de que el art. 280 no dice que deber rechazar el recurso en los supuestos que enuncia,
sino que podr, lo que apunta al margen de voluntariedad que acabamos de reconocer.
c) Asimismo, aun cuando quepa interpretar que la ratio legis de la reforma introducida
por la ley 23.774 ha sido la de atribuir discrecionalidad a la Corte para rechazar causas que
reputa carentes de agravio suficiente, o de sustan-cialidad o trascendencia, nos parece difcil

inferir que la Corte tenga obligacin de conocer en recursos cuyo agravio es suficiente, o cuya
cuestin es sustancial o trascendente.
En suma, no tiene el deber de excluir su intervencin en las hiptesis en que el art. 280 le
da la facultad de hacerlo, ni el de asumir necesariamente las con-trarias.
d) La discrecionalidad que el art. 280 del cdigo procesal depara a la Corte se ha de
entender abarcativa de dos cosas: una es la determinacin de excluir una causa; otra, la de
hacerlo invocando nicamente la facultad que le discierne la citada norma o, si prefiere,
fundando el por qu de la exclusin.
e) La inexistencia de agravio federal suficiente, o de sustancialidad o trascendencia de la
cuestin, solamente es evaluada por la propia Corte, de forma que no incumbe al tribunal a
quo ante el cual se interpone el recurso expedirse sobre tales aspectos cuando dicta la
resolucin que concede o niega dicho recurso.

70. No cabe duda de que, tanto si la Corte emplea el certiorari para

restringir como para asumir el acceso de una causa, el certiorari argentino es un
instrumento procesal discrecional en manos de la Corte. (Ver cap. XLVIII, nos.
106 a 109).
71. Se formulan objeciones de inconstitucionalidad a la habilitacin
discrecional que el art. 280 confiere a la Corte para rechazar un recurso
extraordinario con la sola remisin a dicha norma, sin necesidad de explayar otro
fundamento.
No compartimos tal criterio, conforme al siguiente razonamiento:
a) La circunstancia de que el art. 116 de la constitucin obligue a que todas
las causas que por razn de materia componen el bloque de constitucin, leyes
(federales) y tratados tengan posibilidad de acceso ltimo a la jurisdiccin
federal (en nuestro caso, a la extra-ordinaria de la Corte), no impide que en el
umbral de ese eventual acceso la Corte disponga de una vlvula legal para abrir o
cerrar su intervencin. Ello porque el art. 117 prev su jurisdiccin apelada de
acuerdo a las reglas y excepciones que establezca el congreso, y tal es lo que ha
hecho el congreso al dictar la ley 23.774.
b) El enfoque crtico del rechazo sin explicitar razones, y con la sola cita del
art. 280, se conecta con el tema de la arbitrariedad de sentencia. Es verdad que la
propia Corte descalifica como arbitraria a toda sentencia desprovista de
fundamento razonable y que, sin dar ninguno, ella misma rechaza recursos por
aplicacin del art. 280. No obstante, el vigor aparente de este argumento se
debilita si afirmamos que la ley que puede reglar y excepcionar la jurisdiccin
apelada de la Corte (art. 117) tambin puede suministrar los parmetros concisos a
utilizar por la Corte a su sana discrecin, de lo que infe-rimos que hay suficiente
razonabilidad en la norma legal que la auto-riza para rechazar recursos sin otra
razn que la escueta remisin al art. 280.

Nuestra interpretacin de la ley 23.774

72. Como resumen, dejamos sentado nuestro criterio as:
a) el art. 280 del cdigo procesal segn ley 23.774 no es inconstitu-cional;
b) tampoco lo es la habilitacin que, con razonabilidad suficiente, permite a
la Corte rechazar el recurso extraordinario con la sola cita del art. 280
mencionado, porque la remisin a su sana discrecin descarta la arbitrariedad; en
suma, no es una autorizacin incondi-cionada para incurrir en arbitrariedad, sino
un reconocimiento de un margen de arbitrio poltico-jurdico que reputamos
propio de todos los rganos que son cabeza o titulares de un poder;
c) en ejercicio de ese arbitrio razonable, la Corte puede aplicar el certiorari
con diversas alternativas: c) para rechazar el recurso; c) para seleccionar cul
causa va a ser objeto de su tratamiento; c) no est obligada a conocer en
aqullas cuyo agravio es suficiente, o cuya cuestin es sustancial o tiene
trascendencia; c) cuando excluye una causa (inc. c) puede limitarse a invocar
el art. 280, o decidir fundar las razones del rechazo; c) cuando resuelve la
exclusin, y slo hace remisin genrica al art. 280, no tiene necesidad de sealar
cul de las tres causales en l previstas es la que motiva el rechazo.
CAPTULO LI
LA JURISDICCION SUPRAESTATAL DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
I. LA JURISDICCIN INTERNA Y LA JURISDICCIN INTERNACIONAL. - La jurisdiccin
internacional en el Pacto de San Jos de Costa Rica. - La jurisdiccin internacional de la
Corte Interamericana no configura prrroga de la jurisdiccin interna argentina. - La
jurisdiccin internacional de la Corte Interamericana no implica violacin a la cosa
juzgada interna. - El juzgamiento internacional no implica una instancia de apelacin
revisora de la previa sentencia argentina. - El juzgamiento internacional no implica un
nuevo juicio sobre la misma materia juzgada en sede interna. - El supuesto de una
sentencia internacional opuesta a una previa sentencia argentina. La jurisdiccin de la Corte Interamericana y nuestra jurisdiccin interna.

I. LA JURISDICCION INTERNA Y LA JURISDICCION

INTERNACIONAL

La jurisdiccin internacional en el Pacto de San Jos de Costa Rica

1. Tenemos que abordar un tema indito hasta hoy en el derecho
constitucional argentino, cual es el de una instancia jurisdiccional supraestatal.
Se trata de la jurisdiccin de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos, con

competencia para entender en presuntas violaciones de nuestro estado a los

derechos y libertades reconocidos por el Pacto de San Jos de Costa Rica.
2. Al ratificar la Repblica Argentina la Convencin Americana de
Derechos Humanos, llamada Pacto de San Jos de Costa Rica, acat la
jurisdiccin internacional de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos
por tiempo indefinido, y la de la Corte Interame-ricana de Derechos Humanos
bajo condicin de reciprocidad, conforme lo estableci la ley 23.054, aprobatoria
de la mencionada con-vencin. El art. 2 de dicha ley dispuso: reconcese la
competencia de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos por tiempo
indefinido, y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre todos los
casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta con-vencin, bajo condicin
de reciprocidad.
La jurisdiccin internacional de la Corte Interamericana no configura
prrroga de la jurisdiccin interna argentina
3. Hemos sostenido que conforme al art. 116 de nuestra constitucin hay
jurisdiccin federal improrrogable de nuestros tribunales en todas las causas
que versan sobre puntos regidos por los tratados. Ello plantea duda acerca de si el
acatamiento prestado por nuestro estado a la jurisdiccin internacional de la Corte
Interameri-cana configura un supuesto de prrroga inconstitucional de la
jurisdiccin argentina. (Ver cap. XLVIII, nos. 10, 53 y 57).
A nuestro entender, en el caso no se produce prrroga alguna de la
jurisdiccin argentina. En efecto:
a) la prrroga supone que en vez de ser juzgado un caso por tribu-nales
argentinos lo es por tribunales extranjeros; en el supuesto que analizamos, hay que
destacar que: a) la Corte Interamericana es un tribunal internacional
(supraestatal) y no un tribunal de un estado extranjero; a) adems, no se sustituye
el juzgamiento por los tribunales argentinos, ya que para el acceso de un caso a la
Corte Interamericana, previa intervencin de la Comisin, los particulares
denunciantes de violaciones al Pacto de San Jos deben agotar, como principio,
las instancias internas ante los tribunales argentinos (las pocas excepciones a este
principio no llegan a desvirtuar nuestra afirmacin);
b) a la poca de dictarse la constitucin no se conocan tribunales internacionales, de
forma que nuestra interpretacin sobre la inconstitucionalidad de la prrroga de la jurisdiccin
argentina en causas federales por razn de materia (regidas por tratados) slo puede
referirse a la prrroga a favor de tribunales extranjeros, o sea, de otro estado, y nunca de
tribunales internacionales como es la Corte Interamericana de Derechos Humanos; por ello,
consideramos que el supuesto actual careci de previsin en la constitucin histrica, y que la
integracin que hacemos del vaco normativo en el inc. a) es vlida;

c) eventualmente, ello se refuerza al tomar en cuenta que ahora el Pacto de

San Jos de Costa Rica tiene jerarqua constitucional por la reforma de 1994, y
que en las condiciones de su vigencia a que se refiere el art. 75 inc. 22 de la
constitucin ha de darse por incluido para Argentina el acatamiento a la
jurisdiccin supraestatal que colacionamos en el n 2.
La jurisdiccin internacional de la Corte Interamericana no implica violacin
a la cosa juzgada interna
4. Si un proceso judicial concluido en jurisdiccin argentina (inclusive con sentencia de
la Corte) deja abierta la posibilidad de que despus se provoque la jurisdiccin de la Corte
Interamericana en razn de estar en debate que nuestro estado viol un derecho o una libertad
consagrados en el Pacto de San Jos de Costa Rica, cabe preguntarse: se trata de una
revisin internacional semejante a una instancia de apelacin?; se despoja al fallo del
tribunal argen-tino de su carcter de definitivo?; se enerva la cosa juzgada interna?

El juzgamiento internacional no implica una instancia de apelacin revisora de la

previa sentencia argentina
5. A nuestro criterio, el acatamiento argentino a la jurisdiccin
internacional de la Corte Interamericana no implica instituir una suerte de juicio
en dos instancias (una interna y otra internacional), porque la Corte
Interamericana no acta como tribunal de alzada respecto del tribunal argentino
que fall en sede interna, ni revisa por ende su sentencia. Se trata de un
proceso internacional que es independiente del tramitado ante tribunal argentino,
o sea, de un nuevo juicio distinto del anterior finiquitado en sede interna.
De todos modos, aunque el proceso internacional resulte autnomo, hay que saber si se
vuelve a juzgar de nuevo lo mismo que ya se juzg en el anterior proceso interno ante
tribunales argentinos. A ello dedicamos el n 6.

El juzgamiento internacional no implica un nuevo juicio sobre la misma

materia juzgada en sede interna
6. En primer lugar, lo que la Corte Interamericana decide con fuerza de
cosa juzgada versa sobre la interpretacin y aplicacin de la Convencin (Pacto
de San Jos), en orden a establecer si el estado parte (en el caso, Argentina) ha
violado o no un derecho o una liber-tad contenidos en la misma Convencin.
En segundo lugar, si bien es cierto que el Pacto de San Jos de Costa Rica
forma parte de nuestro ordenamiento interno, la Corte Interamericana lo interpreta
y aplica en cuanto tratado internacional que obliga a nuestro estado tanto en
jurisdiccin interna como en jurisdiccin internacional, y cuando verifica y falla
que ha sido violado no toma en consideracin los mismos argumentos ni la misma

materia que han juzgado previamente los tribunales argentinos (incluida nuestra
Corte Suprema).
Decir esto significa recordar que la Corte Interamericana no entra al anlisis
de la constitucionalidad o inconstitucionalidad que de acuerdo al derecho interno
pueden afectar al acto o la omisin acusa-dos de violatorios al Pacto ante la
jurisdiccin supraestatal, lo que demuestra que no hay identidad total de
materia entre lo juzgado en sede interna y lo que se juzga en sede internacional.
Por ende, tampoco se afecta la cosa juzgada de la sentencia argentina que, en
ltima instancia, hay que obtener como principio para luego poder acudir a la
jurisdiccin supraestatal.
El supuesto de una sentencia internacional opuesta a una previa sentencia
argentina
7. La situacin ms delicada se configura, sin duda, si en un proceso
judicial ante tribunales argentinos se dicta una sentencia que, en aplicacin de la
Convencin, resuelve que no se ha violado el derecho o la libertad presuntamente
agraviados y, posteriormente, la Corte Interamericana decidiera que Argentina ha
violado dicho derecho o dicha libertad.
En ese caso, habra sobre la misma violacin dos decisiones opuestas: una
interna (argentina) y otra internacional.
La oposicin referida no significa, para nosotros, bice alguno. Ya anticipamos en el n 6
que lo que se juzga en jurisdiccin interna primero y previamente, y lo que se juzga a posteriori
en jurisdiccin internacional, no es la misma cuestin en su total dimensin, atento
fundamentalmente a la diferencia parcial del derecho aplicable.
Es til insistir en que la sentencia que eventualmente puede dictar la Corte Interamericana
afirmando que Argentina viol un derecho reconocido en el Pacto de San Jos no se ocupa ni
preocupa por saber si, internamente, esa misma violacin ha implicado o no una
inconstitucionalidad, porque la Corte Interame-ricana no confronta las normas del Pacto con las
de nuestro derecho interno. Y esto es lo que interesa una vez que, consentida la jurisdiccin
supraestatal por nuestro pas, se asume el riesgo de que una sentencia de la Corte Interamericana
sea susceptible de resultar opuesta a la que, en instancia final, se ha dictado anteriormente en
jurisdiccin interna.

La jurisdiccin de la Corte Interamericana y nuestra jurisdiccin interna

8. Nuestra comprensin de la doble jurisdiccin una interna y otra
internacional nos lleva a sostener que ni la Corte Suprema de Justicia ha dejado
de ser Suprema (y ltima instancia en nues-tra jurisdiccin interna) ni la Corte
Interamericana de Derechos Hu-manos es un tribunal que revisa o
eventualmente revoca sentencias argentinas. Se trata de dos jurisdicciones
separadas que no intervienen en un mismo proceso, porque cada una se mueve en

su rbita propia, y las respectivas intervenciones no configuran instancias

sucesivas de un mismo proceso.
Remitimos al cap. XLII, n 15, y cap. XLVIII, acpite XI.
9. En consecuencia, hay que afirmar que: a) contra las sentencias de la Corte
Interamericana no procede en jurisdiccin argentina ningn recurso, ni siquiera el extraordinario
ante nuestra Corte Suprema; b) la eventual discrepancia entre una sentencia de tribunal
argentino y la posterior de la Corte Interamericana no tiene ninguna instancia ante la cual
plantearse; c) la sen-tencia de la Corte Interamericana hace obligatorio su cumplimiento en
jurisdiccin argentina.

CAPTULO LII
EL TITULO SEGUNDO DE LA CONSTITUCION SOBRE
GOBIERNOS DE PROVINCIA
I. LOS ARTCULOS 121 A 129. - Su significado e inventario. - El vocabulario. - El
articulado. - II. EL ESTATUTO ORGANIZATIVO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES. Su naturaleza y contenido. - Remisiones.

I. LOS ARTICULOS 121 A 129

Su significado e inventario
1. El ttulo segundo de la constitucin fue siempre una especie de
abreviatura de competencias que, en parte, sistematizaba mucho de lo que
contena el texto constitucional en el resto de sus normas.
Este perfil no ha desaparecido con la reforma de 1994, pero ha recibido
retoques con nuevas competencias que ahora se agregan, y con la insercin de ese
tambin nuevo sujeto de la relacin federal que es la ciudad autnoma de Buenos
Aires.
Bien que con insistencia hemos recalcado que la ciudad de Bue-nos Aires no
se equipara a una provincia, la inclusin del art. 129 en este sector de la
constitucin reviste el alcance, a nuestro criterio, de servir como presuncin
favorable a la autonoma de la ciudad cada vez que haya que despejar dudas o
interpretar congruentemente normas ambiguas, y hasta para integrar carencias
normativas. Ello en todo cuanto hace a la situacin de la ciudad autnoma en
relacin con su condicin de capital federal y con las autoridades y competencias
del gobierno federal.
2. a) Para el poder en el derecho local, ver este Tomo III, cap. XXX,
acpite V.

b) Para los gobiernos locales como Autoridades de la Nacin, este Tomo

III, cap. XXX, n 57.
c) Para la entidad poltico-jurdica de las provincias en general, ver Tomo I,
cap. VIII, nos. 13 a 19.
d) Para el federalismo en la reforma de 1994, ver Tomo I, cap. VIII, acpite
IX.
El vocabulario
3. El tradicional dualismo de estado federal-provincias nos acostumbr a hablar de
gobierno federal y gobiernos provinciales, y de las respectivas compe-tencias calificadas con
los dos mismos adjetivos.
La actual intercalacin del gobierno autnomo de la ciudad de Buenos Aires, no siempre
permite darlo por incluido implcitamente con la mencin de los gobiernos provinciales y sus
recprocas competencias, porque la ciudad no es una provincia y no se la equipara, ni por
naturaleza ni por competencia.
De ah que, a veces, y en cuanto haya semejanza de la ciudad con las provincias, pueda
genricamente hacerse referencia a gobiernos locales y a competencias locales, si es que
una cuestin determinada habilita a subsumir en esa categora comn a lo provincial y a lo
propio de la ciudad.

El articulado
4. Art. 121:
a) Para los poderes no delegados por las provincias al gobierno federal, ver
Tomo I, cap. VIII, nos. 7 a 12.
b) Para la ciudad autnoma de Buenos Aires, ver este Tomo III, cap. XXX, nos.
62 y 63.
c) Para el reparto de competencias, ver Tomo I, cap. VIII, n 10; este Tomo
III, cap. XXX, n 64.
El art. 121 se liga a la prohibicin que enuncia el art. 126 cuando dice que las provincias
no ejercen el poder delegado a la nacin.

d) Para los nuevos supuestos de competencias concurrentes en la reforma de

1994 entre estado federal y provincias, ver:
d) en relacin con el art. 41 sobre el ambiente, Tomo II, cap. XV, nos. 13, 14,
17 y 18;
d) en relacin con el art. 75 inc. 17 sobre los pueblos indgenas, este Tomo
III, cap. XXXIV, acpite V, especialmente n 37;
d) en relacin con el art. 75 inc. 2 sobre contribuciones indirectas y
coparticipacin federal impositiva, Tomo II, cap. XIX, nos. 43 y 44.

5. Art. 122:
La norma describe, en convergencia con la primera parte del art. 123, la
expresin de las autonomas provinciales. Debe relacionarse con la garanta
federal que depara el art. 5 (ver Tomo I, cap. VIII, n 48) y con el remedio
excepcional de la intervencin federal (Tomo I, cap. VIII, acpite VII).
6. Art. 123:
a) Para la supremaca federal, ver Tomo I, cap. VIII, nos. 4 a 6 y 8; cap. IX,
acpite V.
b) Para la autonoma municipal, ver Tomo I, cap. VIII, acpite III.
c) Para la competencia tributaria de los municipios, ver Tomo II, cap. XIX,
acpite III.
7. Art. 124:
a) Para la regionalizacin, ver Tomo I, cap. VIII, acpite IV.
b) Para los convenios internacionales, ver Tomo II, cap. XXIX, nos. 48 a 51.
c) Para los recursos naturales, ver Tomo I, cap. VIII, nos. 25 a 28.
8. Art. 125:
El primer prrafo, que mantiene el texto del anterior art. 107, se liga al viejo
art. 67 inc. 16 hoy art. 75 inc. 18 y agrega competencias concurrentes sin
usar tal denominacin.
a) Para los tratados parciales, ver Tomo II, cap. XXIX, nos. 46 y 47.
b) El nuevo segundo prrafo del art. 125 puede desdoblarse:
b) Para las competencias locales en materia de seguridad social, ver Tomo II,
cap. XXII, nos. 24 a 26.
b) Para el progreso econmico, hay que destacar una competencia
concurrente entre estado federal, provincias y ciudad de Buenos Aires,
relacionando la norma de este art. 125 con la anloga que en el art. 75 inc. 19
primer prrafo, atribuye al congreso proveer la conducente al progreso
econmico con justicia social.
b) Para el desarrollo humano, dem. Ver tambin Tomo II, cap. XVI, n 22
a), a), a), a); este Tomo III, cap. XXXIV, n 42.
b) Para la generacin de empleo, dem al inc. b).
b) Para la educacin, la ciencia, el conocimiento y la cultura, dem. Ver
tambin Tomo II, cap. XIII, nos. 12 a 21; este Tomo III, cap. XXXIV, n 43,
incisos a) a f).
b) En general, ver tambin Tomo II, cap. XIV, n 38.

9. Art. 126:
a) Para su interpretacin, ver Tomo II, cap. XX, n 65.
b) Para las prohibiciones:
b) Sobre el ejercicio de poderes delegados al gobierno federal, ver Tomo I,
cap. VIII, n 12 a);
b) Sobre competencias en materia de comercio y navegacin, Tomo II, cap.
XIV, n 35, y cap. XIX, nos. 58 a 61;
b) Sobre aduanas, Tomo II, cap. XIX, acpite IV;
b) Sobre materia bancaria y monetaria, este Tomo III, cap. XXXIV, nos. 20
y 24.
10. Art. 127:
Ver Tomo I, cap. VIII, n 20 b) y 21; para los lmites interpro-vinciales, este
Tomo III, cap. XLVIII, n 77.
11. Art. 128:
Los gobernadores de provincia (que son Autoridades de la Nacin) asumen el deber
federal de hacer cumplir la constitucin y las leyes.

12. Art. 129:

Ver Tomo I, cap. VIII, acpite V, y lo indicado con relacin al art. 121 en el
n 4 inc. b).
II. EL ESTATUTO ORGANIZATIVO DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES

Su naturaleza y contenido
13. El art. 129 dio la denominacin de Estatuto Organizativo al
ordenamiento que deba dictar y que dict en 1996 el rgano de origen
electivo convocado al efecto.
Arduo debate se suscit en torno de esa denominacin. El Estatuto era o no era una
constitucin para la ciudad autnoma?
No es propio de este Manual terciar en la disputa que, por otra parte, nos parece estril,
como tampoco lo es el anlisis de su contenido. Le dedicamos tan slo un sucinto comentario
por la novedad que en nuestra estructura federativa ha significado la introduccin de este nuevo
ente poltico como sujeto de la relacin federal.

Ms all de la discusin de vocabulario, recordemos que el prembulo del

Estatuto concluye afirmando que los representantes del pueblo de la ciudad

sancionamos y promulgamos la presente

Organizativo de la ciudad de Buenos Aires.

constitucin

como Estatuto

14. El articulado comienza as:

Artculo 1. - La Ciudad de Buenos Aires, conforme al principio federal
establecido en la Constitucin Nacional, organiza sus institu-ciones autnomas
como democracia participativa y adopta para su gobierno la forma republicana y
representativa. Todos los actos de gobierno son pblicos. Se suprimen en los actos
y documentos oficia-les los ttulos honorficos de los funcionarios y cuerpos
colegiados.
La Ciudad ejerce todo el poder no conferido por la Constitucin Nacional al
Gobierno Federal.
Artculo 2. - La Ciudad de Buenos Aires se denomina de este modo o como
Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
Artculo 3. - Mientras la Ciudad de Buenos Aires sea Capital de la
Repblica su Gobierno coopera con las autoridades federales que residen en su
territorio para el pleno ejercicio de sus poderes y funciones
(La bastardilla es nuestra.)
El texto del Estatuto es sumamente extenso; tiene 140 artculos y 24 clusulas
transitorias. El contenido abarca principios generales; una detallada declaracin de
derechos y garantas; una serie de polticas especiales que cubren un arco amplio
de materias y cues-tiones, para luego entrar al detalle de la estructura orgnica y
fun-cional del poder.
15. Una sola reflexin merece no ser omitida.
Cuando se promulg el Estatuto surgieron objeciones centradas
fundamentalmente en el argumento de que, por no ser una consti-tucin, haba
excedido sus lmites al desarrollar una parte dogmtica que, segn ese enfoque,
le era impropia y ajena.
La debilidad del alegato cae sin esfuerzo cuando, ms all nue-vamente del
nombre asignado al Estatuto y hasta de su naturaleza ontolgica, damos por
seguro que todo ordenamiento jurdico-poltico destinado a una comunidad
territorialmente demarcada y dotada de autonoma incluye y resuelve
necesariamente en su contenido sea breve o extenso dos cuestiones: a) la
manera de situar a las personas en esa comunidad (parte dogmtica), y b) la
organizacin del poder (parte orgnica).
Que acaso la primera cuestin quede silenciada en la implicitud, no desmiente nuestra
conviccin. Nunca una convivencia social afincada geogrficamente deja fuera de su
organizacin jurdico-poltica la materia referida al modo como los seres que comparten aquella
convivencia quedan instalados en sus relaciones con el poder y entre s mismos.

Si al trmino Estatuto Organizativo que consigna el art. 129 se lo pretendi

circunscribir a la organizacin de la estructura de po-der, se olvid que adems
de un estado-aparato siempre hay ines-cindiblemente unido un estadocomunidad, segn ensea Pablo Lucas Verd, y que se trata de las dos caras de
una misma moneda: la convivencia poltica.
En la ciudad de Buenos Aires hay seres humanos que conviven; un Estatuto
que organiza a la ciudad los abarca y los instala, y cuando organiza al poder lo
organiza para proveer al bienestar de los convivientes.
Remisiones
16. Reiteramos las siguientes:
a) Tomo I
cap. VI, nos. 27 a 29;
cap. VIII, acpite V, nos. 43 y 46; y n 66;
b) Tomo II
cap. XVIII, n 27;
cap. XIX, nos. 46, 50, 52 y 53;
cap. XXII, n 26;
cap. XXIX, n 50;
c) Este Tomo III
cap. XXX, nos. 57 y 58; y 62/63;
cap. XXXI, n 4;
cap. XXXIV, n 72;
cap. XXXV, nos. 75 y 77; 85; 107;
cap. XXXVII, n 11;
cap. XXXVIII, n 123;
cap. XLII, acpite VII.

BIBLIOGRAFA

I. OBRAS GENERALES
Gonzlez, Joaqun V., Manual de la constitucin argentina, Ed. Estrada, Bs. As., 1951.
Bidegain, Carlos Mara, Curso de Derecho Constitucional, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1994 (varios tomos).
Midn, Mario A. R., Manual de Derecho Constitucional Argentino, Ed. Plus Ultra, Bs. As.,
1997.

Colautti, Carlos E., Derecho Constitucional, Ed. Universidad, Bs. As., 1996.
Ekmekdjian, Miguel A., Manual de la Constitucin Argentina, Ed. Depalma, Bs. As., 1991.
Tratado de derecho constitucional, Ed. Depalma, Bs. As., 1993/97 (varios tomos).
Temas constitucionales, La Ley, Bs. As., 1987.
Vanossi, Jorge Reinaldo A., Teora Constitucional, Ed. Depalma, Bs. As., 1975/76.
Dalla Va, Alberto R., Constitucin de la Nacin Argentina, Librera Editora Platense SRL,
La Plata, 1994.
Sags, Nstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, 2 Tomos, Ed. Astrea, Bs. As.,
1997.
Gamboa, Ramn Alberto, Derecho constitucional federal, Ed. El Graduado, Tucumn,
1996.
Quiroga Lavi, Humberto, Constitucin de la Nacin Argentina comentada, Ed. Zavala,
Bs. As., 1996.
Lecciones de Derecho Constitucional, Ed. Depalma, Bs. As., 1995.
Derecho Constitucional, 3 ed., Ed. Depalma, Bs. As., 1993.
Gil Domnguez, Andrs, En busca de una interpretacin constitucional. Nuevos enfoques
sobre la reforma de 1994, Ed. Ediar, Bs. As., 1997.
Natale, Alberto, Comentarios sobre la Constitucin, Ed. Depalma, Bs. As., 1995.
Dromi, Roberto y Menem, Eduardo, La Constitucin Reformada, Ed. Ciudad Argentina,
Bs. As., 1994.
De autores varios, Comentarios a la reforma constitucional, Asociacin Argentina de
Derecho Constitucional, Bs. As., 1995.
Garca Lema, Alberto, La reforma por dentro, Ed. Planeta, Bs. As., 1994.
La nueva constitucin argentina, Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, septiembre-diciembre 1994, n 19.
Ziulu, Adolfo Gabino, Derecho constitucional, Tomo I, Ed. Depalma, Bs. As., 1997.
Gonzlez Gmez, Pedro M., Correlacin de instrumentos internacionales y constitucionales
provinciales con la Constitucin Nacional, Ed. Tercer Milenio, Corrientes, 1995.
De autores varios (coordinadores G. J. Bidart Campos y H. R. Sandler), Estudios sobre la
reforma constitucional de 1994, Instituto de Investigaciones Jurdicas y Sociales
Ambrosio L. Gioja, Bs. As., 1995.
De autores varios, Leyes reglamentarias de la reforma constitucional - Pautas y sugerencias
fundamentales, Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, Bs. As., 1996.
De autores varios, La Constitucin reformada, Ministerio del Interior, Bs. As., 1996.
De autores varios, La reforma de la Constitucin, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994.
Sabsay, Daniel A. y Onaindia, Jos M., La Constitucin de los argentinos, Bs. As., 1994.
Mignone, Emilio F., Constitucin de la Nacin Argentina, 1994. Manual de la reforma, Ed.
Ruy Daz, Bs. As., 1994.
Zarini, Helio Juan, Derecho Constitucional, Ed. Astrea, Bs. As., 1992.
Constitucin argentina, Ed. Astrea, Bs. As., 1996.
La constitucin argentina en la doctrina judicial, Ed. Astrea, Bs. As., 1975.
Avila Ricci, Francisco Miguel, Nueva constitucin nacional desde la historiografa
institucional argentina, Salta, 1997.
Mooney, Alfredo Eduardo, Derecho Constitucional, Ed. Atenea, 2 ed., Crdoba, 1995.
Derecho Pblico Provincial, 2 ed., Crdoba, 1993.
Arce, Jos, La constitucin argentina en la teora y en la prctica, Ed. Depalma, Bs. As.,
1961.
Mercado Luna, Ricardo, Derecho Constitucional, Ed. Astrea, Bs. As., 1980.

Barraza, Javier Indalecio y Schafrik, Fabiana Hayde, El control de la administracin

pblica, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995.
Dalla Va, Alberto, Graa, Eduardo, Sisinni, Nicols y Basterra, Marcela, Manual de teora
del estado y del gobierno, Ed. de Belgrano, Bs. As., 1997.
De autores varios, Perspectivas de la democracia y sus problemas, PRONDEC, Bs. As.,
1997.
Belluscio, Augusto Csar, Incidencia de la reforma constitucional sobre el derecho de
familia, La Ley, 24/II/95.
Prez Guilhou, Dardo y otros (libro colectivo), Derecho Pblico Provincial, 3 tomos, Ed.
Depalma, Bs. As., 1990/91/93.
Atribuciones del congreso argentino, 3 tomos, Ed. Depalma, Bs. As., 1986.
Hernndez, Antonio Mara (h.), Derecho municipal, T. I, Ed. Depalma, Bs. As., 1997.
Losa, Nstor Osvaldo, El derecho municipal en la constitucin vigente, Ed. Abaco, Bs. As.,
1995.
Rosatti, Horacio Daniel, Tratado de derecho municipal, 3 tomos, Rubinzal-Culzoni Ed.,
Santa Fe, 1987/88/91.
Fras, Pedro J., El federalismo argentino. Introduccin al Derecho Pblico Provincial, Ed.
Depalma, Bs. As., 1980.
Fras y otros (libro colectivo), Derecho Pblico Provincial, Ed. Depalma, Bs. As., 1985.
Fras y otros (libro colectivo), Las nuevas constituciones provinciales, Ed. Depalma, Bs.
As., 1989.
I. TEMAS SOCIOECONOMICOS

Quiroga Lavi, Humberto, El orden econmico constitucional, La Ley Actualidad,

28/VI/88.
Corti, Horacio Guillermo, La actividad financiera en la constitucin, La Ley, 1995-E,
seccin doctrina, p. 360.
Mercado y derecho: una aproximacin constitucional, Peridico Econmico
Tributario, La Ley, ao V, n 121, 22/XI/96.
Crtica y defensa de la supremaca de la constitucin, La Ley, 6/XI/97.
La actividad financiera desde la constitucin, La Ley, 24/X/95.
Dalla Va, Alberto Ricardo, Constitucin econmica e interpretacin reciente, Ed. Estudio,
Bs. As., s/f.
Vanossi, Jorge Reinaldo, La reforma constitucional y la economa, Academia Nacional de
Ciencias Morales y Polticas, Bs. As., 1996.
Garca Belsunce, Horacio A., El sistema econmico de la constitucin, Academia Nacional
de Derecho y Ciencias sociales de Bs. As., Anticipo de Anales, ao XXXIIII, 2 poca,
n 26.
Ray, Jos Domingo, Economa y derecho, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales de Bs. As., Anticipo de Anales, ao XXXIII, 2 poca, n 26.
Ghersi, Carlos A., La posmodernidad jurdica. Una aproximacin al anlisis de los excluidos
en el derecho, La Ley, 8/V/97.
Bidart Campos, Germn J., La economa y la constitucin de 1853-1860, El Derecho,
7/XI/85.
De autores varios (Coordinador: Germn J. Bidart Campos), Economa, constitucin y
derechos sociales, Ed. Ediar, Bs. As., 1997.

II. TEMAS POR CAPITULOS

CAPTULO I
Bidart Campos, Germn J., Valor justicia y derecho natural, Ed. Ediar, Bs. As., 1983.
Filosofa del derecho constitucional, Ed. Ediar, Bs. As., 1969.
Orozco Henrquez, Jos de Jess, El derecho constitucional consuetudinario, UNAM,
Mxico, 1983.
Chiappini, Julio, Nuevas categoras de normas constitucionales, La Ley Actualidad,
5/XII/96.
Sags, Nstor Pedro, La fuerza normativa de la constitucin y la actividad
jurisdiccional, El Derecho, 6/XI/96.
Santiago, Alfonso (h.), La relacin entre derecho natural y derecho positivo en el sistema
jurdico argentino, La Ley, 25/VII/97.

CAPTULO II
Demicheli, Alberto, Formacin nacional argentina, Ed. Depalma, Bs. As., 1971.
Bidart Campos Germn J., Historia poltica y constitucional argentina, Ed. Ediar, T. I, Bs.
As., 1976.
Lemon, Alfredo, El prembulo de la constitucin, Breviarios de Derecho Constitucional,
Crdoba, 1994.
Pina, Rolando E., Clusulas constitucionales operativas y programticas, Ed. Astrea, Bs.
As., 1973.
Daz Ricci, Sergio, Introduccin a las mutaciones constitucionales, Separata del Tomo III
de la Revista Jurdica n 28, Universidad Nacional de Tucumn.
Sags, Nstor Pedro, El concepto de legitimidad de la interpretacin constitucional
mutativa, El Derecho, 23/V/80.

CAPTULO III
Bidart Campos, Germn J., La interpretacin y el control constitucionales en la jurisdiccin
constitucional, Ed. Ediar, Bs. As., 1988.
La interpretacin del sistema de derechos humanos, Ed. Ediar, Bs. As., 1994.
Vigo, Rodolfo Luis, Interpretacin constitucional, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993.
Hoyos, Arturo, La interpretacin constitucional, Ed. Temis, Santaf de Bogot, 1993.
Orgaz, Alfredo, Los jueces y las leyes injustas, El Derecho, T. 75, p. 757.
Donati, Jos Humberto, Sobre el tema de los jueces y las leyes injustas, El Derecho,
6/VI/78.

CAPTULO IV
Gelli, Mara Anglica, Los nuevos derechos en el paradigma constitucional de 1994, La
Ley, 5/VII/95.
Dalla Va, Alberto Ricardo, El ideario constitucional argentino, La Ley, 12/VII/95.

Serrano, Mara Cristina, Acrecimiento de la dogmtica constitucional, Boletn Informativo

de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, ao XII, n 121, mayo 1996.
Laclau, Martn, La interpretacin de la constitucin y los valores, El Derecho, 15/X/93.

CAPTULO V
Bianchi, Alberto B., Control de constitucionalidad, Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Bs.
As., 1992.
Bazn, Vctor, Inconstitucionalidad por omisin: la experiencia brasilea y un ejemplo a
tener en cuenta por el derecho argentino, Revista Entre Abogados, Foro de Abogados de
San Juan, ao IV, n 8.
Jimnez, Eduardo Pablo, Las reglas de supremaca constitucional luego de la reforma
constitucional de 1994: los tratados sobre derechos humanos como pauta interpretativa
obligatoria dirigida a los poderes pblicos, El Derecho, 10/VII/95.
Fernndez Segado, Francisco, La inconstitucionalidad por omisin: cauce de tutela de los
derechos de naturaleza socioeconmica?, separata de Estudios jurdicos en homenaje al
Profesor Aurelio Menndez, Ed. Civitas SA.
Villaverde, Ignacio, La inconstitucionalidad por omisin de los silencios legislativos,
Anuario de Derecho Constitucional y Parlamentario, Asamblea Regional de Murcia y
Universidad de Murcia, 1996, n 8.
Fernndez Rodrguez, Jos Julio, La inconstitucionalidad por omisin en Brasil, Revista
Vasca de Administracin Pblica, mayo 1995, n 42.
Sags, Nstor Pedro, La accin de inconstitucionalidad por omisin en la constitucin de la
provincia de Ro Negro, La Ley, 7/VII/97.
Dalla Va, Alberto Ricardo, Hacia la constitucin supranacional?, La Ley, 13/IX/96.
De autores varios (Vctor Bazn Coordinador), Desafos del control de constitucionalidad,
Bs. As., 1996.
Vicente, Daniel Eduardo y Rodrguez, Jorge L., Reflexiones sobre la relacin de supremaca
constitucional tras la reforma de 1994, El Derecho, 10/VII/95.
Barroso, Fernando, La supremaca y la reforma constitucional: el problema de los tratados
internacionales sobre derechos humanos, El Derecho, 10/VII/95.

CAPTULO VI
Spota, Alberto Antonio, Origen y naturaleza del poder constituyente, Ed. Abeledo-Perrot,
Bs. As., 1970.
Legalidad y legitimidad de la reforma constitucional de 1994, La Ley, Suplemento
especial, 15/XI/95.
Quiroga Lavi, Humberto, El poder constituyente en accin, Ed. Abaco, Bs. As., 1996.
Cueto Ra, Julio C., Sobre la constitucionalidad de reformas constitucionales. El caso
Coleman vs. Miller, El Derecho, 2/VII/90.
Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, La naturaleza jurdico-poltica de la
Convencin Reformadora y las restricciones contenidas en el artculo 5 de la ley
declarativa n 24.309 (Opinin Acadmica), Bs. As., 1994.
Bidegain, Carlos Mara, Garca Belsunce, Horacio y Snchez Saudo, Carlos A., A
propsito del alcance del artculo 30 de la constitucin nacional, La Ley, 1/IX/94.

Bidart Campos Germn J., El control judicial sobre el reglamento de la Convencin

Constituyente: la clusula cerrada, El Derecho, 5/VII/94.
El amparo que dej cerrada la clusula cerrojo en la Convencin Constituyente,
19/VIII/94.
Un fallo de la Corte sobre el reglamento interno de la Convencin Constituyente, El
Derecho, 17/VIII/94.
Notas sobre el carcter abierto y eficaz de nuestro poder constituyente originario,
Revista Jurdica de San Isidro, T. IV, 1970.

CAPTULO VII
Rey Caro, Ernesto J., El mar territorial y la plataforma continental. Jurisdiccin de la nacin
y de las provincias, Cuadernos de la Universidad Catlica de Cuyo, San Juan, n 13, 1980.
Ramayo, Ral Alberto, La extradicin, el nacional y la prrroga de la jurisdiccin penal, El
Derecho, 30/VI/95.
Spota, Alberto Antonio, La democracia como filosofa y esencia del derecho pblico en los
umbrales del siglo XXI, La Ley, 28/IV/95.
Bidart Campos, Germn J., La prdida de la nacionalidad argentina nativa es
inconstitucional, El Derecho, T. 84, p. 895.
Las obligaciones en el derecho constitucional, Ed. Ediar, Bs. As., 1987.
Ziulu, Adolfo Gabino y Ramrez, Luis, La ley de nacionalidad y ciudadana: una deuda
pendiente del congreso de la nacin, El Derecho, 26/VI/96.
Trillo, Jos Mara, La nacionalidad argentina por opcin y la reforma introducida por el
decreto 231/95 para su otorgamiento a los menores de 18 aos, El Derecho, 2/V/96.
Vandunciel de Moroni, Mara del Carmen, Objecin de conciencia y deber militar, Ed.
Ediar, Bs. As., 1989.
Leonardi de Herbn, Hebe Mabel, La objecin de conciencia en el constitucionalismo y
legislacin contempornea, Informe Joven, ao I, 1992, n 3.
CAPTULO VIII
Fras, Pedro J., La provincia argentina, Crdoba, 1976.
La regionalizacin del pas, La Nacin, 18/X/96.
El federalismo en la reforma constitucional, La Ley, 4/X/94.
La descentralizacin, La Ley, Suplemento especial, 15/XI/95.
Demicheli, Alberto, Origen federal argentino, Ed. Depalma, Bs. As., 1962.
Rosatti, Horacio Daniel, El federalismo argentino como tcnica y como ideario, en el libro
colectivo Dos ensayos de ciencia poltica, Bs. As., 1986.
Segovia, Juan Fernando, El federalismo y la nueva constitucin. La reforma unitaria de
1994, El Derecho, Temas de Reforma Constitucional, 22/IX/95.
Mercado Luna, Ricardo, Competencia y voluntad creadora de regiones en la constitucin
nacional, La Ley, 21/VII/97.
Bianchi, Alberto B. y Seville Salas, Viviana, La regin patagnica - Una primera concrecin
del regionalismo, La Ley, 11/XII/96.
De Simone, Orlando, El dominio originario de los recursos naturales, La Ley, 24/VI/97.
Hernndez, Antonio Mara (h.), Federalismo, autonoma municipal y ciudad de Buenos
Aires en la reforma constitucional de 1994, Ed. Depalma, Bs. As., 1997.
Gauna, Juan Octavio, Poder central y poder local, La Ley, 24/IX/96.

Cassagne, Juan Carlos, La problemtica poltica, constitucional y administrativa de los

municipios y la autonoma a la luz de la constitucin reformada, La Ley, 1/III/95.
Sags, Nstor Pedro, El principio de lealtad federal, El Derecho, 23/VI/92.
Dugo, Sergio O., La solucin de los conflictos limtrofes interprovinciales. Un nuevo
enfoque que nos imponen 180 aos de vida independiente, El Derecho, 12-13/IX/90.
Marienhoff, Miguel S., La supuesta autonoma municipal, La Ley, 17/IV/90.
Castorina de Tarquini, Mara Celia, Federalismo e integracin, Ed. Ediar, Bs. As., 1997.
De autores varios, El municipio argentino (Compiladores: Alejandro Gmez y Nstor O.
Losa), Centro Editor de Amrica Latina, Bs. As., 1992.

CAPTULO IX
Ayala Corao, Carlos M., El derecho de los derechos humanos, El Derecho, 9/XII/94.
Haba, Enrique P., Derechos humanos, libertades individuales y racionalidad jurdica,
Revista de Ciencias Jurdicas, San Jos, Costa Rica, n 31, enero-abril 1977.
Vernengo, Roberto J., Derechos humanos absolutos y relativos, Boletn de la Asociacin
Argentina de Filosofa del Derecho, ao 7, n 55, julio 1990.
Ciuro Caldani, Miguel Angel, Comprensin jurstica de la persona, El Derecho, 16/IV/91.
Colautti, Carlos E., Derechos humanos, Ed. Universidad, Bs. As., 1995.
Gutirrez Posse, Hortensia D. T., Principios generales del derecho internacional de los
derechos humanos, El Derecho, 10/VII/95.
Jimnez, Eduardo Pablo, Los derechos humanos de la tercera generacin, Ed. Ediar, Bs.
As., 1997.
Bidart Campos, Germn J., Teora general de los derechos humanos, Ed. Astrea, Bs. As.,
1991.
Las obligaciones en el derecho constitucional, Ed. Ediar, Bs. As., 1987.
Tratado elemental de derecho constitucional argentino, Tomo V: El sistema de
derechos y el constitucionalismo provincial, Ed. Ediar, Bs. As., 1994.
Ekmekdjian, Miguel Angel, Jerarqua constitucional de los derechos civiles, La Ley,
26/XII/84.
De nuevo sobre el orden jerrquico de los derechos civiles, El Derecho, 19/VII/85.
Quiroga Lavi, Humberto, Los derechos subjetivos y la participacin social, Ed. Depalma,
Bs. As., 1985.
Los derechos humanos y su defensa ante la justicia, Ed. Temis, 1995.
Marienhoff, Miguel S., Responsabilidad extracontractual del estado, derivada de su
actividad pblica, y distincin de las obligaciones como de medio o de resultado, El
Derecho, 16/V/94.
Responsabilidad extracontractual del estado por las consecuencias daosas de su
actividad lcita desplegada en el mbito del derecho pblico, El Derecho, 24/IV/96.
Responsabilidad extracontractual del estado por las consecuencias de su actitud
omisiva en el mbito del derecho pblico, El Derecho, 9/IX/96.
Albanese, Susana, Indivisibilidad, interrelacin, e interdependencia de los derechos, El
Derecho, 13/XII/94.
Protocolo adicional a la Convencin sobre Derechos Humanos en materia de derechos
econmicos, sociales y culturales, Revista Jurdica de Buenos Aires, 1990-III.

En la bsqueda de la eficacia del sistema de proteccin internacional de los derechos

humanos: el Protocolo n 11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, El Derecho,
21/XI/95.
Promocin y proteccin internacional de los derechos humanos, Ediciones La Rocca,
Bs. As., 1992.
La titularidad del derecho y el Pacto de San Jos de Costa Rica, El Derecho,
10/XII/91.
Panorama de los derechos humanos en la reforma constitucional, El Derecho,
11/VII/95.
Interaccin entre los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos y
el mbito interno - Funciones de los rganos de control, El Derecho, Jurisprudencia
Internacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 17/IV/95.
Derechos Humanos, 2 tomos, Ed. de Belgrano, Bs. As., 1997.
Rodrguez Cuadros, Manuel, La integracin de los sistemas internacionales y nacional de
proteccin de los derechos econmicos y sociales, Revista Derechos Humanos,
Procuradura para la defensa de los Derechos Humanos, San Salvador, ao 3, n 3, junio
1996.
De autores varios, Estudios especializados de Derechos Humanos I, Instituto
Interamericano de Derechos Humanos, San Jos, Costa Rica, 1996.
Barcesat, Eduardo S., Derecho al derecho, Ediciones Fin de Siglo, Bs. As., 1993.
El universo del art. 19 de la constitucin nacional, El Derecho, 30/I/97.
Gusman, Alfredo Silverio, El principio de legalidad y el acto administrativo discrecional,
La Ley, 30/I/97.
Linares, Juan Francisco, Razonabilidad de las leyes, Ed. Astrea, Bs. As., 1970.
Sags, Nstor Pedro, Mundo jurdico y mundo privado, J.A., 8/VII/75.

CAPTULO X
Leonardi de Herbn, Hebe, El principio de igualdad. Igualdad ante la ley y teora de la
constriccin de la justicia formal, El Derecho, 15/X/92.
Fernndez Sessarego, Carlos, Derecho a la identidad personal, Ed. Astrea, Bs. As., 1992.
Mosset Iturraspe, Jorge, El derecho a la intimidad (artculo 32 del cdigo civil), J.A.,
10/III/75.
Goldschmidt, Werner, El derecho a la intimidad, El Derecho, 27/XII/84.
Sags, Nstor Pedro, Mundo jurdico y mundo privado, J.A., 8/VII/75.
Ferreira Rubio, Delia Matilde, El derecho a la intimidad, Ed. Universidad, Bs. As., 1982.
Albanese, Susana, El objetor de conciencia y la tendencia actual en la comunidad
internacional, El Derecho, 31/VIII/88.
Valdunciel de Moroni, Mara del Carmen, Objecin de conciencia y deber militar, Ed.
Ediar, Bs. As., 1989.
Bidart Campos, Germn J., La revisin de una condena penal por cambio en la
jurisprudencia de la Corte (Ley penal ms benigna, derecho judicial ms benigno, e
igualdad constitucional), El Derecho, T. 141, p. 97.
El aporte de la egologa al derecho constitucional con el axioma ontolgico de la
libertad, El Derecho, 14/III/89.

CAPTULO XI
Navarro Floria, Juan G., Iglesia, estado y libertad religiosa en la constitucin reformada en
la Repblica Argentina, El Derecho, 29/XI/95.
El nuevo proyecto de ley de cultos o de libertad religiosa, El Derecho, Legislacin
Argentina, Boletn n 21, 27/VI/97.
Las confesiones religiosas distintas de la Iglesia Catlica en el derecho argentino, El
Derecho, 23/IV/93.
Fras, Pedro Jos, Treinta aos del Acuerdo Argentina-Santa Sede, Academia Nacional de
Ciencias Morales y Polticas, Bs. As., 1996.

CAPTULO XII
Pellet Lastra, Arturo, La libertad de expresin, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993.
Fayt, Carlos S., La omnipotencia de la prensa, La Ley, Bs. As., 1994.
Pizzolo Calogero (h.), Democracia, opinin pblica y prensa, Ediciones Jurdicas Cuyo,
Bs. As., 1997.
Lpez Ulla, Juan Manuel, Libertad de informar y derecho a expresarse, Universidad de
Cdiz, 1994.
Ancarola, Gerardo, Libertad de prensa y responsabilidad de la prensa, El Derecho,
26/III/97.
Rivera, Julio C., El derecho de rplica, rectificacin o respuesta, La Ley, 1985-E, p. 786.
Admisin del derecho de rplica como derecho subjetivo implcito en la constitucin
nacional, El Derecho, T. 123, p. 114.
Sags, Nstor Pedro, La censura previa judicial de la prensa. Problemtica constitucional,
Anales de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, T. XXVII,
Crdoba, 1988.
Mercado Luna, Ricardo, Secreto de las fuentes de informacin, J.A., 15/IV/70.
Ballester, Eliel, El secreto de la fuente de noticias, J.A. 1966-V, sec. doctrina.
Derecho de respuesta, Ed. Astrea, Bs. As., 1987.
Ekmekdjian, Miguel Angel, En torno a la libertad de expresin, los programas humorsticos,
las censuras previas, las injurias y otras yerbas, El Derecho, 26/X/92.
El derecho a la dignidad y la libertad de prensa, La Ley, 10/VII/86.
Derecho a la informacin, Ed. Depalma, Bs. As., 1992.
Alterini, Atilio Anbal y Filippini, Anbal, Responsabilidad civil derivada de la difusin de
noticias inexactas: acto ilcito o acto abusivo, La Ley, 8/VII/86.
Romero, Csar E., El derecho de respuesta frente a la libertad de prensa, J.A. 1962-IV, 3,
sec. doctrina.
Zambrano, Mara del Pilar, La desafortunada aplicacin de la doctrina de la real malicia al
mbito de la responsabilidad penal, El Derecho, 13/X/96.
Morello, Augusto Mario, Es prescindible la doctrina de la real malicia?, La Ley,
16/IX/97.
Bustamante Alsina, Jorge, La libertad de prensa y la doctrina jurisprudencial norteamericana
de la actual malice, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos
Aires, Anticipo de Anales, ao XLII, 2 poca, n 35, 1997.
El derecho de rplica debe ser reglamentado solamente por el congreso de la nacin,
La Ley, 1986-E, p. 978.

Bianchi, Enrique Toms, La doctrina Campillay, La Ley, 15/IV/97.

Bidart Campos, Germn J., El derecho de rplica est vigente, y goza de buena salud
constitucional, El Derecho, 16/IX/94.
El bien jurdico tutelado por el derecho de rplica, Revista JUS, La Plata, 1986, n 38.

CAPTULO XIII
Gil Domnguez, Andrs y Richarte, Daro, El derecho a la educacin en la reforma
constitucional, El Derecho, Temas de Reforma Constitucional, 29/VI/95.
De Estrada, Juan Ramn, Enseanza privada y servicio pblico, El Derecho, 5/VIII/86.

CAPTULO XIV
Bianchi, Alberto B., La Corte Suprema ha establecido su tesis oficial sobre la emergencia
econmica, La Ley, 3/VI/91.
Galds, Jorge Mario, El principio favor debilis en materia contractual. Algunas
aproximaciones, La Ley, 28/VII/97.
Sanguinetti, Horacio, El derecho de reunin, Separata de la Revista de la Universidad
Nacional de Crdoba, 2 serie, ao VIII, nos. 3/4/5, 1967.
Bidart Campos, Germn J., La Corte Suprema y el divorcio vincular, El Derecho, T. 121, p.
522.
El estado dispensador del reconocimiento a las asociaciones?, El Derecho, 4/XII/90.

CAPTULO XV
Gelli, Mara Anglica, La competencia de las provincias en materia ambiental, La Ley,
21/X/97.
Lorenzetti, Ricardo, La proteccin jurdica del ambiente, La Ley, 22/X/97.
La relacin de consumo: conceptualizacin dogmtica en base al derecho del rea
regional Mercosur, La Ley, 3/XII/96.
Ray, Jos Domingo, Responsabilidad por contaminacin ambiental, Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Anticipo de Anales, ao XLI, 2 poca, n
34, Bs. As., 1997.
Natale, Alberto A., Legislacin, administracin y jurisdiccin en materia ambiental, La Ley
Actualidad, 26/XII/96.
Alterini, Atilio Anbal, El consumidor en la sociedad postmoderna, La Ley 22/X/96.
Cassagne, Juan Carlos, Sobre la proteccin ambiental, La Ley, 4/XII/95.
Jimnez, Eduardo Pablo y Constantino, Juan Antonio, Intereses difusos: su proteccin.
Efectos y alcances, El Derecho, T. 142, p. 834.
Morello, Augusto Mario, La defensa de los intereses difusos y el derecho procesal, J.A.
1978-III, p. 321.
Dalla Va, Ricardo Alberto y Lpez Alfonsn, Marcelo Alberto, Aspectos constitucionales
del medio ambiente, Ed. Estudio, Bs. As., 1994.
Lpez Alfonsn, Marcelo Alberto, El medio ambiente y los derechos colectivos en la
reforma constitucional, Ed. Estudio, Bs. As., 1995.

Franza, Jorge Atilio y Tom, Pedro Bautista, Manual de derecho ambiental, Ediciones
Jurdicas, Bs. As., 1995.
Rovere, Marta Brunilda, Medio ambiente y salud pblica: compilacin de jurisprudencia
comentada, CIEDLA, Bs. As., 1997.
De Santis, Gustavo Juan, La proteccin constitucional del ambiente. La legitimacin del
artculo 43 de la constitucin nacional despus de la reforma, La Ley, 23/VIII/95.
Garca Pulls, Fernando Ral, Vas procesales en la proteccin de los derechos al ambiente,
La Ley, 15/II/95.
Walsh, Juan Rodrigo, El medio ambiente en la nueva constitucin argentina, La Ley,
Suplemento de derecho ambiental, n 1, 6/XII/94.
Valls, Mario F., Primeras reflexiones sobre las clusulas ambientales y la constitucin, El
Derecho, 24/VIII/94.
Mosset Iturraspe, Jorge, Dao Ambiental, Revista Instituta. Colegio de Abogados de Junn,
ao 1, n 5.
Sabsay, Daniel Alberto, La proteccin del medio ambiente a travs del llamado amparo
colectivo, a propsito de un fallo de la justicia entrerriana, El Derecho, 16/IX/96.
Bloy Ren, Los delitos contra el medio ambiente en el sistema de la proteccin del bien
jurdico, La Ley Actualidad, 7/III/95.
Bustamante Alsina, Jorge, El orden pblico ambiental, La Ley, Suplemento especial,
15/XI/95.
Vzquez Ferreyra, Roberto A., Las medidas autosatisfactivas en el derecho de daos y en la
tutela del consumidor, La Ley, 17/X/97.
Trigo Represas, Flix A., Proteccin de consumidores y usuarios, Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de Anales, Ao XLI, 2 poca, n 34,
Bs. As., 1997.
Coria, Silvia, Devia, Leila, Gaudino, Erica, Integracin, desarrollo sustentable y medio
ambiente, Ed. Ciudad Argentina. Bs. As., 1997.
Stiglitz, Gabriel A., Proteccin jurdica del consumidor, Ed. Depalma, Bs. As., 1986.
Sabsay, Daniel Alberto y Tarak, Pedro, El acceso a la informacin pblica, el ambiente y el
desarrollo sustentable, FARN, Manual n 3, 1997.
Toricelli, Maximiliano, Los alcances del artculo 43 prrafo 2: Una doctrina
consolidada?, La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, 8/IX/97.

CAPTULO XVI
Sags, Nstor Pedro, Los derechos no enumerados en la constitucin nacional, Anales de
la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, T. XIV-1985, Bs. As., 1986.
Cifuentes, Santos, Los derechos personalsimos, Bs. As.-Crdoba, 1974.
Derechos personalsimos, El Derecho, 13/X/83.
Trigo Represas, Flix A., Proteccin constitucional de los derechos personalsimos,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de Anales, ao
XL, 2 poca, n 33, Bs. As., 1996.
Bidart Campos, Germn J., Interpretacin constitucional y legal. Vida, integridad corporal,
familia y justicia, El Derecho, T. 91, p. 264.
De autores varios, Derecho al desarrollo, Instituto de Investigaciones jurdicas y Sociales
Ambrosio L. Gioja - Depto. de Publicaciones, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UBA, Bs. As., 1997.

Puccinelli, Oscar Ral, Derecho constitucional a la reparacin?, El Derecho, 25/IV/96.

Andruet, Armando S. (h.), Dignidad humana. Intimidad personal y Sida, El Derecho,
13/V/97.
Zavala de Gonzlez, Matilde, El derecho de daos. Los valores comprometidos, La Ley,
22/XI/96.
Jimnez, Eduardo Pablo, Los derechos implcitos de la tercera generacin. Una nueva
categora expansiva en materia de derechos humanos, El De-recho, 6/V/96.
Gelli, Mara Anglica, El derecho a la vida en el constitucionalismo argentino: problemas y
cuestiones, La Ley, 1/III/96.
Lemon, Alfredo, La dignidad de la persona desde la constitucin nacional, El Derecho,
24/VI/96.
Bustamante Alsina, Jorge, Responsabilidad civil por violacin del derecho a preservar la
propia imagen, El Derecho, 10/II/97.
Lpez Alfonsn, Marcelo A., La constitucionalidad de un nuevo paradigma: el desarrollo
humano, Boletn informativo de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, ao
XI, n 116, diciembre 1995.

CAPTULO XVII
Sags, Nstor Pedro, Indexacin constitucional e indexacin inconstitucional, La Ley,
3/IV/78.
Carnota, Walter F., La jerarquizacin de la propiedad privada segn la Corte Suprema de los
Estados Unidos, El Derecho, 11/VI/96.
Padilla, Ren A., Ley de minusvala 24.283, conocida como ley de desindexacin, La
Ley, 13/VIII/96.
Vicent, Jorge J. P., Deudas no consolidables segn la jurisprudencia. El lento retorno a la
constitucin, El Derecho, 3/X/95.
Rondina, Homero, En arte, diseo, ciencia y tecnologa, los derechos de autor, El Derecho,
12/XII/95.
Bidart Campos, Germn J., La indexacin de las deudas dinerarias como principio
constitucional, El Derecho, T. 72, p. 702.
Bustamante Alsina, Jorge, El valor de la moneda en la evolucin de la jurisprudencia de los
tribunales nacionales, El Derecho, 27/III/85.
Reflexiones en torno de la ley 23.928 llamada de convertibilidad del austral, El
Derecho, 25/IV/91.

CAPTULO XVIII
Valiente Noailles, Carlos, Inaplicabilidad de la ley 24.823 a las indemnizaciones por
expropiacin, El Derecho, 5/VII/96.
Marienhoff, Miguel S., La nueva ley nacional de expropiacin, J.A., 23/III/77.
La nueva ley nacional de expropiacin: su contenido, J.A., 4/V/77.
Maiorano, Jorge Luis, La expropiacin en la ley 21.499, Bs. As., 1978.
de Jess, Marcelo Octavio, Sistemas alternativos al dinero como compensacin por
expropiaciones (La expropiacin de dinero), El Derecho, T. 142, p. 877.

Bianchi, Alberto, La declaracin de utilidad pblica como causa de la expropiacin

irregular, El Derecho, 29/II/84.
Bidart Campos, Germn J., Expropiacin irregular o inversa y abandono de la
expropiacin, El Derecho, 8/XII/82.

CAPTULO XIX
Garca Vizcano, Catalina, Los tributos frente al federalismo, Bs. As., 1975.
Spisso, Rodolfo R., Tutela judicial efectiva en materia tributaria. La Corte Suprema y el
abandono de la buena doctrina, El Derecho, 19/IV/95.
Derecho constitucional tributario, Ed. Depalma, Bs. As., 1991.
Tutela judicial efectiva en materia tributaria, Ed. Depalma, Bs. As., 1996.
Garca Belsunce, Horacio A., El nuevo rgimen constitucional tributario, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de Anales, ao XL, 2
poca, n 33.
Tributacin y confiscacin, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs.
As., Anticipo de Anales, ao XXXIV, 2 poca, n 27.
La interpretacin en el derecho tributario, Anales de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., 2 poca, ao XXIX, n 22.
La autonoma del derecho tributario frente a la legislacin tributaria provincial, El
Derecho, 8-9/IV/80.
Decia, Guillermo C., Exenciones fiscales federales y competencias esenciales de los
municipios, El Derecho, 26/X/93.
Martnez Ruiz, Roberto, La accin de repeticin de pago y el derecho tributario, La Ley,
9/VI/77.
Bulit Goi, Enrique, Reflexiones en torno de la accin declarativa de inconstitucionalidad en
materia tributaria, el principio solve et repete y el Tratado de San Jos de Costa Rica,
Rentas, ao IX, n 1.
Zarza Mensaque, Alberto, Recursos financieros municipales, Apartado de la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Nacional de Crdoba, 1982/83, aos XLVI y
XLVII.
De autores varios (Coordinador: Horacio A. Garca Belsunce), Estudios de derecho
constitucional tributario, Ed. Depalma, Bs. As., 1994.

CAPTULO XX
Fras Pedro J., La justicia social, mandato constitucional, El Derecho, 11/VIII/95.
Estado social de derecho o catlogo de ilusiones, La Nacin, 25/IV/87, p. 7.
Spota, Alberto Antonio, Nueva dimensin poltica de lo econmico, La Ley, 3/V/95.
Lloveras, Nora, y Servent, Marcela, El derecho constitucional y las polticas sociales
bsicas, La Ley, 29/VII/97.
Bidart Campos, Germn, J., La re-creacin del liberalismo, Ed. Ediar, Bs. As., 1982.
Los equilibrios de la libertad, Ed. Ediar, Bs. As., 1988.
Vanossi, Jorge Reinaldo A., El estado de derecho en el constitucionalismo social, Ed.
Eudeba, Bs. As., 1987.

Alvarez Magliano, M. Cristina, Los principios rectores del derecho del trabajo en la
jurisprudencia de la Corte Suprema, Revista Trabajo y Seguridad Social, n 9, setiembre
1993.
Vzquez Vialard, Antonio, Los recientes cambios normativos y culturales en materia de
derecho del trabajo en la Argentina, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Bs. As., Anticipo de Anales, ao XLI, 2 poca, n 34, Bs. As., 1997.
El trabajo humano, Bs. As., 1970.
CAPTULO XXI
De la Fuente, Horacio Hctor, Estudio de derecho comparado acerca de la intervencin del
estado en la negociacin colectiva, La Ley, 26/V/95.
Goldn, Adrin O., Representatividad sindical y sindicato nico en la Argentina, Trabajo y
Seguridad Social, n 6, junio 1996.
Ramrez Bosco, Luis, Diversificacin de niveles y sujetos de la negociacin colectiva,
Trabajo y Seguridad Social, n 12, diciembre 1995.
Izquierdo, Roberto, Reflexiones sobre el deber de negociar y la ultraactividad del convenio a
propsito de la intervencin del estado en la negociacin colectiva, Trabajo y Seguridad
Social, n 8, agosto 1995.
Carcavallo, Hugo R., Derogacin por ley de las normas de los convenios colectivos, El
Derecho, 18/VIII/95.
La invalidacin judicial de los decretos sobre la negociacin colectiva, Trabajo y
Seguridad Social, n 3, marzo 1997.
Lpez Justo, Autonoma privada colectiva, J.A., 5/X/70.
Bidart Campos, Germn, J., El convenio colectivo de trabajo, y su derogacin por el poder
ejecutivo en virtud de delegacin legislativa, El Derecho, 16/III/94.
El convenio colectivo de trabajo como fuente contractual y extraestatal, El Derecho, T.
45, p. 815.
Mndez, Mara del Rosario, Relacin entre norma estatal y autonoma colectiva, Trabajo y
Seguridad Social, n 9, setiembre, 1994.
Mercado Luna, Ricardo, Estabilidad del empleado pblico, Bs. As., 1974.

CAPTULO XXII
Vanossi, Jorge Reinaldo, Carcter de derecho comn de las normas de seguridad social,
J.A., 21/VII/76.
Carnota, Walter F., El amparo previsional en el contexto de la reforma constitucional, El
Derecho, 2/III/95.
Los poderes pblicos y la seguridad social, Suplemento de Derecho Constitucional, La
Ley, 16/VIII/96.
Rouzaut, Adolfo R., Fundamento constitucional de la seguridad social, Santa Fe, 1962.
Bidart Campos, Germn, J., El mandato constitucional del art. 14 bis no se limita al
legislador, El Derecho, T. 127, p. 326.
La inicua ley de insolidaridad economicista n 24.463, El Derecho, 31/X/95.

CAPTULO XXIII

Corcuera, Santiago H., Dugo, Sergio O., y Lugones, Narciso Juan, Actualidad en la
jurisprudencia sobre cuestiones electorales, La Ley, 28/V/97.
Alice, Beatriz L., La nominacin de candidatos para cargos pblicos electivos: artculo 38
de la constitucin nacional, La Ley, 8/IV/97.
Comadira, Julio Rodolfo y Muratorio, Jorge I., La constitucionalizacin de los partidos
polticos, La Ley, 25/IX/95.
Mercado Luna, Ricardo, Iniciativa popular: Clusula declarativa o real instrumento de
democracia participativa?, La Ley Actualidad, 13/VII/95.
Zolezzi, Daniel, Los cargos electivos y un monopolio constitucional, El Derecho,
28/VIII/95.
Fras, Pedro J., La emancipacin del elector y sus opciones, La Nacin, 5/V/92, p. 9.
Bidart Campos, Germn J., El ligamen constitucional-federal de las candidaturas
provinciales, El Derecho, 2/II/96.
La legitimacin de los ciudadanos y de los partidos para ser parte en procesos judiciales
sobre cuestiones electorales, El Derecho, 21/VIII/90.
Legitimidad de los procesos electorales, Centro de Asesora y Promocin Electoral,
San Jos, Costa Rica, 1986.
Albanese, Susana, Ley de cupos femeninos para los cargos electivos: resarcimiento
histrico, El Derecho, 9/XII/91.
Sabsay, Daniel Alberto, Consideraciones en torno al sistema electoral, Revista Propuesta y
Control, II poca, ao XVI, Bs. As., 1992, n 21.
Lo, Flix R., La iniciativa popular, J.A., 18/VI/97.

CAPTULO XXIV
Morello, Augusto M., El proceso justo en el marco del modelo del acceso a la justicia, El
Derecho, 31/III/95.
La persona y el derecho procesal, El Derecho, 18/VII/96.
Renovacin del derecho procesal civil, El Derecho, 26/III/96.
La tutela anticipatoria ante la larga agona del proceso ordinario, El Derecho, 18/X/96.
Morello, Augusto Mario y Stiglitz, Gabriel A., Hacia un ordenamiento de tutela
jurisdiccional de los intereses difusos, J.A., 16/X/85.
Bidart Campos, Germn J., El Pacto de San Jos de Costa Rica y el acceso fcil a la
justicia, El Derecho, 17/V/90.
El juez natural en los recursos judiciales, El Derecho, 1/IX/78.
La duracin razonable del proceso penal y la prisin preventiva (Pacto de San Jos de
Costa Rica y ley 24.390), El Derecho, 28/III/95.
La doble instancia en el proceso penal, El Derecho, 5/VII/95.
La condena penal y la inviolabilidad de la correspondencia de los presos, El Derecho,
18/XII/95.
La retroactividad de la ley penal ms benigna rige en Argentina en forma imperativa
por fuente de tratados internacionales, El Derecho, 27/IX/91.
Fernndez Segado, Francisco, Los nuevos desafos de nuestro tiempo para la proteccin
jurisdiccional de los derechos, Revista Vasca de Administracin Pblica, n 39, mayoagosto 1994.
Sags, Nstor Pedro, Seguridad jurdica y confiabilidad en las instituciones judiciales, El
Derecho, 6/XI/96.

El juicio penal oral y el juicio por jurados en la constitucin nacional, El Derecho, T.

92, p. 905.
La instancia judicial plural penal en la constitucin argentina y en el Pacto de San Jos
de Costa Rica, La Ley, 21/X/88.
Bielsa, Rafael A. y Graa, Eduardo R., El tiempo y el proceso, La Ley, 27/II/95.
Bianchi, Alberto B., Apuntes en torno al concepto de juez natural, con particular referencia a
los jueces administrativos, El Derecho, 20-23/V/88.
Vitale, Gustavo L., La prisin de presuntos inocentes, Revista de la Facultad de Derecho y
Ciencias Sociales, Universidad Nacional del Comahue, ao 1, n 1, 1993.
Vicente, Daniel Eduardo, Personas privadas de la libertad. Sus derechos de jerarqua
constitucional federal, La Ley, 15/X/96.
De Luca, Javier Augusto y Manrquez, Gloria, Condena sin acusacin, La Ley, 22/III/95.
De autores varios (Coordinador: Augusto M. Morello), Tutela procesal de las libertades
fundamentales, JUS, La Plata, 1988.
De autores varios (Coordinador: Eduardo Pablo Jimnez), Garantas constitucionales,
Ediciones Surez, Mar del Plata, 1997.
Carri, Alejandro D., Violaciones constitucionales en materia penal y la doctrina del fruto
del rbol venenoso, La Ley, 28/IV/88.
Garantas constitucionales en el proceso penal, Bs. As., 1984.
Spota, Alberto Antonio, Juicios por jurados, El Derecho, T. 170, p. 1217.
Madariaga, Rodolfo E., Insercin del juicio por jurados en el ordenamiento procesal penal
argentino, El Derecho, 29/VII/97.
Salvadores de Arzuaga, Carlos I., Miranda, Vernica y Mardones, Anah, El juicio por
jurados, El Derecho, 15/V/97.
Battaglia, Alfredo, Carcter penal de la sancin administrativa, El Derecho, 12/II/97.
Bertolino, Pedro J., Inters pblico, garantas individuales y crisis del proceso penal, La
Ley, 19/XI/87.
El exceso ritual manifiesto, La Plata, 1979.
Hooft, Pedro Federico, Sistemas penales y derechos humanos: El control judicial suficiente
en la ejecucin de la pena, El Derecho, 29/IV/92.
Moscato de Santamara, Claudia B., El principio de congruencia en el ordenamiento
procesal penal de la nacin, La Ley, 12/IX/97.
Rizzo Romano, Alfredo H., Responsabilidad civil de los jueces y funcionarios judiciales. El
punto de vista de un juez, La Ley, 19/IV/95.
Raspi, Arturo Emilio, La responsabilidad del estado por error judicial en materia penal; el
indulto y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, El Derecho, 25/VII/97.
Sagarna, Fernando Alfredo, La responsabilidad del estado por daos por la detencin
preventiva de personas, La Ley, 30/X/96.
Colautti, Carlos E., El derecho a indemnizacin por error judicial en la constitucin
nacional, La Ley, 12/IV/95.
Gonzlez Novillo, Jorge A. y Figueroa, Federico G., El recurso extraordinario federal y el
tribunal intermedio, El Derecho, 13/XI/96.
Hitters, Juan Carlos, El derecho procesal constitucional, Revista Ius et Praxis,
Universidad de Lima, nos. 21-22, enero-diciembre 1993.
Algo ms sobre el proceso transnacional, El Derecho, 4/V/95.
Imposibilidad de empeorar la situacin del recurrente. Prohibicin de la reformatio in
peius, El Derecho, 26/XII/84.
Blanco, Luis Guillermo, Sobre la magnitud de las penas, El Derecho, 10/XI/92.

Gambier, Beltrn, El procedimiento administrativo: algunas cuestiones que suscita el

principio del informalismo, J.A., 8/VII/92.
Gozani, Osvaldo Alfredo, El proceso transnacional, Bs. As., 1992.

CAPTULO XXV
Spota, Alberto Antonio, La divisin de poderes en la emergencia, El Derecho, 13/II/92.
Fraidenraij, Susana, La proteccin de los derechos econmicos y sociales en situaciones de
emergencia, El Derecho, 16/I/92.
Zovatto G., Daniel, Los estados de excepcin y los derechos humanos en Amrica Latina,
Caracas-San Jos, 1990.
Vanossi, Jorge Reinaldo A., El derecho de preferir la salida del territorio argentino, J.A.,
6/VII/77.

CAPTULO XXVI
Spota, Alberto Antonio, Anlisis de la accin de amparo en los trminos del artculo 43 de la
constitucin nacional, El Derecho, Temas procesales, 31/VIII/95.
Morello, Augusto M., El derrumbe del amparo, El Derecho, 18/IV/96.
El amparo despus de la reforma constitucional, Academia Nacional de Derecho y
Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de Anales, ao XL, 2 poca, n 33.
Gelli, Mara Anglica, La silueta del amparo despus de la reforma constitucional, La Ley,
Suplemento especial, 15/XI/95.
Palacio, Lino Enrique, La pretensin de amparo en la reforma constitucional de 1994, La
Ley, 7/IX/95.
Dalla Va, Alberto Ricardo, Amparo o desamparo? (En la reforma constitucional de
1994), El Derecho, Temas procesales, 31/VIII/95.
Rivas, Adolfo A., Pautas para el nuevo amparo constitucional, El Derecho, Temas de
Reforma Constitucional, 29/VI/95.
El amparo, Ed. La Rocca, Bs. As., 1987.
Gozani, Osvaldo Alfredo, La legitimacin para obrar y los derechos difusos, Revista
Voces Jurdicas, Mendoza, T. 3, agosto 1996.
La nocin de afectado a los fines de acreditar la legitimacin procesal en el amparo,
La Ley, 6/VIII/96.
El derecho de amparo, Ed. Depalma, Bs. As., 1995.
Gordillo, Agustn, Un da en la justicia: Los amparos de los artculos 43 y 75 inciso 22 de la
constitucin nacional, La Ley, Suplemento especial, 15/XI/95.
Morello, Augusto M., y Vallefin, Carlos A., El amparo. Rgimen procesal, Librera Editora
Platense SRL, La Plata, 1992.
Jimnez, Eduardo Pablo, Evaluacin de algunos matices conflictivos respecto de la
legitimacin para obrar en el amparo en procura de la defensa de los derechos humanos de
la tercera generacin, El Derecho, 23/I/97.
Sags, Nstor Pedro, Nuevamente sobre el rol directo o subsidiario de la accin de
amparo, La Ley, 9/X/95.
Derecho constitucional procesal - Accin de amparo, Ed. Astrea, Bs. As., 1995.

Quiroga Lavi, Humberto, Actualidad en la jurisprudencia sobre amparo, La Ley,

14/XI/96.
Palacio de Caeiro, Silvia B., El amparo y la accin declarativa de inconsti-tucionalidad en la
realidad jurdica argentina, La Ley, 7/XI/95.
La accin de amparo, el control de constitucionalidad y el caso concreto judicial, El
Derecho, 1/VIII/97.
Vallefin, Carlos A., El amparo: desde la constitucin a la jurisprudencia, J.A., 18/VI/97.
Bertolino, Pedro J., La cosa juzgada en el amparo, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1968.
Lazzarini, Jos Luis, El juicio de amparo, La Ley, Bs. As., 1987.
Carri, Genaro R., Recurso de amparo y tcnica judicial, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1959.

CAPTULO XXVII
Cifuentes, Santos, Derecho personalsimo a los datos personales, La Ley, 1/X/97.
Bazn, Vctor, Habeas data y autodeterminacin informativa, Revista Jurdica del Per, ao
XLVI, n 3, julio-setiembre 1996.
El habeas data despus de la reforma constitucional, El Derecho, Temas Procesales,
31/VIII/95.
Ruiz Miguel, Carlos, En torno a la proteccin de los datos personales automatizados,
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994.
Bazn Lazcano, Marcelo, Habeas data privata y habeas data pblica en la constitucin
reformada, El Derecho, 20/VII/97.
Pizzolo Calgero (h.), Aspectos procesales del habeas data, El Derecho, 17/IV/96.
Sags, Nstor Pedro, Subtipos de habeas data, J.A., 1995-IV, p. 352.
Ekmekdjian, Miguel Angel y Pizzolo, Calgero (h.), Habeas data, Ed. Depalma, Bs. As.,
1996.
Ekmekdjian, Miguel Angel, El habeas data en la reforma constitucional, La Ley,
Suplemento especial, 15/XI/95.
Puccinelli, Oscar R., Habeas data. Aportes para una eventual reglamentacin, El Derecho,
T. 161, p. 913.
Bianchi, Alberto B., Habeas data y derecho a la privacidad, El Derecho. T. 161, p. 866.

CAPTULO XXVIII
Sags, Nstor Pedro, Nuevo rgimen del habeas corpus (ley 23.098), La Ley, 8-1718/IV/85.
Habeas corpus, Ed. Astrea, Bs. As., 1988.
Sinpoli, Santiago M., Habeas corpus y justicia militar, El Derecho, 14/V/87.
Bidart Campos, Germn J., Edictos policiales y habeas corpus, El Derecho, 23/II/87.
Estrecheces y holguras del habeas corpus en un fallo de la Corte Suprema (Y el valor
libertad?), El Derecho, 6/XII/91.

CAPTULO XXIX

Moyano Bonila, Csar, El principio de primaca del derecho internacional, El Derecho,

16/VIII/94.
La interpretacin de los tratados internacionales, Montevideo, 1985.
Legarre, Santiago, El tratado internacional y su ley aprobatoria en el derecho argentino, La
Ley, 20/XII/95.
Gonzlez, Flavio Floreal, Convenios internacionales de los estados subnacionales, La Ley,
29/VIII/96.
Rey Caro, Ernesto, Los tratados interjurisdiccionales y la aplicacin de normas
internacionales, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Separata
de Cuaderno de Federalismo III-IV, Crdoba, 1991.
Midn, Mario A. R., El tratamiento constitucional de la integracin entre los signatarios del
Mercosur, La Ley, 24/III/97.
Masnatta, Hctor, Bases constitucionales del proceso de integracin, La Ley, 16/VIII/96.
Ekmekdjian, Miguel Angel, Un fallo de la Corte Suprema de Justicia que apuntala el
proceso de integracin regional latinoamericana, El Derecho, T. 160, p. 246.
Oteiza, Eduardo, Mercosur: diagnstico provisional sobre el proceso transnacional, El
Derecho, 29/IV/96.
Zuppi, Alberto Luis, El derecho imperativo (ius cogens) en el nuevo orden internacional,
El Derecho, 7/VII/92.
De autores varios (Directores: Vega, Juan Carlos y Graham, Marisa Adriana), Jerarqua
constitucional de los tratados internacionales, Ed. Astrea, Bs. As., 1996.
Travieso, Juan Antonio, La jurisprudencia en el derecho internacional, La Ley, 8/VII/97.
Derechos humanos - Fuentes e instrumentos internacionales, Ed. He-liasta, Bs. As.,
1996.
Martnez Vivot, Julio J., Vigencia de los convenios OIT legalmente ratificados en
Argentina, Trabajo y Seguridad Social, n 10, octubre 1994.
Lpez, Justo, Primaca de los convenios internacionales de la OIT, Revista Verba
Iustitiae, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Morn, ao I, n
2, 1996.
Ramrez Bosco, Luis, Los tratados internacionales en materia laboral, Trabajo y Seguridad
Social, n 10, octubre 1997.
Vanossi, Jorge Reinaldo A., Rgimen constitucional de los tratados, Ed. El Coloquio, Bs.
As., 1969.
De autores varios (Compiladores: Martn Abreg y Christian Courtis), La aplicacin de los
tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, CELS, Editores del Puerto
SRL, Bs. As., 1997.
De la Guardia, Ernesto, Derecho de los tratados internacionales, Ed. Abaco, Bs. As., 1997.
Barberis, Julio A., La Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados y la
constitucin argentina, Revista Prudentia Iuris, diciembre 1985-abril 1986.
Amadeo, Jos Luis, Los tratados internacionales con jerarqua constitucional, J.A.,
18/VI/97.
Hitters, Juan Carlos, La jurisprudencia de la Corte Interamericana como gua para la
interpretacin de la constitucin, El Derecho, 24/X/95.
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Ed. Ediar, Bs. As., 1991.
Centurin Morinigo, Ubaldo, El orden jurdico supranacional, Asuncin, Paraguay, 1994.
Rey Caro, Ernesto J., Salas, Graciela y Drnas de Clment Zlata, Los tratados internacionales
y la constitucin nacional, Ed. Marcos Lerner, Crdoba, 1995.

Carrizo Adris, Mario Gustavo, La primaca del derecho comunitario en la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Revista de Derecho Privado y
Comunitario, Rubinzal-Culzoni Editores, n 12, 1996.
Alvarez, Gladys S. y Highton, Elena I., Un tribunal transnacional para el Mercosur? Carta
de Ouro Preto (21/9/96), La Ley Actualidad, 26/XI/96.
Sola, Juan Vicente, La jerarqua de las leyes y reglamentos nacionales con las normas del
Mercosur, La Ley, 14/X/96.
Masnatta, Hctor, Bases constitucionales del proceso de integracin, La Ley, 16/VIII/96.
Palacio de Caeiro, Silvia B., La cuestin federal, la competencia federal y los tratados
internacionales, El Derecho, 17/IX/96.
Piombo, Horacio Daniel, Teora general y derecho de los tratados interjurisdiccionales
internos, Ed. Depalma, Bs. As., 1994.
Castorina de Tarquini, Mara Celia, Federalismo e integracin, Ed. Ediar, Bs. As., 1997.
Kemelmajer de Carlucci, Ada, Integracin y jurisprudencia, Revista Voces Jurdicas,
Mendoza, febrero 1997.
El juez frente al derecho comunitario, El Derecho, 18/VIII/92.

CAPTULO XXX
Gordillo, Agustn, El nuevo sistema constitucional de control, Separata del n 62 de la
Revista Lecciones y Ensayos, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de
Buenos Aires.
Salvadores de Arzuaga, Carlos I., Los controles institucionales en la constitucin
reformada, J.A., 28/II/96.
Spota, Alberto Antonio, En el estado de derecho los poderes constituidos son y deben ser
limitados, El Derecho, 17/III/97.
Legalidad y legitimidad en el estado de derecho, Boletn informativo de la Asociacin
Argentina de Derecho Constitucional, ao XI, n 116, diciembre 1995.
El poder poltico y los grupos de fuerza y de presin en la crisis contempornea de la
representacin poltica, Revista Lecciones y Ensayos, 1959, n 13.
La divisin de poderes en la emergencia, La Ley, 13/II/92.
Vanossi, Jorge Reinaldo, El asiento de la decisin poltica en el rgimen de la democracia
constitucional, Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Bs. As., 1996.
Bidart Campos, Germn J., Las obligaciones en el derecho constitucional, Ed. Ediar, Bs.
As., 1987.
Snow, Peter G., Fuerzas polticas en la Argentina, Bs. As., 1983.
Jimnez, Eduardo Pablo, Corrupcin y tica pblica, El Derecho, 21/VII/97.
Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Etica pblica segn el artculo 36 de la
constitucin nacional, texto de 1994, Bs. As., 1996.
De autores varios (Coordinadores: H. R. Sandler y B. Rajland), Corrupcin. Una sociedad
bajo sospecha, Bs. As., 1997.
Romero, Csar Enrique, Estructuras reales de poder en la Repblica Argentina, Ed.
Depalma, Bs. As., 1976.
CAPTULO XXXI
Prez Guilhou y otros (libro colectivo), Atribuciones del congreso argentino, Ed. Depalma,
Bs. As., 1986.
Pellet Lastra, Arturo, El poder parlamentario, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1995.

Ekmekdjian, Miguel Angel, Reflexiones acerca de la representacin poltica, El Derecho,

24/XI/92.
Sags, Nstor Pedro, Un enfoque tridimensional de la representacin poltica: el orden de
las realidades, El Derecho, T. 45, p. 385.
Castagno, Antonio, Las bancas parlamentarias. Su pertenencia, Bs. As., 1972.
Durante, Alfredo L., La retribucin (dietas o indemnizaciones) de los representantes del
pueblo, El Derecho, 7/X/87.

CAPTULO XXXII
Ekmekdjian, Miguel Angel, Una interesante decisin judicial sobre las inmunidades
legislativas, El Derecho, 21/XII/94.
La extraterritorialidad de los privilegios parlamentarios de los legisladores provinciales
y el federalismo, La Ley, 1/VIII/86.
Las llamadas facultades disciplinarias de las cmaras del congreso nacional por
violacin a sus fueros (el arresto congresional), El Derecho, 10/VII/97.
Rimoldi de Ladmann, Eve I., Las comisiones parlamentarias permanentes, La Ley,
3/IV/86.
DAlbora, Francisco J. (h.), Los legisladores y la ley penal, La Ley, 15/X/85.
Fras, Pedro J., Condiciones y lmites de la investigacin parlamentaria, Debate
Parlamentario, nos. 37/38, 17-24/IX/84.
Bianchi, Alberto B., Los poderes de investigacin del congreso - Fundamento
constitucional, contenido y lmites, La Ley, 3/X/84.
Colautti, Carlos E., Las facultades de investigacin del poder legislativo y la divisin de
poderse, La Ley, 3/X/83.
Bidart Campos, Germn J., Los privilegios personales de los legisladores no son
renunciables, El Derecho, 15/III/93.
Seisdedos, Felipe, Algo acerca de la inmunidad de opinin, El Derecho, 10/VII/85.
Martnez Peroni, Jos Luis, El poder disciplinario del senado sobre terceros, El Derecho,
Temas de Reforma Constitucional, 22/IX/95.
Gentile, Jorge H., Derecho parlamentario argentino, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1997.

CAPTULO XXXIII
Albanese, Suana, Atribuciones del congreso en la fijacin de los lmites interprovinciales,
La Ley, 21/XII/84.
Fras, Pedro J., Facultades de las provincias en materia de tratados interjurisdiccionales,
Revista Notarial, 1985, n 882.

CAPTULO XXXIV
Garca Belsunce, Horacio A., El papel moneda como recurso del estado, Revista Lecciones
y Ensayos, 1959, n 13.
El ahorro obligatorio, Informacin Empresaria, noviembre 1985, n 214.

Perdomo, Hugo Enrique, Emisin monetaria y constitucin nacional, La Ley, 24/XI/84.

Olarra Jimnez, Rafael, El dinero y las estructuras monetarias, Madrid-Bs.As.-Mxico,
1965.
Sags, Nstor Pedro, Tarifas aduaneras uniformes y diferenciales en el derecho
constitucional argentino, La Ley, 24/V/84.
Cuestionamiento constitucional del rgimen de ahorro forzoso, La Ley, 27/VIII/85.
Padilla, Miguel M., Un mecanismo de control parlamentario: el examen y aprobacin de la
cuenta de inversin, La Ley, 21/XII/84.
Dromi, Jos Roberto, Presupuesto y cuenta de inversin, Bs. As., 1988.
Molinelli, N. Guillermo, Presidentes, congresos y leyes de presupuesto, La Ley, 15/IX/88.
Thompson, Roberto, El presupuesto y su control de constitucionalidad, El Derecho,
17/IX/84.
Reig, Enrique Jorge, Los recursos del tesoro nacional en la constitucin argentina,
Academia Nacional de Ciencias Econmicas, Bs. As., 1991.
Rotman, Rodolfo B., Corresponde al congreso arreglar la deuda exterior de la nacin, La
Ley, 29/II/84.
Ray, Jos Domingo, Condicionamiento econmico jurdico de un orden monetario,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de Anales, ao
XXXIV, 2 poca, n 27.
Bruzzon, Juan Carlos, Algunas implicaciones del fallo Horvath de la Corte Suprema, que
declara la naturaleza de la exaccin impuesta por la ley 23.256 de ahorro obligatorio, El
Derecho, 12/IX/96.
Rougs, Jorge Luis, Bloque constitucional federal del progreso. Clusula de la prosperidad,
La Ley Actualidad, 26/IX/96.
Schafrik, Fabiana Hayde y Barraza, Javier Indalecio, Algunas reflexiones relativas a la
atribucin del congreso de la nacin de aprobar o desechar la cuenta de inversin. Su
naturaleza jurdica y evolucin legislativa en la materia, El Derecho, 14/VI/95.
Breves reflexiones acerca de los denominados Pactos Fiscales I y II. Anlisis de su
incidencia en la ley de coparticipacin federal de impuestos. Vigencia de los mismos, El
Derecho, 21/VIII/96.
Montbrun, Alberto, Criterios de distribucin de la coparticipacin federal en la constitucin
nacional, La Ley, 18/VII/97.
Barraza, Javier Indalecio y Schafrik, Fabiana Hayde, La reforma constitucional de 1994 y
la coparticipacin federal de impuestos. Anlisis comparativo de los distintos sistemas de
distribucin de facultades tributarias, El Derecho, 16/XI/95.
Bulit Goi, Enrique G., La coparticipacin federal en la reforma constitucional de 1994, La
Ley, 7/VIII/95.
Mertehikian, Eduardo, Las leyes de presupuesto del estado y la modificacin del orden
jurdico en un auspicioso fallo, Suplemento de jurisprudencia de derecho administrativo,
La Ley, 31/III/97.
Gelli, Mara Anglica, La coherencia del ordenamiento jurdico y el principio de legalidad
en la construccin de la seguridad jurdica, La Ley, 2/VI/97.
Vanossi, Jorge Reinaldo, Los lmites de la regulacin estatal y los lmites de la libertad en la
actividad financiera. Problemas de derecho pblico del sistema financiero, J.A., 1/V/85.
La gestin constitucional de la deuda pblica externa, La Nacin, 25-27/V/85.
Colautti, Carlos E., Problemas constitucionales de la revalorizacin de las obligaciones
monetarias, La Ley, 6/XII/76.

Ibarluca, Emilio Armando, La responsabilidad del estado y las devaluaciones monetarias,

El Derecho, 5/X/83.
Peyrano, Jorge W. y Chiappini, Julio O., Desindexacin y desagio, La Ley, 8/VIII/85.
Gil Domnguez, Andrs, Autonoma universitaria: la evanescencia consumada, La Ley,
14/V/97.
Dimensin constitucional de los principios de gratuidad y equidad de la educacin,
Boletn Informativo de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, ao XII, n
121, mayo 1996.
Altabe, Ricardo, Braunstein, Jos y Gonzlez, Jorge A., Derechos indgenas en la
Argentina, El Derecho, 19/X/95.
Fras, Pedro J., La igualdad de oportunidades, La Nacin, 28/V/95.
Travieso, Juan Antonio, La proteccin de los derechos de los ancianos (Aspectos nacionales
e internacionales), La Ley Actualidad, 6/VII/95.
Aja Espil, Jorge A., Constitucin y poder, Ed. TEA, Bs. As., 1987.

CAPTULO XXXV
Ubertone, Fermn Pedro, Reglas de tcnica legislativa en Argentina, El Derecho,
Legislacin Argentina, Boletn n 35, 23/VIII/96.
Rosatti, Horacio, Fisiologa de la ley, Santa Fe, 1987.
Torres Molina, Ramn, El ejercicio de facultades legislativas por el poder ejecutivo, La
Ley, 22/VII/97.
Midn, Mario A. R., Los inciertos lmites de la legislacin delegada, El Derecho, Temas de
Reforma Constitucional, 22/IX/95.
Colautti, Carlos E., Nuevas precisiones acerca de la promulgacin parcial de las leyes, La
Ley, 12/V/97.
Bianchi, Alberto B., La delegacin legislativa luego de la reforma constitucional de 1994,
J.A. 6/XI/96.
La delegacin legislativa, Ed. Abaco, Bs. As., 1990.
Quiroga Lavi, Humberto, La potestad legislativa, Ed. Zavala, Bs. As., 1993.
Salvadores de Arzuaga, Carlos I., Formulaciones, proposiciones y anotaciones para
interpretar la delegacin legislativa, La Ley, 24/II/97.
Cuadros, Oscar, La delegacin legislativa frente al principio de legalidad tributaria: breve
anlisis acerca de la constitucionalidad de los arts. 2, 3 y 4 de la ley 24.631, Revista
Entre Abogados, Foro de Abogados de San Juan, ao IX, n 9.
Gil Domnguez, Andrs, Potestades legislativas del poder ejecutivo: en bsqueda de una
interpretacin constitucional, La Ley, 3/X/96.
Bidart Campos, Germn J., La publicacin oficial de las leyes con promulgacin tcita, El
Derecho, 27/IV/95.
Sags, Nstor Pedro, El cdigo aeronutico ante la constitucin nacional, Revista del
Colegio de Abogados de Rosario, 1981/82, n 14.
Ciuro Caldani, Miguel Angel, Aspectos iusfilosficos del derecho ecolgico, Revista
Investigacin y Docencia, Universidad Nacional de Rosario, 1992, n 20.
Cano, Guillermo J., Gnesis y evolucin del derecho de los recursos naturales y del derecho
ambiental, El Derecho, 15/II/93.
Cueto Ra, Julio C., Sancin de normas procesales por la Corte Suprema de Justicia
Nacional, La Ley, 1988-B.

CAPTULO XXXVI
Vanossi, Jorge Reinaldo, La posibilidad constitucional del juicio poltico a los exfuncionarios, J.A., 28/VIII/85.
Luna, Eduardo Fernando, Juicio poltico a ex-funcionarios, El Derecho, 20/I/86.
Bidart Campos, Germn J., Dos caras del enjuiciamiento poltico: lo que es decisin
definitiva del rgano competente y lo que es judicialmente controlable, Suplemento de
Derecho Constitucional, La Ley, 12/VII/96.

CAPTULO XXXVII
Bidart Campos, Germn J., Acefala del poder ejecutivo, inhabilidad y juicio poltico, El
Derecho, T. 100, p. 896.
Dalla Va, Alberto R., El presidencialismo argentino, J.A., 11/VI/97.

CAPTULO XXXVIII
Prez Guilhou y otros (libro colectivo), Atribuciones del presidente argentino, Ed.
Depalma, Bs. As., 1986.
Bianchi, Alberto B., Anotaciones sobre los conceptos de administracin pblica y funcin
administrativa, El Derecho, 2/VIII/88.
El control de los reglamentos de ejecucin por medio del recurso extraordinario, El
Derecho, 10/V/84.
Linares, Juan Francisco, Los reglamentos autnomos en el orden federal, La Ley, 11/XI/81.
Prez Hualde, Alejandro, Decretos de necesidad y urgencia, Ed. Depalma, Bs. As., 1995.
Decretos de necesidad y urgencia: a dos aos del artculo 99 inciso 3 de la constitucin
nacional, La Ley, 24/VII/97.
Gelli, Mara Anglica, Amparo, legalidad tributaria y decretos de necesidad y urgencia,
Suplemento de jurisprudencia de derecho administrativo, La Ley, 4/IX/95.
Comadira, Julio Rodolfo, Los decretos de necesidad y urgencia en la reforma
constitucional, La Ley, 24/III/95.
Albanese, Susana, El amparo y los decretos de necesidad y urgencia en materia laboral, El
Derecho, 14/IX/94.
Cassagne, Juan Carlos, Los decretos de necesidad y urgencia en la constitucin reformada,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de Anales, ao
XL, 2 poca, n 33, Bs. As., 1996.
Ferreira Rubio, Delia y Goretti, Mateo, Cuando el presidente gobierna solo, Desarrollo
Econmico, vol. 36, n 141, abril-junio 1996.
Lugones, Narciso J., Garay, Alberto F., Dugo, Sergio O., Corcuera, Santiago H., Leyes de
emergencia - Decretos de necesidad y urgencia, La Ley, Bs. As., 1992.
Midn, Mario A. R., La suprema emergencia y los decretos de necesidad y urgencia, El
Derecho, 4/VI/92.
Sola, Juan Vicente, El manejo de las relaciones exteriores, Ed. de Belgrano, Bs. As., 1997.

CAPTULO XXXIX
Barraza, Javier Indalecio y Schafrik, Fabiana Hayde, El Jefe de Gabinete de ministros y su
relacin con el poder ejecutivo nacional, los dems ministros secretarios y el congreso
nacional, El Derecho, 23/XII/96.
Comadira, Julio Rodolfo y Canda, Fabin Omar, Administracin general del pas y
delegaciones administrativas en la reforma constitucional, El Derecho, 7/VII/95.
Lozano, Luis Francisco, El Jefe de Gabinete, La Ley, 4/X/95.
Garca Lema, Alberto M., La jefatura de gabinete de ministros en el proyecto de ley de
ministerios, La Ley, 7/XII/95.
Raspi, Arturo Emilio, La jefatura de la administracin general del pas en la constitucin,
La Ley, 18/X/96.
Fleitas Ortiz de Rozas, Abel, El jefe de gabinete de ministros: Perfiles e interrogantes, La
Ley, 28/VI/95.
Bellardinelli, Pablo y Corti, Horacio G., Funciones financieras del Jefe de Gabinete de
Ministros, La Ley, 12/IX/96.

CAPTULO XL
Bidart Campos, Germn J., Los tribunales militares y la constitucin, Ed. Ediar, Bs. As.,
1985.
Palombo, Guillermo, Breves observaciones crticas sobre la arquitectura de los principios
fundamentales de la reciente ley 23.409 de reformas al cdigo de justicia militar, El
Derecho, 16/III/84.
Ramayo, Ral Alberto, El poder judicial y la justicia militar, El Derecho, 14/X/86.
Ekmekdjian, Miguel Angel, La jurisdiccin disciplinaria militar y la instancia judicial plena
de revisin de los actos jurisdiccionales de la administracin, El Derecho, 9/V/89.
Vanossi, Jorge Reinaldo A., El sometimiento de los civiles a los tribunales militares (estado
actual de la cuestin en la jurisprudencia constitucional), El Derecho, 2/VI/81.

CAPTULO XLI
Seville Salas, Viviana, La Auditora General de la Nacin despus de la reforma
constitucional de 1994, La Ley, 16/IV/97.
Gozani, Osvaldo Alfredo, El Defensor del Pueblo, Ed. Ediar, Bs. As., 1989.
Spota, Alberto Antonio, El Defensor del Pueblo, El Derecho, 9/XII/96.
Maiorano, Jorge Luis, La UNESCO y el Defensor del Pueblo, La Ley, 9/X/96.
Carnota, Walter F., El Ombudsman, los jubilados y la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos, El Derecho, 10/XII/96.

CAPTULO XLII
Palacio, Lino Enrique, En torno al efecto de la llamada accin de nulidad deducida contra el
laudo de los amigables componedores, El Derecho, 11/XI/97.

Chaumet, Mario E., La posmodernidad y las tcnicas alternativas de resolucin de

conflictos, El Derecho, 4/V/94.
Ray, Jos Domingo, Los medios de solucin de conflictos en el derecho privado, El
Derecho, 15/VIII/97.
F. de Crdenas, Sara y Leonardi de Herbn, Hebe, Tribunal de arbitraje general y
mediacin, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, UBA., s/f.
Leonardi de Herbn, Hebe y Feldstein de Crdenas, Sara, Arbitraje interno e internacional,
Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994.
Anaya, Jaime Luis, Recursos contra los laudos arbitrales, El Derecho 22/III/95.
Sags, Nstor Pedro, Poder judicial: inamovilidad permanente o inamovilidad
transitoria?, La Ley, 22/III/82.
La desvalorizacin monetaria y el principio constitucional de irreductibi-lidad de las
compensaciones judiciales, J.A., 14/XII/77.
Sobre la intangibilidad de las remuneraciones de los jueces provinciales, La Ley,
16/VIII/88.
Vanossi, Jorge Reinaldo, Los llamados tribunales administrativos ante el derecho
constitucional argentino, El Derecho, 23/III/83.
Linares, Juan Francisco, El recurso extraordinario contra decisiones administrativas, La
Ley, 21/XI/68.
Morello, Augusto Mario, La Corte Suprema en accin, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1989.
Fayt, Carlos S., Nuevas fronteras del derecho constitucional - La dimensin polticoinstitucional de la Corte Suprema de la Nacin, La Ley, Bs. As., 1995.
Carri, Alejandro, La Corte Suprema y su independencia, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1996.
Oyhanarte, Julio, La visin universalista de la Corte Suprema, La Nacin, 25/VI/95,
seccin 7, p. 3.
Bianchi, Alberto B., La Corte dividida en salas (Una Corte o muchas Cortes?), El
Derecho, 22/II/88.
Una meditacin acerca de la funcin institucional de la Corte Suprema, La Ley,
19/III/97.
Canosa, Armando N., La actividad materialmente administrativa en la justicia, El Derecho,
28/VII/93.
Bidart Campos, Germn J., Actividad no judicial en la competencia de la Corte Suprema,
El Derecho, 28/VII/93.
La remuneracin de los jueces como hecho imponible, Suplemento de Derecho
Constitucional, La Ley, 16/VIII/96.
Hutchinson, Toms, La funcin administrativa del poder judicial y su revisin
jurisdiccional, El Derecho, T. 84, p. 84.
Spisso, Rodolfo R., Los tribunales administrativos y el control de constitucionalidad, El
Derecho, 18/XI/88.
Ekmekdjian, Miguel Angel, La instancia judicial plena de revisin de actos jurisdiccionales
administrativos: su alcance y naturaleza, La Ley, 9/XI/78.
Lozano, Luis F., Transferencia de funciones jurisdiccionales a la ciudad autnoma de
Buenos Aires, La Ley, 30/IV/97.
Colautti, Carlos E., Reflexiones preliminares acerca de la transferencia de la justicia
nacional de la capital federal a la ciudad de Buenos Aires, La Ley, 10/IV/97.
Bielsa, Rafael A. y Garber, Carlos A., La transferencia a la ciudad de Buenos Aires de la
funcin judicial de los tribunales nacionales con competencia ordinaria, La Ley, 26/II/97.

Los futuros jueces de la ciudad de Buenos Aires, La Ley, 3/II/95.

Poder Judicial y autonoma de la Ciudad de Buenos Aires, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1995.
Gallardo, Roberto Andrs y Lpez, Mario Justo (h.), El poder judicial y la constitucin de la
ciudad de Buenos Aires, El Derecho, 18/II/97.
Losa, Nstor Osvaldo, El problema doctrinario y jurisprudencial de la justicia argentina. Los
municipios y Buenos Aires, La Ley Actualidad, 18/VII/96.
Bosch, Juan, La actividad jurisdiccional de la administracin pblica y la garanta del
debido proceso, La Ley, 6/XII/96.
Vicent, Jorge J. P., La administracin de justicia y el Estatuto Organizativo de la ciudad de
Buenos Aires, El Derecho, 18/IX/96.

CAPTULO XLIII
Bianchi, Alberto B., El Ministerio Pblico: un nuevo poder? (Reexamen de la doctrina de
los rganos extrapoderes), El Derecho, 21/IV/95.
Obarrio, Felipe Daniel, El Ministerio Pblico: Cuarto poder del estado, La Ley, 31/V/95.
Senz, Ricardo O., El Ministerio Pblico, La Ley, 17/VIII/95.
Roncoroni, Marta Susana, Ministerio Pblico: representante del estado - Organo de control
del poder judicial, J.A., 16/III/95.
Carnota, Walter F., El enclave constitucional del personal del Ministerio Pblico,
Suplemento de jurisprudencia de derecho administrativo, La Ley, 27/VI/97.
Vanossi, Jorge Reinaldo, El Ministerio Pblico segn la reforma constitucional de 1994,
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bs. As., Anticipo de Anales, ao
XL, 2 poca, n 33.

CAPTULO XLIV
Bianchi, Alberto B., El Consejo de la Magistratura, La Ley, 6/XII/94.
Garca Lema, Alberto M., El Consejo de la Magistratura y el jurado de enjuiciamiento de
jueces en la teora de la divisin de poderes, La Ley, 26/IV/95.
Spota, Alberto Antonio, El Consejo de la Magistratura en la constitucin nacional, La Ley,
22/IX/95.
Corcuera, Santiago H., Consejo de la Magistratura, La Ley, 17/VII/95.
Sags, Nstor Pedro, Variables y problemtica del Consejo de la Magistratura en el
reciente constitucionalismo latinoamericano, El Derecho, 20/II/95.
Cafferata Nores, Jos, Consejo de la Magistratura, La Ley Actualidad, 24/IX/96.
El Consejo de la Magistratura y la necesaria renovacin del poder judicial, La Ley, 23/IV/97.
Craviotto, Eduardo D., El Consejo de la Magistratura (Consecuencia de la crisis de la
administracin de justicia?), La Ley, 13/II/95.
Haro, Ricardo, El proyecto legislativo sobre el Consejo de la Magistratura y el Jurado de
Enjuiciamiento, La Ley, 1/X/96.
Pellet Lastra, Arturo, La versin argentina del Consejo de la Magistratura y del jury de
enjuiciamiento, El Derecho, 21/IX/96.
Bielsa, Rafael A., Graa, Eduardo R., El Consejo de la Magistratura en el derecho
comparado, La Ley, 16-25/IX/96 y 11/X/96.

Justicia y estado, Ed. Ciudad Argentina, Bs. As., 1996.

Corti, Arstides Horacio M., El Consejo de la Magistratura y la independencia del poder
judicial, Revista Profesionales del Derecho, n 5, marzo-abril 1996.
Hidalgo, Enrique, Controles constitucionales sobre funcionarios y magistrados, Ed.
Depalma, Bs. As., 1997.
Ibarluca, Emilio A., Sobre el Consejo de la Magistratura y el enjuiciamiento de
magistrados, El Derecho, Temas de Reforma Constitucional, 29/VI/95.
Jeanneret de Prez Corts, Mara, El Consejo de la Magistratura, la independencia del poder
judicial y la prestacin del servicio de justicia, La Ley, 13/XI/95.
Armagnague, Juan Fernando, Juicio poltico y jurado de enjuiciamiento en la nueva
constitucin nacional, Ed. Depalma, Bs. As., 1995.
Ramrez, Luis A. y Ziulu, Adolfo Gabino, El jurado de enjuiciamiento, J.A., 18/VI/97.
Mackinson, Gladys, Escuela de la Magistratura, Departamento de Publicaciones, Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires, Departamento de Ciencias
Sociales, Bs. As., 1997.

CAPTULO XLV
Gozani, Osvaldo Alfredo, Teora general del derecho procesal - Jurisdiccin, accin y
proceso, Ed. Ediar, Bs. As., 1996.
Jimnez Meza, Manrique, Principios rectores y definitorios del derecho de accin, la accin
popular y la class action, Revista Iustitia, San Jos, Costa Rica, ao 5, n 49, enero 1991.
Hitters, Juan Carlos, Revisin de la cosa juzgada, La Plata, 1977.
Berizonce, Roberto O., Medios de impugnacin de la cosa juzgada, Revista Argentina de
Derecho Procesal, abril-junio 1971, n 2.
Arazi, Roland, Potestad y deberes de los jueces en el proceso civil, La Ley, 17/II/81.
Goicoa, Martn N., La indispensable intervencin de la Corte Suprema para evitar una
efectiva privacin de justicia, Revista Jurdica de Buenos Aires, 1962, I-II.
Bidart Campos, Germn J., Un notable avance en la jurisprudencia de la Corte sobre
inmunidad de los estados extranjeros, El Derecho, 18/IV/95.
Zuppi, Alberto Luis, La inmunidad jurisdiccional de los estados extranjeros ante los
tribunales argentinos conforme a la ley 24.488, El Derecho, 14/II/96.
La impenetrable inmunidad de los estados extranjeros en Argentina, o quin mat al
art. 24 del decreto-ley 1285/58?, El Derecho, 22/II/94.
Feldstein de Crdenas, Sara L., Leonardi de Herbn, Hebe, Demandas contra el estado
extranjero, El Derecho, Temas de Derecho Internacional, 14/XI/95.
Mihura Estrada, Gabriel, La inmunidad y el derecho a la jurisdiccin - El caso Boskalis, El
Derecho, Temas de Derecho Internacional, 14/XI/95.

CAPTULO XLVI
Ghirardi, Olsen A., Fernndez Ral E., Andruet, Armando S. (h.), Ghirardi, Juan C., La
naturaleza del razonamiento judicial, Alveroni Ed., Crdoba, 1993.
Cueto Ra, Julio Csar, Las razones del juez, Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales, Anales, ao XXVI, 2 poca, n 19.

Sags, Nstor Pedro, El recaudo de la motivacin como condicin de la sentencia

constitucional, El Derecho, 4/III/82.
Morello, Augusto M., La casacin, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1993.
De la Ra, Fernando, El recurso de casacin, Ed. Zavala, Bs. As., 1968.

CAPTULO XLVII
Hitters, Juan Carlos, Jurisdiccin constitucional, La Ley, 7/X/96.
Posibilidad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes (Necesidad de que
la Corte Nacional rectifique su doctrina), El Derecho, 15/X/85.
Gil Domnguez, Andrs, La accin declarativa de certeza como proceso constitucional, La
Ley, 29/II/96.
Morello, Augusto M., Precisiones en torno de la accin mera declarativa de
constitucionalidad en el orden nacional, El Derecho, T. 123, p. 421.
La recepcin de la accin declarativa de certeza en el marco de contralor de
constitucionalidad, J.A., 2/X/85.
Sags, Nstor Pedro, Cosa juzgada constitucional. Modelos y correcciones, La Ley,
Suplemento especial, 15/XI/95.
Garay, Alberto F., Efectos ex nunc de un cambio de jurisprudencia: El caso Mara Esther
Tellez c/Bagala S.A., El Derecho, 7/V/92.
El inters para pedir la declaracin de inconstitucionalidad de las normas y la
invocacin del derecho de terceros, La Ley, 26-27/VII/89.
Kelsen, Hans, El control de la constitucionalidad de las leyes (traduccin de Domingo
Garca Belande), El Derecho, 14/II/94.
Marienhoff, Miguel S., La accin popular, La Ley, 11/VIII/93.
Haro, Ricardo, Las cuestiones polticas: prudencia o evasin judicial?, Academia
Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Crdoba, Separata de Anales del
Cincuentenario, Crdoba, 1991.
Spota, Antonio Alberto, El principio de supremaca de la constitucin y los medios
establecidos para garantizarla en Argentina, en el mbito del poder judicial federal,
Boletn Informativo de la Asociacin Argentina de Derecho Constitucional, ao IX, n os. 85
y 86, mayo-junio 1993.
Sosa, Gualberto L., Visin de la jurisdiccin constitucional apelada, J.A., 18/VI/97.
Gialdino, Rolando E., Un lugar de encuentro en materia de control de constitucionalidad,
La Ley, 2/V/97.
Serra, Mara Mercedes, Procesos y recursos constitucionales, Ed. Depalma, Bs. As., 1992.
Daz Ricci, Sergio, Cdigo de garantas constitucionales, Cooperadora Fondo de Cultura
Jurdica, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Tucumn, 1992.
Daz Cantn, Gustavo, Cosa juzgada constitucional. Algunas consideraciones sobre el
recurso de inconstitucionalidad y la cosa juzgada constitucional, El Derecho, T. 57, p.
815.
Alsina Atienza, Dalmiro, El sometimiento voluntario a un rgimen jurdico y la
impugnacin de inconstitucionalidad, El Derecho, 13/VI/86.
Bidart, Campos, Germn J., La valla que la jurisprudencia de la Corte Suprema pone al
control constitucional sin pedido de parte, La Ley, 20/VIII/97.
El juego de la supremaca federal y la obstruccin del recurso extraordinario en las
acciones provinciales de inconstitucionalidad local, El Derecho, 23/X/79.

El control constitucional de oficio en sede provincial, El Derecho, T. 100, p. 633.

Kemelmajer de Carlucci, Ada Rosa, Atribuciones de los Superiores Tribunales de
provincia, Mendoza, 1991.

CAPTULO XLVIII
Haro, Ricardo, La competencia federal, Ed. Depalma, Bs. As., 1989.
Oteiza, Eduardo, La Corte Suprema, Librera Editora Platense SRL, La Plata, 1994.
Morello, Augusto Mario, Las Cortes Supremas al final de la centuria, El Derecho,
11/IX/97.
Fayt, Carlos S., Supremaca constitucional e independencia de los jueces, Ed. Depalma, Bs.
As., 1994.
Los poderes implcitos de la Corte Suprema, La Nacin, 29/VIII/95.
Bidart Campos, Germn J., La importante sentencia de la Corte en el per saltum por la
licitacin de Aerolneas Argentinas, 16/X/90.
La suspensin por decreto de los juicios contra el estado, El Derecho, 5/IV/91.
Sags, Nstor Pedro, Conflicto de poderes y recurso extraordinario per saltum, La Ley,
1/IV/91.
Derecho constitucional federal y derecho convencional interestadual (interprovincial),
Revista Notarial, 1985, n 880.
Simone, Osvaldo Blas, Jurisdiccin martima (Causas de almirantazgo y jurisdiccin
martima), El Derecho, 22/VII/87.
de Estrada, Juan Ramn, Juicios entre el estado nacional y las provincias: aplicacin de las
leyes 3952 y 19.549, El Derecho, 20/IX/85.
Bianchi, Alberto B., Inconstitucionalidad sobreviniente del artculo 7 de la ley de demandas
contra la nacin, El Derecho, 25/III/86.
Ha llegado la Corte Suprema al final de su lucha por una jurisdiccin discrecional?,
La Ley, 22/V/97.
Bosch, Jorge Tristn, Las sentencias contra la nacin, La Ley, 18/VIII/88.
Marienhoff, Miguel S., La jurisdiccin originaria de la Corte Suprema de Justicia y los
juicios de expropiacin, J.A., 10/VI/75.
Goldschmidt Werner, Sometimiento y sumisin de estados a extraa jurisdiccin, La Ley,
14/X/74.
Juicios contra estados extranjeros, El Derecho, T. 76, p. 409.
Ramayo, Ral Alberto, El art. 100 de la constitucin nacional y la nacin como parte ante
los tribunales de otro pas, La Ley, 16/VI/76.
Trusso, Francisco Eduardo, Competencia de la Corte Suprema Nacional en los conflictos de
poderes provinciales, J.A., 1/II/78.
Tawil, Guido S., Recurso ordinario de apelacin ante la Corte Suprema de Justicia, Bs. As.,
1990.

CAPTULO XLIX
Bielsa, Rafael A. y Graa, Eduardo R., La competencia originaria de la Corte Suprema de
Justicia y el derecho pblico provincial, La Ley, 28/XI/96.

Tacca, Carlos H., Introduccin al estudio de la competencia originaria y exclusiva de la

Corte Suprema de Justicia, Cuadernos de la Universidad Catlica de Cuyo, San Juan,
1981, n 14.
Garay, Alberto F., Competencia originaria de la Corte Suprema: competencia por la
materia, La Ley, 12/X/78.
Bianchi, Alberto B., Las provincias argentinas ante la jurisdiccin originaria de la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin, El Derecho, 4-5/III/86.
Palacio, Lino Enrique, La competencia originaria de la Corte Suprema frente a la citacin al
juicio de terceros no aforados, La Ley, 25/VII/73.
Ramayo, Ral Alberto, La acreditacin del status diplomtico y la inmunidad de
jurisdiccin, El Derecho, 5/III/97.

CAPTULO L
Morello, Augusto M., Actualidad del recurso extraordinario, Librera Editora Platense,
Abeledo-Perrot, 1995.
El recurso extraordinario, Librera Editora Platense, Abeledo-Perrot, 1987.
La nueva etapa del recurso extraordinario. El certiorari, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1990.
La doctrina de la arbitrariedad de sentencia ante la barrera del certiorari negativo, El
Derecho, 8/IV/97.
Lugones, Narciso Juan, Recurso extraordinario, Ed. Depalma, Bs. As., 1992.
Una nueva articulacin entre relacin directa y cuestin federal en el recurso
extraordinario y su incidencia en las sentencias arbitrarias, La Ley, 20/XII/83.
Barrancos y Vedia Fernando, Recurso extraordinario y gravedad institu-cional, Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1969.
Sahab, Ricardo J., El recurso extraordinario por gravedad institucional, Ed. Ediar, Bs. As.,
1978.
Vanossi, Jorge Reinaldo, Aspectos del recurso extraordinario de inconstitucio-nalidad, Ed
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1966.
Recurso extraordinario federal, Ed. Universidad, Bs. As., 1984.
Amadeo, Jos Luis, Procedimiento del recurso extraordinario por sentencia arbitraria Modificacin de las decisiones de la Corte Suprema, Ed. Pierre Menard, Bs. As., 1993.
Sags, Nstor Pedro, Recurso extraordinario, Ed. Astrea, Bs. As., 1984.
El recurso extraordinario y la obligacin de las Cortes Supremas provinciales de
conocer en los recursos locales, La Ley, 24/IV/89.
Bidart Campos Germn J., La resolucin contraria en el recurso extraordinario, El
Derecho, 12/IX/84.
Legarre, Santiago, El requisito de la trascendencia en el recurso extraordinario, Ed.
Abeledo-Perrot, Bs. As., 1994.
Palacio de Caeiro, Silvia B., La cuestin federal, la competencia federal y los tratados
internacionales, El Derecho, 17/IX/96.
Palacio, Lino Enrique, Algunas reflexiones acerca del recurso extraordinario federal frente a
la aplicacin de tratados internacionales, El Derecho, 1/IV/97.
El recurso extraordinario federal, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1992.

Ramayo, Ral Alberto, Nueva doctrina de la CSJN y sus potenciales consecuencias

institucionales en el mbito de las jurisdicciones internacional, nacional y provincial, El
Derecho, 9/IV/96.
Carri, Genaro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Ed. Abeledo-Perrot, Bs.
As., 1967.
Bianchi, Alberto, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, El Derecho, T. 99, p.
835.
El apartamiento notorio de la realidad econmica como causa de arbitrariedad en las
sentencias, El Derecho, 18/IX/85.
El certiorari before judgement o recurso per saltum en la Corte de los Estados Unidos,
El Derecho, 11/XI/92.
Guastavino, Elas P., Recurso extraordinario de inconstitucionalidad, Ed. La Rocca, Bs.
As., 1992.

CAPTULO XI
Bidart Campos, Germn, J., El agotamiento de los recursos internos antes de acceder a la
jurisdiccin supraestatal organizada por el Pacto de San Jos de Costa Rica, El Derecho,
12/XII/90.
Albanese, Susana, El agotamiento de los recursos internos y algunas excepciones
enunciativas en los sistemas de proteccin internacional de los derechos humanos, J.A.,
19/VI/96.

CAPTULO LII
Collautti, Carlos E., Los intereses del estado nacional y el artculo 129 de la constitucin,
La Ley, 11/VII/97.
Constitucin de la ciudad autnoma de Buenos Aires, Ed. Universidad, Bs. As., 1996.
Bidart Campos, Germn J., La primera eleccin de legisladores de la Ciudad de Buenos
Aires, La Ley, 12/VI/97.
Fras, Pedro J., Qu autonoma para Buenos Aires?, La Ley, 26/VI/95.
Spota, Alberto Antonio, Naturaleza poltico-institucional de la ciudad de Buenos Aires en el
texto de la constitucin vigente a partir de agosto de 1994, La Ley, 28/II/95.
Sabsay, Daniel Alberto, La Ciudad de Buenos Aires y la reforma constitucional, La Ley
Actualidad, 9/V/95.
Ezquiaga, Marcelo Gabriel, Buenos Aires, ciudad autnoma permanente, capital federal
transitoria, La Ley Actualidad, 4/V/95.
Creo Bay, Horacio D., Nuevo rgimen jurdico institucional de la ciudad de Buenos Aires,
La Ley, 7/XI/94.
De la Ra, Jorge, El nuevo status jurdico de la ciudad de Buenos Aires, La Ley, 17/XI/94.
Masnatta, Hctor, La autonoma de la ciudad de Buenos Aires, La Ley, 19/IX/96.
Ferreyra, Ral Gustavo, La constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Ed.
Depalma, Bs. As., 1997.
De autores varios (Compiladora: Hilda Mara Herzer), Ciudad de Buenos Aires - Gobierno y
descentralizacin, Coleccin CEA-CBC, Bs. As., 1996.

Argello, Jorge, Autonoma de la Ciudad de Buenos Aires. Aportes para la discusin sobre
sus alcances constitucionales, La Ley, 8/II/95.
Marienhoff, Miguel S., La autonoma de la ciudad de Buenos Aires y la constitucin
nacional de 1994, El Derecho, 19/IX/95.
Quiroga Lavi, Humberto, La constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, La
Ley, 17/II/97.
Bazn, Vctor, La constitucin de la ciudad de Buenos Aires, Estatuto de avanzada o
catlogo de deseos?, Revista Entre Abogados, Foro de Abogados de San Juan, ao IV,
n 9.
Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, comentada por Marcelo Alberto
Lpez Alfonsn. Comentario preliminar de Flix Roberto Lo, Ed. Estudio, Bs. As., 1997.
Gil Domnguez, Andrs, Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, Ed.
Eudeba, Bs. As., 1997.
Vanossi, Jorge Reinaldo, Rgimen poltico de la ciudad de Buenos Aires, la autonoma
municipal y sus limitaciones. Controversias. Academia Nacional de Ciencias Morales y
Polticas, Bs. As., 1995.

INDICE GENERAL

CAPTULO XXX
LA PARTE ORGANICA
I. EL PODER:

Su encuadre ..................................................................
El gobierno y los rganos ..............................................
La competencia..........................................................
Los rganos extrapoderes ...........................................
Los sujetos auxiliares .................................................
Las relaciones en los rganos del poder ........................

9
11
11
12
13
13

II. LA LLAMADA DIVISIN DE PODERES:

La triada de poderes y su finalidad .............................

El derecho judicial en materia de divisin de poderes ...
Otros principios divisorios ..........................................
La clasificacin de las funciones del poder ....................
La gradacin de las funciones del poder ....................
Una nueva clasificacin de las funciones del poder ....
La politicidad de las funciones del poder ....................
El paralelismo de las competencias ...............................
La competencia y la zona de reserva .............................
El diagrama de la competencia ......................................
La delegacin y la imputacin de competencia y

14
15
16
17
18
19
19
20
20
21

de funciones ..................................................................
Los principales perfiles de la competencia .....................
Los tres nuevos rganos extrapoderes de los
artculos 85, 86 y 120................................................
Algunas otras puntualizaciones .....................................

22
23
25
26

III. EL NUEVO ESQUEMA DEL PODER EN LA REFORMA DE

1994:

Su diseo ......................................................................
La participacin de unos rganos en otros ajenos .........
La Comisin Bicameral Permanente del congreso .......
El poder ejecutivo ..........................................................
Los rganos de control ..................................................
El poder judicial ............................................................
Los partidos polticos.....................................................
Los controles .................................................................
La descentralizacin poltica .........................................

28
29
30
30
31
31
31
32
32

IV. EL ARTICULO 36 Y EL PODER:

Su relacin ....................................................................
El bien jurdico penalmente tutelado ..........................
Los actos de fuerza incriminados ..................................
Las sanciones penales...............................................
La tica pblica .............................................................
El delito doloso contra el estado .................................

32
33
34
35
36
36

V. EL PODER EN EL DERECHO PUBLICO PROVINCIAL Y

EN LA CIUDAD DE BUENOS AIRES:

Los gobiernos locales son Autoridades de la Nacin ...

36

VI. EL REPARTO DE COMPETENCIAS DESPUES DE LA

REFORMA DE 1994:

Estado federal, provincias, municipios y ciudad de

Buenos Aires .................................................................
Algunos deslindes especficos....................................

37
39

VII. EL PODER Y LAS EPOCAS DE FACTO:

La emergencia revolucionaria ........................................

El funcionamiento del poder..........................................

41
42

VIII. LAS PRESIONES SOBRE EL PODER:

Su descripcin...............................................................
Los factores de presin y los factores de poder ..............

44
45

Su permanencia ........................................................
Nuestra valoracin ........................................................

45
46

CAPTULO XXXI
EL CONGRESO
I. EL ORGANO CONGRESO:

El poder legislativo ......................................................

La reforma de 1994 ...................................................
La representacin poltica .............................................
La representatividad...............................................
El bicamarismo .............................................................
El bicamarismo en las legislaturas provinciales .........
La pertenencia de las bancas del congreso ....................
Las bancas de los senadores.....................................
La Auditora. General y el Defensor del Pueblo..............

47
48
49
49
50
51
51
52
53

II. LA CAMARA DE DIPUTADOS:

El nmero de diputados ................................................

La interpretacin de los arts. 45 y 46: el mnimo de
dos diputados por jurisdiccin ................................
La eleccin, los requisitos, y la duracin de los
diputados ......................................................................

54
55
56

III. LA CAMARA DE SENADORES:

Su integracin ...............................................................
La eleccin, los requisitos y la duracin de los
senadores ......................................................................
El perodo transitorio posterior a la reforma de
1994 .........................................................................
El vicepresidente de la repblica ...................................
IV. LAS INCOMPATIBILIDADES Y LA REMUNERACIN DE LOS
LEGISLADORES ..............................................................

57
57
58
59
60

CAPTULO XXXII
EL DERECHO PARLAMENTARIO
I. SU CONTENIDO...............................................................

63

II. LAS SESIONES DEL CONGRESO .......................................

Las sesiones preparatorias .........................................

El juicio de la eleccin por las cmaras ......................
Las sesiones ordinarias .................................................
Las sesiones de prrroga y extraordinarias ..............

64
64
64
66
67

III. EL TRABAJO PARLAMENTARIO:

El tiempo .......................................................................
La forma ........................................................................
La igualdad de ambas cmaras .....................................
La simultaneidad de las sesiones ..................................
La publicidad de las sesiones ........................................
El quorum .....................................................................
El derecho de la minora ............................................
Casos varios respecto del quorum..............................
El quorum especial en la reforma de 1994 .................
Las comisiones del congreso..........................................

68
69
70
70
70
71
71
72
72
74

IV. LOS PRIVILEGIOS E INMUNIDADES:

Su significado ................................................................
Su clasificacin .............................................................
A) El juicio de las elecciones ..........................................
B) El reglamento de cada cmara ..................................
C) El poder disciplinario ................................................
El poder disciplinario frente a terceros extraos a
la cmara ..................................................................
El derecho judicial en materia de poder
disciplinario ...............................................................
D) La inmunidad de expresin.......................................
El derecho judicial en materia de inmunidad de
expresin...................................................................
Nuestra posicin valorativa........................................
E) La inmunidad de arresto ...........................................
Qu pasa despus del arresto? ................................
F) El desafuero ..............................................................
Delito anterior a la eleccin ........................................
El desafuero y el juicio poltico ...................................
El derecho judicial en materia de desafuero ...............
Nuestra posicin valorativa........................................
Los privilegios en sede judicial ......................................
Los privilegios durante el estado de sitio .......................
Los privilegios que las constituciones provinciales
acuerdan a sus legisladores ..........................................

75
76
77
77
77
78
79
80
81
81
82
84
84
86
86
86
87
00
87
88

G) La llamada interpelacin ........................................

Las facultades de investigacin de las cmaras y
del congreso ..................................................................
Las pautas bsicas ...................................................

88
90
91

CAPTULO XXXIII
LA COMPETENCIA DEL CONGRESO FUERA DEL ARTICULO 75
I. LAS COMPETENCIAS DISPERSAS EN LA CONSTITUCION:

La reforma de la constitucin ........................................

Los actos que deben cumplirse con participacin y
consentimiento provinciales ..........................................
A) La sede de la capital federal..................................
B) Las nuevas provincias ...........................................
C) La fijacin de lmites de las provincias? ............
D) La coparticipacin federal impositiva .....................
E) Otros casos ...........................................................
Las competencias suprimidas en la revisin
constitucional de 1860 ..................................................
Otras competencias .......................................................

93
94
94
95
95
96
97
97
98

II. LAS OBLIGACIONES DE OMISION COMO LIMITES A LA

COMPETENCIA:

Las prohibiciones al congreso........................................ 101

III. EL ARTICULO 85 .............................................................

103

CAPTULO XXXIV
LA COMPETENCIA DEL CONGRESO EN EL ARTICULO 75
I. EL SISTEMA AXIOLOGICO:

El art. 75 y la parte dogmtica ...................................... 105

II. EL SISTEMA RENTISTICO Y FINANCIERO:

El artculo 4, los recursos, y la emisin monetaria ......

El rgimen aduanero y la circulacin territorial ............
Los impuestos y contribuciones ....................................
Los emprstitos, operaciones financieras, y correos ......
El emprstito forzoso...............................................

106
107
108
108
109

Los subsidios a y de las provincias ......................

El arreglo de la deuda ............................................
El presupuesto ..............................................................
La cuenta de inversin...............................................
Las competencias en materia bancaria y monetaria ......
La emisin de billetes por las provincias ....................
La moneda extranjera................................................
La facultad de los jueces parar admitir la
depreciacin monetaria..............................................

110
110
111
112
113
114
115
115

III. EL SISTEMA COMERCIAL:

El comercio.................................................................... 115
La clusula comercial en nuestro rgimen .................... 116
El sistema de pesos y medidas ...................................... 116
IV. EL INCISO 12:

Remisiones .................................................................... 117

V. LA CLAUSULA DE LOS PUEBLOS INDIGENAS:

El sentido del inciso 17 ................................................. 117

Reconocimiento, respeto, y garantas ............................ 118
La operatividad y el desarrollo legislativo ...................... 120
VI. LAS POLITICAS PARA EL DESARROLLO, LA CULTURA Y
LAS CUESTIONES POBLACIONALES:

El inciso 18 del art. 75 ..................................................

La reforma de 1994 al artculo 75 .................................
El desarrollo ..................................................................
La educacin, la ciencia, y la cultura ............................
Las polticas en orden a la poblacin.............................
La poltica demogrfica ..............................................
Los privilegios y recompensas .......................................

121
121
122
122
123
123
124

VII. LAS POLITICAS DE DERECHOS HUMANOS:

El marco global ............................................................. 124

Una norma especfica: el inciso 23 del artculo 75 ........ 125
VIII. EL INCISO 20:

Su contenido ................................................................. 126

La amnista ............................................................... 127
IX. LAS RELACIONES CON EL PODER EJECUTIVO ..................

128

X. LAS RELACIONES CON LA IGLESIA CATOLICA ...................

128

XI. EL ESTADO DE SITIO.......................................................

128

XII. LAS RELACIONES INTERNACIONALES:

Los lmites internacionales ............................................

Los tratados internacionales .........................................
Los tratados de derechos humanos ..........................
Las represalias ..............................................................
La guerra .......................................................................

128
130
130
131
131

XIII. LOS LIMITES INTERPROVINCIALES ...................................

131

XIV. LOS LUGARES SOMETIDOS A JURISDICCION FEDERAL .....

132

XV. LA INTERVENCION FEDERAL ...........................................

132

XVI. LOS PODERES MILITARES ...............................................

132

XVII. LOS PODERES IMPLICITOS:

Su concepto: el inciso 32 del art. 75..............................

Los poderes implcitos dentro y fuera del inc. 32 .....
Los poderes implcitos en nuestro rgimen....................
Los poderes implcitos del congreso en relacin con
los gobiernos de provincia..........................................
APENDICE: Correlacin entre el anterior artculo 67
y el artculo 75 actual....................................................

132
132
133
134
135

CAPTULO XXXV
LA LEY
I. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO SUSTANCIAL:

Su nocin ......................................................................
La etapa exclusivamente congresional en el proceso
de formacin de la ley....................................................
La ley .............................................................................
La forma de ley en los actos del congreso ...................
Las previsiones de la constitucin ..............................

140
140
141
142
142

II. LA SANCION DE LA LEY EN SU ASPECTO PROCESAL:

Su ubicacin en el proceso de formacin de la ley .........

Los mecanismos constitucionales de la sancin de la
ley .................................................................................
La cmara de origen ..................................................
La iniciativa popular ..................................................
La sancin en comisin ..............................................
La sancin mediante consulta popular vinculante ......
El quorum especial ....................................................
El control judicial de constitucionalidad sobre el
procedimiento de sancin de la ley ................................

144
147
148
149
150
151
152
154

III. LAS PROHIBICIONES Y SUS EXCEPCIONES:

El sentido del principio prohibitivo ................................

La delegacin legislativa ................................................
La naturaleza de la norma dictada con forma de
decreto en virtud de la delegacin..............................
La delegacin a organismos administrativos ..............
Subsiste la delegacin llamada impropia? .............
El control judicial .......................................................
La caducidad ............................................................
La sancin tcita .......................................................
El trmite legislativo ......................................................
A) La aprobacin .......................................................
B) El rechazo .............................................................
C) Los proyectos adicionados o corregidos .................
D) Los proyectos vetados ...........................................
D) La promulgacin parcial de las leyes ....................
E) Qu es lo sancionado por el congreso ....................
F) La frmula de la sancin .......................................
La derogacin de las leyes .............................................

155
155
157
157
158
159
159
160
161
161
161
162
163
164
164
164
165

IV. LAS FACULTADES LEGISLATIVAS DEL CONGRESO:

Las clases de leyes que dicta el congreso.......................

Las leyes federales o especiales ................................
Las leyes de derecho comn .......................................
El cdigo penal ..........................................................
El cdigo de comercio.................................................
La federalizacin del derecho comn ..........................
Hiptesis de novacin en la naturaleza de las leyes ..
El inciso 12 del art. 75 y la reserva de las
jurisdicciones locales.....................................................
El art. 126 y la competencia provincial sobre el

166
166
167
168
169
169
170
170

derecho comn ..............................................................

Las leyes locales del congreso........................................
Las leyes cuyo contenido queda condicionado por la
constitucin ..................................................................
Ejemplos de opciones legislativas ...........................
Las leyes secretas .......................................................
Las leyes retroactivas y diferidas ...................................
La legislacin de facto .................................................
La ilegalidad de leyes del congreso y la colisin
entre ellas......................................................................

171
171
172
173
174
174
174
175

V. LA COMPETENCIA DEL CONGRESO SOBRE

DETERMINADAS LEGISLACIONES, Y SU NATURALEZA:

El cdigo de derecho aeronutico ..................................

El cdigo aduanero ........................................................
La ley de navegacin......................................................
La ley de bancarrotas, quiebras o concursos .................
El derecho del trabajo y de la seguridad social ..............
Los tratados internacionales .........................................
Las leyes reglamentarias de los tratados
internacionales ..........................................................
Las leyes reglamentarias de los derechos personales ....
La ley sobre derecho de rplica ..................................
La ley sobre el jurado ................................................
El derecho ambiental.....................................................
El cdigo rural ...............................................................
El derecho de los recursos naturales .............................
La ley sobre partidos polticos y sistema electoral .........
La ley sobre comunidades religiosas y libertad
religiosa .........................................................................
Las leyes sobre entidades colectivas ..............................
La ley de educacin .......................................................
La ley de universidades nacionales ...............................
La legislacin sobre los pueblos indgenas ....................
La ley de trnsito ...........................................................
Otras leyes ....................................................................
El derecho procesal constitucional ................................
La reglamentacin legal del acceso a la jurisdiccin
federal ...........................................................................

176
176
176
176
177
177
178
179
179
180
180
181
181
181
182
182
182
183
184
184
184
185
185

CAPTULO XXXVI
LAS COMPETENCIAS PRIVATIVAS DE CADA CAMARA

I. LAS COMPETENCIAS QUE EN PIE DE IGUALDAD POSEE

CADA UNA DE LAS CAMARAS:

Su nocin ...................................................................... 187

Los privilegios parlamentarios ....................................... 187
Los poderes implcitos ................................................... 188

II. LAS COMPETENCIAS DE LA CAMARA DE DIPUTADOS:

El artculo 52 de la constitucin.................................... 188

Los artculos 39 y 40 de la constitucin ........................ 188

III. LAS COMPETENCIAS DEL SENADO:

Su concepto................................................................... 189
Los distintos casos ........................................................ 189
El senado como cmara de origen ................................. 190

IV. EL JUICIO POLITICO:

Su encuadre constitucional ...........................................

La reforma constitucional de 1994 ................................
La intervencin de cada cmara en nuestro rgimen ....
Los funcionarios enjuiciables, las causales y la
tramitacin del juicio poltico ........................................
La naturaleza y el procedimiento ...............................
La no reiteracin de un nuevo procedimiento por los
mismos hechos ..........................................................
El juicio poltico como ante-juicio para habilitar el
proceso penal ................................................................
Una teora disidente ..................................................
El juicio poltico a ex-funcionarios ................................
El control judicial sobre el juicio poltico .......................
El derecho judicial de la Corte Suprema sobre la
justiciabilidad ............................................................
Nuestra crtica valorativa al juicio poltico .....................

190
190
191
192
195
196
196
197
198
198
199
200

CAPTULO XXXVII
EL PODER EJECUTIVO
I. LA NATURALEZA DEL PODER EJECUTIVO:

El poder ejecutivo como poder originario ....................... 201

La funcin a cargo del poder ejecutivo .......................... 202

II. LA DENOMINACION Y EL CARACTER DEL PODER

EJECUTIVO:

El nombre del poder ejecutivo en nuestro derecho

constitucional del poder ................................................ 202
La unipersonalidad de nuestro poder ejecutivo ............. 203
El vicepresidente ........................................................... 204
III. EL PRESIDENCIALISMO EN LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DE 1994:

El juicio sobre su moderacin o su refuerzo ..................

Las competencias presidenciales y la insercin del jefe
de gabinete ....................................................................
El poder reglamentario ..............................................
La delegacin .........................................................
El refrendo ................................................................
Las competencias presidenciales en las relaciones
interrganos ..................................................................
La Comisin Bicameral Permanente ...........................
El balance .....................................................................

204
205
206
207
207
208
209
209

IV. EL ACCESO AL CARGO Y LA PERMANENCIA EN EL

MISMO:

Las condiciones de elegibilidad......................................

A) La ciudadana .......................................................
B) La religin .............................................................
C) La renta ................................................................
D) Los otros requisitos exigidos para ser elegido
senador ................................................................
Cundo deben reunirse los requisitos ........................
La duracin en el ejercicio del cargo, y la reeleccin .....
El sueldo .......................................................................
La incompatibilidad .......................................................
El juramento .................................................................

210
210
211
212
212
213
214
215
215
215

V. LOS PROBLEMAS VINCULADOS CON LA ACEFALIA:

La acefala del poder ejecutivo .......................................

El artculo 88 de la constitucin....................................
Las causales de acefala ................................................
A) La inhabilidad .......................................................
B) La ausencia ..........................................................
C) La muerte y la renuncia .........................................
D) La destitucin........................................................

216
216
217
218
219
220
220

La sucesin el vicepresidente ........................................

La determinacin del sucesor por el congreso .............
La interpretacin del artculo 88 ................................
La ley de acefala N 20.972 ..........................................
El juramento del sucesor...............................................
A) Juramento del vicepresidente ................................
B) Juramento de los otros funcionarios ......................
La vacancia de la vicepresidencia ..................................

220
221
222
222
224
224
224
225

VI. LA ELECCION PRESIDENCIAL:

La eleccin directa ......................................................... 226

El ballotage.................................................................... 227
El cmputo de los votos en blanco ................................ 230
CAPTULO XXXVIII
LA COMPETENCIA DEL PODER EJECUTIVO
Su carcter .................................................................... 232
La reforma constitucional de 1994 ................................ 232
I. LAS JEFATURAS PRESIDENCIALES:

Antes y despus de la reforma de 1994 .........................

La jefatura del estado ....................................................
La jefatura de gobierno ..................................................
La jefatura de la administracin ....................................
La jefatura de las fuerzas armadas ................................

233
234
234
235
236

II. LA ADMINISTRACION PUBLICA:

La dualidad presidente de la repblica y jefe de

gabinete .......................................................................
Las clases de administracin.........................................
La funcin administrativa y el acto administrativo .....
La descentralizacin autrquica ....................................

III. LOS REGLAMENTOS ADMINISTRATIVOS:

Su nocin ......................................................................
A) Los decretos reglamentarios ......................................
El exceso reglamentario .............................................
Los decretos reglamentarios y la delegacin
impropia ..................................................................
La facultad reglamentaria a cargo de organismos

236
240
241
242
243
243
244
245

administrativos dependientes del poder ejecutivo ......

La facultad reglamentaria de las leyes a cargo del
jefe de gabinete .........................................................
B) Los reglamentos autnomos......................................
C) Los reglamentos delegados........................................
El problema de la delegacin por ley para que la
administracin sancione faltas y contravenciones ......
D) Los reglamentos de necesidad y urgencia .................
IV. LOS DECRETOS DE NECESIDAD Y URGENCIA:

El artculo 99 inciso 3 ..................................................

Las normas, y la praxis antes de la reforma de
1994 .........................................................................
El trmite, sus etapas, y su desembocadura .................
La prohibicin de aprobacin ficta .............................
La Comisin Bicameral ..............................................
Los presupuestos de procedencia ..................................
La emergencia?: un reenvo al artculo 76 ..............
El control judicial ..........................................................
El supuesto de omisin por el poder ejecutivo en
calificar un decreto de necesidad y urgencia .................
El supuesto de omisiones en el trmite inmediato al
dictado del decreto ........................................................
La prohibicin actual de dictar decretos de necesidad
y urgencia......................................................................

246
246
246
247
247
248
249
249
250
251
251
251
252
253
255
256
256

V. LA PARTICIPACION EN EL PROCESO LEGISLATIVO:

Las fases del proceso legislativo en las que interviene

el poder ejecutivo...........................................................
La iniciativa y la promulgacin de la ley ........................
La fase de eficacia .........................................................
Las leyes secretas ..................................................
El momento a partir del cual la ley produce efectos ....
El veto ...........................................................................
El plazo para vetar ....................................................
La forma del veto ....................................................
La difcil coordinacin de los arts. 80 y 83 .................
Los actos del congreso que pueden vetarse ................
La promulgacin parcial de las leyes .............................
El derecho judicial anterior a 1994 en materia de
veto parcial y de promulgacin parcial .......................
La reforma de 1994 ...................................................

257
257
258
259
259
260
261
261
262
262
263
264
265

VI. LOS NOMBRAMIENTOS:

Su nocin ......................................................................
La designacin de los jueces federales: las
innovaciones en la reforma de 1994 ..............................
La terna del Consejo de la Magistratura ........................
La inamovilidad de los jueces ........................................
El acuerdo del senado ...................................................
La duracin del acuerdo ............................................
La renuncia de los jueces ..........................................
La designacin y remocin de los diplomticos .............
La designacin de los oficiales de las fuerzas
armadas ........................................................................
La designacin de los ministros del poder ejecutivo ......
La designacin de otros agentes ....................................
El acuerdo senatorial para cargos que no lo
requieren por la constitucin ......................................
La estabilidad del empleado publico ..........................

266
266
268
268
269
270
270
271
271
271
272
272
272

VII. LOS NOMBRAMIENTOS EN COMISION:

El inciso 19 del artculo 99 ............................................ 273

El acuerdo senatorial posterior al nombramiento en
comisin ........................................................................ 274
VIII. LAS RELACIONES CON EL CONGRESO:

Su nocin ......................................................................
La apertura de las sesiones ...........................................
La prrroga de las sesiones ordinarias y la
convocatoria a extraordinarias ......................................
La ausencia del presidente .........................................
La renuncia del presidente ............................................
IX. EL INDULTO:

Su concepto...................................................................
La oportunidad de concederlo .......................................
Los casos en que no procede .........................................
El indulto en jurisdiccin provincial ............................

275
275
275
275
276
276
276
278
278

X. LAS RELACIONES INTERNACIONALES:

La conduccin de las relaciones exteriores y la

representacin internacional del estado ........................
Los tratados ..................................................................
Remisiones ................................................................
La ratificacin de tratados de derechos humanos
con jerarqua constitucional .......................................

278
279
279
279

XI. LOS PODERES MILITARES ...............................................

280

XII. EL ESTADO DE SITIO .......................................................

280

XIII. LOS ACTOS DE GOBIERNO:

La actividad poltica del poder ejecutivo......................

El acto institucional ................................................
La intervencin federal ..................................................
APENDICE: Correlacin entre el anterior artculo 86
y el artculo 99 actual....................................................

280
280
281
283

CAPTULO XXXIX
LOS ORGANOS DEPENDIENTES DEL PODER EJECUTIVO
I. LA FISONOMIA GENERAL .................................................

287

II. EL JEFE DE GABINETE DE MINISTROS .............................

288
Las competencias del jefe de gabinete ........................... 288
La relacin con el congreso ........................................... 291
Nuestra valoracin .................................................... 293

III. EL MINISTERIO:

El jefe de gabinete y el ministerio ..................................

Organo colegiado y complejo .........................................
La ley de ministerios......................................................
El nombramiento y la remocin.....................................
La competencia ministerial............................................
La responsabilidad ministerial...................................
Las incompatibilidades ..............................................
Las relaciones del ministerio con el congreso ................
Las inmunidades y los privilegios ministeriales .........
Las secretaras de estado ..............................................
La relacin del jefe de gabinete con los ministros ..........

293
293
294
295
295
296
296
296
297
297
297

IV. OTROS ORGANISMOS ......................................................

298

V. LA ADMINISTRACION PUBLICA Y LOS ADMINISTRADOS:

El por qu del tema ....................................................... 299

El procedimiento administrativo ................................. 299

Los principios que rigen el procedimiento

administrativo ...........................................................
Los recursos administrativos .....................................
La extincin de los actos administrativos ......................
La inmutabilidad del acto administrativo que genera
derechos subjetivos ...................................................
La cosa juzgada administrativa ..............................

300
300
301
302
302

CAPTULO XL
EL PODER MILITAR
I. LAS FUERZAS ARMADAS:

El rgano castrense ....................................................

Poder militar y poder civil.........................................
La abolicin del fuero militar como fuero personal .....
La defensa nacional y la seguridad interior ..............

305
306
306
307

II. LOS PODERES MILITARES DEL CONGRESO ....................

307
A) En caso de guerra ..................................................... 308
B) Sobre las fuerzas armadas ........................................ 308
La jurisdiccin militar ................................................... 309

III. LOS PODERES MILITARES DEL PRESIDENTE:

Su concepto................................................................... 309
El poder disciplinario .................................................... 310
La naturaleza de los actos en ejecucin de los
poderes militares ........................................................... 310

IV. LA JURISDICCION MILITAR PENAL Y LOS TRIBUNALES

MILITARES:

El fuero militar como fuero real .....................................

El artculo 75 inciso 27 .................................................
La competencia potestativa para crear tribunales
militares ........................................................................
Los delitos militares ....................................................
La naturaleza de los tribunales militares ......................
La revisin judicial ........................................................
La naturaleza federal del cdigo militar ......................
La coordinacin entre la jurisdiccin militar penal y
el art. 116 ......................................................................

V. LA JURISDICCION MILITAR Y LOS CIVILES:

310
311
311
312
312
312
313
313

La sujecin de civiles a los tribunales militares ............. 314

El deber militar de los civiles ......................................... 315
CAPTULO XLI
LOS NUEVOS ORGANOS DE CONTROL EXTRAPODERES
Introduccin .................................................................. 317
I. LA AUDITORIA GENERAL DE LA NACION:

El diseo del rgano ......................................................

Las ambigedades y las deudas ...............................
La naturaleza de la Auditora ....................................
El control desde un partido de oposicin.......................
La competencia de la Auditora:
La denominacin del rgano ......................................
Las dos funciones en el art. 85 ..................................
Las reas sujetas al control .......................................

317
319
320
320
321
321
322

II. EL DEFENSOR DEL PUEBLO:

El diseo del rgano ......................................................

Las competencias ..........................................................
La legitimacin procesal ................................................
Las reas sujetas a control ............................................
El control de funciones administrativas pblicas .....
El mbito federal de actuacin ...................................
El juicio valorativo .........................................................

324
326
327
328
329
330
330

CAPTULO XLII
EL PODER JUDICIAL
I. SU ESTRUCTURA Y CARACTER.........................................

Las normas de la constitucin sobre el poder judicial ...

La solucin de conflictos fuera del poder judicial ..........
La mediacin prejudicial obligatoria ...........................
Una exclusin inconstitucional del libre acceso a la
justicia ......................................................................

331
334
335
336
337

II. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: ..................................

La creacin y composicin de la Corte Suprema ........... 337

El juramento de sus miembros ................................... 337
El sentido institucional de la Corte Suprema ................ 338

La supremaca de la Corte Suprema.....................

La divisin de la Corte en salas ................................
El presidente de la Corte Suprema ................................
Su nombramiento ......................................................
Su renuncia ...............................................................
La actividad de la Corte Suprema que no es judicial .....

340
340
341
341
341
342

III. LA INAMOVILIDAD DE LOS JUECES:

Su alcance ..................................................................... 342

La inamovilidad de los jueces provinciales .................... 343

IV. OTRAS GARANTIAS:

El sueldo ....................................................................... 344

Las incompatibilidades .................................................. 346

V. LAS FACULTADES DISCIPLINARIAS DEL PODER JUDICIAL:

Su nocin ...................................................................... 346

El derecho judicial en materia de poder disciplinario .... 347

VI. LA UNIDAD DE JURISDICCION:

Su alcance .....................................................................
La jurisdiccin militar ...................................................
La jurisdiccin administrativa (o administracin
jurisdiccional) ................................................................
El ejercicio de la funcin jurisdiccional por la
administracin ..........................................................
La jurisdiccin judicial y la jurisdiccin
administrativa ........................................................
El control judicial sobre la administracin
jurisdiccional ............................................................
Los tribunales municipales de faltas ..........................

348
349
349
349
350
350
353

VII. LOS JUECES DE LA CAPITAL FEDERAL:

La situacin antes y despus de la reforma

constitucional de 1994 ..................................................
La reforma de 1994: los artculos 75 inc. 12, y 129 ......
Las restricciones a la jurisdiccin judicial .....................
La disposicin transitoria decimoquinta de la
constitucin ...............................................................
La disposicin transitoria sptima .............................
CAPTULO XLIII
EL MINISTERIO PUBLICO

353
354
356
357
357

I. SU UBICACION CONSTITUCIONAL:

El rgano extrapoderes .................................................. 359

La teora del cuarto poder ....................................... 360
II. LA INDEPENDENCIA Y EL CONTROL:

Su significado ................................................................
Autonoma funcional y autarqua financiera...............
La composicin del rgano ............................................
La competencia .............................................................
Las garantas funcionales ..............................................

361
362
363
364
366

CAPTULO XLIV
EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA Y EL JURADO DE
ENJUICIAMIENTO
I. LOS NUEVOS ORGANOS:

Su diseo en los artculos 114 y 115............................. 369

La ubicacin orgnica y funcional, y la naturaleza de
ambos rganos .............................................................. 371
II. EL CONSEJO DE LA MAGISTRATURA:

Su composicin .............................................................
El equilibrio ............................................................
Las competencias ..........................................................
La divisin del Consejo en salas ................................
La sustraccin de competencias a la Corte Suprema ..
El poder reglamentario ..................................................
El juicio valorativo sobre las innovaciones en el
artculo 114 ...................................................................
El perodo de vacatio legis...........................................
Las relaciones entre la Corte Suprema y el Consejo
de la Magistratura .........................................................

372
373
374
376
376
376
377
378
378

III. EL JURADO DE ENJUICIAMIENTO Y LA REMOCIN DE

LOS JUECES:

El artculo 115...............................................................
Los diversos aspectos en el procedimiento enjuiciador ..
La competencia para suspender al juez .....................
El plazo para juzgar ..................................................
El archivo de las actuaciones y su efecto ...................

380
381
381
382
382

La reposicin del juez suspendido .............................

El fallo irrecurrible ........................................................
El sentido de la irrecurribilidad ..................................
Las clusulas transitorias sobre la instalacin del
Consejo de la Magistratura, y las causas por
enjuiciamiento poltico ..................................................
La garanta del juez natural ......................................

383
384
385
386
386

CAPTULO XLV
LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
I. EL MODO Y LA OCASION DE SU EJERCICIO:

La denominacin de la funcin......................................
Los principios bsicos ...................................................
El caso o la causa judiciable .......................................
Los principios del derecho judicial sobre la
administracin de justicia .............................................

389
390
391
392

II. LA SENTENCIA:

Su carcter de norma individual del caso......................

La motivacin y la fundamentacin ...............................
La arbitrariedad de sentencia ........................................
Los requisitos de la sentencia........................................
La exencin de controles extrarganos ..........................
La obligacin de sentenciar ...........................................
La cosa juzgada .............................................................

393
394
395
397
400
400
400

III. LA JURISDICCION, LA ACCION Y EL PROCESO:

La justicia pblica .........................................................

La jurisdiccin ...............................................................
La accin .......................................................................
Las acciones de clase .............................................
La accin para defensa de los intereses difusos y
los derechos de incidencia colectiva ...........................
El proceso......................................................................
El derecho a la jurisdiccin ...........................................
Como satisface el estado la administracin de justicia ..
El juez en el proceso ......................................................
Los tribunales de alzada y la segunda instancia .......
El activismo judicial ...................................................
La denegacin de justicia ..............................................

402
402
402
403
403
404
404
404
405
406
407
407

La inmunidad (absoluta y relativa) de los estados

extranjeros ................................................................
La inmunidad absoluta de jurisdiccin de entes
intergubernamentales ................................................
La denegacin de justicia y la jurisdiccin
internacional .............................................................
Otras hiptesis anlogas a la privacin de justicia .....
La responsabilidad del estado por su administracin
de justicia......................................................................

408
409
410
410
411

CAPTULO XLVI
EL DERECHO JUDICIAL
I. LA CREACION DE DERECHO POR LOS ORGANOS
JUDICIALES:

Su nocin ......................................................................
Las sentencias con generalidad normativa ....................
A) La jurisprudencia vinculatoria ...............................
B) El sistema del stare decisis ................................
C) La sentencia modelo y su imitacin ulterior
espontnea ...............................................................

413
413
414
414
415

II. LA UNIFORMIDAD DE LA JURISPRUDENCIA EN SU

ENCUADRE CONSTITUCIONAL:

Igualdad de ley e igualdad de interpretacin ............ 415

La variacin sucesiva del derecho judicial ...................... 416
La interpretacin uniforme ......................................... 417
III. LA NORMA GENERAL Y LA INTERPRETACION JUDICIAL:

Su concepto...................................................................
Aplicacin y creacin................................................
La individualizacin de la norma general en la
sentencia...................................................................
La interpretacin judicial de la constitucin..................
El derecho judicial en materia de interpretacin
constitucional ............................................................
La jurisprudencia uniforme y el recurso
extraordinario federal ....................................................
La constitucionalidad de la jurisprudencia
vinculatoria ...................................................................

419
420
420
421
422
422
423

CAPTULO XLVII
EL CONTROL Y LA JURISDICCION CONSTITUCIONALES
I. LA JURISDICCION CONSTITUCIONAL:

Su concepto...................................................................
Las sentencias constitucionales .................................
La jurisdiccin constitucional en el derecho
constitucional argentino ................................................
El sentido histrico de la jurisdiccin constitucional
y el art. 31 de la constitucin .....................................
Lineamiento de los fines y del contenido de la
jurisdiccin constitucional ..........................................
La cuestin constitucional (federal, provincial y
mixta) ............................................................................
La titularidad de un derecho y la legitimacin
procesal ....................................................................
Las cuestiones constitucionales provinciales conexas
con una cuestin federal ............................................
La denegatoria de juzgamiento de cuestiones
constitucionales (federales o provinciales) en
jurisdiccin provincial ................................................
La jurisdiccin federal y la provincial en la decisin
de las cuestiones constitucionales.................................
Algunos aspectos trascendentes del control
constitucional:
A) Los derechos humanos ..........................................
B) La razonabilidad ...................................................
C) La inconstitucionalidad consumada en la
interpretacin y aplicacin de una norma .............
D) El juicio de previsibilidad sobre los efectos del
control constitucional .................................................
E) Los efectos de las normas ...................................
La prohibicin legal del control constitucional ..............

426
428
428
428
429
430
431
431
432
432
433
434
434
434
435
435

II. EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD SIN PETICION

DE PARTE:

Los problemas preliminares .......................................... 435

El juez y las partes en el caso judiciable: el iura
novit curia .................................................................... 436
El control de constitucionalidad y la interpretacin y
aplicacin del derecho al caso ....................................... 437

El equilibrio de poderes y el control de oficio ..............

La presuncin de legitimidad de los actos estatales y
el control de oficio .......................................................
El principio de congruencia, la arbitrariedad por
sentencia extrapetita, y el control de oficio...............
El control de oficio no viola la defensa en juicio ..........
El control de oficio por los tribunales provinciales ........
El control de oficio segn las vas procesales ..............
III. POSIBLES AMPLIACIONES DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD ....................................................

Causa judicial y caso contencioso ............................

Las acciones de inconstitucionalidad ............................
La accin declarativa de inconstitucionalidad pura ....
La diferencia con la accin popular ............................
La insercin posible de la accin declarativa de
inconstitucionalidad pura en nuestro sistema ............
La accin declarativa de certeza ....................................
La abrogacin de leyes inconstitucionales por efecto
de una sentencia declarativa de su
inconstitucionalidad ......................................................
La teora del legislador negativo ................................
El derecho pblico provincial......................................
El sometimiento voluntario a un rgimen jurdico .........
El control constitucional en los fallos plenarios y
de los fallos plenarios .................................................

438
439
439
439
440
441

442
443
443
444
444
445
446

447
448
448
448
450

IV. LAS CUESTIONES POLITICAS NO JUDICIABLES:

Su encuadre constitucional ...........................................

El art. 116 de la constitucin y las cuestiones
polticas .........................................................................
Los argumentos en contra de la judiciabilidad:
La divisin de poderes ............................................
Las facultades privativas ........................................
Las retracciones del control .......................................
CAPTULO XLVIII
LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LOS
TRIBUNALES FEDERALES

451
452
452
453
453

I. EL PODER JUDICIAL DE LA NACION:

Su concepto...................................................................
La jurisdiccin federal y la jurisdiccin
provincial ................................................................
Los caracteres de la jurisdiccin federal ........................
La regulacin por ley de la jurisdiccin federal ..............

456
457
458
458

II. LAS CAUSAS DE JURISDICCION FEDERAL:

El art. 116 .....................................................................

Qu es causa en el lenguaje del art. 116 ....................
La jurisdiccin federal apelada y su relacin con la
instancia nica o mltiple .............................................
La instancia federal apelada en las causas de
materia federal resueltas en jurisdiccin provincial ....

459
461

III. LAS CAUSAS REGIDAS POR EL DERECHO FEDERAL ..........

464

A) Las causas que versan sobre puntos regidos por la

constitucin ..................................................................
B) Las causas que versan sobre puntos regidos por
las leyes del congreso ....................................................
C) Las causas que versan sobre puntos regidos por
los tratados internacionales ..........................................
Las causas que no son federales por razn de
materia ..........................................................................
El derecho intrafederal ...........................................
Las causas regidas por derecho no federal que
corresponden a la jurisdiccin federal por razn de
personas o lugar........................................................

462
463

464
464
465
466
466
467

IV. LAS CAUSAS DEL ALMIRANTAZGO Y JURISDICCION

MARITIMA:

La materia comprendida en ellas................................... 467

V. LAS CAUSAS EN QUE LA NACION ES PARTE:

El alcance de la norma ..................................................

Las causas contenciosoadministrativas .....................
Los tribunales administrativos en relacin con la
jurisdiccin federal ....................................................
La justiciabilidad del estado ..........................................
El estado federal como parte en juicio en el derecho
constitucional argentino ................................................
Las leyes 3952 y 11.634, de demandas contra el
estado .......................................................................

468
469
469
469
470
471

La sentencia de condena con efecto meramente

declarativo ................................................................
La reglamentacin del cumplimiento de la sentencia
de la condena............................................................
El derecho judicial en materia de sentencias de
condena contra el estado federal ...............................
Las sentencias de condena contra las provincias .......
La falta de legitimacin pasiva de los rganos de
poder para ser demandados......................................
La prrroga de la jurisdiccin federal a favor de
tribunales extranjeros en juicios en que es parte el
estado:
La inmunidad de jurisdiccin de los estados ..............
El problema de la inmunidad de jurisdiccin y de
su renunciabilidad en el derecho argentino ................
La prrroga de la jurisdiccin federal a favor de
tribunales no federales en juicios en que es parte el
estado ............................................................................
La supuesta prrroga de la jurisdiccin argentina a
favor de tribunales internacionales .............................

472
473
474
475
475

476
476
478
478

VI. LAS OTRAS CAUSAS POR RAZON DE PARTES:

Su concepto...................................................................
La justiciabilidad de las provincias................................
Los casos en que la jurisdiccin federal surge porque
es parte una provincia ...................................................
Qu significa causa que se suscite entre... y
contra, y el problema de las causas penales ........
El alcance de causa civil .........................................
La materia de las causas en que es parte una
provincia ...................................................................
Las cuestiones de limites interprovinciales....................
La jurisdiccin dirimente de la Corte en las quejas
entre provincias .............................................................
El concepto de vecindad a los efectos del art. 116 ......
La vecindad de los extranjeros................................
La reglamentacin de la vecindad..............................
La prrroga de la jurisdiccin.....................................
Las causas en que es parte un ciudadano extranjero ....
La condicin de aforadas que deben revestir las
partes ............................................................................
Las causas en que es parte un estado extranjero:

478
480
481
482
483
484
485
486
486
486
487
487
487
488

La justiciabilidad de los estados extranjeros.............. 488

Los casos posibles ..................................................... 489
Las causas en que es parte un organismo
internacional ................................................................. 490
VII. LAS CAUSAS CRIMINALES:

Su concepto................................................................... 491
VIII. LAS CAUSAS POR RAZON DEL LUGAR:

Su concepto................................................................... 492
IX. LAS CAUSAS SUPRIMIDAS EN 1860:

El texto originario de 1853 y el de 1860 ........................ 492

X. LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA DE LA CORTE

SUPREMA:

La divisin en instancia originaria e instancia

apelada .......................................................................
La jurisdiccin apelada de la Corte ...............................
Los diversos casos legales de acceso a la Corte .........
Los poderes implcitos de la Corte Suprema ...............
La Corte y el art. 113 de la constitucin ........................
La jurisdiccin discrecional de la Corte .........................

493
493
494
495
495
495

XI. LAS SENTENCIAS DE LA CORTE SUPREMA Y LA

JURISDICCION SUPRAESTATAL:

La definitividad de las sentencias de la Corte y su

irrevisabilidad................................................................ 497
XII. EL PER SALTUM EN LA JUSTICIA FEDERAL:

Su concepto................................................................... 498
La jurisprudencia de la Corte Suprema: el caso
Dromi.......................................................................... 499
El per saltum sin ley: su inconstitucionalidad ............ 500
CAPTULO XLIX
LA JURISDICCION Y LA COMPETENCIA ORIGINARIAS
Y EXCLUSIVAS DE LA CORTE SUPREMA
I. SU ENCUADRE:

El artculo 117 de la constitucin..................................

El artculo 117 extrado del artculo 116 .......................
Los caracteres de originaria y exclusiva ...................
En el art. 117 no interesa la materia de la causa ....
En el art. 117 no interesa que el caso sea
contencioso ................................................................
Los juicios de habeas corpus y amparo......................
La intervencin directa de la Corte en casos
excepcionales que no son procesos judiciales................
El derecho judicial en materia de competencia
originaria y exclusiva.....................................................

503
504
505
506
506
507
507
507

II. LAS CAUSAS EN QUE ES PARTE UNA PROVINCIA:

Su nocin ......................................................................
Las cuatro nicas causas incluidas en el art. 117
por ser parte una provincia ...........................................
El supuesto del art. 127 de la constitucin .................
Las causas en que es parte una provincia y que
quedan excluidas del art. 117 .......................................
Los requisitos para que una provincia sea
considerada parte .......................................................
La intervencin en juicio de otras partes no aforadas ...
El derecho judicial .........................................................

508
509
510
510
511
511
512

III. LAS CAUSAS CONCERNIENTES A EMBAJADORES,

MINISTRO PUBLICOS Y CONSULES EXTRANJEROS:

La inmunidad diplomtica.............................................
La recepcin constitucional de los principios del
derecho internacional pblico:
El alcance de la inmunidad de jurisdiccin ................
La relacin entre la inmunidad de jurisdiccin y la
ompetencia de la Corte ..............................................
El acatamiento de la jurisdiccin argentina, la
renuncia y la duracin de la inmunidad de
jurisdiccin ................................................................
Qu es causa concerniente .........................................
Qu personas quedan abarcadas, y qu personas
no abarcadas pueden convertir un juicio en causa
concerniente ...........................................................
Los diplomticos no extranjeros ..............................
Los diplomticos extranjeros de nacionalidad
argentina...................................................................
Los diplomticos en trnsito ......................................

513
513
514
515
516
517
517
517
518

Los diplomticos extranjeros acreditados ante

organismos internacionales ....................................... 518
Las demandas contra embajadas extranjeras................ 519
Las causas concernientes a cnsules extranjeros.......... 519
IV. LA JURISDICCION ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA
CORTE EN LA CONSTITUCION MATERIAL ..........................

520

CAPTULO L
LA JURISDICCION APELADA EXTRAORDINARIA
DE LA CORTE SUPREMA
I. EL RECURSO EXTRAORDINARIO:

Su perfil y naturaleza ....................................................

La ley 48 ...................................................................
Su objeto o materia .......................................................
El carril previo del recurso extraordinario: sentencia juicio - tribunal judicial ...............................................
Los requisitos del recurso extraordinario ......................
Los mbitos excluidos del recurso extraordinario..........
El caso de opcin entre va no judicial y va
judicial ........................................................................

521
522
523
524
525
526
527

II. LA CUESTION CONSTITUCIONAL:

Su concepto...................................................................
Las clases de cuestin constitucional ............................
Aproximacin ejemplificativa a una tipologa ..............
Las cuestiones ajenas....................................................
Cuestiones constitucionales mixtas? ........................
Las cuestiones insustanciales y las insuficientes .....
Las sentencias de la Corte Suprema y el recurso
extraordinario................................................................
La arbitrariedad de sentencia como cuestin
constitucional ................................................................
La tipologa de la arbitrariedad..................................
La gravedad o el inters institucional ............................
La cuestin constitucional como cuestin de
derecho ........................................................................
El recurso extraordinario y el control constitucional
de oficio ......................................................................
El iura novit curia ...................................................

528
528
530
531
532
533
533
534
534
537
537
538
538

La relacin directa de la cuestin constitucional con

el juicio ..........................................................................
El gravamen o agravio, y su titularidad .........................
La legitimacin procesal ................................................
La titularidad de un derecho y el perjuicio sufrido......
Algunas aplicaciones .................................................
La interpretacin constitucional favorable ..................
La resolucin contraria ...............................................
La articulacin procesal de la cuestin constitucional ..

539
539
540
540
541
542
542
543

III. LA SENTENCIA DEFINITIVA DEL TRIBUNAL SUPERIOR

DE LA CAUSA:

El juicio ......................................................................
La sentencia definitiva ................................................
Las sentencias extranjeras ........................................
El tribunal superior de la causa .................................
Los superiores tribunales de provincia ahora son
necesariamente el tribunal superior de la causa:
El derecho judicial de la Corte ..................................
La perspectiva federalista en orden a la sentencia
definitiva de los superiores tribunales de provincia .....

543
544
545
546
547
550

IV. EL PROCEDIMIENTO EN LA INSTANCIA EXTRAORDINARIA:

Las competencias federales y provinciales, y el

recurso extraordinario ................................................... 550
El recurso de queja........................................................ 551
El per saltum en el carril del recurso extraordinario... 551
V. LA JURISDICCION EXTRAORDINARIA DE LA CORTE Y EL
CERTIORARI:

Su recepcin en la ley 23.774........................................ 551

Nuestra interpretacin de la ley 23.774 ..................... 554
CAPTULO LI
LA JURISDICCION SUPRAESTATAL DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
I. LA JURISDICCION INTERNA Y LA JURISDICCION
INTERNACIONAL:

La jurisdiccin internacional en el Pacto de San Jos

de Costa Rica ................................................................ 555

La jurisdiccin internacional de la Corte

Interamericana no configura prrroga de la
jurisdiccin interna argentina .......................................
La jurisdiccin internacional de la Corte
Interamericana no implica violacin a la cosa
juzgada interna ............................................................
El juzgamiento internacional no implica una
instancia de apelacin revisora de la previa
sentencia argentina ...................................................
El juzgamiento internacional no implica un nuevo
juicio sobre la misma materia juzgada en sede
interna ......................................................................
El supuesto de una sentencia internacional opuesta
a una previa sentencia argentina ..................................
La jurisdiccin de la Corte Interamericana y nuestra
jurisdiccin interna ....................................................

556
557
557
557
558
559

CAPTULO LII
EL TITULO SEGUNDO DE LA CONSTITUCION SOBRE
GOBIERNOS DE PROVINCIA
I. LOS ARTICULOS 121 A 129:

Su significado e inventario ............................................ 561

El vocabulario ............................................................ 562
El articulado .............................................................. 562
II. EL ESTATUTO ORGANIZATIVO DE LA CIUDAD DE
BUENOS AIRES:

Su naturaleza y contenido ............................................. 564

Remisiones .................................................................... 566
BIBLIOGRAFIA .............................................................. 569