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Diritto Civile II Tema delle obbligazioni. Libro IV Delle obbligazioni (comprende anche contratto in generale e contratti tipici).

Vi sono due norme preliminari che disegnano in modo sistematico la materia delle obbligazioni. Esse sono contenute nel Libro IV, Titolo I (delle obbligazioni in generale, parte generale o teoria generale delle obbligazioni), Capo I (disposizioni preliminari) artt. 1173-1174-1175. Sono gli artt. 1373 e 1374 che introducono il tema della generalit delle obbligazioni. Esaminiamo la prima delle due disposizioni del Capo I. Art. 1173. Fonti delle obbligazioni: Le obbligazioni derivano da contratto, da fatto illecito, o da ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformit dell'ordinamento giuridico. Non abbiamo qui una protasi(definizione di un gruppo di casi in termini generali ed astratti) o una apodosi(prescrizione o regola). Si tratta di una norma che risente di un ordine intellettuale che nei secoli si formato. Non si tratta di una disposizione precettiva, ma piuttosto dottrinale e teorica. Le obbligazioni quindi possono derivare da contratto etc., quindi sono il prodotto di un qualcosa (fattispecie astratte, ossia le fonti delle obbligazioni ex art. 1173), in relazione alle quali si produce l'effetto giuridico del sorgere dell'obbligazione. Dunque le obbligazioni (situazioni giuridiche soggettive passive di dovere e soggezione), non si producono 'naturalmente', ma in virt di quanto disposto da determinate norme, che vi ricollegano il sorgere delle obbligazioni da determinate fonti (fonti delle obbligazioni): contratto e atto illecito, e ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformit dell'ordinamento giuridico (art. 1173). Questa espressione in conformit dell'ordinamento giuridico (anzich negli altri casi previsti dalla legge) vedremo poi che causa problemi interpretativi. E' una disposizione che in qualche modo vuole disegnare il 'modo intellettuale' di rappresentarsi questa materia: si deve pensare da una parte al piano degli accadimenti umani (contratti, fatto illecito, atti o fatti etc. FONTI), e dall'altra al piano degli effetti giuridici delle situazioni giuridiche soggettive (le obbligazioni), che sono riconnessi da determinate norme giuridiche, al verificarsi di determinati accadimenti umani (si tratta di una conseguenza giuridica - in quanto ci stabilito da norme - non di una conseguenza 'naturale' di tali accadimenti umani: essa c' solo perch l'ordinamento la prevede). Dunque, questa una norma di disegno sistematico, che delinea l'impostazione generale della materia, ad un livello piuttosto astratto. Una parte del nostro corso sar proprio dedicata a questa dimensione astratta, concettuale, della quale la materia delle obbligazioni fortemente permeata. Ci non significa che questo corso sar lontano dalla dimensione tecnica e pratica del diritto delle obbligazioni; cercheremo di delineare invece le relazioni tra queste due dimensioni nell'ambito del diritto delle obbligazioni. Anche per un uso tecnico e pratico del diritto, specialmente in quest'ambito indispensabile possedere un bagaglio di modi intellettuali, di modi di vedere e di ragionare, di concetti e nozioni teoriche (astratte) di fondo, che stanno alla base del panorama giuridico con cui si

ha a che fare: infatti, in verit le nozioni teoriche e astratte del diritto non sono un mondo a parte rispetto all'applicazione pratica e tecnica del diritto stesso, in quanto la tecnica degli operatori giuridici si affinata nei secoli proprio sulla base di, e nell'usare, queste nozioni, questi concetti. Come cercheremo di spiegare in questo corso, in realt gli affari, i casi concreti non sono inquadrabili e gestibili se non sulla base di schemi teorici generali che, anche sulla base dell'utilizzo di nozioni e categorie astratte, consentano di inquadrarli. Nei secoli il diritto ha avuto a che fare proprio con questo problema, e cio riuscire a governare una realt multiforme, una moltitudine di dati concreti e specifici, difformi l'uno dall'altro. Per farlo necessario ordinare tale realt, e dunque cercare di inquadrarla entro schemi astratti e generali; naturalmente, ogniqualvolta si astrae dalla singolarit e concretezza dei casi si compie anche, in qualche misura, una rappresentazione un po' irrigidita e forse approssimativa (semplicistica) dei vari casi concreti, nel senso che si perdono di vista alcune caratteristiche peculiari del caso concreto, ma ci inevitabile, altrimenti non si riuscirebbe a inquadrare tali casi concreti. Tutto questo discorso per spiegare che in realt l'aspetto astratto e quello concreto del diritto non sono due aspetti slegati tra di loro: l'elaborazione delle nozioni astratte del diritto deriva dalla necessit storica di elaborare e organizzare una serie di concetti volti a classificare , ordinare, inquadrare la realt concreta. Naturalmente, questo non deve far perdere di vista che vi sia una differenza tra nozione generale e astratta e realt concreta; non basta conoscere le nozioni teoriche e astratte, bisogna saperle usare nel concreto: e questo a maggior ragione dimostra che dimensione astratta e dimensione concreta del diritto sono tra loro legate. Gi la semplice constatazione che la norma di apertura del Libro IV sia cos profondamente connotata in senso astratto ci fa capire come nello studio del diritto delle obbligazioni non si possa prescindere da questa dimensione astratta. Peraltro, in questo corso avremo modo di vedere come anche nella motivazione delle sentenze sia sempre presente questa dimensione concettuale: talvolta determinati concetti e modelli di ragionamento giudiziale sono usati in modo meccanico, automatico, ma ci non toglie che siano pur sempre nozioni astratte relative alla materia. Veniamo al secondo articolo del Capo I. L'art. 1174. Carattere patrimoniale della prestazione: La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse anche non patrimoniale del creditore. Anche qui non abbiamo una apodosi e una protasi; c' il verbo dovere ma non si tratta di una prescrizione rivolta ai consociati o al giudice. Da notare che manca una definizione legislativa del termine tecnico obbligazione. Vi solamente l'art. 1174, un'indicazione sulla prestazione (cio l'oggetto dell'obbligazione); peraltro questa norma non ci dice nemmeno che cosa sia la prestazione (oggetto dell'obbligazione), non la definisce, ma ci dice che deve solo essere suscettibile di valutazione economica e deve corrispondere ad un interesse anche non patrimoniale del creditore. In questa prima fase la lettura di questo articolo ci serve in primis per capire che i codificatori hanno scelto di non dare una definizione legislativa di obbligazione, sebbene questo termine designi addirittura tutta la materia del Libro IV del codice civile. Per la verit il codice civile e le leggi sono pieni di termini tecnici (cio che designano situazioni giuridiche, cio elementi non della realt concreta ma fenomeni giuridici, cio fenomeni che esistono unicamente nella realt giuridica), non definiti (obbligazione non l'unico caso). Tuttavia, in molti altri casi invece, il codice d definizioni (ad esempio, per ciascun

contratto tipico viene fornita una definizione; anche la nozione di possesso definita, etc.). Abbiamo dunque visto le due disposizioni di apertura del Libro IV. La prima, all'art. 1173, ci d proprio il quadro sistematico di riferimento. La seconda, l'art. 1174, ci d un'indicazione, ma che in questa fase ci limitiamo a considerare soprattutto per l'aspetto negativo, cio per il suo esprimere la scelta del legislatore di non dare una definizione legislativa di obbligazione (e nemmeno di prestazione, che l'oggetto dell'obbligazione). Relativamente alle definizioni legislative ci si pone un problema di carattere generale: esse hanno valore vincolante? Oltre alla forma di legge, hanno anche la forza di legge (cio sono vincolanti)? Ha senso che il legislatore si assuma un compito tipico della dottrina, cio quello di definire le nozioni giuridiche? E' un problema molto importante, del quale per parleremo in seguito, ora l'abbiamo solo 'anticipato'. Da civile I sappiamo che i codificatori hanno scelto di spaccare la disciplina in un parte generale e in parti c.d. speciali. Per rendersi meglio conto di questo vediamo come si compone, nei suoi vari titoli, il Libro IV:

Titolo I: delle obbligazioni in generale; Titolo II: dei contratti in generale; Titolo III: dei singoli contratti (contratti tipici c.d. tipi contrattuali legali, questi per non esauriscono l'autonomia privata: contratti atipici); Titolo IV: promesse unilaterali. Tra contratti e promesse unilaterali vi una distinzione, e il problema di questa distinzione abbastanza delicato (vi accenneremo forse pi avanti). I contratti e le promesse unilaterali sono entrambi fonte di obbligazione. Titolo V: titoli di credito: essi hanno una serie di peculiarit, essendo destinati alla circolazione del credito in forme particolari (meno simili ai contratti rispetto alle promesse unilaterali). Titolo VI: gestione di affari altrui (sono quelle regole stabilite per l'ipotesi in cui vi un soggetto che si d carico dell'interesse di un altro soggetto che non attualmente in condizioni di gestire il proprio affare. Esempio: in un paesino una casa sta crollando, il proprietario all'estero da anni e allora il vicino si ingerisce nei suoi affari per porre rimedio al suo posto. Qui il soggetto che interviene avr diritto a farsi rimborsare le spese sostenute, dal dominus, cio da colui che era interessato dall'affare in questione; qui l'obbligazione sorge a carico di una parte che non ha manifestato la volont di obbligarsi, ma si trova titolare di tale obbligazione in conseguenza di quanto stabilito dalla legge). Come si vede, qui ci stiamo allontanando dal contratto (come tipo di fonte di obbligazioni) visto che l'elemento della volont del soggetto di obbligarsi qui non si rileva (come invece si rileva nel contratto). Titolo VII: del pagamento dell'indebito. Trattasi delle restituzioni (pagamento d'indebito), cio il diritto di colui che ha pagato un debito che non era proprio o un debito che non esisteva o derivava da un contratto nullo, ad ottenere la restituzione di quanto pagato; Titolo VIII: dell'arricchimento senza causa. Obbligazione a carico del soggetto che si arricchito di indennizzare il soggetto che ha subito una diminuzione patrimoniale (art. 2041);

Titolo IX: dei fatti illecito. Il fatto illecito pu essere volontario (art. 2043), ma si tratta di una volontariet completamente diversa da quella degli atti di autonomia (contratti), perch non si vuole l'imposizione dell'obbligazione risarcitoria.

Come si vede, tutta questa costruzione per titoli, dal II in avanti, costruito per atti o fatti: ossia, dal Titolo II al Titolo IX il raggruppamento delle disposizioni avviene per tipo di fonti delle obbligazioni (i fatti - non pi atti - vengono dopo il titolo sui titoli di credito). In realt vi sono anche molte altre fonti di obbligazioni, anche al di fuori del Libro IV: si possono trovare anche in altri Libri del Codice Civile, come in materia di successione; oppure, nel Libro II, la donazione: questo un contratto dislocato fuori dal libro dei contratti da cui possono discendere obbligazioni; o si pu pensare alle obbligazioni propter rem, cio legate alla titolarit di situazioni giuridiche reali: come la servit, pu comportare a carico del proprietario del fondo dominante le spese relative alle opere ritenute necessarie al fine di rendere possibile l'esercizio della servit (art. 1069). Insomma, l'obbligazione uno strumento indispensabile per risolvere situazioni di conflitti di interesse nei rapporti tra privati. Le fonti di obbligazioni si possono trovare anche al di fuori del codice civile. Ma se tutti i titoli II-IX sono dedicati alle fonti delle obbligazioni, qual invece il senso del Titolo I (di cui abbiamo gi letto prima le prime due disposizioni, che per a ben vedere sono solo disposizioni che mirano a fornire il disegno sistematico dell'intera materia, ancora non partecipano delle finalit/funzione delle altre disposizioni di questo titolo I)? Al Titolo I abbiamo un Capo II relativo all'adempimento delle obbligazioni, un Capo III relativo all'inadempimento, un Capo IV relativo ai modi di estinzione delle obbligazioni (atti o fatti che determinano l'estinzione delle obbligazioni: come la remissione del debito; essi sono un concetto speculare a quello di fonti delle obbligazioni), poi le regole che stabiliscono l'avvicendamento nella posizione debitoria (accollo, etc). Tutte queste norme cosa hanno in comune? Hanno in comune il fatto che sono tutte norme che SEMBREREBBERO (meglio usare il condizionale, poi vedremo che in qualche modo questa affermazione, pur essendo in linea approssimativamente corretta, va un po' 'aggiustata') disciplinare le obbligazioni in generale, a prescindere dal tipo di fonte da cui derivano. Ci trasmette la sensazione che vi sia qualcosa che sempre uguale a se stesso (la situazione giuridica soggettiva obbligazione) e degli elementi che invece possono cambiare a seconda dei casi (cio gli atti o fatti che ne costituiscono le fonti) ; tutto questo ci trasmette la sensazione che esistano non tanto le obbligazioni, ma la obbligazione (anche se le fonti possono variare). Si osservi per che il libro IV intitolato al plurale: Obbligazioni (e anche i vari titoli e capi interni e norme interne parlano spesso di obbligazioni al plurale); per, se poi andiamo all'art. 1174 si usa il singolare: obbligazione, prestazione. Ci d l'idea che vi siano tante fonti delle obbligazioni (quindi in questo senso si potrebbe dire varie obbligazioni), per, il fatto che ci si occupi anche dell'obbligazione intesa al singolare (nel Titolo I), trasmette la sensazione che alla fine tutte le situazioni giuridiche che scaturiscono da queste diverse fonti abbiano tra loro una sostanziale identit, cio siano sostanzialmente la stessa cosa: le obbligazioni, appunto. La logica dell'art. 1174 e di tutto il Titolo I quella che si pu in qualche modo astrarre dalle diversit e ragionare su un'entit intesa al singolare la obbligazione e costruire su questo ente le regole fondamentali relative ad esso, regole che quindi sono generali, e quindi tendenzialmente non variano al variare delle fonti delle obbligazioni; in questo modo si pu realizzare una funzione di economia normativa: invece che

disciplinare determinate fattispecie con riferimento a tutte le varie obbligazioni, la si disciplina una volta sola con riferimento alla obbligazione, intesa in generale. In questo modo si realizza anche un valido assetto sistematico delle norme relative a questa materia. Bisogna per dire che questa generalit incontra talora dei limiti: ci sono infatti dei casi in cui la norma stessa specifica che non applicabile a determinate sotto-categorie di obbligazioni. Dunque quest'idea di una disciplina generale che vale per TUTTE le obbligazioni va bene in linea di massima, ma va presa con qualche cautela. E' vero comunque che il Titolo I sottende una visione unitaria del fenomeno giuridico obbligazione. Si pu dire che TENDENZIALMENTE queste norme del Titolo I valgono per tutte le obbligazioni, quali che ne siano le fonti (non regolano OGNI aspetto della disciplina delle obbligazioni alcuni infatti variano a seconda della fonte dell'obbligazione ma solo alcuni di questi aspetti: aspetti che nella visione dei codificatori sono apparsi meritevoli di essere raggruppati sotto una disciplina TENDENZIALMENTE applicabile in generale a tutte le obbligazioni). Pluralit di fonti, visione unitaria. Esistono tanti regimi speciali quante sono le fonti. Ci secondo l'idea che, a fronte delle varie fonti, esistano tanti corrispondenti regimi speciali, e che vi sia invece, un regime generale che si possa applicare a tutte le obbligazioni, cosicch ogni fonte trovi la regolamentazione dei rapporti che ne discendono, in parte nella disciplina speciale (in ragione della specialit della fonte) e in parte nella disciplina generale; in questo senso, la disciplina generale, quindi comune a tutti i rapporti obbligatori, e conseguentemente, questa disciplina comune sia quindi indifferenziata, cio costituisca un insieme di regole destinate a non variare in funzione della diversit delle singole fonti, collocandola nella parte generale. Quindi, laddove la specificit della fonte richieda una diversit di trattamento giuridico, tale esigenze soddisfatta nell'ambito del regime speciale delle obbligazioni con quella fonte. Laddove non ci sia tale esigenza, invece interviene il regime generale delle obbligazioni (la parte generale). Non detto comunque che questa distinzione tra regime generale e regime speciale abbia una perfetta 'tenuta', quando poi si tratta di applicarla concretamente ai fini della risoluzione di conflitti di interesse tra privati. A queste considerazioni sulla diversit delle fonti possono aggiungersene altre, relative ad altre differenze tra le obbligazioni. Innanzitutto vi possono essere differenze tra obbligazioni quanto alla prestazione che ne oggetto. Abbiamo detto che l'art. 1174 non definisce la prestazione, ma ci dice solo che la prestazione l'oggetto dell'obbligazione e che questo aspetto di indefinizione della prestazione ha una serie di conseguenze. Ne anticipiamo una: secondo certe interpretazioni, si dice che prestazione il comportamento che il debitore obbligato tenuto a porre in essere per soddisfare l'interesse anche non patrimoniale del creditore; altri invece, sostengono che la prestazione deve intendersi come la somma della condotta pi il soddisfacimento dell'interesse del creditore, in mancanza del quale non si avrebbe la prestazione, e perci l'obbligazione non sarebbe adempiuta, sebbene sia stato posto in essere il comportamento cui il debitore era obbligato per adempiere. Altri ancora definiscono la prestazione come soddisfacimento dell'interesse del creditore, anche indipendentemente dal comportamento che il debitore ha assunto: come es. si veda l'art.

1181. Qui non si dice che l'obbligazione di indennizzare collegata al fatto che il terzo non compia quanto aveva promesso; l'obbligo di indennizzare legato al fatto che il terzo non compie il fatto promesso dal promittente, o non assuma l'obbligazione; e, dato che il mancato compimento del fatto da parte del terzo o il rifiuto di assumere l'obbligazione, sono gli elementi che la norma considera come soddisfacimento dell'interesse del creditore, si ragiona nel senso che l'oggetto della promessa non sarebbe la condotta del promittente di adoperarsi affinch il terzo si obblighi o adempia il fatto promesso, ma la prestazione consisterebbe nel fatto stesso che il terzo compia quel comportamento o assuma l'obbligazione: in questo caso, come si vede, ci ritroveremo dinanzi ad una nozione di prestazione intesa nel terzo dei tre sensi che abbiamo appena visto. Ricapitolando sono tre le tesi sull'interpretazione della prestazione: 1) condotta del debitore volta al soddisfacimento dell'interesse del creditore; 1) condotta del debitore + soddisfacimento del creditore; 2) soddisfacimento del creditore, indipendentemente dalla condotta del debitore. Quindi a seconda che si applichi una delle diverse interpretazioni della prestazione, le regole sulla responsabilit del debitore nell'esempio dell'articolo 1381 possono variare. Se si sposa la prima tesi e il debitore ha tenuto la condotta diligentemente, l'obbligazione si ritiene adempiuta, e l'interesse del creditore non sar soddisfatto. Se si sposa la seconda necessario che il debitore tenga la condotta diligentemente e che il terzo assuma l'obbligazione o compia il fatto promesso. A queste condizioni il creditore pu ritenersi soddisfatto. Se invece si sposa l'ultima tesi, l'interesse del creditore deve essere soddisfatto - indipendentemente dalla condotta tenuta dal debitore (pu aver tenuto una condotta diligente: il debitore si adopera affinch il terzo si obblighi o compia il fatto promesso) quando il terzo non assuma l'obbligazione o non compia il fatto promesso. In conclusione all'art. 1381 si applica l'ultima delle tre interpretazioni di prestazione. Anche perch meglio si concilia con la lettera della norma. In realt prestazione una parola intrinsecamente generica. Generica non solo rispetto alle possibili ipotesi appena dette, ma anche perch, anche ragionando solo in termini di condotta del debitore (prima delle anzidette ipotesi), le condotte possono essere le pi varie (guardando alla disciplina dei contratti tipici, vediamo che essi danno luogo ad obbligazioni con oggetto prestazioni tra loro molto diverse: si pensi ad es. alla prestazione oggetto dell'obbligazione del mandatario derivante dal contratto di mandato consistente nel compiere una attivit giuridica nell'interesse del mandante; una prestazione pu consistere nel dare denaro, o nel dare una cosa determinata diversa dal denaro, o nel trasferire la propriet (obbligazione di dare nel senso originario romanistico; es.: stipulazione di un contratto preliminare di compravendita comporta, per il promittente, l'obbligazione di concludere il contratto definitivo di compravendita, che traslativo della propriet), nel fare qualcosa, nel non fare qualcosa (ad es. obbligazione di non fare concorrenza che un imprenditore assume verso un altro, nei limiti in cui non sia vietato dalle norme antitrust; o l'obbligazione di non adibire un immobile ad una determinata attivit, assunta verso un venditore che, essendo ad esempio rimasto proprietario dell'immobile vicino, ha interesse a che in quell' immobile non venga esercitata una certa attivit ecc.). Insomma, siamo di fronte ad una pressoch infinita variabilit del contenuto della prestazione; al di l delle controversie sulla definizione della nozione di prestazione, comunque essa ha una accentuata variet di contenuti.

Dunque, ricapitolando, le obbligazioni possono differenziarsi non in solo in base alla fonte, ma anche in relazione alla prestazione che ne costituisce l'oggetto. Ora, ancora una volta questa variet ci trasmette l'idea che quell'assunto di comunanza delle regole e di visione unitaria dell'obbligazione, (identit situazioni soggettive) sia valida fino ad un certo punto e, se intesa troppo rigidamente sia poco attendibile (a fronte della variet delle situazione giuridiche soggettive). Quindi le regole della parte generale, all'atto pratico, cedono difronte all'esigenza di calibrare le regole di risoluzione dei conflitti di interesse in relazione alla variet dei fatti ed ai comportamenti oggetto dell'obbligazione, che possono esigere l'applicazione di una disciplina derogatoria rispetto a quella di parte generale. Naturalmente questo pone un problema molto serio, e cio: ma se una regola stabilita come regola generale, potrebbe il giudice, che si trovi di fronte ad una peculiarit del caso concreto (del particolare conflitto di interesse in questione) - che sembrerebbe 'ribellarsi' a tale regola generale - disapplicare quella regola generale, anche se quel caso specifico sembrerebbe doversi ricondurre alla fattispecie astratta e quindi ricadere sotto la norma generale? Pu un giudice, in qualche modo, plasmare una regola diversa perch, dinanzi al caso concreto che deve decidere, avverte una ripugnanza di quel caso ad essere assoggettato a tale norma, che pure prevede una fattispecie astratta cos ampia da ricomprendere anche quel caso concreto? Ora, in base a quanto abbiamo studiato finora, non sembra possibile, visto che il giudice vincolato ad applicare la norma ai casi rientranti nella sua fattispecie. In realt questo discorso pi complicato; lo tratteremo pi avanti, per ora anticipiamo solo che tutto l'ordinamento giuridico costruito da un lato sul raggruppamento di casi sulla base di nozioni generali e astratte (cio su un'esigenza di ordine), anche sulla valorizzazione delle diversit, nel senso che, ogniqualvolta un caso presenti degli elementi peculiari che possano apparire non rispondenti ad una regola se ne crea un'altra; una conto che quest'altra norma sia creata dall'autorit normativa, un conto se creata dallo stesso giudice. Noi conosciamo l'analogia (art. 12 c. 2 disp. prel. cod. civ., ma ci torneremo), che stabilisce che, se una controversia non possa essere con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie anologhe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato. Si vede che il ragionamento analogico legittimato da una norma delle preleggi. Ma questa operativit dell'analogia riservata all'esigenza di colmare le lacune (esiste il dogma della completezza, anche se ormai nessuno lo intende pi in senso proprio: oggi si tende per lo pi a intenderlo nel senso che le lacune esistono, ma l'ordinamento completabile attraverso determinate tecniche: per l'appunto, il ragionamento analogico). D'altra parte, l'operazione di riconoscimento di una lacuna nasce dall'interpretazione delle norme (come si visto in tecniche dell'interpretazione: che una lacuna sorga o meno dipende in buona sostanza dall'interpretazione: qui che si pongono le premesse perch si crei o meno una lacuna, vedi tecniche dell'interpretazione: con l'interpretazione si producono o si evitano ma non si possono risolvere! - le lacune). Dunque il giudice, valorizzando la peculiarit di un caso, e interpretando restrittivamente la fattispecie astratta della norma - che in teoria avrebbe potuto anche applicarsi al caso rende tale norma non applicabile, e crea la lacuna: si vede quindi che, limitatamente a questa ipotesi, di fronte a casi concreti che appaiono particolarmente 'allergici' ad una norma generale, nella cui fattispecie astratta il caso sembra pure rientrare, il giudice pu evitare l'applicazione della norma attraverso un'operazione di questo tipo. Riallacciandoci quindi, al discorso generale, appare sostenibile che in determinati casi, a causa delle peculiarit del

caso concreto, determinate norme generali non si 'adattino' affatto alle peculiarit dello specifico caso concreto in esame; si vede dunque che la valenza pienamente generale di queste norme del regime generale delle obbligazioni regge fino ad un certo punto. Peraltro, nella stessa parte generale troviamo indicazioni che accreditano questa visione, e dunque si pongono in attrito con una visione di questo regime generale sempre applicabile a tutte le obbligazioni. Ad esempio, il capo VII rubricato Di alcune specie di obbligazioni. Qui abbiamo ancora una volta un'indicazione terminologica molto precisa rispetto all'impianto logico che i codificatori hanno voluto dare alla materia: il termine specie si contrappone al termine genere. Dunque, questa indicazione del capo VII da un lato smentisce la visione che esista un unica obbligazione, dall'altra la conferma: infatti, il fatto che esistano specie di obbligazioni, significa che deve esistere un unico pi generale - genere obbligazione, che assorbe queste varie specie (un ente intellettuale che ha una sua caratterizzazione sempre valida per tutte le obbligazioni, che ha elementi distintivi che sono presenti in tutte le specie, anche se poi ogni specie avr propri elementi caratterizzanti che si aggiungono ad essi e che, a differenza di essi, variano da un specie all'altra). Quali sono le specie regolate dal capo VII: le obbligazioni pecuniarie (vi quindi l'idea che le obbligazioni di dare denaro meritino regole speciali applicabili solo ad esse: si pensi ad es. a tutte le regole relative agli interessi, con le modalit e il luogo di pagamento), obbligazioni alternative obbligazioni solidali obbligazioni divisibili ed indivisibili. Dunque, in questo Capo II troviamo un'indicazione molto precisa nel senso che, a fianco di una obbligazione intesa come ente rispetto al quale, nella sua caratteristica di genere, valgono le norme generali sulle obbligazioni, vi sono poi diverse specie, che si inquadrano nel genere ma hanno delle loro peculiarit, e peculiarit diverse tra loro, che giustificano in relazione ad esse (oltre al regime generale) un regime particolare. Obbligazioni come quelle pecuniarie sono una specie di obbligazioni individuata in relazione alle peculiarit della prestazione, e cio dare denaro. Questo esempio conferma quanto dicevamo prima, e cio l'idea che al variare della prestazione la stessa obbligazione che assume una connotazione speciale differente (connotazione, in quanto speciale, meritevole di un regime speciale: qui infatti siamo di fronte a norme che delineano una disciplina speciale applicabile proprio a questa specifica specie di obbligazioni). Ma dalle parole del titolo del capo VII, di alcune specie di obbligazioni, traiamo altre indicazioni importanti: significa che queste sono ALCUNE specie di obbligazioni, ma non sono necessariamente le sole; si accredita quindi l'idea che possano esservi altre obbligazioni che abbiano carattere di specialit, e che quindi a loro volta esigano un regime speciale, magari non determinato da un corpo di norme ben individuato, ma comunque ricostruibile (in primis citiamo le c.d. obbligazioni propter rem, cui gi si accennato: esse hanno regole tra loro comuni e tra loro peculiari, ad es. quella che se l'usufrutto ma anche nei casi di servit e comunione - viene ceduto il nuovo usufruttuario sar comunque vincolato all'obbligazione che il vecchio usufruttuario aveva nei confronti del vecchio proprietario). DIRITTO AL CREDITO. Il credito rappresenta ricchezza, una misura di ricchezza corrispondente al credito. Ma non

tutti i diritti di credito rappresentano ricchezza nello stesso modo. In realt c' un elemento di diversit molto significativo. In particolare, quell'aspetto di diversit consistente nell'attitudine del credito a rappresentare ricchezza. Vediamo di passare in rassegna varie situazioni, tutte ricondotte al credito. Constateremo che in queste diverse circostanze, il credito rappresenta ricchezza in modo diversificato: pensiamo innanzitutto all'obbligazione in cui il credito rappresenta lo strumento per restaurare il danno subito in conseguenza ad un fatto illecito; qui la funzione del credito quella di gravare il responsabile del danno di un'obbligazione cosicch possa essere riparata la perdita subita dal danneggiato: il danneggiato creditore dell'obbligazione di risarcimento del danno. Si verificata una perdita di ricchezza (subita dalla vittima del fatto illecito). Qui l'obbligazione sorge nel momento stesso in cui si verificata la perdita ( la ricchezza perduta viene restaurata anche se poi l'effettivo risarcimento avverr con l'adempimento). Se si dovesse rappresentare la situazione patrimoniale della vittima dell'illecito, tra le altre situazioni attive della vittima (cespiti, beni immobili etc.), si dovrebbe inventariare anche quel credito relativo al risarcimento del danno, che costituirebbe una posta attiva del suo patrimonio, rappresentativa di ricchezza in senso effettivo; una ricchezza rappresentata in modo diverso da come la rappresenta invece per es. - la posta attiva di un immobile di cui egli proprietario (diversa in quanto esposta a maggiori rischi, in quanto il credito non stabilmente acquisito al patrimonio del soggetto: il credito infatti esposto all'evenienza che il debitore non adempia spontaneamente, e anche il rischio che il patrimonio del debitore non sia sufficiente; in questo senso, il credito rappresenta ricchezza in modo diverso e pi debole di come la rappresenta ad es. la propriet di un bene immobile; al massimo esposto al rischio di una calamit naturale). Cos, poniamo che in un contratto di compravendita (effetto traslativo del consenso art. 1376 c.c.) il pagamento del prezzo sia differito tra le parti: qui il venditore acquista un credito; anche in questo caso, nella situazione patrimoniale del venditore dovr essere tolta la posta corrispondente al bene venduto (cespite), ma dovr essere aggiunta quella rappresentata dal credito. Anche se qui, il credito rappresenta ricchezza in modo diverso e pi debole rispetto ad un bene stabilmente acquisito dal soggetto, perch credito esposto ad un rischio maggiore. Poniamo invece che X ha stipulato un contratto d'appalto. L'appaltatore ha iniziato a realizzare l'opera. Man mano che realizza l'opera, ci sono delle scadenze al termine delle quali dovranno essere pagati i compensi (stati avanzamenti lavori), dunque pu dirsi che l'appaltatore divenga, via via, creditore verso il committente per il corrispettivo; e quindi questa posta dovr esser inserita nella situazione patrimoniale dell'appaltatore. Ma questi crediti non rappresentano ricchezza nello stesso senso in cui la rappresentano i crediti visti prima. Perch? Perch pu accadere che, nel corso dell'esecuzione dell'appalto e successivamente al maturare di questi crediti, l'appaltatore si renda inadempiente; e vi un principio in materia di appalti per cui il consolidamento del credito dell'appaltatore si verifica solo ad opera ultimata e collaudata: ecco allora che, se ci riferiamo ad un momento intermedio2 nell'esecuzione del lavoro, l'appaltatore pu dirsi s gi creditore, ma questo credito non rappresenta ricchezza in modo effettivo, definitivo e incondizionato, perch potrebbe ancora realizzarsi l'eventualit succitata (e in quel caso il credito andrebbe perduta). La giurisprudenza qui parla di credito futuro: in realt via via che si raggiungono certe scadenze quella parte del credito gi maturata, semplicemente si vuol segnalare che precario, che non rappresenta

ricchezza nello stesso modo in cui invece la rappresentano altri crediti (come quelli dei due casi visti prima); Contratto di mutuo (che uno dei c.d. contratti reali, cio quei contratti che, diversamente dai c.d. contratti consensuali, non si perfezionano con la sola manifestazione di consenso delle parti, in quanto occorre anche la consegna della cosa). In passato si poneva questo problema: valida la promessa di mutuo, cio la promessa di finanziamento alla quale per non si accompagni l'erogazione della somma di denaro? Oggi non si dubita pi che questo contratto (che non reale ma un contratto atipico, a differenza del contratto tipico di mutuo, che contratto reale). In una situazione successiva alla stipulazione del contratto (atipico) di promessa di mutuo, ma anteriore all'erogazione del finanziamento, in quale situazione si trova il finanziato? Indubbiamente egli ha diritto che la banca (o chi altro) gli eroghi il finanziamento, perch ormai c' un contratto. Ed evidentemente c' un credito. Ma se riguardiamo questa posizione in termini di sostanza economica e di rappresentativit di ricchezza, vediamo che ci troviamo in una situazione ancora diversa da tutte quelle esaminate prima: infatti, se il mutuatario deve rappresentare una sua situazione patrimoniale in quel momento, il credito qui in esame non potr che essere rappresentato, nella sua situazione patrimoniale, con una voce passiva che indica l'obbligazione di restituire tale somma, anche se questa sorger effettivamente solo a fronte dell'erogazione (in questa fase solo creditore non debitore); dunque, ricapitolando: il mutuatario creditore di tale somma, ma il credito deve essere rappresentato con una conseguente voce passiva che data dall'obbligazione di restituire. Ma non possiamo pensare che questo credito rappresenti effettivamente ricchezza, perch nel momento in cui egli ricever questa somma, nascer un'obbligazione di debito di pari entit, che elider tale posta attiva; Diversit di trattamento giuridico: basti pensare alle vicende legate alla cessione del credito. Se rappresentano ricchezze in modo oggettivamente consolidato possono valere come gli altri beni, altrimenti no ( altro elemento di diversificazione; visione pi articolata e non monolitica).Fattori di diversit (esigenza di differenziazione sul piano del trattamento giuridico):

1. fonti (accadimenti o comportamenti umani ex. Art. 1173). tutto costruito sulla diversit delle fonti; eppure l'art 1174 sembra faccia riferimento ad un ente sempre uguale a se stesso, cui corrisponde una disciplina omogenea; 1. vediamo che nello stesso art. 1174, che pure quello che pi fortemente rappresenta l'idea di un'obbligazione come ente sempre uguale a s stesso, anche qui , il riferimento alla prestazione con un termine cos generico in realt indirettamente evocativo della grandissima variet del contenuto della prestazione che si pu cogliere passando in rassegna le diverse obbligazioni previste dall'ordinamento (assicuratore: coprire un rischio, mandatario etc.); una variet di prestazioni che corrisponde sostanzialmente alla variet dei tipi contrattuali; 2. come abbiamo visto, regimi speciali sono presenti anche nella parte generale, e cio nel Titolo I (diversa capacit di rappresentare ricchezza come visto sopra). Tuttavia, come gi dicevamo, dall'art. 1173 e da una tradizione giurisprudenziale e dottrinale molto radicata, si desume la petizione di principio secondo la quale l'obbligazione un ente, non solo costruito dalla mente umana, ma penetrato nelle norme del codice, con

connotati determinati, con una configurazione determinata, che assunto come riferimento permanente e costante in tutti i rapporti obbligatori (cio l'idea che vi siano degli elementi identificativi dell'obbligazione che restano costanti nonostante tutte le varianti, anche nelle specie di cui al capo VII del Titolo I (che, come abbiamo visto, comunque sono specie inquadrabili entro un medesimo genere). Teniamo conto che tutto il mondo del diritto popolato da schemi, concetti astratti che sono generalizzazioni (astrazioni) di dati fattuali particolari che si colgono nella realt concreta (il diritto, per governare i conflitti di interesse, ha bisogno di raggruppare mediante astrazioni dati della realt tra loro omogenei). Tali enti sono astrazioni, che in realt non esistono, anche se c' una diffusa abitudine dei giuristi a trattarli come se esistessero, come se fossero idee in una sorta di mondo dell'iperuranio platonico. Quando ci troviamo davanti a disposizioni di legge che usano termini tecnici, affinch esse possano essere applicate, necessario che vengano attribuiti dei significati a questi termini tecnici (devono essere interpretate). Questo iato tra concetti e norme che usano parole che fanno riferimento a quei concetti, pone il problema di attribuzione di significato. Si passati da una fase di estrema concettualizzazione, quasi come se esistesse un empireo di concetti giuridici, che considerano le norme come conseguenze di un sistema concettuale preesistente, ad un rifiuto dei concetti giuridici. E quindi, per quanto possiamo sapere, queste parole appartengono ad un apparato concettuale che appartiene alla dimensione del pensiero e non alla dimensione della realt, comunque dobbiamo attribuire a tale parole dei significati che facciano riferimento a dati della realt concreta, in quanto queste parole, pur richiamando nozioni astratte, comunque devono essere usate in funzioni di dati della realt concreta. Quando si passa dal caso concreto alla fattispecie astratta, si raggruppano in un concetto pi casi (avviene cos la formulazione di proposizioni concettuali che si basano sui dati della realt; una volta che si formato il concetto, non si possono trascurare le differenze, bisogna ripassare dalla dimensione intellettuale alla dimensione pratica). L'estrapolazione quindi, che nasce dall'esperienza di una pluralit di casi simili, porta alla formulazione della fattispecie astratta. Ma non bisogna trascurare che essi sono casi simili, non identici: perci, sapendo come si formata la fattispecie astratta, e sapendo che essa un'entit astratta (non appartenente alla realt effettiva), bisogna poi saper tornare al prima della generalizzazione. La parola obbligazioni non che un concetto: si tratta di vedere in che cosa consista, e poi di saper usare il concetto (tenendo in considerazione tutti i limiti che i concetti hanno e che i concetti vanno intesi come tali, e non come entit di una qualche realt metafisica, sapendo come essi si formano). Solo con la coscienza e consapevolezza di questi strumenti (i concetti), si pu correttamente operare con essi. E' proprio in questo che sta la relazione tra consapevolezza della teoria e l'uso tecnico del diritto, tra la pratica professionale e la consapevolezza di un bagaglio teorico e professionale. Lezione del 26 FEBBRAIO Alla logica generale esposta ieri corrispondono dei termini tecnico-giuridici obbligazione, debito, credito - che non sono definiti, diversamente da altri termini tecnici (come ad es. contratto o possesso). Rispetto a questi termini tenici si pone il problema non solo di ricercarne il significato quale sembra essere implicato dalle norme che usano questi termini - , ma anche di capire come nel tessuto normativo siano stati recepiti termini tecnici che in realt denotano dei concetti che appartengono al mondo intellettuale piuttosto che al mondo reale dei fatti, ma che per nella tecnica normativa (nel

discorso giuridico, delle sentenze o dei testi degli autori) rappresentano dei concetti, concetti che sono ineliminabili nel lavoro dei giuristi , in quanto per governare la realt e disciplinarla (ma anche solo per riuscire a 'pensarla', a ragionarci sopra) necessario traspondere i dati della realt (che sono sempre concreti e singolari, e che sono una moltitudine di dati) in schemi di pensiero, in concetti (in questo modo andando in qualche modo ad astrarre i dati della realt, a tipizzarli entro concetti che pur riferendosi a dati reali di per s sono concetti astratti, non esistenti nella realt e 'rigidi' e un po' schematici e 'semplificati' rispetto alla realt). Da sempre, da quando il diritto si formato, si opera in questo modo. Di questo perci bisogna avere adeguata consapevolezza, perch ci indispensabile per avere la piena padronanza degli strumenti concettuali del diritto (che presuppone innanzitutto il tenere costantemente presenti che essi non sono altro che concetti, cio cose che non hanno un'esistenza autonoma in una sorta di mondo dell'iperuranio, di mondo metafisico delle idee in stile platonico - , ma un'esistenza strumentale a definire e inquadrare/ragionare con i dati della realt; perci vanno 'letti' in funzione della realt. Passiamo ora ad esaminare una serie di norme, per renderci conto come quanto abbiamo detto finora molto astrattamente ha riscontro nella realt giuridica. Cominciamo dalle norme viste ieri. Gi la logica dell'art. 1173, che, come gi visto, pone su piani diversi (anche se intersecati) la situazione giuridica obbligazione e le fonti (delle obbligazioni), gi questo collegamento da essa posto tra fonti (accadimenti umani) e obbligazione (situazione giuridica soggettiva) corrisponde ad un modo di vedere le cose che gi 'elaborato' dal pensiero: un modo di vedere le cose che ragiona in termini di fatti che causano certi effetti (giuridici). Naturalmente ci non si riscontra nei nudi fatti, nella realt fattuale naturalisticamente intesa; solo il modo in cui il diritto risolve i conflitti di interesse tra soggetti che strutturato intellettualmente in questo modo: il rapporto di causalit fatti-effetti giuridici (conseguenze giuridiche) naturalmente sussiste solo a livello normativo (giuridico), non naturalistico (sussiste solo perch una norma stabilisce che esso c'). Questo modo di vedere le cose, per cui vi sono fatti che producono conseguenze giuridiche, familiare a chi si occupa di diritto, anche se non corrisponde alla realt naturalistica in s stessa considerata, perch l'impostazione alla base di tutte le norme, che mirano a risolvere conflitti di interesse. Ad es. nell'art. 1173 quando si parla di fatti o atti idonei a produrre le obbligazioni, chiaramente ci si inquadra in questa logica. ma vediamo altre norme che rispondono a questa stessa logica. Ad esempio in materia di propriet. Si veda l'art. 922 (Modi di acquisto della propriet): la propriet si acquista per occupazione, per invenzione, per accessione, per specificazione, per unione o commistione, per usucapione, per effetto di contratti, per successione a causa di morte e negli altri modi stabiliti dalla legge. Come si vede, un elenco di fatti, alcuni dei quali non sono semplici fatti naturali ma fatti giuridicamente qualificati (ad es. usucapione, o successione: in quest'ultimo caso c' anche un fatto naturale morte di una persona - , ma esso qualificato in modo particolare a livello giuridico, al di l della sua mera valenza naturalistica). Altri esempi: il contratto di compravendita produce l'effetto dell'acquisto della propriet da parte del compratore (e della correlativa perdita del diritto di propriet in capo al venditore). In tutte le norme sui modi di acquisto della propriet, la logica sempre la stessa: ci sono degli eventi (a volte meramente naturalistici ad es. nell'avulsione, vedi norma: qui non ci sono qualificazioni giuridiche dell'evento a volte qualificati giuridicamente) cui si ricollegano determinate conseguenze giuridiche (determinati effetti giuridici), in un rapporto di causalit fissato normativamente (anche se non sussistente a livello naturalistico). Un altro esempio

pu essere l'art. 923 (Cose suscettibili di occupazione): le cose mobili che non sono propriet di alcuno si acquistano con l'occupazione. Qui l'evento occupazione giuridicamente qualificato (non inteso in un senso meramente naturalistico). Anche l'abbandono all'art. 923.2 un fatto giuridicamente qualificato. Come si vede, le norme sono permeate a volte (rarissimamente) di eventi intesi in mero senso naturalistico, pi spesso (normalmente) da eventi giuridicamente qualificati (non o non solo naturalisticamente descritti): frequentissimo trovare parole tecniche o che acquisiscono un significato tecnico. Andiamo avanti, altre norme che corrispondono a questa logica. Un altro esempio pu essere l'art. 1376 (Contratto con effetti reali): Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della propriet di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un altro diritto, la propriet o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. Questa una norma molto interessante, perch d ancor pi riscontri di quelli di cui ora stavamo parlando. Innanzitutto, si riscontra il rapporto di causalit tra un evento (la stipulazione di un contratto considerato come un evento giuridicamente qualificato; anche qui l'ordinamento che stabilisce il prodursi di un effetto collegandolo ad un accadimento) ed una conseguenza giuridica (un effetto giuridico; il consenso delle parti determina l'effetto giuridico). Questa norma peraltro piena di termini tecnici; ad esempio diritto reale. La contrapposizione obbligazioni / diritti reali (propriet e altri) , anch'essa, una concettualizzazione. Come si vede, questa concettualit non una sovrastruttura intellettuale rispetto alle norme, perch le stesse norme ne sono permeate. La logica del rapporto di causalit (normativamente fissato), tra accadimenti, la si pu ritrovare nell'art. 2697 sull'onere della prova: chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. C' l'idea che vi siano dei fatti che determinano il costituirsi di diritti. Il 2 comma dice: chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si modificato o estinto deve provare i fatti su cui l'eccezione si fonda. Come si vede, anche le vicende estintive sono considerate come effetti giuridici di fatti, di accadimenti. Altro esempio, art. 2932 (in materia di esecuzione specifica dell'obbligo di concludere un contratto): Se colui che obbligato a concludere un contratto non adempie l'obbligazione, l'altra parte, qualora sia possibile e non sia escluso dal titolo, pu ottenere una sentenza che produca gli effetti del contratto non concluso. Si evince quindi, dalla disposizione, la possibilit di ottenere una sentenza costitutiva che produce gli stessi effetti che avrebbe prodotto il contratto non concluso. La stessa idea di sentenza costitutiva una concettualizzazione di un rimedio giuridico per rendere coercibile un'obbligazione che altrimenti non sarebbe coercibile. Norme contenenti definizioni legislative di termini tecnici. Ci serve per continuare a prendere familiarit con il tema dei termini tecnici: ci domanderemo a cosa servono le definizioni, e da questo trarremo conclusioni pi generali. Insomma, in questa fase parliamo delle definizioni solo come riscontro della rilevanza del significato da attribuire alle parole denotanti termini tecnici. Prendiamo, tanto per fare un primo esempio, l'art. 932 (Tesoro): Tesoro qualunque cosa mobile di pregio, nascosta o sotterrata, di cui nessuno pu provare di essere proprietario. A cosa serve questa definizione? Se noi leggiamo il 2 comma lo capiamo: Il tesoro

appartiene al proprietario del fondo in cui si trova. Si capisce che la definizione del primo comma in realt un completamento della protasi che definisce la fattispecie astratta, della norma di cui al secondo comma. Si vede quindi che le definizioni, spesso, servono a completare la fattispecie astratta di disposizioni di legge. Le disposizioni di legge sono precettive; la definizione in s stessa non precettiva, ma serve a completare esse. Perch si usa questa tecnica? Per evitare di ripeterla in tutte le disposizioni di legge che definiscono la fattispecie astratta attraverso l'uso del termine tecnico in questione, cio attraverso l'uso della parola tesoro (insomma per evitare di ripetere pi volte le stesse parole). In modo analogo, tutte le volte che si usa il termine nullit, esso richiama tutta una serie di regole, alle quali non necessario richiamare ogni volta (non necessario, ogni volta, ridire che cosa la nullit, quali sono i suoi effetti, chi legittimato a farli valere). Un'altra definizione legislativa quella di possesso, che si trova all'art. 1140 c.c.: Il possesso il potere sulla cosa che si manifesta in un'attivit corrispondente all'esercizio della propriet o di altro diritto reale. Qui, a differenza della norma sul tesoro, abbiamo una definizione che non riguarda puramente e semplicemente una cosa, un elemento della realt (come invece potrebbe essere una strada, o un albero), ma abbiamo una definizione che riguarda fatti giuridicamente qualificati (infatti, si dice il potere sulla cosa corrispondente all'esercizio della propriet o di altro diritto reale). Spesso le definizioni e questo d il senso del limite dell'attivit definitoria legislativa che troviamo nelle leggi non sono del tutto autosufficienti, perch nella disposizione definitoria ci sono degli elementi che non sono a loro volta definiti (ad esempio con riguardo alla disposizione di prima: diritti reali;essa un'espressione tecnico-giuridica che in verit non troviamo definita in alcuna norma del codice). Quando un termine tecnico-giuridica non definito in nessuna norma, sta all'interprete definirlo; a riguardo quindi l'interprete che ricostruisce il significato, e quest'operazione si pu definire di costruzione giuridica. Naturalmente, quando quest'attivit lasciata agli interpreti sussistono dei grossi rischi di arbitrariet connessi a questo lavoro intellettuale (chiamato costruzione giuridica o dogmatica). Come si vede, nelle norme presente tutto un mondo di concetti e di termini tecnici. Se noi pensiamo alle norme del codice della strada, quasi tutte le norme hanno definizioni fattuali. Nel codice civile, invece, salvo casi rarissimi le norme sono permeate da termini tecnici o tecnicizzati: sono rarissimi i casi di norme che usano solo parole del linguaggio comune, nel loro significato comune riferito ad elementi della realt effettiva. Art. 1321: Il contratto l'accordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale. A cosa serve la definizione di obbligazione che, non trovandola nelle norme, siamo costretti a cercare di ricostruire come interpreti? Una funzione (una funzione che a volte hanno le definizioni giuridiche, legislative o meno) a volte quella di individuare il campo di applicazione di certe regole (esempio: a cosa serve la definizione di contratto nell'art. 1321? Se si trattasse di una descrizione del significato giuridico della parola contratto, ci si dovrebbe domandare perch mai si trova in una norma e non in uno dei manuali per gli studenti di diritto; invece, l'introduzione in una norma, legittima l'idea che ci sia un valore giuridico di questa prescrizione normativa del significato di una parola. Una prima risposta a questa domanda pu essere: l'art. 1321 apre il titolo Ii del Libro IV dedicato alla disciplina generale dei contratti, mentre i titoli successivi sono dedicati a singoli tipi contrattuali - , e questa parte generale (anch'essa con una funzione di economia, nel senso che con essa la disciplina generale si enuncia una volta per tutte senza doverla ripetere ogni

volta); ma per capire a quali rapporti si applica la disciplina generale dei contratti dobbiamo essere in grado di qualificare un rapporto come contrattuale o non contrattuale (per esempio: nel passaggio in macchina che un automobilista concede ad un autostoppista siamo in presenza di un contratto di trasporto e si applicano le regole sulla responsabilit, o invece siamo dinanzi a quelli che sono chiamati rapporti di cortesia, estranei ai rapporti contrattuali e forse pure al diritto?): ebbene, per rispondere a questo interrogativo e quindi applicare o non applicare al caso in esame le norme generali sui contratti dobbiamo stabilire se siamo o no in presenza di un contratto. Ed ecco che allora che ci serve conoscere la nozione di contratto: si vede quindi come la nozione di contratto abbia innanzitutto una funzione di delimitare il campo di applicazione di un certo corpus di norme, e per la precisione nel nostro esempio delle norme costituenti la disciplina generale del contratto; questo comunque non esclude l'intervento dell'analogia, nel senso che anche ci che non contrattuale, se non disciplinato da una precisa disposizione di legge, deve comunque avere una disciplina, visto che il giudice nel nostro sistema non pu emettere sentenze di non liquet, perci se non trova nessuna norma applicabile, dovr usare l'analogia per colmare la lacuna che inevitabilmente si viene qui a determinare/riscontrare; ecco quindi che, anche se un rapporto non contrattuale - essendo lasciato fuori dalla definizione di contratto - , se non disciplinato da alcuna altra norma e occorre comunque trovare una norma che lo disciplini, con il ragionamento analogico. Pu anche darsi che alla fine gli si applichi una norma della parte generale sui contratti; ma questo non toglie che comunque qui le norme sul contratto non si applichino direttamente, ma solo mediante l'analogia, per cui non fa venir meno l'importanza della definizione di contratto per delimitare il campo di applicazione delle norme generali sui contratti. Un ragionamento analogo a questo si pu fare anche per le obbligazioni(di cui nelle norme, come gi detto, non c' una definizione generale, ma solo un 'frammento di definizione' nell'art. 1174). Se riusciamo a costruire una definizione di obbligazione, essa potr servire a delimitare il campo di applicazione delle norme di parte generale sulle obbligazioni. Ma le definizioni hanno anche altre funzioni. Per capirlo si pensi a questo: noi troviamo la parola obbligazione anche in altre norme di parte generale, per cui trovare il significato della parola obbligazione ci serve anche, banalmente, a completare i precetti contenuti in varie disposizioni, a 'completare' la protasi (la fattispecie astratta) di varie norme. La parola obbligazione per, proprio perch designa una situazione giuridica soggettiva (il debito credito), ha una peculiarit rispetto ad altri termini tecnici (come ad es quelli che designano situazioni di fatto, sia pure giuridicamente qualificate): la peculiarit che tale parola (obbligazione) si pu trovare non solo nella protasi, ma tanto nella protasi (che definisce la fattispecie astratta della norma) quanto nell'apodosi (che definisce la conseguenza giuridica, riconnessa alla fattispecie astratta, cio il criterio/regola di risoluzione del conflitto di interessi definito nella protasi). Cerchiamo di capire meglio, perch si tratta di un punto importante. Ad esempio l'art. 2043: Qualunque fatto doloso o colposo che cagiona ad altri un danno ingiusto, obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Altro esempio l'art. 2030 (obbligazioni del gestore): Il gestore soggetto alle stesse obbligazioni che deriverebbero da un mandato. Anche qui abbiamo una prescrizione, che indica a quali obbligazioni soggetto chi abbia gestito affari altrui in una delle situazioni descritte negli artt. precedenti. Come si vede, a volte la parola obbligazione si usa per stabilire una regola: ad una certa situazione di fatto, l'ordinamento ricollega la nascita di un'obbligazione (ad es. per

restaurare una perdita generata da un atto illecito). Comunque, soprattutto nelle norme di parte generale, ritroviamo spesso la parola obbligazione nella protasi. Pu sembrare strano che la parola obbligazione stia dentro la parte della norma contenente la definizione della fattispecie astratta. Vediamo qualche esempio. Art. 1177 (obbligazione di custodire). L'obbligazione di consegnare una cosa determinata include quella di custodirla fino alla consegna. Qui c' una protasi che contiene obbligazione. Come si vede, in casi come questi (elemento comune un po' a tutte le norme di parte generale) si rende l'obbligazione una fattispecie, cui ricollegare una determinata conseguenza giuridica: l'obbligazione la fattispecie che determina una conseguenza giuridica, non la conseguenza giuridica. Ci in quanto le norme di parte generale non stanno a riprodurre nelle protasi le fonti delle obbligazioni, ma vi inseriscono direttamente l'effetto del verificarsi di tali fonti, e cio le obbligazioni stesse (che qui, come gi detto, molto spesso si configurano come parte della fattispecie, cio inseriscono nella protasi gi quello che l'effetto rispetto alla fattispecie come ad esempio l'art. 1372). Insomma: norme che riguardano le fattispecie (es. art. 1372); le norme che riguardano che riguardano le fonti usano il termine obbligazione nell'apodosi (cio la conseguenza giuridica); quando invece le norme di parte generale stabiliscono regole (ad es. ci dicono quali siano le modalit e le conseguenze della cessione del credito), sono norme costruite rispetto ad una protasi consistente nell'esistenza di un'obbligazione (che pure a sua volta una situazione giuridica soggettiva), la parola obbligazione funziona come elemento della protasi (cio come fattispecie costitutiva, e non come conseguenza giuridica della fattispecie costitutiva). Ora ci occuperemo di un tema che apparentemente sembrer un po' una divagazione, si tratta del modo di funzionamento dei ragionamenti tramite i quali si costruiscono le definizioni: si tratta di quello che si chiama costruzione giuridica o dogmatica giuridica: cio il modo in cui si costruiscono definizioni di concetti giuridici, e quindi attribuire un significato alle disposizioni che usano questi concetti. Perch diamo particolare importanza a questo tema, che potrebbe sembrare meramente astratto? Perch indispensabile avere piena consapevolezza dell'uso degli strumenti concettuali del diritto, di come si formano e di come devono essere impiegati. Come gi detto, non si tratta di qualcosa di avulso dalla pratica: infatti questi strumenti concettuali sono quotidianamente usati dagli operatori pratici del diritto (sono usate in ogni sentenza che decide un caso, nelle comparse scritte dagli avvocati in un giudizio, nei pareri che gli avvocati devono rendere, negli atti notarili che vengono rogati da un notaio, ecc.), insomma sono di uso comune; e proprio per questo, per usarli in modo pienamente consapevole, bisogna conoscere tutta l'elaborazione che sta all'origine di questi strumenti concettuali. Quando parleremo pi approfonditamente della nozione di obbligazione, la desumeremo da un insieme di norme che disciplinano il rapporto obbligatorio. Ma d'altra parte c' un fenomeno circolare a questo riguardo: da una parte le norme sono strumento di lavoro per costruire le nozioni teoriche, ma al contempo esse usano tali nozioni, considerate come il prodotto di un lavoro di elaborazione concettuale con secoli di storia tra i giuristi e gli operatori pratici del diritto. Il significato di obbligazione appare comunque particolarmente complesso, tanto che gli stessi codificatori, pur avendo dato definizioni legislative di altri termini, hanno preferito non dare una definizione legislativa di obbligazione: ci perch uno dei termini con la maggior connotazione astratta, concettuale, e quindi si preferito lasciare pi flessibilit agli

interpreti. Infatti , il rischio dell'uso di questi concetti che, se sono troppo rigidi, quando si tratta di risolvere un caso si rischia di essere schiavi di essi e non avere quella duttilit indispensabile per cercare in qualche modo di adeguare i concetti alle esigenze poste dai casi singoli della realt concreta. Lezione del 5 MARZO L'impianto del Libro IV e la logica che presiede alla collocazione delle norme, muove dall'idea che ci siano accadimenti ai quali l'ordinamento riconduce come effetto, l'insorgere di una rapporto obbligatorio. Ci ci induce a riferirci a una nozione unitaria di obbligazione, ossia alla parte generale delle obbligazioni (riguarda le norme che si applicano a tutti i rapporti obbligatori. Per nei rapporti giuridici, vi sono delle variabili che mettono in crisi la nozione unitaria. Vi sono quindi, diverse fonti, norme speciali, che sono applicabili ad alcune specie di obbligazioni contenute nello stesso Titolo I. Riprendiamo allora il discorso dalla nozione di obbligazione e approfondiamo le problematiche che riguardano i termini tecnici che sono necessari in un'ottica di semplificazione ( nelle realt concreta vi sono una moltitudine di dati, per cui al fine di regolarli necessario raggrupparli; questo per organizzare delle regole che disciplinino l'agire umano). Quando si tratta di regolare le fattispecie concrete bisogna ritornare dalle elaborazioni concettuali, intellettuali, ai fatti della vita, nella consapevolezza dello scontro che esiste fra i due piani. Per introdurre questo ragionamento prendiamo le norme da un paragrafo della relazione al codice civile del '42: al paragrafo 577, il legislatore ha rinunciato a dare una definizione di obbligazione (all'art 1174 abbiamo un segmento di definizione solo relativamente alla prestazione e anche questo segmento incompleto perch non dice cosa sia la prestazione che una componente della nozione di obbligazione), essendo l'argomento schiettamente dogmatico. Se si fosse precisato il concetto di obbligazione, si sarebbe esorbitato dal campo normativo invadendo quello della dogmatica. Si considerava quindi, non appropriato che l'attivit legislativa esprimesse definizioni, perch la funzione di definire concetti viene ritenuta dogmatica, propria della dottrina; l'idea sembra essere quella per cui la legge si esprime solo con precetti (per questa scelta non stata praticata con riferimento ai contratti ed ai tipi contrattuali), e nel momento in cui definisce invade il campo della dottrina. Tuttavia, si visto che in vari casi il codice d definizioni legislative, per cui, per cos, dire contravviene a questa idea. A questo proposito, si discusso a lungo se le definizioni legislative abbiano valore vincolante oppure siano solo indebite invasioni di campo a danno della dottrina e quindi in questo secondo caso la dottrina pu disattenderle. Su questo torneremo. Come si vede, dunque, nella relazione si dice che l'argomento schiettamente dogmatico. Qui abbiamo uno spunto per parlare della storia dei termini tecnici del diritto civile. Il significato della parola dogma vario, e comunque tutti i significati che gli sono attribuiti in ambito giuridico hanno a che fare con la dogmatica giuridica; si dice che dogma voglia dire dottrina, insegnamento, o anche proposizione fondamentale riguardante qualche dottrina o insegnamento, oppure secondo un secondo significato - decreto, decisione (questo secondo significato si aggiunge al primo conferendo una qualche normativit al dogma, in quanto dottrina/proposizione proveniente da una qualche autorit, legittimata non solo dalla sua autorevolezza, ma anche in qualche modo dalle stesse fonti del diritto. Come si arrivati, nella storia del diritto civile, a parlare di dogmatica? Se ne molto

parlato. Oggi c' un dominante atteggiamento anti - concettualistico, che per secondo D'Angelo eccessivo perch tende a sottovalutare/negare l'importanza dei concetti del diritto, dei quali abbiamo gi parlato, e che sono innegabili, visto che comunque il diritto fatto di concetti elaborati per maneggiare la realt (per risolvere conflitti di interesse che si determinino nella realt). Il diritto civile continentale, ma per certi versi anche la stessa common law, derivano dalla tradizione romanistica, cio una tradizione secolare che per molti secoli ha avuto il punto di riferimento fondamentale nei testi della compilazione giustinianea. In particolare, in epoca c.d. intermedia (tra compilazione giustinianea e particolarismi giuridici), le fonti del diritto non erano quelle moderne (certamente non vi erano codici nel senso che Tarello ha chiamato moderno, anche se oggi qualcuno preferisce definirlo otto-novecentesco); la principale e pi autorevole fonte era la sapientia giuridica romana che promanava dai testi giustinianei. In particolare ebbe molta influenza il Digesto: era composto di proposizioni che derivavano da (o costituivano) pareri di giuristi romani: dunque aveva una struttura prevalentemente casistica, pi che su fattispecie astratte si ragionava su fattispecie concrete (il diritto romano aveva una forte dimensione pratica, pi che teorico-speculativa). Ma anche in questa dimensione fortemente improntata alla pratica (alla concretezza, ai casi concreti), questi testi giuridici erano costellati da termini tecnici (con significati a volte definiti ad es. di obligatio si trovano alcune definizioni di Paolo nelle Istituzioni giustinianee a volte no). Certamente c'era una forte elaborazione intellettuale nell'uso stesso di queste parole (al di l del fatto che vi fossero vere e proprie definizioni). Nel medioevo questi testi furono commentati da glossatori e, in seguito nel rinascimento, furono oggetto di critiche (testi non interpretati in modo adeguato). I commenti e le glosse per avevano modernizzato i testi, adeguandoli alla realt (operare una interpretatio: forma di organizzazione del diritto tramandato e tradotto in regole attuale, che non l'interpretazione come la intendiamo oggi, ossia interpretazione puntuale di un testo legislativo - enucleando nozioni, concetti fondamentali). Continu cos, a perpetuarsi l'idea di queste entit, di questi concetti fondamentali: possesso, propriet, contratto, servit e cos via. Tutte costruzioni del pensiero giuridico basate su testi giuridici romani, che sopravvissero venendo elaborate ma mai accantonate nei secoli successivi, giungendo fino all'et contemporanea. Nell'Ottocento assistiamo ad una certa divaricazione nel panorama giuridico europeo, in particolare tra i Paesi che conoscono la codificazione (Francia, Italia, e in genere tutti i paesi che avevano subito la dominazione francese) e la Germania, dove la codificazione tard fino al 1900 e fu oggetto di grande dibattito , e anche l'Inghilterra (ma l'Inghilterra un caso peculiare). Con la codificazione si afferma l'idea che col diritto codificato vi sia un sistema giuridico finalmente chiaro , diverso dal passato che non lo era; ormai la legge chiara, non sono pi possibili sentenze contraddittorie, il sistema chiaro e completo, si tratta solo di fare una giusta esegesi del diritto dei codici, e non a caso si parla in Francia a inizio 800 di Ecole de l'exegese e viene posto il divieto di citare la dottrina nelle sentenze (divieto che in Italia permane ad es. ancora oggi pur essendosi ormai stemperati o superati determinati dogmi dell'epoca): il tutto sullo sfondo dell'idea montesquieuiana del giudice come semplice bocca della legge, che non deve far altro che trarre dalla norma il precetto applicabile al caso concreto sulla base di un semplice ragionamento logico. In verit, questi codici dell'Ottocento (di solito sul modello francese) sono s l'espressione delle ideologie giuridico-politiche del periodo e segnano s importanti innovazioni, tuttavia sbagliato pensare ad una totale discontinuit, visto che comunque il materiale concettuale

di base spesso sempre quello proveniente dai secoli precedenti e costruito a partire dal patrimonio romanistico (cos come elaborato nei secoli). Di tali concetti si servirono i codificatori. Per cui in tali codici ritroviamo spesso gli schemi intellettuali (concetti) della tradizione precedente: essi perci penetrano anche nei codici, anche se magari in essi non trovano una definizione normativa (sappiamo che non sempre essa presente). Queste disposizioni dei nuovi codici, molto spesso sono intrise di termini tecnici, che richiamano elaborazioni concettuali, che affondano le loro radici nella tradizione precedente. Alla luce di ci, nonostante quanto si tendeva ad affermare all'epoca (negando in pratica la realt), le incertezze e anche le ricchezze legate al vecchio patrimonio concettuale in realt permangono anche nei nuovi codici. In Germania invece non c'erano ancora i codici, ma l' usus modernus Pandectarum: l'idea di fondo adattare il materiale giuridico tramandato, ad una realt profondamente mutata rispetto a quella di origine (idea che un po' c'era gi prima, ma con l'usus modernus Pandectarum dell'800 emerge particolarmente). Non essendoci la codificazione in Germania, quella spinta al rinnovamento del materiale precedente si esprime attraverso una rinnovamento delle costruzioni concettuali precedenti: qui che si comincia a parlare di dogmatica in senso forte e diffuso. Di fronte quindi, all'esigenza di risolvere i conflitti della realt in assenza di quella modernizzazione attuata con la codificazione, l'opera di modernizzazione qui fu essenzialmente affidata all'opera di riflessione dei giuristi, i quali, dai testi, attraverso progressive generalizzazioni e costruzioni concettuali varie (e talvolta anche esasperate), cercavano di costruire un' architettura di concetti , delle costruzioni concettuali, che venivano legittimate da argomentazioni volte a sostenere che in realt tali costruzioni concettuali erano state costruite sugli stessi testi del diritto romano vigente, e che quindi si trattava di astrazioni ma comunque sempre basate su testi che in Germania conservavano forza di diritto vigente (questo era il modo per 'legittimare' queste costruzioni concettuali). In particolare, la c.d. Scuola storica, che per dallo studio del diritto romano formulava il c.d. diritto romano attuale (dal titolo della celebre opera di F. Von Savigny), portava avanti un'operazione mirante a costruire un sistema di concetti, sempre a partire dai testi romani ma mediante generalizzazioni e attribuzioni di significato (costruzioni concettuali) molto libere. Sulla base di quale legittimazione? L'idea di base della Scuola Storica era che il diritto fosse creazione del popolo, del c.d. spirito del popolo; lo spirito del popolo si esprimeva innanzitutto attraverso il diritto consuetudinario (attraverso una prassi consolidata, che poi a volte viene anche recepita a livello scritto normativo o dai giuristi nelle loro opere: si crea diritto): in quest'ottica, si vedeva nei giuristi coloro i quali compivano queste operazioni concettuali, dette dogmatica o costruzione (parola che indica un'elaborazione tendenzialmente creativa) - come parte dello stesso popolo (ma parte sapiente in diritto), gli unici legittimati che fossero in grado di esprimere lo spirito del popolo a livello giuridico, e quindi di essere coloro mediante i quali il popolo creava diritto: i giuristi erano il popolo che creava diritto, la loro creazione del diritto era in qualche modo espressiva dello spirito del popolo (Volksgeist). Ci comportava un problema perch la dottrina diventava fonte del diritto nello stesso tempo. Idea di stampo giusnaturalistico: idea che la natura delle cose abbia un proprio modo di essere, che in qualche modo implica delle regole, quasi che (sulla base di visioni religiose, etiche, filosofiche,, ecc.) la natura o la natura dei rapporti umani gi di per s comportasse delle regole, che poi l'opera dei giuristi portava solo a sistemazione. Naturalmente quest'idea comportava il rischio di svincolare l'attivit dei giuristi da ogni

riferimento normativo, e soprattutto rischi di elevata astrazione del diritto (anche se in queste Scuole venne pi volte affermata la necessit che i concetti non fossero avulsi dagli interessi, perch proprio nell'applicazione pratica ai conflitti tra interessi contrapposti che il diritto assolveva la sua funzione, dunque comunque l'attivit dei giuristi doveva basarsi sulla considerazione degli interessi in gioco). Nell'ottocento i giuristi italiani da un lato partecipavano alla nuova tradizione iniziata con la codificazione, ma subirono anche forti suggestioni della dogmatica tedesca, suggestioni che per importarono nel loro ambiente, che era un ambiente codificato (a differenza di quello tedesco). Ci fu cos una tendenziale sovrapposizione tra il diritto codificato e il bagaglio concettuale che si tendeva a importare dalla Germania. Un esempio: in Germania molto importante era la costruzione del negozio giuridico, espressione che non si trova n nel codice italiano del 1865 n in quello del 1942 . L'idea alla base della costruzione del negozio giuridico era: nei testi giustinianei troviamo varie regole relative a vari atti umani, che certo hanno differenze tra loro (il testamento e il contratto ad es. non sono affatto la stessa cosa), ma tuttavia hanno anche degli elementi comuni; per esempio, il fatto di essere delle dichiarazioni, proposizioni (anche quando i contratti si esprimono tacitamente per fatti concludenti - tuttavia un modo di comunicazione analogo alla comunicazione verbale: sono comunque segni/comportamenti comunicativi, che esprimono una volont, e questa espressione di volont un aspetto comune); altra caratteristica comune che sono atti precettivi (atti privati che tendono a stabilire regole: regole diverse a seconda del tipo di atto, ma pur sempre regole), dunque elemento della precettivit. Con questo metodo di ragionamento si costru una nozione pi generale, pi ampia di quelle di questi singoli atti (di quella di contratto, di quella di testamento, ecc.): appunto il concetto di negozio giuridico. Una volta costruito tale concetto, si ha uno strumento intellettuale che consente di stabilire regole in relazione ad un altro atto che magari non rientra in nessuno degli atti tipici dai quali si sia ricavato il concetto di negozio giuridico, ma che tuttavia condividono con essi quelle caratteristiche comuni ritenute caratterizzanti del negozio giuridico. Il negozio giuridico una costruzione che quindi pu calarsi (declinandosi in modo specifico) in varie realt concrete specifiche e diverse tra loro, che per hanno qualcosa in comune. Operazioni come quella prima descritta sono analoghe all'analogia. Per le norme sull'analogia ad es. anche nelle attuali preleggi non sono espresse in modo coerente con questa visione (cio con l'idea che vi siano concetti costruiti dai giuristi la dogmatica - dai quali si possono desumere regole); in verit l'analogia si basa sul riferimento alle disposizioni (art. 12 c. 2 preleggi: vedi norma), come se questo universo di concetti (di nozioni teorizzate dai giuristi) non esistesse. Nei sistemi codificati, il ragionamento analogico parte da un insieme di regole dalle quali si ricava un'altra regola . Invece, nel sistema tedesco non ancora codificato ecco che c' uno strumento enormemente pi ricco ma anche pi libero (e per questa eccessiva libert anche pi pericoloso) che consiste nel costruire concetti giuridici (seppur sulla base di testi normativi) e poi ricavare da essi regole per i casi concreti. In Italia il metodo dogmatico ebbe grande voga nell'Ottocento e anche nel Novecento. Per, quando i redattori del codice si trovarono dinanzi all'esigenza di far delle scelte, pur prendendo molto dalle elaborazioni della dottrina tedesca si mantennero comunque su una struttura fortemente ancorata alla legge, e quindi alle disposizioni del codice. Per far un esempio di ci: non troviamo alcuna disposizione del nostro codice civile che usi l'espressione negozio giuridico.

Una norma che rende un p pi concreto il discorso fatto finora (e che poi stata letta come una norma implicante una recezione del concetto di negozio giuridico), l'art. 1324. Non essendoci norme che diano una disciplina compiuta di atti unilaterali, si poneva un problema di lacuna. E allora si fece un ragionamento che aveva qualche parentela con l'elaborazione dogmatica tedesca sul concetto giuridico, ma tuttavia era pi inquadrata nei nostri canoni tradizionali. Il frutto di questo ragionamento fu l'art. 1324, per il quale: Norme applicabili agli atti unilaterali.Salvo diverse disposizioni di legge, le norme che regolano i contratti si osservono, in quanto compatibili, per gli atti unilaterali tra vivi aventi contenuto patrimoniale. Innanzitutto, si dice atti unilaterali tra vivi, e qui gi c' una presa di distanza da quella teoria del negozio giuridico, che invece tendeva a ricomprendere anche il testamento (sostanzialmente qui l'idea alla base invece quella per cui si ritiene che il testamento abbia poco a che fare con i contratti): dovendo dare una direttiva di possibile utilizzazione in via analogia delle norme sui contratti, si lascia fuori gli atti unilaterali mortis causa; ci si riferisce solo agli atti unilaterali tra vivi. Quindi, la scelta dell'art. 1324 quella di prendere le distanze dal negozio giuridico; qui non si tratta di trarre regole da una concettualizzazione opera di giuristi, ma di dare un'indicazione di applicazione di norme al di fuori del loro ambito di applicazione specifico, anche qui con la finalit di colmare lacune, attraverso una diversa operazione: qui non si usa un concetto extranormativo per poi ricavarne delle norme, ma semplicemente si d un'indicazione di norme di un certo contesto normativo da applicare in un altro contesto. Ci non toglie che anche in questa materia abbia un ambito di applicazione l'analogia; ad esempio, abbiamo detto che l'art. 1324 tiene fuori il testamento; ma per il testamento si posto un problema di lacuna da colmare: mentre con gli artt. 1321 e 1322 si posto un corpus di regole che disciplinano l'interpretazione dei contratti, per i testamenti ci non c'; la giurisprudenza allora ha detto che, ragionando in via analogica (ma ci stiamo riferendo a quel analogia di cui all'art. 12 c. 2) si possono ricavare regole (canoni ermeneutici) idonee a disciplinare i testamenti anche se quest'ultimi sono esclusi dall'art.1324. Che differenza c' ? Una differenza che pu apparire sottile ma in realt sostanziale: mentre nell'art. 1324 abbiamo una direttiva della legge che indirizza l'interprete nel senso di applicare le norme sui contratti anche agli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale, nell'art. 12 c. 2 delle preleggi non abbiamo una direttiva positiva di applicazione di certe norme in un certo ambito, ma solo una direttiva ben pi generica (non cos specifica) che quella dell'art. 12 c. 2 (qui il giudice ha una discrezione pi ampia, pur temperata dal fatto che egli deve comunque osservare i criteri fissati per l'applicazione analogica, cio interrogarsi sulla somiglianza tra i casi in questione e in particolare domandarsi se la regola che trova in una norma su un caso simile sia fondata su una ratio che sia consigliabile adottare per la disciplina del caso non risolto). Tutto questo discorso ci serve per capire come in realt non si possa fare a meno dei concetti giuridici, come le norme stesse siano permeate di concetti giuridici: i termini tecnici (che corrispondono a concetti giuridici) sono penetrati nelle norme. Abbiamo visto come tutto il titolo IV sia permeato dalla parola obbligazione. Dunque, non si pu far a meno di interrogarsi sul significato da attribuire a determinati concetti . Si legittima cos l'attivit di ricerca, di precisazione del significato di questo concetto, si capisce dunque l'importanza di quell'attivit chiamata dogmatica: parola fuori moda oggi , anche se ormai c' una sorta di pudore a usare la parola dogmatica e la parola concetto (sull'onda della tendenza anticoncettualistica oggi dominante): ma cos si perde di vista che la dogmatica in realt si continua a fare , perch non se ne pu far a meno. Il problema saper usare certe entit

concettuali. Per molto tempo questi concetti ai quali si riferiscono i termini tecnici del discorso giuridico sono stati considerati come se fossero delle entit ontologiche, con una loro esistenza anteriore alle disposizioni di legge, quasi che le disposizioni di legge fossero il frutto di tali concetti, gi esistenti prima, in una dimensione per cos dire metafisica. Invece, l'approccio positivo ha tentato sempre di costruire queste nozioni con aderenza al materiale normativo, quale che fosse (in altra epoca era il Digesto e in generale il diritto giustinianeo): l'idea di questo approccio, che quello che noi preferiamo, che la nozione non possa che essere costruita sulla base della stessa disciplina normativa: il concetto non si costruisce inventandolo ex novo, ma desumendolo per via induttiva dalle disposizioni di legge (es.: se tot disposizioni di legge , in certi contesti normativi, usano la parola obbligazione, ricollegandovi determinati effetti giuridici, in base ad esse ricostruisco in via generale il concetto di obbligazione). Naturalmente questo pu creare il rischio/impressione di un circolo vizioso: pu sembrare contraddittorio desumere il significato delle norme dalle stesse norme come dati di partenza. Ma non bisogna pensare che i significati delle nozioni debbano sempre essere , in ogni disposizioni, uguali a s stessi, o meglio uguali ad un presunto ente logico generale di riferimento, sempre uguale a s stesso in ogni caso. Infatti, le variabili dei diversi casi concreti si possono riflettere nelle singole norme, per cui pu accadere ad es. che un certo concetto giuridico in una certa norma debba intendersi in modo pi ristretto che in un altra. Ad esempio, le norme sulla cessione di credito, trattano il credito come bene (come porzione di ricchezza), e allora ci sarebbe da dubitare che le norme sulla cessione di credito possano essere applicabili a quei crediti (di cui abbiamo parlato in precedenza) che in realt non rappresentano un credito (per esempio: nella promessa di mutuo della quale si detto in precedenza non rappresenta ricchezza per i motivi gi spiegati in precedenza le regole sulla cessione di credito sono applicabili? D'Angelo direbbe di no, perch in realt qui c' piuttosto una cessione del contratto di promessa di mutuo, pi che gestione del credito). Si deve quindi capire che, ancor prima di definire il concetto di obbligazione, dobbiamo sapere che a seconda dei contesti particolari potremmo trovarci di fronte a delle variazioni significato, a delle diverse declinazioni di questo concetto (e l'esempio di prima una prova di ci). Ad es., si pu dire che nel contesto delle norme sulla cessione di credito, credito non vuol dire qualunque tipo di diritto ad ottenere l'esecuzione della prestazione dell'altra persona, ma sembra alludere solo a quei diritti di credito in cui il credito rappresenti ricchezza per il patrimonio del creditore. 11/03/2013 Come abbiamo detto, ci troviamo dinanzi al Titolo I del Libro IV. Abbiamo visto come queste norme, in particolare gli artt. 1173 e1174, risultino improntate ad uno schema intellettuale, ad una logica teorica che sta dietro le norme. Da quelle disposizioni non si traggono direttamente dei precetti, ma una presentazione dell'assetto teorico-sistematico che sta dietro al Libro IV. Abbiamo detto che l'art. 1173 scompone l'universo dei rapporti obbligatori in fonti, secondo una logica che ricollega, sia pure con la mediazione dell'ordinamento, l'insorgere della situazione giuridica soggettiva a quegli eventi o accadimenti che costituiscono le fonti delle obbligazioni. Queste norme generali sulle obbligazioni presuppongano l'idea delle obbligazioni come un ente sempre uguale a s stesso, e si applicano indifferentemente a tutti i rapporti che presentino i caratteri propri del

rapporto obbligatorio, e cio dell'obbligazione del credito. Obbligazione e prestazione come sappiamo non sono definiti dalle norme. Abbiamo detto che occorre ricercare la definizione di obbligazione. L'esigenza di identificare il significato della parola obbligazione deriva proprio dall'esigenza di capire a quali rapporti si riferisce la disciplina generale delle obbligazioni , nonch per completare l'attribuzione di senso a tutte quelle norme che contengono il termine obbligazione. Traspare cos il rilievo pratico di questi problemi; risolverli infatti necessario per attribuire significato a varie disposizioni, il quale condiziona la portata delle disposizioni stesse che riguardano i conflitti di interesse che sorgono nella realt. Prima di addentrarci nella ricerca di una qualche definizione di obbligazione, ci siamo posti delle domande pi generali, e cio: non solo l'obbligazione che penetrata come schema di pensiero nelle disposizioni, ma queste disposizioni del codice sono ricchissime di termini tecnici caratterizzati da astrazione e generalizzazione, le quali evocano tutto l'insieme delle disposizioni. Questo crea per una specie di circuito logico che rischia di essere inestricabile (come abbiamo detto l'ultima lezione), visto che le norme si interpretano in base al significato attribuito alle parole presenti, ma il significato di tale parole si ricava in base alle norme in cui sono usate (insomma, c' una sorta di feedback, il significato delle disposizioni desumibile dalle stesse disposizioni, ma allo stesso tempo serve ad attribuire significato alla disposizione stessa). Ora andiamo avanti, continuando un percorso che ci dovr poi portare a individuare una qualche, pur precaria, definizione di obbligazione. Come gi detto, la dogmatica ottocentesca (soprattutto in Germania), tendeva a costruire concetti giuridici non basandosi su testi normativi (non c'era ancora il codice), ma per via di creazione dottrinale di queste figure. Quindi c'era poi la problematica del vaglio della rispondenza di queste nozioni elaborate dalla dottrina alla realt dei rapporti. Nei nostri sistemi codificati invece il problema diverso, infatti questi concetti erano penetrati nelle norme: ecco dunque che si tratta non pi di concetti elaborati dalla dottrina (peraltro anche in passato erano elaborati dalla dottrina ma pur sempre sulla base dei testi giustinianei e in parte del Digesto), ma concetti presenti in testi legislativi: questo rende ancor pi stringente il problema di attribuire un significato a questi concetti e corrispondenti parole, altrimenti non si riuscirebbero ad applicare le relative disposizioni. Vi il problema di discernere quanto le nozioni derivino realmente dai testi normativi e quanto invece siano mero frutto di creazione dottrinale; questo pone un problema relativo alle fonti del diritto: attribuzione di significato con interpretazione della legge e in particolare con l'analogia. Il problema quello delle lacune dell'ordinamento: dinanzi all'infinita variet dei casi , si pone sempre il problema dell'effettiva corrispondenza dei precetti alla realt dei rapporti. Per aumentare lo spettro di copertura dei precetti si tende a delle tipizzazioni, a delle generalizzazioni: le fattispecie delle norme infatti sono fattispecie astratte che derivano dalla risoluzione di casi concreti. La variet dei casi concreti tale che sempre pu verificarsi un problema di riconducibilit del caso concreto all'una o all'altra fattispecie astratta. L'interpretazione , come sappiamo, pu far manifestare o meno delle lacune. Lacuna vi quando una fattispecie concreta non risulta sussumibile sotto alcuna fattispecie astratta. E allora si pone il problema di come colmare la lacuna. L'art. 12 delle disp. prel. cod. civ. ci dice che se una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie anoaloghe, se il caso rimane ancora dubbio si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato

(quest'ultima formula il frutto di un'elaborazione che tiene conto di una controversia teorica che si era verificata nella vigenza del vecchio codice, e soprattutto del Code Civil; all'epoca si discuteva cosa fossero e da dove potessero trarsi i principi generali: si prospettarono varie soluzioni, e molte opinioni si riferivano ai principi del diritto naturale ricordiamo che il giusnaturalismo fu uno dei movimenti giuridico-culturali alla base del Code civil francese, insieme al diritto romano rielaborato nei secoli e al diritto consuetudinario francese; il giusnaturalismo aveva esercitato un'influenza importante anche sulla dogmatica tedesca ottocentesca, con l'idea che i concetti fossero in qualche modo preesistenti ai testi di legge - , con una visione quindi certo non prettamente giuspositivistica; altri invece intendevano principi generali come principi che la tradizione storica del diritto positivo faceva emergere, quindi si tendeva a trovare delle soluzioni nel diritto comune dell'antico regime, cio in quello romanistico; altri ancora dicevano che erano quei principi comuni ai diversi ordinamenti della tradizione europea, in una visione che oggi chiameremmo comparatistica; altri ancora dicevano che essi erano i principi generali del nostro ordinamento, che non li esprimeva esplicitamente, ma tuttavia essi si ricavavano dal complesso delle norme del nostro ordinamento: dati questi dibattiti, si capisce perch nell'art. 12 disp. prel. cod. civ. si sia voluto precisare che si tratta dei principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato, dandogli un ancoraggio di diritto positivo). Questa norma sull'analogia non fa alcun riferimento alle categorie concettuali prodotte dalla dottrina, e si muove secondo una linea che sembra tenere la dottrina fuori dall'ambito del sistema delle fonti, neanche si fa parola di concetti della dottrina (invece, secondo la visione dogmatica ottocentesca tedesca, si vedeva nella dottrina l'espressione dello spirito del popolo - visto come la base dell'evoluzione/formazione/sviluppo del diritto, e quindi vi si vedeva un effettivo potere creativo delle costruzioni dottrinali, e quindi dei concetti; naturalmente era una visione molto pericolosa , tanto pi se si trattava di concetti appartenenti ad un mondo concepito quasi come trascendente rispetto a quello delle disposizioni di legge). Si pone allora il problema di come conciliare l'innegabile concettualizzazione, con un sistema delle fonti che invece tende a tener fuori la dottrina con le sue elaborazioni. Come si ragionato per risolvere questo problema? L'idea un po' quella che gi abbiamo anticipato parlando di quel circolo vizioso a feedback tra significato dei termini tecnici e disposizioni normative. Il giurista del Novecento che scrive il testo sull'obbligazione (ente unitario, termine da estrapolare, identit delle situazioni giuridiche soggettive): la definizione di un istituto giuridico dovrebbe essere il risultato esposto in sintesi, dell'indagine dei caratteri fisioniomici dell'istituto medesimo, quali risultano delle norme che lo regolano, operazione che consentiva di trovare il concetto e quindi di darne una definizione esauriente e rigorosa. Insomma: non ci troviamo il concetto gi pronto, ma dobbiamo definirlo attraverso le norme; l'idea : guardiamo tutte le norme di parte generale, e da tali disposizioni della parte generale traiamo in via induttiva una definizione esauriente e rigorosa, che deve essere tale da poter corrispondere ad ogni profilo della disciplina, non deve urtare con alcun elemento della disciplina normativa. Quali sono i problemi che si pongono rispetto a questa visione, che pure ha il merito di preoccuparsi di evitare che si faccia riferimento a concetti del tutto avulsi dalla normativa e unicamente frutto di costruzione dogmatica? Ci sono degli inconvenienti. Da un lato ci sembra di trovarci quasi di fronte ad un'inversione logica: se noi dobbiamo capire quale sia il significato della parola obbligazione dopo aver interpretato tutte le norme che la contengono, come possiamo per interpretare tali norme se le dobbiamo interpretare in una

fase in cui non abbiamo ancora stabilito il significato della parola obbligazione? (ritorna il circolo vizioso gi visto). Altro aspetto: una definizione per essere davvero corretta deve davvero essere coerente con tutti i profili della disciplina che risentono di variabili di problemi pratici? Il rischio trovare un denominatore comune che sia talmente esiguo, talmente generico, da offrire una nozione cos pallida, cos incolore, cos poco significativa, da risultare sostanzialmente poco servibile. Ora, se si deve far quadrare in una nozione tutte queste innumerevoli variabili, il rischio davvero quello di trovare una nozione poco significativa, poco utile. E allora dobbiamo pensare che, in realt, questo sforzo di definizione in qualche modo volto all'insuccesso, se lo si intende nel senso che il suo successo sia costituito da un risultato scientifico sicuro, rigoroso, valevole per ogni possibile situazione che si possa presentare; in realt bisogna prendere atto del fatto che non siamo dinanzi a un teorema matematico o a dogmi religiosi: il diritto ha bisogno di strumenti duttili; se noi pensiamo di poter caricare queste definizioni giuridiche della stessa assolutezza che magari potrebbero avere in altri ambiti, dovremmo scontrarci col fatto che nel diritto le cose non stanno in questo modo. Invece, nel diritto ci servono delle definizioni in qualche modo relative, provvisorie, che hanno innanzitutto la finalit di dare un po' di ordine, e di consentire di gestire una moltitudine di dati giuridici particolari, che per essere maneggiato ha bisogno di essere inquadrato e classificato entro schemi teorico-concettuali che consentano in qualche modo di ordinarlo, di leggerlo, di inquadrarlo, di sistematizzarlo, o perlomeno che consentano di orientarci in esso. Non dobbiamo pretendere di intendere tale rispondenza in termini cos assoluti e rigidi come quella di un teorema matematico. Nello stesso tempo peraltro queste definizioni (concettualizzazioni) hanno una funzione mnemonica e didattica (senza appoggiarsi ad essa non si potrebbe insegnare il diritto civile). Quello che per non si pu fare pensare che il risultato di questa operazione di definizione sia da valutarsi in termini di esattezza scientifica: ci non pu essere, perch la realt talmente ampia e differenziata che non potr mai essere INTERAMENTE ricondotta sotto un'unica definizione, pur tendenzialmente onnicomprensiva nell'ambito di una certa categoria. Semplicemente, queste definizioni devono svolgere le funzioni prima elencate; una volta assolte queste funzioni, ci si dovr invece guardare dall'idea (oggi ancora un po' diffusa) che da esse si possano davvero desumere delle regole per risolvere dei casi pratici, cio che il nucleo di queste nozioni proprio perch vista come sintesi esauriente e rigorosa della disciplina contenga in se tutte le risposte necessarie per decidere casi pratici particolari: cos si finirebbe per ragionare in termini deduttivi, pensando che da uno stesso concetto debbano potersi trarre delle regole. Questa un illusione. Un'illusione che viene accreditata con questo tipo (criticabile) di impostazione. Naturalmente, questo discorso che stiamo facendo non deve neanche portare ad uno scetticismo assoluto: non possiamo paralizzarci e pensare addirittura che il termine obbligazione cos come altri non abbia nessun significato attendibile: ce l'ha, per esso non va inteso come un significato valido in assoluto e sempre rigidamente identico in tutti i casi, esso potr magari declinarsi in modi parzialmente diversi a seconda dei particolari casi in questione, insomma un significato che dovr essere verificato, nella sua rispondenza, caso per caso. Insomma, dobbiamo essere aperti a trarre da una certa fonte una variet di casi, senza asservirci ad un'unica nozione intesa come rigida e sempre assolutamente uguale a s stessa che ci vincoli sempre alle stesse identiche soluzioni a prescindere dalla differenze tra i vari casi.

Vediamo ora un'esemplificazione di quanto gi detto in un'altra occasione con riguardo alla necessit di modulare le norme di parte generale in funzione della variet dei casi, e di quanto ribadito oggi. Prendiamo due disposizioni di parte generale, alle quali se dovessimo applicare rigorosamente l'assunto dell'invarianza della nozione di obbligazione, dovremmo pensare che entrambe si applichino a tutti i rapporti obbligatori: sono due disposizioni attinenti alla responsabilit contrattuale (chiarimento su questo termine: quando si usa questa espressione in contrapposizione alla responsabilit extracontrattuale, in realt si attribuisce a responsabilit contrattuale un significato lato, che trascende i limiti che sembrerebbero impliciti nel termine contrattuale, visto che non ci riferiamo solo a casi di responsabilit che si pongono in presenza di un contratto e della sua esecuzione, ma in realt il termine responsabilit contrattuale va intesa pi in generale come responsabilit da inadempimento di un'obbligazione preesistente, che potr discendere da qualsivoglia delle fonti delle obbligazioni, quindi non necessariamente da un contratto (ad esempio anche da una obbligazione risarcitoria che deriva dalla commissione di un fatto illecito); per questo la responsabilit contrattuale tradizionalmente materia di studio del diritto delle obbligazioni, e non del diritto contrattuale; solo la risoluzione del contratto materia prettamente contrattuale) . Di responsabilit contrattuale, dicevamo, parlano due norme della disciplina generale delle obbligazioni (che quindi dovremmo supporre, secondo la logica dell'invarianza ora da noi criticata - si applichino a tutte le norme sulle obbligazioni). La prima l'art. 1176. L'altra l'art. 1218 che apre il capo dedicato all'inadempimento. Vediamo ora se pu essere davvero vero che entrambe queste norme si applichino a TUTTI i casi di responsabilit contrattuale. Art. 1176. Diligenza nell'adempimento: Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. A leggere questa norma sembra che se il debitore deve adempiere diligentemente e con lo standard medio, sar inadempiente (e quindi responsabile) nel caso invece in cui non impieghi l'ordinaria diligenza ma un livello di diligenza pi basso (e quindi sia negligente, sia in colpa). Sembra quindi che questa norma fondi un regime di responsabilit contrattuale basato sulla colpa. Leggiamo ora l'art. 1218. Responsabilit del debitore: Il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta tenuto al risarcimento del danno,se non prova che l'inadempimento o il ritardo stato determinato da impossibilit della prestazione derivante da causa a lui non imputabile. Se ci dimentichiamo per un attimo l'art. 1176 e leggiamo l'art. 1218 e ci domandiamo su quale principio si fondi il regime della responsabilit contrattuale nel nostro ordinamento, dovremmo dire che si fonda sulla responsabilit del debitore fino al limite della impossibilit sopravvenuta della prestazione a lui non imputabile (ci determina l'estinzione dell'obbligazione; si tratterebbe di un caso di responsabilit oggettiva). Allora il problema : se davvero tutte le norme di parte generale regolano tutti i casi che si possono porre riguardo le obbligazioni, come sono conciliabili queste due norme appena viste rispetto all'applicazione ai casi in cui vi sia stata inesecuzione dell'obbligazione? La rinuncia a conciliarle la risposta, e nasce dall'idea che invece quell'assunto di totale invarianza che implica un'applicabilit delle norme di parte generale a tutti i casi non molto condivisibile Esempio: art. 1693: il vettore responsabile della perdita e dell'avaria delle cose consegnateli per il trasporto, dal momento in cui le riceve a quello in cui le riconsegna al destinatario, se non prova che la perdita derivata da caso fortuito, dalla natura o dai vizi delle cose stesse o dal loro imballaggio, o dal fatto del mittente oda quello del destinatario. Se non prova almeno uno di questi eventi, egli per risponde della perdita o avaria della cosa, indipendentemente dal fatto che sia stato diligente o meno: quindi qui potremmo

anche trovarci dinanzi a responsabilit in caso di diligenza, e quindi evidentemente non pu operare la regola in materia di responsabilit di cui all'art. 1176. Un altro esempio lo si pu vedere in relazione all'art. 1668. Contenuto della garanzia per difetto dell'opera: Il committente pu chiedere che le difformit o i vizi siano eliminati a spese dell'appaltatore, oppure che il prezzo sia proporzionalmente diminuito, salvo il risarcimento del danno nel caso di colpa dell'appaltatore. Qui si vede che abbiamo nella stessa disposizione due criteri di responsabilit: per il risarcimento del danno abbiamo un riferimento al criterio dell'art. 1176, ma per i vizi e le difformit responsabilit oggettiva. Ecco che qui l'obbligazione di subire la riduzione del prezzo o di eliminare i vizi o le difformit non subordinata alla colpa (qui si risponde oggettivamente, con responsabilit oggettiva) , e quindi ci discostiamo dalla regola dell'art. 1176 . Gi l'esame di questa norma ci dimostra che in realt il regime della responsabilit contrattuale molto articolato e differenziato, in relazione ai diversi tipi contrattuali. Tanto che la dottrina ha importato dalla Francia la distinzione tra le c.d. obbligazioni di mezzo (il debitore assume solo obbligo di diligenza e obbligazioni di risultato assume una garanzia di risultato): in questa visione, vi sarebbero delle obbligazioni in cui il debitore assume solo delle obbligazioni di diligenza, e invece delle obbligazioni in cui l'obbligato assume la garanzia di un risultato (per esempio: il chirurgo che assume l'obbligazione di un intervento chirurgico responsabile se non ha osservato le regole di diligenza, ma non responsabile dell'esito non favorevole dell'intervento chirurgico; cos l'avvocato che assume l'obbligazione di assolvere con diligenza il patrocinio di una causa in giudizio, responsabile se non cura diligentemente la causa, ma non se la cura diligentemente e ciononostante la perde). Un'altra norma in materia contrattuale, che per ha carattere generale, l'art. 1381. (promessa dell'obbligazione o del fatto del terzo): Colui che ha promesso l'obbligazione o il fatto di un terzo tenuto a indennizzare l'altro contraente, se il terzo rifiuta di obbligarsi o non compie il fatto promesso. Questa disposizione non prevede la responsabilit di chi ha promesso perch non ha osservato l'obbligo di diligenza ( nell'adoperarsi con il terzo), ma risponde oggettivamente: qui evidentemente abbiamo una obbligazione di risultato. Ancora: l'obbligazione di pagare una somma di denaro (prezzo di una compravendita, corrispettivo di un appalto, ecc.): in questo caso un principio pacificamente riconosciuto ci dice che il debitore risponde comunque del suo inadempimento, se non paga nel termine stabilito, insomma non opera l'art. 1176 (addirittura qui il soggetto risponde anche se ci si trovasse di fronte ad un'impossibilit della prestazione: poniamo il caso dell'imprenditore che abbia dato un subappalto e si sia impegnato a pagare il subappaltatore facendo affidamento su una previsione di pagamento da parte del committente, e che poi il committente sia fallito e non lo abbia pagato: qui ci troviamo di fronte ad un'impossibilit di pagare non imputabile al debitore, e tuttavia ci comporta la responsabilit del debitore stesso (in questo caso l'appaltatore) anche nel caso in cui non solo abbia fatto tutti gli sforzi di diligenza, ma anche nel caso in cui sia configurabile un'impossibilit sopravvenuta: a questo riguardo si dice che dal punto di vista giuridico, l' impotenza finanziaria non vale, non giustifica l'inadempimento). Come si vede quindi, la variet delle fonti e la diversit delle prestazioni, pongono una variet di casi che esigono una variet di regole, e quindi, pur trattandosi sempre di obbligazioni ed essendo tutte queste obbligazioni riconducibili ad un'unica nozione/concetto di obbligazione magari valida per tutti questi rapporti obbligatori, tuttavia la diversit dei rapporti e dei casi emerge prepotentemente quando si deve risolvere un caso pratico, caso in cui necessariamente il diritto fornisce (deve fornire) risposte diversificate, a seconda delle specificit dei casi in esame. Si vede quindi come due norme di parte generale

in realt non siano altro che due modelli normativi pronti ad operare rispetto a casi riconducibili a quei modelli , mentre difronte ad altri casi bisogna trovare altri criteri di risoluzione reperibili al di fuori della parte generale. Queste considerazioni ci confermano la fondatezza dell'idea che la parte generale delle obbligazioni in realt deve considerarsi come uno strumento offerto per la soluzione dei casi, ma non necessariamente tutto utilizzabile in relazione a tutti i casi: cio un modo duttile di usare questo serbatoio di regole della parte generale, che non sia irrigidito da quegli assunti basati su un'idea monolitica della nozione di obbligazione e delle norme generali sulle obbligazioni (idea che abbiamo descritto fin dalla prima lezione). Esempio della promessa di mutuo che diverso dal contratto di mutuo, che un contratto reale che si perfeziona con la dazione della cosa (esempio gi fatto in precedenza: non un credito cui siano applicabili tutte le norme di parte generale sulle obbligazioni nasce un credito del destinatario della promessa, ma questo diritto di credito non rappresenta ricchezza nel suo patrimoni, perch nel momento in cui viene erogato il mutuo nascer un debito in capo al destinatario della promessa. Il cespite attivo viene eliso dal debito di pari importo alla restituzione. La cessione del credito non sembra applicabile a questo caso, perch quando si parla di cessione del credito il cespite viene inteso come bene. Si pu parlare piuttosto di cessione del contratto o delegazione di pagamento). Vediamo adesso di cominciare ad avvicinarci a quello che potrebbe essere il significato del concetto/parola di obbligazione. Partiamo dal modo pi tradizionale, ma efficace, di accostarsi alla nozione di obbligazioni: quello che si riferisce alla comparazione tra obbligazione e diritti reali (molto spesso i concetti si definiscono meglio comparandoli con altri). I due pilastri fondamentali sono il libro III (diritti reali) e il libro IV (diritti di credito). Il fulcro del diritto di credito pi nel comportamento del debitore che non nel comportamento del creditore (obbligazioni qualificate in riferimento asituazione giuridica soggettiva passiva), mentre il fulcro dei diritti reali piuttosto nel comportamento del titolare del diritto (qualificati con riferimento a situazione giuridica soggettiva attiva). Primo elemento quindi la distinzione tradizionale dei giuristi in relazione all'oggetto delle situazioni giuridiche. Abbiamo visto che l'art. 1174 usa questa parola, oggetto. Quindi l'idea che i diritti, in genere, hanno un oggetto. In questa prospettiva, si dice che i diritti reali hanno come oggetto la res, cio cose o utilit legate a cose (come nell'usufrutto, l'utilit consistente nel poter utilizzare trarre i frutti della cosa; con riferimento sopratutto a diritti reali limitati). Qual l'oggetto dei diritti di credito invece? Qui c' tutta la problematica della prestazione, di cui parleremo ancora prossimamente ma di cui abbiamo gi fatto qualche anticipazione; come si gi detto, ci sono diverse concezioni del concetto di prestazione: alcuni dicono che l'oggetto la condotta che il debitore tenuto a porre in atto, per per altri ci non sembra bastare (es.: nelle obbligazioni di risultato ad essere oggetto dell'obbligazione non semplicemente una condotta, perch anche il conseguimento del soddisfacimento dell'interesse del creditore forma oggetto dell'obbligazione), poi ci sono altri ancora che dicono che anche nelle obbligazioni di risultato la prestazione il risultato utile ottenuto indipendentemente dalla condotta. Quindi si dice tradizionalmente che nell'obbligazione l'oggetto non la cosa ma il comportamento del debitore. Alla descritta diversit se ne connette un'altra . Si dice che i diritti reali hanno il carattere dell'immediatezza, mentre i diritti di credito hanno il carattere della mediatezza (parentesi:

naturalmente ciascuna delle caratteristiche che stiamo elencando si correla alle altre, quindi va vista come correlata alle altre) . Infatti, mentre nel diritto di credito il conseguimento dell'interesse del creditore non dipende dal comportamento del creditore, ma dal comportamento del debitore, quindi risulta dall'intervento del debitore, inteso come mezzo per realizzare il diritto; invece, nei diritti reali c' immediatezza perch il titolare del diritto non ha bisogno dell'apporto di un'altra persona per esercitare il suo diritto sulla cosa, ma potr immediatamente esercitare tale diritto, senza la necessit della collaborazione di altri. Rispetto ai due caratteri distintivi esaminati finora, conviene gi fare una riflessione ulteriore. Nelle costruzioni dogmatiche del diritto di credito, dei diritti reali , dell'obbligazione, ha avuto influenza la teorizzazione del c.d. DIRITTO SOGGETTIVO, che una delle grandi invenzioni della dogmatica, concetto non scritto nel codice ma universalmente accolto. Il problema per che sono tradizionalmente considerati diritti soggettivi tanto i diritti reali quanto i diritti di credito (oltre che i diritti soggettivi). Naturalmente per gli elementi di diversit tra diritti reali e diritti di credito hanno posto non pochi problemi alla costruzione unitaria della categoria dei diritti soggettivi. In realt il modello pi o meno conscio usato per elaborare il concetto di diritto soggettivo fu il diritto di propriet (come uscito dalla Rivoluzione Francese, dall'Illuminismo, dal liberalismo giuridico e dalla visione liberale ottocentesca dei rapporti socio-economici, in una visione sommamente individualistica e poco aperta a mitigazioni sociali che sarebbero poi intervenute per lo pi in epoca successiva), che port a concepirlo come libert di agire a tutela /a perseguimento dei propri fini e dei propri interessi (excursus sugli interessi legittimi: solo tutela di annullamento e non possibilit di ottenere provvedimento satisfattivo del proprio interesse proprio del diritto soggettivo). Questa visione del diritto soggettivo come potere di compiere atti su ci che ci appartiene e di ottenere dal giudice una sentenza che soddisfi/tuteli questo interessi (nell'eventualit che un terzo ledesse la posizione giuridica del titolare del diritto). Questa nozione di diritto soggettivo appare non molto adattabile al diritto di credito perch l'oggetto del diritto di credito il comportamento del debitore (da qui difficolt a ricondurre i diritti di credito alla categoria del diritto soggettivo. Un giurista dell'800, cercando di compiere un'omogeneizzazione, osserv che, in fondo, anche il creditore ha un potere: titolare di una signoria non sulla persona del debitore ma su una porzione dei suoi atti, e per la precisione l'atto consistente nella condotta in cui consiste la prestazione, l'adempimento da parte del debitore. Altri caratteri distintivi tra diritti reali e diritti di credito: assolutezza dei diritti reali e relativita diritti di credito. Per assolutezza si intende la possibilit di far valere il diritto nei confronti di chiunque, erga omnes, mentre per relativit, di farlo valere solo verso una persona/e determinata/e (il debitore). La nozione di rapporto giuridico sembra che si applichi meglio ai diritti di credito (piuttosto che ai diritti reali). Il rapporto obbligatorio identifica fin dall'origine il creditore e il debitore, mentre nei diritti reali il rapporto si instaura solo nel momento in cui c' contatto fra titolare del diritto e singolo consociato che lede diritto; quindi avremo o l'esecuzione in forma specifica, oppure se questa fosse impossibile l'obbligazione risarcitoria. Si dice anche che i diritti reali si caratterizzano per un'opponibilit ai terzi (ad es. tutte le norme sulla trascrizione sono legate a questa idea; l'opponibilit per, per essere effettiva, deve essere legata/subordinata a meccanismi di pubblicit) e per una caratteristica connessa rappresentata dal c.d. diritto di seguito (si tratta di questo: se ad es. un fondo viene trasferito ad un nuovo proprietario, il diritto di

servit che gravava su di esso, continua a gravarvi anche col nuovo proprietario, per cui diciamo che segue i trasferimenti del bene su cui grava). Tutto questo non si verifica per i diritti di credito: se il mio debitore aliena un bene che fa parte del suo patrimonio ( che un componente della garanzia patrimoniale generica a tutela dei creditori), non si verifica il diritto di seguito (chi acquista il bene lo acquista libero, non gravato dal diritto di credito che il creditore ha nei confronti del debitore che lo ha ceduto), a meno che non vi sia frode, per cui previsto il rimedio dell'azione revocatoria (ecco perch si parla di responsabilit generica, non attinente a singoli beni del debitore) Un altro carattere distintivo (che in realt pi che un carattere distintivo una differenza di regime) che per i diritti reali vale un principio di tipicit (qui l'autonomia privata non pu n creare altri diritti reali diversi da quelli previsti dalla legge principio del numerus clausus dei diritti reali e il principio dell'autonomia non pu spingersi sino a modificare il contenuto dei diritti reali previsti), mentre per le obbligazioni vale un principio di atipicit legato all'autonomia privata (i privati possono instaurare rapporti obbligatori nei limiti dell'esplicazione dell'autonomia privata) Passati in rassegna questi elementi distintivi, possiamo gi iniziare a vedere i contorni della nozione di obbligazione, pur senza ancora averne dato una definizione. Ma ora arriva subito un elemento di complicazione. Infatti, anche le contrapposizioni/distinzioni viste sopra vanno anch'esse intese come tendenziali, non valide a livello assoluto e rigidissimo: non sempre infatti questa contrapposizione di caratteri si riscontra nella disciplina dei rapporti. Facciamo un esempio a proposito dell'immediatezza. Noi sappiamo che oltre ai c.d. diritti reali di godimento vi sono anche i c.d. diritti reali di garanzia (pegno, ipoteca, ecc.): questi ultimi sono s diritti reali, ma sono diritti in funzione della garanzia dei crediti, e in relazione ai quali si crea dunque una sorta di interferenza tra la materia dei diritti reali e la materia dei rapporti obbligatori. In cosa consistono? Nella imposizione su una cosa determinata di un diritto reale che accessorio ad un diritto di credito, in quanto costituito a garanzia di quel diritto di credito (es.: una banca concede un prestito ad una persona a condizione che quella persona costituisca ipoteca su un determinato bene immobile, a garanzia di quel credito che la banca costituisce per effetto del finanziamento che eroga). Quali benefici d al creditore l'ottenimento di una ipoteca o di un pegno? Innanzitutto il diritto di seguito. Essendo diritti reali (pegno e ipoteca), quel diritto reale che grava su quella cosa rester (a beneficio del creditore garantito) anche se il debitore aliener quel bene (dunque, il nuovo proprietario del bene acquister la cosa gravata dal diritto reale di garanzia, diritto che dovr rispettare). Si vede qui che il diritto di credito, che pure non ha tra le proprie prerogative il diritto di credito, pu fruire di un diritto reale di garanzia per poter cos comunque realizzare il diritto di seguito (per cui il creditore in questi casi continuer a poter far valere il proprio diritto di credito, nonostante il bene sia stato alienato). Inoltre, il diritto di pegno e il diritto di ipoteca attribuiscono al titolare una preferenza rispetto agli altri creditori nel momento in cui si dovranno realizzare tutti i diversi crediti che gravano a carico del debitore (nel caso in cui il suo patrimonio complessivo non sia sufficiente a soddisfare i creditori, i beni del debitore vengono messi all'asta e sul bene gravato da pegno o ipoteca si dovr soddisfare prioritariamente il creditore in favore del quale stato costituito diritto reale di garanzia). Ora, rispetto all'ipoteca o al pegno non si pu parlare di immediatezza (non si pu pensare che ci sia un modo immediato di soddisfare i propri interessi da parte del titolare del diritto di pegno o di ipoteca, ossia il creditore pignoratizio o ipotecario: egli potr solo far

valere questa posizione giuridica, dinanzi al giudice, ma non potr soddisfarsi direttamente appropriandosi della cosa: del resto, noto che un eventuale patto commissorio vietato). Ci troviamo dunque qui di fronte a diritti reali in relazione ai quali non si pu per propriamente parlare di immediatezza. Riferiamoci ora ad una locazione di bene immobile. I diritti del conduttore non sono diritti reali ma diritti di credito: il conduttore ha nei confronti del locatore prima della consegna, un credito alla consegna della cosa, dopo la consegna un credito consistente nella prestazione del locatore di lasciar godere e di far godere pacificamente senza molestie di terzi, il bene. Ora, mentre prima della consegna abbiamo un carattere di mediatezza, dopo la consegna il conduttore pu godere della cosa che gli locata senza pi dover rinnovare ad ogni atto di godimento del bene la collaborazione del conduttore, ma pu godere con immediatezza del bene locato. Vediamo qui che abbiamo un diritto di credito in cui per la sua manifestazione paragonabile/molto simile all'esercizio di un diritto reale sulla cosa, e in effetti non vi quella mediatezza che normalmente invece dovrebbe caratterizzare i diritti di credito. Vediamo ora l'art. 1599. Trasferimento a titolo particolare della cosa locata. A contratto di locazione in corso, il locatore vende a un terzo il bene dato in locazione. Qui il contratto di locazione opponibile al terzo acquirente se ha data certa anteriore alla data di alienazione del bene locato. Il che vuol dire che in questo caso abbiamo un rapporto obbligatorio che per opponibile all'acquirente della cosa. Altro profilo legato alla assolutezza. Quando pi avanti nel corso ci occuperemo della responsabilit civile, vedremo che si son posti gravi problemi di interpretazione dell'art. 2043. Li anticipiamo un attimo, anche se un po' una divagazione rispetto al filo conduttore attuale. L'art. 2043 come noto usa l'espressione, danno ingiusto (che non compariva nel codice civile 1865). In merito si scatenata una discussione giurisprudenziale e dottrinale. Perch non si dice semplicemente danno ma si dice danno ingiusto, come si faceva nel codice del 1865? L'idea che non tutti i danni devono essere risarciti, perch vi sono dei comportamenti che pur procurando un danno a terzi non meritano la sanzione del risarcimento del danno (infatti, sono comportamenti che procurano un danno a terzi nel naturale esercizio della propria libert; esempio: sul mercato l'imprenditore pi efficiente, seppur non sleale, grazie alla sua maggiore efficienza e abilit sul mercato, crea de facto un danno agli imprenditori concorrenti meno efficienti, che il mercato nell'ambito del gioco della concorrenza tende a punire). Per marcare questo punto i redattori del codice civile non si sono limitati a parlare di danno, ma hanno parlato di danno ingiusto. Ma sul cosa significa ingiusto si sviluppata tutta una serie di contrapposizioni (di rilevanza non meramente teorica: dalla scelta di un'opzione piuttosto che di un altra dipesa la risarcibilit o meno di determinate fattispecie); una teoria che ha retto fino al 70 diceva che danno ingiusto la lesione di un diritto soggettivo assoluto (diritti reali, ma anche i diritti della personalit): in questo modo, si delimitava l'ambito della responsabilit civile, lasciando quindi fuori dalla risarcibilit il caso delle c.d. lesioni del credito (non essendo il credito un diritto soggettivo assoluto), cio i comportamenti di una persona che, nel momento in cui danneggia un'altra, la rende inabile ad eseguire una prestazione cui era tenuta verso il proprio creditore, e quindi danneggia il suo creditore (a riguardo ci sono stati casi che hanno segnato l'evoluzione della giurisprudenza; ad es. il caso del calciatore Meloni del Torino investito e ucciso in un incidente stradale, e si era posto il problema del diritto del Torino ad ottenere il risarcimento del danno). Proprio nel caso che ora dicevamo la giurisprudenza ha preso un orientamento estensivo della responsabilit civile e ha riconosciuto che anche la

lesione del diritto di credito pu dar luogo a responsabilit civile ex art. 2043. Ci ha comportato il superamento dell'idea di rigorosa relativit (e non assolutezza) del diritto di credito: alla luce di questo innovativo orientamento giurisprudenziale certo si pu sempre dire che il diritto di credito relativo nel senso che intercorre solo tra debitore e creditore, ma non del tutto vero che questo rapporto non abbia una rilevanza esterna cos da poterne esigere un rispetto da parte degli altri consociati. Tutto questo non vuol dire che situazioni reali e obbligatorie possano essere assimilate. Ancora una volta non abbiamo a che fare con dogmi, con nozioni dai caratteri netti e definiti. Le nozioni non sempre rispondono alla propria definizione quando vanno a contatto con la realt del caso concreto. Partiamo da una scelta terminologica che ci aiuta a comprendere questa distinzione. Con riferimento alle situazioni giuridiche reali si pu parlare di situazioni di appartenenza, mentre con riferimento alle situazioni giuridiche creditorie si pu parlare di situazioni di spettanza. Per la verit abbiamo gi visto che ci sono delle posizioni creditorie che non si possono propriamente considerare elementi attivi del patrimonio. Ma al di l di questi casi limite, possiamo dire che anche il credito rappresenta ricchezza nel patrimonio del creditore. Ma non nello stesso modo in cui i diritti reali rappresentano ricchezza nel patrimonio del titolare. Se prendessimo il bilancio di una S.p.a, nella parte attiva della situazione patrimoniale troviamo lo stabilimento, sede, strumenti (tutte situazioni reali), ma anche situazioni creditorie. Ma le voci attive creditorie del patrimonio non rappresentano ricchezza nello stesso modo in cui rappresentano ricchezza le situazioni reali. Se poi prendiamo le situazioni creditorie in contrapposizione a quelle reali, ci sono elementi distintivi molto netti: perch il credito esposto ad una serie di rischi che invece le situazioni di appartenenza non presentano (sebbene anch'esse possano venir meno, in quanto le cose possono sempre perire, con estinzione del relative diritto reale): infatti, il debitore pu non adempiere e le azioni volte al soddisfacimento del credito o al risarcimento del danno per inadempimento possono avere esito non favorevole in quanto magari il patrimonio del debitore non adeguato a soddisfare il credito. Che cosa distingue situazioni di spettanza e di appartenenza e perch si presentano queste situazioni? Naturalmente sarebbe sempre preferibile godere di situazioni di appartenenza piuttosto che di posizioni di spettanza, ma i rapporti che si sviluppano tra i consociati fanno s che necessariamente si pongano posizioni di spettanza , perch da sempre le obbligazioni sono una forma di traffico giuridico ed economico, e perch non sempre possibile che il traffico economico si realizzi tramite posizioni di appartenenza (ci poteva accadere solo in societ primitive: si pensi al baratto; oggi c' la permuta, ma evidentemente non ha la stessa importanza che aveva il baratto nelle societ primitive cui ora ci riferiamo) . L'evoluzione degli scambi comporta necessariamente la creazione di uno iato temporale tra il momento in cui l'affare viene fissato e il momento in cui avviene l'esecuzione; non sempre dunque, in un sistema di scambi evoluto, possibile lo scambio immediato di cosa contro prezzo (es.: l'appalto necessariamente comporta uno iato temporale tra il momento in cui viene fissato l'accordo contrattuale e il momento in cui esso deve essere eseguito), naturale che almeno certe operazioni economiche, certi affari si proiettino nel tempo. Ci richiede una copertura giuridica di questo iato temporale, e a tal fine da sempre si ricorre ai diritti di credito (situazioni di spettanza, e non situazioni di appartenenza). Altro esempio: risarcimento danno per effetto di comportamento illecito: anche qui c' situazione di spettanza, il trasferimento della perdita sul soggetto che ha provocato il danno avviene con il

mezzo tecnico dell'obbligazione, e naturalmente non pensabile che vi sia una coincidenza temporale tra danno e soddisfacimento dell'obbligazione. Altro esempio: pagamento dell'indebito (e in generale obbligazioni restitutorie): se una persona esegue una prestazione che non dovuta, il principio causalistico per cui ogni trasferimento di ricchezza deve essere giustificato, fa sorgere un'obbligazione di restituzione, ma anche qui abbiamo uno iato temporale naturale, risultante dal naturale svolgimento dei fatti. Questo modo naturale di essere dei rapporti obbligatori necessariamente comporta che le situazioni giuridiche di spettanza consistono in un dover avere (creditore) e un dover dare (debitore); spettanza non attuale, non nell'immediato rispetto alla ricchezza. Invece le situazioni giuridiche di appartenenza consistono nell'attualit della posizione del soggetto rispetto alla ricchezza. Naturalmente, tutte queste considerazioni, se ci spiegano il perch da sempre la civilt giuridica conosca lo strumento dell'obbligazione, ci fanno d'altra parte anche capire come la situazione di spettanza abbia un carattere molto differente rispetto alle situazioni di appartenenza; ma ci fa capire anche l'intrinseca debolezza delle situazioni di spettanza rispetto alle situazioni di appartenenza. E tutto questo, ancora una volta, ha creato dei grossi problemi a proposito della costruzione dei concetti giuridici, e in particolare come si diceva prima rispetto allo sforzo di ricondurre diritti reali e diritti di credito ad una stessa macro categoria unitaria come quella del diritto soggettivo. Alcuni (alcuni autori tedeschi di fine '800) hanno a lungo dubitato della configurabilit dei diritti di credito come diritti soggettivi; si diceva: mentre i diritti reali corrispondono davvero a situazioni configurabili come diritti soggettivi (cio come potere/libert di agire per il soddisfacimento dei propri interessi), la situazione del creditore sembra piuttosto una situazione di aspettativa (il creditore aspetta che il debitore adempia, la sua una posizione di attesa dell'adempimento), perci questi autori chiamavano i diritti di credito aspettative di diritto (e non diritti soggettivi). Anticipiamo che comunque oggi ai diritti di credito universalmente riconosciuta la qualifica di diritti soggettivi. Altri peraltro si contrapponevano alla tesi prima esposta e sostenevano che invece anche i diritti di credito sono diritti soggettivi, perch comunque anche qui c' un potere del creditore sul debitore, seppur in senso o meglio sui suoi comportamenti. Ma come pu il debitore essere costretto ad eseguire la prestazione? Si diceva: il diritto di credito anche un diritto sui beni del debitore; l'obiezione a questa tesi era che per esso non configurabile in modo analogo ad un diritto reale (anzi evanescente, non assicurando come gi visto prima il diritto di seguito). Altri ancora sostenevano che anche prima del soddisfacimento dell'interesse esiste qualcosa di pi dell'aspettativa, e questo qualcosa di pi il potere del creditore di ottenere un sequestro conservativo dal giudice (che gli consentir di sottrarre i beni oggetto del sequestro alla disponibilit del debitore, porli sotto la custodia di un custode e preservarli per il momento in cui, ottenuta la sentenza esecutiva ed effettuato il pignoramento, lo stesso sequestro conservativo si convertir in pignoramento). In questo modo si riusciva a sostenere che gi nella fase dell'attesa dell'adempimento esistesse gi un potere attuale del creditore sul patrimonio del debitore: in questo modo si cercava di portare a coerenza la collocazione anche dei diritti di credito nell'ambito della figura dei diritti soggettivi. Queste dottrine, che cercavano tutte di riassumere i diritti di credito per poterli inserire nei diritti soggettivi, sono state chiamate dottrine (o concezioni) patrimoniali dell'obbligazione, in contrapposizione con le c.d. dottrine personali dell'obbligazione (quelle che vedevano il rapporto obbligatorio come un rapporto personale creditoredebitore, che non aveva a che fare con il patrimonio del debitore, se non in una fase successiva; queste dottrine o configuravano il credito come una mera aspettativa di diritto, o

comunque come un diritto soggettivo limitato, in quanto si manifestava sul patrimonio del debitore soltanto a seguito della sentenza esecutiva di condanna). La terminologia concezioni patrimoniali dell'obbligazione/concezione personale dell'obbligazione la ritroviamo in relazione ad un'altra problematica, e cio il problema dell'identificazione della nozione di prestazione: abbiamo gi detto che alcuni considerano prestazione la condotta del debitore (concezione personale), mentre per altri il concetto di prestazione abbraccia il risultato utile (concezione patrimoniale); ebbene, i sostenitori della concezione patrimoniale di obbligazione sono anche sostenitori di questa seconda accezione di prestazione, mentre i sostenitori della concezione personale di obbligazione sono sostenitori della prima tra le due accezioni di prestazione viste poc'anzi. Un risvolto ulteriore, di rilievo pi spiccatamente pratico, riguarda proprio quel altro problema che abbiamo affrontato oggi quando abbiamo confrontato l'art. 1176 e l'art. 1218; ne abbiamo parlato per documentare come in realt non sia vero che tutte le norme siano conciliabili. I fautori della concezione personale (no potere attuale e prestazione solo come condotta) sono portati a tentare di ricostruire il sistema della responsabilt del debitore facendo leva sul concetto di diligenza. Si tratta di un regime di responsabilt meno severo, in quanto si guarda alla condotta di adempimento e non al risultato utile per il creditore. Invece, i fautori della concezione patrimoniale (prestazione come condotta pi realizzazione dell'interesse e diritto soggettivo) sono favorevoli ad un regime pi severo di responsabilit contrattuale, che impone al debitore di assicurare il soddisfacimento dell'interesse del creditore e non solo di tenere una condotta diligente. Questa contrapposizione di orientamenti si manifestata nelle norme viste sopra, che sono difficilmente conciliabili. Una contrapposizione orientata dalla pratica, perch una sola regola fondata sulla diligenza sarebbe stata inadeguata a risolvere casi come quello della responsabilit del vettore. Quindi abbiamo due modelli diversi utili per regolare casi diversi che necessitano di regole diverse. 12/03/2013 DEBOLEZZA DEI DIRITTI DI CREDITO: a volta si deve ricorrere agli strumenti offerti dalle situazioni giuridiche reali x far fronte a questa debolezza ( pegno e ipoteca). la funzione di pegno e ipoteca quella di corroborare il diritto di credito e di rafforzarlo. altri modi x rafforzare la posizione creditoria sono: le garanzie personali FIDEIUSSIONE: fideiussore assume su di se lobbligazione e rafforza il credito perch accanto alla garanzia patrimoniale generica data dal patrimonio del debitore, si affianca quella del patrimonio del fideiussore. - le garanzie autonome /a prima richiesta : ( spesso offerte da banche).la fideiussione caratterizzata da accessoriet per cui il fideiussore assume il debito del deb principale con le stesse eccezioni che questo potrebbe porre, e quindi il fideiussore pu far valere verso il creditore le stesse difese ed eccezioni del debitore principale, tuttavia la possibilit di opporre eccezioni fa si che lassorbimento del debito possa essere ritardato da un processo. quindi si ricorsi ad un altro strumento che realizza la funzione di garanzia della cauzione ; la cauzione la prestazione di una somma di denaro data dal cred a garanzia del debito e non adempimento dellobbligazione ma un deposito dato a garanzia; ha per linconveniente di doversi privare di liquidit anticipatamente; per evitare questo ci si dotati di uno strumento che non ha i deficit della fideiussione e non comporta un immediata perdita di

liquidit che la garanzia autonoma promessa di una banca o altri soggetti solvibili di pagare un certo debito indipendentemente dal fondamento di questo debito sul rapporto fondamentale di riferimento su cui poggia il debito principale, nonostante le possibili eccezioni che possono essere sollevate dal debitore, e cos si spezza il rapporto di accessoriet della fideiussione e si rende la garanzia autonoma dal rapporto principale. Questo ovviamente indebolisce il riferimento alla causa, ma la cassazione ne ha riconosciuto la validit. - espromissione;: considerata nel codice come aggiunta o sostituzione di un debitore ad un altro piuttosto che con finalit di garanzia anche se poi usata per tali fini: la promessa di terzo che rivolge ad altri di pagare il debitore al creditore, quindi la promessa intercorre tra il terzo ed il creditore . a) se prevede la liberazione del debitore originario per uno strumento di successione nel debito e non una garanzia , per cui occorre accordo del debitore; b) se la liberazione non viene cumulativa e quindi il debitore originario resta obbligato per c vincolo di escussione preventiva del debitore originario. nozione di obbligazione, ripresa: lart. 1174 ci da un segmento di definizione, che ci parla della prestazione e ci dice che loggetto dellobbligazione che deve avere carattere patrimoniale e deve corrispondere ad un interesse,anche non patrimoniale, del creditore. la parola deve che significato ha? si deve guardare al valore di disposizioni di legge che richiamano definizioni: ci si deve domandare se le definizioni (ossia proposizione inserite in enunciati normativi che non enunciano regole)sono precetti , cio possono implicare precetti anche se i precetti non sono esplicitati? e quindi sono vincolanti? il problema della funzione precettiva prodromico alla questione ulteriore se sia vincolante: la risposta possono avere valore vincolante le definizioni inserite in testi lgsl con lo scopo di completare altre disposizioni normative , )per evitare di appesantire le proposizioni normative in cui vengono richiamate pi volte.) questa tecnica si usa molto nei contratti, per cui anche nella prassi continentale si sta importando una tecnica di redazione dei contratti anglosassone che composta di una serie di precetti in forma espositiva, preceduta da un elenco di definizioni di parole cos poi da semplificare la lettura dei precetti. anche lart. 1174 sembra quindi stabilire una parte di norma; parte perch la definizione non concreta. il problema della vincolativit si pone soprattutto x i termini tecnici che designano situazioni giuridiche le situazioni giuridiche ad esempio sono nomi usati per indicare in modo sintetico una serie di situazioni giuridiche. bisogna affermare che se le definizioni sono parte di altre norme per evitare il loro appesantimento corretto che siano vincolanti, mentre le definizioni svincolate non dovrebbero essere vincolanti perch tarperebbero lesigenza di adattamento che i concetti devono avere quando si calano nella realt dei casi concreti. ?? lart 1174 NON un precetto perch non ha una sua autonomia normativa MA E UN SEGMENTO DI DEFINIZIONE; allora deve che significato ha? va LETTA perch SI SIA DI FRONTE AD UN RAPPROTO OBBLIGATORIO OCCORRE CHE LA PRESTAZIONE CHE NE OGGETTO ABBIA CARATTERE PATRIMONIALE, e CHE CORRISPONDA A UN INTERESSE DEL CREDITORE un dover essere per verificare se ci si trovi di fronte ad un rapporto obbligatorio o no.

questo sfata una definizione interpretativa che ne era data , che riteneva che lart 1174 fosse invece limposizione di un vincolo allautonomia privata secondo cui: lautonomia privata non pu esplicarsi attraverso ladozione di prestazioni che non siano patrimoniali, pena la nullit del contratto. se noi pensiamo ad un contratto che abbia per oggetto un rapporto giuridico patrimoniale cos come stabilito dallart 1321, possiamo dire che se il contratto ha per oggetto un rapporto che non sia tale, il contratto non negoziale, quindi la patrimonialit intrinseca alla nozione di contratto; altro requisito la causa. se nellambito della convenzioni si prevede a carico delle parti prestazioni non aventi carattere patrimoniale, questa clausola ? questo problema si risolve con le regole di diritto contrattuale, e se in base ad esse si concludesse che la clausola valida, si avrebbe un contratto che fa sorgere un vincolo che non obbligazione perch non obbligazione/prestazione secondo lart 1174; quindi il problema del valore percettivo dellart 1174 non sembra porsi, perch in base ai requisiti richiesti dalla disciplina contrattuale che si pongono i problemi di validit; si tratter poi di vedere se nel caso di specie si applichino in via analogico o no le norme sulle obbligazioni della parte generale. a volte si usa lart 1174 x tracciare i confini tra ci che giuridicamente rilevante e ci che non lo , e quindi per indicare LA NON PATRIMONIALITA per individuare rapporti NON GIURIDICI, cio rapporti di cortesia. in realt questo carattere pu essere un criterio, ma deve essere usato insieme ad altri: ad es. le obbligazioni naturali art 2034, fa eccezione alla regola della ripetibilit delle prestazioni non dovute, affermando la non ripetibilit di prestazioni fatte per adempimento di un dovere morale in questo cosa lobbligazione naturale pu avere ad oggetto un obbligazione patrimoniale es se uomo convissuto more uxorio dota la donna di beni alla fine della convivenza, c una prestazione pecuniaria e patrimoniale eseguita senza che sussista un obbligazione non c obbligazione ma patrimonialit della prestazione ma siamo comunque nei rapporti giuridici rilevanti); quindi :anche il carattere patrimoniale dei rapporti pu incidere in giudizio, ma non il solo esaustivo criterio. lart 1174 quindi offre un segmento di nozioni di obbligazione. prestazione un termine volutamente generico che pu includere una variet di situazioni, ma si pu lasciare fuori dalle possibili prestazioni il cd pati sopportare il comportamento altrui; una prestazione non pu consistere in un mero pati cio ridurre la condotta del debitore ad una mera inerzia. oltre a questo profilo di VARIETA delle prestazioni ( NB. con riferimento soprattutto alle obbligazioni di fonte contrattuale dove si esplica lautonomia privata contrattuale capace di plasmare rapporti obbligatori di vario genere; questo accade meno frequente in altre obbligazioni che non hanno fonte contrattuale e che normalmente sono obbligazioni pecuniarie) altro aspetto quello delle DIVERSE ACCEZIONI CON CUI SI INTENDE IL TERMINE PRESTAZIONE : si intende sia la condotta, sia la condotta + soddisfacimento interesse del creditore, sia (come nella promessa per il fatto del terzo) il soddisfacimento dellinteresse del creditore anche indipendentemente dalla condotta del debitore. la pi frequente quella di prestazione come condotta , ma pu essere tutte e tre. PATRIMONIALITA DELLA PRESTAZIONE: stabilito dallart 1174 :perch questo requisito ? spesso si dice che dato che lobbligazione un vincolo, e poich per far si che questo vincolo giuridico sia tale occorre potersi avvalere del potere coercitivo dello stato, e posto che le prestazioni di fare spesso non sono coercibili in forma specifica perch la coercizione operi deve essere

rafforzata dalla possibilit dellesecuzione in forma specifica che il risarcimento del danno, e poich occorre che il danno sia quantificabile, tutte queste ragioni impongono che la prestazione sia caratterizzata dalla suscettibilit di valutazione economica . una ragione storica quindi vedeva nella coercibilit delle obbligazioni una necessaria possibilit di conversione in denaro e quindi un esigenza che sia apprciable in valore economico. c un'altra ragione: tutte queste regole sono pensate ed improntate a rapporti con carattere patrimoniale e quindi naturale che trattandosi di dover applicare un corpo di regole pensate per quei rapporti, si richieda poi che la nozione del rapporto obbligatorio sia caratterizzato da un carattere di patrimonialit . il problema della valutazione economica NON si pone per le obbligazioni pecuniarie ( che sono la maggioranza dei rapporti obbligatori) : si pone se mai per altre obbligazioni non pecuniarie che sono di solito quelle contrattuali . (salvo alcuni casi; gestione di affari altrui, si favorisce azione nellinteresse del dominus facendo si che chi si da carico del suo interessa possa interferire negli affari altrui, dandogli un rimborso delle spese sostenute obbligazione pecuniaria- ma siccome altri potrebbero non intervenire vedendo che uno ha inziato la gestione, obbligato anche a continuare le gestione e la ratio quella di completare la gestione perch linizio dellattivit pu aver scoraggiato altri ad assumersi questo impegno questa non un obbligazione pecuniaria ma prevista dalla legge anche se non contrattuale ). cmq le obbligazioni che derivano da contratto hanno ad oggetto prestazioni di denaro ed altri oggetti ma anche se le obbligazioni sono non pecuniarie occorre il requisito della patrimonialit. alcune prestazioni non pecuniarie sono facilmente valutabili ( es prestazione dellappaltatore); in altri casi la valutabilit dubbia. qual il criterio da usare x arrivare ad una valutazione economica della prestazione non pecuniaria? - x alcuni il criterio della coscienza sociale cio quello che nella societ considerato monetizzabile valutazione economica oggettiva - x altri ci che conta come la parti del rapporto lo hanno consideratovalutazione economica soggettiva: ci si domanda ,se una prestazione che in se stessa non suscettibile di valutazione economica ( ad es impegno di cessare abitudini nocive) fosse inserita in un contratto per cui laltra parte si impegna a dare una somma di denaro perch questo impegno sia mantenuto ad es, questa promessa di dare una prestazione pecuniaria patrimoniale rende patrimoniale anche laltra prestazione patrimoniale? si dice che ogni volta che una prestazione viene inserita a fronte di un corrispettivo, questa diventa patrimoniale, e cos anche se non previsto un corrispettivo ma una sanzione x inadempimento( ossia una penale). - si parla a questo proposito di NEGOZIABILITA : non si tratta di vedere se patrimoniale o no , ma se siano prestazioni deducibili in un contratto e negoziabili; ma questo non un problema dellart 1174 ma un problema di limiti dellautonomia delle parti. bisogna vedere ad es se c il requisito della causa e quindi se un contratto possa davvero ritenersi sostenuto da una causa di giustificazione del vincolo contrattuale questo in realt un problema di vincolo contrattuale e non un problema di carattere patrimoniale dellobbligazione. INTERESSE DEL CREDITORE: qual la ragione di questo riferimento? si discuteva se ai fini della patrimonialit del rapporto rilevasse solo la patrimonialit della prestazione in se e per se considerata o anche dellinteresse del creditore. il caso di discussione: era di una citt della Germania in cui si era costituito un consorzio con lo scopo di raccogliere fondi per poi

conferire un appalto per realizzare una linea ferroviaria di interesse di tutta la citt; il consorzio non aveva interesse patrimoniale proprio ma era un ente esponenziale di interessi della comunit cittadina ma non avrebbe tratto profitto dalla ferrovia; essendo sorta una controversia perch il consorzio sosteneva la nullit del contratto; un giurista di allora disse che distinguendo tra patrimonialit della prestazione ed interesse del cred, disse che non era necessario che anche linteresse fosse patrimoniale. anche qui per si slittava in un problema del contratto e non della prestazione. i redattori del codice civile dellitaliano per questo hanno precisato che linteresse del creditore pu anche non essere patrimoniale. risolvendo questo problema si dato unindicazione normativa ulteriore e cio si detto anche che la prestazione DEVE CORRISPONDERE ad un interesse anche non patrimoniale, che un ulteriore carattere : RELAZIONE DI CORRISPONDENZA TRA PRESTAZIONE ED INTERESSE DEL CREDITORE. quindi: requisiti: 1) deve esserci un interesse 2) deve esserci relazione tra questo e la prestazione 3) da cui deriva ovviamente che debbano esserci almeno due soggetti nel rapporto obbligatorio. questa regola anche un precetto o solo una formula definitoria? questa idea di corrispondenza della prestazione allinteresse del creditore, ci fa tornare ad un altro profilo, e cio a un problema di effettiva regolamentazione dei rapporti cio il problema della responsabilit contrattuale: quindi: lart 1174 ha una funzione di definizione seppur parziale, e pu essere utilizzata ANCHE per dare risposta al problema della responsabilit; non nel senso che sempre la prestazione deve realizzare un risultato utile per il creditore, ma nel senso che nelleseguire la prestazione il debitore DEVE TENDERE alla realizzazione dellinteresse si deve tenere conto della finalit che la prestazione ha di realizzare tendenzialmente linteresse. 25/03/2013 relazione ministeriale num. 557 al codice , sulla prestazione oggetto delle obbligazioni: spiega anche le ragioni del perch stato formulato lart. 1174. vedi: la prestazione un tema pi vicino alla pratica dei rapporti obbligatori; le caratteristiche sono la patrimonialit e la corrispondenza ad un interesse ANCHE patrimoniale del debitore, e quindi in mancanza di questi caratteri dellart 1174 non si in presenza di un obbligazione. si individua tra doveri di diversa natura quelli che possono essere qualificati come obbligazioni per applicarvi la disciplina generale del libro 4. la relazione distingue linteresse alla prestazione ( che non deve essere necessariamente pecuniario) dalla prestazione medesima. ci sono diversi orientamenti sulla patrimonialit, alcuni la intendono in modo soggettivo altri in modo oggettivo; alcuni dicono che sufficiente che sia prevista una clausola penale in caso di inadempimento perch ci sia una patrimonialit della prestazione. la prestazione deve essere suscettibile di valutazione economica ; si fa cenno ad una delle ragioni per cui richiesta potendo non essere coercibile in natura lesecuzione della prestazione, per poter quantificare il risarcimento del danno occorre che la stessa prestazione la cui perdita provoca danno, sia suscettibile di valutazione economica. questa non la sola ragione cmq, perch ci che conta lomogeneit dei rapporti di cui si pensa debba essere applicata la disciplina generale. la possibilit di valutazione economica non si ha solo quando la prestazione ha un intrinseco valore patrimoniale, ma anche quando la

ottiene di riflesso dalla controprestazione. ( questo vale solo per le obbligazioni di fonte contrattuale che sono le sole in cui si parla di corrispettivo; molto spesso il modello di ragionamento x le obbligazioni infatti riferito al contratto). lart 1174 ha anche la funzione di far si che lobbligazione sia considerata distinta da quegli obblighi coercibili che non hanno contenuto patrimoniale (come taluni obblighi in materia famigliare es dovere dei genitori di amministrare il patrimonio dei figli). infine nellart 1174 si rinviene la distinzione tra i doveri di natura giuridica e quelli che invece derivano dalla moralit sociale e che si basano sulla spontaneit di adempimento ; gli obblighi morali hanno leffetto di far considerale irripetibile quando stato prestato ( cd. obbligazione naturale) effetto di rendere irripetibile la prestazione spontanea; sono rapporti giuridici anche se sono doveri sociali perch sono regolati dalla legge, ed entrano nellarea della rilevanza giuridica. conclusione : lart 1174 da un segmento di definizione dellobbligazione PERO si deve per far riferimento ad altri elementi 2 DEFINIZIONI DI EPOCA ROMANA: x molti anni queste definizioni sono state utilizzate; la loro capacit di sopravvivenza si spiega non solo per la loro intrinseca validit, ma anche perch il riferimento a queste nozioni tramandate consentiva agli scrittori che si occupavano di obbligazioni di evitare di dover dare una definizione attendibile di obbligazione. nozioni: 1) di attribuzione incerta e si trova nelle institutiones di giustiniano ( ed passata in parte anche nellart 1173): lobbligazione un vincolo giuridico per il quale siamo costretti di necessit (adstringimur), a dare ad alcuno qualcosa ( rei in senso ampio), secondo il diritto della nostro stato (secondum nostro civitatis iura ius civile). quindi i caratteri sono : a) coercibilit della prestazione b) genericit della prestazione rei. 2) di paolo ed nel digesto: la sostanza delle obbligazioni (idea pi evoluta cio quella che esista una sostanza dellobbligazione) non consiste in ci che si faccia qualcosa come bene a noi appartenente , ( quindi non ha a che fare con la situazione di appartenenza) ma che qualcun altro sia costretto a darci qualcosa o a fare qualcosa o a prestare qualcosa da qui nasce il termine prestazione. quindi un vincolo giuridico che attiene a comportamenti del debitore, e che diverso dalle situazioni giuridiche reali, e consiste in un dare, un fare e un praestare. fin da allora quindi si insiste sulla COERCIBILITA, che un problema che si manifestato anche nelle controversie dottrinali successive, ed in particolare nella controversia tra le due concezioni patrimonialistica e personalistica della prestazione. PERO LART 1174 NON DICE NULLA SULLA COERCIBILITA. NB: Le teoria patrimoniali scindevano il debito , che riguarda la fase di attesa del creditore verso la prestazione del debitore e che una fase debole ed come un aspettativa, e la responsabilit in caso di mancata esecuzione spontanea che porta allesecuzione coattiva del debito ricorrendo al giudice che emette una sentenza di condanna salvo il rimedio preventivo cautelare del sequestro conservativo ( ed una fase eventuale); il codice civile ha subito linfluenza di queste impostazioni tanto che ha anchesso spaccato la disciplina perch ci che riguarda la responsabilit patrimoniale non nel libro primo ma nel sesto sulla tutela dei diritti (art. 2740). quindi c una separazione tra la fase di attesa delladempimento, e tra le conseguenze del mancato adempimento. nel libro 4 non si parla di sentenza di condanna, ma se ne parla in una norma della parte sul contratto nellart 1453 e quindi solo in una parte su una delle possibili fonti

dellobbligazione; art 1453 vedi: si occupa di disciplinare il concorso delle variazioni e stabilendo lalternativit tra adempimento e risoluzione, e quindi da per presupposto che il titolare di un credito in caso di mancato adempimento , possa ottenere dal giudice una sentenza di condanna. la sentenza di condanna ha contenuto diverso a seconda del contenuto della prestazione e qui c un altro problema: - se la prestazione originariamente pecuniaria in caso di mancato adempimento c sentenza di condanna e conseguente esecuzione forzata . in questo senso la prestazione pecuniaria ha un completamento ideale nel sistema processuale - se la prestazione non ha ad oggetto una somma di denaro , la sentenza di condanna ha problemi di eseguibilit rilevanti perch sar facilmente eseguibile lobbligazione secondaria che nasce dallinadempimento, ma lobbligazione principale non pecuniaria come si pu eseguire in forma specifica ? nel libro sesto si cercano soluzioni: art 2930 e seg: esecuzione forzata per consegna o rilascio, vedi: questo tipo di esecuzione non riguarda la garanzia patrimoniale generica, non si trasforma i beni in denaro tramite la vendita forzata, ma in questo caso si consegna la cosa mobile od immobile che si presuppone appartenga a chi ha il diritto alla consegna( es proprietario dellimmobile nella locazione) e qui allora non ci sono le problematiche di costringere a fare qualcosa. problemi ci sono per lobbligazione di fare e di non fare, o le obbligazioni che riguardano la prestazione di un consenso ( es contratto definitivo a seguito del preliminare, o lobbligazione del mandatario che agisce senza rappresentanza che acquista in nome proprio e deve ritrasferire al mandante): per queste 3 categorie c un problema di coercibilit. come lo risolve la legge? 1) per le obbligazioni di fare: ci si rivolge al giudice dellesecuzione che da lincarico a un soggetto diverso dal debitore inadempiente che si incarica dietro corrispettivo e sotto la direzione del giudice, ad eseguire lopera esecuzione a spese dellobbligato anche qui si prende un bene del debitore per realizzare lesecuzione a sue spese, quindi anche qui si vede come tutto poi si tramuta in esecuzione in denaro. questa soluzione stata data per rendere ossequio al fatto che la prestazione sia giuridica e coercibile, ma non molto diversa dagli effetti di una condanna al risarcimento del danno per mancata esecuzione dellopera che fa sorgere un obbligazione risarcitoria pecuniaria. la differenza che un fare a spese sotto la direzione del giudice, fa si che il debitore non possa contestare il prelevamento del suo bene per pagare lattivit, mentre nel risarcimento del danno pu esserci una contestazione con riferimento al valore del bene e la sua qualificazione. quindi in esecuzione specifica: no contestazione; in risarcimento per inadempimento: il creditore si approvvigiona verso altri della prestazione, scegli la persona pi indicata per farlo, ma pu vedersi opporre dal debitore delle contestazioni del debitore sulla quantit di denaro che era giusto spendere. 2) obblighi di non fare art 2933: vedi; si ottiene che si distrutto ci che non doveva essere fatto a spese dellobbligato, e questo fa riferimento a cose materiali. anche qui si prende del denaro dal patrimonio del debitore. strumento pi efficace invece previsto per lattivit oggetto dellobbligazione che sembrerebbe meno coercibile , cio la prestazione di consenso: 3) obblighi di prestare consenso: sentenza costitutiva: si chiede al giudice un provvedimento che porti alla conclusione del contratto definitivo oggetto del contratto preliminare in via coattiva: art 2932 vedi: non si avr un nuovo contratto definitivo che segue il preliminare, ma una sentenza del giudice in luogo del contratto definitivo non concluso, a cui lordinamento riconosce gli stessi effetti che si sarebbero prodotti se il contratto

definitivo fosse stato concluso. quindi la sentenza modifica la realt giuridica. sul modello dellesperienza francese delle astreintes (penali non contrattualmente previste ma imposte dal giudice nellipotesi in cui ci che stabilito dal giudice non sia rispettato), stata inserita la norma 614 bis: vedi col provvedimento di condanna, il giudice salvo che ci sia manifestatamente iniquo fissa su richiesta di parte la somma di denaro dovuta dallobbligato per ogni inosservanza e violazione successiva e per i ritardi ( vedi); questo un deterrente per indurre lobbligato alladempimento spontaneo. quindi non solo si cerca di eseguire la prestazione o ottenere il risarcimento, ma il debitore va incontro anche a questa ulteriore sanzione (il pagamento della somma pu essere stabilita ad es a giorno o a mese); cos quindi si rafforza un obbligazione debole perch non coercibile, ma ancora una volta il denaro lo strumento con cui si riesce a dare forza coercitiva, e lo si fa soprattutto con una coartazione psicologica attraverso cui si cerca di avere lesecuzione specifica dellobbligo, cio ad ottenere davvero quel comportamento dovuto con la minaccia di una sanzione pecuniaria quantificata dal giudice. quindi solo pochi anni fa stato inserito questo strumento efficace che tende a sopperire allimpossibilit di effettiva attuazione delle prestazioni oggetto di obbligazione. tutte queste sanzioni cmq mirano allaggressione del patrimonio del debitore da cui sono prelevati beni poi convertiti in denaro per soddisfare il creditore, e quindi sono strumenti che hanno il loro momento di validit quando si aggredisce il patrimonio per soddisfare lobbligazione pecuniaria. quindi la soddisfazione del creditore affidato a strumenti di aggressione del patrimonio del debitore.

ci sono anche principi del titolo terzo del libro sesto che riguardano lesposizione del patrimonio del debitore alle azioni dei creditori RESPONSABILIT PATRIMONIALE. la responsabilit contrattuale lesposizione del debitore alle conseguenze del proprio inadempimento mentre quella PATRIMONIALE riguarda la fase in cui si aggredisce il suo patrimonio per soddisfare linteresse del creditore. principi: ART 2340 - il debitore risponde delladempimento con tutti i suoi beni; cd GARANZIA GENERICA ( specifiche sono quelle assistite dai diritti reali di garanzia ossia pegno ed ipoteca). - le limitazioni della responsabilit non sono ammesse se non nei casi stabiliti dalla legge PRINCIPIO DI LIMITAZIONE DELLA POSSIBILITA DI STABILIRE CASI DI RESPONSABILIT PATRIMONIALE LIMITATA . ART 2741 I creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore: se il patrimonio insufficiente ogni creditore vede ridotto in maniera uguale il suo soddisfacimento: REGOLA DELLA RIPARTIZIONE PROPROZIONALE DEI SACRIFICI. (salvo le cause legittime di prelazione (pegno ipoteca e privilegio) che danno diritti di preferenza nel soddisfacimento, e quindi si soddisfa in via prioritaria chi ne titolare e poi sul residuo della vendita forzata di quel bene si

far valere il criterio della ripartizione proporzionale; se invece il ricavato insufficiente anche a soddisfare il titolare di prelazione, si soddisfer solo lui ma parzialmente- vedi regole-) queste regole regolano il concorso dei creditori ma non assicurano il loro soddisfacimento; ci sono invece strumenti chiamati MEZZI D CONSERVAZIONE DELLA GARANZIA PATRIMONIALE che evitano che ci siano comportamenti del deb che frustrino le garanzie dei creditori: 1) azione surrogatoria ha lo scopo di far entrare nel patrimonio del debitore ricchezza cosi che su questa ricchezza possano soddisfarsi i creditori. quindi c non solo ricchezza attesa dal creditore, ma anche dal debitore in quanto creditore di terzi; in questultimo caso, il debitore potrebbe essere pregiudicato a sua volta dai suoi debitori. quindi il creditore ha interesse a far si che la ricchezza attesa dal debitore divenga ricchezza a lui attualmente appartenente cos da incrementare la platea di beni su cui soddisfarsi. il problema di pone nel caso in cui il debitore sia inerte nellesercitare i suoi diritti nei confronti dei terzi ( suoi creditori) , forse anche perch disinteressato ad ottenere una ricchezza che sar poi soddisfacimento di interessi altrui e non propri o / potrebbe fraudolentemente ottenere il soddisfacimento dei suoi beni occultandolo al creditore. 2) azione revocatoria qui non si tratta di far si che una ricchezza entri nel patrimonio del debitore, ma lipotesi in cui il debitore abbia allineato dei beni a terzi cos provocando un pregiudizio ai suoi creditori. i crediti non hanno diritti di seguito; questa mancanza dellattitudine al seguito pone il problema del rischio di alienazione dei beni del debitore che possa pregiudicare la soddisfazione del creditore. si pu trattare non solo di una ricchezza che esce ma anche di una ricchezza che si trasforma; ad es se il debitore proprietario di un immobile e lo vende a congruo prezzo, il patrimonio non diminuito ma pu pregiudicare il creditore perch il valore non cambia ma la diversa composizione del patrimonio del debitore con la sostituzione di una somma di denaro ad un bene immobile- pu far si che il debitore occulti facilmente il denaro al creditore. 3) sequestro conservativo possibilit del creditore ,nel caso in cui ci siano comportamenti del debitore che mettano in pericolo la soddisfazione del creditore , di chiedere al giudice di sequestrare i beni posti a soddisfacimento del credito. E uno strumento che mostra come gi nella fase di attesa delladempimento il creditore possiede gi strumenti di potere sui beni del debitore; naturalmente un potere mediato con il ricorso allautorit giudiziaria, ma comunque un indice della sussistenza di prerogative della posizione del creditore che trascendono la pura e semplice aspettativa ( che per alcuni era invece la posizione creditoria). 1) art 2900: azione surrogatoria: vedi: con questa azione, il creditore agisce nei confronti dei terzi, non facendo valere un diritto proprio nei loro confronti ma facendo valere un diritto del proprio debitore, quindi la posizione creditoria non una posizione che vanta diritti e quindi non propone unazione propria ma unazione del debitore a cui il creditore si sostituisce per far valere un diritto del debitore stesso. occorre quindi inerzia il debitore trascura di esercitare lazione; e occorre un interesse per assicurare che siano conservate e soddisfatte le sue ragioni. e deve trattarsi di azioni con contenuto patrimoniale non si pu ad es usare il rimedio della

pubblicazione di una sentenza, perch lazione di surrogazione data solo in funzione del soddisfacimento di interessi patrimoniali, e non deve essere unazione personale e non personalissima( cio legata alla discrezionalit esclusiva del suo titolare; si discute ad es se possa essere esercitata nellazione successoria , ad es nel caso che il padre muoia e decida di non dare al figlio indebitato beni che poi i suoi creditori avrebbero potuto aggredire, se questa decisione supera la quota legittima, i creditori del lgittimario reso possono far valere lazione surrogatoria o si tratta invece di unazione personalissima non esperibile? la juris privilegia le ragioni dei creditori e lo ammette). 2) azione revocatoria: i presupposti sono lequilibrio tra gli interessi di chi acquista i beni dal debitore che sono terzi rispetto al rapporto obbligatorio, e linteresse del creditore. c un principio x tutti i rimedi che quello della congruit del mezzo rispetto allo scopo, e quindi un principio di economia per cui lo strumento non pu andare oltre il fine per cui posto in essere; in relazione a questo lazione revocatore NON ha leffetto di far rientrare il bene nel patrimonio del debitore cos da consentire ai cred di soddisfarsene in QUANTO BENE DEL DEB LEFFETTO INVECE DI CONSENTIRE AI CREDITORI DI SODDISFARSI SU BENI CHE NON SONO Pi DEL DEBITORE. quindi possono essere oggetto di esecuzione forzata anche BENI PASSATI che non sono pi del debitore ma appartengono ad altri e restano tali, ma che in casi eccezionali come questo sono sottoposti allesecuzione forzata. art. 2902, effetti. vedi. art 2901: condizioni /presupposti della fattispecie che rendono esperibile lazione revocatoria: il conflitto di interesse tra il terzo acquirente e il creditore che agisce. vedi art. il creditore pu chiedere che siano dichiarati inefficaci NEI SUOI CONFRONTI gli atti di disposizione del patrimonio con cui il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, al ricorrere dei presupposti stabiliti che sono quindi che: 1) latto deve avere recato pregiudizio alle ragioni del debitore (sottointeso nel primo inciso) e che sia derivato dal patrimonio del debitore ; il pregiudizio non riguarda solo luscita di un bene dal patrimonio ma anche altri casi, come che il corrispettivo previsto per il bene venduto sia inadeguato rispetto al valore del bene e quindi diminuisca di valore il bene posto a garanzia patrimoniale; o pu essere che il bene sia congruo ma il rischio di insoddisfacimento del creditore aumenti in ragione della natura del bene uscito e di quello nuovo entrato; 2) condizioni: - che il debitore conoscesse il pregiudizio arrecato o trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito latto fosse dolosamente preordinato a pregiudicare il soddisfacimento del credito. ad es ad un professionista proposto di assumere una carica prestigiosa in una societ che corre rischi finanziari e per mettere al riparo il suo patrimonio dai rischi in cui incorre per lo svolgimento della sua funzione, si spogli dei beni e li intesti ai figli o alla moglie; in questo caso abbiamo un requisito soggettivo che consiste nella dolosa preordinazione della situazione di nullatenenza attraverso atti di disposizione dei beni che avevano lo scopo di frustrare le ragioni di futuri creditori. queste 2 condizioni sono la CONSAPEVOLEZZA E DOLOSA PREORDINAZIONE CHE SI RIFERISCONO AL DEBITORE. - condizioni che riguardano le POSIZIONI DEGLI ACQUIRENTI, e si ritiene di tutelare di pi quelli a titolo oneroso che non quelli a titolo gratuito: vedi condizione: si riferiscono queste condizioni soggettive solo allacquirente a titolo oneroso il che

significa che la posizione dellacquirente a titolo gratuito cede di fronte ad esso. SOGGETTI E TEMPO: SOGGETTI: Tutte le norme di parte generale si riferiscono ora al creditore ora al debitore; possono aversi anche pi parti soggettivamente complesse quindi pi debitori e pi creditore. (ristudia regole sulla solidariet). cmq, in generale abbiamo due poli soggettivi del rapporto obbligatorio, cio debitore e creditore. possono darsi rapporti obbligatori in cui non fin dallorigine siano determinate le persone del debitore o del creditore? o che vi siano regole per cui la determinatezza possa essere surrogata dalla determinabilit dei soggetti del rapporto obbligatorio? due punti di emersione di questi problemi: - promessa al pubblico: art 1989: vedi; un tema problematica e ha problemi di confine con lofferta al pubblico che invece un modo di formazione del contratto, mentre la promessa al pubblico si trova nel titolo 4 sulle promesse unilaterali: la prima una proposta di contratta allaccettazione del quale segue la conclusione del contratto, mentre la promessa non bisogna di accettazione ma sorge immediatamente unobbligazione in capo al promittente nei confronti del soggetto creditore a cui viene fatta la promessa. la promessa resa senza determinazione del promissario , perch la finalit quella di suscitare una competizione tra una pluralit di soggetti e chi prevale tra altri avr diritto alla prestazione promessa. nel momento in cui il promittente divulga la promessa VINCOLATO, quindi nasce un vincolo giuridico nel momento stesso in cui la promessa divulgata . obbligato il solo promittente, perch lazione che terr il promissario non unobbligazione ma i soggetti che vogliono conseguire il premio promesso sono liberi di agire o no ai fini dellottenimento del premio promesso (questo non accade nellofferta al pubblico perch se un contratto a prestazioni corrispettivi anche chi accetta lofferta obbligato, lunico caso in cui non obbligato lofferta al pubblico con obbligazioni del solo offerente). c quindi un debitore MA NON c un creditore . rapporto dellart 1989 con il principio di necessaria dualit dei soggetti del rapporto obbligatorio: i giuristi o salvaguardano il principio per cui necessaria la dualit dei soggetti e quindi costruiscono in qualche modo una posizione creditoria , oppure / ( ed in questo caso impossibile) possibile che la situazione si sia gi verificata ma non si riconosca il soggetto creditore, cio si dice il creditore c ma ignoto e questo salva il principio di dualit, oppure / i giuristi potrebbero dire che qui non c unobbligazione ma il vincolo dellart 1989 un VINCOLO PRELIMINARE DI IRREVOCABILITA per cui non c obbligazione e non si pone in questione il principio di necessaria dualit del rapporto obbligatorio, oppure / non ci si preoccupa di questo principio ma solo della risoluzione dei conflitti di interesse e quindi se per dare una disciplina congrua ai rapporti vi sono regole che evadono dal rigore di certi principi, non se ne deve comunque diventare schiavi perch ci che conta regolare i conflitti di interesse in modo congruo anche diversificando le situazioni e quindi ammettendo che in questo caso non ci debba essere necessaria dualit dei soggetti e non ci si debba interrogare sulla ricostruzione di un rapporto di questo tipo, ammettendo che la dualit si realizzi successivamente allavveramento della condizione ( cio che il soggetto si trovi in una situazione o compia unazione a seguito della quale il promittente dovr effettuare la prestazione). - obbligazioni propter rem: hanno ascendenza storica risalente che per non ha trovato riscontro in una terminologia lgsl e quindi nelle norme non troviamo queste

espressioni; naturalmente una remora allimpiego di questo termine imputabile alla stridente espressione obbligazioni reali che sembra quasi una contraddizione in termine e che avrebbe difficolt di concettualizzazione rispetto alla distinzione tra diritti reali e obbligazioni che utilizzata anche per tracciare il concetto di obbligazione. il carattere reale dellobbligazione pone un problema di disciplina e una tensione rispetto allesigenza di determinatezza dei soggetti, perch in queste obbligazioni vi un carattere di realit che viene preso in prestito dai diritti reali e consiste nella permanenza del vincolo nonostante il mutamento della titolarit dei beni. ( che invece non c di solito nelle obbligazioni). sono ad es : 1) le obbligazioni accessorie alla servit art. 1069 e art 1030: art 1030 prestazioni accessorie, vedi: ci si pone il problema del mutamento della titolarit con riferimento alle obbligazioni che si riferiscono alla servit , e al principio secondo cui la servit non pu mai consistere in un fare ma solo un pati o un non facere. poich il contenuto della servit non pu consistere in un fare, laddove si configuri un obbligo di fare con riferimento alla servit, si fuori da una situazione giuridica reale, ma siamo in una situazione obbligatoria correlata alla situazione reale che considerata ACCESSORIA. vedi art e disciplina. 1069; vedi: questa norma va letta con lart 1030 e quindi non per legge a carico del fondo servente il compimento delle opere di manutenzione ad es, ed quindi il titolare del fondo dominante che ne trae beneficio che deve compierle, ma lart 1030 dice salvo che la legge disponga altrimenti e quindi di pu essere che il contratto costitutivo della servit stabilisca che sia invece il proprietario del fondo servente a compiere queste opere, ed in questo caso dunque il titolare del fondo servente obbligato a eseguire prestazioni di interesse del proprietario del fondo dominante quindi non fa parte della servit ma sono rapporti obbligatori che nascono accessoriamente al diritto di servit, e quindi cos come i diritti di servit vanno a beneficio di chi succede nel il diritto di servit, cos allo stesso modo lobbligazione accessoria si trasmette e il debito passa da un debitore ad un altro nel passaggio della propriet e questo deroga alle regole generali dellobbligazione. anche il trasferimento della propriet di fondo dominante a cui sia collegata una posizione creditoria, si trasmette e NON secondo le regole di cessione del credito MA PER EFFETTO DELLA VICENDA CIRCOLATORIA CHE INTERESSA IL BENE( fondo dominante). quindi con lavvicendamento della situazione attiva e passiva del rapporto obbligatorio qui segue regole proprie. in questo seno, le obbligazioni propter rem costituiscono UNA SPECIE DI OBBLIGAZIONI con una disciplina derogatoria che si manifesta nella peculiarit che : a differenza della promessa al pubblico, non c un originaria indeterminazione dei soggetti del rapporto obbligatorio, ma si hanno dei soggetti identificati cred e deb e che corrispondono ai titolari dei diritti derivanti dalla servit, ma che sono VARIABILI NEL TEMPO IN FUNZIONE DELLE VICENDE DEL RAPPORTO. .questo manifesta come le stesse norme necessitino di una diversificazione rispetto alla specificit dei rapporti. LA NECESSITA DI DISCIPLINA SPECIFICA SI MANIFESTA ANCHE IN ALTRI RAPPORTI: per es. quelli tra usufruttuario/proprietario, e nel caso dei condomini (anche questo mostra come le obbligazioni disciplinate dal codice non esauriscano larea delle

obbligazioni esistenti e giuridicamente rilevanti, ma possono esserci altre specie di obbligazioni rispetto a quelle contemplate). in certi casi le regole sulle situazioni reali necessitano di mutuare le regole, i principi e gli schemi che reggono i rapporti obbligatori. (salvo poi che a loro volta la debolezza del credito faccia si che si faccia ricorso ai diritti REALI di garanzia posti a servizio del credito). titoli di credito: per effetto del trasferimento secondo le modalit cartolari, muta il soggetto titolare del credito che circola non secondo le regole comuni, ma secondo le regole speciali.

26/03/2013 TEMPO: nella variet dei rapporti obbligatori, che si ripercuote sulla corrispondente diversificazione della disciplina, c anche il fattore tempo. infatti rispetto a certe obbligazioni pu accadere ad es. che si preveda che la prestazione sia eseguita nel futuro e che quindi ladempimento sia istantaneo. avremo diversi tipi di obbligazioni rispetto al tempo: - esecuzione del rapporto obbligatorio istantanea in un tempo determinato nel futuro (perch laprestazione eseguita nel futuro ma col pagamento lobbligazione si estingue istantaneamente) - nella locazione il locatore deve far godere il bene al conduttore in maniera continuata ; invece, lobbligazione di pagamento del canone periodica e quindi la prestazione eseguita in differiti momenti futuri. - nelle prestazioni di non fare, es. non fare concorrenza, non alienare un bene: anchessa hanno un protrarsi nel tempo continuativo, e ladempimento interrotto dallinadempimento cio se si fa ci che lobbligazione impone di non fare. NB: con riferimento alle obbligazioni di durata periodica o continuativa si pone il problema circa lammissibilit di rapporti perpetui; non c una disposizione imperativa che se ne occupi, TUTTAVIA si desume un principio generale che esclude la perpetuit delle obbligazioni in base ad una serie di norme che ritroviamo nella disciplina dei singoli contratti tipici ( ed contratti di lavoro, contratti dopera, comodato , mutuo ecc) e che hanno disposizioni che prevedono il recesso dal contratto: c una norma sul recesso art 1373 che stabilisce che se una parte pu recedere, tale facolt pu esercitarsi finch il contratto non abbia avuto un principio di esecuzione, e nei contratti durata ammessa ma non vanno restituite le prestazioni gi eseguite ( vedi): lidea che il contratto vincola, e quindi non si pu sciogliere unilateralmente ma occorre il consenso di entrambi cio un contratto risolutorio che abbia effetto opposto. in base a questo si potrebbe quindi dire che il recesso non sia ammesso, ma per evitare questo lart 1373 stabilisce che il recesso ammesso a certe condizioni, e se c una previsione contrattuale. ma se nessuna delle 2 parti ha diritto di sciogliere il contratto, il contratto che non ha termine finale dura per sempre? No, anche in mancanza della pattuizione di un recesso le obbligazioni che ne derivano non sono perpetue . il comma 2 dellart 1373 si occupa della facolt di recesso nei contrati ad esecuzione continuata o periodica (locazione, comodato, somministrazione ecc.) per dire che la facolt pu essere esercitata anche successivamente, e sembra derogare al comma 1; laccostamento di queste 2 disposizioni fa pensare che anche il comma 2 richieda lattribuzione della facolt di

recesso, e quindi a leggere questo art sembra trarsi la conclusione (fallace) secondo cui anche nei contratti ad esecuzione continuata e periodica il recesso sia ammesso solo se attribuito alle parti dal contratto. se per si va a vedere il mutuo, o il contratto senza pattuizione di durata, mandato, somministrazione ed appalto di servizi ecc ( cio contratti che non necessariamente richiedono una determinazione di durata nel tempo) si prevede la possibilit di recedere; in certi casi per giusta causa, o anche senza causa purch sia dato dalla parte recedente un termine di preavviso congruo allaltra parte; da questo si desume il principio secondo cui quando non predeterminata la durata dei contratti al cui prestazione periodica o continuativa, vale per questi contratti un principio di recedebilit ad nutum ( cio indipendentemente dalla sussistenza di giusta causa) sempre che sia dato congruo preavviso; da qui si desume il principio che il nostro ordinamento vieta la pattuizione di rapporti obbligatori perpetui . PRINCIPIO DI NON PERPETUITA DI DURATA DELLE OBBLIGAZIONI . (per i rapporti non contrattuali il problema di periodicit non si pone, es nellobbligazione di risarcire per illecito lobbligazione si estingue immediatamente, e lo stesso in materia di restituzioni di indebito). PRECISAZIONI E LIMITI DEL PRINCIPIO: 1) Le obbligazioni propter rem hanno natura particolare e sono un ulteriore species di obbligazione rispetto a quelle di parte generale; questa specialit che nasce dalla correlazione tra obbligatoriet/realit, trova un riscontro in un altro aspetto di specialit che quello della durata e cio che se le parti nel costituire un rapporto obbligatorio pattiziamente non hanno stabilito una durata, il rapporto obbligatorio propter rem , limitato nel tempo dal punto di vista del piano obbligatorio ma non limitato nel tempo sotto il suo aspetto di realit, fa si che anche questo rapporto partecipi alla perpetuit del rapporto reale e quindi sfugga al principio di non perpetuit delle obbligazioni. 2) a volta gli statuti di spa prevedono dei diritti di prelazione: cio stabiliscono che nel caso in cui un azionista decida di vendere la partecipazione, sia tenuto ad offrire in prelazione le azioni agli azionisti che hanno diritto di acquistarle con preferenza rispetto ad altri terzi; queste previsioni hanno EFFICACIA REALE per cui la vendita delle azioni in violazione della clausola di prelazione nulla e quindi il terzo non pu far valere i suoi diritti sociali verso gli azionisti; si verifica quindi qualcosa di simile alle obbligazioni propter rem perch il diritto di prelazione si comporta come fosse un diritto reale ( nellopponibilit a terzi) e allo stesso tempo non si limita nel tempo questo diritto, quindi anche qui il diritto perpetuo nel senso che si la societ ha una durata,(prorogabile), ma per tutta la vita della societ lobbligazione sopravvive quindi il principio di perpetuit trova deroghe rispetto a rapporti speciali. DEFINIZIONE DI OBBLIGAZIONE: obbligazione significa vincolo giuridico che impone a un soggetto debitore di tenere un comportamento o di realizzare un utilit (prestazione) suscettibile di valutazione economica e corrispondente ad un interesse anche non patrimoniale di un altro soggetto il quale ha il diritto (credito=) di ottenere ladempimento e in cado di inadempimento di avvalersi dei rimedi offerti dallordinamento volti alla forzosa realizzazione in forma specifica dellinteresse ovvero, a seconda della natura della prestazione o della scelta del creditore, al

conseguimento dellequivalente monetario e comunque al risarcimento del danno essendo il debitore gravato della corrispondente responsabilit (contrattuale) ed essendo il suo patrimonio assoggettato allesecuzione forzata dei rimedi creditori (responsabilit patrimoniale). considerazioni: non una definizione esauriente ancorch ridonante 1) significa vincolo giuridico: questo mostra gi la limitatezza della nozione, perch non si dice lobbligazione , ma significa, e quindi rinuncia allatteggiamento ontologistico di voler assumere una definizione valida in senso assoluto. si usa il termine significa per mostrare come si analizza il significato di termini tecnici pi che trattare lesistenza di una nozione. 2) ci si riferisce alla prestazione: non si parla della variet del concetto di prestazione 3) suscettibile di valutazione economica : patrimonialit della prestazione 4) corrispondenza allinteresse del creditore: a seconda del tipo di obbligazione (mezzo o risultato) pu esserci pi o meno un effettivo soddisfacimento. linteresse del creditore pu anche non essere patrimoniale. 5) diritto di ottenere ladempimento: da qui deriva la problematica sulla qualificazione del credito, cio se sia o no un aspettativa o un diritto soggettivo pieno. 6) e in caso di inadempimento di avvalersi dei rimedi offerti: non sempre ladempimento possibile infatti. 7) ovvero al conseguimento dellequivalente monetario a seconda della natura della prestazione o della scelta del creditore: in caso di inadempimento si pu ottenere lesecuzione in forma specifica, ma se questo non possibile, allora laltro rimedio che si sostituisce non solo lobbligazione di risarcimento (perch la prestazione mancata una perdita nel patrimonio del creditore qualificabile come danno), ma anche lottenimento dellequivalente monetario. ad es. nelle obbligazioni di restituzione, c un principio che riflesso del principio causalistico ( che proprio della materia contrattuale e che sanzionato con la nullit del contratto in caso di suo mancato rispetto) se si verifica un trasferimento di ricchezza Non causalmente giustificato, lacquisizione dello spostamento patrimoniale non stabile ed allora come lord. non vuole che attraverso lesecuzione del contratto si realizzi uno spostamento di ricchezza ingiustificato e quindi commina la nullit del contratto, cos anche se lo spostamento si verifica di fatto anche indipendentemente dal contatto, se non giustificato eliminato. come si elimina? con LOBBLIGAZIONE RESTITUTORIA: chi riceve lo spostamento che lo arricchisce che ingiustificato, lord. da la possibilit a chi si impoverito la possibilit di avere il reottenimento della sua situazione patrimoniale. per lobbligazione restitutoria non pu essere eseguita in forma specifica, e nemmeno possibile un risarcimento perch non c un danno, quindi si soddisfa con lequivalente monetario dello spostamento di ricchezza; non un vero e proprio rimedio ma comunque un rimedio allesecuzione oggettivamente impossibile della prestazione. la definizione ampia, ma non riesce a rappresentare tutti gli elementi che configurano le obbligazioni in modo adeguato. elementi che sono estranei alla definizione e di cui non da conto: 1) non parla del fenomeno della pluralit di debitori e creditori, cio delle situazioni soggettivamente complesse

2) non da conto della complessit oggettiva delle obbligazioni cio dei casi di obbligazioni alternative 3) non parla delle ipotesi delle obbligazioni ambulatorie ( es obbligazioni propter rem) 4) delle discipline connesse al mutamento della titolarit 5) non da conto delle infinite variabili delle obbligazioni 6) non da conto della pluralit delle fonti 7) non da conto di elementi di doverosit che caratterizzano anche la situazione giuridica attiva del creditore: lart 1275 impone il dovere di correttezza non solo al debitore, ma anche al creditore che deve cooperare quando la sua cooperazione necessaria per avere adempimento / non deve esercitare il suo credito in modo scorretto. 8) non si parla della diversit dei criteri in materia di responsabilit contrattuale ( ci sono ad es obbligazioni pecuniaria che nemmeno sono disciplinate da i due criteri dati dalle norme!) conclusione : c tutta una serie di elementi che impossibile riuscire ad inserire in base a questa definizione. questo conferma limpossibilit di enunciazione dei concetti giuridici che tendono a corrispondere a situazioni giuridiche soggettive che sono esponenziali di una disciplina vasta e che non pu essere racchiusa in una formula verbale o in uno schema di pensiero. FONTI DELLE OBBLIGAZIONI: un tema classico affrontato da sempre sia da giuristi che da testi normativi. il problema centrale sempre stato quello di CLASSIFICARE LE FONTI, ossia di ricondurre ad un'unica figura una pluralit di comportamenti/fatti/atti. la tradizione romanistica ci ha tramandato una classificazione del tipo: - contratti - quasi contratti - delitti - quasi delitti quasi contratti e quasi delitti non si riconducono n al contratto n allillecito, sono una zone grigia. queste 2 qualificazioni davano lidea di somiglianza o pi al contratto o pi al delitto. i quasi contratti sono quelle che oggi chiamiamo RESTITUZIONI: situazioni in cui non si ha n un illecito n un contratto. i quasi delitti invece , sono quelle situazioni che oggi chiamiamo di RESPONSABILITA OGGETTIVA /INDIRETTA: cio senza dolo ne colpa, e in cui il soggetto si trova nella situazione di vedersi imputato oggettivamente il anno. lart 1173 riprende questa ripartizione: ci sono 2 fonti primarie e poi una serie ulteriore di fonti. la tradizione romanistica le raggruppava ulteriormente in altre 2 categorie (quasi contratto e quasi delitto), ma lart 1173 ha rinunciato a questa tecnica. il code civile francese tenta una distinzione di tipo concettuale/dottrinale: art 1370 e 1371.vedi certi impegni (obbligazioni)) si formano senza che intervenga alcuna convenzione (contratto) n da parte di chi si obbliga n dalla parte verso cui egli si obbliga; gli uni risultano dallautorit sola della legge ( obbligazione che nascono per legge come fonte diretta) le altre nascono da un fatto personale di colui che si trova ad essere obbligato ; i primi sono gli impegni formati involontariamente come quelli che si

verificano tra proprietari vicini o tra gli amministratori verso i pupilli che sono impegnati a certi comportamenti, mentre i secondi nascono o dai quasi contratti o dai quasi delitti e sono materia del presente titolo tutto si gioca sulla volont. nel codice italiano del 1865 si seguita ancora la classificazione romanistica, ma la formulazione del codice civile pi asciutta, non indulge a qualificazioni dottrinali ed ha un elemento ulteriore perch in essa si sottolinea la legge come fonte dei rapporti obbligatori: art 1097: le obbligazioni derivano dalla legge, da contratto, da quasi contratto, da delitto, o quasi delitto. nel tempo questa classificazione romanistica si usurata e ha perso credibilit. fu oggetto di discussione lidea che la legge costituisse anchessa una fonte da mettere sullo stesso livello delle altre; tuttavia questa idea aveva una sua ragion dessere, perch la legge prese molto spazio nel tempo rispetto ad altre fonti del diritti (come le consuetudini) e perch cera lidea che la libert degli uomini un valore, un diritto fondamentale, e le obbligazioni sono sempre limitazioni della libert degli individui che subiscono limitazioni del vincolo obbligatorio e quindi il riferimento alla legge era per giustificare limposizione di un vincolo alla libert : il vincolo si pu porre solo se posto dalla legge. questo si trova nellart 23 della costituzione. vedi. anche qui si parla di prestazione quindi si fa riferimento alle obbligazioni. questo uno dei problemi dati dalla compatibilit dellart 23. con lart 1173 quando fa riferimento alla conformit con lordinamento si fa riferimento solo alla legge o anche alla costituzione o anche alle consuetudini). 08/04/2013 ripresa: da un lato vi ovvieta del riferimento alla legge, dallaltra vi necessit di estendere le maglie del rinvio alla legge estendendolo a lord. giuridico che comprende tutte le fonti del diritto. in questo senso, sembra che il sistema delle fonti delle obbligazioni sia aperto a TUTTE le fonti dellordinamento giuridico. il quadro si complicato con la costituzione il cui art. 23 sancisce che possono essere imposte obbligazioni SOLO in base alla legge; la ragione di questa norma che fondamentale dal punto di vista dellassetto delle libert degli individui, perch lobbligazione una limitazione della libert degli individui e si vuole quindi che la libert sia limitata solo in base a norme che tutelano la legittimit delle limitazioni. come si combina lart. 23 con lart 1173 ? lart 23 determina una contrazione del riferimento generale allordinamento giuridico? lart 1173 illegittimo o si pu fare una interpretazione costituzionalmente orientata che interpreti il riferimento come riferimento alla sola legge? chiaramente stata prospettata un interpretazione restrittiva dellart 23, dicendo che riguarda solo i rapporti individuo stato e quindi che la necessarie predisposizione ex lege delle obbligazioni si applichi solo alle prestazioni imposte dallo stato. NB: dopo lentrata in vigore della cost venne in questione il rapporto tra norme cost e diritti fondamentali; PRIMA si diceva che i diritti civili fossero nel codice civile, per con la carta costituzionale la tradizione dei diritti fondamentali confluita nella costituzione. vi fu una lettura restrittiva che consigliava di distinguere le norme cost programmatiche da quelle precettiva , e si diceva che i destinatari dei precetti programmatici non erano i consociati ma il potere lgsl ordinario cosicch fin tanto che i programmi cost non fossero stati attuati da leggi ordinarie, i rapporti interprivati non venivano alterati. a questo orientamento si reag sostenendo che tutti i rapporti cost programmatici hanno immediata efficacia precettiva e lordinamento codicistico immediatamente alterato da essi e necessita di reinterpretazione IL CODICE CIVILE HA

RISENTITO DELLENTRATA IN VIGORE DELLA COST. CHE HA MODIFICATO I RAPPORTI INTERPRIVATI. ad es prima della riforma del diritto di famiglia, si interpretava le dispo del codice in materia di famiglia alla luce dei principi cost . ancora: in materia di danno lart 2059 stabilisce che il danno non patrimoniale risarcibile solo nei casi previsti dalla legge; ne conseguiva che fino agli anni 70 si escludesse la risarcibilit dei danni non patrimoniali salvo che nei casi previsti dalla legge ( cera solo risarcibilit del danno morale se lillecito era anche sanzionato penalmente); la prima evoluzione si ebbe col danno biologico quando un illecito produce un danno alla salute, non si pu precludere il risarcimento se non ha effetti anche patrimoniali, ma anzi il danno alla salute merita di essere risarcito anche come danno non patrimoniale, come danno in se , e per arrivare a questo si usata largomentazione costituzionale con riferimento allart 32 della cost che sancisce il diritto alla salute. () bisogna capire quale sistema delle fonti delle obbligazioni risulti dalla considerazione combinata del riferimento allord. giuri dellart 1173 ed il riferimento alla legge fatto dallart. 23 della cost. per affrontare questo problema, occorre considerare quali siano le fonti dellordinamento- di diritto oggettivo- diverse dalla legge(il problema infatti non si pone per la legge perch corrisponde al requisito chiesto dallart 23: a) CONSUETUDINE: lart 8 dispo. sulla legge in generale sotto la rubrica usi stabilisce che nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti, gli usi hanno efficacia solo se da essi richiamati. da questa si desume la distinzione tra 3 tipi di consuetudini. la disposizione ci dice nelle materie regolate da legge gli usi non hanno effetto in mancanza di richiamo, e questo esclude le cd consuetudine contra legem e le consuetudini non richiamate. lart 1734 dice che il contratto obbliga non solo a quanto in esso espresso, MA ANCHE a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge ( anche qui non c problema di rispetto dellart 23 perch si parla di legge) IN MANCANZA DI DISPO DI LEGGE O PREVISIONI CONTRATTUALI SECONDO GLI USI E LEQUITA un caso di richiamo di cui ci parla lart. 8; si desume che nelle materie NON REGOLATE dalla legge, gli usi hanno efficacia anche in mancanza di richiamo, quindi valgono come fonte di diritto oggettivo. ma ai fini del rispetto dellart 23 della costituzione questi due usi ammessi dallart 8 hanno un diverso trattamento: - per gli usi che sono disposti per richiamo da disposizioni di legge , il fondamento lgsl c nel rinvio (es art 1375) quindi si che la fonte non legale, MA HA UNA BASE LEGALE e quindi lart 23 soddisfatto - per gli altri usi che ai sensi dellart 8 sono ammessi come fonte, e cio quelle consuetudini che si formano per ripetizione/diffuso convincimento sulla loro vincolativit ecc. in materie NON regolate dalla legge, MANCA PERO IL FONDAMENTO SU UNA DISPO DI LEGGE. si potrebbe dire: lart 8 a sua volta una disposizioni di legge, e in questo senso si potrebbe vedere un remoto fondamento, ma per dangelo il fondamento troppo remoto e quindi QUESTA SECONDA CATEGORIA NON Pu ESSERE MESSA A FONDAMENTO DELLIMPOSIZIONE DI OBBLIGAZIONI, perch contrasta con lart 23. b) un problema di pone per lANALOGIA; (art 12 comma 2 ): quando si fa ricorso al procedimento analogico e in virt del procedimento analogico si considera

ricorrente un caso di obbligazioni seppur in un conflitto non regolato dalla legge ma regolato per analogia, il requisito dellart 23 assolto? premessa: la norma dice che si usa se la controversia non pu essere decisa con una specifica disposizione, e quindi si riferisce il procedimento analogico solo al procedimento giudiziale, esso si sviluppa solo nella risoluzione di casi concreti. questo gi mette in mostra la problematicit dellart 12 con riferimento allart 23. di dice che si ha riguardo alle disposizioni di legge ; come opera il meccanismo analogico? si fa riferimento alla IDENTITA DEI CASI E ALLIDENTITA DI RATIO: questo il fondamento del procedimento analogico. come opera? ci sono 2 diversi modi di operativit dellanalogia (si parla di analogia LEGIS, non di analogia JURIS che nasce dallapplicazione di principi generali): un procedimento quello pi classico se il caso non rientra in alcuna della fattispecie astratte previste, ma si coglie un identit di ratio e si riscontra lidoneit a disciplinare il caso concreto, si applica in via analogica lo STESSO trattamento giuridico disposto dalla norma con la quale non si riesca a disciplinare direttamente il caso si usa la stessa norma astratto di riferimento che in astratto non si applicherebbe oppure, tenuto conto del riferimento generico si ha riguardo (non dice si applicano), si pu pensare che la decisione del giudice a casi simili faccia corrispondere non un identica regola ma una REGOLA SIMILE e quindi non applichi il trattamento specifico stabilito nellapodosi, ,ma il giudice che stabilisce un regolamento del rapporto che assomiglia a quello della norma di riferimento. la SOMIGLIANZA DI CASI GIUSTIFICA UNA SOMIGLIANZA DI TRATTAMENTO. di questo procedimento per si ha scarsa consapevolezza, applicato dalla giurisprudenza ma questa e la dottrina non lo giustificano adeguatamente. soddisfatto lart 23 se in base a questi 2 procedimenti si arriva allimposizione di un obbligazione? il primo procedimento pi prossimo allart 23, perch si applica, seppur a un caso non rientrante nella sua fattispecie giuridica ed astratta, una disciplina prevista dalla legge si intravede un fondamento normativo in disposizioni di legge piuttosto prossimo alla disciplina analogica. il secondo procedimento invece ha un fondamento normativo pi remoto e quindi non conforme allart 23, perch pare una fonte dellobbligazione genuinamente giudiziaria .

c) lart 12 procede dicendo che se il caso resta dubbio e quindi non si riusciti a trovare una disposizione di legge applicabile in via analogica, si decide secondo I PRINCIPI GENERALI DELLORDINAMENTO GIURIDICO DELLO STATO : linciso dello stato stato inserito nel nuovo codice per sgombrare il campo da riferimenti giusnaturalistici che erano invece presenti nel codice del 1865 , e quindi si data un impronta pi positivistica. come si ricavano questi principi? - possono essere posti da disposizioni costituzionali o di legge, e quindi essere enunciati da una norma, ad es. lart 3., lart 1325 (che enuncia il principio causalistico). se i principi generali sono enunciati da norme di legge, lart 23 rispettato. - a volte i principi si ricavano considerando i precetti contenuti nella norma da

cui si ricavano altri precetti : qui c un problema rispetto allart 23 :in questo caso ci si trova in un caso di costruzione di principi generali che non sono enunciati direttamente dalle norme ma ricavati dagli interpreti con interpretazione e costruzioni normative questo secondo procedimento di costruzione di principi generale pone dubbi di compatibilit con lart. 23. in quali casi viene fuori un problema del genere riferito a principi generali? CASI CONCRETI: principi generali su cui si gioca il problema dellesistenza o meno di un obbligazione: 1) il problema si posto con riferimento ad esempio alla CORRETTEZZA : il c.c. a llart 1175dispone che debitore e creditore devono comportarsi secondo buona fede una clausola generale, e si dice che oltra a questo il principio di correttezza e buona fede anche un PRINCIPIO GENERALE suscettibile di applicazione anche al di fuori della materie in relazioni alle quali la regola enunciata; si dice quindi, la correttezza non solo regola di un rapporto obbligatorio che si assuma gi dato, MA quando non c ancora un rapporto obbligatorio dato ma si deve stabilire se c o no un rapporto obbligatorio idoneo a produrre lobbligazione ai sensi dellart 1173, LA CORRETTEZZA PUO OPERARE COME PRINCIPIO FONDATIVO DELLOBBLIGAZIONE ANTERIORE ALLA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO PER VERIFICARE SE SORTO? SI DETTO DI SI, la correttezza pu essere posto a fondamento della costituzione del rapporto obbligatorio. questo stato detto nel caso della responsabilit medica: si detto quando il paziente curato da un medico FUORI DALLA STRUTTURA, si instaura un rapporto contrattuale medico paziente; INVECE nellambito di una struttura sanitaria, il rapporto contrattuale non tra paziente e medico ma tra paziente e struttura sanitaria che a sua volta ha un rapporto di collaborazione professionale col medico, ma non c rapporto diretto col medico, un rapporto triangolare se c un comportamento illecito, NASCE LOBBLIGAZIONE DI RISARCIMENTO, ma questa non preesiste al verificarsi del danno. per questo si dice che la resp medico paziente EXTRACONTRATTUALE; c diversit di regime tra la responsabilit contrattuale e quella extracontrattuale che riguarda la prescrizione (lextracontrattuale decennale laltra quinquennale) , lonere della prova, risarcimento del danno imprevedibile solo per la resp. extracontrattuale ecc. nel nostro ordinamento per SI AMMETTE IL CUMULO, per cui il soggetto danneggiato pu cumulare gli aspetti positivi per lui di entrambi i regimi di responsabilit. ci si chiesti quindi se si possa configurare una RESPONSABILITA CONTRATTUALE DEL MEDICO: in senso stretto NO, per sarebbe configurabile come inadempimento di obbligazione preesistente o per violazione di un obbligazione pi generica che va oltre limperizia e negligenza si costruita lesistenza di un obbligazione, pur in mancanza di un contratto, ragionando sulla correttezza: si detto, quando una persona affida la propria salute ad un medico si realizza qualcosa di diverso e pi inteso rispetto al puro contatto sociale, si crea un rapporto di affidamento del paziente al medico che in virt del principio generale di correttezza che impone al medico di tenere comportamenti conformi alla diligenza contrattuale sulla base di questo ragionamento si detto che non solo

resp extracontrattuale da danno prodotto ma anche resp contrattuale per inadempimento di un obbligazione contrattuale preesistente ( ricavata dal principio generale di correttezza) per danno da contatto 2) altro caso: in occasione dei mondiali di calcio del 90, lo stadio luigi ferraris fu rinnovata e venne rinnovata al concessione tra comune e societ di calcio genovesi; nel progetto originario non si era considerata lesigenza di installare i tabelloni per messaggi pubblicitari, che erano invece necessari per ottenere lomologazione dellorganizzazione internazionale delle federazioni calcistiche; il comune quindi fece una gara dappalto ulteriore per trovare imprese che potessero installare i tabelloni senza costi ulteriori per il comune e che potessero essere finanziati con i ricavi ottenuti per la concessione dello spazio pubblicitario. laccordo per non venne raggiunto, e si lasci impregiudicato il tema del diritto o no delle societ di calcio di avere una remunerazione per i messaggi pubblicitari. nasce un contenzioso; le societ di calcio argomentarono il loro diritto ad ottenere una remunerazione in questo modo: (non si poteva usare il rimedio contrattuale perch non cera contratto; non si poteva usare lazione di arricchimento perch si basa sul principio causalistico ed era difficile riuscire ad argomentare che questo comportasse un impoverimento per le societ di calcio cera si un arricchimento del comune che derivava dallinstaurazione dei tabelloni-). si cre un principio generale per sancire il diritto delle societ di calcio, in base allart 2060 c.c. che stabilisce che il lavoro tutelato in tutte le sue forme organizzative , intellettuali tecniche ecc. e si disse le societ di calcio non hanno solo scopo sportivo, ma anche di produrre spettacolo e la tutela di questa attivit di spettacolo suscettibile di potenzialit di generare ricavi attraverso non solo la partecipazione degli spettatori ma anche attraverso tutte le potenzialit pubblicitarie che la situazione di concentrazione produce e quindi c un principio generale di protezione del lavoro nelle sue forme organizzate e questo fa si che non debbano essere sottratte non solo i ricavi derivati dalla partecipazione, ma anche le potenzialit di ricavo alle societ sportive, e quindi il comune obbligato verso le societCORRETTEZZA (e buona fede), ART 1175: (intesa come clausola generale che riguarda lattuazione di un rapporto obbligatorio dato come esistente). cosa vuol dire clausola generale sono formule che si rinvengono in certi enunciati normativi che non hanno la struttura canonica della protasi + apodosi ma sono formulati in modo analitico lindicazione generica ed indeterminata per un ambito di rapporti, e un indicazione di valori. es linterpretazione dei contratti art 1376 e lart 1175, la morale pubblica, buona fede e correttezza ecc. meno sono predeterminate dalle disposizioni normative le fattispecie, il trattamento giuridico e le conseguenze giuridiche, pi si allarga il potere discrezionale del giudice; allora si teme che in questo modo si possano verificare decisioni arbitrarie. questo timore ha un certo fondamento, ma comunque le clausole generali hanno anche effetti benefici perch 1) permettono di disciplinare casi non determinati e 2) permettono al giudice di reagire a comportamenti formalmente conformi ai principi giuridici ma in sostanza lesivi degli stessi e trasgressivi da valori di riferimento.

correttezza e buona fede sono due valori che non sono definiti da alcune norma , e anzi sono indefiniti proprio per assicurare lelasticit che la funzione che gli propria. perch si dice correttezza E buona fede e non c un omogeneit di linguaggio? la differenziazione nasce dalla tradizione contrattuale del termine buona fede. 1) in senso oggettivo una regola di comportamento (art 1175, art 1337) 2) in senso soggettivo ignoranza di una situazione di fatto, a cui corrisponde la mala fede che invece conoscenza di una situazione di fatto che pu determinare un approfittamento della situazione di fatto (art 1428 stabilisce che il contratto concluso dallincapace di intendere e di volere annullabile in caso di domanda se laltra parte ha approfittato dello suo stato di incapacit ; o in materia di protezione dei terzi in buona fede per es che acquistano in buona fede a titolo oneroso da chi a sua volta ha acquistato in basa ad un contratto annullabile) anche se c distinzione tra i due tipi di buona fede, vi una inter relazione tra i 2 aspetti perch la conoscenza in senso soggettivo usata anche per valutare la correttezza in senso oggettivo. lespressione buona fede risale al diritto romano e nasce in ambito contrattuale lespressione CORRETTEZZA si usa in vece: - in materia professionale - in materia concorrenziale - nellart 1175 per art 1175, nonostante la coincidenza del significato del termine correttezza e buona fede, c una sovrapposizione solo parziale con le regole di comportamento di buona fede per la materia contrattuale perch LE OBBLIGAZIONI POSSONO ANCHE NON AVERE FONTE CONTRATTUALE; allora se lattuazione del rapporto obbligatorio riguarda un rapporto obbligatorio di fonte contrattuale, c sovrapposizione tra comportamento conforme a buona fede e comportamento conforme a correttezza; se invece la FONTE NON CONTRATTUALE, non opera la buona fede ma solo la correttezza. fino agli anni 60, le applicazioni della clausole generali di correttezza buona fede sono stati pressoch inesistenti o rare, perch lo scetticismo verso questi strumenti portava la giurisprudenza a disapplicarle e delle sentenza di cassazione degli anni 60 dicevano che la clausola di correttezza solo ove altre disposizioni imponevano comportamenti doverosi di correttezza ( e questo rendeva la clausola inoperante praticamente). a seguito della spinta della dottrina per la juris sulla c .generali DI BUONA FEDE si sviluppata; esempi: - Caso Fiuggi: CIARRAPICO, imprenditore romano, aveva acquisito in gruppo che si occupava della produzione di acqua minerale ed aveva fatto una concessione con il comune di Fiuggi per prendere lacqua e distribuirla, e prevedeva un canone di base predeterminato ma che poteva variare nel tempo in relazione allaumento del costo delle bottiglie di acqua. Il gruppo ciarrapico vendette le bottiglie a delle societ distributrici parte dello stesso gruppo, il prezzo di cessione a queste societ restava costante nel tempo cos di lasciare invariato il canone da pagare al comune mentre le societ distributrice incrementarono nel tempo i loro prezzi di vendita ed allora il concessionario teneva ferma il canone, incrementava gli utili pur non allocandoli nella societ concessionaria ma sua quelle distributrici parte dello stesso gruppo. il

comune instaura un contenzioso basato sul principio di buona fede: questo comportamento venne ritenuto contrario a buona fede perch era formalmente corretto ma nel complesso scorretto. negli ultimi 30 anni ci sono stati molti casi di applicazione del principio di buona fede quasi esasperato-; INVECE RARO TROVARE PRONUNCIE JURIS CHE APPLICHINO LA REGOLA DI CORRETTEZZA. perch? possibili spiegazioni: - lambito contrattuale pi vasto e con casistica varia - per il contratto ci sono molte variazioni, mentre spesso le obbligazioni non contrattuali e non da illecito sono regolate da norme di legge circoscritte e quindi c meno esigenza di ricorrere alla clausola generale - molte norme generali delle obbligazioni applicano gi il principio di correttezza es regole sulla mora del creditore se questo dovere di correttezza non assolto il cred non pu invocare la resp del deb per inadempimento, ed il deb pu chiedere al cred i danni che gli derivano cassazione: il problema : se il creditore chiede al giudice non lintera prestazione, ma di volta in volta chiede diverse pronunce per parte del credito? cio il cred che cred di 100, pu agire pi volte separatamente cos parcellizzando le azioni giudiziarie per la condanna? la cassazione ha detto che questo aggrava la situazione del debitore (anche se inadempiente) e quindi il creditore deve esercitare questo dir in modo corretto in questo caso si usato il principio di correttezza. PROBLEMA DELLA PROVA DEL RAPPORTO OBBLIGATORIO: o meglio prova dei fatti ed accadimenti che sono fonte di obbligazione. nei codici civile precedenti le prove erano trattate come uno dei settori delle obbligazioni; in realt i problemi dellonere della prova riguardano tutte le aree del diritto civile, e questa la ragione per cui i relatori del c.c. hanno messo nel libro 6 che riguarda la protezioni sostanziali e processuali delle situazioni giuridiche le regole per le prove; per lart 1988 resta nel libro 4 sulle promesse unilaterali; perch? perch lart 1988 stato configurato in termini di dichiarazioni che corrispondono a promesse unilaterali. NB PROMESSE UNILATERALI: seguono la disciplina del contratto. lart 1988 collocata tra esse perch una DICHIARAZIONE, e perch si riteneva allora che avessero natura negoziale. NOZIONE DI PROMESSA UNILATERALE: LART 1987 STABILISCE CHE LA PROMESSA UNILAT DI UN OBBLIGAZIONE NON PRODUCE EFFETTI OBBLIGATORI FUORI DAI CASI AMMESSI DALLA LEGGE: si discusso molto su questa norma, era considerata una norma sull autonomia privata e si diceva che mentre il contratto il regno dellautonomia privata, quando ci si trova di fronte a dichiarazioni pur negoziali percettive, finalizzate alla produzione di effetti giuridici- se la dich + unilaterale NON VALE IL PRINCIPIO DELLAUTONOMIA salvo i casi in cui la legge prevede che valga. cosa sono le promesse unilaterali? davvero cos? lart 1333 in materia contrattuale stabilisce che nei contratti con obbligazione del solo proponente ( es fideiussione), la proposta diretta a concludere un contratto da cui derivano obbligazioni per il solo proponente irrevocabile ed il destinatario cio loblato, che riceve solo effetti favorevoli, pu rifiutare la proposta nel termine posto dalla natura degli affare e degli usi una norma sul procedimento di

formazione del contratto alleggerito che non richiede la proposta + accettazione (2 dichiarazioni) ,ma si basa solo sulla proposta perch la posizione sfavorevole in capo ad una sola parte, e se loblato non rifiuta il contratto si conclude con una sola dichiarazione allora perch si parla di contratto? che rapporto c tra proposta di contratto con effetti a carico del solo proponente e la promessa unilaterale dellart 1987 che ha effetto solo nei casi stabiliti dalla legge mentre per lart 1333 opera il principio di autonomia? RISPOSTE: IN che senso contrattuale questo rapporto ? nel senso che pur non essendovi proposta ed accettazione c un procedimento di formazione bilaterale perch anche il comportamento delloblato che non necessario che accetti ma che occorre che non rifiuti, un comportamento minimo che per assume rilievo e quindi si ha un procedimento di formazione bilaterale nella forma di PROPOSTA E MANCATO RIFIUTO DELLOBLATO pu rifiutare ma se nulla dice il contratto formato con procedimento a formazione bilaterale che tale perch rileva il comportamento minimo delloblato. negli atti unilaterali per non c nemmeno il comportamento minimo: 1334 : gli atti unilaterali producono effetto quando vengono a conoscenza della persona a cui sono destinati: ci solo una dichiarazione unilaterale che produce effetto quando comunicata allaltra parte e il comportamento dellaltra parte non rileva un procedimento di formazione NON CONTRATTUALE. ora capiamo le promesse: lart 1333 insieme allart 1987 esprimono la regola che quando le obbligazione nascono a carico di una sola parte, la promessa sottoposta ad una regola generale che quella dellart 1333 e solo in deroga a questa regola, per deroghe previste dalla legge, possono esserci casi di dichiarazioni obbligatorie di una parte che si forma col procedimento formativo unilaterale anzich bilaterale. solo se ci sono casi in cui la legge prevede che lobbligazione sorge quando la dich giunge alloblato il procedimento unilaterale . nei casi previsti dalla legge la promessa unilaterale produce effetto nel momento in cui giunge a conoscenza delloblato, negli altri casi no. lart 1988 riguarda la prova: gli effetti probatori che questo art riconduce alla promessa di pagamento, sono ricondotti anche alla promessa unilaterale in generale, e quindi per questo lart messo nellambito delle promesse unilaterali. promessa di pagamento e ricognizione di debito : dire prometto di darti 100 o dire riconosco di esserti debitore di 100 sono la stessa cosa : questo dispensa colui dal quale la ricognizione fatta dallonere di provare il rapporto fondamentale (ossia la fattispecie costitutiva del dir di credito cio latto o il fatto idoneo a produrre lobbligazione in conformit dellord giuridico) e lesistenza di questa presunzione vale fino a prova contraria. per lart 2697:chi vuol far valere un dir in giudizio deve provare i fatti che ne sono a fondamento. lart 1988 conferma questa regola generale ma introduce un agevolazione probatoria per il creditore se vi una dichiarazione del debitore che ha natura promissoria o ricognitiva. non si deve provare altro che la promessa o la ricognizione (in deroga al 2697 ). per un PRESUNZIONE RELATIVA dispensa dallonere della prova ma lesistenza del rapporto fondamentale si presume sino a PROVA CONTRARIA e quindi chi ha promesso di pagare o dichiarato di essere debitore non

comunque votato ad essere condannato perch pu provare che la dichiarazione non corrisponde alleffettiva esistenza di un rapporto che lo veda debitore. la confessione diversa perch ha ad oggetto i fatti costitutivi men tre la promessa ed il riconoscimento ad oggetto i rapporti giuridici. la possibilit di prova contraria pu essere pi o meno facile a seconda delloggetto della promessa/riconoscimento: si distingue tra a) promesse che non enunciano il rapporto fondamentale sottostante, non titolate queste rendono pi difficile al dichiarante di fornire la prova contraria, perch innanzitutto si deve provare a che rapporto ci si riferisca con la dichiarazione non titolata b) promesse titolate. si discute se queste dichiarazioni abbiano o no natura negoziale, e se leffetto obbligatorio derivi dalle dichiarazione o dal rapporto fondamentale ( lenunciazione rapporto fondamentale dellart 1988 sembra indicativa del fatto che il rapporto fondamentale distinto dalla dichiarazione). cosa accade ad esito del giudizio?: se le dichiarazioni sono non titolate , chi agisce produce in giudizio la documentazione della dichiarazione e chieda la condanna al pagamento della somma /esecuzione della prestazione. in questo caso c un processo che almeno al suo esordio astratto dal rapporto sottostante la dichiarazione, e quindi si deve provare quale sia il rapporto fondamentale e perch non sia venuto ad esistenza , ed eventualmente il dichiarante potr provare lestinzione della dichiarazione o che la dichiarazione astratta e non riguarda quel rapporto. lesito del giudizio , dipende dallesito della prova e in questo senso si parla di atti CON EFFICACIA PROBATORIA PROCESSUALE MERAMENTE VIRTUALE CIOE che dipendono dagli esiti dellistruttoria fatta sulla prove. ci si chiede se queste dichiarazioni sono considerabili atti o fatti idonei a produrre obbligazioni ex art 1173? si, astrattamente sono fonti di obbligazioni perch la condanna si basa sulla dichiarazione (provata) e riconducibile al rapporto obbligatorio oggetto di giudizio. la dichiarazione ha effetto non solo probatorio ma anche processuale. leffetto obbligatorio di questi atti SOLO EVENTUALE perch dipende dal fatto che siano provati. causa: la promessa di ricognizione sia titolata che non ,potrebbe anche derivare dalla commissione di un illecito o da altri fatti diversi dal contratto; ma se il rapporto obbligatorio di riferimento ha una fonte contrattuale, dallart 1988 si perviene ad una acquisizione importante dal punto di vista della causa quando leggiamo lart 1325 e vediamo lelencazione dei requisiti del contratto, non abbiamo informazioni sul fatto se il requisito della causa debba essere espresso nella dichiarazione contrattuale o no; loggetto sicuramente, ma la causa? dal momento in cui la dichiarazione fonte di una condanna, si desume la conseguenza che la causa non requisito del contratto in quanto expressio causae, ma un requisito che DEVE esistere e quindi pu essere materia di prova (anche distinta dalla dichiarazione). la causa pu derivare anche da altri elementi diversi dal rapporto di causalit; che questo accada si desume dallart 1333 anche,

perch il fatto che ci sia una norma che si occupa di un contratto che si forma solo sulla dichiarazione di una parte, si desume che la causa pu derivare anche da altro che lintreccio di prestazioni corrispettive ( ad es promesse condizionate alla controprestazione). linteresse patrimoniale potrebbe non essere enunciato nella promessa, ma tuttavia se esiste il requisito della causa , quindi dallart 1325 insieme allart 1988, la causa requisito del contratto, ma intesa come OBBIETTIVA ESISTENZA DELLA CAUSA; LEXPRESSIO CAUSAE necessaria solo per i contratti formali . 09/04/2013 RESPONSABILITA CIVILE: UNA delle fonti di obbligazioni nominate dallart 1173, e alla fine del libro 4 2043-2049 c la disciplina del regime della responsabilit civile. la norma fondamentale lart 2043. considerazioni introduttive: quali sono i problemi che il regime di responsabilit civile deve risolvere? 1) il fatto che ci siano comportamenti che causino danni ad altri, non sempre implica che il danno vada risarcito non ogni comportamento che provoca una perdita ad altri richiede una reazione dellordinamento che ripristini la situazione del soggetto leso dal danno e trasferisca il danno da questo al soggetto che lo ha causato . il sistema della resp civ ruota intorno allobbligazione risarcitoria il MEZZO TECNICO CON CUI IL DANNO SUBITOD A UNA PAERSONA VIENE TRASFERITO SU UN'ALTRA PERSONA CHE DEBBA RISPONDERNE, o perch il suo comportamento che ha provocato il danno, o perch vi un criterio che stabilisce che quella persona deve rispondere del danno. il problema capire se SEMPRE E CMQ ogni volta che c un comportamento che provoca danni ad altri, si debba ricorrere al mezzo tecnico dellobbligazione risarcitoria cos da spostare il danno dalla persona che lo ha subito alla persona che lo ha causato. questo perch vi sono molte situazioni in cui non necessario far si che chi causa il danno debba risponderne, perch della vita di ogni giorno il fatto che chi pone in essere atti egoistici danneggi altri, ma non sempre necessario che li risarcisca. esempi: 1) attivit economiche: chi esercita una certa attivit produttiva o commerciale, entra naturalmente in competizione con altri soggetti che esercitano lattivit produttiva e commerciale; ciascuno die soggetti impegnati in questa competizione, portato a perseguire il successo della propria iniziativa economica e quindi la realizzazione del suo interesse di profitto; pi un soggetto ha successo nellattivit economica, meno i concorrenti lo avranno. normale per ogni competizione.( cos nellattivit imprenditoriale e professionale).non avrebbe senso che vi fosse un rimedio per i soggetti che sono meno incisivi nellattivit economica e che consista in un risarcimento economico da parte del concorrente che prevale questo porterebbe ad una perequazione ingiustificata e indebolirebbe liniziativa economica. questo gi ci fa capire che non pu

funzionare un regime di responsabilit civile che ha come regola indiscriminata quella x cui ogni volta che c un comportamento discriminante verso altri, questi altri hanno diritto ad un risarcimento . 2) attivit giornalistica: normale che una notizia vera possa portare nocumento al soggetto che vede la sua reputazione pregiudicata dalla diffusione di quella notizia. non avrebbe senso imporre un risarcimento al giornalista (salvo in casi particolari dove per esempio la notizia non vera, la sua diffusione non corrisponde ad un interesse di conoscenza generale ecc.) 3) relazioni personali: non si pu chiedere un risarcimento al partner che interrompe la relazione! 4) nei rapporti di vicinato: possono esserci comportamenti di normale esercizio del propietario dei beni che possono disturbare il vicino ma non in ogni caso necessitano di una reazione che sempre e cmq trasferisca indiscriminatamente il danno da chi lo subisce a chi lo provoca. se cos non fosse ci sarebbe il paradosso della responsabilit civile ogni comportamento che provochi danno ad altri ,indiscriminatamente comporta un trasferimento di pregiudizi patrimoniali da un soggetto ad un altro. quindi: 2) necessario usare un unico criterio per stabilire quali danni restino in capo a chi li subisce e quali danni vadano trasferiti su coloro che li hanno provocati . 3) quale deve essere la funzione della responsabilit civile? ci sono diverse possibili concezioni. in passato prevalsa una concezione sanzionatoria, mentre oggi prevale una concezione di una funzione compensativa della resp. civile; lidea che la concezione sanzionatoria guarda solo al comportamento di chi ha provocato il danno in una logica di meritevolezza o meno di una sanzione per quel comportamento; invece la concezione compensativa guarda alla meritevolezza delleliminazione della perdita subita mediante risarcimento. oltre questo profilo si distinguono 2 sistemi contrapposti di responsabilit civile: a) quelli fondati sulla tipicit dellillecitosistema tedesco e anglosassone b) quelli fondati sulla atipicit dellillecito sistema italiano e francese a) sistemi di resp. fondati su TIPICITA DEGLI ILLECITI sono nati riconoscendo singoli comportamenti illeciti( es la violazione della propriet, danneggiamento della cosa altrui ecc) definiti in funzione del bene leso e quindi si riconosceva la responsabilit solo per quei tipi di atti illeciti. b) sistemi improntati sul PRINCIPIO DI ATICIPICITA non c un catalogo di illeciti su cui viene subordinato il principio di resp. ma una regola generale che stabilisce in presenza di quali caratteri generalmente stabiliti debba esservi responsabilites 2043 qualunque fatto doloso o colposo che cagiona danno ad altri. queste in realt non sono contrapposizione corrispondenti a realt, perch quelli tipici vedono allargarsi i contorni di ogni figura tipica (ammettendo nuovi tipi o assumendo contorni pi ampi che permettono di abbracciare altri tipi ) stipizzazione; oppure regole di atipicit che per fanno riferimento a certi tipi di

illecito , elaborati in sede giurispudenziale, che guidano in caso di problemi di sussunzione di casi dubbi , es risarcimento del danno per viuolazione dei diritti della persona per esercizio del diritto di cronaca da parte dei giornalisti. danno criteri di tipicit anche in sistemi di atipicit. 4) CRITERIO DISCRIMINANTE IN BASE A CUI SI DECIDE DI TRASFERIRE O NO IL DANNO SU CHI LHA COMMESSO: non avviene in ogni caso. codici precedenti: code civile (1382) e codice del 1865 qualunque fatto delluomo che arreca danno ad altri, obbliga quello x colpa del quale avvenuto a risarcire il danno. sistema di resp. civile atipico. potrebbe sembrare che si segua una regola indiscriminata di responsabilit, ma ad impedire questa lettura c linciso che richiede la COLPA. sembrerebbe che IL CRITERIO DI DISCRIMINE SIA IL CRITERIO DELLA COLPA (criterio di disapprovazione dellagente) DI COLUI CHE HA PROVOCATO IL DANNO, e che quindi il paradosso sia evitato grazie a questo requisito. la colpa da corpo a una concezione non solo compensativa, ma anche sanzionatoria della resp civile. per, IL RIFERIMENTO ALLA COLPA COME DISCRIMINE NON CONVINCENTE: LART 2043 C.C. aggiunge il dolo come intenzione di tenere quel comportamento che provoca danno ad altri. quei comportamenti che palesemente entrano nellarea di quei comportamenti egoistici che non meritano di essere sanzionati( vedi esempi iniziali) possono essere esclusi dai casi in cui necessaria una reazione dellordinamento quandanche siano dolosi perch la considerazione dellelemento del dolo, che non il criterio utile per superare il paradosso della responsabilit e non pu essere criterio discriminante n colpa n dolo possono valere come criteri discriminanti ; gi nel codice del 65, la juris cercava un CRITERIO ULTERIORE DISCRIMINANTE e diceva si potesse usare quello di comportamenti antigiuridici, discriminanti ecc che fossero qualcosa di pi e di diverso dalla colpa e dal dolo. SOLUZIONE FINALE: art 2043, AGGETTIVO INGIUSTO che la novit del codice che risolve il problema e individua un termine di discrimine tra larea dei danni risarcibili e larea di quelli non risarcibili. da qui nato un altro problema: che significato ha il termine INGIUSTO ? il problema dato dal fatto che fa riferimento ad un valore etico pi che giuridico, un espressione atipica e sotto di essa possono essere formulati pi giudizi variamente opinabili. prima teoria: ingiusto vuol dire danno cagionato NON IURE il danno cagionato IURE , cio in conformit al diritto, se esistono le cause di giustificazione del comportamento mutuate dal diritto penale e che escludono al sanzione penale perch giustificano il comportamento illecito e sono lo stato di necessit, adempimento del dovere, legittima difesa ecc. invece qualunque altro comportamento non giustificato e tenuto NON IURE, determina la responsabilit civile. aspetto critico: causa di giustificazione consistente nellesercizio di un diritto ed una libert: fino a che limiti possono essere esercitati se toccano diritti altrui? per es nel diritto di cronaca e satira, il diritto di stampa e libert di pensiero giustificano qualunque comportamento tenuto iure? questa teoria cos messa in crisi e non molto

diffusa in juris altra teoria: ingiusto il danno CONTRA IUS cio contro il diritto inteso in senso OGGETTIVO: c ingiustizia del danno ogni volta che il comportamento viola qualche precetto dellordinamento. SONO ILLECITI SOLO I COMPORTAMENTI CHE SONO IN CONTRASTO CON PRECETTI PROIBITIVI DELLORDINAMENTO (DIVIETI) E quindi il sistema di responsabilit TIPICO perch il catalogo dei comportamenti illeciti corrisponde al catalogo dei precetti che vietano comportamenti illeciti. altra teoria: c danno ingiusto se causato CONTRA IUS nel senso di DIRITTO SOGGETTIVO, e quindi la violazione di situazioni giuridiche protette dallordinamento QUESTA LA TEORIA ACCOLTA DALLA JURIS. problema: distinzione tra le situazioni giuridiche soggettive: qualsiasi situazione giuridica soggettiva comporta che la sua lesione dia luogo a risarcimento del danno, o solo qualche situazione? da qui sono nate le dottrine sulle situazioni giuridiche soggettive. il problema maggiore quello di discriminare situazioni giuridiche soggettive la cui lesione determina resp. risarcitoria e quelle che non la determinano : a) il punto di partenza delle evoluzioni juris, nel momento in cui si accolta questa teoria del danno ingiusto, la limitazione delle situazioni giuridiche soggettive la cui lesione comporta risarcimento solo dei cd DIRITTI ASSOLUTI DIR DELLA PERSONA, DELLA PERSONALITA E DIRITTI REALI. questo orientamento stato sostenuto fino agli anni 70. il che lascia fuori i dir soggettivi relativi, tra cui il diritto di credito, e le situazioni giuridiche soggettive che non corrispondono a dir soggettivi come gli interessi legittimi, e le aspettative di diritto. qual la ragione di questa limitazione? lidea che , per ragioni e timori insite nel paradosso della responsabilit, non si estendesse troppo le situazioni di trasferimento del danno, ed evitare un indefinita propagazione della responsabilit; ad es, nei diritti di credito si escludeva le risarcibilit perch se una persona ad es subisce una lesione per atto illecito altrui che ne provoca la morte o linabilit, fuori discussione che chi subisce il danno abbia diritto al risarcimento per nel caso dellinabile, mentre fuori discussione che chi subisce il danno vada risarcito, per quanto riguarda le altre persone che ricevono danni(in termini di rapporto di causalit) dal comportamento illecito che ha causato inabilit a quel soggetto, queste persone (es chi ha diritto al mantenimento o il datore di lavoro creditore di prestazioni dellinabile o i creditori di denaro dellinabile) non sono risarcibili.(secondo questa teoria). quindi la juris inizialmente ha limitato lambito delle situazioni soggettive la cui lesione comporta responsabilit, solo ai diritti assoluti e quindi solo per la lesione immediata dei soggetti che subiscono il danno. si ragionava in termini formalistici: il diritto di credito per definizione RELATIVO, e quindi mentre lassolutezza comporta lesperibilit erga omnes dei dir soggettivi, mentre i diritti di credito possono farsi valere solo verso il soggetto con cui incorre il rapporto giuridico, ed allora questo rapporto non pu essere fatto valere nei confronti dei terzi. tanto meno si faceva rientrare nellalveo dei diritti risarcibili, quei diritti che fossero posizioni giuridiche soggettive ancora meno intense. es interesse legittimo, nel caso in cui la pa emani un provvedimento che lede un interesse, il titolare dellinteresse pu solo ottenere dal giudice lannullamento dellatto ma non ha protezione giuridica della stessa intensit

del credito, perch il cred pu ottenere la condanna del deb alladempimento, mentre il privato leso non pu ottenere una condanna della pa ad ottenere un provvedimento satisfattivo dellinteresse. quindi si diceva che tanto meno per gli interessi legittimi pu esserci un risarcimento del danno! altro problema si poneva per la lesione del possesso: il possesso una situazione di fatto che ha una protezione giuridica data dalle azioni possessorie, ma c solo questo tipo di tutela possibile e mai un diritto del soggetto che si vede ledere la propria situazione possessoria, al risarcimento del danno. questo era lo stato iniziale della juris, che limitava il significato di danno ingiusto alla lesione di un diritto assoluto e limitava anche i casi di riconoscimento del risarcimento anche per i casi di lesione di interessi legittimi, situazioni di fatto, possesso ecc. poi, c stata unevoluzione juris per cui la protezione della resp. civ. si estesa. - per un'altra teoria, la nozione di danno ingiusto una formula indeterminata che lascia ampio spazio ai giudici e che nel momento che devono decidere operano il cd BILANCIAMENTO DEGLI INTERESSI cio valutano comparativamente la meritevolezza di considerazione dellattivit nellesplicazione della quale il danno stato provocato e linteresse a non essere danneggiato del soggetto che viene colpito da questa condotta. la juris ha usato in realt un metodo concettualistico: una teoria basata sullestrapolazione di concetti riferiti a situazioni giuridiche soggettive quando poi si adottata una politica del diritto espansiva, tutti questi concetti sono stati manipolati per far si che il danno potesse essere risarcito quasi sempre, e grazie ad essi la juris ha operato come se avesse accolto la teoria del bilanciamento degli interessi, comparando gli interessi e scegliendo di volta in volta un interesse o laltro ampliando cos larea di risarcibilit. lart 2043 una CLAUSOLA GENERALE quindi manca di indicazione puntuale della regola e della struttura apodosi + protasi, ma indica un valore piuttosto che una regola generale. caratterizzata da VAGHEZZA come tutte le clausole generali, ed ha il pregio dellelasticit, di essere uno strumento duttile per i giudici, per ha il difetto doi comportare un ambito di discrezionalit del giudice molto esteso che comporta il rischio di arbitrio da parte dei giudici nella decisione dei casi concreti e di pregiudizio della cd certezza del diritto; questo aspetto per ovviato dal fatto che questo processo decisionale porta poi alla creazione del DIRITTO VIVENTE che consente previsioni sullesito del giudizio e fa si che il diritto comunque si consolidi anche se non scritto. attraverso lespansione del danno risarcibile a ogni situazione che meriti protezione giuridica, si sviluppato un sistema di responsabilit civile che trova limite solo nel danno cagionato IURE, e quindi paradossalmente la teoria che vedeva lingiustizia del danno solo nel danno NON iure, pur se ripudiata e sostituita dalla teoria del DANNO CONTRA IUS, alla fine riemerge ed ora si pu dire che lingiustizia venga meno se il danno emerge nellesercizio del diritto o libert paradosso: la prima teoria del NON iure, che stata ripudiata per la teoria CONTRA IUS, ma poi anche questa divenuta impraticabile con lampio riconoscimento di qualunque lesione cos che il limite che continua a funzionare sembra piuttosto essere quello della presenza delle cause di giustificazione (

prima teoria). 15/04/2013 RIPRESA: nozione di danno ingiusto. il codice ha dato una precisazione, con una forma suscettibile di interpretazioni diverse. ingiustizia la lesione di situazioni giuridiche soggettive. giurisprudenza : ci sono posizioni diverse per lindividuazione di quali posizioni giuridiche soggettive sono rilevanti e quali no. la protezione pi intensa nei diritti soggettivi assoluti, meno intesa in quelli relativi (con problematicit rispetto alle aspettative di fatto, alle situazioni possessorie ecc). tutti gli orientamenti juris cercano di rendere concreta la formula danno ingiusto ed hanno segnato la storia della responsabilit civile. a) in una prima fase successiva allaccoglimento della teoria del danno contra ius, vi stata una circoscrizione della rilevanza delle situazioni giuridiche soggettive a 2 classi di diritti soggettivi: - reali - della personalit unificate nella categoria dei diritti assoluti. da questo orientamento, si sono individuati dei caratteri guida per la considerazione di questi profili, che danno il senso della maggiore tutela dei diritti assoluti rispetto ai diritti di credito. QUINDI: la juris e la dottrina in un primo tempo hanno dato rilevanza ai SOLI DIRITTI ASSOLUTI; lidea che essendo i dir relativi, relativi al rapporto giuri che intercorre tra titolare del diritto e titolare della situazione giuridica passiva, sembrerebbe che queste situazioni siano insensibili allinterferenza di comportamenti di terzi e quindi non opponibili a terzi ne risarcibili se lesi. b) vi fu un momento di svolta: dato da 2 decisioni: vedi sentenze: una sentenza del caso Superga, laltra del caso Meroni. le due sentenze a distanza di 17 anni, si pongono in posizione non omogenea e la seconda una svolta rispetto alla prima. - caso Superga n 2085/1953, si trova in giurisprudenza italiana 1954 parte I sezione I colonna 828: squadra del Torino in trasferta muore in un incidente aereo. il problema che si pone quello della risarcibilit del danno non solo di coloro che si vedono lesi i loro diritti soggettivi assoluti ma anche della risarcibilit dei creditori di questi, ossia della societ di calcio che era creditrice verso i calciatori deceduti delle loro prestazioni. questione: danno ingiusto quello subito dalla societ? LA CASSAZIONE DICE DI NO. sentenza, analisi: si avanza la pretesa sullestensione della tutela ex art 2043 per il danno derivante da fatto illecito altrui. (si ricorre in cassazione x violazione di norme di legge o vizi di motivazione, quindi il contenuto delle argomentazioni delle sentenza di cassazione risente di questa struttura. tuttavia x i vizi x violazione di legge, nelle sentenze di cassazione si svolge anche un giudizio di interpretazione delle norme in modo analogo ai giudizi di merito). la questione se si possano risarcire non solo i diritti erga omnes che attengono ai diritti della personalit e reali, ma anche i diritti relativi cio i diritti credito in genere ecc. motivo di impugnazione. si tende a non esasperare la tesi difensiva per non accentuare il contrasto, e quindi si dice che non tutti i diritti di credito se lesi vanno risarciti, ma si

circoscrive il motivo di impugnazione allestendibilit del risarcimento per le situazioni in cui i diritti relativi assumono caratteri simili ai diritti assoluti cio quando siano definitivamente annullati per il fatto illecito di terzo, e pertanto non sia possibile ottenere il credito dal debitore di cui sia cagionata la morte: non ogni volta che c lesione del credito deve esserci risarcimento, ma Pu accadere che a volte che in certi casi di diritto di credito, la morte del debitore determini una situazione con conseguenze cos gravi ed irreparabili che sono assimilabile al danneggiamento della cosa/ di un diritto reale e quindi se la lesione del credito consiste nella morte di un debitore , e le prestazioni da ottenere sono cos legate allattitudine della persona da non potere essere sostituite dalle attitudini di unaltra persona, allora c una lesione comparabile alla lesione dei diritti assoluti. solo per i casi di morte del debitore con prestazione di fare infungibile. cos circoscrivendo, si teneva a vincere le preoccupazioni della cassazione per la indefinita propagazione dei risarcimenti cio il timore dellindistinta estensione del risarcimento del danno. INOLTRE: si tent di configurare la prestazione dei calciatori come diritti assoluti, ragionando sullattinenza delle prestazioni dei calciatori allazienda della societ di calcio: si tendeva ad attrarre le prestazioni dei calciatori cos da considerarle come parte dellazienda e dicendo che lazienda un complesso di beni anche immateriali ( tra cui rientrerebbero le prestazioni). si cercava cos di attrarre il danno nella lesione di un diritto soggettivo assoluto di tipo proprietario che limprenditore ha sullazienda. quindi le motivazioni di impugnazione muovono su 2 motivi ; 1) in termini di elusione di un diritto di credito particolare che merita un mutamento di orientamento e 2) in termini di lesione di un diritto assoluto proprietario dellazienda. si correla poi il problema a quello del rapporto di causalit dicendo che : anche se lart 2043 non distingue tra dir assoluti e relativi, non da escludere che il risarcimento possa darsi anche per lesione di un diritto relativo , per i casi di diritti alimentari di coloro che sono colpiti dalla morte di chi gli deve queste prestazioni. Nb. QUANDO si verifica la morte di una persona, i danni risarcibili quali sono? si pone il problema del danno da morte: anche la juris recente ragiona in modo formale e dice che se la morte istantanea non vi nessuna sofferenza del soggetto che muore, mentre se c uno iato temporale significativo in cui la persona cosciente e chi subisce levento letale si rende conto di averlo subito, c un pregiudizio di tipo morale e psichico che pone il problema della sua risarcibilit, ma si dice che il danno da morte non risarcibile in entrambi i casi a favore del soggetto colpito, perch nel momento stesso in cui subisce il danno e diventa titolare di un diritto risarcitorio muore, e quindi siccome i diritti fanno capo solo a soggetti, non un diritto risarcibile. se si riconoscesse la risarcibilit del danno da morte, si potrebbe configurare un diritto che passa in capo agli eredi ma questo impossibile per le categorie giuridiche che non ammettono soluzioni di contiuit e richiedono che i diritti facciano capo a soggetti. si arriva al paradosso di risarcire danni della personalit, ma di lasciare senza risarcimento la persona umana, che la perdita del bene della vita.

cosa dice la sentenza? si pu ottenere un risarcimento per gli eredi se questi avevano un diritto alimentare (che un diritto di credito, relativo) risarcibilit dei diritti alimentari riconosciuta sin da subito. lart 1223 riguarda il risarcimento del danno da inadempimento di unobbligazione preesistente che comprende sia la perdita subita che il mancato guadagno in quanto ne siano conseguenza immediata e diretta: si dice che qui dunque c una cautela restrittiva: non qualunque danno risarcibile, ma occorre che si tratti di conseguenze immediate. questa norma si ritiene che sia applicabile ai diritti di credito, ma nel credito per alimenti evidente il rapporto di consequenzialit e lunica possibilit per lalimentato di procurarsi la somministrazione degli alimenti la sussistenza in vita dellobbligato verso di lui, e se viene meno questo soggetto c consequenzialit diretta tra morte e perdita. questa stessa relazione di causalit per, per Non si verifica nel caso di specie; si tende quindi a spostare il tema della risarcibilit, dalla categoria delle situazioni giuridiche soggettiva al tema della causalit. un nesso di immediata dipendenza non sussiste nei danni lamentati dal Torino, perch si ricollegano alla lesione di un diritto ricollegata alla lesione di un altro diritto. il fatto che lo stesso evento produca la lesione di 2 situazioni giuridiche soggettive, non significa che entrambe siano risarcibili ; i 2 diritti sono diversi . la difesa del Torino aveva citato una sentenza di cassazione del 35 sullobbligazione alimentare del marito verso la moglie che riconosceva il diritto al risarcimento della moglie per la morte del marito, perch il diritto agli alimenti intimamente connesso alla vita materia di dir assoluto. si dice che per la risarcibilit si deve trattare di un dir di credito che si estingue con la morte dellobbligato; il dir alle prestazioni alimentare, salvo alea, soggetto ad estinzione unicamente per la morte del debitore; invece per i d ir che hanno ad oggetto altre prestazioni di carattere personale, la morte solo uno dei fattori che determina la perdita del diritto. altra sentenza di cassazione citata una del 40 che dice che non si pu risarcire i danni derivati dalla morte del socio, ma tuttavia si deve ammettere che il pregiudizio ha carattere diretto quando la posizione del soggetto colpita da sinistro collegata intimamente col ma morte. ( vedi) questo non vale per il caso della societ di calcio. caso Meroni n 26 gennaio 1971 n 174, in foro italiano 1971 parte I ,342:Dopo alcuni anni un calciatore del Torino fu investito per strada e mor. si pone di nuovo il problema: la squadra pu vantare verso il responsabile una lesione del danno ingiusto? questa volta la CASSAZIONE DICE DI SI. si apre il risarcimento anche a posizioni giuridiche soggettive non corrispondenti al diritto soggettivo assoluto analisi sentenza: la difesa sostiene che il dir della societ alla tutela non pu essere negato perch un dir assoluto dir dellimprenditore allavviamento delle propria attivit di intrattenimento sportivo: del bene avviamento una componente essenziale la prestazione calcistica di meroni. ( si pone anche il

problema se sia considerabile azienda dato che cera stata una riforma delle societ sportive e il torino calcio era divenuta una spa si conclude che azienda perch svolge attivit economica). la cassazione per dice che lavviamento non un bene aziendale: piuttosto una qualit/modo di essere dellazienda, ed costituito da molteplici elementi (qualit organizzativa, degli impianti ecc). come leffetto non si confonde con la causa, cos lavviamento non pu confondersi con i fattori dellavviamento che lo producono, tra cui ci sono le prestazioni dei calciatori per la cassazione lavviamento non un bene e le prestazioni dei calciatori comunque non vi rientrano. la cassazione quindi dice che non se ne deve discutere perch il bene leso non lavviamento ma LUTILIT CHE LA SOCIETA POTEVA CONSEGUIRE CON LE PRESTAZIONI ATLETICHE DI MERONI. il problema quindi capire che tutela accordare: un diritto di credito da rapporto di lavoro subordinato. QUESTIONE: questo rapporto tutelabile di fronte al fatto illecito di terzo? ammissibile la tutela aquiliana dellart 2043)? si analizza poi la censura che muove sulla distinzione tra dir soggettivi assoluti e relativi e sullorientamento che ritiene che gli ultimi non siano risarcibili: si stabilisce che di fronte ai diritti di credito , non c un generale dovere di astensione e quindi lart 2043 non da una tutela generale in questo caso. la corte poi inizia a negare il principio della non ammissibilit della risarcibilit per lesione del diritto di credito, e richiama casi in cui la corte aveva gi riconosciuto la risarcibilit per fatto del terzo che abbia aggravato la posizione debitoria es un amministratore di societ che determina un espansione del debito che provoca danno ai debitori della societ perch aumenta il concorso di altri creditori nella platea patrimoniale; in questo caso c un danno del creditore perch si sono ridotte le sue chances di soddisfacimento. il comodatario di un bene, per la cassazione, se il terzo reca danno alla cosa in una situazione in cui pu essere riconosciuto il risarcimento del credito (sia perch un diritto simile al diritto assoluto, sia perch c nesso di causalit immediato e diretto) se si affermasse la rigorosa applicabilit della risarcibilit per tutti i casi di lesione del credito, sarebbe necessaria una diversa argomentazione ; per per la corte, la contrapposizione tra dir assoluti e relativi va riconsiderata , questo solo ai fini di mettere in discussione la limitate risarcibilit del credito , e NON per rivedere le acquisizione dogmatiche sui dir assoluti e relativi SI METTE IN DISCUSSIONE SOLO PER QUESTI FINI LIMITATI, MA NON SI METTE IN DUBBIO LA VALIDIT DI QUESTE CATEGORIE GIURIDICHE. il diritto da risarcire il diritto del creditore allintegrit del suo patrimonio; NB. per alcuni, i diritti di credito sono diritti assoluti perch contengono un dir allintegrit del patrimonio ( 2 sentenze lo dicono) che comporta SEMPRE lingiustizia del danno. questa teoria dissolverebbe il problema del danno ingiusto; se noi intendiamo per danno ingiusto un requisito ulteriore rispetto a quello per verificarsi di una perdita, quali situazioni vi rientrano? e se dovesse ammettersi che

esiste un dir allintegrit del patrimonio e che c danno ingiusto ogni volta che leso questo diritto, si dissolverebbe il requisito ed il danno sarebbe sempre ingiusto dacch ogni volta che c una perdita (patrimoniale) si pu dire che il patrimonio menomato. allora non servirebbe il requisito dellingiustizia. la cassazione dice che si pu prescindere da questo dibattito e restare sul terreno del diritto positivo. per la cassazionela norma non consente di distinguere tra i 2 tipi di diritti consentendo di escludere i danni al diritto relativo; invero consente invece di distinguere tra danno non iure e danno contra ius, quindi non si dubita che danno ingiusto sia lesione di un diritto soggettivo non necessariamente assoluto n relativo, perch lingiustizia richiama la nozione di diritto soggettivo ma NON la distinzione tra diritti soggettivi assoluti e relativi, potendo entrambi essere ricondotti alla nozione di danno contra ius. riconosce che ANCHE la lesione di diritti soggettivi relativi pu dar luogo a risarcimento. la cassazione poi sposta il nesso sul problema di causalit: cita la sentenza del 53 del caso Superga, e dice che gi da tempo si riconosce una responsabilit civile pi che come una sanzione da infliggere per chi ha doveri imposti da norme di condotta, in un imposizione dellobbligazione risarcitoria. il problema distinguere tra comportamento ed evento che produce il danno : a quale dei fatti che nella catena causale sono prima dellevento dannoso, attribuire una rilevanza causale? se si ragiona in termini di causalit, ogni concausa dellevento finale determina la responsabilit di chi ha dato atto a quelle concausa, invece la responsabilit giuridica pesa lADEGUATEZZA della causa rispetto alleffetto e quindi non tutte le concause sono determinanti ai fini della responsabilit. () La cassazione dice: per le obbligazioni di fare di carattere strettamente personale che si basano su peculiari abilit del creditore , non si pu parlare di interesse indifferenziato del creditore a ricevere la prestazione da altri soggetti,ma nemmeno che la morte del debitore sia una perdita irreparabile: il criterio dellinsostituibilit del debitore relativo e non assoluto per le obbligazioni di fare caratterizzati da intuito personae, caratteristiche personali particolari ecc. si distingue: - se la prestazione insostituibile c il nesso di causalit ex art 2043 - diversamente no anche questo requisito non assoluto ma va valutato caso x caso. il criterio utile da seguire quindi il CRITERIO DI INSOSTITUIBILITA + CRITERIO DI CAUSALITA. la cassazione cassa nel merito la sentenza precedente per il Torino; ma LIMITA dicendo che non vale la risarcibilit per ogni caso, ma serve il criterio di insostituibilit si enuncia il principio di diritto che manda alla corte di rinvio che deve riformulare la sentenza: vedi principio di diritto. MOLTO IMPORTANTE.

altro problema per lindividuazione di una situazione giuridica soggettiva lesa: LESIONE DEL POSSESSO: c una norma che definisce il possesso , lart 1040: vedi. questa nozione di possesso implica una nozione consolidata secondo la quale il POSSESSO UNA SITUAZIONE DI FATTO e non una situazione giuridica, il POTERE SULLA COSA ; la corrispondenza menzionata nellarticolo implica il carattere negativo di una situazione NON corrispondente al diritto sulla cosa, cio i diritti reali che hanno un contenuto definito dalle legge-. nel possesso abbiamo lesercizio dello stesso potere dei diritti reali senza che non vi sia un attribuzione di questo diritto; o meglio pu esserci questa attribuzione, ma la tutela offerta dalle azioni possessorie PRESCINDE dallesistenza del diritto ed offerta per le situazioni di fatto sufficiente LA PROVA DEL POSSESSO ,e non quella dellesistenza del diritto ( che pi facile). lazione possessoria ( di reintegrazione o manutenzione) pi comoda per il possessore rispetto allazione reintegratoria ad es, perch non richiede di dimostrare che il possesso sia durato per un certo periodo, ma basta dimostrare il possesso ATTUALE. sono si situazioni di fatto, ma TUTELATE: con lazione di reintegrazione quando spogliato del possesso e quella di manutenzionequando c uno spoglio senza carattere di violenza o /viene turbato nel possesso. (c anche lazione di danno temuto e nuova opera). sono quindi situazioni di fatto RILEVANTI per il diritto. con le azioni viene reintegrata la situazione di possesso per chi stato spogliato , o / viene inibita la molestia o turbativa, e questi provvedimenti sono dati solo sulla base delle considerazione della situazione possessoria, indipendentemente dal fatto che il soggetto sia titolare di una situazione diversa dal possesso e reale. questo perch non si vuole che il titolare del diritto si faccia ragione da s spogliando il titolare del diritto, anzi finch non intrapreso il giudizio possessorio NON si pu proporre giudizio petitorio per far valere il suo diritto. quindi: le azioni sono improntate alla tutela della situazione di fatto e post pongono la tutela dei diritti. se ragioniamo in termini di illecito civile il problema capire se una situazione possessoria che una situazione di fatto e non un diritto soggettivo , sia risarcibile . se danno ingiusto vuol dire anche danno arrecato contra ius e quindi danno che lede un diritto soggettivo, come si arriva ad un tutela processuale per le situazioni che non sono posizioni giuridiche soggettive? una prima risposta sarebbe che non c azione risarcitoria, e che il possesso da luogo solo alle azioni possessorie e non anche al risarcimento del danno per lesione del possesso che si determina finch non si verifica il ripristino della situazione possessoria precedente. un altra risposta: lavora in senso estensivo sulla formula del danno ingiusto. orientamenti giurisprudenziali: - cassazione 24 febbraio 1981 n 1131 giurisprudenza italiana 1981 , I, colonna 1586: riguarda i danni derivata dalla mancata utilizzazione dei negozi per il periodo in cui il santocono non era ancora proprietario dei negozi, ma solo possessore per effetto traslativo differito del contratto di vendita, e poteva esercitare le relative azioni. NB. una delle azioni possessorie, quella di spoglio, data oltre che al possessore al DETENTORE: nella detenzione non c corrispondenza di fatto al

contenuto di un diritto reale, come nel possesso; il detentore dispone della cosa ma non ne gode come ne godrebbe un proprietario ma limitato rispetto ad altre posizioni possessorie. ad es il conduttore dellimmobile ha le detenzione del bene ma nei limiti della posizione proprietaria del locatore . (nei rapporti obbligatori c sempre detenzione e mai possesso ?). il detentore ha diritto alla reintegrazione se ne spogliato ; lo stesso possessore, ad es nel rapporto di locazione il locatore, non pu privare il detentore del rapporto materiale con la cosa anche se per ipotesi sia scaduto il termine della locazione, il possessore non pu riappropriarsene se non in virt di un procedimento giudiziale perch se lo facesse commetterebbe spoglio verso il detentore che pu esercitare lazione di spoglio. in questo caso si trattava di detenzione e non di possesso per leffetto traslativo differito: per lart 1376, leffetto traslativo si produce per effetto del consenso legittimamente manifestato e non occorre la traditio, e con la propriet passa anche il possesso MA NON per il CONTRATTO DI VENDITA CON EFFETTI DIFFERITI: in questo caso non c immediato trasferimento del bene per effetto del contratto, e la situazione di DETENZIONE e non possessoria. se quindi c stata anticipatamente la consegna la situazione in cui si trova il soggetto compratore di DETENZIONE. nel caso di specie, quando sono stati denunciati i fatti il santocono era solo detentore degli immobili, e la propriet era ancora della societ venditrice; se questi pertanto quale detentore poteva valersi delle servit esistenti sui negozi, non poteva per avvalersi della situazione POSSESSORIA della servit non aveva quindi le azioni reali a tutela della servit. la sentenza importante perch si dice che : il possessore pu chiedere anche il ristoro dei danni, infatti anche chi si trova ad esercitare un potere solo materiale della cosa pu subirne un pregiudizio indipendentemente dal fatto che abbia o no il diritto allesercizio di quel potere . infatti lazione di responsabilit extracontrattuale non postula identit tra il titolo giuridico di godimento ed il diritto relativo, perch anche il possessore pu essere danneggiato e gli sufficiente dimostrare di trovarsi in una relazione di fatto con la cosa ed aver subito un danno. si afferma la risarcibilit, PERO : in queste situazioni chi si trova a godere della cosa, non mero possessore o detentore, ma ha il diritto (di credito per comodato e locazione) soggettivo al godimento, e quindi la motivazione di questa sentenza che parla di possesso , pu essere compatibile con lo stesso orientamento della pretura di Torino del 95 (vedi sotto) perch con questa logica pu essere compatibile laffermazione di risarcibilit del danno che il detentore e possessore coesistente alla risarcibilit del danno per la lesione del diritto di godere del bene: cio nellaffermare la risarcibilit del possesso, si potrebbe anche affermare che sia risarcibile il DIRITTO a disporre della cosa (pi vicino al diritto di propriet), e quindi concludere che la cassazione non abbia ammesso una volta per tutte la risarcibilit del possesso in quanto tale . ? pretura di Torino 3 aprile 1995 da giurisprudenza italiana del 95, parte II, colonna 686: (ci sono alcuni obiter dicta da non prendere in considerazione, che non sono necessari per la soluzione del caso). la massima dice: poich il danno ingiusto unicamente quello che segua alla lesione di una posizione giuridica soggettiva, inammissibile la domanda per i danni da lesione del possesso. si riscontra in quegli anni un indirizzo pi espansivo della responsabilit civile che si sviluppa dopo il caso meroni, perch si ammette un espansione del risarcimento con

delle limitazioni. ( vedi) - cassazione 18 marzo 1988 n 2472: a fondamento delle domande si pone lesistenza di un diritto reale di servit, e col secondo motivo i ricorrenti deducono che quandanche si ammettesse lazione come azione di risarcimento dei danni, questa sarebbe errata perch doveva farsi esecuzione in forma specifica ( vedi). la cassazione dice che :il risarcimento del danno per esecuzione in forma specifica si traduce nelleliminazione di quanto fatto e nel ripristino della cosa : per questa azione non occorre essere proprietari ma basta lesercizio di un potere di fatto. lart 2058 da la possibilit di avere risarcimento del danno per esecuzione in forma specifica; anche se in questo caso si trattava di questo articolo, il problema lo stesso di quello dellart 2043, e qui si dice che non occorre la propriet ma basta che esista una situazione di fatto. - cassazione sezioni unite, 22 novembre 1994, n 9871: qui si pone un problema possessorio, cio se fosse necessario lanimus turbandi. la cassazione dice che il turbamento e lo spoglio ledono il diritto soggettivo del possessore e obbligano al risarcimento del danno. quindi si dice che vero che una situazione di fatto, ma questa situazione fa nascere un DIRITTO SOGGETTIVO ALLA CONSERVAZIONE DELLATTIVIT MATERIALE/SITUAZIONE DI FATTO. le tutele possessorie sono trasformate in un diritto a possedere, come se il possesso desse anche luogo a situazioni giuridiche. dallazione nasce un diritto soggettivo a continuare a possedere. questi ragionamenti dimostrano come quando si scelga la via di considerare lingiustizia del danno come lesioni di situazioni giuridiche soggettive, sia facile ragionare solo in termini di diritti soggettivi e cadere in giochi verbali che portano a configurare una situazione come soggettiva , tale per cui si assolto il requisito dellingiustizia del danno necessario per configurare la risarcibilit. fare riferimento al diritto allintegrit del proprio patrimonio attendibile; se per si arriva cos alla conseguenza che qualunque danno prodotto da un comportamento doloso/colposo che provochi una perdita ledendo cos lintegrit patrimoniale lesione del diritto allintegrit patrimoniale, si arriva cos a dire che ogni atto che provoca un danno sempre danno ingiusto e quindi risarcibile! cos il requisito sembra svanire. infatti il diritto allintegrit patrimoniale stato usato in 2 sentenze, ma poi scomparso. quindi molto spesso nelle sentenze, piuttosto che una logica stringente, si trova un utilizzo di formule verbali in funzione di una decisione che si cerca di giustificare con argomenti (pi o meno forti). ad es caso Dechirico: un negozio a Roma vende un quadro asseritamente di Dechirico con autentica di notaio sul retro- ma si scopri che non era originale. venne fatta unazione risarcitoria contro Dechirico; si sarebbe potuta promuoverla anche nei confronti del venditore ( per vizi nella vendita). il problema in questo caso era che, dando per scontato che ci fosse un fatto doloso o quanto meno colposo, si doveva capire quale diritto soggettivo del compratore era stato leso? era un diritto reale? lautenticit del quadro non compromette il diritto reale che resta di propriet dellautore. non cera stato nessun rapporto contrattuale diretto tra Dechirico e il compratore, quindi lazione era solo extracontrattuale ex art. 2043. nemmeno cera la

lesione di un diritto di credito, perch il compratore non aveva un diritto di credito verso il debitore. in questo caso di evidente meritevolezza di tutela , ragionando in termini di categorie giuridiche non si riusciva ad imbastire un adeguata motivazione: si costru qui il DIRITTO ALLA INTEGRITA DEL PROPRIO PATRIMONIO. (una soluzione sarebbe stata configurarlo come necessaria TUTELA ALLA LIBERTA CONTRATTUALE, che porta alla necessaria possibilit di stipulare contratti senza essere influenzati da altri). 16/04/2013 sentenza caso Dechirico: MASSIMA: responsabile per fatto illecito il pittore che dopo aver apposto la propria firma autenticata da notaio dietro il quadro senza averne verificato la paternit lo disconosca cagionando un danno patrimoniale al terzo acquirentesembra che la fattispecie illecito consista in: - avere autenticato la paternit del quadro senza averla diligentemente verificata - e poi il disconoscimento successivo sembra che entrambi i comportamenti costituiscano illecito, quasi che se il comportamento si fosse fermato alla prima fase, sarebbe stato comunque illecito. la questione nasceva dal modo in cui erano state formulate le domande; ( a volte le sentenze sono il risultato anche di come sono state impostate le difese nel processo). nel dare atto di come le domande erano formulate la sentenza ci dice che c una domanda in via principale, e una domanda in via subordinata. nb. spesso si pensa che il rapporto di subordinazione sia determinato da rapporti di logica , in realt la juris riconosce che la correlazione della formulazione di domanda, dipende da una scelta di volont di chi propone e quindi si possono proporre in via principale anche domande che per logica sembrerebbero subordinate. in via principale si era proposta la domanda di accertamento dellautenticit del quadro con domanda di risarcimento per aver disconosciuto; in via subordinata chiedeva il risarcimento per il averne affermato la paternit. gi le 2 domande non consentivano cos come formulata di unire in un'unica fattispecie illecita le 2 domande. la massima palesemente erronea. questo serve a capire come bisogna diffidare dalla massime e non fermarsi ad esse ma esaminare tutta la sentenza; possono esserci infatti travisamenti se ci si ferma alla massima (come in questo caso). per la cassazione il ricorso fondato nella parte in cui afferma che la sentenza ha erroneamente negato la responsabilit aquiliana di dechirico. da questo passo risulta che nellaccogliere il ricorso ,la cassazione ha ritenuto che la condotta consistesse solo nella fase di autenticazione del quadro. a sostegno della sua tesi invece , la corte dappello ha sostenuto che la configurabilit di un danno ingiusto esclusa se non c violazione di un diritto assoluto senza cui non si applica lart 2043 (siamo nell82 in corte dappello). la questione in cassazione si spostata sulla considerazione della situazione giuridica lesa cosicch si potesse considerare un danno ingiusto; e si era data per scontata lilliceit del

comportamento passando ad analizzare il tema della responsabilit. la cassazione non segue pi la sentenza che diceva che c lesione solo di diritti soggettivi assoluti. la cassazione ritiene che tra le situazioni tutelabili ci sono le aspettative di diritto: laspettativa di diritto gode di una tutela, mentre laspettativa di fatto non gode di tutela giuridica. la distinzione deriva dal fatto che vi una gradazione della tutela offerta rispetto agli interesse ed allora la massima protezione data per i diritti e poi c la tutela delle aspettative e di altre figure con tutela meno intensa. quando laspettativa non gode di nessuna tutela si ha una NON situazione giuridica soggettiva, perch si ha solo una attesa che per non giuridicamente protetta. es: aspettativa di diritto la situazione in cui si trova una parte di un contratto che acquirente sotto condizione sospensiva ; lalienante ha un diritto soggettivo ma lacquirente no, attende di acquistarlo sotto avveramento della condizione, e questa situazione si chiama aspettativa. art 1356 regola la pendenza della condizione sospensiva, e stabilisce che lacquirente di un diritto pu compiere atti conservativi. il fatto che la norma stabilisca un qualche rimedio giudiziario, comporta una qualche protezione giuridica dellinteresse e quindi pu considerarsi una posizione giuridica soggettiva. altro es. pensiamo ad un soggetto che potrebbe acquistare per effetto della morte di una persona dei diritti di questa; fintanto che la persona non muore, i soggetti che per effetto di disposizioni di legge hanno ragione di attendere delle aspettative di acquistare quei diritti , hanno unaspettativa MA questa aspettativa non ha alcuna tutela . linteresse esiste ma un interesse di mero fatto. ripresa sentenza: si dice che la juris riconosce anche la tutela di situazioni diverse dal diritto assoluto, e persino le aspettative legittime. nella specie, la parte aveva fatto affidamento sullesistenza della firma del pittore e sulla sua autenticazione e quindi sembra chiaro che il ricorrente intende dedurre la LESIONE AL DIRITTO ALLINTEGRITA DEL PATRIMONIO e pi specificatamente al DIRITTO A DETERMIANRSI LIBERAMENTE NELLA GESTIONE DEL SUO PATRIMONIO . la difesa dice che il pittore non sapeva se il quadro sarebbe circolato: ma x la cassazione, indipendentemente dai suoi convincimenti soggettivi, questo non rileva e lapposizione della firma basta e rileva causalmente ai fini dellimputazione della sua responsabilit. il ricorrente pu quindi agire per responsabilit extracontrattuale. nellaffermare il principio di diritto la cassazione di solito ragiona per astratto , qui invece afferma un principio di diritto curioso perch non altro che la ripetizione del fattispecie del caso. cosa pi importante che si costruisce il diritto allintegrit patrimoniale che se davvero si fosse consolidato nel tempo, avrebbe portato al dissolvimento del carattere e della funzione della formula dellingiustizia del danno come criterio distintivo tra danni risarcibili e non risarcibili. questo perch lindirizzo porterebbe a dire che ogni volta che c un danno, c un danno ingiusto. vero che questa sentenza cerca di fare un discorso diverso da quello a sostegno di questa tesi normalmente usato, e cio si parla di LESIONE DELLA LIBERA AUTODETERMINAZIONE, per la sostanza non cambia.

altro argomento: problema per le aspettative di fatto: morte di un convivente more uxorio. il problema : nellobbligo di alimenti questo credito cos intimamente connesso alla vita del debitore, larticolo 1223 si applica (rapporto di causalit diretta), ma si tratti di casi in cui il soggetto aveva un diritto agli alimenti; invece il more uxorio non ha un diritta al mantenimento, e quindi applicando rigorosamente le nozioni generali, pur nella loro massima evoluzione che da rilievo a qualsiasi posizione giuridica soggettiva anche se aspettativa, NON SI Pu ARRIVARE A QUALIFICARE COME DANNO INGIUSTO UNASPETTATIVA (more uxorio) DI FATTO CHE NON UNA POSIZIONE GIURIDICA SOGGETTIVA. in questo caso funzionerebbero altre soluzioni come ad esempio la teoria NON iure. come ha risolto il problema la cassazione? cassazione 29 aprile 2005 n 8976: massima: il convivente more uxorio pu chiedere il risarcimento dei danni quale vittima secondaria per i danni causati alla persona con cui convive dalla condotta illecita del terzo. vedi. effetto della soluti retentio: nelle restituzioni lart 2034 stabilisce che i doveri morali e sociale non determinano effetto dellinsorgere di un obbligazione civile e quindi di un dir di credito allesecuzione della prestazione, ma determinano solo leffetto che la spontanea esecuzione della prestazione comunque giustificata causalmente dal dovere morale e sociale, e quindi non ammessa unazione di restituzione che invece prevista per tutti gli spostamenti patrimoniali senza giustificazione giuridica. la sentenza dice che NON C UN OBBLIGAZIONE CIVILE AL MANTENIMENTO MA SOLO UN OBBLIOGAZIO NATURALE per cui le prestazioni non sono restituibili. vedi. ci sono una serie di disposizioni di legge che nel tempo hanno dato una tutela giuridica a queste situazioni, ed il problema che si ,si trovano nellordinamento singole disposizioni, ma manca una disciplina organica per questi rapporti. la sentenza dice, non solo non c questa disciplina organica, ma la mancanza di questa rende anche difficile individuare le caratteristiche alle quali la protezione giuridica viene accordata ed in particolare quali siano i casi di convivenza more uxorio, ma anche la durata necessaria per affermare la responsabilit del terzo anche verso il convivente sopravvissuto. cmq il dato comune che emerge, che la convivenza ha rilevanza sociale etica e giuridica in quanto somiglia al rapporto di coniugio, ne consegue che chi chiede il risarcimento quale vittima secondaria colpita dalla condotta illecita del terzo, DEVE DIMOSTRARE LEQUILIBRIO PATRIMONIALE ED AFFETTIVO COL CONIUGE DECEDUTO, e non basta la prova della sussistenza della relazione amorosa deve esserci LA PROVA DELLA ASSIMILABILITA DELLA CONVIVENZA AL RAPPORTO DI CONIUGIO. vedi questa motivazione per la verit non chiara , perch : slitta tra un ragionamento basato su tante disposizioni di legge che davano rilevanza giuridica alla convivenza non matrimoniale, alla considerazione si somiglianza col matrimonio, e poi dal rigore con cui richiede la somiglianza rigorosa. - il primo aspetto non del tutto sviluppato: esiste un indice di tutela giuridica, ma comunque queste non riguardano la responsabilit civile. si sarebbe dovuto dire che in realt che ci che sufficiente che esista UNA QUALCHE TUTELA GIURIDICA DI UNA SITUAZIONE DI FATTO E CHE QUESTO INDICE SIA

SUFFICIENTE PER DIRE CHE NON UNA SITUAZIONE DI MERO FATTO MA GIURIDICA, cosicch si possa considerare contra ius la lesione di questa aspettativa. per CRITICHE CHE POSSONO ESSERE MOSSE: quando si parla di aspettativa di fatto si parla di aspettativa di qualcosa di specifico, e in questo caso di un aspettativa nel concorso al mantenimento, ma questa aspettativa in realt di mero fatto la circostanza che ci siano tutele di mero fatto, non fa si che questa aspettativa diventi di diritto, resta quindi il problema. difficile costruire una situazione giuridica soggettiva sulla perdita del mantenimento. occorrerebbe invece che lillecito sia intervenuto su rapporti di fatto che hanno una tutela ANCORCHE scorporata da quella situazione specifica , e questo passaggio apre in modo significativo larea della risarcibilit, ed ancora una volta c da domandarsi : se davvero linterpretazione di danno ingiusto lesione di una situazione giuridica soggettiva e la tutela si allarga in questo modo, vale la pena di tenere ferma questa interpretazione o no? senza contare che , tutte le disposizioni sono disposizioni legate ad eventi particolari, straordinari, e quindi c il dubbio che si tratti di NORME ECCEZIONALI e per lart 14 disp. legge in generale queste non possono essere estese analogicamente. per quanto riguarda il ragionamento in termini di somiglianza, la sentenza non dice apertamente che sta applicando x analogia le disposizioni sui rapporti familia ri, e qui c dietro una preoccupazione di politica del diritto: se questo un ragionamento analogico, il rischio che secondo la cassazione- si potrebbe ragionare x analogia anche per altre materie che riguardano i rapporti tra conviventi, e questo potrebbe aprire lapplicazione in via analogica delle disposizioni sui rapporti di conviventi cos minando la libera scelta di non coniugarsi civilmente che una libert riconosciuta- e comportando lapplicazione ai conviventi di tutte le disposizioni applicabili per i coniugi.

prossime sentenze: - cassazione 18 ottobre 1984 n 5259 in nuova giurisprudenza civile e commerciale del 95, pag.84. - sezioni unite 22 luglio 1999 n 500 - cassazione del 1985 n 6506 in rivista di diritto commerciale dell86 pag 207 - cassazione 24 gennaio 1992 n 781 22/04/2013 Discussione della sentenza 500 del 99. Sentenza che si occupa degli interessi legittimi. Rientra in quel filone evolutivo della giurisprudenza che, partendo dallidea che danno ingiusto significa danno che deriva dalla lesione di una situazione giuridica soggettiva, arriva a tutela re anche situazioni diverse dai diritti soggettivi e quindi interessi giuridicamente protetti, ma tutela meno intensa rispetto a quella propria dei diritti soggettivi. Convenzione di lottizzazione accordo tra un privato e lamministrazione in tema di licenze edilizie, concessioni, ecc. figura giuridica particolare perch vi un grande disequilibrio fra le posizioni dei contraenti (una disattenzione da parte della parte privata equivale ad inadempimento, ma non genera inadempimento disattendere quegli stessi impegni da parte della parte pubblica) un accordo che non genera diritti soggettivi, al

massimo pu far riconoscere interessi legittimi da parte del privato. ( vicenda complessa, susseguirsi di diversi piani regolatori viene citato in giudizio il comune per i danni causati dal piano regolatore successivamente dichiarato illegittimo il Comune per resistere ha fatto ricorso al regolamento preventivo di giurisdizione dellart. 41 c.p.c., quindi ha chiesto alla Cassazione di riconoscere lassoluta improponibilit della domanda di risarcimento danni per lesione del suo interesse legittimo facendo cos il Comune aveva lappoggio della giurisprudenza pregressa delle Sezioni Unite, le quali sostenevano che il riparto di giurisdizione tra la giurisdizione amministrativa e quella civile non consentiva nemmeno di discutere la domanda di risarcimento danni derivante da un atto lesivo di un interesse legittimo) La sentenza che non giudica sul merito, ma si pronuncia sulla giurisdizione per farlo di deve occupare di una questione teorica riguardante quale debba essere la corretta interpretazione dellart. 2043 c.c. (norma fondante la responsabilit civile): bisogna capire se linteresse del privato possa essere qualificato come diritto soggettivo solo nel senso di diritto assoluto o anche nel senso di diritto relativo. La Corte si convince per il cambio di orientamento menzionando alcuni atti legislativi, alcune sentenze (tra cui la Meroni, la Dechirico, ecc. con cui afferma che ammessa anche la risarcibilit della lesione ai diritti relativi , e delle aspettative legittime). Per rispettare le lettura tradizionale dellart. 2043, la Corte prima mascherava situazioni diverse dal diritto soggettivo con vesti di diritti soggettivi sostanzialmente quindi violando essa stessa la sua impostazione; inoltre, parte della giurisprudenza aveva riconosciuto la risarcibilit della lesione di interessi legittimi in quanto erano prima dei diritti che venivano poi affievoliti e, con la pronuncia dellillegittimit del provvedimento che li aveva affievoliti, si riespandevano cio gli interessi legittimi erano diritti affievoliti ad interessi legittimi, e poi con le pronunce che li riaffermavano venivano riespansi (pensiamo al diritto di propriet rispetto allesproprio lidea che c un diritto che pu affievolire in funzione dellintervento della p.a., ma se tale intervento illegittimo allora attraverso lelisione del provvedimento compressivo si riespande. A questa figura si contrapponevano i c.d. interessi in attesa di espansione). La Suprema Corte sposa la volont di allargamento di tutela e lo fa ribaltando linterpretazione tradizionale dellart. 2043 punto 8. La Corte critica limpostazione tradizionale secondo cui la responsabilit aquiliana postula che la lesione sia NON IURE, ma CONTRA IURE secondo questa interpretazione, ci si deve riferire al comportamento posto in essere dal soggetto; ne deriva che la condotta lesiva quella lesiva di un diritto soggettivo, e solo alcuni comportamenti in quanto lesivi di alcune situazioni soggettive comportano la risarcibilit. In realt, secondo la Corte, NON IMPORTA LA QUALIFICAZIONE DELLA SITUAZIONE LESA: IL 2043 AUTONOMO, E UNA CLAUSOLA GENERALE ED AUTONOMA, NON E UNA NORMA SECONDARIA CHE VA ASSOCIATA A COMPORTAMENTI LESIVI IN CONTRASTO CON LE NORME PRIMARIE, MA E AUTOSUFFICIENTE E SVILUPPA UN GIUDIZIO AUTONOMO autosufficienza dellart. 2043, la norme non secondaria MA PRIMARIA e volta a ripristinare la situazione di un soggetto che ha ingiustamente sofferto un danno E NON RILEVA LA QUALIFICAZIONE FORMALE DELLA POSIZIONE GIURIDICA VANTATA DAL SOGGETTO CHE SUBISCE IL DANNO , quindi non serve pi mascherare delle situazioni non di diritto assoluto, perch DANNO OGNI LESIONE DI UN INTERESSE RILEVANTE (CATEGORIA PIU AMPIA DEI DIRITTI beni della vita?). Il fatto che questi confini siano cos estesi, sembrerebbe dare forte discrezionalit al

giudice dal momento che salta il collegamento con le norme primarie (rimane solo il 2043 come clausola generale); allora la Corte in un paragrafo afferma che la valutazione in merito a quali interessi sono rilevanti, NON rimessa alla discrezionalit del giudice, ma va condotta alla stregua del diritto positivo e con riferimento alle norme che manifestano esigenza di protezioni per delle situazioni giuridiche soggettive, ed in questo caso il giudice DEVE dare la sua tutela. IL GIUDICE DEVE RILEVARE CASO PER CASO SE LINTERESSE SIA MERITEVOLE DI TUTELA, A PRESCINDERE DALLA SUA QUALIFICAZIONE FORMALE. (parte finale della sentenza). Si dovr attendere ad alcuni criteri, cio accertare nesso causale, il dolo o colpa della p.a., la sussistenza del fatto dannoso, ecc. ripresa, DANGELO: responsabilit contrattuale della p.a.: il caso che ha dato origine alla sentenza 500 riguardava una convenzione di lottizzazione di un privato con il Comune; gli atti convenzionali non sono certamente contrattuali in termini di diritto civile, perch interferiscono con unattivit pubblicistica della p.a. (cio il governo del territorio) e quindi si pone il problema se la p.a. possa vincolare i privati con la stipulazione di atti convenzionali, ma che riguardano lesercizio dei poteri pubblici. Di solito il problema , quello della responsabilit dalla p.a. (addirittura) per gli atti legittimi. MA rispetto ad atti convenzionali o contrattuali, il problema che si pone diverso, e cio pu esserci una lesione dellinteresse del privato in conseguenza della delusione dellaffidamento suscitato in esso da un accordo (convenzione) stipulato , con lemissione di un provvedimento che delude laffidamento del privato ma che non solo per questo illegittimo. Questo tema stato risolto con riferimento a provvedimenti emessi in modo legittimo che revocano gli atti posti alla base di un accordo con i privati. Il problema era: se si devono applicare le regole pubblicistiche, e la p.a. mantiene la possibilit di revocare la delibera a contrarre , vengono vanificati gli interessi dei privati, ed allora era stata adottata una normativa che disponeva x questi casi un I NDENNIZZO; in un primo momento era rapportato al danno emergente e al lucro cessante, DOPO stato ridotto al solo danno emergente. Il fatto di avere limitato lindennizzo al solo danno emergente, in qualche modo divarica la sanzione prevista rispetto a quella data in materia strettamente contrattuale, ed inoltre il privato non ha nemmeno il diritto a promuovere lesecuzione del contratto (cos come invece avviene nei rapporti contrattuali interprivati). Tribunale di Genova: si occupata del caso in cui sia stipulato un contratto tipicamente privatistico: caso: il piano regolatore di Genova, prevedeva che fosse possibile demolire degli edifici e con la demolizione portare a credito degli indici che potessero poi essere trasferiti in altri terreni della citt (e cos ridisegnava la consistenza dei vari insediamenti). Molte superfici chiamate superfici agibili (sa) erano anche del comune di Genova, che aveva provveduto alla demolizione di alcuni edifici ed aveva messo sul mercato questi valori sa, indicendo delle gare per i privati che volessero trasferire gli sa su altri insediamenti per poi costruirvi avvalendosi di questi indici di valore. Con le gare le sa vennero affidate, ma poi il comune modific in seguito il piano regolatore e ridusse del 50% il valore di edificabilit di queste superfici. Ci si chiese quindi se un comune potesse comportarsi in modo simile, dal momento che la sa erano state affidate con contratti di compravendita tipicamente privatistici e quindi pareva ambiguo che poi il comune potesse avvalersi dei suoi poteri pubblici per questo caso che pareva essere piuttosto un inadempimento. Il provvedimento del comune era in se legittimo, ma era anticontrattuale perch incoerente rispetto ai vincoli contrattuali assunti dal comune

il Tribunale di Genova non ha riconosciuto linadempimento: ha riconosciuto la risoluzione del contratto per venir meno di un presupposto , con restituzione del corrispettivo, MA NON HA RICONOSCIUTO IL RISARCIMENTO DEL DANNO . sentenza del 1984 n 5259: si ha riguardo alla libert di stampa e al diritto di cronaca; si sancisce la possibilit per ogni cittadino di tutelare il proprio onore anche in sede civile, e questo molto importante anche perch in sede civile a differenza del penale non si richiede necessariamente il dolo. le condizioni per lesercizio del diritto di cronca:1) utilit sociale dellinformazione 2) verit putativa frutto di un lavoro serio e diligente di ricerca 3) esposizione civile dei fatti principio di continenza. la sentenza contempera lart 21 della costituzione e lart 595 del codice penale. La sentenza sancisce che: lesercizio del diritto di cronaca censurabile anche se lillecito non costituisce reato, se ricorrono i presupposti dellart. 2043. La questione quindi LA SUSSITENZA DELLILLECITO CIVILE ANCHE IN DIFETTO DI REATO; si sostiene nella sentenza che il risarcimento pu esserci anche per un illecito che sia solo civile e non penale. Caso: la tribuna degli investimenti, un giornale tributario, pubblica articoli sul fondo comune euro program international gestito da una societ svizzera e collocato in Italia. Leditore del giornale, era anche rappresentante di unaltra societ svizzera la societ aveva unattivit commerciale simile a quella delleuro program, tanto che venne poi espresso nei motivi della sentenza di primo grado il fatto che questo giornale che aveva pubblicato notizie sulleuroprogram, la societ aveva interessi a mostrare info che potesse danneggiare la societ concorrente e quindi pur restando allinterno della verit della notizia, cera un conflitto di interesse. se anche una notizie vera ed ha diritto di essere pubblicata, non tutte le notizie vanno pubblicate, ossia devono essere complete e non essere pubblicate per interessi particolari. In primo grado il tribunale concludeva che nonostante il carattere denigratorio, la domanda al risarcimento non era accoglibile perch si diceva che non era ammessa lefficacia probatoria dei documenti prodotti non c risarcimento anche se si ammette lattivit denigratoria. In appello si ribadisce il carattere denigratorio ma si riforma il punto sul conflitto di interessi : la corte , dice che per quanto concerne la qualificazione dellillecito, ritiene che ci fosse solo resp aquiliana 2043 e non il conflitto di interessi, perch ritiene non vi sia nessun rapporto concorrenziale. invece x quanto riguarda il risarcimento, si pronuncia favorevolmente la Corte doveva valutare il danno in via equitativa, e si pone alla base di questa determinazione equitativa non solo la quantificazione dei risarcimenti, ma proprio il fatto che doveva sussistere il risarcimento. Si diceva che un motivo alla base del risarcimento era che gli articoli avevano turbato lavviamento di azienda di euro program, perch la perdita anche parziale di essa costituisce un danno risarcibile. Si va in Cassazione: i ricorrenti dicono che i giudici si sono limitati ad analizzare alcuni articoli, ma non avevano considerato lesistenza del diritto di cronaca che secondo i ricorrenti era stato legittimo. Si dice che il reato non c stato e quindi il danno non risarcibile, tanto pi che mancava lelemento psicologico del dolo . La Corte invece conferma la sentenza di primo grado e ravvisa lintento denigratorio. si spiega poi in base a dieci punti dove era stato riscontrato questo intento: dire mezze verit, fare allusioni ecc. punto importane: la corte dice che non vero che il diritto di stampa se mal esercitato sia punibile solo in sede penale e non civile, anche perch il diritto penale ha funzione ULTERIORMENTE sanzionatoria e quindi rafforza un

precetto gi tutelabile in tutti gli altri ambiti anche se non reato comunque comportamento illecito, e pu ben essere un illecito solo aquiliano . Essendo lillecito il risvolto negativo dellillegittimo esercizio di un diritto (anche art 51 c.p.), prioritario determinarne contenuto e limiti perch esso la PREMESSA SUFFICIENTE PER APPLICARE IN SEDE CIVILE LART 2043 ANCHE AL SOLO RICORRERE DELLA COLPA: QUANDO UN REATO PUNIBILE SOLO A QUERELA DELLA PERSONA OFFESA, NON C NESSUN ART CHE IMPEDISCA DI AGIRE IN SEDE CIVILE PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO AVVERSO LAUTORE DELLOFFESA. E nella scelta del singolo quello di agire in sede penale o civile. Nel caso di specie, si tratta di abusi del diritto di stampa che implicano pi che la colpa, IL DOLO. c responsabilit extracontrattuale (ai sensi dellart. 2043). Si pu provare con presunzioni semplici lesistenza ontologica di un danno patrimoniale? la corte dappello, per i ricorrenti non avrebbe potuto ricorrere (al criterio equitativo?) a queste presunzioni perch per la legge pu farlo solo per quantificare il danno e non per provarne lesistenza; la cassazione dice che non vero che non si era provata lesistenza di un pregiudizio patrimoniale, ma anzi si hanno presunzioni gravi e precise efficaci sul piano probatorio. La corte poi ammette la possibilit di ricorrere a presunzioni semplici per affermare la sussistenza del danno patrimoniale (riferimento allart 1226), perch per dimostrarla pu essere conseguita con tutti i mezzi di prova offerti dallordinamento (2727/29 c.c.). Questa sentenza importante sia per il diritto di cronaca, sia per la possibilit di risarcimento anche in mancanza di illecito. dangelo: a seguito di questa sentenza, ci sono stati molti ricorsi in sede civile piuttosto che in sede penale, anche perch in sede penale si deve passare per la pubblica accusa che diviene un po un filtro e quindi non consente un pieno governo dellazione da parte del danneggiato, e spesso maturano prescrizioni penali ed i processi non si concludono ecc . Rispetto alla tutela della persona per comportamenti giornalistici la sede civile divenuta quella pi praticata. la valutazione offerta dalla sentenza rispetto alle modalit con cui si deve tenere la condotta costituzionalmente tutelate, pone lidea che anche i diritti vanno sindacati nel loro esercizio, e quindi si sviluppa la nozione non solo di eccesso di diritto ma anche della SINDACABILITA DELLESERCIZIO DEL DIRITTO. in questo caso, dato che si trattava di una critica rispetto allo svolgimento di un attivit economica, i problemi sono incentrati sul danno patrimoniale. gli aspetti sottolineati sono aspetti probatorie sullESISTENZA E SULLA QUANTITA DEL DANNO. lart 1226 riguarda il danno di inadempimento (resp contrattuale in senso lato) ed applicabile anche al comportamento che causa danno in mancanza di un obbligazione preesistente( resp civile) in ; lart 1226 stabilisce che se il danno non provato nel suo preciso ammontare pu essere equitativamente determinato dal giudice ; nella sentenza ci si chiede: la valutazione equitativa pu surrogare la mancanza di prova della quantificazione del danno(si) e ANCHE la prova DELLESISTENZA DEL DANNO? un problema di presunzione : la presunzione la cd. la prova logica desumere da un fatto noto un fatto ignoto: lart 1226 richiede presunzioni gravi precise e concordanti quindi una connessione forte tra fatti noti ed ignotida un fatto certamente noto e provato si possa desumere anche un altro fatto non direttamente provato o noto. il problema : in che relazione logica devono stare il fatto noto e quello ignoto? fino agli anni 70 ci sono stati orientamenti alterni di

cassazione: 1) a volte diceva che occorreva un NESSO LOGICO DI NECESSITA cio in presenza del fatto noto CERTAMENTE deve assumersi la presenza del fatto ignoto()es in caso di alibi che un ragionamento presuntivo basato sulla necessit; 2) altro orientamento invece richiedeva UN NESSO DEL TIPO ID QUOD PLERUMQUE ACCIDIT il fatto ignoto si presume in base a ci che frequentemente accade, quindi non per necessit ma per ELEVATA PROBABILITA. la cassazione infine ha affermato la sufficienza del NESSO DI PROBABILITA. nel caso di specie, si trattava di un operatore economico e laggressione illecita nei suoi confronti pregiudicava la sua immagine commerciale; IN QUESTO CASO, si ritiene sufficiente questa situazione per considerare ontologicamente sussistente il danno e quindi in BASE AL RAGIONAMENTO PRESUNTIVO SI RICONOSCE LESISTENZA DEL DANNO, e poi lo si quantifica in via equitativa ex art 122 6. per la valutazione equitativa, quale criterio va seguito? il margine di discrezionalit del giudice ampio; ci si chiede se possa interferire con la valutazione equitativa anche una VALUTAZIONE PUNITIVA DEL COMPORTAMENTO, che si usa negli ordinamenti anglosassoni; il nostro ordinamento non sembra aperto a questi tipi di valutazioni, e levoluzione della resp civile per altro si allontana dalle concezioni sanzionatorie e si focalizza su concezioni compensative. quando si tratta di danni alla persona che la colpiscono nella sua sfera non solo economica ma anche di valori non patrimoniali, il problema della risarcibilit ha trovato un ostacolo normativo; via via levoluzione juris ha riconosciuto delle sfere della persona tutelabili con lo strumento risarcitorio-. altri strumenti di riparazione oltre al risarcimento sono le riparazioni in forma specifica che si usata spesso per i casi di danno al diritto allidentit personale intesa non solo come elementi di identificazione della persona, ma anche nel senso di verit personale dir a non vedere travisata la verit della propria personalit da parte di terzi: cera stato un caso nel referendum sul divorzio: i referendari anti divorzisti avevano pubblicato manifesti rappresentanti una coppia che si era prestata per manifesti con tuttaltre finalit ed avevano quindi agito contro il comitato promotore affermando di essere invece a favore del divorzio, e vedere le loro identit personale coinvolta in un movimento politico contrario, ledeva la loro identit, ed ottennero un provvedimento durgenza che vietava lulteriore divulgazione dei manifesti questa una tutela in forma specifica. il dir allidentit personale stato usato anche per provvedere alla pubblicazione di provvedimenti giudiziaria, infatti la smentita cmq non elimina totalmente la lesione della persona () si tende a ricorrere ad azioni giudiziarie con cui si chiede al giudice di accertare la falsit del fatto attribuito e di ordinare al giornale di pubblicare non la smentita, ma laccertamento del giudice che il fatto non vero- ed ha forza maggiore della smentita. problema della risarcibilit per equivalente: i danni che non consistono in una lesione patrimoniale, come si convertono in denaro? art 2059: il danno non patrimoniale va risarcito solo nei casi determinati dalla legge. si era detto che l art 2059 fonda un principio di TIPICITA DEI RISARCIOMENTO DEI DANNI NON PATRIMONIALI (al contrario della ATIPICITA DEI DANNI CIVILI). cos un DANNO NON PATRIMONIALE? non patrimoniale tutto ci che riguarda la sofferenza personale, il pregiudizio alla vita, alla sfera non patrimoniale del soggetto. a questo proposito per si sono posti problemi rispetto allevidente limitazione di tutela dei diritti della persona che questa norma comporta, e quindi si sono sviluppate teorie interpretative volte a superare questo diritto di tutela. ()

linterpretazione si evoluta considerando il danno non patrimoniale come DANNO MORALE danno patrimoniale diviene tutto ci che non morale, mentre DANNO MORALE tutto ci che sofferto per il danno inteso come pretium doloris. ? ad es la lesione dellintegrit fisica non suscettibile di valutazione economica, comporta un danno biologico che non si identifica con il danno morale ma con la menomazione fisica di per se stessa. un viso sfigurato produce sofferenza morale, produce un danno patrimoniale perch pu divenire meno idonea a produrre reddito ad es a seconda della professione, invece la lesione dellintegrit fisica in se stessa NON PATRIMONIALE , quindi a intendere lart 2059 ai soli casi previsti dalla legge del danno non patrimoniale non suscettibile di valutazione economica, si precluderebbe la non risarcibilit del danno biologico; se invece lart 2059 si intende come danno morale, ammessa la risarcibilit del danno biologico. () c una juris sul danno biologico (formata dal tribunale di genova): si detto che vi una tutela costituzionale della salute, art 32 cost; lart 32 un diritto dellindividuo non solo nei confronti dei rapporti stato privati, ma anche tra privati. usando lart 32 si detto che esso leso anche da atti illeciti tra privati. lart 2059 si superato ragionando in termini costituzionali e dicendo che dato che i dir cost garantiti non possono non considerarsi come dir che necessitano di una tutela minima(come il risarcimento), una lettura costituzionalmente orientata fa si che vengono considerati casi di risarcibilit, tutti i dir della persona costituzionalmente garantiti cosicch si consideri assolto il diritto alla salute. si considera lart 32 come una norma che necessariamente comporta la risarcibilit del danno non patrimoniale. questo stato applicato anche ad altre sfere della persona, e cos nato il DANNO ESISTENZIALE menomazione della capacit della persona di coltivare i propri interessi .(poi la cassazione ha posto un freno a questo orientamento). caso: sostenitori del napoli che hanno proposto azione verso la federazione perch riteneva ledessero le posizioni del napoli calcio con pregiudizio alla persona dei sostenitori . questa estensione stata ristretta dalla cassazione limitatamente a casi corrispondenti ai diritti fondamentali, e non per i casi cd bagatellari. sentenza 6506 dell85: caso: lavoratore partecipa a 2 concorsi di lavoro. il caso riguarda la perdita di chances, perch partecipa ad un concorso vincendolo, e chiede di poter fare anche la seconda prova dellaltro concorso che poteva permettergli di lavorare pi vicino a casa se avesse vinto. questa possibilit gli viene negata: si dice che abbia gi vinto laltro, ed allora si dimette per poter partecipare allaltro; come seconda contestazione , si dice che sia gi passato di categoria ( c2) e non possa passare alla categoria c1 gli negata la possibilit di passare la seconda parte dellaltro concorso. cosa si intende per perdita di chances? prima si dava un significato in termini generali e si diceva nel 78 (tribunale di roma), che era solo un danno potenziale non risarcibile. poi si dice in seguito che un danno patrimoniale futuro e quindi risarcibile alle condizioni che il danneggiato dimostri 1) il nesso causale tra danno e ragionevole probabilit di verificazione futura del danno, 2) e che la chances sussista nel patrimonio del danneggiato al verificarsi dellillecito. nella sentenza le questioni sono se: il lavoratore doveva dimostrare di poter passare la prova, e se il danno per essere risarcibile deve comportare una lesione. il ricorrente baroncini d alcuni argomenti a suo favore: 1) il fatto di chiedere una prova del fatto che avrebbe superare il test, senza dire con che

mezzi doveva provarlo, non necessario tanto che il danno immediato e non futuro -? 2) si lamenta la lesione di 2 art del c.c. vedi: si dice che il danno crea direttamente pregiudizio nel patrimonio del danneggiato, e se cos, suscettibile di valutazione equitativa qualora non sia possibile dare una valutazione economica immediata. 3) il ricorrente contesta un pregiudizio immediato e non futuro, contesta il mancato diritto di partecipazione e non il fatto che non era stato assunto 4) contesta anche lonere della prova: ma il tribunale dice che aveva perso di vista la domanda fatta, perch non chiedeva di dimostrare di poter conseguire un risultato favorevole?? 5) contesta lingiusta condanna alla spese ??? la corte ritiene i punti fondatiil comportamento enel lede lart 20 contratti collettivi di lavoro. perdita di chances: si dice che siccome incide sul patrimonio dellindividuo deve essere risarcibile. dangelo: si tratta di dare una soluzione: 1) ai casi di un danno futuro e non immediatola sentenza dice che questo non un danno futuro, ma che si verifica nellattualit; la perdita di una chances si ritiene sia la perdita di unattualit, si ritiene che la chances sia un bene in s, presente nel patrimonio e se leso da luogo ad una perdita attuale . per quanto riguarda la quantificazione, entra in gioco una valutazione di probabilit, nel senso che lentit deriva dalle misurazioni della probabilit di conseguire o no un risultato favorevole. questi aspetti lasciano un po di perplessit ma sono positivi per la tutela offerta ai soggetti. infatti, altrimenti si ammetterebbe di poter tenere comportamenti che impediscano di conseguire i risultati attesi. il problema che si pone, un problema di coerenza tra il riconoscimento della risarcibilit della perdita di chances, e le teorie che interpretano il concetto di danno ingiusto,. per costruire una situazione risarcibile SI FA RIFERIMENTO AL DIRITTO ALLINTEGRITA DEL PATRIMONIO, e quindi non la lesione della perdita del risultato. la possibilit di conseguire un risultato positivo OGGETTO DI DIRITTI sul proprio patrimonio, e va risarcita se negata. la formulazione un po artificiosa ma d comunque una tutela. questione: la teoria della lesione dellintegrit del patrimonio, mette in crisi la formula del danno ingiusto come gi visto. 2) c poi un problema di ingiustizia dal danno, 3) ed un problema di prova della quantit del danno. sentenza 1992 /681 altra sentenza sulla perdita di chances. caso: un signore denunciava la datrice di lavoro x mancato conseguimento di una promozione, e lamentava inadempimento per lattribuzione di punteggi discrezionali a soggetti poi promossi. in graduatoria in realt il ricorrente avrebbe avuto una posizione superiore. chiede risarcimento del danno ed il riconoscimento al diritto alla promozione. la datrice contesta la fondatezza della domanda ed eccepisce anche un ipotesi di litisconsorzio necessario anche verso gli altri lavoratori.

la datrice ricorre, e i lo fa per 4 motivi: 1) si deduce la mancata integrazione del contraddittorio la corte lo ritiene infondato dicendo che la domanda pu limitarsi alla richiesta di risarcimento senza per forza dover verificare lesistenza del diritto alla promozione. infatti si deduce piuttosto il nesso tra mancanza promozione e danno. 2) la datrice contesta che il tribunale avrebbe invece liquidato un altro danno relativo al corretto svolgimento delle procedure concorsuali e quindi si sarebbe dovuta formulare altra domanda per violazione del principio di corrispondenza tra richiesto e pronunciato. anche questo motivo per la corte infondato. ritiene risarcibili le conseguenze consistenti nella perdita della possibilit di promozione che era gi acquisita nel patrimonio prima dellinadempimento 3) la datrice violazione degli art c.c. su correttezza, interpretazione contratto e buona fede, sulla base del fatto che si individua una lesione della correttezza nella mancata per la corte infondato, la violazione della correttezza nelle operazioni fatte per la graduatoria 4) la datrice lamenta violazione e falsa applicazione art 1218, 1226, 1223 ? e 1957 la corte dice che il tribunale ha accertato la violazione della correttezza nelle operazioni di graduatoria, ed inoltre, ha stabilito che il risarcimento del danno sia dato in misura massima perch risulta come almeno 50 candidati avessero titolo ad un maggior punteggio e che quindi questi si sarebbero comunque graduati sopra di lui e sarebbe comunque stato escluso.. la perdita di chances produce un danno attuale a risarcibile secondo un calcolo probabilistico. Alla mancanza di questa prova non pu supplirsi con la valutazione equitativa del danno. Questo perch lart. 1226 si applica solo se risulta provata lesistenza di un danno risarcibile. in realt quindi la cassazione evidenzia che i giudici dappello non abbiano indagato circa lesistenza di un danno risarcibile e avrebbero dovuto accertare il nesso e lesistenza del danno.(secondo ragionevole probabilit). dangelo: si fa una valutazione di probabilit: la sentenza non parla di chances in termini di mera probabilit ma di SIGNIFICATIVA probabilit di conseguire lobbiettivo si gioca sulla stessa verifica di un CHANCES TUTELABILE , e si ritiene non sia sufficiente la possibilit di accedere ad un risultato significativo. per chances si attende ad una probabilit significativa. laltro problema il solito: qui, si considera la chances come oggetto di una situazione giuridica soggettiva, e quindi oltre allidentificazione della chances come un bene e quindi se leso che implica danno, si discute sulla sua risarcibilit dal punto di vista della sua qualificazione ex art 2043. la qualificazione come situazione giuridica soggettiva un REQUISITIO ULTERIORE OLTRE LINGIUSTIZIA DEL DANNO. si ritorna al solito dibattito dottrinale. leggi sentenza Franzese, sezioni unite penali 10 luglio 2002, in foro italiano 2002 parte II colonna 601. in materia di causalit.

23/04/2013 sinteticamente, lart. 2043 richiede: - comportamento doloso e colposo - che provochi un danno - che il danno provocato sia ingiusto - rapporto di causalit tra danno ed evento dannoso ( non si deve confondere il nesso causale tra condotta ed evento dannoso, e lulteriore rapporto di causalit tra danno ex art 2043 nel senso di perdita immediata e diretta -come lucro cessante e danno emergente - , ed evento dannoso). dolo e colpa: dolo significa consapevolezza, determinazione deliberata dellagente di tenere il comportamento; la colpa invece negligenza mancata osservanza delle regole di diligenza, imprudenzacomportamento che non assolve a cautele preventive in modo di evitare di tenere una condotta con modalit tali da provocare danno, imperizia incapacit di svolgere una determinata attivit . lart 2043 non esaurisce il sistema della responsabilit civile ; ci sono altre norme che stabiliscono criteri di imputazione della responsabilit diversi dallimputazione della responsabilit per colpa e dolo. in realt anche per gli altri criteri di responsabilit si cercato di costruire limputabilit sulla colpa; questi tentativi nascono dallidea che la responsabilit presupponga necessariamente un comportamento riprovabile (dolo o quanto meno colpa), come se la sanzione del risarcimento sia una sorta di pena per il comportamento riprovato. tutto il sistema si basa su questo pregiudizio, ed ha influito sul modo di formulazione delle altre disposizioni sulla responsabilit. TUTTAVIA, nella formulazioni pratiche, anche i redattori delle norme, sono stati governati dalla necessit di dare una regolamentazione ragionevole ed equilibrata dei conflitti di interesse, che per la natura dei conflitti non poteva essere ricondotta in modo esclusivo al fondamento della colpa. art 2047, danno cagionato dallincapace: vedi. il risarcimento dovuto da chi tenuto alla sorveglianza dellincapace, salvo che provi di non aver potuto impedire il fatto. dal comma 2 poi, ci si rende conto che lautore del danno cio la persona capace di intendere e volere, non responsabile ma vi frattura tra autore del danno e il soggetto che ne risponde rottura tra condotta e soggetto che la tiene, e il soggetto responsabile del danno provocato dalla condotta. la responsabilit non dipende dalla condotta propria del soggetto che risponde, ma risponde di una condotta ALTRUI. a questa lettura della norma, a cui si attribuisce lindipendenza dalla condotta causativa del danno, e quindi dalla colpa, stato OBBIETTATO CHE RISPONDEREBBE X FATTO PROPRIO perch si ammette di esonerarlo provando di non averlo potuto evitare; ed allora si dice che la responsabilit nasce dalla situazione in cui si trova il soggetto cio di essere colui che tenuto alla sorveglianza dellincapace, piuttosto che da una condotta causativa dellevento, per si dice: il fatto che possa non essere responsabile se non poteva impedire il fatto, un fatto proprio, e per inverso se poteva evitarlo e non lha fatto, una responsabilit x fatto proprio. la logica di imputazione dellonere probatorio diversa dallart 2043: lart

2697 ? dice che lattore che deve provare i fatti; gli elementi dellart 2043 compongono la fattispecie costitutiva del diritto al risarcimento del danno e in questa logica la fattispecie costitutiva considerata la causa effetto della responsabilit; a questa logica risponde lart 2043, cio una fattispecie complessa composta di pi elementi che da luogo alla responsabilit, ed CHI CHIEDE IL RISARCIMENTO CHE DEVE PROVARE QUESTI FATTI. INVECE, LART 2047 disloca lonere probatorio in modo differenze perch chi fa valere in giudizio il dir al risarcimento , deve provare sia il comportamento del soggetto incapace, deve provare che chi pretende sia suo resp sia tenuto alla sua sorveglianza MA NON DEVE PROVARE N UNA SUA COLPA N UN SUO COMPORTAMENTO, ed invece chi chiamato a rispondere dal danno che DEVE PROVARE QUALCOSA, CIOE DI NON AVER POTUTO IMPEDIRE IL FATTO cio che le circostanze erano tali che non avrebbe potuto tenere una condotta impeditiva del danno. Il fatto di ricostruire lonere probatorio, incide sulla disciplina sostanziale perch distribuire lonere in un modo o nellaltro, prelude o agevole il giudizio in senso favorevole a una parte o allaltra (la parte che NON gravata dallonere probatorio). altera le regole sostanziali di distribuzione della responsabilit. non si dice che il responsabile della sorveglianza deve provare lassenza della sua colpa, MA QUALCOSA DI Pi CIOE LESISTENZA DI CIRCOSTANZA CHE ERA IMPOSSIBILE EVITARE( non colpa). NON LOPPOSTO SIMMETRICO DELLA PROVA DELLA COLPA. con linasprimento del contenuto della prova e con linversione dellonere, ci si allontana molto dalla logica della colpa e quindi un criterio che addossa la responsabilit a chi si trova in una situazione piuttosto che a chi abbia colpa. comma 2: non avendo potuto operare il criterio di resp del comma 1 perch si provato di non poter impedire il fatto, oppure pure non avendolo provato non solvibile e quindi il danneggiato non ottiene il risarcimento, ci si trova in una situazione di conflitto tra due soggetti parimenti innocenti qui NON C UNA RESPONSABILITA CIVILE DA ATTRIBUIRE, ma daltra parte non risarcire il danno pu essere ingiusto e magari lincapace pu avere un patrimonio ingente ad es SUBENTRA UN CRITERIO EQUITATIVO IN VIRTU DEL QUALE IL GIUDICE Pu SUBIRE UNA PARTE (O TUTTO) IL PREGIUDIZIO, ALLOCANDOLO IN MODO CHE ENTRAMBI I SOGGETTI SUBISCANO LE CONSEGUENZE DELLA PERDITA. art 2048: responsabilit della padre/madre/tutore: sono altre 2 situazioni che non necessariamente implicano un giudizio in termini di colpa; ANCHE QUI IL CIRTERIO DI RESPONSABILITA SI BASA SU UNA CERTA SITUAZIONE IN CUI IL SOGGETTO SI TROVA. lultimo comma , riguarda la prova le persone sono liberate dalla responsabilit solo se provano di non aver potuto impedire il fatto criterio corrispondente allart. 2047, ossia - si redistribuisce lonere probatorio e - la materia di prova non lopposto simmetrico della prova della colpa, ma - si richiede di dimostrare che non abbiano potuto impedire il fatto. SI ESPRIME UNA DIRETTIVA DI RESPONSABILIZZAZIONE DELLE PERSONE CHE SI TROVANO IN QUESTA SITUAZIONE.

art 2049: responsabilit dei padroni o dei committenti sono parole desuete, sono piuttosto la controparte dei domestici e dei commessi quindi si parla del rapporto di lavoro in ambito familiare e di quello non in ambito familiare. vedi. questa norma ci colpisce in comparazione agli altri articoli, perch non c la possibilit di essere esenti da responsabilit i committenti e padroni non possono sottrarsi in alcuno modo dalla responsabilit LA NORMA Pi INDICATIVA DEL SISTEMA DI RESPONSABILITA NON FONDATO SULLA COLPA . (alcuni dicevano che cera colpa in eligendo o in observando, ma obsoleta e comunque la norma non ammette lesclusione della responsabilit). norma estranea alla logica della colpa. anche la norma che si consente di valutare un sistema di resp. non fondato sulla colpa. ( potrebbe rientrare nella categoria di quasi delitti: un criterio storico di classificazione delle fonti). il problema di organizzare criteri di resp indipendenti dalla colpa, si aggravato per effetto della rivoluzione industriale perch sono nati una serie di cd DANNI ANONIMI, di cui era difficile individuare la relazione con un comportamento colposo, o la loro stessa causa pur se genericamente ascrivile ad un impianto industriale o unattivit produttiva. ci si chiesti se fosse opportuno o giusto lasciare questi danni a carico di chi li ha subito, o se invece spostarli su persone che fosse giusto ed opportuno che rispondessero di quei danni. ed allora, il criterio di responsabilit si sposta sullopportunit dellallocazione della resp su certi soggetti lidea che se un attivit crea rischio di danni, giusto ed opportuno che la resp di quei danni sia posto a carico di chi esercita quellattivit e crea il rischio del prodursi dei danni . da questo si sviluppa lidea che lattivit crea ricchezza, ma distrugge anche ricchezza ed quindi giusto che il sog che trae ricchezza risponda anche della ricchezza che produce. si parlato poi delle cd IMPRESE MARGINALI cio imprese che non hanno ragione di restare nel mercato se il bilancio tra ricchezza che producono e ricchezza che distruggono, sia negativo. inoltre, si diffonde lidea che CHI SVOLGE LATTIVITA CHE COMPORTA RISCHIO DI DANNI,SIA IL SOGGETTO MIGLIORE DEPUTATO AD EVITARE I DANNI E AD ADOTTARE LE MISURE PER EVITARLO. lidea che anche se ci sono attivit che producono danni, non per ci stesso vanno vietate e quindi sono ammesse, purch il danno sia posto a carico di chi esercita le attivit secondo criteri di resp. altra considerazione: chi esercita unattivit a rischio di danni, in condizione di ripartire questo rischio tra coloro che si avvolgono dellesercizio di questa attivit , e che quindi il costo dellassicurazione vada distribuito sui servizi scambiati. TUTTE QUESTE CONSIDERAZIONI SONO ALLA BASE DELLA CD. RESPONSABILITA OGGETTIVA. Tutte queste affermazioni NON HANNO NULLA ACHE FARE CONC RITERI DI COLPA; X QUESTO I CRITERI DI RESP SONO STATI PLASMATI IN MODO INDIPENDENTE DALLA COLPA , e un esempio lart 2049 perch non nemmeno ammessa la prova per lesenzione della responsabilit. art 2050: responsabilit per esercizio di attivit pericolos e: vedi. chiunque cagiona danno ad altri per lo svolgimento di un attivit pericolosa in realt sarebbe meglio dire che il danno si verifica in correlazione allo svolgimento dellattivit, e non dal soggetto- per sua natura o per natura dei mezzi adoperati, tenuto al risarcimento se non prova di aver adottato tutte le misure idonee ad evitare il verificarsi dal danno. onere della prova x esenzione: adozione di tutte le misure necessarie ALLO STATO DELLE CONOSCENZE

TECNICO SCIENTIFICHE. questa nozione per richiama un po la colpa e lidea che si devono adottare diligentemente delle misure. Comunque questa prova difficile da dare, pi resp oggettiva e non tanto una resp improntata sulla condotta. art. 2051: danno cagionato da cosa in custodia: vedi. lesenzione c se prova il CASO FORTUITOforza esterna non governabile da parte delluomo che interviene cos da far si che si produca il danno .. anche qui ci si collega ad una situazione, cio la situazione del soggetto che si trova nella situazione di avere qualcosa in custodia. danno causato dalla cosa: per questa espressione si sono posti problemi di interpretazione. intanto, anche unattivit pericolosa esercitata a mezzo di cose es una funivia. allora che significa danno cagionato da cose in custodia? se la funivia cade si applica lart 2050 o 51? il danno cagionato dallattivit o dalla cosa? la soluzione pi consolidata, ora un po inc risi, era quella che applicava il 51 ALLE COSE CHE AVESSERO UN INTRINSECA DINAMICA cio che non sono semplice strumento dellatto umano, ma che hanno la possibilit di un dinamismo proprio rispettivamente alla conduzione della cosa da parte delluomo. es caldaia una volta accesa autonoma 51, la funivia 50. art 2053: rovina di edificio: vedi. la tecnica di formulazione della norma sempre la stessa: si individua la situazione e poi si indica il resp del danno come il soggetto che si trova in quella situazione. ne risponde il proprietario salvo che non provi che dovuta a difetto di manutenzione/visto di costruzioneanche qui la prova non dellopposto della colpa. potrebbe ANCHE esserci una situazione di colpa comunque. art 2054: circolazione di veicoli: vedi. questa una disposizione in cui la prova contraria si accosta di pi alla prova della mancanza di colpa, perch il proprietario risponde della circolazione del veicolo se non prova che la macchina stata data ad altra persona contro la sua volont. considerazione complessiva: sono tutti i casi di responsabilit che prescindono non solo dalla colpa, ma anche dalla sua condotta e sono collegate a situazioni in cui il soggetto resp si trova e che hanno una relazione con la vicenda causativa del danno. sono casi di giustizia sostanziale e di opportunit nella collocazione del danno in capo ai soggetti considerati .tutte le dispo si basano sullallocazione della prova dellesimente salvo art 2049. precisazione: lart 2049 prescinde dalla colpa, ma NON DAL COMPORTAMENTO DOLOSO O COLPOSO DEI SOGGETTI PER CUI RISPONDONO IL PADRONE/COMMITTENTE, cio questi soggetti devono agire con dolo o colpa. con riguardo allipotesi del concorso di responsabilit di pi soggetti c lart 2055 , responsabilit solidale: vedi,la regola della solidariet passiva fa si che il creditore possa rivolgersi a sua scelta al debitore che preferisce. chi paga poi ha diritto di rivalersi nei confronti degli altri debitore solidali. si deve poi vedere il criterio di ripartizione interna , cio la misura in cui ciascun debitore deve sopportare lonere di risarcimento.

se ci sono 2 soggetti che comprano insieme un bene e si obbligano a pagare un prezzo, e quindi lobbligazione solidale per la regola di presunzione della solidariet passiva, e poi solo uno paga x lintero, qual la misura di distribuzione del pagamento? - se hanno comprato il bene in quote uguali la misura paritetica; - se in misura diversa, si tiene conto della misura degli interessi di riferimento. anche nella fideiussione, se il creditore chiede al debitore principale non ha regresso () art 2055: chi paga ha regresso verso gli altri NELLA MISURA DETERMIANTA DALLA GRAVITA DELLA COLPA E DELLE CONSEGUENZE CHE NE SONO DERIVATE SI DEVE VALUTARE LINCIDENZA DEL COMPORTAMENTO COLPOSO DI CIASCUNO. questa disposizione non ha tenuto conto del regime di responsabilit oggettiva : si potrebbe dubitare che questa resp operi se ci sono 2 criteri di imputazione diversi, uno a titolo di responsabilit oggettiva e uno a titolo di responsabilit per colpa, come nel caso dei padroni /committenti art 2049. si pu pensare che allora in questo caso non operi la regola della solidariet? NO, unimperfezione della norma, in realt ognuno dei due criteri di responsabilit ammette la solidariet. certamente essa opera, si tratta poi di vedere come essa operi nel caso di concorso dellimputazione dello stesso danno a 2 soggetti diversi a titolo differenze (resp oggettiva e per colpa). una risposta potrebbe essere che in caso di concorso di resp x colpa e resp oggettiva, il riferimento alla gravit della colpa implichi lonere di provare la responsabilit del soggetto che risponde per colpa, e non del soggetto che risponde per resp oggettiva. 29/04/2013 ART 2059: il danno non patrimoniale va risarcito solo nei casi stabiliti dalla legge. principio di tipicit del danno non patrimoniale. da una prima interpretazione risultava che tutti i danni non suscettibili di valutazione economica erano privi di tutela. () il danno biologico sembrava quindi privo di tutela. () la svolta avvenne quando si riconobbe la risarcibilit del danno biologico come danno in se stesso, indipendentemente dal tipo di lesione che potesse produrre il danno. si ragion in termini COSTITUZIONALI: art. 2 che da una tutela generalizzata della persona, lart 3 che tutela dalle disparit. si disse: il danno biologico si produce allo stesso modo per persone diverse che svolgono attivit economiche diverse, ed allora vero che questa lesione provoca danni patrimoniali diversificati in ragione della protezione, ma la lesione allintegrit fisica di per s considerata identica nelle persone , ed allora c una parte di danno che deve essere considerata in termini di identit di risarcimento la non risarcibilit del danno biologico in quanto danno non patrimoniale, superabile perch altrimenti: ci sarebbe mancanza di tutela dellordinamento verso un valore protetto dallart 2, e dallaltra un ingiusta discriminazione di soggetti a parit di lesione. quindi non si denuncia una contrariet alla costituzione, e quindi illegittimit dellart 2059,MA IN TERMINI DI INTERPRETAZIONE DELLART 2059 . si disse: guardiamo se c un interpretazione costituzionalmente orientata: argomento: quando ci si trova di fronte a posizioni costituzionalmente tutelate, se la formulazione delle norme se si limita ad enunciare una posizione protetta, lenunciato deve cmq implicare la presenza di una

tutela minima, e la tutela minima appunto il risarcimento del danno: quindi, gli art 2 32 e 3 che tutelano anche il danno e quindi IMPLICANO anche se non esprimono, una tutela minima quindi gli art 2 3 e 32 sanciscono la risarcibilit del danno biologico anche se non lo esprimono. se cos , ci si trova di fronte ad un caso di risarcibilit del danno non patrimoniale determinato dalla legge (costituzionale) e quindi il problema non c, perch anche se si considera il danno non patrimoniale, c ASSORBIMENTO DEL PRINCIPIO DI TIPICITA GRAZIE ALLINTERPRETAZIONE COSTITUZIONALMENTE ORIENTATA. da queste prime interpretazione si passati dal riconoscimento del danno biologico come corporale, al riconoscimento di una danno ALLA SALUTE PSICHICA. ci si chiesti che differenza c tra questultimo ed il danno moral e: si dice che il danno morale pretium doloris, cio sofferenza fisica causata dal subire un illecito, ma non detto che produce poi delle conseguenze a livello di menomazione che possa essere medicalmente accertabile, perch ci pu essere una sofferenza morale che non sfocia in una lesione dellintegrit psichica questo il confine tra danno morale e danno allintegrit fisica: ci pu essere un danno anche solo morale ma non risarcibile perch non diventa lesione di integrit fisica per la quale si richiede laccertabilit medica (che il danno morale di per s non ha). altra estensione: si elabor un concetto che non chiamava in causa lart 32: si disse, ma infondo la tutela della persone non solo tutela della sua salute, ma anche della possibilit di coltivare i propri interessi, passare il proprio tempo libero con attivit gradevoli, realizzare la sua personalit ecc. su questa base si costruito il DANNO ESISTENZIALE: lillecito pu provocare oltre che perdita economica, danno alla salute, danno morale come sofferenza interiore, ANCHE PERDITE DI OPPORTUNITA DI VITA. sfera esistenziale. il riconoscimento di questo danno ha per causato un inflazione di questi risarcimenti. a questo punto sono confluiti i 2 processi di espansione del concetto di danno, ossia quello sul danno ingiusto e quello sulla risarcibilit del danno non patrimoniale. perch? perch danno ingiusto si riconosceva ogni qual volta che vi fosse una situazione tutelabile (o persino per aspettative di fatto), ed in particolare nel caso di profili di danno che toccano la persona umana era fuori discussione che fosse un danno ingiusto perch la persona un bene sicuramente tutelato. per altro, si riteneva che la tutela della persona non fosse data solo dai diritti sulla libert, ma anzi con la costituzione ,non si parlasse pi di diritti della personalit, ma che invece ci fosse una tutela complessiva della persona non scomponibile , e qualunque aspetto della persona umana che pur non abbia un apposita norma del c.c. dedicato alla sua tutela, comunque tutelato dallordinamento ed ogni possibile lesione della personalit comporta danno ingiusto.concezione atomistica. laltro aspetto espansivo riguarda lart 2059: secondo questo , risarcibile qualunque aspetto e lesione della personalit umana. quindi: qualunque lesione dalla sfera esistenziale della persona, veniva considerato danno ingiusto e danno non patrimoniale ma comunque risarcibile perch secondo la lettura costituzionale era comunque un caso tipico di tutela. ci si pose quindi il problema di aspetto esistenziali della persona anche marginali ma che non si riusciva a distinguere facilmente: es caso dei tifosi del napoli. mancava un criterio di discriminante, con rischi di inflazione del contenzioso e di un eccessiva

espansione di responsabilit. tutto questo ha portato ad una sentenza importante delle sezioni unite : sentenza 26972 dell11 novembre 2008. NB. considerazione sullo stile delle sentenze delle sezioni unite : la cassazione d conto in modo sommario delle ragioni in base a cui interpreta di solito. ma in quegli anni, fu ricostruito in modo complessivo la giustificazione delle decisioni. alle sezioni unite si ricorre quando c un contrasto tra le sezioni semplici, ed in questi casi quando si vuole dirimere un contrasto si rimette la decisione alle sezioni unite per evitare ulteriori contrasti anche se a volte le sezioni semplici hanno comunque contraddetto lindirizzo delle sezioni unite. COMMENTO: vedi sentenza: le sezioni unite fanno proprie la lettura costituzionalmente 8827/8828 del 2003 orientata dellart 2059 e la completano . il danno non patrimoniale si identifica col danno alla lesione di interessi della persona non connotati da rilevanza economica; il suo risarcimento postula la verifica degli elementi in cui si articola lillecito extracontrattuale. lart 2059 non individua una sola fattispecie di danno, ma ammette la risarcibilit dei danno non patrimoniali nei casi stabiliti dalla legge. lart 2059 un NORME DI RINVIO, il rinvio si fa alle leggi che indicano i danni non patrimoniali 1) art 185 c.p. risarcibilit danno non patrimoniale conseguente a reato ; 2) leggi ordinarie per la compromissioni di valori personali (vedi) es impiego di modalit illecite nella raccolta di dati personali/adozioni di atti discriminatori per motivi etici razziali ecc./mancato rispetto del termine della durata ragionevole del processo. 3) al di l dei casi previsti dalla legge ,in virt del principio della tutela minima dei diritti cost. inviolabili , anche se non previsti dalla legge e non patrimoniali si aggiunge laggettivo INVIOLABILE.( es diritto alla reputazione, immagine, riservatezza ecc.) per tutte queste ultime posizioni, anche se non c una legge il danno non patrimoniale risarcibile perch tutela minima che non pu mancare per queste posizioni costituzionali. questa lettura costituzionalmente orientata riporta la risarcibilit anche del danno non patrimoniale. qual il filo conduttore? lidea che non sia condivisibile quellorientamento che scomponeva il danno non patrimoniale in sotto categorie(danno morale, biologico ed esistenziale) perch si sostiene che la tutela minima vada applicata in modo indifferenziato a tutte le posizioni che corrispondono ai diritti costituzionali inviolabili i diversi tipi di danno si ritiene non siano scomponibili, e lo stesso danno morale non una categoria giuri autonoma sono nomi dati a formule descrittive di alcuni tipi di danno CHE PERO NON HANNO AUTONOMIA GIURIDICA, E UNA SOLA FIGURA COMPLESSIVA QUELLA CONTEMPLATA . si dice il lgsl pu ampliare il catalogo dei diritti risarcibili, ma la categoria del danno non patrimoniale UNITARIA . solo a fini descrittivi che si impiega un nome ad es parlando di danno biologico. rifiuto di scomposizione in sottocategorie. la sentenza dice anche che :la tutela non si restringe per ai diritti inviolabili della persona, ma in virt dellapertura dellart 2, allinterprete consentito rinvenire indici per cui si valutino se nuovi interessi sorti siano di rango costituzionale passaggio oscuro della sentenza, esprime la preoccupazione della cassazione di non cristallizzare il danno. Non si restringe eccessivamente, e si lascia una potenzialit evolutiv a. LA TUTELA ACCORDATA MODIBILE E SUSCETTIBILE DI ESPSANSIONE IN

RELAZIONE AI NUOVI INTERESSI CHE EMERGONO NELLA REALTA SOCIALE; questo discorso per non molto chiaro. la cassazione riporta che: secondo una tesi degli anni 90 il danno esistenziale si distingueva dal danno biologico e dal danno morale soggettivo, in quanto non attinenti alla sfera interiore del sentire ma alla SFERA DEL FARE NON REDDITUALE DEL SOGGETTO fare nel senso di coltivare interessi. per, dopo le sentenze gemelle del 2003, che stabilisce che la tutela risarcitoria del danno data anche per un INGIUSTIZIA DEL DANNO COSTITUZIONALMENTE QUALIFICATA(tutela minima per diritti inviolabili), non pi possibile parlare di danno esistenziale come categoria autonoma. ed allora si pone il PROBLEMA DELLA SOGLIA DI TUTELA(RILEVANZA DEGLI INTERESSI): la corte riporta che questa distinzione ha portato ad inflazione di liti bagatellari ( es non poter pi cantare allo stadio, non poter uscire di casa per alcuni minuti ecc.). la corte dice che: la GRAVITA DELLOFFESA deve essere un requisito per la risarcibilit, ed il diritto deve essere leso OLTRE UNA SOGLIA MINIMA; dire che si ha mal di testa coinvolge il dir alla salute ad es, ma non una soglia di danno giuridicamente rilevante. quindi danno patrimoniale categoria generale non suscettibile di divisioni in sottocategorie, e se si ammette un danno esistenziale autonomo, si rischia di ammettere il risarcimento di danni atipici/irrilevanti. LA SECONDA PARTE DELLA SENTENZA, AFFRONTA LA RISARCIBILITA DEL DANNO NON PATRIMONIALE PER INADEMPIMENTO DI OBBLIGAZIONI PREESISTENTI: se c un obbligazione preesistente, c inadempimento e responsabilit contrattuale (in senso lato perch pu anche non derivare da contratto ma dalle altre fonti). la cassazione riconosce qui che ANCHE PER LINADEMPIMENTO DELLOBBLIGAZIONE PREESISTENTE C LA RISARCIBILITA DEL DANNO NEI LIMITI DELLA TIPICITAAPPLICA LE STESSE REGOLE DETTE SOPRA. RESTITUZIONI: lart 1173 tra le fonti dice anche ogni altro atto o fatto idoneo a produrre obbligazioni nellordinamento. per ogni atto o fatto che ha comportato un trasferimento di ricchezza da un soggetto ad un altro, e per tutti i casi in cui questo trasferimento di ricchezza, per qualche ragione, non deve restare stabilmente nella sfera economico giuridica di chi ha ricevuto la prestazione, necessario che la prestazione torni nel patrimonio di chi lha eseguita: per far questo, si IMPONE UN OBBLIGO DI RESTITUZIONE, coercibile, e cos si ripristina la situazione patrimoniale alterata dallesecuzione della prestazione. in quali casi questo avviene? si usa il PRINCIPIO CAUSALISTICO:OGNI SPOSTAMENTO DI RICHHEZZA DEVE ESSERE GIUSTIFICATO DA UNA CAUSA DI GIUSTIFICAZIONE GIURIDICAMENTE RILEVANTE PER LORDINAMENTO gli spostamenti di ricchezza sono tutelati dallordinamento solo se c una ragione che li giustifica. questo riguarda sia: - lo spostamento di ricchezza promesso CONTRATTO

lo spostamento di ricchezza disposto dallo stesso contratto, come nel contratto di compravendita: lo spostamento di ricchezza avviene con il consenso legittimamente manifestato - lo spostamento di ricchezza in assenza di contratto tutte queste forme di trasferimento di ricchezza richiedono una giustificazione causale, ed in ci consiste il principio causalistico, con una differenza: se lo spostamento segue uno spostamento indipendente dal contratto, bisogna vedere se lo spostamento deve restare fermo e quindi se la prestazione deve restare presso laccipiens; quelli fatti in base al contratto hanno conseguenze diverse. lart 1325 indica tra i requisiti del contratto la causa: causa significa esistenza di una giustificazione causale dello spostamento di ricchezza implicato dal contratto (sia in termini di effetti reali che di effetti obbligatori). la causa pu essere il rapporto di corrispettivit delle obbligazioni o in certi casi no perch le obbligazioni non sono corrispettive, o pu consistere nella previsione tipica di legge(es comodato), o per alcuni contratti anche se non ci sono prestazioni corrispettive la causa che chi si obbliga abbia un interesse patrimoniale diverso dal conseguimento di una controprestazione. ecc. - SE MANCA LA CAUSA IL CONTRATTO NULLO, quindi la prestazione eseguita PRIVA DI CAUSA, - cosi come priva di causa la prestazione ESGUITA IN ASSENZA DI UN CONTRATTO ( ad es per errore perch chi esegue la prestazione crede di essere obbligato ad eseguirla senza esservi obbligato). a) in questi casi, se il contratto ha effetti reali, NON SI PRODUCE EFFETTO TRASLATIVO e se la cosa stata consegnata questo effetto dovr essere eliso con la RESTITUZIONE. b) se il contratto nullo, e la prestazione non eseguita dal promittente invece, il promissario non ha diritto di credito; c) se invece viene eseguita la prestazione nonostante il contratto sia nullo, le conseguenze sono uguali alla precedente; d) se invece non c contratto affatto, e nemmeno unobbligazione preesistente, nulla dovuto. OLTRE AI RAPPORTI CONTRATTUALI: lobbligazione ha anche leffetto di GIUSTIFICARE LADEMPIMENTO (OLTRE A GIUSTIFICARE IL DIRITOT DI CREDITO). quindi: LA GIUSTIFICAZIONE CAUSALE Pu DERIVARE DA: 1)O LA PRESTAZIONE DAL CONTRATTO, O 2) DALLESISTENZA DI UNOBBLIGAZIONE PREESISTENTE E in questo caso non rileva la causa ex art 1325, ma la causa come giustificazione di una prestazione eseguita . LA CAUSA NON ESAURISCE LA SUA FUNZIONE SOLO IN AMBITO PATRIMONIALE , MA PERMEA TUTTO LORDINAMENTO CON RIGUARDO AGLI SPOSTAMENTI DI RICCHEZZA. (la sanzione che deriva dalladempimento dellobbligazione quella di rendere stabile la prestazione nel patrimonio di chi lha ricevuta.-->gli spostamenti patrimoniali non giustificati non meritano la sanzione)

DA COSA DERIVANO QUESTE REGOLE? 1) dalle norme che riguardano le restituzioni nel c.c.: vedi: - art - art. sullindebito oggettivo - art 2041 azione generale di arricchimento questa norma chiarisce in modo evidente il principio causalistico perch parla di giusta causa; una norma di carattere residuale, perch unazione sussidiaria che opera solo se non ci sono altri rimedi, ma rappresenta bene il principio causalistico. - in materia di risoluzione del contratto, pu esserci un contratto valido ma suscettibile di risoluzione per inadempimento o altre cause: IN questo caso pur essendoci stati spostamenti di ricchezza giustificati, la causa pu venire meno per effetto della risoluzione che fa venir meno loriginaria giustificazione e anche qui quindi si pone un problema di restituzione: l 1458 ne parla in modo indiretto con una formula vedi. la retroattivit opera sulle prestazioni non per quelle gi eseguite-. la risoluzione fa venire meno fin dallorigine del contratto i suoi effetti (salvo che per i contratti ad esecuzione continuata e periodica) IL PROBLEMA DELLE OBBLIGAZIONI RESTITUTORIA RISPOSNDE AL QUESITO SE:LE PRESTAZIONI ESEGUITE DEVONO RESTARE PRESSO CHI LE HA RICEVUTE GRAZIE ALLA SANZIONE DI STABILITA OFFERTA DALLORDINEMENTO CHE RENDE STABILI GLI SPOSTAMENTI, O SE INVECE NON AVENDO UNA GIUSTIFICAZIONE CAUSALE , LO SPOSTAMENTO INGIUSTIFICATO VADA SANZIONATO CON UN OBBLIGAZIONE RESTITUTORIA. PRIMA di parlare dei rimedi restitutori, occorre parlare di una serie di ragioni giustificative che sono coperte della sanzione di stabilit, e che sono diverse dalla causa del contratto e dallobbligazione preesistente. 1) obbligazioni naturali: art 2034: vedi. non sono oggetto di restituzioni ( e nemmeno di transazioni). sono doveri per cui la legge non accorda azioni ( E PER QUESTO SI DISTINGUONO DALLE OBBLIGAZIONI CIVILI, CHE SONO INVECE QUELLE PER CUI LA LEGGE AMMETTE AZIONI). SE esclusa la restituzione, significa che in presenza di questi doveri morali e sociali seguiti dalla spontanea esecuzione della prestazione e una volta che la prestazione eseguita, non ammessa ripetizione perch accordata la sanzione della stabilit causa giustificativa dello spostamento di ricchezza la preesistenza di doveri morali e sociali . questi doveri sono giuridicamente rilevanti nel senso che se c esecuzione della prestazione spontanea, questo spostamento di ricchezza considerato meritevole di tutela, quindi dovere morale e sociale + esecuzione della prestazione = sanzione di stabilit2) art 2035:vedi. prestazione contraria al buon costume. qui non c una causa giustificativa MA UNA RAGIONE ECCEZIONALE PER NEGARE LA RESTITUZIONE. se la contrariet al buon costume bilaterale, chi ha eseguito una prestazione che anche da parte sua contro il buon costume, non pu ripetere quanto pagato. QUI NON C SANZIONE DI STABILITA PER LA RPESENZA DI UNA GIUSTIFICAZIONE DELLO SPOSTAMENTO DI RICCHEZZA, MA ANZI LA RAGIONE DELLO SPOSTAMENTO PRECARIA LA RAGIONE CHE LORDINAMENTO NON TOLLERA DI COLLABORARE IN UNA VICENDA DI

QUESTO TIPO IN CUI SI TENUTO UN COMPORTAMENTO NON APPROVATO LA RESTITUZIONE NEGATA PER RIPROVAZIONE DELLA VICENZA, TALE CHE LORDINAMENTO RIFIUTA OGNI TIPO DI COLLABORAZIONE A CHI NE SIA STATO PROTAGONISTA . certo che chi la riceve ha un beneficio, ma lordinamento se ne disinteressa. 3) altro caso: GRATUITA e LIBERALITA :queste due aree assumono rilevanza con riferimento al tema della stabilit delle prestazioni: non sono termini fungibili luno con laltro ma hanno aree grigie incerte per la loro distinzione. contratti gratuiti: - CONTRATTO DI COMODATO: questo contratto essenzialmente gratuito perch non pu avere una variante onerosa; il tipo oneroso correlato il contratto di locazione. il contratto di comodato comporta trasferimento di ricchezza lutilit del godimento del bene si trasferisce dal comodante al comodatario . un contratto reale, con cui una parte CONSEGNA allaltra una cosa ed il consenso non sufficiente, occorre la dazione della cosa. allora ci si chiede, ammessa la promessa di comodato o priva di causa? al di l delle rsiposte il trasferimento di utilit stabile e non pu essere messo in discussione perch la legge ne riconosce la validit. - CONTRATTO DI MUTUO, CONTRATTO DI MANDATO E DEPOSITO : hanno 2 varianti, una onerosa e una gratuita; per la variante onerosa non c problema di giustificazione causale; della variante gratuita c un altro sintomo che il riconoscimento dellapprovazione di spostamenti di ricchezza che derivano da rapporti gratuiti. - altri contratti non previsti dalla legge nella loro variante gratuita sono comunque ammessi ed hanno la sanzione di stabilit: es un rapporto professionale in favore di un amico, ammesso anche se c trasferimento di utilit economica senza problemi di ripetibilit ancorch sia gratuito la giustificazione causale si pone sulla gratuit. problema dei rapporti con riferimento alla liberalit : c problematicit per la distinzione delle 2 aree. un modo per arrivare ad una distinzione , secondo una tradizione storica quello per cui si ritiene che la gratuit attiene allesecuzione di prestazioni di fare e di far godere una cosa, mentre quella della liberalit corrisponde alle prestazioni di dare nel senso di 1) dare nel senso di consegnare 2) dare nel senso di far acquistare la propriet o un altro diritto reale sul bene . sembrerebbe che la liberalit tenda a connotarsi con riferimento a questo secondo significato. sempre in prospettiva storica, questi ultimi due significati tendevano a confondersi perch nellepoca in cui non si era ancora affermato il principio traslativo del consenso, il diritto reale si costitutiva e la propriet si trasferiva per effetto della traditio; oggi per col principio traslativo del consenso, lobbligazione di dare nel senso di trasferire la propriet/far acquistare diritti reali, tende a distinguersi dalla consegna della cosa. la liberalit( e la realit) quindi corrisponde alla prestazione di far acquistare propriet e costituire un diritto reale. DONAZIONE: la distinzione tra liberalit e gratuit stata messa in crisi da un innovazione che riguarda la donazione: prima dellentrata in vigore del nuovo codice, si escludeva che la donazione potesse anche essere PROMISSORIA cio ad effetti obbligatori, e quindi consisteva solo nel trasferire propriet per spirito di liberalit. quella promissoria non era ammessa perch si voleva secondo la tradizione

che, un atto cos grave come spogliarsi gratuitamente della propriet , richiedesse anche lATTUALITA della decisione di spogliarsi della propriet espressa nellatto solenne. si escludeva quindi la promessa di donare. la promessa di donare per stata distinta da una sfumatura diversa, e cio dalla PROMESSA DI DARE O FARE considerata come un possibile oggetto della donazione purch la donazione non fosse una promessa di donare ma una dichiarazione di dare e fare attuale ??. art 769per spirito di liberalit una parte arricchisce laltra dando un suo diritto o assumendo un obbligazione .vedi. con questa attrazione nellambito della donazione anche una PROMESSA DI PRESTAZIONE FUTURA, oltre alla promessa di attuale arricchimento, si messa in crisi la tradizionale distinzione tra liberalit e gratuit , perch nella formula sembra ricompresa anche al promessa di fare senza corrispettivo e la promessa di far godere senza corrispettivo. noi abbiamo contratti gratuiti che sono TIPICI, come il mandato che ha variante gratuita cos come il mutuo, il deposito ecc. salvo il mandato per, TUTTI GLI ALTRI SONO CONTRATTI REALI(DEPOSITO COMODATO E MUTUO) e questo significa che a fronte della gratuit, c per un attualit della perdita della disponibilit della cosa, il contratto reale e non c contratto se non c anche consegna della cosa mutuata/data in deposito/comodata. quindi nei contratti reali , la dazione senza la quale non c contratto, consolida la volont di far valere TRANNE CHE NEL MANDATO che non contratto reale . ammessa la promessa di comodato/custodia di cosa non data in deposito? anche questa un area di discussione. per il mandato invece che NON CONTRATTO REALE, non serve giustificazione ulteriore perch la legge che prevede che ci possa obbligare gratuitamente. allora si pu pensare che ammessa la gratuit senza sconfinare nella liberalit, il che potrebbe chiedere a pena di nullit il rispetto della forma dellatto pubblico, e che questo contratti siano ammessi solo nei casi stabiliti dalla legge, cosicch al di fuori di questi TIPI LEGALI la promessa di far godere una cosa o di svolgere senza corrispettivo unattivit, sarebbe valida SOLO SE COPERTA DALLA FORMA DELLA DONAZIONE protetta dallart 769. mentre, per le prestazioni di fare serve una promessa formale, salvo che per il mandato. il che per non vuol dire che la prestazione di fare gratuitamente sia le prestazioni di fare invece secondo questa tesi sarebbero comunque stabili. per lart 769 arricchimento anche lassunzione di una prestazione di fare, lassunzione di un obbligazione, mentre lidea precedente riteneva che larricchimento avvenisse solo per beni materiali, e bisogna vedere se questa tradizione sia ancora confermata, pur in mancanza di una norma che dica che una prestazione di fare gratuita sia giustificata anche se manca spirito di liberalit. la legge notarile prevede lassistenza die testimoni per latto pubblico di donazione, ma mentre per altri atti con atto pubblico si pu derogare allassistenza dei testimoni, questa rinuncia non pu aver luogo per la donazione : una forma di atto pubblico in un certo senso rafforzata. qual la causa della donazione? non c corrispettivo, n interesse patrimoniale, si applica lart 1325 o la donazione deroga al requisito della causa? si tende a dire che il requisito della causa c ma diverso, e consiste nello SPRITO DI LIBERALITA. ma come si fa a verificare lo spirito di liberalit? un requisito causale che tende a sfumare nel requisito formale. se ad es due parti fanno un

accordo per cui si prevede che una trasferisca allaltra qualcosa, ma senza corrispettivo, ed siglato con atto pubblico, valido? SOLO SE enunciato lo spirito di liberalit. in questo senso quindi questo requisito causale sfuma in quello formale perch sufficiente la dichiarazione formale di voler donare schema cd formale /causale. ALTRO ATTO DI LIBERALITA: ART. 770.vedi. si usa la formula /non cio una formula ontologica di espressione del processo. cosa significa? che a seconda che ricorrano queste circostanze indicate a cui corrisponde lessere/non essere, ne derivano effetti previsti dalla legge sulla donazione, tra cui: essere o no latto soggetto alla forma della donazione( ad es le prestazioni del comma 2 godono della stabilit indipendentemente dalla forma della donazione). donazione: - il dare per riconoscenza - dare in considerazione dei meriti del donatario - il dare come speciale remunerazione questi tre forme di dare NON GODONO DELLA SANZIONE DI STABILITA; NE GODONO SOLO SE 1) SI ESPRIME LO SPIRITO DI LIBERALITA E 2) SI RISPETTA ILREQUISITO FORMALE. IN MANCANZA NON C DONAZIONE VALIDA. QUINDI C PRESTAZIONE DI RIPETIZIONE. INVECE, PER IL SECONDO COMMA NON DONAZIONE - la liberalit per servizi resi - in conformit agli usi quindi PER ESSE PERCHE SIANO STABILI, NON OCCORRE LATTO FORMALE DI DONAZIONE O LESPRESSIONE DELLO SPIRITO DI LIBERALITA NELLART. 770 SI TROVANO DUNQUE ULTERIORI RAGIONI DI GIUSTIFICAZIONE ALLA STABILITA. ES MANCIA DATA NEI CASINO DA PARTE DEL VINCITORE: ammesso che dia una mancia PROPORZIONATA, e questa la donazione cd. MANUALE cio di modico valore ed accompagnata da traditio. se la mancia non di modico valore, non donazione manuale, ma GODE DELLA SANZIONE DI STABILITA DELLART 770.1. art. 773: donazione di modico valore: vedi. valida anche se manca latto pubblico purch vi sia stata la tradizione. ALTRA RAGIONE GIUSTIFICATIVA: MODICITA DELLA PRESTAZIONE. in questo caso non c azione di ripetizione si c 1) modicit del valore della cosa e 2) traditio. art. 809: altri CASI DI LIBERALITA: vedi: le liberalit anche se risultano da atti diversi dallart 779, restano ferme indipendentemente dalla forma. le norme di riferimento sono : - la revocazione della donazione per causa di riduzione delle donazione per integrare la quota dei legittimari (figli coniuge ed ascendenti legittimi). per verificare se la quota stata rispettata si fa la cd riunione fittizia: si guarda anche alle donazioni fatte in vita, e si calcola sia i beni di cui il defunto proprietario e di quelli di cui lo era prima di fare le donazioni in vita. questa norma ci dice cheanche in questa atti che sono liberalit anche senza essere donazioni, sono computati nella riunione fittizia.

LART 809 TRATTA DI LIBERALITA CHE PUR IN MANCANZA DELLA FORMA , SE ESEGUITE RESTANO FERME E LA STABILITA E RICONOSCIUTA. ESEMPI in ambito familiare: 1) se poniamo che un padre paghi i debiti del figlio oberato di debiti per liberarlo definitivamente, c un atto che implica una volont liberale, ma questa liberalit realizzata con un atto diverso da donazione il pagamento al terzo del debito a favore del quale si vuol realizzare liberalit, e quindi larricchimento avviene solo come evento ulteriore del beneficiario, e risulta da un atto diverso dalla donazione: una liberalit che resta ferma indipendentemente dal rispetto della forma solenne, ed avr la sanzione di stabilit. 2) se ancora, il genitore vuole aiutare il figlio nellacquisto di una casa , e il genitore ha una casa ma non pu dargliela gratis perch per lui fonte di reddito, e gliela vende con somma che non corrisponde al suo effettivo valore, c si un atto di compravendita ma da questo atto risulta anche una liberalit che pari alla differenza tra prezzo convenuto e valore effettivo. una liberalit che resta stabile, il genitore non pu chiederne la ripetizione. 3) ancora: se il genitore acquista una casa, e questa viene acquistata da un terzo venditore ma fa un contratto con cui la trasferisce direttamente al figlio, c compravendita, ma in questo caso c un atto di liberalit che resta fermo, anche se risulta da un atto diverso dalla donazione. 4) la juris poi riconosce liberalit indiretta nel farsi prescrivere un diritto.ad es la moglie lesa nella legittima a favore dei figli, non agisce. art 2126 in materia di contratti di lavoro: vedi. la nullit o annullabilit del rapporto di lavoro non produce effetto per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione . questo va contro le regola causalit secondo cui se il contratto nullo, manca la giustificazione e quindi le prestazione vanno restituite. ci si preoccupa qui di proteggere il lavoratore che ha erogato LE sue prestazioni lavorative e percepito un corrispettivo. e quindi bisogna pagare ad esso anche la retribuzioni. ALTRA CAUSA DI STABILITA. art 590: vedi. conferma ed esecuzione volontaria di disposizioni testamentarie nulle . vedi. il testamento richiede latto pubblico o il testamento olografo; se manca la forma, ad es perch fatta oralmente,, il testamento nullo. se il testamento prevedeva legati, lerede vi tenuto. se lerede ha dato esecuzione a queste disposizioni pur conoscendo la causa di nullit, secondo le regole della giustificazione causale, la nullit dellatto giuridico che fondamento causale della prestazione, dovrebbe comportare che la prestazione resa sia ripetibile; per in questo causo, si considera ragione giustificativa della stabilit della prestazione IL FATTO CHE SI SIA VOLUTO DARE OSSERVANZA ALLA VOLONTA DEL TESTATORE ANCHE SE NON ESPRESSA NELLE FORMA PREVISTE DALLA LEGGE A PENA DI NULLITA. analoga ragione quella dellart 799: conferma ed esecuzione volontaria di donazioni nulle. vedi. non si consente al donante di confermarla, ma pu fare un atto di donazione con cui doni ci che voleva donare. invece gli eredi del donante possono confermare la donazione nulla.

prestazione di fare: rispetto ad esse si potrebbe immaginare una prestazione restitutoria; non si pu ottenere la restituzione delle energie, ma si potrebbe aver diritto a una somma che equivalga al valore trasferito. restituzione dellutilit economica conseguita dallaltra parte. () 30/04/2013 (debenedetti) TEMA DEL NESSO DI CAUSALITA: premessa di carattere generale: il problema della causalit un problema trasversale, nel senso che questo problema non solo un problema civilistico/privatistico legato alla responsabilit civile contrattuale ed extracontrattuale, ma anche un problema che si pone tutte le volte in cui il legislatore ragiona in termini di responsabilit di qualcuno verso qualcun altro. E evidente infatti che : si pu rispondere dei danni che si effettivamente cagionato col proprio comportamento, e non di quelli che non si cagionato col proprio comportamento attivo od omissivo. Questo problema si trova in diverse disposizioni che fondano il principio causalistico. Si lega una determinata azione od omissione con evento dannoso che ne conseguenza; il diritto richiede il nesso di causalit affinch uno sia responsabile per aver cagionato un danno. Nella responsabilit sia contrattuale che extracontrattuale, la prima norma che ci parla della causalit lart. 2043 c.c.: Risarcimento per fatto illecito. Qualunque fatto doloso o colposo , che cagiona ad altri un danno ingiusto , obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno. Il 2043, usa il verbo che evidentemente allude allesistenza del nesso di causalit CAGIONA. Il nesso requisito strutturale della responsabilit. Non solo lart. 2043 ad occuparsene le responsabilit anche contrattuale; le 2 responsabilit si dividono per la fonte: a) principio del neminem ledereresponsabilit extracontrattuale (del danneggiante) b) violazione del contratto responsabilit contrattuale (del debitore) nonostante le differenze, il punto che le accomuna la CAUSALITA. Per la responsabilit contrattuale1223 libro 4 si occupa del risarcimento del danno nellambito contrattuale : il debitore risarcisce il danno emergente ed il lucro cessante in quanto ne siano CONSEGUENZA IMMEDIATA E DIRETTA. Lutilizzo del sostantivo CONSEGUENZA allude al nesso di causalit tra il danno patito dal creditore, e la violazione/inadempimento/ritardo che costituiscono le fattispecie tipiche dellillecito contrattuale. Il debitore quindi NON risponde dei danni che NON sono conseguenza immediata e diretta, ma conseguenze mediate ed indirette prodotte da altri. Questo perch non deve esserci un onere sproporzionato in base allimpegno assunto dal contratto. Il 1223 e il 2043 rappresentano le due norme che fondano la necessariet del nesso di causalit tra il comportamento e il danno per condannare il debitore o il danneggiante. Per altro, nella responsabilit contrattuale il nesso di causalit ha una funzione fondamentale per selezionare il danno da risarcire e le responsabilit del danneggiante, perch la responsabilit extracontrattuale NON SEMPRE PASSA ATTRAVERSO LA COLPA O IL DOLO (COMPARTECIPAZIONE SOGGETTIVA DEL DANNEGGIANTE),

INFATTI IN CERTI CASI SI RISPONDE PER RESPONSABILITA OGGETTIVA (quindi si prescinde dal dolo o dalla colpa) (2047 c.c. responsabilit per il fatto degli incapaci,). Lunica cosa che il danneggiante pu dimostrare se mai che levento dannoso NON E STATO CAUSALMENTE RICONDUCIBILE ALLA SUA AZIONE/OMISSIONE. Lart. 2043 e lart 1223, cos che NON ci dicono?COME SI FA AD ACCERTARE IN POSITIVO O IN NEGATIVO CHE LA CAUSALITA EFFETTIVAMENTE SUSSISTE O NON SUSSISTE. Cio, quello che non ci dicono COSE LA CAUSALITA e COME IL NESSO VADA ACCERTATO. Da qui, si vede che la causalit un problema trasversale, perch non pu essere risolto solo nellambito di un microsistema (civilistico) ma si pone in egual misura in tutte le situazioni in cui si discute di causalit ed illeciti. Parte della dottrina ricostruisce una grande figura di illecito, cio ricostruisce il problema della causalit in MODO UNITARIO, perch muove dalla constatazione che non un problema solo giuridico, ma un PROBLMEA NATURALISTICO/SPERIMENTALE/FENOMENOLOGICO che non pu essere risolto in modi diversi per la responsabilit civile e penale ; se si accetta lottica unitaria, si deve guardare a fonti, diverse dal codice civile, che parlano della causalit, e ne parlano non solo prevedendo che la causalit ci sia, ma entrano nel merito di capire COSA E IL NESSO. La fonte di riferimento quindi il CODICE PENALE art. 40 e 41 c.p. Sono utilizzati dalla dottrina e giurisprudenza civilistica, per entrare nel merito della causalit, del suo contenuto e dei loro problemi concreti. Gi con laccostamento azione/omissione il c.p. ci dice qualcosa in pi la causalit pu sussistere non solo in relazione a un comportamento attivo, cio a una condotta o omissione, ma anche in relazione ad una omissione cd CAUSALITA OMISSIVA. Quindi anche nel diritto civile, qual un (non) comportamento che pu fondare la responsabilit? lart 40 c. 2 vale anche nel diritto privato, e quindi non impedire un evento che si ha obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo PRINCIPIO DI EQUIVALENZA = il nesso si pu ricostruire partendo da unazione, ma anche da un omissione . E necessario che la persona che ha omesso, abbia omesso in quanto abbia violato un obbligo giuridico di impedire un certo evento (in diritto penale ha un ambito specifico). Nel diritto civile questo principio si applica ma meno sicuro, perch le fonti di obblighi di agire sono: - la legge (come nel diritto penale) - o il contratto il contratto pu porre a carico di determinati soggetti, obblighi di agire per salvaguardare diritti di altri soggetti. Ad es. il medico che opera, non titolare solo di obblighi positivi di fare, ma anche di obblighi negativi di astensione dal fare cose che potrebbero determinare eventi dannosi. Se sugli obblighi positivi c abbastanza sicurezza, diverso il discorso sugli obblighi negativi, cio su ci che il professionista doveva o non doveva fare. lincertezza nasce dalle fonti generali che identificano e fondano la responsabilit extracontrattuale, cio la perizia, diligenza e prudenza. Quindi in diritto civile lapplicazione del principio dellart 40 c. 2 pi dubbia, ma comunque trova applicazione. Lart. 41 del c.p. usata a sua volta: il nesso di causalit non automaticamente escluso quando esistono causa preesistenti, simultanee o sopravvenute rispetto allazione od omissione delluomo. questa norma combatte una possibile interpretazione semplicistica che direbbe che luomo risponde solo se la causa del

comportamento solo la sua azione o omissione; non cos, quindi lesistenza di altre cause simultanee o sopravvenute non esclude il nesso. Il comma 2 dellart. 41 d una precisazione (eccezione): ci possono essere casi in cui le cause simultanee, sopravvenute, concomitanti, antecedenti (interpretazione ampia), possono essere da sole sufficienti a determinare levento. Se queste sono sufficienti, il nesso pu essere spezzato. Nel codice civile, non ci sono solo lart 2043 e 1223, ma nellambito della responsabilit contrattuale (e in particolare di quelle norme che contribuiscono ad identificare i DANNI CONSEGUENZA cio i danni risarcibili) ci sono altre disposizioni che sono identificate dalla dottrina come disposizioni in grado di precisare il concetto di causalit. Art. 2056 c. 1 richiama gli art 1226/27 c.c. le norme della responsabilit extracontrattuale richiamano le norme della responsabilit contrattuale per quanto riguarda la selezione dei danni IN PRESENZA DI DANNI CONSEGUENZA, LA DISCIPLINA DELLE 2 RESPONSABILITA E UGUALE. Il 1227 contribuisce in modo diretto a circoscrivere il concetto di causalitIL DANNEGGIANTE/DEBITORE risponde dei danni che ha causato, ma in questo concetto di danni da lui causati, o meglio di danni che sono conseguenza immediata e diretta del suo inadempimento o illecito, non si pu ricomprendere (1227 c.2)quei danni che il creditore o il danneggiato avrebbero potuto evitare USANDO LA NORMALE DILIGENZA. Quindi: tra i danni conseguenza dobbiamo escludere quei danni che non stato il comportamento del danneggiante o del debitore a cagionare, ma che stato un diretto comportamento dello stesso danneggiato o debitore a determinare. Il codice, vuole evitare che il danneggiato, una volta coinvolto nel meccanismo fattuale del danno, tenga un comportamento poco diligente che aggrava le responsabilit (es. chi dopo aver subito un incidente stradale non vuole andare al pronto soccorso, non vuole trasfusione e quindi muore). Naturalmente il giudice deve constatare che si tratti di danni che il creditore o danneggiato avrebbero potuto evitare usando lORDINARIA diligenza, non la straordinaria diligenza. Per il comma 2: il danneggiato , se col proprio comportamento aggrava lentit delle conseguenza che sono derivate dallillecito qui c sempre il nesso di causalit, PERO il codice consente unattenuazione del risarcimento perch lentit di queste conseguenze minore dal momento che il danneggiato ha contribuito ad aggravarle. Quindi: - il comma 2 dellart 1227 un CAUSA DI ESCLUSIONE DEL NESSO DI CAUSALITA , perch il comportamento del danneggiato spezza il legame del tutto, il danno dovuto interamente a lui; - invece nel comma 1 non c uno spezzarsi del nesso di causalit, ma c solamente un ATTENUAZIONE DELLE CONSEGUENZE. Per entrambi i commi rispondono a un principio generale di diritto civile PRINCIPIO DELLA CD AUTORESPONSABILITA chiunque subisce un danno non pu agire in modo tale da aggravarne le conseguenze, perch se agisce in modo da determinarsi un danno da solo /aggravare le conseguenze, non avr risarcimento ex art. 1227 c.1 e c.2. PERO, n lart 1227 n lart 1223/6 (?) ci dicono quando c il nesso e come il giudice deve dimostrarlo.

LONERE DI DIMOSTRARLO in entrambi i sistemi di responsabilit, grava sul danneggiato. LA DOTTRINA (civilistica e penalistica) si chiesta come dimostrare in positivo il nesso di causalit: 1) prima teoria: TEORIA DELLA CONDICIO SINE QUA NON (teoria puramente oggettiva, astratta): constatato che un evento dannoso pu essere il risultato di n fattori causali, sufficiente che luomo con la sua azione od omissione, abbia posto in essere uno di questi fattori, tolto il quale, con un giudizio prognostico ex post, levento non si sarebbe verificato, sufficiente questo per ritenere sussistente la causalit la casualit c se lazione od omissione sono ELEMENTI NECESSARI ED IMPRESCINDIBILI AL VERIFICARSI DEL DANNO. Questa teoria si ispira ad un principio molto rigido (nei confronti dei danneggianti o dei penalmente responsabili): essa stata CRITICATA perch questa teoria troppo sterile, NEUTRA, e finisce per riconoscere nessi di causalit e conseguenti responsabilit, anche in situazioni in cui luomo ha si posto in essere una condicio sine qua non, ma non giusto che levento sia ascritto a sua responsabilit. Le condiciones sine qua non, sono moltissime . Si potrebbe individuarle in moltissimi fatti! Nessuno ascriverebbe a titolo di responsabilit extracontrattuale il comportamento di un amico che invita a pranzo tizio. Ci sono situazioni in cui ad es tizio patisce un incidente automobilistico normale a causa del comportamento di Caio perch lo investe sulle strisce e Tizio si fa accompagnare per scrupolo allospedale dallambulanza, ma lambulanza ha un incidente. Come si fa? In realt era sullambulanza perch tizio lo ha investito, ma Caio deve rispondere anche del danno pi grave patito per essere nellambulanza ? Per questa teoria s, c nesso perch il danno non si sarebbe verificato senza il comportamento di tizio. Altro esempio: se Tizio subisce un incidente non grave, viene accompagnato in ospedale per controlli, ha una malattia del sangue e a seguito dei controlli muore. Per questa teoria della condicio sine qua non il danneggiante risponde comunque. Altra ipotesi: se il danneggiato accompagnato in ospedale per un incidente non grave, ma comunque per il piccolo incidente si suicida per una patologia chiamata suicidio post traumatico che la scienza dice che sia stato causato dal trauma. Per questa teoria il danneggiante risponde comunque di questo evento. Questa teoria stata applicata in contesti politici illiberali e non democratici, in cui si tendeva ad addossare responsabilit senza colpa o senza giustizia ; per tale ragione, e per gli effetti distorti che questa teoria aveva in casi come questi (altro esempio: responsabilit, contrattuale o extracontrattuale, del medico che durante loperazione pratica delle normalissime terapie/tecniche operatorie che per non tengono conto che quel paziente ha una particolare malattia scoperta solo durante loperazione per la quale quella determinata tecnica operatoria fa scaturire una serie di gravi problemi che avrebbero poi portato alla sua morte), tale teoria della condicio sine qua non va CORRRETTA E MITIGATA per evitare che conducesse a risultati aberranti. I temperamenti alla teoria prendono il nome di 2) TEORIA DELLA CAUSALITA GIURIDICA: ossia, nel contesto sociologico giuridico, si deve ascrivere responsabilit ma non si pu usare un nesso che tenga conto dellobbiettivo finale di ascrivere responsabilit/sanzionare qualcuno, quindi

non utile un nesso meramente scientifico; necessario un contemperamento giuridico quello che si deve fare che: non basta che il danneggiante abbia posto in essere una delle condizioni essenziali per la verificazione dellevento, un elemento NECESSARIO MA NON SUFFICIENTE NECESSARIO CHE CON UN GIUDIZIO EX ANTE, che colloca losservatore al momento in cui lazione o omissione sono poste in essere, si valuti SE LAZIONE O OMISSIONE VEROSIMILMENTE SI SAREBBE POTUTO RPEVEDERE CHE AVREBBE AVUTO QUELLE CONSEGUENZE, sulla base delle regole della STATISTICA ID QUOD PLERUMQUE ACCIDIT. Qual il problema di questa teoria? Questa la TEORIA DELLA CAUSALITA OGGI IN VIGORE TRASVERSALE TRA IL CIVILE E IL PENALE, per: problema: capire come si stabilisce questa VEROSIMIGLIANZA/PROBABILITAquando sussiste questa probabilit valutata ex ante? che valutazione matematica della probabilit ci deve essere? Qual il GRADO DI PROBABILITA CHE DEVE SUSSISTERE? Le impostazioni sono due: una rigida grado di probabilit QUASI IDENTICO ALLA CERTEZZA deve essere certo che da quella azione o omissione deriva la conseguenza dannosa. una meno rigida non necessaria la certezza ma sufficiente UNELEVATA PROBABILITA CHE DALLAZIONE O OMISSIONE DERIVASSE LEVENTO. Questo problema influisce molto sui giudizi di responsabilit e sullonere della prova che grava sul danneggiato che a seconda delle teorie seguite deve provare la certezza o probabilit. La giurisprudenza penalistica (ci d pi indicazioni relative a questa tematica): sezioni penali unite 10 luglio 2002 sentenza FRANZESE. Parte da un caso di responsabilit medica (omissione del medico che determina la morte del paziente), e ci specifica cos il nesso di causalit . il nesso causale pu essere ravvisato quando alla stregua di un giudizio condotto su una regola di 1) esperienza generalizzata, o 2) su una legge scientifica per cui , evidente il richiamo a fonti extragiuridiche. Sulla base di queste leggi, con un giudizio probabilistico ex ante, il nesso di causalit sussiste ove si accerta che levento non si sarebbe verificato senza la condotta omissiva del soggetto. Quindi la cassazione dice che occorre una legge di copertura, e quindi che il giudice dimostri quale stata 1) la legge scientifica o 2) la regola di esperienza che egli ha applicato per valutare ex ante se lazione ha dato luogo a quellevento. Inoltre la Cassazione dice che: il giudice, non deve automaticamente dedurre dalla legge scientifica o di esperienza lesistenza del nesso di causalit, ma deve applicare quelle leggi di esperienza comuni o scientifiche AL FATTO CONCRETO, in modo tale che si determini nel caso concreto che lazione od omissione avevano un ALTO O ELEVATO GRADO DI PROBABILITA di dar luogo a quellevento basta la PROBABILITA, che deve essere ELEVATA, non la certezza. la dottrina dice che perch sia elevata, occorre che sia SUPERIORE AL 50%. quindi nella maggior parte dei casi questa probabilit viene individuata con una consulenza tecnica dufficio. (sotto-procedimento in cui interverranno i periti di ciascuna parte)

Anche nel diritto civile, IL CONCORSO DI CAUSE, pu determinare come in ambito penale, lesclusione del nesso di causalit . 1) se si interpongono fattori naturalistici contemporanei o antecedenti, capaci di determinare da soli levento, il nesso viene meno e lautore viene sollevato da ogni responsabilit . Cassazione civile del 15991 del 2011. PERO, la Cassazione dice anche che 2) quando c un fattore da solo sufficiente a determinare levento, LA RESPONSABILITA E ESCLUSA( a differenza del settore penale in cui invece ridotto). In questa stessa sentenza per la Cassazione sembra criticare la probabilit come superamento del 50%, perch dice che 3) sempre necessaria una valutazione della specificit del caso concreto. QUINDI: SI APPLICA LA TEORIA DELLA CAUSALITA GIURIDICA (sulla base di una legge scientifica che possa ritenere sussistente, sulla base di un giudizio di probabilit, che da quellazione derivi quellevento), MA E NECESSARIO (in base alla seconda sentenza) CHE QUESTE LEGGI SIANO CALATE NEL CASO SPECIFICO. Allora, si pu dire che anche la colpa del danneggiante riveste un ruolo nellaccertamento dellesistenza o no del nesso di causalit. 06/05/2013 Nella scorsa lezione abbiamo visto il principio causalistico , che opera diversamente nei contratti ad effetti obbligatori e nei contratti ad effetti "reali". Il principio causalistico pu giustificare spostamenti patrimoniali anche verificatisi indipendentemente da un contratto o da obbligazioni preesistenti. Abbiamo detto che il principio causalistico opera sia nel senso della giustificazione causale del contratto (e quindi dello spostamento patrimoniale che deriva da un contratto) sia nel senso di una promessa dello spostamento patrimoniale e quindi effetti obbligatori del contratto. Quindi unobbligazione preesistente che giustifica poi ladempimento e la prestazione che determina lo spostamento patrimoniale; oppure sempre il contratto causale, col requisito della causa, che realizza lo spostamento patrimoniale non per il tramite di unobbligazione che sar poi adempiuta (aspetti che riguardano gli effetti reali del contratto) principio causalistico legato al contratto nei suoi due aspetti contratto a effetti obbligatori e contratto a effetti reali: nei contratti a effetti reali lo spostamento patrimoniale si verifica secondo il principio degli effetti traslativi del consenso, al momento della prestazione del consenso; invece nel contratto a effetti obbligatori nasce lobbligazione dal contratto, per effetto di un contratto naturalmente causale provvisto del requisito della causa. Il principio causalistico in un aspetto legato agli spostamenti patrimoniali, che comunque sono conseguenza del contratto, oppure il principio causalistico giustifica gli spostamenti patrimoniali che si sono verificati indipendentemente dal contratto, indipendentemente da unobbligazione preesistente. Effetti obbligatori quindi contratto causale sorge lobbligazione ladempimento dellobbligazione giustificato dalla preesistente obbligazione che a sua volta deriva da un contratto causale. Oppure principio traslativo del consenso, contratto con il requisito della causa, lo spostamento patrimoniale si verifica per effetto del consenso (es. compravendita, la propriet passa per effetto del consenso, spostamento patrimoniale giustificato dalla causa del contratto, in questo caso pu essere il corrispettivo, un interesse patrimoniale, ecc.).

Quindi la sanzione della mancanza di causa la nullit del contratto, lo spostamento patrimoniale non si verifica se la prestazione eseguita nonostante la nullit del contratto. Questo spostamento patrimoniale non sar giustificato dallobbligazione esistente, non si potr considerare adempimento dellobbligazione perch lobbligazione era stata invalidamente assunta per la mancanza della causa. Adesso ragioniamo indipendentemente dal contratto. Se si verifica uno spostamento patrimoniale, o esso adempimento di unobbligazione preesistente contrattuale o si verifica a seguito di unobbligazione non contrattuale (lobbligazione che deriva ad esempio da fatto illecito e quindi obbligazione risarcitoria ladempimento di questa obbligazione giustificato dalla preesistenza dellobbligazione), questi sono i pilastri del principio causalistico. Se la prestazione non giustificata n da unobbligazione preesistente n da un contratto che abbia prodotto effetti reali, la prestazione in linea di principio non gode della stabilit: si verificato uno spostamento patrimoniale che non conforme al principio causalistico, quindi si deve ripristinare la situazione preesistente, riportando la ricchezza, che uscita da un patrimonio per entrare in un altro, nel patrimonio dal quale era uscita, mediante il mezzo tecnico dellobbligazione di restituzione. Poi per ci siamo detti che non soltanto il contratto che in grado di far nascere unobbligazione preesistente che pu giustificare la prestazione eseguita (cos da escludere lesigenza della restituzione per ripristinare lequilibrio patrimoniale alterato). Abbiamo detto che lordinamento conosce tutta unaltra serie di giustificazioni causali dello spostamento di ricchezza e le abbiamo passate in rassegna: abbiamo parlato della gratuit, prestazioni di facere, delle liberalit e abbiamo visto in quali casi le liberalit, o gli spostamenti patrimoniali derivanti dallesecuzione di un contratto gratuito, godono lo stesso della stabilit della prestazione, dando luogo ad altrettante cause di giustificazione dello spostamento patrimoniale previste dalla legge. Abbiamo visto le liberalit conformi agli usi, liberalit diverse dalla donazione ( per la donazione invece il problema diverso perch abbiamo la necessit del requisito formale oltre che di un requisito causale debole che consiste nello spirito di liberalit, spirito di liberalit che per un requisito causale, che in realt si risolve anchesso in forma perch lo spirito di liberalit non altro che la dichiarazione solenne di voler trasferire un bene o assumere unobbligazione per spirito di liberalit, cio non altro che dare il nome di donazione allatto che si sta compiendo, il che sufficiente in presenza della forma a giustificare i trasferimenti di ricchezza che risultano dalla donazione o dalla sua esecuzione). Poi abbiamo visto che ci sono altre liberalit, come la liberalit conforme agli usi dellart 770 c.2 ( Non costituisce donazione la liberalit che si suole fare in occasione di servizi resi o comunque in conformit agli usi), che giustificano lo spostamento patrimoniale che nasce dalla prestazione anche in mancanza della forma solenne (questo il senso dellespressione non donazione la liberalit che si esegue in conformit agli usi o per remunerare servizi resi). Poi ci sono le cd liberalit indirette, che sono quelle previste dallart 809c.c. (Norme sulle donazioni applicabili ad altri atti di liberalit. Le liberalit, anche se risultano da atti diversi da quelli previsti dallart 769, sono soggette alle stesse norme che regolano la revocazione delle donazioni per causa di ingratitudine e per sopravvenienza di figli, nonch a quelle sulla riduzione delle donazioni per integrare la quota dovuta ai legittimari. Questa disposizione non si applica alle liberalit previste dal secondo comma dellart 770 e a quelle che a norma dellart 742 non sono soggette a collazione) che le assimila alle donazioni ad altri fini (revoca della donazione per sopravvenienza di figli o computo della donazione ai fini dellazione di riduzione), ma non le assimila invece sulla necessit della forma se questi atti di liberalit, diversi dalla

donazione diretta, sono realizzati anche in mancanza di forma, essi giustificano lo spostamento patrimoniale e quindi non si pone un problema di restituzione, non nasce unobbligazione di restituzione, chi ha trasferito ricchezza non ha diritto ad ottenere la ripetizione di quanto prestato. Abbiamo visto i modi in cui una liberalit risulta da un atto diverso dalla donazione come dice lart 809, abbiam parlato delladempimento dellobbligo altrui, se mosso dalla volont di realizzare una liberalit, oppure la liberalit che nasce indirettamente dalla stipulazione di un contratto oneroso ma a prezzo di favore (se la persona trasferisce ad unaltra, in virt di un contratto di compravendita, la cosa a un prezzo significativamente pi basso del valore, e questo risulta che sia stato fatto per un intento liberale, il contratto resta contratto di compravendita, ma questa differenza tra valore venale del bene trasferito e prezzo pagato resta stabilmente a favore di chi ne ha beneficiato, come liberalit diversa dalla donazione che giustifica questo trasferimento di ricchezza).Poi abbiamo visto lart 2034 c.c., che norma di carattere generale (Obbligazioni naturali. Non ammessa la ripetizione di quanto stato spontaneamente prestato in esecuzione di doveri morali o sociali, salvo che la prestazione sia stata eseguita da unincapace. I doveri indicati dal comma precedente, e ogni altro per cui la legge non accorda azione ma esclude la ripetizione di ci che stato spontaneamente pagato, non producono altri effetti): la prestazione resa in adempimento di doveri morali o sociali giustifica la prestazione, non ha altro effetto che questo, e quindi non pu essere avanzata una pretesa nei confronti di chi gravato dal dovere sociale e morale (come pu il creditore dellobbligazione civile chiedere ladempimento dellobbligazione), ma se colui che gravato dal dovere morale e sociale spontaneamente adempie, il trasferimento definitivamente acquisito al beneficiario non vi azione di ripetizione, non sorge obbligazione restitutoria perch si considera che ladempimento morale o sociale di quella che chiamiamo obbligazione naturale sia causa giustificativa diversa dallobbligazione civile del trasferimento di ricchezza. Poi abbiamo visto lart 590 c.c. (Conferma ed esecuzione volontaria di disposizioni testamentarie nulle. La nullit della disposizione testamentaria, da qualunque causa dipenda, non pu essere fatta valere da chi, conoscendo la causa della nullit, ha, dopo la morte del testatore, confermato la disposizione o dato ad essa volontaria esecuzione), lerede che adempie a delle disposizioni testamentarie nulle, poniamo un legato nullo, se lo fa nella consapevolezza della nullit e esegue lo stesso la prestazione, non ha diritto alla restituzione; latto di volontario adempimento di un testamento nullo, ispirato alla ragione di volere comunque dare esecuzione ad una volont del testatore, pur invalidamente espressa, causa di giustificazione dello spostamento di ricchezza: non c unobbligazione civile, ma questa fattispecie complessa (testamento nullo + esecuzione volontaria da parte dellerede) giustifica lo spostamento di ricchezza. Fattispecie analoga in materia di donazione: lerede del donante che esegue volontariamente una donazione nulla, nella consapevolezza della sua nullit, non pu poi pi ottenerne la ripetizione. Sempre in materia di successioni vi lart 627 c.c. ( Disposizione fiduciaria. Non ammessa azione in giudizio per accertare che le disposizioni fatte a favore di persona dichiarata nel testamento sono soltanto apparenti e in realt riguardano altre persone anche se espressioni del testamento possono indicare o far presumere che si tratta di persona interposta), in un testamento viene indicato come beneficiario di una certa disposizione, di un legato, una certa persona. Pu essere che il testatore, volendo beneficiare un suo figlio naturale non riconosciuto, del quale voleva tenere occultata lesistenza al coniuge o ai propri figli, non abbia voluto menzionarlo nel testamento e allora abbia menzionato nel testamento come beneficiario unaltra persona col quale avesse

preventivamente raggiunto lintesa che avrebbe poi provveduto a trasferire quanto ricevuto al figlio naturale del testatore. Questa disposizione che abbiamo appena letto ci dice che il beneficiario destinato non ha azione nei confronti di chi beneficiario nel testamento per chiedergli ladempimento di questo patto fiduciario stipulato col defunto. Ricordate che c unaltra norma in materia di successioni che stabilisce la nullit dei patti successori , quindi ogni patto col quale ci si impegni ad istituire erede qualcuno, con cui pi persone trasferiscano i futuri diritti derivanti da una successione, sono patti nulli, nullo quindi anche il patto della persona interposta stipulato prima della morte del testatore con il beneficiario destinato della disposizione fiduciaria. In coerenza con il divieto dei patti successori, la norma che abbiamo letto esclude che il beneficiario reale possa avere a disposizione unazione per ottenere ladempimento da parte del fiduciario. Comma 2: Tuttavia la persona dichiarata nel testamento, se ha spontaneamente eseguito la disposizione fiduciaria trasferendo i beni alla persona voluta dal testatore, non pu agire per la ripetizione, salvo che sia incapace norma analoga a quella delladempimento di obbligazione naturale la quale fa salva lipotesi dellincapacit. Quindi ancora una volta abbiamo situazioni in cui non esiste un obbligo giuridico, ma ladempimento della prestazione ragione sufficiente di stabilit della prestazione resa e quindi causa giustificativa dello spostamento di ricchezza e quindi preclude lazione di ripetizione e esclude linsorgere di unobbligazione di restituzione. Sono tutte norma che hanno una logica analoga allart 590 c.c. (altra norma in materia di donazione). Adesso vediamo di razionalizzare tutte queste fattispecie che abbiamo visto, vediamo in qualche modo di riassumerle, raggruppandole. Parliamo innanzitutto dellarea dei trasferimenti di ricchezza che non sono propriamente liberali, ma sono piuttosto adempimento, non di un obbligo civile, ma di un dovere morale, anche al di fuori delle ipotesi previste dallart 2034 c.c. che specificamente riguarda ladempimento delle cd obbligazioni naturali. Corrispondono ad una ratio analoga a quella delle obbligazioni naturali dellart 2034, le norme che escludono la ripetizione nel caso di esecuzione volontaria di disposizioni testamentarie nulle, di donazione volontaria nulla (fatta per da parte dellerede dopo che il donante mancato) e cos lart 627 che abbiamo visto ora, ladempimento spontaneo di un vincolo fiduciario che giuridicamente non fa nascere unobbligazione di trasferimento. Quindi abbiamo tutta una serie di situazioni in cui non c un obbligo, ma c un vincolo non giuridico la cui osservanza considerata dalla legge ragione sufficiente per assicurare la stabilit della prestazione che stata resa, e quindi escludere la ripetizione. Poi abbiamo invece larea della gratuit (abbiamo parlato di contratti gratuiti e di liberalit il confine non cos netto, un po controverso, ma possiamo dire che la liberalit ha a che fare con il trasferimento della titolarit di un bene immobile, mobile, anche denaro). Quando invece si trasferiscono utilit, e questo normalmente avviene in due casi: prestazioni di fare o prestazioni che consistono nel lasciar godere ad altri un bene proprio in questo caso non abbiamo il passaggio, da un soggetto ad un altro, di un bene, ma abbiamo delle energie che vengono consumate da una persona (nel caso di prestazioni di fare) ovvero privazioni nel godimento di un bene al quale corrispondono lutilit di chi si avvale della prestazione di fare altrui e lutilit di chi gode del bene che altri lascia godere. Stiamo parlando naturalmente di ipotesi di prestazioni di fare rese senza corrispettivo, prestazioni di godimento rese senza corrispettivo. Abbiamo visto che ad esempio nel mandato, quindi prestazione di fare gratuita, la prestazione di fare resta acquisita al mandante. Vi sono anche dei casi di prestazioni di fare di lavoro rese in ambito famigliare, si parla di prestazioni rese

affectionis vel benevolentiae causae cio a causa di affezione o di benevolenza. La giurisprudenza riconosce che in questo caso la prestazione resa stabile, giustificata, ad esempio ci sono dei casi in materia di prestazioni rese nellambito di conventi oppure nellambito di unazienda famigliare, quindi prestazioni di fare giustificate da questo contesto particolare in cui vengono rese. Oppure abbiamo visto i contratti di deposito, di mutuo, di comodato, in cui c il godimento gratuito, ma c anche la dazione di una cosa e quindi il lasciar godere senza corrispettivo. Questa larea della gratuit. Siamo fuori dalla liberalit, non c problema di forma della donazione e sono validi indipendentemente dallesistenza di quei casi tipici di giustificazione liberale che abbiamo passato in rassegna, ma che riguardano le liberalit e quindi la dazione di cose, non nel senso di consegnare per farle godere (che rientra invece nellaltra area della gratuit di cui abbiamo parlato, ad es del comodato). Un problema che si pone se la giustificazione causale, in questi casi, riguardi soltanto la prestazione resa o anche la prestazione promessa; naturalmente bisogna considerare che la prestazione resa d il senso di un consolidamento della volont pi forte che non la semplice promessa. Il dare mostra una volont consolidata rispetto al semplice promettere. Allora si considera che la promessa di dare in comodato sia nulla perch non c causa, non c una causa onerosa e la solidit del dare per lasciar godere manca perch non c la dazione della cosa, (e questa la ragione della tradizione storica per cui ci sono quei tipi di contratti gratuiti che sono solo onerosi (?)), in particolare il mutuo e il comodato che sono gratuiti , ma possono essere validamente costituiti soltanto con la dazione della cosa, non basta il consenso, la promessa senza causa considerata nulla. Se invece alla volont si aggiunge quel consolidamento della volont che consiste nel trasferire materialmente una cosa, lordinamento riconosce la stabilit della prestazione. Tutto quello che riguarda il caso di trasferimenti liberali stabili senza la forma (abbiamo visto la liberalit conforme agli usi, anche la donazione di beni di modico valore un caso in cui non c un riferimento agli usi ma viene data la cosa e basta il consenso senza la forma, o le liberalit indirette)C un problema che storicamente si sempre posto, unantica discussione che storicamente risale al diritto medioevale: come si fa a distinguere una prestazione, che viene resa senza ragione giustificativa, e che quindi d luogo ad unazione di ripetizione, da una prestazione che stata eseguita e che invece non liberale e che quindi non giustificata da alcun altra ragione di stabilit e che quindi soggetta alla ripetizione facendo nascere unobbligazione di restituzione? Rispetto alla donazione formale il problema non si pone perch abbiamo una manifestazione di volont formale e abbiamo detto che lo spirito di liberalit deve essere enunciato, lo spirito di liberalit abbiamo detto una causa per modo di dire, una causa/forma, una causa che risulta dalla dichiarazione formale di voler donare, sostanzialmente la formula donatoria. Quando invece non siamo nellambito della donazione formale, ma invece delle liberalit, che possono essere, nelle ipotesi previste, giustificate, come si fa a distinguere la prestazione liberale, che stabile, dalla prestazione indebita, non giustificata da una ragione, e che quindi non stabile e che quindi soggetta allazione di ripetizione? Linterrogativo di come si distingue sostanzialmente si risolve in un problema di prova, un problema di prova delle ragioni per le quali la prestazione stata eseguita; quindi c un problema di onere della prova (su chi gravi) e c un problema di contenuto della prova (che cosa si debba provare). Si deve provare la donazione, la volont donativa, la volont liberale, per giustificare la stabilit? Oppure si deve provare, per ottenere la ripetizione,

che mancato lo spirito liberale? Il realt il problema che si poneva, che si ponevano gi i giuristi medioevali, era quello di prova sostanzialmente, che chiamavano della presunzione della donazione, linterrogativo era se la donatio presumiti o no, cio se si presume o non si presume la donazione. Secondo un certo indirizzo si diceva che donatio praesumitur, il che vuol dire che era naturalmente una presunzione a favore della stabilit della prestazione, perch la liberalit, al di l delle esigenze formali, giustificava, e quindi se non occorreva provare la donazione, ma la donazione si presumeva questa era naturalmente unopzione di regolamentazione dellonere della prova favorevole alla stabilit e alla preclusione dellazione di ripetizione. Bartolo per es diceva praesumitur donatio, il suo allievo Baldo lo contrastava dicendo che il dare senza ragione fa piuttosto presumere la stultitia che non la donatio e quindi richiedeva invece la prova della donazione. Di fronte a questi aspetti probatori si consolidato poi nel tempo un modo indiretto per risolvere il problema, che poi ha avuto anche delle discendenze nelle codificazioni e cio lidea che, per ottenere la ripetizione di ci che era stato dato senza giustificazione causale, il solvens (colui che ha dato) era gravato dellonere di provare di aver dato per errore. Lidea era che se si d senza una giustificazione causale, o si voluto attribuire una liberalit o ci si sbagliati, si creduto di dovere quella prestazione e in realt non la si doveva, quindi invece che ragionare in termini di presunzione della donazione si ragionato in termini di necessit della prova dellerrore da parte di chi ha reso la prestazione, che se vogliamo era un modo diverso per affermare questa regola di presunzione della donazione in quanto si gravava la parte che aveva dato di dimostrare che aveva dato non per volont liberale ma perch aveva creduto nellesistenza di una ragione giustificativa dello spostamento patrimoniale, in particolare aveva creduto di essere obbligato, ha pagato credendo di essere obbligato. Vediamo come questo problema, che un problema di prova della liberalit o prova dellerrore, si pone nelle codificazioni. Vediamo innanzitutto le norma del code civil francese art 1235 Ogni pagamento presuppone un debito, quello che stato pagato senza essere dovuto soggetto a ripetizione. La ripetizione non ammessa riguardo alle obbligazioni naturali che sono state volontariamente adempiute. In ununica disposizione si recuperava quello che il nostro art 2034; lidea che ogni pagamento presuppone un debito. Questa norma, rispetto a come abbiamo ragionato fino ad ora, evidenzia una particolarit. Noi abbiamo ragionato in termini di prestazione che stata resa, cio in termini pi neutri che non quello di pagamento e di debito, cio abbiamo detto c una prestazione, quindi si tratta di vedere se c una causa giustificativa cos che sia preclusa lazione di ripetizione, se non c alcuna causa di giustificazione dello spostamento di ricchezza data la ripetizione. Questa disposizione invece sembra restringere larea di osservazione al caso in cui ci sia il pagamento di un debito supponendo che ci sia il debito, quindi una focalizzazione nei termini di preesistenza dellobbligazione e adempimento dellobbligazione; mentre noi ci siamo detti questa una delle cause giustificative e invece qui comincia a prendere campo il riferimento esclusivo rispetto alle regole della stabilit e ripetizione a un quadro in cui c unobbligazione effettivamente esistente o erroneamente supposta, se erroneamente supposta c la ripetizione. In realt, lart 1235 non parla di errore, ma dice che il pagamento presuppone lesistenza di un debito, questa unespressione che pu essere interpretata in chiave oggettiva o soggettiva e cio ogni pagamento presuppone lesistenza di un debito nel senso che se non c il debito in senso oggettivo c lazione di ripetizione o invece una norma che prende come fattispecie di

riferimento il pagamento da parte di un soggetto che esegue poi il pagamento supponendo (quindi aspetto soggettivo) che quel debito esista. Vi sono poi altre norme, sempre del code civil, art 1376 colui che riceve per errore o scientemente quello che non gli dovuto si obbliga a restituire a colui da cui ha indebitamente ricevuto, qui il riferimento allerrore non lerrore del solvens, che il problema che si pone rispetto allalternativa volont liberale o errore che consiste nel credersi debitore di una prestazione che si esegue. Qui lerrore riferito allaccipiens, ma semplicemente per dire che non rileva, si parla di errore solo per dire che chi abbia ricevuto la prestazione credendola dovuta o sapendo che non era dovuta indifferente, la rappresentazione mentale dellaccipiens non ha rilevanza, dovuta comunque la ripetizione. Art 1377 quando una persona, che per errore si crede debitrice, ha adempiuto un debito, (errore riferito al solvens) egli ha diritto alla ripetizione contro il creditore, tuttavia il diritto cessa nel caso in cui il creditore si privato del suo titolo a seguito del pagamento, allora qui vediamo che si parla di un reale creditore (ha diritto alla ripetizione contro il creditore), quindi qui laccipiens chiamato creditore, perch chiamato creditore? Perch questa norma ha in realt per riferimento il cd indebito soggettivo (cio non lindebito che consiste nelleseguire una prestazione non dovuta da chi la esegue ma neanche oggetto di un credito da parte di chi li riceve, non c n un debito in chi paga n un debito in chi riceve, laccipens non creditore). Nellart 1377 del code civil laccipiens chiamato creditore perch creditore di un soggetto diverso dal solvens, quindi il caso di chi per errore paga un debito altrui. Abbiamo parlato del pagamento del debito altrui come causa giustificativa dello spostamento di ricchezza se effettuato consapevolmente dal solvens per arrecare una liberalit al debitore che viene liberato dal debito per effetto del pagamento, ma se non c questa volont allora la fattispecie devessere letta diversamente: il solvens ha pagato laccipiens (che creditore di unaltra persona) in quanto il solvens si creduto erroneamente lui debitore di quella prestazione mentre in realt debitore era un altro. Quindi vero che in questo caso si parla di errore con riferimento al solvens, ma questa una norma particolare che riguarda solo lindebito soggettivo, lindebito cio che consiste nel pagamento da parte di un soggetto di un debito altrui fatta non per spirito di liberalit, perch se cos fosse sarebbe giustificata lesecuzione della prestazione e non vi sarebbe alcuna ripetizione, ma il pagamento fatto erroneamente dal solvens che ha creduto di essere lui il debitore, e qui le regole sono differenti. Nelle norme del codice civile abbiamo visto, in realt salvo uninterpretazione un po macchinosa dellart 1235, che i riferimenti allerrore non riguardano lerrore come presupposto dellazione di ripetizione della tradizione precedente; uno irrilevante perch si dice che la ripetizione dovuta sia che laccipiens abbia ricevuto la prestazione per errore o consapevolmente, nellaltro invece lerrore riferito al solvens, ma una fattispecie che riguarda soltanto il caso dellindebito soggettivo: pagare, credendosi debitore, un debito altrui. Quindi in realt nessuna traccia dellerrore del solvens vi era in queste disposizioni, per la tradizione storica stata cos forte da imporre per molto tempo dopo lentrata in vigore del code civil una interpretazione di queste norma che continuava a esigere per ottenere la ripetizione la prova da parte del solvens di aver pagato per errore, in questo modo escludendo la liberalit. Vediamo il codice civile italiano del 1865. Art 1145 chi per errore o scientemente riceve ci che non gli dovuto obbligato a restituirlo a colui dal quale lo ha indebitamente

ricevuto, quindi norma sullindebito in cui si parla dellerrore soltanto pe riferirlo allaccipiens e affermarne lirrilevanza perch sia che laccipiens abbia ricevuto il pagamento per errore, oppure consapevolmente del fatto che non era dovuto, lazione sempre la stessa: lazione di ripetizione. Non si fa riferimento a come presupposto dellazione di ripetizione che abbia pagato per errore il solvens. Art 1146 chi per errore si credeva debitore quando abbia pagato il debito ha diritto alla ripetizione contro il creditore, anche questa una norma sullindebito soggettivo quindi non centra col principio generale della stabilit della prestazione e dellazione di ripetizione. Sono invece particolarmente interessanti le norma del codice civile tedesco. C una norma generale sullindebito: paragrafo 814: ci che stato prestato per ladempimento di unobbligazione non pu essere ripetuto se ladempiente era consapevole di non essere obbligato alla prestazione ovvero se la prestazione corrispondeva a un obbligo morale o era imposto dal decoro. Quindi qui sembra rovesciarsi la regola, e in realt riallacciarsi alla tradizione romanistica precedente, perch assimila la situazione della prestazione in esecuzione di unobbligazione naturale la prestazione corrispondeva a un obbligo morale o era imposta dal decoro, attribuisce gli stessi effetti di irripetibilit della prestazione per obbligazione naturale anche alla prestazione in cui ladempiente (quindi il solvens) era consapevole di non essere obbligato alla prestazione, quindi esclude la ripetizione tutte le volte che non vi sia inconsapevolezza, tutte le volte che non vi sia errore. Naturalmente la liberalit dietro langolo di questa disposizione, perch prestare nella consapevolezza che ci che si d non dovuto significa voler dare al beneficiario di questa prestazione (allaccipiens), il che indica un intento liberale. Tanto vero che c unaltra norma molto importante, che ci insegna la differenza poi rispetto al nostro diritto quando torneremo a riparlare del diritto italiano. Proprio in tema di donazione, donazione promissoria (ricordate che parlando dellart 769 abbiamo rilevato come accanto alla donazione ad effetti reali sia prevista la donazione ad effetti obbligatori, quindi anche la donazione che consiste nella promessa di dare successivamente, che valida anchessa sempre che sia espressa con la forma solenne, con la forma dellatto pubblico). Vediamo cosa dice questo paragrafo 518 del codice tedesco per la validit di un contratto con il quale una prestazione promessa con il titolo di donazione necessaria la certificazione notarile della promessa, stessa disposizione sulla forma della donazione, in particolare per la donazione promissoria. Ma c un secondo comma che dice il difetto di forma sanato con lesecuzione della prestazione promessa, cio se la donazione nulla per mancanza di forma ladempimento della prestazione promessa invalidamente costituisce ragione giustificativa del trasferimento di ricchezza. Se ragioniamo invece in termini di diritto italiano questo non avviene, perch se la donazione promissoria stipulata senza la forma dellatto pubblico, il contratto di donazione nullo non esiste lobbligazione di adempiere la promessa invalidamente resa e quindi la prestazione eseguita non avrebbe la sanzione della stabilit. Ricordate che abbiamo parlato del caso della donazione nulla, che per pu essere eseguita volontariamente, con effetti di stabilit della prestazione, dallerede dopo la morte del donante, perch in questo caso il senso della disposizione analogo a quello delladempimento dellobbligazione naturale, analogo a quello delladempimento del testamento nullo; il donante ormai fuori scena perch morto e allora si tratta di vedere se i suoi eredi che eseguono la sua volont invalidamente manifestata siano ammessi o non ammessi alla ripetizione. La scelta stata quella di non ammetterli alla ripetizione perch si considera che la fattispecie complessa costituita dalla donazione nulla, dalla morte del donante e dallesecuzione volontaria successiva da parte

dellerede, hanno una forza giustificativa analoga a quella delladempimento di unobbligazione naturale. Cos non sarebbe invece se lo stesso donante, dopo aver espresso la promessa, non in forma solenne, desse esecuzione alla promessa darebbe esecuzione ad un contratto nullo, darebbe adempimento ad unobbligazione che non esiste e quindi realizzerebbe una prestazione priva di giustificazione causale. La scelta invece del legislatore tedesco diversa: se anche la donazione deve essere fatta validamente nel momento in cui viene stipulata, quindi la promessa nulla se non fatta nella forma dellatto pubblico, tuttavia se lo stesso donante la esegue, la prestazione eseguita resta ferma cos come se fosse stata adempiuta unobbligazione naturale, quindi la prestazione giustificata nonostante la mancanza originaria di forma. Nel nostro ordinamento invece non vale una regola analoga a quella che risulta dal paragrafo dellart 518 del codice tedesco e che collegato anche allart 814 che abbiamo visto; perch lart 814 quando dice che stato prestato per ladempimento di unobbligazione non pu essere ripetuto se ladempiente era consapevole di non essere obbligato alla prestazione, vedete che ha una ratio analoga a quella delladempimento di una promessa donatoria nulla per mancanza di forma, cio se c consapevolezza, al momento in cui la prestazione viene eseguita, del fatto che la prestazione non dovuta, questa prestazione resta stabile e non ammessa la ripetizione nel caso specifico di donazione nulla per mancanza di forma, promessa donativa e adempimento, nel caso pi generale quando quale che sia la ragione per cui la prestazione resa, se manca una giustificazione causale (non c obbligazione) e il solvens ne consapevole, lesecuzione della prestazione sufficiente a dare stabilit, cio la volont di trasferire in mancanza di unobbligazione giustifica la prestazione. Abbiamo quindi un sistema tedesco che molto pi derogatorio rispetto al principio causalistico di quanto non sia lordinamento italiano che invece molto pi rigoroso nel chiedere la forma della donazione e nellescludere che in mancanza di forma della donazione lesecuzione della donazione valga a giustificare il trasferimento di ricchezza e ammette invece solo una serie tipica di casi in cui, nonostante la mancanza di unobbligazione preesistente invalidamente assunta o derivante dalla legge, giustifica lesecuzione di prestazione. Abbiamo visto liberalit indirette, liberalit duso, tutti quei casi che abbiamo passato in rassegna. Lordinamento tedesco lo risolve in senso pi sintetico attraverso non solo la norma che specifica sulladempimento della donazione promissoria nulla, ma anche in senso pi generale considerando lirripetibilit nel caso in cui, pur non essendovi la giustificazione della prestazione, vi sia la consapevolezza della mancanza di causa. Quindi la volont di dare, pur in mancanza di causa, giustificazione causale sufficiente del trasferimento di ricchezza, cos come lo sarebbe ladempimento di unobbligazione naturale. Significativo che la stessa disposizione 814 preveda sia ladempimento di obbligazione naturale che ladempimento consapevole di una prestazione in mancanza di unobbligazione preesistente. Nel nostro ordinamento, invece, oltre allobbligazione preesistente, oltre al contratto causale, abbiamo solo una serie tipica di ragioni giustificative del trasferimento di ricchezza; in mancanza sempre ammessa la ripetizione perch il trasferimento di ricchezza non gode della sanzione di stabilit. Questa disposizione sulla donazione nulla per interessante da un altro punto di vista perch conferma, sia pure a livello metaordinamentale (questa norma non compatibile col nostro regime), il senso del maggiore consolidamento del trasferimento di ricchezza che pu essere attribuito al trasferimento piuttosto che alla promessa; per la promessa si

richiede la forma, per ladempimento, garantito dalla sanzione di stabilit, sufficiente il dare perch il dare ha un consolidamento maggiore del promettere e quindi la promessa debole e ha bisogno della forza che gli viene data dalla forma solenne, il dare invece (il privarsi attualmente di ricchezza) d lidea di una pi consolidata volont di trasferire e questa volont viene sanzionata anche in mancanza della causa. Abbaiamo visto come si attribuisse rilevanza, secondo una certa tradizione, sopravvissuta anche al codice civile nonostante non risulti recepita dalle norme, al principio per cui il trasferimento di ricchezza si considerava giustificato in presenza di un trasferimento, salvo lerrore. Questa idea dellerrore in realt conforme al regime tedesco perch il trasferimento non consapevole non giustifica la stabilit della prestazione, solo quello consapevole. E allora si capisce come derivano le norme tedesche e quella interpretazione da uno stesso ceppo di tradizione romanistica, e cio che il trasferimento di ricchezza non stabile solo se realizzato in virt di un errore, se realizzato inconsapevolmente; mentre sarebbe sufficiente la consapevolezza per giustificare la stabilit del trasferimento di ricchezza. Un regime che invece vediamo superato nel nostro ordinamento nel momento in cui scompare il requisito dellerrore dallindebito oggettivo. Abbiamo visto come nel codice civile francese resta nelle norme lerrore soltanto per lindebito soggettivo nel caso in cui il solvens paghi un debito altrui credendo che si tratti di un debito proprio, mentre non c pi parola dellorrore del solvens per lindebito cd oggettivo. Nell ordinamento italiano, secondo il nostro nuovo codice del 42, viene stabilito un regime formale per la donazione, quindi non c pi da ricercare una donazione nel trasferimento di ricchezza fattualmente realizzato perch se manca la forma non sarebbe idoneo a trasferire stabilmente ricchezza (quindi regime formale), e regime causale molto forte per cui mancando la causa non sufficiente la volont di trasferire, se manca la causa e manca la forma della donazione, il trasferimento di ricchezza non stabile, salvo che ricorrano una serie di giustificazioni causali che abbiamo esaminato (la gratuit, la liberalit), ma al di fuori di queste ipotesi vale il principio per cui per trasferire ricchezza stabilmente occorra una giustificazione causale (un contratto, unobbligazione preesistente) salvo che non si rientri nello schema formale/causale della donazione e quindi spirito di liberalit e forma dellatto pubblico. In questa logica quindi il requisito dellerrore, come presupposto dellazione di ripetizione, perde senso, mentre lo mantiene nel regime tedesco dove esplicitamente affermato che il trasferimento di ricchezza realizzato nella consapevolezza del solvens dellinesistenza di una sua obbligazione sufficiente ad assicurare la stabilit della prestazione e a escludere lazione di ripetizione. Vediamo ora la lettura delle norme in materia di INDEBITO OGGETTIVO (in seguito parleremo di quelle sull'indebito soggettivo). Art. 2033 c.c.: Indebito oggettivo. "Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ci che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento se chi lo ha ricevuto era in mala fede oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda". Ora ci soffermiamo sul primo periodo. Innanzitutto si noti che non ci si riferisce in nessun modo all'errore come presupposto del diritto alla ripetizione; sufficiente il fatto oggettivo che si tratti di un "pagamento non dovuto". C' per da domandarsi cosa significhi "pagamento". Pi risposte possono essere attendibili. Innanzitutto, nella parte generale delle obbligazioni si parla pi di adempimento che di pagamento. E allora un primo problema : "pagamento" ha un significato pi ristretto nellart 2033 rispetto alla parola "adempimento" che si trova nella parte generale delle obbligazioni? Nel linguaggio comune "pagamento" viene usato

normalmente con riferimento a somme di denaro. Dunque: l'art. 2033 applicabile al di fuori delle ipotesi di pagamento di somme di denaro (di dazione di una cosa determinata diversa dal denaro)? E, in particolare, anche nel caso di prestazione di fare (anche ci pu considerarsi "pagamento")? C' poi un altro problema ancora pi radicale: l'espressione "pagamento", o se si vuole anche "adempimento", presuppone che l'esecuzione della prestazione sia avvenuta in un contesto di circostanze per cui esisteva un contratto (magari di cui si dubitava della validit) o comunque un'obbligazione (della quale magari si dubitava della sua effettiva esistenza)? In altre parole: precedentemente abbiamo sempre ragionato nei termini di un comportamento (esecuzione di una prestazione) che non necessariamente implicava che questo comportamento (di esecuzione della prestazione) avvenisse nel contesto di un contratto (magari nullo, annullabile, rescindibile) o comunque di un'obbligazione (avevamo visto che il problema dell'indebito si pone anche con riferimento a prestazioni eseguite indipendentemente da qualsiasi contratto o obbligazione): la norma attualmente in esame invece sembra esser concepita in un'ottica in cui si pensa sia sempre in questione la sussistenza - sullo 'sfondo' - di un'obbligazione. In realt, il problema della stabilit della prestazione resa, il problema della "ripetibilit" pi vasto dell' 'area' in cui siamo dinanzi ad un contratto (pur magari invalido) o comunque ad un'obbligazione (pur magari dibattuta circa la sua effettiva esistenza). Anche se noi intendessimo il termine "pagamento" qui usato come "adempimento", comunque si tratterebbe pur sempre di un concetto che presuppone come sfondo un contratto o comunque un rapporto obbligatorio (anche se magari controverso). In realt, al di l della formulazione della norma (certamente influenzata dalle anzidette suggestioni), deve interpretarsi in termini molto pi ampi, cio con riferimento a tutti i casi in cui una prestazione viene eseguita, anche indipendentemente dallo 'sfondo' suddetto (del resto, il problema della ripetibilit si pone con ancora maggior forza nel momento in cui non c'era nemmeno un contratto o un'obbligazione sullo sfondo). Quindi lart 2033 va letto nel senso di prestazione, chi ha eseguito una prestazione non dovuta ha il diritto di ripeterla. Lasciamo un attimo da parte il problema se una norma di questo genere possa applicarsi alle prestazioni di fare; perch il problema delle prestazioni di fare non tanto un problema che si risolve sul piano dellinterpretazione della parola pagamento nellart 2033, il problema delle prestazioni di fare ancora diverso perch quando stata eseguita una prestazione di fare e deve esser rimediato lo spostamento di ricchezza non giustificato, il problema che qui si tratta di una prestazione (aver speso energie, che per non si sono 'cristallizzate' in ci che ha ricevuto l'accipiens) che non ripetibile in natura: qui si pone quindi propriamente non tanto il problema di 'restituzione di una cosa' in senso stretto, ma di 'riequilibrio' rispetto ad uno spostamento patrimoniale, e questo porta a chiedersi se a fronte di questo contesto l'art. 2033 c.c. possa ritenersi 'adeguato' che dice che ha diritto di ripetere quanto ha pagato, come se la prestazione eseguita fosse restituibile in natura, cosa che non attendibile che possa verificarsi per le prestazioni di fare. Dunque, riassumendo, prima considerazione: assumiamo che l'art. 2033 c.c., al di l della sua formulazione, vada intesa come norma generale sulla ripetibilit delle prestazioni non giustificate causalmente (cio la prestazione eseguita senza che fosse dovuta). Il principio generale (messo da parte il suddetto problema della restituibilit delle prestazioni di fare, lo rivedremo in rapporto allart 2041) che quanto non era dovuto va restituito. Dunque, possiamo dare un'interpretazione dell'art. 2033 c.c. che - nonostante il termine "pagamento" che rimanda a suggestioni un po pi 'restrittive' - configura questa norma come norma chiave a livello 'generale' per tutta la materia della prestazione eseguita, mancanza della

causa di giustificazione, non stabilit della prestazione, obbligazione restitutoria. Quindi, affinch la norma operi, non necessario che esista un possibile riferimento ad un rapporto obbligatorio o ad un rapporto contrattuale. Anche la prestazione che avviene in un deserto di rapporti tra solvens e accipiens soggetta alla regola dellart 2033. Vediamo ora la seconda proposizione dell'art. 2033, che riguarda gli "interessi". Innanzitutto, si vede subito che questa previsione non parla solo degli interessi, ma anche dei "frutti". Il riferimento anche ai "frutti" ci d un'indicazione interpretativa che esclude la possibilit di intendere il termine "pagamento" come esclusivo pagamento di una somma di denaro (se cos fosse, dopo si farebbe riferimento solo agli "interessi", non anche ai "frutti"): del resto, abbiamo gi detto che questa interpretazione di "pagamento" in questa sede la escludevamo (vedi sopra). Dunque, bisogna intendere qui "pagamento" come ricomprendente anche la dazione di un cosa determinata o di una quantit di cose generiche fungibili diverse dal denaro. La previsione qui dice: "ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi se chi lo ha ricevuto era in male fede oppure, se questa era in buona fede, dal giorno della domanda". Si parla naturalmente di una "buona fede" in senso soggettivo: si fa riferimento alla situazione soggettiva dell'accipiens, vista in termini di consapevolezza o meno che la prestazione fosse dovuta o non dovuta: la regola che, se chi ha ricevuto la prestazione era consapevole del carattere indebito della prestazione ricevuta, allora deve restituire i "frutti" dal momento in cui ha ricevuto la cosa: in lui infatti non si sar creato alcun "affidamento" sulla "stabilit" della prestazione ricevuta, in quanto, fin da quando l'ha ricevuta, lui era consapevole che non fosse dovuta, quindi non aveva ragione di fare affidamento sulla possibilit di lucrare sul suo possesso del bene successivamente alla sua prestazione e allora fin da quel momento tenuto; se invece l'accipiens non fosse stato consapevole e avesse creduto alla effettiva debenza della prestazione in capo al solvens (quindi era in buona fede), allora potrebbe aver fatto affidamento sulla possibilit di appropriarsi dei frutti/o interessi della prestazione resa, comincia a risponderne solo dal giorno della domanda di restituzione da parte del solvens (infatti, da questo momento non pi giustificata alcuna inconsapevolezza del carattere non dovuto della prestazione, in quanto ormai l'accipiens sa che non era dovuta). Art. 2037 c.c.: Restituzione di cosa determinata. "Chi ha ricevuto indebitamente una cosa determinata tenuto a restituirla. Se la cosa perita, anche per caso fortuito, chi lha ricevuta tenuto a corrisponderne il valore". Fermiamoci ora al primo comma. Questa disposizione potrebbe sembrare legata ad un'interpretazione restrittiva dell'art. 2033 c.c.: potrebbe infatti sembrare che l'art. 2033 si riferisca soltanto al pagamento di somme di denaro (ma abbiamo gi visto che non cos, se non altro perch l'art. 2033 menziona anche i "frutti"). Ma in realt il primo comma dellart 2037 non altro che lincipit per le disposizioni che poi seguono nel secondo e nel terzo comma. "Se la cosa perita, anche per caso fortuito, chi l'ha ricevuta in mala fede tenuto a corrisponderne il valore. Se la cosa soltanto deteriorata colui che lha data pu chiedere lequivalente, oppure la restituzione e unindennit per la diminuzione di valore. Chi ha ricevuto la cosa in buona fede non risponde del perimento o del deterioramento di essa, ancorch dipenda da fatto proprio, se non nei limiti del suo arricchimento". Come si vede, la ratio la stessa che abbiamo visto prima con riferimento ai "frutti" e agli "interessi": l'idea che la posizione di chi ha ricevuto l'indebito implichi sempre la restituzione di ci che ha ricevuto in termini di capitale ma senza laccollo allaccipiens, se in buona fede, dei rischi che sono collegati al perimento della cosa. Quindi anche qui si distingue la buona e la mala fede, se vi mala fede il rischio di perimento della cosa presso laccipiens a carico dellaccipiens, anche nel caso in cui il

perimento non sia imputabile allaccipiens, ma sia imputabile a caso fortuito. Poi c' una previsione specifica sul deterioramento, ma ora non vale la pena di occuparcene. Torniamo a: "....ancorch dipenda da fatto proprio": quindi, se era in buona fede l'accipiens viene anche esonerato da una sua responsabilit per colpa (infatti, egli si trovato inconsapevolmente in tale situazione, situazione peraltro alla quale - trasferendo il bene - ha dato corso lo stesso solvens, e quindi non si considera giusto che laccipiens porti il rischio derivante dal possesso della cosa, nel periodo intercorrente tra lesecuzione della prestazione e il momento della restituzione, ancorch dipenda da fatto proprio quindi neanche porta il rischio della sua responsabilit se non nei limiti del suo arricchimento). Naturalmente, anche in questo caso - sebbene non lo si dica espressamente - se vi domanda giudiziale la domanda giudiziale fa cessare automaticamente la buona fede iniziale dell'accipiens (ormai egli non pu essere inconsapevole del carattere non dovuto della prestazione che aveva ricevuto). Art. 2038 c.c.: Alienazione della cosa ricevuta indebitamente. Chi, avendo ricevuto la cosa in buona fede (ancora una volta rileva lo stato soggettivo dellaccipiens), l'ha alienata, prima di conoscere l'obbligo di restituirla, tenuto a restituire il corrispettivo conseguito . Qui lipotesi non tanto del rischio di perimento o deterioramento della cosa quanto della libera disponibilit che laccipiens ha della cosa, se in buona fede ritiene di poterne disporre e quindi la sua alienazione non un comportamento lesivo che meriti di essere riparato. E' importante la precisazione: "prima di conoscere l'obbligo di restituirla" (altrimenti non vi sarebbe buona fede, ma mala fede). Per in questo caso non responsabile del fatto di aver alienato la cosa, ma non giusto neanche che si arricchisca definitivamente del corrispettivo che ha conseguito alienandola: egli non sar responsabile per la perdita della cosa subita dal solvens (non riuscendo pi a riottenerla in natura), ma dovr rispondere nei limiti del corrispettivo (quindi sar tenuto a restituire il corrispettivo). Poniamo che l'accipiens abbia alienato a 10 una cosa che vale 15: se era in buona fede, dovr restituire 10 al solvens che agisce in "ripetizione" (non sar responsabile di aver venduto ad un prezzo pi basso del valore venale della cosa, in quanto era in buona fede). Se il corrispettivo non gli ancora stato pagato dal terzo acquirente, colui che ha pagato l'indebito (ossia il solvens) subentra all'alienante (cio il solvens ha diretta azione nei confronti terzo acquirente debitore del corrispettivo dellalienazione per potersela fare direttamente restituire, cio una forma di ripetizione che avviene presso il terzo per ragioni evidenti di economia degli atti principio generale per cui quando si pu fare una cosa con meno atti, bisogna farla con meno atti); tutto questo anche a garanzia del solvens che in questo modo non corre il rischio che l'accipiens alienante ottenga il corrispettivo dal terzo acquirente e poi se ne privi subito, e dunque non sia poi pi in grado di trasferirlo a lui come invece dovrebbe fare. "Nel caso di alienazione a titolo gratuito, il terzo acquirente obbligato, nei limiti del suo arricchimento, verso colui che ha pagato lindebito": un principio che vale in altri casi, ad esempio come nel caso di azione revocatoria la posizione del terzo che acquista a titolo gratuito pi debole nel conflitto tra chi ha perduto ricchezza e cerca di recuperarla (il solvens) e chi si trovato con il patrimonio arricchito senza sacrificio, ecco che prevale la situazione del primo mentre il secondo non tutelato perch non ha compiuto sacrifici. Si dice per "nei limiti del suo arricchimento" (es.: magari ha acquistato a titolo gratuito ma con una donazione cui era imposto un onere, e il fatto di aver dovuto adempiere a questo onere ha in qualche modo eroso la prestazione che egli aveva originariamente ricevuto con questa donazione quindi vediamo che sempre un gioco di equilibrio di interessi quando

entra in gioco un terzo). "Chi ha alienato la cosa ricevuta in mala fede [dunque gi sapendo che la cosa doveva essere restituita perch la prestazione era stata eseguita in mancanza di una causa di giustificazione] o dopo aver conosciuto lobbligo di restituirla, obbligato a restituirla in natura o a corrisponderne il valore [qui come si vede non importa che lui l'abbia eventualmente alienata per un prezzo inferiore al suo valore, in ogni caso dovr restituire al solvens l'intero valore della cosa: ci in quanto era in mala fede]. Colui che ha pagato lindebito pu per esigere il corrispettivo della donazione e pu anche agire per conseguirlo. L'anzidetta regola sul valore non pu andare a pregiudicare il solvens: perch se per caso l'accipiens ha alienato la cosa per un corrispettivo pi alto del suo valore ecco che non avrebbe ragione di ritenere questa differenza e allora il solvens ammesso ad agire direttamente per ottenere il corrispettivo, cosa che comunque gli conveniente perch evita che possa andare perduto il corrispettivo nel caso in cui passi per le mani dellaccipiens di mala fede. Art. 2039 c.c.: Indebito ricevuto da incapace. "L'incapace che ha ricevuto lindebito, anche in mala fede, non tenuto che nei limiti in cui ci che ha ricevuto stato rivolto a suo vantaggio. Qui l'incapace, proprio per il fatto di essere incapace, merita qualche tutela. Tutela che non connessa al suo stato di buona fede. L'idea questa: anche l'incapace pu essere in mala fede (non una contraddizione in termini: anche al di sotto della soglia di "incapacit" fissata a livello giuridico, pu comunque accadere che l'incapace abbia comunque un qualche grado di consapevolezza che una certa prestazione non gli dovuta), ma comunque qui tutte le regole che abbiamo visto si riducono al principio che lincapace tenuto alla ripetizione, ma nei limiti in cui ha ricevuto un vantaggio dalla prestazione. Cio non pu essere tenuto a dare ci che eccedesse il vantaggio ottenuto dalla prestazione. Questo perch: da un lato l'incapace considerato non meritevole di sanzioni per il suo comportamento ed anzi ha una protezione; ed ha una protezione anche nei confronti del solvens, in quanto anche il solvens in vicende di pagamento indebito comunque non totalmente 'innocente' (per quanto tutte le norme che ora abbiamo visto si concentrino sull'accipiens). Nel momento in cui siamo di fronte ad un accipiens incapace dobbiamo anche considerare che il solvens, secondo un principio generale di autoresponsabilit, deve subire anche delle conseguenze negative dal fatto di avere tenuto un comportamento che consistito nella prestazione di ci che non era dovuto, un atto per lui svantaggioso tanto che lordinamento gli d protezione attraverso la concessione dellazione di ripetizione, ma questo non significa che debba anche portare certe conseguenze negative del suo operato quando si trova ad avere a che fare con un incapace e quindi anchegli meritevole di tutela. Un problema che si pone quello del rapporto tra l'azione di ripetizione di indebito e l'azione di rivendicazione. Art. 948 c.c.: Azione di rivendicazione. "Il proprietario pu rivendicare la cosa da chiunque la possiede o detiene e pu proseguire lesercizio dellazione anche se costui, dopo la domanda, ha cessato, per fatto proprio, di possedere o detenere la cosa. In tal caso il convenuto obbligato a recuperarla per lattore a proprie spese, o in mancanza a corrispondergliene il valore, oltre al risarcimento del danno. Il proprietario, se consegue direttamente dal nuovo possessore o detentore la restituzione della cosa, tenuto a restituire al precedente possessore o detentore la somma ricevuta in luogo di essa. Lazione di rivendicazione non si prescrive, salvi gli effetti dellacquisto della propriet da parte di altri per usucapione". Il problema che ci dobbiamo porre, confrontando questa disposizione con le disposizioni che abbiamo visto in materia di azione di ripetizione di indebito, quali siano i confini tra le due azioni, e se vi siano delle aree di

sovrapposizione tra le due azioni (e, se s, se tali azioni siano rimesse entrambe, in via alternativa, al soggetto che allo stesso tempo proprietario e solvens della prestazione indebita) (naturalmente, ci stiamo riferendo ai casi in cui la prestazione ha ad oggetto un bene, in relazione al quale si pu parlare di propriet, siamo certamente fuori dalle prestazioni di fare). Il problema che si pone questo: la ripetizione di indebito riguarda beni la cui propriet stata trasferita per effetto del pagamento dell'indebito? In caso di risposta negativa, perch si pu ricorrere all'azione di ripetizione di indebito, quando vi gi l'azione di rivendicazione a tutela del proprietario? Insomma: se chi consegna indebitamente una cosa ne resta proprietario (e quindi ha a disposizione l'azione di rivendicazione), che bisogno ha dell'azione di ripetizione? Quindi se e a quali condizioni lesecuzione della prestazione non dovuta fa acquistare allaccipiens la propriet del bene? Solo quando l'accipiens acquista la propriet del bene il solvens non potrebbe esperire l'azione di rivendicazione (in quanto avrebbe cessato di essere proprietario per effetto dellesecuzione della prestazione). Ora, per quanto riguarda il denaro, sappiamo che la propriet della moneta passa a quello cui viene consegnata la somma, indipendentemente dalla sussistenza di una giusta causa: quindi qui in effetti non pensabile l'azione di ripetizione. Ma nei casi in cui non si tratta di denaro, ci si pu chiedere se l'atto di trasferimento non dovuto (privo di causa) traslativo della propriet del bene: se traslativo della propriet del bene allora siamo nel regno dellazione di ripetizione (non possibile che sia esperita lazione di rivendicazione da parte del solvens perch non essendo pi proprietario non potrebbe pi esperirla). Ora, nel nostro ordinamento (a differenza di quello tedesco) non vale il principio dell'efficacia traslativa dell'atto solutorio astratto (come strumento di trasferimento della propriet); nel nostro ordinamento, per quanto riguarda le cose determinate (mobili o immobili) valgono il principio consensualistico e il principio causalistico, nel senso che deve esservi la "causa", in mancanza della quale latto traslativo nullo e quindi inidoneo a trasferire la propriet. Vale il principio consensualistico nel senso che il consenso (non la traditio successiva) legittimamente manifestato che produce il trasferimento della propriet, cos come la costituzione dei diritti reali o il trasferimento di diritti reali diversi dalla propriet. Ma questo effetto del consenso traslativo si verifica soltanto nel caso in cui vi sia la causa diversamente il contratto non idoneo a produrrei suoi effetti e quindi non pu valere neanche il principio delleffetto traslativo del consenso. Quindi in mancanza di causa, nel nostro ordinamento, leffetto reale traslativo della propriet o del diritto reale non pu operare. Quindi, in realt, nel caso di prestazione di cosa determinata non dovuta (mancando la causa) non passa la propriet a favore dellaccipiens. E quindi ci dobbiamo domandare: se la propriet non passa ( certamente esperibile lazione di rivendicazione), ha senso che sia anche esperibile lazione di ripetizione di indebito? O lazione di ripetizione di indebito data soltanto in quei casi in cui loggetto della prestazione, che stata eseguita in mancanza di causa, tale per cui la propriet passi (denaro o altre cose generiche e non invece cose determinate)? Esaminando le norme lette prima, vediamo che l'art. 2037 c.c. prevede le regole in materia di restituzione di cosa determinata: dobbiamo quindi riconoscere che, per l'indebito avente ad oggetto cosa determinata, vale il principio di ripetizione dell'indebito. Ma se vale il principio per cui in mancanza di causa la propriet non pu passare, dobbiamo pensare che nelle ipotesi di esecuzione di una prestazione che consista nella consegna di cosa determinata, il bene resta di propriet del solvens e quindi anche esperibile lazione di rivendicazione e quindi dobbiamo riconoscere che, in effetti, in casi come quello suddetto, vi un concorso di azioni: dellazione reale che consiste nell'azione di

rivendicazione e dellazione invece di carattere personale che riguarda il credito di restituzione che si desume applicabile, nellipotesi del 2033, dallart 2037. Questo ci spiega anche la regola sul caso fortuito: oltre alle ragioni pratiche di tutela di interessi, alla base di esso vi anche una regola di coerenza giuridica: la regola res perit domino (la cosa perisce a scapito del proprietario) puntualmente applicata in questo caso il rischio continua ad essere in capo al proprietario e cio al solvens, poich la consegna della cosa determinata, in mancanza di causa, non ha una capacit traslativa della propriet. Ecco dunque, che abbiamo, in questi casi, un concorso dellazione di rivendicazione e dellazione di ripetizione. Pu essere di convenienza dellattore agire in rivendicazione (poniamo ad esempio che si sia prescritta lazione di ripetizione mentre non si prescrive lazione di rivendicazione come dice lultimo comma dellart 948 coerente con lidea che la propriet non si prescriva salvo che terzi la usucapisca quindi nel caso della prescrizione c la convenienza ad esercitare lazione di rivendicazione per non vedersi eccepire la prescrizione da parte dellaccipiens). Vi sono poi regole che disciplinano l'onere probatorio: chi agisce in rivendicazione ha l'onere di provare di essere proprietario, sia pure potendo essere agevolato nella prova non una prova diabolica, non si richiede di risalire allacquisto a titolo originario, ma anche soltanto la prova di una catena di acquisti per il tempo sufficiente alla maturazione del termine dellusucapione e tuttavia la prova abbastanza onerosa della propriet sussiste soprattutto in materia di beni mobili (naturalmente quando parliamo dellazione di ripetizione ci riferiamo ai beni mobili, per i beni immobili naturalmente c tutta un altro regime che governato non dalla consegna e dalle regole che risultano dalla consegna ma dalla esistenza di un atto scritto a pena di nullit, il trasferimento e alla presenza di una causa). Quindi opportunit diverse che si pongono al solvens che, in ragione della natura della cosa trasferita, sia rimasto proprietario, potendo essere proposta alternativamente lazione di ripetizione o lazione di rivendicazione. Abbiamo accennato al problema dellonere della prova. Su chi grava l'onere della prova in caso di inadempimento, e in particolare l'onere della dimostrazione della mancanza di causa? Noi sappiamo che l'art. 2697 c.c. (regola generale sull'onere della prova) pone a carico di chi fa valere un diritto in giudizio l'onere di provare i fatti a fondamento di quel diritto (cio i cd. "fatti costitutivi") Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Nel caso dell'azione di ripetizione, la fattispecie costitutiva complessa: abbiamo l'esecuzione di una prestazione (che nel caso cui noi ci riferivamo faceva s che un bene passasse di mano) in assenza di una giustificazione causale (cio un "fatto negativo", ossia la mancanza della causa) (dunque, la fattispecie costitutiva : esecuzione di una prestazione + fatto "negativo" consistente nell'assenza della causa [nell'assenza della giustificazione causale]). Di recente si formata una giurisprudenza sul cd. "principio della vicinanza della prova" che ha un po' sconvolto le regole sull'onere probatorio: la Cassazione ha detto che non sarebbe conforme a buona fede pretendere che sia gravata dell'onere della prova la parte che nelle condizioni pi sfavorevoli per disporre di una fonte di prova, dunque l'onere sar a carico di chi era nelle migliori condizioni per disporre degli elementi di conoscenza che concernono la prova che deve essere data in giudizio. E' noto qual il fondamento dell'onere della prova. Nel processo, se si dovesse far dipendere la decisione del giudice dall'effettiva conoscenza da parte sua di tutte le circostanze positive o negative che possano in qualche modo influire sulla decisione della controversia, si renderebbe praticamente impossibile l'esercizio della giustizia, avremmo

una paralisi del sistema. Per semplificare il lavoro del giudice, da un lato si pone il principio dispositivo (le prove vanno fornite dalle parti) e si limita il compito di valutazione del giudice alle ragioni che sono state fatte valere (ci sono ad esempio eccezioni di nullit che possono essere fatte valere dufficio, ma eccezioni annullabilit del contratto devono essere proposte dalle parti), e poi il problema che se alla fine non risultano delle circostanze - che invece rientrano nello spettro di quelle che devono essere decise - , rispetto a questa non conoscenza (che ben possibile, o addirittura frequente, normale) (fenomeno per cui nessuna delle parti riuscita a dimostrare al giudice che un fatto vero o falso), pur nell'ignoranza a riguardo il giudice dovr comunque decidere. Qui interviene la regola dell'onere probatorio: essa sostanzialmente individua la parte che sar perdente nel caso in cui non risulti n la verit n la falsit di un fatto che rilevante in relazione al giudizio (la parte gravata dell'onere probatorio dovr sopportare il rischio della mancata prova di quel fatto). Si tratta di vedere a carico di chi posta leventualit che non si riesca a provare se una prestazione stata eseguita in presenza di una causa o stata eseguita invece senza una causa giustificativa. Tutte le questioni di cui prima parlavamo, in termini di presunzione della donazione o di errore, gravitano attorno a questo problema. Nel senso che se si dovesse presumere la liberalit, in un sistema in cui la liberalit causa giustificativa del trasferimento di ricchezza, questo significa che sarebbe sufficiente provare lesecuzione della prestazione e la prestazione resterebbe a favore del soggetto. Chi agisce dovrebbe semplicemente invocare la donazione, che si presume, senza nessun onere di prova. Se invece dovesse ritenersi che la donazione non si presume ecco che chi agisce in ripetizione dovrebbe provare la mancanza di causa. Oggi la giurisprudenza, in materia di art 2033 afferma che colui che ha eseguito la prestazione, che pretende di ottenere la restituzione, a dover provare la mancanza di causa: onere particolarmente gravoso tutte le volte che si tratta di provare il fatto negativo (la mancanza di causa), sicuramente pi facile provare un fatto positivo. Daltra parte, questa regola dellonere probatorio, che non si desume in modo chiaro n dallart 2697 n nellart 2033, si desume per da unaltra regola, di cui abbiamo gi avuto occasione di parlare lart 1988 c.c.: Promessa di pagamento e ricognizione di debito. La promessa di pagamento o la ricognizione di un debito dispensa colui a favore del quale fatta dallonere di provare il rapporto fondamentale. Lesistenza di questo si presume fino a prova contraria. Quindi sufficiente che provi la promessa o la ricognizione di debito (non gli si chiede di provare la causa sar chi ha reso la promessa che dovr dimostrare la mancanza di causa). Lidea che affermarsi debitore, o promettere il pagamento, crea una presunzione del fatto che questa promessa sia causalmente sostenuta, quindi sia valida. Il promittente o dichiarante la ricognizione di debito se vuole far valere la mancanza di causa tenuto a provarla. Se vuole evitare la condanna, deve provare la mancanza di causa, mentre il promissario, che vuole ottenere ladempimento, sufficiente che provi la dichiarazione quindi abbiamo, anche in quello schema, che chi vuole far valere il trasferimento di ricchezza non deve provare la causa (che si presume) per la prestazione (e quindi il diritto alla ripetizione). La situazione diversa, ma in qualche modo analoga nel caso della ripetizione di indebito. Qui non abbiamo la pretesa del promissario che la promessa sia eseguita, ma abbiamo invece una prestazione che gi stata eseguita e abbiamo la pretesa di chi ha eseguito la prestazione di ottenerne la ripetizione. Vi un argomento a fortiori: se si considera laffidamento del promissario, basato sulla semplice promessa, si potrebbe dire che si deve presumere la causa giustificativa nel caso in cui non si sia trattato di una semplice promessa, ma la prestazione sia stata addirittura eseguita.

Lidea che lesecuzione di una prestazione crea un affidamento e consolida una situazione pi di quanto non valga in questo senso la promessa di un trasferimento futuro. Quindi, chi non semplicemente il promissario di una promessa, ma il beneficiario di una prestazione resa, ha una protezione sul piano probatorio ancora maggiore di quella di cui potrebbe godere il promissario e quindi, cos come il promissario non deve provare la causa della promessa (pu limitarsi a provare la promessa), allo stesso modo il beneficiario di una prestazione resa non deve provare, per trattenere ci che ha ricevuto, lesistenza della causa. E piuttosto il solvens che, se vuole ottenere la ripetizione, deve provare la mancanza di causa. Vi anche un principio, molto diffuso nel nostro ordinamento, che un principio che tende a privilegiare lo status quo dei rapporti. L'idea che chi avanza una pretesa in giudizio per modificare lo stato dei fatti (lo stato di situazioni di possesso, di disponibilit di un bene, e cos via) sia gravato dall'onere di dimostrazione del suo diritto ; quindi l'analogia con le regole su promesse e ricognizione di debito di cui allart 1988 e la regola di salvaguardia dello status quo (per cui si chiede che per modificarlo si dimostri il fondamento delle ragioni per modificarlo) hanno indotto la giurisprudenza ad affermare che chi agisce per ripetizione di indebito ai sensi dellart 2033 deve provare non solo di aver eseguito la prestazione ma deve anche provare il "fatto negativo" consistente nella mancanza di causa. Per provare un fatto positivo sufficiente dimostrarlo in via diretta. Ma come provare un fatto "negativo"? Qui la difficolt molto maggiore. Naturalmente ci indice della preferenza che si vuol dare, da parte dell'ordinamento, al mantenimento dello status quo (infatti, l'onere di prova posto a carico di chi vuole agire per 'modificare lo status quo' particolarmente pesante, come si vede). Comunque, non detto che i fatti negativi non si possano provare. Si ricorder che vi la cd. "prova logica", il ragionamento presuntivo: il giudice pu desumere, da un fatto noto, un fatto ignoto (non direttamente provato) ragionando sulla deduzione della verit del fatto ignoto dalla conoscenza del fatto noto, in base alla regola (di carattere 'statistico') dell'id quod plerumque accidit. Quel fatto negativo ignoto pu essere provato attraverso la prova di fatti positivi noti (direttamente provati e quindi resi noti al giudice). Occorre provare le circostanze in cui la prestazione stata resa, perch in questo modo si proveranno le ragioni per cui essa stata resa, e a quel punto si potr vedere se tali ragioni corrispondono o meno ad una giustificazione causale riconosciuta come tale dall'ordinamento. Se io pago un debito altrui e pretendo che mi sia restituita la prestazione, ma risulta che io sono il padre del debitore, ecco che da questa circostanza si pu desumere il mio intento liberale nel pagare il debito di mio figlio, e quindi la causa giustificativa. Provando i rapporti personali si pu provare la liberalit, provando che quella prestazione avvenuta per una determinata occasione (es art 770), ecc. Introduciamo ora il tema dell'INDEBITO SOGGETTIVO . Art. 2036 c.c.: Indebito soggettivo. "Chi ha pagato un debito altrui, credendosi debitore in base ad un errore scusabile (rispunta il requisito dellerrore), pu ripetere ci che ha pagato, sempre che il creditore non si sia privato in buona fede del titolo o delle garanzie del credito. Chi ha ricevuto lindebito anche tenuto a restituire i frutti e gli interessi dal giorno del pagamento, se era in mala fede, o dal giorno della domanda , se era in buona fede. Quando la ripetizione non ammessa, colui che ha pagato subentra nei diritti del creditore . Prendiamo in considerazione il primo periodo: qui noi abbiamo l'ipotesi in cui il solvens non debitore, ma l'accipiens realmente creditore (nel caso dellindebito oggettivo il solvens non debitore e laccipiens non creditore). Insomma, uno ha pagato il debito di un altro, ma al creditore 'giusto'. Per questo motivo si parla di indebito "soggettivo": perch risulta dallo "scambio" della persona del debitore. Si fa anche il caso del cd. "indebito soggettivo"

a parte rovesciata, cio nel caso in cui l'errore non riguardi la posizione passiva ma il lato attivo: ossia vi sia un vero debitore, che paga un falso creditore, e cio paga un altro soggetto credendolo suo creditore. Qui si potr ottenere la ripetizione sulla base della regola generale dell'art. 2033 c.c. sulla ripetizione dell'indebito (Chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ci che ha pagato): il fatto che quel pagamento fosse dovuto ad un altro creditore qui irrilevante rispetto alla fattispecie di indebito e rispetto alla regole sulla restituzione. Torniamo all'ipotesi di errore sul debitore (indebito soggettivo). Qui l'errore rilevante, come si vede. Perch nellipotesi di "indebito soggettivo" l'errore continua ad essere rilevante (mentre non lo pi nell'indebito oggettivo)? Perch effettivamente qui la situazione molto equivoca riguardo all'aspetto dell'intento con cui il debitore (o meglio chi crede di essere debitore) paga. Abbiamo visto che potrebbe farlo per intenti liberali e quindi in questo caso si avrebbe un effetto estintivo del debito. L'errore non vale per di per s a fondare l'azione di ripetizione. Lerrore pu essere elemento per escludere la volont liberale a favore del debitore, ma non basta a fondare tale azione. Poniamoci nella posizione dell'accipiens: egli ha ricevuto ci che gli spettava di ricevere (sia pur da un altro soggetto) , e quindi ha fatto legittimamente affidamento sul fatto che il terzo sia intervenuto per pagare proprio quel debito che un altro aveva verso di lui, e non per un errore (del resto la possibilit che il terzo paghi il debito configurata dall'ordinamento art. 1180 c.c. Adempimento del terzo). Dunque non basta l'errore. Occorre anche che l'errore sia "scusabile" (insomma, non un errore grossolano derivante da una mancata diligenza - ad es. un grossolano abbaglio - del solvens): in questo modo, nel confronto tra interessi dell'accipiens (interesse a soddisfare il suo affidamento) e del solvens, viene ad acquisire rilievo la scusabilit: solo se l'errore scusabile l'interesse del solvens meritevole di tutela. D'altra parte, se l'errore scusabile, in fondo la posizione del creditore non pregiudicata, perch gli resta comunque intatta la sua posizione creditoria nei confronti del 'vero' debitore. Quindi se vi errore, ma non scusabile, la prestazione non ripetibile. La norma prosegue: "sempre che il creditore non si sia privato in buona fede del titolo o delle garanzie del credito". Il fatto che l'errore sia scusabile non vuol dire che l'errore sia riconoscibile dall'accipiens. Dunque, si ha ragione di considerare l'interesse dell'accipiens anche nonostante la sussistenza dell'errore scusabile, con riferimento all'ipotesi in cui, siccome l'errore poteva essere non riconoscibile dall'accipiens, l'accipiens era in buona fede, non sapeva che il terzo aveva pagato il debito del debitore per errore scusabile. Allora, sulla base di questo (errato) stato delle sue conoscenze, fa affidamento sul fatto che il pagamento sia irreversibile, e quindi non si cura pi dei documenti che dimostrano il suo credito verso il 'vero' debitore oppure aveva rinunciato alle garanzie. Con riferimento a questa ipotesi, pur essendo il solvens in errore scusabile in generale meritevole di protezione, qui il creditore non pi in grado di far valere i suoi diritti nei confronti del reale debitore (essendosi privato dei documenti che dimostravano il suo credito); allora, in questo caso, l'azione di ripetizione di indebito viene paralizzata dall'eccezione del creditore che provi di essersi in buona fede liberato del titolo comprovante il suo credito verso il 'vero' debitore. Questa situazione per, pu creare un disequilibrio; accade infatti che il solvens ha pagato un debito non suo, e quindi si trova in una situazione patrimoniale deteriore rispetto a quella in cui si trovava prima delladempimento, il creditore riceve ci che gli spettava, il debitore reale si troverebbe ad essere liberato del proprio debito. Come si risolve o si scongiura questa situazione di disequilibrio? Se ne occupa il terzo comma: " Quando la ripetizione non ammessa [ad es. perch il creditore si privato in buona fede del titolo delle garanzie del

debito] colui che ha pagato subentra nei diritti del creditore . Dunque il creditore esce di scena, ma i suoi diritti possono essere fatti valere verso il 'reale' debitore da parte del solvens (visto che il solvens ha pagato, per un errore, il debito di quest'ultimo, che cos "liberato" nei confronti del suo creditore). Vi sono poi quelle disposizioni che abbiamo gi visto - artt. 2037, 2039 e 2040 - che sono regole comuni alla ripetizione dell'indebito oggettivo e soggettivo, quindi ora inutile tornarci ulteriormente. 07/05/2013 Parliamo adesso dellarricchimento ingiustificato, arricchimento senza causa. Prima di commentare e di leggere le norme che sono destinate a questa materia nel codice, in particolare lart 2041 e lart 2042 (che chiudono la parte del codice dedicata alle restituzioni), vediamo altre disposizioni che sono espressioni di un principio pi ampio di quanto ciascuna norma esprima. Prendiamo per es. le norme in materia di accessione (rientra nei modi dacquisto della propriet) la realizzazione di piantagioni o di costruzioni sul fondo di un determinato proprietario determina lacquisto della propriet, sulle costruzioni e sul fondo, dal parte del proprietario del suolo (espandendo la propriet del suolo a tutto ci che viene realizzato e incorporato sul suolo stesso). Questa fattispecie, di acquisto della propriet per accessione, pu determinare delle situazioni di squilibrio patrimoniale perch se non viene costituito il diritto di superficie, pu realizzarsi una situazione per la quale, beni che originariamente (prima della fattispecie acquisitiva della propriet consistente nellaccessione) appartengono ad un soggetto diverso dal proprietario del suolo e quindi il fenomeno dellaccessione pu comportare un trasferimento della propriet che non deriva da un contratto di compravendita cosicch al trasferimento della propriet corrisponda un pagamento di un prezzo (che giustifica lo spostamento patrimoniale); nel fenomeno dellaccessione invece si possono verificare dei trasferimenti di propriet non giustificati da una previsione contrattuale di corrispettivo. Di questo fenomeno di occupano alcuni articoli: 934 e ss. (norme che vogliono evitare che si verifichino degli spostamenti patrimoniali ingiustificati). Art. 934 c.c.: Opere fatte sopra o sotto il suolo. Qualunque piantagione, costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo appartiene al proprietario di questo, salvo quanto disposto dagli articoli 935, 936, 937 e 938 e salvo che risulti diversamente dal titolo o dalla legge. Art. 935 c.c.: Opere fatte dal proprietario del suolo con materiale altrui. Il proprietario del suolo che ha fatto costruzioni, piantagioni od opere con materiali altrui deve pagarne il valore, se la separazione non chiesta dal proprietario dei materiali, ovvero non pu farsi senza che si rechi grave danno all'opera costruita o senza che perisca la piantagione. Deve inoltre, anche nel caso che si faccia la separazione, il risarcimento dei danni, se in colpa grave (si mescolano due fattispecie una di rimedio allingiustificato arricchimento e una di responsabilit risarcitoria. Pu essere che chi abbia preso il materiale altrui labbia fatto nella consapevolezza dellaltruit del materiale e abbia commesso un atto illecito quindi abbiamo un rimedio risarcitorio collegato al comportamento illecito e un rimedio perequativo volto a porre rimedio ad uno spostamento patrimoniale ingiustificato). In ogni caso la rivendicazione dei materiali non ammessa trascorsi sei mesi dal giorno in cui il proprietario ha avuto notizia dell'incorporazione. Art. 936 c.c.: Opere fatte da un terzo con materiali propri. Quando le piantagioni, costruzioni od opere sono state fatte da un terzo con suoi materiali, il proprietario del fondo ha diritto di ritenerle o di obbligare colui che le ha fatte a levarle (si rovescia la titolarit del rimedio di asportazione perch il proprietario del fondo che ha subito linterferenza nellarea del proprio diritto da parte di un

terzo che con suoi materiali ha provocato questa fattispecie acquisitiva si verifica anche in questo caso lacquisto della propriet da parte del proprietario del fondo ed in questo caso il proprietario del fondo che pu esercitare il diritto di conservarle o di farle levare). Se il proprietario preferisce di ritenerle (quindi si consolida la situazione di spostamento patrimoniale non giustificato), deve pagare a sua scelta il valore dei materiali e il prezzo della mano d'opera oppure l'aumento di valore recato al fondo (la ratio sempre quella di porre rimedio ad uno spostamento patrimoniale ingiustificato il proprietario ha esercitato il diritto di trattenere le opere, e quindi di consolidare anche la propriet che ha acquistato anche sui materiali che accedono al fono, e quindi deve pagare unindennit, per porre rimedio allo spostamento patrimoniale ingiustificato, a colui che ha perso la propriet in corrispondenza di questo fenomeno acquisitivo in virt dellaccessione) (dato che il valore dei materiali e il prezzo della mano dopera possono essere inferiori allaumento di valore recato al fondo, vi il rischio che il rimedio perequativo in realt crei una nuova sproporzione, ed questa la ragione per cui al proprietario del fondo, che ha subito laltrui interferenza indebita, si lascia la scelta nel decidere quali delle due somme pagare) . Se il proprietario del fondo domanda che siano tolte, esse devono togliersi a spese di colui che le ha fatte. Questi pu inoltre essere condannato al risarcimento dei danni. Il proprietario non pu obbligare il terzo a togliere le piantagioni, costruzioni ed opere, quando sono state fatte a sua scienza e senza opposizione o quando sono state fatte dal terzo in buona fede. La rimozione non pu essere domandata trascorsi sei mesi dal giorno in cui il proprietario ha avuto notizia dell'incorporazione. Queste norme ci danno anche il senso dellesigenza di strumenti ulteriori di reazione alla realizzazione di spostamento patrimoniale ingiustificato, rispetto a quelli che ci forniscono i rimedi di ripetizione vera e propria (ripetizione di indebito oggettivo e ripetizione dellindebito soggettivo): in quel caso abbiamo un diretto spostamento patrimoniale tra il solvens e laccipiens, cosi come semplificata la fattispecie dello squilibrio patrimoniale che si crea attraverso lesecuzione di una prestazione indebita cos semplice il rimedio un flusso economico di segno contrario dal patrimonio dellaccipiens al patrimonio del solvens mediante il mezzo tecnico dellobbligazione restitutoria. Ma le situazioni di squilibrio patrimoniale possono essere pi complesse (ad es. nellaccessione non abbiamo propriamente una prestazione che muove da un soggetto e perviene nel patrimonio di un altro soggetto, ma abbiamo azioni diverse, che possono nascere dallazione di una parte o dallazione dellaltra, e quindi si crea una situazione pi complessa in cui gli spostamenti patrimoniali non sono lineari) la semplice applicazione dellazione restitutoria potrebbe essere inidonea e anzi potrebbe creare uno squilibrio patrimoniale ulteriore (il soggetto ad es. viene indennizzato con una somma di valore maggiore rispetto alla perdita subita, in questo modo arricchendola; e per converso che il valore, che deve essere trasferito dal soggetto del titolare che si arricchito, possa essere maggiore rispetto allarricchimento, in tal modo determinando un suo impoverimento). Queste norme e molte altre (ad es. in materia di confini, di muro divisorio, opere che devono essere eseguite su beni comuni, ecc.) hanno in comune che c sempre unattenzione volta ad evitare o porre rimedio a spostamenti patrimoniali che non siano giustificati. Da queste norme sparse (dimenticandoci per un momento lart. 2041 e lart. 2042 che prevedono un rimedio generale) pu desumersi un principio generale, non scritto, ma ricavabile in via ermeneutica da norme scritte (abbiamo ricordato, in tema di analogia, il secondo comma dellart. 12 delle preleggi Se una controversia non pu essere decisa con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se

il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell'ordinamento giuridico dello Stato (principi generali che possono essere espressi in disposizioni di legge ad es. la regola di buona fede allart. 1375 c.c. ha la capacit di fornire regole per risolvere casi anche al di fuori delle materie nelle quali enunciata, regola sulla correttezza allart. 1175 c.c.: entrambe hanno una portata normativa, dice la Cass., che esorbita dallambito dei contratti, dallambito delle obbligazioni). I principi generali, in realt non hanno solo la funzione di riempimento delle lacune della legge, ma lutilit di tali principi si riscontra anche nel supporto allinterpretazione di norme. Quindi si perviene alla conclusione che vi un principio generale del nostro ordinamento (che in realt un completamento del principio causalistico) che evita larricchimento a danno di altri se non esiste una ragione giustificativa dello spostamento patrimoniale completa il principio causalistico fornendo un rimedio perequativo, mentre il principio causalistico, di per s considerato, comporta la nullit dei contratti privi di causa. Principio dellarricchimento principio della necessaria possibilit di ricorso a un rimedio perequativo che a sua volta deve essere organizzato con regole che rendano lattuazione di quel rimedio immune dalla possibilit che ne conseguano ulteriori spostamenti patrimoniali negativi. Un principio generale che, in realt, viene anche ad insinuarsi nellambito delle regole specificamente relative alla ripetizione di indebito. Ieri, esaminando quelle norme comuni allindebito oggettivo e allindebito soggettivo (art. 2037, 2038, 2039), abbiamo visto delle precisazioni di regolamentazione ulteriori rispetto alla semplice regola della restituzione dellindebito ad es. il caso di perimento della cosa che deve essere restituita, rivediamo il c.2 dellart. 2037 (restituzione di cosa determinata): Se la cosa perita, anche per caso fortuito [1218, 1256], chi l'ha ricevuta in mala fede tenuto a corrisponderne il valore; se la cosa soltanto deteriorata, colui che l'ha data pu chiedere l'equivalente, oppure la restituzione e un'indennit per la diminuzione di valore (precisazioni ulteriori che sono il sintomo dellattenzione ad evitare che lo stesso rimedio di ripetizione non sia foriero di spostamenti di ricchezza non giustificati). Comma 3: Chi ha ricevuto la cosa in buona fede non risponde del perimento o del deterioramento di essa, ancorch dipenda da fatto proprio, se non nei limiti del suo arricchimento correzioni che escludano che il rimedio restitutorio possa a sua volta determinare un arricchimento: la restituzione deve essere ridotta per evitare che si verifichi un impoverimento del soggetto che invece non ha ricevuto un arricchimento pi ampio. NB: il sistema di diritto romano si fondava su una serie di azioni ed accanto alle azioni cerano le condictiones, la cui finalit era quella di rispondere a delle esigenze di ripristino di situazioni patrimoniali e disponevano rimedi restitutori. Questo sistema tipico era completato da affermazioni del digesto che enunciavano il principio per cui nessuno pu arricchirsi a danno di altri cos, accanto ad un sistema di condictiones tipiche, avevamo un principio generale completivo che enunciava larricchimento. In epoca intermedia, i giuristi avevano costruito la materia delle restituzioni intorno al principio dellingiustificato arricchimento. Nel nostro ordinamento ci sono regole sulla restituzione dellindebito, e poi per es la disposizione che stabilisce che la risoluzione retroattiva che traduce questo principio (ossia che le situazioni patrimoniali dei contraenti siano riportate alla situazione precedente, al momento in cui il contratto stato concluso, salvo i contratti ad esecuzione continuata o periodica nei quali le prestazioni eseguite restano ferme). Sembrerebbe che anche qui ci sia un sistema di ripetizioni e poi le regole dellarricchimento, e lespressione lart 2042:

carattere sussidiario della ripetizione. L'azione di arricchimento non proponibile quando il danneggiato pu esercitare un'altra azione per farsi indennizzare del pregiudizio subito. Lazione non riproponibile quando il danneggiato (espressione impropria perch questo termine si usa per comportamenti antigiuridici) pu usare unaltra azione per farsi indennizzare dal pregiudizio in base a questa regola sembrerebbe che lazione di arricchimento non sia pi principio generale ma regola residuale : NON E COSI, QUESTA REGOLA di residualit VA INTESA NEL SENSO CHE ESISTE UN RAPPORTO DI SPECIALITA TRA LE REGOLE SULLINDEBITO RISPETTO AD UNA REGOLA GENERALE SUPERIORE CHE LAZIONE DI ARRICCHIMENTO. Sussidiariet non vuol dire posizione subordinata marginale , ma anzi che le azioni di ripetizioni sono espressione del principio dellarricchimento. Questo fa si che si possa ricorrere alle regole di arricchimento anche quando le regole speciali non lo prevedano lasciando dei margini di spostamento ingiustificato e quindi non siano esaustive. Quindi anche attualmente quindi lazione di arricchimento espressiva di un principio generale, e la regola di sussidiariet espressione del rappo rto di specialit tra regole delle azioni di ripetizione di indebito e regola generale dellarricchimento. art. 2041: Azione generale di arricchimento. Chi, senza una giusta causa, si arricchito a danno di un'altra persona tenuto, nei limiti dell' arricchimento, a indennizzare quest'ultima della correlativa diminuzione patrimoniale. Qualora l'arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui che l'ha ricevuta tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda. Comma 1 da qui si desumono i PRESUPPOSTI dallarricchimento senza causa, e la REGOLA che ne rimedio. PRESUPPOSTO: - soggetto che si arricchito arricchimento - a danno di unaltra persona impoverimento di un altro - obbligata ad indennizzare questultimo della CORRELATIVA diminuzione patrimoniale correlativa da il senso della relazione che deve esserci tra arricchimento ed impoverimento, non devono essere indipend enti. C quindi un evento che allorigine di 2 fenomeni di alterazione patrimoniale per 2 soggetti relazione di dipendenza/causalit. - senza una giusta causa mancanza di giustificazione causale. Ingiustizia/giustizia si riferiscono a fenomeni contigui al diritto ma estranei al diritto perch naturalistici. Bisogna dare a questi concetti un significato tecnico: qui la giusta causa non implica la necessit di formulare giudizi di valore extragiuridici, ma si deve ripensare alla rassegna della causa giustificative dello spostamento patrimoniale trattate sin ora: giusta causa una causa giustificativa dello spostamento patrimoniale che possa desumersi dalle norme. E una formula sintetica che richiama ad altre disposizione dellordinamento da cui si desume che 1) uno spostamento patrimoniale, se dipende da una ragione giustificata dalle norme, gode della stabilit, esclusa dai rimedi restitutori perch giustificata; 2) altrimenti , ingiustificato. RIMEDIO: comma 2 art 2041: Qualora l'arricchimento abbia per oggetto una cosa determinata, colui

che l'ha ricevuta tenuto a restituirla in natura, se sussiste al tempo della domanda. restituzione in natura. (nei casi di cosa determinata) ipotesi semplice. Si sposta la cosa determinata dal patrimonio dellarricchito a quello dellimpoverito (modalit analoga alla ripetizione dellindebito). MA, se non c una cosa determinata non detto che impoverimento ed arricchimento abbiano lo stesso valore, e quindi il rimedio perequativo deve essere calibrato (evitare che il rimedio perequativo sia, a sua volta, produttivo di uno spostamento patrimoniale). ERRORE FREQUENTE NON bisogna indicare il rimedio come se si trattasse dellindebito e cio quindi dire che larricchito deve restituire il suo arricchimento allimpoverito, ma NON cos perch questo vero soltanto nel caso limite in cui il valore dellarricchimento e il valore dellimpoverimento siano identici; negli altri casi, in cui sia superiore luno o laltro, la minore delle somme corrispondenti ai due valori che deve essere ritrasferita dal patrimonio dellarricchito al patrimonio dellimpoverito. Un problema che ci si posti lindividuazione del confine tra azione di indebito e azione di arricchimento, e ci con riguardo allesecuzione non giustificata di prestazioni di fare: il problema se si applica lart 2033 ( e 2041 di conseguenza se non si applica il 2033)? Ci si occupati del problema del significato del termine pagamento, esso non vuol dire solo pagamento di somma di denaro ma anche adempimento, e non per forza adempimento che ha per oggetto cose diverse dal denaro generiche, ma anche una cosa determinata e individuata (2037). Da qui si trae una risposta per unaccezione allargata di pagamento, SEMPRE PERO nelle prestazioni di indebito di COSA (denaro, cose generiche, cose determinate). NON C UNA RISPOSTA TESTUALE al problema se pagamento voglia dire anche adempimento di una prestazione di fare che potrebbe essere anchessa indebita (es esecuzione di un appalto nullo). Se la prestazione eseguita, ci si pu porre un problema di restituzione se manca una causa giustificativa, e quindi PRESTAZIONE DI FARE NON GIUSTIFICATA (quindi c un problema restitutorio). E quindi lart. 2033 abbraccia anche questi casi? O si deve ricorrere allart. 2041? Se ne discusso molto in dottrina e giurisprudenza. Orientamento consolidato ora dice che non si spplica lart. 2033, ma si applica il 2041. Le conseguenze sono diverse: considerazioni: nel caso in cui si dovesse applicare il 2033, c il diritto di chi ha eseguito la prestazione di fare allottenimento non della prestazione, perch non restituibile in natura, ma allottenimento dellequivalente monetario (denaro). Ci si posti problemi di come quantificarla. Il valore contrattuale, cio quello espresso nel corrispettivo monetario, ha rilevanza anche se il contratto nullo o risolto? Le risposte date sono diverse a seconda che ci sia nullit o risoluzione: nella nullit c un non contratto e quindi sembra opinabile riferirsi al corrispettivo, ma nella risoluzione c un contratto valido poi risolto. Oppure si fa riferimento al valore di mercato? E poi, va restituito il valore della prestazione di fare indipendentemente dalla considerazione dellutilit della prestazione per chi lha ricevuta? Sono tutti problemi di esegesi dellart. 2033, ma anche della considerazione di opportunit per la soluzione del conflitto di interessi. Se si applica lart 2033, quale che sia il criterio di quantificazione della prestazione da restituire, non giocherebbe la considerazione della utilit che ha prodotto lesecuzione della prestazione di fare nel patrimonio di chi lha ricevuta e che oggi tenuto alla ripetizione, e quindi anche se lesecuzione non

abbia lasciato nel patrimonio dellaccipiens tenuto alla restituzione alcun valore residuo, sarebbe comunque tenuto a pagare il valore della prestazione anche se non corrisponde ad un valore acquisito. quindi ci si riferiti allart 2041, e la giurisprudenza si basa su questa figura anche se ha comunque qualche inconveniente pu averlo perch a questo punto chi ha eseguito la prestazione (e quindi si impoverito) potrebbe non avere diritto ad alcun indennizzo se non vi sia stato alcun arricchimento che lesecuzione della prestazione di fare abbia provocato allaccipiens. Come nel caso in cui larricchimento dellaccipiens zero e c stato invece impoverimento, perch per lart. 2041 non riceverebbe alcun indennizzo. In realt potrebbe essere coerente ai principi perch c stata solo un perdita di un soggetto e non spostamento di ricchezza, ma questo discorso discutibile perch lo spostamento vi stato solo che non risulta un valore residuo nel patrimonio dellaccipiens. Quindi in linea di massima risponde alle esigenze complessive del sistema fondato sul principio di arricchimento (che pu sovrapporsi alle regole restitutorie proprie del pagamento dellindebito), e si potrebbe dire che il problema di alternativa tra 2033 e 2041 mal posto perch il 2041 pu correggere certe strutture del regime restitutorio ed insinuarsi in tutto il sistema. Comunque, lart. 2041 pu non essere coerente con la logica contrattuale : considerazione: se gli spostamenti patrimoniale sono extracontrattuali, lart. 2041 opportuno, MA se lo spostamento avviene per contratto anche se nullo o risolto si deve considerare anche che la storia della vicenda che ha portato allo spostamento non debba essere del tutto annulla ta, perch le circostanze di conclusione del contratto possano far apparire inique le conseguenze che possono derivare dalla pura e semplice applicazione delle regole sullindebito e sullarricchimento. Es.: contratto di costruzione/appalto nullo per mancato rispetto del piano regolatore: se il costruttore esplica la sue energie lavorative con prestazioni di fare, la conseguenza che ledificio vada distrutto, e quindi non residui alcun valore nel patrimonio del committente, per le regole dellarricchimento dovremmo comunque dire che lappaltatore non ha diritto ad alcun indennizzo. Perch si deve far pesare tutto sullapplatatore? Ci troveremmo in casi in cui pu subire un trattamento ingiusto sembrerebbe pi giusto quindi considerare la vicenda contrattuale. Bisogna vedere se c un correttivo desumibile dalla disciplina dei contratti . (il contratto nullo, ma comunque era stato pattuito). Lart 1374 sullintegrazione del contratto, dice che il contratto obbliga le parti non solo alle conseguenze previste dallo stesso contratto, ma anche alle conseguenze stabilite dalla legge, usi o equit lequit fonda molte regole e anche lindebito ed arricchimento, e quindi si potrebbe far riferimento ad esso COME CORRETTIVO DELLE REGOLE DELLARRICCHIMENTO. Ci si chiede per, lart 1374 (e quindi la possibilit di far riferimento allequit come fonte integrativa), opera in caso di contrato NULLO? Discussione aperta. sulla base delle considerazioni dogmatiche che contrappongono linesistenza del contratto alla nullit si potrebbe dire di si. lequit pu operare anche in presenza di contratti nulli per evitare situazioni di squilibrio che deriverebbero dalla semplice

applicazione di regole dei contratti.