Revista Edicao 117

Revista do TRF3 - Ano XXIV - n. 117 - Abr./Jun.
2013
Revista do TRF3 - Ano XXIV - n. 117 - Abr./Jun. 2013
Diretor da Revista
Desembargador Federal Antonio Cedenho
Publicao Oficial (Artigo 113 do Regimento Interno do TRF - 3 Regio)
ISSN 1982-1506 Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio So Paulo Ano XXIV n. 117 p. 1-510 abr./jun. 2013
Expediente
DIRETOR DA REVISTA: Desembargador Federal Antonio Cedenho ASSESSOR: Wladimir Rodrigues
EQUIPE:
Lucia Massako Y. C. Rosa / Maria Jos Lopes Leite / Renata Bataglia Garcia / Simone de Alcantara Savazzoni Capa, projeto grfico e ilustraes: Maz Leite
Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio. So Paulo: Tribunal Regional Federal da 3 Regio, 1990- . Bimestral a partir de 2001. Trimestral a partir de julho de 2012. Repositrio Oficial de Jurisprudncia do TRF 3 Regio. n. 1 (jan./mar. 1990) a n. 86 (nov./dez. 2007) [publicao impressa] - ISSN 1414-0586. Continuada por: Revista do Tribunal Regional Federal da 3 Regio [publicao eletrnica] - n. 87 (jan./fev. 2008) a - ISSN 1982-1506. Separata, publicao impressa parcial a partir do n. 107 (maio/jun. 2011) - . 1. Direito - Peridico - Brasil. 2. Jurisprudncia - Peridico - Brasil. 3. Brasil. Tribunal Regional Federal da 3 Regio (TRF 3 Regio).
O contedo dos artigos doutrinrios e dos comentrios de inteira responsabilidade dos seus autores, no refletindo, necessariamente, o posicionamento desta Revista. As decises e os acrdos, em virtude de sua publicao em comunicao oficial, conservam a escritura original, em que esta Revista restringiu-se a realizar a diagramao, conferncia com o original e padronizao.
Tribunal Regional Federal da 3 Regio Av. Paulista, 1.842, Torre Sul, 11 andar CEP 01310-936 - So Paulo - SP www.trf3.jus.br revista@trf3.jus.br
PODER JUDICIRIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL - 3 REGIO

JURISDIO: SO PAULO E MATO GROSSO DO SUL DESEMBARGADORES FEDERAIS(1) NEWTON DE LUCCA - 27/6/96 - Presidente(2) Maria SALETTE Camargo NASCIMENTO - 19/12/95 - Vice-Presidente(3) FBIO PRIETO de Souza - 24/4/98 - Corregedor-Regional(4) MRCIO Jos de MORAES - 30/3/89 DIVA Prestes Marcondes MALERBI - 30/3/89 Paulo Octavio BAPTISTA PEREIRA - 04/8/95(5) ANDR NABARRETE Neto - 04/8/95 MARLI Marques FERREIRA - 04/8/95 ROBERTO Luiz Ribeiro HADDAD - 04/8/95 Otavio PEIXOTO JUNIOR - 21/5/97 CECLIA Maria Piedra MARCONDES - 14/8/98 THEREZINHA Astolphi CAZERTA - 02/10/98 MAIRAN Gonalves MAIA Jnior - 27/1/99 NERY da Costa JNIOR - 17/6/99 ALDA Maria BASTO Caminha Ansaldi - 13/6/2002 Lus CARLOS Hiroki MUTA - 13/6/2002 CONSUELO Yatsuda Moromizato YOSHIDA - 12/7/2002 MARISA Ferreira dos SANTOS - 13/9/2002 Lus Antonio JOHONSOM DI SALVO - 13/9/2002 NELTON Agnaldo Moraes DOS SANTOS - 07/1/2003 SRGIO do NASCIMENTO - 02/4/2003 VERA Lucia Rocha Souza JUCOVSKY - 21/5/2003 REGINA Helena COSTA - 21/5/2003 ANDR Custdio NEKATSCHALOW - 21/5/2003 NELSON BERNARDES de Souza - 21/5/2003 WALTER DO AMARAL - 21/5/2003 LUIZ de Lima STEFANINI - 06/10/2003 Lus Paulo COTRIM GUIMARES - 06/10/2003 Maria CECILIA Pereira de MELLO - 06/10/2003 VESNA KOLMAR - 16/12/2003 ANTONIO Carlos CEDENHO - 15/6/2004 Maria LUCIA Lencastre URSAIA - 01/7/2010 JOS Marcos LUNARDELLI - 01/7/2010 DALDICE Maria SANTANA de Almeida - 22/12/2010 FAUSTO Martin DE SANCTIS - 28/1/2011 PAULO Gustavo Guedes FONTES - 24/2/2012 NINO Oliveira TOLDO - 24/4/2013 MNICA Autran Machado NOBRE - 24/4/2013
Composio do TRF 3 Regio atualizada at 03/06/2013. No integra as Turmas. Preside a Sesso Plenria e a do rgo Especial. (3) No integra as Turmas. Preside as Sees. (4) No integra as Turmas. (5) Ouvidor-Geral da 3 Regio.
(1) (2)
PRIMEIRA TURMA VESNA KOLMAR - Presidente JOS LUNARDELLI NINO TOLDO MRCIO MESQUITA - Juiz Federal SEGUNDA TURMA PEIXOTO JUNIOR NELTON DOS SANTOS - Presidente COTRIM GUIMARES CECILIA MELLO TERCEIRA TURMA MRCIO MORAES CECLIA MARCONDES CARLOS MUTA - Presidente NERY JNIOR QUARTA TURMA DIVA MALERBI ANDR NABARRETE - Presidente MARLI FERREIRA ALDA BASTO QUINTA TURMA ANDR NEKATSCHALOW LUIZ STEFANINI - Presidente ANTONIO CEDENHO PAULO FONTES
SEXTA TURMA MAIRAN MAIA CONSUELO YOSHIDA JOHONSOM DI SALVO- Presidente REGINA COSTA STIMA TURMA ROBERTO HADDAD - Presidente FAUSTO DE SANCTIS MNICA NOBRE CARLOS FRANCISCO - Juiz Federal OITAVA TURMA THEREZINHA CAZERTA - Presidente VERA JUCOVSKY CIRO BRANDANI - Juiz Federal RAQUEL PERRINI - Juza Federal NONA TURMA MARISA SANTOS - Presidente NELSON BERNARDES DALDICE SANTANA SOUZA RIBEIRO - Juiz Federal DCIMA TURMA BAPTISTA PEREIRA - Presidente SRGIO NASCIMENTO WALTER DO AMARAL LUCIA URSAIA
EX-DIRETORES DA REVISTA GRANDINO RODAS (30/03/1989 a 11/04/1993) DIVA MALERBI (02/05/1993 a 01/05/1995) ANA SCARTEZZINI (02/05/1995 a 27/03/1998) SUZANA CAMARGO (19/06/1998 a 01/05/2001) MARLI FERREIRA (02/05/2001 a 04/05/2003) SALETTE NASCIMENTO (05/05/2003 a 01/05/2005) NEWTON DE LUCCA (10/06/2005 a 01/05/2007) FBIO PRIETO (21/06/2007 a 03/03/2010) EVA REGINA (04/03/2010 a 31/03/2011) MRCIO MORAES (12/05/2011 a 07/03/2012)
Sumrio
ARTIGOS DOUTRINRIOS Reformas da previdncia sob o prisma do custeio e da distribuio de benefcios: um olhar de totalidade Flvio Roberto Batista. ..........................................................................................................17 Jurisdio e competncia: contornos doutrinrios Bruno Santhiago Genovez..................................................................................................... 31 Fidelidade partidria: anlise crtica da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal Juliana Ribeiro Brando Karina Denari Gomes de Mattos Marcelo Doval Mendes Marco Aurlio Serau Junior.................................................................................................. 47 Atipicidade da utilizao de cartes de crdito internacionais para o pagamento de importaes com finalidade comercial Marcelo Costenaro Cavali.....................................................................................................65 JURISPRUDNCIA EM DESTAQUE Comunidade Indgena Pyelito Kue. Procedimento administrativo de demarcao de terras. Manuteno provisria na rea circunscrita a 1 hectare da Fazenda Cambar no Municpio de Iguatemi/MS at o trmino do procedimento administrativo. AI 0029586-43.2012.4.03.0000 Relatora Desembargadora Federal Cecilia Mello................................................................. 77 COMENTRIOS Fernando Marcelo Mendes..........................................................................................85 Marco Antonio Delfino de Almeida............................................................................99 Roberto Lemos dos Santos Filho..............................................................................109
JURISPRUDNCIA DIREITO ADMINISTRATIVO Transporte rodovirio interestadual de passageiros. Execuo do servio sem autorizao. Autuao. Apreenso do veculo (nibus) e liberao condicionada ao pagamento da multa. Ilegalidade. Poder regulamentar. Limites. REOMS 0007976-83.2002.4.03.6106 Desembargador Federal Andr Nabarrete..........................................................................119 Ao civil pblica. Improbidade administrativa. Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI. Uso de verbas federais pelo municpio de Bragana Paulista. Distino entre irregularidade e improbidade administrativa. AC 0002107-49.2006.4.03.6123 Desembargador Federal Mrcio Moraes. ........................................................................... 123 Aplicao da pena de perdimento das mercadorias importadas em razo de apurao de subfaturamento. Deciso em instncia nica. Possibilidade. Ausncia de comprovao das alegaes da autora. AC 0000301-77.2008.4.03.6100 Desembargadora Federal Regina Costa. ............................................................................ 140 Concurso pblico. Reexame, pelo Poder Judicirio, dos critrios de formulao e correo de questes da prova objetiva. Impossibilidade. Ausncia da liquidez e certeza do direito. MS 0004214-92.2012.4.03.0000 Desembargadora Federal Diva Malerbi ............................................................................. 145 Procedimento administrativo disciplinar. Deciso de arquivamento pela ento Corregedora Regional da Justia Federal da 3 Regio. Recurso do noticiante dos fatos supostamente infracionais. Improvimento. RecAdm 0034889-38.2012.4.03.0000 Desembargador Federal Fbio Prieto................................................................................. 160 Suspenso de Tutela Antecipada. Ao Civil Pblica. Deslocamento de servidores da rea mdica para atendimento aos presos internados no presdio federal, devendo ser transferido ao menos um mdico especialista em clnica geral e outro especialista em psiquiatria; ou a contratao de tais profissionais por tempo determinado. SLAT 0009181-49.2013.4.03.0000 Desembargador Federal Newton De Lucca........................................................................ 163 DIREITO CIVIL Responsabilidade civil. Erro mdico. Cirurgia plstica esttica. Obrigao de resultado. Cumulao de danos moral, esttico e material. Omisso do Conselho de Medicina no comprovada. AC 0001565-85.2001.4.03.6000 Desembargador Federal Nery Jnior. ................................................................................ 169
Ao de Busca e Apreenso. Prova pericial. Precluso. Banco Santos. Clusula de reciprocidade. Dolo e leso. Inexistncia. Rediscusso da matria. Impossibilidade. Ag AC 0004040-24.2009.4.03.6100 Desembargador Federal Jos Lunardelli............................................................................ 182 Dano moral indenizvel. INSS. Demora excessiva na anlise do pedido de aposentadoria especial. Evidenciada a angstia e aflio experimentadas. Valor da indenizao condizente. Dano material. No ocorrncia. AC 0012303-15.2009.4.03.6110 Juiz Federal Convocado Roberto Jeuken .......................................................................... 190 DIREITO CONSTITUCIONAL Incidente de Arguio de Inconstitucionalidade reconhecido em deciso monocrtica. Alegao de inconstitucionalidade do art. 22, IV, da Lei n 8.212/91, com as alteraes procedidas pela Lei n 9.876/99. ArgInc 0005285-46.2000.4.03.6113 Desembargadora Federal Marisa Santos............................................................................ 201 Indenizao por danos morais. Responsabilidade objetiva da OAB - SP. Lista de autoridades que receberam moo de repdio e desagravo. Ampla divulgao. Excesso danoso. Nexo de causalidade. Caracterizao de dano integridade moral do autor. AC 0000973-22.2007.4.03.6100 Desembargadora Federal Consuelo Yoshida......................................................................204 DIREITO PENAL Extorso mediante sequestro. Sequestrados menores de dezoito anos. Quadrilha armada. Gravao da conversa informal entre o acusado e a autoridade policial. Ilicitude. ACr 0002609-58.2000.4.03.6103 Desembargadora Federal Vesna Kolmar............................................................................ 213 Corrupo passiva comprovada. Cobrana por cirurgia custeada pelo SUS. Mdico. Funcionrio pblico para fins penais. ACr 0009650-67.2000.4.03.6106 Desembargador Federal Nelton dos Santos. ......................................................................223 Denunciao caluniosa. Autoria e materialidade comprovadas. Condenao. Pena-base fixada no mnimo legal. Ru reincidente. ACr 0002552-49.2005.4.03.6108 Desembargador Federal Paulo Fontes................................................................................232 Crime de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicao. Indispensabilidade de autorizao estatal para o exerccio de atividade de radiodifuso. Crime formal e de perigo abstrato. ACr 0009931-16.2005.4.03.6181 Desembargador Federal Antonio Cedenho. ........................................................................238
Representao. Denunciao caluniosa. Pedido de arquivamento. Deferimento por deciso monocrtica. Agravo regimental. Cabimento. AgRg RpCr 0020164-15.2010.4.03.0000 Desembargadora Federal Marli Ferreira............................................................................ 247 Sequestro qualificado. Regime militar. rgos de represso poltica. Rejeio da denncia. RSE 0004204-32.2012.4.03.6181 Desembargador Federal Peixoto Junior.............................................................................252 DIREITO PREVIDENCIRIO Peclio. Falecimento do segurado. Direito adquirido. Recebimentos dos valores por seus sucessores. Procedncia da ao. AgRg ApelReex 0054676-56.1997.4.03.6183 Desembargador Federal Walter do Amaral........................................................................289 Auxlio-recluso. Limitao do universo dos contemplados. Salrio de contribuio superior ao estabelecido pela portaria interministerial. Juzo de retratao. Repercusso geral do tema reconhecida pelo plenrio do STF. AC 0016006-63.2005.4.03.9999 Juiz Federal Convocado Douglas Camarinha Gonzales....................................................293 Benefcio assistencial. Miserabilidade e incapacidade comprovadas. Ag AC 0001107-32.2006.4.03.6117 Juiz Federal Convocado Carlos Francisco..........................................................................299 Percepo de dupla penso por morte, segundo os regimes estatutrio e previdencirio, sem a correspondente fonte de custeio. Apurao da ilicitude, na via administrativa. Decadncia. Consumao. Ausncia. EDcl AMS 0013398-94.2006.4.03.6107 Desembargadora Federal Lucia Ursaia. .............................................................................303 Aposentadoria por idade rural. Atividade rural no comprovada. Extenso de prova. Impossibilidade na hiptese. Requisitos legais no preenchidos. Ag AC 0007845-93.2007.4.03.9999 Desembargadora Federal Mnica Nobre........................................................................... 308 Aposentadoria por tempo de servio. Cmputo de tempo posterior EC n 20/98. Cumprimento das regras de transio. Concesso da aposentadoria proporcional. Ag AC 0012005-64.2007.4.03.9999 Juiz Federal Convocado Souza Ribeiro.............................................................................. 313 Penso por morte. Complementao. Ferrovirio da FEPASA. Competncia das varas previdencirias da Justia Federal. REO 0003481-33.2010.4.03.6100 Desembargadora Federal Vera Jucovsky............................................................................ 316
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Rescisria. Aposentadoria por invalidez. Ofensa coisa julgada. Aes idnticas. Ocorrncia. Extino da ao subjacente. Pedido de restituio de valores. AR 0015153-68.2011.4.03.0000 Desembargadora Federal Daldice Santana........................................................................323 Ao proposta objetivando o reajuste do valor de benefcio previdencirio pelos mesmos ndices utilizados nos reajustes dos salrios-de-contribuio. Sustentando que os ndices aplicados no preservaram o valor real do benefcio. AC 0007371-51.2012.4.03.6183 Juiz Federal Convocado Ciro Brandani..............................................................................332 Penso por morte. Menor sem bens sob guarda no-circunstancial do av. bito do detentor da guarda. Sentido da expresso menor tutelado. AC 0022702-71.2012.4.03.9999 Desembargador Federal Srgio Nascimento......................................................................336 DIREITO PROCESSUAL CIVIL Benefcio pago a partir de liminar em Mandado de Segurana. Ao de cobrana objetivando o pagamento de valores devidos a partir do requerimento administrativo. Possibilidade. AC 0002121-45.2001.4.03.6111 Desembargadora Federal Therezinha Cazerta...................................................................343 Ao Rescisria. Aposentadoria por idade rural. Preliminares. Inpcia da inicial. Justificao judicial. Documento novo. Inadequao. Falta de interesse de agir. Acolhimento. AR 0120296-22.2006.4.03.0000 Desembargador Federal Nelson Bernardes........................................................................353 Anistia. Termo de adeso da Lei n 11.354/2006. Ajuizamento de ao visando reviso dos valores recebidos. Impossibilidade. Verba honorria. Ag ApelReex 0011876-55.2008.4.03.6109 Desembargador Federal Johonsom di Salvo......................................................................359 Recurso Especial. Negativa de seguimento ao Agravo de Instrumento, em virtude da ausncia de certido de intimao (pea obrigatria, segundo esta C. Corte). Intimao do Poder Pblico realizada por meio de abertura de vista dos autos. Defendida possibilidade de se suprir a ausncia da certido por meio do termo de vista dos autos. Matria repetitiva. Remessa recursal. REsp AI 0001476-39.2009.4.03.0000 Desembargadora Federal Salette Nascimento. .................................................................. 367 Impugnao assistncia judiciria gratuita. Agravo legal. Presuno juris tantum. Possibilidade de afastamento no caso concreto. Ag AC 0006536-90.2009.4.03.6111 Juza Federal Convocada Raquel Perrini...........................................................................370
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Cancelamento de CPF. Instruo Normativa n 1.042/2010 da SRF. Ag AC 0002124-88.2010.4.03.6303 Juiz Federal Convocado Herbert de Bruyn........................................................................ 375 Reintegrao de posse. Malha ferroviria. Ocupao irregular. Antecipao de tutela. Risco de dano grave ou de difcil reparao na continuidade da presena de moradores em trecho afeto ao trnsito de veculos pesados. AI 0025009-22.2012.4.03.0000 Desembargador Federal Andr Nekatschalow................................................................... 379 Cumulao de pedidos de concesso de benefcio previdencirio e indenizao por danos morais. Adequao ex officio do valor da causa pelo magistrado com vistas fixao da competncia para julgamento. Possibilidade. Ag AI 0032575-22.2012.4.03.0000 Desembargador Federal Fausto De Sanctis........................................................................383 Conflito de Competncia. Relao jurdica controvertida de natureza jurdica administrativa. Pedido de julgamento do processo administrativo perante o INSS em razo da demora ou omisso em sua anlise. Competncia da Vara Cvel Federal. CC 0002538-75.2013.4.03.0000 Desembargador Federal Baptista Pereira...........................................................................386 DIREITO PROCESSUAL PENAL Reviso Criminal. Trfico de drogas. Interrogatrio por videoconferncia. Possibilidade. Uso de algemas. Observncia Smula Vinculante n 11. RvC 0035037-83.2011.4.03.0000 Desembargador Federal Cotrim Guimares. .....................................................................393 Priso em flagrante. Pedido de revogao da priso preventiva ou substituio por medida cautelar. Inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria prevista no art. 44, caput, da Lei n 11.343/06. Custdia cautelar necessria para garantia da ordem pblica. Ausncia de ilegalidade. HC 0000860-25.2013.4.03.0000 Juiz Federal Convocado Paulo Domingues........................................................................403 Habeas Corpus. Descaminho. Priso. Pena mxima no superior a quatro anos de recluso. Ausncia dos requisitos do artigo 313 do CPP. Converso da priso em flagrante em preventiva: descabimento. HC 0003857-78.2013.4.03.0000 Juiz Federal Convocado Mrcio Mesquita. ....................................................................... 409 Trfico internacional de pessoa e uso de documentos falsos. Priso preventiva. Necessidade para a garantia da ordem pblica e para o resguardo da aplicao da lei penal. Paciente boliviano, com facilidade de fuga ao territrio estrangeiro. HC 0006066-20.2013.4.03.0000 Desembargador Federal Luiz Stefanini.............................................................................. 419
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DIREITO TRIBUTRIO Execuo Fiscal. Encerramento da falncia. Redirecionamento. Impossibilidade. Litigncia de m-f. Inocorrncia. Honorrios advocatcios. AC 0529337-75.1996.4.03.6182 Desembargadora Federal Alda Basto. ................................................................................425 Livros infantis. Imunidade. ApelReex 0008722-44.2008.4.03.6104 Desembargadora Federal Ceclia Marcondes..................................................................... 431 SENTENAS Fiscalizao da ANATEL. Constatao de funcionamento clandestino de emissora de rdio. 0011010-93.2006.4.03.6181 Juiz Federal Toru Yamamoto.............................................................................................. 441 Grfica e editora. Multa por atraso na entrega de Declarao Especial de Informao Fiscal Papel Imune. Pedido de anulao da multa. Descabimento. 0011374-65.2007.4.03.6105 Juza Federal Raquel Coelho Dal Rio Silveira. ...................................................................450 Contrato de mtuo celebrado para aquisio da casa prpria. Falecimento de um dos muturios. Condenao da CEF ao pagamento de cobertura securitria prevista no contrato. 0003110-34.2008.4.03.6102 Juiz Federal David Diniz Dantas........................................................................................458 Penso por morte. Concesso ex-esposa e companheira do falecido na data do bito. 0055972-93.2010.4.03.6301 Juiz Federal Fernando Henrique Corra Custodio............................................................478 Mandado de Segurana preventivo. Alegao de necessidade de proteo do sigilo bancrio da impetrante. Inocorrncia de interceptao de dados. Impossibilidade do contribuinte simplesmente recusar-se a apresentar Receita Federal informaes sobre movimentaes bancrias. 0007274-25.2011.4.03.6106 Juiz Federal Dasser Lettire Jnior. ..................................................................................482 Violao do denominado monoplio estatal dos Correios. Entrega de avisos de intimao realizada diretamente por funcionrios do prprio cartrio ou por terceiros a seus servios. 0000109-48.2012.4.03.6119 Juiz Federal Tiago Bologna Dias........................................................................................486
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Correios. Ao mandamental para entrega postal nos especficos endereos dos moradores de condomnio fechado, tanto quanto para cadastro de CEP individualizado para cada uma das ruas de dito condomnio. Parcial procedncia, insuficiente a entrega postal em portaria. 0002943-57.2012.4.03.6108 Juiz Federal Jos Francisco da Silva Neto.........................................................................494 CREMESP. Aplicao de penalidade de suspenso do exerccio profissional por 30 dias. Entrevista concedida revista por cirurgio plstico renomado. Matria que no condizia com os preceitos ticos da medicina. Fatos incontroversos, infraes existentes, razoabilidade e proporcionalidade da sano aplicada. 0012226-31.2012.4.03.6100 Juiz Federal Joo Batista Gonalves..................................................................................498 SMULAS.........................................................................................................................507
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Reformas da previdncia sob o prisma do custeio e da distribuio de benefcios: um olhar de totalidade

Flvio Roberto Batista
Mestre e Doutor em Direito do Trabalho e da Seguridade Social pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Professor Titular da Faculdade de Direito de So Bernardo do Campo. Professor da Escola Paulista de Direito Social. Procurador Federal.
SUMRIO: 1. Introduo. 2. Notas histricas sobre a organizao da seguridade social brasileira. 3. As peculiaridades do custeio da seguridade social brasileira e a discusso sobre o deficit. 4. As reformas da previdncia ocorridas na dcada de 1990. 5. Princpios da seguridade social e o planejamento do custeio. 6. Anlise crtica das reformas da previdncia guisa de concluso. Bibliografia.
1. Introduo.
presente ensaio tem por objetivo apresentar algumas reflexes acerca das reformas do sistema de previdncia, passadas e futuras. Partindo de uma perspectiva crtica das reformas at aqui efetuadas, acredita-se que no possvel expor o tema com clareza sem uma perspectiva de totalidade, isto , enxergando o sistema como estrutura integrada que deve, necessariamente, contemplar uma anlise conjunta da captao de recursos e de sua distribuio. Em outras palavras, nenhuma interpretao do sistema pode descolar o custeio e a concesso de benefcios, e pretende-se demonstrar que as vises parciais de tais aspectos indissociveis foram responsveis pela desorganizao com que foram feitas as reformas nos ltimos vinte anos, legando-nos um sistema sempre remendado e com uma aparncia de estar em constante reforma.
Para atingir esse objetivo, o artigo ser iniciado com a rememorao de alguns aspectos histricos da organizao do sistema de seguridade social que so determinantes para a atual organizao de seu custeio e para a discusso sobre a existncia ou no de deficit na previdncia social. Cumprida esta etapa, ser possvel explorar sucintamente a discusso sobre o deficit, que est ligada questo da aceitao popular e dos nus polticos das reformas da previdncia. Em seguida, sero analisados alguns princpios constitucionais da seguridade social que podem ajudar a elucidar o tema. Com a exposio do contedo das reformas da dcada de 1990, j se encaminhando para o final do raciocnio, ser feita a anlise de seu contexto em relao estrutura do sistema de seguridade social e a economia, com a apresentao de algumas sugestes para reformas futuras.
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O ensaio foi pensado para manter uma continuidade lgica na linha de raciocnio, constituindo um texto nico, mas foi dividido em sees para melhor organizao das ideias e maior clareza da sequncia de passos trilhada.
2 . Not a s h i str ic a s sobre a organizao da seguridade social brasileira.

O atual sistema brasileiro de seguridade social fruto da concretizao legal, promovida pelas Leis n 8.212/91 e n 8.213/91, dos novos dispositivos constantes do texto da Constituio Federal de 1988. Este diploma representou uma transformao profunda no sistema brasileiro de proteo social, alando ao nvel constitucional a ideia de seguridade social, que ingressara em nosso ordenamento, ainda de forma incipiente, no ano de 1977. Neste ano, a Lei n 6.439/77 instituiu o Sistema Nacional de Previdncia e Assistncia Social SINPAS, que integrou pela primeira vez os conceitos de previdncia social, assistncia social e sade que poca era administrada pela previdncia social, por meio do Instituto Nacional de Assistncia Mdica da Previdncia Social INAMPS. a partir da que se origina o conceito brasileiro de seguridade social, veiculado pelo artigo 194 da Constituio Federal1 e substancialmente diverso de sua formulao original, muito mais ampla, tal qual enunciada por William Beveridge na Inglaterra na dcada de 1940.2 A lembrana, logo no incio deste ensaio,3 da origem das normas de seguriArt. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade, previdncia e assistncia social. 2 Para maiores detalhes sobre o assunto, no qual no ser possvel maior aprofundamento, cf. CORREIA, Marcus Orione Gonalves; CORREIA, rica Paula Barcha. Curso de direito da seguridade social. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 21-25. 3 Os temas aqui abordados esto to intimamente ligados que extremamente difcil estabelecer a ordem correta de seu tratamento. Foi necessrio investir bastante tempo para, enfim, optar pela presente sequncia de exposio. 1
dade social da Constituio Federal a partir do SINPAS e no, como poderia parecer a princpio, da formulao beveridgeana imprescindvel para deixar claro que a seguridade social brasileira possui peculiaridades que a distinguem dos sistemas inspirados no modelo ingls. Tais peculiaridades vinculam a proteo social brasileira a uma tradio local que desencadeia efeitos profundos e muitas vezes indesejveis em sua organizao contempornea e nas constantes discusses acerca de suas propostas de reforma. Para deixar o argumento mais claro, convm retroceder um tanto mais na histria de nossa previdncia social. Por ocasio da criao do SINPAS, o rgo responsvel pela gesto da previdncia social era o Instituto Nacional de Previdncia Social INPS. Esta autarquia federal havia sido criada pelo Decreto-lei n 72/66, que nela unificou todos os ento existentes Institutos de Aposentadorias e Penses IAPs, organizados segundo a categoria profissional dos trabalhadores a eles filiados. A juno dos IAPs4 no INPS representou o pice de um processo de unificao do sistema previdencirio iniciado quase vinte anos antes, em 1947, quando comeara a tramitar o projeto de lei que culminou com a edio de uma lei orgnica para a previdncia social Lei n 3.807/60 que teve por finalidade uniformizar as regras de captao de recursos e distribuio de benefcios dos diversos IAPs, bastante dspares at ento.5 Os IAPs, por sua vez, haviam sido criados para substituir, j na primeira metade da dcada de 1930, o sistema anterior, que inau4 Ficou excludo de tal reunio apenas o IAP que abrigava os funcionrios pblicos, dando origem ciso at hoje subsistente entre o regime geral e os regimes prprios de previdncia social. 5 Os benefcios concedidos variavam muito segundo o IAP. Todos concediam aposentadoria por invalidez e penso para dependentes. Os IAPs mais ricos, como o dos bancrios, forneciam ainda aposentadoria por tempo de trabalho, auxlio mdico-hospitalar, auxlio para caso de doena, de morte, de parto. CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 10. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008, p. 114.
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gurou a previdncia social em nosso pas, consistente na criao de uma multiplicidade de Caixas de Aposentadorias e Penses CAPs, organizadas por empresa. A transposio do sistema das CAPs para o sistema dos IAPs significou, portanto, a ampliao do universo de atendimento da previdncia social, com a passagem de um sistema organizado por empresa para um sistema organizado por ramo de atividade econmica.6 O sistema das CAPs parece to cronologicamente distante que os atuais estudiosos do direito da seguridade social pouca ou nenhuma ateno emprestam a ele. Seu tratamento doutrinrio ordinariamente acaba se resumindo a uma meno passageira no incio de cada texto. As CAPs, entretanto, ainda povoam o imaginrio popular. Basta observar, a esse respeito, que no linguajar coloquial o recebimento de benefcio por incapacidade laboral comumente referido como encostar na Caixa, em clara aluso ao recebimento de remunerao da CAP em razo da cobertura da incapacidade e no da empresa em razo do vnculo empregatcio, ainda que isso no mais ocorra, na prtica, h cerca de oitenta anos. O Decreto n 4.682/23, popularmente conhecido como Lei Eloy Chaves, criou as primeiras CAPs, associadas s empresas brasileiras de estradas de ferro. Ao contrrio
6 Na rea da previdncia, os grandes avanos se deram a partir de 1933. Nesse ano, foi criado o Instituto de Aposentadorias e Penses dos Martimos (IAPM), dando incio a um processo de transformao e ampliao das Caixas de Aposentadorias e Penses (CAPs) da dcada de 20. No ano anterior, havia cerca de 140 CAPs, com perto de 200 mil segurados. Os institutos (IAPs) inovaram em dois sentidos. No eram baseados em empresas, como as CAPs, mas em categorias profissionais amplas, como martimos, comercirios, bancrios etc. (...). A criao dos IAPs prosseguiu ao longo da dcada, ampliando continuamente a rede de beneficiados. Idem, p. 113.
do que possa parecer em razo da atual organizao do direito administrativo, as CAPs eram entidades privadas. Observe-se, a esse respeito, que a Constituio ento em vigor, de 1891, no fazia a distino entre administrao direta e indireta, no atribuindo natureza pblica a nenhuma pessoa jurdica que no fosse a prpria Unio Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios. poca da edio da Lei Eloy Chaves, vigia ainda o Cdigo Civil de 1916, que era taxativo em seu artigo 14 ao limitar aos entes federados as pessoas jurdicas de direito pblico interno. O primeiro conceito normativo de autarquia, figura qual associaramos, com o raciocnio jurdico contemporneo, as CAPs, surgiria somente em 1943, veiculado pelo Decreto-lei n 6.016/43: o servio estatal descentralizado, com personalidade de direito pblico, explcita ou implicitamente reconhecida por lei. A despeito disso, recorda-nos Maria Sylvia Zanella di Pietro, citando trabalho de Lafayette Pond, que
(...) algumas vezes, a construo jurisprudencial transps a letra da lei escrita, como quando conheceu e qualificou a figura da autarquia, entidade pblica, de direito administrativo, para isto alargando o art. 14 do Cdigo Civil: nos casos da classificao de funcionrios e demisso de diretores do Instituto do Caf de Minas e de So Paulo por atos dos respectivos Governos, atos estes incompatveis com a qualificao de direito privado a ambos atribuda, quando de sua criao.7
7 POND, Lafayette. O direito administrativo na repblica. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 178, out./dez. 1989, p. 24-37, apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. 500 anos de direito administrativo brasileiro. Revista Dilogo Jurdico, Salvador, n. 10, jan. 2002, p. 15.
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A lembrana importante porque justifica a colocao na Lei Eloy Chaves de um dispositivo que ser central para o raciocnio aqui desenvolvido. Em seu artigo 3, o diploma em questo limita o financiamento das CAPs a verbas oriundas das prprias empresas e de seus empregados, na forma de contribuies peridicas, de verbas acessrias a tais contribuies, como multas e juros por atrasos, alm do pagamento de joias, isto , aquisio do direito de participao no sistema, por parte dos segurados. Em outros termos, a previdncia social nasce organizada por pessoas jurdicas de direito privado que, consequentemente, somente poderiam ser financiadas pelos particulares que a integrassem, empregados e empregadores. A manuteno do regime nesses moldes durou pouco. O primeiro IAP, dos trabalhadores martimos, criado pelo Decreto n 22.872/33, j previa a subordinao dessa nova pessoa jurdica ao Ministrio do Trabalho e uma contribuio da Unio Federal, aproximando sobremaneira seu regime jurdico do que hoje chamaramos de uma autarquia, na esteira da observao de di Pietro acima transcrita. O fato que, a despeito disso, a organizao das CAPs j havia ento impregnado definitivamente o tratamento normativo da previdncia social, embora j no houvesse, pelo menos desde 1933, motivo jurdico determinante para que o financiamento da previdncia social fosse feito predominantemente por seus participantes e pelas empresas a que estivessem vinculados.8
3. As peculiaridades do custeio da seguridade social brasileira e a discusso sobre o deficit.

A situao descrita no item anterior perdura at hoje. Exemplificativamente, um exame da execuo oramentria da seguridade social dos anos de 2008 a 20119 revela que a soma das contribuies dos segurados e de seus respectivos empregadores, chamada nos documentos oficiais da Unio Federal de receita previdenciria lquida, responde por cerca de metade de todo o financiamento da seguridade social e por entre noventa e cem por cento do montante necessrio para saldar todos os gastos efetuados com benefcios previdencirios. Alm disso, de se destacar a norma inserida pela Emenda Constitucional n 20/98 no artigo 167, XI, da Constituio Federal, no sentido de que vedada a utilizao dos recursos provenientes das contribuies sociais de que trata o art. 195, I, a, e II, para a realizao de despesas distintas do pagamento de benefcios do regime geral de previdncia social de que trata o art. 201. Essa a razo pela qual, neste ano de 2012, vinte e quatro anos depois de a Constituio Federal, em seus artigos 194 e 195, ter unificado o oramento da seguridade social, inserindo num conjunto integrado os subsistemas de previdncia, assistncia e sade, persista a discusso, patrocinada inclusive pela prpria Unio Federal,10 a respeito da existncia ou no de um deficit da previdncia social. Diante de tudo que foi afirmado, fcil perceber que a Constituio probe que o Estado brasileiro estabelea um oramento
8 Alm disso, a administrao dos IAPs no ficava a cargo de empregados e patres, como no caso das CAPs. O governo agora era parte integrante do sistema. O presidente da Repblica nomeava o presidente de cada IAP, que contava com um conselho de administrao formado de maneira paritria por representantes das organizaes sindicais de patres e empregados. (...). Os recursos dos IAPs provinham do governo, dos patres e dos trabalhadores. CARVALHO, Jos Murilo de. Cidadania no Brasil: o longo caminho. 10. ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2008, p. 113-114.
9 Os dados esto em ANFIP. Anlise da seguridade social em 2011. Braslia: ANFIP, 2012, p. 32-33. 10 Exemplificativamente, extrato do ltimo relatrio do tesouro nacional: Por fim, o dficit da Previdncia Social foi reduzido em R$ 7,3 bilhes (17,1%) quando comparado com o exerccio de 2010, alcanando R$ 35,5 bilhes, frente aos R$ 42,9 bilhes apurados no mesmo perodo do ano anterior. BRASIL. Secretaria do Tesouro Nacional. Resultado do Tesouro Nacional. Braslia: STN, v. 17, n. 12, dez. 2011, p. 4.
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separado para a previdncia social, determinando que o oramento da Unio se divida em dois: oramento fiscal, contendo as receitas e despesas gerais, e oramento da seguridade social, contendo unicamente as receitas e despesas vinculadas aos sistemas de previdncia social, assistncia social e sade, de forma integrada. Isso se reflete, evidentemente, na lei oramentria anual, que, segundo a hierarquia normativa, deve respeitar o texto constitucional. Essa a razo pela qual as leis oramentrias anuais so divididas em oramento fiscal e oramento da seguridade social, como se pode observar examinando, para ficar apenas em um exemplo, o texto da Lei n 12.595/2012, que contm a previso oramentria para o ano corrente no momento da elaborao deste ensaio. Causa espcie, portanto, que o governo federal venha reiteradamente divulgando dados como os que seguem:
O dficit da Previdncia Social teve resultados significativos em agosto, tanto no confronto mensal, quanto no anual. De acordo com balano divulgado nesta segunda-feira (1), o saldo entre arrecadao e pagamento de benefcios fechou negativo em R$ 4,9 bilhes no ms passado. Na comparao com agosto do ano anterior, houve alta de 19,3% no saldo negativo da Previdncia. J na comparao com julho, a alta foi de 90,4%.11
e rural, evidenciando que a suposta falta de recursos previdencirios de responsabilidade da previdncia rural, j que a previdncia urbana seria superavitria.12 Frise-se: no existe previso constitucional para um oramento da previdncia social, que deve estar integrada no oramento da seguridade social. Que dizer, ento, da situao financeira deste ltimo sistema? O mesmo estudo de execuo oramentria referido acima d conta de que entre 2008 e 2011 a seguridade social foi sempre superavitria, com saldos positivos variando de trinta e dois a setenta e sete bilhes de reais.13 Ora, chama ateno que um sistema de proteo social, integrando previdncia social, assistncia social e sade, apresente resultado positivo. No h mais necessitados de assistncia social? A sade prestada com excelncia e de maneira clere para toda a populao? Como possvel que sobre dinheiro constitucionalmente vinculado seguridade social? A resposta a todas estas questes encontra-se no artigo 76 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias, institudo pela
12 BRASIL. Ministrio da Previdncia Social. RGPS: Setor urbano tem novo supervit em junho: R$ 2,2 bilhes. Disponvel em: <http://inss.gov.br/vejaNoticia. php?id=47122>. Acesso em: 05 out. 2012. 13 ANFIP. Anlise da seguridade social em 2011. Braslia: ANFIP, 2012, p. 33.
Mais do que isso, recentemente o Ministrio da Previdncia tem inclusive separado as contas previdencirias dos setores urbano
11 SILVA, Juliana Amrico Loureno da. Dficit da previdncia social chega a R$ 4,9 bilhes em agosto. Infomoney. Disponvel em: <http://www.infomoney.com.br/minhasfinancas/aposentadoria/noticia/2575116/Deficit-Previdencia-Social-chega-bilhoes-agosto>. Acesso em: 05 out. 2012.
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Emenda Constitucional n 27/2000 e com sucessivas alteraes de redao pelas Emendas Constitucionais ns 42/2003, 56/2007 e 68/2011. Este artigo prev a possibilidade de que a Unio utilize livremente at vinte por cento de qualquer verba constitucionalmente vinculada, incluindo-se, evidentemente, as contribuies para a seguridade social. A previso vige desde o exerccio financeiro do ano 2000, em situao teoricamente temporria, mas cujo prazo vem sendo sucessivamente prorrogado, vencendo, segundo o texto atual, no final do exerccio de 2015. Responde pelo nome popular de desvinculao de receitas da Unio DRU. E a Unio vem utilizando regiamente o mecanismo para atingir a situao que, nos ltimos anos, parece ter se tornado o grande objetivo da execuo oramentria brasileira: a constituio do chamado superavit primrio, prioritariamente destinado ao pagamento de juros e amortizao da dvida pblica federal. Basta, para atingir essa concluso, uma simples comparao entre o resultado positivo da seguridade social e o superavit primrio da Unio Federal ao longo dos ltimos anos:14
Todos estes argumentos de ordem tcnica, jurdicos e financeiros, no so to representativos quanto uma reflexo mais detida sobre a pertinncia da nomenclatura contbil deficit e superavit para lidar com oramentos pblicos e, mais do que isso, oramentos pblicos ligados proteo social dos necessitados. Ora, qual o sentido de apurar deficit e superavit se o objetivo no for o lucro? A lgica que comanda os sistemas de proteo social no da sobra de recursos, mas do investimento racional dos mesmos para que seja oferecido o melhor nvel de proteo social para a populao. O sistema ser bem sucedido se os cidados estiverem adequadamente protegidos contra as contingncias cobertas, no se sobrar dinheiro. A situao fica ainda mais visvel quando se observa que, segundo o senso comum, a lgica contbil aplica-se sempre aos sistemas de proteo social, mas jamais quelas reas de atuao do poder pblico ligadas populao de maior poder aquisitivo. Com efeito, se comum encontrar matrias jornalsticas tratando do deficit da previdncia social, a partir de dados divulgados pela prpria Unio, jamais se viu cobertura jornalstica comparando a arrecadao advinda do imposto sobre propriedade de veculos automotores IPVA com os gastos efetuados para melhorias no sistema virio, j que os estados-membros da Unio no se dedicam a estudos desse tipo. Trata-se de exemplo evidentemente caricato, mas que ilustra perfeitamente o quanto absurda a discusso acerca do deficit da previdncia social e os fins a que ela serve. Certamente no h interesse de nenhum governo em aumentar o IPVA ou reduzir os gastos com recapeamento e construo de vias, razo pela qual no necessrio patrocinar, por meio da grande mdia, a discusso sobre o deficit ou superavit do sistema virio. O mesmo no se pode dizer, entretanto, do sistema previdencirio, conforme ficar evidente na prxima seo, a partir de um olhar panormico sobre o processo ocorrido na previdncia social desde 1991.
A seguridade social, portanto, vem sustentando a maior parte do superavit primrio da Unio, em detrimento da qualidade do sistema de proteo social colocado disposio da populao. Falta coerncia, portanto, na discusso sobre o deficit da previdncia, se os recursos que deveriam financi-la esto sustentando o pagamento dos juros da dvida pblica.
14 Tabela, em milhes de reais, elaborada pelo prprio autor a partir dos dados constantes em ANFIP. Anlise da seguridade social em 2011. Braslia: ANFIP, 2012, p. 33 e nos relatrios de apresentao do resultado do tesouro nacional dos anos de 2008 a 2011, disponveis em: <http:// www.stn.gov.br/hp/resultado.asp>. Acesso em: 08 out. 2012.
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4. A s reformas da prev idncia ocorridas na dcada de 1990.

Conforme ficou claro na seo anterior, a divulgao de dados em total dissonncia com o texto constitucional responde a reclamos polticos ligados aceitao popular das reformas da previdncia. Desde a edio da Constituio Federal e das Leis n 8.212/91 e n 8.213/91, a previdncia social passou por duas reformas constitucionais, em 1998 e 2003,15 e por cinco reformas legislativas, em 1994, 1995, 1997, 1998 e 1999.16 Uma anlise de tais textos legislativos reveladora: a distribuio de benefcios previdencirios foi profundamente alterada ao longo desses seis anos em que o sistema passou por sucessivas reformas. A Lei n 8.870/94 extinguiu o benefcio de abono de permanncia em servio, que garantia uma complementao de renda ao segurado que permanecesse trabalhando aps
15 A reforma constitucional de 2003 marginal s preocupaes deste ensaio, j que se concentrou nos regimes prprios de previdncia social. 16 No esto sendo tratadas como reformas alteraes pontuais ocorridas anteriormente ou posteriormente a tais datas, porque no alteraram significativamente a estrutura de concesso ou a forma de clculo de ao menos um dos benefcios previdencirios.
ter completado os requisitos para a aposentadoria. A Lei n 9.032/95 suprimiu o benefcio de peclio, que garantia a devoluo ulterior das contribuies vertidas ao sistema pelo aposentado que continuasse no ou retornasse ao mercado de trabalho, proibindo que o segurado recebesse, por essa filiao, qualquer benefcio previdencirio, exceto o salrio-famlia, a reabilitao profissional e o auxlio-acidente, quando empregado. Alm disso, excluiu a pessoa designada, escolhida pelo segurado, do rol dos possveis dependentes dos benefcios de penso por morte e auxlio-recluso. A Lei n 9.528/97 proibiu a acumulao do benefcio de auxlio-acidente com qualquer aposentadoria, excluindo-o, portanto, das excees possibilidade de recebimento de benefcio pelo aposentado que trabalha. Alm disso, estabeleceu um prazo de trinta dias para o requerimento dos benefcios de penso por morte e auxlio-recluso, distanciando o pagamento de tais benefcios do momento da instalao da contingncia quando no observado o referido prazo. Por fim, excluiu o menor sob guarda do segurado do rol de dependentes. Em 1998 surge a reforma mais drstica: a Emenda Constitucional n 20/98 atribuiu ao sistema de previdncia social o carter contributivo e a obrigatoriedade de observncia do equilbrio financeiro e atuarial. Como consequncia disso, o benefcio de aposentadoria por tempo de servio foi substitudo pelo benefcio de aposentadoria por tempo de contribuio.17 Alm disso, foi extinta a possibilidade de aposentadoria proporcional por tempo de servio/contribuio, bem como houve restrio dos benefcios de auxlio-recluso e salrio-famlia para os
17 O que acabou por no ter, ainda, consequncias prticas, em razo do disposto no artigo 4 da Emenda Constitucional n 20/98: Observado o disposto no art. 40, 10, da Constituio Federal, o tempo de servio considerado pela legislao vigente para efeito de aposentadoria, cumprido at que a lei discipline a matria, ser contado como tempo de contribuio. A regulao legislativa de tal matria assunto bastante delicado e cujo nus poltico nenhuma das legislaturas de 1999 a 2012 ousou suportar.
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segurados de baixa renda. Por fim, a Emenda Constitucional n 20/98 empreendeu uma alterao que no causou efeitos imediatos, mas foi determinante para uma modificao posterior, qui a mais importante desta srie de reformas: a forma de clculo dos benefcios previdencirios, at ento constante do texto constitucional, foi dele retirada, abrindo caminho para sua alterao posterior por mera alterao na lei ordinria, muito mais facilmente aprovada no Congresso Nacional em razo do menor qurum constitucionalmente estabelecido para tanto. Foi o que aconteceu com a edio da Lei n 9.876/99. O clculo do salrio-de-benefcio, at ento feito com base na mdia dos ltimos trinta e seis salrios-de-contribuio do segurado apurados num perodo no superior a quarenta e oito meses, passou a ser feita com base na mdia dos oitenta por cento maiores salrios de toda a vida contributiva do segurado. Alm disso, em toda concesso de aposentadoria por tempo de contribuio e apenas quando favorvel nas concesses de aposentadoria por idade, a mdia passou a ser multiplicada pelo fator previdencirio para chegar ao salrio-de-benefcio. O fator previdencirio comumente interpretado como um mecanismo de reduo do valor das aposentadorias que estimula o segurado a se aposentar mais tarde. Sua funo no sistema, entretanto, vai muito alm desta. Sustentou-se acima que desde que o sistema previdencirio brasileiro passou a ser gerido por uma autarquia federal, tornou-se desnecessrio que seu financiamento fosse feito exclusivamente por seus participantes segurados e os respectivos patres. Essa afirmao, evidentemente, pressupe sua configurao como um regime de repartio simples, isto , no qual no h acmulo de recursos, em que toda verba que ingressa no sistema imediatamente utilizada para pagar os benefcios atualmente em manuteno. Trata-se do mecanismo conhecido por solidariedade transgeracional: os atuais benefi-
cirios so sustentados pelas contribuies dos atuais contribuintes, que esperam que a gerao futura contribua para sustentar seus benefcios quando deles dependerem. Os sistemas previdencirios de repartio simples entraram na ala de mira dos governos neoliberais que se espalharam pelo mundo, primeiro na Europa e nos Estados Unidos, com a ascenso ao poder de Tatcher e Reagan no final da dcada de 1970, mas tambm nos pases em desenvolvimento, incluindo o Brasil, ao longo das dcadas de 1980 e 1990. O motivo de tal rejeio do sistema pblico de previdncia est ligado ao fato de que, nesse modelo, o Estado deve arcar com eventuais insuficincias financeiras das contribuies especificamente a ele destinadas, o que, no Brasil, pode ser verificado pela leitura dos artigos 195 da Constituio Federal e 16 da Lei n 8.212/91. Nesse sentido, o exemplo mais conhecido verificou-se no Chile, durante o governo do general Augusto Pinochet, em que o sistema pblico de previdncia funcionando sob a lgica da repartio simples foi substitudo por um sistema privado de capitalizao individual, rompendo a solidariedade transgeracional e separando a populao em dois grupos: os novos ingressantes no mercado de trabalho, vinculados ao regime privado, cujas contribuies eram capitalizadas para futuro pagamento de seus prprios benefcios; e os j filiados ao regime pblico de previdncia quando do advento da reforma, que ficaram vinculados a um regime com significativa reduo de fontes de financiamento e com o qual deveria arcar o Estado chileno at sua completa extino. A medida adotada no Chile foi drstica e no consensual sequer entre os economistas neoliberais, em razo de provocar custos de transio praticamente insuportveis:
A passagem do sistema de repartio para o de capitalizao tem apresentado elevados custos de transio, inviabilizando o equilbrio nas contas pblicas. As receitas da previdncia oficial dimi-
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nuram, pois parte da contribuio do trabalhador, antes aportada aos cofres pblicos, passou a ser destinada aos fundos de penso privados. As despesas aumentaram porque o Estado, alm de continuar custeando os inativos, deve garantir aos trabalhadores um benefcio proporcional em reconhecimento s contribuies feitas no passado. (...). No Brasil, a passagem para o sistema de capitalizao foi estudada em 1998 e 1999, sendo descartada em razo dos elevados custos fiscais que representaria. Estimativas de instituies nacionais e internacionais chegavam a valores que variavam entre 200% e 250% do PIB.18
por mais tempo do que contribuiu. Por isso, a primeira parte da frmula do fator previdencirio consiste numa comparao entre o tempo total de contribuio com a expectativa de sobrevida do segurado. Duas observaes so necessrias acerca de tal comparao. Considerando que o segurado jamais entrega todos os seus rendimentos ao custeio da previdncia social, mas apenas parte deles, o tempo de contribuio, ao ingressar na frmula, deve ser multiplicado pela alquota de contribuio, que corresponde sempre a trinta e um por cento, representando uma soma dos onze por cento descontados do trabalhador e dos vinte por cento pagos pelo empregador sobre sua folha de remuneraes. A expectativa de sobrevida, por sua vez, deve ser periodicamente divulgada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica IBGE. Ela divulgada na forma de uma tbua que estabelece a expectativa de sobrevida para cada idade e no coincide perfeitamente com a expectativa mdia de vida ao nascer, uma vez que, conforme cada indivduo aumenta a idade e supera as principais causas de bito relativas a sua faixa etria a mortalidade infantil, a violncia urbana, as doenas coronrias, certos tipos de neoplasia, etc. , a expectativa de quantos anos mais a pessoa viver em mdia muda. Observe-se, a esse respeito, que o esclarecimento imprescindvel inclusive porque permite calcular a expectativa de sobrevida das pessoas que j ultrapassaram a expectativa de vida mdia ao nascer. Por isso, a primeira parte da frmula consiste em dividir o tempo de contribuio, multiplicado pela alquota de trinta e um por cento, pela expectativa mdia de sobrevida na idade em que requerido o benefcio, simulando, assim, o pagamento dos benefcios pelos prprios recursos aportados ao sistema pelo beneficirio. Como j afirmado, a segunda parte da frmula tem a funo de simular o rendimento de juros pelos recursos acumulados. Por isso, a estrutura do fator previdencirio similar da frmula dos juros simples, isto
Ainda que o valor deva ser saldado ao longo de duas ou trs dcadas, no h qualquer economia no mundo apta a suportar sem sobressaltos custos de transio da ordem de duas vezes e meia o prprio produto interno bruto, principalmente tratando-se de economia emergente e de j elevada carga tributria, como o Brasil. A soluo a que se chegou foi buscar simular um sistema de capitalizao dentro do prprio sistema de repartio, com inspirao no sistema sueco de capitalizao virtual ou escritural. Para tanto, era necessrio desenvolver uma frmula matemtica que induzisse o sistema a operar segundo os dois pilares essenciais a qualquer sistema de capitalizao: o pagamento dos benefcios com recursos oriundos da prpria contribuio dos segurados e o rendimento de juros a partir do investimento do capital acumulado pelas contribuies vertidas. Para simular a primeira caracterstica, a ideia muito simples, bastando que o segurado no receba, em mdia, mais dinheiro do que contribuiu. Na impossibilidade de verificar financeiramente tal ocorrncia, em razo da no acumulao de recursos, a comparao deve ser feita em termos temporais, de modo que o segurado no receba benefcios
18 PINHEIRO, Vincius Carvalho. Reforma da previdncia e crise na Argentina. Informe de Previdncia Social, Braslia, v. 13, n. 12, dez. 2001, p. 1-4.
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, a primeira parte da frmula multiplicada pela soma do nmero um por uma frao de base centesimal que consiste, justamente, na simulao da taxa de juros. Reside a o que pode ser considerado o maior problema da frmula do fator previdencirio. A frao que representa a taxa de juros simulada tem por numerador uma soma da idade do segurado com a multiplicao de seu tempo de contribuio pela alquota de trinta e um por cento. Este numerador jamais alcanar a contagem centenria, ficando, em mdia, entre sessenta e setenta. Sendo o denominador da frao fixo, sempre igual a cem, logicamente a fictcia taxa de juros do sistema de capitalizao virtual brasileiro apresenta um valor mdio de sessenta a setenta por cento. Essa taxa irrisria se comparada aos rendimentos de qualquer sistema previdencirio de capitalizao real,19 razo pela qual o fator previdencirio vem sendo to prejudicial ao valor das aposentadorias concedidas sob sua gide. Alm disso, o fator previdencirio tornou o sistema automaticamente reformvel, pois inclui em sua frmula uma varivel a expectativa de sobrevida cujo valor determinado periodicamente por uma autarquia federal, o IBGE. sintomtico, a esse respeito, o fato de a Lei n 9.876/99 ter sido a ltima reforma do sistema previdencirio, j que novas reformas tornaram-se desnecessrias pela atualizao constante da expectativa de sobrevida. O fator previdencirio possui apenas um defeito, na viso dos reformadores da previdncia social, que consiste no fato de ele no contemplar atuarialmente a concesso de penses por morte, principalmente as penses vitalcias de cnjuges jovens. Da a instituio do fator previdencirio no ter
19 Apenas para efeitos de comparao, pertinente mencionar que a colocao mensal de uma quantia na poupana renderia cento e cinco por cento ao final de trinta e cinco anos, isso sem considerar a capitalizao dos rendimentos, ou seja, taxa muito superior simulao de juros empreendida pelo fator previdencirio.
cessado a propaganda miditica sobre o deficit da previdncia social: ainda necessrio criar na opinio pblica um clima favorvel aceitao de mais reformas, a fim de que possam ser feitos os ltimos ajustes no sistema previdencirio, restringindo a concesso de benefcios aos dependentes.20 Enquanto todas essas modificaes aconteciam e acontecem na distribuio de benefcios, o custeio da seguridade social sofreu alteraes cosmticas, destinadas apenas a sepultar discusses judiciais acerca da constitucionalidade de determinadas contribuies, como no caso da discusso a respeito da base de clculo da COFINS, se abrangendo apenas o faturamento, em seu sentido consagrado no direito comercial, ou toda a receita bruta. A nica possvel exceo a ser lembrada a da Contribuio Provisria sobre Movimentao Financeira CPMF, contribuio vinculada sade e que representou muito mais uma forma de desviar o foco das discusses acerca da DRU do que propriamente uma reforma no custeio, por ser provisria hoje j extinta e pela pequena representatividade de sua arrecadao, se comparada com o oramento total da seguridade social.21
5. Princpios da seguridade social e o planejamento do custeio.

Entre os princpios estabelecidos no pargrafo nico para a seguridade social, destacam-se dois direcionados especificamen20 Confira-se: A despeito das especulaes, o governo j tem no prelo a nova reforma previdenciria, qual a coluna teve acesso. A maior mudana a implementao da carncia para recebimento de penses nos casos de morte. S haver benefcio para rfos e cnjuges com contribuio mnima de dois anos. O mesmo perodo dois anos de unio estvel comprovada ser determinado para o direito a penso no casamento. Ser extinta a penso vitalcia para as(os) vivas(os) jovens, para cnjuge com idade inferior a 40. MAZZINI, Leandro. Exclusivo: a nova reforma da previdncia. Congresso em foco. Disponvel em: <http://congressoemfoco.uol.com.br/opiniao/colunistas/exclusivo-a-nova-reforma-da-previdencia/>. Acesso em: 18 out. 2012. 21 Veja-se, a esse respeito, os estudos oramentrios referidos nas notas 10 e 11.
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te para seu custeio: o princpio da equidade na forma de participao no custeio e o princpio da diversidade da base de financiamento, previstos, respectivamente, nos incisos V e VI. Considerando a redao bastante generalista, cabe recorrer doutrina. Sobre a equidade na forma de participao no custeio, leciona Jos Antonio Savaris:
Esta equidade, bem de ver-se, mais do que igualdade e, para alm de apenas reafirmar o princpio fiscal da capacidade contributiva, carrega a ideia de que no domnio no financiamento da Seguridade Social, o contedo da obrigao de recolhimento das contribuies leva em considerao a capacidade de prestar solidariedade (superioridade ou inferioridade econmica) e, tambm, a probabilidade de a atividade produzida gerar riscos de subsistncia.22
Prossegue o autor, dessa vez abordando o princpio da diversidade da base de financiamento em seu contexto histrico:
Ainda sobre o modelo de financiamento, a Constituio dispe que o custeio da Seguridade Social se dar a partir de uma diversidade de fontes, superando-se o paradigma da trplice fonte de custeio que garantia as prestaes da Previdncia Social, mediante contribuies dos trabalhadores, dos empregadores e da Unio. (...). A trplice fonte de custeio foi introduzida originariamente pela Constituio de 1934 (...). (...). Cumpre acrescentar que outras razes de financiamento da previdncia j eram observadas desde a LOPS (...).23
por isso, ser custeada de forma equnime e com base diversa, tudo a guiar a forma pela qual deve igualmente atender o princpio, previsto especificamente para si no caput do artigo 201 da Constituio Federal, da necessidade de preservar o equilbrio atuarial. Em outras palavras, a leitura sistemtica da Constituio Federal leva concluso de que o equilbrio atuarial no pode ser perseguido de forma desordenada, por meio de reformas adotadas sem viso de conjunto do sistema, mas apenas obedecendo s diretrizes que guiam a organizao de todo o sistema de seguridade social a que pertence a previdncia. Isso significa que o equilbrio atuarial somente ser garantido, em conformidade ao texto da Constituio Federal, se decorrer de um custeio cuja participao seja pautada pela equidade e cuja base de financiamento seja a mais diversa possvel.
A previdncia social, como parte da seguridade social, deve submeter-se aos princpios gerais que lhe so estabelecidos. Deve,
22 SAVARIS, Jos Antonio. Traos elementares do sistema constitucional de seguridade social. In: ROCHA, Daniel Machado da; SAVARIS, Jos Antonio. Curso de especializao em direito previdencirio. Vol. I. Curitiba: Juru, 2005, p. 146. 23 Idem, p. 148.
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Como ficou demonstrado mais acima, no isso que vem ocorrendo. No possvel olvidar que o legislador no tinha condies de prever, ao editar os planos de custeio e benefcios em 1991, que os benefcios previdencirios seriam exclusivamente financiados com uma nica modalidade de contribuio, violando o princpio da diversidade da base de financiamento. Mas j era possvel ento constatar que esta contribuio, incidente sobre a folha de pagamentos, pouco adequada ao princpio da equidade na forma de participao no custeio, seja por fazer o empregado concorrer ao financiamento do sistema com mais da metade do valor da contribuio do empregador, penalizando o trabalho, economicamente mais frgil em relao ao capital, seja por criar disparidade entre as prprias empresas, privilegiando aquelas menos intensivas em mo-de-obra, normalmente as mesmas que operam com tecnologia de ponta e que so, por isso, mais pujantes economicamente. certo ainda que, uma vez disposto a reformar o sistema previdencirio, no poderia o legislador, j tendo visto funcionar o sistema e as disparidades por ele provocadas, deixar de corrigir as perturbaes causadas ordem constitucional pelas escolhas por ele feitas no passado. Assim, diante de uma estrutura contributiva que, ao mesmo tempo, violava dois princpios da seguridade social e no era capaz de atender seu prprio princpio especfico de preservao do equilbrio atuarial, a pior escolha possvel consistia em manter a estrutura de custeio, priorizando reformas que restringiam o acesso a diversos benefcios.
os sistemas de previdncia social, assistncia social e sade e com isso permitido que o planejamento oramentrio fosse feito de forma a efetivamente fazer do sistema de seguridade social uma nica estrutura de proteo social, possvel perceber por meio do estudo dos dados oramentrios que a Unio Federal empreende todos os esforos para que a previdncia social se sustente por si s, o que acaba por cindir o sistema de seguridade social, colocando de um lado a previdncia, financiada apenas pela folha de salrios, e de outro a assistncia e a sade, financiadas pelas demais contribuies seguridade social PIS, COFINS e CSLL, principalmente que tambm so manejadas para auxiliar a Unio na tarefa de constituir o superavit primrio. Ao faz-lo, a Unio descumpre o comando constitucional que determina a integrao dos sistemas, viola os princpios da equidade na forma de participao no custeio e da diversidade da base de financiamento, e acaba por criar e perpetuar a discusso a respeito do deficit da previdncia social. A discusso do deficit a grande justificativa para todas as reformas empreendidas desde a edio da Constituio Federal em 1988 e para aquelas ainda julgadas necessrias pela Unio. Ela est sempre cercada por
6. Anlise crtica das reformas da previdncia guisa de concluso.

Sintetizando todo o raciocnio desenvolvido at aqui, h vinte e quatro anos persistimos num modelo em que o custeio concentrado na folha de pagamentos. Embora a Constituio Federal tenha integrado
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dois fatores, um demogrfico e outro econmico, que do ares ainda mais catastrficos sua apresentao: a inverso da pirmide etria e o crescimento exponencial do desemprego estrutural. No se deve desprezar a discusso, at porque ela faz todo sentido. Com a inverso da pirmide etria, mais pessoas estaro aposentadas e menos pessoas estaro contribuindo, o que tende a trazer um desequilbrio ao sistema.24 Ao mesmo tempo em que o Brasil passa a viver esse fenmeno, aproximando-se, demograficamente, dos pases europeus, a evoluo tecnolgica elimina cada vez mais postos de trabalho, lanando milhares, qui milhes, de trabalhadores ao desemprego estrutural, ou seja, impossibilidade de encontrar trabalhado motivada no por flutuaes conjunturais na economia, mas pela desnecessidade de uma quantidade cada vez maior de trabalhadores para a continuidade da reproduo da economia.25 O problema deste debate no est nas suas premissas, aceitas de forma razoavelmente consensual, mas nas consequncias a
24 Ainda que haja estudos crticos em relao ao tema, inegvel que a proporo entre jovens e idosos se modificar drasticamente. Exemplificativamente, dados extrados de estudo que busca negar a dimenso do problema revelam que, se no ano 2000 a quantidade de habitantes entre quinze e sessenta e quatro anos de idade correspondia a doze vezes o total de habitantes maiores de sessenta e cinco anos, as projees apontam que tal proporo, em 2050, cair para cerca de trs vezes e meia. ANFIP. Anlise da seguridade social em 2006. Braslia: ANFIP, 2007, p. 46. 25 A inovao torna certos trabalhadores redundantes e eles acabam sendo excludos do processo social de produo, sobretudo na fase da crise e depresso, que o refluir da onda de inovaes inevitavelmente (numa economia apenas regida pelos mecanismos de mercado) provoca. Transforma-se assim a inovao tcnica de beno em maldio, ao ocasionar o desemprego tecnolgico, que atinge de modo particularmente virulento trabalhadores idosos, cujas qualificaes so tornadas obsoletas da mesma maneira que o equipamento que costumavam utilizar. SINGER, Paul. Curso de introduo economia poltica. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1987, p. 126.
serem deduzidas delas. A Unio vem h pelo menos vinte anos sistematicamente utilizando tais argumentos para fundamentar as reformas restritivas de direitos dos segurados. Nenhum governo, em todo esse perodo, props-se a pensar no mbito em que efetivamente se encontra o cerne do problema, isto , o custeio da seguridade social e a integrao efetiva entre os sistemas que a compe e os princpios que o regem. O raciocnio, de to bvio, chega a ser simplista: se a quantidade de empregos est diminuindo e a populao em idade ativa diminuir sua quantidade relativamente populao de aposentados, por que continuar mantendo um custeio baseado na remunerao do emprego? A tradio que mantm viva at hoje essa forma de custeio perdeu sua razo de ser ainda na dcada de 1960, quando se extinguiu a diviso dos institutos previdencirios por categoria e a previdncia social passou a ser administrada de forma unificada por uma autarquia federal. Desde ento j seria possvel organizar uma base de financiamento fundada no lucro e na receita bruta, como foi feito de forma acessria a partir de 1988, apenas para custear a assistncia social e a sade. Um futuro financeira e atuarialmente saudvel para a previdncia social no ser garantido pelo remodelamento de seu plano de benefcios ou por sua migrao, ainda que fictcia ou simulada, para um regime de capitalizao individual que inibe um dos poucos resqucios de solidariedade ainda restantes em nosso direito, mas sim por um planejamento racional de suas fontes de custeio, que se desvincule tanto quanto possvel da folha salarial e que aprofunde a tributao do lucro e da receita bruta, estimulando a gerao de emprego e renda e garantindo a perenidade da obteno de recursos por parte da seguridade social, de forma equitativa e diversificada.
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Bibliografia.
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Jurisdio e competncia: contornos doutrinrios
Bruno Santhiago Genovez

Juiz Federal Substituto. Ex-Procurador Federal. Especialista em Direito Civil.
Introduo.
I.
Diz-se que o Direito, enquanto ordenao poltica, , por isso, indissociavelmente ligado vida em sociedade (ubi societas, ibi jus), sendo tarefa da ordem jurdica harmonizar as relaes intersubjetivas a fim de realizar os valores de cada comunidade de acordo com a convico prevalente sobre o que justo e equitativo, em cada momento e lugar. Mas a existncia de um Direito regulador da cooperao entre as pessoas no , porm, suficiente para prevenir ou evitar os conflitos que surgem na complexa vida social, onde uns indivduos so levados a situaes de insatisfao diante de outros, por pretenderem para si determinados bens cujo acesso lhes negado (pelos mais variados motivos). Surgem a os conflitos que, em maior ou menor escala, pem em risco o convvio social, devendo ser eliminados (ou pacificados) a fim de permitir a continuidade desse convvio de maneira harmnica. Assim que, nos primrdios da civilizao, quando ainda inexistia um Estado suficientemente forte e hegemnico para superar os mpetos individualistas das pessoas e impor o Direito acima da vontade particular destas, valiam-se os homens da autotutela (ou autodefesa) para solucionar seus conflitos
ste modesto estudo destina-se a traar alguns elementos fundamentais da conceituao de jurisdio e competncia, alm de estabelecer as principais nuances que levaram evoluo histrica do prprio sentido de jurisdio ao longo dos Estados liberal e contemporneo, como reflexo do desenvolvimento do constitucionalismo mundial.
Assim, o artigo foi sistematizado em tpicos: primeiro (I ), delimitou-se a noo de jurisdio desde seu surgimento, luz dos princpios e valores do Estado liberal para, em seguida (II ), serem expostas as influncias que o neoconstitucionalismo contemporneo lhe trouxe e, por fim (III ), estabelecer-se o conceito de competncia, com suas principais classificaes. Longe da pretenso de esgotar o tema, de vastido imensurvel e objeto de estudo de vrias cincias (jurdica, filosfica, sociolgica e poltica), o presente escrito oferecer ao leitor um panorama geral sobre os conceitos doutrinrios de jurisdio e competncia, abordando os principais aspectos com eles relacionados e que esto, explcita ou implicitamente, presentes no cotidiano do operador do Direito.
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de interesses, que garantia a vitria do mais forte sobre o mais fraco, e, portanto, no implicava em efetiva distribuio de justia. Com efeito, no regime da autotutela, no existia a figura de um juiz distinto das partes conflitantes, e a deciso final, obra do mais forte, era por este imposta outra parte por sua prpria fora. Outra soluo possvel, a par da autotutela, era a autocomposio que, como aquela, ainda era um meio parcial de resoluo de conf litos, onde a controvrsia era dirimida por ato das prprias partes envolvidas. So trs as formas de autocomposio (que sobrevivem at hoje na seara dos direitos individuais disponveis): a) a desistncia (renncia, pelo interessado, de sua pretenso); b) a submisso (renncia resistncia diante da pretenso de outrem); c) e a transao (implicando em concesses recprocas entre as partes no litgio). Ocorre que, pouco a pouco, os indivduos foram apercebendo-se da precariedade desse sistema, passando a preferir, ao invs dos meios parciais, uma soluo amigvel e imparcial ditada por pessoas de sua confiana (ditos rbitros), em quem se louvavam para resolver seus conflitos. Essa tarefa inicialmente foi confiada aos sacerdotes, que garantiam solues acertadas de acordo com a vontade dos deuses, e aos ancios, posto conhecedores dos costumes do grupo social. Somente medida que o Estado afirmou-se e conseguiu impor-se aos particulares, mediante a invaso de sua antes indiscriminada esfera de liberdade, nasceu, paulatinamente, a sua tendncia em absorver o poder de ditar as solues para os conflitos, passando tambm a preestabelecer abstratamente regras de carter objetivo e vinculativo para esse fim, afastando assim as possibilidades de julgamentos arbitrrios e subjetivos. Marco fundamental dessa poca foi a edio de Lei das XII Tbuas, do ano 450 a.C., fazendo surgir a figura do legislador. Com isso, completa-se o ciclo histrico de evoluo da
justia privada para uma justia pblica, onde o Estado, j suficientemente fortalecido, sobrepe-se aos particulares e, prescindindo da voluntria submisso destes, impe-lhes autoritativamente a sua soluo para os conflitos de interesses. Nesse cenrio vislumbra-se o surgimento da jurisdio, como atividade pela qual o Estado, por seus Juzes (ou pretores, como foram inicialmente chamados), examina as pretenses e resolve os conflitos de interesses entre seus cidados, substituindo as partes que no mais podem agir (uma vez vedada a autotutela), mas fazer agir, pelo exerccio dessa atividade estatal. Etimologicamente, pois, jurisdio deriva do latim jurisdictio , o que j lhe revela o contedo: a palavra advm da aglutinao de juris (significando do direito) e dictio (ou seja, dico, ato de dizer), consistindo na atividade estatal de dizer o direito atravs da identificao da norma de direito objetivo preexistente (ou de sua elaborao, se inexistente) e da sua atuao numa determinada situao concreta. Consistindo em um dos trs poderes do Estado,1 cumpre distinguir a jurisdio dos Poderes Executivo e Legislativo. Historicamente, diz-se que o Poder Judicirio anterior ao Legislativo2 pois, na Roma antiga, ao conceder a actio, o pretor frequentemente criava a lei para o caso concreto, tendo o processo sido concebido antes das definies dos direitos subjetivos pela legislao. Numa anlise simplista, pode-se dizer que o Poder Legislativo cria normas gerais e abstratas para o futuro, fundando-se num juzo de dever-ser, enquanto o Judicirio cuida da aplicao do direito preexistente a um caso concreto, mesmo naqueles em que, omissa a lei, cabe ao juiz encontrar as normas
1 Como se v do artigo 2 da Constituio Federal de 1988. 2 COUTURE, Eduardo J. Apud CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 23.
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de conduta latentes na ordem jurdica, recorrendo para tanto analogia, aos costumes, princpios gerais de direito ou equidade.3 Enquanto funo, distingue-se a jurisdicional da administrativa (Poder Executivo) principalmente porque, embora o administrador tambm aplique a norma de regncia aos casos que lhe so atribudos, suas decises no se revestem de definitividade, seja porque pode a prpria Administrao rever de ofcio seus atos, seja porque esses atos podem ser contrastados judicialmente. Interessante mencionar-se a teoria de Mauro Capelletti, para quem a caracterstica mais ntida do ato jurisdicional a terziet do juiz, ou seja, seu desinteresse pessoal na relao jurdica que ir julgar, pois sempre um terceiro, alheio e imparcial ao litgio. Note-se que a atividade administrativa carece dessa terziet, que tambm inexiste na atividade legislativa, pois nesta o legislador atua de ofcio, enquanto o juiz, como terceiro alheio, age condicionado ao pedido da parte.4 Modernamente, sabe-se que jurisdio no propriamente um poder, no quadro de uma suposta pluralidade de poderes do Estado; somente uma expresso (uma face) do poder estatal, que uno e indivisvel, mas que por ela se manifesta quando o Estado decide imperativamente os conflitos sociais e impe suas decises pelo monoplio que detm do uso da fora. Porm, no pacfico, na doutrina, ser a jurisdio um poder, um dever, ou as duas coisas ao mesmo tempo. Os que concebem a jurisdio como poder s assinalam um de seus aspectos, pois no se trata somente de um conjunto de poderes ou faculdades, seno tambm de
3 o que dispem o artigo 4 da Lei de Introduo s normas de Direito Brasileiro e os artigos 126 e 127 do Cdigo de Processo Civil. 4 Vide artigo 2 do Cdigo de Processo Civil.
um conjunto de deveres dos rgos do Poder Pblico. Para outros, a jurisdio um poder-dever do Estado de declarar e realizar o direito, o que parece mais acertado pois, ao excluir dos particulares o recurso autotutela, o Estado incumbiu-se da obrigao de solucionar os litgios, necessitando do uso de seu poder (a violncia legtima, ou monoplio estatal da fora) para impor e fazer cumprir suas decises.
Pode-se assim, num primeiro momento, definir jurisdio como a atividade pela qual o Estado, com eficcia vinculativa plena, elimina a lide, declarando e/ou realizando o direito em concreto.5 Num primeiro momento porque, no prximo item deste trabalho, ser abordada a necessidade de redefinio da atividade jurisdicional no Estado contemporneo, luz dos valores do ps-positivismo. Todavia, no se pode dizer que a autotutela foi completamente banida pelo poder jurisdicional do Estado. Diante da impossibilidade deste em se fazer presente sempre que um direito esteja sendo violado, ou na iminncia de s-lo, o ordenamento jurdico
5 CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 6.
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ainda permite, excepcionalmente, o recurso autodefesa em algumas situaes: no Direito Civil, o caso do direito de reteno (art. 578 do CC), do desforo imediato (art. 1210 do CC), e do direito de cortar ramos e razes de rvores limtrofes que ultrapassem a extrema do prdio (art. 1283 do CC); no Direito Administrativo, o que se d com a autoexecutoriedade outorgada a algumas decises administrativas; e, no Direito Penal, verifica-se a autotutela em institutos como a legtima defesa e o estado de necessidade (arts. 24 e 25 do CP). Frise-se o carter excepcional da permisso ao uso da autotutela que, nada obstante, pode ter sua legitimidade contrastada judicialmente, seja quanto presena das hipteses para seu exerccio, seja quanto extenso de seus limites, considerado o princpio constitucional da inafastabilidade da jurisdio, elevado pelo legislador constituinte categoria de direito fundamental e, portanto, de clusula ptrea do ordenamento jurdico (art. 5, XXXV, da CF/88). Entretanto, o princpio da inafastabilidade da jurisdio no leva a crer que, em todos os casos de norma descumprida, invariavelmente h possibilidade de acesso aos tribunais para obteno da tutela jurisdicional. Existem limites internos jurisdio, ditados por cada Estado em casos determinados (como nos pases que adotam o sistema do contencioso administrativo), e limites externos (ou internacionais), ditados pela necessidade de coexistncia dos Estados soberanos (v. g., as normas que definem imunidades diplomticas, como a Conveno de Viena, de 1961). A fim de melhor compreender esse poder-dever do Estado, a doutrina aponta algumas caractersticas bsicas da jurisdio: a primeira a inrcia, pois nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando o interessado a requerer,6 sendo rarssimas as
6 Dois brocardos latinos expressam a necessidade de pedido do interessado ao Estado para a prestao jurisdicional:
excees a este princpio.7 Visto de outra tica, o exerccio de requerer a tutela jurisdicional, rompendo, assim, com sua inrcia, pressupe a existncia de um conflito de interesses, ou seja, de uma lide deduzida pelo interessado ao Estado, em face de outrem que lhe resista pretenso (embora sejam vrios os casos em que o poder jurisdicional exercido na ausncia de uma lide concreta).8 A jurisdio, como poder do Estado, uma atividade pblica, pressupondo-se seu exerccio por um rgo do Poder Judicirio (art. 92 da CF/88) dotado de garantias que assegurem sua imparcialidade. Aponta-se, outrossim, como caracterstica da jurisdio, a substitutividade, pois com ela o Estado substitui a atividade das pessoas interessadas no conflito e propicia sua pacificao, mediante a atuao da vontade do Direito naquele caso. A jurisdio tambm vista como atividade indeclinvel, a ser exercida pelo juiz natural. Com isso quer-se dizer que no poder o juiz delegar suas atribuies ou eximir-se de julgar,9 salvo nas hipteses de incompetncia, impedimento e suspeio, devendo a demanda ser formulada perante um julgador cuja competncia foi prvia e abstratamente fixada por regras objetivas, proibidos que so, pela Lei Maior, os juzos e tribunais de exceo (art. 5, XXXVII, da CF/88). ainda vista como atributo especfico da jurisdio a coisa julgada, que faz imuNemo judex sine actore (ningum juiz sem autor) e ne procedat judex ex officio (o juiz no procede de ofcio). O princpio da inrcia vem expressamente previsto nos artigos 2 e 262 do Cdigo de Processo Civil. 7 So excees inrcia da jurisdio as previses dos artigos 61, 1, e 73 da Lei de Falncias (decretao ex officio da falncia) e do artigo 989 do Cdigo de Processo Civil (previso de que o juiz inicie de ofcio o inventrio, quando omissos os legitimados). 8 Como nas Aes Diretas de Inconstitucionalidade e Declaratrias de Constitucionalidade ajuizadas no Supremo Tribunal Federal e nos procedimentos de jurisdio voluntria. 9 a previso do artigo 126 do Cdigo de Processo Civil.
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tvel a declarao contida na sentena de mrito aps o esgotamento dos recursos cabveis, impedindo as partes (ou seus sucessores) de discutir ou reclamar, em processo posterior, quanto ao bem da vida que a sentena atribuiu, ou denegou, a qualquer delas. Essa eficcia vinculativa plena , derivada da coisa julgada, caracterstica que s a atividade jurisdicional possui. Nesse contexto, outra caracterstica da atividade jurisdicional o escopo jurdico de atuao do direito: ela garante que o direito objetivo material seja cumprido, o ordenamento jurdico preservado em sua autoridade e a paz e a ordem na sociedade favorecidas pela imposio da vontade do Estado, que aceita a provocao do interessado e a sua cooperao, instaurando um processo e conduzindo-o at o final,10 mas apenas na medida em que o interesse do postulante em obter a prestao jurisdicional coincida com o interesse pblico de atuar a vontade do direito material e, com isso, pacificar e fazer justia. Couture, por sua vez, distingue trs elementos prprios do ato jurisdicional: a forma, o contedo e a funo. Por forma (ou elemento externo) entende-se a presena de partes, de juiz e de procedimentos estabelecidos na lei. Por contedo considera-se a existncia de um conflito com relevncia jurdica, que deve ser dirimido pelos rgos da jurisdio mediante
10 Para Pontes de Miranda, o processo nada mais do que o corretivo da imperfeita realizao automtica do direito objetivo. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 100.
uma deciso com fora de coisa julgada. E por funo entende-se o encargo ou incumbncia de assegurar justia, a paz social e os demais valores jurdicos, mediante a aplicao eventualmente coercvel do direito.11 De outro prisma, Alfredo Rocco ensina que a jurisdio apresenta as seguintes formas externas: a) um rgo adequado (o juiz), distinto dos que exercem as funes de legislar e administrar, e colocado em posio de independncia em relao s partes do litgio, para exercer seu ofcio imparcialmente; b) um contraditrio regular, que permita s partes propugnar por seus interesses, fazendo valer suas razes, a fim de que o juiz decida tudo conforme o direito; c) um procedimento preestabelecido, com formas predeterminadas para assegurar uma soluo justa do conflito.12 V-se, pois, que vrias so as caractersticas atribudas ao poder jurisdicional, conforme o ngulo em que se analise essa funo do Estado de resolver conflitos, no cabendo, no mbito deste modesto trabalho, detalhar todas as proposies oferecidas pela doutrina. Como expresso do poder do Estado, a jurisdio no comporta divises, ou classificao em espcies. Porm, embora una e homognea, por utilidade didtica e para facilitao de uma srie de problemas proces11 COUTURE, Eduardo J. Apud ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 54. 12 ROCCO, Alfredo. Apud CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 30.
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suais (como competncia, graus de jurisdio etc.), passou a doutrina a elaborar diversas classificaes da jurisdio. Assim, fala-se em jurisdio penal , quando o titular do direito de ao pretende a aplicao ao demandado de sanes de natureza penal, e jurisdio civil, como abrangente dos ramos no penais do direito. A jurisdio dita comum ou especial; esta nas hipteses definidas expressa e taxativamente na Constituio, e aquela como competncia residual. So jurisdies especiais: a federal (art. 109 da CF/88), trabalhista (art. 114 da CF/88), eleitoral (art. 121 da CF/88) e militar (art. 124 da CF/88), cujas competncias vm definidas expressamente na Constituio, enquanto os demais conflitos de interesses resolvem-se na justia comum, integrada pelos juzes componentes dos poderes judicirios dos estados. A jurisdio pode ser superior ou inferior (ou de primeira ou segunda instncia), se exercida perante os juzes que ordinariamente conhecem do processo desde o seu incio ou perante os rgos a que cabem os recursos contra as decises proferidas pelos juzes inferiores. Na organizao judiciria brasileira, o rgo mximo que exerce a jurisdio em nvel superior ao de todos os outros juzes e tribunais o Supremo Tribunal Federal. Aponta-se tambm a jurisdio de direito ou de equidade. Esta exercida quando o juiz decide sem as limitaes impostas pela precisa regulamentao legal, s podendo ocorrer nos casos previstos em lei (art. 127 do CPC), embora seja a regra na arbitragem ajustada perante os juizados especiais, independentemente de autorizao das partes (art. 25 da Lei n 9.099/1995). Aquela quando a deciso jurisdicional apoia-se em regras de direito objetivo preexistente. Ainda como espcies de jurisdio, o direito brasileiro prev as jurisdies voluntria (ou graciosa) e contenciosa. que existem certos atos jurdicos da vida dos particulares que se revestem de importncia transcen-
dente aos limites da esfera de interesses das pessoas diretamente empenhadas, passando a interessar tambm prpria coletividade. Diante disso, o Estado impe, para a validade desses atos, a necessria participao de um rgo pblico, realizando uma administrao pblica de interesses privados e, se essa participao confiada a um rgo judicirio, est-se diante da jurisdio voluntria, que pressupe a ausncia de lide entre os interessados, o que levou alguns doutrinadores a lhe negar natureza jurisdicional. Porm, a jurisdio voluntria visa tambm, tanto quanto a contenciosa, pacificao social mediante a eliminao de situaes incertas ou potencialmente conf lituosas, exercendo-se segundo as formas processuais, com uma petio inicial, citao dos interessados, eventual contraditrio e sentena sujeita a apelao, restando evidente sua natureza jurisdicional. De jurisdio contenciosa se trata quando h efetivamente uma lide no bojo do processo, ou seja, um conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida, reveladora de um conflito social que necessita ser eliminado pelo juiz por deciso definitiva. Noutra quadra, a Constituio admite dois casos de jurisdio anmala, ou seja, exercida por rgos alheios ao Poder Judicirio: o processo de impeachment e o Tribunal de Contas. O processo de impeachment diz respeito ao julgamento do Presidente da Repblica e de outras altas autoridades (como Ministros de Estado e o Procurador-Geral da Repblica) perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade, limitando-se a pena, de carter predominantemente poltico, perda do cargo e inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica (arts. 51 e 52 da CF/88). Por sua vez, o Tribunal de Contas rgo colegiado institudo constitucionalmente como auxiliar do Poder Legislativo, desempenhando atribuies jurisdicionais admi-
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nistrativas relacionadas com a fiscalizao da execuo oramentria, com a aplicao dos dinheiros pblicos e com a legalidade dos contratos, aposentadorias e penses. Diz-se que o Tribunal de Contas desempenha jurisdio anmala na medida em que suas decises, quando julga as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos, impem-se ao Poder Judicirio no que toca ao aspecto contbil, e possuem, quando imputem dbito ou multa, eficcia de ttulo executivo (art. 71, 3, da CF/88). Mister ressaltar que nem sempre a composio definitiva da lide resultante de atos praticados pelas autoridades judicirias brasileiras. O direito alberga tambm alguns substitutivos da jurisdio, ou equivalentes jurisdicionais, que, enquanto meios alternativos de soluo de controvrsias, derivam de autocomposio ou heterocomposio entre os envolvidos. Na autocomposio, os prprios interessados, com eventual colaborao de terceiros, obtm a soluo de seu conflito; na heterocomposio, quando no realizada jurisdicionalmente, um terceiro, escolhido pelos interessados, decide a controvrsia. So equivalentes jurisdicionais a mediao, a conciliao e a arbitragem. Assim, o legislador brasileiro editou a
Lei n 9.307/1996, instituindo a arbitragem como forma de soluo de conflitos entre partes capazes acerca de direitos patrimoniais disponveis, podendo os interessados dela fazer uso mediante conveno de arbitragem instituda nos negcios jurdicos a fim de que eventuais controvrsias deles resultantes sejam dirimidas fora da jurisdio estatal, por rbitros por eles eleitos. A conveno de arbitragem compreende a clusula compromissria e o compromisso arbitral. Pela clusula, os contratantes comprometem-se em submeter arbitragem os litgios que possam surgir relativamente ao contrato em que se insere; pelo compromisso, que pressupe a presena de uma controvrsia sobre determinado negcio, os litigantes efetivamente submetem a questo ao(s) rbitro(s) por eles nomeado(s). V-se que, tal qual a jurisdio, a arbitragem modo de heterocomposio, pois um terceiro, escolhido pelos interessados, decide a controvrsia. A arbitragem assemelha-se jurisdio pelo fato de tambm procurar estabelecer um julgamento correto, mas com ela no se equipara, pois diverso o rgo julgador que, naquela, um ente privado incumbido basicamente de resolver uma disputa sobre direitos patrimoniais disponveis e, nesta, um agente do poder do Estado, que busca aplicar o direito conferindo sentido aos valores pblicos, de forma imparcial, independente e equidistante das partes. Com efeito, o juzo arbitral no detm os poderes de imperium conferidos aos magistrados togados: seus poderes limitam-se cognio, ou seja, formulao da norma jurdica que deve reger o conflito de interesses; eventuais medidas coercitivas ou cautelares sero solicitadas pelo rgo julgador privado ao Poder Judicirio competente, bem como a execuo forada da sentena arbitral somen-
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te ocorre perante a jurisdio estatal, com eficcia de ttulo executivo judicial (art. 584, III, do CPC). Mas no se nega a divergncia doutrinria quanto natureza jurisdicional da arbitragem, no faltando quem a defenda. Mas a maior utilidade da arbitragem est em sua aplicao no nvel internacional, prevendo a Lei n 9.307/1996 que a sentena arbitral estrangeira ser reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais vigentes, sujeita unicamente homologao pelo Superior Tribunal de Justia, ex vi dos artigos 483 e 484 do CPC. Atualmente, os mais importantes tratados internacionais sobre arbitragem so o Tratado de Olivos e a Conveno de Nova York sobre Reconhecimento e Execuo de Sentenas Arbitrais Estrangeiras (aprovados pelo Congresso Nacional, para eficcia em territrio brasileiro, pelos Decretos ns 4.982/2004 e 4.311/2002, respectivamente). Por sua vez, a conciliao meio de autocomposio de conflitos onde as partes envolvidas, mediante concesses recprocas, previnem ou terminam um litgio, com a intermediao de um conciliador, podendo ser extraprocessual (realizada fora de um processo judicial) ou endoprocessual (quando obtida no curso de uma ao j instaurada, na presena do juiz). A conciliao endoprocessual, de natureza cvel, estimulada pela ordem jurdica quanto aos direitos disponveis: as reclamaes trabalhistas contam com duas tentativas de conciliao (arts. 847 e 850 da CLT); o Cdigo de Processo Civil atribui ao juiz o dever de tentar a qualquer tempo conciliar as partes, prevendo audincia especfica para esse fim (art. 331) e a tentativa de acordo quando do incio da audincia de instruo e julgamento (arts. 447 e 448), podendo a qualquer tempo fazer comparecer as partes, a fim de concili-las (art. 342); e, nos Juizados Especiais da Lei n 9.099/1995, a conciliao um dos objetivos do prprio procedimento,
que conta com uma verdadeira fase conciliatria (arts. 21 a 26 da Lei n 9.099/1995). A mediao assemelha-se conciliao, por se utilizarem os interessados de um terceiro particular para chegarem pacificao de seu conflito; mas dela se diferencia porque, na conciliao, busca-se sobretudo o acordo entre as partes, e na mediao a atividade do mediador precipuamente voltada a trabalhar intersubjetivamente o conflito, surgindo o acordo como mera consequncia, que pode ou no ocorrer. Ressalta-se o incentivo que os tribunais tm dado conciliao e mediao, tendo o E. Conselho Nacional de Justia criado uma poltica de institucionalizao de meios adequados de soluo de conflitos pela mediao e conciliao judiciais, por intermdio da Resoluo n 125/2010. Outro equivalente jurisdicional apontado por Carnelutti a atribuio de efeitos jurdicos sentena emanada de tribunal estrangeiro pois, embora seja um ato jurisdicional no seu pas de origem, dada a caracterstica de ser a jurisdio uma funo soberana dos Estados, referida deciso necessita, para produzir efeitos em territrio nacional, da homologao de um Tribunal brasileiro que, no caso, o Superior Tribunal de Justia (art. 105, I, i, da CF/88, e Resoluo n 09/2005 do STJ).
II.
Todavia, se as teorias da jurisdio, assim como a prpria noo de direito, refletem os valores e as ideias das pocas em que foram concebidas e, assim, no podem ser tidas por equivocadas, certo que, luz de outros valores, devem ser contextualizadas quando no mais revelem em plenitude a funo do juiz no Estado contemporneo. As noes acima expendidas (I ), apoiadas nos clssicos ensinamentos de Chiovenda e Carnelutti, foram elaboradas conforme os valores do Estado liberal de direito, onde os
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parlamentos da Europa continental reservavam para si grande parte do poder poltico mediante a consagrao do princpio da legalidade (ou princpio da legalidade formal). Com isso, os Poderes Executivo e Judicirio assumiram posies de subordinao: o Executivo somente atuava se autorizado por lei e nos seus exatos limites, e o Judicirio apenas aplicava a lei, sem mesmo poder interpret-la. que o Estado liberal preocupava-se com a defesa dos cidados contra as investidas da autoridade estatal, e no com as suas diferentes necessidades sociais. O Estado de direito oriundo do liberalismo clssico era definido como todo Estado que respeite incondicionalmente o Direito objetivo vigente e os direitos subjetivos que existam, o que contribua para eternizar o status quo daqueles que se beneficiavam das normas editadas pelo Legislativo.13 Porm, como o direito foi resumido lei (em decorrncia do positivismo jurdico adotado), e a validade desta era vinculada diretamente autoridade de sua fonte produtora, tornou-se impossvel conter os abusos do Poder Legislativo. A ideia de uma lei genrica e abstrata, fundada pelo Estado legislativo, pressupunha uma sociedade homognea, composta por homens livres, iguais e portadores das mesmas necessidades, o que restou negado pela concretude da vida social e poltica, onde a vontade legislativa passa a ser a vontade dos ajustes do Legislativo, sendo a maioria legislativa substituda, cada vez mais, pelas variveis coalizes de interesses que permeiam os parlamentos. Por isso, o princpio da legalidade no pode mais ser visto como poca do positivismo clssico, pois se tornou evidente a necessidade de submeter-se a produo normativa a um controle que tome em considerao os princpios de justia a fim de se encontrar a substncia da lei. Isso s foi possvel com a
13 SCHMITT, Carl. Teoria de la constitucin. Apud MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 30.
insero desses princpios nas Constituies, deixando a lei de ostentar legitimao meramente formal, pois sua validade fica condicionada tambm sua sintonia substancial com os direitos positivados na Constituio, ditos direitos fundamentais. Assim, o princpio da legalidade formal foi substitudo pelo princpio da legalidade substancial, o que implica numa transformao das prprias concepes de direito e de jurisdio, visto que, se a lei passa a se subordinar aos princpios constitucionais e aos direitos fundamentais, a tarefa do jurista deixa de ser a de simplesmente descrever a lei (ou de revelar-lhe o contedo no caso concreto), cabendo-lhe precipuamente compreender a lei em conformidade com esses princpios e direitos para romper com o positivismo do Estado liberal, que se expressava em um direito constitudo por regras. Vale dizer: a prpria lei passa a ser compreendida a partir da Constituio, tendo seu texto submetido anlise de conformao com os princpios e direitos fundamentais consagrados na Carta Magna, o que revela uma nova fase do positivismo, denominada de positivismo crtico ou ps-positivismo, onde o juiz deixa de ser apenas a boca da lei (como queria Montesquieu) para tornar-se o garantidor de direitos assegurados constitucionalmente, mesmo que custa da obra do Legislativo. Para tanto, deve a jurisdio proceder aos devidos ajustes na lei para suprir suas imperfeies ou encontrar uma interpretao que corresponda aos desideratos da Constituio, procedendo ao controle de constitucionalidade das leis. Ao exercer esse controle, o Poder Judicirio poder: aplicar a lei ao caso concreto, se entend-la de acordo com a Constituio; declar-la invlida, por inconstitucional, julgando o caso de acordo com os princpios e direitos fundamentais consagrados na Lei Maior; dar lei uma interpretao conforme a Constituio, fixando qual das poss-
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veis interpretaes com esta compatvel;14 e declarar parcialmente a nulidade sem reduo do texto legal, quando algumas interpretaes so afirmadas inconstitucionais, mas outras no, expressamente ressalvadas no julgado como vlidas. E, mesmo na ausncia de lei regulando a situao em concreto, a eficcia imediata dos direitos fundamentais (art. 5, 1, da CF/88) exige que o juiz lhes d aplicao para preencher o vcuo legislativo luz dos valores constitucionais. Se no h dvida que o juiz pode desconsiderar a soluo legal que repute inconstitucional, no h razo para crer que ele no possa suprir a omisso legal atentatria a esses direitos, embora a ao do juiz, no suprimento de uma omisso legislativa, no possa ter a mesma amplitude da ao do legislador, pois no lhe dado editar normas gerais e abstratas, seno identificar a norma aplicvel ao caso submetido sua apreciao. Nesse contexto, em se tratando de omisso de regra processual, em que o juiz no encontra a tcnica processual adequada tutela do direito, deve o magistrado suprir essa insuficincia tendo em vista as exigncias do direito material reconhecido, pois o direito fundamental de acesso aos tribunais implica
14 Para Jos Joaquim Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituio), o princpio da interpretao conforme a Constituio um princpio geral de interpretao que, no domnio especfico da jurisdio constitucional, remonta ao velho princpio da jurisprudncia americana, segundo o qual os juzes devem interpretar as leis in harmony with the constitution (apud MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 99). Por isso, deve ser esclarecido que o termo interpretao conforme a Constituio possui dois significados no direito brasileiro: o de ser um princpio geral de interpretao e uma tcnica especfica de controle judicial de constitucionalidade, podendo ambos coexistirem num mesmo caso.
no direito a uma proteo jurisdicional adequada, verdadeiro dever da jurisdio. claro que, tendo o controle judicial de constitucionalidade implicao direta na vontade popular supostamente manifestada nas leis editadas pelo Congresso, ao exercer essa funo, deve a jurisdio valer-se de suficiente carga argumentativa em prol da sociedade que faa prevalecer os direitos e valores constitucionalmente assegurados ante a deciso tomada pelo Legislativo, sob pena de violao dos princpios democrtico e da separao dos Poderes. V-se, pois, a importncia que assume a jurisdio no Estado de direito contemporneo, principalmente sob o influxo do pensamento ps-positivista. Se, nas teorias clssicas, o juiz apenas declarava a lei (ou criava a norma individual a partir da norma geral), ele agora constri a norma jurdica que ir reger o caso em apreo mediante a conformao da lei com os ditames da Cons-
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tituio, especialmente com seus princpios e direitos fundamentais. A norma jurdica, que antes era vista como a norma individual que particulariza a norma geral, passa a ser fundamento da sentena, resultado que da interpretao e do controle de constitucionalidade do direito objetivo. Entretanto, na construo dessa norma jurdica, a diversidade dos litgios submetidos jurisdio pode levar a situaes em que dois direitos fundamentais estejam em conflito. Nessas hipteses, em que se questiona a amplitude do direito de um diante do direito de outro, tendo ambos a marca da fundamentalidade, a soluo se d pela aplicao da regra do balanceamento,15 segundo a qual quanto maior o grau de afetao de um princpio (ou direito), tanto maior tem que ser a satisfao do princpio (ou direito) concorrente. Contudo, sendo impossvel hierarquizar previamente os direitos fundamentais mediante uma definio daqueles que devam prevalecer diante de outros, a forma de balanceamento entre eles somente pode ser encontrada diante do caso concreto, conforme os valores e princpios consagrados constitucionalmente. Por isso, nessas situaes em que o juiz exerce o controle de constitucionalidade das leis, ele no cria o direito: apenas zela para que os direitos sejam concretamente protegidos de acordo com as normas constitucionais, a fim de que sejam garantidos e efetivados ainda que ignorados pelo legislador, cumprindo com a tarefa que lhe foi atribuda pelo constitucionalismo contemporneo.16
15 Ou lei da ponderao, para Robert Alexy, na esteira da doutrina alem. 16 Aqui, fica interessante o conceito de Dworkin de direito como integridade: O direito os direitos e deveres que decorrem de decises coletivas tomadas no passado e que, por esse motivo, permitem ou exigem a coero contm no apenas o limitado contedo explcito dessas decises, mas tambm, num sentido mais vasto, o sistema de princpios necessrios a sua justificativa (O imprio do direito, p. 273/274, apud MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 107).
V-se, ento, que a funo jurisdicional corolrio do dever estatal de proteger os direitos (no s os fundamentais, mas toda e qualquer espcie de direitos), pois a renncia dos cidados autoproteo, dada pela transio da situao pr-estatal situao estatal, somente se justifica se o indivduo, em troca dessa renncia, obtm uma efetiva proteo estatal de seus direitos. Essa proteo d-se por meio de normas e atividades ftico-administrativas, alm do dever de tutelar jurisdicionalmente os direitos, sejam eles transindividuais ou individuais. Neste ponto, preciso esclarecer que o Estado cumpre sua funo jurisdicional mesmo que o direito material invocado no seja reconhecido ao final do processo, dado que a jurisdio sempre exercida com o objetivo de proteger os direitos (ainda que, ao final, o direito material no seja por ela reconhecido). Mas, reconhecido o direito material, o processo, que o instrumento da jurisdio, deve necessariamente viabilizar a tutela autorizada e prometida por esse direito, evitando-se que a inidoneidade das tcnicas previstas pelo direito processual impea a efetiva proteo das suas diferentes necessidades. que existe na deciso jurisdicional uma integrao e complementao recprocas entre os planos dos direitos material e processual, mediante a constatao das necessidades do direito material a partir da Constituio, para que o processo possa conferir ao titular da posio jurdica nele reconhecida a devida proteo (ou tutela) buscada junto ao Estado juiz. Concluindo, no constitucionalismo contemporneo, o poder jurisdicional no mais visto como aquele exercido pelo juiz ao solucionar os casos conflitivos mediante a afirmao do texto da lei; muito mais do que isso pois, enquanto agente do poder estatal, o juiz tem o dever de compor os litgios atravs da adequada interpretao da lei e do controle de sua constitucionalidade, fazendo valer os direitos fundamentais e os princpios e valores constitucionais em cada caso concreto.
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III.
Estabelecida a noo conceitual de jurisdio no Estado liberal e no contemporneo (I e II), mister traar algumas consideraes sobre outro importante instituto com ela relacionado: a competncia. Como visto, a atuao de um dos poderes do Estado, voltado realizao da justia atravs da aplicao do Direito, necessitou consolidar-se no corpo das Constituies como consequncia do constitucionalismo e de suas garantias. Ocorre que o funcionamento prtico dos rgos estatais incumbidos dessa funo (os tribunais e demais instncias judicantes) requereu que se distinguissem as incidncias especficas de atuao de cada um deles, considerando-se que so inmeros os processos que podem ser instaurados como decorrncia dos conflitos interindividuais que surgem em um pas e, por consequncia, inmeros so (ou deveriam ser) os rgos julgadores. Da a ideia das competncias: para Rocco, o fracionamento concreto da funo jurisdicional que faz surgir a competncia, como distribuio e atribuio da jurisdio entre os vrios juzos, de onde conclui que a distino entre jurisdio e competncia seja mais quantitativa do que qualitativa17 pois, como expresso do poder do Estado, todos os rgos da jurisdio o possuem (distino qualitativa), variando apenas em relao distribuio concreta dos casos em que o manifestaro (distino quantitativa). Assim, o mbito no qual o Poder Judicirio de cada pas e, dentro dele, cada um dos rgos que o compe exercem a jurisdio denomina-se competncia (do latim competentia: proporo, simetria; competere: con-
correr com outro; buscar ao mesmo tempo).18 Clssico o conceito de Liebman:

(...) competncia a quantidade de jurisdio cujo exerccio atribudo a cada rgo, ou seja, a medida da jurisdio. Em outras palavras, ela determina em que casos e com relao a que controvrsias tem cada rgo em particular o poder de emitir provimentos, ao mesmo tempo em que delimita, em abstrato, o grupo de controvrsias que lhe so atribudas.19
Traduzindo a idia de legitimidade do exerccio do poder jurisdicional, num determinado momento e sob determinadas circunstncias. Por isso, nem todo rgo que tem jurisdio competente para julgar indiscriminadamente todas as causas, embora a recproca seja verdadeira, pois todo juiz com competncia para apreciar determinada demanda est, ipso facto, investido de jurisdio. E as restries ao exerccio da jurisdio provm do ordenamento jurdico de cada pas, que traa os limites dentro dos quais poder ser exercida, de modo que, se nenhuma lei restringe a jurisdio de um juiz, ele pode julgar tudo. Mas, se alguma norma lhe atribui apenas o julgamento de determinadas controvrsias, a jurisdio fica demarcada pela competncia. E cada pas soberano para delimitar as suas fontes de normas sobre competncia. Assim, no ordenamento ptrio, encontram-se normas de determinao de competncia na Constituio Federal (ex.: art. 109, dispondo sobre a competncia dos juzes federais), nas Constituies dos Estados, nos Cdigos de Processo (civil e penal), em leis federais no codificadas (ex.: art. 12 da Lei da Ao Civil
18 BERMUDES, Srgio. Apud CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 73. 19 LIEBMAN, Enrico Tullio. Apud CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 73/74.
17 ROCCO, Alfredo. Apud SALDANHA, Nelson. Jurisdio e competncia: nota sobre o sentido histrico-poltico da distino. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Doutrinas essenciais: processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. II, p. 539.
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limite externo (ou internacional) da jurisdio. Assim, a boa poltica legislativa recomenda que somente se d competncia a um Estado para julgar causas cuja satisfao do direito nelas reconhecido possa ser, por esse Estado, efetivamente assegurada. Aplica-se, ento, o princpio da efetividade, assente em direito internacional e segundo o qual o juiz brasileiro somente atuar em relao s demandas de alguma forma vinculadas a outro pas se houver a possibilidade de tornar efetiva (ou de fazer cumprir) sua sentena. Por isso, para Dinamarco:
(...) a convenincia do exerccio da jurisdio e a viabilidade da efetivao de seus resultados so os fundamentais critrios norteadores das normas de direito interno sobre competncia internacional.20
Pblica), nos Cdigos de Organizao Judiciria dos Estados e nos Regimentos Internos dos prprios tribunais. Mas antes de se iniciar a caminhada pela qual a jurisdio sai do plano abstrato que ocupa como poder atribudo a todos os juzes e chega realidade concreta da atribuio de seu exerccio a determinado rgo julgador, mister ressaltar que o legislador atribui ao juiz nacional, em tese, o poder de apreciar determinadas causas, excluindo as demais. Fala-se ento na chamada competncia internacional, que, na realidade, no est propriamente afeta noo de competncia, mas de jurisdio, pois, se nenhum juiz brasileiro competente para conhecer de determinada causa, no se faz nenhuma distribuio de jurisdio entre juzes, mas simplesmente se afirma faltar autoridade brasileira em geral o prprio poder jurisdicional. Esbarra-se, pois, no intransponvel
Partindo de tais premissas, o legislador estabelece casos em que a competncia da Justia brasileira ser exclusiva ou concorrente. Nas hipteses de competncia exclusiva da jurisdio brasileira, se proposta a ao perante tribunal estrangeiro, a sentena no ser executada em nosso pas (no merecer a homologao do STJ, a que se refere o art. 105, I, i, da CF/88). So os casos previstos no artigo 89 do Cdigo de Processo Civil, e em tratados de direito internacional relativos imunidade de Estados e agentes estrangeiros, que constituem normas de ordem pblica a implicar em negao do prprio direito de ao se violadas, no se aplicando competncia internacional a conhecida classificao da competncia interna que a distribui em absoluta ou relativa.
20 Apud CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010, p. 79.
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Porm, casos existem nos quais a Justia brasileira se considera competente para julgar uma demanda, mas no exclui a possibilidade dessa causa ser julgada por Justia estrangeira, cuja deciso ser respeitada e cumprida pelos rgos jurisdicionais ptrios, desde que devidamente homologada pelo E. STJ (art. 105, I, i, da CF/88). Os casos de competncia internacional concorrente esto previstos no artigo 88 do Cdigo de Processo Civil, e na Lei de Introduo ao Cdigo Civil (Decreto-lei n 4.707/1942), artigos 9 e 12. Vale ressaltar que, nos casos de competncia internacional concorrente, a clusula contratual de eleio de foro estrangeiro inoperante, no elidindo o ajuizamento da ao em foro brasileiro (STJ, REsp 804.306), pois as normas que definem a jurisdio de um Estado so diretamente fundadas na soberania nacional, no sendo derrogadas pela vontade das partes interessadas. Verificada a competncia da Justia brasileira, passa-se a uma segunda etapa na busca do juiz competente, perquirindo-se qual a Justia competente: trata-se de saber se o conhecimento da ao caber Justia comum ou a algum ramo das Justias especializadas (Justia do Trabalho, Militar, Eleitoral ou Federal). Todas as causas no previstas expressamente na Constituio Federal como de competncia das Justias especializadas cabem Justia comum, exercida pelos tribunais e juzes estaduais (ou pela Justia local do Distrito Federal) que, assim, exercem competncia residual. Numa terceira etapa, busca-se o foro competente, ou seja, a circunscrio territorial judiciria em que a causa dever tramitar. Na justia comum, fala-se em comarca; na eleitoral, em zona eleitoral; na federal, em seo e subseo judicirias. O quarto e ltimo passo, aps a definio do foro, a determinao do juzo competente, pois num mesmo foro podem estar sediados diversos rgos judicantes, de competncia comum ou delimitada por
matria (como, por exemplo, as Varas de Famlia, de Execuo Fiscal, Previdencirias ou Criminais). Neste ponto, impende consignar que, em certos casos, as regras de competncia visam atender principalmente ao interesse das partes, seja para facilitar o acesso do autor ao Judicirio, seja para propiciar ao ru melhores oportunidades de defesa, quando tm-se os casos de competncia relativa. Esta pode ser validamente afastada pelos litigantes, mediante prvio acordo inserido em clusula contratual (chamada clusula de eleio de foro), ou deixando o ru de opor a devida exceo de incompetncia relativa (ou exceo declinatria de foro). So as hipteses de competncia territorial (ou de foro) e algumas em razo do valor da causa e da situao do imvel objeto da disputa. Outros casos h, porm, em que as regras de competncia so motivadas por consideraes ligadas ao interesse pblico de melhor administrao da Justia. Cuida-se da competncia absoluta, indisponvel pelas partes e cogente ao juiz, que tem o poderdever de controlar de ofcio sua prpria competncia (princpio da competncia sobre a competncia), afirmando-se incompetente se for o caso, ainda que no haja a respectiva impugnao pelas partes. Na incompetncia relativa, ao contrrio, no h essa fiscalizao de ofcio pelo juiz, cabendo exclusivamente aos interessados argu-la no momento oportuno, sob pena de permanecer a causa com o juiz relativamente incompetente que, assim, teve sua competncia prorrogada. Constituem hipteses de competncia absoluta as estabelecidas em razo da matria, em razo da pessoa e a competncia funcional (horizontal, vertical ou recursal), alm de algumas hipteses de competncia pelo valor da causa e pela situao do imvel. Finalizando este tpico, impende dizer que a competncia uma forma de garantia constitucional, derivada do princpio do devido processo legal (due process of law), previsto no artigo 5, LIV, da Constituio Federal
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de 1988, in verbis: ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. E devido processo legal pressupe processo conduzido e julgado por autoridade judiciria competente, isto , autoridade dotada de atribuies jurisdicionais prvia e objetivamente determinadas, a fim de preservar a independncia e imparcialidade do magistrado nelas investido. Por isso, outro corolrio do princpio do devido processo legal do juiz natural, previsto no artigo 5, XXXVII, da Carta Magna,21 e que apresenta duplo significado:22 primeiro, consagra a norma de que s juiz o rgo legitimamente investido de jurisdio; segundo, impede a criao de tribunais ad hoc e de exceo, criados para o julgamento de questes ex post facto. Modernamente, tem-se englobado no princpio do juiz natural a proibio de se subtrair o juiz constitucionalmente competente; com isso, a garantia do juiz natural tambm estabelece que entre os juzes pr-constitudos vigora uma ordem taxativa de competncias, que exclui qualquer alternativa deferida discricionariedade de quem quer que seja, tudo com vistas a assegurar a imparcialidade do rgo julgador e garantir justia s partes. Oportuno transcrever a lio de Raquel Fernandez Perrini a respeito:
(...) o princpio do juiz natural exerce papel de relevo, pois somente o rgo adrede investido de jurisdio, composto de membros dotados dos predicamentos indispensveis ao exerccio da funo, bem como de prvia diviso de competncias, capaz de velar pela fiel observncia do devido processo, tal como estabelecido pelo ordenamento jurdico-constitucional.23
21 No haver juzo ou tribunal de exceo. 22 CINTRA, Antonio Carlos de Araujo et al. Teoria geral do processo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2012, p. 61. 23 PERRINI, Raquel Fernandez. Competncia da justia federal. 2. ed. Salvador: Jus Podium, 2011, p. 96.
Assim, jurisdio, competncia e devido processo legal so institutos jurdicos que se correlacionam na perspectiva de garantir aos cidados o efetivo acesso Justia, mediante a realizao concreta dos direitos que o ordenamento jurdico e, em especial, a Constituio Federal, atribui-lhes.
Concluso.
V-se, pois, a importncia que a jurisdio exerce no Estado Democrtico de Direito, enquanto funo estatal garantidora do respeito aos direitos individuais e coletivos, fazendo-os valer tanto nas relaes entre particulares, como naquelas em que o Poder Pblico toma lugar, inclusive quando em disputa os limites do regular exerccio de cada um dos Poderes da Repblica. E, mesmo num cenrio onde a disputa desmedida pela supremacia de um dos poderes do Estado ante os demais faz questionvel a prpria noo de democracia, o Poder Judicirio o ltimo reduto em que pode confiar aquele que tem ameaados seus direitos, em vista da indisponvel misso constitucional que lhe outorgada de tutela da ordem jurdica. Jurisdio e competncia so, assim, muito mais que meros conceitos acadmicos a se perderem nas primeiras lies da Teoria Geral do Processo, pois constituem alicerce do prprio Estado Democrtico de Direito em que se constitui a Repblica Federativa do Brasil, sem os quais esta sucumbiria aos interesses econmicos mais vorazes e competitivos que permeiam as mais diversas esferas de poder.
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Referncias bibliogrficas.
ALVIM, Jos Eduardo Carreira. Teoria geral do processo. 13. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. CA R N EIRO, At hos Gusmo. Jur i sdio e competncia. 17. ed. So Paulo: Saraiva, 2010. CINTRA, Antonio Carlos de Araujo et al. Teoria geral do processo. 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2012. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. MIRANDA, Pontes de. Comentrios ao cdigo de processo civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 100. PERRINI, Raquel Fernandez. Competncia da justia federal. 2. ed. Salvador: Jus Podium, 2011. SALDANHA, Nelson. Jurisdio e competncia: nota sobre o sentido histrico-poltico da distino. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Doutrinas essenciais: processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. II, p. 537-542. (Edies especiais Revista dos Tribunais 100 anos). TUCCI, Rogrio Lauria. Jurisdio, ao e processo civil. In: WAMBIER, Luiz Rodrigues; WA MBIER, Teresa A rruda A lv im (Coord.). Doutrinas essenciais: processo civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. v. II, p. 489-536. (Edies especiais Revista dos Tribunais 100 anos).
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Fidelidade partidria: anlise crtica da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal1
Juliana Ribeiro Brando

Mestre e Doutoranda em Direitos Humanos (Universidade de So Paulo). Advogada.
Karina Denari Gomes de Mattos

Mestranda em Direito Constitucional (Universidade de So Paulo).
Marcelo Doval Mendes

Mestrando em Direito Constitucional (Universidade de So Paulo). Especialista em Direito Pblico (Escola Paulista de Direito). Advogado.
Marco Aurlio Serau Junior

Mestre e Doutorando em Direitos Humanos (Universidade de So Paulo). Especialista em Direito Constitucional (Escola Superior de Direito Constitucional). Especialista em Direitos Humanos (Universidade de So Paulo). Professor de cursos de ps-graduao e autor de diversos artigos jurdicos publicados no Brasil e no exterior, alm de diversas obras.
O presente artigo fruto de seminrio apresentado pelos autores perante a Ps-Graduao em Direito da Universidade de So Paulo, na disciplina O Papel do Supremo Tribunal Federal na Efetividade dos Direitos Fundamentais DES 5824-2, regida pelo Prof. Alexandre de Moraes, com ttulo homnimo, apresentado no dia 23/10/2012.
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RESUMO: O presente trabalho procura trazer um panorama jurisprudencial e normativo referente ao tratamento da fidelidade partidria no Brasil que, mesmo objeto de decises em mandados de segurana impetrados no Supremo Tribunal Federal e de consultas e resolues do Tribunal Superior Eleitoral, ainda no constitui matria pacfica na doutrina. A complexidade dos fundamentos jurdicos e a intrincada mudana de posicionamento do Supremo Tribunal Federal acabaram por trazer contornos que ainda no esto ntidos no delineamento do tema no Direito Eleitoral brasileiro. A importncia, portanto, insere-se na simplificao do funcionamento do sistema partidrio e eleitoral brasileiro com vistas concretizao de uma democracia representativa eficaz e plural. PALAVRAS-CHAVE: Democracia. Constitucional. Direito Eleitoral. Partidos polticos. Fidelidade. Mandato. Perda. SUMRIO: 1. Introduo ao tema. 2. Apontamentos iniciais sobre o papel da Justia Eleitoral. 2.1. Direito Eleitoral e posio constitucional do Direito Partidrio. 2.2. Fidelidade partidria. 3. Anlise da posio do Tribunal Superior Eleitoral. 3.1. Consulta n 1.398/DF. 3.2. Resoluo TSE n 22.610/2007. 4. Anlise das posies minoritria e majoritria do Supremo Tribunal Federal no caso da fidelidade partidria. 4.1. MS n 26.602-3/DF. 4.2. MS n 26.603-1/DF. 5. A (in)constitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007: ADI n 3.999-7/DF. 5.1. Fundamentos da ADI n 3.999-7/DF. 5.2. Posio majoritria do Supremo Tribunal Federal. 5.3. Posio minoritria do Supremo Tribunal Federal. 6. Concluses. Referncias bibliogrficas.
1. Introduo ao tema.
tema da fidelidade partidria um dos mais candentes no Direito Eleitoral brasileiro, pois muito impactante no prprio funcionamento da democracia representativa. Atualmente a questo regida pelo posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n 3.999-7/DF. Embora o julgamento e o tema no sejam propriamente recentes, ainda so dotados de alta relevncia, pela repercusso na vida partidria-eleitoral e, sobretudo, no prprio parlamento. Diante disso, a proposta deste breve trabalho analisar os fundamentos daquela deciso do Excelso Pretrio, assim como os principais argumentos das decises judiciais daquela Corte e resolues do Tribunal Superior Eleitoral que lhe precederam. Um dos principais pontos o exame do alegado ati-
vismo judicial do Supremo Tribunal Federal nessa questo. O intuito mais ousado o de produzir argumentos que permitam melhorar a crtica ao funcionamento partidrio no Brasil e, qui, a prpria democracia representativa. 2. Apontamentos iniciais sobre o papel da Justia Eleitoral. A polmica sobre o alegado ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal, no caso da fidelidade partidria, deve considerar, inicialmente, a atuao do Tribunal Superior Eleitoral como rgo superior da Justia Eleitoral e suas funes especficas. Ao contrrio de outros pases, onde o controle da regularidade dos pleitos eleitorais delegado aos Poderes Legislativo ou Executivo (sistemas de verificao dos poderes), ou um misto de ambos, no Brasil o controle
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da regularidade e legitimidade do processo eleitoral, em sua plenitude, est a cargo de um segmento especializado do Poder Judicirio, a Justia Eleitoral.2 Diferentemente dos demais ramos judicirios, o Tribunal Superior Eleitoral possui, alm das normais atribuies judicantes, papel consultivo, executivo, administrativo e tambm normativo,3 conforme previso do artigo 23, incisos IX, XII e XVIII, do Cdigo Eleitoral:
Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior: (...) IX expedir as instrues que julgar convenientes execuo deste Cdigo; (...) XII responder, sobre matria eleitoral, s consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdio federal ou rgo nacional de Partido Poltico; (...) XVIII tomar quaisquer outras providncias que julgar convenientes execuo da legislao eleitoral.
O que se deve indagar, ento, a regularidade ou ilegalidade do exerccio desse poder normativo do Tribunal Superior Eleitoral. Isso ser feito adiante, a partir das premissas postas no prximo tpico. 2.1. Direito Eleitoral e posio constitucional do Direito Partidrio. O Direito Eleitoral, embora autnomo, prolongamento do Direito Constitucional, fundamentado nos princpios elementares da democracia poltica: igualdade, neutralidade e exerccio da cidadania.5 Assim, o Direito Eleitoral serve representao popular, para que seja a melhor possvel e isenta de vcios, assegurando-a e procurando respeit-la.6 O Direito Partidrio se insere no Direito Eleitoral. So aspectos constitucionais privilegiados dos partidos polticos, conforme aponta a doutrina, sua liberdade externa e sua liberdade interna.7 A liberdade externa diz respeito ausncia de intromisso do Estado na constituio e funcionamento dos partidos; a liberdade interna diz respeito sua economia interna: modo de funcionamento, critrios de escolha dos candidatos, etc. Essas ltimas questes, por exemplo, sequer esto ao alcance da Justia Eleitoral, ficando sob apreciao da Justia Comum. Postos estes argumentos, pode-se falar, embora no exista essa expresso na doutrina, de um Direito Eleitoral mnimo ou Direito Partidrio mnimo: a interveno normativa na esfera democrtica deve ser a menor possvel, limitando-se a preservar a lisura dos pleitos, deixar o jogo fluir, em linguagem coloquial.
222, p. 173-174. No mesmo sentido posiciona-se Antonio Roque Citadini. Cdigo eleitoral anotado comentado. 4. ed. atual. So Paulo: Max Limonad, 1986, p. 58-59. 5 DEMICHEL, Andr; DEMICHEL, Francine. Droit lectoral. Paris: Dalloz, 1973, p. 08, 11 e 20. 6 Ibidem, p. 13. 7 MEZZAROBA, Orides. Introduo ao direito partidrio brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 144-146.
Este conjunto de funes, que na Justia Eleitoral no funo atpica, mas sua exata funo tpica, conforme conhecida distino do Direito Pblico, um fator complicador da delicada anlise relativa ao ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal, tambm nesse tpico da fidelidade partidria. Devemos tratar com acuidade a funo normativa do Tribunal Superior Eleitoral. Destaca Suzana de Camargo Gomes que:
(...) evidente que, em se tratando de normas regulamentares, no podem as instrues extrapolar o contedo da lei.4
2 GOMES, Suzana de Camargo. Crimes eleitorais. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 20-23. 3 GOMES, Suzana de Camargo. A justia eleitoral e sua competncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 80-82. 4 GOMES, Suzana de Camargo. A justia eleitoral e sua competncia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p.
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2.2. Fidelidade partidria. Fidelidade partidria instituto do Direito Eleitoral que pode ser definido como a obrigao dos representantes polticos de no deixarem o partido pelo qual foram eleitos, ou no se oporem s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos seus rgos sob pena de perda do mandato.8 Essa questo revigora o debate entre mandato partidrio (primazia do partido na representao democrtica) e mandato imperativo ou representativo, onde o mandato propriedade pessoal.9 A Constituio Federal de 1988 adota a concepo de primazia dos partidos polticos como atores privilegiados na democracia representativa brasileira. Inexiste, no Brasil, por exemplo, a candidatura avulsa. A fidelidade partidria foi introduzida no Brasil com a Constituio de 1969, regulamentada pela Lei n 5.682/71, perdendo eficcia com a Emenda Constitucional n 25/85. A Constituio de 1988 no previu referido instituto (nem no art. 15, tampouco no art. 55), que foi remetido esfera estatutria dos partidos polticos. medida que a suspenso, cassao ou perda dos direitos polticos numerus clausus, a desfiliao ou descumprimento das diretrizes partidrias implica, como sano, apenas perda de eventuais cargos ocupados em mesas diretoras, por se tratar de indicaes partidrias.10 Isso reforado pela Lei
MEZZAROBA, Orides. Introduo ao direito partidrio brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 275. 9 Ibidem, p. 276. 10 Ibidem, p. 276. 8
dos Partidos Polticos (Lei n 9.096/95). Diante dessa omisso constitucional (ausncia de previso constitucional), o mandato acaba por vincular-se ao representante, dele no podendo ser suprimido por questes de infidelidade partidria. No se pretende chegar longamente debatida tese de que questes polticas encontrem-se fora da esfera de apreciao judicial,11 mas fato que o tema da fidelidade partidria, que teve ateno privilegiada nos debates a respeito da reforma poltica, deve ser tratado politicamente, atravs de Emenda
Constitucional,12 sendo invivel sua implementao pela via transversa do ativismo judicial ou do excesso de normatizao da Justia Eleitoral. Nestes termos, embora ocorra verdadeira contradio constitucional, isto , um mesmo texto constitucional a valorizar a representao partidria e deixar de punir a infidelidade partidria, no se pode ampliar indevidamente as hipteses de sancionamento
11 LESSA, Pedro. Do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1915, p. 56-65. 12 MEZZAROBA, Orides. Introduo ao direito partidrio brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 297-300.
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da infidelidade partidria, seno pela via da alterao legislativa (constitucional). corrente a indicao que o Tribunal Superior Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal atuaram na perspectiva do ativismo judicial, ampliando, por construo jurisprudencial, o sancionamento por infidelidade partidria. Para que se conclua a respeito, analisaremos, doravante, a respectiva jurisprudncia destas Cortes.
portanto, que o parlamentar eleito se utilize do mandato como propriedade privada sua, o que vedado pelo Direito Pblico, onde se insere o Direito Eleitoral. Aduziu ainda a frequente utilizao do quociente eleitoral e das sobras partidrias para obteno de vagas no parlamento, exemplificando que, nas eleies federais de 2006, 36 deputados federais trocaram de partidos, sendo que, no cmputo geral, apenas 31 parlamentares (6%) se elegeram sem se utilizar do quociente. Alm disso, ressaltou que toda a conduo, no s ideolgica, mas tambm estratgica, propagandstica e financeira encargo partidrio. Fez a nica ressalva da justa causa (fuso ou incorporao a outro partido; variao ideolgica inaceitvel ou perseguio poltica interna) para desfiliao partidria, hiptese em que no ocorreria a sano da perda de mandato parlamentar. Os argumentos que no se restringem ao Direito Eleitoral residem na possibilidade, aceita pela Teoria do Direito Constitucional, da aplicao direta dos princpios constitucionais, acarretando a superao da orientao pretoriana anterior; e no princpio da moralidade (art. 37 da CF), pois o candidato no poderia se apropriar do mandato. Em concluso, o insigne Relator admitiu a possibilidade de perda do cargo por infidelidade partidria, tendo sido acompanhado pelos demais ministros, inclusive quanto aos argumentos expendidos. Os demais ministros, embora tenham acompanhado o Relator no dispositivo e na maior parte dos argumentos, trouxeram tambm alguns fundamentos prprios, que aquecem o debate. O Ministro Marco Aurlio suscitou a existncia do voto de legenda e, sobretudo, as distores desse sistema; indicou tambm que a desfiliao equivaleria renncia ao cargo pelo prprio parlamentar, em ambas as hipteses ocorrendo a perda de mandato.
3. Anlise da posio do Tribunal Superior Eleitoral.

3.1. Consulta n 1.398/DF. Trata-se de consulta realizada pelo PFL Partido da Frente Liberal, atual DEM Democratas, a fim de obter a posio do Tribunal Superior Eleitoral quanto possibilidade de parlamentar eleito que se filia a outra agremiao partidria perder seu mandato, preservando o partido poltico referida vaga. Os principais argumentos do partido consulente residem na necessidade de filiao partidria para participar de eleio, inexistindo a candidatura avulsa no Brasil; a existncia e utilizao do quociente eleitoral para eleio dos cargos proporcionais, assim como a previso normativa do voto de legenda. O insigne Relator, Ministro Cesar Rocha, adotou a tese do mandato partidrio, com lastro em uma srie de argumentos, de duas ordens: a primeira, de Direito Eleitoral; a segunda, ligada Teoria Geral de Direito Constitucional. Quanto aos argumentos de Direito Eleitoral, o Ministro Cesar Rocha aventou a necessidade de prvia filiao partidria, dada a inexistncia da candidatura avulsa no Brasil, o que reconhecido pela Constituio Federal e pelo Cdigo Eleitoral. Nessa linha, ressaltou a estatura constitucional dos partidos polticos, sua primazia no processo democrtico-eleitoral brasileiro. Repudiou,
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O voto do Ministro Cezar Peluso recordou as mculas do patrimonialismo e personalismo na poltica brasileira. Na mesma linha, o Ministro Carlos Britto sugeriu que a desfiliao fraude soberania popular, prevista no artigo 14 da Constituio Federal. O Ministro Caputo Bastos, em seu voto, trouxe um argumento lgico-formal: apontou a contradio entre a necessidade de filiao partidria prvia de ao menos um ano antes da eleio e nenhuma indicao de carncia para a desfiliao do parlamentar eleito. O nico voto vencido no julgamento da consulta que tratamos do Ministro Marcelo Ribeiro. Embora reconhecendo o verdadeiro abuso na troca de partidos verificado em nossa vivncia partidria, ressaltou a inexistncia de previso constitucional sancionatria para essa situao, bem como a impossibilidade de construo jurisprudencial lgico-sistemtica da perda de mandato nestas hipteses. Ademais, revigorou e valorizou a jurisprudncia anterior do Supremo Tribunal Federal, adiante tratada, que reconhecia a incompatibilidade constitucional da desfiliao partidria dos parlamentares eleitos, mas impedia a perda de mandato, por inexistncia de previso normativa. Assim, deu resposta negativa consulta. Uma primeira concluso crtica segue no sentido de que, embora a posio estabelecida na Consulta n 1.398/DF, bem como os argumentos ali ventilados, sejam todos dotados de extrema relevncia, indicando problemas de direto prejuzo ao sistema de representao democrtica, o estabelecimento de sano desfiliao partidria com a perda de mandato eletivo demandaria previso constitucional expressa, a indicar indevido ativismo judicial ou, mais tecnicamente, exerccio irregular de poder normativoconsultivo do Tribunal Superior Eleitoral. 3.2. Resoluo TSE n 22.610/2007. A Resoluo TSE n 22.610/2007, fundamentada em decises do Supremo Tribunal
Federal (a saber, Mandados de Segurana ns 26.602-3/DF, 26.603-1/DF e 26.604-0/ DF, tratados a seguir) disciplinou o processo de perda de cargo eletivo em virtude de desfiliao partidria destituda de justa causa. Apesar de tratar apenas de questes procedimentais da perda do cargo, tendo a aparncia de mera regulamentao procedimental, certo que admitiu, em essncia, a possibilidade de perda de mandato em virtude de infidelidade partidria. A resoluo inovou, ademais, ao estender a perda de mandato por desfiliao injusta no somente aos cargos proporcionais, mas tambm aos cargos eletivos majoritrios (art. 13).
4. Anlise das posies minoritria e majoritria do Supremo Tribunal Federa l no c a so da f idel idade partidria.
A partir da Consulta n 1.398/DF, o Partido Popular Socialista PPS, o Partido da Social Democracia Brasileira PSDB e o Democratas DEM impetraram mandados de segurana perante o Supremo Tribunal Federal contra deciso do Presidente da Cmara dos Deputados que indeferiu os requerimentos formulados pelas referidas agremiaes, nos quais postulavam fosse declarada a vacncia dos deputados federais que haviam mudado de filiao partidria. Tais decises se deram no MS n 26.602-3/DF, Relator Ministro Eros Grau; MS n 26.603-1/DF, Relator Ministro Celso de Mello; MS n 26.604-0/DF, Relatora Ministra Carmen Lcia e MS n 26.890/DF, Relator Ministro Celso de Mello e foram determinantes no sentido de uma nova conduo do tema, j que a percepo do Supremo no julgamento destas aes lanou a defesa do instituto da fidelidade partidria e, posteriormente, em razo deste entendimento, como visto, foi lanada a Resoluo TSE n 22.610/2007, que disciplinou o processo de perda de cargo
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eletivo em virtude de desfiliao partidria destituda de justa causa. Assim, tais decises abriram uma nova perspectiva no tratamento do tema e, por isso, merecem cuidadosa anlise. Porm, preliminarmente, cumpre fazer uma ressalva metodolgica quanto ao tpico aqui explorado. Quando nos referimos s posies minoritria e majoritria h a dificuldade na identificao da divergncia de mtodos quanto diviso. Explica-se. Enquanto parte da doutrina analisa a posio minoritria como sendo a posio exposta nos votos vencidos (e, contrariamente, a posio majoritria como a revelada dos votos vencedores); parte assume como posio minoritria aquela que sugere a abordagem no adotada pelo Tribunal (neste caso em concreto, a defesa da infidelidade partidria, contrariamente posio vencedora referente defesa da fidelidade partidria). Tal confuso metodolgica de difcil acerto, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, diversamente do Tribunal Constitucional Alemo, no julga com lastro nos fundamentos da deciso, formando um precedente nico. Ao contrrio, o Excelso Pretrio adota a pluralidade de fundamentos e, mesmo que no mrito haja uma concordncia pela procedncia ou improcedncia da ao, resta difcil ao estudioso da jurisprudncia identificar quais fundamentos constituem base do precedente e, assim, fixar o entendimento majoritrio (ou minoritrio) da Corte Suprema.
Dentre os precedentes citados, o MS n 26.602-3/DF e MS n 26.603-1/DF, julgados concomitantemente entre 03 e 04 de outubro de 2007, explicitam claramente a mudana de posio do Supremo Tribunal Federal quanto anlise do tema. Vejamos como tal confuso metodolgica se d nos julgados para ficar clara nossa abordagem. 4.1. MS n 26.602-3/DF. No MS n 26.602-3/DF, impetrado pelo PPS Partido Popular Socialista contra o Presidente da Cmara dos Deputados e litisconsortes, o Tribunal rejeitou por unanimidade as preliminares de ilegitimidade passiva, ativa e falta de interesse de agir. E, por maioria, rejeitou a preliminar de ausncia de liquidez (vencido o Ministro Relator Eros Grau). Quanto ao mrito, por maioria, conheceu do pedido e denegou a ordem, vencidos os Ministros Carlos Ayres Britto e Marco Aurlio. Salientaremos, assim, os pontos principais nos votos de todos os ministros neste julgamento por conta da confuso metodolgica de anlise de fundamento, j que, mesmo vencidos apenas os Ministros Carlos Ayres Britto e Marco Aurlio, no so estes os ministros que defendem a infidelidade partidria, como restar exposto, estando a posio em acordo com a infidelidade partidria transcrita nos votos dos Ministros Eros Grau, Ricardo Lewandowski e Joaquim Barbosa. A fundamentao que prevaleceu para deferimento ou indeferimento do pedido est, assim, muito mais relacionada falta de direito lquido e certo, segurana jurdica e ao aspecto temporal da consulta que propriamente defesa ou no do instituto da fidelidade partidria. Vejamos. Preliminarmente, o Ministro Relator Eros Grau rejeitou as alegaes de ilegitimidade ativa, passiva e falta de interesse de agir, porm acolheu preliminar de ausncia de liquidez, sob fundamento de que
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a infidelidade partidria no caracterizaria quebra de decoro parlamentar. Afirmou que hiptese de perda de mandato parlamentar no prevista no texto constitucional, que no foi obedecido o rito estabelecido na Constituio de ampla defesa, que se segue uma operao de mutao constitucional. Deu nfase posio de que no h previso de fidelidade partidria no texto legal ou constitucional e, assim, o artigo 26 da Lei n 9.096/95 afirma que ele perde o cargo, no o mandato. Dessa forma, o Ministro Relator Eros Grau denegou o mandado de segurana com fulcro na ausncia de previso constitucional sobre fidelidade partidria. O Ministro Celso de Mello, j relator do MS n 26.603-1/DF, acrescentou que a definio de um marco temporal se funda no princpio da segurana jurdica decorrente de uma reviso substancial de diretriz jurisprudencial e o critrio de se usar a data da consulta um critrio objetivo, fundado em bases impessoais. Assim, indeferiu a ordem. Tais argumentos foram seguidos pela Ministra Carmen Lcia e pelo Ministro Menezes Direito. Para o Ministro Menezes Direito, houve ainda a correta identificao dos mecanismos possveis de interpretao constitucional, citando o precedente MS n 20.927-5/DF, de 11/10/1989 (Relator Ministro Moreira Alves). Assumiu que o Tribunal Superior Eleitoral examine a questo e possa dar curso ao procedimento na forma que o rgo mximo da Justia Eleitoral autorizar, indeferindo a ordem. O Ministro Ricardo Lewandowski proferiu interessante voto, j que rejeitou a preliminar (acompanhando o Ministro Celso de Mello) e fez apurada anlise da importncia dos partidos polticos e do advento da democracia participativa no Brasil. Ressaltou, em seu voto, a importncia da fidelidade partidria ao fortalecimento do sistema partidrio brasileiro, mas estabeleceu uma ressalva:
A fidelidade partidria, porm, conquanto represente um passo importante para o fortalecimento do sistema partidrio brasileiro, no constitui, ao contrrio do que imaginam alguns, uma panaceia universal (MS n 26.602-3/ DF, p. 256).
Sobre a segurana jurdica da presente deciso, o ministro alegou:

Os parlamentares que trocaram de partido fizeram-no no apenas confiando no ordenamento legal vigente, como tambm na interpretao que a mais alta Corte de Justia do Pas lhe conferia, bem assim no entendimento dos maiores expoentes da doutrina constitucional ptria. (MS n 26.602-3/ DF, p. 261)
Assim, ao confirmar que os parlamentares que trocaram de partido o fizeram mediante comunicao oficial Justia Eleitoral, nos termos da legislao aplicvel, defendeu a proteo da confiana pela migrao partidria lcita, sob pena de grave solapamento do crdito dos cidados nas instituies, com todas as consequncias nefastas que isso pode acarretar para o convvio social. Por fim, o Ministro Lewandowski denegou o mandado de segurana pela ausncia de direito lquido e certo, com base nos princpios da segurana jurdica e da proteo da confiana, bem como em ateno ao devido processo legal, ao direito de ampla defesa e ao contraditrio. Outro ministro que nos brindou com a defesa da infidelidade partidria, e desta vez de forma veemente, foi o Ministro Joaquim Barbosa que, em seu voto, rejeitou a preliminar (acompanhando o Ministro Celso de Mello) e, no mrito, invocou a soberania popular e a representao poltica:
(...) terreno movedio em que trafegam ao mesmo tempo o Direito Constitucional e a Filosofia Poltica. (MS n 26.6023/DF, p. 289)
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Cumpre-nos salientar os seguintes trechos do voto:

O argumento acolhido pelo TSE coloca o partido poltico como o elemento central, incontrastvel de toda nossa organizao poltica. Faz dos partidos polticos a fonte derradeira de toda a legitimidade democrtica em nosso pas. Esse argumento faz, a meu ver, a mais absoluta abstrao daquele que, em realidade, encarna a prpria soberania o povo. (...) A soberania do povo (...) constitui elemento chave de todas as democracias atualmente existentes. (...) No vejo como admitir no Brasil, a existncia desta PARTIDOCRACIA (...) (MS n 26.602-3/DF. p. 283-284 e 287).
dade partidria com base no artigo 26 da Lei n 9.096/95 emprestando ao preceito um alcance consentneo com a Carta da Repblica Tambm esclareceu que a ao mandamental pressups ato ilegal praticado pela autoridade, ainda que possusse carga declaratria, e questionou como ficaria a eficcia do que seria decidido no julgamento. No viu como chegar fixao temporal tal interpretao decorreria da vontade do Supremo Tribunal Federal se tornar legislador positivo inspirado na resposta do Tribunal Superior Eleitoral e previu o surgimento de uma casta: conforme tal interpretao, terse-ia na mesma legislatura deputados sujeitos a enfoques diversificados quanto filiao. Antes de 27/03/2007, seriam salvos da guilhotina. Assim, no imaginou a necessidade de um processo administrativo para ter o esclarecimento do abandono do partido seria apenas a constatao de um fato, de uma desvinculao e concedeu as ordens formalizadas nas iniciais dos mandados de segurana. O Ministro Carlos Ayres Britto tambm rejeitou a preliminar e concedeu o mandado de segurana comprovadas a liquidez e certeza no direito dos impetrantes declarao de vacncia dos cargos reivindicados. O Ministro Cezar Peluso rejeitou a preliminar (acompanhando o Ministro Celso de Mello) e retomou o voto que proferiu na consulta, afirmando ser ntida e visceral de-
E, assim, denegou o mandado de segurana com base no direito constitucional positivo (o constituinte no coloca a infidelidade partidria como hiptese nos arts. 55 e 56), no princpio do devido processo legal e nos requisitos de liquidez e certeza indispensveis ao seu deferimento e, caso atingisse maioria pela concesso, determinou que fosse concedido efeito ex nunc (no acompanhando o marco temporal da resoluo do Tribunal Superior Eleitoral):
Assim, Senhora Presidente, por mais que eu comungue dos anseios generalizados em prol da moralizao da vida poltico-partidria do pas, no vejo como faz-lo nos termos propostos na impetrao, razo pela qual eu denego a segurana, pedindo vnia aos que votam pela concesso. (MS n 26.602-3/ DF, p. 292)
Os votos dos Ministros Marco Aurlio e Carlos Ayres Britto foram anexos e vinculados ao outro mandado de segurana, que foi julgado concomitantemente e que ser melhor explorado no prximo tpico. O Ministro Marco Aurlio rejeitou a preliminar (acompanhando o Ministro Celso de Mello) e admitiu a previso legal da fideli-
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pendncia que guarda o sistema proporcional em relao aos partidos polticos. Assim, o ministro levantou como fundamento que a crise da fidelidade no um sintoma, antes uma das graves doenas do quadro mrbido da crise partidria, e que a filiao requisito e pressuposto constitucional do mandato, portanto, a preservao da vaga do partido poltico. Acrescentou sua exposio que algumas excees devem ser asseguradas (por exemplo, mudana significativa de orientao programtica do partido; perseguio poltica) e, por fim, concedeu em parte a ordem. O Ministro Gilmar Mendes, a partir da evoluo jurisprudencial sobre o tema, da anlise dos partidos polticos e de peculiaridades de nosso sistema eleitoral proporcional (candidato sem voto nominal eleito e candidato mais votado no pleito sem assento por no ter obtido quociente eleitoral), trouxe a necessidade de uma nova leitura constitucional sobre a fidelidade partidria pela reviso da jurisprudncia da Corte. Ressalvadas situaes especficas decorrentes de ruptura de compromissos por parte da agremiao ou perseguio poltica, o abandono da legenda deve dar ensejo extino do mandato e viu, assim, a necessidade de modulao dos efeitos da deciso (mutao constitucional). Desta forma, concedeu parcialmente o mandado de segurana apenas aos que mudaram de legenda aps o marco temporal de 27/03/2007 que consiste na data da resposta Consulta n 1.398/DF pelo Tribunal Superior Eleitoral. A Ministra Ellen Gracie deferiu parcialmente o mandado de segurana, aos casos verificados aps a data de 27/03/2007 alinhada ao entendimento dos Ministros Celso de Mello e Crmen Lcia. 4.2. MS n 26.603-1/DF. Impetrado pelo PSDB Partido da Social Democracia Brasileira contra o Presidente
da Cmara dos Deputados e litisconsortes, o Supremo Tribunal Federal rejeitou, por unanimidade, as preliminares de ilegitimidade ativa, de falta de interesse de agir, de impossibilidade jurdica do pedido e da impossibilidade de o Judicirio interferir em matria de reserva estatutria. Por maioria, rejeitou a preliminar de ausncia de liquidez e a de impossibilidade de dilao probatria (vencido o Ministro Eros Grau). Quanto ao mrito, por maioria, conheceu o pedido e denegou a ordem, tendo por vencidos os mesmos Ministros Carlos Ayres Britto e Marco Aurlio, como no MS n 26.602-3/DF, que entenderam presentes a liquidez e certeza do direito quanto declarao de vacncia dos cargos reivindicados pelo impetrante. Podemos observar que o binmio fidelidade - infidelidade partidria apareceu no mrito desse julgado vinculado a valores constitucionais, inerentes ao regime democrtico. A fidelidade emergiu representando tanto o respeito ao cidado, que elegeu o parlamentar, quanto aos partidos polticos, que deram sustentao para que a candidatura do
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parlamentar pudesse prosperar. A contrario sensu, a infidelidade figurou como o desrespeito a essa mesma lgica, desfalcando as agremiaes partidrias e desequilibrando as foras no parlamento, consubstanciando-se em violao ao sistema proporcional. Assim, os votos desse julgamento, em essncia, no se diferenciaram daqueles proferidos no MS n 26.602-3/DF. Tanto que, como salientado anteriormente, se recorrermos aos votos vencidos no encontraremos a defesa da infidelidade partidria. Pelo contrrio, os Ministros Ayres Britto e Marco Aurlio sustentaram suas posies justamente com a acolhida da fidelidade partidria, vinculando esta relevncia dos partidos polticos, que seria irradiada do tratamento constitucional a eles dispensado. Nessa linha de argumentao, embora divergentes quanto interpretao das consequncias (pois, enquanto para o Ministro Ayres Britto a perda de mandato decorrente da troca de partido seria uma renncia tcita do parlamentar, para o Ministro Marco Aurlio o que ocorreria seria uma desqualificao do parlamentar para o exerccio do mandato), no restou dvida para ambos que a desfiliao voluntria do parlamentar geraria sim perda de mandato. Nos votos vencedores encontramos, (i) majoritariamente, a infidelidade partidria como causa para perda de mandato, entendendo a fidelidade partidria como valor extrado da interpretao constitucional e, (ii) minoritariamente, a negao de que a infidelidade partidria possa ser colocada como causa para a perda de mandato, justamente por no se encontrar expressamente listada no texto constitucional. Buscando, ento, uma anlise que resuma as correntes presentes nos votos de todos os ministros, observamos que os argumentos giram em torno da perda ou no do mandato quando o parlamentar se desfilia de seu partido. Em defesa da perda do mandato, o instituto da fidelidade partidria se apresenta como fundamento que sustentaria a existncia de mandato partidrio, sendo o referido instituto
extrado de uma interpretao sistemtica do texto constitucional. Por outro lado, a inexistncia de perda de mandato estaria vinculada ausncia de previso constitucional para a fidelidade partidria. Identificamos desse modo quatro correntes: (i) Perda de mandato para o parlamentar que troca de partido, tendo por base a observncia da fidelidade partidria Ministro Carlos Ayres Britto e Ministro Marco Aurlio. (ii) Perda de mandato para o parlamentar que troca de partido tendo por base a observncia da fidelidade partidria, com modulao dos efeitos da perda de mandato, observando o marco temporal de 27/03/2007 (data do julgamento da Consulta n 1.398/DF pelo Tribunal Superior Eleitoral), a partir do qual a deciso proferida no MS n 26.603-1/ DF seria vlida Ministro Celso de Mello (Relator), Ministra Carmen Lcia, Ministro Menezes Direito, Ministro Gilmar Mendes, Ministra Ellen Gracie. (iii) Ausncia de perda de mandato para o parlamentar que troca de partido em caso de (a) mudana significativa de orientao programtica do partido ou (b) comprovada perseguio poltica Ministro Cezar Peluso. (iv) Ausncia de perda de mandato para o parlamentar que troca de partido, pois a infidelidade partidria no tem previso constitucional Ministro Ricardo Lewandowski e Ministro Joaquim Barbosa.
5. A (in)constitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007: ADI n 3.999-7/DF.

Como visto, a partir da Consulta n 1.398/DF, a questo relativa fidelidade partidria foi levada ao Supremo Tribunal Federal em mandados de segurana impetrados por partidos polticos que postulavam fosse declarada a vacncia de deputados federais que haviam mudado de filiao partidria.
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Nestes precedentes, o Supremo Tribunal Federal, alterando seu posicionamento consolidado desde 1989 (MS n 20.916-0/ DF, Relator para acrdo Ministro Seplveda Pertence, j. 23/08/1989; MS n 20.927-5/DF, Relator Ministro Moreira Alves, j. 11/10/1989; MS n 23.405-9/GO, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 22/03/2004), decidiu que:
(...) o instituto da fidelidade partidria, vinculando o candidato eleito ao partido, passou a vigorar a partir da resposta do Tribunal Superior Eleitoral Consulta n 1.398, em 27 de maro de 2007 (MS n 26.602-3, Relator Ministro Eros Grau, j. 04/10/2007, p. 191).
Procurador-Geral da Repblica, sendo sua principal questo de fundo o alcance do poder regulamentar da Justia Eleitoral exercido pelo Tribunal Superior Eleitoral, e o Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a constitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007, vencidos os Ministros Marco Aurlio e Eros Grau, que a declaravam inconstitucional. Passamos, assim, anlise da ADI n 3.999-7/DF, buscando identificar quais foram os fundamentos da ao direta e como eles foram tratados pela posio majoritria e pela minoritria da Corte. 5.1. Fundamentos da ADI n 3.999-7/DF. Basicamente, seis foram os fundamentos apresentados na ADI n 3.999-7/DF para a declarao de inconstitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007: a) Inobservncia da reserva de lei complementar para definio de competncias dos Tribunais, Juzes e Juntas Eleitorais (contrariedade do art. 2 da Resoluo TSE n 22.610/2007 13 ao art. 121 da CF 14). b) Usurpao de competncia do Poder Legislativo e do Poder Executivo para dispor sobre matria eleitoral (violao do art. 1 da Resoluo TSE n 22.610/2007 15 aos
13 Art. 2. O Tribunal Superior Eleitoral competente para processar e julgar pedido relativo a mandato federal; nos demais casos, competente o tribunal eleitoral do respectivo estado. 14 Art. 121. Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais. 15 Art. 1. O partido poltico interessado pode pedir, perante a Justia Eleitoral, a decretao da perda de cargo eletivo em decorrncia de desfiliao partidria sem justa causa. 1. Considera-se justa causa: I incorporao ou fuso do partido; II criao de novo partido; III mudana substancial ou desvio reiterado do programa partidrio; IV grave discriminao pessoal. 2. Quando o partido poltico no formular o pedido dentro de 30 (trinta) dias da desfiliao, pode faz-lo, em nome prprio, nos 30 (trinta) subseqentes, quem tenha interesse jurdico ou o Ministrio Pblico eleitoral. 3. O mandatrio que se desfiliou ou pretenda desfiliarse pode pedir a declarao da existncia de justa causa,
Ocorre que no havia norma para regular o procedimento de verificao da infidelidade partidria e o processo de perda do cargo eletivo, de modo que o Supremo Tribunal Federal, j no julgamento dos mandados de segurana que culminaram na alterao do entendimento do Tribunal, acenou que competiria ao Tribunal Superior Eleitoral:
(...) formular e editar resoluo destinada a regulamentar o procedimento (materialmente) administrativo de justificao em referncia, instaurvel perante rgo competente da prpria Justia Eleitoral, em ordem a estruturar, de modo formal, as fases rituais desse mesmo procedimento (MS n 26.603-1/ DF, Relator Ministro Celso de Mello, j. 04/10/2007, p. 454-455).
Neste contexto que o Tribunal Superior Eleitoral editou a Resoluo n 22.610/2007 (alterada pela Resoluo n 22.733/2008), que disciplina o processo de perda do cargo eletivo, bem como de justificao de desfiliao partidria. A constitucionalidade desta resoluo foi impugnada por meio das Aes Direta de Inconstitucionalidade ns 3.999-7/DF e 4.086-3/DF, ajuizadas, respectivamente, pelo Partido Social Cristo (PSC) e pelo
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arts. 22, I, 16 48 17 e 84, IV, 18 da CF). c) Usurpao de competncia do Poder Legislativo e do Poder Executivo para estabelecer normas de carter processual (violao dos arts. 3 a 8 da Resoluo TSE n 22.610/200719 aos arts. 22, I, 48 e 84, IV, da CF). d) Indevida atribuio de competncia ao Ministrio Pblico para postular a perda do cargo eletivo na omisso do partido poltico (violao do art. 1, 2, da Resoluo
fazendo citar o partido, na forma desta Resoluo. 16 Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho;. 17 Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio, especialmente sobre: (...). 18 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) IV sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo;. 19 Art. 3. Na inicial, expondo o fundamento do pedido, o requerente juntar prova documental da desfiliao, podendo arrolar testemunhas, at o mximo de 3 (trs), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisio de documentos em poder de terceiros ou de reparties pblicas. Art. 4. O mandatrio que se desfiliou e o eventual partido em que esteja inscrito sero citados para responder no prazo de 5 (cinco) dias, contados do ato da citao. Pargrafo nico - Do mandado constar expressa advertncia de que, em caso de revelia, se presumiro verdadeiros os fatos afirmados na inicial. Art. 5. Na resposta, o requerido juntar prova documental, podendo arrolar testemunhas, at o mximo de 3 (trs), e requerer, justificadamente, outras provas, inclusive requisio de documentos em poder de terceiros ou de reparties pblicas. Art. 6. Decorrido o prazo de resposta, o tribunal ouvir, em 48 (quarenta e oito) horas, o representante do Ministrio Pblico, quando no seja requerente, e, em seguida, julgar o pedido, em no havendo necessidade de dilao probatria. Art. 7. Havendo necessidade de provas, deferi-las- o Relator, designando o 5 (quinto) dia til subseqente para, em nica assentada, tomar depoimentos pessoais e inquirir testemunhas, as quais sero trazidas pela parte que as arrolou. Pargrafo nico - Declarando encerrada a instruo, o Relator intimar as partes e o representante do Ministrio Pblico, para apresentarem, no prazo comum de 48 (quarenta e oito) horas, alegaes finais por escrito. Art. 8. Incumbe aos requeridos o nus da prova de fato extintivo, impeditivo ou modificativo da eficcia do pedido.
TSE n 22.610/2007, aos arts. 128, 5, 129, IX, 21 da CF).
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e) Indevida legitimao do terceiro juridicamente interessado para postular a perda do cargo eletivo na omisso do partido poltico (contrariedade orientao do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o mandato pertence ao partido, com violao aos princpios da segurana jurdica e da proteo legtima da confiana). f ) Violao da Resoluo TSE n 22.610/2007 ao princpio da separao de poderes (arts. 2 22 e 60, 4, III, 23 da Constituio). Como se v, o principal fundamento da ao direta para a declarao de inconstitucionalidade reside na violao aos princpios da legalidade e da separao de Poderes, intimamente ligados, sendo que, no contedo destes princpios, centrou-se o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, que se deu em 11/12/2008. 5.2. Posio majoritria do Supremo Tribunal Federal. Como vimos, a maioria do Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a ADI n 3.999-7/DF e, consequentemente, declarou a constitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007. De acordo com a posio majoritria, com a alterao da anterior orientao do Supremo Tribunal Federal no sentido da
20 Art. 128. (...) 5. Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas, relativamente a seus membros: (...). 21 Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: (...) IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas. 22 Art. 2. So Poderes da Unio, independentes e harmnicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judicirio. 23 Art. 60 (...) 4. No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir: (...) III a separao dos Poderes;.
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existncia do dever constitucional de observncia do princpio da fidelidade partidria, faz-se necessrio um instrumento para assegurar a prevalncia da Constituio e este instrumento bem representado pela Resoluo TSE n 22.610/2007 (alterada pela Resoluo TSE n 22.733/2008), medida que se trata de mecanismo excepcional e transitrio que cumpre o objetivo de salvaguardar a observncia da fidelidade partidria (comando constitucional, na viso do Supremo Tribunal Federal) enquanto o Poder Legislativo no se pronunciar.
tidria) enquanto temporariamente silente o Poder Legislativo, medida que, para o Ministro, de pouco adiantaria reconhecer o dever (fidelidade partidria) e no estabelecer a existncia de um mecanismo ou de um instrumento legal para assegur-lo. Portanto, neste quadro excepcional, extraordinrio e transitrio, ante a ausncia expressa de mecanismo destinado a assegurar a fidelidade partidria, o Ministro Joaquim Barbosa, relativiza o princpio da legalidade e entende que a Resoluo TSE n 22.610/2007, como expresso da atividade normativa do Tribunal Superior Eleitoral, adequada ao artigo 23, IX, 24 do Cdigo Eleitoral, em interpretao conforme a Constituio. O voto do Relator, Ministro Joaquim Barbosa, foi integralmente seguido pelo Ministro Menezes Direito, pela Ministra Carmen Lcia (que reafirmou que o tema relaciona-se efetividade jurdica da Constituio), pelo Ministro Ricardo Lewandowski (que enfatizou a necessidade de dar concreo deciso do Supremo Tribunal Federal, prolatada em sede de interpretao constitucional), pelo Ministro Carlos Britto, pela Ministra Ellen Gracie, pelo Ministro Cezar Peluso (que pontuou que a atuao do Tribunal Superior Eleitoral expresso de um devido processo legal de fonte constitucional porque nasce da eficcia da coisa julgada material que a Constituio lhe garante) e pelo Ministro Gilmar Mendes. V-se, pois, que a posio majoritria do Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007 diante de uma leitura do princpio da legalidade, sob um vis material, luz
24 Art. 23. Compete, ainda, privativamente, ao Tribunal Superior, (...) IX - expedir as instrues que julgar convenientes execuo deste Cdigo;.
Os principais argumentos para tal concluso foram lanados pelo Ministro Joaquim Barbosa (Relator) e desguam nesse sentido em decorrncia de um contedo especfico conferido ao princpio da legalidade, de maneira a relativiz-lo diante da necessidade de se conferir eficcia jurdica Constituio, instrumento de onde, para o Supremo Tribunal Federal, foi extrada a fidelidade partidria. Para o Ministro Joaquim Barbosa, a exigncia constitucional de lei em sentido estrito para tratar de matria eleitoral no meramente formal. O tema, pois, deve ser debatido pelo Poder Legislativo, posto que eminentemente poltico. No entanto, a indagao que se coloca como deve ser tratada a questo decidida pelo Supremo Tribunal Federal (perda do cargo por desfiliao par-
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da efetividade da Constituio. 5.3. Posio minoritria do Supremo Tribunal Federal. A despeito dos votos da ampla maioria, os Ministros Eros Grau e Marco Aurlio dissentiram e votaram pela inconstitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007, tambm utilizando como fundamento bsico o princpio da legalidade, porm tomado sob outra perspectiva, o que levou a uma concluso diversa. O Ministro Eros Grau foi enftico quanto inconstitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007, afirmando que se trata de uma mltipla inconstitucionalidade, um abuso de inconstitucionalidade, medida que o artigo 1 afronta os artigos 22, I, e 48 da Constituio (reserva de lei); o artigo 2 afronta o artigo 121 da Constituio (reserva de lei complementar); os artigos 3 ao 9 e 11 inovam em matria processual (reserva de lei, no mbito da qual no se admite nem mesmo medida provisria) e o artigo 1, 2, inova atribuies do Ministrio Pblico (reserva de lei complementar federal e estadual). Considerando o princpio da legalidade sob um vis formal, que tem por objetivo maior a limitao do poder e a manuteno do Estado Democrtico de Direito, o Ministro Eros Grau entendeu que as providncias referidas no inciso XVIII e instrues mencionadas no inciso IX do artigo 23 do Cdigo Eleitoral eram apenas para execuo do Cdigo Eleitoral e da legislao eleitoral e no podiam inovar o ordenamento jurdico (analogia com os decretos do Presidente da Repblica para fiel execuo das leis art. 84, IV, da CF e com as instrues dos ministros de estado para a execuo das leis, decretos e regulamentos art. 87, II, da CF). Distinguindo vontade estatal normativa primria e secundria, o Ministro Eros Grau fundamentou seu posicionamento na prpria Constituio, observando que esta no contemplou o Tribunal Superior Eleitoral com
o poder de expedir normas primrias sobre matria eleitoral, sendo certo que o Supremo Tribunal Federal no possui competncia para lhe conferir tal tarefa. Assim, concluiu sua viso do princpio da legalidade em relao com o princpio da separao de poderes, observando que os poderes devem ser interdependentes e harmnicos entre si, mas sem superposio de momentos (como o normativo e o jurisdicional). O Poder Legislativo detm o monoplio apenas da funo legislativa, no de toda funo normativa. O Tribunal Superior Eleitoral possui funo normativa, tendo em vista exclusivamente a execuo das leis, mas no funo legislativa para inovar no ordenamento. O Ministro Marco Aurlio tambm se posicionou no sentido da inconstitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007, a despeito de, nos mandados de segurana precedentes, bem como na Consulta n 1.398/ DF ao Tribunal Superior Eleitoral, ter sido defensor da necessidade de observncia da fidelidade partidria. Assim, ainda preliminarmente, o Ministro Marco Aurlio votou pela incognoscibilidade da ADI n 3.999-7/DF, medida que a resoluo do Tribunal Superior Eleitoral no seria um ato normativo abstrato autnomo impugnvel em sede de controle abstrato de constitucionalidade. No entanto, vencido na preliminar, o Ministro entendeu necessrio adotar a
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premissa do Plenrio de que o Tribunal Superior Eleitoral legislou, pautando-se para tanto no fato de que, no mbito da prpria ADI n 3.999-7/DF, o Supremo Tribunal Federal indicou a existncia de uma condio resolutiva: a sobrevinda de lei editada pelo Poder Legislativo tornar insubsistente a Resoluo TSE n 22.610/2007. Assim, comungando de uma viso do princpio da legalidade prxima do Ministro Eros Grau, o Ministro Marco Aurlio concluiu que a competncia prevista pelo Cdigo Eleitoral confere ao Tribunal Superior Eleitoral poder normativo para expedir atos necessrios execuo da lei e no da Constituio Federal (esta regulamentada por lei complementar). E essa competncia restrita no lhe autoriza a substituir-se ao Congresso Nacional. Ao legislar (de acordo com a premissa adotada pelo Plenrio), atuou o Tribunal Superior Eleitoral como que julgando implicitamente um mandado de injuno (cuja competncia seria do Supremo Tribunal Federal) ante a lacuna legislativa quanto disciplina da matria no Congresso Nacional. Portanto, possvel concluir que, com base no mesmo princpio da legalidade, porm compreendido com outro contedo, a posio minoritria do Supremo Tribunal Federal votou pela inconstitucionalidade da Resoluo TSE n 22.610/2007.
6. Concluses.
Aps percorrermos o tratamento jurisprudencial dispensado pelo Supremo Tribunal Federal fidelidade partidria, em dilogo com as posies do Tribunal Superior Eleitoral sobre esse tema, observamos que estas Cortes Superiores, embora tenham reconhecido a importncia das instituies partidrias para a democracia brasileira, igualmente assinalando a ausncia de previso constitucional expressa, acataram majoritariamente a perda de mandato como consequncia para a desfiliao partidria. Isso nos chama a ateno para os limites da interpretao judicial aos comandos constitucionais: afinal, o silncio legislativo pode ou no ser preenchido pelo Judicirio? Em nome da estabilidade e da certeza jurdicas se sustenta o ativismo judicial? A anlise dos fundamentos jurdicos dos votos proferidos pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelo prprio Supremo Tribunal Federal, alm de possuir relevncia per se, permite adentrar nesse espinhoso tema das possibilidades de inovao ordem jurdica atravs de criao judicial.
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Atipicidade da utilizao de cartes de crdito internacionais para o pagamento de importaes com finalidade comercial
Marcelo Costenaro Cavali

Juiz Federal Substituto da 6 Vara Criminal/SP. Mestre em Cincias Jurdico-Econmicas pela Faculdade de Direito de Coimbra (Portugal).
RESUMO: Sustenta que, conquanto no seja admissvel, como regra, a retroatividade benigna de normas cambiais complementares de tipos penais em branco, a utilizao de cartes de crdito internacionais para a aquisio de bens com finalidade comercial jamais foi penalmente tpica constituindo, somente, infrao administrativa. PALAVRAS-CHAVE: Direito penal econmico. Evaso de divisas. Carto de crdito internacional. Importao. Atipicidade. SUMRIO: 1. Introduo. 2. A (revogada) vedao administrativa da utilizao de cartes de crdito internacionais para a aquisio de mercadorias importadas com finalidade comercial. 3. (Ir)retroatividade benigna de normas cambiais complementares de tipos penais em branco. 4. Atipicidade da conduta de realizar pagamentos de importaes mediante uso de cartes de crdito internacionais. 5. Anlise de eventual erro de tipo em relao ao elemento normativo. 6. Concluso. Referncias bibliogrficas.
1. Introduo.
ntes da edio do Regulamento do Mercado de Cmbio e Capitais Internacionais (RMCCI) divulgado pela Circular BACEN n 3.280, de 9 de maro de 2005 era vedada a utilizao de cartes de crdito internacionais para, entre outros negcios jurdicos, a aquisio de bens com finalidade comercial. O Banco Central do Brasil, no curso da atividade de acompanhamento do mercado de
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cmbio, deparou-se, em vrias ocasies, com a utilizao, por pessoas fsicas e jurdicas, de cartes de crdito internacionais para pagamento de mercadorias adquiridas no exterior com fins comerciais. Em razo disso, foram enviadas comunicaes ao Ministrio Pblico Federal, relatando a possvel prtica de crime. Hoje, tal proibio j no existe mais. Todavia, existem ainda diversas aes penais, referentes a fatos ocorridos na vigncia dessa proibio, em que o Ministrio Pblico Federal enquadra referida conduta (de utilizao
de carto de crdito internacional para pagamento de mercadorias adquiridas no exterior, com finalidade comercial) na figura tpica do artigo 22, pargrafo nico, da Lei n 7.492/86 (Lei de Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional). Imputa, portanto, aos agentes da conduta, o crime de evaso de divisas. Sustenta-se, nesse breve ensaio, que, embora no seja admissvel, como regra, a retroatividade benigna de normas cambiais complementares de tipos penais em branco, a conduta examinada jamais foi penalmente tpica constituindo, apenas, infrao administrativa.
exterior, desde que no configurem operaes sujeitas a regulamentao especfica tais como: importao sujeita a registro no Siscomex e desembaraada ao amparo de Declarao de Importao - DI, investimento no exterior e transaes subordinadas a registro no Banco Central do Brasil, devendo ser observados os aspectos fiscais e tributrios aplicveis e a documentao guardada para comprovao autoridade fiscal. (destaquei)
Por sua vez, o item 5, do Ttulo I (Disposies Preliminares), do Captulo 6 (Importao), estabelecia:
5. O pagamento em moeda estrangeira deve ser efetuado exclusivamente em banco autorizado a operar em cmbio mediante a celebrao de contrato de cmbio de importao e o pagamento em reais deve observar, adicionalmente s outras disposies, o ttulo 13 deste captulo.
2 . A (r e v o g a d a) v e d a o administrativa da utilizao de cartes de crdito internacionais para a aquisio de mercadorias impor tadas com f inalidade comercial.
At o advento do RMCCI, vigia a Consolidao das Normais Cambiais. Especificamente no que diz respeito ao item II.1, da Seo II, do Ttulo 14 (Cartes de Crdito Internacionais), do Captulo 2 (Mercado de Cmbio de Taxas Flutuantes), a Consolidao das Normais Cambiais possua redao dada pela Circular n 2.967, de 11 de fevereiro de 2000, assim prevendo:
II.1 - Condies gerais 1. admitida a utilizao no exterior de cartes de crdito emitidos no Brasil em favor de pessoas fsicas (carto pessoal) ou jurdicas (carto empresarial) residentes ou domiciliadas no Pas , observando-se as condies previstas nesta seo. 2. Observado o limite de crdito estabelecido para cada cliente pela administradora do carto, a cobertura das despesas de que trata esta seo deve restringir-se: a) aos gastos no exterior, em viagens a qualquer ttulo; b) aquisio de bens e servios do
Por fim, o item 9, da Seo II.2, do Ttulo 14 (Cartes de Crdito Internacionais), do Captulo 2 (Mercado de Cmbio de Taxas Flutuantes), dispunha:
9. Devem as administradoras de cartes de crdito ajustar contratualmente com seus clientes que o Banco Central do Brasil pode comunicar Secretaria da Receita Federal eventuais irregularidades detectadas, bem como adotar as medidas cabveis, no mbito de sua competncia, no caso de despesa realizada no exterior com finalidade diversa das previstas neste captulo. Configurada essa hiptese e sem prejuzo das sanes legais aplicveis, deve ser promovido o imediato cancelamento do carto, pelo prazo mnimo de 1 (um) ano.
No h dvida de que a conduta era proibida pela legislao cambial, sendo sua infrao sujeita a sanes na esfera administrativa.
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pode ser realizada para operaes de at US$ 50.000,00, ou o seu equivalente em outras moedas. Confira-se o item 21, da Seo 1 (Disposies Gerais), do Captulo 12 (Importao), do Ttulo 1 (Mercado de Cmbio), do RMCCI:
21. Os pagamentos de importao podem tambm ser realizados mediante utilizao de carto de crdito internacional emitido no Pas ou, para operaes de at US$ 50.000,00 (cinqenta mil dlares dos Estados Unidos), ou o seu equivalente em outras moedas, por meio de vale postal internacional, devendo ser observadas, no que couber, as disposies do captulo 10.
Resta saber se tal conduta tambm merecia reprovao criminal e, nesse caso, se a revogao dessa vedao deve operar retroativamente. Analiso, inicialmente, a viabilidade da retroatividade benigna de normas cambiais complementares de tipos penais em branco.
Ressalto, portanto, que no existe, hodiernamente, qualquer restrio de valor quanto ao pagamento de importaes por meio de carto de crdito internacional emitido no Brasil.1 Ainda assim, entretanto, no h que se argumentar com a retroatividade da alterao de normas cambiais, para fins de descriminalizao da conduta. Explico. O artigo 5, XL, da Constituio estabelece, como garantia fundamental, que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Essa garantia est mais bem especificada na disposio do artigo 3 do Cdigo Penal, segundo a qual A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.
1 Na seo de perguntas e respostas do Banco Central do Brasil, relativa s operaes de cmbio (exportao e importao), consta a seguinte pergunta: 10. Posso pagar as minhas importaes com carto de crdito internacional? Sim. Conforme indicado anteriormente, no existe restrio para esse tipo de pagamento, podendo as importaes de qualquer valor ser pagas com carto de crdito internacional emitido no Pas. (Disponvel em: <http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/expImp.asp?idPai=portalbcb#11>. Acesso em: 10 abr. 2012)
3. (Ir)retroatividade benigna de normas cambiais complementares de tipos penais em branco.

Como exposto, atualmente no mais proibida a utilizao de cartes de crdito internacionais para o pagamento de despesas relativas a importaes sujeitas a registro no Siscomex e desembaraadas ao amparo de Declarao de Importao DI. De 28/08/2006 a 18/08/2008, a Circular BACEN n 3.325, de 24 de agosto de 2006, previu autorizao para importaes comerciais mediante carto de crdito no valor de at US$ 20.000,00. J a partir de 19/08/2008, porm, a Circular BACEN n 3.401, de 15 de agosto de 2008, autorizou importaes comerciais por meio de carto, sem estabelecer limite de valor. Com efeito, hoje, a restrio que se encontra no RMCCI diz respeito exclusivamente utilizao do vale postal internacional, modalidade de pagamento que somente
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dizer que somente deixar de haver retroatividade da norma penal mais benfica ao ru nos casos de lei excepcional elaborada para viger enquanto durarem as circunstncias que lhe deram origem ou de lei temporria editada para viger por um perodo de tempo especfico, determinado na prpria lei. As excees so lgicas porquanto se assentam na premissa de que normas destinadas a viger somente durante o transcurso de tempo determinado ou de circunstncia especfica deixariam de ser observadas voluntariamente pelos seus destinatrios, cientes de que seriam isentos de pena uma vez cessado o perodo preestabelecido ou as condies especiais previstas na norma. Esse dispositivo, por decorrncia lgica inferida pela doutrina e pela jurisprudncia, tambm se aplica s normas penais em branco, salvo se as alteraes nelas promovidas se assentarem em motivos permanentes porquanto, nesse caso, no sero nem excepcionais, nem temporrias. Nesse sentido, confirase o seguinte precedente do STF:
Habeas corp u s . - E m pr incpio, o a r t igo 3 do Cdigo Penal se aplica a nor ma pena l em branco, na hiptese de o ato normativo que a integra ser revogado ou substitudo por outro mais benfico ao infrator, no se dando, portanto, a retroatividade. - Essa aplicao s no se faz quando a norma, que complementa o preceito penal em branco, importa real modificao da figura abstrata nele prevista ou se assenta em motivo permanente, insusceptvel de modificar-se por circunstncias temporrias ou excepcionais, como sucede quando do elenco de doenas contagio-
sas se retira uma por se haver demonstrado que no tem ela tal caracterstica. Habeas corpus indeferido. (HC 73.168/SP, Primeira Turma, Relator Ministro Moreira Alves, j. 21/11/95, DJ 15/03/96)
Outro exemplo clssico foi o da excluso do lana-perfume da lista de substncias consideradas ilcitas, prevista em portaria do Ministrio da Sade, norma complementar do tipo penal em branco de trfico de entorpecentes (art. 36 da Lei n 6.368/76). No entender do STF, essa excluso configurou hiptese de abolitio criminis, como se v da seguinte ementa:
PENAL. TRAFICO ILCITO DE SUBST N C I A E N T OR P E C E N T E . L E I 6368/76, ARTIGO 36. NORMA PENAL EM BRANCO. PORTARIA DO DIMED, DO MINISTRIO DA SADE, CONTENEDOR A DA LIS TA DE SUBSTNCIAS PROSCRITAS. LANAPERFUME: CLORETO DE ETILA. I. O paciente foi preso no dia 01.03.84, por ter vendido lana-perfume, configurando o fato o delito de trfico de substncia entorpecente, j que o cloreto de etila estava includo na lista do DIMED, pela Portaria de 27.01.1983. Sua excluso, entretanto, da lista, com a Portaria de 04.04.84, configurando-se a hiptese do abolitio criminis. A Portaria 02/85, de 13.03.85, novamente inclui o cloreto de etila na lista. Impossibilidade, todavia, da retroatividade desta. II. Adoo de posio mais favorvel ao ru. III. H.C. deferido, em parte, para o fim de anular a condenao por trfico de substncia entorpecente, examinandose, entretanto, no Juzo de 1 grau, a via-
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bilidade de renovao do procedimento pela eventual prtica de contrabando. (HC 68.904/SP, Segunda Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, j. 17/12/91, DJ 03/04/92)
4. Atipicidade da conduta de realizar pagamentos de importaes mediante uso de cartes de crdito internacionais.
Por outro lado, contudo, reputo que referida conduta jamais configurou crime. Explico as razes desse entendimento. Segundo a argumentao do Ministrio Pblico Federal, tal conduta configuraria o delito tipificado no artigo 22, pargrafo nico, da Lei n 7.492/1986, assim redigido:
Artigo 22. Efetuar operao de cmbio no autorizada, com o fim de promover evaso de divisas do Pas: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa. Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem, a qualquer ttulo, promove, sem autorizao legal, a sada de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depsitos no declarados repartio federal competente. (destaquei)
E quanto s normas cambirias? Inicialmente, vale lembrar que compete Unio a tarefa de administrar as reservas cambiais do Pas e fiscalizar as operaes de natureza financeira, especialmente as de crdito, cmbio e capitalizao, bem como as de seguros e de previdncia privada (CF, art. 21, VIII). O governo federal, portanto, em sua competncia de administrao de reservas cambiais e fiscalizao de operaes de cmbio possui a prerrogativa de definir regimes mais ou menos rgidos de controle cambial, o que interfere nas normas relativas remessa e manuteno de valores ao exterior. No se pode desconhecer que as normas cambirias seguem a poltica cambial, que altamente voltil. Nas palavras de Emilio Garofalo Filho, [] fundamental lembrar, sempre, que a regulamentao cambial brasileira contm regras cujas origens atenderam, em sua maioria, a exigncias conjunturais ditadas por situaes crticas.2 Sob essa perspectiva, entendo que, a se admitir que a mudana de orientao governamental possa ensejar descriminalizao das condutas anteriormente vedadas, os dispositivos penais a elas relacionados restariam ineficazes, na medida em que os destinatrios da norma se apoiariam, para descumpri-los, na perspectiva de futura alterao dos rumos da poltica cambial. Portanto, no h que se falar, a meu ver, em retroatividade benigna das normas infralegais pertinentes utilizao irrestrita de cartes de crdito internacionais para o pagamento de importaes realizadas via Siscomex.
2 Cmbio$: princpios bsicos do mercado cambial. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 298.
poca em que publicada a lei, os atos normativos do Banco Central exigiam autorizao prvia para a sada de moeda ou divisa para o exterior. Atualmente, contudo, conquanto a regulamentao no mais imponha tal autorizao prvia, bem como no determine limites para as remessas, estabelece uma srie de exigncias e condies para que se promova licitamente o fluxo de capitais brasileiros ao exterior.3 Assim, a autorizao mencionada no tipo, atualmente, deve ser lida como adequao s regulamentaes normativas do Banco Central, como explicam Andrei Zenkner Schmidt e Luciano Feldens:
3 Com efeito, prev o artigo 3 do RMCCI: As pessoas fsicas e as pessoas jurdicas podem comprar e vender moeda estrangeira ou realizar transferncias internacionais em reais, de qualquer natureza, sem limitao de valor, sendo contraparte na operao agente autorizado a operar no mercado de cmbio, observada a legalidade da transao, tendo como base a fundamentao econmica e as responsabilidades definidas na respectiva documentao. (destaquei)
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A elementar sem autorizao legal no se refere necessidade de um ato administrativo que expressamente autorize a operao, pois o controle cambial exercido nesses casos se d a posteriori. Na verdade, a satisfao dessa elementar est a exigir que a conduta contrarie as normas que a regulam, e no que ocorra mngua de autorizao expressa ou mesmo contra os seus limites. (destaquei) 4
possui reprovabilidade suficiente para atrair a incidncia penal. preciso que reste comprovado o claro propsito de burla das regras de controle cambial, sob pena de administrativizao do direito penal. Portanto, para a caracterizao da conduta tpica do artigo 22, pargrafo nico, primeira figura, da Lei n 7.492/86, impe-se que o agente promova deliberadamente, de forma clandestina ou fraudulenta, a remessa de numerrio ao exterior em desconformidade com a regulamentao normativa estatuda pelo Banco Central. Somente por meio dessas condutas resta inviabilizado o controle da existncia da remessa, bem como da origem, do destino e da natureza do dinheiro enviado ao exterior. Ocorre que, nas hipteses em que se d o pagamento de importaes para fins comerciais mediante carto de crdito i nter n ac ion a l, t a i s informaes no so sonegadas ao Banco Central. O cumprimento das normas cambiais relativas aos cartes de crdito, poca, sempre foi monitorado pelas administradoras, conforme estabelecido em contratos celebrados com seus clientes, cientes de que seriam informadas ao Banco Central as eventuais irregularidades detectadas, de acordo com o item 9, da Seo II.2, do Ttulo 14 (Cartes de Crdito Internacionais), do Captulo 2 (Mercado de Cmbio de Taxas Flutuantes), da ento vigente Consolidao das Normas Cambiais. Assim sendo, no h falar em sada de divisas margem do controle estatal, uma vez
Ma s, s omente estar caracterizado o delito se essa afronta regulamentao administrativa se der por meio de atuao clandestina ou fraudulenta, conforme sustenta Jos Paulo Baltazar Junior:
(...) somente h crime quando a remessa ou a sada dos valores ocorrer sem autorizao legal, sendo assim entendidas tanto a remessa clandestina, com a remessa ou transporte fsico sem declarao, quanto a fraudulenta, com a remessa por meio fsico ou eletrnico escudada em documento falso ou prestao de informao falsa. (destaquei) 5
O entendimento correto, pois a mera desobedincia de norma administrativa no

4 5 O crime de evaso de divisas: a tutela penal do sistema financeiro nacional na perspectiva da poltica cambial brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 176. Crimes federais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 402-403.
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que as informaes relativas aos pagamentos feitos atravs de carto de crdito foram registradas nos sistemas informatizados do Banco Central, que realiza um acompanhamento rotineiro no que diz respeito utilizao dessa via de pagamento. Alis, em regra, justamente por meio desse acompanhamento que o Banco Central toma conhecimento dos pagamentos realizados. Conclui-se, portanto, que, embora a aquisio das mercadorias no exterior e seu pagamento no tenham ocorrido de conformidade com o disposto na Consolidao das Normas Cambiais, ainda assim foi possvel ao Banco Central o acompanhamento de tais operaes. Por conseguinte, se possvel ter-se por configurado ilcito administrativo-cambial, no se tem por caracterizado o crime de evaso de divisas. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes, dos E. Tribunais Regionais Federais da 4 e da 5 Regies:
PENAL. EVASO DE DIVISAS. ART. 22, NICO DA LEI 7.492/86. IMPORTAO DE MERCADORIAS. FINALIDADE COMERCIAL. PAGAMENTO MEDIANTE CARTO DE CRDITO. REJEIO DA DENNCIA. 1. No ocorre o crime insculpido no art. 22 da Lei 7.492/86 quando o comerciante brasileiro, ao importar produtos, paga com carto de crdito internacional. Nessa hiptese, no h propriamente evaso de divisas, mas mera importao irregular, caracterizando ilcito administrativo. 2. Evidenciada de plano a ausncia de tipicidade da conduta, correta a deciso que rejeita a pea acusatria, com apoio no art. 43, I, do CPP. (TRF 4 Regio, RSE 2002.71.00.0312941/RS, Oitava Turma, Relator Desembargador Federal lcio Pinheiro de Castro, j. 05/12/2007, D.E. 09/01/2008, destaquei) PENAL. PROCESSUAL PENAL. DELITO DE EVASO DE DIVISAS. ART. 22,
PARGRAFO NICO DA LEI 7.492/86. IMPORTAO DE MERCADORIA. FINALIDADE COMERCIAL. PAGAMENTO MEDIANTE CARTO DE CRDITO INTERNACIONAL. ILCITO ADMINISTRATIVO. ABSOLVIO DO APELANTE. PRECEDENTES. APELAO PROVIDA. 1. A sada de divisas ao exterior no constitui, em regra, crime. Somente se configura o delito quando ocorre remessa de divisas ao exterior margem do sistema de controle cambial, ou quando a operao no declarada autoridade competente. 2. A sada de divisas por meio de pagamento mediante carto de crdito, ao contrrio daquelas hipteses em que h remessa de divisas sem o conhecimento do sistema financeiro oficial, no frustra os sistemas de controle cambiais, pois a sada de moeda, quando realizada daquela forma, no permite a ocultao da operao para as autoridades competentes. 3. No ocorre o crime insculpido no art. 22 da Lei 7.492/86 quando o comerciante brasileiro, ao importar produtos, paga com carto de crdito internacional. Nessa hiptese, no h propriamente evaso de divisas, mas mera importao irregular, caracterizando ilcito administrativo. (TRF da 4 Regio, RSE 2002.71.00.91294-1/RS). 4. Apelao provida. (TRF 5 Regio, ACR 2003.81.00.0129352/CE, Segunda Turma, Relator Desembargador Federal Manoel Erhardt, j. 14/10/2008, DJ 05/11/2008, destaquei)
No demais recordar que o direito penal exerce a funo de ultima ratio do sistema, somente devendo criminalizar condutas que no sejam suficientemente inibidas pelas sanes menos graves dignidade da pessoa humana, previstas em outros ramos jurdicos, notadamente o civil e o administrativo. Na situao examinada, parece-me que as sanes administrativas impostas j eram suficientes para garantir a reprovao jurdi-
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ca da conduta e a adequada proteo ao bem jurdico tutelado pela norma penal.
5. Anlise de eventual erro de tipo em relao ao elemento normativo.

Alm da atipicidade da conduta, constata-se, em alguns casos concretos, que os agentes atuaram com ausncia de dolo, por erro sobre o tipo penal. Como se sabe, via de regra, o erro sobre a ilicitude do fato caracteriza erro de proibio, relacionando-se com a culpabilidade. Porm, quando o preceito primrio de um tipo penal inclui na descrio da conduta criminosa elementos normativos de ndole jurdica, ou mesmo palavras ou expresses atinentes ilicitude, o erro sobre tais elementos consubstancia erro de tipo. o que se d, exemplificativamente, nos crimes de violao de correspondncia (CP, art. 151: indevidamente), divulgao de segredo, violao do segredo profissional, abandono material e abandono intelectual (CP, arts. 153, caput, e 2, 154, 244, caput, e 246: sem justa causa). Nas hipteses aqui cogitadas, o erro incide sobre o elemento normativo sem autorizao legal. Verifica-se que, em muitos casos, os gerentes dos bancos emissores dos cartes tinham conhecimento das operaes e as incentivavam, aumentando o limite dos cartes de crdito. As operaes eram feitas abertamente e os acusados acreditavam que se tratava do procedimento padro. Em vrias situaes, constata-se que os rus so pessoas relativamente simples, sem conhecimento das especificidades das normas cambiais. Alm disso, no se pode ignorar que o adequado conhecimento de normas cambiais muitas vezes no acessvel ao comerciante comum, especialmente aquele de pequeno porte, desprovido de uma assessoria de comrcio exterior.6
6 Embora se referindo a outro tipo penal aquele previsto no artigo 21 da Lei n 7.492/1986 , Flvio Antnio
6. Concluso.
Para fins didticos, enumero as principais concluses atingidas no curso da exposio: a) at o advento do RMCCI, era vedada a utilizao de cartes de crdito internacionais para, entre outros negcios jurdicos, a aquisio de bens com finalidade comercial; b) at 18/08/2008, a Circular BACEN n 3.325/2006 previu autorizao para importaes comerciais mediante carto de crdito no valor de at US$ 20.000,00. J a partir de 19/08/2008, porm, a Circular BACEN n 3.401/2008 autorizou importaes comerciais por meio de carto, sem estabelecer limite de valor, de modo que no existe, hodiernamente, qualquer restrio de valor quanto ao pagamento de importaes por meio de carto de crdito internacional emitido no Brasil; c) no h que se falar, em regra, em retroatividade benigna das normas infralegais pertinentes regulamentao cambial, dado que tais normas possuem carter excepcional, pois seguem a poltica cambial, que altamente voltil;
da Cruz faz as seguintes observaes que so tambm aplicveis ao problema ora examinado: O crime de sonegaes de informaes cambirias devidas ao Bacen absolutamente tcnico, no encontrando junto maioria das pessoas um juzo de censura. At mesmo porquanto poucos so os iniciados na matria, poucos sabem quais as obrigaes exigidas nesse mbito. (Gesto temerria, evaso de divisas e aporias. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 86, set./ out. 2010, p. 105)
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d) de toda forma, em qualquer poca, a utilizao de cartes de crdito internacionais para a aquisio de bens com finalidade comercial jamais foi penalmente tpica constituindo, somente, infrao administrativa; e) isso porque no se verifica nenhuma fraude ou clandestinidade na conduta examinada, afastando-se, portanto, a configurao do delito de evaso de divisas; f ) alm da atipicidade da conduta, constata-se, em alguns casos concretos, que os agentes atuaram com ausncia de dolo, mediante erro sobre o elemento normativo do tipo penal.
Referncias bibliogrficas.
BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Crimes federais. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010. CRUZ, Flvio Antnio da. Gesto temerria, evaso de divisas e aporias. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 86, set./out. 2010. GAROFALO FILHO, Emilio. Cmbio$: princpios bsicos do mercado cambial. So Paulo: Saraiva, 2005. SCHMIDT, Andrei Zenkner; FELDENS, Luciano. O crime de evaso de divisas: a tutela penal do sistema financeiro nacional na perspectiva da poltica cambial brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
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AGRAVO DE INSTRUMENTO
0029586-43.2012.4.03.0000 (2012.03.00.029586-3)
Agravante: FUNDAO NACIONAL DO NDIO - FUNAI Agravado: OSMAR LUIZ BONAMIGO Partes Rs: UNIO FEDERAL E COMUNIDADE INDGENA PYELITO KUE Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE NAVIRA - MS Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO Classe do Processo: AI 488455 Disponibilizao da Deciso: DIRIO ELETRNICO 05/11/2012
DECISO
Cuida-se de agravo de instrumento interposto pela Fundao Nacional do ndio - FUNAI contra a r. deciso do MM. Juiz Federal da 1 Vara de Navira/MS, reproduzida s fls. 281/287, que nos autos da ao de manuteno de posse proposta por Osmar Luis Bonamigo em face da Fundao Nacional do ndio - FUNAI e da Unio Federal, deferiu o pedido de liminar para determinar a retirada imediata de silvcolas da Comunidade Indgena Pyelito Kue que se encontram estabelecidos na rea da Fazenda Cambar no Municpio de Iguatemi/MS e, ainda, fixou multa diria no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais) em caso de descumprimento, a ser suportada pela recorrente. Alega a Fundao Nacional do ndio - FUNAI que a rea em que se encontra localizada a Fazenda Cambar objeto de estudo com vistas a identificar e delimitar as terras tradicionalmente ocupadas pelos indgenas desde 2008, poca em que foi publicada a Portaria n 790, o que significa que no se tem, at o presente momento, a confirmao de quem so os verdadeiros proprietrios das terras. Aduz que o Grupo de Trabalho j se pronunciou no sentido de que a Fazenda Cambar se encontra na regio denominada Bacia Iguatemipegu, rea tradicionalmente ocupada pelos ndios, situao que torna questionvel as alegaes do autor da possessria de que legtimo proprietrio das terras.
Sustenta que a cadeia dominial apresentada pelo autor no deve ser encarada como verdade absoluta, vez que outros documentos demonstram que os ndios foram expulsos de suas terras com o objetivo de favorecimento de interesses privados. Assevera que existem agrupados, numa rea de 10 (dez) mil metros quadrados e de reserva legal, cerca de 160 (cento e sessenta) ndios, situao que no atrapalha em absolutamente nada a atividade da Fazenda Cambar, at porque a rea total das terras de mais de 760 (setecentos e sessenta) hectares. Afirma que os ndios esto desenvolvendo a caa, a pesca e a coleta na regio, mantendo resguardada a integridade da vegetao nativa e os bovinos criados na Fazenda. Salienta que o permanente estado de remoo da comunidade indgena na regio, em decorrncia das sucessivas decises judiciais de reintegrao de posse, tem despertado a indignao dos silvcolas, os quais ficam privados de condies mnimas de sobrevivncia (habitao, segurana, alimentao, sade), fato este que contraria a prpria ordem constitucional. Ressalta que no detm a tutela da comunidade indgena presente na regio, no influencia no seu modo de vida, na sua cultura e nem mesmo foi responsvel pela retomada da rea em conflito e, portanto, no pode ser penalizada com a estipulao de multa em caso de descumprimento da ordem judicial.
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Pugna pela atribuio de efeito suspensivo, a fim de que seja revogada a ordem de desocupao da rea pelos ndios, ou pelo menos at o trmino dos estudos tcnicos e, ainda, pela revogao da ordem que determinou o pagamento de multa em caso de descumprimento. o relatrio. DECIDO. O caso dos autos reflete, de um lado, o drama dos ndios integrantes da Comunidade Indgena Pyelito Kue que, assim como outros tantos silvcolas brasileiros, almejam de h muito a demarcao de suas terras. E, de outro lado, o drama no menos significativo daqueles que hoje ocupam terras supostamente indgenas que, na maioria das vezes, adquiriram a propriedade ou foram imitidos na posse de forma lcita e l se estabeleceram. Acrescente-se, ainda, que os indgenas se encontram em situao de penria e de falta de assistncia e, em razo do vnculo que mantm com a terra que crem ser sua, colocam a prpria vida em risco e como escudo para a defesa de sua cultura. Dessa forma, h notcias crveis de que a Comunidade Indgena Pyelito Kue resistir at a morte eventual ordem de desocupao. A situao dos autos reflete, tambm, a total ausncia de providncias essenciais por parte do Poder Pblico, relativas demarcao das terras indgenas, omisso essa que obriga o Poder Judicirio a emitir decises impregnadas de cunho social. Sim, porque o que se apresenta um conflito de relevncia social indiscutvel e no um embate sobre meros interesses contrapostos, no sendo competncia do Poder Judicirio substituir o Estado para prover as necessidades de um segmento da populao que no foi atendido pela falta de implantao de polticas pblicas especficas. O Poder Judicirio tem a tpica funo de julgar, que consiste na imposio da validade do ordenamento jurdico, de forma coativa, toda vez que se fizer necessrio. O
juiz tem a obrigao e a responsabilidade de decidir aplicando a lei a um caso concreto, que lhe apresentado a partir de um conflito de interesses gerado entre os indivduos. Anote-se que, embora deva ter a equidade e a busca da Justia como norte, no pode o Juiz desprezar a lei, na medida em que o Poder Judicirio, dentro da estrutura do Estado, justamente aquele a quem cabe aplic-la. A segurana jurdica e a legalidade devem caminhar juntas, de mos dadas, para que a Justia aflore. Entretanto, para apaziguar confronto desta grandeza, no posso ater-me exclusivamente aos limites do direito de propriedade ou posse da rea em conflito, mas devo, indiscutivelmente, atentar para os reflexos maiores desta conjuntura que podem colocar em risco valores e direitos cuja preservao deve ocorrer a qualquer custo, tal como determina o nosso ordenamento constitucional, quais sejam, a manuteno da vida e da ordem. A propsito, a Colenda 2 Turma desta Egrgia Corte j teve a oportunidade de se manifestar a respeito da relevncia da questo aqui relatada, conforme se verifica do seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL. AO DE REINTEGRAO DE POSSE. NDIOS QUE SE ENCONTRAM NA MARGEM DE RODOVIA. ALEGAO DE QUE, DESCUMPRINDO LIMINAR JUDICIAL, OS NDIOS INVADIRAM A FAZENDA DO AUTOR. DECISO QUE DETERMINA AO CACIQUE QUE SE ABSTENHA DE INCENTIVAR A INVASO E QUE ORDENA FUNAI A REMOO DOS NDIOS PARA LOCAL DISTANTE. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO PARCIALMENTE. (...) 3. Os conflitos possessrios entre fazendeiros e indgenas no podem ser resolvidos unicamente com os olhos voltados para a
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legislao civil comum, como se o problema fosse eminentemente patrimonial. A lei civil sabidamente no foi concebida para resolver a questo indgena, que abrange aspectos sociais, histricos e culturais bastante importantes e, exatamente por isso, tutelados pela Constituio Federal. 4. No se mostra razovel a determinao, dirigida FUNAI, para que promova, em dez dias, a remoo de ndios instalados margem de rodovia, levando-os para local distante e no definido. 5. Agravo parcialmente conhecido e provido em parte. (TRF 3 Regio - Agravo n 001561132.2004.4.03.0000 - Relator Desembargador Federal Nelton dos Santos - 2 Turma - j. 31/05/05 - v.u. - DJU 10/06/05) Conforme j referido, o autor Osmar Luis Bonamigo apresenta documentao no sentido de ser proprietrio de uma rea de terras de mais de 762 (setecentos e sessenta e dois) hectares denominada Fazenda Cambar, localizada no Municpio de Iguatemi, no Mato Grosso do Sul. Por outro lado, a Comunidade Indgena Pyelito Kue se apega a fatos histricos para se dizer dona da rea onde est situada a Fazenda Cambar, ou pelo menos de parte dela. A ao possessria e, principalmente, este agravo de instrumento, no so vias processuais adequadas para discutir a propriedade das terras. O que ir ser apreciado neste recurso a legitimidade ou no do ingresso dos ndios em uma parte de terras localizada na Fazenda Cambar. Segundo consta dos autos, a Fundao Nacional do ndio - FUNAI publicou a Portaria n 790 no dia 14/07/08 para realizar estudos de identificao e delimitao das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios Guarani Kaiow e Nhandeva na regio das bacias denominadas Amambaipegu,
Dourados-Amambaipegu, Iguatemipegu, Brilhantepegu, Nhandevapegu e Apapegu, situadas no Mato Grosso do Sul. Posteriormente, a Fundao Nacional do ndio - FUNAI publicou a Portaria n 179/09 para estabelecer os procedimentos a serem adotados pelos Grupos Tcnicos criados a partir da Portaria n 790/08. Por fim, no dia 01/10/12 a Fundao Nacional do ndio - FUNAI publicou a Portaria n 1.244 para constituir Grupo Tcnico com o objetivo de complementar os estudos de natureza fundiria e cartorial necessrios identificao e delimitao das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos Guarani e Kaiow, nas bacias denominadas Iguatemipegu (Portaria n 790/PRES, de 10.07.2008) e andevapegu (Portaria n 792, de 10.07.2008), localizadas nos municpios de Amamba, Paranhos e Tacuru, no Estado do Mato Grosso do Sul. A Comunidade Indgena Pyelito Kue, integrante da etnia Guarani Kaiow, se estabeleceu em perodo pretrito na Bacia Iguatemipegu que, segundo estudos preliminares e no conclusivos, est inserida na rea da Fazenda Cambar. Esse fato, por si s, no rende aos ndios o direito de invadir as terras. Entretanto, as aes que tratam de conflitos de ndios com fazendeiros merecem ateno especial e equilbrio do juiz para restabelecer a ordem e contribuir para a paz social. Alis, cabe ressaltar a maneira com a qual os eminentes Juzes Federais que atuaram na ao possessria em referncia no Juzo da 1 Vara Federal de Navira/MS conduziram o feito. Todos demonstraram preocupao com a questo e foram muito diligentes na prestao jurisdicional, o que digno de admirao e respeito por parte desta Relatora. No obstante, fato que h um procedimento administrativo de delimitao e demarcao de terras em curso na regio onde est situada a Fazenda Cambar. A inrcia do Poder Pblico e a morosidade do procedimento administrativo contribuem para provocar tenses e conflitos entre ndios e fazendeiros,
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restando ao Poder Judicirio responder ao embate apresentado. Assim, tenho que, salvo melhor juzo, a demanda no est prxima de ter um desfecho, no importando a favor de quem venha a ser decidida. O caminho reservado s partes pode ser longo e rduo, eis que o caso envolve, de forma ampla, a soluo de um dos maiores conflitos sociais de nossa poca, qual seja, a demarcao das terras indgenas brasileiras, alm de, tecnicamente, envolver intrincado exame de matria constitucional. Retomando a particularidade do caso, certo que os agravados no podero ser desapossados das terras que ocupam apenas porque tais terras so objeto de processo administrativo de demarcao, pois apenas a concluso de todas as fases do procedimento que poder ensejar a alterao da respectiva titularidade. Todavia, estando em risco valores que suplantam a necessidade de trmino do processo administrativo de demarcao - a vida e a ordem -, valho-me do poder geral de cautela conferido pelos artigos 798 e 799, ambos do Cdigo de Processo Civil, os quais seguem transcritos: Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. O Professor Paulo Afonso Garrido de Paula, na obra Cdigo de Processo Civil In-
terpretado, 3 edio, 2.008, coordenador Antonio Carlos Marcato, Editora Atlas, pginas 2.482/2.484, explica de maneira singular as particularidades do poder geral de cautela conferido ao juiz, seno vejamos: 1. Poder geral de cautela do juiz. O dispositivo em apreo fundamenta o poder geral de cautela do juiz, hoje em consonncia com a tutela preventiva prevista no art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica, consistente na possibilidade de proteo jurisdicional a qualquer direito ameaado de leso. 1. Alcance do poder geral de cautela. Trata-se de norma exemplificativa do alcance do poder geral de cautela do juiz, que no sofre qualquer limitao, de vez que eventual restrio genrica importaria negao efetivao da tutela preventiva prevista na Constituio da Repblica. (...) Indica a norma em questo que direitos fundamentais podem ser juridicamente relativizados quando em conflito com outros direitos bsicos, desde que observada a garantia genrica do devido processo legal. O Egrgio Superior Tribunal de Justia valoriza a aplicao do poder geral de cautela para resguardo de interesses maiores, conforme se verifica do seguinte acrdo, a ttulo de exemplo: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSO DE DVIDA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. MEDIDA CAUTELAR. RESGUARDO DO IN TER ESSE PBLICO. EF ET I V IDA DE PROCE SSUA L . ADEQUAO DO PROVIMENTO
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JURISDICIONAL S PECULIARIDADES DA DEMANDA. ARTIGO 798 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. CL USUL A GER AL. MATRIA DE ORDEM PBLICA. CONHECIMENTO DE OFCIO PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS. SUSPENSO DA EXECUO, COM BASE NO PODER GERAL DE CAUTELA. SITUAO EXCEPCIONALSSIMA. POSSIBILIDADE. 1. As medidas cautelares resguardam, sobretudo, o interesse pblico, sendo necessrias e inerentes atividade jurisdicional. O artigo 798 do CPC atribui amplo poder de cautela ao magistrado, constituindo verdadeira e salutar clusula geral, que clama a observncia ao princpio da adequao judicial, propiciando a harmonizao do procedimento s particularidades da lide, para melhor tutela do direito material lesado ou ameaado de leso. 2. A efetividade do processo exige tutela jurisdicional adequada, por isso o poder geral de cautela pode ser exercitado ex officio, pois visa o resguardo de interesses maiores, inerentes ao prprio escopo da funo jurisdicional, que se sobrepem aos interesses das partes. (...) 6. Recurso especial no provido. (STJ - REsp 1.241.509 - Relator Ministro Luiz Felipe Salomo - 4 Turma - j. 09/08/11 - v.u. - DJe 01/02/12) Neste caso, por tudo quanto foi exposto, a melhor soluo circunscrever a permanncia dos ndios num espao de 1 (um) hectare, ou seja, 10 (dez) mil metros quadrados, at o trmino do procedimento administrativo de delimitao e demarcao das terras na regio. Os ndios devem ficar exatamente onde esto agrupados, com a ressalva de que no podem estender o espao a eles reservado em
nenhuma hiptese. Os ndios no devem impedir a livre circulao de pessoas e bens no interior da Fazenda Cambar, tampouco estender plantaes, praticar a caa de animais na fazenda e, ainda, desmatar reas verdes consistentes em Reserva Legal. ndios, fazendeiros e demais indivduos que se fizerem presentes na regio devem conviver de maneira harmnica. No ser tolerado nenhum tipo de comportamento que quebre a ordem e no contribua para a paz social, princpio que deve se fazer presente no Estado Democrtico de Direito. A Fundao Nacional do ndio - FUNAI deve adotar todas as providncias no sentido de intensificar os trabalhos e concluir o mais rpido possvel o procedimento administrativo de delimitao e demarcao das terras. Alis, cabe aqui uma ressalva. Embora cause estranheza a afirmao da Fundao Nacional do ndio - FUNAI no sentido de que no detm a tutela da Comunidade Indgena, no influencia na sua cultura, modo de viver e nem mesmo foi responsvel pela retomada da rea em conflito, dever sim zelar pelo total cumprimento desta deciso, haja vista que na sua competncia se insere exatamente a tutela e a guarda dos interesses dos ndios. Autorizo a Fundao Nacional do ndio - FUNAI e outros rgos governamentais - especialmente a Agncia de Sade - a adentrar na rea sub judice, a fim de prestar toda e qualquer assistncia que se fizer necessria populao silvcola ali alojada. Revogo a multa estipulada em caso de descumprimento da deciso exarada pelo Juzo de origem, ante as consideraes aqui realizadas. Ante o exposto, concedo o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para determinar a mantena dos silvcolas da Comunidade Indgena Pyelito Kue exclusivamente no espao atualmente por eles ocupado, delimitado em 1 (um) hectare, ou seja, 10 (dez) mil metros quadrados, at o trmino dos trabalhos que compreendem a delimitao e
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demarcao das terras na regio, com a ressalva de que tudo o que foi aqui estabelecido deve ser estritamente observado por todas as partes envolvidas. A Fundao Nacional do ndio - FUNAI dever atuar junto comunidade indgena, no exerccio de suas funes institucionais, esclarecendo s lideranas que a demarcao administrativa das terras no lhes garante a posse das mesmas de imediato, razo que desautoriza a ocupao de outras reas que no sejam os 10 (dez) mil metros quadrados definidos. Ao Ministrio Pblico Federal, recomendo estar atento ao desenrolar das atividades na regio de maneira a diligenciar, quando necessrio e com a maior brevidade possvel, visando resguardar a ordem e a legalidade. Recomendo, ainda, que harmonize a defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas com a defesa dos direitos e interesses do restante da sociedade, cumprindo assim, de fato, o que dispe o artigo 127 da Constituio Federal.
Oficie-se ao Excelentssimo Senhor Ministro de Estado da Justia, Dr. Jos Eduardo Martins Cardozo, a quem est subordinada funcionalmente a Fundao Nacional do ndio - FUNAI, anexando cpia da presente deciso, para que determine, se julgar cabveis, outras providncias. Oficie-se Excelentssima Senhora Presidenta da Repblica, Dilma Vana Rousseff, anexando cpia da presente deciso, para fins de cincia da situao. Cumpra a Subsecretaria o disposto no artigo 527, V, do Cdigo de Processo Civil. D-se cincia ao Ministrio Pblico Federal. Cumpram-se, ainda, todas as formalidades de praxe. P.I. So Paulo, 30 de outubro de 2012. Desembargadora Federal CECILIA MELLO - Relatora
Sobre conflitos possessrios envolvendo terras indgenas, veja tambm os seguintes julgados: Ag 1999.03.00.004554-2/MS, Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce, publicado na RTRF3R 39/133; SL 2005.03.00.064067-7/MS, Relatora Desembargadora Federal Diva Malerbi, publicada na RTRF3R 73/69; Ag 2004.03.00.071885-6/MS, Relator Desembargador Federal Nelton dos Santos, publicado na RTRF3R 80/243; AC 2003.60.00.005222-0/MS, Relatora Desembargadora Federal Suzana Camargo, publicada na RTRF3R 90/387; AI 2005.03.00.064533-0/MS, Relator Desembargador Federal Henrique Herkenhoff, publicado na RTRF3R 92/118; SLAT 2008.03.00.049219-7/MS, Relatora Desembargadora Federal Marli Ferreira, publicada nas RTRF3R 92/10, RTRF3R 95/4, RTRF3R 97/52 e RTRF3R 98/7; AI 2000.03.00.055798-3/ MS, Relatora Desembargadora Federal Cecilia Mello, publicado na RTRF3R 98/227; AI 0010497-05.2010.4.03.0000/MS, Relator Juiz Federal Silvio Gemaque, publicado na RTRF3R 101/141; SLAT 0037604-24.2010.4.03.0000/MS, Relator Desembargador Federal Roberto Haddad, publicada na RTRF3R 105/285 e SuExSe 0000072-45.2012.4.03.0000/MS, Relator Desembargador Federal Newton De Lucca, publicada na RTRF3R 112/252.
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A opo adotada (...) a que melhor atende a finalidade de

alcanar a pacificao social, evitando que o conflito entre ndios e no-ndios se alastrasse e escapasse completamente ao controle estatal descambando em verdadeira tragdia.
(Fernando Marcelo Mendes)
Os indgenas eram os senhores originrios e naturais da terra. Seus direitos so inatos e precedem a ordem estatal. Ordem esta responsvel pela concesso dos direitos sobrepostos posse originria. Logo, o Estado brasileiro nunca poder conceder direitos aos ndios mas, apenas, reconhecer e, consequentemente, declarar a sua existncia.
(Marco Antonio Delfino de Almeida)
As terras so imprescindveis, fundamentais para a sobrevivncia fsica e cultural dos ndios, visto eles entenderem ser parte dela, assim como ser a terra parte deles. E a desdia do Estado vem importando a ocorrncia de verdadeiro genocdio.
(Roberto Lemos dos Santos Filho)
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Fernando Marcelo Mendes

Juiz Federal Titular da 3 Vara de Guarulhos/SP. Foi Advogado e Procurador do Estado de So Paulo. Mestre em Direito Administrativo. Doutorando em Direito do Estado pela PUC/SP.
1. Introduo.
ema que provoca grandes discusses judiciais, em virtude de suas importantssimas implicaes polticas, sociais, econmicas, histricas e culturais, o relativo demarcao das terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. A Constituio Federal, em seu artigo 231, reconheceu aos ndios os direitos originrios sobre terras por eles tradicionalmente ocupadas, estabelecendo as condies para a sua caracterizao e delimitao, a destinao que poderiam ter, a exclusividade que passaram a deter sobre o usufruto da riqueza do solo, rios e lagos nelas contidos, impondo Unio a obrigao de demarc-las, ao dispor que:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio
demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. 3 - O aproveitamento dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indgenas s podem ser efetivados com autorizao do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participao nos resultados da lavra, na forma da lei. 4 - As terras de que trata este artigo
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so inalienveis e indisponveis, e os direitos sobre elas, imprescritveis. 5 - vedada a remoo dos grupos indgenas de suas terras, salvo, ad referendum do Congresso Nacional, em caso de catstrofe ou epidemia que ponha em risco sua populao, ou no interesse da soberania do Pas, aps deliberao do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hiptese, o retorno imediato logo que cesse o risco. 6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f. 7 - No se aplica s terras indgenas o disposto no art. 174, 3 e 4.
Ao Popular2 que foi proposta visando anulao da Portaria n 534/2005 do Ministro de Estado da Justia que reconhecia o modelo contnuo de demarcao da Terra Indgena Raposa Serra do Sol, situada no Estado de Roraima, acabou fixando as condies3 que
2 Pet 3.388/RR. Relator: Ministro Carlos Britto. Julgamento: 19/03/2009.rgo Julgador: Tribunal Pleno. 3 As condies estabelecidas para demarcao e ocupao de terras indgenas teroos seguintes contedos: 1 - O usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indgenas pode ser relativizado sempre que houver como dispe o artigo 231 (pargrafo 6, da Constituio Federal) orelevante interesse pblico da Unio na forma de Lei Complementar; 2 - O usufruto dos ndios no abrange o aproveitamento de recursos hdricos e potenciais energticos, que depender sempre da autorizao do Congresso Nacional; 3 - O usufruto dos ndios no abrange a pesquisa e a lavra das riquezas minerais, que depender sempre de autorizao do Congresso Nacional, assegurando aos ndios participao nos resultados da lavra, na forma da lei; 4 - O usufruto dos ndios no abrange a garimpagem nem a faiscao, devendo se for o caso, ser obtida a permisso da lavra garimpeira; 5 - O usufruto dos ndios no se sobrepe ao interesse da Poltica de Defesa Nacional. A instalao de bases, unidades e postos militares e demais intervenes militares, a expanso estratgica da malha viria, a explorao de alternativas energticas de cunho estratgico e o resguardo das riquezas de cunho estratgico a critrio dos rgos competentes (o Ministrio da Defesa, o Conselho de Defesa Nacional) sero implementados independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e FUNAI; 6 - A atuao das Foras Armadas da Polcia Federal na rea indgena, no mbito de suas atribuies, fica garantida e se dar independentemente de consulta a comunidades indgenas envolvidas e FUNAI; 7 - O usufruto dos ndios no impede a instalao pela Unio Federal de equipamentos pblicos, redes de comunicao, estradas e vias de transporte, alm de construes necessrias prestao de servios pblicos pela Unio, especialmente os de sade e de educao; 8 - O usufruto dos ndios na rea afetada por unidades de conservao fica sob a responsabilidade imediata do Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade; 9 - O Instituto Chico Mendes de Conservao da Biodiversidade responder pela administrao da rea de unidade de conservao, tambm afetada pela terra indgena, com a participao das comunidades indgenas da rea, que devero ser ouvidas, levando em conta os usos, as tradies e costumes dos indgenas, podendo, para tanto, contar com a consultoria da FUNAI; 10 - O trnsito de visitantes e pesquisadores no-ndios deve ser admitido na rea afetada unidade de conservao nos horrios e condies estipulados pelo Instituto Chico Mendes; 11 - Deve ser admitido o ingresso, o trnsito, a permanncia de no-ndios no restante da rea da terra indgena, observadas as condies estabelecidas pela FUNAI; 12 - O ingresso, trnsito e a permanncia de no-ndios
A possibilidade de que reas do territrio brasileiro passem a ser consideradas, aps processo administrativo regular especfico,1 como terra tradicionalmente ocupada por uma determinada comunidade indgena, com as consequncias jurdicas da advindas, pode gerar e acaba gerando como dito, grandes problemas de ordem poltica, social, econmica, histrica e cultural porquanto, no raro, nessas mesmas reas, comunidades no-ndias tambm podem, de h muito, ter fixado nelas residncia e o meio de subsistncia em razo de sua explorao econmica. Como compatibilizar esses interesses conflitantes entre ndios e no-ndios pela ocupao de extensas parcelas do territrio brasileiro? O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a
1 Art. 17 da Lei n 6.001, de 19 de dezembro de 1973 e Decreto n 1.775, de 8 de janeiro de 1996.
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devero ser observadas na demarcao e ocupao das terras indgenas.
Pois bem. A deciso comentada neste artigo foi proferida no mbito de discusso judicial que, embora tenha como pano de fundo a questo da demarcao de terras t r ad ic iona l mente ocupadas pelos ndios, teve por objeto a valorao jurdica quanto legitimidade da posse de uma determinada rea rural no curso do processo administrativo demarcatrio. Qual deve ser a postura judicial ao decidir acerca da legitimidade da posse sobre rea conflituosa e no
A possibilidade de que reas do territrio brasileiro passem a ser consideradas (...) como terra tradicionalmente (...) indgena pode gerar grandes problemas (...) porquanto, no raro, nessas mesmas reas, comunidades nondias tambm podem, de h muito, ter fixado nelas residncia e o meio de subsistncia em razo de sua explorao econmica.
curso de processo demarcatrio? Deve ser pautada pela estrita legalidade, conferindo a proteo possessria quele que demonstre satisfazer os requisitos do artigo 926 do Cdigo de Processo Civ il, ou dado os valores que a envolvem, deve transbordar os limites da tica patrimonialista que informa, nesse particular, o diploma processual civil, para poder dizer, com base em outros valores jurdicos, o direito no caso concreto?
2. Resumo do caso.
O caso discutido nos autos pode ser assim resumido: em ao de manuteno de posse, o autor, alegando ser o legtimo proprietrio da Fazenda Cambar, no Municpio de Iguatemi - MS, sustentou estar sofrendo turbao em sua posse desde 28/11/2011, quando ndios das Aldeias Sassor e Ramada invadiram parte de sua propriedade, passando a permanecer, ora na rea invadida, ora na aldeia, utilizando como refgio as matas ciliares, o que lhe estaria causando pnico e tormento, requerendo, assim, o reconhecimento judicial da proteo possessria. A Unio se manifestou pelo indeferimento do pedido possessrio, alegando que no houve invaso e prtica de atos violentos pelos ndios ou a ocorrncia de danos na propriedade por eles ocupada; argumentou, amparada em nota tcnica da FUNAI, que a rea em discusso se situa na bacia de Iguatemipegu (MS), e que objeto de estudo das terras indgenas de ocupao tradicional denominada Tekoka Pyelito Kue, de forma que
no pode ser objeto de cobrana de quaisquer tarifas ou quantias de qualquer natureza por parte das comunidades indgenas; 13 - A cobrana de tarifas ou quantias de qualquer natureza tambm no poder incidir ou ser exigida em troca da utilizao das estradas, equipamentos pblicos, linhas de transmisso de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalaes colocadas a servio do pblico tenham sido excludos expressamente da homologao ou no; 14 - As terras indgenas no podero ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negcio jurdico, que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta pela comunidade indgena; 15 - vedada, nas terras indgenas, qualquer pessoa estranha aos grupos tribais ou comunidades indgenas a prtica da caa, pesca ou coleta de frutas, assim como de atividade agropecuria extrativa; 16 - As terras sob ocupao e posse dos grupos e comunidades indgenas, o usufruto exclusivo das riquezas naturais e das utilidades existentes nas terras ocupadas, observado o disposto no artigo 49, XVI, e 231, pargrafo 3, da Constituio da Repblica, bem como a renda indgena, gozam de plenaimunidade tributria, no cabendo a cobrana de quaisquer impostos taxas ou contribuies sobre uns e outros; 17 - vedada a ampliao da terra indgena j demarcada; 18 - Os direitos dos ndios relacionados as suas terras so imprescritveis e estas so inalienveis e indisponveis; 19 - assegurada a efetiva participao dos entes federativos em todas as etapas do processo de demarcao.
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seria questionvel a alegao de que o autor teria a sua posse mansa e pacfica; informou que existia clima de tenso no local, em virtude de ataque a um acampamento indgena instalado na divisa de outras duas propriedades daquela regio; alegou que a deciso de ocupao foi tomada pelos prprios ndios e que no caberia a ela ou a FUNAI retir-los do local ou orient-los em tais aes; argumentou que os indgenas encontrar-se-iam em situao de vulnerabilidade, frente s ameaas por parte de no-ndios e s precrias condies de habitao, assistncia social e sade, dado que o autor estaria impedido o acesso ao acampamento de tcnicos da FUNAI e SESAI. O Ministrio Pblico Federal resumiu o conflito que levou ao pedido possessrio informando que desde a poca da implantao da poltica indigenista, na dcada de 20, ndios foram confinados em reas que poderiam ou no coincidir com aquelas por eles tradicionalmente ocupadas, como no caso da ento criada Terra Indgena Sassor; informou que faz parte da cadeia dominial da propriedade do autor um antigo explorador de erva-mate que, por meio de influncia poltica, obteve a titulao privada de terras ocupadas por ndios especialmente de reas que permitissem o acesso ao rio Iguatemi e a seus portos, o que colocaria os indgenas Kaiow da aldeia Pyelito como os verdadeiros esbulhados; requereu o indeferimento da liminar e a determinao judicial para que o autor no impea o ingresso de rgos assistenciais ao interior da rea e o trnsito necessrio para que as crianas da comunidade indgena possam frequentar a escola. No primeiro grau, o pedido possessrio do autor foi acolhido. Ao analisar a questo, o i. magistrado, Juiz Federal Srgio Henrique Bonachela, delimitou a questo ao problema possessrio, buscando a partir da e sob esse fundamento, dizer a quem caberia o reconhecimento judicial proteo possessria, assim decidindo, naquilo que importa anlise do caso:
Nestes autos, no cabe discutir a quem pertencem as terras a que se refere o pedido. Isso porque no se trata de ao petitria, mas de ao possessria. A proteo posse, conferida por meio dessa classe de aes, conferida at mesmo contra o legtimo proprietrio, pois a razo de ser dessa proteo legal a pacificao social mediante a vedao ao desapossamento por ato de particular, seja violento, seja clandestino (...) Em decorrncia, perde qualquer relevncia para o deslinde da controvrsia saber se as terras em litgio so ou foram tradicionalmente ocupadas pelos ndios ou se o ttulo dominial do autor ou foi formado de maneira legtima. A discusso dominial sequer possvel em sede de ao possessria, como regra (...) relevante para o deslinde desta causa saber, unicamente, se a propriedade objeto do pedido tinha efetivo possuidor e se, em caso positivo, ele est sofrendo esbulho, turbao ou ameaa por parte de outrem. Nesse sentido, no h dvida sobre a posse das terras em litgio at 28/11/2011, j que todos concordam que elas estavam efetivamente na posse do autor, mesmo que eventualmente injusta. Mais importante ainda, no h dvida sobre se a comunidade indgena r ocupou, ainda que precria e transitoriamente, parte das terras cuja posse era exercida pelo autor naquela data e que permanecem l at hoje, porque todos concordam que isso realmente ocorreu. Isso basta para concluir que o autor tem direito proteo possessria, pelo menos neste momento de cognio sumria, considerando haver prova suficiente, para fins de deciso liminar, da existncia de turbao da sua posse, pois ela foi parcialmente excluda, considerando o carter precrio do acampamento promovido pela comunidade indgena r.
A deciso de primeiro grau ressaltou, ainda, que a aplicao da lei ao caso concreto que vai evitar o conflito social e no o contrrio:
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No pode ser acolhida a manifestao de que a lei no deve ser aplicada, sob o pretexto de que a ordem liminar poderia agravar a situao e deflagrar o conflito, afetando mulheres, crianas e enfermos. Ao contrrio, o imprio da lei impessoal, geral e isonmica que pode evi m (sic) uma compreenso diferente sobre a necessidade de acatamento aos poderes constitudos, cabe aos rgos de assistncia esclarec-los e cont-los, sob pena de quebra da ordem jurdica e da ocorrncia incontrolvel de conflitos que facilmente redundam em uso da violncia, da qual eles prprios, sendo a parte envolvida mais vulnervel, sempre so os mais prejudicados. intil tentar reprimir atos de violncia em matria que exalta tanto os nimos, como a da posse da terra, considerando a irreversibilidade das conseqncias de tantos casos de conflitos que resultam, em vezes to incontveis quanto lamentveis, em ferimentos graves e at mortes.
A valorao emprestada causa pelo juzo de primeiro grau veio assentada em precedentes dos Tribunais Regionais Federais da 3 e 4 regies que tambm entenderam, em casos anlogos aos dos autos, que no obstante a discusso judicial envolver a demarcao de terras tradicionalmente ocupadas por ndios, a proteo possessria deveria se aperfeioar na forma do direito positivo:
(...) 2. O artigo 1.196 do Cdigo Civil define possuidor como todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de alguns dos poderes inerentes propriedade. Vale destacar que a posse tem autonomia, sendo protegida por si mesma, dizer, ainda contra o proprietrio. Assim, embora o domnio seja o fundamento terico da proteo da posse, o juzo possessrio no se confunde com o petitrio, nem possvel que este se imiscua naquele. Utilizada a via possessria, a questo da propriedade torna-se irrelevante, prescindindo-se de qualquer
alegao sobre quem efetivamente seja o proprietrio, j que a posse protegida at contra esse. 3. Consoante se extrai da oitiva das testemunhas no processo de justificao, restou demonstrada a posse efetiva na figura dos proprietrios e no dos indgenas. 4. Consta procedimento administrativo de demarcao de rea identificada na Portaria n 298 do Ministrio da Justia de 19.06.1992. Entendo, no entanto, que na demarcao das terras indgenas ho de ser respeitados a posse e o domnio dos particulares, at deciso definitiva, em processo judicial contencioso. 5. Entendo que comprovados os requisitos exigidos pela legislao processual, quais sejam, a existncia da posse e o justo receio de que seja esta molestada, deve ser deferido o interdito proibitrio. 6. Irrelevante para o deslinde da questo a afirmativa de que a posse dos ndios sobre a regio debatida remonta a tempos imemoriais e est assegurada pelo texto constitucional, porque tal discusso diz respeito propriedade da terra, cujo exame foge ao mbito desta lide. 7. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TR F 3 Regio, A I n 000096879.1993.4.03.6006/MS, Primeira Turma, Relator Desembargador Federal Luiz Stefanini, j. 15/05/2007, DJU 26/06/2007)
Ou ainda:
(...) A realidade da causa no aponta conflito jurdico sobre posse, propriedade ou qualquer outro instituto de direito civil, administrativo ou constitucional. Indica, to-somente, o fato de um esbulho, ou de uma invaso de terras possudas por outrem. Nessa dimenso, a ordem jurdica no pode tolerar, no plano ftico, a conduta de quem esbulha ou invade, seja ele ndio ou no-ndio, sem reagir, ou permitir a reao do esbulhado ou invadido, que so, justamente, os interditos
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possessrios previstos nas legislaes civil e processual civil. (TRF 4 Regio, AC n 2000.71.04.002217-5/RS, Quarta Turma, Relator Desembargador Federal Valdemar Capeletti, j. 27/06/2005, DJU 17/08/2005)
conflito, mas devo, indiscutivelmente, atentar para os reflexos maiores desta conjuntura que podem colocar em risco valores e direitos cuja preservao deve ocorrer a qualquer custo, tal como determina o nosso ordenamento constitucional, quais sejam, a manuteno da vida e da ordem.
A matria, ao ser apreciada em grau Assim, embora tenha expressamente de recurso no Tribunal Regional Federal da consignado que A ao possessria e, prin3 Regio, em sede liminar, recebeu tratacipalmente, este agravo de instrumento, no mento diferenciado. Entendeu a I. Relatora, so vias processuais adequadas para discutir Desembargadora Federal Ceclia Mello, que, a propriedade das terras, entendeu a I. Reno muito embora segurana jurdica e lelatora que se fazia necessrio, para valorao galidade tenham de caminhar juntas, sendo adequada da demanda, apreciar a legitimipapel do juiz aplicar e no desprezar a lei, dade ou no do ingresso dos ndios em uma a questo no poderia ser resolvida apenas rea de 1 (um) hectare da Fazenda Cambar pela tica do direito que tem rea total de de propriedade e da 762 hectares: Dois princpios constitucionais proteo possessria positivada em lei: estavam em flagrante coliso.
O Poder Judicirio tem a tpica funo de julgar, que c onsiste na imposio da validade do ordenamento jur dico, de forma coativa, toda vez que se fizer necessrio. O juiz tem a obrigao e a responsabilidade de decidir aplicando a lei a um caso concreto, que lhe apresentado a partir de um conflito de interesses gerado entre os indivduos. Anote-se que, embora deva ter a equidade e a busca da Justia como norte, no pode o Juiz desprezar a lei, na medida em que o Poder Judicirio, dentro da estrutura do Estado, justamente aquele a quem cabe aplic-la. A segurana jurdica e a legalidade devem caminhar juntas, de mos dadas, para que a Justia aflore. Entretanto, para apaziguar confronto desta grandeza, no posso ater-me exclusivamente aos limites do direito de propriedade ou posse da rea em
De um lado, o proprietrio titulado da rea sob demarcao (...) e, de outro, o direito dos indgenas (...) de ocupar as terras que lhes sejam reconhecidas como tradicionais.
A C omu n id ade I n dgena P yelito Kue, integrante da etnia Guarani Kaiow, se estabeleceu em perodo pretrito na Bacia Iguatemipegu que, segundo estudos preliminares e no conclusivos, est inserida na rea da Fazenda Cambar. Esse fato, por si s, no rende aos ndios o direito de invadir as terras. Entretanto, as aes que tratam de conflitos de ndios com fazendeiros merecem ateno especial e equilbrio do juiz para restabelecer a ordem e contribuir para a paz social. Alis, cabe ressaltar a maneira com a qual os eminentes Juzes Federais que atuaram na ao possessria em referncia no Juzo da 1 Vara Federal de Navira/MS conduziram o feito. Todos demonstraram preocupao com a questo e foram muito diligentes na prestao jurisdicional, o que digno de admirao e respeito por parte desta Relatora. No obstante, fato que h um procedi-
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mento administrativo de delimitao e demarcao de terras em curso na regio onde est situada a Fazenda Cambar. A inrcia do Poder Pblico e a morosidade do procedimento administrativo contribuem para provocar tenses e conflitos entre ndios e fazendeiros, restando ao Poder Judicirio responder ao embate apresentado. Assim, tenho que, salvo melhor juzo, a demanda no est prxima de ter um desfecho, no importando a favor de quem venha a ser decidida. O caminho reservado s partes pode ser longo e rduo, eis que o caso envolve, de forma ampla, a soluo de um dos maiores conflitos sociais de nossa poca, qual seja, a demarcao das terras indgenas brasileiras, alm de, tecnicamente, envolver intrincado exame de matria constitucional.
Reconhecendo que a complexidade do processo demarcatrio certamente prolongaria e muito o prazo para a definio quanto adequada titulao da rea, entendeu a relatora do agravo que a soluo judicial para a demanda, na fase em que se encontrava, deveria ser pautada pela tica do poder geral de cautela atribudo aos juzes:
Retomando a particularidade do caso, certo que os agravados no podero ser desapossados das terras que ocupam apenas porque tais terras so objeto de processo administrativo de demarcao, pois apenas a concluso de todas as fases do procedimento que poder ensejar a alterao da respectiva titularidade. Todavia, estando em risco valores que suplantam a necessidade de trmino do processo administrativo de demarcao a vida e a ordem , valho-me do poder geral de cautela conferido pelos artigos 798 e 799, ambos do Cdigo de Processo Civil, os quais seguem transcritos: Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder
o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito de bens e impor a prestao de cauo. O Professor Paulo Afonso Garrido de Paula, na obra Cdigo de Processo Civil Interpretado, 3 edio, 2.008, coordenador Antonio Carlos Marcato, Editora Atlas, pginas 2.482/2.484, explica de maneira singular as particularidades do poder geral de cautela conferido ao juiz, seno vejamos: 1. Poder geral de cautela do juiz. O dispositivo em apreo fundamenta o poder geral de cautela do juiz, hoje em consonncia com a tutela preventiva prevista no art. 5, XXXV, da Constituio da Repblica, consistente na possibilidade de proteo jurisdicional a qualquer direito ameaado de leso. 1. Alcance do poder geral de cautela. Trata-se de norma exemplificativa do alcance do poder geral de cautela do juiz, que no sofre qualquer limitao, de vez que eventual restrio genrica importaria negao efetivao da tutela preventiva prevista na Constituio da Repblica. (...) Indica a norma em questo que direitos fundamentais podem ser juridicamente relativizados quando em conflito com outros direitos bsicos, desde que observada a garantia genrica do devido processo legal. O Egrgio Superior Tribunal de Justia valoriza a aplicao do poder geral de cautela para resguardo de interesses maiores, conforme se verifica do seguinte acrdo, a ttulo de exemplo: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO POR TTULO EXTRAJUDICIAL. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONFISSO
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DE DVIDA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE. MEDIDA CAUTELAR. RESGUARDO DO INTERESSE PBLICO. EFETIVIDADE PROCESSUAL. ADEQUAO DO PROVIMENTO JURISDICIONAL S PECULIARIDADES DA DEMANDA. ARTIGO 798 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. CL USUL A GER AL. MATRIA DE ORDEM PBLICA. CONHECIMENTO DE OFCIO PELAS INSTNCIAS ORDINRIAS. SUSPENSO DA EXECUO, COM BASE NO PODER GER AL DE CAUTELA. SITUAO EXCEPCIONALSSIMA. POSSIBILIDADE, 1. As medidas cautelares resguardam, sobretudo, o interesse pblico, sendo necessrias e inerentes atividade jurisdicional. O artigo 798 do CPC atribui amplo poder de cautela ao magistrado, constituindo verdadeira e salutar clusula geral, que clama a observncia ao princpio da adequao judicial, propiciando a harmonizao do procedimento s particularidades da lide, para melhor tutela do direito material lesado ou ameaado de leso. 2. A efetividade do processo exige tutela jurisdicional adequada, por isso o poder geral de cautela pode ser exercitado ex officio, pois visa o resguardo de interesses maiores, inerentes ao prprio escopo da funo jurisdicional, que se sobrepem aos interesses das partes. (...) 6. Recurso especial no provido. (STJ - REsp 1.241.509 - Relator Ministro Luiz Felipe Salomo - 4 Turma - j. 09/08/11 - v.u. - DJe 01/02/12) Neste caso, por tudo quanto foi exposto, a melhor soluo circunscrever a permanncia dos ndios num espao de 1 (um) hectare, ou seja, 10 (dez) mil metros quadrados, at o trmino do procedimento administrativo de delimitao e demarcao das terras na regio. Os ndios devem ficar exatamente onde esto agrupados, com a ressalva de que no podem estender o espao a eles reservado em nenhuma hiptese. Os ndios no devem impedir a livre cir-
culao de pessoas e bens no interior da Fazenda Cambar, tampouco estender plantaes, praticar a caa de animais na fazenda e, ainda, desmatar reas verdes consistentes em Reserva Legal. ndios, fazendeiros e demais indivduos que se fizerem presentes na regio devem conviver de maneira harmnica. No ser tolerado nenhum tipo de comportamento que quebre a ordem e no contribua para a paz social, princpio que deve se fazer presente no Estado Democrtico de Direito. A Fundao Nacional do ndio - FUNAI deve adotar todas as providncias no sentido de intensificar os trabalhos e concluir o mais rpido possvel o procedimento administrativo de delimitao e demarcao das terras. Alis, cabe aqui uma ressalva. Embora cause estranheza a afirmao da Fundao Nacional do ndio - FUNAI no sentido de que no detm a tutela da Comunidade Indgena, no influencia na sua cultura, modo de viver e nem mesmo foi responsvel pela retomada da rea em conflito, dever sim zelar pelo total cumprimento desta deciso, haja vista que na sua competncia se insere exatamente a tutela e a guarda dos interesses dos ndios. Autorizo a Fundao Nacional do ndio FUNAI e outros rgos governamentais especialmente a Agncia de Sade a adentrar na rea sub judice, a fim de prestar toda e qualquer assistncia que se fizer necessria populao silvcola ali alojada. Revogo a multa estipulada em caso de descumprimento da deciso exarada pelo Juzo de origem, ante as consideraes aqui realizadas. Ante o exposto, concedo o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para determinar a mantena dos silvcolas da Comunidade Indgena Pyelito Kue exclusivamente no espao atualmente por eles ocupado, delimitado em 1 (um) hectare, ou seja, 10 (dez) mil metros quadrados, at o trmino dos trabalhos que compreendem a delimitao e demarcao das terras na regio, com a ressalva de
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que tudo o que foi aqui estabelecido deve ser estritamente observado por todas as partes envolvidas.
3. Coliso entre princpios e a regra da proporcionalidade.

Pois bem. Conquanto as duas solues judiciais estabelecidas no curso da ao possessria estejam devidamente fundamentadas e traduzam a essncia da funo do papel do Poder Judicirio no modelo Constitucional de Estado,4 que a de dizer o direito no caso concreto, entendemos que a opo adotada
4 Nas palavras de Black, Governo constitucional um governo legal. O papel do Estado o de estabelecer e manter as leis. Mas a aplicao da lei ao indivduo se apresenta sob trs aspectos: algo a ser ordenado, administrado, interpretado e aplicado. H, assim, uma diviso natural tripla do poder e funes estatais na idia do governo sob a lei. Primeiro, h o poder de ordenar ou prescrever leis, o qual inclui, incidentalmente, o poder de alterar, emendar, ou ab-rogar qualquer lei existente. Este o chamado poder legislativo. Segundo, h o poder para administrar as leis, o que significa coloc-las em prtica e impor o seu devido cumprimento. Este o denominado poder executivo. Terceiro, h o poder de aplicar as leis em controvrsia ou disputas relacionadas a deveres ou obrigaes legalmente reconhecidos entre o Estado e pessoas privadas, ou entre litigantes individuais, nos casos levados a um Tribunal Judicial, o qual inclui o poder de verificar quais so as leis vlidas do Estado, interpret-las e definir-lhes o sentido, e fornecer julgamentos autorizados. Este o chamado poder judicirio. (traduo nossa). No original: Constitutional government is a government by law. The office of State is to establish and maintain laws. But law in its application to the individual presents itself in three aspects. It is a thing to be ordained, a thing to be administered, and a thing to be interpreted and applied, There is, therefore, a natural threefold division of the power and functions of the state in the idea of government by law. First, there is the power to ordain or prescribe the laws, which includes, incidentally, the power to change, amend, or repeal any existing laws. This is called the legislative power. Second, there is the power to administer the laws, which means carrying them into practical operation and enforcing their due observance. This denominated executive power. Third, there is a power to apply the laws to contests or disputes concerning legally recognized rights or duties between the state and privet person, or between individual litigants, in cases properly brought before the judicial tribunal, which includes the power to ascertain what ate the valid binding laws of the state, and to interpret and construe them, and to render authoritative judgments. This is called judicial power. (Black, Henry Campbell. American Constitucional Law. St. Paul, Minn: West Publishing Company, third edition, 1910, faltou incluir pgina da citao).
pelo rgo com competncia revisora de autorizar, na pendncia da definio da titulao da propriedade, a permanncia dos indgenas em rea certa e delimitada de 1 ( um ) hectare em uma rea total de 760 (setecentos e sessenta) hectares a que melhor atende a finalidade de alcanar a pacificao social, evitando que o conflito entre ndios e no-ndios se alastrasse e escapasse completamente ao controle estatal descambando em verdadeira tragdia. No por outra razo observou a I. Relatora:
O caso dos autos reflete, de um lado, o drama dos ndios integrantes da Comunidade Indgena Pyelito Kue que, assim como outros tantos silvcolas brasileiros, almejam de h muito a demarcao de suas terras. E, de outro lado, o drama no menos significativo daqueles que hoje ocupam terras supostamente indgenas que, na maioria das vezes, adquiriram a propriedade ou foram imitidos na posse de forma lcita e l se estabeleceram. Acrescente-se, ainda, que os indgenas se encontram em situao de penria e de falta de assistncia e, em razo do vnculo que mantm com a terra que crem ser sua, colocam a prpria vida em risco e como escudo para a defesa de sua cultura. Dessa forma, h notcias crveis de que a Comunidade Indgena Pyelito Kue resistir at a morte eventual ordem de desocupao.
No haveria soluo simples para uma situao complexa como a posta a exame. Dois princpios constitucionais estavam em flagrante coliso. De um lado, o proprietrio titulado da rea sob demarcao, cujo direito constitucionalmente garantido a fim de lhe preservar a inviolabilidade (art. 5, caput e inciso XXII, da CF) e, de outro, o direito dos indgenas que tambm encontram no Texto Constitucional a garantia do direito de ocupar as terras que lhes sejam reconhecidas como tradicionais (art. 231 da CF).
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Embora seja tranquilo o entendimento doutrinrio e jurisprudencial quanto inexistncia de direitos e garantias constitucionais com carter absolutos, 5 a relativizao de qualquer um deles pelos poderes constitudos deve se aperfeioar dentro de um modelo jurdico legtimo. A nosso sentir, a deciso liminar proferida no Agravo de Instrumento n 002958643.2012.4.03.0000/MS pode ser lida, assim, como sendo a soluo jurdica encontrada para, pela tica da proporcionalidade, dirimir o conflito social estabelecido. De fato. A idia do que representa o princpio da proporcionalidade, como alerta Xavier Philippe,6 talvez seja de mais fcil compreenso do que de definio. Uma frase de Jellinek7 nos d bem a noo daquilo que, por meio do exame da proporcionalidade, pretendemos concluir: o problema da proporcionalidade saber se no se atirou no pardal com um canho. De uma forma resumida, poderamos dizer que a doutrina identifica trs elementos (na verdade, alm do termo elementos, a dou5 Os direitos e garantias individuais no tm carter absoluto. No h, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de carter absoluto, mesmo porque razes de relevante interesse pblico ou exigncias derivadas do princpio de convivncia das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoo, por parte dos rgos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela prpria Constituio. O estatuto constitucional das liberdades pblicas, ao delinear o regime jurdico a que estas esto sujeitas e considerado o substrato tico que as informa permite que sobre elas incidam limitaes de ordem jurdica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistncia harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pblica ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros. (STF, MS n 23.452/RJ, Plenrio, Relator Ministro Celso de Mello, j. 16/9/1999, DJ 12-5-2000.) Vide: HC n 103.236/ES, Segunda Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, j. 14-6-2010, DJE 3/9/2010. 6 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, p. 356. 7 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, p. 356.
trina costuma se referir a aspectos, contedos parciais, mximas ou mesmo subprincpios) na conformao do princpio da proporcionalidade: a adequao, a necessidade e a proporcionalidade em sentido estrito. Na aplicao do princpio da proporcionalidade, pelo seu primeiro elemento, seria analisada a adequao da medida ao fim cuja implementao por meio dela se pretende alcanar, isto , constatar-se-ia se o meio utilizado adequado obteno da finalidade legal. Nas palavras de Zimmerli,8 trata-se do exame para saber se a medida adotada consubstancia o meio certo para levar a cabo um fim baseado no interesse pblico. Por meio do segundo elemento a necessidade verificado se entre todas as medidas que poderiam ser tomadas para a concretizao de um interesse pblico qualquer, a escolhida foi a que menos reflexos trouxe aos interesses dos particulares mediata ou imediatamente por ela afetados. dizer, se o Estado ao agir afetando um interesse particular escolheu de dois males, o menor.9 O terceiro elemento do princpio da proporcionalidade o juzo de proporcionalidade em sentido estrito, o que se faz pela ponderao ou pelo exame de precedncia dos valores em conflito quando da realizao de um interesse pblico. Nesse sentido, a lio de Inocncio Mrtires Coelho:10
Por isso que, diante das antinomias de princpios, quando em tese mais de uma pauta lhe parecer aplicvel mesma situao de fato, ao invs de se sentir obrigado a escolher este ou aquele princpio, com excluso de outros que, prima facie, repute igualmente utilizveis como
8 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, p. 356. 9 Apud BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Malheiros, p. p. 361. 10 Racionalidade hermenutica: acertos e equvocos. In: MARTINS, Ives Gandra S. (Coord.). As vertentes do direito constitucional contemporneo, Estudos em Homenagem a Manoel Gonalves Ferreira Filho. So Paulo: Amrica Jurdica, 2002, p. 363.
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norma de deciso, o intrprete far uma ponderao entre os standards concorrentes (obviamente se todos forem princpios vlidos, pois s assim podem entrar em rota de coliso) optando, afinal, por aquele que, nas circunstncias, lhe parea mais adequado em termos de otimizao de justia. Em outras palavras de Alexy, resolve-se esse conflito estabelecendo, entre os princpios concorrentes, uma relao de precedncia condicionada, na qual se diz, sempre diante das peculiaridades do caso, em que condies um princpio prevalece sobre o outro, sendo certo que, noutras circunstncias, a questo da precedncia poder resolver-se de maneira inversa.
Ao estudar o terceiro critrio ou elemento do princpio da proporcionalidade, Humberto vila fala que, no exame de proporcionalidade em sentido estrito, o meio utilizado deve proporcionar vantagens superiores s desvantagens decorrentes de sua utilizao, pois o Estado tendo obrigao de realizar todos os princpios constitucionais, no pode adotar um meio que termine por restringi-los mais do que promov-los em seu conjunto.11 Comentando os trs elementos conformadores do princpio da proporcionalidade, Gilmar Mendes12 explica que o exame da adequao e da necessidade tem de ser feito atentando-se diferena de peso que apresentam em um juzo de ponderao:
O subprincpio da adequao (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincpio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivduo
11 Contedo, limites e intensidade dos controles de razoabilidade, de proporcionalidade e de excessividade das leis. RDA n 236, abr./jun. 2004, p. 369-384. 12 O princpio da proporcionalidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: novas leituras. Revista Dilogo Jurdico, ano I, v. 1, n. 5, ago. 2001, faltou incluir a pgina da citao.
revelar-se-ia igualmente eficaz na consecuo dos objetivos pretendidos. Em outros termos, o meio no ser necessrio se o objetivo almejado puder ser alcanado com a adoo de medida que se revele a um s tempo adequada e menos onerosa. Ressalte-se que, na prtica, adequao e necessidade no tm o mesmo peso ou relevncia no juzo de ponderao. Assim, apenas o que adequado pode ser necessrio, mas o que necessrio no pode ser inadequado. Pieroth e Schlink ressaltam que a prova da necessidade tem maior relevncia do que o teste da adequao. Positivo o teste da necessidade, no h de ser negativo o teste da adequao. Por outro lado, se o teste quanto necessidade revelar-se negativo, o resultado positivo do teste de adequao no mais poder afetar o resultado definitivo ou final.
Entendemos que a deciso aqui analisada atende ao chamado princpio da proporcionalidade porquanto realiza os requisitos de adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Se adequada a medida que alcana o fim almejado, temos que ao autorizar a permanncia dos ndios na rea em demarcao, delimitando-a extenso de 1 hectare do total 760 hectares da Fazenda Cambar, a deciso obteve a finalidade a que se props, qual seja, evitar que o conflito possessrio se estendesse pela rea total da propriedade, resguardando, ao mesmo tempo, tanto o exerccio da posse ainda que precria e limitada pelos ndios sobre as terras que passaram a ocupar e que entendiam suas, como pelo proprietrio que pode continuar a exercer sobre a maior parte e sobre a parcela mais significativa do seu imvel os direitos inerentes ao domnio. A deciso tambm atende ao aspecto da necessidade: dentre as medidas que poderiam ser adotadas para a concretizao do interesse de pacificao social no local, foi escolhida a soluo que menos reflexos trouxe aos interesses do proprietrio pois, no
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obstante tenha garantido a permanncia dos ndios no local, permitiu-lhe a continuidade da posse sobre toda a rea remanescente da fazenda. De dois males, perder a possibilidade de exercer os direitos possessrios em toda rea sob processo de demarcao ou perder esse direito apenas sob parcela reduzida dessa rea, este indubitavelmente, foi o menor. Ao mesmo tempo, tambm permitiu que os ndios continuassem a ocupar parte do territrio que entendiam lhe pertencer e pelo qual, como anotado na deciso, haveria notcias crveis de que a Comunidade Indgena Pyelito Kue resistir at a morte eventual ordem de desocupao. A deciso pela manuteno dos indgenas, que veio fundamentada no poder geral de cautela conferido aos juzes pelo artigo 798 e seguintes do Cdigo de Processo Civil, representou a forma que o rgo judicial encontrou para, no sopesamento necessrio entre dois princpios constitucionais colidentes direito de propriedade e direito indgena , estabelecer a qual deles deveria ser reconhecida a precedncia condicionada pelas situaes fticas e jurdicas que envolviam o caso concreto. Cabe aqui lembrar a sempre citada teoria de Alexy13 sobre o caminho que o intrprete da norma deve trilhar quando se depara com situao que caracteriza a coliso de dois princpios constitucionais:
(...) o ponto decisivo na distino entre princpios e regras que os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes. Princpios so, por conseguinte, mandamentos de otimizao, que so caracterizados por poderem ser satisfeitos em grau variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfao no depende somente das possibilidades fticas, mas tambm das possibilidades jurdicas. O mbito das
13 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 90-94.
possibilidades jurdicas determinado pelos princpios e regras colidentes. (....) Se dois princpios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo proibido de acordo com um princpio e, de acordo com o outro, permitido , um dos princpios ter que ceder. Isso no significa, contudo, nem que o princpio cedente deva ser declarado invlido, nem que nele dever ser introduzida uma clusula de exceo. Na verdade, o que ocorre que um dos princpios tem precedncia em face do outro sob determinadas condies. Sob outras condies a questo da precedncia pode ser resolvida de forma oposta. Isso o que se quer dizer quando se afirma que, nos casos concretos, os princpios tm peso diferentes e que os princpios com maior peso tem precedncia.
A deciso judicial, conquanto tenha entendido que no caso concreto, em face das circunstncias fticas e jurdicas que circunscreviam o pedido, deveria ser emprestado maior peso ao direito constitucional dos ndios de ocuparem provisoriamente parte das terras que tradicionalmente entendiam lhes pertencer do que garantia constitucional do direito de propriedade e ao da sua inviolabilidade, relativizou este ltimo na medida e extenso necessrias, reconhecendo o direito condicionado aos ndios ao exerccio da posse sobre parcela da rea conflituosa, impondo-lhes o atendimento de determinadas obrigaes, ao expressamente consignar que:
Neste caso, por tudo quanto foi exposto, a melhor soluo circunscrever a permanncia dos ndios num espao de 1 (um) hectare, ou seja, 10 (dez) mil metros quadrados, at o trmino do procedimento administrativo de delimitao e demarcao das terras na regio. Os ndios devem ficar exatamente onde esto agrupados, com a ressalva de que no podem estender o espao a eles reservado em nenhuma hiptese. Os ndios no devem impedir a livre circulao de pessoas e bens no interior da
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Fazenda Cambar, tampouco estender plantaes, praticar a caa de animais na fazenda e, ainda, desmatar reas verdes consistentes em Reserva Legal. ndios, fazendeiros e demais indivduos que se fizerem presentes na regio devem conviver de maneira harmnica. No ser tolerado nenhum tipo de comportamento que quebre a ordem e no contribua para a paz social, princpio que deve se fazer presente no Estado Democrtico de Direito.
serem deduzidas quanto incompetncia do Estado em gerenciar e solucionar uma questo estabelecida h quase 25 anos, ou seja, desde a promulgao da Constituio Federal. Mas aqui vamos chamar a ateno a um ponto especfico: a incapacidade de rgos estatais, com misso constitucional e legal de atuar solucionando conflitos sociais, de assumir as responsabilidades que lhes so prprias e que justificam as suas existncias. Por isso, reputo importante a reproduo do seguinte trecho da deciso, destacando-o:
A soluo judicial encontrada permitiu ao Judicirio alcanar a finalidade que lhe precpua que a de dizer o direito no caso concreto como forma de se estabelecer a pacificao social.
A Fundao Nacional do ndio - FUNAI deve adotar todas as providncias no sentido de intensificar os trabalhos e concluir o mais rpido possvel o procedimenNo vamos to administrativo de A deciso judicial (...) relativizou delimitao e demaraqui entrar no mri- este ltimo [direito de propriedade] cao das terras. Alis, to propriamente dito na medida e extenso necessrias, cabe aqui uma ressaldo processo demarva. Embora cause esreconhecendo o direito catrio, vale dizer, tranheza a afirmao analisar a legitimicondicionado aos ndios ao da Fundao Nacional dade da pretenso do ndio - FUNAI no exerccio da posse sobre parcela da das partes quanto sentido de que no rea conflituosa, caracterizao ou detm a tutela da Cono-caracterizao impondo-lhes o atendimento de munidade Indgena, da rea conflituosa no influencia na sua determinadas obrigaes. como terra tradiciocultura, modo de vinalmente ocupada ver e nem mesmo foi responsvel pela retomada da rea em pelos ndios, objeto do pedido possessrio conflito, dever sim zelar pelo total deduzido, como analisado tanto em primeiro cumprimento desta deciso, haja vista como em segundo graus. que na sua competncia se insere exataMas no podemos deixar de comentar mente a tutela e a guarda dos interesses que, mesmo sem entrar no mrito do pedidos ndios. do, as duas decises judiciais observaram o (...)
dado relevante e causador desse e de outros inmeros conflitos dessa natureza: a omisso do Estado no cumprimento de seus deveres pblicos.14 Muitas poderiam ser as crticas a
14 Celso Antnio Bandeira de Mello, ao analisar a questo da supremacia do interesse pblico sobre o privado, observa: Aqui, entretanto, necessria uma importantssima anotao. Estes caracteres, que sem dvida informam a atuao administrativa, de modo algum autorizam a supor que a Administrao Pblica, escudada na supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, pode expres-
sar tais prerrogativas com a mesma autonomia e liberdade com que os particulares exercitam os seus direitos. que a administrao exerce funo: a funo administrativa. Existe funo quando algum est investido no dever de satisfazer dadas finalidades em prol do interesse de outrem, necessitando, para tanto, manejar os poderes requeridos para supri-las. Logo, tais poderes so instrumentais ao alcance das sobreditas finalidades. Sem eles, o sujeito investido na funo no teria como desincumbir-se do dever posto a seu cargo. Donde, quem os titulariza maneja, na verdade, deveres-poderes, no interesse alheio. (Curso de direito administrativo. 17. ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 62).
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A Fundao Nacional do ndio - FUNAI dever atuar junto comunidade indgena, no exerccio de suas funes institucionais, esclarecendo s lideranas que a demarcao administrativa das terras no lhes garante a posse das mesmas de imediato, razo que desautoriza a ocupao de outras reas que no sejam os 10 (dez) mil metros quadrados definidos. Ao Ministrio Pblico Federal, reco-
mendo estar atento ao desenrolar das atividades na regio de maneira a diligenciar, quando necessrio e com a maior brevidade possvel, visando resguardar a ordem e a legalidade. Recomendo, ainda, que harmonize a defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas com a defesa dos direitos e interesses do restante da sociedade, cumprindo assim, de fato, o que dispe o artigo 127 da Constituio Federal.
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Marco Antonio Delfino de Almeida

Procurador da Repblica. Especialista em Direito Constitucional pela UNIDERP/MS. Especialista em Direito Tributrio pelo IBET. Mestrando em Antropologia pela UFGD.
Trs daqueles homens, ignorando o quanto pesar um dia em seu repouso e felicidade o contacto com as nossas corrupes, e que do conhecimento destas nascer a sua runa, o que, de resto, j deve ter acontecido, visto a loucura de se deixarem iludir pelo desejo de verem coisas novas, abandonando, pelo nosso, a doura do seu cu, chegaram a Ruo quando ali se encontrava Carlos IX. O Rei departiu com eles longo tempo. Mostraram-lhes os nossos costumes, nosso luxo, o que era uma bela cidade. Depois, algum pediu-lhes a opinio sobre o que mais os havia surpreendido. Responderam que trs coisas, das quais esqueci a terceira, o que muito lamento; mas duas ficaram-me na memria. Disseram que, em primeiro lugar, achavam muito estranho que tantos homens importantes, de grandes barbas, fortes e bem armados como aqueles que rodeavam o Rei ( muito provvel que se referissem aos Suos da guarda real) rendessem obedincia a uma criana em vez de escolher entre eles um para os comandar. Em segundo lugar (tm uma forma de falar que divide os homens em duas partes), tinham reparado que havia entre ns pessoas cheias e fartas de comodidades de toda ordem, enquanto a outra metade mendigava a suas portas, descarnada de fome e de misria; e que lhes parecia tambm singular como essa outra metade podia suportar tamanha injustia sem estrangular os demais e lanar fogo a suas casas. (...)
Em tudo o que a fica dito no h nada de mau; o que h que esta gente no usa cales.1
O trecho acima retirado do captulo Dos Canibais narra o encontro de Montaigne com trs ndios trazidos do Brasil. Passados quatrocentos e cinquenta anos da sua publicao permanece o nosso estranhamento ao nos confrontarmos com os indgenas. Sero incapazes? Necessitaro de tutela do rgo indigenista? Como conciliar a defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas com a defesa dos direitos e interesses do restante da sociedade? Quais parmetros devero ser utilizados? Estes questionamentos trazidos no bojo da deciso em comento sero abordadas no presente artigo.
1. Contexto ftico-histrico.
A peculiaridade do caso torna o exame da deciso indissocivel da exposio do contexto ftico-histrico da regio. No h como compreender os autos sem trazer o mundo para eles. O contexto de violao sistemtica de direitos humanos ao longo de mais de cem anos demanda o necessrio conhecimento sob pena de prolao de decises que perpetuem as barbries cometidas pelo Estado brasileiro ao longo de dcadas.
1 MONTAIGNE, Michel de. Os ensaios. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 319.
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guisa de introduo, cabe trazer colao as seguintes transcries de comunicaes do arquivo do SPILTN (Servio de Proteo ao ndio e Localizao de Trabalhadores Nacionais), predecessor da FUNAI:
Agora estes ndios foram de l expulsos com toda a violncia, por um grupo de civilizados, todos armados a armas cumpridas (fuzis e mosquetes), alegando elles que ditas terras esto reservadas para uma colonia agricola (Ofcio de 12 de outubro de 1949). () O funcionrio conclui o relatrio informando que j tentou vrias solues por meio da autoridade policial local, mas encontra pouca vontade da mesma agir com energia em defesa dos interesses dos ndios. (...) Anexo vos transmito cpia do M/M nr 9, de 20/3/53, que se confirma em todos os seus termos, quanto desocupao dos ndios da rea de Taquara (...), uma vez que foram indenizados de suas benfeitorias. F.I.F, Chefe da I.R.5 do SPI, em 11/07/53.2
questo de colonizao, pois se trata, no ponto de vista material, de orientar e interessar os indgenas no cultivo do solo, para que se tornem teis ao pas e possam colaborar com as populaes civilizadas que se dedicam s atividades agrcolas.
Neste sentido, cabe transcrever o seguinte trecho do relatrio do SPI de 1954:

(...) uma regio de boas perspectivas para a agricultura e pecuria, alm da riqueza natural em erva mate e quebracho, duas indstrias ainda no exploradas pelo SPI. Como na Amaznia, a mo de obra para a coleta da erva mate, a indstria dominante na regio, o ndio Guarani e Kaiow, que trabalham como assalariados das grandes empresas. Os Postos do SPI no podero competir com estas empresas, mas podero assegurar nas reas reservadas, condies de trabalho e mercado que permitam ao ndio melhor remunerao e melhor assistncia.3
Este breve exemplo demonstra a nefasta participao de agentes pblicos no processo de desocupao dos territrios tradicionais dos indgenas Kaiow e Guarani. O quadro crnico de violaes de direitos humanos indissocivel da atuao do Estado brasileiro na regio. A primeira interveno relevante ocorreu no perodo entre 1915 e 1928, com o processo de criao de reservas pelo SPILTN. evidncia o processo de confinamento dos indgenas visava o fornecimento de mo de obra aos empreendimentos agrcolas da regio. Esta motivao explicitamente demonstrada no Decreto-Lei n 1.736/1939 que subordinou o SPI ao Ministrio da Agricultura:
(...) que o problema da proteo aos ndios se acha intimamente ligado
2 BRAND, Antonio. O confinamento e seu impacto sobre os Pi/Kaiow. Dissertao de Mestrado, Porto Alegre, PUC/RS, 1993, p. 77.
As terras reservadas pelo Estado destinavam-se a tornar o lugar para onde os indgenas pudessem voltar depois de jornada diria, como um trabalhador nacional.
A aldeia, como concebida pelo SPI no era um lugar ocupado por ndios, seu habitat ou lugar de assentamento tradicional, mas sim uma rea escolhida por funcionrios (Relatrio da Inspetoria de 1924) que podia ou no coincidir com a ocupao dos ndios. () .4
Prximo regio dos fatos, foram delimitadas as reservas de Pirajuy (Paranhos), Jakarey ou Porto Lindo (Japor) e Sassor (Tacuru). O modo como se deu essa delimitao restou expresso em ricas fontes
3 Ibidem, p. 79. 4 MURA, Fbio; ALMEIDA, Rubem F. Thomaz de. Terra Indgena Yvy Katu (Reviso de limites da T. I. Porto Lindo/Jakarey). Portaria n 724/PRES, p. 16.
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documentais que aqui se colaciona. Cita-se trecho do relatrio dirigido ao Sr. Estigarribia, inspetor interino da 5 Inspetoria Regional do SPI. Evidente a total desvinculao das reas reservadas, destinadas concentrao de trabalhadores para as atividades econmicas locais, das reas tradicionalmente ocupadas: Delimitao Pirajuy:5
Escolhi, tambm na regio de Ipehum, outra rea de terras destinadas aos indios, que em nmero superior a quinhentos, vivem nas margens dos rios Pirajuy, Taquapery, Aguar e outros. Esses indios esto em servios da herva de Marcellino Lima e no tm alda propriamente dita. Formam pequenos nucleos, espalhados, que reunidos em uma s propriedade formaro um nmero elevado talvez a mais de mil, se reunidos forem todos. So limites dessas terras escolhidas: Ao nascente uma mata devoluta; ao Norte terras de matta devoluta; ao Poente da cabeceira do Crrego Pirajuy, onde foi ter o limite Norte, uma linha recta que v ter a linha divisria da repblica do Paraguay; ao Sul pela linha divisoria ra repblica do Paraguay. As terras acima constam de matta de cultura e herbal, e devem ter a extenso de 3.600 hectares. (Pimentel Barboza 1927, p. 24)
Porto Lindo, pequeno arroio que desemboca prximo do porto desse nome; ao Norte pelo rio Iguatemy; no Poente pelo Crrego Gassory; e ao Sul com terras devolutas.
Decreto n 835/1928 (Sassor):7

O Decreto de criao da reserva (n. 835 de 14 de novembro de 1928) previa a instituio simultnea de outros cinco lotes de terras para patrimnio e usufruto dos ndios caiu do extremo sul do Estado, que, diga-se de passagem, nessa poca j os vinham ocupando, pacificamente, h dezenas de anos.
A segunda interveno estatal ocorreu por meio da denominada marcha para o oeste da Era Vargas, que visava ocupar os vastos vazios demogrficos brasileiros. A criao do Territrio Federal de Ponta Por e da Colnia Federal de Dourados, em 1943, representou o incio de um ciclo de atrao de migrantes que perdurou at os anos 80. Este processo acarretou intensos conflitos entre os ocupantes originrios e os novos ocupantes, o que foi amplamente relatado em documentos da poca.
Povinho, Poblinho e Pueblito eram os nomes pelos quais era denominada a Comunidade de Puelyto.8 Do ano de 1953, f. 12, consta documento onde Dayem Pereira escreve:
Delimitao Jakarey (Porto Lindo):6

Na regio de Sacaro, hoje denominada Patrimonio de Iguatemy como j disse, h muitos ndios dispersos pelos hervaes e que necessitam de terras onde possam se localisar e cuidar de suas lavouras. Por isso, escolhi, tambm na margem direita do Iguatemy uma arca de 3.600 hectares com os seguintes limites: ao Nascente pelo crrego denominado
5 Ibidem, p. 17. 6 Ibidem, p. 18.
Estou lhe-enviando junto a este uma carta recebida do Snr. Jos Silveira Dutra, morador, vizinho ao PUEBLITO. necessrio providncias a fim de evitar conflitos entre os ndios e os civilizados que se dizem donos das terras, afirmam eles que a compraram do Snr. Filomeno R. Nogueira, agora esto exigindo que os ndios desocupem a casa que foi de Filomeno e onde resi7 Ibidem, p. 19. 8 Ibidem, p. 04.
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Propriedade esta que nos termos do artigo 5, XXIII c/c o artigo 186 da Constituio Federal dever cumprir a sua funo social. Logo, como preliminar necessria ao exame A clara oposio mencionada entre da causa, deveria ocorrer o enfrentamento supostos vazios demogrficos e reais terdo cumprimento da r itrios indgenas funo social pelo acarretou o nefasto O novo conjunto imvel ocupado pelos processo de desode direitos associados indgenas mediante a cupao das reas diversidade tica e cultural (...) verificao dos crittradicionais e consequente confinamento trazidos lume pela Carta Magna, rios estabelecidos na Carta Magna: nas reas reservadas. padece de efetividade. Como ex posto alArt. 186. A funo sohures, agentes do cial cumprida quando a propriedade SPI participaram ativamente do processo de rural atende, simultaneamente, segundo retirada das reas indevidamente tituladas. critrios e graus de exigncia estabeleProva inconteste da permanncida da prtica cidos em lei, aos seguintes requisitos: ao longo dos anos o ofcio endereado FUI - aproveitamento racional e adequado; NAI, em 04/10/1972, que relata a existncia II - utilizao adequada dos recursos de um ncleo de ndios, com 76 pessoas, no naturais disponveis e preservao do interior da Fazenda Campanrio e solicita, meio ambiente; conforme recomendao do chefe do posto III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; indgena de Caarap,
(...) a gentileza de sua ateno, no sentido de verem a possibilidade de remoo dos citados ndios para uma reserva, eventualmente a de Amambai ou Caarap, as mais prximas da localidade.10 IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.
de o capito Francisco S. Lopes. Como o meu chefe sabe os ndios vivem l h mais de 20 anos e seria uma grande injustia v-los desalojados de suas habitaes e de suas lavouras. () (Museu do ndio, SPI, Microfilme 1, Planilha 12, destaque nosso).9
Art. 1196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade.
Interessante deciso sobre o tema nos trazida pelo Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul:
Agravo de Instrumento. Deciso atacada: liminar que concedeu a reintegrao de posse da empresa arrendatria em detrimento dos sem terra. Liminar deferida em primeiro grau suspensa atravs de despacho proferido nos autos do agravo, pelo desembargador de planto. Competncia da justia estadual. Recurso conhecido, mesmo que descumprindo o disposto no art526 CPC, face dissdio jurisprudencial a respeito e porque demanda versa direitos fundamentais. Garantia a bens fundamentais com mnimo social.
2. Funo social da posse.

Estabelecido este breve escoro histrico, passemos anlise da deciso. Em primeiro lugar, cabe trazer colao a inobservncia de um pressuposto constitucional necessrio no exame das questes possessrias. Reza o artigo 1196 do Cdigo Civil:
9 BRAND, Antonio apud BARROS, Valria Esteves do Nascimento. Laudo pericial antropolgico. 2011, p. 30 10 BRAND, Antonio. O confinamento e seu impacto sobre os Pi/Kaiow. Dissertao de Mestrado, Porto Alegre, PUC/RS, 1993, p. 25.
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Prevalncia dos direitos fundamentais das 600 famlias acampadas em detrimento do direito puramente patrimonial de uma empresa. Propriedade: garantia de agasalho, casa refgio do cidado. Inobstante ser produtiva a rea, no cumpre ela sua funo social, circunstncia esta demonstrada pelos dbitos fiscais que a empresa proprietria tem perante a Unio. Imvel penhorado ao INSS. Consideraes sobre os conflitos sociais e o Judicirio. Doutrina local e estrangeira. Conhecido, por maioria; rejeitada a preliminar de incompetncia, a unanimidade; proveram o agravo por maioria. (TJ/RS, Agravo de Instrumento n 598360402, Dcima Nona Cmara Cvel, Relatora Elba Aparecida Nicolli Bastos, j. 06/10/1998)
vinculao entre posse e propriedade, inevitvel o exame da regularidade de sua funo social. Pensar de forma diversa subverter a ordem constitucional, neste sentido o voto do eminente desembargador:
De outro lado, se tem argumentado que a ao de reintegrao de posse no possibilita, conceitualmente, sequer o exame da questo da propriedade. Contudo, no parece acertada esta viso quando se trata, como no caso, de questo, no obstante possessria, em que se materializa conflito de interesses coletivos e individuais. No se pode esquecer, no ponto, que a posse , tambm, um dos direitos inerentes ao domnio, como o estabelece o artigo 524, do Cdigo Civil Brasileiro. (...) Com certeza, o tema ainda demandar modificao legislativa no mbito do processo civil, com a sistematizao da investigao judicial da funo social da propriedade em cada caso concreto submetido ao Judicirio. Todavia, o Juiz no pode deixar de decidir pela falta de norma infra-constitucional de cunho procedimental. H de emprestar, s normas processuais, ento, carter amplo, ajustando-as ao novo direito positivo material a fim de no sepult-lo por eventual atraso legislativo. Assim, a construo de uma nova exegese da norma, necessria luz de um sistema jurdico aberto e incompleto, ... assume, no seio do sistema, a condio de um de seus pressupostos lgicos, eis que, abolindo a arbitrria dicotomia entre interno e externo, assegura, em face do caso concreto e, principalmente, sem recorrer ao moroso legislativo, sua espontnea e natural modernizao. (Alexandre Pasqualini, Revista da Ajuris, 65, pp.287/288). De todo o exposto, a concluso nica. No h mais como se vedar, ao Juiz, a investigao acerca da funo social da propriedade, quando se v o Judicirio diante de conflitos agrrios como o ora em pauta. Sustentar o contrrio, a meu
No mesmo sentido temos a seguinte deciso do mesmo tribunal:

POSSESSRIA. REA RURAL. MST. FUNO SOCIAL DA PROPRIEDADE. INVESTIGAO. POSSIBILIDADE. Funo social da propriedade como Direito Fundamental. Construo de nova exegese da norma material e procedimental. Investigao da produtividade e aproveitamento da rea em ao possessria. Necessidade. Art. 5, XXII e XXIII, CF. Lei n 8.629/93. Negaram provimento. Voto vencido. (TJ/RS, Agravo de Instrumento n 70003434388, Dcima Nona Cmara Cvel, Relator Carlos Rafael dos Santos Junior, j. 06/11/2001)
Em relao deciso mencionada, cabe apontar a seguinte fundamentao. A transcrio visa espancar eventuais alegaes de indevida introduo de aspectos relacionados ao domnio na esfera possessria. Sobre o tema cabe adiantar que a prpria definio doutrinria e legal de posse, baseada nos vetustos ensinamentos de Ihering, estabelece a proteo possessria como guarda avanada da propriedade. Se, ontologicamente, h a
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juzo, significa negar vigncia ao prprio Texto Maior, submetendo-o a garrote de norma processual que tem por finalidade, exatamente, dar efetividade ao direito material, jamais impedir seu exerccio. E isto violar a lei.
ou real, no anula a indireta, de quem aquela foi havida, podendo o possuidor direto defender a sua posse contra o indireto.
Como argumentao derradeira, temos que no houve nos autos a verificao da regularidade produtiva, ambiental, trabalhista e social da propriedade. A principal prova utilizada para comprovao da posse , por contradio aos puristas, a certido de propriedade do imvel. Nenhuma diligncia foi efetivada para verificao de sua veracidade e, sequer, para a verificao da efetiva e atual posse do imvel. Ora, se houve a utilizao argumentativa da propriedade como fundamento para a posse, nada mais coerente que a sua utilizao como igual fundamento para aferio da regularidade constitucional. Em suma, necessrio o abandono da ditadura dos cdigos e consequente concretizao ftica dos comandos normativos expressamente previstos na Carta Magna. Urge imprimir aos mandamentos da lei maior a mxima efetividade na fundamentao das decises judiciais.
Como exposto alhures, h forte indcios de esbulho das populaes indgenas residentes na regio que, consequentemente, teriam a posse indireta do imvel. No plano legal, estes fundamentos tericos confeririam a prpria legitimao da retomada da rea nos termos do artigo 1224 do indigitado Cdigo, uma vez que a maioria absoluta dos ocupantes no presenciou o esbulho original, cometido h vrios anos, e reconhece o territrio em face dos relatos orais da comunidade:
Art. 1224. S se considera perdida a posse para quem no presenciou o esbulho, quando, tendo notcia dele, se abstm de retornar a coisa, ou, tentando recuperla, violentamente repelido.
3. Da posse indgena.
Ao privilegiar as normas infraconstitucionais em detrimento dos comandos da Lei Maior, incidimos em evidente subverso normativa. Apenas guisa de argumentao, tratemos os institutos da posse indgena e da posse civilista sob os mesmos fundamentos tericos. Ainda que o conceito de funo social da posse seja afastado, temos que falece fundamentao aos argumentos trazidos pelo autor e utilizados parcialmente para a deciso. Como argumento inicial, temos a redao do artigo 1197 do Cdigo Civil a fundamentar a posse da populao indgena. Na dico do artigo:
Art. 1197. A posse direta, de pessoa que tem a coisa em seu poder, temporariamente, em virtude de direito pessoal,
Neste ponto, cabe enfrentar a premente necessidade de produo de prova pericial na ao possessria. A prova pericial teria o condo, luz da mesma argumentao civilista, utilizada pelos autores, de comprovar a posse indireta do imvel e a consequente regularidade da tentativa da comunidade indgena de retomar a coisa de quem injustamente a detm, nos termos dos artigos 1197 e 1224 do Cdigo Civil. Agregue-se que a prova pericial traria a paridade de armas ao processo, uma vez que a prova documental dos autores no encontra correspondente na detentora da posse mais antiga, em face da histria oral associada s comunidades indgenas. Necessrio se faz a transcrio dos seus relatos para que a ampla defesa e o devido processo legal sejam substantivados. Ainda no mbito da legislao infraconstitucional, temos o artigo 22 e seguintes do Estatuto do ndio (Lei n 6.001/73) que assim estabelecem:
Art. 23. Considera-se posse do ndio ou silvcola a ocupao efetiva da terra que, de acordo com os usos, costumes e
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tradies tribais, detm e onde habita ou exerce atividade indispensvel sua subsistncia ou economicamente til. (...) Art. 25. O reconhecimento do direito dos ndios e grupos tribais posse permanente das terras por eles habitadas, nos termos do artigo 198, da Constituio Federal, independer de sua demarcao, e ser assegurado pelo rgo federal de assistncia aos silvcolas, atendendo situao atual e ao consenso histrico sobre a antigidade da ocupao, sem prejuzo das medidas cabveis que, na omisso ou erro do referido rgo, tomar qualquer dos Poderes da Repblica.
nelas existentes, ressalvado relevante interesse pblico da Unio, segundo o que dispuser lei complementar, no gerando a nulidade e a extino direito a indenizao ou a aes contra a Unio, salvo, na forma da lei, quanto s benfeitorias derivadas da ocupao de boa f.
Expostas estas breves consideraes sobre a posse indgena luz da teoria codificada, passemos ao confronto entre a posse indgena e a posse civilista, nos termos do artigo 231 da Carta Magna, in verbis:
Art. 231. So reconhecidos aos ndios sua organizao social, costumes, lnguas, crenas e tradies, e os direitos originrios sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo Unio demarc-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens. 1 - So terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e as necessrias a sua reproduo fsica e cultural, segundo seus usos, costumes e tradies. 2 - As terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. (...) 6 - So nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a explorao das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos
Frise-se que a Constituio consagrou o Instituto do Indigenato, segundo a qual o direito dos ndios originrio e congnito, alm de ter declarado nulos e extintos, impossibilitados de produzir efeitos jurdicos, os atos que tenham por objeto a ocupao, posse ou domnio de terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios (art. 231, 6). Este dispositivo de forma explcita estabelece a precedncia da posse indgena em face da posse civilista. O fundamento reside na bvia predecesso histrica a toda e qualquer atuao do Estado, sobre as terras tradicionalmente ocupadas. Os indgenas eram os senhores originrios e naturais da terra. Seus direitos so inatos e precedem a ordem estatal. Ordem esta responsvel pela concesso dos direitos sobrepostos posse originria. Logo, o Estado brasileiro nunca poder conceder direitos aos ndios mas, apenas, reconhecer e, consequentemente, declarar a sua existncia. A diferenciao entre a posse civilista e a posse indgena claramente apontada na lio de Jos Afonso da Silva:
(...) no simples posse regulada pelo direito civil; no a posse como simples poder de fato sobre a coisa, para sua guarda e uso, com ou sem nimo de t-la como prpria. , em substncia, aquela possessio ab origine que, no incio, para os romanos, estava na conscincia do antigo povo, e era no a relao material de homem com a coisa, mas um poder, um senhorio. Por isso que Joo Mendes Jnior lembrou que a relao do indgena com suas terras no era apenas um ius possessionis, mas tambm um ius possidendi, porque ela revela tambm o direito que tm
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seus titulares de possuir a coisa, com o carter de relao jurdica legtima e utilizao imediata. Podemos dizer que uma posse como habitat () quando a Constituio declara que as terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios se destinam a sua posse permanente, isso no significa um pressuposto do passado como ocupao efetiva , mas, especialmente, uma garantia para o futuro, no sentido de que essas terras inalienveis e indisponveis so destinadas para sempre ao seu habitat. Se se destinam (destinar significa apontar para o futuro) posse permanente porque um direito sobre elas preexiste posse mesma, e o direito originrio j mencionado.11
P r o s s e g ue o Mestre ao abordar de forma mais explcita o instituto do indigenato:
O rompimento com o padro de tutela, de assimilao e invisibilizao do diferente ainda encontra resistncias.
enfoque igualmente diverso por parte dos julgadores. A posse indgena no se confunde com a exteriorizao do domnio, decorrente do exerccio, pelo possuidor, de alguns dos poderes inerentes ao proprietrio. A posse indgena muito mais ampla. A posse indgena caracteriza-se pela ocupao da terra segundo os usos, costume e tradies. Esta posse espraia-se no apenas em relao s reas habitadas em carter permanente, mas igualmente em relao s utilizadas para suas atividades produtivas, s imprescindveis preservao dos recursos ambientais necessrios a seu bem-estar e s necessrias sua reproduo fsica e cultural. Tal peculiaridade no passou despercebida ao Ministro Victor Nunes, que fixou o efetivo alcance da proteo constitucional posse dos indgenas, como se constata, in verbis:
Aqui no se trata do direito de propriedade comum: o que se reservou foi o territrio dos ndios. Essa rea foi transformada num parque indgena sob guarda e administrao do Servio de Proteo aos ndios, pois estes no tem a disponibilidade das terras. O objetivo da Constituio Federal que ali permaneam os traos culturais dos antigos habitantes no s para sobrevivncia dessa tribo, como para estudo dos etnlogos e para outros efeitos de natureza cultural e intelectual. No est em jogo, propriamente, um conceito de posse nem de domnio, no sentido civilista dos vocbulos, trata-se do habitat de um povo. Se os ndios, na data da Constituio ocupavam determinado territrio, tiravam seus recursos alimentcios embora sem terem construes ou obras permanentes que testemunhassem posse de acordo com o nosso conceito, essa rea, na qual, e da qual viviam, era necessria sua subsistncia. Essa rea, existente na data da Constituio Federal, que se mandou respeitar. Se ela foi reduzida por lei
Os dispositivos constitucionais sobre a relao dos ndios com suas terras e o reconhecimento de seus direitos originrios sobre elas nada mais fizeram do que consagrar e consolidar o indigenato, velha e tradicional instituio jurdica luso-brasileira que deita suas razes j nos primeiros tempos da Colnia, quando o Alvar de 1 de abril de 1680, confirmado pela Lei de 6 de junho de 1755, firmara o princpio de que, nas terras outorgadas a particulares, seria sempre reservado o direito dos ndios, primrios e naturais senhores delas.12
Cabe repisar a clara diferenciao entre a posse civilista e a posse indgena. So institutos absolutamente diversos que merecem um
11 SILVA, Jos Afonso da. Terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios. In: SANTILI, Juliana (Coord.) Os direitos indgenas e a constituio. Porto Alegre: Fabris, 1993, p. 50. 12 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 16. ed. Malheiros: So Paulo, 1999, p. 827.
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posterior, se o estatuto a diminuiu em dez mil hectares, amanh reduzir em outros dez, mais dez, e poder acabar confinando os ndios a um pequeno trato, at o terreiro da aldeia, porque ali que a posse estaria materializada nas malocas. No foi isso que a Constituio quis. O que ele determinou foi que, num verdadeiro parque indgena, com todas as caractersticas culturais primitivas, pudesse permanecer os ndios, vivendo naquele territrio, porque a tanto equivale dizer que continuariam na posse do mesmo. Entendo, portanto que, embora, a demarcao desse territrio resultasse, originalmente, de uma lei do estado a Constituio federal disps sobre o assunto e retirou ao Estado qualquer disponibilidade de reduzir rea que, na poca da Constituio, era ocupada pelos ndios, ocupada no sentido de utilizada por eles como seu ambiente ecolgico.13
presso, de criar, viver e fazer dinamicamente alterados, como em toda e qualquer sociedade.
4. Concluso.
A efetiva harmonizao da defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas com a defesa dos direitos e interesses do restante da sociedade reside no necessrio abandono da viso codificada nas decises judiciais e consequente recebimento do influxo constitucional a balizar e densificar conceitos. Passados quase vinte e cinco anos da promulgao da Constituio Federal, ainda persiste o mesmo estranhamento de Montaigne. O novo conjunto de direitos associados diversidade tnica e cultural, claramente estabelecido na moldura do novo Estado, trazido lume pela Carta Magna, padece de efetividade. O rompimento com o padro da tutela, da assimilao e invisibilizao do diferente ainda encontra resistncias. Neste sentido, parafraseando Pannikar, temos que aceitar a diversidade como um conjunto de mltiplas janelas, cada uma delas com uma viso diferente (e parcial) do mundo. O diverso no inferior, a exigir auxlio ou tutela, apenas e to somente, diverso. Nas palavras magistrais da Subprocuradora-geral Deborah Duprat:
(...) no seio da comunidade nacional, h grupos portadores de identidades especficas e que cabe ao direito assegurar-lhes o controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter e fortalecer suas entidades, lnguas e religies, dentro do mbito dos Estados onde moram. Assim, a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados nacionais, um imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana.14
14 DUPRAT, Deborah. O direito sob o marco da plurietnicidade/multiculturalidade. Disponvel em: <http://6ccr. pgr.mpf.gov.br/documentos-e-publicacoes/artigos/documentos-e-publicacoes/docs_artigos/o_direito_sob_o_ marco_da_plurietnicidade_multiculturalidade.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2013.
Esta caracterstica peculiar da posse indgena, fruto do desiderato constitucional, igualmente constitui a fundamentao principal para a elaborao da percia nas aes possessrias. A meno constitucional a terras tradicionalmente ocupadas impende ao julgador a necessidade de sua clara definio para que ocorra o pleno cumprimento da vontade do constituinte originrio. Obviamente, o territrio a ser objeto da posse indgena passa pela efetivao de um laudo antropolgico que revele, luz das narrativas das populaes indgenas, o modo tradicional de possuir e utilizar a terra. Frise-se que no exigida a imemorarialidade da ocupao. Ou seja, a ocupao secular para a caracterizao da posse indgena. O processo colonizador provocou intensas e irremediveis alteraes nos territrios ancestralmente ocupados com a consequente ressignificao da posse originria por meio de deslocamentos dos grupos envolvidos. A posse volta-se para o presente, para o grupo que hoje existe, com os seus modos de ex13 RE n 44.585, Rel. Min. Vitor Nunes, Referencia da Smula do STF, 1870, v. 25, p. 360/361.
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Roberto Lemos dos Santos Filho

Juiz Federal Titular da 1 Vara de Bauru/ SP. Mestre em Direito pela Universidade Catlica de Santos/SP. Especialista em Antropologia pela Universidade Sagrado Corao de Bauru/SP. Foi Juiz de Direito em Mato Grosso do Sul.
Decretem nossa extino e nos enterrem por aqui. Esse o grito da comunidade indgena Guarani Kaiow de Pyelito Kue acerca do iminente cumprimento de medida liminar, deferida em sede de ao possessria em trmite pela Subseo da Justia Federal de Navira - MS, que determinou a retirada de ndios de propriedade rural encravada em Iguatemi - MS, rea em estudo pela FUNAI para identificao e delimitao de terra indgena, liminar essa objeto do recurso onde proferida a r. deciso em anlise. Referido protesto teve grande repercusso nas redes sociais e nos meios de comunicao nacionais e internacionais. Revelou ao mundo a triste situao enfrentada pelos mais de quarenta mil ndios Guarani do Mato Grosso do Sul que vivem mngua, privados do mnimo necessrio a uma sobrevivncia digna, em razo do despojamento de suas terras imposto h dcadas pelo Estado em incentivo ao desenvolvimento da produo agrcola. Retrata a intolervel situao enfrentada pelos Guarani que habitam o Mato Grosso do Sul, fruto da mora do Estado no cumprimento do artigo 231, caput, da Constituio, que prev o dever da Unio de demarcar e proteger terras indgenas, e do desrespeito ao artigo 67 do ADCT, onde estabelecido que a Unio deveria concluir a demarcao de terras indgenas no prazo de cinco anos a contar
da promulgao da Constituio editada em 1988. As terras so imprescindveis, fundamentais para a sobrevivncia fsica e cultural dos ndios, visto eles entenderem ser parte dela, assim como ser a terra parte deles.1 E a desdia do Estado vem importando a ocorrncia de verdadeiro genocdio, como observado pela antroploga Lcia Helena Rangel em artigo publicado no Relatrio Violncia contra os povos indgenas no Brasil Dados de 2011 do Conselho Indigenista Missionrio (CIMI):2
(...) Com uma taxa de homicdios de 100 por 100 mil pessoas, maior que a do Iraque, e quatro vezes maior do que a taxa nacional, o povo Guarani e Kaiow, do Mato Grosso do Sul, enfrenta uma verdadeira guerra contra o agronegcio. O registro de 51 assassinatos de indge1 Como salienta Marco Antonio Barbosa: O famoso documento da ONU, mais conhecido como Relatrio Martinez Cobo (ONU, 1983:73) adverte que para as populaes indgenas a terra no meramente um objeto de posse e produo. No mercadoria que pode apropriar-se seno elemento material do qual deve gozar-se livremente. Adverte, outrossim, que indispensvel que se compreenda que os povos indgenas tm com a Me Terra uma relao especial e profundamente espiritual, sendo tal relao bsica para sua existncia como so, para usas crenas, costumes, tradies e cultura. (Direito antropolgico e terras indgenas no Brasil. So Paulo: Pliade-FAPESP, 2001, p. 73, grifos originais) 2 RANGEL, Lucia Helena. Vulnerabilidade, racismo e genocdio. Disponvel em: http://www.cimi.org.br/pub/ CNBB/Relat.pdf. Acesso em: 27 mar. 2013.
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nas em 2011, mais uma vez, mostra que tambm, enfatizadas no ltimo relatrio 62,7%, ou seja, 32 vtimas pertencem da Anistia Internacional. Quem ouvir aos povos que habitam o Mato Grosso do o grito desses jovens? Sul, sendo 27 Guarani-Kaiow, 2 Terena, Devemos tambm enfatizar as agres2 Guarani Nhandeva e 1 Ofaye-Xavante. ses dirigidas s comunidades, princiSe somarmos os 32 assassinatos com 27 palmente aquelas que tentam retomar tentativas de assassinatos so 59 casos suas terras tradicionais e so atacadas de morte e quase morte que atingiram por agressores que disparam tiros, indivduos, de acordo com os registros indiscriminadamente, contra crianas, deste relatrio. idosos, jovens, homens e mulheres. NesA SESAI/DIASI/DSEI-MS registrou 39 te ano destacamos dois episdios que assassinatos de indgenas, a maioria na atingiram os Guarani-Kaiow: um foi regio sul do Estado do Mato Grosso do o ataque ao acampamento MBarakay, Sul, onde vivem os Guarani-Kaiow o no municpio de Iguatemi e outro ao que representa uma taxa de mortalidaacampamento Guayviri, no municpio de especfica de Amamba. Nos dois por homiccasos homens armaA r. deciso (...) se destaca dio de 53,75 dos dispararam tiros e pela eficcia imposta ao por 100.000 queimaram barracos, pessoas. porm, em Guay v iri artigo 14-1 da Conveno 169 da Mesmo que o lder Nizio Gomes OIT (...) para salvaguardar os haja alguma foi executado por dois direitos dos povos indgenas de diferena entiros, um no pescoo tre os dados e outro no peito; seu utilizar terras que do Cimi e do corpo foi arrastado e no sejam exclusivamente DSEI-MS, as levado pelos assassipropores nos; at hoje no foi por eles ocupadas. dos assasencontrado. (...) sinatos e a dimenso do problema que afeta esse Enquanto o Poder Executivo permanece povo nos faz reafirmar a situao de praticamente inerte no cumprimento do seu genocdio. dever constitucional de proteger e demarcar Alm, dos assassinatos e das tentativas as terras indgenas, os conflitos intertnicos de assassinato outro fator de alerta, que se avolumam e intensificam, no raro cheatinge a populao Guarani-Kaiow, gando ao Judicirio situaes de extrema refere-se ao nmero elevado de suiccomplexidade, impondo aos julgadores, como dios, cujas vtimas so os jovens. Nos verificado na r. deciso sob enfoque, a deliregistros do Cimi constam 13 suicdios cada tarefa de encontrar soluo que proporem 2011, enquanto o DSEI-MS registrou cione equilbrio entre os direitos envolvidos. 45 casos, correspondendo a 70% do sexo masculino na faixa etria entre 15 e 29 Esse fato restou bem assinalado na r. anos. O grito de alerta dos jovens no deciso em apreo, proferida pela eminente tem sido ouvido pelas autoridades que Desembargadora Federal Cecilia Mello, exafazem pouco caso frente a reproduo rada no Agravo de Instrumento n 0029586dessa situao, subestimando a denn43.2012.4.03.0000/MS. Confira-se: cia de genocdio. H muitos anos o Cimi tem publicado o relatrio de violncia, (...) em mbito nacional e regional, cujas O caso dos autos reflete, de um lado, o denncias j fizeram eco na 6 Cmara drama dos ndios integrantes da Comudo Ministrio Pblico, j foram encaminidade Indgena Pyelito Kue que, assim nhadas aos organismos internacionais e, como outros tantos silvcolas brasileiros,
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almejam de h muito a demarcao de suas terras. E, de outro lado, o drama no menos significativo daqueles que hoje ocupam terras supostamente indgenas que, na maioria das vezes, adquiriram a propriedade ou foram imitidos na posse de forma lcita e l se estabeleceram. Acrescente-se, ainda, que os indgenas se encontram em situao de penria e de falta de assistncia e, em razo do vnculo que mantm com a terra que crem ser sua, colocam a prpria vida em risco e como escudo para a defesa de sua cultura. Dessa forma, h notcias crveis de que a Comunidade Indgena Pyelito Kue resistir at a morte eventual ordem de desocupao. A situao dos autos reflete, tambm, a total ausncia de providncias essenciais por parte do Poder Pblico, relativas demarcao das terras indgenas, omisso essa que obriga o Poder Judicirio a emitir decises impregnadas de cunho social. Sim, porque o que se apresenta um conflito de relevncia social indiscutvel e no um embate sobre meros interesses contrapostos, no sendo competncia do Poder Judicirio substituir o Estado para prover as necessidades de um segmento da populao que no foi atendido pela falta de implantao de polticas pblicas especficas. O Poder Judicirio tem a tpica funo de julgar, que consiste na imposio da validade do ordenamento jurdico, de forma coativa, toda vez que se fizer necessrio. O juiz tem a obrigao e a responsabilidade de decidir aplicando a lei a um caso concreto, que lhe apresentado a partir de um conflito de interesses gerado entre os indivduos. Anote-se que, embora deva ter a equidade e a busca da Justia como norte, no pode o Juiz desprezar a lei, na medida em que o Poder Judicirio, dentro da estrutura do Estado, justamente aquele a quem cabe aplic-la. A segurana jurdica e a legalidade devem caminhar juntas, de mos dadas, para que a Justia aflore.
Entretanto, para apaziguar confronto desta grandeza, no posso ater-me exclusivamente aos limites do direito de propriedade ou posse da rea em conflito, mas devo, indiscutivelmente, atentar para os reflexos maiores desta conjuntura que podem colocar em risco valores e direitos cuja preservao deve ocorrer a qualquer custo, tal como determina o nosso ordenamento constitucional, quais sejam, a manuteno da vida e da ordem. (...).
A r. deciso em anlise possui a singularidade de retratar a refinada forma de ser e de sentir da sua nobre prolatora, que com sua peculiar elegncia e profundidade assegurou a proteo da pessoa humana, ao tutelar os interesses dos indgenas que reivindicam a posse da terra em processo de demarcao, alcanando justia, ao menos naquela etapa processual, nas relaes entre os produtores rurais e o grupo social minoritrio. Com efeito, assentando o incabimento de ao possessria para discusso sobre a propriedade de terras indgenas,3 o que, inclusive, previsto de forma inequvoca no artigo 19, 2, da Lei n 6.001/1973 (Estatuto do ndio),4 e, no entanto, nem sempre observado, a ilustre julgadora assim colocou os fatos
3 Sobre o assunto, confira-se a lio de Luiz Fernando Villares: A Lei recusa a concesso de interdito possessrio contra a demarcao de terras indgenas porque a Unio, baseada em elementos de prova da ocupao tradicional por ndios de uma dita rea, demarca-a como bem pblico federal, por fora do que estabelece o XI do art. 20 da CF, do que decorrem os efeitos previstos no 6 do art. 231, ou seja, o reconhecimento da nulidade e extino dos ttulos e atos de propriedade ou posse. A prpria Constituio, ento, fulmina a posse no-indgena sobre a rea demarcada e a lei recusa o acolhimento, pelo Poder Judicirio, de uma ao que ter invariavelmente seu pedido refutado. Alm disso, as aes possessrias buscam uma tutela bastante especfica, a manuteno da posse ou a evitao de sua turbao. Uma ao com tal tutela no poder chegar a acolher um pedido que quer reconhecer a nulidade de um ato administrativo, amparado numa alegada inexistncia de um direito real indgena. (Direito e povos indgenas. Curitiba: Juru, 2009, p. 146) 4 Lei n 6.001/1973. Art. 19 (...). 2. Contra demarcao processada nos termos deste artigo no caber a concesso de interdito possessrio, facultado aos interessados contra ela recorrer ao petitria ou demarcatria.
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como passavam naquele momento segundo a realidade dos autos:

(...) o autor (...) apresenta documentao no sentido de ser proprietrio de uma rea de terras de mais de 762 (setecentos e sessenta e dois) hectares denominada Fazenda Cambar, localizada no Municpio de Iguatemi, no Mato Grosso do Sul. Por outro lado, a Comunidade Indgena Pyelito Kue se apega a fatos histricos para se dizer dona da rea onde est situada a Fazenda Cambar, ou pelo menos de parte dela. A ao possessria e, principalmente, este agravo de instrumento, no so vias processuais adequadas para discutir a propriedade das terras. O que ir ser apreciado neste recurso a legitimidade ou no do ingresso dos ndios em uma parte de terras localizada na Fazenda Cambar. (...) A Comunidade Indgena Pyelito Kue, integrante da etnia Guarani Kaiow, se estabeleceu em perodo pretrito na Bacia Iguatemipegu que, segundo estudos preliminares e no conclusivos, est inserida na rea da Fazenda Cambar. Esse fato, por si s, no rende aos ndios o direito de invadir as terras. Entretanto, as aes que tratam de conflitos de ndios com fazendeiros merecem ateno especial e equilbrio do juiz para restabelecer a ordem e contribuir para a paz social. Alis, cabe ressaltar a maneira com a qual os eminentes Juzes Federais que atuaram na ao possessria em referncia no Juzo da 1 Vara Federal de Navira/MS conduziram o feito. Todos demonstraram preocupao com a questo e foram muito diligentes na prestao jurisdicional, o que digno de admirao e respeito por parte desta Relatora. No obstante, fato que h um procedimento administrativo de delimitao e demarcao de terras em curso na regio onde est situada a Fazenda Cambar. A inrcia do Poder Pblico e a morosidade
do procedimento administrativo contribuem para provocar tenses e conflitos entre ndios e fazendeiros, restando ao Poder Judicirio responder ao embate apresentado. Assim, tenho que, salvo melhor juzo, a demanda no est prxima de ter um desfecho, no importando a favor de quem venha a ser decidida. O caminho reservado s partes pode ser longo e rduo, eis que o caso envolve, de forma ampla, a soluo de um dos maiores conflitos sociais de nossa poca, qual seja, a demarcao das terras indgenas brasileiras, alm de, tecnicamente, envolver intrincado exame de matria constitucional. Retomando a particularidade do caso, certo que os agravados no podero ser desapossados das terras que ocupam apenas porque tais terras so objeto de processo administrativo de demarcao, pois apenas a concluso de todas as fases do procedimento que poder ensejar a alterao da respectiva titularidade. Todavia, estando em risco valores que suplantam a necessidade de trmino do processo administrativo de demarcao - a vida e a ordem -, valho-me do poder geral de cautela conferido pelos artigos 798 e 799, ambos do Cdigo de Processo Civil (...).
O paradigmtico provimento jurisdicional em anlise traz reflexo a ponderao de Jean Cruet5 no sentido de que:
(...) no o direito que faz viver a sociedade, preciso que a sociedade faa viver o seu direito, quebrando ou alargando a carapaa legal ou jurisprudencial que lhe comprime o vo.
Tambm desperta a razo s seguintes consideraes de Plauto Faraco de Azevedo:6

5 CRUET, Jean. A vida do direito e a inutilidade das leis. 8. ed. Leme: Edijur, 2008, p. 67. 6 AZEVEDO, Plauto Faraco de. Aplicao do direito e contexto social. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996, p. 149-150.
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Sem dvida, assim como no pode o juiz tomar liberdades inadmissveis interpretando a lei, tampouco pode permanecer surdo s exigncias do real e da vida. O direito essencialmente uma coisa viva. chamado a reger homens, isto , seres que se movem, pensam, agem, se modificam. A finalidade da lei no imobilizar a vida, cristalizando-a, mas permanecer em contato com ela, seguila em sua evoluo e a ela adaptar-se. Da resulta que o direito tem um papel social a cumprir e o juiz deve dele participar, interpretando as leis no segundo seu texto e suas palavras, mas consoante as necessidades sociais que so chamadas a reger e segundo as exigncias da justia e da equidade que constituem seu fim.
na, no exerccio de suas funes institucionais, esclarecendo s lideranas que a demarcao administrativa das terras no lhes garante a posse das mesmas de imediato, razo que desautoriza a ocupao de outras reas que no sejam os 10 (dez) mil metros quadrados definidos. Ao Ministrio Pblico Federal, recomendo estar atento ao desenrolar das atividades na regio de maneira a diligenciar, quando necessrio e com a maior brevidade possvel, visando resguardar a ordem e a legalidade. Recomendo, ainda, que harmonize a defesa dos direitos e interesses das populaes indgenas com a defesa dos direitos e interesses do restante da sociedade, cumprindo assim, de fato, o que dispe o artigo 127 da Constituio Federal.
Em per feita A r. deciso em ha r monia c om os parte reproduzida se Implementado equilbrio p en s a mento s do s destaca pela eficaos interesses envolvidos, jusfilsofos citados, cia imposta ao coa ilustre Desembarmando do artigo 14-1 assegurada a coexistncia e o gadora Federal relada Conveno 169 desenvolvimento harmnico entre tora do recurso, ao da OIT Sobre Povos os grupos societrios atingidos, concluir a deciso, Indgenas e Tribais, com prestgio ao direito vida. de forma abalizada, segundo o qual deequnime, pronta e vero ser adotadas precisa para soluo medidas para salvada questo posta naquele instante, assim guardar os direitos dos povos indgenas de deliberou: utilizar terras que no sejam exclusivamente por eles ocupadas.
(...) Ante o exposto, concedo o efeito suspensivo ao agravo de instrumento, para determinar a mantena dos silvcolas da Comunidade Indgena Pyelito Kue exclusivamente no espao atualmente por eles ocupado, delimitado em 1 (um) hectare, ou seja, 10 (dez) mil metros quadrados, at o trmino dos trabalhos que compreendem a delimitao e demarcao das terras na regio, com a ressalva de que tudo o que foi aqui estabelecido deve ser estritamente observado por todas as partes envolvidas. A Fundao Nacional do ndio - FUNAI dever atuar junto comunidade indge-
Tambm possui a marca de ter imposto efetividade ao preconizado pelo artigo 40 da Declarao das Naes Unidas Sobre os Direitos dos Povos Indgenas (ONU-2007), que veicula normas mnimas para a sobrevivncia, a dignidade e o bem-estar dos povos indgenas do mundo. Consoante o comando citado:
Art. 40. Os povos indgenas tm direito a procedimentos justos e equitativos para a soluo de controvrsias com os Estados ou outras partes e a uma deciso rpida sobre essas controvrsias, assim como a recursos eficazes contra toda violao de seus direitos individuais e
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coletivos. Essas decises tomaro devidamente em considerao os costumes, as tradies, as normas e os sistemas jurdicos dos povos indgenas interessados e as normas internacionais de direitos humanos.
O r. provimento ora tratado se distingue, tambm, em razo de sua nobre prolatora ter atribudo mxima efetividade ao direito vida dos ndios Guarani Kaiow da regio de Iguatemi - MS (art. 5, caput, da Constituio), e proporcionado alvio ao sofrido povo com cultura fora fragmentada, cuja dignidade h tempos vem sendo dilacerada. Ademais, cumpre ressaltar o fato de a r. deciso estar bem amoldada ao pensamento de Eliezer Rosa, contido na clebre obra A Voz da Toga,7 quando doutrina:
Na independncia da Magistratura est o sagrado poder de opor-se e sobreporse s injustias da lei. Pelo direito, apesar da lei, seria a divisa do juiz moderno consciente de seus quase divinos poderes. O juiz pode tudo para o bem do seu povo, embora nada ou quase nada possa para si mesmo. Combate-se com demasiada nfase os tericos da magistratura o chamado juiz-legislador, apregoando alto e bom som que o juiz no faz a lei, que os juzes no governam. Para o nosso tempo e para o nosso meio so apenas meias verdades. O juiz, se no faz, pode refazer a lei, fazendo-a falar a linguagem do direito; o juiz governa para o seu povo, no no sentido poltico, mas no sentido psicolgico, por meio de seus exemplos, de suas virtudes e de sua coragem cvica e profissional. Note-se bem e note-se muito: o que importa no a lei mas o direito, que vive e vibra na conscincia do povo. Fazer justia no , em muitos casos, obedecer a lei e, sim, obedecer ao direito que a fonte da lei.
certa a necessidade de manuteno do que resta da cultura dos ndios Guarani da regio de Iguatemi - MS, para tanto se apresentando imprescindvel sejam as terras a eles restitudas.8 Se apresenta no menos certa a imperiosidade dos Poderes Executivo e Legislativo encontrarem soluo para a devida indenizao do valor da terra nua e benfeitorias aos atuais ocupantes das antigas reas indgenas, na maioria produtores rurais descendentes de agricultores que ali se estabeleceram por incentivo do prprio Estado. Enquanto isso no for verificado, por certo a r. deciso da lavra da eminente Desembargadora Federal Cecilia Mello servir de baliza aos julgadores que se deparem com situaes tais, para que seja implementado equilbrio aos interesses envolvidos, assegurada a coexistncia e o desenvolvimento harmnico entre os grupos societrios atingidos, com prestgio ao direito vida e garantia da sobrevivncia fsica e cultural dos ndios, sempre e sempre to sacrificados.
ROSA, Eliezer. A voz da toga. Rio de Janeiro: Barristers, 1983, p. 48-49.
8 Como destaca a antroploga Carmem Junqueira ao tratar dos grupos indgenas brasileiros com contato regular com a sociedade dominante: Grupos com contato regular. Dependem substancialmente de produtos externos sal, pano alm dos artigos de metal. Perderam parte considervel da autonomia cultural por fora das presses a que foram submetidos. Sabem expressar-se em portugus, embora conservem sua prpria lngua. Quando o contato intenso e continuado, cresce a ameaa de terem sua economia desorganizada, o que leva muitos dos seus membros a trabalharem como assalariados rurais. Em situaes de grande presso, como as que ocasionam perda do territrio ou de parte da populao devido a doenas, muitos grupos se desestruturam. Nesses casos, as poucas famlias passam a sobreviver em condio de extrema penria nos extratos mais baixos da sociedade nacional. Guardam, entretanto, a convico de serem indgenas, distinguindo-se da populao regional. Em condies favorveis, essas famlias podem novamente reunir-se e recompor sua vida comunitria em torno do que sobrou de suas prticas culturais tradicionais, mesmo que pouco ou quase nada tenha restado. (Antropologia indgena: uma nova introduo. 2. ed. So Paulo: EDUC, 2008, p. 74-75, grifos originais)
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REEXAME NECESSRIO CVEL

0007976-83.2002.4.03.6106 (2002.61.06.007976-7)
Parte Autora: TRANSPORTES JA LTDA. Parte R: UNIO FEDERAL Remetente: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE SO JOS DO RIO PRETO - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDR NABARRETE Classe do Processo: REOMS 287141 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 08/05/2013 EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. TRANSPORTE RODOVIRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. EXECUO DO SERVIO SEM AUTORIZAO. AUTUAO. APREENSO DO VECULO (NIBUS) E LIBERAO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA MULTA (DECRETO 2.521/98, ARTIGOS 79 e 85). ILEGALIDADE. LEIS 8.987/95 E 10.233/2001. PODER REGULAMENTAR. LIMITES. DESPROVIMENTO. - A Lei n 8.987/95 disciplinou o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos. Dentre outras providncias, em seu artigo 29, incumbiu o poder concedente do dever de regulamentar as atividades prestadas coletividade. Contudo, no tipificou, em abstrato, atos ilcitos dos concessionrios, permissionrios e autorizatrios, tampouco cominou sanes administrativas. A fim de disciplinar o cumprimento lei anteriormente mencionada, quanto explorao do servio de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, foi editado o Decreto n 2.521/98, que estabeleceu penalidades em seus artigos 79 e 85, 3. - Em de 5 de junho de 2001, no entanto, sobreveio a Lei n 10.233, que disps sobre a reestruturao dos transportes aquavirio e terrestre, criou o Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transporte (CONIT), a Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (ANTAQ) e o Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes (DENIT). Esse diploma normativo estabeleceu as sanes por infrao de lei ou descumprimento dos deveres nos servios de transportes, quais sejam: advertncia, multa, suspenso, cassao e declarao de inidoneidade (artigo 78-A). - Note-se, portanto, que da anlise das Leis 8.987/95 (artigo 29, incisos I e II) e 10.233/2001 (artigo 78-A, inciso II) e do Decreto 2.521/98 (artigos 83), conclui-se que a aplicao da multa, em razo da prtica de transporte rodovirio interestadual de passageiros sem autorizao, possui respaldo jurdico. No entanto, a penalidade de apreenso do veculo (artigo 79) e sua restituio condicionada ao pagamento da multa e demais encargos (artigo 85), conforme previsto no decreto, no tm previso legal, ou seja, foram institudas, de maneira autnoma, exclusivamente no ato regulamentar, que excedeu os limites impostos pela Constituio Federal, artigos 2, 5, II, e 37, caput. - O Superior Tribunal de Justia assentou entendimento de que as penalidades previstas no Decreto n 2.521/98 so ilegtimas, de modo que deve ser afastada a medida de
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apreenso de veculo (artigo 79), mediante a exigncia do pagamento prvio de multa, como condio para liber-lo, quando autuado pela prtica de transporte rodovirio interestadual de passageiros, sem autorizao (artigo 85). Isso porque as sanes administrativas, tais como as penais, dependem de lei prvia para sua imposio, conforme disposto no artigo 78-A da Lei n 10.233/01. - Verifica-se, portanto, que condicionar a liberao do veculo quitao da multa imposta, revela-se meio coercitivo indireto de cobrana de valores, o que incabvel, j que a administrao pblica possui os meios adequados e legais para o recebimento de seus crditos. Ademais, a proprietria do veculo, empresa da rea de transporte, no deve ser privada de seu instrumento de trabalho, consoante os comandos constitucionais do artigo 5, incisos LIV e LV. - No que concerne ao cancelamento ou suspenso do auto de infrao, constata-se tratar-se de questo que demanda dilao probatria, porquanto no houve de plano a comprovao de sua ilicitude, razo pela qual deve ser mantida a denegao da ordem. - Relativamente admisso de recurso administrativo, independentemente do recolhimento de multa, irreparvel a sentena que extinguiu o pleito, sem resoluo do mrito, uma vez que sequer houve a demonstrao de sua interposio. Sem condenao aos honorrios advocatcios, a teor das Smulas 105 do STJ e 512 do STF. - Remessa oficial desprovida. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento remessa oficial, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 25 de abril de 2013. Desembargador Federal ANDR NABARRETE - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANDR NABARRETE (Relator): Remessa oficial em mandado de segurana impetrado por Transportes Ja Ltda. contra o Chefe Inspetor da 6 Superintendncia Regional da Polcia Rodoviria Federal de So Paulo/SP para assegurar: a) a liberao do veculo apreendido, placa BWY-4434, independentemente do pagamento de multa; b) o cancelamento ou a suspenso do auto de infrao; c) o recebimento de eventual recurso administrativo, isento do recolhimento de multa. A sentena concedeu parcialmente a ordem (fls. 158/165) apenas para deferir a restituio do bem apreendido. Denegou a segurana quanto ao pleito relativo ao cancelamento ou suspenso do auto de infrao e extinguiu o processo, sem resoluo do mrito, acerca da admisso de eventual irresignao administrativa. O Ministrio Pblico Federal nesta instncia opinou fosse mantida a deciso de fls. 174/178. o relatrio. Desembargador Federal ANDR NABARRETE - Relator
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VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANDR NABARRETE (Relator): No caso, a impetrante informa que concessionria habilitada para atuar na rea de transportes de passageiros. Aduz que, no dia 13.09.2002, quando realizava viagem autorizada, com 29 passageiros, teve um nibus de sua propriedade apreendido, em razo de fiscalizao da Polcia Federal de Marlia/SP, que, ao fundamento de acesso e embarque em local no permitido, recolheu o veculo e aplicou-lhe multa punitiva. A empresa pleiteia, ao argumento de regularidade contratual, a liberao do carro, placa BWY-4434, independentemente do pagamento da penalidade imposta, o cancelamento ou a suspenso do auto de infrao e a possibilidade de apresentar recurso administrativo, isento do recolhimento de multa. A Lei n 8.987/95 disciplinou o regime de concesso e permisso da prestao de servios pblicos. Dentre outras providncias, em seu artigo 29, incumbiu o poder concedente do dever de regulamentar as atividades prestadas coletividade. Contudo, no tipificou, em abstrato, atos ilcitos dos concessionrios, permissionrios e autorizatrios, tampouco cominou sanes administrativas. A fim de disciplinar o cumprimento lei anteriormente mencionada, quanto explorao do servio de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros, foi editado o Decreto n 2.521/98, que estabeleceu penalidades em seus artigos 79 e 85, 3. Em de 5 de junho de 2001, no entanto, sobreveio a Lei n 10.233, que disps sobre a reestruturao dos transportes aquavirio e terrestre, criou o Conselho Nacional de Integrao de Polticas de Transporte (CONIT), a Agncia Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), a Agncia Nacional de Transportes Aquavirios (ANTAQ) e o Departamento Nacional de InfraEstrutura de Transportes (DENIT). Esse diploma normativo estabeleceu as sanes por infrao de lei ou descumprimento dos deveres nos servios de transportes, quais sejam: advertncia, multa, suspenso, cassao e declarao de inidoneidade (artigo 78-A). Note-se, portanto, que da anlise das Leis 8.987/95 (artigo 29, incisos I e II) e 10.233/2001 (artigo 78-A, inciso II) e do Decreto 2.521/98 (artigos 83), conclui-se que a aplicao da multa, em razo da prtica de transporte rodovirio interestadual de passageiros sem autorizao, possui respaldo jurdico. No entanto, a penalidade de apreenso do veculo (artigo 79) e sua restituio condicionada ao pagamento da multa e demais encargos (artigo 85), conforme previsto no decreto, no tm previso legal, ou seja, foram institudas, de maneira autnoma, exclusivamente no ato regulamentar, que excedeu os limites impostos pela Constituio Federal, artigos 2, 5, II, e 37, caput. O Superior Tribunal de Justia assentou entendimento de que as penalidades previstas no Decreto n 2.521/98 so ilegtimas, de modo que deve ser afastada a medida de apreenso de veculo (artigo 79), mediante a exigncia do pagamento prvio de multa, como condio para liber-lo, quando autuado pela prtica de transporte rodovirio interestadual de passageiros, sem autorizao (artigo 85). Isso porque as sanes administrativas, tais como as penais, dependem de lei prvia para sua imposio, conforme disposto no artigo 78-A da Lei n 10.233/01. Segue julgado da corte superior:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANA. TRANSPORTE RODOVIRIO INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. EXECUO DO SERVIO SEM AUTORIZAO. FISCALIZAO. COMPETNCIA. POLCIA RODOVIRIA FEDERAL. AUTUAO. APREENSO DO VECULO (NIBUS) E LIBERAO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA MULTA E DESPESAS DE TRANSBORDO (DECRETO
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2.521/98, ART. 85). ILEGALIDADE. LEIS 8.987/95 E 10.233/2001. PODER REGULAMENTAR. LIMITES. DOUTRINA. PRECEDENTE. DESPROVIMENTO. 1. A questo controvertida consiste em saber se legtima a apreenso e a exigncia do pagamento prvio da multa e despesas com transbordo (Decreto 2.521/98, art. 85) como condio para liberar veculo (nibus) autuado pela prtica de transporte rodovirio interestadual de passageiros sem autorizao. 2. No regime constitucional vigente, o Poder Executivo no pode editar regulamentos autnomos ou independentes - atos destinados a prover situaes no-predefinidas na lei, mas, to-somente, os regulamentos de execuo, destinados a explicitar o modo de execuo da lei regulamentada (CF/88, art. 84, IV). 3. A Polcia Rodoviria Federal, na condio de entidade conveniada (Lei 8.987/95, art. 30, pargrafo nico), a responsvel pela autorizao, controle e fiscalizao da atividade de transporte rodovirio interestadual de passageiros, nos termos do Convnio 004/2001, celebrado entre o Ministrio dos Transportes e o Ministrio da Justia. 4. O art. 85 do Decreto 2.521/98 criou penalidade (apreenso) e imps obrigao (pagamento imediato da multa e despesas de transbordo como condio para liberao do veculo) noprevistas em lei, violando os princpios da separao de poderes e da legalidade, bem como o postulado segundo o qual ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei (CF/88, arts. 2, 5, II, e 37, caput). 5. A cobrana da penalidade pecuniria pressupe, necessariamente, a consistncia do auto de infrao, o que somente poder ser verificado mediante regular processo administrativo, assegurado o contraditrio e a ampla defesa (CF/88, art. 5, LIV e LV). 6. O reconhecimento da ilegalidade da apreenso tipificada no art. 85 do Decreto 2.521/98 no alcana, evidentemente, a apreenso veicular de que trata o art. 256, IV, da Lei 9.503/97 (Cdigo de Trnsito Brasileiro), prevista para infraes especficas. 7. Recurso especial desprovido. (REsp 751398/MG, Min. Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 05/10/2006 p. 251)
Verifica-se, portanto, que condicionar a liberao do veculo quitao da multa imposta, revela-se meio coercitivo indireto de cobrana de valores, o que incabvel, j que a administrao pblica possui os meios adequados e legais para o recebimento de seus crditos. Ademais, a proprietria do veculo, empresa da rea de transporte, no deve ser privada de seu instrumento de trabalho, consoante os comandos constitucionais do artigo 5, incisos LIV e LV. No que concerne ao cancelamento ou suspenso do auto de infrao, constata-se tratarse de questo que demanda dilao probatria, porquanto no houve de plano a comprovao de sua ilicitude, razo pela qual deve ser mantida a denegao da ordem. Relativamente admisso de recurso administrativo, independentemente do recolhimento de multa, irreparvel a sentena que extinguiu o pleito, sem resoluo do mrito, uma vez que sequer houve a demonstrao de sua interposio. Sem condenao aos honorrios advocatcios, a teor das Smulas 105 do STJ e 512 do STF. Ante o exposto, nego provimento remessa oficial. como voto. Desembargador Federal ANDR NABARRETE - Relator
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APELAO CVEL
0002107-49.2006.4.03.6123 (2006.61.23.002107-7)
Apelantes: MINISTRIO PBLICO FEDERAL E UNIO FEDERAL Apelados: JOS GALILEU DE MATTOS, FERNANDO DE ASSIS VALLE NETO E JESUS ADIB ABI CHEDID Parte R: ANDR LUIS ABI CHEDID Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE BRAGANA PAULISTA - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL MRCIO MORAES Classe do Processo: AC 1495824 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 26/04/2013 EMENTA AO CIVIL PBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGOS 10 E 11 DA LEI 8.429/1992. PROGRAMA DE ERRADICAO DO TRABALHO INFANTIL PETI. USO DE VERBAS FEDERAIS PELO MUNICPIO DE BRAGANA PAULISTA. DISTINO ENTRE IRREGULARIDADE E IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAO DE TODOS OS RECURSOS NO PROGRAMA. AUSNCIA DE DANO AO ERRIO. OCORRNCIA DE MERAS IRREGULARIDADES. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NO CARACTERIZADA. Preliminar de nulidade do procedimento administrativo do MPF afastada, eis que a independncia entre as instncias penal, civil e administrativa, reconhecida pela doutrina e jurisprudncia, permite a instaurao da ao civil pblica independentemente do que tenha ocorrido na esfera do procedimento administrativo. Alegao de inadequao da via eleita rejeitada, tendo em vista que a Suprema Corte j decidiu que a ao civil pblica a via processual adequada para combater os atos de improbidade administrativa, buscando o ressarcimento ao errio, cumprindo, assim, o disposto no art. 129, III, da Constituio Federal. No h incompatibilidade entre o Decreto Lei n 210/1967 e a Lei 8.429/1992, porquanto os crimes de responsabilidade descritos no Decreto-Lei no tm qualquer relao com os atos de improbidade tratados na ao civil pblica em questo, regidos pela lei referida. Legitimidade ativa do MPF prevista expressamente no art. 129, III, da Constituio Federal, relativamente defesa do patrimnio pblico, j que aqui se discute eventual malversao de verba pblica federal destinada ao Programa de Erradicao do Trabalho Infantil. A Lei n 8.429/1992 configura instrumento importante na defesa da moralidade administrativa, porm sua aplicao deve ser feita com cautela e restritivamente, evitandose a imposio de sanes em face de erros tolerveis ou meras irregularidades. Nas hipteses previstas no artigo 10 da Lei 8.429/1992, basta a culpa para caracterizar a improbidade, mas, no entanto, indispensvel a comprovao do dano ao errio. J nas situaes previstas no artigo 11, preciso haver necessariamente o dolo. A Lei de Improbidade Administrativa no deve ser aplicada para punir meras irregularidades administrativas ou transgresses disciplinares, pois, at nas hipteses em
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que se admite meramente a culpa, indispensvel a comprovao de dano ao errio. Tem a lei em comento o objetivo de resguardar os princpios da administrao pblica sob o prisma do combate corrupo, imoralidade e desonestidade funcional. O Superior Tribunal de Justia, no julgamento do REsp n 980.706, de relatoria do Ministro Luiz Fux, consignou que o elemento subjetivo essencial para a caracterizao da improbidade administrativa, a qual est associada noo de desonestidade e m-f do agente pblico, ressaltando que somente em hipteses excepcionais, por fora de inequvoca disposio legal, que se admite a sua configurao por ato culposo (artigo 10 da Lei 8.429). No mesmo julgado, restou consignado que a m-f, consoante cedio, premissa do ato ilegal e mprobo e a ilegalidade s adquire o status de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica coadjuvados pela m-inteno do administrador. Restou comprovado nos autos que o atraso na implementao do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI se deu por vrias razes, dentre elas o atraso no prprio repasse das verbas de origem federal, o que dificultou a realizao das metas traadas no programa de acordo com os prazos previstos. Trata-se de programa complexo e que estava a depender de vrias providencias prvias, e no s da liberao dos recursos, tais como: cadastramento dos potenciais usurios, elaborao de programao a ser implementada na jornada estendida, contratao e treinamento de profissionais para a aplicao das atividades aplicadas s crianas, aquisio de material e equipamento, assim como de suprimentos para a alimentao das crianas nos perodos estendidos, dentre outros. As irregularidades constatadas, quais sejam, de que algumas famlias estariam arcando com despesas de transporte, bem como que crianas atendidas no faziam parte do pblico alvo do PETI, e outras, ainda, no frequentavam todas as vinte horas semanais da jornada ampliada, dizem respeito a casos pontuais e isolados, sendo certo que tais falhas, embora no desejveis, no passaram de meras faltas singulares, tanto mais se considerarmos a ausncia de orientao e capacitao dos gestores locais. Os gastos e despesas havidos como o PETI, em sua essncia, tendo-se em conta a particularidade da espcie, guardam natureza discricionria, tendo em vista que o programa no traz especificaes aos municpios participantes a respeito de quais as atividades poderiam, ou deveriam, ser promovidas durante a mencionada jornada ampliada. A administrao do Municpio de Bragana Paulista buscou prestigiar, na implementao do PETI, a prtica de atividades esportivas, o que no configura desvio de finalidade, eis que a prtica de atividades esportivas, nas mencionadas Jornadas Estendidas, se mostra salutar e deveras apropriada para o pblico alvo do Programa, que se destina a crianas de 7 a 15 anos. A acolhida da pretenso veiculada na presente ao civil pblica, principalmente quanto questo atinente ao suposto desvio de finalidade no uso dos recursos do PETI, tem aptido a gerar usurpao de competncia administrativa pelo Judicirio, o que encontra empeo constitucional no princpio da separao de poderes. No houve a indispensvel demonstrao, pela autoria, de destinao irregular dos valores havidos para o programa em tela, tampouco que tenha ocorrido apropriao deles por parte dos requeridos. Tendo os recursos pblicos sido aplicados no programa, certo que meros enganos formais na elaborao da demonstrao contbil e financeira no podem ensejar o reconhecimento de improbidade administrativa,
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mngua de demonstrao do elemento subjetivo de culpa exarcebada ou dolo, bem como do dano ao patrimnio pblico. Constatao da ocorrncia de meras irregularidades na implantao do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil no Municpio de Bragana Paulista, as quais no configuram, por falta de provas, atos de improbidade administrativa. Agravo retido no conhecido. Apelaes e remessa oficial, tida por submetida, no providas. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, no conhecer do agravo retido e negar provimento s apelaes e remessa oficial, tida por submetida, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 18 de abril de 2013. Desembargador Federal MRCIO MORAES - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal MRCIO MORAES (Relator): Cuida-se de ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal em face de JESUS ADIB ABI CHEDID, JOS GALILEU DE MATTOS e FERNANDO DE ASSIS VALLE NETO, com o objetivo de condenar os requeridos em razo de atos de improbidade administrativa por eles praticados quando da implantao e gesto do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI, no perodo de 2001 a 2002, nas sanes do artigo 12, incisos II e III, da Lei n 8.429/1992, quais sejam, o ressarcimento integral dos danos materiais causados, no montante de R$ 634.715,90 e o pagamento de danos morais a serem arbitrados em processo de liquidao, a ser revertido ao fundo a que se refere o artigo 13, da Lei n 7.347/1985, regulamentado pelo Decreto n 1.306/1994. Afirmou o Ministrio Pblico Federal, na inicial, que o Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI tem como objetivo principal retirar crianas e adolescentes do trabalho, possibilitando acesso a atividades culturais, esportivas e de lazer no perodo complementar ao da escola (jornada estendida). Alegou que a Comisso Estadual do PETI, em visita a Bragana Paulista em 25/8/2003, constatou diversas irregularidades, que foram registradas em relatrio, o que teria culminado na excluso do Municpio do programa em janeiro de 2004. O aludido relatrio deu origem a procedimento administrativo instaurado pelo MPF, no qual foram apontadas as seguintes irregularidades: a) houve acompanhamento fsico total desde outubro de 2001, sendo que o Programa efetivamente iniciou-se somente em 2003; b) no foi oferecido reforo alimentar para as crianas do programa; c) vrias famlias estavam arcando com despesas de transporte para que as crianas participassem das aulas do programa; d) algumas crianas atendidas no Programa no eram seu pblico alvo, ou seja, no estavam trabalhando anteriormente; e) algumas crianas inscritas no PETI no frequentavam a totalidade das vinte horas semanais da jornada ampliada, exigncia bsica do programa; e f) ocorreu desvio de verbas do PETI para aquisio de produtos utilizados em outros programas municipais. Foi requerida medida cautelar para a quebra dos sigilos fiscal e bancrio dos rus JESUS ADIB ABI CHEDID, prefeito do Municpio de Bragana Paulista, JOS GALILEU DE
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MATTOS e FERNANDO DE ASSIS VALLE NETO, Secretrios da Sade e Promoo Social, poca dos fatos, e a indisponibilidade dos bens de todos eles, em montante suficiente para assegurar a reverso dos danos materiais e morais causados. Requereu-se, ainda, a decretao do sigilo processual. Aps a juntada das manifestaes dos requeridos, sobreveio deciso que, concluindo pelo cumprimento de todos os requisitos legais necessrios instaurao da lide, determinou a excluso da lide do co-ru ANDR LUIZ ABI CHEDID e a indisponibilidade dos bens dos rus remanescentes, limitando-se a constrio ao valor dos danos materiais a serem eventualmente ressarcidos, no atingidos os bens impenhorveis por disposio legal (fls. 252/276). Foi deferida a interveno da Unio como assistente litisconsorcial e do Municpio de Bragana Paulista como assistente simples. Em face dessa deciso foi interposto agravo de instrumento, ao qual foi indeferido o efeito suspensivo. Aps a prolao da sentena, foi julgado prejudicado o recurso. Os rus apresentaram contestaes. s fls. 2175 foi proferida deciso saneadora do feito, indeferindo realizao de prova pericial contbil pleiteada pelos rus e designando data para audincia de instruo e julgamento, e expedio de cartas precatrias para oitiva de testemunhas. Em face dessa deciso foi interposto agravo retido pelo ru Jesus Adib Abi Chedid (fls. 2183/2199). O termo de assentada em audincia de instruo e julgamento foi juntado s fls. 2264/2277. A sentena julgou improcedente o pedido inicial, com resoluo do mrito, na forma do artigo 269, I, do CPC. Concluiu o Juzo a quo, na sentena, que, do contexto das provas coligidas aos autos por todas as partes envolvidas em lide, no se conclui ter havido a prtica de atos de improbidade administrativa, mas sim a ocorrncia de meras irregularidades, que no implicaram em dano ao errio. Apelou o Ministrio Pblico Federal (fls. 2808/2816), alegando, em sntese, que: a) cedio na doutrina, e tambm na jurisprudncia, que o artigo 10 da Lei n 8.429/1992 permite a configurao de improbidade por ato culposo, somente exigindo a conduta dolosa para as hipteses previstas nos artigos 9 e 11 da mesma lei; b) constatada a ilegalidade no tocante inobservncia de normas vigentes para a execuo do programa e a comprovao do desvio de verbas para outros fins que no a erradicao do trabalho infantil, no importando se por culpa ou dolo, devem os rus suportar as cominaes da lei de improbidade administrativa; c) ainda que se pudesse vislumbrar alguma dificuldade na implementao do PETI, certo que suas diretrizes estavam bem delineadas na Portaria n 458, de 4/10/2001, da Secretaria de Assistncia Social; d) o descontrole e a desorganizao na gesto do PETI, de forma a inclusive ensejar a excluso do municpio do programa, configura ofensa grave aos princpios da moralidade, legalidade e eficincia, e, portanto, caracterizam atos de improbidade. A Unio Federal (AGU) tambm interps apelao (fls. 2818/2821), alegando o seguinte: a) a Lei n 8.429/1992 capitula a conduta dos ora recorridos como de improbidade administrativa por ato culposo ou doloso (artigo 10), independentemente da demonstrao da culpa ou dolo (artigo 11); b) restou demonstrado que houve a inteno de desviar os recursos pblicos federais, ou, ao menos, a clara inteno de aplic-los em desacordo com os ditames legais; c) as verbas destinadas ao PETI s poderiam ser usadas no prprio programa, no havendo espao para discricionariedade; d) no houve mera irregularidade na aplicao dos recursos, mas sim improbidade administrativa, pois parte das verbas no foi utilizada no programa de Erradicao de Trabalho Infantil, para o qual se destinava, em ntido desvio de finalidade;
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d) embora o incio do repasse das verbas tenha ocorrido em novembro de 2001, certo que o programa s foi efetivamente implantado em novembro de 2003, ou seja, aps lapso temporal nada razovel. Foram apresentadas contrarrazes de Jos Galileu de Mattos (fls. 2824/2833) e Fernando de Assis Valle Neto (fls. 2834/2838), defendendo a manuteno da sentena. Nas contrarrazes de Jesus Adib Abi Chedid (fls. 2844/2931), foram reiteradas as preliminares suscitadas nos autos, a saber: a) nulidade do procedimento administrativo do MPF e inexistncia de fundamento ou investigao capaz de indicar a existncia de ato de improbidade autorizador do manejo da ao civil pblica; b) inadequao da via eleita, por incompatibilidade de coexistncia entre o Decreto Lei n 210/1967 e a Lei de Improbidade Administrativa e pela impossibilidade jurdica do pedido; c) carncia da ao e falta de interesse processual. Requer a manuteno da sentena. Subiram os autos a esta Corte. O recorrido Jesus Adib Abi Chedid requereu o desbloqueio de todos os seus bens, o que foi deferido por meio da deciso de fls. 2948/2950. Compareceram aos autos, respectivamente, os requeridos Jos Galileu de Mattos e Fernando de Assis Valle Neto, requerendo que a determinao de desbloqueio, deferida em relao a Jesus Adib Abi Chedid, se estendesse aos seus bens. O pleito foi deferido (fls. 2958/2961). Em petio (fls. 2969/2979), requereu o MPF a concesso de medida cautelar para a decretao de indisponibilidade dos bens dos rus at o trnsito em julgado, assim como a prioridade no julgamento do feito. o relatrio. Desembargador Federal MRCIO MORAES - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal MRCIO MORAES (Relator): Inicialmente, embora a r. sentena no tenha sido submetida ao reexame necessrio, bem como a Lei n 7.347/1985 no faa meno chamada remessa oficial, nos termos do artigo 475 do Cdigo de Processo Civil, tendo sucumbido a Unio Federal, de rigor a sua anlise. No conheo do agravo retido de fls. 2183/2199, interposto pelo ru Jesus Adib Abi Chedid, uma vez que no reiterado seu conhecimento, em contrarrazes, como exige o 1 do artigo 523 do Cdigo de Processo Civil. Por se tratar de questes de ordem pblica, passo anlise das preliminares arguidas nas contrarrazes do ru Jesus Chedid. Nulidade do procedimento administrativo do MPF. Aduz o ru que a inicial deveria ser rejeitada em razo da suposta nulidade, por ausncia de contraditrio, ocorrida no procedimento administrativo desenvolvido pelo Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome, e que teria dado ensejo presente demanda. Contudo, no procede o argumento, eis que a independncia entre as instncias penal, civil e administrativa, reconhecida pela doutrina e jurisprudncia, permite a instaurao da ao civil pblica independentemente do que tenha ocorrido na esfera do procedimento administrativo.
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Nesse sentido trago o seguinte julgado do STJ, proferido em caso semelhante:

PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA. MINISTRIO PBLICO. DESNECESSIDADE DE PRVIO INQURITO CIVIL. HONORRIOS ADVOCATCIOS INDEVIDOS. LEI N 7.347/85 (ARTS. 8, 9 E 17). SMULA 7/STJ. 1. Compete ao Ministrio Pblico facultativamente promover, ou no, o inqurito civil ( 1, art. 8, Lei 7.347/85), procedimento administrativo e de carter pr-processual, com atos e procedimentos extrajudiciais. No , pois, cogente ou impositivo, dependendo a sua necessidade, ou no, das provas ou quaisquer elementos informativos precedentemente coligidos. Existindo prvia demonstrao hbil para o exerccio responsvel da Ao Civil Pblica, o alvitre do seu ajuizamento, ou no, do Ministrio Pblico, uma vez que o inqurito no imprescindvel, nem condio de procedibilidade. A deciso sobre a dispensa, ou no, est reservada ao Ministrio Pblico, por bvio, interditada a possibilidade de lide temerria ou com o sinete da m-f. 2. Existente fundamentao razovel, vivificados os objetivos e funes do rgo ministerial, cuja participao reputada de excepcional significncia, tanto que, se no aparecer como autor, obrigatoriamente, dever intervir como custos legis ( 1, art. 5, ref.), no se compatibiliza com o esprito da lei de regncia, no caso da improcedncia da Ao Civil Pblica, atribuir-lhe a litigncia de m-f (art. 17, Lei ant., c/c o art. 115, Lei n 8.078/90), com a condenao em honorrios advocatcios. Demais, no caso, a pretenso no se mostra infundada, no revela propsito inadvertido ou clavado pelo sentimento pessoal de causar dano parte r ou que a ao resultante de manifestao sombreada por censurvel iniciativa. Grampea-se que a litigncia de m-f sempre reclama convincente demonstrao. 3. Recurso parcialmente conhecido e provido para derruir a condenao nos honorrios advocatcios. (RESP n 152447, Primeira Turma, j. 28/8/2001, DJ 25/2/2002, Relator Milton Luiz Pereira, grifos meus)
Ressalto, ainda, que o Supremo Tribunal Federal tambm j manifestou entendimento no sentido da independncia e autonomia das instncias administrativa, civil e penal (SS - AgR 284, Rel. Min. Nri da Silveira). Ademais, conforme bem asseverado pelo MM. Juzo a quo na deciso liminar proferida s fls. 253/276, ainda que cerceamento de defesa houvesse, tal constatao levaria eventual decretao de nulidade do procedimento administrativo, restabelecendo-se o debate naquela seara, cujos efeitos no teriam reflexo direto nesta ao civil pblica. Inadequao da via eleita. Afasto a alegao de inadequao da via eleita, tendo em vista que a Suprema Corte j decidiu que a ao civil pblica a via processual adequada para combater os atos de improbidade administrativa, buscando o ressarcimento ao errio, cumprindo, assim, o disposto no art. 129, III, da Constituio Federal (RE 208.790/SP, 1 Turma, j. 23/3/1999, DJ 15/12/2000, Rel. Min. Ilmar Galvo; RE 234.439/MA, 1 Turma, j. 30/4/2002, DJ 14/06/2002, Rel. Min. Moreira Alves; AI-ED 497.618/SP, 2 Turma, j. 17/5/2005, DJ 17/06/2005, Rel. Min. Carlos Velloso). H precedentes, tambm, do Superior Tribunal de Justia: Resp 507.142/MA, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ 13/03/06; Resp 434.661/MS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 25/08/03; Resp 510.150/MA, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 29/03/04.
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Nem se diga que h incompatibilidade entre o Decreto Lei n 210/1967 e a Lei de Improbidade Administrativa, porquanto os crimes de responsabilidade descritos no Decreto-Lei n 210/1967 no tm qualquer relao com os atos de improbidade tratados na ao civil pblica em questo, que so regidos pela Lei n 8.429/1992. Ademais, a definio contida no artigo 2 da Lei n 8.429/1992 tambm abarca o agente poltico, definido como todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo (...). Ressalto, ainda, que o prprio 4, do art. 37, da Constituio Federal afasta qualquer caracterstica penal aos atos de improbidade administrativa ao acrescentar a expresso sem prejuzo da ao penal cabvel ao final do dispositivo. Carncia da ao e falta de interesse processual. No que tange legitimidade ativa do MPF, ela est prevista expressamente no art. 129, III, da Constituio Federal, relativamente defesa do patrimnio pblico, j que aqui se discute eventual malversao de verba pblica federal destinada ao Programa de Erradicao do Trabalho Infantil. Nem se alegue, como pretende o ru, que a inexistncia de concluso no procedimento de controle interno perante o Tribunal de Contas da Unio em relao aos fatos delineados nestes autos impediria a procedibilidade deste feito, pois a independncia das esferas administrativa e judicial refuta, de pronto, tal argumento, conforme j mencionado. Passo ao mrito. A ao civil pblica presente foi ajuizada com o objetivo de condenar os requeridos nas sanes do artigo 12, incisos II e III, da Lei n 8.429/1992, em razo da ocorrncia de supostos atos de improbidade administrativa por eles praticados quando da implantao e gesto do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI, no Municpio de Bragana Paulista, no perodo de 2001 a 2002. Referido programa, de iniciativa do Ministrio de Desenvolvimento Social e Combate Fome, visa atender crianas de 5 a 15 anos que frequentam a escola e tambm realizam algum tipo de trabalho, promovendo a substituio deste por jornada ampliada de atividades socioeducativas, que podem ocorrer no prprio estabelecimento de ensino ou em outros locais, de forma que tenham as crianas todo o dia preenchido. O Programa tambm promove a ajuda de custo s crianas no valor de R$ 18,00 mensais quelas do meio rural e R$ 40,00 na rea urbana. Requereu o Ministrio Pblico Federal, na exordial, a condenao dos rus ao ressarcimento integral dos danos materiais causados, no montante de R$ 634.715,90, e o pagamento de danos morais a serem arbitrados em processo de liquidao. Alegou que a Comisso Estadual do PETI, em visita a Bragana Paulista em 25/8/2003, constatou diversas irregularidades na aplicao do Programa, cuja constatao culminou na excluso do Municpio em janeiro de 2004, o que ensejaria a condenao dos responsveis nas cominaes na Lei n 8.429/1992.
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De incio deixo consignado que comungo dos fundamentos esposados na sentena apelada, que analisou a hiptese com grande propriedade, lastreada em princpios de relevo, em especial no tocante s consideraes a respeito da distino entre irregularidade administrativa e ato de improbidade administrativa. Com efeito, bem asseverou o MM. Juiz a quo (fls. 2.792 v.):
A primeira [irregularidade administrativa] consiste na prtica do ato administrativo em desacordo com o figurino legal. Em se tratando de Administrao Pblica, e presentes os cnones da legalidade estrita, a prtica do ato em desacordo com a lei se sujeita s sanes prprias constantes do ordenamento jurdico. Encarece a doutrina que o mprobo o desonesto, o desleal, o imoral. essa a nota distintiva da improbidade. Mais do que a comprovao da prtica do ato viciado em si mesmo, deve-se caracterizar, para fins de enquadramento do sindicado nos ditames da improbidade, a falta ao dever tico de conduta de parte do servidor, a falta ou desvio de carter da ao a qualificar a nulidade como ato imoral, mprobo.
Acompanhando esse pensamento, entendo que, de fato, a Lei n 8.429/1992 configura instrumento importante na defesa da moralidade administrativa, porm sua aplicao deve ser feita com cautela e restritivamente, evitando-se a imposio de sanes em face de erros tolerveis ou meras irregularidades. Nesse passo, cumpre observar que os artigos 9, 10 e 11 da Lei 8.429/1992 trazem extenso rol de atos caracterizados como mprobos. O artigo 9 trata da improbidade administrativa que gera enriquecimento ilcito e o artigo 10 aborda a modalidade que causa dano ao errio, por ao ou omisso, dolosa ou culposa. Por fim, o artigo 11 traz os atos que violam os princpios da administrao pblica, como legalidade, moralidade e imparcialidade. No caso dos autos, alega a autoria que os rus teriam praticado atos insertos no artigo 10, incisos IX e XI e artigo 11, incisos I e II, da Lei 8.429/1992 (fls. 22). Vejamos o texto da lei (grifos meus):
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa leso ao errio qualquer ao ou omisso, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1 desta lei, e notadamente: (...) IX - ordenar ou permitir a realizao de despesas no autorizadas em lei ou regulamento; (...) XI - liberar verba pblica sem a estrita observncia das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicao irregular; Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princpios da administrao pblica qualquer ao ou omisso que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade s instituies, e notadamente: I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competncia; II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio;
Analisando os termos da lei, com facilidade se verifica que, nas hipteses previstas no artigo 10, basta a culpa para caracterizar a improbidade, mas, no entanto, indispensvel a comprovao do dano ao errio. J nas situaes previstas no artigo 11, preciso haver necessariamente o dolo.
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A jurisprudncia do STJ, enfrentando a questo, j consolidou a tese de que indispensvel a existncia de dolo nas condutas descritas nos artigos 9 e 11 e, nas hipteses do artigo 10, nas quais o dano ao errio precisa ser comprovado, apenas a culpa, quando do julgamento do REsp n 1.127.143. De acordo com o Ministro Castro Meira, relator do referido recurso especial, a conduta culposa ocorre quando o agente no pretende atingir o resultado danoso, mas atua com negligncia, imprudncia ou impercia. H que se concluir, assim, que a Lei de Improbidade Administrativa no deve ser aplicada para punir meras irregularidades administrativas ou transgresses disciplinares, pois, at nas hipteses em que se admite meramente a culpa, indispensvel a comprovao da existncia de dano ao errio. De outro lado, tem a lei em comento o objetivo de resguardar os princpios da administrao pblica sob o prisma do combate corrupo, imoralidade e desonestidade funcional. Nesse ponto, importante destacar o entendimento esposado pelo Superior Tribunal de Justia que, no julgamento do REsp n 980.706, de relatoria do Ministro Luiz Fux, consignou que o elemento subjetivo essencial para a caracterizao da improbidade administrativa, a qual est associada noo de desonestidade e m-f do agente pblico. Ressaltou o Ministro Relator, naquela oportunidade, que somente em hipteses excepcionais, por fora de inequvoca disposio legal, que se admite a sua configurao por ato culposo (artigo 10 da Lei 8.429). No mesmo julgado, restou consignado que a m-f, consoante cedio, premissa do ato ilegal e mprobo e a ilegalidade s adquire o status de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica coadjuvados pela m-inteno do administrador. Em suma, a Lei de Improbidade Administrativa alcana o administrador desonesto, no o inbil (REsp 213.994, Relator Min. Garcia Vieira, j. 17/8/1999) Com espeque nas premissas acima delineadas, h que se avaliar as condutas imputadas aos rus pela autoria da presente ao civil pblica. No procedimento administrativo instaurado pelo MPF, no qual se fundamenta a inicial, foram apontadas as seguintes irregularidades: 1) embora tenha sido oficialmente implantado em 2001, o Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI efetivamente iniciou-se somente em 2003 no Municpio de Bragana Paulista; 2) no foi oferecido reforo alimentar para as crianas do programa; 3) algumas famlias estavam arcando com despesas de passagem para que as crianas participassem da jornada estendida; 4) algumas crianas atendidas no faziam parte do pblico alvo do PETI, ou seja, no estavam trabalhando antes de entrarem no programa; 5) algumas crianas inscritas no frequentavam todas as vinte horas semanais da jornada ampliada, exigncia bsica do PETI; e 6) ocorreu desvio de verbas do PETI para compra de materiais utilizados em programas municipais diversos, configurando desvio de finalidade. Cumpre, nessa altura, proceder anlise de cada uma dessas condutas, a fim de verificar se configuraram efetivamente a prtica de atos de improbidade administrativa, nos termos da Lei n Lei 8.429/1992. Quanto alegada demora na implantao do programa, efetivamente ocorrida somente no ano de 2003, quando a adeso se deu ao final de 2001, a anlise da vasta documentao juntada aos autos d conta de que o atraso na implementao do programa foi motivado por vrias razes, dentre elas o atraso no prprio repasse das verbas de origem federal. Contata-se, dos documentos de fls. 217/218, que os repasses das verbas, desde o primeiro ms (novembro de 2001), foram realizados sempre com atraso, s vezes de at quatro meses, o que dificultou a realizao das metas traadas no programa de acordo com os prazos previstos.
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Esta foi, inclusive, a concluso a que chegou o Tribunal de Contas da Unio, em acrdo proferido no processo n 013.002/2001-0 (fls. 684/715), o qual resultou de auditoria de mbito nacional realizada no Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI, no qual restou consignado o seguinte: Ocorrncia de atrasos no pagamento da Bolsa Criana Cidad s famlias do PETI:
4.5. Observa-se que em 95% dos municpios foi constatada a ocorrncia de atrasos no repasse de recursos para o pagamento da Bolsa Criana Cidad, sendo que na maioria deles com grande freqncia (68%). Apenas 19 municpios (3%) disseram que nunca ocorrem atrasos. 4.6. A suspenso do repasse de recursos penaliza somente os beneficirios do programa, que ficam sem receber a Bolsa Criana Cidad, e sofrem com a queda da qualidade da Jornada Ampliada, a qual tambm deixa de receber repasses e em casos extremos chegam a ser suspensas (...). 4.7. A falta de regularidade no envio dos recursos causa a perda da credibilidade no Programa, levando aquelas famlias mais carentes a retirarem seus filhos da escola e lev-los novamente para o trabalho, justificando que no tm como esperar tanto tempo at a chegada do dinheiro. Alm disso, o atraso nos recursos da Jornada Ampliada torna-se um complicador para o municpio oferecer condies satisfatrias para o seu funcionamento. (...) 6.39. Conforme pode-se observar no Grfico 4, a inadimplncia dos municpios quanto Certido Negativa de Dbitos - CND representa 13% dos motivos da ocorrncia dos atrasos, enquanto em 60% dos casos no h justificativa por parte do Ministrio.
(fls. 690 e 732, grifos meus) Ora, no parece razovel que se exija do municpio uma celeridade na aplicao do programa, que dependia dos recursos federais, quando a prpria Administrao Federal no cumpria a sua obrigao com pontualidade. Ademais, conforme bem considerado na sentena apelada, o fato de os primeiros repasses de verba do PETI terem sido promovidos em 2001 no pressupe a realizao plena e eficaz do Programa j naquele exerccio, porquanto se trata de programa complexo e que estava a depender no s da liberao dos recursos, mas tambm de vrias providencias prvias, tais como: cadastramento dos potenciais usurios, elaborao de programao a ser implementada na jornada estendida, contratao e treinamento de profissionais para a aplicao das atividades aplicadas s crianas, aquisio de material e equipamento, assim como de suprimentos para a alimentao das crianas nos perodos estendidos, dentre outros. Portanto, percebe-se, da anlise dos documentos juntados aos autos, que o PETI se apresenta bem mais complexo do que outros programas sociais implementados pelo prprio Governo Federal que, no mais das vezes, se resumem na mera distribuio da renda repassada. Nesse contexto, de se ver que a prova testemunhal colhida nos autos indica que ocorreram dificuldades outras na implantao do Programa no Municpio de Bragana Paulista, que teriam colaborado para as irregularidades constatadas, a saber, a imposio de metas muito complexas para o municpio e, ainda, a falta de orientao e esclarecimento aos gestores locais por parte do Ministrio idealizador do Programa. Isso o que se observa, por exemplo, no depoimento de Olga Maria Sgreva, funcionria da Assistncia Social do Estado de So Paulo (fls. 2.266/2.270), e que acompanhou a implantao do PETI no municpio de Bragana Paulista. Vejamos:
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Com relao especificamente ao caso de Bragana Paulista, percebeu a depoente que, pelo fato de se tratar de um municpio de maiores dimenses, que, para o Estado, pode ser considerado um municpio de grande porte, ostentava metas muito grandes para o programa. No tem memria exata das metas estabelecidas para a parte rural e urbana. Mas sabe que se trata de metas muito difceis de cumprir, considerando o tamanho do municpio de Bragana Paulista. Esclareceu que essas metas no so estipuladas pelo municpio. Que essas metas j so impostas pelo governo federal. Que se lembre, em Bragana, deveria haver 560 crianas albergadas pela jornada ampliada. Referiu, com relao aos outros municpios, que o PETI foi um programa que apresentou problemas na sua implementao. Que no se tratava de um programa que transcorreu sem incidentes.
E continua: Que quando da implementao do PETI no municpio, ano de 2001/2002, no houve nenhuma orientao especfica no sentido de direcionar corretamente a implantao do programa, com orientaes aos municpios sobre como implement-lo. Transcrevo, ainda, o depoimento de Laura Maria Contador Rodrigues da Silva, assistente social, que atuou como Diretora Regional da Secretaria de Estado da Assistncia e Desenvolvimento Social, sendo responsvel pela superviso e pela aplicao efetiva dos recursos repassados ao municpio de Bragana (fls. 2.570/2.573):
No perodo referido (2001 e 2002) havia muita indeterminao da extenso das atividades que deveriam ser contempladas pelo programa de erradicao em comento. O Governo Federal concedia verbas, mas no especificava as instrues para utilizao dessas verbas; o Governo Federal s queria que se tirassem as crianas da rua.
E continua a depoente:
A Unio repassava valores sem estudos prvios das necessidades especficas. Nunca houve uma reunio sequer da Unio com os municpios, nesses includo o municpio de Bragana Paulista, para dar instrues de como deveriam as verbas ser utilizadas, nem quais as atividades exatamente eram includas no programa. Uma das reclamaes da senhora Olga a mim foi justamente essa inexistncia de parmetros para utilizao das verbas e quais atividades deveriam ser por elas patrocinadas. O repasse das verbas federais no ocorriam nas datas programadas; era comum o atraso do repasse e mesmo o repasse aglutinado de vrios meses.
Ademais, certo que as primeiras verbas federais foram repassadas ao municpio somente em novembro de 2001, e, portanto, mesmo que tenha sido efetivamente implantado o programa somente no incio de 2003, entendo que a demora no se mostra desarrazoada para a espcie, vista de todas as circunstncias mencionadas. Dessa forma, no se vislumbra a configurao da prtica de ato de improbidade por parte dos rus pela simples demora na implantao do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil, o qual, de toda sorte, foi efetivamente implantado, mesmo que somente a partir de 2003, conforme reconhece, inclusive, o prprio Parquet Federal, sendo que o atraso se deu por vrios fatores, inclusive alguns alm do alcance da prpria Administrao Municipal, no havendo comprovao de dolo ou mesmo culpa dos requeridos nesse particular. Quanto alegao da autoria em relao a algumas irregularidades constatadas no programa, quais sejam, de que algumas famlias estariam arcando com despesas de trans-
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porte, bem como que crianas atendidas no faziam parte do pblico alvo do PETI, e outras, ainda, no frequentavam todas as vinte horas semanais da jornada ampliada, tenho que tais inconsistncias dizem respeito a casos pontuais e isolados. Com efeito, considerando o grande volume de crianas e adolescentes atendidos pelo PETI durante a gesto dos ora recorridos (mais de 500), parece normal que algumas falhas ocorram no cadastramento dos usurios, sendo perfeitamente possvel que se tenha includo alguma criana que no tenha eventualmente comprovado todos os requisitos exigidos pelo programa. Da mesma forma, em virtude do elevado nmero de atendidos, tambm natural que alguns deles tenham deixado de frequentar a completude das horas semanais da jornada ampliada, sendo de patente dificuldade o exerccio de controle absoluto sobre os atos praticados pelos beneficirios - crianas e adolescentes -, sem que isso represente ou configure m-f ou improbidade por parte das pessoas responsveis pela implantao do programa. No que se refere propalada ausncia de oferecimento de reforo alimentar para as crianas do programa, verifica-se, das provas dos autos, que a acusao se mostra pouco factvel, pois vrios documentos (fls. 1821/1838; 2299) demonstram que houve aquisio de alimentos destinados ao reforo alimentar com a verba do PETI, sendo que os depoimentos testemunhais colhidos nos autos do conta de que normalmente se procedia, nos estabelecimentos escolares e esportivos, distribuio de Kits de alimentao aos beneficirios do Programa (fls. 2273 e 2276). Assim, se alguma falha ocorreu no que tange ao cadastramento e frequncia dos usurios no Programa, ou na distribuio de reforo alimentar, certo que tais irregularidades, embora no desejveis, no passaram de meras faltas singulares, tanto mais se considerarmos a ausncia de orientao e capacitao dos gestores locais, como j mencionado. No que tange s despesas realizadas pela Prefeitura Municipal de Bragana Paulista com as verbas destinadas ao PETI, cabem algumas ponderaes. Alega a autoria que os rus teriam agido com improbidade ao efetuar despesas com a compra de produtos incompatveis com a finalidade do PETI, utilizando-se das verbas a ele destinadas. Afirma que a Prefeitura de Bragana Paulista teria apresentado uma srie de notas fiscais relativas a aquisio de materiais que no se adequariam ao objeto do Programa. Na inicial da presente ao, discorre o Parquet Federal, a respeito de tais despesas irregulares, o seguinte:
Primeiro observe-se que a quase totalidade dos gastos apresentados referem-se compra de materiais esportivos. Claro que uma das atividades a ser realizada durante a Jornada Ampliada a esportiva, mas no a nica; atividades culturais, artsticas, reforo escolar e alimentar tambm devem ser priorizadas, no entanto, no se verifica qualquer tipo de despesa nesse sentido (fls. 16). A prefeitura ainda apresentou gastos com a implantao de outros programas que no o PETI, tais como a compra de material para Projeto Lanche/Esportes (fl. 320); para o programa do Centro de Sade, fl. 363. (fls. 17). Apresentou-se, ainda, como despesa, a aquisio de tabelas de basquetebol para instalao no Ciles do Bairro do Tor e outro para reposio de estoque, fl. 1313. A compra de traves para campo de futebol para colocao no Estdio Municipal Ccero de Souza Marques e no Estdio Municipal do Jardim Morumbi (Formigo) e troca no Estdio Municipal do Tanque do Moinho (Jos Domingues) (fl. 1318) (fls. 20).
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Outro gasto irregular refere-se a compra de toner para mquina copiadora da Diviso de Promoo Social, fl. 1333. E nem se alegue que esse produto seria utilizado na jornada ampliada. Atividades ligadas a informtica no necessitam desse equipamento. Trata-se de despesa da prpria secretaria municipal e no h relao com o PETI (fls. 20).
Pois bem. Primeiro, bom que se diga que, na execuo das despesas havidas com as verbas recebidas da Unio para implementao do PETI, ficou provado nos autos que os gastos efetivamente ocorreram. Reside a alegada improbidade, na viso da autoria, na natureza dos gastos efetivados, que, em parte, no se adequariam s diretrizes do PETI. Nesse tocante, tenho que assiste razo ao MM. Juiz sentenciante ao afirmar que tais gastos e despesas, em sua essncia, tendo-se em conta a particularidade da espcie, guardam natureza discricionria. Isso porque, o referido programa, em sua regulamentao, no traz especificaes aos municpios participantes a respeito de quais as atividades poderiam, ou deveriam, ser promovidas durante a mencionada jornada ampliada. Com efeito, ao analisarmos a Portaria n 458, de 4/10/2001, da Secretaria de Assistncia Social, que estabelece diretrizes e normas para o Programa de Erradicao do Trabalho Infantil - PETI, verificamos que, no que toca jornada ampliada, diz a norma, no item 5.10, do Anexo I, to somente o que segue (grifos meus):
5.10 Atividades da Jornada Ampliada O PETI busca aumentar o tempo de permanncia da criana e do adolescente na escola, incentivando um segundo turno de atividades - Jornada Ampliada, nas unidades escolares ou de apoio. A Jornada Ampliada visa o desenvolvimento de potencialidades das crianas e adolescentes com vistas melhoria do seu desempenho escolar e insero no circuito de bens, servios e riquezas sociais. Devero ser desenvolvidas atividades que visem: o enriquecimento do universo informacional, cultural, esportivo, artstico e ldico e o desenvolvimento da autoestima das crianas e adolescentes; o reforo escolar e auxlio tarefa. Em nenhuma hiptese podero ser desenvolvidas atividades profissionalizantes, ou ditas semi-profissionalizantes, com as crianas e adolescentes do PETI, com exceo dos casos de adolescentes de 15 anos de idade vtimas de explorao sexual ou outras formas de explorao de sua mo de obra, em situao de extremo risco. A Jornada Ampliada dever manter uma perfeita sintonia com a escola. Nesse sentido, dever ser elaborada uma proposta pedaggica, sob a responsabilidade do setor educacional.
Da anlise do dispositivo transcrito, no se vislumbra qualquer especificao a respeito de qual seria a ideal proporo de cada atividade a ser implantada, dentro do universo informacional, cultural, esportivo, artstico e ldico da criana a ser desenvolvido durante a jornada ampliada. De outro lado, fica claro, das provas dos autos, que a administrao do Municpio de Bragana Paulista buscou prestigiar, na implementao do PETI, a prtica de atividades esportivas, o que se conclui por meio das provas testemunhais e principalmente pelo volume de despesas realizadas com material dessa natureza, conforme notas de empenho juntadas aos autos. Por certo a aquisio de material esportivo, que, segundo afirmao da prpria autoria, configurou a rea de destinao da quase totalidade dos recursos advindos do Programa PETI, no configura, de forma alguma, desvio de finalidade, eis que a prtica de atividades esportivas,
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nas mencionadas jornadas estendidas, se mostra salutar e deveras apropriada para o pblico alvo do Programa, que se destina a crianas de 5 a 15 anos. Ora, considerando que a administrao municipal no se encontrava vinculada a nenhuma norma determinante no que tange eleio das atividades aplicadas durante as Jornadas Ampliadas, entendo que a opo primordial pelas atividades desportivas, realizada dentro da discricionariedade administrativa que cabia hiptese, no se mostra de nenhuma forma reprovvel. cedio que, dentro da margem de discricionariedade da Administrao Pblica, podem ocorrer atos praticados com abuso de poder ou desvio de finalidade. Nessa perspectiva, caber ao Poder Judicirio, quando incitado, a verificao da pertinncia temtica do ato atacado com os princpios que regem a atividade administrativa. Melhor dizendo, compete ao Poder Judicirio a anlise do mrito do ato administrativo, mormente quanto aos limites da moralidade, proporcionalidade e da razoabilidade. E, neste passo, diante do que foi j relatado, no vislumbro qualquer ofensa a tais princpios nas condutas levadas a efeito pelos acusados. Nesse contexto, no que tange principalmente execuo das despesas havidas com as verbas recebidas para implementao do PETI, tenho que o MM. Juzo a quo analisou adequadamente tambm essa questo, motivo pelo qual transcrevo os bem lanados fundamentos da sentena, que ora adoto como razes de decidir:
No h um contraste de legalidade imediato a proceder no caso em pauta, j que, do que decorre da prpria anlise dos termos do programa aqui em estudo no existia nenhuma diretiva compulsria ao administrador no sentido da implementao desta ou daquele atividade. Fica, ento, esclarecido que o espectro de cognio judicial a ser aqui efetivado deve levar em conta - to somente - a razoabilidade e proporcionalidade das medidas adotadas pelos administradores no mbito de suas respectivas atribuies, j que, livres quanto elaborao do contedo material das atividades que comporiam a Jornada Ampliada, no poderia o Judicirio, pelas mos do Juiz, rever, com base em critrios de convenincia e oportunidade, as escolhas da Administrao Pblica, que ela, melhor do que ningum, est autorizada a fazer. Dito isto, tenho que, do contexto das provas coligidas aos autos por todas as partes envolvidas em lide, no haja como aportar na concluso pela prtica de atos de improbidade administrativa. Explica-se: a implementao do programa de Jornada Ampliada em Bragana Paulista operou-se, na gesto dos co-requeridos, de forma a prestigiar, por parte das crianas por ele beneficiadas, a prtica de atividades esportivas. A tal concluso se chega a partir da natureza dos gastos que foram efetuados e do arcabouo de providncias adotadas pela Administrao Pblica Municipal no sentido de implementar e promover atividades ligadas ao Programa. (...) No ponto, de se espancar qualquer pecha de irregularidade e/ou improbidade administrativa, pelo fato de os recursos referentes ao Programa terem sido confiados a esta ou quela pasta especfica da Administrao Municipal. A responsabilidade para atribuio das tarefas de implementao dos programas de responsabilidade do Governo Municipal compete ao Prefeito Municipal, sendo qualquer ingerncia quanto a este aspecto completamente indevida. Assim, irrelevante, para efeitos jurdicos, que as despesas relativas ao PETI tenham sido afetadas Secretaria dos Esportes, e no - como sustenta a inicial - Secretaria da Promoo e BemEstar Social. (fls. 2797)
Nesta senda, de se avistar que a acolhida da pretenso veiculada na presente ao civil pblica, principalmente quanto questo atinente ao suposto desvio de finalidade no uso dos
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recursos do PETI, tem aptido a gerar usurpao de competncia administrativa pelo Judicirio, o que encontra empeo constitucional no princpio da separao de poderes. Por fim, cumpre analisar a alegao do MPF no que diz respeito s irregularidades observadas nas tomadas de contas efetivadas em face da Administrao Pblica Municipal de Bragana Paulista. Nesse aspecto, embora alegue o Parquet a ocorrncia de situaes de erro ou dvida na escriturao das contas pblicas relativas ao PETI, certo que no houve a indispensvel demonstrao, pela autoria, de destinao irregular dos valores havidos para o programa em tela, tampouco que tenha ocorrido apropriao deles por parte dos requeridos. Pelo contrrio, a prpria autoria reconhece que as verbas foram todas empregadas, mormente na compra de material esportivo, o que, conforme referido, no se considera incompatvel com o Programa. Outrossim, j que os recursos pblicos foram todos aplicados no programa, certo que meros enganos formais na elaborao da demonstrao contbil e financeira no podem ensejar o reconhecimento de improbidade administrativa, mngua de demonstrao do elemento subjetivo de culpa exarcebada ou dolo, bem como do dano ao patrimnio pblico. Como j mencionado, a lei visa a alcanar o administrador desonesto, no o inbil. Friso, novamente, que: o Superior Tribunal de Justia, em reiteradas oportunidades, tem se manifestado no sentido de que a tipificao da conduta do ru na Lei de Improbidade Administrativa pressupe a demonstrao do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9 e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipteses do artigo 10. Precedentes: AgRg no AREsp 20.747/SP, Relator Ministro Benedito Gonalves, Primeira Turma, DJe 23/11/2011; REsp 1.130.198/RR, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15/12/2010; EREsp 479.812/SP, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seo, DJe 27/9/2010; REsp 1.149.427/SC, Relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9/9/2010; e EREsp 875.163/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seo, DJe 30/6/2010 (REsp 1261994/PE). E que, na espcie, sequer resta configurada a ocorrncia de dano ao errio, pressuposto igualmente indispensvel para enquadramento das condutas ao art. 10 da Lei 8.429/1992. Veja-se, nesse sentido, outros julgados do STJ:
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREFEITO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOO PESSOAL INDEVIDA NO CEMITRIO LOCAL POR OCASIO DO FERIADO DE FINADOS. ART. 11 DA LEI 8.429/92. ELEMENTO SUBJETIVO (DOLO) NO CONFIGURADO. AGRAVO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL DESPROVIDO. 1. A Lei da Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92) objetiva punir os praticantes de atos dolosos ou de m-f no trato da coisa pblica, assim tipificando o enriquecimento ilcito (art. 9), o prejuzo ao errio (art. 10) e a violao a princpios da Administrao Pblica (art. 11); a modalidade culposa prevista apenas para a hiptese de prejuzo ao errio (art. 10). 2. No se tolera, porm, que a conduta culposa d ensejo responsabilizao do Servidor por improbidade administrativa; a negligncia, a imprudncia ou a impercia, embora possam ser consideradas condutas irregulares e, portanto, passveis de sano, no so suficientes para ensejar a punio por improbidade; ademais, causa leso razoabilidade jurdica o sancionar-se com a mesma e idntica reprimenda demissria a conduta mproba dolosa e a culposa (art. 10 da Lei 8.429/92), como se fossem igualmente reprovveis, eis que objetivamente no o so.
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3. O ato ilegal s adquire os contornos de improbidade quando a conduta antijurdica fere os princpios constitucionais da Administrao Pblica coadjuvada pela m-inteno do administrador, caracterizando a conduta dolosa; a aplicao das severas sanes previstas na Lei 8.429/92 aceitvel, e mesmo recomendvel, para a punio do administrador desonesto (conduta dolosa) e no daquele que apenas foi inbil (conduta culposa). 4. No presente caso, a conduta imputada ao agravado consiste na suposta realizao de promoo pessoal indevida no cemitrio local por ocasio do feriado de Finados que, utilizando-se de funcionrios pblicos municipais, fez com que estes, na madrugada do dia 2 de novembro de 2003, distribussem por todos os tmulos existentes no cemitrio municipal, um boto de rosa acompanhado de carto (fls. 10). 5. Na linha da orientao ora estabelecida, a sentena de primeira instncia julgou improcedente o pedido do Ministrio Pblico por ter entendido ausentes o dolo ou a m-f do recorrente. 6. Ocorre que o Tribunal de origem, apesar de reconhecer a ausncia do elemento subjetivo (dolo) ao afirmar que, muito embora, a princpio, no se vislumbre m-f na atitude do Prefeito apelado, nem se tenha evidncias de que teriam sido utilizados recursos financeiros pblicos na empreitada motivadora do ajuizamento da presente ao, ao contrrio (fls. 372), classifica esse mesmo comportamento como ato de improbidade administrativa. 7. No tendo sido associado conduta do recorrente o elemento subjetivo doloso, qual seja, o propsito desonesto, no h que se falar em cometimento de ato de improbidade administrativa. 8. Agravo Regimental do MINISTRIO PBLICO FEDERAL desprovido. (AgRg no AREsp 21.662/SP, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 15/02/2012, grifos meus) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO - AO CIVIL PBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - VEREADORES - EDIO DE LEI MUNICIPAL QUE PERMITIA A CONTRATAO SEM CONCURSO PBLICO - EXAME DE LEI LOCAL: SMULA 280/ STF - APLICAO DA LEI 8.429/1992 - VIOLAO AOS PRINCPIOS ADMINISTRATIVOS - ART. 11 DA LEI 8.429/1992 - ELEMENTO SUBJETIVO - DOLO GENRICO - NOCOMPROVAO. 1. Em sede de recurso especial, no pode o STJ examinar a pretenso da parte recorrente, se o Tribunal de origem decidiu a lide com base em normas de lei local. 2. A jurisprudncia desta Corte, quanto ao resultado do ato, firmou-se no sentido de que se configura ato de improbidade a leso a princpios administrativos, o que, em princpio, independe da ocorrncia de dano ou leso ao errio pblico. 3. A Segunda Turma firmou entendimento de que, para caracterizao dos atos previstos no art. 11 da Lei 8.429/1992, basta a configurao de dolo lato sensu ou genrico. 4. No demonstrada a presena do dolo genrico dos vereadores na edio de lei municipal, que previa a contratao sem concurso pblico, descabe a tipificao de ato de improbidade administrativa. 5. Recurso especial provido. (REsp 1165505/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 01/07/2010)
Portanto, h que se concluir pela ocorrncia de meras irregularidades na implantao do Programa de Erradicao do Trabalho Infantil no Municpio de Bragana Paulista, as quais, de toda sorte, no configuram, por falta de provas, atos de improbidade administrativa, razo pela qual no procede o pleito inicial desta ao civil pblica. E, estando a sentena de primeiro grau em consonncia com o acima exposto, no merece reparo o decisum.
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Ante o exposto, no conheo do agravo retido e nego provimento s apelaes do MPF e da Unio, e remessa oficial, tida por submetida. Tendo em vista o resultado do julgamento, fica prejudicado o pedido de concesso de medida cautelar para decretao de indisponibilidade dos bens dos rus, deduzido pelo MPF (fls. 2969/2979). o voto. Desembargador Federal MRCIO MORAES - Relator
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APELAO CVEL
0000301-77.2008.4.03.6100 (2008.61.00.000301-3)
Apelante: S & H NASSER COMRCIO E IMPORTAO DE MANUFATURADOS LTDA. Apelada: UNIO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Origem: JUZO FEDERAL DA 7 VARA DE SO PAULO - SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL REGINA COSTA Classe do Processo: AC 1497523 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 09/05/2013 EMENTA ADMINISTRATIVO. ADUANEIRO. APLICAO DA PENA DE PERDIMENTO DAS MERCADORIAS IMPORTADAS EM RAZO DE APURAO DE SUBFATURAMENTO. DECISO EM INSTNCIA NICA. POSSIBILIDADE. AUSNCIA DE COMPROVAO DAS ALEGAES DA AUTORA. I - Visto que o processo administrativo para apurao de infraes aduaneiras previstas nos arts. 23, 24 e 26 do Decreto-Lei n 1.455/76 processa-se na forma do disposto no art. 27, do mesmo diploma legal, as disposies constantes da Lei n 9.784/99 somente lhe so aplicveis de forma subsidiria, caso no exista dispositivo legal especfico. II - A falsificao e adulterao, mencionadas no inciso VI, do art. 105, do DecretoLei n 37/66, englobam a aposio, na declarao de importao ou documentos que a instruem, de valores no correspondentes aos efetivamente convencionados entre as partes, objetivando a sonegao dos tributos incidentes sobre a operao, razo pela qual incabvel a distino entre falsidade material e ideolgica pretendida pela Impetrante. III - Descabe a alegao de no cumprimento, pelo Fisco, da ordem prevista no Acordo de Valorao Aduaneira para aferio do valor das real das mercadorias em questo. A base de clculo para fins da tributao sobre as operaes de importao de bens est prevista no art. 20, II do CTN, isto , quando a alquota for ad valorem (como o caso dos autos), a base imponvel corresponder ao preo normal que o produto, ou seu similar, alcanaria, ao tempo da importao, em uma venda em condies de livre concorrncia, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no Pas. A atuao fiscal deve perseguir o valor real e de mercado dos bens importados, independentemente do que constar na Declarao de Importao, no existindo norma expressa (legal ou administrativa) que vede a aferio desse valor com fulcro nos vrios elementos que compem a mercadoria. IV - A apreenso das mercadorias foi fundamentada em procedimento fiscalizatrio, no qual se constatou a ocorrncia de dano ao errio, consistente na subvalorao das mercadorias nas declaraes de importao e nos documentos que as instruram, tendo a fiscalizao tomado por base o valor de custo dos insumos utilizados na produo da mercadoria (considerado como hiptese mnima para o valor que deveria ter sido declarado), atentando, na seqncia, para o fato de que tal valor certamente superior, na medida em que o exportador estrangeiro embute no preo o rateio das
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despesas ocorridas, assim como uma margem de lucro. V - Caberia Autora demonstrar, de forma inequvoca, que o valor atribudo pela autoridade mercadoria importada irreal e discrepa do previsto no art. 20 II do CTN. No entanto, a Autora no logrou xito em demonstrar as razes alegadas para justificar a aquisio das mercadorias por preos inferiores aos de custo. Desse modo, no tendo a Autora xito em infirmar as concluses da autoridade alfandegria, de modo a afastar as presunes de legalidade e veracidade dos atos administrativos impugnados, de rigor a manuteno da sentena. VI - Agravo retido no conhecido e apelao improvida. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, no conhecer do agravo retido e negar provimento apelao, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 02 de maio de 2013. Desembargadora Federal REGINA HELENA COSTA - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal REGINA HELENA COSTA (Relatora): Trata-se de ao ordinria, ajuizada por S & H NASSER COMRCIO E IMPORTAO DE MANUFATURADOS LTDA., contra a UNIO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), objetivando, em sntese, a liberao das mercadorias importadas, descritas na Declarao de Importao (DI) n 06/1533574-2, retidas por ter sido apurada a falsidade ideolgica das mencionadas declaraes, bem como das faturas comerciais que as instruram, pois apresentariam preos inferiores ao custo das matrias-primas utilizadas (fls. 02/23). O MM. Juzo a quo julgou o pedido improcedente, condenando a autora em custas processuais, bem como honorrios advocatcios, fixados razo de 20% (vinte por cento) do valor da causa, sob o fundamento da ausncia de elementos aptos a afastar as alegaes do Fisco (fls. 450/452). A Autora interps, tempestivamente, recurso de apelao, postulando a reforma da sentena, sustentando, em sntese, ser baixo o custo das mercadorias retidas em razo de terem sido fabricadas com material de descarte, conforme atestado pelo fabricante, tanto que foram rechaadas em outros pases pela sua m qualidade (fls. 468/480). Aduz a nulidade do processo administrativo, decidido em instncia nica, com fundamento no art. 27, 4, do Decreto-Lei n 1.455/76, o qual, por se tratar de decreto, e por ser anterior, no pode sobrepor-se s disposies da Lei n 9.784/99, e garantia constitucional do devido processo legal e do duplo grau de jurisdio. Alega no ter sido respeitado o Acordo de Valorao Aduaneira, o qual prev que o valor de revenda deve ser considerado antes do laudo. Assevera ser inaplicvel a pena de perdimento em razo de subfaturamento das mercadorias importadas.
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Com contrarrazes (fls. 517/529), subiram os autos a esta Corte. Desembargadora Federal REGINA HELENA COSTA - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal REGINA HELENA COSTA (Relatora): Inicialmente, no conheo do agravo retido, porquanto no reiterado nas razes de apelao. Para a anlise da pretenso, cumpre destacar o disposto no art. 69, da Lei n 9.784/99, que regula o processo administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal: Art. 69. Os processos administrativos especficos continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei. Tendo em vista, pois, que o processo administrativo para apurao de infraes aduaneiras previstas nos arts. 23, 24 e 26 do Decreto-Lei n 1.455/76 processa-se na forma do disposto no art. 27, do mesmo diploma legal, as disposies constantes da Lei n 9.784/99 somente lhe so aplicveis de forma subsidiria, caso no exista dispositivo legal especfico. De outra parte, releva destacar a redao do art. 105, caput, e inciso VI, do Decreto-Lei n 37/66, no qual se fundamentou o art. 618, inciso VI, do Decreto n 4.543/02, bem como o ato administrativo impugnado, verbis:
Art. 105 - Aplica-se a pena de perda da mercadoria: (...) VI - estrangeira ou nacional, na importao ou na exportao, se qualquer documento necessrio ao seu embarque ou desembarao tiver sido falsificado ou adulterado; (...) XI - estrangeira, j desembaraada e cujos tributos aduaneiros tenham sido pagos apenas em parte, mediante artifcio doloso;
No mesmo sentido, a redao do art. 23, inciso IV, e 1, do Decreto-Lei n 1.455/76:

Art 23. Consideram-se dano ao Errio as infraes relativas s mercadorias: (...) IV - enquadradas nas hipteses previstas nas alneas a e b do pargrafo nico do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-lei nmero 37, de 18 de novembro de 1966. (...) 1 O dano ao errio decorrente das infraes previstas no caput deste artigo ser punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Includo pela Lei n 10.637, de 30.12.2002)
Com efeito, a falsificao e adulterao mencionadas englobam a aposio, na declarao de importao ou documentos que a instruem, de valores no correspondentes aos efetivamente convencionados entre as partes, objetivando a sonegao dos tributos incidentes sobre a operao, razo pela qual incabvel a distino entre falsidade material e ideolgica pretendida pela Impetrante. Nesse sentido, destaco os seguintes julgados desta 6 Turma:
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TRIBUTRIO - DESEMBARAO ADUANEIRO - APREENSO DE MERCADORIAS ESTRANGEIRAS - DOCUMENTAO INIDNEA - PENA DE PERDIMENTO. 1. A autoridade alfandegria, em regular ato de fiscalizao, constatou inconsistncias nos documentos que instruram o despacho aduaneiro, bem como indcios de subfaturamento, porquanto o valor indicado na fatura comercial correspondia metade do valor normalmente declarado por outros importadores em semelhantes transaes. Em vista desses fatos, a autoridade impetrada lavrou o Auto de Infrao n 0817800/04040/00, sujeitando a apelante pena de perdimento das mercadorias. 2. A autoridade impetrada apresentou quadro probatrio pertinente e apto a fundamentar a imposio da reprimenda em questo. A apelante, por seu turno, no trouxe aos autos elementos seguros, tendentes a descaracterizar as concluses da aduana. 3. Assim, no presente caso, verifico que o ato do impetrado se revestiu de absoluta legalidade, j que escudado na legislao pertinente, bem como por ter sido veiculado por meio idneo. (TRF 3 Regio, 6 T, AMS 218011, Rel. Des. Fed. Mairan Maia, j. em 06.05.10, DJF3 17.05.10, p. 86) MANDADO DE SEGURANA - ADUANEIRO - CONSTATAO DE FALSIDADE DA FATURA COMERCIAL UTILIZADA PARA PROMOVER O DESPACHO ADUANEIRO - INDCIOS DE SUBFATURAMENTO - PENA DE PERDIMENTO - DECRETO-LEI 37/66, ARTIGO 105, INCISOS VI E XI - AUSNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. 1. Configura-se legtima a imposio da pena de perdimento das mercadorias importadas pela apelante, uma vez que lastreada no Decreto-lei 37/66, artigo 105, incisos VI e XI, diante da constatao de inidoneidade da fatura comercial apresentada para promover o despacho aduaneiro, assim como de indcios de subfaturamento daquelas. 2. Havendo indcios de fraude ou simulao em operaes de comrcio exterior, cabe autoridade alfandegria adotar as providncias tendentes a coibir tais prticas, providenciando a pertinente fiscalizao. Ademais, a pena aplicada tem respaldo legal e obedeceu a procedimento administrativo em que se oportunizou impetrante demonstrar sua regularidade junto Secretaria da Receita Federal. 3. A tese ventilada pela apelante segundo a qual teria ocorrido cerceamento de defesa por ter a Alfndega deixado de comunicar o importador a suposta irregularidade, nos moldes do artigo 45 e 46 da IN/SRF 69/96, seguramente no goza de qualquer respaldo jurdico, tendo em vista que tal comando normativo refere-se ao procedimento para caracterizao do abandono da mercadoria, o que no o caso dos autos, em que se discute a legalidade da imposio da pena de perdimento ante a constatao de irregularidades no procedimento de despacho aduaneiro. 4. Apelao improvida. (TRF 3 Regio, 6 T, AMS 220475, Rel. Des. Fed. Lazarano Neto, j. em 27.08.09, DJF3 05.10.09, p. 550)
Ademais, descabe a alegao de no cumprimento, pelo Fisco, da ordem prevista no Acordo de Valorao Aduaneira para aferio do valor real das mercadorias em questo. Observo que a base de clculo para fins da tributao sobre as operaes de importao de bens est prevista no art. 20, II do CTN, isto , quando a alquota for ad valorem (como o caso dos autos), a base imponvel corresponder ao preo normal que o produto, ou seu similar, alcanaria, ao tempo da importao, em uma venda em condies de livre concorrncia, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no Pas. A autoridade aduaneira pode discordar dos dados da Declarao de Importao de maneira a cumprir o mandamento legal. Em tal hiptese, cabe ao interessado produzir prova no sentido de afastar as presunes de veracidade e legitimidade do ato administrativo.
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Certo que a atuao fiscal deve perseguir o valor real e de mercado dos bens importados, independentemente do que constar na Declarao de Importao, no existindo norma expressa (legal ou administrativa) que vede a aferio desse valor com fulcro nos vrios elementos que compem a mercadoria. Com efeito, da anlise dos documentos constantes dos autos, verifico ter sido a apreenso das mercadorias fundamentada em procedimento fiscalizatrio, no qual se constatou a ocorrncia de dano ao errio, consistente na subvalorao das mercadorias nas declaraes de importao e nos documentos que as instruram, tendo a fiscalizao tomado por base o valor de custo dos insumos utilizados na produo da mercadoria (considerado como hiptese mnima para o valor que deveria ter sido declarado), atentando, na seqncia, para o fato de que tal valor certamente superior, na medida em que o exportador estrangeiro embute no preo o rateio das despesas ocorridas, assim como uma margem de lucro (fls. 125/141). Caberia Autora demonstrar, de forma inequvoca, que o valor atribudo pela autoridade mercadoria importada irreal e discrepa do previsto no art. 20 II do CTN. No entanto, a Autora no logrou xito em demonstrar as razes alegadas para justificar a aquisio das mercadorias por preos inferiores aos de custo. Desse modo, no afastadas as presunes de legalidade e veracidade dos atos administrativos impugnados, de rigor a manuteno da sentena. Ante o exposto, NO CONHEO DO AGRAVO RETIDO E NEGO PROVIMENTO APELAO. Desembargadora Federal REGINA HELENA COSTA - Relatora
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MANDADO DE SEGURANA
0004214-92.2012.4.03.0000 (2012.03.00.004214-6)
Impetrante: DIOGO CRISTIAN DENNY Impetrado: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JNIOR - PRESIDENTE DA COMISSO DO XVI CONCURSO PBLICO Codinome: DESEMBARGADOR FEDERAL PRESIDENTE DA COMISSO DO DCIMO SEXTO CONCURSO PBLICO PARA PROVIMENTO DE CARGOS DE JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA TERCEIRA REGIO Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL DIVA MALERBI Classe do Processo: MS 335883 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 29/04/2013 EMENTA PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. REEXAME, PELO PODER JUDICIRIO, DOS CRITRIOS DE FORMULAO E CORREO DE QUESTES DA PROVA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO. - No cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade de concurso pblico, substituir a banca examinadora para reexaminar o contedo das questes ou os critrios de correo e atribuio de notas s provas. - A documentao carreada aos autos e o contexto das questes objurgadas revelam a observncia ao edital do concurso. - Muito embora, em situaes de rigorosa exceo, a jurisprudncia j tenha admitido a interveno do Poder Judicirio, quando verificada evidente desconformidade entre as questes da prova e o programa descrito no edital do certame, ou, ainda, na presena de hiptese de erro manifesto, detectvel primo ictu oculi, no restam tais hipteses caracterizadas nos autos. - Caso no qual se pode sem dificuldade constatar que os temas abordados nas questes em que o impetrante alega ter havido cobrana de matria divorciada do edital estavam contidos no programa do concurso. - Com relao s demais questes cuja anulao foi pleiteada no writ, sob alegao de contrariedade jurisprudncia pacfica dos Tribunais Superiores e lei, com conseqente violao do edital, as razes aduzidas revelam a pretenso de obter judicialmente a reviso do mrito administrativo, vale dizer, dos critrios de elaborao e avaliao da prova, bem como a modificao da nota atribuda ao impetrante, o que no pode ser admitido. - Tais questes j foram reavaliadas por ocasio do julgamento dos recursos administrativos dos candidatos, inclusive do impetrante, e os critrios utilizados pela banca examinadora em sua anlise foram expostos em decises devidamente fundamentadas, das quais resultaram as respostas consolidadas no gabarito definitivo, vlidas indistintamente para todos os candidatos, tendo sido desse modo assegurada a igualdade de tratamento entre eles na correo das provas. - Ademais, as solues definidas no gabarito para as referidas questes, bem como as
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decises da banca a elas correspondentes, no revelam teratologia ou erro flagrante e incontestvel, perceptvel de plano, de molde a autorizar a ingerncia do Poder Judicirio na correo da prova. - Por outro lado, eventual concluso acerca da certeza e liquidez do direito invocado exigiria no apenas o reexame dos termos das questes discutidas e das decises da comisso de concurso, mas tambm, necessariamente, detida e minuciosa indagao a respeito da orientao jurisprudencial e da legislao concernentes aos temas abordados, procedimento que exorbita do mbito do controle jurisdicional. - Por fim, a circunstncia de versarem as questes impugnadas sobre temas de Direito, relativos rea jurdica, no elide o fato de serem a sua elaborao e correo regidas por critrios tcnicos, de competncia estrita e discricionria da banca examinadora, nem as sujeita automaticamente possibilidade de reapreciao judicial, consoante precedentes do STJ. - Segurana denegada. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide o Egrgio rgo Especial do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, denegar a segurana, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 24 de abril de 2013. Desembargadora Federal DIVA MALERBI - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal DIVA MALERBI (Relatora): Trata-se de mandado de segurana, com pedido de liminar, impetrado por DIOGO CRISTIAN DENNY contra ato do ento Presidente da Comisso do XVI Concurso Pblico para provimento de cargos de Juiz Federal Substituto da 3 Regio, Desembargador Federal Nery Jnior, que negou provimento a recurso administrativo interposto pelo impetrante visando anulao de questes da prova objetiva do concurso, ocorrida em 04.12.2011, e alterou o gabarito preliminar da referida prova, quando da divulgao do gabarito definitivo, depois do julgamento dos pedidos de reviso apresentados pelos candidatos. Narra o impetrante que, tendo realizado a prova objetiva da 1 fase do mencionado certame, como candidato regularmente inscrito, recorreu administrativamente de diversas questes formuladas, dentre as quais as de ns 15, 25, 59, 86 e 93, a seu ver eivadas de nulidade, sem obter xito. Afirma, ainda, que a alterao da resposta de uma das questes da prova, a de n 70, promovida pela Comisso de Concurso aps o julgamento de todos os recursos administrativos interpostos, tambm acarretou a nulidade dessa questo. Alega que as mencionadas questes violaram o edital do concurso, em razo de versarem sobre matria no includa no contedo programtico divulgado (ns 15, 59 e 93), de formulao baseada em entendimento jurisprudencial no pacificado (n 70) e de afronta a jurisprudncia pacfica dos tribunais superiores ou a letra expressa da lei (ns 25 e 86), aduzindo que a contagem a seu favor do ponto referente a qualquer dessas questes implicaria na sua aprovao
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e conseqente classificao para a prova subjetiva da 2 fase. Pleiteia medida liminar para conferir-lhe temporariamente a pontuao das questes impugnadas e determinar, por conseguinte, sua incluso na segunda etapa do certame, em vista da presena do fumus boni iuris, evidenciado pelos vcios apontados, e do periculum in mora, decorrente da iminncia da realizao da segunda fase, prevista para os dias 02 a 04.03.2012. Pede, ao final, a concesso da segurana, para o fim de reformar a deciso do Presidente da Comisso de Concurso, que julgou improcedente (sic) os recursos administrativos em face das questes ns 15, 25, 59, 86 e 93, e, lado outro, julgou procedente o recurso de outro(s) candidatos(s), alterando o gabarito da questo n 70, anulando-se essas seis questes da prova escrita objetiva do XVI Concurso Pblico para Provimento de Cargos de Juiz Federal Substituto da Terceira Regio. A medida liminar foi indeferida, mediante deciso de fls. 147/150. Notificada para informaes, prestou-as a autoridade impetrada s fls. 159/177. Em face do indeferimento da liminar, foi interposto pelo impetrante agravo, nos moldes do art. 16, pargrafo nico, da Lei n 12.016/2009, requerendo a reconsiderao da deciso agravada ou a sua reforma pelo rgo Especial (fls. 178/186). O Ministrio Pblico Federal, em seu parecer, opinou pela denegao da segurana (fls. 188/191). Intimada, a Unio Federal manifestou seu interesse na lide (fls. 193/193 v). Em sesso de julgamento realizada aos 14.03.2012, o recurso de agravo foi submetido apreciao deste Colegiado, que, por maioria, lhe negou provimento, consoante acrdo de fls. 197/207 v. o relatrio. Desembargadora Federal DIVA MALERBI - Relatora VOTO
EMENTA PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. REEXAME, PELO PODER JUDICIRIO, DOS CRITRIOS DE FORMULAO E CORREO DE QUESTES DA PROVA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO. - No cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade de concurso pblico, substituir a banca examinadora para reexaminar o contedo das questes ou os critrios de correo e atribuio de notas s provas. - A documentao carreada aos autos e o contexto das questes objurgadas revelam a observncia ao edital do concurso. - Muito embora, em situaes de rigorosa exceo, a jurisprudncia j tenha admitido a interveno do Poder Judicirio, quando verificada evidente desconformidade entre as questes da prova e o programa descrito no edital do certame, ou, ainda, na presena de hiptese de erro manifesto, detectvel primo ictu oculi, no restam tais hipteses caracterizadas nos autos. - Caso no qual se pode sem dificuldade constatar que os temas abordados nas questes em que o impetrante alega ter havido cobrana de matria divorciada do edital estavam contidos no programa do concurso. - Com relao s demais questes cuja anulao foi pleiteada no writ, sob alegao de contrariedade jurisprudncia pacfica dos Tribunais Superiores e lei, com conseqente violao
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do edital, as razes aduzidas revelam a pretenso de obter judicialmente a reviso do mrito administrativo, vale dizer, dos critrios de elaborao e avaliao da prova, bem como a modificao da nota atribuda ao impetrante, o que no pode ser admitido. - Tais questes j foram reavaliadas por ocasio do julgamento dos recursos administrativos dos candidatos, inclusive do impetrante, e os critrios utilizados pela banca examinadora em sua anlise foram expostos em decises devidamente fundamentadas, das quais resultaram as respostas consolidadas no gabarito definitivo, vlidas indistintamente para todos os candidatos, tendo sido desse modo assegurada a igualdade de tratamento entre eles na correo das provas. - Ademais, as solues definidas no gabarito para as referidas questes, bem como as decises da banca a elas correspondentes, no revelam teratologia ou erro flagrante e incontestvel, perceptvel de plano, de molde a autorizar a ingerncia do Poder Judicirio na correo da prova. - Por outro lado, eventual concluso acerca da certeza e liquidez do direito invocado exigiria no apenas o reexame dos termos das questes discutidas e das decises da comisso de concurso, mas tambm, necessariamente, detida e minuciosa indagao a respeito da orientao jurisprudencial e da legislao concernentes aos temas abordados, procedimento que exorbita do mbito do controle jurisdicional. - Por fim, a circunstncia de versarem as questes impugnadas sobre temas de Direito, relativos rea jurdica, no elide o fato de serem a sua elaborao e correo regidas por critrios tcnicos, de competncia estrita e discricionria da banca examinadora, nem as sujeita automaticamente possibilidade de reapreciao judicial, consoante precedentes do STJ. - Segurana denegada.
A Exma. Sra. Desembargadora Federal DIVA MALERBI (Relatora): Pretende o impetrante, pela via do presente writ, obter a anulao das questes ns 15, 25, 59, 70, 86 e 93 da prova objetiva seletiva do XVI concurso pblico para a magistratura da Justia Federal da 3 Regio e a conseqente reverso da pontuao dessas questes em seu benefcio, de modo a ser aumentada a sua nota e, com isso, assegurada a sua aprovao na primeira fase do certame. Sustenta haver ilegalidade nas referidas questes, decorrente de violao das regras do edital do concurso. Alega que: as questes ns 15, 59 e 93 exigiram conhecimento de matria no includa no contedo programtico divulgado no edital; a questo n 70 afrontou o item n 7.4 do mesmo edital, uma vez que sua resposta, tida como correta no gabarito definitivo, no se apoiou em jurisprudncia pacificada dos Tribunais Superiores, contrariamente ao exigido por aquele item; e as respostas das questes ns 25 e 86 trazidas no gabarito afrontaram, ambas, a jurisprudncia pacfica dos Tribunais Superiores, havendo ainda, alm disso, na de n 86, ofensa a texto expresso de lei. As questes objetivas impugnadas foram assim formuladas, no caderno de prova do candidato impetrante (fls. 62/84):
QUESTO 15 Acerca dos regimes especiais, assinale a opo correta. A) A reparao econmica em prestao mensal, devida ao anistiado poltico no valor igual ao da remunerao que receberia se estivesse na ativa, no isenta de contribuio previdenciria nem pode ser acumulada com outros benefcios de natureza previdenciria. B) Somente o ferrovirio admitido na Rede Ferroviria Federal S.A. pelo regime estatutrio e que no tenha feito a opo pelo regime celetista tem direito complementao de aposentadoria para equiparar os proventos da inatividade com a remunerao que receberia se em atividade estivesse.
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C) A penso especial aos portadores da sndrome da talidomida, cujo valor calculado com base nos pontos indicadores da natureza e no grau da dependncia resultante da deformidade fsica, no pode ser reduzida em razo da aquisio de capacidade laborativa ocorrida aps a sua concesso. D) O direito de reverso da penso de ex-combatente da Segunda Guerra Mundial para a filha mulher, em razo do falecimento da prpria me, que recebia a penso especial, regulado pelas normas em vigor na data do bito da genitora. E) Os seringueiros que contriburam na produo da borracha durante a Segunda Guerra Mundial, conhecidos como soldados da borracha, tm direito penso mensal vitalcia no valor de dois salrios mnimos, intransfervel aos dependentes. QUESTO 25 Com referncia aos direitos fundamentais, aos recursos e ao procedimento da ao penal, assinale a opo correta. A) Em nenhum caso ser admitido, por intempestivo, recurso especial interposto antes da publicao do acrdo de julgamento dos embargos de declarao. B) No processo penal, em regra, o interrogatrio realiza-se antes da abertura do prazo para apresentao de defesa prvia. C) Por falta de disposio legal expressa, no se aplicam fase inicial do procedimento previsto para o trfico de drogas as disposies do CPP referentes absolvio sumria, rejeio da denncia e citao do acusado para responder por escrito acusao. D) Nos termos do CPP em vigor, a prescrio circunstncia que pode conduzir rejeio da denncia e no, absolvio sumria. E) A ampla defesa, como efetiva participao no processo, compreende o direito a defensor tcnico habilitado para todos os atos processuais, incluindo-se o interrogatrio, no sendo admissvel a ausncia de manifestao da defesa nos momentos relevantes, como nas alegaes finais, cuja inexistncia ou deficincia impossibilitam a prolao de sentena. QUESTO 59 Uma das caractersticas do mundo globalizado a adoo de normas internacionais em diversos setores da sociedade. Na rea da contabilidade, por exemplo, houve, nos ltimos anos, alteraes significativas introduzidas pela Lei das Sociedades por Aes. No que se refere classificao dos componentes patrimoniais, assinale a opo correta com base nas normas legais atualmente aplicveis. A) Os direitos realizveis aps o trmino do exerccio seguinte devem ser classificados no grupo realizvel a longo prazo. B) O que antes era contabilizado no grupo investimentos passou a s-lo no grupo imobilizado. C) O grupo ativo imobilizado manteve-se como parte do grupo investimentos. D) As despesas pr-operacionais devem ser registradas como parte do grupo diferido. E) Todos os ativos que no devam ser contabilizados no ativo circulante devem s-lo no ativo no circulante. QUESTO 70 Caso tenha sido regularmente aberto procedimento administrativo tributrio contra contribuinte, a autoridade tributria pode requerer informaes sobre os bens, negcios e atividades desse contribuinte a A) cartrios, mas no a bancos. B) cartrios, mas no a empresas de administrao de bens. C) bancos, mas no a cartrios. D) bancos, mas no a empresas de administrao de bens.
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E) bancos e cartrios. QUESTO 86 Considerando o regime jurdico e o previdencirio dos servidores pblicos, bem como os direitos e deveres desses servidores, assinale a opo correta. A) Litgios entre o Estado e servidores estatutrios da administrao direta, sejam eles federais, estaduais ou municipais, so dirimidos pela justia do trabalho. B) Os servidores pblicos titulares de cargos efetivos da Unio, dos estados, do DF e dos municpios, includas suas autarquias e fundaes, submetem-se a regime previdencirio especial, no ao RGPS, aplicvel aos trabalhadores em geral da iniciativa privada. C) Entre os direitos sociais estendidos ao servidor pblico incluem-se o dcimo terceiro salrio, o salrio famlia, o seguro-desemprego e o piso salarial proporcional extenso e complexidade do trabalho desenvolvido. D) Tendo o STF deferido medida cautelar para suspender a eficcia do art. 39 da CF, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 19/1998, o regime jurdico nico voltou a ser obrigatrio em toda a administrao direta e indireta da Unio, dos estados, do DF e dos municpios. E) A unicidade do regime jurdico alcana os servidores permanentes e os temporrios, cabendo pessoa federativa, aps a opo, aplicar o mesmo regime jurdico a ambas as espcies de servidores. QUESTO 93 Assinale a opo correta relativamente aos mecanismos de implementao dos direitos humanos no plano internacional. A) A comisso Europia de Direitos Humanos um rgo de conciliao e mediao do sistema europeu de proteo. B) A Corte Europia de Direitos Humanos dispe de competncia consultiva. C) Decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos so passveis de recurso Corte Internacional de Justia. D) A Corte Europia de Direitos Humanos julga exclusivamente demandas de indivduos contra Estados. E) Na atualidade, existem apenas duas cortes regionais em funcionamento: a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Europia de Direitos. (destaques nossos)
O gabarito oficial definitivo divulgado pela Comisso do Concurso Pblico, aps o julgamento dos recursos administrativos, apontou como respostas corretas s questes acima transcritas, respectivamente, as alternativas C, E, E, A, B e B (fls. 121). O programa do concurso (exposto no Anexo I do Edital n 1 - TRF 3 Regio, de 25.07.2011), de seu turno, no tocante s matrias em que includos os temas abordados nas questes ns 15, 59 e 93, previu os seguintes contedos:
DIREITO PREVIDENCIRIO (...) 4. Previdncia social rural e previdncia social privada; regimes especiais; regime previdencirio do servidor estatutrio; previdncia complementar. (...) DIREITO EMPRESARIAL
(...)
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5. Sociedade limitada e sociedade annima. (...) DIREITO INTERNACIONAL PBLICO E PRIVADO (...) 4. Proteo internacional dos direitos humanos: Declarao Universal dos Direitos Humanos; direitos civis, polticos, econmicos e culturais; mecanismos de implementao. (...) (destaques nossos)
De outra parte, o item 7.4 do edital, que o impetrante alega ter sido contrariado, assim dispe:
7.4 As questes da prova objetiva seletiva sero formuladas de modo que, necessariamente, a resposta reflita a posio doutrinria dominante ou a jurisprudncia pacificada dos Tribunais Superiores.
A autoridade impetrada, em suas informaes (fls. 159/177), asseverou que a Comisso do Concurso, no exerccio da sua competncia, examinou em sesso de julgamento pblica todos os recursos dos candidatos contra os gabaritos oficiais preliminares da prova objetiva e decidiu-os por unanimidade. No que tange especificamente s questes discutidas neste writ, informou a autoridade impetrada ter votado a Comisso nos seguintes termos:
QUESTO 15 - VOTO: A alternativa tida como correta no traz matria estranha ao Edital de concurso. H no contedo programtico meno expressa a regimes especiais previdencirios, o que inclui segmentos especficos submetidos proteo previdenciria estatal, a exemplo dos seringueiros (soldados da borracha), com expressa previso constitucional (art. 54 do ADCT) e dos portadores de Talidomida. A exigncia acerca desses regimes especiais, dentre outros, no foge ao tema do concurso. (...) Votao: unnime, pelo no provimento dos recursos. QUESTO 25 - VOTO: A Smula 523 STF, citada por muitos recorrentes, corrobora o acerto da alternativa C, pois diferencia os efeitos para a falta de defesa (nulidade absoluta) da sua deficincia (nulidade relativa) e essa alternativa trata da (...) ausncia de manifestao da defesa nos momentos relevantes, como nas alegaes finais (...) e a ausncia equivalente falta, logo, no pode o juiz prolatar sentena ante (sic) evidente nulidade absoluta de falta de alegaes finais. (...) Votao: unnime, pelo no provimento dos recursos. QUESTO 59 - VOTO: No assiste razo aos recorrentes. Ao contrrio do sustentado pelos recorrentes, a resposta pergunta depende da anlise dos dispositivos da Lei das S.A., matria esta expressamente prevista no item 5 do programa de direito empresarial, que faz parte integrante do edital do concurso. (...) Votao: unnime, pelo no provimento dos recursos.
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QUESTO 86 - VOTO: A questo indicada como correta no padece de nenhum vcio que possa levar declarao de sua nulidade. A terminologia empregada na questo regime previdencirio especial amplamente utilizada pela doutrina para se contrapor a regime previdencirio geral (RGPS), no sendo elemento que possa levar ambigidade ou adequada compreenso da questo. No mais, como bem assinala a doutrina so dois os regimes de previdncia hoje previstos na Constituio, os quais, embora apresentem pontos de convergncia em alguns aspectos, com vista obteno da maior uniformidade possvel, tem fisionomia e destinatrios prprios. O primeiro tem a disciplina prevista nos artigos 201 e 202, sendo aplicveis aos trabalhadores em geral, pertencentes em regra iniciativa privada e regidos pela Consolidao das Leis do Trabalho; o segundo se encontra no artigo 40 e seus pargrafos, destinando-se especificamente aos servidores pblicos efetivos, regidos pelos respectivos estatutos funcionais. E, ainda, o regime jurdico da previdncia dos servidores pblicos estatutrios e efetivos, que so a grande massa de agentes administrativos, o regime previdencirio especial, encontrando-se sua disciplina no artigo 40 e pargrafos da Constituio Federal. (Jos dos Santos Carvalho Filho, Manual de Direito Administrativo, Lmen Jris Editora, 23 edio). A alternativa D est incorreta. Os efeitos da ADIn 2.135-4 atingiram apenas as pessoas expressamente mencionadas no artigo 39 do ADCT da CF de 1.988, que previa a instituio do regime jurdico nico e planos de carreira para servidores da (a) administrao pblica direta, (b) das autarquias e (c) das fundaes no se compreendendo nessa norma os entes da Administrao indireta, regidos por sistema prprio (celetista), a teor do artigo 173, pargrafo 1, inciso II da Constituio Federal. Votao: unnime, pelo no provimento dos recursos. QUESTO 93 - VOTO: A questo no merece reparos. O Edital de concurso claro ao prever dentre seu contedo o tema de proteo internacional dos direitos humanos, sendo a Corte Europia referncia para a normatizao de outros ordenamentos supranacionais e objeto de estudos de normas internacionais voltadas proteo internacional dos direitos humanos. Votao: unnime, pelo no provimento dos recursos. QUESTO 70: VOTO: Assiste razo aos recorrentes. Segundo a recente jurisprudncia do STF (RE 389808, Dje 09-05-11), o sigilo bancrio no est disponvel fazenda pblica, salvo por deciso judicial. Destarte, apenas a assertiva A est correta, que prev o acesso direto pela Receita Federal a informao de cartrios, mas no de instituies bancrias. Votao: unnime, pelo deferimento dos recursos, para o fim de alterar a resposta do gabarito para assertiva A.
A jurisprudncia de nossas Cortes Superiores firme no sentido de que no cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade de concurso pblico, substituir a banca examinadora para reexaminar os critrios de formulao das questes ou de correo e atribuio de notas s provas. A esse respeito, de fato, so inmeros os precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, a exemplo daqueles ora colacionados:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinrio. Administrativo. Concurso pblico. Anulao de questes de prova pelo Poder Judicirio. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Teoria do fato consumado. Inaplicabilidade. Precedentes. 1. Pacfica a jurisprudncia
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desta Corte de que o Poder Judicirio no pode se substituir banca examinadora do concurso pblico para aferir a correo das questes de prova e a elas atribuir a devida pontuao, consoante previso editalcia. (...) 4. Agravo regimental no provido. (STF, AgR no RE n 405964/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, 1 Turma, j. 24/04/2012, DJe 16/05/2012) Ementa Agravo regimental em mandado de segurana. 2. Concurso pblico. 3. Anulao de questes. Prova objetiva. 4. No compete ao Poder Judicirio, no controle da legalidade, substituir a banca examinadora para censurar o contedo das questes formuladas. 5. Precedentes do STF. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgR no MS n 30144/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, j. 21/06/2011, DJe 01/08/2011) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PBLICO. ANULAO DE QUESTES OBJETIVAS. IMPOSSIBILIDADE. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que ao Poder Judicirio no dado substituir banca examinadora de concurso pblico, seja para rever os critrios de correo das provas, seja para censurar o contedo das questes formuladas. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgR no AI n 827001/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2 Turma, j. 01/03/2011, DJe 31/03/2011.) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. CONCURSO PBLICO. ANULAO DE QUESTES DO CERTAME. CONTROLE JURISDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. SMULA N. 279 DO STF. 1. No cabe ao poder judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se banca examinadora nos critrios de correo de provas e de atribuio de notas a elas. (...) Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgR no RE n 560551/RS, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, j. 17/06/2008, DJe 01/08/2008) EMENTA: (...) II. Concurso pblico: recurso extraordinrio: inviabilidade. J decidiu o Supremo Tribunal que no compete ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, examinar o contedo de questes de concurso pblico para aferir a avaliao ou correo dos gabaritos. Precedentes. (STF, AgR no AI n 608639/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, j. 02/03/2007, DJ 13/04/2007.) EMENTA: Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Concurso pblico. Acrdo recorrido em consonncia com a jurisprudncia desta Corte. Avaliao de critrios de correo de provas e atribuio de notas pelo Poder Judicirio. Impossibilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgR no AI n 500416/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2 Turma, j. 24/08/2004, DJ 10/09/2004) EMENTA: No cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade, substituir-se banca examinadora nos critrios de correo de provas e de atribuio de notas a elas (MS 21176, Plenrio). Agravo regimental improvido. (STF, AgR no RE n 243056/CE, Rel. Min. Ellen Gracie, 1 Turma, j. 06/03/2001, DJ 06/04/2001.) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PBLICO. POLCIA RODOVIRIA FEDERAL. REVISO
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DO GABARITO. ANULAO DA QUESTO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A interveno do Judicirio para controlar os atos de banca examinadora de concurso pblico restringe-se averiguao da legalidade do procedimento, no sendo-lhe possvel substituir a referida banca para reexaminar o contedo das questes formuladas, os critrios de correo das provas ou a resposta do gabarito final. Precedentes: AgRg no REsp 1260777 / SC, 2 Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 16/03/2012; AgRg no RMS 21654 / ES, 6 Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 14/03/2012; AgRg no REsp 1221807 / RJ; 2 Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe 07/03/2012; AgRg no REsp 1301144 / RJ, 1 Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 30/03/2012. 2. Agravo regimental no provido. (STJ, AgRg no AREsp n 187044/AL, Rel. Min. Benedito Gonalves, 1 Turma, j. 07/08/2012, DJe 10/08/2012) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA. ACRDO RECORRIDO. IMPUGNAO. AUSNCIA. SMULA N 283/STF. CONCURSO PBLICO. PROVA OBJETIVA. REVISO. NO CABIMENTO. QUESTES SOBRE LEGISLAO SUPERVENIENTE PUBLICAO DO EDITAL. VIABILIDADE. PRECEDENTES. (...) 2. O Superior Tribunal de Justia firmou entendimento segundo o qual no cabe ao Poder Judicirio atuar em substituio banca examinadora de concurso pblico, apreciando critrios utilizados na formulao de questes ou na correo de provas, salvo quando evidenciada ofensa legalidade e moralidade, o que no ocorre no caso. 3. De acordo com a jurisprudncia desta Corte cabvel a exigncia, pela banca examinadora de concurso pblico, de legislao superveniente publicao do edital, quando este no veda expressamente tal cobrana. Desse modo, previsto no edital o tema alusivo ao Poder Judicirio, possvel o questionamento sobre a Emenda Constitucional 45/2004, promulgada justamente com o objetivo de alterar a estrutura do Judicirio ptrio (AgRg no RMS 22.730/ES, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 20/4/2010, DJe 10/5/2010). 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no RMS n 21654/ES, Rel. Min. Og Fernandes, 1 Turma, j. 01/03/2012, DJe 14/03/2012.) PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANA. CONCURSO PBLICO. INGRESSO NOS SERVIOS NOTARIAIS E DE REGISTROS PBLICOS. PROVA PRELIMINAR (EDITAL n 02/2004 - CPCIRSNR). CRITRIOS DE CORREO E INTERPRETAO DE QUESTES. 1. O Poder Judicirio no pode substituir a banca examinadora, tampouco se imiscuir nos critrios de correo de provas e de atribuio de notas, porquanto sua atuao cinge-se ao controle jurisdicional da legalidade do concurso pblico. Precedentes da Corte: RMS 26.735/ MG, Segunda Turma, DJ 19.06.2008; RMS 21.617/ES, Sexta Turma, DJ 16.06.2008; AgRg no RMS 20.200/PA, Quinta Turma, DJ 17.12.2007; RMS 22.438/RS, Primeira Turma, DJ 25.10.2007 e RMS 21.781/RS, Primeira Turma, DJ 29.06.2007. 2. In casu, a pretenso engendrada no mandado de segurana ab origine, qual seja, invalidao da questo n 23 da prova de Conhecimentos Gerais de Direito, esbarra em bice intransponvel, consubstanciado na ausncia de direito lquido e certo, uma vez que o Poder Judicirio no pode se imiscuir nos critrios de correo de provas, alm do fato de que o desprovimento do recurso administrativo in foco decorreu da estrita observncia dos critrios estabelecidos no edital que rege o certame, fato que, evidentemente, revela a ausncia de ilegalidade e, a fortiori, afasta o controle judicial.
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3. Recurso ordinrio desprovido. (STJ, RMS n 19615/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Turma, j. 16/10/2008, DJe 03/11/2008.)
Por conseguinte, descabida a pretenso de submeter ao controle jurisdicional o contedo das questes de prova formuladas e o reexame das respostas indicadas como corretas no gabarito. Em situaes de rigorosa exceo, entretanto, tem sido admitida pela jurisprudncia a interveno do Poder Judicirio, quando verificada evidente desconformidade entre as questes da prova e o programa descrito no edital do certame, ou, ainda, na presena de hiptese de erro manifesto, detectvel primo ictu oculi, sem qualquer possibilidade de controvrsia, consoante julgados a seguir:
EMENTA EMBARGOS DECLARATRIOS EM DECISO MONOCRTICA. CONVERSO EM AGRAVO REGIMENTAL. MATRIA PACFICA. CONCURSO PBLICO. AUSNCIA DE NULIDADE. OBSERVNCIA DOS PRINCPIOS DA ISONOMIA E DA PUBLICIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. (...) 4. No cabe ao Poder Judicirio rever os critrios de correo das provas e as notas a elas atribudas, a no ser quando seja exigido conhecimento de matria no prevista no edital. 5. Agravo regimental no provido. (STF, ED na AO n 1395/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/06/2010, DJe 22/10/2010) EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PBLICO. ANULAO DE QUESTO. 1. Anulao de questo no prevista no edital do concurso. 2. O Supremo Tribunal Federal entende admissvel o controle jurisdicional em concurso pblico quando no se cuida de aferir da correo dos critrios da banca examinadora, na formulao das questes ou na avaliao das respostas, mas apenas de verificar que as questes formuladas no se continham no programa do certame, dado que o edital - nele includo o programa - a lei do concurso. Precedente. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, AgR no RE n 440335/RS, Rel. Min. Eros Grau, 2 Turma, j. 17/06/2008, DJe 01/08/2008) EMENTA: Concurso pblico: controle jurisdicional admissvel, quando no se cuida de aferir da correo dos critrios da banca examinadora, na formulao das questes ou na avaliao das respostas, mas apenas de verificar que as questes formuladas no se continham no programa do certame, dado que o edital - nele includo o programa - a lei do concurso. Precedente (RE 434.708, 21.6.2005, Pertence, DJ 09.09.2005). (STF, AgR no RE n 526600/SP, Rel. Min. Seplveda Pertence, 1 Turma, j. 12/06/2007, DJe 03/08/2007) ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. REVISO DE QUESTO OBJETIVA. CONTROVRSIA DOUTRINRIA. DISCRICIONARIEDADE DA BANCA EXAMINADORA. REVISO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia admite a reviso dos critrios adotados pela banca examinadora de concurso pblico apenas em situaes excepcionais, onde resta caracterizado o erro crasso na elaborao da questo. 2. Existindo controvrsia a respeito da errnea formulao da questo, ainda que de acentuada dvida, compete banca examinadora dirimir tal questionamento. 3. No cabe ao Poder Judicirio, no controle jurisdicional da legalidade do concurso pblico, tomar o lugar da banca examinadora, nos critrios de correo de provas e de atribuio de notas.
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4. Precedentes: RMS 32.098/DF, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 23.11.2010, DJe 10.12.2010; RMS 32.108/MA, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5.8.2010, DJe 14.9.2010; AgRg no Ag 1.298.842/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17.6.2010, DJe 29.6.2010; RMS 20.984/RS, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Turma, julgado em 3.11.2009, DJe 12.11.2009. Recurso ordinrio improvido. (STJ, RMS n 33725/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, j. 12/04/2011, DJe 26/04/2011) ADMINISTRATIVO - RECURSO EM MANDADO DE SEGURANA - CONCURSO PBLICO - CONTROLE JURISDICIONAL - ANULAO DE QUESTO OBJETIVA - POSSIBILIDADE - LIMITE - VCIO EVIDENTE - PRECEDENTES - PREVISO DA MATRIA NO EDITAL DO CERTAME. 1. possvel a anulao judicial de questo objetiva de concurso pblico, em carter excepcional, quando o vcio que a macula se manifesta de forma evidente e insofismvel, ou seja, quando se apresente primo ictu oculi. Precedentes. 2. Recurso ordinrio no provido. (STJ, RMS n 28204/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, j. 05/02/2009, DJe 18/02/2009) ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. IMPEDIMENTO DE RELATOR. INOVAO RECURSAL. NO-CABIMENTO. CONCURSO PBLICO. REEXAME DE PROVA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 2. A banca examinadora de concurso pblico elabora e avalia as provas com discricionariedade tcnica. Assim, no h como o Poder Judicirio atuar para proceder reavaliao da correo das provas realizadas, mormente quando adotados os mesmos critrios para todos os candidatos. 3. Hiptese que no se cuida de mero erro material, considerado aquele perceptvel de plano, sem maiores indagaes. Concluso a respeito do direito lquido e certo invocado demandaria anlise pormenorizada da resposta dada pelo recorrente prova subjetiva, no apenas em confronto com a legislao processual, mas tambm com a orientao doutrinria a respeito do tema, o que no se insere, como referido acima, no mbito de atuao do Poder Judicirio. (...) 5. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no RMS n 20200/PA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5 Turma, j. 25/10/2007, DJ 17/12/2007)
In casu, pode-se sem dificuldade constatar que os temas abordados nas questes em que o impetrante alega ter havido cobrana de matria divorciada do edital (ns 15, 59 e 93) estavam inequivocamente contidos no programa do concurso. Com efeito, a questo de n 15, que, conforme indicado no gabarito definitivo, teve como resposta correta a alternativa C, versou sobre regimes especiais previdencirios, assunto previsto no item 4 do programa de Direito Previdencirio do certame e que indubitavelmente abrange a penso especial previdenciria ventilada na assertiva contida na referida alternativa. A questo n 59, de seu turno, que teve a assertiva da alternativa E apontada no gabarito definitivo como a correta, explorou matrias relativas Lei das Sociedades por Aes, cuja temtica foi includa no item 5 do programa relativo ao Direito Empresarial, sob a expresso sociedade annima.
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J a questo n 93, que o gabarito indicou ter como resposta correta a alternativa B, tratou do tema da proteo internacional dos direitos humanos e seus mecanismos de implementao, expressamente previsto no item 4 do contedo programtico da disciplina de Direito Internacional Pblico e Privado, do qual no desbordou aquela alternativa ao discorrer sobre a Corte Europia de Direitos Humanos, que, evidncia, se insere entre os referidos mecanismos. De outra parte, a propsito, conforme pronunciamento do C. Supremo Tribunal Federal ao examinar caso semelhante, seria inimaginvel, por bvio, que todas as informaes de um determinado tema jurdico estivessem detalhadamente expostas no programa do concurso. Cabe ao edital, to somente, a indicao das matrias que podero vir a ser exploradas na prova aplicada aos candidatos, sem o esgotamento do universo de conhecimentos que as compem (in: MS n 30894/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2 Turma, j. 08.05.2012). Com relao s demais questes cuja anulao foi pleiteada neste writ (ns 25, 70 e 86), sob alegao de contrariedade jurisprudncia pacfica dos Tribunais Superiores e ofensa lei, com conseqente violao do edital, as razes aduzidas traduzem eufemisticamente a afirmao de que tais questes foram mal formuladas ou corrigidas de maneira errnea, revelando em verdade a pretenso de obter judicialmente a reviso do mrito administrativo, vale dizer, dos critrios de elaborao e avaliao da prova, bem como a modificao da nota atribuda ao impetrante, o que, como foi acima assinalado, no pode ser admitido. Frise-se que aquelas questes j foram reavaliadas por ocasio do julgamento dos recursos administrativos dos candidatos, inclusive do ora impetrante, e que os critrios utilizados pela banca examinadora em sua anlise foram expostos em decises devidamente fundamentadas, das quais resultaram as respostas consolidadas no gabarito definitivo, vlidas indistintamente para todos os candidatos, tendo sido desse modo assegurada a igualdade de tratamento entre eles na correo das provas. Ressalte-se, ainda, que as solues definidas no gabarito final para as mencionadas questes, bem como as decises da banca a elas correspondentes, no revelam teratologia ou erro flagrante e incontestvel, perceptvel de plano, de molde a autorizar a ingerncia do Poder Judicirio na correo da prova. Por outro lado, eventual concluso acerca da certeza e liquidez do direito invocado exigiria no apenas o reexame dos termos das questes discutidas e das decises da comisso de concurso, mas tambm, necessariamente, detida e minuciosa indagao a respeito da orientao jurisprudencial e da legislao concernentes aos temas abordados, procedimento que, como visto, exorbita do mbito do controle jurisdicional. Nesse diapaso, conforme entendimento sufragado em hiptese anloga, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia admite a reviso dos critrios adotados pela banca examinadora de concurso pblico apenas em situaes excepcionais, onde resta caracterizado o evidente erro na elaborao da questo. (...) A banca examinadora adotou critrios doutrinrios para justificar o acerto na formulao da questo, que no compete ao Poder Judicirio rever. Com efeito, no cabe ao Poder Judicirio rever tais entendimentos. Existindo controvrsia a respeito da errnea elaborao da questo, ainda que de acentuada dvida, compete banca examinadora dirimir tal questionamento. O Poder Judicirio somente invade a seara restrita dos julgadores do certame quando inexiste dvida do erro na elaborao da questo, apenas quando o erro patente, evidente, insuscetvel de indagao, ou seja, quando se tratar de erro crasso (in: STJ, RMS 33725/SC, Rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, j. 12.04.2011). Observo, por derradeiro, que a circunstncia de versarem as questes impugnadas sobre temas de Direito, relativos rea jurdica, no elide o fato de serem a sua elaborao e correo
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regidas por critrios tcnicos, de competncia estrita e discricionria da banca examinadora, nem as sujeita automaticamente possibilidade de reapreciao judicial, em ordem a converter o Judicirio em instncia revisora do mrito administrativo ou foro adequado para aferio de afirmaes de carter tcnico-cientfico. Nesse sentido, alis, j se pronunciou a Corte Especial do E. Superior Tribunal de Justia, consoante julgado assim ementado:
PEDIDO DE SUSPENSO DOS EFEITOS DE MEDIDA LIMINAR. CONCURSO PBLICO PARA O PROVIMENTO DE CARGOS DE ANALISTA JUDICIRIO. CORREO DE PROVA DISCURSIVA ACERCA DE QUESTO DE DIREITO. Os critrios utilizados pela comisso de concurso na elaborao, correo e atribuio de notas no podem ser revistos pelo Poder Judicirio; fosse possvel o controle judicial do critrio adotado a propsito de questo de Direito, teria o Poder Judicirio de estender esse controle a processos de seleo em outras reas do conhecimento, v.g., fsica, qumica e matemtica. Agravo regimental desprovido. (AgRg na SLS n 1286/BA, Rel. Min. Ari Pargendler, Corte Especial, j. 06/10/2010, DJe 14/12/2010)
No mesmo sentido, ainda, outros precedentes daquela E. Corte Superior, v. g.:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. REEXAME DE QUESTES DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCURSO NO MRITO ADMINISTRATIVO. INADMISSIBILIDADE. 1. Em matria de concurso pblico, a competncia do Poder Judicirio se limita ao exame da legalidade das normas institudas no edital e dos atos praticados na realizao do concurso, sendo vedado o exame dos critrios de formulao de questes, de correo de provas e de atribuio de notas aos candidatos, matrias cuja responsabilidade da banca examinadora. Precedentes. 2. O exame das questes da prova, a pretexto de rever a sua adequao ao contedo programtico, vedado ao Poder Judicirio, pena de incurso no mrito administrativo, podendo, ainda, demandar dilao probatria, tendo em vista a especificidade tcnica ou cientfica do contedo programtico e da questo em discusso. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no RMS n 32138/PR, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1 Turma, j. 09/11/2010, DJe 17/12/2010) RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PBLICO. EXAME DE QUESTES DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE. INCURSO NO MRITO ADMINISTRATIVO. 1. Em matria de concurso pblico, a competncia do Poder Judicirio se limita ao exame da legalidade das normas institudas no edital e dos atos praticados na realizao do concurso, sendo vedado o exame dos critrios de formulao de questes, de correo de provas e de atribuio de notas aos candidatos, matrias cuja responsabilidade da banca examinadora. 2. O exame das questes da prova, a pretexto de rever a sua adequao ao contedo programtico, vedado ao Poder Judicirio, pena de incurso no mrito administrativo, podendo, ainda, demandar dilao probatria, tendo em vista a especificidade tcnica ou cientfica do contedo programtico e da questo em discusso. 3. Recurso ordinrio improvido. (RMS n 18318/RS, Rel. Min. Nilson Naves, Rel. p/ acrdo Min. Hamilton Carvalhido, 6 Turma, j. 12/06/2008, DJe 25/08/2008)
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Portanto, no se patenteando nas aludidas questes teratologia ou erro flagrante, compete banca examinadora dirimir as controvrsias suscitadas, visto que o Poder Judicirio no pode imiscuir-se nos critrios de correo das provas e atribuio de notas, em substituio aos julgadores do certame. Ante o exposto, denego a segurana pleiteada. como voto. Desembargadora Federal DIVA MALERBI - Relatora
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RECURSO ADMINISTRATIVO
0034889-38.2012.4.03.0000 (2012.03.00.034889-2)
Recorrente: PAULO MAGALHES ARAUJO Recorrida: DESEMBARGADORA FEDERAL SUZANA CAMARGO CORREGEDORA REGIONAL DA 3 REGIO Codinome: SUZANA DE CAMARGO GOMES Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FBIO PRIETO Classe do Processo: RecAdm 834 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 08/05/2013 EMENTA PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - DECISO DE ARQUIVAMENTO PELA ENTO CORREGEDORA REGIONAL DA JUSTIA FEDERAL DA 3 REGIO - RECURSO DO NOTICIANTE DOS FATOS SUPOSTAMENTE INFRACIONAIS - IMPROVIMENTO. 1. A aceitao, sem qualquer reserva, pelo interessado, da escolha e da atuao de determinado Magistrado - na funo correicional ou em qualquer outra -, no pode ser convertida, no curso do procedimento, em alegao de suspeio, apenas porque adotada deciso desfavorvel pretenso deduzida. 2. inconfundvel a suspeio declarada por motivo de foro ntimo, em certo feito, com o suposto comprometimento decorrente da amizade ntima ou inimizade radical entre Magistrado, partes e Advogados, alegado sem qualquer prova, em caso distinto e posterior. 3. Recurso improvido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide o Egrgio rgo Especial do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao recurso administrativo, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 10 de abril de 2013. Desembargador Federal FBIO PRIETO DE SOUZA - Corregedor-Geral RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal FBIO PRIETO DE SOUZA (Corregedor-Geral): Trata-se de Recurso Administrativo contra r. deciso de arquivamento prolatada pela ento Corregedora Regional, a Desembargadora Federal Suzana Camargo. O recorrente alega que, perante a Corregedoria Regional da Justia Federal da 3 Regio, apresentou notcia sobre fatos supostamente infracionais praticados por Juiz Federal.
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A ento Corregedora Regional fez a anlise do caso e determinou o seu arquivamento. O recorrente impugna a deciso e pede seja a mesma declarada nula, com o encaminhamento dos autos ao Desembargador Federal em funo de substituio na Corregedoria Regional. Isto porque: a. a ento Corregedora Regional mantinha estreita amizade com o Juiz Federal representado; b. a prpria Corregedora Regional declarou suspeio no Pedido de Providncias n 779, em curso na Corregedoria Regional da Justia Federal da 3 Regio, no qual o ora recorrente tambm apresentou a notcia sobre fatos supostamente infracionais, praticados, em tese, pelo mesmo Juiz Federal; c. o prprio recorrente apresentou representao contra a ento Corregedoria Regional, perante o Superior Tribunal de Justia. Determinei a cientificao do recorrente e do recorrido sobre a data do julgamento: a prxima sesso do rgo Especial, dia 10 de abril de 2.013, 14 horas. o relatrio. Desembargador Federal FBIO PRIETO DE SOUZA - Corregedor-Geral VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal FBIO PRIETO DE SOUZA (Corregedor-Geral): O recurso no pode ser acolhido. A suposta estreita amizade alegada pelo recorrente no foi objeto de prova. Sequer de encaminhamento de pedido de produo de prova. Ademais disto, no perodo em que a ento Corregedora Regional manteve-se na direo de procedimentos disciplinares instaurados por iniciativa do recorrente, no houve qualquer objeo relacionada suposta suspeio. Quando o recorrente ofereceu a notcia dos fatos, neste procedimento, em 5 de julho de 2.011, a Desembargadora Federal Suzana Camargo era a titular da Corregedoria Regional. De 5 de julho at 26 de agosto de 2.011, quando prolatada a deciso agora impugnada, o recorrente permaneceu silente. Apenas quando cientificado do contedo que lhe foi desfavorvel, o recorrente apontou a suspeio. No que concerne declarao de suspeio produzida pela ento Corregedora Regional, no Pedido de Providncias n 779, em curso na Corregedoria Regional da Justia Federal da 3 Regio, cumpre fazer os seguintes registros. O recorrente sequer apresentou as cpias daquele procedimento. Examinando-o, porm, possvel constatar que a ento Corregedora Regional declarou suspeio em 20 de maio de 2.010 (fls. 695, daqueles autos). Ou seja, quando o recorrente deu incio ao presente procedimento - e enquanto aguardou o seu desfecho - tinha plena cincia do fato, mas nem por isto suscitou o tema da suspeio. Ademais disto, tambm no Pedido de Providncias n 779, a ento Corregedora Regional ordenou vrios atos de instruo, sem qualquer objeo do ora recorrente.
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Registre-se que, aps praticar os tais atos de instruo, no Pedido de Providncias n 779, a ento Corregedora Regional declarou suspeio, por motivo de foro ntimo. Ou seja, nos dois procedimentos, enquanto no houve a perspectiva de uma soluo desfavorvel ao recorrente, a atuao da ento Corregedora Regional foi aceita sem reservas. Por ltimo, o fato de o recorrente oferecer representao contra a ento Corregedora Regional, perante o Superior Tribunal de Justia, no a desqualifica. O recorrente sequer apresentou cpia desta representao. O seu objeto desconhecido. Por estes fundamentos, nego provimento ao recurso administrativo. o meu voto. Desembargador Federal FBIO PRIETO DE SOUZA - Corregedor-Geral
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SUSPENSO DE LIMINAR OU ANTECIPAO DE TUTELA

0009181-49.2013.4.03.0000 (2013.03.00.009181-2)
Requerente: UNIO FEDERAL Requerido: JUZO FEDERAL DA 2 VARA DE CAMPO GRANDE - MS Interessado: DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Classe do Processo: SLAT 2965 Disponibilizao da Deciso: DIRIO ELETRNICO 16/05/2013 DECISO Trata-se de pedido de suspenso de tutela antecipada apresentado pela Unio contra a deciso proferida pela MM Juza Federal da 2 Vara de Campo Grande/MS que, nos autos da ao civil pblica n 0009658-51.2012.4.03.6000, determinou ou (a) o deslocamento de servidores concursados integrantes de rgos da Unio, pertencentes rea mdica, para atendimento aos presos internados no Presdio Federal de Campo Grande/MS, devendo ser transferido ao menos um mdico especialista em clnica geral e outro especialista em psiquiatria; ou (b) a contratao de tais profissionais por tempo determinado, por meio de procedimento simplificado, at o trmino de concurso pblico para o preenchimento de tais vagas. Fixou-se, ainda, o prazo de 30 (trinta) dias para que a Unio iniciasse os procedimentos para a realizao de concurso pblico visando o preenchimento das vagas de mdicos j existentes no presdio federal de Campo Grande/MS. Sustenta a Unio a existncia de manifesto interesse pblico, bem como de risco de grave leso ordem e economia pblicas. Aduz que a deciso causa impacto ordem administrativa, pois a Unio no pode ser compelida a deslocar dois mdicos, seguramente necessrios nos postos em que hoje se encontram (e que tambm no podem ser compelidos a terem suas funes e exerccio profissional alterados sem previso legal) (fls. 3v). Alega que as medidas impostas so destitudas de necessidade ftica (fls. 3v) e, se executadas, a Administrao Federal Prisional ter que abandonar o atual meio paliativo de adimplir a assistncia mdica de ateno bsica aos presos (fls. 3v). Argumenta que a assistncia mdica in loco (dentro da Penitenciria Federal) limitada aos procedimentos de ateno bsica sade, porquanto a ateno de mdia e de alta complexidade somente pode ser adequada e completamente asseguradas nos correspondentes nveis do SUS (fls. 4v). Entende que o art. 14, da Lei n 7.210/84 (Lei de Execues Penais) apenas impe a prestao de assistncia mdica, mas no exige que a preste, mediante todos os nveis de complexidade (bsica, mdia e alta), exclusivamente dentro do estabelecimento penal (fls. 5). Explica haver prova inequvoca de que a assistncia mdica est sendo efetivada por meio da atuao de mdicos colaboradores (fls. 5), os quais consistem em colaboradores eventuais, cedidos de outros rgos, que atuam nessas Unidades esporadicamente, os quais recebem dirias e passagens necessrias ao seu deslocamento 02 (dois) Mdicos Clnicos e 01 (um) Psiquiatra, os quais atuaram em todo o decorrer do ano de 2012 (fls. 5). Assevera ser desnecessrio o deslocamento de funcionrios, pois entende que a assistncia mdica est sendo prestada, e que h a necessidade de que os mdicos sejam mantidos em outras entidades federais, por ser notria a escassez de servidores mdicos, civis e militares, na Administrao Federal (fls. 5v). Aduz que a tutela antecipada no tem
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nenhum escoramento probatrio (fls. 6), por inexistir prova de que existem servidores mdicos disponveis em outros rgos ou Entidades Federais (fls. 6). Argumenta que a concesso da tutela antecipada para o deslocamento de mdicos invivel em razo de sua impossibilidade ftica (ad impossibita nemo tenetur), ou, como se diz em Direito Pblico, transcende reserva do possvel (fls. 7), ao passo que alega que o comando para a contratao de profissionais da sade consiste em providncia temporria concretamente prescindvel (fls. 7). Expe que a Unio iniciou, j para este ano de 2013, procedimentos com vistas promoo de concurso pblico para provimento dos cargos mdicos no Sistema Penitencirio Federal (fls. 7v), sustentando que at que seja realizado o concurso deve dar-se continuidade, temporariamente, assistncia mdica por mdicos colaboradores, e no interromp-la para a tentativa de execuo das medidas temporrias antecipadas (fls. 7). Aduz, ainda, que a contratao de mdicos temporrios vedada pelo art. 37, inc. II, da CF, que exige concurso pblico, tambm contrariando a Smula n 685, do C. STF. A fls. 254, abri vista Defensoria Pblica da Unio e ao Ministrio Pblico Federal, os quais se manifestaram a fls. 257/260 e 262/265, respectivamente, pelo indeferimento do pedido. o breve relatrio. Primeiramente, destaco que no foram expostas as razes pelas quais existiria eventual risco de leso economia pblica, o que torna invivel o exame do requerimento de suspenso com base neste fundamento. Outrossim, entendo que no h demonstrao concreta do risco de grave leso ao interesse pblico ou ordem pblica, na forma exigida pelo art. 4 da Lei n 8.437/92. Em sua substncia, a pea inaugural objetiva demonstrar: a) que o servio de assistncia mdica est sendo prestado; b) que a transferncia de mdicos poderia trazer prejuzo ao atendimento em outras instituies federais; e c) que a contratao temporria de profissionais desnecessria. Contudo, os argumentos de que a Administrao Pblica est assegurando o resultado prtico de assistncia sade do preso (fls. 7/7v) e de que haveria prescindibilidade de imporse a contratao temporria de mdicos (fls. 7v) no so aptos a demonstrar a existncia de risco ao bom exerccio da funo administrativa, tendo em vista que o aumento no nmero de profissionais da rea mdica na Penitenciria de Campo Grande poderia, no mximo, trazer diminuto gasto financeiro Administrao Pblica, resultando, em contrapartida, em provvel melhora dos servios de sade dentro do presdio. Logo, no possvel extrair destas alegaes a existncia de risco de excepcional proporo ao interesse pblico. Alm disso, a deciso que defere a antecipao da tutela no exige que a Unio remova mdicos concursados de postos onde hoje prestam servios de sade, nem impe que haja a transferncia de servidores contra a vontade dos mesmos. Ao revs, o que se verifica, que a deciso de primeiro grau bem sensata e flexvel quanto soluo que adota, facultando prpria Unio definir, discricionariamente, se o melhor para a Administrao Pblica seria a transferncia de servidores concursados - evidentemente desde que isso no traga prejuzos aos servios mdicos prestados no posto onde o servidor exerce suas funes -, ou se o melhor seria a contratao de mdicos temporrios. Note-se que o decisum consignou expressamente que A opo fica a critrio do juzo de convenincia e oportunidade da Unio Federal (fls. 197). Assim, se a Unio entende que a transferncia de mdicos concursados poder trazer riscos prestao dos servios de sade, ento dever proceder contratao de mdicos temporrios, conforme autoriza o provimento atacado.
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J a alegao de que a contratao de profissionais temporrios viola o art. 37, inc. II, da CF, no pode ser objeto de anlise no mbito deste incidente de suspenso, tendo em vista que se trata de matria, cujo questionamento deve ser realizado nas vias ordinrias. Neste sentido: A deciso ser suspensa apenas quando for constatada a existncia de grave leso ordem, sade, segurana e economia pblicas, no se prestando a medida ao exame da legalidade ou constitucionalidade das decises judiciais (STJ, AgRg na SS n 1.891, Corte Especial, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, j. 18/11/09, v.u., DJe 17/12/09). O mesmo ocorre em relao ao argumento de que a tutela antecipada no tem nenhum escoramento probatrio (fls. 6), j que impossvel tal exame em sede de suspenso liminar. Por estes motivos, entendo que a pea inaugural no traz fundamento hbil a demonstrar a concreta existncia de risco ordem ou ao interesse pblico. Outrossim, mostra-se desaconselhvel, in casu, a suspenso da tutela antecipada, j que poderia acarretar riscos sade dos detentos, alm de incrementar o risco de fugas. de se observar que mesmo os elementos trazidos aos autos pelo requerente apontam para a necessidade de melhoras nos servios de sade prestados na Penitenciria de Campo Grande. Como se extrai do documento de fls. 208/212, a assistncia mdica do presdio vem dependendo, como forma paliativa (fls. 208), dos servios de colaboradores eventuais, cedidos de outros rgos, que atuam nessas Unidades esporadicamente (fls. 208, grifei). Extrai-se tambm do documento que devido baixa demanda e a atuao dos profissionais enfermeiros nos estabelecimentos no que tange as suas atribuies, faz-se necessrio a presena do Mdico Clnico apenas duas vezes na semana e do Psiquiatra a cada quinze dias, o que vem sendo cumprido (fls. 209), o que torna preocupante a eventual necessidade de atendimento mdico urgente ou contnuo, especialmente em relao a casos de natureza psiquitrica. Nota-se, finalmente, que a Penitenciria de Campo Grande/MS no conta com nenhum mdico concursado em seus quadros - segundo o descrito a fls. 211 (Questionamento n 7), o presdio dispe de uma Psicloga, um Dentista, uma Enfermeira, uma Farmacutica, uma Assistente Social, uma Terapeuta Ocupacional, duas Tcnicas em Enfermagem e uma Assistente em Consultrio Dentrio (fls. 211) - sendo que o atendimento por mdico clnico ou por psiquiatria s suprido por colaboradores eventuais (fls. 211). Necessrio ressaltar que o dever do Estado de prestar adequado servio mdico (art. 196, CF) tambm se estende queles que se encontram no cumprimento de penas privativas de liberdade. de se destacar, ainda, trecho do parecer apresentado nos autos de Origem pelo Ministrio Pblico Federal, no qual exposta a preocupao com pacientes que dependem de tratamento psiquitrico, bem como com a necessidade de deslocamento de detentos para terem acesso prestao de servios mdicos (fls. 190/191):
No que concerne ao pressuposto relevante fundamento da demanda resta cabalmente afirmado e corroborado na inicial que a Unio, h bastante tempo, vem descumprindo a sua obrigao de prover tratamento mdico de maneira permanente e com qualidade dentro do Presdio Federal de Campo Grande. (...) Noutro vrtice, o pressuposto justificado receio de ineficcia do provimento final cabalmente atendido no caso, haja vista que, sem a presena de mdicos no presdio, os internos esto privados dos servios de sade, havendo graves prejuzos para o desenvolvimento das aes preventivas e curativas, bem como ao acompanhamento dos casos envolvendo pacientes com transtorno mental e/ou que faam uso de medicao psicotrpica. Ademais, no se olvide que, em sendo necessrio o atendimento mdico ao detento, este certamente demandar a mobilizao de dezenas de agentes penitencirios e a disponibilizao
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de viaturas para o deslocamento do preso at uma unidade bsica de sade mais prxima, colocando em risco a segurana pblica e a prpria eficcia do Sistema Penitencirio Federal.
Assim, mostra-se temerria a suspenso da tutela antecipada, tanto em razo do risco de prejuzo ao atendimento mdico que deve ser prestado na Penitenciria de Campo Grande/ MS - com possvel risco sade dos detentos -, como em razo do risco segurana da populao local, decorrente do perigo de fugas de presidirios em deslocamento para consultas ou tratamentos mdicos externos que poderiam ser realizados dentro do prprio presdio. Ante o exposto, indefiro o pedido de suspenso. Decorrido in albis o prazo recursal, promova-se a respectiva baixa. Comunique-se. Int. D-se cincia ao MPF. So Paulo, 15 de maio de 2013. Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA - Presidente
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APELAO CVEL
0001565-85.2001.4.03.6000 (2001.60.00.001565-1)
Apelantes: MARILDA LOURENO E SILVA E ALBERTO JORGE RONDON DE OLIVEIRA Apelados: OS MESMOS E CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DO MATO GROSSO DO SUL Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE CAMPO GRANDE - MS Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JNIOR Classe do Processo: AC 1331648 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 10/05/2013 EMENTA RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MDICO. CIRURGIA PLSTICA ESTTICA. OBRIGAO DE RESULTADO. CUMULAO DE DANOS MORAL, ESTTICO E MATERIAL. OMISSO DO CONSELHO MEDICINA NO COMPROVADO. 1 - Tratam-se de apelaes cveis interpostas pela autora e pelo co-ru Alberto Rondon em face da sentena, que, em sede de ao de conhecimento pelo rito ordinrio, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o co-ru Alberto ao pagamento de indenizao a ttulo de danos moral e esttico, decorrente de erro mdico. 2 - O ru tem o nus de elucidar e comprovar o que que pretendeu reparar, evidenciando a necessidade de sua interveno, a fim de justificar que a obrigao era mesmo de meio, porm, nada esclareceu nesse sentido em sua defesa. 3 - Na hiptese dos autos no se admite falar em obrigao de meio, pois o apelante, por se apresentar como especialista em cirurgia plstica assumiu a obrigao de resultado, devendo indenizar pelo no cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade no procedimento cirrgico. 4 - Os danos da autora restaram comprovados pelas fotos de fls. 23/24 e pelo laudo pericial de fl. 297, revelando que o resultado da cirurgia plstica efetuada pelo co-ru Alberto Rondon foi inadequado e imperito, causando srias deformidades e cicatrizes pronunciadas na paciente, agravando-se a pela negligncia do mesmo, ante a falta do devido acompanhamento ps-operatrio. 5 - Verificado a existncia do nexo de causalidade entre a conduta do ru cirurgio e a ocorrncia dos danos suportados pela autora, afastando a tese aventada pelo ru no que diz respeito s causas diversas excludentes de sua responsabilidade, porquanto o ru no demonstrou que, efetivamente, tenha realizado qualquer procedimento para investigar a predisposio da paciente ao desenvolvimento de cicatrizes anormais ou preveni-las no ps-operatrio. 6 - No tenho por suficientemente evidenciadas a omisso do Conselho de Medicina e a sua relevncia nos danos apontados pela parte autora. No restou comprovada a existncia de conduta ativa ou omissiva e o nexo causal entre esta e o dano que a apelante diz ter experimentado, conforme nus que lhe cabia, razo pela qual no merece reformas neste aspecto a sentena, devendo ser afastada a responsabilidade civil do Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul.
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7 - Se o ru no nega a existncia do pagamento, mas limita-se a arguir que no sabe o valor exato, oferece defesa indireta de mrito, e faz com que a controvrsia desloque-se para o fato trazido pela resposta que oferece. A si, portanto, ter o nus de prov-lo, nos termos do art. 333, II do CPC. 8 - Apelao do ru e da autora parcialmente providas. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento s apelaes, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 18 de abril de 2013. Desembargador Federal NERY JNIOR - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NERY JNIOR (Relator): Trata-se de apelaes cveis interpostas pelo ru Alberto Jorge Rondon e pela autora Marilda Loureno e Silva em face da sentena prolatada nos autos da ao de indenizao por danos material, moral e esttico, que esta move contra aquele e o Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul - CRM/MS. Narra a inicial que em 02/11/1989 a autora submeteu-se a uma interveno cirrgica esttica para embelezamento da regio corprea dos seios e abdmen, realizada pelo mdico Alberto Rondon, pagando-lhe a quantia de R$ 4.500,00. Afirma que o corru Alberto agiu em desconformidade ao seu pedido, causando-lhe danos esttico, consistente na diminuio e desproporo dos seios e horrveis cicatrizes, o que lhe causa constrangimento e vergonha. Aduz que no lhe foi prestada a necessria assistncia ps-operatria, tendo sentido fortes dores na regio do corpo objeto da interveno, com enfraquecimento da musculatura e que, em decorrncia dos fatos, possui um certo comprometimento no movimento dos membros superiores. Informa que o mdico Alberto Rondon no possua o registro como especialista em cirurgia plstica, no entanto o Conselho de Medicina do Mato Grosso do Sul - CRM permitiu indevidamente a propaganda e o exerccio de tal especialidade, sem coibir ou advertir os pacientes da ausncia daquela especialidade, agindo, portanto, negligentemente. Aduz que o comportamento dos rus lhe causou danos estticos, materiais e morais, razo pela qual requereu a condenao solidria ao pagamento das indenizaes nos valores de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) a ttulo de dano material, R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por dano esttico e, por dano moral, 300 salrios mnimos, na poca o equivalente a R$ 45.300,00 (quarenta e cinco mil e trezentos reais). Apresentou documentos de fls. 18/29 e atribuiu causa o valor de R$ 74.800,00. O feito foi distribudo inicialmente Primeira Vara de Fazenda e Registros Pblicos de Campo Grande/MS, tendo o MM. Juiz de Direito declinado da competncia e determinado
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a distribuio dos autos a uma das Varas Cveis de competncia residual. Posteriormente, o magistrado da 2 Vara Cvel ordenou remessa dos autos Justia Federal, ante o reconhecimento da competncia absoluta. Foram deferidos os benefcios da Justia Gratuita. Os rus foram citados, tendo o Conselho Regional de Medicina contestado o feito, alegando preliminar de ilegitimidade passiva ad causam e, no mrito, culpa exclusiva da vtima, inexistncia do dever de reparar o dano e inocorrncia de omisso. Anexou os documentos de fls. 58/130. A autora apresentou rplica s fls. 234/239. O corru Alberto Rondon ofereceu contestao alegando ausncia de impercia no procedimento cirrgico realizado, afirmando que a falta de registro na especialidade de cirurgia plstica no o torna imperito, visto que o mdico, uma vez diplomado e inscrito do conselho de medicina, pode praticar qualquer ato mdico, independentemente de possuir ttulo de especialista. Sustenta haver prestado toda a orientao autora quando em consulta mdica e no ps-operatrio, no havendo queixas sobre desconforto por parte da autora. Acrescenta que o dano alegado pela autora se deu por culpa exclusiva da paciente, por ter abandonado o tratamento ps-operatrio. Apresentou os documentos de fls. 152/230. Rplica da autora s fls. 240/242. Foi produzida prova pericial mdica (laudo de fls. 297/298), com quesitos das partes s fls. 268/9 e 264/5. Foi realizada audincia para oitiva das testemunhas da autora e do ru CRM/MS, cuja ata encontra-se s fls. 337/344. As partes apresentaram memoriais: s fls. 395/414 pela autora, s fls. 337/344 e 389/393, pelos rus Alberto Rondon e CRM/MS, respectivamente. O d. Magistrado a quo no acolheu o pleito de indenizao por dano material e julgou procedente em parte o pedido da autora, condenando o corru Alberto Rondon ao pagamento de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a ttulo de dano esttico e R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) a ttulo de dano moral, acrescidos de juros de mora e correo monetria a partir da citao, bem como honorrios advocatcios ao patrono da autora, fixados em R$ 6.000,00 (seis mil reais). Julgou ainda improcedente o pedido formulado em face do corru CRM/MS, condenando a autora ao pagamento dos honorrios fixados em R$ 350,00 (trezentos e cinqenta reais), suspensa a exigibilidade por esta litigar sob o plio da assistncia judiciria gratuita. Determinou o rateio das custas judiciais entre a autora e o corru Alberto (Fls. 433/448). Apela a autora, pugnando pela responsabilizao solidria do CRM/MS, com a condenao de ambos os rus na reparao dos danos. Requer ainda a reforma da sentena para que lhe seja ressarcido tambm o dano material. Os rus contrarrazoaram o recurso da autora. Apelou tambm o corru Alberto Jorge Rondon de Oliveira, requerendo a concesso dos benefcios da gratuidade de Justia, pugnando pela improcedncia total do pedido, alegando a impossibilidade da cumulao de dano moral e esttico e por fim, alternativamente, a reduo dos valores. Anexou documentos pertinentes ao pedido de justia gratuita. Em contrarrazes a autora requer seja negado provimento ao recurso do corru, bem como indeferido o pedido de justia gratuita.
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o relatrio. douta reviso. Desembargador Federal NERY JNIOR - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NERY JNIOR (Relator): Trata-se de apelaes cveis interpostas pela autora e pelo corru Alberto Rondon em face da sentena, que, em sede de ao de conhecimento pelo rito ordinrio, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o co-ru Alberto ao pagamento de indenizao a ttulo de danos morais e estticos, decorrentes de erro mdico. Antes de adentrar ao mrito, faz-se necessrio analisar o requerimento de assistncia judiciria formulado pelo corru apelante em grau de recurso. O pedido de justia gratuita pode ser formulado em qualquer grau, bastando um simples requerimento. No entanto, os benefcios da assistncia judiciria apenas compreendero os atos a partir do momento de sua obteno at a deciso final, em todas as instncias, sendo inadmissvel a retroao, tampouco suspenso dos nus sucumbenciais. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSISTNCIA JUDICIRIA. CONCESSO APS A PROLAO DA SENTENA. POSSIBILIDADE. EFEITOS EX NUNC. 1. O pedido de concesso da assistncia judiciria pode ser formulado em qualquer momento processual. Como os efeitos da concesso so ex nunc, o eventual deferimento no implica modificao da sentena, pois a sucumbncia somente ser revista em caso de acolhimento do mrito de eventual recurso de apelao. 2. O princpio da invariabilidade da sentena pelo juiz que a proferiu, veda a modificao da deciso pela autoridade judiciria que a prolatou, com base legal no artigo 463 do CPC, no impe o afastamento do juiz da conduo do feito, devendo o magistrado, portanto, exercer as demais atividades posteriores, contanto que no impliquem alterao do decidido na sentena. 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 904.289/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 03/05/2011, DJe 10/05/2011)
Demonstrado que o tempo decorrido entre os fatos narrados na inicial e a interposio do recurso suficiente para alterar a condio social de uma pessoa, e visto que o corru Alberto Rondon apresentou declarao de pobreza na forma da lei (art. 4 da Lei n 1.060/50), imperioso reconhec-la, para o fim de deferir seus benefcios, com efeitos ex nunc. Diante desses fundamentos e consideraes, deve ser concedido o benefcio da assistncia judiciria ao apelante. Passo anlise do mrito do recurso de apelao do corru Alberto Rondon. Necessrio, inicialmente, identificar a natureza da obrigao assumida pelo mdico, se de meio ou resultado. O ru apelante sustentou que a cirurgia realizada no foi de cunho esttico, mas reparatrio, tratando-se, portanto, de obrigao de meio, e no de resultado. Conforme a doutrina especializada, a cirurgia plstica reparadora tem por fim reparar
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verdadeiras enfermidades, congnitas ou adquiridas. (Kfouri Neto, Miguel. Responsabilidade Civil do Mdico. 5. ed. rev. e atual. So Paulo: Editora Revistas dos Tribunais, 2003, p. 169) Dessa forma, o ru tem o nus de elucidar e comprovar o que pretendeu reparar, evidenciando a necessidade de sua interveno, a fim de justificar que a obrigao era mesmo de meio. Porm, nada esclareceu nesse sentido em sua defesa. Pelo contrrio, a prova colhida nos autos evidenciou tratar-se de cirurgia esttica. certo que, como bem delineado pelo juzo a quo:
(...) as cirurgias plsticas estticas veiculam uma verdadeira obrigao de resultado, uma vez que sua alta especializao tecnolgica reduz significadamente a possibilidade de um resultado indesejado, impondo-se, desse modo, a consecuo do desiderato perseguido pelo contratante (embelezamento).
E, na hiptese dos autos, no se admite falar em obrigao de meio, pois o apelante, por se apresentar como especialista em cirurgia plstica, assumiu a obrigao de resultado, devendo indenizar pelo no cumprimento, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade no procedimento cirrgico. Nesse ponto, alis, vale destacar os esclarecedores ensinamentos do doutrinador Srgio Cavalieri Filho:
Importa, nessa especialidade, distinguir a cirurgia corretiva da esttica. A primeira tem por finalidade corrigir deformidade fsica congnita ou traumtica. (...) O mesmo j no ocorre com a cirurgia esttica. O objetivo do paciente melhorar a aparncia, corrigir alguma imperfeio fsica - afinar o nariz, eliminar rugas do rosto, etc. Nestes casos, no h dvida, o mdico assume obrigao de resultado, pois se compromete a proporcionar ao paciente o resultado pretendido. Se esse resultado, no possvel, deve desde logo alert-lo e se negar a realizar a cirurgia. Programa de Responsabilidade Civil, 6 ed., So Paulo: Malheiros, 2005, p. 401/403.
Nesse sentido j se manifestou o STJ:

AGRAVO REGIMENTAL. AO DE INDENIZAO. ERRO MDICO. CIRURGIA PLSTICA. OBRIGAO DE RESULTADO. JULGAMENTO EM SINTONIA COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE. CULPA DO PROFISSIONAL. FUNDAMENTO INATACADO. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATRIO. R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). RAZOABILIDADE. I - A jurisprudncia desta Corte orienta que a obrigao de resultado em procedimentos cirrgicos para fins estticos. II - Esta Corte s conhece de valores fixados a ttulo de danos morais que destoam razoabilidade, o que no ocorreu no presente caso. III - O agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. Agravo improvido. Agravo Regimental improvido. (AGA 200802748491, SIDNEI BENETI, STJ - TERCEIRA TURMA, DJE DATA: 25/06/2009.)
Referido posicionamento, repita-se, no sentido de que nas cirurgias plsticas meramente estticas o que se tem uma obrigao de resultado e no de meio, encontra amparo tambm na doutrina. Nesse sentido, cite-se a lio de Slvio Rodrigues:
Ordinariamente, a obrigao assumida pelo mdico uma obrigao de meio e no de resultado. Com efeito, quando o cliente toma os servios profissionais de um mdico, este apenas se
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obriga a tratar do doente com zelo, diligncia e carinho adequados, utilizando os recursos de sua profisso e artes, no se obrigando, portanto, a curar o doente (...) j se tem proclamado que no campo da cirurgia plstica, ao contrrio do que ocorre na cirurgia teraputica, a obrigao assumida pelo cirurgio plstico uma obrigao de resultado e no de meio. Tal concepo advm da posio do paciente numa e noutra hiptese. Enquanto naquele caso trata-se de pessoa doente que busca uma cura, no caso da cirurgia plstica o paciente pessoa sadia que almeja remediar uma situao que lhe desagradvel, mas no doentia. Por conseguinte, o que o paciente busca um fim em si mesmo, tal como uma nova conformao do nariz, a supresso de rugas, a remodelao de pernas, seios, queixo, etc. De modo que o paciente espera do cirurgio, no que ele se empenhe em conseguir o resultado, mas que obtenha o resultado em si. (in Direito Civil: responsabilidade civil, 14 ed., So Paulo: Saraiva, 1995, v. 4, p. 246 - grifei)
A cirurgia plstica esttica possui finalidade certa, o embelezamento, constituindo, portanto, uma obrigao de resultado, presumindo-se a culpa do mdico, caso o resultado esperado no seja alcanado ou descumprido o contrato, bastando a paciente demonstrar a existncia da obrigao e afirmar a inexecuo, e ao mdico, provar sua diligncia no procedimento, evidenciando a ocorrncia de causa diversa. cedio que toda inciso nas regies do corpo humano, sejam elas cirrgicas ou no, acarretam leses pele decorrente do processo de cicatrizao. Essas leses podem apresentar diferenas mnimas ou aspectos anormais caractersticos do processo de cicatrizao exacerbada. No caso concreto, o apelante realizou um procedimento cirrgico na autora com a finalidade de embelezamento corpreo nos seios e abdmen, porm, sobressai dos autos que a interveno cirrgica deixou cicatrizes anormais no corpo da paciente, claramente comprovadas pelas fotografias de fls. 23/25. No laudo pericial mdico, o perito relata que o padro cicatricial verificado na autora no compatvel com cicatrizao hipertrfica, mas existe um alargamento (fl. 297). Tambm o documento de fls. 21/22 descrevem a largura das cicatrizes da autora, variando entre 0,5 a 2,0 cm e outras que chegam a 3 cm. O que se verifica, portanto, que as cicatrizes so inestticas. Embora o apelante afirme que as cicatrizes resultantes da cirurgia no foram decorrentes de qualquer forma de culpa sua, no restou comprovado que a autora tenha sido informada sobre a possibilidade de sua ocorrncia, quer em razo de caracterstica pessoais ou por fatores extrnsecos e imprevisveis. Conquanto o perito judicial tenha informado que a tcnica aplicada na autora aplicada em cirurgias reparadoras, no houve esclarecimento no laudo se a mesma tcnica tambm empregada nas cirurgias estticas, nem relatou o ru se tais tcnicas foram discutidas com a autora. Nesse aspecto, cabia ao mdico esclarecer autora sobre os possveis resultados sobre a cicatrizao, para que este pudesse avaliar e decidir se ainda assim, se sujeitaria ao procedimento cirrgico. O risco a correr deve ser sempre menor que a vantagem procurada, sendo dever do mdico prevenir o paciente de todos os riscos previsveis, ainda que s se realizem excepcionalmente. Kfouri Neto, Miguel, ob. cit., p. 169. O apelante recorrente sustentou que foram entregues formulrios como aqueles acostados aos autos, onde todas as informaes referentes ao ps-operatrio da mamaplastia e da abdominoplastia eram repassadas por escrito, no entanto, em Rplica a autora afirma que
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tais folhetos nunca lhe foram entregues. Assim posta a questo, considerando que se trata de interveno cirrgica embelezadora, era nus do ru comprovar que a paciente foi devidamente cientificada sobre os risco decorrentes dos procedimentos cirrgicos e possibilidade do resultado com cicatrizes. Ressalte-se que o pronturio de atendimento clnico da autora no veio aos autos, o qual poderia comprovar documentalmente a efetiva investigao das condies pessoais da autora ou o acompanhamento ps-operatrio. Alm da falta de orientao paciente, o ru tambm no acompanhou o ps-operatrio, o que de suma importncia para se alcanar um resultado satisfatrio, conforme exposto no laudo pericial, em resposta ao quesito 5 (cinco) do ru (fl. 268 e 297). Destaco que a testemunha ouvida durante a instruo processual, Maria Rosa Velha (fl. 339) confirmou que o mdico no acompanhou o ps-operatrio da autora, nem quanto retirada dos pontos cirrgicos, segundo lhe queixou a autora na poca dos fatos. Do confronto do conjunto probatrio, restaram comprovados os danos causados autora, em especial pelas fotos de fls. 23/24 e pelo laudo pericial de fl. 297, revelando que o resultado da cirurgia plstica efetuada pelo corru Alberto Rondon foi inadequado e imperito, causando srias deformidades e cicatrizes pronunciadas na paciente, agravando-se a pela negligncia, ante a falta de orientao dos possveis resultados e do devido acompanhamento ps-operatrio. Verificado a existncia do nexo de causalidade entre a conduta do ru cirurgio e a ocorrncia dos danos suportados pela autora, afastando a tese aventada pelo ru no que diz respeito s causas diversas excludentes de sua responsabilidade, porquanto o ru no demonstrou que, efetivamente, tenha realizado qualquer procedimento para investigar a predisposio da paciente ao desenvolvimento de cicatrizes anormais ou preveni-las no ps-operatrio. Dessa forma, devidamente caracterizada a culpa, o nexo causal e os danos sofridos pela autora, no h como se eximir o ru do dever de indenizar. Por seu turno, a cumulao da indenizao por danos moral e esttico plenamente possvel, ainda que decorrentes do mesmo fato, quando plausvel a identificao separada de cada um deles. Em outras palavras, nada impede que o dano esttico possa ser separadamente aferido do dano moral, pois a consequncia de seu reconhecimento quantitativa, vale dizer, ser o dano esttico levado em considerao, quando do arbitramento do valor da indenizao. Da o entendimento, pacfico na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia, no sentido de que o ressarcimento por dano esttico no significa o esgotamento do que seria devido a ttulo de dano moral, pois, alm da dor que decorre do dano esttico, a leso pode acarretar outras leses que tambm importem em sofrimento moral (STJ - Resp 94.596 -Rel. Min. Eduardo Ribeiro -3 T. -J. 24.11.1998). Nesse sentido, no haveria bis in idem. Alis, a possibilidade de cumulao de ambos os danos restou pacificada na Smula 387 do STJ:
possvel a acumulao das indenizaes de dano esttico e moral.
No caso sub judice, o dano esttico decorrente da cirurgia realizada pelo apelante Rondon indiscutvel. As fotografias anexadas aos autos, por si s, denunciam a notvel leso esttica sofrida pela apelada. Alm do dano esttico em si, deve ser considerada a dor moral decorrente da frustrao
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da cirurgia, que, apesar do carter embelezador, produziu efeito contrrio ao esperado pela apelada, o que consequentemente afetou sua qualidade de vida e auto-estima, trazendo-lhe prejuzos psicolgicos, conforme j exposto. As cicatrizes inestticas, alm de acarretar prejuzos estticos, afetaram a autora em qualidade de vida e auto-estima, trazendo-lhe prejuzos psicolgicos, que caracterizam o dano moral, destacado do esttico. inegvel, destarte, que, no presente caso, a leso esttica em si no esgotou o dano moral sofrido pela autora, da no haver impedimento para o arbitramento em separado do dano esttico, particularidade de um dano moral mais amplo. Por conseguinte, tendo em vista o pedido do corru Alberto Rondon para reduo da indenizao fixada, entendo no existir motivo para tal reduo, de sorte que o valor arbitrado pelo Juzo se mostra adequado e razovel, diante das circunstncias e provas dos autos, dada extenso comprovada do dano, a capacidade do ofensor e da vtima e o duplo carter da reparao pecuniria: compensatrio para a vtima e punitivo para o ofensor. No h falar, portanto, em enriquecimento sem justa causa. Acrescenta-se que o valor compatvel com o fixado em casos semelhantes:
ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE CIVIL. OBRIGAO DE MEIO, E NO DE RESULTADO. ERRO MDICO. REEXAME DE PROVAS. SUMULA 07/STJ. 1. (...) 2. Todavia, o acrdo recorrido entendeu que houve responsabilidade da Unio mediante ter ocorrido erro mdico, por meio de seu agente, pericialmente comprovado, o que afasta qualquer dvida sobre a sua responsabilidade em ressarcir os danos materiais e compensar o dano moral. O valor arbitrado pela sentena proferida pelo juzo singular em R$ 10.000,00 (dez mil reais) foi majorado - em razo da gravidade do dano sofrido, que acarretou a incapacidade parcial e permanente do autor, com a perda de parte dos movimentos da perna esquerda, conforme o Tribunal de origem - para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais). 3. (...) 4. (...) 5. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 1269116/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 14/04/2010) AGRAVO REGIMENTAL. AO DE INDENIZAO. ERRO MDICO. CIRURGIA PLSTICA. OBRIGAO DE RESULTADO. JULGAMENTO EM SINTONIA COM OS PRECEDENTES DESTA CORTE. CULPA DO PROFISSIONAL. FUNDAMENTO INATACADO. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATRIO. R$ 20.000,00 (VINTE MIL REAIS). RAZOABILIDADE. I - A jurisprudncia desta Corte orienta que a obrigao de resultado em procedimentos cirrgicos para fins estticos. II - Esta Corte s conhece de valores fixados a ttulo de danos morais que destoam razoabilidade, o que no ocorreu no presente caso. III - O agravo no trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a concluso alvitrada, a qual se mantm por seus prprios fundamentos. Agravo improvido. Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 1132743/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 25/06/2009) CIVIL E PROCESSUAL. AO DE INDENIZAO. ERRO MDICO. CIRURGIA PLSTICA.
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SEQELAS. DANO MORAL. FUNDAMENTAO EXISTENTE. OMISSO NO CONFIGURADA. VALOR. RAZOABILIDADE. (...) Razoabilidade do valor fixado a ttulo de dano moral, no se justificando a excepcional interveno do STJ a respeito. III. Agravo improvido. (AgRg no Ag 441.800/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 05/12/2002, DJ 24/03/2003, p. 233)
No caso julgado acima colacionado, a indenizao por dano moral foi mantida em R$ 30.000,00 (trinta mil reais). E ainda, no julgado que segue, restou decidido que: o valor arbitrado em 200 salrios mnimos no se revela exagerado ou desproporcional s peculiaridades da espcie, no se justificando a interveno do Superior Tribunal de Justia para rever o quantum.
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLSTICA. DANO MORAL. O mdico que deixa de informar o paciente acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligncia, e responde civilmente pelos danos resultantes da operao. Agravo regimental no provido. (AgRg no Ag 818.144/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 05/11/2007, p. 264)
Assim, no obstante os argumentos apresentados pela parte Recorrente, no se vislumbra, em face da quantia afinal fixada na r. sentena em R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) a ttulo de dano esttico e R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) a ttulo de dano moral, razo para reduo. Passo anlise do recurso de apelao da autora. Alegou a apelante que o CRM/MS deve ser responsabilizado objetivamente, pois inobservou suas atribuies fiscalizatrias, posto que no coibiu as a publicidade enganosa realizada pelo ru Alberto Rondon. Sustentou que o CRM/MS sabia da falta que cometia o ru e que no ano de 1996 solicitou que este providenciasse os documentos enumerados para fins de registro da especialidade que anunciava possuir, concluindo que o exerccio ilegal da especialidade mdica de cirurgia plstica pelo ru no foi devidamente fiscalizado e coibido pelo rgo, razo pela qual a sentena deve ser reformada para que o conselho seja responsabilizado solidariamente a ressarcir os danos requeridos nos autos. As funes do Conselho esto reguladas no artigo 15, da Lei n 3.268/57, que prev que lhe compete:
Deliberar a respeito de inscries de mdicos, legalmente habilitados; manter um registro dos profissionais numa determinada regio; fiscalizar o exerccio mdico; apreciar e decidir sobre tica profissional e impor as penalidades cabveis; velar pela conservao da honra e da independncia do Conselho; proteger e amparar o perfeito desempenho tcnico e a moral da medicina; publicar relatrios anuais e seus trabalhos e a relao dos profissionais registrados; e exercer atos para os quais a lei lhe confere competncia.
A Constituio Federal, artigo 37, 6 estabelece que:

Art. 37 - (....).
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6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. (Grifo do autor).
Nos casos de omisso, a doutrina e a jurisprudncia j vm acolhendo a tese de que seja caso de responsabilidade civil subjetiva, havendo necessidade de se fazer perquiries em relao culpa e o dolo do agente munido de mister pblico. Neste sentido, o caso dever ser analisado pelo ponto da responsabilidade subjetiva, uma vez que a parte autora alegou que o corru CRM/MS inobservou suas atribuies fiscalizatrias, posto que no coibiu as a publicidade enganosa realizada pelo ru Alberto Rondon. De qualquer forma, em qualquer caso de responsabilidade, seja por conduta comissiva, seja por omissiva, haver sempre os seguintes elementos a serem comprovados: o dano suportado pela vtima, a conduta (omissiva ou comissiva) e o nexo de causalidade. Ausentes um desses elementos, no h que se falar em responsabilizao civil por parte da Administrao. Referente responsabilidade subjetiva, no nosso ordenamento, a teoria verificvel naqueles casos em que o ente estatal estaria obrigado a impedir o dano, assim no agindo de modo a possibilitar para a consecuo do evento danoso. Nessa hiptese, somente cabvel a responsabilizao se o dano decorrer de negligncia, imprudncia ou impercia, condutas tpicas de ato culposo, ou ainda no caso de dolo. No caso dos autos, a alegada falta de fiscalizao deve ser vista dentro da razoabilidade do padro exigvel, como bem exps o juzo a quo:
Na situao ftica em apreo, no logrou a autora comprovar que o co-ru CRM/MS procedeu de maneira negligente na fiscalizao das atividades desenvolvidas pelo demandado Alberto Rondon, considerando-se as suas limitaes financeiras e tcnicas. Pelo contrrio, a demandante sequer levou ao seu conhecimento, durante este significativo lapso temporal, o ocorrido. Em verdade, quando instado, instaurou a autarquia os pertinentes processos administrativos disciplinares que culminaram na cassao do registro profissional do demandado Alberto Rondon.
Acrescento ainda que, embora a autora informe na inicial as inmeras denncias e cirurgias com consequentes erros e leses, preciso ser analisado o caso concreto e as provas trazidas pelas partes e produzidas durante a instruo. Nestes autos, os documentos apresentados pela autora na inicial, so posteriores data da cirurgia, que ocorreu em 02/11/1989, conforme se verifica no documento de fl. 29, consistente na propaganda da clnica do ru, o qual se refere data de 15/04/1999. As sindicncias e processos ticos apontadas tambm so posteriores cirurgia da autora, fl. 243, 318, 319,320/321 e ainda, sobre a alegao de exerccio ilegal da especialidade mdica de cirurgia plstica pelo ru, tratava-se de conduta no coibida pelo Conselho, conforme consta do depoimento do corru CRM/MS s fls. 342/343:
(...) Legalmente, segundo o entendimento do CRM, qualquer mdico pode executar cirurgias plsticas, mesmo sem ter especializao nessa rea. (...) Sei que o ru Alberto sofreu processo tico no CRM/MS e teve o registro cassado. Embora ele anunciasse que fazia cirurgia plstica sem ter especializao nessa rea, ele no foi condenado no Conselho por essa razo, pois naquela poca ainda prevalecia o entendimento de
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que a vedao se restringia a anunciar a posse de ttulo de especialista. Ele sofreu a cassao do registro, no tenho certeza, mas acho que foi por impercia ou imprudncia.
Resumindo, no h nenhum elemento slido de prova, produzido dentro das regras do Cdigo de Processo Civil, que possa demonstrar que foi a omisso do CRM/MS, na obrigao de refrear a conduta do corru Alberto Rondon, a causa geradora do dano da autora, na poca dos fatos. Em face dessas consideraes, no tenho por suficientemente evidenciadas a omisso do Conselho de Medicina e a sua relevncia nos danos apontados pela parte autora. No restou comprovada a existncia de conduta ativa ou omissiva e o nexo causal entre esta e o dano que a apelante diz ter experimentado, conforme nus que lhe cabia, razo pela qual no merece reformas neste aspecto a sentena, devendo ser afastada a responsabilidade civil do Conselho Regional de Medicina do Mato Grosso do Sul. O segundo aspecto do recurso da autora diz respeito impugnao do dano material no acolhido na sentena. Sobre esse aspecto entendo que deve ser acolhida sua irresignao, pois no foi negada a existncia do pagamento, resultando a matria incontroversa, luz do princpio da eventualidade, que se infere do disposto no art. 301, caput do CPC. O pagamento dos honorrios mdicos ao ru no valor de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) para realizao de um procedimento cirrgico fato incontroverso, pois o ru, em sua contestao, no impugnou o valor, limitando-se unicamente a alegar que no se recorda qual foi a soma recebida. Portanto, deixou o ru de observar o princpio da eventualidade, o qual determina que toda matria de defesa deve ser arguida na contestao, pelo que, presume-se verdadeiro o valor apontado na inicial. Dessa forma, tal fato independe de prova, na linha do que preleciona o art. 334, inciso II e III, do Cdigo de Processo Civil, in verbis:
Art. 334. No dependem de prova os fatos: I - (...) II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III - admitidos, no processo, como incontroversos;
Valho-me das lies de Cndido Rangel Dinamarco:

Quando comea o processo, no sabe o magistrado como se passaram os fatos. Tem, assim, de recolher a prova a respeito das razes divergentes das partes - o sim do autor e no do ru para se convencer da maneira como foi a realidade dos fatos ocorridos entre aquelas pessoas. Com a controvrsia criada, no momento em que surgem as questes que a situao de fato ingressa o objeto da prova. Aqui no se trata de saber quem vai provar - nus da prova - mas o que se prova - objeto da prova. Antes de sabermos quem que prova, temos que saber se estamos diante de alguma coisa que deva ser provada. No se prova o fato notrio, no se prova o fato confessado etc... Tambm no se provam os fatos incontroversos, que so tambm excludos do campo de objeto da prova. Voltando ao meu mtodo de exposio, quero dizer que os fatos incontroversos no so objeto de prova, porque permaneceram como pontos, no passaram a questes. (nus de Contestar e o Efeito da Revelia, Cndido Rangel Dinamarco, RP 41/185).
Segundo a regra processual, se o ru ofereceu defesa negando os fatos alegados na inicial, caber ao autor a prova desses fatos constitutivos do seu direito.
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Porm, no caso concreto, o ru no negou que a autora lhe pagou honorrios mdicos para efetivar a cirurgia plstica, apenas no se recorda o valor, de forma que, ao firmar sua defesa em fato modificativo do direito da autora - dvida quanto ao valor - implicitamente admitiu como verdadeiro o fato, conforme se verifica fl. 138 e 146:
Quanto aos honorrios profissionais no se recorda o requerido exatamente o seu valor, esclarecendo que em todos os valores passados s pacientes estavam inclusas as despesas hospitalares e anestesista. (...) A ocorrncia de dano material, segundo a requerente, esta ligado ao pagamento na realizao da cirurgia no valor de R$ 4.500,00. Como dito, sem nexo de causa no h como compelir o requerido a indeniz-la, at porque desprovido de qualquer prova documental nesse sentido.
O fato constitutivo do direito do autor tornou-se, destarte, incontroverso, no havendo razo para produo de prova ou exigncia do recibo de pagamento, pois, nos termos do art. 334, III, do CPC, apenas os fatos controvertidos se provam. Assim, se o ru no nega a existncia do pagamento, mas limita-se a arguir que no se recorda o valor exato, oferece defesa indireta de mrito, e faz com que a controvrsia se desloque para o fato trazido pela resposta que oferece. Destarte, o ru ter o nus de prov-lo, nos termos do art. 333, II do CPC. Deixando de faz-lo oportunamente, na contestao, permite que se opere a presuno relativa de veracidade ocasionada pela revelia parcial. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. OBJETO DA PROVA. FATOS INCONTROVERSOS. DEFESA INDIRETA DE MRITO. REVELIA PARCIAL. NUS DA PROVA. Revela-se invivel a abertura da via especial se, para que sejam revistas as teses suscitadas apreciao desta Corte Superior, faz-se necessrio o reexame da prova dos autos. O pedido e a contestao fixam os limites da controvrsia, devendo as provas serem produzidas de acordo com as questes suscitadas pelas partes. O conhecimento do objeto da prova e do tipo de defesa expendida pelo ru constitui anlise que precede verificao do nus da prova. Se o ru oferece defesa indireta de mrito, reconhece implicitamente os fatos em que se baseia a pretenso do autor, tornando-os incontroversos e portanto, despiciendos de prova. Como conseqncia, inexiste violao a regra pertinente ao nus da prova se o ru no cumpre com o nus da impugnao especificada, controvertendo os fatos, nos moldes do princpio da eventualidade e assim, atingido pela revelia parcial. Agravo no recurso especial a que se nega provimento. (AgRg no REsp 235154/DF, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 01/03/2001, DJ 09/04/2001, p. 354)
Adita-se que deve ser afastada a alegao do ru de que no h nexo de causa para ressarcimento do dano material, ante o alegado cumprimento da obrigao para qual foi contratado, pois restou fartamente comprovado nos autos que o ru inadimpliu o contrato, razo pela qual a sentena deve ser reformada para acolher a irresignao da autora e condenar o ru Alberto Jorge Rondon de Oliveira ao ressarcimento do dano material na importncia de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), incidindo juros de mora a partir da citao e correo monetria a partir do evento danoso, ou seja, novembro de 1989. Dever ser observado, no que couber e no contrariar a presente deciso, os critrios
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fixados no Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal, aprovado pela Resoluo n 134/2010, do Conselho da Justia Federal. Especificamente quanto aos juros de mora, dever incidir o percentual de 0,5% (meio por cento) at 11.01.2003 (entrada em vigor do novo Cdigo Civil) e, somente a partir de 12/01/2003 taxa de 1% (um por cento) ao ms, nos termos do art. 406 do CC/2002. Por tais razes, voto por dar parcial provimento ao recurso do ru, para conceder o benefcio da assistncia judiciria e dar parcial provimento ao recurso da autora, apenas para fixar o quantum relativo indenizao por dano material em R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais), mantendo a sentena em seus demais termos. como voto. Desembargador Federal NERY JNIOR - Relator
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AGRAVO LEGAL EM APELAO CVEL

0004040-24.2009.4.03.6100 (2009.61.00.004040-3)
Agravante: MQUINAS FERDINAND VADERS S/A (em recuperao judicial) Agravada: R. DECISO DE FLS. 293/297 Interessado: BANCO NACIONAL DE DESENVOLVIMENTO ECONMICO E SOCIAL - BNDES Origem: JUZO FEDERAL DA 19 VARA DE SO PAULO - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOS LUNARDELLI Classe do Processo: AC 1789626 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 08/05/2013 EMENTA AGRAVO LEGAL. DECISO MONOCRTICA. CPC, ART. 557. AO DE BUSCA E APREENSO. PROVA PERICIAL. PRECLUSO. BANCO SANTOS. CLUSULA DE RECIPROCIDADE. DOLO E LESO. INEXISTNCIA. REDISCUSSO DA MATRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1 - Nos termos do art. 2, 2, do Decreto-lei 911/69, a comprovao da mora na alienao fiduciria pode ser efetivada mediante notificao extrajudicial promovida por meio de Cartrio de Ttulos e Documentos e entregue no domiclio do devedor. o que se verifica na hiptese, uma vez que o devedor foi notificado regularmente, consoante se extrai dos documentos colacionados aos autos. 2 - Discusso sobre a necessidade de produo de prova pericial que no se conhece em face da precluso temporal, eis que a deciso de indeferimento de tal prova pelo Juzo a quo restou irrecorrida. 3 - Ainda que os investimentos (reciprocidade) tivessem sido exigidos pelo Banco Santos, foroso reconhecer a inexistncia de relao jurdica entre o BNDES e a r no que tange tais operaes. Isto porque as debntures adquiridas pela requerida da SANVEST PARTICIPAES S.A. so ttulos autnomos e independentes das obrigaes relacionadas ao financiamento, ainda que o agente financeiro tenha includo no contrato a previso de possibilidade de compensao entre a dvida do instrumento de financiamento e eventuais fundos disponveis da r junto ao Banco Santos. 4 - O dolo (civil) se verifica quando a vtima enganada, mediante expediente malicioso do autor, a praticar um ato que a prejudique ou que traga proveito ao autor ou terceiro. No o que se extrai dos autos. A prpria r confirma ter cincia de como funcionava a chamada clusula de reciprocidade e, inclusive, traz aos autos um email enviado por gerente do Banco Santos, tratando da questo. O que se verifica, na verdade, que sua pretenso de obter a vantagem mediante a compensao das debntures (remuneradas a taxas mais interessantes) com o saldo devedor do contrato (financiado mediante taxas de juros inferiores) feneceu com a decretao de liquidao do Banco Santos. 6 - Quanto alegada leso, o art. 157 do Cdigo Civil prev, in verbis: Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. Na hiptese, tem-se que a requerida no se desincumbiu de seu nus processual de demonstrar a
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desproporcionalidade da prestao, elemento da leso. 7 - Ademais, o reconhecimento dos vcios alegados demanda o ajuizamento da competente ao anulatria (art. 177 do Cdigo Civil), providncia no adotada pela requerida. 8 - Se a deciso agravada apreciou e decidiu a questo de conformidade com a lei processual, nada autoriza a sua reforma. 9 - Agravo legal desprovido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 23 de abril de 2013. Desembargador Federal JOS LUNARDELLI - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal JOS LUNARDELLI (Relator): Cuida-se de ao de busca e apreenso, com pedido de liminar, ajuizada pelo Banco Nacional do Desenvolvimento Econmico e Social - BNDES, objetivando a concesso de medida de busca e apreenso de bens alienados fiduciariamente (01 mandrilhadora frezadora marca Zocca MFZ n 162/1089; 01 pantgrafo de corte marca Walmar mod. Heavy vm 2.500; 01 torno para univ. marca Romi mod. MKD-II 400x300; 01 torno horizontal, de comando numrico, marca Romi mod. ECN III 250x1500; 01 torno horizontal, de comando numrico, marca Romi mod. Galaxy II; 01 centro de usinagem marca Zayer mod. 30 KCU - 12.000; 01 centro de usinagem horizontal marca Heller mod. BEA; 01 centro de usinagem horizontal marca Wotan mod. Womat HE; 01 torno horizontal marca Mazac mod. Dual Turn 20), com fundamento no art. 3 do Decreto-Lei n 911/69. Sustenta que a requerida formalizou, em 19/12/2003, o Contrato de Financiamento Mediante Abertura de Crdito n 11716-7, vinculado ao programa BNDES- exim, com o Banco Santos (agente financeiro), pelo valor originrio de R$ 2.943.400,00(dois milhes novecentos e quarenta e trs mil quatrocentos reais). Aduz que, como garantia do referido pacto, foi firmado instrumento particular de constituio de garantia fiduciria e outras avenas, por meio do qual foram alienados fiduciariamente os bens descritos na inicial. Alega que, decretada a liquidao extrajudicial do Banco Santos S/A e por fora da subrogao prevista na Lei n 9.365/96, os crditos e garantias dos referidos contratos passaram titularidade do BNDES. Pugna pela concesso da medida de busca e apreenso, sob fundamento de que a parte requerida se tornou inadimplente e, apesar de notificada para pagamento, quedou-se inerte. A liminar foi concedida s fls. 78/81. Regularmente citada, a demandada contestou o feito (fls. 101/127), aduzindo, preliminarmente, falta de interesse de agir, pois entende que a cobrana de valores indevidos descaracterizaria a mora.
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No mrito, pugna pela improcedncia da demanda, sob fundamento de que o Banco Santos teria exigido, para a efetivao do contrato, uma contra-partida, a ttulo de reciprocidade, equivalente a 50% (cinquenta por cento) do financiamento requerido. Aduz que essa reciprocidade consistiria na aquisio de ttulos emitidos por empresas do grupo do Banco Santos, a serem liquidados para o pagamento do saldo devedor do contrato. No entanto, com a decretao da liquidao extrajudicial e falncia do Banco Santos e demais empresas pertencentes ao grupo, esta garantia (os ttulos) se perdeu, tornando a obrigao extremamente onerosa para a r, que somente teria obtido em seu proveito metade dos valores mutuados. Sem possibilidade de saldar o dbito nas condies originariamente avenadas, a r teria formalizado um novo contrato com o BNDES, na tentativa de equacionar o dbito, o qual foi repactuado por duas vezes, at que, em 2008, a requerida ajuizou pedido de Recuperao Judicial. Sustenta, assim, que o contrato originalmente firmado com o Banco Santos foi viciado por conduta dolosa deste e os instrumentos de novao seriam viciados por leso e, portanto, os pactos seriam anulveis, nos termos da legislao civil. Rplica s fls. 189/202. Sobreveio a sentena de fls. 252/259, pela qual o Juzo a quo julgou procedente a demanda, confirmando a liminar anteriormente concedida, e condenou a parte r ao pagamento de honorrios advocatcios fixados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Em suas razes de recurso de fls. 261/279, a requerida pugna pela reforma da sentena, alegando, em preliminar, ausncia de interesse processual e cerceamento de defesa, ante o indeferimento da produo de prova pericial. No mrito, repisa os argumentos expendidos em sua contestao. Com contrarrazes, subiram os autos a esta Corte. Este Relator, por meio da deciso de fls. 293/297, negou seguimento ao recurso. Tempestivamente, a requerida tirou o agravo (art. 557, 1, do CPC) de fls. 300/320, no qual pugna pela reforma da deciso monocrtica. o relatrio. Em mesa. Desembargador Federal JOS LUNARDELLI - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal JOS LUNARDELLI (Relator): O agravo legal, em especial, visa submeter ao rgo colegiado a legalidade da deciso monocrtica proferida, afora isso, no se prestando rediscusso de matria j decidida. No mrito, reitero os argumentos expendidos por ocasio da prolao da deciso monocrtica cujos principais trechos pertinentes matria ora impugnada, por oportuno, passo a destacar:
A preliminar de ausncia de interesse de agir no merece ser acolhida. Com efeito, nos termos do art. 2, 2, do Decreto-lei 911/69, a comprovao da mora na
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alienao fiduciria pode ser efetivada mediante notificao extrajudicial promovida por meio de Cartrio de Ttulos e Documentos e entregue no domiclio do devedor. o que se verifica na hiptese, uma vez que o devedor foi notificado regularmente, consoante se extrai dos documentos colacionados s fls. 55/57. Neste sentido: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. ALIENAO FIDUCIRIA. BUSCA E APREENSO. CONSTITUIO EM MORA DO DEVEDOR. NOTIFICAO ENTREGUE NO ENDEREO DO DEVEDOR. VALIDADE. REVISO DE OFCIO DE CLUSULAS CONTRATUAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Conforme jurisprudncia assente desta Corte, no possvel a reviso, de ofcio, de clusulas contratuais consideradas abusivas (smula 381 do Superior Tribunal de Justia) 2. Nos termos do art. 2, 2, do Decreto-lei 911/69, a comprovao da mora, na alienao fiduciria, pode ser efetivada mediante notificao extrajudicial promovida por meio de Cartrio de Ttulos e Documentos e entregue no domiclio do devedor, no se exigindo o recebimento pessoal pelo devedor. Precedentes. 3. A confirmao da validade das clusulas contratuais e a caracterizao da mora do devedor leva procedncia da ao de busca e apreenso. 4. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. (STJ, 3 Turma, AGRESP 200602004259, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJE 10/11/2010); AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ALIENAO FIDUCIRIA. AO DE BUSCA E APREENSO. MORA. NOTIFICAO EXTRAJUDICIAL. IRREGULARIDADE. 1. A concesso de medida liminar em ao de busca e apreenso decorrente do inadimplemento de contrato com garantia de alienao fiduciria est condicionada, exclusivamente, mora do devedor, que, nos termos do art. 2, 2, do Decreto-Lei n 911/69, poder ser comprovada por carta registrada expedida por intermdio de Cartrio de Ttulos e Documentos ou pelo protesto do ttulo, a critrio do credor. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, 4 Turma, AGA 1.299.788, Rel. Des. Conv. Honildo Amaral de Mello Castro, DJE 11/06/2010). A preliminar de cerceamento de defesa em razo da no produo de prova pericial no merece, igualmente, acolhida. Isto porque o Juzo a quo, s fls. 248/250, indeferiu o pedido de realizao de percia contbil, por entend-la desnecessria ao deslinde do mrito. Assim, como tal deciso restou irrecorrida, inafastvel a concluso de que a matria no pode mais ser discutida nos autos, pois preclusa. Afinal, a parte que se julga sujeita a gravame em face de uma deciso judicial tem um dentre dois caminhos: (a) ou aceita a deciso (b) ou recorre, sob pena de tornar-se a matria preclusa, fato que impossibilita reabrir-se a discusso sobre o assunto. Alis, nos dizeres de Arruda Alvim, a idia de nus consiste em que a parte deve, no processo, praticar determinados atos em seu prprio benefcio: conseqentemente, se ficar inerte, possivelmente esse comportamento acarretar conseqncia danosa para ela. A figura do nus, aliada da precluso, faz com que a parte saia da inrcia e atue utilmente no processo (Manual de Direito Processual Civil, 7 ed., editora RT, v.1, p. 503/504). Sobre esse tema, os seguintes precedentes: EMBARGOS EXECUO. CUMPRIMENTO DE DECISO JUDICIAL. EMBARGOS DE DECLARAO CORTE A QUO. ART. 535, II, DO CPC. OMISSO. INOCORRNCIA. TRNSITO EM JULGADO. ASTREINTE. VALOR FIXADO NA EXECUO. AUSNCIA DE IMPUGNAO. PRECLUSO. I - No h violao do artigo 535, II, do Cdigo de Processo Civil, em razo da rejeio dos embargos declaratrios, quando as questes relevantes ao deslinde da causa foram devidamente enfrentadas, restando expostas as razes de convencimento do rgo julgador a quo. Para a completa prestao jurisdicional, como cedio, no necessrio que se esgotem todas as teses levantadas pelas partes. II - Trata-se de processo de execuo fundado em ttulo judicial que impe obrigao de fazer consistente na retificao de dados sobre a exeqente/embargada. Na inicial do processo de conhecimento, a autora
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pediu o cumprimento da deciso em trinta dias, sob pena de multa diria. O pleito foi deferido integralmente, de modo que a modificao deste prazo, na via dos embargos execuo, implica violao coisa julgada. III - O valor da multa, por seu turno, no foi definido no processo de conhecimento. O juzo da execuo que delimitou a importncia da astreinte, deciso esta de natureza interlocutria. Destarte, a ausncia de agravo de instrumento tornou preclusa a matria. IV - Recurso especial improvido. (STJ, 1 Turma, RESP 939399, Relator Ministro FR ANCISCO FALCO, DJE DATA: 10/11/2008); PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DECISO DE JUIZ SINGULAR DETERMINANDO A PENHORA DOS BENS DOS RECORRIDOS. APRESENTAO DE PEDIDO DE RECONSIDERAO. INTERRUPO E/OU SUSPENSO DE PRAZO RECURSAL. INOCORRNCIA. PRECLUSO VERIFICADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO POSTERIORMENTE INTERPOSTO. INTEMPESTIVIDADE CONFIGURADA. I - cedio em nosso sistema recursal ptrio que o simples pedido de reconsiderao no se constitui em recurso propriamente dito nem tem o condo de suspender ou interromper os prazos recursais. II - Diante de deciso do Juiz Singular determinando a penhora dos bens dos recorridos, valeram-se estes de mero pedido de reconsiderao, o qual fora indeferido pelo Magistrado, ratificando-se a determinao anterior. III - Nesse panorama, inafastvel a concluso de que a questo enfrentada naquela deciso restou preclusa, ante a ausncia de interposio de recurso no prazo legal e, de outra parte, intempestivo o agravo de instrumento posteriormente interposto. IV - Precedentes: AgRg no AG n 444.370/RJ, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ de 10/03/2003; AgRg no REsp n 436.814/SP, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de 18/11/2002; e AgRg no AgRg no Ag n 225.614/MG, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR, DJ de 30/08/1999. V - Recurso especial PROVIDO. (STJ, 1 Turma, RESP n 704.060/RJ, Relator Ministro FR ANCISCO GALVO, DJ 06/03/2006). No mrito, melhor sorte no assiste ao recorrente. incontroverso que o BNDES recebeu os crditos e garantias anteriormente titularizados pelo Banco Santos em decorrncia de sub-rogao legal (Lei n 9.365/96, art. 14). Nos termos do referido dispositivo legal, nos casos de falncia, liquidao extrajudicial ou interveno em instituio financeira, o BNDES automaticamente se sub-roga nos crditos e garantias constitudos em favor do agente financeiro, decorrentes das operaes de repasse. Cuida-se exatamente do caso dos autos, eis que, na condio de agente financeiro, o Banco Santos teve sua liquidao extrajudicial decretada pelo Banco Central do Brasil. Hialino, portanto, que a relao jurdica decorrente do contrato de financiamento vinculava, originariamente, apenas a requerida ao Banco Santos. Assim, ainda que os investimentos (reciprocidade) tivessem sido exigidos pelo Banco Santos, foroso reconhecer a inexistncia de relao jurdica entre o BNDES e a r no que tange tais operaes. Ressalte-se que as debntures adquiridas pela requerida da SANVEST PARTICIPAES S.A. so ttulos autnomos e independentes das obrigaes relacionadas ao financiamento, ainda que o agente financeiro tenha includo no contrato a previso de possibilidade de compensao entre a dvida do instrumento de financiamento e eventuais fundos disponveis da r junto ao Banco Santos (clusula nona). Neste sentido, trago colao diversos julgados dos Tribunais Regionais Federais que espelham concluso no mesmo sentido: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. PRELIMINAR DE COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. EXCEO DE INCOMPETNCIA. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DO
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BNDES. PRELIMINARES REJEITADOS. AO DE BUSCA E APREENSO. BENS ALIENADOS FIDUCIARIAMENTE. AQUISIO DE DOIS GUINDASTES. ENTREGA DOS BENS OU DEVOLUO DE IGUAL VALOR EM DINHEIRO. MANUTENO DA SENTENA - Trata-se de apelao de sentena que julgou procedente o pleito do BNDES determinando que a empresa demandada faa a entrega, em 24 (vinte e quatro) horas, dos bens alienados fiduciariamente (dois guindastes), ou o equivalente em dinheiro. - No merece reparo a sentena que deve ser mantida por seus prprios fundamentos: Inicialmente, a questo da competncia j foi resolvida nos autos da exceo de incompetncia, processo n 2007.81.00.013457-2. Na oportunidade, ficou confirmada a competncia deste juzo para processar e julgar o feito, em razo do art. 49, pargrafo 3, que prev, explicitamente, que os crditos do credor fiducirio no se submetero aos efeitos da recuperao judicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condies contratuais. Quanto legitimidade do BNDES, no h mais o que se discutir, vez que j ficou decidido s fls. 124/126 sobre a cesso de crditos do FINAME ao BNDES, no se cogitando qualquer irregularidade naquele contrato. Por sua vez, a questo da subrrogao da FINAME nos direitos do Banco Santos, que alcana a alienao fiduciria em tela, tambm j foi enfrentada na deciso de fls. 124/126, considerando-a indiscutvel em face da Lei n 9.365/96. (...) - Apelao improvida. (TRF 5 Regio, AC 200681000169727, Rel. Des. Fed. Nilca Maria Barbosa Maggi, DJE 02/04/2012, p. 359) ADMINISTRATIVO. CONSIGNAO EM PAGAMENTO. CDULA DE CRDITO COMERCIAL FIDUCIRIA. RECURSOS ORIUNDOS DO BNDES. BANCO REPASSADOR EM LIQUIDAO EXTRAJUDICIAL. INADIMPLNCIA DA EMPRESA TOMADORA DO EMPRSTIMO. PRETENSO DE COMPENSAO COM APLICAES EM CDBs DADAS EM GARANTIA E REDUO DE JUROS. 1. No h como invocar obrigaes do BNDES (como a possibilidade de compensao com a dvida pendente), em relao jurdica na qual terceiro estranho, sem poder de mando, mesmo porque, como anotado pelo julgador, na origem, os contratos acertados pelo Banco Santos Neves S/A com a Autora e o Ru, respectivamente, so distintos e, nessa perspectiva, a sorte dos ttulos e o seu resgate devero ocorrer nos estritos limites e compasso do processo de liquidao da empresa bancria. 2. Se a empresa credora do Banco sob liquidao, essa qualidade no transmuda a sua condio de devedora do BNDES, sequer para mitigar os encargos do financiamento. Ademais, se as tentativas de renegociao amigvel feneceram pelo desacordo dos contratantes, a meno ao possvel destino dos ttulos ou minorao da taxa do spread, sugeridas nas propostas de transao, se apresentam como meras possibilidades (potenciais) no concretizadas, que, pela ineficcia daquelas resolues, no vinculam os seus proponentes ou tampouco podem ser interpretadas como confisso. 3. A simples mudana do credor no deveria surpreender a autora, fenmeno que no afetou o quantitativo do dbito ou tampouco os critrios de sua determinao, posto que os pagamentos eram mensais e regulares. Se havia disposio para quitar o compromisso, uma simples medida judicial, desde que manejada pelo interessado, bastaria para prevenir a mora e os efeitos dela derivados. A inrcia e a suposta confuso sobre o que e quanto pagar, nesse quadro, no convencem em anlise mais atenta. 4. Recurso desprovido. (TRF 2 Regio, Oitava Turma Especializada, AC 200250010067260, Rel. Des. Fed. Poul Erik Dyrlund, DJE 02/03/2009, p. 120); ADMINISTRATIVO. BNDES. LIBERAO DE RECURSOS PARA AMPLIAO DO PARQUE FABRIL. DESVIO PARA APLICAO NO MERCADO FINANCEIRO. VENCIMENTO ANTECIPADO DA DVIDA. 1. A autora pretende, com a presente ao, liberar os valores que foram retidos por ocasio da interveno do Banco de Santos ou a compelir o BNDES a liberar as demais parcelas dos contratos que havia firmado (R$ 384.654,00 do primeiro contrato e R$ 1.448.000,00 do segundo). 2. A autora firmou dois contratos de financiamento com recursos
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do FINAME e do BNDES, ambos intermediados pelo Banco Santos S/A e, ao invs de aplicar os recursos no empreendimento para o qual foram os mesmos liberados, optou por investi-los no mercado financeiro - tambm por intermdio do Banco Santos - tendo sido surpreendido com a interveno naquela instituio financeira. 3. Os valores foram investidos pelo Banco Santos S/A, e com a falncia deste, o montante passou a integrar os crditos da massa falida, no havendo qualquer motivo para serem liberados autora, a quem s resta se habilitar como credor da massa e respeitar a ordem de preferncia para o pagamento de seus crditos, sob pena de violao ao Princpio da Isonomia. 4. O BNDES se sub-rogou dos crditos e garantias, pelo que lhe competia dar prosseguimento ao repasse dos valores contratados, o que no ocorreu porquanto se constatou que apenas parte dos recursos liberados havia sido empregada no projeto, a autorizar, inclusive, o vencimento antecipado da dvida. 5. Pelo princpio da causalidade, aquele que deu causa propositura da demanda deve responder pelos consectrios legais. 6. Cabvel, portanto, a condenao da autora em honorrios advocatcios, j que os rus tiveram que comparecer aos autos para defender seus interesses. 7. Apelao que se nega provimento. (TRF 3 Regio, 3 Turma, AC 00062904220054036109, Juiz Fed. Conv. Rubens Calixto, e-DJF3 CJ 1 09/03/2012). Prosseguindo, consoante restou consignado pelo autor, a utilizao de valores oriundos do BNDES para finalidade diversa daquela para a qual o financiamento foi aprovado e concedido constitui, em tese, a conduta prevista no art. 20 da Lei n 7.492/86, que trata dos crimes contra o sistema financeiro. Com efeito, a parte r optou por celebrar contrato de financiamento com o Banco Santos, a despeito da existncia de outras instituies que atuam na qualidade de agentes financeiros deste tipo de contrato, e concordou com a realizao de investimentos dos valores recebidos do financiamento em objeto distinto daquele previsto no instrumento, visando, inclusive, vantagem, eis que a remunerao prevista para as debntures superava a taxa de juros exigida no mtuo. No h falar, portanto, em nulidade do pacto decorrente de dolo. Isto porque o dolo (civil) se verifica quando a vtima enganada, mediante expediente malicioso do autor, a praticar um ato que a prejudique ou que traga proveito ao autor ou terceiro. No o que se extrai dos autos. A prpria r confirma ter cincia de como funcionava a chamada clusula de reciprocidade e, inclusive, traz aos autos um e-mail enviado por gerente do Banco Santos, tratando da questo (fl. 147). O que se verifica, na verdade, que sua pretenso de obter a vantagem mediante a compensao das debntures (remuneradas a taxas mais interessantes) com o saldo devedor do contrato (financiado mediante taxas de juros inferiores) feneceu com a decretao de liquidao do Banco Santos. Quanto alegada leso, o art. 157 do Cdigo Civil prev, in verbis: Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. 2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. Na hiptese, tem-se que a requerida no se desincumbiu de seu nus processual de demonstrar a desproporcionalidade da prestao, elemento da leso. Com efeito, limitou-se a juntar aos autos duas notificaes encaminhadas ao BNDES (em janeiro de 2005 e em maro de 2006), propondo novos prazos e formas de amortizao do saldo devedor do contrato originrio. At onde se pode inferir de tais documentos, se houve renegociao, esta foi realizada nos
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moldes oferecidos pelo prprio demandado, razo pela qual no h como se acolher a alegao de que houve desproporcionalidade na avena. Ademais, o reconhecimento dos vcios alegados demanda o ajuizamento da competente ao anulatria (art. 177 do Cdigo Civil), providncia no adotada pela requerida. Confira-se, por oportuno: PROCESSUAL CIVIL. AO DECLARATRIA, COM PEDIDO CONDENATRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEDIDO DE ANTECIPAO DA TUTELA. BNDES E FINAME. CONTRATO DE CRDITO FIXO. INTERVENO, LIQUIDAO E FALNCIA DO AGENTE FINANCEIRO. DESVIO DE FINALIDADE NA APLICAO DE RECURSOS PELO BENEFICIRIO. ALEGAO DE COAO, NO COMPROVADA. RETENO DAS PARCELAS RESTANTES DO MTUO CONTRATADO. VENCIMENTO ANTECIPADO DE CONTRATO. NO APRESENTAO PELO BENEFICIRIO DE OUTRO AGENTE FINANCEIRO PARA LIBERAO DE OUTRAS PARCELAS. ALEGAES NO VEROSSIMILHANTES. DESCABIMENTO DA ANTECIPAO DA TUTELA PARA LIBERAO DAS PARCELAS RETIDAS. 1. Ausncia de verossimilhana nas alegaes da agravante. 2. Contratos de mtuo firmados com o BNDES, mediante o agenciamento financeiro do Banco Santos S.A. 3. Irregularidades na destinao da primeira parcela, com desvio de recursos para aplicao financeira, ao invs do cumprimento do objeto do contrato, provocando o vencimento antecipado de um dos contratos e o bloqueio das demais parcelas do financiamento. 4. Alegao de coao que se mostra pouco crvel, alm de exigir ao anulatria especfica para o seu reconhecimento, nos termos do art. 177 do Cdigo Civil de 2002. 5. Necessidade de outro agente financeiro, diante da declarao da falncia do Banco Santos, alm da anlise da idoneidade da muturia, como condies para a eventual liberao de outras parcelas do financiamento. 6. Prejudicado, em razo do julgamento do agravo de instrumento, o agravo regimental interposto contra a deciso monocrtica negativa do relator. 7. Agravo de instrumento no provido. (TRF 3 Regio, 3 Turma, AI 00982333720054030000, Rel. Des. Fed. Mrcio Moraes, DJU 27/09/2006)
Com tais consideraes, NEGO PROVIMENTO ao agravo. como voto. Desembargador Federal JOS LUNARDELLI - Relator VOTO-VISTA O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado PAULO DOMINGUES: Pedi vista para melhor analisar as questes relativas medida de busca e apreenso de bens alienados fiduciariamente. Compulsando os autos, entendo que o I. Relator analisou de forma profunda e adequada a questo posta, razo pela qual acompanho seu voto. Juiz Federal Convocado PAULO DOMINGUES
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APELAO CVEL
0012303-15.2009.4.03.6110 (2009.61.10.012303-3)
Apelante: EDSON LUIZ DUARTE Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE SOROCABA - SP Relator: JUIZ FEDERAL CONVOCADO ROBERTO JEUKEN Classe do Processo: AC 1573666 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 26/04/2013 EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. CIVIL. PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. DANO MORAL INDENIZVEL. INSS. DEMORA EXCESSIVA NA ANLISE DO PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. EVIDENCIADA A ANGSTIA E AFLIO EXPERIMENTADAS. VALOR DA INDENIZAO CONDIZENTE. DANO MATERIAL. NO OCORRNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de pedido de indenizao por danos materiais e morais, apontando que o dano moral corresponde ao sofrimento (estresse, angstia e depresso), devido demora na concluso do processo administrativo em que buscou a concesso da aposentadoria em condies especiais e que ocasionou agravamento na perda auditiva. Uma vez recebido o montante devido a ttulo desse benefcio, pleiteia danos materiais, consistente na aplicao da correo monetria, juros legais e multa de 10% sobre quantia paga em atraso pelo INSS. 2. A Constituio Federal, em seu primeiro artigo, no inciso III, consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Assim, de acordo com o prprio texto constitucional, o dano moral passou a ter uma nova feio. Reputa-se como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe desequilbrio em seu bem estar. 3. Como sabido, a responsabilidade civil consiste na obrigao imposta a algum de ressarcir os danos sofridos por outrem, podendo ser contratual ou extracontratual, subjetiva ou objetiva e os pressupostos clssicos da responsabilidade civil extracontratual, tambm chamada de aquiliana, a teor do artigo 159 do caduco Cdigo Civil, e arts. 186 e 927 do atual, consubstanciam-se na ao ou omisso do agente, culpa, em uma de suas trs vertentes (negligncia, imprudncia ou impercia), relao de causalidade e dano experimentado pela vtima. Ocorridos todos esses requisitos, nasce ao causador do evento a obrigao de ressarcir in totum os danos sofridos pelo lesado. De fato, tal responsabilidade somente poder ser excluda quando houver ausncia de nexo da causalidade, culpa exclusiva da vtima, legtima defesa, fato exclusivo de terceiro, caso fortuito ou fora maior. 4. Tambm admitido pela Corte Maior a indenizao por dano moral decorrente de ato das pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado prestadoras de servio pblico, em face do acolhimento da teoria da responsabilidade objetiva destes entes com base no risco administrativo, o que permite certo abrandamento se houver prova de que a vtima concorreu para o evento danoso. Veja-se RE 179.147/SP, Min. Rel.
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Carlos Velloso, DJ de 27.02.98, pg. 18. 5. No caso dos autos a prova coligida evidenciou a existncia do abuso cometido pelo INSS, tendo em vista que, em 20.11.1998, o autor requereu a aposentadoria especial, ao completar vinte e cinco anos de servio, tendo em vista que exposto a rudos de 93 decibis, indeferida em 24.11.1998. 6. A autoria ingressou com novos recursos, at que em 10.04.2002, instruiu o pleito administrativo com Laudo Pericial Coletivo, atestando a exposio a rudos na ordem de 93,0 dB, acima do limite legal de 85 dB. 7. Entretanto, apenas em 07.3.2007 esse recurso foi reencaminhado 13 Junta de Recursos da Previdncia Social, sendo provido em 19.06.2007, por unanimidade, para reconhecer o direito a aposentadoria especial. 8. dever da administrao pblica pautar seus atos dentro dos princpios constitucionais, no caso em comento, pelo princpio da eficincia (dever administrativo de razovel atuao, a includo o tempo de atuao dos agentes), se concretizando pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados, sendo que a dilao dos prazos s pode ocorrer se houver motivo suficientemente capaz de justificar a demora na deciso, o que, no caso dos autos, no ocorreu. incontroverso, portanto, que o tempo de espera para que o apelante soubesse se fora concedida a aposentadoria especial foi de, no mnimo, de cinco anos. Tudo indica que o processo ficou parado na agncia do INSS - por extravio ou desdia. Conquanto o mero indeferimento administrativo no seja apto a ensejar o dano moral, no caso dos autos, temos este plus: a inrcia e a desdia do Poder Pblico, que no remeteu o procedimento administrativo JRPS, deixando-o parado, por cinco anos, na agncia correlata. Aps a remessa, o processo foi julgado em TRS MESES. 9. Tal contexto evidencia falta do servio e violao ao princpio da eficincia, insculpido no artigo 37 da CF/88. Resulta do exame das provas colhidas, que o retardamento no se deveu aos entraves e exigncias de ordem burocrtica, havendo indcios de que o procedimento administrativo extraviou-se, de maneira a se concluir que a demora na anlise do recurso administrativo gerou danos no patrimoniais ao apelante com piora do seu estado de sade, de certa forma presumida ante a atividade especial desempenhada, permanecendo exposto ao rudo muito alm do tempo necessrio. 10. de se entender a angstia, aflio e insegurana do autor a respeito do resultado do pedido formulado perante a autarquia, uma vez que, desde o requerimento administrativo, no ano de 1998, possua, em tese, direito adquirido da aposentadoria especial. Prescinde, inclusive, da prova do abalo psquico, para fins de indenizao por danos morais, haja vista que as circunstncias do caso concreto permitem delimitar o abalamento psicolgico. (REsp 1109978/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 13/09/2011) 11. Evidente que cabe Administrao a organizao dos seus trabalhos, sendo certo que o atraso foi causado pela tramitao morosa e desdia na conduo das atividades administrativas, razo pela qual o apelante faz jus indenizao pelo dano moral sofrido. 12. O dano patrimonial, ou material, consiste na leso concreta ao patrimnio da vtima. Abrange o dano emergente (o que efetivamente se perdeu) e o lucro cessante (o que se deixou de ganhar em razo do evento danoso). Da inicial consta pedido de dano material, apontando ser devido o pagamento de correo monetria, juros de mora e multa com base na taxa SELIC, incidindo sobre o valor atrasado j restitudo,
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pleiteando o ressarcimento no valor total de R$ 341.172,15 (trezentos e quarenta e um mil e cento e setenta e dois reais e quinze centavos). Todavia, prevalente na Turma o entendimento de que no existe direito a indenizar em tal situao, que restaria suprida com o pagamento retroativo do benefcio, em relao data em que a deciso considerou devida a concesso, acrescido de correo monetria, juros de mora e encargo sucumbencial. Dos documentos carreados, v-se que o INSS restituiu as parcelas atrasadas, com a devida atualizao de juros e correo monetria, de tal modo que no cabe nenhum ressarcimento a ttulo de danos materiais, uma vez que no existiram prejuzos efetivos. 13. Estabelecida, assim, a ocorrncia dos fatos, o seu carter abusivo, a humilhao, angstia e ansiedade experimentadas, fatores capazes de agravar o sofrimento moral, restando evidenciado, portanto, o nexo de causalidade entre ambos. Comprovada a existncia do nexo de causalidade entre os prejuzos morais alegados e a atuao da autarquia, a indenizao devida, razo pela qual se estabelece o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que no acarreta enriquecimento sem causa e se revela razovel e proporcional, para fins de censura da conduta do ru e reparao do dano sofrido pelo autor, observadas, ainda, as situaes econmica do ofensor e econmica e social do ofendido, e demais circunstncias do caso concreto. 14. O valor da indenizao deve ser atualizado a partir da presente data e at o seu efetivo pagamento, com acrscimo de juros de mora desde o evento gerador do dano moral (Smula 54/STJ), consistente na data do preenchimento de todos os requisitos at ento exigveis - juntada dos laudos coletivos em 07.01.2002, uma vez que no se permitiria ao Poder Pblico (por exemplo, por mera convenincia) deixar de acolher o pedido -, com a observncia dos ndices previstos na Resoluo CJF 134/2010 para as aes condenatrias em geral, ajustada aos parmetros das ADIs 4357 e 4425, inclusive no tocante inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1F da Lei 9.494, de 1997, fixada a sucumbncia recproca. 15. Recurso a que d parcial provimento. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso de apelao, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 18 de abril de 2013. Juiz Federal Convocado ROBERTO JEUKEN - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado ROBERTO JEUKEN (Relator): Trata-se de apelao em ao de indenizao, objetivando o ressarcimento por danos materiais e morais, consistentes, respectivamente: no valor da aposentadoria especial desde 20.11.1998 - descontados os valores recebidos - acrescido de correo monetria e em razo da demora no julgamento do processo administrativo relativo a pedido de aposentadoria especial.
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Da inicial consta, em suma, que: (1) em 20.11.1998, o autor contava com 25 anos, 06 meses e 02 dias de trabalho na empresa CBA, em condies especiais, razo pela qual fez o requerimento administrativo de sua aposentadoria especial, que foi indeferido porque a autarquia considerou que o perodo anterior a 23.07.1994 no poderia se considerado insalubre, vez que o rudo era neutralizado atravs do EPI - Equipamento de Proteo Individual; (2) recorreu administrativamente e, ao ser demitido pela empresa, sem justa causa, em 06.11.2006, procurou a autarquia e foi informado de que seu processo havia desaparecido, vindo a ser orientado pela Ouvidoria do INSS que ingressasse com novo pedido de aposentadoria, entregando, inclusive, cpia integral do processo administrativo de seu primeiro pedido e recursos subseqentes; (3) aps muitos esforos, em 19.06.2007 seu pedido foi deferido pela 13 Junta de Recursos do INSS, demora essa que durou 9 anos, 2 meses e 17 dias, interregno em que foi obrigado a permanecer trabalhando em condies insalubres e, em razo disso, houve piora em sua acuidade auditiva (rudo na ordem de 93 dB); (4) houve descaso por parte da autarquia, por tratar-se de benefcio com carter alimentar e porque a sade do trabalhador deveria ser preservada, sendo que a situao lhe causou stresse, depresso, angstia e tudo o que se possa imaginar para uma pessoa de bem e cumpridora de seus deveres; (5) a Emenda Constitucional 45/2004 fez referncia expressa durao razovel do processo, tanto administrativo quanto judicial; (6) o dano moral corresponde aos dissabores experimentados pela mencionada demora na concluso do P.A., uma vez que foi privado de um direito seu, fundamental e indisponvel e que a leso auditiva no tem cura, o que influi diretamente em seu estado emocional, haja vista o zumbido permanente em seu ouvido, que o obriga a dormir com um Ipod para no ouvlo, alm de falar alto e ser obrigado a elevar muito o volume do televisor; (7) o dano material consiste na aplicao, sobre o montante j recebido, da correo monetria pelo maior ndice utilizado pelo governo, mais juros e multa de 10% sobre o montante total; (8) a CF/88 e o CDC consagraram a responsabilidade objetiva da administrao. A sentena rejeitou o pedido do autor (art. 269, I, CPC), condenando-o ao pagamento de custas processuais e honorrios advocatcios, estes fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais), sob o argumento de que inexiste prova efetiva do dano material ou moral, razo pela qual o deferimento da pretenso indenizao poderia proporcionar ao Autor um enriquecimento a custo alheio, no caso, do INSS, autarquia federal mantida pela contribuio dos trabalhadores brasileiros, causando, por via reflexa, prejuzo a todos os cidados brasileiros. Considerou que a causa de pedir destoa dos fatos ocorridos e descritos na petio inicial, ressaltando que o autor afirma ter sido demitido sem justa causa em 06/11/2006 - f. 03. Porm, conforme documentos anexados aos autos - f. 111, a concesso do benefcio de aposentadoria por tempo de contribuio foi concedida em 07/11/2006, ou seja, no dia posterior alegada demisso sem justa causa, fato que indica o encerramento do vnculo trabalhista pela aposentadoria deferida, e no sem justa causa, ainda que o benefcio deferido no fosse o mesmo requerido em 1998 (aposentadoria especial). Ponderou que o autor teve disposio a opo de se socorrer ao Poder Judicirio, tendo optado por seguir com os recursos administrativos, motivo pelo qual no houve inrcia por parte da autarquia. (f. 239/41 e v). Apelou o autor alegando que: (1) a autarquia responsvel objetivamente pelos danos morais que causou, pois se o INSS tivesse cumprido com seu dever de selecionar e distribuir corretamente o benefcio em prazo razovel, o autor no teria sofrido as angstias que sofreu, da o nexo causal, alm da perda auditiva; (2) deve ser ressarcido do dano material que sofreu, isto , a diferena resultante da correo monetria pelo ndice SELIC, utilizado pelo governo em situaes que lhe favorecem, ou seja, em casos de recebimento e no onde deve ele pagar; mais juros legais e multa de 10% sobre o montante total, levando em considerao
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o pagamento dos atrasados, conforme clculo de f. 23/25. Com contrarrazes, subiram os autos a esta Corte. Dispensada a reviso na forma regimental. o relatrio. Juiz Federal Convocado ROBERTO JEUKEN - Relator VOTO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado ROBERTO JEUKEN (Relator): Senhores Desembargadores, trata-se de pedido de indenizao por danos materiais e morais, apontando que o dano moral corresponde ao sofrimento (estresse, angstia e depresso), devido demora na concluso do processo administrativo em que buscou a concesso da aposentadoria em condies especiais, o que ocasionou agravamento na perda auditiva. Uma vez recebido o montante devido a ttulo desse benefcio, pleiteia danos materiais, consistente na aplicao da correo monetria, juros legais e multa de 10% sobre quantia paga em atraso pelo INSS. A r. deciso hostilizada de ser mantida. Inicialmente, a Constituio Federal, em seu primeiro artigo, no inciso III, consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Assim Senhores Desembargadores, trata-se de pedido de indenizao por danos materiais e morais, apontando que o dano moral corresponde ao sofrimento (estresse, angstia e depresso), devido demora na concluso do processo administrativo em que buscou a concesso da aposentadoria em condies especiais e que ocasionou agravamento na perda auditiva. Uma vez recebido o montante devido a ttulo desse benefcio, pleiteia danos materiais, consistente na aplicao da correo monetria, juros legais e multa de 10% sobre quantia paga em atraso pelo INSS. A r. deciso hostilizada de ser reformada. Inicialmente, a Constituio Federal, em seu primeiro artigo, no inciso III, consagrou a dignidade humana como um dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito. Assim, de acordo com o prprio texto constitucional, o dano moral passou a ter uma nova feio. Reputa-se como dano moral a dor, o vexame, o sofrimento ou mesmo a humilhao que, fugindo normalidade, interfira intensamente no comportamento psicolgico do indivduo, causando-lhe desequilbrio em seu bem estar. Como sabido, a responsabilidade civil consiste na obrigao imposta a algum de ressarcir os danos sofridos por outrem, podendo ser contratual ou extracontratual, subjetiva ou objetiva e os pressupostos clssicos da responsabilidade civil extracontratual, tambm chamada de aquiliana, a teor do artigo 159 do caduco Cdigo Civil, e arts. 186 e 927 do atual, consubstanciam-se na ao ou omisso do agente, culpa, em uma de suas trs vertentes (negligncia, imprudncia ou impercia), relao de causalidade e dano experimentado pela vtima. Ocorridos todos esses requisitos, nasce ao causador do evento a obrigao de ressarcir in totum os danos sofridos pelo lesado. De fato, tal responsabilidade somente poder ser excluda quando houver ausncia de nexo da causalidade, culpa exclusiva da vtima, legtima defesa, fato exclusivo de terceiro, caso fortuito ou fora maior. Tambm admitido pela Corte Maior a indenizao por dano moral decorrente de ato das pessoas jurdicas de direito pblico e de direito privado prestadoras de servio pblico,
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em face do acolhimento da teoria da responsabilidade objetiva destes entes com base no risco administrativo, o que permite certo abrandamento se houver prova de que a vtima concorreu para o evento danoso. Veja-se RE 179.147/SP, Min. Rel. Carlos Velloso, DJ de 27.02.98, pg. 18. No caso dos autos a prova coligida evidenciou a existncia do abuso cometido pelo INSS, tendo em vista que, em 20.11.1998, o autor requereu junto ao INSS a aposentadoria especial, ao completar vinte e cinco anos de servio na Companhia Brasileira de Alumnio (CBA), tendo em vista que ocupava cargo que o expunha a 93 decibis de nvel de presso sonora, que foi indeferida em 24.11.1998, tendo em vista laudo tcnico constar que o agente agressivo est neutralizado com o uso de EPI (f. 39). Em 16.12.1998 ofertou o recurso de f. 38 e v e em 14.11.2000 o feito foi julgado pela 13 Junta de Recursos do INSS, convertido o julgamento em diligncia, visando a juntada ao processo do Laudo Tcnico Pericial Coletivo da Empresa CIA BRASILEIRA DE ALUMNIO. A diligncia foi levada a efeito em 07.06.2001, retornando os autos 13 JR e, em 15.10.2001, foi mantido o indeferimento do recurso (f. 48/9, 54/6 e 61/3) A notificao dessa deciso ocorreu em 19.12.2001 (f. 64) e, inconformado, o autor apresentou novo recurso em 28.12.2001 (f. 66 e v), complementado em 10.01.2002 (f. 67), com o Laudo Pericial Coletivo, assinado por engenheiro da CBA, atestando a exposio a agente nocivo, informando ao INSS que o rudo a que o autor foi exposto era da ordem de 93,0 dB, acima do limite legal de 85 dB (f. 68/79). Entretanto, apenas em 07.3.2007 esse recurso foi reencaminhado 13 Junta de Recursos da Previdncia Social, com a seguinte informao:
Trata o presente recurso CAJ/CRPS, apresentado pelo segurado s fls. 34, tempestivamente, encaminhamos os autos para a Percia Mdica do INSS e, tendo em vista o parecer tcnico s fls. 52, elaboramos nova contagem de tempo de servio s fls. 53, onde apuramos o total de 25 anos, 05 meses e 27 dias de tempo de servio especial, suficientes para a concesso do benefcio requerido. Dessa forma, e de acordo com o artigo n 87 da Orientao Interna n 151/2006, encaminhamos o presente para reexame da matria. (f. 86)
Assim, na sesso de julgamentos do dia 19.6.2007, a 13 JR deu provimento ao recurso, por unanimidade (f. 87/9), reconhecendo o direito a aposentadoria especial, deciso acolhida pela Seo de Reviso de Benefcios em 10.8.2007 (f. 90) Em 31.8.2007, foi solicitado o comparecimento do segurado para optar entre o benefcio concedido e a aposentadoria por tempo de contribuio que vinha recebendo (NB 42/143.387.125-1 - f. 106), providncia cumprida em 12.9.2007 (f. 107/8), tendo o autor ajuizado a presente ao em 08.10.2009. Infere-se, outrossim, que, por ocasio do requerimento inicial do benefcio (20.11.1998) no foram apresentados documentos hbeis sua concesso, vez que, muito embora o autor contasse, no seu entender, com o tempo de servio em condies especiais, poca, a utilizao de EPIs (Equipamento de Proteo Individual) afastou o aludido enquadramento. Apresentado recurso dessa deciso, o julgamento foi convertido em diligncia em 14.11.2000, com vistas a que novos laudos tcnicos fossem apresentados e, elaborada nova contagem baseada nos laudos tcnicos de f. 68/79 - em 07.01.2002 -, o processo administrativo foi revisto e o benefcio concedido em 19.6.2007. A diligncia foi levada a efeito em 07.06.2001, retornando os autos 13 JR e, em 15.10.2001, foi mantido o indeferimento do recurso (f. 48/9, 54/6 e 61/3), haja vista no ter
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sido possvel o preenchimento dos requisitos legais. Quanto ao ponto, verifico que a demora na apreciao e no deferimento do pedido de aposentao que, note-se - ato vinculado -, ocorreu em razo do no preenchimento - at a juntada dos laudos coletivos de f. 68/79 - em 07.01.2002 -, dos requisitos legalmente exigidos, uma vez que no se permite ao Poder Pblico (por exemplo, por mera convenincia) deixar de acolher o pedido. De outro norte, dever da administrao pblica pautar seus atos dentro dos princpios constitucionais, no caso em comento, pelo princpio da eficincia (dever administrativo de razovel atuao, a includo o tempo de atuao dos agentes), se concretizando pelo cumprimento dos prazos legalmente determinados, sendo que a dilao dos prazos s pode ocorrer se houver motivo suficientemente capaz de justificar a demora na deciso, o que, no caso dos autos, no ocorreu. incontroverso, portanto, que o tempo de espera para que o apelante foi de, no mnimo, de cinco anos. Tudo indica que o processo ficou parado na agncia do INSS - por extravio ou desdia. certo que o mero indeferimento administrativo no apto a ensejar o dano moral, bem como que o pagamento dos atrasados, como in casu ocorreu, elimina esta possibilidade, de acordo com a jurisprudncia dominante. Entretanto, no caso dos autos, temos este plus: a inrcia e a desdia do Poder Pblico, que no remeteu o procedimento administrativo JRPS, deixando-o, por cinco anos, na agncia correlata. Aps a remessa, o processo foi julgado em TRS MESES, o que configura falta do servio e violao ao princpio da eficincia, insculpido no artigo 37 da CF/88. Resulta do exame das provas colhidas, que o retardamento no se deveu, exclusivamente, aos entraves e exigncias de ordem burocrtica, havendo nos autos indcios de que o processo administrativo foi extraviado, de tal maneira que se pode dizer que a demora no julgamento do processo gerou danos no patrimoniais ao apelante, at porque houve a piora do seu estado de sade, de certa forma presumida ante a atividade especial desempenhada, permanecendo exposto ao rudo muito alm do tempo necessrio ao cumprimento dos requisitos concesso do benefcio. Em inteira compatibilidade com tal orientao tem decidido o Colendo STJ:
CIVIL. DANO MORAL. UTILIZAO INDEVIDA DO NOME DA RECORRENTE EM UM SISTEMA DE FRAUDES DA QUAL NO PARTICIPOU. INDENIZAO DEVIDA. RECURSO PROVIDO. 1. A jurisprudncia desta Corte farta de precedentes que negam indenizao por dano moral nas hipteses em que o fato alegado pela parte representa, segundo as regras de experincia, um mero dissabor inerente vida em sociedade. 2. Os limites entre o mero dissabor e o dano moral indenizvel deve ser apurado mediante regras de experincia, pelo julgador. 3. A vinculao do nome da recorrente em um sistema de fraudes praticado na Prefeitura Municipal de Ribeiro das Neves, sem a sua cincia, no pode ser considerado um dissabor cotidiano. Trata-se de uma situao inusitada e claramente passvel de causar abalo psquico. 4. natural que uma pessoa inocente que tenha seu nome vinculado a investigaes administrativas, sendo inclusive convocada a prestar esclarecimentos, sofra com a insegurana a respeito do resultado da investigao. At a confirmao de sua inocncia, um cidado comum teria sido colhido por significativa aflio e angstia, causadas pelo medo de ser responsabilizado por algo que no fez. Diante de tal quadro, a existncia de dano moral subjetivo inegvel.
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5. H precedentes no mbito desta Corte que reconhecem a existncia de dano moral in re ipsa para hipteses de inscrio do nome de um consumidor em cadastros de inadimplentes, ou em hipteses de protesto indevido, ou seja, em hipteses de violao de direitos da personalidade. Tendo em vista, razovel estender a mesma interpretao a todas as violaes dessa natureza, considerando que a ofensa a qualquer direito de personalidade provoque um dano moral in re ipsa. 6. Recurso especial provido para restabelecimento da sentena. (REsp 955.031/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/03/2012, DJe 09/04/2012)
de se entender a angstia, aflio e insegurana do autor a respeito do resultado do pedido formulado perante a autarquia, uma vez que, desde o requerimento administrativo, no ano de 1998, possua, em tese, direito adquirido da aposentadoria especial. Prescinde, inclusive, da prova do abalo psquico, para fins de indenizao por danos morais, haja vista que as circunstncias do caso concreto permitem delimitar o abalamento psicolgico. (REsp 1109978/RS, Relatora Ministra Nancy Andrighi, DJe de 13/09/2011) Evidente que cabe Administrao a organizao dos seus trabalhos, sendo certo que o atraso no julgamento foi causado pela tramitao morosa e desdia na conduo das atividades administrativas, razo pela qual o apelante faz jus indenizao pelo dano moral sofrido, nada obstante que todos os valores atrasados referentes aposentadoria especial foram devidamente pagos. Acolhida a indenizao por dano moral, passo anlise do dano material. O dano patrimonial, ou material, consiste na leso concreta ao patrimnio da vtima. Abrange o dano emergente (o que efetivamente se perdeu) e o lucro cessante (o que se deixou de ganhar em razo do evento danoso). Da inicial consta pedido de dano material, apontando ser devido o pagamento de correo monetria, juros de mora e multa com base na taxa SELIC, incidindo sobre o valor atrasado j restitudo, pleiteando o ressarcimento no valor total de R$ 341.172,15 (trezentos e quarenta e um mil e cento e setenta e dois reais e quinze centavos), conforme tabela de f. 23/5. Todavia, no existe direito a indenizar em tal situao, pois a forma especfica de reparao de danos, por demora de tal ordem, ocorre com a determinao para o pagamento retroativo do benefcio, em relao data em que a deciso considerou devida a concesso, acrescido de correo monetria, juros de mora e encargo sucumbencial. O erro ou atraso na atividade administrativa, de que tenha resultado dano consistente na falta de percepo dos valores a tempo e modo, resolve-se pela forma e alcance de condenao inerente s aes previdencirias e no atravs de ao de indenizao autnoma, fundada em responsabilidade civil do Estado, porque esta exige um dano particular vinculado conduta, comissiva ou omissiva, do Poder Pblico, cuja reparao no tenha se efetivado ou sido possvel efetivar-se no mbito da ao prpria para a reviso da conduta administrativa impugnada. Dos documentos carreados, v-se que o INSS restituiu as parcelas atrasadas, com a devida atualizao de juros e correo monetria, de tal modo que no cabe nenhum ressarcimento a ttulo de danos materiais, uma vez que no existiram prejuzos efetivos (f. 172/175). Bem estabelecida, assim, a ocorrncia dos fatos, o seu carter abusivo, a humilhao, angstia e ansiedade experimentadas, fatores capazes de agravar o sofrimento moral, restando evidenciado, portanto, o nexo de causalidade entre ambos. Comprovada a existncia do nexo de causalidade entre os prejuzos morais alegados e
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a atuao da autarquia, a indenizao devida, razo pela qual se estabelece o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), o que no acarreta enriquecimento sem causa e se revela razovel e proporcional, para fins de censura da conduta do ru e reparao do dano sofrido pelo autor, observadas, ainda, as situaes econmica do ofensor e econmica e social do ofendido, e demais circunstncias do caso concreto. O valor da indenizao deve ser atualizado a partir da presente data e at o seu efetivo pagamento, com acrscimo de juros de mora desde o evento gerador do dano moral (Smula 54/STJ), consistente na data do preenchimento de todos os requisitos at ento exigveis - juntada dos laudos coletivos de f. 68/79 em 07.01.2002, uma vez que no se permitiria ao Poder Pblico (por exemplo, por mera convenincia) deixar de acolher o pedido -, com a observncia dos ndices previstos na Resoluo CJF 134/2010 para as aes condenatrias em geral, observado ainda os norteamentos das ADIs 4357 e 4425, recm julgadas, sobretudo quanto inconstitucionalidade por arrastamento do artigo 1F, da Lei 9.494, de 1997. Como se observa, a hiptese de sucumbncia recproca, vez que parcialmente procedente o pedido, sem decaimento mnimo, devendo, portanto, cada qual das partes arcar com os respectivos honorrios advocatcios (artigo 21, CPC), rateadas as custas. Ante o exposto, dou parcial provimento apelao para reformar a sentena nos termos supracitados. o voto. Juiz Federal Convocado ROBERTO JEUKEN - Relator
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ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE CVEL

0005285-46.2000.4.03.6113 (2000.61.13.005285-2)
Arguente: SPEZZIO IND. DE CALADOS LTDA. Arguida: UNIO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Remetente: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE FRANCA - SP Entidade: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL MARISA SANTOS Classe do Processo: ArgInc 898060 Disponibilizao da Deciso: DIRIO ELETRNICO 26/04/2013 DECISO Vistos etc. Trata-se de Incidente de Arguio de Inconstitucionalidade reconhecida em sede de apelao pela Quinta Turma deste Tribunal, em deciso monocrtica da lavra do Juiz Federal Convocado Rafael Margalho, com determinao de remessa dos autos ao rgo Especial do TRF da 3 Regio, tendo em vista o acolhimento da alegao de inconstitucionalidade do art. 22, IV, da Lei n 8.212/91, com as alteraes procedidas pela Lei n 9.876, de 26.11.1999, por violao ao disposto nos arts. 195, 4, e 154, I, da Constituio Federal, nos termos do art. 97 da Constituio, c.c. o art. 481 do CPC, consoante decisum de fls. 163/165. Os autos foram distribudos em 08.02.2013 por dependncia/preveno, conforme certides de fl. 168-169. o relatrio. Decido. Os Tribunais tambm exercitam o controle difuso de constitucionalidade ao julgarem os recursos ou demandas de competncia originria. Assim, devem analisar a compatibilidade constitucional dos atos praticados nos autos do processo. Contudo, devem observar certas condicionantes materializadas no instituto do incidente de inconstitucionalidade e na clusula de reserva de plenrio, prevista no art. 97 da Constituio da Repblica. Segundo a clusula de reserva de plenrio:
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
Para que a questo objeto de apreciao do rgo fracionrio chegue ao rgo pleno, h o incidente de inconstitucionalidade, regulado pelos arts. 480 a 482 do CPC. E, observada a arguio de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o Ministrio Pblico, submete a questo turma ou cmara, que, se acolher o incidente, provocar a manifestao do tribunal pleno ou rgo especial, o qual decidir a matria de forma vinculante. Registre-se que o citado incidente somente est dispensado quando j houver pronunciamento do plenrio ou rgo especial do prprio tribunal ou do STF.
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Porm, no o que se verifica no presente caso, onde o relator da 5 Turma deste Tribunal, de forma unipessoal, no bojo do decisum proferido em 25.05.2012 (fls.163/165), reconheceu a inconstitucionalidade da exao tributria (contribuio social) prevista no art. 22, IV, da Lei de Custeio da Previdncia Social, a cargo da empresa Spezzio Ind. de Calados Ltda., no importe de 15% incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestao de servios, relativamente a servios que lhe so prestados por cooperados por intermdio de cooperativas de trabalho, e submeteu o processo ao rgo Especial deste Tribunal, nos termos do art. 97 da Constituio Federal. O par. n. do art. 481 do CPC determina que os rgos fracionrios dos Tribunais no submetero ao Plenrio ou rgo Especial o citado incidente quando j houver julgamento da matria pelo Plenrio do STF. Desde logo, registro que a (in)constitucionalidade do art. 22, IV, da Lei n 8.212/91, com as alteraes procedidas pela Lei n 9.876, de 26.11.1999, est sendo discutida no mbito do STF no bojo dos autos do RE 595.838, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, onde foi reconhecida a repercusso geral da matria ora debatida. Em consulta processual, que ora se junta, verifiquei constar que o citado Recurso Extraordinrio aguarda julgamento. Por outro lado, o Regimento Interno desta Corte determina que o Incidente de Arguio de Inconstitucionalidade somente ser remetido ao julgamento do Plenrio quando a maioria absoluta de seus membros acolher a arguio de inconstitucionalidade, ainda no decidida, conforme dispe o art. 174, verbis:
Art. 174 - Na hiptese do artigo anterior, a Seo ou a Turma remeter o feito ao julgamento do Plenrio apenas quando a maioria absoluta de seus membros acolher a argio de inconstitucionalidade, no decidida ainda pelo Plenrio. Pargrafo nico - Decidida a submisso da questo ao Tribunal Pleno, juntando-se aos autos as notas taquigrficas ou estenotipadas, e lavrado o acrdo, observar-se- o disposto nos 1 a 3 do art. 171.
A exigncia contida no referido art. 174 reflete a necessidade de exame, por todos os membros do rgo fracionrio, de matria constitucional que traz reflexo nos demais julgamentos do Tribunal, com eventual reconhecimento da inconstitucionalidade de preceito legal. No mbito do rgo Especial deste Tribunal, no decisum proferido nos autos da Arguio de Inconstitucionalidade Cvel n 0001048-37.2002.4.03.6100/SP (e-DJF3 Judicial 1, de 25.04.2011), o Relator Desembargador Federal Andr Nabarrete destacou:
Evidencia-se, primeiramente, que a arguio sequer chegou a ser suscitada, nos termos do artigo 175 transcrito. Em consequncia, no foi aberta vista ao Ministrio Pblico Federal para que se manifestasse. Tambm no foram colhidos os votos de todos os membros da turma, como exige o artigo 174. Portanto, h clara e incontornvel desconformidade regimental que inviabiliza o prosseguimento do incidente. (destaquei)
Logo, imprescindvel que os demais integrantes da Turma julgadora tragam seu posicionamento, considerando que a matria relevante por afetar a ordem constitucional, relevncia que, inclusive, fora reconhecida pelo STF no RE 595.838. Em consequncia, o julgamento monocrtico, proferido a fls. 163/165, enseja a no admisso da presente arguio de inconstitucionalidade, devendo os autos retornar ao rgo fracionrio julgador, para que todos seus membros se manifestem expressamente acerca da inconstitucionalidade da contribuio social
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prevista no art. 22, IV, da Lei n 8.212/91. Ante o exposto, nego seguimento presente Arguio de Inconstitucionalidade, nos termos do art. 33, XIII, c.c. 174, caput, todos do RI do TRF da 3 Regio. Remetam-se os autos ao relator. Publique-se. So Paulo, 09 de abril de 2013. Desembargadora Federal MARISA SANTOS - Relatora
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APELAO CVEL
0000973-22.2007.4.03.6100 (2007.61.00.000973-4)
Apelante: CARLOS FONSECA MONNERAT Apelada: ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEO DE SO PAULO Origem: JUZO FEDERAL DA 21 VARA DE SO PAULO SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA Classe do Processo: AC 1326369 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 13/05/2013 EMENTA CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEO DE SO PAULO. ARTIGO 37, 6, DA CF. LISTA DE AUTORIDADES QUE RECEBERAM MOO DE REPDIO E DESAGRAVO. AMPLA DIVUGAO. EXCESSO DANOSO. NEXO DE CAUSALIDADE. CARACTERIZAO DE DANO INTEGRIDADE MORAL DO AUTOR. 1. Inexiste a necessidade da prova de m-f na conduta da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de So Paulo, j que referida entidade autarquia especial, sendo que sua atividade se enquadra no amplo espectro de servio pblico. Assim, como entidade da Administrao Indireta, por fora do artigo 37, 6, da CF, sua responsabilidade objetiva, independentemente de culpa ou ilicitude da ao que deu causa ao dano. Precedente jurisprudencial. 2. Para a caracterizao da responsabilidade objetiva do agente pblico, ensejadora da indenizao por dano moral e patrimonial, essencial a ocorrncia de trs fatores: o dano, a ao do agente e o nexo causal. 3. A possibilidade de realizao de ato de desagravo pblico pela OAB, em defesa de seus membros, quando ofendidos no exerccio da advocacia, decorre de lei, conforme dispe o artigo 7, XVII e 5 da Lei 8.906/94, no cabendo ao Poder Judicirio analisar o mrito das decises administrativas, desde que sejam legais. No entanto, no caso em tela, a OAB excedeu o seu direito de realizar tal ato. 4. A questo de fundo tem origem em termos empregados pelo autor, na prolao de sentena no processo n 102/00 da 177 Zona Eleitoral. Diante das expresses utilizadas e de matria jornalstica sobre a sentena foi promovida a Representao de Desagravo Pblico - TR n 2432. Deferida a concesso pela OAB/SP, por deciso confirmada pelo seu rgo colegiado, procedeu-se Sesso Solene de Desagravo, culminando, ento, na incluso do nome do autor na lista de autoridades que receberam desagravo ou moo de repdio concedidos, amplamente divulgada pela internet e em peridico local. 5. Tal lista possui ntido carter punitivo, considerada nos meios jurdicos, como o rol dos inimigos da advocacia ou SERASA da advocacia, podendo ser considerado fato notrio, nos termos do art. 334, inciso I, do CPC, diante da difuso por vrios meios de comunicao, no sentido da afirmativa do ento Presidente da OAB - Seo de So Paulo de que a incluso do nome na referida lista implicaria no futuro indeferimento
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de pedido de inscrio daquela pessoa nos quadros da Ordem, em face da postura incompatvel com a advocacia. 6. A resposta cabvel em caso de eventual ocorrncia de ofensa deveria se limitar ao exerccio do direito de desagravar publicamente o advogado, assegurado OAB pela Lei 8.906/94, XVII e art. 7, 5. 7. Ausncia de razoabilidade e proporcionalidade na medida de incluso do nome do autor em tal lista, sob ameaa de impedimento do futuro ingresso nos quadros da Ordem, implicando, ainda, em ofensa ao direito imagem do autor, da reputao da pessoa em seu meio social, posto que ultrapassados os limites do direito da liberdade de informao, da publicidade do desagravo pela OAB, configurando-se a ocorrncia dos danos morais. 8. Compete a OAB fiscalizar exclusivamente o exerccio da advocacia, detendo o poder de punir disciplinarmente aqueles que nela esto inscritos (Lei 8906/94, arts. 70 a 74), no se estendendo, porm, este poder aos magistrados ou a pessoas no pertencentes aos seus quadros, para as quais, nas hipteses de necessidade de eventuais apuraes disciplinares e penalizaes existem as vias adequadas, perante as autoridades competentes. 9. certo que embora a OAB no tenha sido a autora direta dos ttulos e reportagens, deu ela causa aos mesmos, com suas atitudes explcitas e pblicas. 10. Configurados o dano e o nexo de causalidade pelo ato de incluso do nome do autor na lista da r, necessria a indenizao por danos morais em montante que respeite o binmio de mitigao do sofrimento pelo dano moral, penalizando o ofensor, sem que se configure o enriquecimento ilcito da parte. 11. Devida a indenizao por danos morais, o montante foi fixado em conformidade com o decidido em julgados similares desta E. Turma do TRF, nos precedentes: AC 002932-28.2007.4.03.6100, relator Desembargador Federal Lazarano Neto, j. 19/8/2010, DJ 3/9/2010; AC 0004333-62.2007.4.03.6100, relator Desembargador Federal Mairan Maia, j. 29/3/2012, DJ 12/4/2012). 12. Correo monetria a partir da data do arbitramento (Smula 362, do C. STJ), observados os ndices previstos na Resoluo n 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justia Federal. 13. Os juros moratrios devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da Smula n 54 do STJ, utilizando-se a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC at junho de 2009 e o mesmo percentual aplicado caderneta de poupana, nos termos do disposto no art. 1-F, da Lei n 9.494/97, com a redao dada pela Lei 11.960/09, a partir de 29/06/2009 (STJ, RESP 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJ 02.02.12). 14. Inverso do nus da sucumbncia, devendo a r arcar com a verba honorria fixada em 10% sobre o valor da condenao, nos termos do art. 20, 4, do CPC. 15. Apelo provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar provimento apelao, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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So Paulo, 02 de maio de 2013. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA (Relatora): Trata-se de apelao em ao de rito ordinrio, ajuizada por Carlos Fonseca Monnerat, em face da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de So Paulo, objetivando a indenizao por danos morais. Aduz o autor, juiz de direito, que a r promoveu ato de desagravo por violao s prerrogativas funcionais e inscreveu o seu nome na lista negra de inimigos da advocacia, fato que teve ampla publicidade, tanto pela internet, quanto pela divulgao em reportagens nos jornais locais da cidade, sem que tal procedimento tivesse respeitado os princpios da legalidade e da ampla defesa, constituindo, ainda, ameaa de penalizao, com a proibio do exerccio futuro da advocacia. Alegou no recordar qual o fato que teria originado o ato de desagravo, parecendo tratarse de sentena envolvendo matria eleitoral, confirmada pelo TRE e mantida pelo Tribunal Superior. Sustenta que a divulgao de seu nome na lista negra, como inimigo da advocacia causou-lhe profundo constrangimento pessoal, alm de enorme abalo moral, afetando profundamente o seu relacionamento com funcionrios, colegas, membros do Ministrio Pblico e, especialmente com os advogados, sendo abordado a todo instante sobre este fato, extremamente desagradvel. Requer a condenao da r ao pagamento de indenizao por danos morais, no montante de R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais), correspondentes a trs vencimentos-teto dos Magistrados. O r. Juzo a quo julgou improcedente o pedido, oportunidade em que condenou o autor ao pagamento da verba honorria fixada em 10% sobre o valor da causa. Apelou o autor, requerendo a reforma do julgado, para que a OAB seja condenada ao pagamento da indenizao por danos morais. Com contrarrazes, subiram os autos a este Tribunal. Dispensada a reviso, na forma regimental. o relatrio. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA (Relatora): Primeiramente, observo inexistir, no caso em espcie, a necessidade da prova de m-f na conduta da Ordem dos Advogados do Brasil - Seccional de So Paulo, j que referida entidade autarquia especial, sendo que sua atividade se enquadra no amplo espectro de servio pblico. Assim, como entidade da Administrao Indireta, por fora do artigo 37, 6, da CF, sua responsabilidade objetiva, ou seja, independe de culpa ou ilicitude da ao que deu causa ao
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dano. Nesse sentido, cito o precedente deste E. Tribunal:

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO RETIDO. DIREITO DE JUNTAR CPIAS DE SENTENAS NOS AUTOS PARA FIRMAR TESE JURDICA. POSSIBILIDADE. AO ORDINRIA DE INDENIZAO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. OAB/SP. AUTORIDADE. MOO DE REPDIO. AMPLA DIVULGAO DE LISTA COM NOMES DE AUTORIDADES. FATOS DEMONSTRADOS. DANO MORAL. OCORRNCIA. REPARAO. REDUO DO QUANTUM FIXADO EM PRIMEIRO GRAU. SENTENA REFORMADA PARCIALMENTE. (...) 4. A Constituio Federal de 1988, consagra a teoria da responsabilidade objetiva do Estado no 6, do artigo 37, dispondo que as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa, inovando, a atual Carta Poltica ao estender o dever de indenizar s empresas privadas concessionrias ou permissionrias de servios pblicos. 5. A Ordem dos Advogados do Brasil enquadra-se no amplo espectro de servio pblico, pois, se trata de autarquia federal sui generis, de regime especial, prestadora do relevante servio de fiscalizao do exerccio de profisso regulamentada, no caso, a de advogado, sendo este necessrio, por todos os ttulos, administrao da Justia. Est, pois, sujeita ao regime jurdico administrativo de direito pblico e, consequentemente, aos parmetros da responsabilidade objetiva pela teoria do risco administrativo, impondo-se o enquadramento dos atos lesivos por ela praticados no vigor do artigo 37, 6, da Constituio Federal., conforme j bem prelecionou sobre o tema o Eminente Desembargador Federal Mrcio Moraes, em caso anlogo ao dos autos (AC 1294950). (...) (Terceira Turma, AC 2007.61.00.003122-3, Juiz Federal Convocado Valdeci dos Santos, j. 14/10/2010, DJ 26/10/2010)
Passo anlise do mrito, transcrevendo, para tanto, o art. 37, 6, da CF:

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: ... 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
Destarte, para a caracterizao da responsabilidade objetiva do agente pblico, ensejadora da indenizao por dano moral e patrimonial, essencial a ocorrncia de trs fatores: o dano, a ao do agente e o nexo causal. Observo que a possibilidade de realizao de ato de desagravo pblico pela OAB, em defesa de seus membros, quando ofendidos no exerccio da advocacia, decorre de lei, conforme dispe o artigo 7, XVII e 5 da Lei 8.906/94, no cabendo ao Poder Judicirio analisar o mrito das decises administrativas, desde que sejam legais. No entanto, no caso em tela, a OAB excedeu o seu direito de realizar tal ato. A questo de fundo tem origem nos termos empregados pelo autor em sentena proferida no processo n 102/00 da 177 Zona Eleitoral, tais como:
Neste ponto, este magistrado no pode deixar de mencionar a falta de cuidado com que o patrono subscritor da reclamao se houve no 2 pargrafo de fls. 03. Deveria ter tido a decncia
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de pedir uma certido ao Cartrio Eleitoral mas preferiu afirmar: questiona-se o cumprimento at a presente data da publicidade que deveria ter ocorrido nesta Zona Eleitoral .... Quer dar a entender que est no prazo porque a publicidade no foi feita. Poderia ter a honestidade de utilizar apenas o primeiro argumento) ... V-se, mais uma vez, que andou mal o signatrio da reclamao ... A ginstica feita pelo patrono dos reclamantes era totalmente desnecessria ... No quero acreditar que os reclamantes e o subscritor desta pea se coloquem ao lado daqueles que corrompem, que roubam, que agem nas condutas pblicas e particulares de forma imoral, etc, etc, etc ... Custo a crer que o patrono subscritor da pela inicial desconhea tal deciso, basilar sobre o tema. Mas o desconhecimento a nica desculpa para no a ter mencionado na sua argumentao, j que deve se presumir que litigue com galhardia, mas com boa f e lealdade. (fl. 116)
Diante das expresses utilizadas e de matria jornalstica sobre a sentena foi promovida a Representao de Desagravo Pblico - TR n 2432. Deferida a concesso pela OAB/SP, em deciso confirmada por seu rgo colegiado, procedeu-se Sesso Solene de Desagravo (fl. 198), culminando, ento, na incluso do nome do autor na lista de autoridades que receberam desagravo ou moo de repdio concedidos (fls. 200/204), amplamente divulgada pela internet e em peridico local. Tal lista possui ntido carter punitivo, considerada nos meios jurdicos, como o rol dos inimigos da advocacia ou SERASA da advocacia, podendo ser considerado fato notrio, nos termos do art. 334, inciso I, do CPC, diante da difuso por vrios meios de comunicao (fls. 29 e 41), no sentido da afirmativa do ento Presidente da OAB - Seo de So Paulo de que a incluso do nome na referida lista implicaria no futuro indeferimento de pedido de inscrio daquela pessoa nos quadros da Ordem, em face da postura incompatvel com a advocacia. A resposta cabvel em caso de eventual ocorrncia de ofensa deveria se limitar ao exerccio do direito de desagravar publicamente o advogado, assegurado OAB pela Lei 8906/94, XVII e art. 7, 5, in verbis:
Art. 7 So direitos do advogado: ... XVII - ser publicamente desagravado, quando ofendido no exerccio da profisso ou em razo dela; ... 5 No caso de ofensa a inscrito na OAB, no exerccio da profisso ou de cargo ou funo de rgo da OAB, o conselho competente deve promover o desagravo pblico do ofendido, sem prejuzo da responsabilidade criminal em que incorrer o infrator.
Ausente, in casu a razoabilidade e proporcionalidade na medida de incluso do nome do autor em tal lista negra, de inimigos da advocacia, sob ameaa de impedimento do futuro ingresso nos quadros da Ordem, implicando, ainda, em ofensa ao direito imagem do autor, da reputao da pessoa em seu meio social, posto que ultrapassados os limites do direito da liberdade de informao, da publicidade do desagravo pela OAB, configurando-se a ocorrncia dos danos morais. Insta considerar que compete a OAB fiscalizar exclusivamente o exerccio da advocacia, detendo o poder de punir disciplinarmente aqueles que nela esto inscritos (Lei 8906/94, arts. 70 a 74), no se estendendo, porm, este poder aos magistrados ou a pessoas no pertencentes aos seus quadros, para as quais, nas hipteses de necessidade de eventuais apuraes disciplinares e penalizaes existem as vias adequadas, perante as autoridades competentes.
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certo que embora a OAB no tenha sido a autora direta dos ttulos e reportagens, deu ela causa aos mesmos, com suas atitudes explcitas e pblicas. Destarte, configurados o dano e o nexo de causalidade pelo ato de incluso do nome do autor na lista da r, necessria a indenizao por danos morais em montante que respeite o binmio de mitigao do sofrimento pelo dano moral, penalizando o ofensor, sem que se configure o enriquecimento ilcito da parte. Nesse aspecto, entendo devido a ttulo de indenizao por danos morais ao autor, o montante de R$ 50.000,00 reais (cinquenta mil reais), em conformidade com o decidido em julgados similares, proferidos por esta E. Turma do TRF, nos precedentes: AC 00293228.2007.4.03.6100, relator Desembargador Federal Lazarano Neto, j. 19/8/2010, DJ 3/9/2010; AC 0004333-62.2007.4.03.6100, relator Desembargador Federal Mairan Maia, j. 29/3/2012, DJ 12/4/2012). O valor dever ser corrigido monetariamente, a partir da data do arbitramento (Smula 362, do C. STJ), observados os ndices previstos na Resoluo n 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justia Federal. Os juros moratrios devem incidir a partir do evento danoso, nos termos da Smula n 54 do STJ, utilizando-se a Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidao e de Custdia - SELIC at junho de 2009 e o mesmo percentual aplicado caderneta de poupana, nos termos do disposto no art. 1-F, da Lei n 9.494/97, com a redao dada pela Lei 11.960/09, a partir de 29/06/2009 (STJ, RESP 1.205.946/SP, Rel. Min. Benedito Gonalves, DJ 02.02.12). Inverso do nus da sucumbncia, devendo a r arcar com a verba honorria fixada em 10% sobre o valor da condenao, nos termos do art. 20, 4, do CPC. Em face de todo o exposto, dou provimento apelao. como voto. Desembargadora Federal CONSUELO YOSHIDA - Relatora
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APELAO CRIMINAL
0002609-58.2000.4.03.6103 (2000.61.03.002609-0)
Apelante: LUCIANO DE OLIVEIRA COSTA (ru preso) Apelada: JUSTIA PBLICA Excludos: SILVAN PEREIRA DA SILVA E CARLOS ROBERTO DA SILVA Origem: JUZO FEDERAL DA 2 VARA DE TAUBAT - SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL VESNA KOLMAR Revisor: DESEMBARGADOR FEDERAL JOS LUNARDELLI Classe do Processo: ACr 45983 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 14/05/2013 EMENTA PENAL. EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO. SEQUESTRADOS MENORES DE DEZOITO ANOS. QUADRILHA ARMADA. PRELIMINAR DE PRESCRIO AFASTADA. GRAVAO DA CONVERSA INFORMAL ENTRE O ACUSADO E A AUTORIDADE POLICIAL. ILICITUDE. PRELIMINAR ACOLHIDA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. CONJUNTO PROBATRIO. CONDENAO. SENTENA MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO IMPROVIDO. 1. Afastada a preliminar de prescrio do delito previsto no artigo 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal. 2. Na hiptese dos autos, a pena a ser analisada de 03 (trs) anos e 06 (seis) meses de recluso, a qual tem prazo prescricional de 8 (oito) anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Cdigo Penal. 3. O fato criminoso ocorreu em 13/04/2000, a denncia foi recebida em 20/09/2006 e a r. sentena publicada em 14/04/2010. Entre os citados marcos interruptivos no decorreu lapso temporal superior a 8 (oito) anos, no ocorrendo a prescrio da pretenso punitiva estatal. 4. Acolhida a preliminar de ilicitude da prova resultante da gravao da conversa informal entre o acusado e a autoridade policial. 5. Da anlise do laudo que registra a transcrio da conversa, constata-se que no foram observadas as formalidades procedimentais do interrogatrio policial, sendo que a falta da advertncia quanto ao direito ao silncio basta, por si s, caracterizao da ilicitude da prova. 6. O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou sobre o tema, no sentido de que o interrogatrio a nica forma legal de tomada, no inqurito policial, de declaraes do indiciado: nele, no h espao para acolher como declaraes do indiciado - e menos ainda para validar eventual confisso nelas contida -, o registro, gravado ou no, de conversa informal dele com policiais (HC 80949-9). 7. Autoria e materialidade demonstradas. 8. No obstante o ru, em juzo, ter negado a prtica do delito, a negativa, por si s, no tem o condo de afastar sua culpabilidade, uma vez que no trouxe aos autos elementos capazes de demonstrar sua inocncia. 9. Ao ser inquirido na Delegacia de Investigaes Gerais de Taubat, o ru afirmou ter participado do seqestro do gerente da Caixa Econmica Federal e seus familiares
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no municpio de Taubat/SP, juntamente com mais cinco companheiros. 10. Confisso extrajudicial corroborada pelas provas produzidas durante a instruo processual, sob o crivo do contraditrio. 11. Sentena condenatria mantida. Ru condenado pela prtica dos delitos previstos no artigo 288, pargrafo nico, e no artigo 159, caput e seu 1, ambos do Cdigo Penal, na forma prevista no artigo 69 do mesmo diploma legal. 12. Dosimetria da pena. Matria de ordem pblica. Mantida a pena-base fixada em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de recluso, pela prtica do delito de quadrilha; e em 18 (dezoito) anos de recluso, pela prtica do delito de extorso mediante seqestro qualificado pelo seqestrado ser menor de dezoito anos. 13. Afastada a aplicao da agravante da reincidncia, pois no foi juntada aos autos a certido cartorria comprovando a condenao anterior, no sendo possvel o reconhecimento da aludida agravante por meio da anlise da folha de antecedentes (TRF3, ACR 25.619, relator Desembargador Federal Johonsom di Salvo). 14. Mantida a aplicao em dobro da pena do crime de quadrilha, tendo em vista o disposto no pargrafo nico do artigo 288 do Cdigo Penal, o que totaliza em definitivo a pena de 3 (trs) anos de recluso. 15. Quanto ao delito de extorso mediante seqestro qualificado, a pena privativa de liberdade resta definitivamente fixada em 18 (dezoito) anos de recluso. 16. Apelao a que se nega provimento. De ofcio, reduzida a pena privativa de liberdade para 21 (vinte e um) anos de recluso. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, acolher a preliminar para declarar a ilicitude e determinar o desentranhamento do laudo pericial n 171C/2082/01 - transcrio de fita magntica udio (fls. 179/209 do inqurito policial n 2002.61.21.0002904 em apenso), negar provimento apelao e, de ofcio, reduzir a pena privativa de liberdade para 21 (vinte e um) anos de recluso, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 07 de maio de 2013. Desembargadora Federal VESNA KOLMAR - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal VESNA KOLMAR (Relatora): Trata-se de Apelao Criminal interposta por LUCIANO DE OLIVEIRA COSTA contra a r. sentena (fls. 548/554), proferida pela MM Juza Federal Substituta da 1 Vara Federal de Taubat, Dra. Carla Cristina Fonseca Jrio, que o condenou pena de 24 (vinte e quatro) anos e 6 (seis) meses de recluso, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prtica dos delitos previstos no artigo 288, pargrafo nico, e no artigo 159, caput e seu 1, ambos do Cdigo Penal, na forma prevista no artigo 69 do mesmo diploma legal. Nas razes de recurso de fls. 591/598, preliminarmente, pleiteia: a) o desentranhamento da prova colhida por gravao ambiental clandestina na fase
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inquisitorial, em razo da sua ilicitude; b) o reconhecimento da prescrio do delito previsto no artigo 288 do Cdigo Penal. No mrito, pede a absolvio, em sntese, alegando ausncia de prova da autoria delitiva, tendo em vista que negou os fatos em juzo e por no haver sido reconhecido pelas vtimas como autor do delito. Contrarrazes acostadas s fls. 603/609. A Procuradoria Regional da Repblica, por sua ilustre representante, Dra. Maria Iraneide Olinda Santoro Facchini, no parecer (fls. 612/618), opinou pelo parcial provimento do recurso, apenas para reconhecer a extino da punibilidade relativamente ao crime de quadrilha. o relatrio. reviso. Desembargadora Federal VESNA KOLMAR - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal VESNA KOLMAR (Relatora): Por primeiro, afasto a preliminar de prescrio do delito previsto no artigo 288, pargrafo nico, do Cdigo Penal. Como cedio, nos termos do 1 do artigo 110 do Cdigo Penal, a prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao, regulada com base na pena em concreto aplicada. Na hiptese dos autos, a pena a ser analisada de 03 (trs) anos e 06 (seis) meses de recluso, a qual tem prazo prescricional de 8 (oito) anos, nos termos do artigo 109, inciso IV, do Cdigo Penal. Compulsando os autos, verifico que o fato criminoso ocorreu em 13/04/2000 (fls. 02/05), a denncia foi recebida em 20/09/2006 (fls. 280) e a r. sentena publicada em 14/04/2010 (fls. 555). Assim sendo, ao contrrio do que alega a defesa, entre os marcos interruptivos acima mencionados, no decorreu lapso temporal superior a 8 (oito) anos, no ocorrendo a prescrio da pretenso punitiva estatal. Por outro lado, tem razo o apelante quando afirma que a prova colhida por gravao ambiental clandestina na fase inquisitorial ilcita. Do exame dos autos, verifica-se que foi realizada gravao ambiental pelo Delegado de Polcia de Taubat de conversa com o ru Luciano de Oliveira Costa, conforme o Laudo n 171C/2082/01 - transcrio de fita magntica udio (fls. 179/209 do inqurito policial n 2002.61.21.000290-4 em apenso), na qual o acusado relata a dinmica dos fatos apurados nestes autos, revelando o modus operandi da quadrilha e descrevendo a sua participao no cometimento de diversos crimes. Com efeito, o artigo 6 do Cdigo de Processo Penal estabelece em seu inciso V que logo que tiver conhecimento da prtica da infrao penal, a autoridade policial dever ouvir o indiciado, com observncia, no que for aplicvel, do disposto no Captulo III do Ttulo VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura. No fosse o bastante, o artigo 5, inciso LXIII, da Constituio Federal dispe que o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado (...).
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Na hiptese dos autos, foi objeto de exame pericial uma fita magntica udio do tipo micro-cassete, da marca Panasonic, objetivando a degravao e transcrio de interrogatrio informal feito com o indiciado Luciano de Oliveira Costa. Da anlise do citado laudo, constata-se que no foram observadas as formalidades procedimentais do interrogatrio policial, sendo que a falta da advertncia quanto ao direito ao silncio basta, por si s, caracterizao da ilicitude da prova. O Supremo Tribunal Federal j se pronunciou sobre o tema, no sentido de que o interrogatrio a nica forma legal de tomada, no inqurito policial, de declaraes do indiciado: nele, no h espao para acolher como declaraes do indiciado - e menos ainda para validar eventual confisso nelas contida -, o registro, gravado ou no, de conversa informal dele com policiais (HC 80949-9). A propsito, o aresto que destaco:
I. Habeas corpus: cabimento: prova ilcita. 1. Admissibilidade, em tese, do habeas corpus para impugnar a insero de provas ilcitas em procedimento penal e postular o seu desentranhamento: sempre que, da imputao, possa advir condenao a pena privativa de liberdade: precedentes do Supremo Tribunal. II. Provas ilcitas: sua inadmissibilidade no processo (CF, art. 5, LVI): consideraes gerais. 2. Da explcita proscrio da prova ilcita, sem distines quanto ao crime objeto do processo (CF, art. 5, LVI), resulta a prevalncia da garantia nela estabelecida sobre o interesse na busca, a qualquer custo, da verdade real no processo: conseqente impertinncia de apelar-se ao princpio da proporcionalidade - luz de teorias estrangeiras inadequadas ordem constitucional brasileira - para sobrepor, vedao constitucional da admisso da prova ilcita, consideraes sobre a gravidade da infrao penal objeto da investigao ou da imputao. III. Gravao clandestina de conversa informal do indiciado com policiais. 3. Ilicitude decorrente - quando no da evidncia de estar o suspeito, na ocasio, ilegalmente preso ou da falta de prova idnea do seu assentimento gravao ambiental - de constituir, dita conversa informal, modalidade de interrogatrio sub-reptcio, o qual - alm de realizar-se sem as formalidades legais do interrogatrio no inqurito policial (C.Pr.Pen., art. 6, V) -, se faz sem que o indiciado seja advertido do seu direito ao silncio. 4. O privilgio contra a auto-incriminao - nemo tenetur se detegere -, erigido em garantia fundamental pela Constituio - alm da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186 C.Pr.Pen. - importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juzo, ao dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da advertncia - e da sua documentao formal - faz ilcita a prova que, contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal e, com mais razo, em conversa informal gravada, clandestinamente ou no. IV. Escuta gravada da comunicao telefnica com terceiro, que conteria evidncia de quadrilha que integrariam: ilicitude, nas circunstncias, com relao a ambos os interlocutores. 5. A hiptese no configura a gravao da conversa telefnica prpria por um dos interlocutores - cujo uso como prova o STF, em dadas circunstncias, tem julgado lcito - mas, sim, escuta e gravao por terceiro de comunicao telefnica alheia, ainda que com a cincia ou mesmo a cooperao de um dos interlocutores: essa ltima, dada a interveno de terceiro, se compreende no mbito da garantia constitucional do sigilo das comunicaes telefnicas e o seu registro s se admitir como prova, se realizada mediante prvia e regular autorizao judicial. 6. A prova obtida mediante a escuta gravada por terceiro de conversa telefnica alheia patentemente ilcita em relao ao interlocutor insciente da intromisso indevida, no importando o contedo do dilogo assim captado. 7. A ilicitude da escuta e gravao no autorizadas de conversa alheia no aproveita, em princpio, ao interlocutor que, ciente, haja aquiescido na operao; aproveita-lhe, no entanto, se, ilegalmente preso na ocasio, o seu aparente assentimento na empreitada policial, ainda que existente,
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no seria vlido. 8. A extenso ao interlocutor ciente da excluso processual do registro da escuta telefnica clandestina - ainda quando livre o seu assentimento nela - em princpio, parece inevitvel, se a participao de ambos os interlocutores no fato probando for incindvel ou mesmo necessria composio do tipo criminal cogitado, qual, na espcie, o de quadrilha. V. Prova ilcita e contaminao de provas derivadas ( fruits of the poisonous tree). 9. A impreciso do pedido genrico de excluso de provas derivadas daquelas cuja ilicitude se declara e o estgio do procedimento (ainda em curso o inqurito policial) levam, no ponto, ao indeferimento do pedido. (STF - Habeas Corpus - 80949/RJ. rgo Julgador: 1 Turma. Relator: Ministro Seplveda Pertence. Data da Deciso: 30/10/2001. Por unanimidade. DJ: 14/12/2001 pgina: 26)
Assim, no caso vertente, a prova resultante da gravao da conversa informal entre o acusado e a autoridade policial ilcita, devendo ser desentranhado o laudo pericial que registra a sua transcrio. Passo anlise do mrito. Luciano de Oliveira Costa, Silvan Pereira da Silva e Carlos Roberto da Silva foram denunciados como incursos nas sanes do artigo 288, nico, do Cdigo Penal, e artigo 159, caput, do Cdigo Penal (este por duas vezes) c.c. artigo 9 da Lei n 8.072/90, todos na forma dos artigos 69 e 29, ambos do Cdigo Penal. Consta da inicial que:
1. (...) em abril de 2000, os averiguados e mais pelo menos 03 (trs) pessoas no identificadas estavam associados em quadrilha e bando armados com o fim de praticar crimes. 2. Consta, outrossim, dos inclusos autos que, no dia 13 de abril de 2000, por volta das 22h40min, na Rodovia Presidente Dutra, prximo ao Trevo da Rodoviria Nova, em Taubat, os averiguados e mais pelo menos 03 (trs) pessoas desconhecidas, agindo em concurso e com unidades de propsitos, seqestraram Sandro Vimer Valentini, Vilma Aparecida Botasso Valentini, Sandro Vimer Valentini Jnior, Vanessa Botasso Valentini, estes ltimos, com menos de 14 (quatorze) anos poca dos fatos, para obter, para proveito comum, vantagem econmica, como condio e preo do resgate. 3. Consta, outrossim, dos inclusos autos que no dia 25 de outubro de 2000, por volta das 22h30min, na Rua Visconde do Rio Branco, centro, Taubat, os averiguados e mais pelo menos 03 (trs) pessoas desconhecidas, agindo em concurso e com unidades de propsitos, seqestraram novamente Sandro Vimer Valentini, Vilma Aparecida Botasso Valentini, Sandro Vimer Valentini Jnior, Vanessa Botasso Valentini, estes ltimos, com menos de 14 (quatorze) anos poca dos fatos, para obter, para proveito comum, vantagem econmica, como condio e preo do resgate. 4. Segundo se apurou, os averiguados e mais pelo menos trs pessoas no identificadas, se uniram com o fim de praticar diversos crimes. Os comparsas se entitulavam de super quadrilha, possuam armamento pesado (fls. 45), veculos e equipamentos eletrnicos, como mquinas digitais e aparelhos capazes de captar a freqncia da polcia militar. 5. Na referida quadrilha verifica-se a existncia de hierarquia, diviso de servio, atuao regional (Caapava, Taubat, Guaratinguet, So Jos dos Campos, Pindamonhangaba e Monteiro Lobato) organizada e meticulosa e a corrupo de agentes do estado. 6. Com as caractersticas acima mencionadas a quadrilha resolveu extorquir a Caixa Econmica Federal, mediante o seqestro do gerente Sandro Vimer Valentini e toda sua famlia. 7. Antes de iniciar a execuo do delito, a quadrilha estudou os passos dos gerentes do banco, foi ao banco e obteve informaes sobre servios, aproveitando para verificar como era a segurana no referido estabelecimento.
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8. Assim, a quadrilha, utilizando-se de quatro veculos e pistolas, fuzis e metralhadoras, abordou o veculo do Gerente Sandro e todos rumaram residncia da vtima em Guaratinguet. L chegando, a quadrilha dominou a famlia da vtima e a levou para um cativeiro na Zona Rural, entre So Jos dos Campos e Monteiro Lobato. 9. Enquanto isso, o averiguado LUCIANO ficou em Taubat, com rdio ligado na freqncia da polcia militar, dando cobertura e instrues aos demais. 10. Ato contnuo, a quadrilha levou Sandro at seu carro, que a esta altura j se encontrava em Caapava, determinou a ele que fosse ao banco retirar pelo menos R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e depois fosse at o posto CTASA em Taubat e, por fim, fosse at a estrada para Campos do Jordo, onde seria novamente abordado por outros membros da quadrilha, estes com atribuio de receberem o preo do resgate. 11. O gerente obedeceu s ordens, apanhou R$ 185.011,00 (cento e oitenta e cinco mil reais) no cofre da Caixa Econmica Federal e foi ao local combinado, onde abordado por dois homens em uma motocicleta CG Honda, entregou a quantia solicitada. 12. Aps o crime, durante sua apurao, a quadrilha seguiu os passos do gerente, de modo que sabiam a roupa por ele utilizada para prestar depoimento e, inclusive, o teor de suas declaraes. 13. Os membros da quadrilha abordaram novamente Sandro, disseram a ele que tinham contatos na polcia, que ele morreria se reconhecesse algum e o seqestrou novamente, bem como sua famlia, utilizando o mesmo modus operandi, contudo, desta vez ainda mais violentos. 14. Desta ltima vez, o crime rendeu quadrilha a quantia de R$ 99.422,19 (noventa e nove mil, quatrocentos e vinte e dois reais e dezenove centavos).
Decretada a suspenso do processo e do curso do prazo prescricional em relao aos rus Silvan Pereira da Silva e Carlos Roberto da Silva, nos termos do artigo 366 do Cdigo de Processo Penal, com a redao dada pela Lei n 9.271/96; bem como, determinado o desmembramento dos autos, prosseguindo o feito apenas em face do ru Luciano de Oliveira Costa (fls. 374/376). Registre-se que o ru foi absolvido em relao ao crime de extorso mediante seqestro praticado em 25 de outubro de 2000, considerando que se encontrava preso na Penitenciria Tarcizio L. P. Cintra em Trememb desde 25/09/2000, conforme informaes cadastrais prestadas pela Secretaria da Administrao Penitenciria (fls. 553). Do exame dos autos, verifica-se que h elementos aptos para subsidiar o decreto condenatrio, ainda que excludo o Laudo n 171C/2082/01 - transcrio de fita magntica udio (fls. 179/209 do inqurito policial n 2002.61.21.000290-4 em apenso). A materialidade do delito est demonstrada pelo Boletim de Ocorrncia n 1879/I/2000, lavrado em 13/04/2000 (fls. 11/14); pelo documento de lanamento evento emitido pela CEF (fls. 29); pelas cpias das fotografias (fls. 51/53); pelo Laudo n 1059/00 - Levantamento de local de sequestro (fls. 123/132); pelo Auto de apreenso (fls. 187) e pelo relatrio do Delegado de Polcia Federal (fls. 262/271). A autoria tambm inconteste. No obstante o ru, em juzo (fls. 356), ter negado a prtica do delito, a negativa, por si s, no tem o condo de afastar sua culpabilidade, uma vez que no trouxe aos autos elementos capazes de demonstrar sua inocncia. De fato, ao ser inquirido na Delegacia de Investigaes Gerais de Taubat, em 19/10/2000, o ru afirmou ter participado do seqestro do gerente da Caixa Econmica Federal e seus familiares no municpio de Taubat/SP, juntamente com mais cinco companheiros. Confira-se (fls. 111/113):
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(...) o interrogado e mais cinco companheiros, ficaram aguardando nas proximidades da Rodoviria Nova de Taubat/SP, a passagem do Gerente em seu carro um Fiat/Marea; Que com a passagem deste, todos seguiram o gerente em dois veculos a frente e dois atrs e quando este chegou prximo a sada para a Rod. Pres. Dutra, sentido Rio de Janeiro, os dois veculos da frente pararam tendo os dois de trs encostado, ocasio em que dois dos quatro ocupantes que estavam nos dois primeiros veculos, desceram dos mesmos entrando no carro do gerente e seguindo com este para sua casa no municpio de Guaratinguet/SP, onde este e seus familiares foram todos levados para um cativeiro existente na zona rural da estrada que liga So Jos dos Campos a Monteiro Lobato/SP; Que neste meio tempo o Interrogado ficou rodando no municpio de Taubat/SP, com outro companheiro em um Fiat/Tempra, escutando a freqncia de rdio da PM para ver se no havia pintado sujeira; Que fazendo contato via telefone celular com os demais, soube que a famlia tinha sido pega e informou estar tudo limpo recebendo ordem para aguardar comunicao at o dia seguinte quando iria ajudar no recebimento do dinheiro; Que o Interrogado foi no apoio a outros colegas que receberam o dinheiro, tendo o mesmo ficado a distncia, somente para dar cobertura e assim que estes receberam o dinheiro o Interrogado foi embora para sua casa e no dia seguinte recebeu a quantia de R$ 20.000,00 (vinte mil reais); Que o Interrogado tomou conhecimento de que o montante pago pelo resgate foi de R$ 182.000,00 (Cento e oitenta e dois mil reais); Que participaram desta ao o Interrogado e mais cinco companheiros, tendo utilizado como armas, pistolas, fuzis e metralhadoras (...).
Como bem asseverado pelo parquet federal, em suas alegaes finais, em que pese a retrao em juzo, a confisso extrajudicial corroborada nos autos por elementos obtidos em instruo processual, sob o crivo do contraditrio, mais especificamente pelas declaraes de Sandro Vimer Valentini (fls. 441/447) e sua esposa Vilma Aparecida Bottasso (fls. 479), ambos vtimas dos crimes perpetrados pelo bando de Luciano, pois descreveram a sequncia dos fatos e o modus operandi dos agentes criminosos da mesma forma como foi descrito por Luciano extrajudicialmente. Em juzo, a testemunha de acusao Sandro Vimer Valentini (fls. 441/447) declarou que:
(...) na poca dos fatos, era gerente da agncia da CAIXA de Taubat; que no dia 13 de abril de 2000, estava noite voltando da faculdade, que cursa em Taubat, quando seu carro foi abordado na Rodovia Presidente Dutra, na altura do trevo que d acesso rodoviria de Taubat por um veculo Gol de cor vinho, do qual desceram quatro homens armados; que tais elementos o renderam e, dividindo-se entre o Gol e o veculo do depoente, passaram a dar voltas com os carros; que pelas conversas dos indivduos, o depoente percebeu que estes tinham receio de que o depoente, por algum cdigo, informasse sua famlia de que havia sido seqestrado, uma vez que na poca eram freqentes tais casos contra os gerentes da CAIXA; que por volta das 23h30, chegaram at a casa do depoente e aquele que parecia ser o lder vestiu um palet e disse ao depoente que falasse a sua esposa que ele era auditor da CAIXA; que sua esposa no acreditou em tal fato, uma vez que isso no era comum; que na casa do depoente estavam dormindo no quarto seus dois filhos, sendo que um dos homens se dirigiu ao quarto e posteriormente montou uma metralhadora retirada de uma mala que portava; que tais pessoas obrigaram o depoente, sua esposa e seus dois filhos a se dividirem entre os dois carros, sendo que durante o caminho o depoente foi obrigado a deitar no vo que existe entre os bancos para no descobrir o caminho; que os carros trafegavam em alta velocidade (cerca de 200 km/h) e, mesmo deitado, o depoente percebeu que se dirigiam para So Jos dos Campos, tendo ido, posteriormente, na direo de uma estrada vicinal que vai para So Francisco Xavier; que por fim chegaram a uma espcie de chcara onde havia uma casa abandonada; que foram colocados capuzes no depoente e em sua famlia e estes foram
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levados casa e colocados em um colcho; que durante todo o perodo a famlia do depoente e este prprio foi ameaada de morte; que quando estava amanhecendo o dia, os indivduos perfilharam toda a famlia e tiraram uma foto na qual apareciam dois dos integrantes da quadrilha com capuzes e apontando metralhadoras para os filhos do depoente; que tal foto foi entregue ao depoente para que este apresentasse na agncia para demonstrar a situao em que se encontrava; que os indivduos saram novamente com o depoente dividindo-se nos dois carros e foram em direo a Caapava; que em determinado momento, pararam em um viaduto e disseram para o depoente ir at a agncia em que trabalhava e pegar todo o dinheiro que l havia; que o depoente foi at o local e esperou chegar os demais gerentes (eram num total de 08), tendo mostrado a foto que atestava a situao em que se encontrava; que decidiram cumprir o que os elementos haviam determinado e o depoente levou em seu carro malotes contendo o dinheiro no valor aproximadamente de 180 mil reais; que os indivduos tinham determinado que ele fosse dirigindo na estrada que vai para Campos do Jordo e que, quando fosse abordado por um carro ou moto que desse sinal de luz, era para encostar no acostamento e, se a pessoa que o abordasse falasse a frase o Jnior est bem deveria o depoente lhe entregar o dinheiro e seguir as instrues que lhe seriam dadas; que o depoente foi abordado por uma moto, nessas condies, na altura do Bairro Quiriri, sendo que um dos ocupantes do veculo falou a frase e levou o dinheiro; que disse ao depoente para dirigir mais um km e parar o carro e que em 10 minutos sua famlia estaria l; que o depoente esperou por volta de duas horas, mas ningum apareceu; que retornou para a agncia, sendo que a polcia j havia sido avisada; que somente por volta das 16 ou 17 horas recebeu um telefonema avisando que sua famlia estava em uma casa em um bairro de So Jos dos Campos; que eles haviam sido deixados em um pasto e foram caminhando pela estrada at chegarem em um local habitado; que embora todos estivessem muito abalados, estavam em perfeita sade; que alm dos quatro indivduos que estavam inicialmente no Gol, apareceram mais dois na chcara e a esposa do depoente lhe informou que depois que saiu para ir agncia, foram levados ao pasto mencionado e nesse local apareceu outro integrante da quadrilha; que as pessoas que estavam na moto no eram as mesmas que o abordaram no Gol nem as que se juntaram ao grupo na chcara; que o depoente chegou a vir at o DEIC juntamente com mais dois gerentes, que tinham passado por situaes semelhantes, para tentar reconhecer os integrantes da quadrilha, mas no chegou a reconhecer ningum; que no mesmo dia foi chamado delegacia de Taubat, onde seria feito outro reconhecimento; que tambm no reconheceu as pessoas que lhe foram mostradas, muito embora o delegado tenha mostrado ao depoente uma gravao no qual uma delas descreve detalhes da atividade criminosa e da casa do depoente; que durante o perodo em que foi seqestrado, os integrantes da quadrilha usaram capuzes, mas em alguns momentos ficavam com o rosto livre, mas se as vtimas chegassem a olhar para eles, eram logo ameaadas; que no mesmo dia desses reconhecimentos, ao sair da faculdade e pegar seu carro no estacionamento, foi novamente abordado pelo lder da quadrilha, tendo passado por situao idntica da primeira vez com seqestro de sua famlia, a qual foi levada para outro local; que dessa vez foi entregue aos indivduos, com o mesmo procedimento da primeira, a quantia de aproximadamente 40 mil reais; que naquela ocasio, havia um evento no Rio e um destacamento do exrcito estava fazendo exerccios na Regio, razo pela qual os integrantes da quadrilha provavelmente por receio de que os avies estivessem atrs deles, s libertaram a famlia do depoente por volta das 11 horas da norte em Salespolis; que leu no jornal que alguns dos integrantes da quadrilha foram presos; que os indivduos no utilizaram qualquer nome para se identificar entre si (...).
No mesmo sentido, os depoimentos prestados por Sandro em sede policial (fls. 25/27; fls. 49/50; e fls. 35/37 do inqurito policial n 2000.61.03.003112-7 em apenso). Por seu turno, em juzo, a testemunha de acusao Vilma Aparecida Bottasso (fls. 479) declarou que:
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(...) confirma os fatos narrados na inicial. Diz que em abril de 2000, seu marido foi rendido pelos denunciados, e outras pessoas, no caminho de volta para casa. Levaram Sandro at a casa da famlia, em seu prprio carro, e renderam a vtima, seu marido e os dois filhos menores, levando todos a um cativeiro em So Jos dos Campos, na zona rural. A vtima e a filha foram levadas no carro dos seqestradores, no qual havia dois deles, sendo que seu ex-marido e o filho foram levados ao cativeiro no carro da famlia, sendo acompanhado de outros dois seqestradores. No cativeiro havia mais pessoas, que se comunicavam o tempo todo por rdio. Em nenhum momento pde ver o rosto dos envolvidos. Apenas ouvia vozes de vrias pessoas diferentes. Conta que os seqestradores tinham armas pesadas, tendo inclusive tirado fotos do filho e do ex-marido segurando algumas delas, para que Sandro mostrasse ao chefe no banco, facilitando assim a retirada do dinheiro. A vtima esclarece que ficou no cativeiro entre 23:00 horas da quinta-feira e o 12:00 horas da sexta-feira. Sabe que Sandro tirou uma grande quantia em dinheiro do cofre da Caixa Econmica Federal. Mesmo aps a entrega do dinheiro, a vtima e os filhos ficaram em cativeiro por mais algumas horas. Os seqestradores diziam que se Sandro no se acalmasse, iria ser morto na frente dos filhos (...).
Dos elementos de prova coligidos aos autos, depreende-se que o suporte probatrio apto para justificar a condenao do acusado pelo cometimento dos crimes de extorso mediante seqestro e quadrilha. Da sentena extrai-se que:
(...) Saliente-se que restou sobejamente demonstrado que a quadrilha utilizava armas, consoante depoimentos prestados pelas testemunhas e cpia da foto da quadrilha com as vtimas (fl. 53). (...) Por todo o exposto, verifico a presena de todos os elementos previstos nas normas penais a confirmar a imputao oferecida na denncia em face do ru LUCIANO DE OLIVEIRA COSTA quanto aos crimes de quadrilha e de extorso mediante seqestro no dia 13/04/2000, posto que se associou a cinco pessoas em quadrilha para o fim de cometer crimes, com emprego de armas de modo ostensivo (pargrafo nico do artigo 288 do Cdigo Penal) e atuou em seqestro de quatro pessoas (duas delas menores de dezoito anos) com o fim de obter para si e para outrem vantagem econmica (dinheiro do cofre da agncia da Caixa Econmica Federal em Taubat) como condio do resgate da famlia de uma das vtimas, agindo com dolo - vontade consciente de praticar a conduta tpica ( 1 do artigo 159 do Cdigo Penal) (...)
Diante disso, vista da existncia de prova robusta e convergente no sentido de que os fatos ocorreram tal como reconhecidos na sentena, deve ser mantida a condenao decretada em primeiro grau de jurisdio. Tratando-se de matria de ordem pblica, passo anlise da dosimetria da pena. A MM Juza a quo fixou a pena-base acima do mnimo legal para ambos os delitos nos seguintes termos:
(...) observo que as circunstncias judiciais no so favorveis ao ru. No que tange culpabilidade, a quadrilha atuava de forma premeditada ao efetuar o seqestro de gerentes de bancos, colhendo dados de forma antecipada para s ento posteriormente praticar os seqestros e extorquir as vtimas e respectivos a instituio financeira. Os antecedentes do ru lhe so desfavorveis, consoante folha de antecedentes (fls. 536/546) e informaes cadastrais prestadas pela Secretaria da Administrao Penitenciria (fls. 502/526), noticiando a existncia
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de condenaes penais anteriores transitadas em julgado posteriores ao crime apurado no presente feito. A personalidade do ru voltada para o crime, conforme inmeras anotaes que se prestam de indcios a envolver o recorrente com a prtica de diversos e constantes crimes contra o patrimnio entre 1995 e 2006. Por fim, as conseqncias do crime foram graves e contriburam para desestruturao da famlia das vtimas (rompimento do vnculo de matrimnio).
Ressalvo que, no obstante seja vedada a utilizao de inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base, uma vez que no podem ser considerados como maus antecedentes, m conduta social e personalidade voltada para o crime, nos termos da Smula n 444 do Superior Tribunal de Justia, as demais circunstncias judiciais desfavorveis reconhecidas na r. sentena revelam-se suficientes para a exacerbao da reprimenda, razo pela qual mantenho a pena-base fixada em 1 (um) ano e 6 (seis) meses de recluso, pela prtica do delito de quadrilha; e em 18 (dezoito) anos de recluso, pela prtica do delito de extorso mediante seqestro qualificado pelo sequestrado ser menor de dezoito anos. Na segunda fase, as penas foram majoradas, respectivamente, para 1 (um) ano e 9 (nove) meses de recluso e 21 (vinte e um) anos de recluso, pela aplicao da circunstncia agravante da reincidncia. Todavia, deixo de aplicar a agravante da reincidncia, pois no foi juntada aos autos a certido cartorria comprovando a condenao anterior, no sendo possvel o reconhecimento da aludida agravante por meio da anlise da folha de antecedentes (cf. precedente: TRF3, ACR 25.619, relator Desembargador Federal Johonsom di Salvo). Na seqncia, mantenho a aplicao em dobro da pena do crime de quadrilha, tendo em vista o disposto no pargrafo nico do artigo 288 do Cdigo Penal, o que totaliza em definitivo a pena de 3 (trs) anos de recluso. Quanto ao delito de extorso mediante seqestro, no havendo causas de diminuio e de aumento, a pena privativa de liberdade resta definitivamente fixada em 18 (dezoito) anos de recluso. Por esses fundamentos, acolho a preliminar para declarar a ilicitude e determinar o desentranhamento do laudo pericial n 171C/2082/01 - transcrio de fita magntica udio (fls. 179/209 do inqurito policial n 2002.61.21.000290-4 em apenso), nego provimento apelao e, de ofcio, reduzo a pena privativa de liberdade para 21 (vinte e um) anos de recluso. o voto. Desembargadora Federal VESNA KOLMAR - Relatora
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APELAO CRIMINAL
0009650-67.2000.4.03.6106 (2000.61.06.009650-1)
Apelante: JUSTIA PBLICA Apelado: HLIO ALVES DE LIMA Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE JALES - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NELTON DOS SANTOS Revisor: DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARES Classe do Processo: ACr 51233 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 09/05/2013
EMENTA PENAL. FUNCIONRIO PBLICO PARA FINS PENAIS. MDICO. CORRUPO PASSIVA COMPROVADA. SENTENA ABSOLUTRIA REFORMADA. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. 1. Mdico que participa do corpo clnico de hospital conveniado ao Sistema nico de Sade - SUS considerado funcionrio pblico, nos termos do art. 327, caput, do Cdigo Penal. 2. A conduta de solicitar e receber indevidamente valor em dinheiro para, no exerccio de funo pblica de mdico, realizar cirurgia integralmente custeada pelo Sistema nico de Sade configura o crime previsto no artigo 317 do Cdigo Penal. 3. Recurso ministerial provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por maioria, decidiu dar provimento ao recurso do Ministrio Pblico Federal para condenar o ru Hlio Alves de Lima, como incurso nas disposies do art. 317 do Cdigo Penal, a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso, a serem cumpridos inicialmente em regime aberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, cada qual no valor de 1/3 (um tero) do salrio mnimo vigente poca dos fatos, susbstituda a privativa de liberdade por prestaes pecuniria e de servios comunidade, nos termos do voto do Senhor Desembargador Federal Relator acompanhado pelo voto do Senhor Desembargador Federal Cotrim Guimares, vencido o Senhor Desembargador Federal Peixoto Junior que, em voto vista, negava provimento ao recurso, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 30 de abril de 2013. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS (Relator): Trata-se de ape-
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lao interposta pelo Ministrio Pblico Federal, em face de sentena que, com fundamento no art. 386, inc. III, do Cdigo de Processo Penal, absolveu o acusado Hlio Alves de Lima da imputao de ter cometido o crime previsto no art. 317 do Cdigo Penal. Consta da denncia que, no dia 2 de abril de 1998, o acusado, na qualidade de mdico da Santa Casa de Misericrdia de Palmeira DOeste - SP, solicitou e efetivamente recebeu R$ 2.000,00 (dois mil reais) para realizar uma interveno cirrgica de colocao de prtese de fmur na paciente Lucy Rodrigues Galdino, sendo que consoante se infere de f. 135, a prtese utilizada na cirurgia foi fornecida pelo Sistema nico de Sade (f. 3). Ainda segundo a petio ministerial: a) a paciente continuou sentindo fortes dores no local da cirurgia, razo pela qual consultou outros mdicos que indicaram a necessidade de mais uma interveno cirrgica; b) procurado pelo marido da paciente, o mdico Hlio Alves de Lima se recusou a devolver o dinheiro pago pela cirurgia, mas se prontificou a arrumar um hospital que pudesse fazer outra cirurgia pelo SUS, alegando que deveriam ser pagas apenas algumas despesas (f. 3); c) a ttulo de servios, o denunciado Hlio solicitou e recebeu de Joo Galdino mais R$ 855,00 (oitocentos e cinquenta e cinco reais) pagos em dinheiro (f. 3); d) Lucy Rodrigues Galdino foi, ento, operada novamente, por outro mdico, Joo Pedro de Arruda (fls. 94), da Casa de Sade e Maternidade Nossa Senhora das Graas (fls. 63/71), tambm pelo Sistema nico de Sade (f. 3). Em suas razes recursais, o Ministrio Pblico Federal busca a condenao do ru, aduzindo que: a) o entendimento jurisprudencial no sentido de que o mdico que atende beneficirio do SUS, mesmo antes da entrada em vigor da Lei 9.983/2000, deve ser considerado funcionrio pblico por equiparao, tendo em vista o disposto no caput do artigo 327 do Cdigo Penal (f. 668); b) esto presentes a materialidade e autoria dos fatos descritos na pea acusatria, pois incontroverso o fato de que o recorrido Hlio Alves de Lima realmente solicitou a vantagem de cunho patrimonial (f. 674) e ilcito, tendo a prova documental atestado que todo o tratamento da paciente Lucy foi custeado pelo Sistema nico de Sade (f. 675, verso); c) para a eventualidade de no serem acolhidas as teses esposadas nos itens anteriores, deve ser aplicado o art. 383 do Cdigo de Processo Penal, condenando-se o acusado como incurso nas disposies do art. 171, 3, do Cdigo Penal, na medida em que o ru recebeu R$ 2.000,00 (dois mil reais) da paciente Lucy Rodrigues Galdino, para a realizao de interveno cirrgica, sendo que aps o recebimento de tais valores, Hlio solicitou a autorizao de internao hospitalar (AIH) e realizou todos os procedimentos com custeio pelo Sistema nico de Sade. Em assim agindo, o recorrido recebeu duas vezes pelo mesmo procedimento: do particular em primeiro e do SUS em segundo (f. 670-verso), restando certa a ocorrncia de prejuzo ao ltimo. A defesa apresentou contrarrazes. Nesta instncia, o Ministrio Pblico Federal, em parecer da lavra da e. Procuradora Regional da Repblica Isabel Cristina Groba Vieira, opina pelo provimento do recurso, para que Hlio Alves de Lima seja condenado pela prtica do crime do artigo 317, caput, do Cdigo Penal (f. 687). o relatrio. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS - Relator
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VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS (Relator): Trata-se de apelao interposta pelo Ministrio Pblico Federal em face de deciso que absolveu o acusado Hlio Alves de Lima da imputao de ter cometido o crime previsto no art. 317 do Cdigo Penal. Entendeu Sua Excelncia que o ru no poderia ser considerado funcionrio pblico para fins penais, porquanto a clusula de equiparao trazida pelo pargrafo primeiro do art. 327 do Cdigo Penal, aplicvel ao caso, somente foi introduzida no ordenamento jurdico por meio da Lei n 9.983, em 14 de julho de 2000, ou seja, aps a ocorrncia dos fatos narrados pela acusao, os quais no poderiam ser alcanados pela referida alterao legislativa, vez que prejudicial ao ru. Entretanto, verifico que o ofcio de f. 196 informa que o ru prestou servios ao Sistema nico de Sade como cdigo 4, isto , o profissional tem vnculo com o hospital. Nessa condio, o hospital que recebe os honorrios do SUS e repassa para o profissional. Ademais, f. 200 consta que, embora inexista vnculo empregatcio entre a Santa Casa de Misericrdia de Palmeira dOeste e o acusado, ele fazia parte do corpo clnico do hospital e utilizava os respectivos recursos fsicos para o exerccio da profisso, sendo remunerado pela Santa Casa com valores por ela recebidos do Sistema nico de Sade - SUS. Neste cenrio, embora o ru no fosse detentor de cargo ou emprego pblico, exercia funo pblica, enquadrando-se no conceito trazido pelo art. 327, caput, do Cdigo Penal, sendo desnecessria a utilizao da clusula de equiparao do pargrafo primeiro do referido dispositivo. Neste sentido as bem lanadas ponderaes formuladas pela e. Procuradora Regional da Repblica, as quais devem ser adotadas como razo de decidir:
Entretanto, h que se reconhecer que, enquanto mdico atuante em hospital conveniado ao SUS, o denunciado exercia funo publica, e, assim, poca dos fatos se enquadrava no conceito de funcionrio pblico para fins penais, com base no artigo 327, caput, do Cdigo Penal, independentemente da figura equiparada do 1 do mesmo dispositivo, introduzida no ano de 2000. Consoante ensina Guilherme de Souza Nucci, funo pblica a denominao residual, que envolve todo aquele que presta servios para a administrao, embora no seja ocupante de cargo ou emprego, tratando-se exatamente da situao em apreo. O acusado no ocupava cargo pblico nem era empregado pblico, mas exercia funo tipicamente estatal. ................................................................................................................................................................ Portanto, necessrio reconhecer que os mdicos particulares que atuam de forma conveniada junto ao SUS devem ser considerados funcionrios pblicos para fins penais, nos termos do artigo 327, caput, do Cdigo Penal, plenamente aplicvel poca dos fatos, razo pela qual h que ser afastado o fundamento de atipicidade das condutas imputadas. (f. 684)
Prosseguindo, anoto estar demonstrada nos autos a materialidade do crime previsto no art. 317 do Cdigo Penal, que tem a seguinte redao:
Corrupo passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 1 (um) a 8 (oito) anos, e multa. (Redao vigente ao tempo dos fatos descritos na denncia)
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Deveras, os testemunhos de f. 392-393 e 527-528 so unssonos no sentido de que o ru, exercendo funo pblica de mdico na Santa Casa de Misericrdia de Palmeira dOeste, solicitou e recebeu indevidamente R$ 2.000,00 (dois mil reais) para a realizao de cirurgia na paciente Lucy Rodrigues Galdino. Porm, o respectivo tratamento e a prtese colocada na paciente foram custeados pelo Sistema nico de Sade, conforme ofcio de f. 29, dando conta da internao de Lucy Rodrigues Galdino no perodo de 21 a 27 de abril de 1998, tendo sido submetida mencionada cirurgia no dia 22. Por outro lado, no restou provada a conduta imputada na acusao no sentido de que o ru teria solicitado o pagamento de mais R$ 855,00 (oitocentos e cinquenta e cinco reais) da paciente Lucy Rodrigues Galdino. Desta forma, deve ser acolhido o pleito formulado pelo Ministrio Pblico Federal, condenando-se o ru como incurso nas disposies do art. 317 do Cdigo Penal. Neste sentido, vale destacar, uma vez mais, o parecer apresentado pela e. Procuradora Regional da Repblica, de que me valho para fundamentar a reforma da r. sentena absolutria:
Isto posto, a prtica do crime do artigo 317, caput, do Cdigo Penal, restou plenamente demonstrada nos autos. Lucy Rodrigues Galdino encontrou-se internada pelo SUS na Santa Casa de Misericrdia, em Palmeira dOeste, entre 21 e 27 de abril de 1998, com vistas colocao de prtese ortopdica em 22 de abril de 1998, tendo sido realizada a cirurgia pelo acusado Hlio Alves de Lima consoante informaram a prpria instituio de sade (fls. 29/55) e a Secretaria Estadual da Sade (fl. 140). Ademais, Lucy Rodrigues Galdino tambm encontrou-se internada pelo SUS na Casa de Sade e Maternidade Nossa Senhora das Graas, em So Jos do Rio Preto/SP, entre 09 e 11 de novembro de 1998, novamente com vistas colocao de prtese ortopdica, desta feita sendo a cirurgia realizada pelo mdico Pedro Casimiro Pinheiro Olmos, consoante informou a instituio de sade (fls. 64/78). A realizao de ambas as cirurgias com o implante das prteses ortopdicas por meio do SUS foram amplamente confirmadas nos autos pela paciente Lucy Rodrigues Galdino (fls. 25, 143, 392 e 527), por seu marido Joo Galdino (fls. 08, 09, 26, 393 e 528), pelo prprio acusado Hlio Alves de Lima (fls. 125, 164 e mdia encartada fl. 610) e pelo mdico Pedro Casimiro Pinheiro Olmos (fl. 99), no havendo controvrsia em relao a esses pontos. Nas diversas vezes em que ouvidos, Lucy Rodrigues Galdino e Joo Galdino relataram, de forma unssona, que pagaram R$ 2.000,00 ao mdico Hlio Alves de Lima sob pretexto de aquisio da prtese, a qual no estaria coberta pelo SUS, para a realizao da primeira cirurgia, em abril de 1998 (fls. 25, 143, 392 e 527 e fls. 08, 09, 26, 393 e 528). Como j visto, a instituio hospitalar e a Secretaria Estadual de Sade informaram que todo o tratamento foi custeado pelo SUS, incluindo a prpria prtese que seria implantada, de modo que nenhuma cobrana nesse sentido poderia ter sido feita. No h nenhum registro feito pelas autoridades competentes no sentido de que teria sido utilizada prtese de qualidade superior daquela fornecida pelo SUS, tampouco de que possvel efetuar-se pagamento por prtese de suposta qualidade superior. Por outro lado, verificam-se contradies e inconsistncias insuperveis nas declaraes prestadas por Hlio Alves de Lima durante as investigaes e em Juzo, a evidenciar que o montante foi recebido de forma indevida quando da realizao da primeira cirurgia. Ao ser ouvido pela autoridade policial, Hlio Alves de Lima afirmou em duas ocasies que o valor de R$ 2.000,00 teria sido recebido em razo de servios mdicos particulares prestados, isto , consulta, orientaes e indicaes para possveis acompanhamentos (fls. 125 e
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164). Tais afirmaes, em si mesmas, j se afiguram bastante inconsistentes, na medida em que se trata de expressivo valor para a poca (1998) e que a paciente acabou sendo internada e submetida a cirurgia custeada pelo SUS. No bastasse, o acusado apresentou verso de todo incompatvel ao ser ouvido em Juzo, afirmando, em sntese, que a cirurgia realizada em abril de 1998 foi custeada integralmente pelo SUS e que nada havia sido cobrado, sequer a prtese implantada, de modo que o montante de R$ 2.000,00 s teria sido recebido posteriormente, por ocasio de uma segunda cirurgia realizada por outro mdico, da sim com vistas aquisio da prtese. Entretanto, questionado em Juzo sobre as declaraes prestadas autoridade policial, o acusado apresentou-se bastante nervoso e no conseguiu explicar a razo de antes ter afirmado que o valor se destinava a servios particulares realizados quando da primeira cirurgia. Ademais, essa verso se afigura inverossmil pois (i) o cheque copiado s fls. 61/63 foi emitido e compensado em abril de 1998, mesmo perodo em que realizada a primeira cirurgia, e (ii) no haveria motivo para que o acusado adquirisse prtese para uma segunda cirurgia que no foi por ele realizada e que tambm foi custeada pelo SUS. A corroborar o momento do pagamento, consta cpia de cheque emitido por Joo Galdino, pr-datado para 15 de abril de 1998 e compensado no dia seguinte, no importe de R$ 1.000,00 (um mil reais), como se v s fls. 61/63, o que corrobora a narrativa de que o pagamento teria sido feito em duas parcelas de igual valor, sendo uma em espcie e, a outra, em cheque. Em arremate, Hlio Alves de Lima no demonstrou documentalmente a aquisio de prtese para qualquer das cirurgias de Lucy Rodrigues Galdino. Nesse contexto, inquestionvel que Hlio Alves Lima solicitou e efetivamente recebeu, para si, diretamente, em razo de ser mdico atuante em hospital particular conveniado ao SUS e, portanto, na condio de funcionrio pblico para fins penais, vantagem indevida consistente no valor de R$ 2.000,00, sob pretexto de que tal montante seria destinado aquisio de prtese ortopdica a ser utilizada na cirurgia realizada em abril de 1998. Entretanto, no restou comprovada a corrupo passiva no que se refere solicitao de R$ 855,00 (oitocentos e cinquenta e cinco reais) que teria sido feita por Hlio Alves de Lima pra intermediar a segunda cirurgia, realizada por Pedro Casimiro Pinheiro Olmos, em novembro de 1998, em So Jos do Rio Preto/SP. De fato, as declaraes prestadas por Joo Galdino so no sentido de que o pagamento da importncia referida foi feita diretamente instituio hospitalar e no ao ora acusado. Portanto, quanto a essa imputao, no h elementos que sustentem a postulada condenao.
Passo dosimetria da pena. No que tange s circunstncias judiciais do artigo 59 do Cdigo Penal, entendo que a culpabilidade do ru deve ser considerada grave, pois se trata de mdico que orientou sua atuao no no sentido de melhorar a qualidade de vida de um paciente, mas para fazer prevalecer seu interesse financeiro, de modo que lhe era ainda mais exigvel conduta diversa. O acusado no possui antecedentes aptos a gerar aumento da pena-base. A conduta social do ru pode ser considerada favorvel, tendo em vista os testemunhos de f. 576-579 e 584. Por outro lado, ante a inexistncia de dados sobre a personalidade do acusado, no possvel afirmar que seja voltada para a prtica de crimes. Quanto aos motivos, verifica-se que foi a vontade de obter vantagem ilcita com o recebimento de valores em dinheiro, o que, apesar de reprovvel, est compreendido no mbito do prprio tipo penal. As circunstncias tambm so desfavorveis, vez que os fatos se passaram em torno de um bem extremamente caro sociedade, qual seja, a sade, o que fragiliza o usurio do servio.
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As consequncias do crime no vo alm do resultado tpico consistente no efetivo recebimento da vantagem indevida. Irrelevante, no presente caso, o comportamento da vtima. Assim, considerando a existncia de duas circunstncias desfavorveis, quais sejam, culpabilidade e circunstncias, fixo a pena-base em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso. Inexistem atenuantes a considerar, valendo ressaltar que o ru no confessou a prtica do crime a ele imputado, bem ao contrrio, negou haver recebido qualquer vantagem para a realizao da cirurgia na paciente Lucy Rodrigues Galdino (f. 610). Tambm no incidem agravantes no presente caso, notadamente porque a certido de f. 233 informa ter sido o ru absolvido da imputao ali mencionada. Inexistindo causas de aumento ou diminuio, torno a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso. A pena privativa de liberdade ser cumprida, inicialmente, em regime aberto, nos termos do art. 33, 2, alnea c, do Cdigo Penal. Presentes os requisitos previstos no artigo 44 do Cdigo Penal, substituo a pena privativa de liberdade por prestaes de servios comunidade e por prestao pecuniria. A prestao de servios comunidade ser disciplinada pelo juzo da execuo e observar as diretrizes dos artigos 46 e 55 do Cdigo Penal. A prestao pecuniria fica estabelecida em 10 (dez) salrios mnimos, compatvel com o tanto de pena substituda. Referido valor ser destinado a entidade pblica ou privada com destinao social. A multa prevista no tipo fica fixada em 30 (trinta) dias-multa, proporcional pena privativa de liberdade. vista da condio profissional do ru, fixo o valor unitrio do dia-multa em 1/3 (um tero) do salrio mnimo vigente ao tempo dos fatos, devidamente atualizado desde ento e at o efetivo pagamento, nos termos do artigo 49, 2, do Cdigo Penal. Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso do Ministrio Pblico Federal e condeno o ru Hlio Alves de Lima, como incurso nas disposies do art. 317 do Cdigo Penal, a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de recluso, a serem cumpridos inicialmente em regime aberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, cada qual no valor de 1/3 (um tero) do salrio mnimo vigente poca dos fatos, substituda a privativa de liberdade por prestaes pecuniria e de servios comunidade, nos termos supra. Transitada em julgado a condenao, inscreva-se o nome do ru no rol dos culpados e procedam-se s devidas anotaes e comunicaes, inclusive ao Conselho Regional de Medicina de So Paulo e Justia Eleitoral. Condeno o ru, ainda, ao pagamento das custas do processo. como voto. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS - Relator VOTO-VISTA O Exmo. Sr. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR: Trata-se de recurso de apelao interposto pelo Ministrio Pblico Federal contra sentena que absolveu Hlio Alves de Lima de imputao de delito dos artigos 317, caput c.c. 71, ambos do Cdigo Penal, com fundamento
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no artigo 386, inciso III, do Cdigo de Processo Penal. O eminente Relator deu provimento ao recurso para condenar o acusado como incurso no artigo 317 do Cdigo Penal a dois anos e seis meses de recluso, em regime inicial aberto, e trinta dias-multa no valor unitrio de 1/3 do salrio mnimo, substituda a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos consistentes em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria de dez salrios-mnimos, tendo sido acompanhado pelo voto do Desembargador Federal Cotrim Guimares. Pedi vista dos autos para melhor analis-los. A imputao de conduta do acusado, na qualidade de mdico da Santa Casa de Misericrdia de Palmeira DOeste-SP, em 02.04.1998 solicitando e recebendo vantagem indevida consistente no montante de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a fim de realizar uma interveno cirrgica para colocao de prtese de fmur em paciente internada pelo SUS (Sistema nico de Sade) e posteriormente solicitando e recebendo mais R$ 855,00 (oitocentos e cinquenta e cinco reais). O magistrado a quo proferiu sentena de absolvio ao entendimento de que impossvel a equiparao de mdico de hospital particular conveniado com o SUS ao conceito de funcionrio pblico para fins penais, por fato cometido antes da Lei n 9.983/2000, j que somente com o advento da aludida norma houve a previso legal de que referidos agentes passariam a ser caracterizados como tal. Contra a sentena insurgiu-se o rgo ministerial alegando que com base no caput do artigo 327 do Cdigo Penal que o mdico que atende beneficirios do SUS considerado funcionrio pblico, subsidiariamente sustentando que a conduta imputada configura o delito do artigo 171, 3, do Cdigo Penal. Impe-se no caso vertente verificar se o acusado, na qualidade de mdico que poca dos fatos trabalhava em hospital conveniado ao SUS, se enquadra no conceito de funcionrio pblico previsto no artigo 327 do Cdigo Penal, verbis:
Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo pblica. 1 - Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica. 2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.
Uma primeira considerao a ser feita que somente com o advento da Lei 9.983/00, que deu nova redao ao 1 do artigo 327 do CP, quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica passou a ser considerado funcionrio pblico por equiparao. Tendo em vista que a lei supramencionada possui contedo mais gravoso uma vez que ampliou o conceito de funcionrio pblico por equiparao previsto no 1 do artigo 327 do Cdigo Penal e considerando que entrou em vigor posteriormente aos fatos imputados, no h se excogitar de aplicao retroativa, em respeito ao artigo 5, inciso XL, da Constituio Federal, estabelecendo que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru, tampouco
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sendo possvel interpretao ampliativa da redao original por se tratar de norma penal incriminadora, consoante as lies de Damsio de Jesus (Cdigo Penal Anotado, 2012, p. 1160):
A norma do art. 327 de extenso, conceituando a elementar funcionrio pblico contida em vrias incriminaes. Por isso, tambm norma penal incriminadora. Sua interpretao deve ser restritiva, no podendo ser alargada.
Tambm no h se falar em enquadramento no caput do artigo 327 do Cdigo Penal. Com efeito, segundo Maria Sylvia Zanella di Pietro, o ocupante do cargo pblico tem um vnculo estatutrio, regido pelo Estatuto dos Funcionrios Pblicos, enquanto que o ocupante de emprego pblico tem um vnculo contratual, sob a regncia da CLT; j a funo pblica o conjunto de atribuies s quais no corresponde um cargo ou emprego (Direito Administrativo, p. 420-422), quanto funo pblica elucidando Hely Lopes Meirelles que a atribuio ou conjunto de atribuies que a Administrao confere a cada categoria profissional, ou comete individualmente a determinados servidores para a execuo de servios eventuais (Direito Administrativo brasileiro, 1998, p. 156), a ttulo exemplificativo cabendo mencionar o jurado, mas a nenhuma dessas noes se amoldando a atividade do acusado, que no exercia a funo em nome de rgo pblico mas de prestador de servio conveniado. Anoto ainda que a questo de ter havido ou no repasse de verba dos cofres pblicos no determinante para a caracterizao da funo pblica, equivalente noo no entrando na definio de funcionrio pblico como se depreende do acima expendido. Feita essa ressalva, sublinho que a noo de funo pblica empregada no caput atrelase primordialmente no natureza da atividade exercida mas ao rgo em nome do qual realizada, no fosse assim despicienda seria a previso do pargrafo nico porque preenchido o requisito da atividade tpica o enquadramento j estaria adrede aperfeioado por incidncia do caput. J por exegese dos conceitos que se encerram no caput conclui-se que definio de funcionrio pblico no dispositivo estabelecida no se amoldam os servios prestados por mdico de hospital conveniado com o SUS e em reforo a este entendimento tem-se a prpria legislao de extenso do conceito, outra no podendo ser a concluso seno a de que se o legislador, por meio da Lei 9.983/00, incluiu no conceito de funcionrio pblico do artigo 327 do Cdigo Penal quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao Pblica, tal figura no era abrangida nem pelo caput nem pela redao original do 1. Nesse sentido so as lies de Cezar Roberto Bitencourt (Cdigo Penal Comentado, 2010, p. 1226):
Significa dizer que antes dessa lei - julho de 2000 - no era equiparado a funcionrio pblico quem trabalhasse em empresa prestadora de servio contratada ou conveniada, caso contrrio no teria sido necessria essa previso expressa do legislador. Em outros termos, at a entrada em vigor da Lei n 9.983n (17 - 10 - 2000), os mdicos e administradores de hospitais conveniados pelo SUS no podiam ser considerados funcionrios pblicos para fins penais, na medida em que tal possibilidade somente foi ocorrer com o advento do referido diploma legal. A equao simples: ora, se passaram a ser considerados funcionrios pblicos, significa reconhecer que antes no o eram. Esta, alis, a nica interpretao possvel da previso contida no art. 5, XL, da Constituio Federal: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru! Os fatos ocorridos antes da vigncia da Lei 9.983/2000 no podem ser alcanados pela equiparao consagrada por essa lei.
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Destaco os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia de utilidade na questo:
PROCESSO-CRIME - FICO JURDICA - INTERPRETAO DE NORMAS. As normas que encerram fico jurdica, equiparando cidados, ho de ser interpretadas de forma estrita. NORMA PENAL - DEFINIO DO AGENTE. NATUREZA. A norma h de ser tomada como exaustiva, conflitando com o sistema ptrio revelador do Direito Penal concluir, sob o ngulo da definio do agente, que lei nova apenas veio a explicitar o que implcito na primitiva. CRIME CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA - ARTIGO 327 DO CDIGO PENAL. A equiparao a servidor pblico de quem trabalha para empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da administrao pblica somente ocorreu com a vigncia da Lei n 9.983/2000, sendo descabido entender-se implcita a abrangncia do preceito, considerada a redao primitiva, no que alcanados os servidores pblicos e os exercentes de cargo, emprego ou funo em entidade paraestatal. (STF, HC 83830, Primeira Turma, Relator: Ministro Marco Aurlio, DJ 30/04/2004) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONCUSSO. MDICO CREDENCIADO AO SUS. EQUIPARAO A FUNCIONRIO PBLICO. IMPOSSIBILIDADE. ATO PRATICADO ANTES DA VIGNCIA DA LEI N 9.983/2000. IRRETROATIVIDADE. ENUNCIADO 83/STJ. INTERPRETAO EXTENSIVA DA REDAO ANTERIOR. INADMISSIBILIDADE. 1. Pacificou-se nesta Corte o entendimento de que a Lei n 9.983/2000 no pode retroceder para equiparar a funcionrio pblico mdico credenciado ao SUS, sendo atpica a conduta praticada antes de sua vigncia. Enunciado n 83/STJ. 2. O Supremo Tribunal Federal consignou que no se pode equiparar cidados com base em interpretao extensiva da redao original do 1 do art. 327 do Cdigo Penal, pois o carter excepcional das fices legais exige a sua interpretao restritiva. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 1101423, Quinta Turma, Ministro Marco Aurlio Belizze, DJe 14/11/2012)
Quanto alegao de possibilidade de aplicao do instituto da emendatio libelli por se amoldar a conduta do ru ao tipo penal do artigo 171, 3, do Cdigo Penal, deve ser prontamente afastada. Com efeito, o que narra a denncia no a prtica em tese de delito de estelionato, sequer havendo descrio de emprego de meio fraudulento, cabendo observar que o que o artigo 383 do Cdigo de Processo Penal permite que o magistrado atribua definio jurdica diversa sem modificar a descrio do fato descrito na inicial acusatria. Destarte, com a devida vnia, divirjo da soluo adotada pelo e. Relator e concluo pela manuteno da sentena. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. o voto. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR
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APELAO CRIMINAL
0002552-49.2005.4.03.6108 (2005.61.08.002552-2)
Apelante: JUSTIA PBLICA Apelado: CINCINATO LEONARDO DOS SANTOS Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE BAURU - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES Revisor: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDR NEKATSCHALOW Classe do Processo: ACr 52435 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 26/04/2013 EMENTA PENAL. PROCESSO PENAL. DENUNCIAO CALUNIOSA. ARTIGO 339 DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAO. PENA-BASE FIXADA NO MNIMO LEGAL - RU REINCIDENTE - PENA AUMENTADA EM 1/6 - IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITO - RECURSO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL PROVIDO. 1. A materialidade delitiva est demonstrada pelo procedimento inquisitorial instaurado pela Polcia Civil de Paulistnia para apurao de eventual cometimento de crime eleitoral por parte do Sr. Hlio Jos Ferreira do Nascimento em razo da notitia criminis ofertada pelo acusado (fls. 08/53). 2. Autoria demonstrada. nica testemunha que apia a verso do ru no foi ouvida em juzo, mas somente durante o inqurito que apurava cometimento de crime eleitoral, e era empregado do ru na ocasio. 3. Todas as testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditrio, diversamente do quanto afirmado pelo ru, foram unnimes em afirmar que a crtula emitida pelo Sr. Hlio Jos foi colocada em circulao com finalidade lcita, qual seja, o pagamento de aluguel de imvel afetado sua campanha eleitoral. Dita afirmao foi corroborada pela documentao apresentada Justia Eleitoral, cujas cpias esto acostadas s fls. 22/23 e 32 deste feito. 4. A verso apresentada pelo ru no se sustenta, ficando claro que ele praticou o delito previsto no artigo 339 do Cdigo Penal, ao dar causa instaurao de investigao contra Hlio Jos Ferreira do Nascimento, acusando-o de cometimento de crime eleitoral que sabia inexistente. 5. A pena-base deve ser estabelecida em seu patamar mnimo, qual seja, 02 (dois) anos de recluso, em regime aberto, alm do pagamento de 10 (dez) dias-multa, arbitrados no valor de 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. 6. O ru reincidente, conforme se verifica do Relatrio de Pesquisa n 531/2012, extrada do Sistema Nacional de Pesquisa e Anlise -SNP/SINASSPA e trazido aos autos pelo Ministrio Pblico Federal (fl. 261), motivo pelo qual elevo a pena base em 1/6, fixando-a em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, e 11 (onze) dias-multa. 7. No h atenuantes a serem consideradas na segunda fase de fixao da pena, assim como no esto presentes causas de aumento e diminuio de pena, restando a pena definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime
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aberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, corrigidos monetariamente at a data do efetivo pagamento. 8. O ru no preenche os requisitos elencados pelo artigo 44 do Cdigo Penal para substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. 9. Recurso do Ministrio Pblico Federal a que se d provimento para a condenao do apelado. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar provimento ao recurso do Ministrio Pblico Federal para condenar CINCINATO LEONARDO DOS SANTOS, pela infrao prevista no artigo 339 do Cdigo Penal, quanto ao delito descrito na denncia, pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, arbitrados em 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos, corrigidos monetariamente at a data do efetivo pagamento, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 22 de abril de 2013. Desembargador Federal PAULO FONTES - Relator RELATRIO A Exma. Sra. Juza Federal Convocada TNIA MARANGONI: Trata-se de APELAO CRIMINAL interposta pela JUSTIA PBLICA contra a sentena proferida pelo MM. Juiz Federal da 1 Vara Federal de Bauru/SP, que absolveu o acusado CINCINATO LEONARDO DOS SANTOS da imputao contida no artigo 339 do Cdigo Penal, com fulcro no artigo 386, VII, do Cdigo de Processo Penal. Narra a denncia que:
1. O denunciado compareceu, aos 06/10/2004, perante autoridade policial no Municpio de Paulistnia/SP e narrou que ento candidato prefeito daquela cidade, Hlio Jos Ferreira do Nascimento, aos 24/08/2004, lhe entregou cem reais em dinheiro e um cheque no valor de R$ 200,00 (duzentos reais - cpia fl. 08), do Banco Nossa Caixa S/A., com o objetivo de que ele (Cincinato) e sua famlia nele votassem. Como essa suposta conduta de Hlio caracterizaria crime eleitoral (Lei n 4.737/65: Art. 299. Dar, oferecer, prometer, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para conseguir ou prometer absteno, ainda que a oferta no seja aceita: - Pena - recluso at quatro anos e pagamento de cinco a quinze dias-multa) foi instaurado inqurito policial para apurar o fato (portaria s fls. 04/05). 2. De fato, o cheque mencionado foi emitido por Hlio, entretanto, este comprovou ter sido outra a destinao dada, mediante prestao de contas Justia Eleitoral (fls. 17-19) e recibo assinado por Iraci Gonalves Rosa (fl. 27), dando conta de que foi utilizado em pagamento o aluguel do prdio onde o comit eleitoral se instalou se instalou durante a campanha. 3. Iraci (fl. 31) declarou que teria entregue o ttulo sua filha, Cludia Rosa Cristiano, para que efetuasse a troca por dinheiro. Cludia por sua vez informou que trocou a crtula com o sogro, Joaquim Cristiano (fl. 32). Este, por seu turno, passou o cheque para Luiz Antonio Cadamuro, proprietrio de um aougue, que confirmou o fato e a origem do ttulo, em, contudo, indicar a quem entregou o mesmo, afirmando ter usado em pagamento de bovinos
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para abate e engorda (fl. 41 e 42). bem verdade que Joaquim disse que o cheque recebido era do Banco do Brasil, mas, perfeitamente possvel tenha-se confundido, o que poder ser esclarecido durante a instruo processual. 4. Ademais, segundo o relatrio a autoridade policial (fl. 35), o denunciado sofreu condenao criminal transitada em julgado e, portanto, estava impedido de exercer seu direitos polticos, no havendo inclusive recadastrado seu ttulo de eleitor, motivo pelo qual no poderia nem mesmo exercer seu direito de voto. O inqurito policial, instaurado em face do quanto por ele narrado, foi ento arquivado sob a motivao de que os fatos delituosos no ocorreram (fls. 45/47). 5. De maneira que, havendo prova de materialidade e indcios suficientes de autoria de que o denunciado deu causa instaurao de investigao policial contra algum que sabia inocente, oferecida a presente DENNCIA, requerendo o Ministrio Pblico Federal a Vossa Excelncia seja instaurado o competente processo-crime, com citao para interogatrio e demais atos processuais, pena de revelia, sendo, ao final, imposto ao denunciado as sanes legais cominadas pelo artigo 339, do Cdigo Penal. (...) ( fls. 2/3)
A denncia foi recebida em 10 de maio de 2005 (fl. 60). Regularmente citado (fl. 100), o ru no compareceu audincia designada para seu interrogatrio (fls. 101/102), sendo-lhe designada defensora dativa. Defesa prvia s fls. 111/112. Determinada a expedio de nova carta precatria para interrogatrio do acusado (fl. 118). Regularmente citado e intimado, novamente no compareceu para seu interrogado (fls. 130/131), sendo decretada sua revelia (fl. 135). Testemunhas de acusao ouvidas s fls. 160/163 e 218. Determinao s partes para manifestao na fase do artigo 402 do Cdigo de Processo Penal (fls. 221), requerendo o Ministrio Pblico Federal a requisio da ltima declarao de bens e rendas do ru, bem como a juntada dos documentos que apresenta (fls. 222/241). O pedido foi indeferido pelo MM. Juiz sentenciante, que entendeu desnecessria a quebra de sigilo fiscal do denunciado (fl. 242), nada requerendo a defesa. Em alegaes finais, o Ministrio Pblico Federal pugnou pela condenao do ru (fls. 253/255v), ao passo que a defesa se bateu pela sua absolvio (fls. 271/274). A sentena absolutria foi proferida a fls. 277/284. Em razes de apelao (fls. 286/288v), o Ministrio Pblico Federal requer a condenao do ru, alegando, em sntese, que a autoria e a materialidade delitiva restaram demonstradas nos autos, ensejando a condenao do acusado como incurso nas penas do artigo 339, nos termos da denncia. Com contra-razes (fls. 296/301), subiram os autos a esta E. Corte Regional, onde o parecer do Ministrio Pblico Federal foi pelo provimento do recurso (303/305). O feito foi submetido reviso, na forma regimental. O RELATRIO. Juza Federal Convocada TNIA MARANGONI VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal PAULO FONTES (Relator): O ru foi denunciado como incurso no artigo 339 do Cdigo Penal, pois, comparecendo perante autoridade policial
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e noticiando prtica de crime eleitoral por Hlio Jos Ferreira, sabia falsa a imputao feita e que deu origem a inqurito policial visando apurar esta eventual prtica delitiva. O inqurito em desfavor do Sr. Hlio Jos Ferreira foi arquivado por falta de provas, conforme manifestao do Ministrio Pblico acostada s fls. 50/52 e deferida fl. 53 dos autos. Neste mesmo momento processual foi determinada a extrao de cpias e seu envio para Justia Comum, o que deu origem aos presentes autos. Assim, da prova constante nos autos verifica-se que a materialidade delitiva e a autoria restaram sobejamente comprovadas, conforme a seguir ser demonstrado. A materialidade delitiva est demonstrada pelo procedimento inquisitorial instaurado pela Polcia Civil de Paulistnia para apurao de eventual cometimento de crime eleitoral por parte do Sr. Hlio Jos Ferreira do Nascimento em razo da notitia criminis ofertada pelo acusado (fls. 08/53). A autoria, por seu turno, tambm restou amplamente comprovada nos autos. De fato, temos que a nica testemunha que teoricamente apoiaria a verso dos fatos apresentada pelo ru, Sr. Devair Jos de S, foi ouvida apenas durante o inqurito que apurava cometimento de crime eleitoral, e no aquele que sustenta a acusao nos presentes autos. Como se tal no bastasse, suas declaraes no corroboram a verso sustentada pelo ru, in verbis:
sou empregado de Cincinato, no sou eleito desta cidade de Paulistnia, estive aqui no ms de Agosto de 2004 acompanhado de Cincinato, recordo-me que paramos em uma residncia defronte praa, nesta ocasio lhe foi entregue um cheque por homem que no conheo, no sei de qual banco seria mencionado cheque, Cincinato disse-me na ocasio que teria que receber mais 300,00 reais, no achei nada estranho, pois Cincinato recebe muitos cheques em razo do servio que presta, empreiteiro de obras, em relao a este cheque somente informou que havia ocorrido um problema e que deveria prestar depoimentos nesta Delegacia de Polcia, no sei do que se trata. (...) (fl. 17 - negritei)
Corroborando que o ru sabia falsa a acusao que fazia, temos o depoimento das testemunhas de acusao. Os depoimentos prestados em Juzo nos do conta de que:
(...) A depoente recebeu cheque no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), pelo aluguel do comit do partido do candidato Hlio Nascimento. Em Paulistnia, na poca, no tinha agncia bancria. Por isso deu o cheque a sua filha Cludia Rosa Cristiano. No sabe para quem Cludia entregou o cheque, mas a depoente ficou com aqueles R$ 200,00 (duzentos reais). No sabe quem seja Cincinato Leonardo dos Santos. No sabe o que foi feito do cheque (...) (Iraci Gonalves Rosa - fl. 160) (...) A depoente trocou o cheque para sua me. Era cheque de aluguel do comit do candidato Hlio. Trocou o cheque com seu sogro Joaquim Cristiano. No abe o que aconteceu com o cheque depois dessa troca. Na cidade no havia banco. No conhece o ru. (...) (Cludia Rosa Cristiano - fl. 161) (...) O cheque referido na denncia foi trocado pelo depoente, tendo o prprio depoente entregue o dinheiro a sua nora. O valor de R$ 200,00 (duzentos reais). Por sua vez o depoente entregou o cheque no aougue de Luiz Antonio Cadamuro. No sabe qual o destino do cheque. No sabe de qual banco era o cheque. Sou ruim de leitura. Na poca no havia banco em Paulistnia. No conhece Cincinato. (...) (Joaquim Cristiano - fl. 162)
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(...) O depoente tem comrcio de carnes em Paulistnia. Recebeu o cheque de Joaquim Cristiano, em pagamento de uma conta dele, no aougue. O valor era de R$ 200,00 (duzentos reais). Na cidade de Paulistnia no tinha banco. Em seus atos de comrcio o depoente no se recorda se o cheque foi depositado diretamente no banco, e este seria no Banco do Brasil em Duartina ou se o cheque foi entregue a viajantes vendedores. Ainda pode ser possvel que o cheque tenha sido entregue a outras pessoas, tambm em Paulistnia, vez que tambm havia o hbito de trocar cheques em quantias maiores, ocasio em que um cheque de menor valor, tal qual aquele de R$ 200,00 (duzentos reais), retornaria como troco. No sabe quem seja Cincinato. (...) (Luiz Antonio Cadamuro - fl. 163)
Por fim, elidindo completamente qualquer dvida que possa restar sobre a conduta do ru, tem-se o depoimento do Sr. Hlio Jos Ferreira do Nascimento, in verbis:
(...) No conhece o ru. O depoente entregou o seu cheque, ao que se recorda, no valor de R$ 200,00 para a proprietria do imvel do comit, a ttulo de aluguel. Era perodo eleitoral. Parece que houve outra parcela, tambm a ttulo de aluguel. Jamais entregou dinheiro ou cheque para Cincinato. A proprietria era Iraci Rosa. No sabe o destino do cheque. Os fatos ocorreram prximos s eleies, no se recordando se antes ou depois do dia especfico da eleio. (...) (fl. 218)
Desta feita, diversamente do quanto entendido pelo Douto Juzo a quo acerca da prova levada a efeito nos autos, entendo que esta suficiente comprovao da prtica delitiva, seno vejamos. A nica testemunha de defesa do ru, ouvida somente na fase policial, disse: recordo-me que paramos em uma residncia defronte praa, nesta ocasio lhe foi entregue um cheque por homem que no conheo, no sei de qual banco seria mencionado cheque, Cincinato disse-me na ocasio que teria que receber mais 300,00 reais, no achei nada estranho, pois Cincinato recebe muitos cheques em razo do servio que presta, empreiteiro de obras, em relao a este cheque somente informou que havia ocorrido um problema e que deveria prestar depoimentos nesta Delegacia de Polcia, no sei do que se trata (fls. 17). Frise-se, ainda, que o Sr. Devair Jos de S, cujo depoimento ora transcrito, era empregado do ru na ocasio, e no obteve mais nenhuma informao acerca da notitia criminis que originou a presente ao penal, o que soa, no mnimo, estranho, j que o ru sentiu-se incomodado pela situao a ponto de procurar a polcia para noticiar o suposto delito eleitoral. Todas as testemunhas ouvidas sob o crivo do contraditrio, diversamente do quanto afirmado pelo ru, foram unnimes em afirmar que a crtula emitida pelo Sr. Hlio Jos foi colocada em circulao com finalidade lcita, qual seja, o pagamento de aluguel de imvel afetado sua campanha eleitoral. Dita afirmao foi corroborada pela documentao apresentada Justia Eleitoral, cujas cpias esto acostadas s fls. 22/23 e 32 deste feito. Resta claro, portanto, que a verso apresentada pelo ru no se sustenta, ficando claro que ele praticou o delito previsto no artigo 339 do Cdigo Penal, ao dar causa instaurao de investigao contra Hlio Jos Ferreira do Nascimento, acusando-o de cometimento de crime eleitoral que sabia inexistente. Por esse motivo, tenho que a condenao do ru pela prtica desse delito medida de rigor. Passo dosimetria da pena. Atento s diretrizes do artigo 59 do Cdigo penal, verifico que o ru no possui antecedentes criminais, embora sua folha de antecedentes lhe seja amplamente desfavorvel. Sua
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personalidade, conduta social e circunstncias do cometimento do crime so os normais ao delito. Desta forma, a pena-base deve ser estabelecida em seu patamar mnimo, qual seja, 02 (dois) anos de recluso, em regime aberto, alm do pagamento de 10 (dez) dias-multa, arbitrados no valor de 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos. O ru reincidente, conforme se verifica do Relatrio de Pesquisa n 531/2012, extrada do Sistema Nacional de Pesquisa e Anlise - SNP/SINASSPA e trazido aos autos pelo Ministrio Pblico Federal (fl. 261), motivo pelo qual elevo a pena base em 1/6, fixando-a em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses, e 11 (onze) dias-multa. No h atenuantes a serem consideradas na segunda fase de fixao da pena, assim como no esto presentes causas de aumento e diminuio de pena, restando a pena definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, corrigidos monetariamente at a data do efetivo pagamento. O ru no preenche os requisitos elencados pelo artigo 44 do Cdigo Penal para substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Diante do exposto, dou provimento ao recurso do Ministrio Pblico Federal para condenar CINCINATO LEONARDO DOS SANTOS, pela infrao prevista no artigo 339 do Cdigo Penal, quanto ao delito descrito na denncia, pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de recluso, em regime aberto, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, arbitrados em 1/30 do salrio mnimo vigente poca dos fatos, corrigidos monetariamente at a data do efetivo pagamento. COMO VOTO. Desembargador Federal PAULO FONTES - Relator
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APELAO CRIMINAL
0009931-16.2005.4.03.6181 (2005.61.81.009931-6)
Apelante: JOS MRIO ALVES DE SOUZA Apelada: JUSTIA PBLICA Origem: JUZO FEDERAL DA 5 VARA CRIMINAL DE SO PAULO - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO Classe do Processo: ACr 41281 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 15/05/2013 EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. APELAO CRIMINAL. CRIME DE DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAO. ARTIGO 183, DA LEI N 9.472/97. INDISPENSABILIDADE DE AUTORIZAO ESTATAL PARA EXERCCIO DE ATIVIDADE DE RADIODIFUSO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DOLO GENRICO. CRIME FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE DANO OU PREJUZO EFETIVOS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MANTIDA. PENA DE MULTA REDUZIDA. PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA. INCONSTITUCIONALIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A materialidade delitiva est comprovada atravs dos seguintes documentos: auto de apresentao e apreenso, parecer tcnico e relatrio tcnico, ambos emitidos pela ANATEL, laudo de exame em aparelho eletrnico lavrado pela percia do Departamento da Polcia Federal. Tais provas foram devidamente corroboradas pelos depoimentos das testemunhas de acusao ouvidas em sede judicial. 2. Apesar de ser possvel a aplicao do princpio da insignificncia no crime de desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicaes, previsto no artigo 183, da Lei n 9.472/97, tal hiptese encontra limites nas situaes em que um acusado faz uso de aparelhos que no possuem potencial lesivo relevante a ponto de ensejar a aplicao da lei penal, cuja potncia seja muito inferior ao mximo legalmente previsto como de baixa potncia (art. 1, 1, da Lei n 9.612/98). 3. Para que o Direito Penal no intervenha nos casos de leso de certa gravidade, atestando a atipicidade penal em hipteses de delitos de leso mnima, ensejando resultado insignificante, devem ser observados certos requisitos, entre eles a certeza de que o servio de radiodifuso utilizado pela emissora no possua capacidade de causar interferncia prejudicial aos demais meios de comunicao, demonstrando que o bem jurdico tutelado pela lei permaneceu ileso, conforme recentemente decidido pela Suprema Corte (STF, Segunda Turma, HC 115729/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowsky, j. em 18.12.12, DJ 14.02.13). 4. No caso em questo, contudo, o laudo de exame em aparelho eletrnico, ao responder o quesito pertinente capacidade do material examinado de provocar interferncia nas radiocomunicaes, foi conclusivo no sentido de que, embora o equipamento apreendido operasse numa faixa distinta da dos servios pblicos, sendo baixa a probabilidade de interferir na faixa de freqncia utilizada pela polcia: Qualquer
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equipamento que opere com transmisso de rdio frequncia capaz de gerar sinais indesejveis durante o processo de modulao, que podem interferir em sinais nas faixas de frequncia adjacentes. (...) Para o caso de interferncia nas rdios legalizadas, como o aparelho apresentado transmite sinais na mesma faixa de freqncia utilizada pelas rdios legalizadas, o dispositivo apto a causar interferncia nas estaes que operem em freqncias prximas.(...) 5. O crime em questo formal, de perigo abstrato e se consuma no momento em que gerado o risco de prejuzo s telecomunicaes, no havendo necessidade de comprovao de dano ou prejuzos efetivos, cuja extenso, alis, no se pode aferir de forma matemtica, j que as atividades de telecomunicaes no outorgadas pelo Poder Pblico causam danos de maneira difusa, interferindo na regularidade de outras atividades de transmisso, tais como as concessionrias de servios de rdio difuso, navegao area e martima e outros servios pblicos relevantes, como comunicao entre viaturas policiais, ambulncias, carros de bombeiros, alm de receptores domsticos. 6. A autoria delitiva restou igualmente comprovada, j que o prprio ru assumiu que era o nico e exclusivo proprietrio da rdio, alm de ser o responsvel pela operao dos equipamentos de radiodifuso, conforme depreende-se do termo circunstanciado. 7. O elemento subjetivo referente ao dolo genrico restou presente, uma vez que o ru agiu com a inteno de exercer a atividade ilcita, ou seja, de manter em funcionamento a Rdio Ace FM, sem a devida permisso, tendo atuado com pleno conhecimento sobre a necessidade de autorizao do Poder Pblico para o regular funcionamento da rdio. 8. O ru, ao manter em operao estao de radiodifuso sem a devida autorizao para tanto, pretendeu produzir um resultado, assumindo o risco de realizar a conduta de forma irregular e ilegal, podendo, por conseqncia, causar algum prejuzo a terceiros, como provocar interferncia nas radiocomunicaes. 9. Quanto pena de multa, a previso legal da reprimenda em valor fixo est em desacordo com o princpio constitucional da individualizao da pena, por deixar de considerar as condies pessoais do condenado, bem como os preceitos da razoabilidade e da proporcionalidade aplicveis ao caso concreto. 10. Em 29.06.2011, o E. rgo Especial deste Tribunal, em Argio de Inconstitucionalidade n 0005455-18.2000.4.03.6113, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da expresso de R$ 10.000,00, contida no preceito secundrio do artigo 183, da Lei n 9.472/97, por afronta ao princpio da individualizao da pena previsto no artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal. 11. Tendo sido mantida a pena privativa de liberdade no mnimo legal de 2 (dois) anos de deteno, a pena de multa deve ser fixada no mnimo legal, ou seja, 10 (dez) diasmulta, no valor unitrio mnimo de 1/30 (um trigsimo) do valor do salrio mnimo vigente poca do crime, nos termos do artigo 49, do Cdigo Penal. 12. No havendo inconformismo da defesa a respeito, mantenho o regime inicial de cumprimento da pena e a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos da r. sentena. 13. Apelao parcialmente provida somente para reduzir a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, no valor unitrio de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do crime, mantida, no mais, a sentena.
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ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento apelao somente para reduzir a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, no valor unitrio de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do crime, mantida, no mais, a sentena, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 06 de maio de 2013. Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO (Relator): Trata-se de apelao criminal interposta por JOS MRIO ALVES DE SOUZA contra sentena que o condenou pela prtica do crime previsto no artigo 183, da Lei n 9.472/97. O Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia em desfavor de Jos Mrio Alves de Souza, como incurso nas penas do artigo 70, da Lei 4.117/62, nos seguintes termos:
(...) JOS MRIO ALVES DE SOUZA operou estao clandestina de radiodifuso sem a devida autorizao. No dia 04/05/2005, os agentes de fiscalizao WALDEMAR CORDIOLLI e ALEXANDRE ELIAS DE ANDRADE OLIVEIRA compareceram Rua Benedito Gianelli, n 633, Vila Brasil, nesta capital, local onde se encontrava a emissora de radiodifuso sonora RDIO ACE FM, e constataram que esta se encontrava em funcionamento, na radiofreqncia 103,9MHz, sem a devida autorizao legal. Os referidos agentes, entretanto, foram impedidos de entrar no imvel para efetuar a lacrao cautelar dos equipamentos utilizados (fls. 05). Assim, aos 05/04/2006, uma equipe composta por Agentes da Polcia Federal e da ANATEL, em cumprimento a mandado de busca e apreenso, dirigiu-se novamente ao endereo mencionado e, entrando no imvel com a permisso de JOS MRIO ALVES DE SOUZA, constatou que os equipamentos relacionados RDIO ACE FM estavam em pleno funcionamento. JOS MRIO ALVES DE SOUZA identificou-se como nico e exclusivo proprietrio da rdio, por ele operada (fls. 50). A materialidade delitiva restou comprovada pelo parecer tcnico da ANATEL, ao confirmar o carter clandestino da referida rdio, uma vez que esta operava sem a devida licena de funcionamento, em desacordo com o art. 70 da Lei n 4.117/62 (fls. 79/80). O laudo pericial de fls. 122/124 apurou que os aparelhos apreendidos so capazes de interferir em sinais nas faixas de freqncia prximas. (...) (fls. 02/04)
A denncia foi recebida em 8 de agosto de 2007 (fl. 143). Aps regular instruo, foi proferida sentena (fls. 293/295v), publicada em 10 de dezembro de 2009 e integrada pela deciso que acolheu os embargos de declarao opostos pela acusao (fls. 301/304), que julgou procedente a ao penal para condenar o ru Jos Mrio Alves de Souza pela prtica do delito tipificado no artigo 183, da Lei n 9.472/97, decorrente da aplicao do disposto no artigo 383, do Cdigo de Processo Penal, ao cumprimento da pena de 2 (dois) anos de deteno, em regime inicial aberto, substituda por duas penas restritivas
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de direitos, consistente em prestao de servios comunidade e prestao pecuniria, alm da pena de multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Em razes recursais (fls. 490/498), a defesa pugna pela absolvio, em face de insuficincia de provas relativas materialidade, haja vista que a potencialidade lesiva da conduta imputada e o alcance do sinal dos equipamentos apreendidos no restaram demonstrados, sendo de rigor aplicar o princpio da insignificncia, pois seria imprescindvel que a potencialidade lesiva fosse suficiente para causar prejuzo s telecomunicaes em geral, no tendo o bem jurdico tutelado sido colocado em perigo. Subsidiariamente, alega a inaplicabilidade da multa prevista no tipo secundrio do artigo 183, da Lei n 9.472/97, tendo em vista o princpio da individualizao da pena, alm dos princpios da proporcionalidade e da razoabilidade. Ademais, sustenta que a pena de multa incompatvel com as penas restritivas de direitos, devendo ser excluda caso mantida a condenao, nos termos do artigo 44, 2, do Cdigo Penal. Foram apresentadas contrarrazes pela acusao (fls. 326/341). A Procuradoria Regional da Repblica da 3 Regio, em parecer, opina pelo desprovimento da apelao, exceto no que se refere pena de multa, cujo julgamento deve ser sobrestado at que o rgo Especial deste E. Tribunal Regional Federal se pronuncie sobre a constitucionalidade da reprimenda (fls. 344/347v). o relatrio. Dispensada a reviso, nos termos regimentais. Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO (Relator): Inicialmente, verifica-se que o artigo 223, da Constituio Federal prev a indispensabilidade de autorizao estatal para o exerccio de atividade pertinente ao servio de radiodifuso sonora, e de sons e imagens. Portanto, todos os servios relativos telecomunicao, radiodifuso, telefonia, telegrafia, radioamadorismo, faixa do cidado, entre outros, em obedincia a essa disposio constitucional, seguem os preceitos da legislao ordinria, regulamentos e normas referentes sua execuo. Assim, para que se possa utilizar e explorar o servio de telecomunicaes, revela-se imprescindvel a autorizao do Poder Pblico, sem o qual se caracteriza o desenvolvimento clandestino dessa atividade. A Lei n 9.472/97 versa sobre a organizao dos servios de telecomunicaes, define e estabelece parmetros e diretrizes para sua explorao e prescreve, no artigo 131, que a explorao de servio no regime privado depende de prvia autorizao da ANATEL. O artigo 163, da mesma lei dispe que o uso de radiofrequncia, tendo ou no carter de exclusividade, depender de prvia outorga da Agncia Nacional de Telecomunicaes ANATEL, mediante autorizao, nos termos da regulamentao. O artigo 184, pargrafo nico, considera clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concesso, permisso ou autorizao de servio, de uso de radiofreqncia e de explorao de satlite. Por fim, o artigo 183, da mesma lei, tipifica como crime a conduta de desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicao.
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Todas essas normas condicionam o uso de radiofreqncia na explorao do servio de telecomunicaes no regime privado prvia autorizao da ANATEL. No caso ora sob anlise, constata-se que a materialidade delitiva est comprovada atravs dos seguintes documentos: auto de apresentao e apreenso (fl. 57), parecer tcnico e relatrio tcnico, ambos emitidos pela ANATEL (fls. 83/84 e 85/87), laudo de exame em aparelho eletrnico lavrado pela percia do Departamento da Polcia Federal (fls. 126/128). Tais provas foram devidamente corroboradas pelos depoimentos das testemunhas de acusao ouvidas em sede judicial (fls. 181 e 243). Apesar de ser possvel a aplicao do princpio da insignificncia no crime de desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicaes, previsto no artigo 183, da Lei n 9.472/97, tal hiptese encontra limites nas situaes em que um acusado faz uso de aparelhos que no possuem potencial lesivo relevante a ponto de ensejar a aplicao da lei penal, cuja potncia seja muito inferior ao mximo legalmente previsto como de baixa potncia (art. 1, 1, da Lei n 9.612/98), o que no afastaria eventuais sanes administrativas. Assim, para que o Direito Penal no intervenha nos casos de leso de certa gravidade, atestando a atipicidade penal em hipteses de delitos de leso mnima, ensejando resultado insignificante, devem ser observados certos requisitos, entre eles a certeza de que o servio de radiodifuso utilizado pela emissora no possua capacidade de causar interferncia prejudicial aos demais meios de comunicao, demonstrando que o bem jurdico tutelado pela lei permaneceu ileso, conforme recentemente decidido pela Suprema Corte:
HABEAS CORPUS. PENAL. RDIO COMUNITRIA. OPERAO SEM AUTORIZAO DO PODER PBLICO. IMPUTAO AO PACIENTE DA PRTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 183 DA LEI 9.472/1997. BEM JURDICO TUTELADO. LESO. INEXPRESSIVIDADE. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. APLICABILIDADE. CRITRIOS OBJETIVOS. PRESENA. APURAO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I - Conforme percia efetuada pela Anatel, o servio de radiodifuso utilizado pela emissora no possua capacidade de causar interferncia prejudicial aos demais meios de comunicao, o que demonstra que o bem jurdico tutelado pela norma - segurana dos meios de telecomunicaes - permaneceu inclume. II - Rdio comunitria operada com os objetivos de evangelizao e prestao de servios sociais, denotando, assim, a ausncia de periculosidade social da ao e o reduzido grau de reprovabilidade da conduta imputada ao paciente. III - A aplicao do princpio da insignificncia deve observar alguns vetores objetivos: (i) conduta minimamente ofensiva do agente; (ii) ausncia de risco social da ao; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) inexpressividade da leso jurdica. IV - Critrios que se fazem presentes, excepcionalmente, na espcie, levando ao reconhecimento do denominado crime de bagatela. V - Ordem concedida, sem prejuzo da possvel apurao dos fatos atribudos ao paciente na esfera administrativa. (STF, Segunda Turma, HC 115729/BA, Rel. Min. Ricardo Lewandowsky, j. em 18.12.12, DJ 14.02.13)
No caso em questo, contudo, o laudo de exame em aparelho eletrnico (fls. 126/128), ao responder o quesito pertinente capacidade do material examinado de provocar interferncia nas radiocomunicaes, foi conclusivo no sentido de que, embora o equipamento apreendido operasse numa faixa distinta da dos servios pblicos, sendo baixa a probabilidade de interferir na faixa de freqncia utilizada pela polcia:
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Qualquer equipamento que opere com transmisso de rdio frequncia capaz de gerar sinais indesejveis durante o processo de modulao, que podem interferir em sinais nas faixas de frequncia adjacentes. (...) Para o caso de interferncia nas rdios legalizadas, como o aparelho apresentado transmite sinais na mesma faixa de freqncia utilizada pelas rdios legalizadas, o dispositivo apto a causar interferncia nas estaes que operem em freqncias prximas. (...)
Ademais, o crime em questo formal, de perigo abstrato e se consuma no momento em que gerado o risco de prejuzo s telecomunicaes, no havendo necessidade de comprovao de dano ou prejuzos efetivos, cuja extenso, alis, no se pode aferir de forma matemtica, j que as atividades de telecomunicaes no outorgadas pelo Poder Pblico causam danos de maneira difusa, interferindo na regularidade de outras atividades de transmisso, tais como as concessionrias de servios de rdio difuso, navegao area e martima e outros servios pblicos relevantes, como comunicao entre viaturas policiais, ambulncias, carros de bombeiros, alm de receptores domsticos. Ademais, a prpria norma incriminadora, embora implicitamente, confirma a desnecessidade da ocorrncia do dano efetivo advindo de seu descumprimento, ao prever o aumento de pena at a metade, caso haja a constatao de prejuzo a terceiro. Nesse sentido, os seguintes acrdos desta C. Quinta Turma:
PENAL. ART. 70 DA LEI N 4.117/62. INOCORRNCIA DE PRESCRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. SUBSUNO CORRETA DOS FATOS NO ART. 183 DA LEI N 9.472/97. CONSONNCIA COM A DISCIPLINA CONSTITUCIONAL DAS TELECOMUNICAES. EXIGNCIA DA OUTORGA DO PODER CONCEDENTE PARA EXPLORAO DO SERVIO DE RADIODIFUSO COMUNITRIA. LEI 9.472/97 TRATA DA MATRIA PENAL REFERENTE RADIODIFUSO. INEXIGNCIA DA VERIFICAO DE DANO. DANO A TERCEIRO CAUSA DE AUMENTO. RU PRIMRIO E DE BONS ANTECEDENTES. REDUO DA PENA. DOLO CONFIGURADO. ERRO DE PROIBIO NO CARACTERIZADO. APELAO PROVIDA. (...) - Materialidade delitiva comprovada pelo termo de lacrao de estao clandestina, parecer tcnico do Ministrio das Comunicaes, auto de busca e apreenso dos equipamentos, fotografias apresentadas pelos tcnicos da ANATEL e laudo pericial. - Autoria tambm restou inconteste. O acusado, em declaraes extrajudiciais, admitiu ser o proprietrio da estao de rdio clandestina e a ausncia de autorizao da autoridade competente. Os fatos foram confirmados pelas testemunhas de acusao. Para a configurao do delito, basta a prova de que o agente desenvolveu, clandestinamente, atividade de telecomunicao. O tipo no exige a verificao de dano concreto. A constatao da ocorrncia de prejuzo a terceiro causa de aumento da pena at a metade. - O recorrido agiu com dolo e no atuou em erro de proibio. O agente tinha plena conscincia da ilicitude de sua conduta. O fato da emissora atender comunidade e no ter fins lucrativos no a exonera da necessidade de autorizao para instalao e funcionamento. (...) (TRF 3 REGIO, ACR 1999.61.81.003516-6/SP, QUINTA TURMA, DJU DATA: 05/06/2007 PGINA: 323, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE) PENAL. TELECOMUNICAES. LEI N 4.117/1962. DECRETO N 97.057/1988. NORMA O1A/80, APROVADA PELA PORTARIA MC N 218/1980. REGULAMENTO. RDIO DO
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CIDADO CLANDESTINO. LEI N 9.472/1997. PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA. INAPLICABILIDADE. SENTENA ABSOLUTRIA. RECURSO DE APELAO. PROVIMENTO. A Lei n 4.117/1962 instituiu o Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes, estabelecendo disposies relacionadas concesso, permisso e autorizao de uso para os servios de telecomunicao, os quais so definidos em seu artigo 4, caput, verbis: Para os efeitos desta lei, constituem servios de telecomunicaes a transmisso, emisso ou receptao de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza, por fio, rdio, eletricidade, meios ticos ou qualquer outro processo eletromagntico. (...). O Decreto n 97.057/1988 alterou o Regulamento Geral para execuo da Lei n 4.117 (Decreto n 52.026/1963), estabelecendo que seriam editados Regulamentos especficos e normas reguladoras complementares, para as diversas modalidades de servios de telecomunicaes. A NORMA 01A/80, aprovada pela Portaria n 218, do Ministrio das Comunicaes, de 23 de setembro de 1980, dispe especificamente sobre o SERVIO RDIO DO CIDADO e estabelece a necessidade de autorizao para instalao e operao de estao desse servio. Constitui crime desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicaes (art. 183 da Lei n 9.472/1997). O crime em referncia de perigo abstrato, cujo bem jurdico tutelado a segurana dos meios de comunicao, por isso que o desenvolvimento clandestino do servio Rdio do Cidado, sem a observncia de requisitos tcnicos (casamento de impedncia entre transmissor e sistema irradiante etc.), pode causar srias interferncias prejudiciais em servios de telecomunicaes regularmente instalados (polcia, ambulncias, bombeiros, aeroportos, embarcaes, bem como receptores domsticos - TVs e rdios - adjacentes emissora), pelo aparecimento de freqncias esprias. O princpio da insignificncia no aplicvel aos crimes de desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicaes, em quaisquer de suas modalidades. Recurso de apelao provido. (TRF 1, ACR 200335000067866, Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL MRIO CSAR RIBEIRO, QUARTA TURMA, DJ DATA: 30/10/2006 PAGINA: 162) (Grifos nossos)
Igualmente comprovada a autoria delitiva, j que o prprio ru assumiu que era o nico e exclusivo proprietrio da rdio, alm de ser o responsvel pela operao dos equipamentos de radiodifuso, conforme depreende-se do termo circunstanciado (fls. 54/55), verbis:
(...) Os policiais federias se identificaram e apresentaram o Mandado de Busca e Apreenso. Imediatamente, foi-lhes franqueado o acesso ao imvel pelo autor do fato JOSE MARIO ALVES DE SOUZA, e, na companhia de testemunhas do povo, conforme auto circunstanciado anexo, constataram que os equipamentos afeitos RDIO ACE FM, 101,5 MHz, estavam em pleno funcionamento, operados pelo autor do fato, sendo que no mesmo imvel, estavam instalados estdio e transmissor, pois a rdio no era linkada. Ato contnuo, foram arrecadados equipamentos utilizados para a colocao da RDIO em funcionamento. Que o autor do fato identificou-se como nico e exclusivo proprietrio da rdio, que j estaria operando h uma semana, aproximadamente, e teria programao ecltica. (...)
Em Juzo (fls. 154/155), o denunciado no negou que os fatos lhe imputados na denncia, bem como afirmou que mantinha a rdio em funcionamento com a inteno de regulariz-la:
(...) Quando os policiais entraram na rdio eu no me encontrava no local. Estava minha me. Em seguida eu cheguei e me identifiquei como o responsvel e proprietrio da rdio. A rdio estava em pleno funcionamento. O local da rdio era no fundo da residncia da minha me, que se localiza no bairro de ITAQUERA. Naquele bairro existem centrais policiais, hospitais
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e outros servios pblicos. (...) mantinha essa rdio na inteno de regulariz-la. J tinha at ido na ANATEL verificar a documentao necessria. (...)
Outrossim, o elemento subjetivo referente ao dolo genrico restou presente, uma vez que o ru agiu com a inteno de exercer a atividade ilcita, ou seja, de manter em funcionamento a Rdio Ace FM, sem a devida permisso, tendo atuado com pleno conhecimento sobre a necessidade de autorizao do Poder Pblico para o regular funcionamento da rdio. Assim, o ru, ao manter em operao estao de radiodifuso sem a devida autorizao para tanto, pretendeu produzir um resultado, assumindo o risco de realizar a conduta de forma irregular e ilegal, podendo, por conseqncia, causar algum prejuzo a terceiros, como provocar interferncia nas radiocomunicaes. Portanto, a manuteno da condenao do ru Jos Mrio Alves de Souza pela prtica da conduta tipificada no artigo 183, da Lei n 9.472/97 medida de rigor. Ademais, a pena-base foi fixada no mnimo legal, sem incidncia de agravantes e atenuantes ou causas de aumento e diminuio, razo pela qual mantenho a pena definitivamente em 2 (dois) anos de deteno. Quanto pena de multa, a previso legal da reprimenda em valor fixo est em desacordo com o princpio constitucional da individualizao da pena, por deixar de considerar as condies pessoais do condenado, bem como os preceitos da razoabilidade e da proporcionalidade aplicveis ao caso concreto. Nesse sentido, em 29.06.2011, o E. rgo Especial deste Tribunal, em Argio de Inconstitucionalidade n 0005455-18.2000.4.03.6113, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade da expresso de R$ 10.000,00, contida no preceito secundrio do artigo 183, da Lei n 9.472/97, por afronta ao princpio da individualizao da pena previsto no artigo 5, inciso XLVI, da Constituio Federal:
PENAL - PROCESSUAL PENAL - RADIODIFUSO - LEI 9472/97 - ARTIGO 183 - PENA PECUNIRIA - VALOR FIXO - ARGUIO DE INCONSTITUCIONALIDADE - REDISTRIBUIO POR PREVENO - REGULARIDADE - QUESTO DE ORDEM REJEITADA - VIOLAO DO PRINCPIO DA INDIVIDUALIZAO DA PENA - ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE ACOLHIDA. 1. O juzo natural para decidir sobre a argio de inconstitucionalidade o rgo Especial, no havendo irregularidade na redistribuio do presente feito por dependncia, porquanto trata de matria idntica a do feito anteriormente distribudo a Relatora, ou seja, a arguio de inconstitucionalidade na fixao da multa prevista no preceito secundrio do artigo 183, da Lei 9472/97. Questo de ordem rejeitada. 2. A norma contida no preceito secundrio do artigo 183, da Lei 9.472/97, que prev a pena pecuniria em valor fixo, viola o princpio da individualizao da pena, previsto no artigo 5, XLVI, da Constituio Federal. 4. Argio acolhida para declarar a inconstitucionalidade da expresso de R$ 10.000,00, contida no preceito secundrio do artigo 183, da Lei 9472/97. (TRF 3 Regio, ORGO ESPECIAL, ACR 0005455-18.2000.4.03.6113, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL RAMZA TARTUCE, julgado em 29/06/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 28/07/2011 PGINA: 109)
Sendo assim, tendo sido mantida a pena privativa de liberdade no mnimo legal de 2 (dois) anos de deteno, a pena de multa deve ser fixada no mnimo legal, ou seja, 10 (dez) diasmulta, no valor unitrio mnimo de 1/30 (um trigsimo) do valor do salrio mnimo vigente
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poca do crime, nos termos do artigo 49, do Cdigo Penal. Por fim, no havendo inconformismo da defesa a respeito, mantenho o regime inicial de cumprimento da pena e a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos da r. sentena. Ante o exposto, dou parcial provimento apelao somente para reduzir a pena de multa para 10 (dez) dias-multa, no valor unitrio de 1/30 (um trigsimo) do salrio mnimo vigente poca do crime, mantida, no mais, a sentena. o voto. Desembargador Federal ANTONIO CEDENHO - Relator
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AGRAVO REGIMENTAL EM REPRESENTAO CRIMINAL/ NOTCIA DE CRIME

0020164-15.2010.4.03.0000 (2010.03.00.020164-1)
Agravante: MARCOS ALVES PINTAR Agravada: R. DECISO DE FLS. 130/131 Representante: MINISTRIO PBLICO FEDERAL Representado: DASSER LETTIRE JUNIOR Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA Classe do Processo: RpCr 316 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 20/05/2013
EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. REPRESENTAO. DENUNCIAO CALUNIOSA. PEDIDO DE ARQUIVAMENTO. DEFERIMENTO POR DECISO MONOCRTICA. AGRAVO REGIMENTAL. CABIMENTO. Nos termos do precedente firmado na Representao Criminal n 004152185.2009.4.03.0000/SP, de relatoria da e. Desembargadora Federal Therezinha Cazerta, O acolhimento, pelo Relator, de promoo de arquivamento de representao criminal, em procedimentos de competncia originria dos Tribunais Regionais Federais, dada a inexistncia de atuao do Procurador-Geral da Repblica como membro acusatrio, no exclui a possibilidade do reexame da deciso pelo rgo colegiado competente, que, no caso de considerar inconsistentes as razes invocadas para a providncia em questo, est autorizado a acionar o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, nos moldes do artigo 62, inciso IV, da Lei Complementar 75/93. Agravo regimental conhecido. O tipo penal da denunciao caluniosa (art. 339 do CP) exige que a imputao seja de fato infracional, dirigido a quem no o realizou ou dele participou, ou de fato que no aconteceu. Nesse contexto, se o magistrado, ao determinar a instaurao de inqurito policial em face do agravante para apurao de suposta prtica de crime de desacato, narrou os fatos compreendendo que a conduta configuraria crime, no se pode falar em crime de denunciao caluniosa. Pedido de arquivamento formulado pelo Ministrio Pblico Federal que se acolhe. Agravo regimental conhecido, mas improvido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide o Egrgia rgo Especial do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por maioria, conhecer do agravo regimental e, no mrito, por unanimidade, negar-lhe provimento, nos termos do voto da Relatora, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 08 de maio de 2013. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA - Relatora
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RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Trata-se de agravo regimental interposto em face de deciso monocrtica de minha lavra, na qual restou acolhido o pedido de arquivamento formulado pelo i. representante do Ministrio Pblico Federal, nos autos da Representao Criminal n 2010.03.00.020164-1, instaurada por fora de representao apresentada pelo advogado Marcos Alves Pintar, para apurar possvel prtica de denunciao caluniosa e comunicao falsa de crime, previstos nos artigos 339 e 340 do Cdigo Penal, por ter requerido o representado a instaurao de inqurito policial em face do referido causdico, por suposto cometimento de crime de desacato. Sustenta o agravante preliminarmente que, a despeito do disposto no artigo 3 da Lei n 8.038/90, a deciso monocrtica que acolheu o arquivamento pode ser revista pelo rgo Especial. No mrito, alega que o pedido de arquivamento deveria ser antecedido de minuciosa investigao para convencimento aprofundado a respeito dos fatos, sobretudo com a oitiva do agravante. Em suas razes, o Parquet sustenta, preliminarmente, o no conhecimento do recurso, sob a alegao de que no h recurso previsto em lei contra deciso que acolhe promoo de arquivamento proposta pela acusao, e que, nos termos do artigo 129, I, d CF, c/c o artigo 6, V, da Lei Complementar n 75/2003, compete ao Ministrio Pblico Federal a deciso de promover ou no a ao penal. No mrito, pugna pelo desprovimento do recurso. o relatrio. Apresento o feito em mesa, para julgamento. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA (Relatora): Preliminarmente, conheo do agravo. Isto porque, este rgo Especial, na Representao Criminal n 004152185.2009.4.03.0000/SP, de relatoria da e. Desembargadora Federal, Therezinha Cazerta, conheceu do Agravo Regimental interposto de deciso monocrtica de Relator que acolheu o pedido de arquivamento formulado pelo Ministrio Pblico Federal, sob o fundamento de que
(...) Na Justia Federal de 1 e 2 Instncias, dada a inexistncia de atuao do Chefe da Instituio como membro acusatrio, o rgo julgador, no caso de considerar inconsistentes as razes invocadas para a promoo do arquivamento, est autorizado a acionar o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, diligenciando o encaminhamento dos autos a uma das Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal, tal como previsto no artigo 62, inciso IV, da Lei Complementar n 75/93: Art.62. Compete s Cmaras de Coordenao e Reviso: IV - manifestar-se sobre o arquivamento de inqurito policial, inqurito parlamentar ou peas de informao, exceto nos casos de competncia originria do Procurador-Geral. Da que, nos termos do inciso I do artigo 3 da Lei n 8.038/90, que rege os processos de competncia originria dos Tribunais, conquanto se faculte ao relator escolhido na forma regimental
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determinar o arquivamento do inqurito ou de peas informativas, quanto o requerer o Ministrio Pblico, ou submeter o requerimento deciso competente do Tribunal, previso repetida integralmente no inciso I do artigo 206 do Regimento Interno desta Casa, a prolao de decisum nesses termos no pode excluir a competncia do rgo colegiado competente, razo pela qual o agravo se apresenta vivel.
O acrdo foi lavrado nos seguintes termos:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. CABIMENTO. ARQUIVAMENTO DE REPRESENTAO CRIMINAL. RECORRIBILIDADE DA DECISO. MANUTENO. - O acolhimento, pelo Relator, de promoo de arquivamento de representao criminal, em procedimentos de competncia originria dos Tribunais Regionais Federais, dada a inexistncia de atuao do Procurador-Geral da Repblica como membro acusatrio, no exclui a possibilidade do reexame da deciso pelo rgo colegiado competente, que, no caso de considerar inconsistentes as razes invocadas para a providncia em questo, est autorizado a acionar o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, nos moldes do artigo 62, inciso IV, da Lei Complementar 75/93. - Caso que no guarda semelhana com diversas outras hipteses em que o rgo Especial, em razo da instruo na ao penal originria correr sob o crivo do Relator, como dispe o artigo 2 da Lei n 8.038/90, tem admitido decises monocrticas irrecorrveis objetivando a agilizao e simplificao dos julgamentos, evitando-se demora excessiva em sua ultimao. - J neste, em que o provimento assemelha-se a deciso verdadeiramente terminativa, barrando o prosseguimento da atividade persecutria, conquanto se faculte a atividade unipessoal, o raciocnio desenvolvido no pode ser alargado, ante o risco de se suprimir competncia do colegiado, ao qual cumpre ratificar ou discordar do arquivamento da representao criminal monocraticamente determinado, constituindo-se, pois, em ato passvel de ataque pela via recursal. - Apesar de que bvio e intuitivo o interesse na alterao do contedo do pronunciamento ministerial, por entender, o recorrente, que a acusao pelo delito de comunicao falsa de crime ou de contraveno (Cdigo Penal, artigo 340), formalizada contra si, resulta de fato imputado falsamente e com abuso de poder, inexiste qualquer circunstncia que possa justificar o envio dos autos a uma das Cmaras de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal. - O prprio rgo dominus litis entende no se justificar o prosseguimento, insistindo no propsito do arquivamento, eis que as razes e documentos trazidos no agregam fato ou argumento novos a evidenciar a prtica de crimes por parte da representada e a necessidade de se avanar com a investigao ou adoo de outras medidas. - Agravo regimental a que se nega provimento. (Agravo Regimental na Representao Criminal n 0041521-85.2009.4.03.0000/SP, DJe: 12.11.2010)
Assim, por se tratar de hiptese compreendida no precedente citado, conheo do recurso. Contudo, melhor sorte no assiste ao agravante quanto ao mrito. Em seu pedido de arquivamento (fls. 90/91 v), manifestou-se o Ministrio Pblico Federal nos seguintes termos:
(...) 1. Trata-se de procedimento instaurado a partir de expediente protocolado pelo advogado Marcos Alves Pintar, no qual insinua que o Excelentssimo Juiz Federal, Doutor Dasser Lettire Jnior, tenha cometido os delitos previstos nos artigos 339 e 340 do Cdigo Penal, ao ter determinado a instaurao de inqurito policial, em autos de mandado de segurana, para apurao de responsabilidade criminal do ora representante pela prtica de desacato
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contra o Magistrado. 2. Conforme se extrai da cpia integral do inqurito policial n 6-420/09, instaurado por requisio do Juiz Federal em sentena proferida na ao mandamental n 2005.60.06.009838-6, o advogado teria, em recurso de agravo de instrumento que objetivava a reforma de liminar cassada, desacatado o i. Juiz Federal ao afirmar que o mesmo visou promover a improcedncia de um feito que ele mesmo perpetua (fl. 17), entendendo o Magistrado ter ocorrido insinuao por parte de Marcos Alves Pintar de atuao parcial do juzo. 3. Em esclarecimentos prestados naquele inqurito pelo ora representante (fls. 25 e 27/32), o mesmo declara que em momento algum teve a inteno de desacatar ou ofender o Juiz Federal, e que seu recurso de agravo de instrumento fora dirigido ao Tribunal Regional Federal, e ainda, que para a configurao do delito de desacato, necessria se faz a presena fsica de ofendido e ofensor no momento da ofensa. 4. s fls. 73/76 o representante do Parquet Federal promoveu o arquivamento do inqurito policial que apurava a prtica de crime do artigo 331, do CP, pelo advogado (cpia em anexo). Para tanto, aduziu que as ofensas proferidas por Marcos Alves Pintar foram escritas em recurso de agravo de instrumento dirigido ao Presidente do E. Tribunal Regional Federal da 3 Regio, o que descaracteriza o delito, afirmando no ter configurado, tampouco, a prtica do crime de injria, vez que as afirmaes proferidas se referiam ao Poder Judicirio e magistrados em geral, alm da existncia de imunidade profissional do advogado. 5. Entendendo, ento, que mencionada requisio de instaurao de inqurito por parte do Juiz Federal, Dr. Dasser Lettire Jnior, configuraria a prtica de denunciao caluniosa e comunicao falsa de crime, requereu o advogado Marcos Alves Pintar a instaurao de inqurito judicial para investigao dos supostos delitos cometidos. 6. No entanto, da anlise dos autos, no se indicia o cometimento do delito previsto nos artigos 339 ou 340, ambos do Cdigo Penal. Primeiramente, a denunciao caluniosa prev, em seu tipo penal, a instaurao de investigao policial contra algum imputando-lhe crime de que o sabe inocente. 7. certo que mencionado delito exige, para sua configurao, o elemento subjetivo, isto , o dolo direto, a vontade livre e consciente de dar causa instaurao de alguns dos procedimentos descritos no art. 339 do Cdigo Penal, contra algum, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. Desse modo, como se v, imprescindvel que o provocador do procedimento, investigatrio ou processual, saiba que o denunciado no cometeu o delito. 8. No presente caso, no h qualquer indcio de que o Juiz Federal tenha agido com dolo para que fosse instaurado inqurito policial contra o advogado Marcos Alves Pintar, sabendo de sua inocncia, mesmo porque, citou expressamente em que momento o advogado o teria desacatado ou ofendido sua honra. De fato, a expresso utilizada por Marcos Alves Pintar em relao ao Magistrado demonstra-se excessiva, e o fato de no ter configurado o delito previsto no artigo 331 do CP, por si s no significa o cometimento de denunciao caluniosa ou comunicao falsa de crime pelo Magistrado. 9. Ademais, o Juiz Federal no criou uma situao inexistente, mas sim, descreveu uma afirmao que considerou ofensiva proferida pelo advogado, que muito embora no tenha atingido um carter penal, pode ter, de fato, ofendido o Magistrado, com repercusso nas esferas cvel e/ou disciplinar. 10. Com efeito, verifica-se da anlise das presentes peas informativas que h entre o representante e representado uma explcita animosidade, e consequente exasperao na maneira que se tratam. Contudo, da mesma forma que no foi configurada a prtica de desacato ou crime contra honra pelo advogado, tambm no restou caracterizada a conduta de denunciao caluniosa ou comunicao falsa de crime pelo Juiz Federal, havendo apenas um excesso nas condutas de ambos, isentas de cunho penal. Por todo o exposto, entende o MINISTRIO PBLICO FEDERAL no haver, por ora, elementos que justifiquem o prosseguimento do presente, diante de que se requer, na forma do artigo 28 do Cdigo de Processo Penal, o ARQUIVAMENTO da presente representao criminal.
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Na deciso agravada (fls. 130/131), acolhi o pedido de arquivamento, vez que, luz do contido nos autos, revelam-se frgeis os argumentos da representao que, em ltima anlise, constituiriam mero ataque de seu autor a quem o acusa criminalmente, na mesma linha de orientao defendida pelo Ministrio Pblico Federal. O tipo penal da denunciao caluniosa (art. 339 do CP) exige que a imputao seja de fato infracional verdadeiro, dirigido a quem no o realizou ou dele participou, ou de fato que no aconteceu. Nesse contexto, se o magistrado, ao determinar a instaurao de inqurito policial em face do agravante para apurao de suposta prtica de crime de desacato, narrou os fatos de maneira verdadeira, compreendendo que a conduta configuraria crime, no se pode falar em crime de denunciao caluniosa. Outrossim, o pedido de arquivamento est bem fundamentado e pautado nos elementos coligidos com a representao, no sendo cabvel satisfazer pretenso do agravante, sobretudo no que toca necessidade de uma investigao profunda. Ademais, no se pode olvidar que o titular da ao penal pblica o nico legitimado, no caso, a escolher o caminho persecutrio, porquanto atribuio privativa do Ministrio Pblico inaugurar o devido processo penal. Ante o exposto, conheo do agravo regimental, mas nego-lhe provimento. como voto. Desembargadora Federal MARLI FERREIRA - Relatora
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RECURSO EM SENTIDO ESTRITO

0004204-32.2012.4.03.6181 (2012.61.81.004204-9)
Recorrente: JUSTIA PBLICA Recorridos: CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA E DIRCEU GRAVINA Origem: JUZO FEDERAL DA 10 VARA CRIMINAL DE SO PAULO - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR Classe do Processo: RSE 6440 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 26/04/2013 EMENTA RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. SEQUESTRO QUALIFICADO. REGIME MILITAR. RGOS DE REPRESSO POLTICA. REJEIO DA DENNCIA. DECISO MANTIDA. - Conduta imputada na inicial acusatria que de privao da liberdade mediante sequestro com grave sofrimento fsico e moral vtima praticada por agentes do regime militar instaurado no ano de 1964. - Denncia que no pode ser recebida em respeito ordem jurdico-penal que estabelece como causas de extino da punibilidade a prescrio e tambm a anistia. Extinta a punibilidade ilegal seria a instaurao de ao penal, sem graves danos ao Estado Democrtico de Direito no se viabilizando a persecuo penal. - Tese ministerial que para ser acolhida demandaria o reconhecimento de duas situaes, a saber, que a vtima ainda est privada de sua liberdade em decorrncia de perseguio poltica desde a poca do regime militar e que os recorridos detm o poder de fazer cessar a conduta que lhes imputada, que porm so inconcebveis. - Entendimento diverso (descurando-se a real cessao da permanncia e acolhendo-se alegao de caso sui generis, que se deduz como se houvesse semelhante possibilidade de derrogao ao princpio da legalidade, como se o manejo de qualquer nomenclatura pudesse romper a fortaleza da reserva legal) que implicaria em verdadeira criao por parte do magistrado de hiptese de imprescritibilidade, o que seria uma afronta ao princpio da segurana jurdica, pois significaria ignorar o arcabouo ftico apresentado nos autos (apenas com o argumento de que necessrio que o corpo seja encontrado para fazer cessar a permanncia delitiva, mesmo sendo faticamente impossvel que a conduta imputada ainda esteja em fase de execuo) e possibilitar a deflagrao de persecuo penal contra algum a qualquer momento - daqui a 10, 20, 30, 100 anos -, simplesmente ignorando os prazos prescricionais previstos no Cdigo Penal que se vinculam consumao do delito conforme definido na lei penal, opondo-se a tal possibilidade exatamente o Estado Democrtico de Direito. - Caso em que, considerado o processo de redemocratizao do pas, com a libertao dos presos polticos, retorno dos exilados, desmantelamento dos rgos de represso e fim do regime militar em 1985 com a eleio de presidente civil, no podia o delito perdurar depois desse momento histrico, quanto hiptese do evento morte somente podendo ter ocorrido em momento anterior quele a partir do qual no se poderia mais cogitar de privao da liberdade, sendo evidncias que contrariam a acusao, que por sua vez no se fundamenta em fatos mas em abordagem ficcional para sustentar
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o contrrio, neste quadro no incidindo a regra insculpida no artigo 5, inciso XLIV, da Constituio de 1988, que prev hiptese de imprescritibilidade, a qual no pode retroagir, e em respeito ao Estado Democrtico de Direito no se podendo deixar de reconhecer a ocorrncia da prescrio, transcorrendo inclusive o maior prazo prescricional previsto no Cdigo Penal (vinte anos), o que seria suficiente para manter a deciso de rejeio da denncia, mas tambm havendo a incidncia da Lei de Anistia. - Crime de sequestro ou de morte que no caso com provas pode ser sustentado que da poca do regime militar e est prescrito, o que sucedeu e no est prescrito sendo atpico, no caracterizando permanncia de delito, porque no h no Brasil crime de sequestro ficto nem de desaparecimento de pessoa, ante a falta de ratificao do que a propsito se prev em Conveno e tampouco a possibilidade de aplicao retroativa sem transgresso Constituio, ao preceituar que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. - Alegaes de inoponibilidade da anistia e de descumprimento de deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos que se aduz ser posterior a ADPF n 153 rejeitadas porquanto decises proferidas em sede de arguio de descumprimento de preceito fundamental tm eficciaerga omnes e efeito vinculante, ou seja, atingem todos e atrelam os demais rgos do Poder Pblico, cabendo ao prprio Supremo Tribunal Federal eventual reviso, ademais tendo o Brasil promulgado a Declarao de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998, o que no o caso dos autos. Inteligncia dos artigos 10, 3, da Lei 9.882/99 e 102, inciso I, alnea l, 1, da Constituio Federal. - Inmeros atos arbitrrios praticados durante o regime militar, entre prises, sesses de tortura, assassinatos e vrios outros que no so olvidados. Questo que de respeito ordem jurdica, que no possibilita no caso a deflagrao da persecuo penal, o Direito Penal somente podendo atuar na forma e dentro dos limites previstos em lei, independentemente de motivaes de cunho poltico e social, no se podendo descurar de princpios bsicos sem os quais o Estado Democrtico de Direito tambm estaria ameaado. No se pode conceber uma democracia onde no haja normas preestabelecidas e, sobretudo, que valham para todos, sem distino, pois onde no h regras claras abre-se espao para arbitrariedades, justamente o que a populao tanto lutou contra. Qualquer ideia de instaurao de persecuo penal apenas com vistas a se encontrar uma resposta no ordenamento jurdico deve ser prontamente rechaada, sob pena de violao de princpios h muito consagrados, como o da legalidade e da taxatividade. - O legislador constituinte no erigiu a busca da verdade como valor supremo e, claramente, estabeleceu limites atuao judicial. No somente o processo penal encontra limites. Tambm o direito penal - material - pautado por balizas fundamentais. O processo no pode ser concebido despegado da realidade. Conquanto vigore, nesta fase do rito, a presuno in dubio pro societate, da no resulta que se possa receber denncia sem lastro probatrio mnimo de uma de suas bases estruturais. mngua de qualquer indcio, nos autos, de que o sequestro da vtima tenha perdurado - por obra, ao e responsabilidade dos denunciados - at o ano de 2001 ou depois, no h sequer como sustentar dita presuno (extrado, com adaptaes, do voto-vista proferido pelo e. Desembargador Federal Nelton dos Santos). - Recurso desprovido.
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ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, Desembargador Federal Peixoto Junior, acompanhado pelo voto-vista do Desembargador Federal Nelton dos Santos, vencido o Desembargador Federal Cotrim Guimares que, em voto-vista, dava provimento ao recurso para receber a denncia. So Paulo, 09 de abril de 2013. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR (Relator): Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina foram denunciados como incursos nos artigos 148, 2 c.c. 29, ambos do Cdigo Penal, transcrevendo-se os seguintes excertos da inicial acusatria:
Consta dos inclusos autos do procedimento criminal de nmero 1.34.001.001785/2009-31 que, desde o dia 06 de maio de 1971 at a presente data, nesta cidade e subseo judiciria, os denunciados CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA e DIRCEU GRAVINA, em contexto de ataque estatal generalizado e sistemtico contra a populao civil - com pleno conhecimento das circunstncias deste ataque -, previamente ajustados e mediante unidade de desgnios entre si e com outros agentes estatais ainda no totalmente identificados, privam ilegalmente a vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira [...] de sua liberdade, mediante seqestro. Consta ainda que Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, em razo da natureza ilcita da deteno e dos maus-tratos provocados pelo denunciado DIRCEU GRAVINA, sob o comando e aquiescncia do denunciado CARLOS ALBERTO BRILHANTE DUSTRA, padeceu de gravssimo sofrimento fsico e moral. 1. Materialidade do crime de seqestro. Segundo se apurou, a vtima Aluzio Palhano, no perodo anterior deposio do presidente eleito Joo Goulart, era um dos principais sindicalistas do pas, tendo ocupado as posies de presidente do Sindicato dos Bancrios do Rio de Janeiro, presidente da Confederao Nacional dos Bancrios e Vice-Presidente da antiga Central Geral dos Trabalhadores - CGT [...]. Logo aps o golpe de Estado de 1964, os direitos polticos da vtima foram cassados pelo Comando Supremo da Revoluo atravs do Ato Institucional n 1 [...]. Em 06 de outubro do mesmo ano, a vtima foi sumariamente exonerada do cargo que ocupava no Banco do Brasil, por ato do Presidente da Repblica [...]. Em razo das perseguies polticas sofridas, a vtima exilou-se em Cuba, onde permaneceu at o final do ano de 1970. Como revela a leitura dos documentos relacionados a Aluizio Palhano armazenados em arquivos pblicos, as atividades da vtima eram vigiadas de perto pelos rgos de represso poltico desde o ano de seu exlio. Corroboram esta afirmao os seguintes elementos de convico, dentre outros constantes dos autos: a) Informe Confidencial n 2 PM/PM-606/3-77, da Polcia Militar do Estado de So Paulo, no qual h o registro de que, em 05 de julho de 1966, o DOPS/GB estava diligenciando no sentido de prender Alusio Palhano, articulador de um plano insurrecional armado contra o regime (...) de acordo com a orientao firmada na recente Conferncia Tricontinental de Havana [...];
b) Informao fornecida pelo Departamento de Polcia Federal, datada de -5 de janeiro de 1970, em resposta solicitao P.B. n 160/CO/69, na qual a vtima citada em
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uma relao dos brasileiros que viajam frequentemente para Cuba [...];
c) Relatrio Especial de Informaes n 01/70, datado de 10 de novembro de 1970, redigido pelo Centro de Informaes do Exrcito e difundido ao 2 Comando do Exrcito em So Paulo (onde estava lotado o denunciado USTRA). Elaborado a partir da anlise da documentao apreendida no aparelho [...] de Joaquim Cmara Ferreira, o relatrio contem o seguinte pargrafo: Existem elementos terroristas banidos prontos para o retorno em fins de novembro, dependendo da remessa, para Cuba, da documentao necessria, Sobre o roteiro para a volta, h referncias especficas ao Uruguai e Paraguai. Alguns desses elementos j estariam no Brasil. tambm citado Alosio Palhano, que h tempo se encontrava em Cuba, o qual j se ligou com Carlos Lamarca, em busca de contato com a ALN. No mesmo relatrio, o nome de Aluzio Palhano consta da relao de nomes e codinomes citados nos diversos documentos apreendidos no aparelho de Toledo [Joaquim Cmara Ferreira], acrescido da seguinte observao: Esteve em Cuba. Vinha para o Brasil. da VPR. [...]; d) Termo de interrogatrio de Alpio Cristiano de Freitas ao DOPS, datado de 30 de novembro de 1970. Segundo consta do interrogatrio, Alpio mencionou ter encontrado, durante sua permanncia em Cuba, Alosio Palhano, presidente da Federao dos Bancrios em 1964. No mesmo termo de interrogatrio, Alpio menciona as testemunhas Altino Rodrigues Dantas Filho e Lenira Machado, detidos no mesmo ms que Aluzio [...]; e) Informe confidencial datado de 05 de janeiro de 1971, pelo qual o Ministrio da Aeronutica difundiu ao 2 Exrcito, e aos demais rgos envolvidos no sistema de represso poltica, documento cujo assunto era a presena de subversivos brasileiros em Cuba, listando, dentre outros, os nomes de Alosio Palhano e Jos Anselmo dos Santos, o Cabo Anselmo [...]; f) Difuso, ao 2 Exrcito/SP e demais rgos envolvidos na represso poltica, datada de 12 de fevereiro de 1971, do depoimento de Edson Lourival Reis de Menezes, detido em Belo Horizonte, em setembro de 1970, no qual h a referncia a encontros da testemunha com Palhano, em Cuba, no ano de 1969, [...]; g) Informao secreta n 80/SNI/ASP/1971, de 10 de maro de 1971, a respeito da atuao dos exilados, cassados, banidos, ou punidos pela Revoluo, no exterior e sua vinculao a processos subversivos de mbito interno. Segundo a informao, ao retornarem [do congresso de Cuba] em ago 67, Aloysio Palhano e Carlos Marighella, antes de chegarem ao Brasil, passaram por Montevidu, onde mantiveram contatos com Brizola. Ficou ento acertado que o Comando Nacional revolucionrio deveria se deslocar para So Paulo, onde iniciariam a estruturao de frentes de luta, contando com o apoio de lderes sindicais e estudantis filiados UNE. Tiveram incio, ento, as atividades terroristas em So Paulo e outros Estados, com a criao de organizaes sob a inspirao de Carlos Marighella. [...]. O nome e fotografia da vtima constam tambm de comunicado do 2 Exrcito difundido ao DOI/CODI/SP, no qual feita referncia participao de Aluzio Palhano e outras 185 pessoas em cursos de guerrilha ministrados em Cuba. Segundo o mesmo comunicado, a referncia participao de um suspeito em um Curso de Guerrilha em Cuba deveria ser considerado um incio importante para a caracterizao da periculosidade de um terrorista [...]. No final do ano de 1970, a vtima retornou de Cuba para a cidade de So Paulo, onde passou a viver na clandestinidade, atuando como ponto de contato da organizao Vanguarda Popular Revolucionria - VPR, fortemente combatida pelos rgos de represso poltica, inclusive por possuir Carlos Lamarca dentre seus membros. Naquele tempo, segundo registros histricos [...], os dissidentes polticos que haviam se engajado na luta armada estavam, em sua maioria, presos (cerca de quinhentos dissidentes) ou exilados; apenas cem viviam clandestinamente nos centros urbanos brasileiros, correndo o risco de serem arbitrariamente detidos e levados para estabelecimentos de represso poltica tais como aquele que operavam os denunciados. Logo em dezembro de 1970, a VPR perdeu Edson Neves Quaresma e Yoshitane Fujimori, ambos mortos por agentes da equipe de Busca e Apreenso do DOI-CODI-SP e minuciosamente revistado. No seu interior encontramos muitas armas, munies, cdigos e cifras para
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comunicao com o exterior ..., afirmou USTRA [...]. Com a morte de Yoshitane Fujimori e Edson Neves Quaresma a militncia do VPR em So Paulo ficou praticamente reduzida a Jos Anselmo dos Santos, o Cabo Anselmo (que havia chegado a So Paulo vindo de Cuba em setembro de 1970 [...]), e a vtima Aluzio Palhano, que aportou em So Paulo possivelmente dois meses depois. Carlos Lamarca, Ins Etienne Romeu e outros dirigentes da organizao residiam no Rio de Janeiro e em outros Estados. De acordo com os registros histricos, a VPR na data de incio dos fatos no chegava a somar cinquenta quadros [...]. Segundo as declaraes prestadas por Jos Anselmo dos Santos poca, localizadas no arquivo do DOPS/SP: Em junho ou julho de 1970, vieram Jos Maria e Quaresma, [que] deviam preparar as condies para receber-nos. (...) Corria o ms de novembro, quando se deu a morte de Toledo, da ALN, e pelos documentos publicados soubemos que Palhano estava chegando. Efetivamente Quaresma recebeu-o e fez-me contatar com ele em fins de novembro (...) [...]. O relato de Jos Anselmo dos Santos foi posteriormente completado em depoimento por ele prestado ao jornalista Percival de Souza: [Aps a morte de Fujimori e Quaresma], ficamos, eu e o Alosio Palhano, sem contato com a organizao. (...) Sem contato, com pouco dinheiro para sobreviver, viajamos ao Rio de Janeiro, onde o Alosio tinha uma irm. Ficamos hospedados no apartamento dela, em Ipanema, e a partir da de novo em busca de contatos, usando antigos relacionamentos confiveis. (...) De volta do Rio, eu e o Alosio passamos a contatar tambm o pessoal da organizao de Marighella. (...) [...]. A dissidente da mesma organizao, Ins Etienne Romeu, em relatrio apresentado ao Conselho Federal da OAB em 18 de setembro de 1971, descreve os seguintes eventos que imediatamente antecederam o sequestro da vtima Aluzio Palhano: Fui presa no dia 05 de maio de 1971, em So Paulo, na Avenida Santo Amaro (...), s 09 horas da manh, por agentes comandados pelo Delegado Srgio Paranhos Fleury. Estava em companhia de um velho campons, de codinome Primo, com quem tinha encontro marcado desde abril. Assistiu impassvel minha priso, sem ser molestado. Levada para o DEOPS, iniciou-se o interrogatrio. O campons, que era da regio de Imperatriz, j havia denunciado um encontro marcado entre ele e Jos Raimundo da Costa, no qual comparecia tambm Palhano, ex-lder dos bancrios do Rio de Janeiro, para o dia seguinte. Confirmei a informao e disse que desde o dia 10 de maro deste ano estava desligada do movimento e me preparava para deixar o pas. Em seguida, fui levada sala de torturas, onde me colocaram no pau de arara e me espancaram barbaramente. Foram aplicados choques eltricos na cabea, ps e mos. Queriam conhecer o meu endereo na Guanabara, mas consegui, apesar de tudo, ocult-lo, para proteger uma pessoa que l se encontrava. [...] Levada em seguida ao famigerado centro ilegal de torturas conhecido como Casa de Petrpolis, Ins Etienne Romeu prossegue afirmando o seguinte: Chegando ao local, uma casa de fino acabamento, fui colocada numa cama de campanha, cuja roupa estava marcada com as iniciais do C.I.E. (Centro de Informao do Exrcito), onde o interrogatrio continuou, sob a direo de um dos elementos que me torturava em So Paulo. Mostrou-me uma fotografia de Jos Roberto Rezende, querendo saber se eu o conhecia e dizendo-me que ele j estava preso. Disse tambm que Palhano, ex-lder dos bancrios j referido, fora preso no mesmo dia seis de maio, em companhia do campons [Primo] que me entregara. [...] Desse modo e por esses motivos, no dia 06 de maio de 1971, agentes integrantes da estrutura de represso poltica lograram localizar e seqestrar a vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira e em seguida conduzi-la s dependncias do Destacamento de Operaes Internas (DOI-CODI), situado nesta Subseo Judiciria, na esquina das ruas Tutoia e Toms Carvalhal, no bairro do Ibirapuera, e chefiado, poca, pelo denunciado CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA.
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Ainda segundo o relatrio de Ins Etienne Romeu, a vtima Aluzio foi levada, no dia 13 de maio de 1971, mesma Casa de Petrpolis, onde permaneceu at o dia seguinte. Segundo a testemunha: Aluzio Palhano, ex-lder dos bancrios do Rio de Janeiro, preso no dia seis de maio de 1971, foi conduzido para aquela casa [em Petrpolis] no dia 13 do mesmo ms, onde ficou at o dia seguinte. No o vi pessoalmente mas Mariano Joaquim da Silva contou-me que presenciou sua chegada, dizendo-me que seu estado fsico era deplorvel. Ouvi, contudo, sua voz vrias vezes, quando interrogado. Perguntei a Dr. Pepe sobre ele que me respondeu: ele sumiu. [...] O testemunho de Ins Etienne Romeu completado pelos depoimentos das testemunhas Altino Dantas Jnior e Lenira Machado, que se encontravam seqestradas no DOI-CODI de So Paulo desde o dia 13 de maio de 1971. Assim afirmou a testemunha Lenira Machado: Foi presa com Altino no dia 13 de maio daquele ano ... No dia seguinte priso, Altino e a declarante foram levados ao DOI-CODI. L falaram para a declarante: - Voc conhece a Declarao dos Direitos Humanos? Esquea. Foi barbaramente torturada, com choques, pau de arara, cadeira do drago e telefone. (...) J conhecia Aluzio Palhano pois (...) era do movimento estudantil e Palhano, sindicalista, Declara ter visto Aluzio preso no DOI-CODI em uma ocasio. (...) Tem a impresso de que esse episdio aconteceu cerca de dez dias depois de sua priso. [...] A testemunha Altino Dantas Jnior confirmou, em depoimento oficial, que: Foi preso (...) em 13 de maio de 1971. (...) Alguns dias depois [de sua priso], pela fresta de sua cela, viu quando Aluzio entrou nas dependncias do DOI-CODI conduzido por agentes policiais e sabe dizer que era ele pois o conhecia anteriormente. Quando viu Aluzio pela segunda vez, alguns dias mais tarde, Aluzio j estava muito machucado e lhe contou que fora levado para Petrpolis, onde tambm foi torturado. Aluzio lhe disse que o haviam levado para Petrpolis, onde tambm foi torturado. Aluzio lhe disse que o haviam levado para Petrpolis para ser interrogado e depois o trouxeram de volta para o DOI-CODI de So Paulo. O declarante ouviu Aluzio ser torturado porque sua cela forte era ao lado da sala de torturas. Logo depois o capito talo Rolim, que tambm integrava uma das equipes de tortura, permitiu que o declarante e Aluzio se ajudassem mutuamente a se banhar (...), pois ambos estavam muito machucados. (...) Foi nessa ocasio que Aluzio lhe contou que havia sido levado para Petrpolis e depois trazido de volta. Por fim, a terceira vez que viu Aluzio ocorreu alguns dias mais tarde. [...] Est devidamente demonstrado nos autos, como se v, a materialidade do fato criminoso consistente na privao ilegal da liberdade da vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, mediante sequestro, e sua manuteno clandestina, ao menos a partir do dia 06 de maio de 1971 ( exceo de dois dias, entre 13 e 15 de maio do mesmo ano, quando foi transferido temporariamente para uma casa, em Petrpolis) nas dependncias do DOI-CODI-SP, onde foi vista pelas testemunhas Altino e Lenira. A privao da liberdade da vtima nas dependncias do DOI-CODI-SP ilegal, pois nem mesmo na ordem vigente na data de incio da conduta delitiva agentes de Estado estavam autorizados a atentar contra a integridade fsica dos presos e muito menos a seqestrar pessoas e depois faz-las desaparecer. Com efeito, o art. 153, 12, da Emenda Constitucional n 01 de 1969, estabelece claramente que a priso ou deteno de qualquer pessoa ser imediatamente comunicada ao juiz competente, que relaxar, se no for legal. Mesmo o Ato Institucional n 5, de 13 de dezembro de 1968, apesar de ter suspendido a garantia do habeas corpus para os crimes contra a segurana nacional, no excluiu o dever de comunicao da priso, nem autorizou a manuteno de suspeitos, por tempo indeterminado, em estabelecimentos oficiais, sob a responsabilidade de agentes pblicos. Portanto, ainda que a pretexto de combater supostos terroristas, no estavam os agentes pblicos envolvidos autorizados a seqestrar a vtima, mant-la secretamente em estabelecimento oficial e depois dar-lhe um paradeiro conhecido somente pelos
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prprios autores do delito. A ilegalidade dos seqestros efetivados pelo DOI-CODI-SP e outros rgos similares est assim descrita na representao de presos polticos encaminhada pelo Presidente do Conselho Federal da OAB, em 1975, ao Ministro-Chefe da Casa Civil, Golbery do Couto e Silva: A priso de nenhum de ns se revestiu das mnimas formalidades legais. A determinao de que ningum ser preso seno em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente (art. 153, 12, da Constituio em vigor e art. 221 do Cdigo de Processo Penal Militar) letra morta da qual no fazem uso os chamados rgos de segurana. Todos ns fomos seqestrados, muitos em plena via pblica, por bandos de homens armados, sem nenhum mandado judicial, e que no poucas vezes desferiram tiros queima roupa, causando-nos ferimentos e ferindo transeuntes (...). Outras vezes nossas casas foram invadidas, seja de dia ou em altas horas da noite, as portas arrombadas, bens roubados, e sofremos espancamentos em nossos prprios lares na presena da esposa, de filhos, pais ou vizinhos; algemados, e muitas vezes amarrados, fomos conduzidos sob capuz para lugar ignorado. (...) Por outro lado, nenhum de ns teve a priso comunicada a Juiz competente, conforme prescreve a norma constitucional (art. 153, 12, da Constituio em vigor e art. 222 do COM). (...) Presos ilegalmente, (...) estivemos sujeitos a prolongados perodos de incomunicabilidade. Esta varia mo de acordo com o que diz a prpria lei de exceo, mas conforme o arbtrio dos rgos repressivos. Dez dias o prazo da lei (art. 59, 1, da LSN) que nunca respeitado. Nem mesmo a prevista prorrogao de dez dias solicitada legalmente. A regra foi permanecermos de um a trs meses sem assistncia de qualquer espcie, sem direito visita de familiares e muito menos de advogado. Alguns de ns chegamos a permanecer at um ano ou mais nos rgos de represso, transferidos de um organismo para outro, s vezes localizados em Estados diferentes, com destino ignorado pelo prprio preso. (...) Nesse perodo, nossos familiares ficam a bater de porta em porta, do CODI-DOI para o DOPS, para o QG do Exrcito, sempre a receberem a resposta de que no existe nenhum preso com o nome reclamado. Quando se recorre a advogado, comum que este v ao Juiz e receba tambm a respostas evasivas. Se o Juiz pede informaes aos rgos repressivos, estas so prestadas quando lhes conveniente, 20, 30 dias, ou mais, aps a priso. Tem sido usado o recurso do habeas corpus, no para garantir a liberdade do cidado seqestrado (j vimos que, para estes casos, sua vigncia foi suspensa pelo, AI-5, mas para tentar a localizao do preso ou quebrar sua incomunicabilidade e, em ltima instncia, tentar preservar sua vida. Os rgos de represso costumam negar informaes ao prprio Superior Tribunal Militar quando julgam necessrio continuar mantendo o preso clandestinamente. [...] Plenamente demonstrada, dessa forma, a materialidade do crime de privao ilegal de liberdade, mediante sequestro, da vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira. 1.1. Incidncia da qualificadora do 2 do art. 148 do Cdigo Penal. Na data de incio da conduta delitiva, o DOI-CODI-SP era sabidamente um dos maiores [...] e piores centros de represso poltica do regime ditatorial do Brasil. Funcionava ininterruptamente, sete dias por semana, como unidade policial autrquica, concebida de forma a preencher todas as necessidades da ao repressiva sem depender de outros servios pblicos [...]. Segundo a compilao feita pelo projeto Brasil: Nunca Mais, o local registrou o maior nmero de prises ilegais [...] e o maior nmero de comunicaes formais de tortura [...] formuladas Justia Militar no perodo. Mais especificamente, entre 1970 e 1974, os processos da Justia Militar registram 542 comunicaes de torturas ocorridas nas dependncias comandadas pelo denunciado USTRA, e onde o denunciado DIRCEU GRAVINA tambm estava lotado. A grande maioria (382 registros) envolvia espancamentos e uso de instrumentos especialmente desenhados para provocar graves leses corporais. [...] Uma vez detido, o suspeito era levado a uma das salas de interrogatrio do destacamento, onde era inquirido por uma das trs equipes que operavam no local.
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Segundo o denunciado USTRA: [Q]uando um terrorista era preso, a fase crucial da priso tanto para ele como para ns era a do interrogatrio. As prises eram efetuadas, normalmente, pelas Turmas de Busca e Apreenso, sendo o preso conduzido para o DOI, a fim de ser interrogado. Quando a priso era planejada, a Turma de Interrogatrio Preliminar j o aguardava com a documentao referente a ele, preparada pela Subseo de Anlise. Sabamos pela sua ficha: seus codinomes, organizao a qual pertencia, aes armadas em que tomara parte, localizao do seu aparelho, seus contatos e outros dados. Quando se uma priso inopinada, o interrogador necessitava obter alguns dados essenciais, tais como: a localizao do aparelho, o prximo ponto, o nome verdadeiro e o codinome do preso. [...] Antes de iniciarmos o interrogatrio - prossegue USTRA - procurvamos dialogar com ele, analisando a sua situao, mostrando os dados de que dispnhamos a seu respeito e o aconselhvamos a dizer tudo o que sabia, para que pudesse sair o mais rpido possvel da incomunicabilidade. [...] O relato apresentado pelo denunciado USTRA, todavia, no informa o que acontecia caso o suspeito detido se recusasse a colaborar. No obstante, o farto material probatrio nos autos atesta que o que se passava era a submisso do suspeito s mais aberrantes formas de maus tratos, praticadas de forma rotineira por trs equipes de interrogatrio que se revezavam, em turnos ininterruptos. Est tambm comprovado que ocasionalmente homicdios era cometidos pelos interrogadores, durante interminveis sesses que incluam espancamentos, enforcamentos, afogamentos e choques eltricos. A forma usual de interrogatrio de um suspeito de subverso est assim descrita em uma representao de presos polticos encaminhada pelo ento Presidente do Conselho Federal da OAB, Dr. Caio Mrio da Silva Pereira, ao Ministro Chefe da Casa Civil da Presidncia da Repblica, em novembro de 1975 [...]. Chegando ao rgo repressivo, na maioria das vezes j encapuzado ou com os olhos vendados, o preso se depara com um ambiente de pancadarias. Arrastado sala de interrogatrio, tem incio a busca de informaes, que se prolonga por vrios dias, semanas ou meses. A sala de interrogatrio revestida com material isolante, forma de tentar impedir que os gritos dos presos torturados se propaguem aos ouvidos da vizinhana. Na sala, espalhados pelo cho, encontravam-se cavaletes, cordas, fios eltricos, ripas de madeira, mangueiras de borracha, etc., enfim, todos os instrumentos usados na tortura. No caso especfico, so coesos os elementos indicativos de que a vtima sofreu intensos e cruis maus-tratos provocados pelo denunciado DIRCEU GRAVINA, sob o comando e aquiescncia do denunciado CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA. A imputao est fundada nas declaraes prestadas por Lenira Machado e Altino Dantas Jnior. Segundo a testemunha Lenira, Aluzio estava muito machucado e saa da sala de tortura, enquanto a declarante estava sendo conduzida para ser torturada. [...] A testemunha Altino Dantas Jnior, por sua vez, afirmou: O declarante ouviu Aluzio ser torturado porque sua cela forte era ao lado da sala de torturas. Logo depois o capito talo Rolim, que tambm integrava uma das equipes de tortura, permitiu que o declarante e Aluzio se ajudassem mutuamente a se banhar [...], pois ambos estavam muito machucados. (...) Por fim, a terceira vez que viu Aluzio ocorreu alguns dias mais tarde. Nesse dia, ouviu Aluzio ser barbaramente torturado na sala ao lado, por Dirceu Gravina e outros integrantes daquela equipe, e depois ouviu Aluzio ser jogado j quase inerte no ptio da delegacia a pontaps. Aluzio j no conseguia mais falar. [...] O grave sofrimento fsico e mental imposto vtima foi provocado mediante o emprego de mtodos concebidos com a finalidade de causar leses fsicas e humilhao moral intensas. Os elementos constantes dos autos atestam que tais mtodos eram normalmente usados pelas equipes de interrogatrio do DOI-CODI-SP, dentre elas a integrada pelo denunciado DIRCEU GRAVINA. Os mtodos especficos empregados no Destacamento incluam, alm dos espan-
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camentos, o uso de pau de arara [...], cadeira do drago [...], afogamentos [...], choques eltricos [...] e telefone [...]. Vale registrar que esses mtodos eram largamente utilizados pelos rgos da represso poltica, como prova o teor da entrevista do tenente Marcelo Paixo de Arajo, lotado no 12 Regimento de Infantaria de Belo Horizonte, entre 1968 e 1971, autor confesso de atos de maus-tratos/tortura: A primeira coisa era jogar o sujeito no meio de uma sala, tirar a roupa dele e comear a gritar para ele entregar o ponto (lugar marcado para encontros) e os militantes do grupo. Era o primeiro estgio. Se ele resistisse, tinha um segundo estgio, que era, vamos dizer assim, mais porrada. Um dava tapa na cara. Outro, soco na boca do estmago. Um terceiro, soco no rim. Tudo para ver se ele falava. Se no falava, tinha dois caminhos. Dependia muito de quem aplicava a tortura. Eu gostava muito de aplicar a palmatria. muito doloroso, mas faz o sujeito falar. (...) Voc manda o sujeito abrir a mo. O pior que, de to desmoralizado, ele abre. A se aplicam dez, quinze bolos na mo dele com fora. A mo fica roxa, ele fala. A etapa seguinte era o famoso telefone das Foras Armadas. (...) uma corrente de baixa amperagem e alta voltagem. (...) Eu gostava muito de ligar nas duas pontas dos dedos. Pode ligar numa mo e na orelha, mas sempre do mesmo lado do corpo. O sujeito fica arrasado. O que no se pode fazer deixar a corrente passar pelo corao. A mata. (...) O ltimo estgio em que cheguei foi o pau-de-arara com choque. Isso era para o queixo-duro, o cara que no abria nas etapas anteriores. Mas o pau-de-arara um negcio meio complicado. No Rio e em So Paulo gostavam mais de usar o pau-de-arara do que em Minas Gerais. (...). O pau-dearara no vantagem. (...) [] necessrio tomar conta do indivduo porque ele pode passar mal. Tambm tinha o afogamento. Voc mete o preso dentro da gua e tira. Quando ele vai respirar, coloca dentro de novo, e vai por a afora. como um caldo, como se faz na piscina. Era eficiente. Mas eu no gostava. Achava que o risco era muito alto. [...] A natureza permanente da privao da liberdade importa em grave sofrimento moral no apenas prpria vtima, como tambm a todos os seus familiares e amigos, que desde 1971 buscam, sem sucesso, que o Estado lhes informe o paradeiro do sequestrado. Devidamente demonstrada nos autos a ocorrncia das circunstncias indicadas no 2 do art. 148 do Cdigo Penal, impe-se o reconhecimento do crime de sequestro em sua forma qualificada. 1.2. Classificao penal dos fatos como crime de sequestro As provas constantes dos autos comprovam de forma cabal a privao ilegal da liberdade de Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, mas no a sua morte. A mera possibilidade de que a vtima tenha sido executada ou, em razo do tempo decorrido, esteja morta por outros motivos, no afasta a tipificao dos fatos como crime de sequestro qualificado, como exaustivamente discutido na quota que acompanha esta denncia. Isto porque o paradeiro da vtima , at a presente data, ignorado, e seu corpo nunca foi localizado. Nessas circunstncias, o reconhecimento da eventual morte presumida dependeria, nos termos do pargrafo nico do art. 7 do Cdigo Civil, de sentena judicial que fixasse a data provvel do falecimento depois de esgotadas as buscas e averiguaes, o que at hoje no ocorreu. Sem este ato, no juridicamente possvel afirmar que a vtima est morta ou quando tal evento teria supostamente acontecido. Este foi exatamente o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento recente das Extradies 974 [...] e 1150 [...], requeridas pelo Estado argentino, tendo a Corte, em ambos os casos, deferido o pedido para determinar a devoluo de agentes acusados de sequestro de dissidentes polticos no pas vizinho. Na Extradio 1150, o Ministro Ricardo Lewandowski asseverou que embora tenham passado mais de trinta e oito anos do fato imputado ao extraditando [sequestro e desaparecimento forado de presos polticos naquele Estado], as vtimas at hoje no apareceram, nem tampouco os respectivos corpos, razo pela qual no se pode cogitar, por ora, de homicdio. No mesmo julgamento o Ministro Cezar Peluso foi ainda mais especfico, ao asseverar que,
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em casos de desaparecimento de pessoas sequestradas por agentes estatais, somente uma sentena na qual esteja fixada a data provvel do bito apta a fazer cessar a permanncia do crime de sequestro pois, sem ela, o homicdio no passa de mera especulao, incapaz de desencadear a fluncia do prazo prescricional: [P]ara que exsurja considervel presuno legal de morte, no basta o mero juzo de extrema probabilidade da morte de quem estava em perigo de vida (art. 7, inc. I, do Cdigo Civil), havendo mister a existncia de sentena que, depois de esgotadas as buscas e averiguaes, produzidas em procedimento de justificao judicial, fixe a data provvel do falecimento ( nico). (...) Em outras palavras, essa norma no incide na espcie, simplesmente porque se lhe no reuniram os elementos de seu suporte ftico (fattispecie concreta), onde a idia de homicdios no passar, ainda no plano jurdico, de mera especulao, incapaz de desencadear fluncia do prazo prescricional. E incapaz de o desencadear ainda por outro motivo de no menor peso. que, falta de sentena que, como predica o art. 7, ( nico do Cdigo Civil, deve fixar a data provvel do falecimento, bem como na carncia absoluta de qualquer outro dado ou prova a respeito, no se saberia quando entraram os prazos de prescrio da pretenso punitiva de cada uma das mortes imaginadas ou de todas, que poderiam dar-se, como si acontecer, em datas diversas, salva cerebrina hiptese de execuo coletiva! E, tirando o que nasce das fabulaes, de modo algum se poderia sustentar, com razovel pretenso de consistncia, hajam falecido todas as pessoas que, segundo a denncia, teriam sido seqestradas, e, muito menos, assentar-lhes as datas provveis de cada bito. Assim, at a edio de sentena judicial que, aps esgotadas as buscas e averiguaes, seja capaz de precisar a data do eventual falecimento da vtima, remanesce Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, para fins penais, privado ilegalmente de sua liberdade, sob o poder e responsabilidade dos dois denunciados, uma vez que era esta a situao em que se encontrava quando foi visto pela ltima vez. No se desconhece, obviamente, o contedo da Lei n 9.140/95, cujo texto reconhece a vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira e outros 35 dissidentes polticos como mortos. Ocorre, todavia, que a norma em questo foi editada com o simples objetivo de favorecer os familiares dos desaparecidos polticos, possibilitando-lhes o recebimento de reparaes pecunirias e tambm a prtica de atos de natureza civil, notadamente nas reas de famlia e sucesses. No tinha em sua origem, desse modo, nenhuma pretenso de eliminar os bens jurdicos liberdade e integridade fsica da vtima, tutelados pelo art. 148 do Cdigo Penal. Seria, alis, realmente impensvel que o Estado pudesse decretar a morte de uma pessoa por intermdio de uma lei. Tanto a lei no tem o condo de definir com exatido a data e as circunstncias da morte da vtima que o pargrafo nico de seu artigo 3 estabelece que [e]m caso de dvida, ser admitida justificao judicial, o que demonstra, de forma inequvoca, o alcance restrito da Lei 9.140/95. Some-se a isso o fato de que no h nenhuma certeza objetiva a respeito da morte provocada ou natural da vtima. O que h de concreto to somente a afirmao do denunciado DIRCEU GRAVINA, ouvida pela testemunha Altino Dantas Jnior, de que Aluzio Palhano foi morto sob tortura. Prova material s h efetivamente em relao ao sequestro e aos maus tratos a que a vtima foi submetida pelos denunciados. Enquanto no houver absoluta certeza da morte, mediante identificao de seus restos mortais ou por outro meio idneo e hbil a determinar as circunstncias desses eventos, descabe presumir tal fato, que originaria provvel processo penal por homicdio, em concurso, ou no, com o sequestro, seguido da ocultao da vtima. Em sntese, para fins penais, em razo da ausncia de sentena judicial (ou mesmo de corpo de delito direto ou indireto) que, aps esgotadas as buscas e averiguaes, fixe a data do eventual falecimento da vtima, no h como se rechaar a concluso de que continua Aluzio
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Palhano Pedreira Ferreira privado ilegalmente de sua liberdade, sob o poder e responsabilidade dos dois denunciados, situao em que se encontrava quando visto pela ltima vez (fato reconhecido pelo prprio Estado brasileiro, no art. 1, da Lei 9.140/95, corroborado de resto pelos elementos colacionados aos autos). Por fim, sendo o sequestro um delito de natureza permanente, e possuindo os dois denunciados pleno conhecimento do paradeiro atual da vtima, no h que se falar em incidncia das causas de excluso da punibilidade consistentes em prescrio e anistia, uma vez que a conduta criminosa ainda permanece em pleno curso. 2. Da autoria delitiva. Imputa-se a CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA e DIRCEU GRAVINA a autoria do crime de sequestro qualificado de Aluzio Palhano Pedreira Ferreira em razo das seguintes evidncias constantes dos autos: 2.1. Denunciado CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA era o comandante operacional de todas as aes de represso desenvolvidas pelo principal rgo de represso poltica do incio da dcada de 1970, o Destacamento de Operaes Internas do Centro de Operaes de Defesa Interna DOI-CODI-SP. Estava, segundo suas palavras, responsvel por uma guerra sem uniformes, travada nas ruas, onde o inimigo se misturava com a populao. [...] O Destacamento comandado pelo denunciado foi criado em 1970 precisamente com o intuito de centralizar, em um s rgo, toda a atividade de represso poltica a subversivos. Segundo o denunciado: Era muito mais lgico que tudo ficasse centralizado sob um s comando, em um rgo que dispusesse de dados a respeito de cada organizao subversiva, de sua maneira de agir, de nomes e fotografias de seus mais importantes militantes. [...] A participao do denunciado nos fatos que redundaram no sequestro da vtima iniciou-se com sua designao, em 28 de setembro de 1970,para assumir o Comando do DOI/CODI/SP [...]. Tinha sob sua responsabilidade um efetivo de 250 homens, sendo quarenta do Exrcito e o restante composto por membros das Polcias Civil e Militar dos Estados [...]. O denunciado promoveu a reforma do prdio [...] onde a vtima foi vista pela ltima vez, e efetuou, segundo suas prprias palavras, uma completa reformulao quanto ao pessoal, estrutura organizacional, segurana, aos meios de comunicao, ao armamento, s viaturas e s instalaes [...]. Seu objetivo era procurar os terroristas onde quer que eles estivessem [...], porm no necessariamente instaurar um procedimento inquisitivo contra eles, uma vez que era prtica corrente no DOI/CODI/SP a manuteno clandestina de suspeitos em suas dependncias, sem nenhuma comunicao formal a quem quer que fosse, circunstncia que, por si s, j afasta qualquer trao de legalidade na conduta imputada ao denunciado USTRA. Segundo o denunciado, a partir da reestruturao dos rgos de represso poltica, promovida a partir de 1970: As prises dos terroristas foram acontecendo em um ritmo crescente. Enfim, comevamos a dar uma resposta altura s aes terroristas da Guerrilha Revolucionria. Os presos, ao serem interrogados, iam entregando, isto , iam contando tudo a respeito de suas organizaes. Assim ficvamos conhecendo o nome correto dos seus militares, quais as aes eles tinham tomado parte, a localizao dos aparelhos, isto , do local onde os terroristas residiam na clandestinidade, e onde guardavam armamentos, munies, explosivos, etc ... Enfim, a cada interrogatrio de um militante preso o nosso arquivo era ampliado com preciosas informaes. Isso, evidentemente, estava colocando em risco a vida das Organizaes Terroristas. Era, portanto, necessrio retirar o quanto antes, os seus companheiros que na priso estavam abrindo, isto , contando tudo. [...] Os mtodos empregados pelas trs equipes de interrogatrio subordinadas ao denunciado USTRA esto suficientemente descritos no tpico anterior. Quanto aos fatos objeto da presente denncia, imputa-se precisamente a CARLOS ALBERTO
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BRILHANTE USTRA a autoria e o domnio de fato penalmente tpico consistente na privao ilegal da liberdade da vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, mediante sequestro, em carter permanente, desde o dia 06 de maio de 1971 ( exceo de dois dias, entre 13 e 15 de maio do mesmo ano) at a presente data, inicialmente nas dependncias do DOI-CODISP, onde o denunciado era comandante operacional at 23 de janeiro de 1974, e depois em local ignorado. Imputa-se ao denunciado CARLOS USTRA, ainda, a autoria intelectual, mediante instigao, e a omisso, na condio de gerente, nos maus-tratos provocados pelo denunciado DIRCEU GRAVINA, que ocasionaram gravssimo sofrimento fsico e moral na vtima, circunstncia qualificadora do delito do art. 148 do Cdigo Penal. A autoria delitiva imputada ao denunciado CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA est demonstrada nos autos pelos seguintes elementos de convico: a) declarao de Altino Dantas Jnior constante a fls. 255, na qual se l: O comandante Ustra no participava diretamente das sesses de tortura. Ele entrava durante as sesses, quando o declarante estava pendurado ou levando choques, e dizia: ele est mentindo, faam ele falar.; b) declarao da mesma testemunha, a fls. 257, segundo a qual, na terceira vez que viu a vtima no DOI-CODI-SP, ouviu o denunciado USTRA mandar o codenunciado DIRCEU GRAVINA retirar o corpo inerte da vtima Aluzio Palhano do ptio: No quero esse negcio aqui.; c) declarao da testemunha Lenira Machado, a fls. 446 dos autos, segundo a qual: No se recorda de ter sido torturada por USTRA, mas ele comparecia sala de torturas e via tudo o que acontecia. USTRA, antes da sesso de torturas, vinha conversar com o preso, perguntando por que no colaborava.; d) declarao da testemunha Lenira Machado, a fls. 516, segundo a qual: O Dr. Tibiri (CARLOS USTRA) no participava diretamente das sesses de tortura. Ele entrava na sala de torturas com um papel na mo, contendo as perguntas que deveriam ser feitas para o interrogando. USTRA ento perguntava para o interrogando: no quer falar antes que comecem a trabalhar?; e) declarao de Laurindo Martins Junqueira Filho, a fls. Na qual consta: USTRA era o Comandante da unidade e assistiu minha tortura, assistiu a tortura do meu companheiro que estava comigo. (...) Ele era o comandante da unidade da tortura e orientava essa tortura pessoalmente. f) declarao da testemunha Maria Amlia de Almeida Teles, a fls. 557, segundo a qual: foi quando viu pela primeira vez, nos degraus de cima da delegacia, o coronel CARLOS USTRA, que estava l dando ordens. (...) Via-se que ele era o homem que mandava ali. A testemunha indagou a USTRA como ele deixava acontecer aquelas coisas l. USTRA, ento, bateu com toda fora na testemunha, e a jogou no ptio, dizendo para seus subordinados: Pega essa terrorista a.; g) declarao da testemunha Ivan Akselrud de Seixas, a fls. 562, segundo a qual: Lembra ainda que, nessa ocasio, houve uma discusso entre dois agentes que queriam torturar o declarante e seu pai. USTRA apareceu, perguntou qual o motivo da discusso, e determinou que o torturado fosse o pai do declarante; i) declarao da mesma testemunha, a fls. 564, segundo a qual: Logo depois viu o comandante USTRA dirigir a limpeza do local onde [o preso poltico Luiz Eduardo] Merlino foi torturado. USTRA dizia: limpa ali que tem sangue.; j) declarao da testemunha Elzira Vilela, a fls. 577, segundo a qual foram levados ao DOICODI, que poca era comandado pelo major CARLOS USTRA; k) declarao da testemunha Paulo de Tarso Vanucchi, a fls. 476-477, segundo a qual o major USTRA era o comandante que determinava tudo o que podia, o que devia ser feito l e o que no tinha; l) declarao da mesma testemunha, a fls. 480-482, segundo a qual: em junho de 72, eu retornei pela sexta vez ao DOI-CODI, e fui submetido a uma sesso de tortura comandada
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pessoalmente por ele [USTRA], no mais para confisso, e sim porque ns estvamos em greve de fome, exigindo um tratamento compatvel com a dignidade humana e a dignidade dos presos polticos. (...) Esta sesso foi comandada pessoalmente por USTRA, em junho de 1972; m) declarao da testemunha Jos Damio de Lima Trindade, a fls., 569, segundo a qual recorda-se que o comandante do DOI-CODI, poca, era conhecido pelo nome de Major Tibiri, tendo posteriormente tomado conhecimento de que se tratava do coronel CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA. Est, desse forma, devidamente demonstrado nos autos que o denunciado CARLOS ALBERTO BRILHANTE USTRA, na qualidade de comandante do DOI-CODI-SP na poca do incio da conduta, o mentor intelectual e mantm pleno domnio do fato criminoso objeto da presente imputao. 2.2 Denunciado DIRCEU GRAVINA . O denunciado DIRCEU GRAVINA (vulgo J.C. ou Jesus Cristo) integrava juntamente com outros indivduos ainda no totalmente identificados, uma das equipes de interrogatrios do DOI-CODI-SP nos anos de 1971 e 1972. Ao menos desde 1975 [...] o Estado tinha conhecimento de representaes de presos polticos apontando J.C. como notrio torturador daquele destacamento. Quanto aos fatos objeto da presente denncia, imputa-se precisamente ao denunciado a coautoria na conduta penalmente tpica consistente na privao ilegal da liberdade da vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, mediante sequestro, em carter permanente, desde o dia 06 de maio de 1971 at a presente data, inicialmente nas dependncias do DOI-CODI-SP, e depois em local ignorado. Imputa-se ao denunciado DIRCEU GRAVINA a autoria, em ao menos uma ocasio, dos maus-tratos que ocasionaram gravssimo sofrimento fsico e moral na vtima, circunstncia qualificadora do delito do art. 148 do Cdigo Penal. A autoria delitiva imputada ao denunciado GRAVINA est demonstrada nos autos pelos seguintes elementos de convico: a) termo de declaraes de Altino Dantas Jr., a fls. 255-256 dos autos, no qual se l: DIRCEU GRAVINA, policial do DEIC, era o pior torturador. O sistema de tortura no DOI-CODI era feito em trs turnos e por trs equipes diferentes: A, B e C. Eram 6 ou 7 agentes para cada equipe.; b) termo de declaraes da mesma testemunha, a fls. 258, no qual se l: a terceira vez que viu Aluzio ocorreu alguns dias mais tarde. Nesse dia, ouviu Aluzio ser barbaramente torturado na sala ao lado, por DIRCEU GRAVINA e outros integrantes daquela equipe, e depois ouviu Aluzio ser jogado j quase inerte no ptio da delegacia a pontaps. Aluzio j no conseguia falar; c) termo de declaraes da mesma testemunha a fls. 258 dos autos, no qual se l: No ltimo dia em que viu Aluzio, ouviu GRAVINA dizer: acabamos de matar o seu amigo, agora a sua vez. Em seguida o declarante foi levado para a sala de tortura e l foi novamente torturado; d) termo de declaraes de Lenira Machado, a fls. 517 dos autos, na qual se l: [A declarante] tem a impresso de que foi a equipe de GRAVINA quem o torturou [a vtima Aluzio Palhano]. Isso porque sempre que havia sesso de pau de arara era a equipe de GRAVINA que estava envolvida; e) documento encaminhado por Altino Dantas Jnior ao Ministro do Superior Tribunal Militar General Rodrigo Otvio Jordo Ramos, em 1 de agosto de 1978, na qual a testemunha noticia ter presenciado o sequestro e maus tratos sofridos pela vtima Aluzio Palhano. No documento, l-se: Alguns minutos aps [a sesso de sevcias sobre a vtima], fui conduzido a essa mesma sala de torturas, que estava suja de sangue mais do que de costume. Perante vrios torturadores, particularmente excitados naquele dia, ouvi de um deles, conhecido pelo codinome de JC (cujo verdadeiro nome DIRCEU GRAVINA), a seguinte afirmao: Acabamos de matar o seu amigo, agora a sua vez. Ato contnuo comearam a me torturar, por puro sadismo ou para descarregar sua excitao criminosa, pois nenhuma pergunta me
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era feita (...) [...]; f) termo de declaraes de Lenira Machado, a fls. 516 dos autos, no qual se l: Foi barbaramente torturada, com choques, pau de arara cadeira do drago, e telefone. Em uma dessas ocasies, o agente JC, que depois veio a saber tratar-se de DIRCEU GRAVINA, estava torturando a declarante com choques quando a declarante conseguiu soltar as suas mos e o abraou. DIRCEU levou um choque, bateu o rosto e foi obrigado e ir ao hospital. Quando voltou, mandou pendurarem a Declarante no pau de arara a uma altura de 1,80 metros e depois a soltaram. A declarante caiu com violncia no chi e bateu a coluna, sofrendo uma paralisia de natureza permanente.; g) declarao da testemunha Maria Amlia de Almeida Telles, a fls. 558 dos autos, na qual consta: Lembra-se que foi torturada pela seguintes pessoas: Aparecido Laerte Calandra, Pedro Gracieri, DIRCEU GRAVINA (JC), Gaeta ou Mangabeira, Jac, Albernaz e Mrio; h) declarao da testemunha Jos Damio de Lima Trindade, a fls. 569 dos autos, segundo a qual, no sabe dizer o nome completo dos agentes que o torturavam, mas recorda-se que naquela poca trabalhavam naquele rgo cujos apelidos eram: JC ou Jesus Cristo (que na poca era estudante do Mackenzie, usava cabelos compridos e durante as sesses de tortura gritava muito) (...); Est, desse modo, devidamente demonstrado nos autos que o denunciado DIRCEU GRAVINA coautor da conduta objeto da presente imputao, tendo diretamente participado dos maustratos cometidos contra a vtima seqestrada, incorrendo desta forma, tambm nas penas do art. 148, 2, do Cdigo Penal brasileiro. [...]
A denncia foi rejeitada com fundamento no artigo 395, incisos II e III, do Cdigo de Processo Penal, argumentando o magistrado a quo que, no julgamento da ADPF n 153, o Supremo Tribunal Federal se manifestou pela constitucionalidade da Lei 6.683/79 (Lei de Anistia) e reconheceu que a anistia foi estendida aos crimes conexos praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceo, ainda destacando o juiz de primeiro grau a eficcia erga omnes e o efeito vinculante da deciso do Pretrio Excelso e quanto deciso proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund ressalvando que, embora no tenha o Supremo Tribunal Federal enfrentado especificamente tal ponto, porque posterior ao julgamento da ADPF n 153, no deixou de consignar que a Lei de Anistia no pode sofrer desconstituio (ou inibio eficacional) por parte de instrumentos normativos promulgados aps a sua vigncia e que somente o Supremo Tribunal Federal tem competncia para rever sua deciso, aduzindo outrossim no ser plausvel a tese ministerial de que por no haver certeza quanto morte da vtima no cessou a permanncia do delito de sequestro que se imputa na denncia uma vez que h mais de trinta anos o pas vive perodo de estabilidade institucional e h relato nos autos de que Aluzio teria sido morto sob tortura, tambm porque a Lei 9.140/95 reconheceu como mortas para todos os efeitos legais pessoas desaparecidas que tenham participado ou tenham sido acusadas de participao em atividades polticas no perodo de 2 de setembro de 1961 a 15 de agosto de 1979, concluindo a deciso impugnada que de duas situaes uma ter ocorrido. Ou a vtima faleceu em 1971, situao mais provvel, vez que dela no se teve mais notcias aps esta data, hiptese que estaria albergada pela Lei de Anistia; ou, utilizando-se a tese ministerial, teria permanecido em crcere at 4 de dezembro de 1995, data que foi sancionada Lei n 9.140, no se podendo falar na continuidade do delito a partir de ento, em razo de ter sido reconhecida a sua morte. Recorre o Ministrio Pblico Federal com vistas ao recebimento da denncia ofertada e prosseguimento da persecuo penal alegando em sntese no arrazoado:
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a) que a edio da Lei 9.140 no teria o condo de transformar a vtima em morta para fins penais sem a produo de provas e de laudo, ainda que indireto e que h apenas certeza da ocorrncia de sequestro qualificado, que delito de natureza permanente; b) que no h se falar em morte presumida ou em presuno de morte e que a deciso impugnada negou vigncia ao artigo 158 do Cdigo de Processo Penal; c) que a hiptese dos autos sui generis, pois, a rigor, no est se falando de uma vtima em cativeiro, com sua liberdade de ir e vir tolhida, tal como consta do artigo 148, do Cdigo Penal brasileiro, mas que isso no significa que a conduta praticada no se amolde ao tipo penal; d) que o delito do artigo 148 do Cdigo Penal tutela, alm da liberdade individual, outros bens jurdicos, como o direito memria, o direito ao luto e o direito de enterrar seus mortos, concluindo que a conduta no cessa enquanto o corpo no for devolvido aos seus familiares; e) no ser possvel exigir que o Ministrio Pblico prove que a vtima est viva e em cativeiro; f) com base no julgamento das extradies 974 e 1150, que o Supremo Tribunal Federal entende que o desaparecimento de vtima presa ilegalmente consiste em sequestro; g) que se considerada a morte como ocorrida em 1995, ano da edio da Lei 9.140, terse-ia que ser reconhecida a imprescritibilidade do delito de homicdio porquanto j estava vigente a Constituio de 1988, que prev em seu artigo 5, inciso XLIV, que constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; h) no estar o Ministrio Pblico Federal questionando a constitucionalidade da Lei 6.683/79 - mas sim, na linha adotada pelo Magistrado de se considerar como cessada a conduta em 1995, to somente, postulando a incidncia da imprescritibilidade prevista no artigo 5, inc. XLIV da CF/88; i) que ainda que se conclua pela inadequao da tipificao da conduta como sequestro, seria possvel a aplicao dos institutos previstos nos artigos 383 ou 384 do Cdigo de Processo Penal; j) ter o magistrado a quo descumprido a deciso proferida pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund ao argumento de que o Brasil voluntariamente se vinculou e se obrigou a cumprir suas decises no Pas no tocante a graves violaes a direitos humanos aqui ocorridas, tambm sustentando que as decises proferidas por tribunais competentes devem ser cumpridas imediatamente por todos os magistrados, inclusive de primeira instncia. Oferecidas contrarrazes e mantida a deciso no juzo de retratao, subiram os autos. O parecer ministerial pelo provimento do recurso para que seja recebida a denncia. o relatrio. Dispensada a reviso na forma regimental. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR - Relator. VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR (Relator):
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Insurge-se o Ministrio Pblico Federal contra deciso que rejeitou denncia ofertada em face de Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina por suposta prtica do delito dos artigos 148, 2, c.c. 29, ambos do Cdigo Penal. A conduta imputada na inicial acusatria de privao ilegal da liberdade de Aluzio Palhano Pedreira, mediante sequestro e com grave sofrimento fsico e moral vtima, em contexto de ataque estatal generalizado e sistemtico contra a populao civil, desde o dia 06 de maio de 1971 at a presente data. Sustenta o recorrente se tratar de delito de natureza permanente cuja consumao se protrai at os dias de hoje uma vez que o paradeiro da vtima ignorado e seu corpo nunca foi localizado, de modo que enquanto no houver certeza da morte, mediante identificao dos restos mortais ou por outro meio suficientemente capaz de determinar com preciso as circunstncias desses eventos, descabe presumir que as vtimas tenham sido mortas. Quanto classificao do delito de sequestro como crime permanente, anoto tratar-se de orientao consolidada. Resta, ento, examinar a tese do Ministrio Pblico Federal de que no cessou a permanncia do delito de sequestro que se imputa a Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina, questo que repercute no clculo da prescrio em vista do disposto no artigo 111, inciso III, do Cdigo Penal, verbis:
A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: [...] III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia;.
Antes de analisar a tese ministerial, reputo necessrio e salutar um breve retrospecto acerca da crise e fim do Regime Militar, para tanto valendo-me das lies de Lus Csar Amad Costa e Leonel Itaussu A. Mello, na obra Histria do Brasil (editora Scipione, 2002). Aps cerca de dez anos da deposio do ento Presidente da Repblica Joo Goulart, em 1 de abril de 1964, pelo movimento poltico-militar, que foi seguida pelos governos dos militares Castello Branco (1964-1967), Costa e Silva (1967-1969) e Medici (1964-1974), iniciouse no Brasil, a partir da eleio indireta realizada pelo Congresso Nacional, que referendou o candidato militar Ernesto Geisel - que tomou posse em maro de 1974 prometendo retorno democracia de forma lenta, gradual e segura -, o processo conhecido por abertura (grifei). No final de seu governo, Geisel acrescentou Constituio a possibilidade de o presidente decretar estado de stio sem a aprovao do Congresso Nacional, mas revogou o AI-5 (Ato Institucional 5), que havia sido expedido em 1968. Em 1979, sucedeu ao governo Geisel o general Joo Baptista Figueiredo, cujo governo foi pressionado por uma articulao cada vez mais corajosa das foras oposicionistas da sociedade civil, que exigiam basicamente a volta ao estado de direito, com a convocao de uma assemblia nacional constituinte, anistia poltica e justia social. Ainda em 1979, o governo extinguiu a Arena (Aliana Renovadora Nacional), partido de situao, e o MDB (Movimento Democrtico Brasileiro), partido de oposio - que haviam sido criados a partir do AI-2 (ato institucional n 2) -, ocasionando o fim do bipartidarismo e ensejando uma reforma partidria, que levou formao de novos partidos polticos. No mesmo ano foi aprovada a Lei de Anistia (Lei 6.683/79), proposta por Figueiredo, representando um marco significativo na histria brasileira, pois a partir de ento houve a libertao dos presos polticos e o retorno dos exilados ao pas.
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Tambm representou um avano na luta contra o regime militar o fato de que em novembro de 1982 realizaram-se eleies diretas para governador, o que no ocorria desde 1967, alm de deputados federais e estaduais, prefeitos e vereadores, sendo que a vitria dos oposicionistas ampliou o espao de atuao das foras que exigiam a redemocratizao do pas. Em 1984, passadas duas dcadas desde o golpe militar, mais uma vez o presidente seria escolhido por um colgio eleitoral, cuja funo era referendar o nome indicado pelos detentores do poder, aumentando a insatisfao da sociedade e culminando em grande mobilizao em todo o territrio nacional, em campanha conhecida como Diretas-j, que tem como marco inaugural comcio realizado na Praa da S em 25 de janeiro do referido ano. A proposta de uma emenda Constituio restabelecendo eleies diretas para presidente sensibilizaria o Brasil, e a luta pelas Diretas-j [...] foi responsvel pelas mais numerosas manifestaes populares de nossa histria. A proposta de emenda foi submetida votao no Congresso Nacional mas, apesar de todo o esforo popular, faltaram 22 votos favorveis para completar o qurum de 2/3 exigido para aprovao de uma emenda Constituio segundo as normas vigentes poca. O cenrio que se apresentava indicava continuidade do regime militar, todavia, com a derrota da emenda, os partidos de oposio iniciaram articulaes visando abater o regime no prprio colgio eleitoral, de modo que, em julho de 1984, foi formalizado pela oposio um acordo de apoio candidatura de Tancredo Neves para presidente da Repblica e de Jos Sarney para vice-presidente. J o PDS (Partido Democrtico Social), sucessor da antiga Arena, em conveno realizada em agosto do mesmo ano, escolheu para candidato Paulo Maluf, derrotando o candidato indicado pelo ento presidente Figueiredo, o que resultou no apoio de mais dissidentes do PDS ao candidato oposicionista, garantindo a neutralidade de Figueiredo e da maioria dos militares no processo sucessrio. Em 15 de janeiro de 1985, Tancredo Neves venceu Paulo Maluf no colgio eleitoral por 480 votos contra 180, destacando-se as declaraes do vencedor: Fomos ao colgio eleitoral para que ele nunca mais seja utilizado. O presidente eleito, no entanto, no chegou a tomar posse, pois adoecera, vindo a falecer em 21 de abril, razo pela qual assumiu a presidncia o vice, Jos Sarney. Encerrava-se, assim, o regime militar - que perdurara por vinte e um anos - e iniciava-se o perodo que ficou conhecido como Nova Repblica. Neste breve escoro histrico, nota-se que o fim da ditadura militar foi fruto de diversos acontecimentos histricos impulsionados por uma atuao efetiva da populao, que de forma gradual obteve avanos no caminho rumo redemocratizao. Um desses avanos - e que ganhou destaque na histria brasileira - foi o advento da j mencionada lei de anistia, dispondo em seu artigo 1: concedida anistia a todos quantos, no perodo compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes polticos ou conexo com estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos polticos suspensos e aos servidores da Administrao Direta e Indireta, de fundaes vinculadas ao poder pblico, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judicirio, aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e Complementares, e ensejando a libertao de presos polticos e o regresso de exilados. Destarte, a partir da lei de anistia no se poderia conceber no pas a existncia de situao de privao de liberdade de algum por motivo de perseguio poltica. E ainda que se
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alegasse no ser a lei de anistia verdadeiro divisor de guas, seria ento a posse do primeiro presidente civil eleito aps o golpe de 64, o que ocorreu no ano de 1985. Observo que uma coisa seria a hiptese de pessoa que fora privada de sua liberdade por grupo ainda em atuao, como o caso, para citar um exemplo sul-americano, das FARC (Foras Armadas Revolucionrias da Colmbia), de sorte que seria plausvel arguir a no localizao da vtima como elemento de convico para se sustentar a tese de no cessao da permanncia delitiva; outra coisa seria imaginar que algum, em algum lugar, permanece privado de sua liberdade por motivos polticos oriundos da ditadura militar brasileira desde 06 de maio de 1971, data apontada na denncia como sendo o dia em que integrantes da estrutura de represso poltica lograram localizar e seqestrar a vtima Aluzio Palhano Pedreira Ferreira, at os dias de hoje. So elucidativos para a questo os ensinamentos de Francisco Assis de Toledo que, ao tratar dos crimes permanentes e mencionar que aquele cuja consumao se protrai no tempo, assinala o poder do agente de fazer cessar a conduta por ele perpetrada (Princpios Bsicos de Direito Penal, editora Saraiva, 1987, 3 ed., p. 134/135):
Crimes instantneos e crime permanentes. Crimes instantneos de efeitos permanentes. A distino entre estas espcies de delito oferece alguma dificuldade. Dentre as definies que tm sido apresentadas, destacamos a de Bettiol, segundo a qual: so instantneos os crimes que possuem como objeto jurdico bens destrutveis; permanentes, aqueles cuja consumao, pela natureza do bem jurdico ofendido, pode protrair-se no tempo, detendo o agente o poder de fazer cessar o estado jurdico por ele realizado. Dentro dessa concepo, poder-se- concluir que, no delito instantneo (furto, injria etc.), a consumao ocorre em um momento certo, definido; no permanente, o momento consumativo uma situao duradoura, cujo incio no coincide com o de sua cessao (seqestro, crcere privado, usurpao de funo pblica etc.).
Nesta senda, para se acolher a tese ministerial, ter-se-ia que admitir duas situaes absurdas, a saber, que a vtima Aluzio Palhano Pedreira ainda est privada de sua liberdade em decorrncia de perseguio poltica desde a poca da ditadura militar e que os recorridos detm o poder de fazer cessar a conduta que lhes imputada. Consigno ainda que, considerando que a consumao do delito no se protraiu para alm de 1979 ou, no mximo, de 1985, as normas constitucionais aplicveis so as insculpidas na Constituio de 1967, com a Emenda Constitucional de 1969, e no as da Constituio de 1988, no incidindo, portanto, o artigo 5, inciso XLIV, dispondo que constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, ressalvando-se que no havia norma de contedo similar no texto constitucional anterior. Observo que entendimento diverso, descurando-se a real cessao da permanncia e acolhendo-se alegao de caso sui generis, que se deduz como se houvesse semelhante possibilidade de derrogao ao princpio da legalidade, como se o manejo de qualquer nomenclatura pudesse romper a fortaleza da reserva legal, ressalvada a inconsistncia da analogia que se pretende com a hiptese de sequestro de bebs, implicaria em verdadeira criao por parte do magistrado de hiptese de imprescritibilidade, o que seria uma afronta ao princpio da segurana jurdica, pois significaria ignorar o arcabouo ftico apresentado nos autos (apenas com o argumento de que necessrio que o corpo seja encontrado para fazer cessar a permanncia delitiva, mesmo sendo faticamente impossvel que a conduta imputada ainda esteja em fase de execuo) e possibilitar a deflagrao de persecuo penal contra algum a qualquer
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momento - daqui a 10, 20, 30, 100 anos -, simplesmente ignorando os prazos prescricionais previstos no Cdigo Penal que se vinculam consumao do delito conforme definido na lei penal. Ope-se a tal possibilidade exatamente o Estado Democrtico de Direito. Sublinho, a propsito, que no se olvida que inmeros foram os atos arbitrrios praticados durante o regime da ditadura militar, entre prises, sesses de tortura, assassinatos e vrios outros. A questo que o Direito Penal somente pode atuar na forma e dentro dos limites previstos em lei, independentemente de motivaes de cunho poltico e social, no se podendo descurar de princpios bsicos sem os quais o Estado Democrtico de Direito tambm estaria ameaado. Com efeito, no se pode conceber uma democracia onde no haja normas preestabelecidas e, sobretudo, que valham para todos, sem distino, pois onde no h regras claras abre-se espao para arbitrariedades, justamente o que a populao tanto lutou contra.
Concluo, enfim, no ser possvel ftica e juridicamente, desde a edio da lei de anistia - em 1979 - ou, ao menos, da eleio do primeiro presidente civil aps a ditadura militar - em 1985, cogitar de delito cuja consumao ainda se protrai.
Sem embargo disto, que j seria suficiente, passo a analisar algumas especficas alegaes do recorrente. Alega o Ministrio Pblico Federal que no h se falar em morte presumida ou em presuno de morte e que a deciso impugnada negou vigncia ao artigo 158 do Cdigo de Processo Penal e tambm: ora, imagine-se que o caso no tivesse qualquer ligao com a Lei de Anistia e no houvesse que se falar em prescrio. Imagine-se que o Ministrio Pblico, na mesma hiptese, fizesse a denncia por homicdio utilizando-se dos argumentos acima para dizer que a vtima est morta. Certamente a denncia, do mesmo modo, no seria recebida, pois meras conjecturas, ainda que apoiadas em regras de experincia e de bom senso, no so suficientes para se provar de quem quer que seja em um processo criminal Uma considerao a ser feita ao incio que no possvel encontrar a soluo para um caso concreto com meras especulaes acerca de qual seria o entendimento do magistrado se outra houvesse sido a linha de raciocnio adotada pela acusao. Mas no s. A concluso ora alcanada de que no possvel falar-se em delito cuja permanncia ainda no cessou no est alicerada apenas em regras de experincia e de bom senso, mas em fatos histricos devidamente registrados. E quanto hiptese de homicdio, este por bvio somente poderia ter sido cometido em momento anterior quele a partir do qual no se poderia mais excogitar de privao da liberdade, a saber, a edio da lei de anistia ou, no mximo, a eleio do primeiro presidente civil na Nova Repblica, razo pela qual a concluso tambm seria pela ocorrncia da prescrio. Com essa observao, verifica-se que est prejudicada a alegao de violao ao artigo 158 do Cdigo de Processo Penal e a inconsistncia da alegao de que, ainda que se conclua pela inadequao da tipificao da conduta como sequestro, seria possvel a aplicao dos institutos previstos nos artigos 383 ou 384 do Cdigo de Processo Penal, que consagram a emendatio e a mutatio libelli. Neste quadro, qualquer que fosse a capitulao do delito j haveria transcorrido o maior prazo prescricional previsto no Cdigo Penal (vinte anos). Tambm alega o Ministrio Pblico Federal que a hiptese dos autos sui generis, pois, a rigor, no est se falando de uma vtima em cativeiro, com sua liberdade de ir e vir tolhida, tal como consta do artigo 148, do Cdigo Penal brasileiro, mas que isso no significa que a conduta praticada no se amolde ao tipo penal, ainda dizendo que no caso de sequestro de
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bebs, no h nenhuma vtima em cativeiro e com sua liberdade de ir e vir tolhida. Mas irrefutvel que tal fato criminoso precisa encontrar uma resposta no ordenamento jurdico penal. Primeiramente anoto que o referido caso de sequestro de bebs diz respeito a situao totalmente diversa da tratada na hiptese dos autos, ainda observando que se a conduta incriminada Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado, para que se considere que a consumao do delito continua se protraindo de algum modo a vtima precisa estar sendo privada de sua liberdade e, no caso em exame, no h a mais ligeira possibilidade disso estar acontecendo em decorrncia dos fatos histricos, conforme j tambm exposto. Tambm de ser prontamente rechaada qualquer idia de deflagrao de persecuo penal apenas com vistas a se encontrar uma resposta no ordenamento jurdico, sob pena de violao de princpios h muito consagrados, como o da legalidade e da taxatividade. No que tange alegao de que o delito do artigo 148 do Cdigo Penal tutela, alm da liberdade individual, outros bens jurdicos, como o direito memria, o direito ao luto e o direito de enterrar os mortos, concluindo que a conduta no cessa enquanto o corpo no for devolvido aos familiares, foroso trazer baila a noo de consumao delitiva que, segundo Damsio, expressa a total conformidade do fato praticado pelo agente com a hiptese abstrata descrita pela norma penal incriminadora (Direito Penal - Parte Geral, 1 v., ed. Saraiva, 2008, p. 327), sendo desnecessrias maiores consideraes para se concluir que no o bem jurdico tutelado que tipifica o delito e define o momento consumativo. Com relao aos precedentes do Supremo Tribunal Federal mencionados pelo recorrente (Extradio 974-0 e Extradio 1.150) para respaldar sua tese, so necessrias algumas consideraes. Quanto ao pedido de extradio n 974-0, formulado pelo Estado argentino, verifica-se no relatrio apresentado pelo Ministro Marco Aurlio, que os fatos narrados dizem respeito ao desaparecimento de Adalberto Waldemar Soba Fernandez, ocorrido em 1976 na Argentina, e segundo o Estado requerente, o extraditando - Major do Exrcito uruguaio -, tomando parte da denominada Operao Condor - identificada como uma organizao terrorista, secreta e multinacional para caar adversrios polticos dos regimes militares do Brasil, Argentina, Chile, Uruguai, Paraguai e Bolvia, nas dcadas de 1970 e 1980 -, teria participado de aes militares que resultaram no seqestro de pessoas levadas para uma fbrica abandonada e submetidas a interrogatrios e torturas. Consta tambm que, aps o incio do julgamento, houve aditamento ao pedido de extradio, destacando-se o seguinte excerto do aditamento ao voto do Relator: Consoante se depreende das peas anexadas, o extraditando, juntamente com outros militares uruguaios, teria subtrado o ento menor de idade Simon Riquelo - hoje identificado como Anbal Armando Parodi -, com 20 dias de idade, em 13 de julho de 1976, na cidade de Buenos Aires. O delito estaria enquadrado no artigo 146 do Cdigo Penal argentino. Afirma-se o envolvimento de crime permanente cujos efeitos teriam cessado em 18 de maro de 2002, quando Anvel Armando Parodi conheceu a verdadeira identidade. Da, na origem, haver-se assentado a noincidncia do lapso prescricional. Quanto ao pedido de extradio n 1.150, de relatoria da Ministra Carmen Lcia, consta do relatrio que se noticia ser imputada ao Extraditando a prtica dos crimes de homicdio agravado por ale[i]vosia e pelo nmero de participantes e desaparecimento forado de pessoas em concurso real, previstos e sancionados pelo[s] artigo[s] 80, incisos 2 e 6, 141, 142, inciso 5 [e] 55, todos do Cdigo Penal Argentino asseverando a relatora em seu voto, com meno Extradio n 974, que no ocorreu a prescrio da pena referente ao crime de desapa-
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recimento forado de pessoas ou de seqestro qualificado, sob a anlise da legislao de ambos os Estados. O parecer ministerial guarda perfeita consonncia com a jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o crime de seqestro qualificado tem natureza permanente e, por isso, o prazo prescricional comea a fluir a partir da cessao da permanncia, no da data do incio do seqestro. So julgados do Supremo Tribunal Federal versando fatos na teoria apresentando pontos de comunicao com os dos presentes autos, aqui e alhures tratando-se de crimes imputados a regimes militares, praticados nas dcadas de 1960 e 1970. Ocorre de no haver unanimidade de pensamento, muita discusso e divergncias havendo e tambm no se podendo descurar que os casos analisados pelo Pretrio Excelso o foram em processos de extradio, destarte versando delitos praticados em local regido por outro ordenamento jurdico. Se, como leciona Yussef Said Cahali (Estatuto do Estrangeiro, edio de 1983, p. 329), tendo em mira critrios para julgamento dos pedidos de extradio, dificuldade, porm, exsurge, quando no h coincidncia integral quanto aos elementos que compem a figura delituosa em uma e em outra legislaes, nem h correspondncia quanto ao nomen iuris e que sob esse aspecto, no se mostra vivel a formulao de princpios apriorsticos que possibilitem a soluo de eventuais dvidas, hiptese de que, alis, parece haver sinal concreto no caso, ao aduzir a relatora que pelo que se tem na legislao argentina, o crime previsto nos arts. 141 e 142, inc. 5, do Cdigo Penal tem a natureza dos delitos de lesa-humanidade, que por constitu[rem] graves violaes aos direitos humanos - revestem tambm o carter de imprescritveis (fl. 130).,com maior razo a meu juzo vale a recomendao na perspectiva de extenso a casos diversos da extradio. Estamos, enfim, no Brasil, tratando-se de imputao de delito praticado no Brasil, com seus fatos sociais e sua histria, suas leis e sua ordem jurdica, e precedente do Supremo Tribunal Federal que rigorosamente se amoldasse ao caso destes autos e que decidisse em favor da acusao afastando a linha de interpretao que ora sustento, isto no vejo nos autos. Para decidir-se, no caso, com fundamento na fora de qualquer precedente, seria preciso que o Supremo Tribunal Federal j tivesse se manifestado no em julgamento de extradio, mas de denncia pela Justia Pblica brasileira. E jurisprudncia desse teor e valor, no h. Destarte, as alegaes ministeriais no tm o pretendido alcance de afastar a concluso pela ocorrncia da prescrio. H coisas que por si mesmas se do a conhecer e poucas palavras bastariam para refutao da tese da acusao que se desenvolve como se houvesse lugar na ordem jurdica para punio como consequncia no do fato mas de uma fico. E toda a fragilidade da iniciativa tomada pelo Ministrio Pblico Federal se patenteia de forma mesmo dramtica quando sustenta uma tese que no pode admitir que a execuo do delito tenha se interrompido mas que no consegue levar sua empreitada contrria verdade dos fatos ao ponto que por lgica seria coerente com a tese, a saber, tomar providncias para que a vtima fosse libertada do cativeiro. Ofenderia o senso do ridculo, seria burlesco acionar os rgos policiais do pas redemocratizado para estourar um cativeiro da ditadura que por sua vez j acabou h cerca de trs dcadas. A esse extremo no chega o Ministrio Pblico Federal porque, em ltima anlise, a persecuo deliberada no se arrima em fatos, mas numa abordagem ficcional, onde simplesmente no se toma em considerao o fato da libertao dos presos polticos, do retorno dos exilados, do desmantelamento dos rgos de represso, enfim do elemento fundamental que se encerra no fato da queda do regime militar, e o engenho falar como se o direito penal
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com que estamos familiarizados e julgamos conhecer no era exatamente o que pensvamos e que s agora revelado ao mundo na denncia oferecida pelo Ministrio Pblico Federal. Que o aventado sequestro delito que no permanece em sua execuo verdade que se extrai do fato de ser um crime da ditadura militar que por sua vez acabou e um crime da ditadura militar no poderia sobreviver prpria ditadura militar. O delito, ento, no ter permanecido at a entrada em vigor da Constituio de 1988 decretando a imprescritibilidade. Este o foco da questo na anlise que fao e qualquer argumento que no se aplique diretamente assero de que a privao da liberdade da vtima com ou sem o evento morte no poderia ocorrer em poca posterior ao fim da prpria ditadura militar e de seu aparato repressivo ter o carter de mera tergiversao. A ditadura militar, o regime de exceo instaurado com o golpe de 1964 acabou e nunca tambm se teve notcia de qualquer grupo dissidente, contrrio devoluo do poder aos civis e redemocratizao do pas, que continuasse em atividade, sequestrando e matando opositores do regime militar e tampouco que fosse integrado pelos ora denunciados. So evidncias, portanto, de inexistncia de delito persequvel, de pretenso punitiva que no tivesse sido atingida pela prescrio, assim, sem descumprimento ordem jurdica do pas, no se viabilizando a acusao formulada. A verdade dos fatos contraria a tese do Ministrio Pblico Federal pretendendo que por no ter sido encontrado o corpo no h se falar em morte e que portanto o delito permaneceu. A idia de que o delito permanece enquanto viva ou morta no aparece a pessoa sequestrada pode ser vlida mas na ausncia de evidncias em contrrio que, porm, apresentam-se no caso, e assim decai em fico. A propsito observo que se no aludido caso de sequestro de bebs a hiptese for de evidncias demonstrando a impossibilidade ftica de a vtima ainda estar privada de sua liberdade e tendo transcorrido o prazo prescricional estabelecido em lei, caber a mesma soluo que ora proponho ao caso dos autos. O significado da exegese em que busca apoio a acusao somente de que a conduta punvel prevista em lei, que de privar algum de sua liberdade mediante sequestro ou crcere privado, no se materializa necessria e exclusivamente com a manuteno da vtima em cativeiro, em confinamento, noo insuficiente para o caso, que no serve aos fins colimados pela acusao, porque nestes autos assomam evidncias de que sob qualquer forma a vtima no poderia mais estar sob o poder dos sequestradores depois de determinado marco temporal, o que o Ministrio Pblico Federal faz sendo isolar a interpretao da desnecessidade da manuteno em cativeiro como se bastasse para sua extenso ao caso dos autos, que no se cinge ao fato do sequestro e desaparecimento da pessoa mas inclui fato outro e incontestvel do desmantelamento do aparato repressivo do regime militar, aps o que no se possibilitaria a permanncia do sequestro e do mesmo modo o assassinato da vtima. Uma outra maneira de anlise da argumentao ministerial est na considerao de que a manuteno em cativeiro, abstratamente falando, pode no ser o nico modo de execuo do delito, mas no caso, que no de sequestro de nenhum infante, mas de pessoa adulta, por motivao poltica, tendo como responsveis agentes do regime militar, no poderia permanecer a vtima sequestrada fora da hiptese de confinamento em instalao do aparelho repressivo do mesmo regime militar. Isto estabelecido, cabe perguntar se algum pode imaginar que, enquanto a Nova Repblica se instalava e comeava seu ciclo no pas algum agente da ditadura militar tivesse sob
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seu poder ou assassinasse qualquer opositor do regime de exceo. Ressalvo que ainda que assim no se entenda, para a hiptese de no ter sido a vtima assassinada mas escapado viva, a situao superveniente que se concebesse suscetvel de configurar o sequestro teria primeiramente de ser esclarecida e comprovada pela acusao, aplicada a regra do nus da prova previsto na lei processual penal, que no se derroga por proclamaes unilaterais da parte, porque no tm fora de lei, e caberia acusao apurar os fatos supervenientes e no fundar sua imputao de sequestro pura e simplesmente no desaparecimento da vtima, que de sequestro, no caso, pura fico. Assim, no h delito persequvel, tendo transcorrido, inclusive, o maior prazo prescricional previsto no Cdigo Penal, de vinte anos. Registro, por oportuno, que a ocorrncia da prescrio enseja a rejeio da denncia por falta de condio da ao, a saber, interesse de agir, entendimento este acolhido em recente precedente da Corte Especial do Superior Tribunal de Justia, transcrevendo-se excerto do voto da Relatora, Ministra Nancy Andrighi, e a ementa:
Acrescento, por oportuno, que a prescrio causa de rejeio liminar da denncia por inpcia, pois implica ausncia de uma das condies da ao, qual seja, o interesse de agir. CRIMINAL. AO PENAL ORIGINRIA. DENNCIA. REJEIO. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. AUSNCIA DE CONDIO DA AO. 1. Hiptese de denncia que trata da suposta prtica, por Juiz promovido a Desembargador, de crimes cujas penas mximas cominadas so de 01 ano (prevaricao e favorecimento pessoal, arts. 319 e 321, pargrafo nico, do CP) e 06 meses (advocacia administrativa, art. 348, caput, do CP), respectivamente. 2. Transcorridos 08 anos entre os fatos e a presente data, extingue-se a punibilidade do acusado pela prescrio da pretenso punitiva. Inteligncia dos artigos 107, IV, 109, V e VI (redao anterior s alteraes impostas pela Lei n 12.234/10), e 111, do CP. 3. Denncia rejeitada. (STJ, Corte Especial, APn 672, Relatora: Ministra Nancy Andrighi, j. em 29/03/2012, DJe 23/04/2012)
A ordem de fundamentao ora expendida concluindo pela ocorrncia da prescrio j seria suficiente para manter a deciso que rejeitou a denncia. Mas ainda h o fato de que, no tendo a consumao do delito se protrado para alm da lei de anistia, como demonstrado, ser-lhe-iam aplicveis as normas da referida lei. Quanto constitucionalidade ou no do diploma legal, o recorrente, depois de num primeiro momento afirmar fl. 740 que No o est o MPF [...] questionando a constitucionalidade da Lei 6.683/79, sustenta a inoponibilidade da anistia e aduz que o magistrado a quo descumpriu deciso da Corte Interamericana de Direitos Humanos que se alega ter concludo, no julgamento caso Gomes Lund, pela inaplicabilidade da lei de anistia (fls. 741/742). Aduz ainda o recorrente que a deciso da Corte Interamericana superveniente ao julgamento da ADPF 153, no qual o Supremo Tribunal Federal entendeu pela constitucionalidade da lei de anistia, e que o Brasil se obrigou a cumprir as decises da Corte Interamericana, nos termos da Conveno Interamericana de Direitos Humanos. A meu juzo, o que se desvela determinante que decises proferidas em sede de arguio de descumprimento de preceito fundamental tm eficcia erga omnes e efeito vinculante, ou seja, atinge[m] todos e atrela[m] os demais rgos do Poder Pblico (Curso de Direito Constitucional, Uadi Lammgo Bulos, editora Saraiva, 2011, p. 332).
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o que prev o artigo 10, 3, da Lei 9.882/99 que, em atendimento ao disposto no artigo 102, 1, da Constituio Federal, regula o processo e julgamento da arguio de descumprimento de preceito fundamental, para melhor compreenso destacando-se o teor dos referidos artigos:
Art. 10. [...] 3 A deciso ter eficcia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais rgos do Poder Pblico. Art. 102. [...] 1 A argio de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.
No vislumbro, portanto, outra alternativa ao magistrado seno o cumprimento da deciso do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 153, tanto que, caso contrrio, caberia reclamao, na forma do artigo 102, inciso I, alnea l, da Constituio, verbis:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: [...] l) a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises; [...]
Desta feita, eventual reviso da deciso proferida na ADPF 153 caberia ao prprio Supremo Tribunal Federal. Essas consideraes j seriam suficientes, mas ainda h outras. Sem compromisso com a rica discusso doutrinria acerca do status dos tratados internacionais sobre direitos humanos, de se registrar que a Corte Interamericana de Direitos Humanos - rgo jurisdicional do sistema regional interamericano de proteo dos direitos humanos e previsto na Conveno Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) - possui competncia consultiva e contenciosa, sendo que esta ltima, conforme ensina Valerio Mazzuoli, facultativa e limitada aos Estados-partes da Conveno que reconheam expressamente a sua jurisdio (Curso de Direito Internacional Pblico, editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 538). o que se depreende do teor do artigo 62 da Conveno Interamericana de Direitos Humanos:
Artigo 62 - 1. Todo Estado-parte pode, no momento do depsito do seu instrumento de ratificao desta Conveno ou de adeso a ela, ou em qualquer momento posterior, declarar que reconhece como obrigatria, de pleno direito e sem conveno especial, a competncia da Corte em todos os casos relativos interpretao ou aplicao desta Conveno. [...]
O Brasil promulgou a referida Conveno em 1992, por meio do Decreto 678 e, em 2002, promulgou a Declarao de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da Corte Interamericana de Direitos Humanos em 2002, atravs do Decreto 4.463, mas o fez sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998, nos termos do artigo 1:
reconhecida como obrigatria, de pleno direito e por prazo indeterminado, a competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos interpretao
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ou aplicao da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de So Jos), de 22 de novembro de 1969, de acordo com art. 62 da citada Conveno, sob reserva de reciprocidade e para fatos posteriores a 10 de dezembro de 1998.
Assim, ainda que se acolhesse a tese de que decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos devem ser observadas mesmo existindo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em sentido contrrio, no se aplicaria ao caso dos autos porquanto versa sobre fatos anteriores a 10 de dezembro de 1998. Em suma, a linha mestra de fundamentao deste voto desenvolve-se na considerao do processo de redemocratizao do pas, com a libertao dos presos polticos, retorno dos exilados, desmantelamento dos rgos de represso e fim do regime militar e de que o delito no podia perdurar depois desse momento histrico, quanto hiptese do evento morte que somente poderia ter ocorrido em momento anterior quele a partir do qual no se poderia mais cogitar de privao da liberdade, neste quadro no incidindo a regra insculpida no artigo 5, inciso XLIV, da Constituio de 1988, a qual no pode retroagir, e em respeito ao Estado Democrtico de Direito no se podendo deixar de reconhecer a ocorrncia da prescrio, transcorrendo inclusive o maior prazo prescricional previsto no Cdigo Penal (vinte anos), o que seria suficiente para manter a deciso de rejeio da denncia, mas tambm havendo a incidncia da Lei de Anistia, e que so evidncias que contrariam a acusao, que por sua vez no se fundamenta em fatos mas em abordagem ficcional para sustentar o contrrio. Aprofundando a sntese: o crime de sequestro ou de morte que no caso com provas pode ser sustentado da poca do regime militar e est prescrito e o que sucedeu e no prescreveu atpico, no caracteriza permanncia de delito, porque no h no Brasil crime de sequestro ficto nem de desaparecimento de pessoa, ante a falta de ratificao do que a propsito se prev em Conveno, conforme observado pelo Ministro Marco Aurlio no citado julgamento do pedido de extradio de sua relatoria, e tampouco a possibilidade de aplicao retroativa sem transgresso Constituio, ao preceituar que a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru. No h, enfim, o menor trao de plausibilidade e viabilidade, ftica e jurdica, na deflagrao de uma persecuo penal na hiptese dos autos e deve ser mantida a deciso que rejeitou a denncia. Diante do exposto, nego provimento ao recurso. o voto. Desembargador Federal PEIXOTO JUNIOR - Relator VOTO-VISTA O Exmo. Sr. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS: A singularidade do presente caso, que suscita questes nunca antes examinadas por esta Turma, imps-me um pedido de vista, absolutamente necessrio para a formao de minha convico. Aps ler a denncia e a pea introdutria simultaneamente apresentada pelo Ministrio Pblico Federal, depois de ler tambm a deciso recorrida, as peas recursais, o parecer da d. Procuradoria Regional da Repblica e, por fim, o voto do e. Desembargador Federal Peixoto Junior, relator do feito, veio-me mente, de forma muito ntida, o pensamento de que s alcanaria concluso segura se rememorasse a finalidade do processo penal em nosso sistema jurdico.
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Aqui mesmo, nesta Turma, j ouvi, da tribuna, que o processo penal s se justifica como instrumento destinado a proteger o ru contra os abusos persecutrios do Estado. Tambm em sesso j ouvi, de colega de outra Turma do Tribunal, que o processo penal tem por escopo maior, na verdade, proteger a sociedade contra a ao malvola dos criminosos. Penso, com a vnia de ambos os entendimentos, que o processo penal h de ter por objetivo a boa aplicao da lei penal, condenando culpados e absolvendo inocentes, fixando penas bem dosadas, sem excessos de rigor ou de brandura e, sempre, com a observncia dos princpios constitucionais inerentes ao Estado Democrtico de Direito. O processo no instrumento posto a servio do exclusivo interesse do ru, tampouco destinado satisfao da sede de vingana de quem quer que seja. Esse ponto de equilbrio, que harmoniza os interesses do ru e da sociedade, pressupe, de um lado, a liberdade que tem o Ministrio Pblico, titular da ao penal pblica, de formar sua opinio delicti e, na esteira dela, a de formular a acusao e os pleitos a ela inerentes; e pressupe, de outro, o respeito ao direito de defesa e ao rol de garantias outras que a chamada Constituio Cidad consagra. Dvida no h de que, para cumprir esse desiderato constitucional, o Poder Judicirio deve, no exerccio do poder jurisdicional, buscar a verdade. Somente com base na boa reconstruo dos fatos que se pode chegar boa aplicao da lei penal. O legislador constituinte, porm, no erigiu a busca da verdade como valor supremo e, claramente, estabeleceu limites atuao judicial. Assim, no possvel, por exemplo, descobrir a verdade com sacrifcio do princpio do contraditrio; do mesmo modo, sobre a busca da verdade prevalece a inadmissibilidade da prova obtida por meios ilcitos. Convm lembrar que no somente o processo penal encontra limites. Tambm o direito penal - material - pautado por balizas fundamentais, tais como: a) no h crime sem lei anterior que o defina; b) a lei penal no retroage em detrimento do ru; c) no se admite pena de morte, salvo em caso de guerra declarada; d) no se aceitam penas cruis, de carter perptuo, de trabalhos forados ou de banimento. No mbito da legislao infraconstitucional, igualmente, o estabelecimento de penas mximas e de regras de prescrio, v. g., limitam a persecuo penal e protegem o indivduo contra eventuais abusos. Diz-se tudo isso para ficar bem claro, j de incio, que o processo penal no se destina, pura e simplesmente, a esclarecer a verdade dos fatos ou a dar uma resposta a quem quer que seja. Para isso, h institutos outros, organismos diversos e instrumentos distintos. A busca da verdade no , destarte, o fim do processo penal, mas o meio de alcanar-se a boa aplicao da lei. luz de tais ponderaes, algum pode pensar ou afirmar que, no caso presente, o recebimento da denncia faz-se necessrio para que se possa, mediante a apurao da verdade, chegar-se boa aplicao da lei penal. Por outro lado, pode-se aventar que tambm traduo da pura verdade o relato histrico trazido pelo e. relator em seu voto, de sorte que a rejeio da denncia, sim, retrataria a boa aplicao da lei penal. Dentre as duas vertentes, dvida no tenho de que a melhor soluo , realmente, a que foi dada pelo e. relator em seu voto. Chego a essa concluso por considerar, dentre outros aspectos mais adiante tratados, que: a) a instaurao de uma ao penal pressupe mais do que uma boa narrativa de um
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fato tpico; preciso que a denncia venha acompanhada de substrato probatrio mnimo que lhe confira verossimilhana; e b) a emisso de um juzo condenatrio no prescinde da comprovao dos fatos narrados na denncia, assim como nela narrados. O Ministrio Pblico Federal ofereceu denncia sustentando que, como a vtima est desaparecida at hoje, no se pode dizer, com certeza, que ela tenha morrido; e que, assim sendo, o seqestro contra ela perpetrado ainda subsiste, em plena execuo, at os dias de hoje. Avanando em seu raciocnio, o parquet defende que no haveria prescrio, dada a natureza permanente do delito de seqestro. A denncia oferecida formalmente lgica. A respeito disso no h dvida. Para recebla, porm, seria preciso responder afirmativamente seguinte questo: h, nos autos, algum elemento de informao, por menor que seja, a indicar que o seqestro perdure at hoje ou, pelo menos, que tenha perdurado at alguma data compreendida nos ltimos doze anos? Alude-se aos ltimos doze anos porque esse , nos termos do artigo 109, inciso III, do Cdigo Penal, o prazo prescricional do delito de sequestro. A qualquer dessas indagaes a resposta , desenganadamente, negativa. Nada h nos autos que corrobore a denncia nesse aspecto. A nica verso que encontra algum esteio na apurao feita at hoje a de que a vtima no permaneceu sequestrada por tanto tempo. Sem temor de erro, dado pensar que nem o prprio Ministrio Pblico Federal acredita, seriamente, que a vtima ainda permanea seqestrada ou, mesmo, que em tal condio tenha permanecido por cerca de trinta anos. interessante notar que, em texto escrito e publicado na rede mundial de computadores, Honsio Ferreira, filho da vtima, afirma, remetendo a acontecimentos do incio dos anos setenta, que seu pai, Aluizio Palhano Pedreira Ferreira, foi preso e morto num poro da ditadura (http://www.ptb.org.br/?page=ConteudoPage&cod=18261). Deveras, nem o parquet e tampouco qualquer rgo estatal realiza, atualmente, ou realizou, nas ltimas dcadas, qualquer ato investigatrio ou alguma busca tendente a encontrar a vtima ainda viva. Assim, no h como deixar de subscrever as palavras do e. relator, no trecho em que afirma que ofenderia o senso do ridculo, seria burlesco acionar os rgos policiais do pas redemocratizado para estourar um cativeiro da ditadura que por sua vez j acabou h cerca de trs dcadas. A esse extremo no chega o Ministrio Pblico Federal porque, em ltima anlise, a persecuo deliberada no se arrima em fatos, mas numa abordagem ficcional, onde simplesmente no se toma em considerao o fato da libertao dos presos polticos, do retorno dos exilados, do desmantelamento dos rgos de represso, enfim do elemento fundamental que se encerra no fato da queda do regime militar (....). (....) A ditadura militar, o regime de exceo instaurado com o golpe de 1964 acabou e nunca tambm se teve notcia de qualquer grupo dissidente, contrrio devoluo do poder aos civis e redemocratizao do pas, que continuasse em atividade, sequestrando e matando opositores do regime militar e tampouco que fosse integrado pelos ora denunciados (f. 839-verso e 840). Ressalte-se, ainda nessa linha, que, se fosse verdade que continua Aluzio Palhano Pedreira Ferreira privado ilegalmente de sua liberdade, sob o poder e responsabilidade dos dois denunciados, como afirma o Ministrio Pblico Federal f. 638, seguramente o rgo acusador teria cogitado de priso em flagrante ou, quando menos, representado pela priso preventiva dos ora recorridos. Um crime gravssimo estaria em plena execuo, o Ministrio Pblico Federal apresenta provas da materialidade, aponta seus provveis autores e no pede
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a priso destes, no tenta interromper a prtica delituosa? Evidentemente que no se trata de esquecimento, de desdia, de relapsia, de desconhecimento e muito menos de prevaricao. A inverossimilhana da tese tamanha que, sabidamente, a priso preventiva no surtiria qualquer resultado til localizao da vtima ainda viva e ainda poderia evidenciar que os denunciados j no possuem o poder de fazer cessar a suposta ilicitude. Ora, se o processo instrumento destinado aplicao da lei penal a um caso concreto, nele no h espao para abstraes, ilaes hipotticas ou meras conjecturas. O processo no pode ser concebido despegado da realidade. Certo que, no bojo dele, se podem discutir teses jurdicas; mas tambm induvidoso que tais teses s encontram lugar no processo quando forem viveis, isto , quando forem pelo menos plausveis. O inverossmil, o absurdo e a fico pura podem habitar a literatura, a msica, a pintura, a escultura, a dana, o teatro, o cinema, as artes em geral; no, porm, o Direito, mesmo no plano acadmico. Se nem as academias de Direito se compadecem com a irrealidade, que dir o foro? Observe-se que, conquanto vigore, nesta fase do rito, a presuno in dubio pro societate, da no resulta que se possa receber denncia sem lastro probatrio mnimo de uma de suas bases estruturais. mngua de qualquer indcio, nos autos, de que o sequestro da vtima tenha perdurado - por obra, ao e responsabilidade dos denunciados - at o ano de 2001 ou depois, no h sequer como sustentar dita presuno. Alm disso, admitindo-se, ad argumentandum, que a denncia fosse recebida, caberia indagar: o que seria necessrio para, ao final, a pretenso punitiva ser julgada procedente? Bastaria provar o seqestro da vtima, perpetrado pelos denunciados? No, no bastaria. Para alcanar-se a condenao, seria preciso mais, seria necessrio demonstrar que dito seqestro ainda perdura ou, na pior das hipteses, que tenha perdurado at alguma data compreendida nos ltimos doze anos. Sim, pois a condenao exige prova de fato criminoso ocorrido dentro do prazo prescricional estabelecido em lei. Por a se percebe que a pretenso punitiva invivel, passa ao largo de qualquer juzo de plausibilidade. O Ministrio Pblico Federal invoca, ainda, o artigo 158 do Cdigo de Processo Penal, a dizer que quando a infrao deixar vestgios, ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado (f. 637). Com isso, pretende a acusao convencer o Poder Judicirio de que no h como falar-se na morte da vtima. Com a mxima vnia, apresenta-se inconsistente tal argumento, pois referido dispositivo legal estampa, claramente, uma regra em favor do acusado, dela no sendo dado retirar um til que contra ele possa ser utilizado. Deveras, no porque o Estado no realizou, nestes autos, direta ou indiretamente, exame de corpo de delito referente ao homicdio que se possa colher a concluso, em desfavor do acusado, de que o sequestro ainda seja atual. Indo adiante, somo meu entendimento ao do e. relator nos pontos em que afirma, com clareza, que eventual reviso da deciso proferida na ADPF 153 caberia ao prprio Supremo Tribunal Federal e no a esta Turma (f. 841-verso); e que ainda que se acolhesse a tese de que decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos devem ser observadas mesmo existindo pronunciamento do Supremo Tribunal Federal em sentido contrrio, no se aplicaria ao caso dos autos porquanto versa sobre fatos anteriores a 10 de dezembro de 1998 (f. 842). Por ltimo, convicto de que no Estado Democrtico de Direito no h pessoa indigna de ver a lei aplicada em seu favor, concluo que a ao penal proposta invivel, sendo de rigor a manuteno da rejeio da denncia. Nego, pois, provimento ao recurso.
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como voto. Desembargador Federal NELTON DOS SANTOS VOTO-VISTA O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARES: Num primeiro momento, destaco que o presente Recurso em Sentido Estrito foi manejado pelo Ministrio Pblico Federal em razo da deciso do i. Magistrado (fls. 707/724 dos autos) que rejeitou a denncia ofertada contra Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina. Ao rejeitar a presente denncia, o douto Juiz considerou, s fls. 724, que:
O recebimento da denncia implicaria, por um lado, na desconsiderao, por via oblqua, de deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal em processo concentrado de controle de constitucionalidade e, por outro, na aceitao de tese ministerial (do MPF) comprovadamente dissociada da realidade.
Nesta deciso de rejeio da denncia, o culto julgador Mrcio Millani escudou-se na assertiva de que a tese trazida na denncia est comprovadamente dissociada da realidade. Para aquele Magistrado, o afastamento da tese esboada na denncia pelo Ministrio Pblico Federal, em relao realidade, exemplificado na sua afirmao de fls. 716:
Alexandre Palhano Pedreira Ferreira nasceu em cinco de setembro de 1922. Portanto, teria hoje cerca de noventa anos. A tese ministerial j mereceria descrdito apenas considerandose a suposta idade atual da vtima em um pas cuja expectativa de vida, segundo o IBGE, de aproximadamente setenta e trs anos - idade que, com certeza, no atingiria caso ainda estivesse em cativeiro.
E prossegue o nobre Juiz em sua fundamentao para a rejeio (fls. 716):

Na hiptese dos autos, so decorridos mais de quarenta anos sem notcias da vtima. H mais de trinta o pas vive perodo de estabilidade institucional. E mais, h relato nos autos de que Aluzio tenha sido morto sob tortura. Sob tais circunstncias, improvvel que ainda esteja vivo e mantido privado de sua liberdade pelos denunciados.
Consigo deduzir, por esta assertiva do Magistrado, que h em sua deciso uma convico quanto probabilidade de que a vtima Aluizio Palhano esteja morta. Aponto, contudo, que esta mesma improbabilidade de vida da vtima, de que fala o juiz, ao rejeitar a denncia, no questionada pelo Recorrente. Vejo que na denncia no h afirmaes sobre plausibilidade, probabilidade ou improbabilidade quanto ao fato daquela pessoa muito idosa (mais de 90 anos) poder estar, ainda hoje, em crcere privado nas dependncias do DOI-CODI, na Rua Tutia, nesta Capital. No vislumbrei, na denncia, qualquer afirmativa ou questionamento acerca da higidez fsica e mental da vtima Aluizio Palhano nos dias de hoje. Muito ao contrrio, a denncia tratou apenas de descrever fatos e apresentar provas de autoria e materialidade de um crime, apontando seus respectivos autores.
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Assim, o crime descrito na denncia aquele previsto no art. 148, 2, c.c art. 29, do Cdigo Penal: Seqestro, qualificado por maus tratos e grave sofrimento infligidos vtima, com as agravantes do art. 61, II, d (emprego de tortura e outros meios insidiosos e cruis), f (abuso de autoridade), g (abuso de poder e violao de dever inerente ao cargo e funo) e i (ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade), do Cdigo Penal. Entretanto, percebo que o principal fundamento do juiz de primeiro grau, para refutar a denncia foi, to somente, a improbabilidade de a vtima Aluizio Palhano encontrar-se viva ou ainda estar sob seqestro e crcere privado nos dias de hoje. Nas muitas pginas de sua deciso, tece o Magistrado consideraes sobre a Lei da Anistia (Lei 6.683 de 28.08.79) e sua respectiva apreciao pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADPF n153/DF, concluindo que a EC 26/85 acabou por reafirmar constitucionalmente a mencionada legislao ordinria, no se questionando, assim, sua eficcia atual (fls. 709). Posteriormente, afirma a deciso que a anistia foi estendida aos crimes conexos praticados pelos agentes do Estado contra os que lutavam contra o Estado de exceo, citando julgado do ento Ministro Eros Grau (embora reconhecendo o juiz que o voto daquele RelatorMinistro refere-se a outro inciso do art. 5 da CF, e no ao inciso XLIV). Alis, merece meno o inciso XLIV, do art. 5, da nossa Carta Magna, verbis:
XLIV - Constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico.
Tal amparo jurdico foi devidamente encartado na denncia como embasamento para o pedido e abertura de processo penal contra os agentes Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina, ao apontar-lhes a responsabilidade pelo seqestro de Aluizio Palhano. Alis, a imprescritibilidade tratada no corpo da norma constitucional foi objeto de deciso pelo STF no julgamento da Extradio n 974, de Relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, que deferiu o pedido formulado pelo Estado da Argentina para permitir o envio de agente acusado do delito de seqestro de menor, sob o fundamento de que ainda que tenham passado mais de 38 (trinta e oito) anos do fato imputado ao extraditando, as vtimas at hoje no apareceram, nem tampouco os respectivos corpos, razo pela qual no se pode cogitar, por hora, de homicdio. Esses seqestros podem, em tese, ainda subsistir. Portanto, estamos diante de um crime de carter permanente. A situao jurdica em ilustrao basicamente idntica tratada nos presentes autos, dado o fundamento para decidir. Prosseguindo-se na deciso objurgada, vejo que o magistrado de primeiro grau afirmou que no se subtrai do juzo a obrigao de verificar, no caso concreto, se a tese ministerial ou no plausvel. Poderia at concordar com este raciocnio - acerca da no plausibilidade da tese ministerial - mas somente este fundamento no seria suficiente para uma deciso refutar a presente denncia, pois que os elementos de autoria e materialidade de um delito foram trazidos e relatados na pea acusatria - ainda que de forma indiciria - e seria necessrio, pois, enfrentlos diretamente. Entretanto, fato que a deciso no os enfrentou devidamente, limitando-se a classificar a tese ministerial como no plausvel. Seria necessrio, portanto, afirmar que no existem testemunhas a sustentar os fatos da denncia. Entretanto, elas existem e so apontadas pela acusao, e sobre elas a deciso
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judicial no teceu comentrios. Calou-se incompreensivelmente. Seria necessrio afirmar que no h qualquer indcio de participao nas aes degradantes de tortura e seqestro cometidos contra a vtima Aluizio Palhano por parte dos acusados Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina. No entanto, estes fatos so trazidos aos autos por provas apontadas como vlidas, ainda que indicirias. Seria necessrio afirmar que os autos no trouxeram indcios de que os agentes Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina, a servio da ditadura militar, naquele perodo especfico, no possuam qualquer relao com o seqestro e desaparecimento da vtima em questo. Mas tais indcios so trazidos aos autos. Diante desta situao que se apresenta, vejo que a deciso recorrida cometeu o gravssimo equvoco de no enfrentar os elementos de prova - ainda que indicirios - presentes na denncia e nos volumes complementares anexados, os quais elenco: A) Dos elementos testemunhais da denncia, referentes ao seqestro da vtima Aluizio Palhano (fls. 673): Em Relatrio apresentado ao Conselho Federal da OAB, em 18.09.1971, Etienne Romeu descreve os fatos relativos sua priso, relacionada com a vtima Aluizio Palhano:
Fui presa no dia 05 de maio de 1971, em So Paulo, na Av. Santo Amaro (...), s 09;00 hs da manh, por agentes comandados pelo Delegado Srgio Paranhos Fleury. Estava em companhia de um velho campons, de codinome Primo, com quem tinha encontro marcado desde Abril. Assistiu impassvel minha priso, sem ser molestado. Levada para o DEOPS iniciou-se o interrogatrio. (...) Em seguida, fui levada sala de torturas, onde me colocaram no pau de arara e me espancaram barbaramente. Foram aplicados choques eltricos na cabea, ps e mos. Queriam conhecer o meu endereo na Guanabara, mas consegui, apesar de tudo, ocult-lo, para proteger uma pessoa que l estava (fls. 673).
E prossegue a testemunha Etienne, narrando que teria sido levada, posteriormente, ao centro de torturas conhecido como Casa de Petrpolis, no Rio de Janeiro (fls. 674):
Chegando ao local, uma casa de fino acabamento, fui colocada numa cama de campanha, cuja roupa estava marcada com as iniciais C.I.E. (Centro de Informao do Exrcito), onde o interrogatrio continuou sob a direo de um dos elementos que me torturara em So Paulo. (...) Este disse tambm que Palhano, ex-lder dos bancrios, fora preso no mesmo dia 06 (seis) de maio, em companhia do campons (Primo) que me entregara.
A referida testemunha Etienne Romeu d seqncia a seu depoimento, mencionando que Aluizio Palhano fora levado, no dia 13 de Maio de 1971, ao mesmo local de torturas (Casa de Petrpolis) onde estivera (fls. 675):
Aluizio Palhano, ex-lder dos bancrios do Rio de Janeiro, preso no dia 06 de maio de 1971, foi conduzido para aquela casa (em Petrpolis) no dia 13 do mesmo ms, onde ficou at o dia seguinte. No o vi pessoalmente, mas Mariano Joaquim da Silva contou-me que presenciou sua chegada, dizendo-me que seu estado fsico era deplorvel. Ouvi, contudo, sua voz, por vrias vezes, quando interrogado. Perguntei ao Dr. Pepe sobre ele, que me respondeu: ele sumiu.
H outro relato testemunhal, constante da denncia, por parte de Lenira Machado, que estava presa no DOI-CODI de So Paulo desde 13 de Maio de 1971 (fls. 675):
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J conhecia Aluizio Palhano, pois (...) era do movimento estudantil e Palhano, sindicalista. Declara ter visto Aluizio preso no DOI-CODI em uma ocasio (...). Tem a impresso de que esse episdio aconteceu cerca de dez dias depois de sua priso.
Outra testemunha ainda elencada na denncia, de nome Altino Dantas Jnior, referindo-se aos fatos da seguinte forma (fls. 676):
Foi preso em 13 de Maio de 1971. Alguns dias depois de sua priso, pela fresta de sua cela, viu quando Aluizio entrou nas dependncias do DOI-CODI conduzido por agentes policiais e sabe dizer que era ele, pois o conhecia anteriormente. Quando viu Aluizio pela segunda vez, alguns dias mais tarde. Aluizio j estava muito machucado e lhe contou que fora levado para Petrpolis, onde tambm foi torturado. Aluizio lhe disse que o haviam levado para Petrpolis para ser interrogado e depois o trouxeram de volta para o DOI-CODI de So Paulo. O declarante ouviu Aluizio ser torturado porque sua cela forte era ao lado da sala de torturas (...). Por fim, a terceira vez que viu Aluizio ocorreu alguns dias mais tarde.
B) Da narrativa de participao dos denunciados nos delitos apontados: O depoimento ofertado pela testemunha Etienne Romeu, diante do Ministrio Publico Federal descreve a participao dos rus nos fatos criminosos narrados na denncia (fls. 515):
Quando chegou ao DOI-CODI, ficou sentada num banco na entrada por cerca de trs horas e depois foi levada para a sala de torturas. Foi barbaramente torturada, com choques, pau de arara, cadeira do drago e telefone. Em uma dessas ocasies, o agente JC, que depois veio a saber chamar-se Dirceu Gravina, estava torturando a declarante com choques quando a declarante conseguiu soltar suas mos e o abraou. Dirceu levou um choque, bateu o rosto e foi obrigado a ir para o hospital. Quando voltou, mandou pendurarem a declarante no paude-arara a uma altura de 1,80 m e depois a soltaram e a declarante caiu com violncia no cho e bateu a coluna, sofrendo uma paralisia de natureza permanente. A declarante dizia, durante a tortura, que no tinha o que falar, mas mesmo assim as torturas continuaram durante os 45 dias em que permaneceu no DOI-CODI.
E prossegue o minucioso relato:

No DOI-CODI havia trs equipes que se alternavam nas sesses de tortura. Havia tambm equipes de busca. O Dr. Tibiri (Carlos Alberto Brilhante Ustra) no participava diretamente das sesses de tortura. Ele entrava na sala de torturas com um papel na mo, contendo as perguntas que deveriam ser feitas para o interrogando. Ustra ento perguntava para o interrogando: No quer falar antes que comecem a trabalhar? Dirceu Gravina, conhecido como JC, era um dos membros da equipe de torturadores. No ano de 2009, a irm da declarante localizou Gravina em Presidente Prudente, dando aulas numa Faculdade de Direito, como Delegado da Cidade (...)
De se observar que esta testemunha, que foi barbaramente torturada, e que reconheceu seus algozes, os ora denunciados, na sala de torturas, foi a mesma que relatou ter a vtima Aluizio Palhano sido levado para o mesmo local - DOI-CODI de So Paulo, rgo este chefiado poca por um daqueles denunciados, o militar reformado Brilhante Ustra, vulgo Tibiri. Uma outra testemunha, de nome Eleonora Menicucci de Oliveira, em seu depoimento perante a 20 Vara Cvel Central desta Capital, nos autos do Processo n 583.00.2010.175507-9, narra o
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conhecimento e participao do denunciado Brilhante Ustra nas sesses de tortura deste rgo (fls. 451):
Fui presa em onze de julho com o ento meu marido, Ricardo Prata Soares; e ficamos na Operao Bandeirantes uma mdia de 60 dias a 65 dias. Estive sim com o Lus Eduardo Merlino e ouvia ele sendo barbaramente torturado. (...) Neste pau-de-arara estava o Lus Eduardo da Rocha Merlino, nu, j com uma enorme ferida nas pernas, numa das pernas era maior. E eu fui torturada na Cadeira-do-Drago. Nesse momento, eu vi o Merlino, eu assisti tortura e vi o Coronel Ustra entrar na sala e sair (...). Esse machucado que vi foi gangrenando. Ento a gangrena na perna levou a ser amputada; ele voltou para a OBAN e depois foi retirado morto da OBAN.
No depoimento perante o mesmo Juzo, Laurindo Martins Junqueira Filho narra fatos dos quais participou, tendo sido torturado, mediante o reconhecimento do denunciado Brilhante Ustra (fls. 460):
Ustra era o Comandante da Unidade e assistiu minha tortura, assistiu a tortura de meu companheiro que estava comigo. (...) Era ele o Comandante da unidade de tortura e orientava essa tortura pessoalmente. (...) Esse soldado (Washington), veio at a mim e falou que Luiz Eduardo Merlino morreu de gangrena nas pernas (...). Tinha sido vrias vezes atropelado por um caminho que prestava servios OBAN. Isso teria se repetido tantas vezes que os rgos dele tinham sido decepados pelo caminho.
Uma ltima testemunha, de nome Paulo de Tarso Vanucchi tambm deps perante a 20 Vara Cvel Central de So Paulo, narrando a presena do denunciado Brilhante Ustra frente das torturas praticadas no DOI-CODI de So Paulo, onde fora presa a vtima Aluizio Palhano (fls. 474):
(...) Fui preso no DOI-CODI no dia 18 de Fevereiro de 1971 e fui levado imediatamente presena do Comandante Ustra, que usava, ento, o nome de Major Tibiri. Fiquei preso ali trs meses, tendo contato estreito com ele. (...) Eu era estudante de medicina (....). Eu tenho a dizer que o Major Ustra era o Comandante que determinava tudo o que podia, o que devia ser feito l e o que no tinha.
Por tudo que se analisa dos depoimentos acima transcritos, contundentemente descritos em vrios momentos - seja perante o Conselho Federal da OAB, ou o Ministrio Pblico Federal, ou o Juzo da 20 Vara Cvel Central da Capital ou o Ministrio Pblico Militar (Procuradoria da Justia Militar de So Paulo) - possvel concluir que tais fatos no foram suscitados de ofcio, pelo Ministrio Pblico Federal, e transformados em denncia descabida. Ao contrrio, foram provocados pelas partes interessadas, ou seja, pelas prprias vtimas, ou seus parentes, em diversas circunstncias. Portanto, aventura jurdica alguma h, ao contrrio do que pretende supor a deciso de rejeio da denncia, que se arvorou indevida e impropriamente no mrito do delito em si, tecendo fundamentos e argumentaes tpicos de uma sentena, ao mergulhar em anlises que s podem encontrar eco na fase derradeira do processo penal, tais como a revogao ou recepo da Lei de Anistia pela Suprema Corte (existncia ou no do crime e sua atipicidade), a culpabilidade ou no dos rus ( juzos de autoria e/ou culpabilidade), a provvel morte da
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vtima por sua atual idade (crime impossvel), bem como a afirmao de que a imprescritibilidade tratada no inciso XLIV, do art. 5, da Carta Magna, deve ser analisada apenas em tese. Nunca demais lembrar que, no momento do recebimento da denncia, o interesse da sociedade prepondera em relao ao do prprio ru, a fim de que este se sujeite aplicao das normas do processo penal, defendendo-se das acusaes que lhes foram feitas, mas nunca se alijando o Estado-Juiz nesta fase processual. De fato, afastar-se o direito-dever de o Estado perquirir acerca de eventual crime, uma vez presentes os elementos do art. 41 do Cdigo de Processo Penal - quais sejam: a exposio do fato criminoso, as suas circunstncias, a qualificao do acusado, a classificao do crime e o rol de testemunhas - seria o mesmo que se brindar com a impunidade. Importante e recente Acrdo do Superior Tribunal de Justia (STJ) bem ilustra a situao em apreo, em que a viabilidade de uma denncia se mede por seus aspectos intrnsecos, e em conformidade com a norma processual penal:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRANCAMENTO DA AO PENAL. ALEGAO DE INPCIA DA DENNCIA. NO OCORRNCIA. ALEGAO DE INOCNCIA. MATRIA PROBATRIA. RECURSO DESPROVIDO. O trancamento da ao penal por falta de justa causa, na via estreita do habeas corpus, admissvel somente quando ausente indcios de autoria ou materialidade delitiva, for evidente a atipicidade da conduta ou estiver extinta a punibilidade do agente. Por ocasio do recebimento ou rejeio da inicial acusatria, cabe ao Tribunal proceder a um juzo de admissibilidade, a fim de verificar a existncia dos requisitos do art. 41 do CPP. A denncia, no caso, narra fatos que descrevem conduta passvel de ser imputada ora recorrente e que se amolda, em tese, ao tipo penal de falso testemunho, sendo certo que atende aos requisitos elencados no art. 41 do CPP. Suposta inocncia da recorrente, questo cuja anlise demanda imerso no conjunto fticoprobatrio, incompatvel na via do habeas corpus, caracterizado pela estreiteza cognitiva. Recurso desprovido. RHC 29962/SP - RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2011/0075422-8 Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE) (8300) Julg. 26/02/2013.
Desta feita, impedir-se a ao do Estado-Juiz diante de fatos, em tese, criminosos, abundantemente expostos e descritos nos autos, ainda que sob forma indiciria, trata-se de algo, a meu ver, verdadeiramente grave, inviabilizando prematuramente a aplicao da lei penal, vedando-se aos rgos julgadores a mnima apreciao dos fatos e provas presentes nos autos. Ouso aqui discordar do eminente e sempre culto Desembargador, nosso professor, Nelton dos Santos, em seu voto-vista, ao vislumbrar como inverossmil, de pura fico e absurda a presente denncia. Por mais que no queiramos ver, o absurdo tambm habita a vida social, o mundo em que vivemos e as relaes com quem convivemos. Vejo que esta denncia retrata exatamente o absurdo que significou o perodo da ditadura militar em nosso pas e suas conseqncias desastrosas para a nao. O absurdo no est apenas na literatura e no cinema, mas nos atos de arbtrio injustificados e por isso preciso conhec-los e enfrent-los, pois impedir o julgamento de pessoas apontadas como criminosas, neste momento e neste processo, algo que contribuiria e daria seqncia, isso sim, ao verdadeiro absurdo que herdamos. Atento ao pensamento existencialista de Albert Camus, tenho para mim que o absurdo no significa necessariamente alguma coisa logicamente impossvel de ocorrer, mas sim algo humanamente impossvel de acontecer, de se pensar. Foi o que sucedeu em O Estrangeiro,
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quando se configurou como absurda a morte da me da personagem, assim como absurda a condenao proferida em relao ao ru. O suicdio igualmente objeto de estudo do filsofo argelino, dentro de uma anlise do absurdo, pois que o absurdo exatamente a contraposio existente entre o homem e a sociedade em que vive. Mas aqui, infelizmente, no estamos diante de atos humanamente impossveis de acontecerem, ou seja, tudo o que foi narrado na denncia pode efetivamente ter ocorrido. Voltando deciso de rejeio, possvel afirmar que o afastamento precipitado do Estado julgador diante de um fato delituoso praticado, narrado com informaes, documentos e demais provas apontadas como vlidas poder, sim, propiciar um julgamento absolutrio antecipado, sob outras cores e matizes. Como cedio, a impunidade sempre nos aparece como um incentivo criminalidade e pouco importa se a alegao do delito tenha se dado por motivao poltica ou por razes meramente patrimoniais: o apontado criminoso deve responder por seus atos num estado democrtico de direito. E exatamente o contrrio o que se v na deciso que rejeitou a denncia, em que o magistrado - a par da cincia de provas constantes dos autos, a par de depoimentos que apontam responsabilidades, a par de demais documentos e da existncia de outros procedimentos levados a efeito em Justias distintas - acabou por afastar o dever-poder de o Estado julgar os ora denunciados, sem apreciar sequer aqueles elementos, com alegaes de mrito que no interessam ao presente momento processual. De maneira exatamente inversa, mas digna de aplausos, nos autos do Processo 001158069.2012.4.03.6181, o MM. Juiz Federal Hlio Egydio de Matos Nogueira, da 9 Vara Federal Criminal da Capital, analisando o conjunto probatrio daquela denncia, e amparado nos elementos exigidos pelo art. 41 do CPP, entendeu por bem receber a denncia contra Carlos Alberto Brilhante Ustra e outros, cujo teor probatrio o mesmo tratado nestes autos, possibilitando, desta maneira, a atuao do Estado-Juiz ao caso concreto. Efetivamente, se a classificao correta do delito no a de seqestro com crcere privado, ou se h homicdio praticado j prescrito ou se, pela pesquisa do IBGE a vtima Aluizio Palhano no poderia estar viva ou ainda seqestrada ou se a Lei da Anistia contempla os agentes do Estado no cometimento ou no de crimes (como alegao de causa extintiva da punibilidade oposto pela defesa dos rus s fls. 778), so circunstncias que no dizem respeito ao momento, aplicando-se, pois, o princpio in dubio pro societate nesta fase do processo penal. A fundamentao da deciso recorrida, pois, ainda que longa e erudita, peca por trilhar caminhos diversos daqueles exigidos para enfrentar os termos da denncia, ou seja, caminha em sentido oposto aos limites e paradigmas exigidos pelo art. 41 do Cdigo de Processo Penal. Diante de tudo que acima foi exposto, encontrando-se presentes todos os elementos encartados no art. 41 do Cdigo de Processo Penal, dou provimento ao presente recurso, para receber a presente denncia, a fim de que Carlos Alberto Brilhante Ustra e Dirceu Gravina respondam aos crimes supostamente praticados em relao vtima Aluizio Palhano, assim descritos na exordial de fls. 665/702. como voto. Desembargador Federal COTRIM GUIMARES
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AGRAVO REGIMENTAL EM APELAO/ REEXAME NECESSRIO

0054676-56.1997.4.03.6183 (2004.03.99.024846-2)
Agravante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Agravada: R. DECISO DE FLS. 117/122 Interessados: ODETE CAMPANA DOS ANJOS E ALEXANDRE DOS ANJOS Remetente: JUZO FEDERAL DA 2 VARA PREVIDENCIRIA DE SO PAULO - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL WALTER DO AMARAL Classe do Processo: ApelReex 954243 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 06/02/2013 EMENTA PREVIDENCIRIO. AGRAVO. REVISO. PECLIO. FALECIMENTO DO SEGURADO. DIREITO ADQUIRIDO. RECEBIMENTOS DOS VALORES POR SEUS SUCESSORES. PROCEDNCIA DA AO. I. O ex-segurado Manoel Joo dos Anjos, consoante se verifica dos documentos acostados aos autos nas fls. 15/20 e 42/45, verteu contribuies a partir da competncia de junho de 1980 at fevereiro de 1993, autorizada pelos artigos 51 a 54 do Decreto n 77.077/76, artigos 55 a 57 do Decreto n 89.312/84 e artigos 81 a 85 da Lei n 8.213/91, em sua redao original, cabendo destacar o disposto no inciso II do artigo 81 do ltimo diploma normativo citado. II. Posteriormente, referido preceito legal foi revogado pelo art. 29 da Lei n 8.870, de 15 de abril de 1994, determinando a extino do aludido benefcio. Assim sendo, para o deslinde da causa, cabe perquirir, inicialmente, acerca da existncia de direito adquirido em favor do segurado falecido. III. Com efeito, no caso dos autos, restaram comprovados o exerccio de atividade remunerada abrangida pelo RGPS e os respectivos descontos a ttulo de contribuio previdenciria, todavia, no se verificou o seu afastamento da atividade remunerada, tendo em vista o seu falecimento. IV. Contudo, o afastamento da atividade condiciona o exerccio do direito, mas no impede sua aquisio, porquanto depende exclusivamente da vontade de seu titular, que inevitavelmente iria se exteriorizar se no sobreviesse sua morte. V. Portanto, a situao ftica posta em Juzo rene todos os elementos necessrios para a gerao do direito ao peclio, tendo se incorporado ao patrimnio jurdico do ex-segurado. VI. Nesse sentido, em que pese o falecimento ter ocorrido antes do afastamento, conforme explicitado, o direito dos coautores, na condio de dependentes, no se esvanece, em face da regra geral inserta no inciso I do artigo 16 da Lei n 8.213/91, que confere ao cnjuge e demais dependentes a qualidade de beneficirios do RGPS, e, uma vez conjugado com o artigo 112 do mesmo diploma legal, autorizam a concesso do benefcio ora vindicado. VII. Agravo a que se nega provimento.
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ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Dcima Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 29 de janeiro de 2013. Desembargador Federal WALTER DO AMARAL - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal WALTER DO AMARAL (Relator): Trata-se de agravo interposto pelo INSS, ora agravante, em face de deciso que, monocraticamente, nos termos do 1-A do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, deu parcial provimento remessa oficial e sua apelao, para esclarecer os consectrios legais. Sustenta a parte agravante, em sntese, que deve ser fixado como termo final para o pagamento do peclio a data da promulgao da Lei n 8.213/91. o relatrio. Mesa. Desembargador Federal WALTER DO AMARAL - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal WALTER DO AMARAL (Relator): Inicialmente, assevero que muito embora pretenda a parte agravante a inverso do resultado da r. deciso proferida monocraticamente por este Relator,o conjunto probatrio permite concluir que no h reparos a serem efetuados. A r. deciso recorrida amparou-se no entendimento de que:
O ex-segurado Manoel Joo dos Anjos, consoante se verifica dos documentos acostados aos autos nas fls. 15/20 e 42/45, verteu contribuies a partir da competncia de junho de 1980 at fevereiro de 1993, autorizada pelos artigos 51 a 54 do Decreto n 77.077/76, artigos 55 a 57 do Decreto n 89.312/84 e artigos 81 a 85 da Lei n 8.213/91, em sua redao original, cabendo destacar o disposto no inciso II do artigo 81 do ltimo diploma normativo citado, in verbis: Art. 81. Sero devidos peclios: (...) II - ao segurado aposentado por idade ou por tempo de servio pelo Regime Geral de Previdncia Social que voltar a exercer atividade abrangida pelo mesmo, quando dela se afastar; (...) Posteriormente, referido preceito legal foi revogado pelo art. 29 da Lei n 8.870, de 15 de abril de 1994, determinando a extino do aludido benefcio. Assim sendo, para o deslinde da causa, cabe perquirir, inicialmente, acerca da existncia de direito adquirido em favor do segurado falecido. Com efeito, no caso dos autos, restaram comprovados o exerccio de atividade remunerada abrangida pelo RGPS e os respectivos descontos a ttulo de contribuio previdenciria, todavia, no se verificou o seu afastamento da atividade remunerada, tendo em vista o seu falecimento.
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Contudo, para melhor exame da matria, h que se buscar a escorreita interpretao do 2 do artigo 6 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, in verbis: Art. 6 A lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada. (....) 2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele, possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida inaltervel, a arbtrio de outrem. Assim, o afastamento da atividade condiciona o exerccio do direito, porm no impede sua aquisio, porquanto depende exclusivamente da vontade de seu titular, que inevitavelmente iria se exteriorizar se no sobreviesse sua morte. Portanto, a situao ftica posta em Juzo rene todos os elementos necessrios para a gerao do direito ao peclio, tendo se incorporado ao patrimnio jurdico do ex-segurado. Nesse sentido, em que pese o falecimento ter ocorrido antes do afastamento, conforme explicitado, o direito dos coautores, na condio de dependentes, no se esvanece, em face da regra geral inserta no inciso I do artigo 16 da Lei n 8.213/91, que confere ao cnjuge e demais dependentes a qualidade de beneficirios do RGPS, e, uma vez conjugado com o artigo 112 do mesmo diploma legal, autorizam a concesso do benefcio ora vindicado, nos seguintes termos: Artigo 112 - O valor no recebido em vida pelo segurado s ser pago aos seus dependentes habilitados penso por morte ou, na forma da lei civil, independentemente de inventrio ou arrolamento. Ainda, est consolidada a jurisprudncia no sentido de que os valores no recebidos pelo segurado em vida, a ttulo de peclio, sero devidos aos seus dependentes. Neste sentido, h de se observar o disposto nos seguintes julgados: RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIRIO. PECLIO. RECEBIMENTO. LEI 8.213/91. Conforme o disposto no art. 112 da Lei 8.213/91, os benefcios no recebidos em vida pelos segurados, so devidos a seus dependentes habilitados penso por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores. O art. 81, II, da referida Lei, assegura ao aposentado, por idade ou por tempo de servio, que voltar a exercer atividade profissional, o pagamento do peclio, quando dela se afastar. (Precedentes) Recurso conhecido e provido. (STJ; RESP 248588; 5 Turma; Relator Ministro Jos Arnaldo da Fonseca; DJ 04.02.2002, pg. 459) PREVIDENCIRIO - PECLIO - FALECIMENTO DO BENEFICIRIO - RECEBIMENTO POR SEUS SUCESSORES - POSSIBILIDADE - ART. 112 DA LEI 8.213/91. 1. A teor do art. 112 da Lei 8.213/91 os valores no recebidos em vida pelo segurado sero pagos aos dependentes habilitados penso por morte. 2. Recebendo a autora penso por morte de seu falecido marido no h como indeferir-lhe a pretenso do peclio, para o qual contribuiu o de cujus sem ter, contudo, recebido o benefcio em vida. 3. Recurso improvido. (TRF 3 Regio; AC 166030; 2 Turma; Relatora Des. Fed. Sylvia Steiner; DJ 30.04.2002) Assim sendo, legtimo o direito dos coautores de requererem a devoluo das contribuies recolhidas aos cofres do INSS pelo segurado Manoel Joo dos Anjos, no perodo compreendido entre junho de 1980 e fevereiro de 1993, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da autarquia, uma vez que tais valores no podero ser revertidos em aposentadoria ou quaisquer outro benefcio previdencirio.
Como se observa, os argumentos trazidos na irresignao da agravante foram devida-
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mente analisados pela r. deciso hostilizada, a qual se encontra alicerada na legislao e em jurisprudncia desta Turma. Isto posto, nego provimento ao agravo, para manter integralmente a r. deciso agravada. como voto. Desembargador Federal WALTER DO AMARAL - Relator
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APELAO CVEL
0016006-63.2005.4.03.9999 (2005.03.99.016006-0)
Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelada: JAINE ROBERTA BERNARDO DE OLIVEIRA (incapaz) Representante: MARIA DE LOURDES CAMARGO Origem: JUZO DE DIREITO DA 2 VARA DE LEME - SP Relator: JUIZ FEDERAL CONVOCADO DOUGLAS CAMARINHA GONZALES Classe do Processo: AC 1020514 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 15/05/2013 EMENTA PREVIDENCIRIO. JUZO DE RETRATAO. ART. 543-B, DO CPC. REPERCUSSO GERAL DO TEMA RECONHECIDA PELO PLENRIO DO STF. ART. 201, IV, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. LIMITAO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXLIO-RECLUSO. RETRATAO. SALRIO DE CONTRIBUIO SUPERIOR AO ESTABELECIDO PELA PORTARIA INTERMINISTERIAL. APELAO DO INSS PROVIDA. 1. A matria controvertida foi objeto de apreciao pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sob a gide da Lei n 11.418/2006, que introduziu o regime de repercusso geral no processamento dos recursos extraordinrios, consoante precedente do Recurso Extraordinrio n 587.365/SC. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal ao apreciar o RE n 587.365/SC firmou o entendimento de que a renda do segurado preso a que deve ser utilizada como parmetro para a concesso do benefcio e no a de seus dependentes e, considerando que o acrdo desta E. Turma no reproduz tal entendimento, medida de rigor a retratao. 3. O auxlio recluso devido a dependentes do segurado recluso, desde que este possua baixa renda ao tempo do encarceramento, nos termos acima elencados, ou ento esteja desempregado ao tempo da priso (desde que no tenha perdido a qualidade de segurado, nos termos do artigo 15, inciso II, da Lei n 8.213/91). 4. No caso dos autos, constata-se que o ltimo salrio de contribuio recebido pelo recluso superior ao legalmente estabelecido. 6. Feita a retratao na sistemtica da repercusso geral, consoante disposto no art. 543-B, do CPC, impe-se o provimento do apelo da autarquia. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Stima Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar provimento apelao do INSS, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 06 de maio de 2013. Juiz Federal Convocado DOUGLAS CAMARINHA GONZALES - Relator
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RELATRIO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado DOUGLAS CAMARINHA GONZALES (Relator): Trata-se de apelao interposta pelo INSS em face da r. sentena que julgou procedente o pedido formulado, para conceder o benefcio de auxlio-recluso desde a data da priso. Honorrios advocatcios fixados no valor de R$ 500,00, nos termos do art. 20, 4 do CPC. Em suas razes recursais, o INSS, pugna pela reforma da r. sentena, em razo do ltimo salrio de contribuio do recluso ser superior ao limite legal para a concesso do benefcio. Subsidiariamente, pugna para que o termo inicial do benefcio seja a partir da data da citao. Pleiteia, ainda, que seja declarado o carter temporrio do benefcio, devendo ser comprovado periodicamente a permanncia do segurado no crcere. Por fim, argui a prescrio qinqenal em relao s parcelas vencidas. Com contrarrazes, os autos subiram a esta E. Corte. O Ministrio Pblico Federal, em seu parecer (fls. 129/131), opinou pelo desprovimento ao recurso. Esta C. Stima Turma, em sesso de julgamento realizada no dia 10 de abril de 2006, unanimidade, no conheceu de parte da apelao do INSS e, na parte conhecida, deu parcial provimento, sendo que o Des. Fed. Antonio Cedenho acompanhou o Relator pelo resultado, ressalvado seu entendimento pessoal quanto renda, que deveria ser auferida por aquela dos dependentes do segurado recluso. Opostos embargos de declarao pelo INSS em face do v. acrdo (fls. 137/142), foi negado provimento, por unanimidade de votos (fls. 153/158). Foi interposto recurso extraordinrio pelo INSS (163/170), bem como foram apresentadas contrarrazes (fls 175/181). Em deciso proferida fl. 185/186 pela E. Vice-Presidncia desta Corte, foi determinado o sobrestamento da anlise de admissibilidade do recurso extraordinrio, nos termos 1 do art. 543-B do CPC. Posteriormente, foi proferida nova deciso pela E. Vice-Presidncia desta C. Corte, no admitindo o recurso extraordinrio (fls. 190/192). Interposto Agravo de Instrumento pelo INSS, os autos foram remetidos ao C. STF. Os autos do agravo de instrumento no foram conhecidos pelo C. STF, determinando a devoluo dos autos ao Tribunal de Origem, para que seja processado como agravo regimental (fl. 235). Em face da r. deciso, foi interposto agravo regimental, tendo sido negado provimento, por unanimidade (fls. 245/249). Baixados os autos a esta E. Corte, a Vice-Presidncia recebeu a petio de fls. 227/230 como agravo regimental, bem como em juzo de retratao da deciso de fls. 190/192, admitiu o recurso extraordinrio interposto pelo INSS, nos termos do art. 102, III, a, da CF, remetendo os autos ao C. STF. Por sua vez, o C. Supremo Tribunal Federal determinou a baixa dos autos origem, tendo em vista o disposto na Portaria GP n 138 e considerando o decidido no RE n 587365. Recebidos os autos nesta Corte Regional, a E. Vice-Presidncia, na deciso de fls. 263/264, verificando que o acrdo no reproduz o entendimento adotado no RE 587.365/SC, determinou a devoluo dos autos Turma julgadora conforme previsto no art. 543-B, 3, do CPC. Baixados os autos C. Stima Turma, em 24 de fevereiro de 2012, vieram os autos conclusos a este Relator. o relatrio. Juiz Federal Convocado DOUGLAS CAMARINHA GONZALES - Relator
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VOTO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado DOUGLAS CAMARINHA GONZALES (Relator): A matria controvertida foi objeto de apreciao pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sob a gide da Lei n 11.418/2006, que introduziu o regime de repercusso geral no processamento dos recursos extraordinrios, consoante precedente do Recurso Extraordinrio n 587.365/SC. Passo a conferir o juzo de retratao, fiel ao leading case do STF. Nesse passo, aprecio a presente deciso nos termos do artigo 543, B do CPC, in verbis:
Art. 543-B. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica controvrsia, a anlise da repercusso geral ser processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006). 3 Julgado o mrito do recurso extraordinrio, os recursos sobrestados sero apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformizao ou Turmas Recursais, que podero declar-los prejudicados ou retratar-se. (Includo pela Lei n 11.418, de 2006).
Verifico que o entendimento adotado pelo C. STF no RE n 587.365/SC foi no sentido de que a renda do recluso a que deve ser utilizada como parmetro para a concesso do benefcio de auxlio recluso e no a dos seus dependentes. Confira-se:
EMENTA: PREVIDENCIRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. AUXLIO-RECLUSO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. LIMITAO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXLIO-RECLUSO. BENEFCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituio, a renda do segurado preso que a deve ser utilizada como parmetro para a concesso do benefcio e no a de seus dependentes. II - Tal compreenso se extrai da redao dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcanados pelo auxlio-recluso, a qual adotou o critrio da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficirios. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 no padece do vcio da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinrio conhecido e provido. (STF, RE-RG-QO 587365/SC MG, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j. 25/03/2009, DJE 08/05/2009)
Neste diapaso, tendo em vista o reconhecimento pelo Excelso Supremo Tribunal Federal de que a renda do segurado preso a que deve ser utilizada como parmetro para a concesso do benefcio e no a de seus dependentes e, considerando que o acrdo da lavra do E. Desembargador Federal Walter do Amaral no reproduz tal entendimento, medida de rigor a retratao. Partindo de tais premissas, em juzo de retratao, passo anlise do recurso de apelao do INSS. O direito ao auxlio-recluso dos dependentes dos segurados de baixa renda garantido pelo art. 201, IV, da CF/88, in verbis:
Artigo 201. A previdncia social ser organizada sob a forma de regime geral, de carter contributivo e de filiao obrigatria, observados critrios que preservem o equilbrio financeiro
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e atuarial, e atender, nos termos da lei, a: (...) IV. salrio-famlia e auxli0-recluso para os dependentes dos segurados de baixa renda.
Para sua concesso, necessria a comprovao dos seguintes requisitos: qualidade de segurado do recluso; dependncia econmica do beneficirio; no recebimento, pelo recluso, de remunerao, de auxlio-doena, de aposentadoria ou de abono de permanncia em servio, nos termos do art. 80 da Lei 8.213/91:
Art. 80. O auxli0-recluso ser devido, nas mesmas condies da penso por morte, aos dependentes do segurado recolhido priso, que no receber remunerao da empresa nem estiver em gozo de auxlio-doena, de aposentadoria ou de abono de permanncia em servio. Pargrafo nico: O requerimento do auxlio- recluso dever ser instrudo com certido do efetivo recolhimento priso, sendo obrigatria, para a manuteno do benefcio, a apresentao de declarao de permanncia na condio de presidirio.
O auxli0-recluso benefcio que independe do cumprimento de carncia, semelhana da penso por morte (art. 26, I, da Lei 8.213/91). Nos termos do art. 16, I, da Lei n 8.213/91, so beneficirios do Regime Geral de Previdncia Social, na condio de dependentes do segurado, o cnjuge, a companheira ou companheiro, filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 anos ou invlido ou que tenha deficincia mental ou intelectual que o torne absoluta ou relativamente incapaz. No caso dos autos, constata-se que a autora comprovou ser filha do recluso, menor poca da priso, conforme documento acostado fl. 10, portanto, a dependncia econmica presumida, nos termos do art. 16, 4 da Lei n 8213/91. O documento acostado fl. 28 demonstra que o recluso foi preso em 03/10/1999. Constata-se que o ltimo vnculo empregatcio do recluso cessou em outubro de 1999 (fl. 35), enquadrando-se na hiptese do art. 15, II da Lei 8.213/91. Desta forma, restou comprovado que o recluso ostentava a qualidade de segurado, quando do seu recolhimento priso (03/10/1999). Em relao renda auferida pelo detento, o E. STF no julgamento da repercusso geral n 587.365, em 25.03.2009, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, decidiu que a renda do segurado preso a que deve ser considerada para a concesso do auxli0-recluso e no a dos seus dependentes:
PREVIDENCIRIO. CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINRIO. AUXLIO-RECLUSO. ART. 201, IV, DA CONSTITUIO DA REPBLICA. LIMITAO DO UNIVERSO DOS CONTEMPLADOS PELO AUXLIO-RECLUSO. BENEFCIO RESTRITO AOS SEGURADOS PRESOS DE BAIXA RENDA. RESTRIO INTRODUZIDA PELA EC 20/1998. SELETIVIDADE FUNDADA NA RENDA DO SEGURADO PRESO. RECURSO EXTRAORDINRIO PROVIDO. I - Segundo decorre do art. 201, IV, da Constituio, a renda do segurado preso que a deve ser utilizada como parmetro para a concesso do benefcio e no a de seus dependentes. II - Tal compreenso se extrai da redao dada ao referido dispositivo pela EC 20/1998, que restringiu o universo daqueles alcanados pelo auxli0-recluso, a qual adotou o critrio da seletividade para apurar a efetiva necessidade dos beneficirios. III - Diante disso, o art. 116 do Decreto 3.048/1999 no padece do vcio da inconstitucionalidade. IV - Recurso extraordinrio conhecido e provido. (STF, Tribunal Pleno, Repercusso Geral, RE N 587.365, data do julgamento: 25.03.2009, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI)
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Prev o art. 334 da IN 45/2010:

Art. 334. Quando o efetivo recolhimento priso tiver ocorrido a partir de 16 de dezembro de 1998, data da publicao da Emenda Constitucional n 20, de 1998, o benefcio de auxliorecluso ser devido desde que o ltimo salrio-de-contribuio do segurado, tomado no seu valor mensal, seja igual ou inferior a R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais), atualizado por Portaria Ministerial, conforme tabela constante no Anexo XXXII. ... 2 Quando no houver salrio-de-contribuio na data do efetivo recolhimento priso, ser devido o auxlio-recluso , desde que: I - no tenha havido perda da qualidade de segurado; e II - o ltimo salrio-de-contribuio, tomado em seu valor mensal, na data da cessao das contribuies ou do afastamento do trabalho seja igual ou inferior aos valores fixados por Portaria Ministerial, conforme Anexo XXXII. 3 Para fins do disposto no inciso II do 2 deste artigo, a Portaria Ministerial a ser utilizada ser a vigente na data da cessao das contribuies ou do afastamento do trabalho. 4 O disposto no inciso II do 2 deste artigo, aplica-se aos benefcios requeridos a partir de 11 de outubro de 2001, data da publicao da Instruo Normativa INSS/DC n 57, de 2001. 5 Se a data da priso recair at 15 de dezembro de 1998, vspera da vigncia da Emenda Constitucional n 20, de 1998, aplicar-se- a legislao vigente poca, no se aplicando o disposto no caput deste artigo. 6 O segurado que recebe por comisso, sem remunerao fixa, ter considerado como salrio-de-contribuio mensal o valor auferido no ms do efetivo recolhimento priso, observado o disposto no 2 deste artigo.
Portanto, o valor teto do salrio de contribuio do segurado fixado por Portaria Ministerial, conforme segue:
Salrio de contribuio tomado em seu valor mensal R$ 360,00 R$ 376,60 R$ 398,48 R$ 429,00 R$ 468,47 R$ 560,81 R$ 586,19 R$ 623,44 R$ 654,61 R$ 676,27 R$ 710,08 R$ 752,12
Perodo De 16/12/1998 a 31/05/1999 De 01/06/1999 a 31/05/2000 De 01/06/2000 a 31/05/2001 De 01/06/2001 a 31/05/2002 De 01/06/2002 a 31/05/2003 De 01/06/2003 a 31/04/2004 De 01/05/2004 a 30/04/2005 De 01/05/2005 a 31/03/2006 De 01/04/2006 a 31/03/2007 De 01/04/2007 a 29/02/2008 De 01/03/2008 a 31/01/2009 De 01/02/2009 a 31/12/2009
A partir de 1/1/2010 A partir de 1/1/2011 A partir de 15/7/2011 A partir de 1/1/2012 A partir de 1/1/2013
R$ 810,18 R$ 862,11 R$ 862,60 R$ 915,05 R$ 971,78
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No presente caso, conforme consta no documento acostado fl. 35, o ltimo salrio de contribuio do detento foi de R$ 390,35 (Trezentos e noventa reais e trinta e cinco centavos), sendo, portanto, superior ao valor estabelecido pela Portaria n 5188/1999, no valor de R$ 379,60 (Trezentos e setenta e nove reais e sessenta centavos). Assim, como o ltimo salrio de contribuio ultrapassou o limite estabelecido vigente data do recolhimento do segurado priso, o benefcio de auxlio- recluso no pode ser deferido. Pelo exposto, em juzo de retratao, consoante disposto no art. 543-B, do CPC, dou provimento apelao do INSS para julgar improcedente o pedido formulado pela parte autora. Sem condenao em honorrios advocatcios e custas processuais, por ser o autor beneficirio da assistncia judiciria gratuita. o voto. Juiz Federal Convocado DOUGLAS CAMARINHA GONZALES - Relator
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0001107-32.2006.4.03.6117 (2006.61.17.001107-3) Agravante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Agravada: R. DECISO DE FLS. 181/183 Apelante: CLOTILDE CARMINATTI MARQUES Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE JA - SP Relator: JUIZ FEDERAL CONVOCADO CARLOS FRANCISCO Classe do Processo: AC 1296961 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 10/05/2013 EMENTA DIREITO CONSTITUCIONAL. BENEFCIO ASSISTENCIAL. MISERABILIDADE E INCAPACIDADE COMPROVADAS. BENEFCIO DEFERIDO. APLICAO DO ART. 557, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. pacfico o entendimento nesta E. Corte, segundo o qual no cabe alterar decises proferidas pelo relator, desde que bem fundamentadas e quando no se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irreparvel ou de difcil reparao. 2. O E.STF, na Reclamao (RCL) 4374 e sobretudo nos Recursos Extraordinrios (REs) 567985 e 580963 (ambos com repercusso geral), em 17 e 18/04/2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critrio de renda per capita de do salrio mnimo no mais aplicvel, motivo pelo qual a miserabilidade dever ser aferida pela anlise das circunstncias concretas do caso analisado ( mngua de novo critrio normativo). Alis, esse j era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudncia, como se pode notar no E. STJ, no REsp 314264/ SP, Quinta Turma, Rel. Min. Flix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185. 3. No merece reparos a deciso recorrida que, analisando os elementos de fatos exibidos nestes autos, bem como as provas neles produzidas, reconheceu a presena dos requisitos necessrios concesso do benefcio assistencial requerido. 4. Presentes os pressupostos previstos pelo art. 557, do Cd. Processo Civil, deve ser mantida a r. deciso agravada, por seus prprios e jurdicos fundamentos. 5. Agravo legal a que se nega provimento. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Stima Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 06 de maio de 2013. Juiz Federal Convocado CARLOS FRANCISCO - Relator
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RELATRIO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado CARLOS FRANCISCO (Relator): Cuida-se de agravo interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com fulcro no art. 557, 1, do Cdigo de Processo Civil, em face da deciso exarada s fls. 181/183, que, nos termos do artigo 557 do CPC, deu provimento apelao da parte autora, para determinar a implantao do benefcio assistencial, a partir da citao. Aduz a parte agravante, em sntese, que tal deciso no pode prevalecer, eis que prolatada em total afronta legislao de regncia. Segundo sua argumentao, no caso concreto, a renda per capita da unidade familiar, da qual a parte autora faz parte, superior a do salrio mnimo, no podendo ser aplicada espcie a benesse contida no art. 34 da Lei 10.741/03. Assim, conclui que, ausente a patente miserabilidade da parte, no faz ela jus ao percebimento do benefcio assistencial pleiteado, tornando necessrio, por este fundamento, a reforma do r. julgado recorrido. o relatrio. mesa, para julgamento. Juiz Federal Convocado CARLOS FRANCISCO - Relator VOTO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado CARLOS FRANCISCO (Relator): No procede a insurgncia da parte agravante. pacfico o entendimento nesta E. Corte, segundo o qual no cabe alterar decises proferidas pelo relator, desde que bem fundamentadas e quando no se verificar qualquer ilegalidade ou abuso de poder que possa gerar dano irreparvel ou de difcil reparao. Neste sentido, transcrevo a ementa seguinte:
PROCESSO CIVIL - AGRAVO PREVISTO NO ART. 557, 1 CPC - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL - SUSPENSO DOS PRAZOS NA JUSTIA ESTADUAL DE 1 INSTNCIA EM VIRTUDE DE GREVE DOS SERVIDORES - INDISPONIBILIDADE DO PROCESSO NO COMPROVADA - DECISO QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO - DECISO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. 1. A Portaria n 5.914/2001 do Conselho da Magistratura, que suspendeu os prazos na Justia Estadual em virtude da greve de seus servidores, no interferiu nos prazos processuais a serem observados perante Justia Federal. 2. O agravante no trouxe aos autos qualquer prova no sentido de que os autos estavam indisponveis devido a greve dos servidores da justia estadual, a demonstrar a ocorrncia de evento de fora maior, a justificar a interposio do agravo fora do prazo legal. 3. Consoante entendimento jurisprudencial do STJ a comprovao da justa causa deve ser realizada durante a vigncia do prazo ou at cinco dias aps cessado o impedimento, sob pena de precluso, o que no ocorreu nos autos. 4. Na atual sistemtica do agravo, introduzido pela Lei 9.139/95, cumpre a parte instruir o recurso com as peas obrigatrias e as necessrias ao conhecimento do recurso, no dispondo o rgo julgador da faculdade ou disponibilidade de determinar a sua regularizao. 5. Consoante entendimento consolidado nesta E. Corte de Justia, em sede de agravo previsto no art. 557 pargrafo 1 do CPC, no deve o rgo colegiado modificar a deciso do relator quando bem fundamentada, e ausentes qualquer ilegalidade ou abuso de poder.
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6. ausncia de possibilidade de prejuzo irreparvel ou de difcil reparao parte, de ser mantida a deciso agravada. 7. Agravo improvido. (grifei) (TRF 3 Regio - 5 Turma - AG 145.845 - autos n 2002.03.00.000931-9-SP - Relatora Desembargadora Federal Ramza Tartuce - DJU 18.03.2003 - p. 388) - grifei.
Entendo igualmente que, quanto ao mrito, no merecer reparos a deciso recorrida, pois, analisando os elementos de fatos exibidos nestes autos, bem como as provas neles produzidas, reconheceu-se a presena dos requisitos necessrios concesso do benefcio assistencial requerido. Por ser esclarecedor, transcrevo o inteiro teor da fundamentao desse decisum:
In casu, a parte autora, nascida em 21/04/1928 (fl. 16), comprovou possuir mais de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, por ocasio do ajuizamento da ao, em 18/04/2006. Resta perquirir se a demandante pode ter a subsistncia provida pela famlia. A propsito, no incumbe investigar, aqui, se a proteo social seria supletiva prestao de alimentos pela famlia. bastante analisar, por ora, se a requerente poderia ter a subsistncia provida pelos seus (art. 20 da Lei 8.742/1993). S ento, evidenciada a impossibilidade, buscar-se-ia o amparo do Estado. Nessa seara, o estudo social realizado em 05/04/2007 (fls. 98/99) revelou que a parte autora reside em imvel prprio, composto por 05 (cinco) cmodos, sendo o ncleo familiar em que est inserida formado apelas por ela e seu cnjuge, Sr. Ramon Marques, aposentado. Relata a Assistente Social que a renda familiar informada pela parte autora provm dos rendimentos da Aposentadoria do seu marido, cujo valor por ocasio da visita era R$ 465,00 (quatrocentos e sessenta reais). No presente caso, da anlise do conjunto probatrio observa-se que a renda per capita do ncleo familiar em que se insere a parte autora inferior a do salrio mnimo em vigor na poca da realizao do estudo social. Assim, tecidas essas consideraes, entendo demonstrada, quantum satis, no caso em comento, situao de miserabilidade, prevista no art. 20, 3, da Lei 8.742/1993, pois, dada a aplicao analgica ao art. 34 da Lei 10.741/2003, o rendimento auferido pelo marido da autora a ttulo de Aposentadoria, no deve ser levado em considerao para os fins de concesso do benefcio em questo, pois seu valor equivalente ao salrio. Portanto, positivados os requisitos legais, reconhece-se o direito da parte autora ao benefcio assistencial, no valor de um salrio mnimo, a ser implantado a partir da citao (11/07/2006), a falta de requerimento administrativo (art. 219, do CPC). No tocante aos juros e correo monetria, note-se que suas incidncias so de trato sucessivo e, observados os termos do art. 293 e do art. 462 do CPC, devem ser considerados no julgamento do feito. Assim, observada a prescrio quinquenal, corrigem-se as parcelas vencidas na forma do Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal. Quanto aos juros moratrios, incidem taxa de 1% (um por cento) ao ms, nos termos do art. 406 do Cdigo Civil, e artigo 161, pargrafo 1, do Cdigo Tributrio Nacional; e, a partir de 30/06/2009, incidiro de uma nica vez e pelo mesmo percentual aplicado caderneta de poupana (0,5%), consoante o preconizado na Lei 11.960/2009, art. 5. Adite-se que a fluncia respectiva dar-sede forma decrescente, a partir da citao, termo inicial da mora autrquica (art. 219 do CPC), at a data de elaborao da conta de liquidao. A verba honorria de sucumbncia incide no montante de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenao (artigo 20, 3, do Cdigo de Processo Civil), aplicada a Smula 111 do C. Superior Tribunal de Justia, segundo a qual os honorrios advocatcios, nas aes de cunho previdencirio, no incidem sobre o valor das prestaes vencidas aps a data da prolao da sentena. O INSS isento de custas processuais, arcando com as demais despesas, inclusive honorrios periciais (Res. CJF ns 541 e 558/2007), alm de reembolsar as custas recolhidas pela parte
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contrria, o que no o caso dos autos, ante a gratuidade processual concedida (art. 4, I e pargrafo nico, da Lei 9.289/1996, art. 24-A da Lei 9.028/1995, n.r., e art. 8, 1, da Lei 8.620/1993). Anote-se, na espcie, a obrigatoriedade da deduo, na fase de liquidao, dos valores eventualmente pagos parte autora aps o termo inicial assinalado benesse outorgada, ao mesmo ttulo ou cuja cumulao seja vedada por lei (art. 124 da Lei 8.213/1991 e art. 20, 4, da Lei 8.742/1993). Observe-se, finalmente, que todos os pontos versados neste decisrio j se encontram pacificados na jurisprudncia (cf., a propsito, dentre outros: STJ, AgRg no REsp 701530/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 03/02/2005, v.u., DJ 07/03/2005, p. 346; REsp 360202/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 04/06/2002, v.u., DJ 01/07/2002, p. 377; TRF 3 Regio, Stima Turma, AC 1286565, Rel. Des. Fed. Eva Regina, j. 24/05/2010, v.u., DJF3 CJ1 18/06/2010, p. 93; AC 1032287, Rel. Des. Fed. Walter do Amaral, j. 26/04/2010, v.u., DJF3 CJ1 18/06/2010, p. 95); AC 1385010, Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, j. 03/05/2010, v.u., DJF3 CJ1 02/06/2010, p. 360; AC 1102376, Rel. Des. Fed. Antnio Cedenho, j. 22/09/2008, v.u., DJF3 CJ2 31/07/2009, p. 299; APELREE 1115516, Rel. Des. Fed. Leide Polo, j. 03/11/2008, v.u., DJF3 19/11/2008; Oitava Turma, AC 1091754, Rel. Des. Fed. Newton De Lucca, j. 03/05/2010, v.u., DJF3 CJ1 25/05/2010, p. 522; AC 1416817, Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 09/11/2009, v.u., DJF3 CJ1 12/01/2010, p. 1121; Nona Turma, AC 1300453, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, j. 23/03/2009. v.u., DJF3 CJ1 01/04/2009, p. 43; AC 1259846, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, j. 03/11/2008, v.u., DJF3 CJ2 10/12/2008, p. 513; Dcima Turma, AC 1471986, Rel. Des. Fed. Baptista Pereira, j. 30/03/2010, v.u., DJF3 CJ1 09/04/2010, p. 910; AC 1102376, Rel. Des. Fed. Anna Maria Pimentel, j. 08/05/2007, v.u., DJU 30/05/2007, p. 673; AC 836063, Rel. Des. Fed. Jediael Galvo, j. 16/11/2004, v.u., DJU 13/12/2004, p. 249).
Ademais, observe-se que o E. STF, na Reclamao (RCL) 4374 e sobretudo nos Recursos Extraordinrios (REs) 567985 e 580963 (ambos com repercusso geral), em 17 e 18 de abril de 2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que o critrio de renda per capita de do salrio mnimo no mais aplicvel, motivo pelo qual a miserabilidade dever ser aferida pela anlise das circunstncias concretas do caso analisado ( mngua de novo critrio normativo). Alis, esse j era o entendimento que vinha sendo consagrado pela jurisprudncia, como se pode notar no E. STJ, no REsp 314264/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Flix Fischer, j. 15/05/2001, v.u., DJ 18/06/2001, p. 185, afirmando que o preceito contido no art. 20, 3, da Lei n 8.742/93 no o nico critrio vlido para comprovar a condio de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da Constituio Federal. A renda familiar per capita inferior a do salrio-mnimo deve ser considerada como um limite mnimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente subsistncia do portador de deficincia e do idoso, o que no impede que o julgador faa uso de outros fatores que tenham o condo de comprovar a condio de miserabilidade da famlia do autor. No mesmo sentido, tambm no STJ, vale mencionar o decidido nos EDcl no AgRg no REsp 658705/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 08/03/2005, v.u., DJ 04/04/2005, p. 342, e ainda o contido no REsp 308711/ SP, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 19/09/2002, v.u., DJ 10/03/2003, p. 323. Deste modo, restou demonstrada nos presentes autos a miserabilidade necessria para a concesso do benefcio assistencial pleiteado, razo pela qual deve ser mantida a r. deciso agravada. Do exposto, presentes os pressupostos previstos pelo art. 557, do Cd. Processo Civil, entendo deva ser mantida a r. deciso agravada, por seus prprios e jurdicos fundamentos, pelo que nego provimento ao agravo legal interposto. o voto. Juiz Federal Convocado CARLOS FRANCISCO - Relator
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EMBARGOS DE DECLARAO EM APELAO/ REEXAME NECESSRIO (AMS)

0013398-94.2006.4.03.6107 (2006.61.07.013398-3)
Embargante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Embargado: V. ACRDO DE FLS. 143/147 Interessada: MARIA GOMES FERREIRA Remetente: JUZO FEDERAL DA 2 VARA DE ARAATUBA - SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA Classe do Processo: AMS 299831 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 10/04/2013 EMENTA EMBARGOS DE DECLARAO: ATRIBUIO DE EFEITOS INFRINGENTES, PRESENTE OMISSO NO V. ACRDO (ARTIGO 535, II, CPC). PERCEPO DE DUPLA PENSO POR MORTE, SEGUNDO OS REGIMES ESTATUTRIO E PREVIDENCIRIO, SEM A CORRESPONDENTE FONTE DE CUSTEIO. APURAO DA ILICITUDE, NA VIA ADMINISTRATIVA. DECADNCIA. CONSUMAO. AUSNCIA. I - Os embargos de declarao se revelam aptos, quando presente omisso a justificar novo julgamento da causa (art. 535, II, CPC), a propiciar a modificao do quanto julgado, com a consequente atribuio de efeitos infringentes. Precedentes do E. STJ. II - Hiptese em que o V. Acrdo embargado, ao examinar o agravo legal autrquico, deixou de considerar corretamente a situao ftica esboada no feito, ocasionando error in procedendo, por consequncia, no que concerne correta apreciao dos quadrantes jurdicos que regem o tema da forma de aplicao do prazo decadencial aplicvel espcie, a justificar novo exame da controvrsia posta no presente Mandado de Segurana. III - A dupla percepo de penso por morte, nos mbitos estatutrio e previdencirio, originada de um mesmo fundamento legal, a Lei n 3.373/58, com a complementao prevista pela Lei n 8.186/91 e sem que, para tanto, tenha o instituidor contribudo a ambos os regimes, de ser reconhecida como ilegal e, portanto, passvel da reviso aludida no art. 11, 1, da Lei n 10.666/2003. IV - Em consonncia prova dos autos, a Impetrante obteve sua penso por morte em 25.02.1978 e, no ano de 1990, mediante requerimento formulado perante o Ministrio dos Transportes (Processo Administrativo n 20000006510/90-18), teve deferida a percepo do benefcio segundo o regime estatutrio a que pertencia o instituidor, nos termos do art. 248 da Lei n 8.112/90 (As penses estatutrias, concedidas at a vigncia desta Lei, passam a ser mantidas pelo rgo ou entidade de origem do servidor.), converso referendada pelo Acrdo n 86/96-TCU, sem a concomitante cessao, contudo, do pagamento do benefcio at ento mantido pelo atual INSS, da surgindo o desembolso em dobro da prestao em causa. V - Considerando-se a inexistncia, em poca anterior edio da Lei n 9.784/99, vigente a partir de 01.02.1999, de regra especfica sobre a decadncia para a reviso de ato que favorea os beneficirios da Previdncia Social, assim como a posterior insero do art. 103-A Lei n 8.213/91, segundo a Lei n 10.839/2004, ento previsto
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o novo prazo de decadncia de dez anos, ainda no quinqunio decadencial estabelecido pela citada Lei n 9.784/99, disso resulta que, em relao aos fatos anteriores a 31.01.1999, a decadncia apenas se tem por consumada em 31.01.2009. Precedente do C. STJ, lavrado em sede do mecanismo dos recursos repetitivos, art. 543-C, CPC (Recurso Especial n 1.114.938 Alagoas). VI - In casu, demonstrado que o recebimento em duplicidade da penso por morte teve por termo a quo o ano de 1990 (em data no especificada), com incio do processo administrativo de reviso em 07.06.2006, conclui-se por no consumado o prazo de decadncia de dez anos, contado desde 01.02.1999, de que dispunha o INSS para cancelar o benefcio previdencirio pago indevidamente. VII - Embargos de declarao acolhidos, com efeitos infringentes, para, reexaminado o agravo legal autrquico, dar-lhe provimento, a fim de denegar a ordem. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Dcima Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, acolher os embargos de declarao, com efeitos infringentes, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 02 de abril de 2013. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Trata-se de embargos de declarao opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra o V. Acrdo de fls. 143/147, o qual negou provimento ao agravo legal autrquico, interposto, por sua vez, da r. deciso de fls. 128/133, que negara seguimento apelao e remessa oficial, restando mantida a r. sentena de fls. 73/78, que concedera a segurana para restabelecer o pagamento da penso por morte. Sustenta o INSS, em sntese, que o acrdo embargado omisso quanto ao prazo decadencial, bem como que a manuteno do duplo pagamento do benefcio no encontra amparo legal. Requer o acolhimento dos embargos para que seja denegada a ordem. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA (Relatora): Cuida-se de embargos de declarao opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) contra o V. Acrdo de fls. 143/147, o qual negou provimento ao agravo legal autrquico, interposto, por sua vez, da r. deciso de fls. 128/133, que negara seguimento apelao e remessa oficial, restando mantida a r. sentena de fls. 73/78, que concedera a segurana para restabelecer o pagamento da penso por morte registrada sob o n 21/000.429.416-5. De incio, observo que os embargos de declarao se revelam aptos, quando presente omisso a justificar novo julgamento da causa (art. 535, II, CPC), a propiciar a modificao do
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quanto julgado, com a consequente atribuio de efeitos infringentes, consoante se verifica da orientao jurisprudencial emanada do Colendo Superior Tribunal de Justia, verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAO. OCORRNCIA DE CONTRADIO ENTRE A FUNDAMENTAO E A CONCLUSO DO JULGADO. EFEITOS INFRINGENTES. POSSIBILIDADE. REAJUSTE DE 3,17%. MP N 2.225-45/01. PRESCRIO QUINQUENAL. SMULA 85/STJ. JUROS MORATRIOS. MP 2.180-35/2001 E LEI N 11.960/09, QUE ALTERARAM O ART. 1-F DA LEI N 9.494/97. APLICAO IMEDIATA. MATRIA JULGADA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. 1. O art. 535 do CPC dispe que so cabveis embargos de declarao quando a deciso for omissa, obscura ou contraditria, no sendo esse o meio processual adequado para discutir questo j enfrentada no acrdo embargado. Excepcionalmente, porm, emprestam-se efeitos infringentes aos embargos de declarao para corrigir contradio entre a fundamentao e a concluso do julgado, tal qual ocorre no caso em anlise. 2. No presente caso, o acrdo embargado tem por embasamento a jurisprudncia consolidada desta Corte no sentido de que a Administrao, ao editar a Medida Provisria 2.225-45/2001, renunciou ao prazo prescricional para o ajuizamento de ao em que se busca a recomposio salarial de 3,17%, porm, no o interrompeu. Dessa forma, para as aes propostas at 04/9/2006, os efeitos financeiros retroagem janeiro de 1995; para os feitos ajuizados aps essa data, incide o enunciado da Smula 85/STJ (Pet 7.558/MG, 3 Seo Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 7/6/2010). Todavia, proferi deciso monocrtica, mantida em sede de agravo regimental, dando provimento ao recurso especial de iniciativa do Departamento Nacional de Obras contra as Secas - DNOCS, para declarar que a pretenso da ora embargante se encontra alcanada pela prescrio, uma vez que se passaram mais de 5 anos entre o dia em que a MP n 2.225-45/01 passou a produzir efeitos financeiros e o momento em que esta demanda foi ajuizada (8/6/2009). Ao que se observa, a deciso ora embargada est em total descompasso com os precedentes jurisprudenciais relacionados no voto condutor do julgado, segundo os quais apenas as parcelas anteriores ao quinqunio pretrito propositura da ao estariam prescritas, conforme a Smula 85/STJ. Dessa forma, verifica-se que o recurso especial em referncia merece parcial provimento, a fim de se reconhecer que esto prescritas apenas as parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ao, nos termos da Smula 85/STJ. 3. No pertinente aos juros de mora, insta salientar que o tema discutido foi posto a julgamento pelo rito previsto no art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, momento em que a Corte Especial, na sesso de 19/10/2011, em acrdo relatado pelo Ministro Benedito Gonalves nos autos do Recurso Especial n 1.205.946/SP, consignou que os juros de mora so consectrios legais da condenao principal e possuem natureza eminentemente processual, razo pela qual as alteraes do art. 1-F da Lei 9.494/97, introduzidas pela Medida Provisria n 2.180-35/2001 e pela Lei 11.960/09, tm aplicao imediata aos processos em curso, com base no princpio tempus regit actum. (cf. Informativo de Jurisprudncia n 485). 4. Na mesma linha de compreenso, o Supremo Tribunal Federal, aps reconhecer a repercusso geral da questo constitucional nos autos do AI n 842.063/RS, consolidou entendimento no sentido de que a Lei 9.494/97, alterada pela Medida Provisria n 2.180-35/2001, abrange os processos pendentes de julgamento, ainda que ajuizados em data anterior a entrada em vigor da lei nova. 5. Embargos de declarao acolhidos, com efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso especial de iniciativa do Departamento Nacional de Obras contra as Secas - DNOCS, reconhecendo a prescrio apenas das parcelas anteriores aos cinco anos que antecederam a propositura da ao, bem como para determinar que os juros de mora sejam fixados considerando as alteraes do art. 1-F da Lei n 9.494/97, introduzidas pela Medida Provisria n 2.180-35/2001 e Lei n 11.960/2009, sem efeitos retroativos.
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(Embargos de Declarao no Agravo Regimental no Recurso Especial n 1.287.479 Paraba, 2 Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, unnime, DJe 05.03.2013)
Essa a hiptese dos autos, pois o V. Aresto embargado, ao examinar o agravo legal autrquico, deixou de considerar circunstncia essencial ao deslinde da controvrsia aqui posta, equvoco tambm presente na r. deciso agravada, ou seja, a de ter a Impetrante obtido, no ano de 1990 (em data no especificada), por fora de requerimento formulado perante o Ministrio dos Transportes (Processo Administrativo n 20000006510/90-18), a percepo de seu benefcio de penso por morte, deferido em 25.02.1978, segundo o regime estatutrio a que pertencia o instituidor, nos termos do artigo 248 da Lei n 8.112/90 (As penses estatutrias, concedidas at a vigncia desta Lei, passam a ser mantidas pelo rgo ou entidade de origem do servidor.), converso referendada pelo Acrdo n 86/96-TCU (fls. 37). A omisso em relao ocorrncia do fato deu ensejo, por consequncia, ao error in procedendo no que concerne correta apreciao dos quadrantes jurdicos que regem o tema da forma de aplicao do prazo decadencial aplicvel espcie, a justificar novo exame da controvrsia posta no presente Mandado de Segurana. o que se passa a fazer, a seguir. A dupla percepo de penso por morte, no mbito estatutrio e no previdencirio, originada de um mesmo fundamento legal, a Lei n 3.373/58, com a complementao prevista pela Lei n 8.186/91, e sem que, para tanto, tenha o instituidor contribudo a ambos os regimes (fls. 37), de ser reconhecida como ilegal e, portanto, passvel da reviso aludida no artigo 11, 1, da Lei n 10.666/2003. Assim, em consonncia prova dos autos, a Impetrante obteve sua penso por morte em 25.02.1978 (fls. 21) e, a partir de 1990, como visto, passou a receber o benefcio por meio da Unio, porque estatutrio o regime do instituidor, na condio de Agente Administrativo, vinculado ao Ministrio dos Transportes (fls. 26), sem a concomitante cessao, contudo, do pagamento do benefcio at ento mantido pelo atual INSS, da surgindo o desembolso em dobro da mesma prestao, vale dizer, uma estatutria, a outra, previdenciria. Com amparo na sinopse ftica acima deduzida, pe-se, agora, a controvrsia acerca de ter se consumado, ou no, o prazo decadencial para o cancelamento, pela autarquia previdenciria, da penso por morte disponibilizada Impetrante desde 1990. Considerando-se a inexistncia, em poca anterior edio da Lei n 9.784/99, vigente a partir de 01.02.1999, de regra especfica sobre a decadncia para a reviso de ato que favorea os beneficirios da Previdncia Social, assim como a posterior insero do artigo 103-A Lei n 8.213/91, segundo a Lei n 10.839/2004, a partir de ento previsto o novo prazo de decadncia de dez anos, ainda no quinqunio decadencial estabelecido pela citada Lei n 9.784/99, disso resulta que, em relao aos fatos anteriores a 31.01.1999, a decadncia apenas se tem por consumada em 31.01.2009, conforme o estgio atual da jurisprudncia do E. STJ, segundo V. Acrdo proferido em sede do mecanismo dos recursos repetitivos, artigo 543-C, CPC, assim ementado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 105, III, ALNEA A DA CF. DIREITO PREVIDENCIRIO. REVISO DA RENDA MENSAL INICIAL DOS BENEFCIOS PREVIDENCIRIOS CONCEDIDOS EM DATA ANTERIOR VIGNCIA DA LEI 9.787/99. PRAZO DECADENCIAL DE 5 ANOS, A CONTAR DA DATA DA VIGNCIA DA LEI 9.784/99. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. ART. 103-A DA LEI 8.213/91, ACRESCENTADO PELA MP 9.11.2003, CONVERTIDA NA LEI 10.839/2004. AUMENTO DO PRAZO DECADENCIAL
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PARA 10 ANOS. PARECER DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, NO ENTANTO. 1. A colenda Corte Especial do STJ firmou o entendimento de que os atos administrativos praticados antes da Lei 9.784/99 podem ser revistos pela Administrao a qualquer tempo, por inexistir norma legal expressa prevendo prazo para tal iniciativa. Somente aps a Lei 9.784/99 incide o prazo decadencial de 5 anos nela previsto, tendo como termo inicial a data de sua vigncia (01.02.99). Ressalva do ponto de vista do Relator. 2. Antes de decorridos 5 anos da Lei 9.784/99, a matria passou a ser tratada no mbito previdencirio pela MP 138, de 19.11.2003, convertida na Lei 10.839/2004, que acrescentou o art. 103-A Lei 8.213/91 (LBPS) e fixou em 10 anos o prazo decadencial para o INSS rever os seus atos de que decorram efeitos favorveis a seus benefcirios. 3. Tendo o benefcio do autor sido concedido em 30.7.1997 e o procedimento de reviso administrativa sido iniciado em janeiro de 2006, no se consumou o prazo decadencial de 10 anos para a Autarquia Previdenciria rever o seu ato. 4. Recurso Especial do INSS provido para afastar a incidncia da decadncia declarada e determinar o retorno dos autos ao TRF da 5 Regio, para anlise da alegada inobservncia do contraditrio e da ampla defesa do procedimento que culminou com a suspenso do benefcio previdencirio do autor. (Recurso Especial n 1.114.938/Alagoas, 3 Seo, Relator Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, unnime, DJe 02.08.2010)
In casu, demonstrado que o recebimento em duplicidade da penso por morte teve por termo a quo o ano de 1990 (em data no especificada), com incio do processo administrativo de reviso em 07.06.2006 (fls. 20), conclui-se por no consumado o prazo de decadncia de dez anos de que dispunha o INSS para cancelar o benefcio previdencirio pago indevidamente, contado desde 01.02.1999. Diante do exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAO, com efeitos infringentes, para, reexaminado o agravo legal autrquico, dar-lhe provimento, a fim de denegar a ordem. o voto. Desembargadora Federal LUCIA URSAIA - Relatora
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0007845-93.2007.4.03.9999 (2007.03.99.007845-4)
Agravante: VANDERCI SACHETIM MIRANDA Agravada: R. DECISO DE FLS. Interessado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Origem: JUZO DE DIREITO DA 2 VARA DE OLMPIA - SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL MNICA NOBRE Classe do Processo: AC 1179066 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 10/05/2013 EMENTA AGRAVO LEGAL. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. ATIVIDADE RURAL NO COMPROVADA. EXTENSO DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE NA HIPTESE. REQUISITOS LEGAIS NO PREENCHIDOS. AGRAVO LEGAL IMPROVIDO. -Faz jus ao benefcio de aposentadoria por idade rural quem completa a idade de 55 anos, se mulher, e 60 anos, se homem e comprova o efetivo exerccio de atividade rural, ainda que descontnua, no perodo imediatamente anterior ao requerimento do benefcio, por tempo igual ao nmero de meses idntico carncia do benefcio em questo (artigos 48, 142 e 143 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991). Para os rurcolas, dispensa-se a comprovao de recolhimentos de contribuies, sendo suficiente prova da idade mnima e do exerccio de atividade rural, dentro do perodo estabelecido no artigo 142 da referida lei. - No que diz respeito ao reconhecimento do labor rurcola, insuficiente apenas a produo de prova testemunhal, salvo na ocorrncia de motivo de fora maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento (art. 55, 3, da Lei n 8.213/91), mas se requer a existncia de incio de prova material, corroborado por robusta prova testemunhal para demonstrao da atividade rural. - Ainda, a jurisprudncia atina-se no sentido de que so extensveis os documentos em que os genitores, os cnjuges, ou os conviventes, aparecem qualificados como lavradores. - No presente caso, inexistem documentos que comprovem o labor rural da autora no perodo de carncia. A certido de casamento que qualifica o marido como lavrador do ano de 1973 e a anotao da CTPS da autora do ano de 1982. Aps isso tanto o marido quando a autora se inscreveram na previdncia social, ele como empresrio e pedreiro e ela como costureira, e verteram contribuies como tais. Soma-se a isso o fato de que a prova testemunhal no logrou ampliar a eficcia probatria dos documentos iniciais visto que foi vaga e contraditria posto que uma das testemunhas afirmou que o marido da autora afastou-se do labor campesino vindo a exercer atividade num estabelecimento comercial. Deste modo, aps o ano de 1985 no h nada nos autos que demonstre a ligao da autora com o meio rural. Tendo em vista que a lei exige comprovao de atividade rural em nmero de meses idntico a carncia no perodo imediatamente anterior ao requerimento do benefcio, consoante o art. 142 da Lei n. 8213/91, a autora no faz jus ao benefcio de aposentadoria por idade rural. - Agravo legal improvido.
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ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Stima Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 06 de maio de 2013. Desembargadora Federal MNICA NOBRE - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal MNICA NOBRE (Relatora): Trata-se de agravo legal, previsto pelo art. 557, 1, do CPC, interposto pela autora, em face de deciso monocrtica, que deu provimento ao recurso de apelao do INSS e remessa oficial, para reformar a sentena que julgou procedente o pedido. Sustenta a agravante que preenche os requisitos legais para concesso do benefcio pretendido ante a comprovao de labor rural atravs de incio de prova material e prova testemunhal. o relatrio. Desembargadora Federal MNICA NOBRE - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal MNICA NOBRE (Relatora): Para obteno da aposentadoria por idade rural, no valor de um salrio mnimo, exige-se a idade de 55 anos, se mulher, e 60 anos, se homem e o efetivo exerccio de atividade rural, ainda que descontnua, no perodo imediatamente anterior ao requerimento do benefcio, por tempo igual ao nmero de meses idntico carncia do benefcio em questo (artigos 48, 142 e 143 da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991). Para os rurcolas, dispensa-se a comprovao de recolhimentos de contribuies, sendo suficiente prova da idade mnima e do exerccio de atividade rural, dentro do perodo estabelecido no artigo 142 da referida lei. O entendimento jurisprudencial, no que diz respeito ao reconhecimento do labor rurcola, atina-se no sentindo de que insuficiente apenas a produo de prova testemunhal, salvo na ocorrncia de motivo de fora maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento (art. 55, 3, da Lei n 8.213/91), mas requer a existncia de incio de prova material, corroborado por robusta prova testemunhal para demonstrao da atividade rural. Neste sentido, o entendimento do C. STJ:
PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TEMPO DE SERVIO RURAL. DOCUMENTOS EXTEMPORNEOS. AUSNCIA DE INCIO DE PROVA MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE DE SE ADMITIR PROVA EXCLUSIVAMENTE TESTEMUNHAL. 1. No so considerados incio razovel de prova material os documentos que no sejam contemporneos poca do suposto exerccio de atividade profissional, como no presente caso, em que a certido foi emitida 10 anos aps o implemento da idade. 2. Esta Corte possui entendimento sumulado de que a prova exclusivamente testemunhal no basta para a comprovao da atividade rurcola, para efeito da obteno de beneficio
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previdencirio (Smula 149/STJ). 3. Dessa forma, sendo inservveis os documentos apresentados pela parte autora no faz jus concesso de aposentadoria rural. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no REsp 1312716/SP, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 17/09/2012)
Ainda, reputa-se, desnecessrio que a prova material abranja todo o perodo imediatamente anterior ao requerimento do benefcio, desde que a prova testemunhal seja robusta, permitindo sua vinculao ao tempo de carncia. A propsito:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. COMPROVAO DO REQUISITO ETRIO E DO EXERCCIO DA ATIVIDADE RURAL PELO PERODO DE CARNCIA COM BASE NO ACERVO FTICO-PROBATRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISO. SMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO INSS DESPROVIDO. 1. firme o entendimento desta Corte de que para o reconhecimento do labor rural no se exige que a prova material abranja todo o perodo de carncia, desde que haja prova testemunhal apta a ampliar a eficcia probatria dos documentos, como no caso dos autos. 2. Agravo Regimental do INSS desprovido. (AgRg no AREsp 146.600/GO, Rel. Ministro NAPOLEO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/09/2012, DJe 17/09/2012) PREVIDENCIRIO E PROCESSUAL CIVIL. TRABALHADOR RURAL. APOSENTADORIA POR IDADE. TEMPO DE SERVIO. COMPROVAO DA ATIVIDADE AGRCOLA. INCIO DE PROVA MATERIAL. SMULA 7/STJ. 1. O Tribunal a quo concluiu que o autor preencheu os requisitos para a concesso da aposentadoria, ressaltando que a prova documental foi complementada pela testemunhal. 2. Acolher a pretenso do agravante, de que no foram preenchidos todos os requisitos para a concesso de aposentadoria de trabalhador rural, tarefa que demandaria o revolvimento dos elementos ftico-probatrios da demanda, o que vedado na presente seara recursal, consoante a Smula 7/STJ. 3. Para o reconhecimento do tempo de servio do trabalhador rural, no h exigncia legal de que o documento apresentado como incio de prova material abranja todo o perodo que se quer comprovar. preciso, no entanto, que o incio de prova material seja contemporneo aos fatos alegados e referir-se, pelo menos, a uma frao daquele perodo, corroborado com prova testemunhal, o qual amplie sua eficcia probatria. Precedentes. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 1320089/PI, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/10/2012, DJe 18/10/2012)
Quando a questo diz sobre a possibilidade de extenso do incio de prova material a outro integrante do grupo familiar, tambm j se encontra pacificado o entendimento no mbito do E. STJ. Vejamos:
PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. TRABALHADOR RURAL. INCIO DE PROVA MATERIAL. SMULA 7/STJ. 1. Trata-se, na origem, de Ao de aposentadoria rural por idade. A sentena de procedncia foi mantida pelo Tribunal a quo.
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2. legtima a extenso da qualificao rural de cnjuge em certido pblica ao trabalhador que pretende configurar-se segurado especial, assim como possvel considerar o mesmo documento, por si s, como incio de prova material, desde que consubstanciado por robusta prova testemunhal. Precedente do STJ. 3. Embora o incio de prova material seja anterior ao implemento do requisito etrio, a continuidade do trabalho rural foi atestada pela prova testemunhal. Aplicao da Smula 7/STJ. 4. Agravo Regimental no provido. (AgRg no AREsp 187.139/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 11/09/2012)
No caso, o requisito etrio restou preenchido em 2004 (fls. 12). A parte autora apresentou certido de casamento, celebrado em 1973, na qual informa a ocupao do marido como lavrador (fls. 13) e cpias da CTPS, na qual consta um vnculo de atividade rural no perodo de 05/07/1982 a 08/10/1982 (fls. 14/19). No caso em exame, o incio de prova material se resume apenas em dois documentos, o primeiro no qual o cnjuge empresta a qualificao a esposa datado de 1973 e o segundo, um curto vnculo rural, datado de 1982, inexistindo demais provas nos autos que indiquem o labor campesino exercido pela autora pelo tempo de carncia necessrio. Saliente-se que embora a prova testemunhal corrobore o apontamento desse documento, no suficiente para demonstrar, solitariamente, os fatos alegados nos demais perodos, visto que desacompanhada de incio de prova material idneo. Ademais, os dados provenientes do CNIS - Cadastro Nacional de Informaes Sociais, juntados a fls. 49/57 e 114/118, apontam que o marido da autora recolheu contribuies previdencirias individuais no perodo de 1985/2005 nas qualidades de empresrio e pedreiro. Deste modo, com a demonstrao da atividade urbana a partir de 1985, mostra-se insuficiente para os fins colimados a extenso da prova de atividade rural anterior a este perodo. Ainda, a prpria autora se inscreveu na previdncia social em 1980 com a ocupao de costureira e verteu contribuio como tal no ms de setembro/1987. Nesse sentido, transcrevo julgado proferido no mbito desta C. Corte:
PREVIDENCIRIO. EMBARGOS INFRINGENTES. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR. AUSNCIA DE COMPROVAO DO EXERCCIO DA ATIVIDADE RURAL. RECURSO IMPROVIDO. - Divergncia restrita comprovao, ou no, do exerccio da atividade rural em regime de economia familiar, por meio de documentos do marido, extensveis mulher. - Na falta de documentos prprios que sirvam de incio de prova documental, toda a prova foi alicerada no exerccio da atividade rural do marido, que deixou de trabalhar no campo em 1984, dezoito anos antes da embargante completar o requisito da idade, e que veio a se aposentar como comercirio. - Ausente a prova material, resta apenas a prova testemunhal, esbarrando a pretenso da embargante no enunciado da Smula 149 do Superior Tribunal de Justia. - Embargos infringentes improvidos. (TRF3-Regio, EI 200603990175390, 3 Seo, Rel. Des. Federal EVA REGINA, julgado em 11/03/2010, DJF3 CJ1 DATA: 09/04/2010 PGINA: 6)
Cabe ressaltar que a prova testemunhal foi vaga, as testemunhas no souberam mencionar que atividades a autora desenvolveu e nem em que pocas ela trabalhou nos locais mencionados e ainda afirmaram que o marido da autora possuiu um boteco, o que demonstra o
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afastamento dele em relao s atividades campesinas. Desse modo, em face do frgil conjunto probatrio que no demonstrou o efetivo exerccio de atividade rural pelo perodo de carncia exigido em lei, invivel a concesso do benefcio de aposentadoria rural por idade. Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo legal. Desembargadora Federal MNICA NOBRE - Relatora
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0012005-64.2007.4.03.9999 (2007.03.99.012005-7)
Agravante: GUMERCINDO VERGLIO BRANDO Agravada: R. DECISO DE fls. 112/114 Apelante: GUMERCINDO VERGLIO BRANDO Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Origem: JUZO DE DIREITO DA 3 VARA DE JACARE - SP Relator: JUIZ FEDERAL CONVOCADO SOUZA RIBEIRO Classe do Processo: AC 1186013 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 10/04/2013 EMENTA DIREITO PREVIDENCIRIO. AGRAVO (ART. 557, 1, DO CPC). APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. CMPUTO DE TEMPO POSTERIOR EC 20/98. CUMPRIMENTO DAS REGRAS DE TRANSIO PREVISTAS NO ART. 9. CONCESSO DA APOSENTADORIA PROPORCIONAL. 1. Embora no tivesse completado o tempo mnimo exigido para a aposentadoria proporcional (30 anos), na data da publicao da Emenda Constitucional n 20/98, o segurado efetuou recolhimentos para a Previdncia Social como contribuinte individual desde a competncia de maio de 1999, perfazendo o tempo total de 32 anos, 8 meses e 24 dias at 22/08/2003 (DER). 2. Por outro lado, o autor cumpriu os requisitos previstos no art. 9 da EC 20/98 para a aposentadoria com valores proporcionais ao tempo de contribuio, quais sejam, o perodo adicional de contribuio (pedgio), equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, na data da publicao dessa Emenda (16.12.98), faltava para atingir o limite mnimo de 30 anos, e a idade mnima de 53 anos na data do requerimento. 3. Portanto, deve ser reformada a deciso monocrtica na parte em que deixou de conceder ao autor a aposentadoria proporcional por tempo de contribuio, devendo ser concedido o benefcio a partir da data do requerimento administrativo. 4. Agravo a que se d provimento. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Nona Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar provimento ao agravo, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 01 de abril de 2013. Juiz Federal Convocado SOUZA RIBEIRO - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado SOUZA RIBEIRO (Relator): Trata-se de agravo
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interposto por GUMERCINDO VERGLIO BRANDO em face de deciso monocrtica (fls. 112/114), a qual deu parcial provimento apelao do autor para reconhecer como especial o tempo de servio trabalhado nos perodos de 31/08/1987 a 28/02/1988 a 31/08/1988 e 01/09/1988 a 05/03/1997. Sustenta o agravante, em sntese, que a deciso deixou de apreciar o pedido para conceder o benefcio de aposentadoria por tempo de contribuio proporcional, apesar de ter preenchido os requisitos necessrios para a sua concesso. Ademais, ressalta que, continuou contribuindo para a Previdncia Social aps a Promulgao da Emenda Constitucional n 20/98 e o perodo contribudo aps essa data deve ser computado para fins de concesso de benefcio de aposentadoria por tempo de contribuio proporcional. o relatrio. Juiz Federal Convocado SOUZA RIBEIRO - Relator VOTO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado SOUZA RIBEIRO (Relator): O agravo interposto merece acolhimento. Inicialmente, submeto o ponto controvertido da deciso agravada apreciao deste colegiado:
Assim, deve ser convertido o tempo de servio especial para comum, entretanto, no faz jus o autor concesso do benefcio de aposentadoria por tempo de servio, uma vez que o perodo trabalhado com registro em carteira profissional, mesmo se considerada a converso da atividade especial para comum, inferior ao tempo mnimo exigido pelo art. 52 da Lei n 8.213/91, perfazendo o total de 28 anos, 5 meses e 1 dia at a data da publicao da Emenda Constitucional n 20/98.
Quanto alegao do agravante de que faria jus aposentadoria proporcional, com o cmputo do tempo posterior a 15/12/1998 (data da EC 20/98) e anterior DER (data de entrada do requerimento administrativo - 22/08/2003), assiste-lhe razo. Com efeito, em consulta ao cadastro CNIS realizada no gabinete deste relator, verificouse que, embora o autor no tivesse completado o tempo mnimo exigido para a aposentadoria proporcional (30 anos), na data da publicao da Emenda Constitucional n 20/98, o segurado efetuou recolhimentos para a Previdncia Social como contribuinte individual desde a competncia de maio de 1999, perfazendo o tempo total de 32 anos, 8 meses e 24 dias at 22/08/2003 (DER). Por outro lado, o autor cumpriu os requisitos previstos no art. 9 da EC 20/98 para a aposentadoria com valores proporcionais ao tempo de contribuio, quais sejam, o perodo adicional de contribuio (pedgio), equivalente a 40% (quarenta por cento) do tempo que, na data da publicao dessa Emenda (16.12.98), faltava para atingir o limite mnimo de 30 anos, e a idade mnima de 53 anos na data do requerimento. Portanto, deve ser reformada a deciso monocrtica na parte em que deixou de conceder ao autor a aposentadoria proporcional por tempo de contribuio, devendo ser concedido o benefcio a partir da data do requerimento administrativo.
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Visando futura execuo do julgado, observo que sobre as prestaes vencidas incidir correo monetria, nos termos da Lei n 6.899, de 08/04/1981 (Smula n 148 do Superior Tribunal de Justia), a partir de cada vencimento (Smula n 8 do Tribunal Regional Federal da Terceira Regio), e pelo mesmo critrio de atualizao dos benefcios previdencirios previsto na legislao respectiva, o qual est resumido no Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal, aprovado pela Resoluo n 134, de 21 de dezembro de 2010, do Conselho da Justia Federal. Sobre esses valores incidiro, ainda, juros de mora no percentual de 1% ao ms a partir da citao, nos termos do art. 406 do novo Cdigo Civil. A partir da vigncia da Lei n 11.960, de 29/06/2009, deve ser utilizada a taxa aplicada aos depsitos da caderneta de poupana, conforme seu art. 5, que deu nova redao ao art. 1-F da Lei 9.494/97. (STJ - SEXTA TURMA, REsp 1099134/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 08/11/2011, DJe 21/11/2011). O INSS arcar, ainda, com o pagamento de honorrios advocatcios, que fixo em 10% sobre o valor da condenao, entendida esta como a somatria das prestaes vencidas at a data da sentena, nos termos da Smula n 111 do Superior Tribunal de Justia, cujo enunciado foi modificado pela Terceira Seo em 27/09/2006 para que constasse expressamente que, nas aes previdencirias, os honorrios advocatcios no incidem sobre as prestaes vencidas aps a sentena. Por fim, ressalto que, em consulta ao cadastro CNIS, verificou-se tambm que foi concedido administrativamente ao segurado o benefcio aposentadoria por tempo de contribuio, com DIB em 22/09/2009. Assim, fica assegurada a opo pelo benefcio mais vantajoso. Posto isso, DOU PROVIMENTO ao agravo para reformar em parte a deciso monocrtica e DAR PROVIMENTO apelao do autor, para conceder-lhe a aposentadoria proporcional por tempo de contribuio, na forma da fundamentao. o voto. Juiz Federal Convocado SOUZA RIBEIRO - Relator
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REEXAME NECESSRIO CVEL

0003481-33.2010.4.03.6100 (2010.61.00.003481-8)
Parte Autora: UNIO FEDERAL Partes Rs: LOURDES CARNAZ E OUTROS Sucedidas: LAURA CORREA DA SILVA LADEIRA (falecida) E LEONILDA DE OLIVEIRA BICUDO (falecida) Remetente: JUZO FEDERAL DA 26 VARA DE SO PAULO - SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL VERA JUCOVSKY Classe do Processo: REO 1643487 Disponibilizao da Deciso: DIRIO ELETRNICO 29/01/2013 DECISO Vistos, Trata-se de remessa oficial de sentena proferida em sede de embargos execuo opostos pela Unio Federal, oriundos de ao de complementao de penses por morte de ex-ferrovirios da FEPASA - Ferrovia Paulista S/A. DECIDO. O artigo 557, caput, e seu 1-A, do Cdigo de Processo Civil autorizam o Relator, por meio de deciso monocrtica, a negar seguimento a recurso que esteja em confronto com smula ou jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior e a dar-lhe provimento se estiver de acordo com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. E esta a hiptese do caso vertente. DA COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL A ao de conhecimento foi proposta no Juzo Estadual (fls. 02-15 do apenso), em face da FEPASA - Ferrovia Paulista S/A, empresa que teve a totalidade de suas aes transferida para a Rede Ferroviria Federal - RFFSA, nos termos da Lei Estadual n 9.343/96. Posteriormente, por fora da Lei n 11.483/2007, a Unio passou a integrar a relao jurdica processual, como sucessora legal da extinta a RFFSA (Rede Ferroviria Federal), in verbis:
Art. 2 A partir de 22 de janeiro de 2007: I - A Unio suceder a extinta RFFSA nos direitos, obrigaes e aes judiciais em que esta seja autora, r, assistente, opoente ou terceira interessada, ressalvadas as aes de que trata o inciso II do caput do art. 17 desta Lei;
Esclarea-se que a ressalva preconizada pelo dispositivo transcrito refere-se s aes propostas por empregados ativos, as quais passariam a ficar a cargo da empresa pblica VALEC Engenharia, Construes e Ferrovias S/A (art. 17, inc. II, da Lei n 11483/200).
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Nesse rumo, a rigor, a competncia para julgamento das respectivas demandas ficaria estabelecida nos moldes da Smula 365, do C. Superior Tribunal de Justia: A interveno da Unio como sucessora da Rede Ferroviria Federal S/A (RFFSA) desloca a competncia para a Justia Federal ainda que a sentena tenha sido proferida por Juzo estadual. Vinha esta Magistrada, entendendo, porm, em casos que tais, no sentido de, excepcionalmente, declinar da competncia, por se tratar de obrigao cometida Fazenda do Estado de So Paulo, com fulcro no art. 4 e pargrafo 1 da Lei Estadual n 9343/96. A questo foi levada s Cortes Superiores, tendo o Pleno do Supremo Tribunal Federal decidido:
EMBARGOS DE DECLARAO. COMPETNCIA. INCORPORAO DA FEPASA PELA REDE FERROVIRIA FEDERAL - POSTERIORMENTE, EXTINTA E SUCEDIDA, EM SUAS OBRIGAES, PELA UNIO. REMESSA DA AO ORIGINAL JUSTIA FEDERAL. 1. A Ferrovia Paulista S/A (FEPASA) foi incorporada pela Rede Ferroviria Federal S/A (RFFSA), a qual, posteriormente, foi extinta, nos termos da Lei n 11.483/07, tendo sido sucedida pela Unio. 2. Intervindo a Unio no feito, a teor do art. 109, I, da Constituio Federal, de se deslocar a competncia para a Justia Federal. 3. Embargos de declarao acolhidos. (STF, Rcl 4803 ED/SP, Rel. Dias Toffoli, Pleno, v.u., DJU 25.05.2011, p. 142)
De seu turno, o C. Superior Tribunal de Justia, em sede de Conflito de Competncia, na 1 Seo, que a competente para julgar matria previdenciria, decidiu, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETNCIA, RFFSA, AUTARQUIA SUCEDIDA PELA UNIO FEDERAL. REVISO DE PENSO. BENEFCIO DE NATUREZA PREVIDENCIRIA. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. Cuida-se de conflito negativo de competncia suscitado por MARLENE FERRAZ E OUTROS contra o TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE SO PAULO e o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3 REGIO, no mbito de ao ordinria para concesso de benefcio previdencirio proposta contra a RFFSA. A demanda foi proposta perante o Juzo Estadual, o qual julgou procedente o pedido. No entanto, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo declinou da competncia ao argumento de que dispe a Lei n 11.483/2007, em seu artigo 2, inciso I, que a partir de 22 de janeiro de 2007 a Unio suceder a extinta RFFSA no direitos obrigaes e aes judiciais em que seja autora, r, assistente, opoente ou terceira interessada (fl. 98, e-STJ). O que atrairia a competncia da Justia Federal. Por sua vez, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio se deu por absolutamente incompetente, por entender que a RFFSA no sucessora da FEPASA nas obrigaes especficas de complementao de aposentadoria de seus ex-empregados (fl. 99 e-STJ). O Ministrio Pblico Federal opinou pela declarao da competncia da Justia Federal (fls. 108/110, e-STJ). , no essencial, o relatrio. Conheo do presente conflito porque presente a hiptese do art. 105, I, d, da Constituio Federal. A jurisprudncia desta Corte Superior no sentido de que a interveno da Unio, como sucessora processual da extinta RFFSA (Rede Ferroviria Federal S/A), enseja o deslocamento da competncia para a Justia Federal (art. 109, I, da CF/1988). A propsito: CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUSTIA ESTADUAL E FEDERAL. REDE FERROVIRIA FEDERAL. RFFSA. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL EM DECOR-
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RNCIA DA SUCESSO DA EMPRESA ESTATAL PELA UNIO. SMULA 365 STJ. 1. A competncia da Justia Federal prevista no art. 109, I, da Carta Magna de 1988, que assim dispe: Aos juzes federais compete processar e julgar: as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; 2. In casu, diante do carter da sucesso legal ocorrida da RFFSA pela Unio, inarredvel o deslocamento da competncia do feito para a Justia Federal, ainda que em fase executria. Precedentes deste Colendo Superior Tribunal de Justia: CC 75897/RJ Relator(a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) rgo Julgador S1 - PRIMEIRA SEO Data do Julgamento 27/02/2008 Data da Publicao/Fonte DJe 17/03/2008; CC N 95.256 - RJ (2008/00827987) RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA 26/8/2008; EDcl no CC 90856 Relator(a) Ministra ELIANA CALMON (1114) rgo Julgador S1 - PRIMEIRA SEO Data do Julgamento 11/02/2009 Data da Publicao/Fonte DJe 05/03/2009; CC 75894/RJ Relator(a) MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1 REGIO) (8135) rgo Julgador S1 - PRIMEIRA SEO Data do Julgamento 26/03/2008 Data da Publicao/Fonte DJe 05/05/2008. 3. Inteligncia da Smula 365 do STJ: A interveno da Unio como sucessora da Rede Ferroviria Federal S/A (RFFSA) desloca a competncia para a Justia Federal ainda que a sentena tenha sido proferida por Juzo Estadual. 4. Conflito conhecido para fixar a competncia da Justia Federal. (CC 107.173/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seo, julgado em 24.2.2010, DJe 10.3.2010.) (...) PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO (NEGATIVO) DE COMPETNCIA. EXECUO FISCAL AJUIZADA CONTRA A EXTINTA REDE FERROVIRIA FEDERAL S.A. - RFFSA. LEGITIMIDADE DA UNIO, NA QUALIDADE DE SUCESSORA DA EXECUTADA. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. 1. Por fora do art. 1 da Lei 11.483/2007 (converso da Medida Provisria 353/2007), foi encerrado o processo de liquidao e extinta a Rede Ferroviria Federal S.A. RFFSA. De acordo com o art. 2, I, a Unio suceder a extinta RFFSA nos direitos, obrigaes e aes judiciais em que esta seja autora, r, assistente, opoente ou terceira interessada, ressalvadas as demandas de natureza trabalhista. 2. A orientao da Primeira Seo desta Corte firmou-se no sentido de que a competncia da Justia Federal tem como critrio definidor, em regra, a natureza das pessoas envolvidas no processo, de modo que a ela cabe processar e julgar as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho (art. 109, I, da CF/88). 3. Assim, considerando a legitimidade da Unio para atuar no presente feito, porquanto sucessora processual da extinta RFFSA, imperioso concluir que a hiptese amolda-se na esfera de competncia da Justia Federal. Nesse sentido: CC 75.900/RJ, 1 Seo, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 27.8.2007; CC 54.762/RS, 1 Seo, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 9.4.2007. 4. Conflito conhecido para declarar a competncia do JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE ANGRA DOS REIS- SJ/RJ, o suscitante. (CC 75.897/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seo, julgado em 27.2.2008, DJE 17.3.2008.) CONFLITO DE COMPETNCIA - PROCESSO CIVIL - EXECUO DE SENTENA PROFERIDA PELA JUSTIA ESTADUAL - ART. 575, II, DO CPC - INTERVENO DA UNIO NO FEITO DESLOCAMENTO DA COMPETNCIA PARA A JUSTIA FEDERAL. 1. Estatui o art. 575, II, do CPC que a competncia para conhecer de execuo fundada em ttulo judicial do Juzo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdio.
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2. Todavia, depreende-se que a interveno da Unio no feito executivo, como sucessora processual da extinta RFFSA (Rede Ferroviria Federal S/A), enseja o deslocamento da competncia para a Justia Federal (art. 109, I, da Constituio da Repblica). 3. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 3 Vara e Juizado Especial Previdencirio de Santo ngelo - SJ/RS, o suscitante. (CC 54762/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seo, julgado em 14.3.2007, DJ 9.4.2007, p. 219.) Acrescente-se ainda que a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia firme no sentido de que a Justia Federal competente para processar e julgar ao em que funcionrios inativos da Rede Ferroviria Federal S/A - RFFSA que postulam a reviso da complementao de suas aposentadorias, porquanto tais verbas possuem natureza previdenciria que esto a cargo da Unio Federal. A propsito: ADMINISTRATIVO E PROCESUAL CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUSTIA TRABALHISTA E JUSTIA COMUM. REVISO DE PENSO POR MORTE. VIVA DE EX-FUNCIONRIO DA RFFSA. AUTARQUIA SUCEDIDA PELA UNIO FEDERAL. BENEFCIO DE NATUREZA EMINENTEMENTE PREVIDENCIRIA. CONFLITO CONHECIDO PARA DECLARAR A COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. 1. Cuida-se, na origem, de ao ordinria em que se busca a reviso de penso concedida viva de ex-ferrovirio da Rede Ferroviria Federal S/A - RFFSA. 2. A Unio sucedeu legalmente RFFSA em seus direitos e obrigaes, de modo que o pedido de reviso de penso por morte em desfavor de ente federal deve ser submetido a julgamento perante a Justia Federal. A propsito, citem-se: CC 108.030/SP, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seo Dje 18/3/2010 e AgRg no CC 80.911/MG, Rel. Ministro Og. Fernandes, Terceira Seo, DJe 24/4/2009. 3. Por tratar-se de benefcio de natureza eminentemente previdenciria, a pretenso de revislo, ainda que fosse decorrente de acidente de trabalho, recai sobre o dever de julgar atribudo Justia Federal, nos termos do art. 109, I, da Constituio da Repblica. Precedentes: AgRg no CC 110.701/CE, Rel. Ministro Napoleo Nunes Maia Filho, Terceira Seo, Dje 7/2/2011 e CC 37.987/SP, Rel. Ministro Paulo Medina, Terceira Seo, DJ 23/6/2003. 4. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 1 Vara de Trs Rios - SJ/RJ, ora suscitado. (CC 113440/RJ, Rel. Min. Benedito Gonalves, Primeira Seo, julgado em 23.3.2011, DJe 29.3.2011.) PROCESSO CIVIL. CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUZO FEDERAL E JUZO DO TRABALHO. FUNCIONRIOS APOSENTADOS DA REDE FERROVIRIA FEDERAL S/A - RFFSA. PEDIDOS DE REAJUSTE DE COMPLEMENTAO DE APOSENTADORIA E CONCESSO DE AJUDA DE ALIMENTAO A SEREM SUPORTADOS PELA UNIO. NATUREZA PREVIDENCIRIA DA MATRIA. COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL. PRECEDENTES. ANULAO DE SENTENA DE MRITO PROFERIDA PELO JUZO TIDO POR INCOMPETENTE. ART. 122, CAPUT, E PARGRAFO NICO DO CPC. 1. Compete justia federal processar e julgar ao em que funcionrios inativos da Rede Ferroviria Federal S/A - RFFSA postulam a reviso da complementao de aposentadoria e a concesso da parcela ajuda de alimentao, verbas essas a cargo da Unio, ante o ntido carter previdencirio da controvrsia. Precedentes da Terceira Seo do Superior Tribunal de Justia. 2. De se ressaltar que o Tribunal Regional do Trabalho da 1 Regio, no julgamento do recurso ordinrio, declinou da competncia para a justia federal, sem antes anular a sentena de mrito proferida pelo juzo trabalhista de primeira instncia, o que, nos termos da jurisprudncia desta Corte, impede o seu conhecimento. 3. Todavia, a questo posta em debate no presente conflito de competncia encontra-se pacificada no mbito Superior Tribunal de Justia. Dessa forma, esta Casa, em respeito ao
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princpio da celeridade da prestao jurisdicional, tem admitido a anulao, desde logo, dos atos decisrios proferidos pelo juzo considerado incompetente, remetendo-se os autos ao juzo declarado competente nos termos do art. 122, caput, e pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil. 4. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Federal da 10 Vara da Seo Judiciria do Estado do Rio de Janeiro, ora suscitado, anulando-se a sentena de mrito proferida pelo juzo trabalhista de primeira instncia. (CC 95256/RJ, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seo, julgado em 13.8.2008, DJe 26.8.2008.) Ante o exposto, com fundamento no art. 120, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil, conheo do presente conflito, para declarar competente o Tribunal Regional Federal da 3 Regio, o suscitado. Publique-se. Intimem-se. Braslia (DF), 30 de novembro de 2012. MINISTRO HUMBERTO MARTINS Relator (CC 120197, Rel. Min. Humberto Martins, deciso monocrtca, DJUe 05.12.2012)
Destarte, considerando que o Excelso Pretrio e o Colendo Superior Tribunal de Justia pacificaram o tema alusivo competncia da Justia Federal, contrariamente ao que esta Relatora vinha decidindo, curvo-me ao entendimento retroassinalado. Dou-me, destarte, por competente. DA COMPETNCIA DAS TURMAS DA 3 SEO E DAS VARAS PREVIDENCIRIAS O rgo Especial deste E. Tribunal firmou entendimento segundo o qual as aes que visem a percepo de reajustes e complementaes de aposentadorias e penses de ex-ferrovirios da extinta Rede Ferroviria Federal (por sucesso extinta FEPASA) tm natureza previdenciria, em face do qu so as Varas Federais Especializadas nessa matria as competentes para processar e julgar aludidas demandas. A propsito in verbis:
PROCESSO CIVIL - REVISO DE BENEFCIO - COMPLEMENTAO - APOSENTADORIAS E PENSES DE EX-TRABALHADORES DA RFFSA - BENEFCIO DE NATUREZA PREVIDENCIRIA - COMPETNCIA DAS VARAS ESPECIALIZADAS PRESEO - CONFLITO IMPROCEDENTE. 1. A reviso da complementao dos benefcios de aposentadorias e penses devidas aos extrabalhadores da Rede Ferroviria Federal S/A dever ser processada e julgada pelas varas especializadas previdencirias, com recursos Terceira Seo deste Tribunal Regional Federal, em face da natureza previdenciria do benefcio. 2. Conflito improcedente. Competncia da Suscitante declarada. (TRF3, CC n 2006.03.00.003959-7, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, rgo Especial, v.u., DJU 24.05.2006, p. 303)
No mesmo sentido: TRF3, CC n 2006.03.00.82203-6, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, rgo Especial, v.u., DJU 26.03.2008, p. 130; CC 2008.03.00.017179-4, Rel. Des. Fed. Carlos Muta, rgo Especial, v.u., DJUe 23.10.2009; CC 0031082-15.2009.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, rgo Especial, m.v., DJF3 15.10.2010, p. 30. Destarte, deve ser reconhecida, de ofcio, a incompetncia do Juzo Federal da 26 Vara de So Paulo, devendo os autos serem encaminhados a uma das Varas Previdencirias da Seo Judiciria da Capital, SP, bem assim a nulidade da sentena dos embargos execuo.
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Nesse sentido:
(...) Conforme se verifica por meio dos autos, trata-se de pedido de pagamento de complementao de aposentadoria de ex-funcionrios da FEPASA, julgado procedente e, atualmente, em fase de execuo definitiva. Esta ao fora originariamente proposta em face da FEPASA - Ferrovia Paulista S/A na Justia Estadual. Posteriormente, houve sucesso da FEPASA pela Rede Ferroviria Federal S/A, que a incorporou. Com o advento da Lei n. 11.483, de 31 de maio de 2007, a Unio sucedeu a extinta Rede Ferroviria Federal S/A em todos os direitos, obrigaes e aes judiciais. Por esses motivos, os autos foram remetidos Justia Federal, nos termos do artigo 109, inciso I, da Constituio Federal, pois a Unio passou a integrar o plo passivo da demanda. O feito foi redistribudo ao Douto Juzo da 14 Vara Cvel Federal de So Paulo, que, depois da oposio de embargos execuo, da apresentao de clculos e de todo o trmite processual, proferiu a deciso ora agravada, reconsiderando decises anteriores, excluindo a Unio da relao processual e determinando a devoluo dos autos ao Juzo da 1 Vara da Fazenda Pblica de So Paulo. No entanto, com fundamento em precedente do rgo Especial desta Egrgia Corte de Justia, firmou-se entendimento no sentido da natureza previdenciria da demanda, o que implica impossibilidade de reviso da deciso agravada, por ter sido proferida em Juzo Cvel. (...) Destaque-se que, em ambos os julgamentos, foi reconhecida a competncia das varas previdencirias, para o processamento e o julgamento de feitos relativos complementao de aposentadorias e penses deixadas por ex-ferrovirios da Rede Ferroviria Federal S/A. Diante do exposto, ex officio, reconheo a incompetncia do D. Juzo da 14 Vara Cvel Federal de So Paulo, para apreciar e julgar a matria relativa a estes autos e a todos os demais incidentes dela decorrentes e, nos termos da fundamentao supra, determino a remessa do feito subjacente, para distribuio a uma das Varas Previdencirias da Primeira Subseo da Justia Federal de So Paulo. Julgo prejudicado deste agravo de instrumento (...). (TRF3, AI 2011.03.00.036331-1, Rel. Des. Fed. Daldice Santana, deciso monocr., DJUe 10.01.12) (...) Consoante constou do decisum ora impugnado, a ao subjacente versa sobre a complementao de proventos de aposentadoria de ex-ferrovirio da FEPASA, inicialmente demandada, estando os autos na fase de execuo de sentena. Integrando a Unio a relao jurdica processual na legtima condio de autora ou r, incide o disposto no art. 109, I, da Carta Republicana de 1988, de modo que a justia federal absolutamente competente para processar e julgar as respectivas aes em razo da pessoa (ratione personae), ensejando-lhe o imediato deslocamento no caso das que tenham antes tramitado pelo juzo estadual. Nesse sentido, o C. Superior Tribunal de Justia editou a Smula n 365, segundo a qual A interveno da Unio como sucessora da Rede Ferroviria Federal S/A (RFFSA) desloca a competncia para a Justia Federal ainda que a sentena tenha sido proferida por Juzo estadual. No obstante, o rgo Especial desta Corte j decidiu que a complementao dos proventos da aposentadoria de ferrovirios da RFFSA tem natureza eminentemente previdenciria (CC n 2006.03.00.082203-6, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, j. 27/02/2008, DJU 26/03/2008, p. 130). Definida a natureza da demanda, desloca-se s varas federais especializadas em matria previdenciria a competncia para apreci-la, nos termos do Provimento n 186/99 - CJF/3R. Precedentes TRF3: 2 Turma, AC n 96.03.042595-8, Rel. Des. Fed. Peixoto Junior, j. 21/11/2006, DJU 02/02/2007, p. 332, 3 Seo, CC n 2001.03.00.015499-6, Rel. Juza Fed. Conv. Mrcia Hoffman, j. 23/11/2006, DJU 26/01/2006, p. 234. Por conseguinte, de rigor declarar, ex officio, a incompetncia do Juzo Federal da 24 Vara de So Paulo/SP, anulando-se a r. sentena de fls. 126/132 e determinando seja o feito encaminhado a uma das Varas Previdencirias da Capital, para nova deciso.
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Ante o exposto, acolho os embargos de declarao com efeitos modificativos para reconsiderar a deciso de fls. 192/194. Na sequncia, nos termos do art. 557 do Cdigo de Processo Civil, declaro, ex officio, a incompetncia do Juzo Federal da 24 Vara de So Paulo/SP. Nego seguimento apelao, pois prejudicada (...). (TRF3, AC 2008.03.99.015028-5, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, deciso monocr., DJUe 09.01.2013)
DA REMESSA OFICIAL Ante o acima expendido, dada declarao da nulidade da r. sentena, fica prejudicada a remessa oficial. DISPOSITIVO Ante o exposto, nos termos do artigo 557 do CPC, de ofcio, declaro a incompetncia do Juzo Federal da 26 Vara de So Paulo e determino sejam os autos encaminhados a uma das Varas Previdencirias da Seo Judiciria da Capital, SP, bem como declaro a nulidade da sentena. Julgo prejudicada a remessa ex officio. Publique-se. Intimem-se. So Paulo, 18 de janeiro de 2013. Desembargadora Federal VERA JUCOVSKY - Relatora
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AO RESCISRIA
0015153-68.2011.4.03.0000 (2011.03.00.015153-8)
Autor: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Ru: ARMANDO DOS SANTOS FERREIRA Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE MAU - SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL DALDICE SANTANA Revisor: DESEMBARGADOR FEDERAL PAULO FONTES Classe do Processo: AR 8096 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 09/04/2013 EMENTA PREVIDENCIRIO. RESCISRIA. PRELIMINAR. NO CABIMENTO DA MEDIDA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. OFENSA COISA JULGADA. AES IDNTICAS. OCORRNCIA. EXTINO DA AO SUBJACENTE. PEDIDO DE RESTITUIO DE VALORES. HONORRIOS ADVOCATCIOS. ASSISTNCIA JUDICIRIA. 1. Os argumentos que do sustentao preliminar arguida, por tangenciarem o mrito, com este sero analisados. 2. Segundo o disposto nos 2 e 3 do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil, uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. H coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso. 3. Verifica-se a preexistncia de ao de cunho previdencirio proposta pela parte r no Juizado Especial Federal Cvel de So Paulo, sob o n 2004.61.84.208968-3, na qual requereu a concesso de aposentadoria por invalidez, com DIB retroativa a 3/8/96. 4. Posteriormente, em 27/4/2005, a r ajuizou a ao n 609/05, distribuda 6 Vara do Juzo de Direito da Comarca de Mau/SP, em que pleiteou a concesso de aposentadoria por invalidez, com DIB retroativa a 3/8/96. 5. A pretenso desta ao rescisria a resciso do julgado proferido na segunda ao ajuizada pela r. 6. Tratando-se de ao que busca aposentadoria por invalidez ou auxlio-doena, em princpio, possvel a propositura de nova ao pleiteando o mesmo benefcio, desde que fundada em causa de pedir diversa, decorrente de eventual agravamento do estado de sade da parte ou do surgimento de novas enfermidades. Tal raciocnio, entretanto, no permite parte autora a propositura de vrias aes discutindo a mesma molstia, busca de decises judiciais diversas, a partir de uma concluso mdica. 7. Na hiptese, a parte autora no demonstrou a ocorrncia de fato novo a amparar o ajuizamento de nova ao. Do cotejo das percias realizadas, verifica-se que ambas analisaram os mesmos fatos e as mesmas doenas. 8. A existncia de duas decises sobre a mesma relao jurdica configura ofensa coisa julgada, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, alm de violar o artigo 267, inciso V, do mesmo Codex. 9. A Seo, por maioria, entendeu que a mera repropositura da ao pelo mesmo patrono anteriormente constitudo, por si s, no permite presumir que a r tenha, ipso
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facto, anudo com a deslealdade ou m-f processual. Somente em ao autnoma, com instruo prpria e assegurada a ampla defesa, seria possvel certificar-se da efetiva participao da segurada na deciso de ajuizar a nova ao, justificando assim a imputao das consequncias da quebra do dever processual de probidade imposto no artigo 14, II do CPC. Pedido de restituio formulado pelo INSS no conhecido, nos termos do voto divergente, vencida a Relatora. 10. Preliminar rejeitada. Ao rescisria procedente. Ao subjacente extinta sem resoluo de mrito, nos termos do artigo 267, inciso V, do Cdigo de Processo Civil. Pedido de restituio de valores no conhecido. 11. Sem condenao em verbas de sucumbncia, por ser a parte r beneficiria da Justia Gratuita. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Terceira Seo do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, julgar procedente o pedido formulado nesta ao rescisria, e, em novo julgamento, extinguir a ao subjacente sem resoluo de mrito, a teor do artigo 267, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, sem condenao em verbas de sucumbncia, por ser a parte r beneficiria da justia gratuita, nos termos do voto da Desembargadora Federal DALDICE SANTANA (Relatora). E, por maioria, no conheceu do pedido de restituio de valores formulado pelo INSS, nos termos do voto do Desembargador Federal PAULO FONTES (Revisor), no que foi acompanhado pelos Juzes Federais Convocados SOUZA RIBEIRO, CARLOS FRANCISCO, CARLA RISTER, DOUGLAS GONZALES, BAPTISTA PEREIRA, THEREZINHA CAZERTA (por fundamento diverso) e SRGIO NASCIMENTO. Vencidas, em parte, a Desembargadora Federal DALDICE SANTANA (Relatora), que julgava procedente o pedido de restituio de valores, e a Juza Federal Convocada RAQUEL PERRINI e a Desembargadora Federal LUCIA URSAIA, que julgavam improcedente este pedido. So Paulo, 14 de fevereiro de 2013. Desembargadora Federal DALDICE SANTANA - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal DALDICE SANTANA (Relatora): Trata-se de ao rescisria proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS para, com fundamento no art. 485, IV do CPC, desconstituir o v. julgado que manteve a sentena de procedncia do pedido de aposentadoria por invalidez. Alega ter a deciso rescindenda (processo n 2010.03.99.010172-4) sido proferida com violao coisa julgada que se formou no processo n 2004.61.84.208968-3. Pretende a resciso do acrdo e, em consequncia, a extino do processo sem julgamento de mrito, com o reconhecimento do direito restituio das parcelas pagas em decorrncia do aresto rescindendo. Pleiteia antecipao da tutela para a suspenso da execuo. A inicial veio instruda com os documentos de fls. 8/333.
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Pela deciso de fls. 335/336, foi dispensado o depsito a que alude o artigo 488 do CPC, bem como concedido o pedido de antecipao dos efeitos da tutela jurdica. Em resposta, o ru alega, preliminarmente, o no cabimento da presente rescisria. No mrito, sustenta que as decises administrativas sobre incapacidade ao trabalho so revistas de forma peridica, e sujeitas a mudanas, de acordo com a situao momentnea do segurado. Pugna pela improcedncia da ao e pela concesso dos benefcios da Justia Gratuita. Rplica s fls. 381/383. Dispensada a dilao probatria pela deciso de fls. 385, as partes foram ouvidas em razes finais (fls. 387/390 e 392/394). O DD. rgo do Ministrio Pblico Federal opinou pela procedncia desta ao rescisria (fls. 396/397). o relatrio. reviso (artigo 34, I, do Regimento Interno desta Corte). Desembargadora Federal DALDICE SANTANA - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal DALDICE SANTANA (Relatora): Trata-se de ao rescisria proposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, com o fim de desconstituir o v. julgado que, ao dar parcial provimento apelao e remessa oficial, manteve a sentena que julgou procedente o pedido de aposentadoria por invalidez e concedeu a antecipao da tutela. Preliminarmente, concedo parte r os benefcios da Justia Gratuita, requeridos em contestao. A ao rescisria o remdio processual (art. 485 do CPC) de que a parte dispe para invalidar sentena de mrito transitada em julgado, dotada de eficcia imutvel e indiscutvel (art. 467 do CPC). Nessas condies, o que ficou decidido vincula os litigantes. A ao rescisria autoriza as partes a apontar imperfeies no julgado; seu objetivo anular ato estatal com fora de lei entre as partes. A tanto, assinalo no ter sido superado o binio imposto propositura da ao, pois o ajuizamento desta rescisria deu-se em 2/6/2011 e o trnsito em julgado do decisum, em 7/5/2010 (fl. 267). Os argumentos que do sustentao preliminar arguida, por tangenciarem o mrito, com este sero analisados. Superadas as objees processuais, passo ao exame do mrito, cuja soluo reclama a anlise da ofensa coisa julgada. Aduz o autor que o ru ajuizou anteriormente ao entre as mesmas partes, com idntico pedido e causa de pedir, julgada improcedente e transitada em julgado. Afirma que, ao apreciar causa j julgada, a deciso rescindenda tambm violou a legislao. Segundo o disposto nos 2 e 3 do artigo 301 do Cdigo de Processo Civil, uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. H coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso.
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No caso em discusso, analisada a documentao trazida colao pela autarquia, verifica-se a preexistncia de ao de cunho previdencirio proposta pela parte r no Juizado Especial Federal Cvel de So Paulo, sob o n 2004.61.84.208968-3, na qual havia requerido a concesso de aposentadoria por invalidez, com DIB retroativa a 3/8/96. Naquela oportunidade, o pedido foi julgado improcedente, por ter a percia judicial concludo pela capacidade laboral da parte. A deciso transitou em julgado em 24/8/2005. Posteriormente, em 27/4/2005, o ru ajuizou a ao n 609/05, distribuda 6 Vara do Juzo de Direito da Comarca de Mau/SP, em que pleiteou a concesso de aposentadoria por invalidez, com DIB retroativa a 3/8/96. O pedido foi julgado procedente em Primeira Instncia - inclusive com a concesso de tutela antecipada -, com confirmao em grau de recurso (Apelao Cvel n 2010.03.99.0101724, julgada em 12/4/2010), por ter o laudo pericial concludo pela falta de condies do demandante para o desempenho de atividade laborativa. O benefcio foi implantado em 7/7/2009 (NB n 5363806483) e a deciso transitou em julgado em 7/5/2010 (fl. 267). A pretenso desta ao rescisria a desconstituio do julgado proferido na segunda ao ajuizada pela parte r. Tanto na segunda ao proposta quanto na anterior, o pedido e a causa de pedir so idnticos, assim como lhes so comuns as partes. Em ambas, o pedido a concesso de aposentadoria por invalidez. Com efeito, na primeira ao (processo n 2004.61.84.208968-3), alegou o ru:
I - Depois de ter laborado por longos anos na atividade urbana, como segurado do INSS, sendo seu ltimo emprego na indstria VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA., sediada na Via Anchieta, KM 23,5 - Demarchi - So Bernardo do Campo - SP - CEP 09823-901, no perodo de 22/1/87 a 7/8/96, encontra-se o autor completamente invlido para as suas atividades habituais, sofrendo de males incurveis, tais como DISTRBIOS NEUROPSIQUITRICOS.
Foram acostadas cpias dos seguintes documentos: CPF e RG do ru (autor naquela ao); CTPS; ficha mdica, relativa ao perodo de 1987 a 1996; Boletim de Ocorrncia n 0.798, de 4/4/1995; laudo mdico-pericial do INSS. A percia (8/10/2004) assim se pronunciou:
Anlise e discusso dos resultados O periciando apresentou grave consumo de lcool durante boa parte de sua vida adulta, interrompendo o consumo em 1997. Relata que alguns problemas permaneceram, tais como: dores nas panturrilhas, zumbido no ouvido esquerdo e dificuldades de memria. As queixas so brandas e no caracterizam incapacidade funcional para sua profisso. No se nota, em relao memria, seno discreta dificuldade evocativa, as dores nas pernas s se manifestam aps algum perodo de esforo fsico e o problema de ouvido pode ser beneficiado com acompanhamento com otorrinolaringologista, mas no motivo de incapacidade. Em resumo: sua doena se acha controlada desde 1997. No est caracterizada incapacidade funcional.
Na segunda ao (processo n 609/05), sustentou o ru (autor naquela ao):

I - Depois de ter laborado por longos anos na atividade urbana, como segurado do INSS,
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sendo seu ltimo emprego na indstria VOLKSWAGEN DO BRASIL LTDA., sediada na Via Anchieta, KM 23,5 Demarchi - So Bernardo do Campo - SP- CEP 09823-901, no perodo de 22/1/87 a 7/8/96, encontra-se o autor completamente invlido para as suas atividades habituais, sofrendo de males incurveis, tais como SEQUELAS DE ALCOOLISMO CRNICO, ainda com DEFICINCIA NOS MEMBROS INFERIORES e PERDA AUDITIVA.
O feito foi instrudo com cpia dos seguintes documentos: CPF e RG do ru (autor naquela ao); CTPS; atestado mdico e relatrio, datados de 1/10/2004, os quais se reportam a internaes ocorridas em 1995 e 1996; ficha mdica, relativa ao perodo de 1987 a 1996; Boletim de Ocorrncia n 0.798, de 4/4/1995; laudo mdico-pericial do INSS. O laudo pericial (10/9/2006), por seu turno, consignou:
IX - DISCUSSO Etilismo crnico Segundo os dados disponveis a partir do relatrio de internao de 2004, verifica-se que o autor portador de transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso de lcool-sndrome de dependncia. Os dados ambulatoriais da empregadora, no mesmo sentido, atestam a existncia de etilismo crnico grave, anulando a capacidade de trabalho do autor nos dois ltimos anos de emprego (1995 e 1996). No se questiona o fato de que, no momento, o autor apresenta distrbios provocados pela dependncia qumica ao lcool, o que o coloca em condies altamente desfavorveis sua adaptao social e sobretudo profissional. Audio (...) Por princpio, o prejuzo da capacidade auditiva, independente do grau, no constitui base para caracterizao de incapacidade laborativa total e definitiva, o que se pretende caracterizar no presente estudo pericial. (...) Membros inferiores Nada digno de maior investigao foi constatado no exame fsico. Incapacidade Laborativa Postas as consideraes acima, em vista do quadro psiquitrico que acompanha o autor, somos de parecer que o mesmo no dispe de chances reais de adaptao em atividade laborativa til.
Tratando-se de ao que busca aposentadoria por invalidez ou auxlio-doena, em princpio, possvel a propositura de nova ao pleiteando o mesmo benefcio, desde que fundada em causa de pedir diversa, decorrente de eventual agravamento do estado de sade da parte ou do surgimento de novas enfermidades. Tal raciocnio, entretanto, no permite parte autora a propositura de vrias aes discutindo a mesma molstia, busca de decises judiciais diversas, a partir de uma concluso mdica. Na hiptese, a parte autora no demonstrou a ocorrncia de fato novo a amparar o ajuizamento de nova ao. Do cotejo das percias realizadas, verifica-se que ambas analisaram os mesmos fatos e as mesmas doenas. Frise-se que o relatrio datado de 2004 reporta-se a internaes ocorridas em 1995 e 1996, a evidenciar a no existncia de alterao do quadro ftico apresentado na primeira demanda, tendo em vista a interrupo do consumo de bebida alcolica em 1997. Assim, a existncia de duas decises sobre a mesma relao jurdica configura ofensa
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coisa julgada, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, alm de violar os artigos 267, inciso V, do mesmo Codex. Nesse sentido, tem decidido esta e. Terceira Seo (g.n.):
AO RESCISRIA - PREVIDENCIRIO - APOSENTADORIA POR IDADE - RURAL AUSENTE A FIGURA DO DOLO (INCISO III, ARTIGO 485 DO CPC) - AJUIZAMENTO DE AES IDNTICAS - OFENSA COISA JULGADA (ART. 485, INCISO IV, CPC). RESCINDIDO O V. ACRDO. ANULAO DA R. SENTENA PROFERIDA NA AO SUBJACENTE. EXTINO DO PROCESSO SEM RESOLUO DO MRITO. (...) - A ao rescisria deve ser apreciada por subsuno ao artigo 485, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil, pois no caso dos autos os fatos e fundamentos do pedido tambm esto substancialmente embasados na existncia de coisa julgada. - Resta cristalino que a r props ao idntica e, assim, desconsiderou a norma do artigo 467 do Cdigo de Processo Civil, que dispe sobre a eficcia da coisa julgada material, que torna imutvel e indiscutvel a sentena prolatada naquela primeira ao. - As duas aes propostas pela requerida objetivam o recebimento de aposentadoria por idade rural ao argumento de que atingiu a idade necessria para a percepo de benefcio e sempre laborou nas lides do campo. - manifesta a ofensa coisa julgada, ex vi do artigo 485, inciso IV, do Cdigo de Processo Civil. (...) - Ao rescisria procedente. Rescindido o v. Acrdo da Primeira Turma deste Tribunal (AC n 2000.03.99.002173-5). Anulada a r. sentena proferida na ao subjacente (Proc. 636/99 - Comarca de Palmeira DOeste). Decretada a extino do processo sem resoluo do mrito, nos termos do artigo 267, inciso V, do Cdigo de Processo Civil. Concedida a tutela antecipada requerida pelo autor. Determinada a imediata suspenso do pagamento do benefcio r. - R no condenada nas verbas da sucumbncia por fazer jus aos benefcios da justia gratuita. (AR - 1.467 Processo: 2001.03.00.007867-2 UF: SP, Relatora Desembargadora Federal Leide Polo, Data do Julgamento 28/7/2011, DJF3 CJ1 5/8/2011, p. 241) AO RESCISRIA. MATRIA PRELIMINAR. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. PEDIDO RESCISRIO FUNDAMENTADO NO INCISO IV (VIOLAO A COISA JULGADA) III (DOLO DA PARTE VENCEDORA) E V (VIOLAO A LITERAL DISPOSIO DE LEI) DO ART. 485 DO CPC. AJUIZAMENTO DE AES IDNTICAS. AFRONTA COISA JULGADA. RESCISO DO JULGADO. EXTINO DA DEMANDA ORIGINRIA NOS TERMOS DO ART. 267 V DO CPC. IMPROCEDNCIA DO PLEITO COM FUNDAMENTO NOS INCISOS III E V DO ART. 485 DO CPC. (...) III - Ajuizamento de duas aes idnticas, objetivando a concesso de aposentadoria por idade de trabalhador rural. IV - Ao considerar ser indispensvel a existncia de incio de prova material para a valorao da prova testemunhal, o v. acrdo examinou o mrito do pedido deduzido judicialmente na primeira demanda e, como efeito, conferiu ao julgado uma deciso definitiva, formando assim, coisa julgada material. V - Tendo sido negado o benefcio de aposentadoria por idade rural, nos autos de n 120/96, o ajuizamento de uma segunda ao, autos de n 117/99, com idntico pedido e causa de pedir, caracteriza a inteno da r, em obter um novo julgamento da ao anterior, utilizando-se deste segundo feito, como substitutivo da ao rescisria, no proposta em tempo hbil para rescindir o julgamento anteriormente mal instrudo.
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VI - Caracterizada ofensa a coisa julgada, no pode prosperar a pretenso formulada pela demandante no feito subjacente, impondo-se sua extino, sem exame do mrito, com fulcro no artigo 267, V, do Cdigo de Processo Civil. VII - Acolhido o pedido rescisrio com fundamento no art. 485, IV, do CPC, prejudicado est o exame do pleito sob o prisma dos incisos III e V do mesmo artigo. (...) XIII - Matria preliminar rejeitada. Improcedncia do pedido rescisrio, fundamentado nos incisos III (dolo) e V (violao a literal disposio de lei), do art. 485, do CPC, e procedncia da ao rescisria, fundamentada no inciso IV (violao coisa julgada), do art. 485, do CPC. Ao originria extinta, sem exame do mrito, nos termos do art. 267, V, do CPC. (AR - 1995 Processo: 2002.03.00.003158-1 UF: SP, Relatora Desembargadora Federal Marianina Galante, Data do Julgamento 22/07/2010, DJF3 CJ1 10/88/2010, p. 97) PREVIDENCIRIO. AO RESCISRIA. APOSENTADORIA POR IDADE DE TRABALHADOR RURAL. OFENSA COISA JULGADA. IDENTIDADE DE PARTES, CAUSAS DE PEDIR E PEDIDOS CONFIGURADA. DEMANDA RESCISRIA PROCEDENTE. AO ORIGINRIA EXTINTA SEM RESOLUO DE MRITO. - H coisa julgada, quando se repete ao que j foi decidida por sentena, de que no caiba recurso e uma ao idntica outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (CPC, art. 301, 2 e 3, segunda parte). - A r promoveu duas aes em face do INSS, a fim de obter aposentadoria por idade: a primeira, ajuizada em 25.01.1994, foi julgada improcedente e transitou em julgado em 1996; e a segunda, distribuda em 25.06.1997, foi julgada procedente e transitou em julgado em maio de 1999. - Existe tambm identidade na causa de pedir, pois, em ambas as aes, a r d como causa de pedir o exerccio de atividade rural, em regime de economia familiar, sem precisar os perodos que exerceu tal atividade, de forma a no se poder concluir que na segunda ao estaria inserido perodo rural trabalhado aps a propositura da primeira ao. - Embora se discuta, em ambas as aes, a existncia de incio razovel de prova documental, essa questo alheia discusso da existncia de identidade de aes. Precedente desta Corte. - Ao rescisria procedente. Ao originria extinta, sem resoluo de mrito. (TRF - 3 Regio - Terceira Seo - AR 200003000105968 - Ao Rescisria - 1052 - rel. Desembargadora Federal Eva Regina - DJF3 data: 29/09/2008)
Quanto ao pedido de restituio dos valores pagos a ttulo de tutela jurisdicional, entendo que, neste caso especfico, deve ser acolhido. A parte r, patrocinada pelo mesmo advogado, ingressou com uma ao no Juizado Especial Federal e, logo aps o julgamento de improcedncia do pedido (30/3/2005), intentou outra ao idntica na Vara Comum (27/4/2005), em ntida tentativa de burla ao princpio do juiz natural, a caracterizar litigncia de m-f e ato atentatrio dignidade da Justia, pois no lcito ao particular movimentar o Judicirio inmeras vezes para alcanar o resultado mais favorvel. guisa de ilustrao, cito julgado desta E. Terceira Seo, no qual foi excetuada a natureza alimentar das quantias e houve determinao de restituio de valores:
PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. OMISSO NO TOCANTE AO PEDIDO DE RESTITUIO DE VALORES E AUSNCIA DE DECLARAO DE VOTO VENCIDO. (...) - Pelo fato de se estar diante de recebimento de valores por conta de deciso judicial fulcrada em dolo e prova falsa, em que manifesta a m-f do jurisdicionado, descaracterizada, a mais no poder, a natureza alimentar de tais quantias, a gravidade do caso em tela est a
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recomendar a permisso do desconto do montante pago no interregno entre a implantao do benefcio e o deferimento da antecipao dos efeitos da tutela nesta rescisria, at como medida pedaggica, no sentido de impedir novas sadas de dinheiro dos combalidos cofres da Previdncia, acarretando graves danos ao errio, conferindo-se ntido enriquecimento sem causa em detrimento do interesse pblico e em desconformidade com o previsto na lei. (...) (Ao Rescisria n 0094030-32.2005.4.03.0000, rel. Mrcia Hoffmann, v.u., j. 24/3/2011, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 1/12/2011)
Diante do exposto, julgo procedente o pedido formulado nesta ao rescisria, para rescindir o julgado proferido na apelao cvel n 2010.03.99.010172-4 (proc. n 609/05, Sexta Vara de Mau/SP), nos termos do inciso IV do artigo 485 do Cdigo de Processo Civil, e, em novo julgamento, extinguir a ao subjacente sem resoluo de mrito, nos termos do artigo 267, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, bem como julgar procedente o pedido de restituio de valores. Sem condenao em verbas de sucumbncia, por ser a parte r beneficiria da Justia Gratuita. Tendo em vista o resultado, oficie-se ao INSS para adotar as providncias cabveis no sentido de cessar o pagamento do benefcio n 536.380.648-3. Oficie-se, tambm, ao D. Juzo da causa, informando o inteiro teor deste julgado. o voto. Desembargadora Federal DALDICE SANTANA - Relatora DECLARAO DE VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal PAULO FONTES (Revisor): Trata-se de ao rescisria aforada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS com fundamento no art. 485, IV do CPC, visando desconstituir o julgado que manteve a sentena que julgara procedente o pedido de aposentadoria por invalidez. Em seu voto, a Eminente Relatora houve por bem julgar procedente o pedido e, em juzo rescindente, desconstituir julgado proferido na apelao cvel n 2010.03.99.010172-4 (proc. n 609/05, Sexta Vara de Mau/SP), reconhecendo a preexistncia de ao de cunho previdencirio proposta pela parte r no Juizado Especial Federal Cvel de So Paulo, sob o n 2004.61.84.208968-3, na qual havia requerida a concesso de aposentadoria por invalidez, com DIB retroativa a 3/8/96, pedido que foi julgado improcedente, por ter a percia judicial concludo pela capacidade laboral da parte. A deciso transitou em julgado em 24/8/2005. Posteriormente, em 27/4/2005, o ru ajuizou a ao n 609/05, distribuda 6 Vara do Juzo de Direito da Comarca de Mau/SP, em que pleiteou a concesso de aposentadoria por invalidez, com DIB retroativa a 3/8/96. O pedido foi julgado procedente em primeira instncia, inclusive com a concesso de tutela antecipada, com confirmao em grau de recurso (Apelao Cvel n 2010.03.99.010172-4, julgada em 12/4/2010), por ter o laudo pericial concludo pela falta de condies do demandante para o desempenho de atividade laborativa. No Juzo rescisrio, a Eminente Relatora extinguiu o processo, subjacente, sem resoluo de mrito, nos termos do artigo 267, inciso V, do Cdigo de Processo Civil, julgando ainda procedente o pedido de restituio de valores. Acompanho a Eminente Relatora tanto no Juzo rescindente como no Juzo rescisrio
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proferidos, na medida em que verificada a identidade entre os elementos identificadores da ao (partes, causa de pedir e pedido) entre a segunda ao proposta e a anterior, ambas versando a concesso de aposentadoria por invalidez, sem que a parte autora tivesse demonstrado a ocorrncia de fato novo a amparar o ajuizamento da segunda nova ao. No obstante, no que toca ao reconhecimento do direito restituio dos valores pagos r por fora da deciso rescindenda, a ttulo de aposentadoria por invalidez, divirjo da Eminente Relatora e no conheo do pedido de restituio formulado pelo INSS. Isto porque a mera repropositura da ao pelo mesmo patrono anteriormente constitudo, por si s, no permite presumir que a r tenha, ipso facto, anudo com a deslealdade ou m-f processual reconhecida pela Eminente Relatora. A relevncia da indagao se deve ao fato de que o nus econmico da repetio de valores incidir exclusivamente sobre a requerida, da a necessidade do deslinde da questo envolvendo o concurso ou no da requerida nos fatos, ou se estes decorreram de iniciativa exclusiva do seu procurador. Somente em ao autnoma, com instruo prpria e assegurada a ampla defesa, seria possvel certificar-se da efetiva participao da segurada na deciso de ajuizar a nova ao, justificando assim a imputao das conseqncias da quebra do dever processual de probidade imposto no artigo 14, II do CPC. Ausente hiptese de m-f evidente da requerida, impe-se a prevalncia da presuno iuris tantum de boa-f dos litigantes, somente elidida por prova inequvoca, na esteira da orientao jurisprudencial do C. STJ, no sentido de que A litigncia de m-f reclama convincente demonstrao. (in RESP 28.715, Rel Min. Milton Luiz Pereira). Assim, nos termos do voto da eminente Relatora, julgo procedente a presente ao rescisria para rescindir o julgado rescindendo e, no juzo rescisrio, julgo extinta a ao subjecente, sem resoluo de mrito, nos termos do art. 267, V do Cdigo de Processo Civil, E NO CONHEO do pedido de restituio de valores formulado pelo INSS. como VOTO. Desembargador Federal PAULO FONTES - Revisor
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APELAO CVEL
0007371-51.2012.4.03.6183 (2012.61.83.007371-4)
Apelante: JOSE SILVESTRE BARBOSA (= ou > de 60 anos) Apelado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Origem: JUZO FEDERAL DA 6 VARA PREVIDENCIRIA DE SO PAULO - SP Relator: JUIZ FEDERAL CONVOCADO CIRO BRANDANI Classe do Processo: AC 1840127 Disponibilizao da Deciso: DIRIO ELETRNICO 16/04/2013 DECISO Trata-se de ao proposta em face do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o reajuste do valor de benefcio previdencirio, notadamente nos meses de dezembro de 1998, dezembro de 2003 e janeiro de 2004, pelos mesmos ndices utilizados nos reajustes dos salrios-de-contribuio. Processado o feito, sobreveio sentena pela improcedncia do pedido. Inconformado, o autor interps apelao, sustentando que os ndices aplicados no preservaram o valor real do benefcio. Apresentadas contrarrazes, nas quais o INSS alega decadncia, prescrio e, no mais, pleiteia a manuteno da sentena. Deferida a justia gratuita. Decido. O art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n 9.756, de 17 de dezembro de 1998, estabelece que o relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior. Da mesma forma, o 1-A do referido artigo prev que o relator poder dar provimento ao recurso se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com a smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior. Tendo em conta a jurisprudncia dominante, tornam-se desnecessrias maiores digresses a respeito, configurando-se, pois, hiptese de apreciao do recurso com base no aludido artigo. De incio, no que se refere ao prazo decadencial previsto na Lei n 8.213/1991 (art. 103), o mesmo s se aplica para reviso do ato de concesso de benefcio, como expressamente previsto na lei de regncia. Inaplicvel, assim, ao presente feito, que trata de reajustamento de benefcio em manuteno. No que tange prescrio de observar-se que, em relaes jurdicas de natureza continuativa, o fundo do direito no atingido, mas to-somente as prestaes compreendidas no quinqunio anterior propositura da ao. Nesse sentido, a Smula 85 do STJ, in verbis:
Nas relaes jurdicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pblica figure com devedora, quando no tiver sido negado o prprio direito reclamado, a prescrio atinge apenas as prestaes vencidas antes do qinqnio anterior propositura da ao.
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De outro lado, a pretenso deduzida no tem fundamento. Objetiva esta ao os reajustes de benefcio previdencirio, mediante a aplicao dos ndices integrais utilizados nos reajustes dos salrios-de-contribuio. O art. 201, 4, da Constituio de 1988 assegura o reajuste dos benefcios, a fim de lhes preservar o valor real, conforme critrios definidos em lei. Note-se que a norma constitucional no fixou ndice para referido reajuste, restando legislao ordinria sua regulamentao. Desse modo, visando a atender o comando constitucional, a Lei n 8.213/91 elegeu, a princpio, o ndice Nacional de Preos ao Consumidor - INPC, ao reajuste dos benefcios (art. 41, inc. II). Contudo, o INPC foi substitudo pelo IRSM (Lei n 8.542/92) e demais ndices que o sucederam, dentre os quais o ndice Geral de Preos - Disponibilidade Interna - IGP-DI, para reajuste dos benefcios previdencirios em 1 de maio de 1996, conforme previsto na MP n 1.415/96, critrio esse alterado pela MP n 1.572-1/97, que indicou o ndice de 7,76%, para reajuste a partir de junho de 1997, sendo certo que, no que tange aos anos de 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 e 2005, foram fixados os ndices de 4,81%, 4,61%, 5,81%, 7,66%, 9,20%, 19,71%, 4,53% e 6,35%, respectivamente (MPs ns 1.663/98, 1.824/99, 2.022/2000 e Decretos ns 3.826/2001, 4.249/02, 4.709/03, 5.061/04 e 5.443/05). De notar-se que as MPs ns 1.415/96, 1.572/97 e 1.663/98 foram convertidas, posteriormente, na Lei n 9.711/98. Observe-se, ainda, que os ndices retro mencionados, previstos para reajuste dos benefcios a partir de junho de 1997, no so aleatrios, porque equivalentes ao INPC, dos respectivos perodos. No que se refere comumente alegada ofensa aos princpios constitucionais da preservao do valor real (art. 201, 4) e da irredutibilidade dos benefcios (art. 194, IV), o E. STF, analisando a questo, j se pronunciou no sentido de que o art. 41, II, da Lei n 8.213/91 e suas alteraes posteriores no violaram tais preceitos (AI-AgR n 540956/MG, 2 Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, v.u., DJU 07/4/2006, pg. 53). Na mesma esteira, o Plenrio da Corte Suprema declarou a constitucionalidade dos arts. 12 e 13 da Lei n 9.711/98; dos pargrafos 2, 3 e 4, do art. 4, da Lei n 9.971/2000; da MP n 2.187-13, de 24/8/2001, e do art. 1 do Decreto n 3.826/01, que estabeleceram os reajustes dos benefcios previdencirios nos anos de 1997, 1999, 2000 e 2001, respectivamente (RE 376.846-8/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 02/4/2004, pg. 13). Incogitvel, assim, vilipndio a preceitos constitucionais. Destarte, a pleiteada equivalncia entre o valor do benefcio e o salrio-de-contribuio no merece prosperar, mingua de determinao legal nesse sentido. A contexto, a remansosa jurisprudncia do C. STJ: REsp n 212423, 5 Turma, Rel. Ministro Felix Fischer, j. 17/8/99, v.u., DJ 13/9/99, pg. 102; REsp n 734497, 5 Turma, Rel. Ministra Laurita Vaz, j. 12/6/2006, v.u., DJ 01/8/2006, pg. 523. Conclui-se, pois, que o pedido de aplicao de qualquer outro ndice, que no os supracitados, carece de amparo legal, mingua de norma regulamentadora nesse sentido, descabendo, ao Judicirio, substituir o legislador e determinar a aplicao de ndices outros, que no aqueles legalmente previstos. Saliente-se que, ao decidir pelo melhor ndice para os reajustes, o legislador deve observar, simultaneamente, os mandamentos constitucionais contidos nos pargrafos do artigo 201, bem como no seu caput, razo pela qual os critrios de correo dos benefcios previdencirios devem refletir tanto a irredutibilidade e a manuteno do seu real valor, quanto o equilbrio
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financeiro e atuarial do sistema previdencirio. Resta claro, pois, que no logrou o autor comprovar qualquer desrespeito aos ditames constitucionais, posto que os indexadores utilizados encontram-se definidos em lei. Ademais, constata-se entendimento firmado no sentido de que no h vinculao entre os salrios-decontribuio e salrio-de-benefcio, o que desautoriza qualquer pretenso nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAO DE OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTNCIA DE PREVISO LEGAL DE REPASSE DOS NDICES DE REAJUSTES DOS SALRIOS-DE-CONTRIBUIO AOS SALRIOS-DE-BENEFCIO. ADOO DO CRITRIO DO ARTIGO 41 DA LEI N 8.213/1991 NO OFENDE AS GARANTIAS DA IRREDUTIBILIDADE DO VALOR DOS BENEFCIOS E PRESERVAO DO SEU VALOR REAL. DECISO MANTIDA. 1. A ofensa a dispositivos constitucionais haveria de ser suscitada em recurso extraordinrio, nos termos do art. 102, III, da Constituio Federal, e no nesta sede. 2. Inexiste previso legal de que os reajustes dos salrios-de-contribuio sejam repassados aos salrios-de-benefcio. 3. O reajuste dos benefcios previdencirios devem obedecer os critrios do artigo 41 da Lei n 8.213/1991, que no ofendem as garantias da irredutibilidade do valor dos benefcios e a preservao do seu valor real. 4. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no REsp 1019510/PR; 5 T., Rel. Min. Jorge Mussi; j. 21/08/2008, DJ 29/09/2008) AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIRIO. BENEFCIO. REAJUSTE. SALRIO MNIMO. VINCULAO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 41, INC. II, LEI N 8.213/91. OFENSA A PRESERVAO DO VALOR REAL. INOCORRNCIA. DISSDIO. NO CONFIGURAO. PRECEITO LEGAL. VIOLAO. NO INDICAO PRECISA. SMULA 284/STF. INCIDNCIA. 1. No se presta, para configurar o dissdio, a simples indicao de ementa, desacompanhada do confronto analtico, mediante a transcrio de trechos dos acrdos, mencionando-se as circunstncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados. 2. Fica comprometida a admissibilidade do recurso especial quando no indicados, com preciso e clareza, os dispositivos infraconstitucionais tidos por violados. Incidncia da Smula n 284/STF. 3. O reajuste dos benefcios previdencirios deve obedecer aos critrios definidos pela Lei n 8.213/91, com suas modificaes, no havendo que se falar em ofensa ao princpio da preservao do valor real dos benefcios. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp 1247947/MG; 6 T., Rel. Min. Og Fernandes, j. 30/06/2010, DJ 02/08/2010) PREVIDENCIRIO. AGRAVO LEGAL. ARTIGO 557, 1, CPC. REVISO DE BENEFCIO. EQUIVALNCIA ENTRE SALRIO DE BENEFCIO E SALRIO DE CONTRIBUIO. 1. Compete ao legislador ordinrio a tarefa de estabelecer os ndices aptos atualizao dos benefcios previdencirios. 2. Inexiste previso legal para que se estabelea a pretendida equivalncia entre salrio-decontribuio e salrio-de-benefcio no clculo da renda mensal do benefcio previdencirio ou no benefcio em manuteno. (...). 5. Agravo legal a que se nega provimento. (TRF 3 Regio, AC n 1182118; 7 T., Rel. Des. Fed. Antonio Cedenho, DJF3 de 17/03/2010, p. 618)
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PREVIDENCIRIO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAO. SMULA 260 DO TFR. ARTIGO 58 DO ADCT. MANUTENO DO VALOR REAL EM CARTER PERMANENTE. BENEFCIOS CONCEDIDOS APS CF/88. SENTENA EXTRA PETITA. NULIDADE. ARTIGO 515, 3 DO CPC. IMPROCEDNCIA DOS PEDIDOS. ISENO DAS VERBAS SUCUMBENCIAIS. EMBARGOS DE DECLARAO E APELAES PREJUDICADOS. - (...) Os ndices de reajuste de benefcios tm sido fixados por meio de lei ordinria, no se havendo falar que em determinado exerccio no foi utilizado o maior ndice ou que aqueles adotados no foram razoveis e no representaram a inflao do perodo, posto que tal configura mera irresignao do segurado. - Sem condenao da parte autora ao pagamento dos honorrios advocatcios, custas e despesas processuais, pois que beneficiria da assistncia judiciria gratuita (TRF - 3 Seo, AR n 2002.03.00.014510-0/SP, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, v.u., DJU 23.06.06, p. 460). - Sentena anulada de ofcio. Pedido improcedente. Embargos de declarao e recursos de apelao prejudicados. (AC n 0900084-69.2005.4.03.6114, 8 T., Rel. Des. Fed. Vera Jucovsky, j. 24/10/2011, DJ 10/11/2011) PREVIDENCIRIO. AGRAVO LEGAL. DECISO MONOCRTICA. REAJUSTE DE BENEFCIO. APLICAO DOS NDICES LEGAIS. PRESERVAO DO VALOR REAL. I - Agravo legal interposto da deciso monocrtica que julgou improcedente o pedido de reviso do benefcio do autor, com a aplicao do ndice integral do perodo, para preservar o seu valor real. II - No h que se falar em ausncia de preservao do valor real do benefcio, por fora do entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a aplicao dos ndices legais pelo INSS, para o reajustamento dos benefcios previdencirios, no constitui ofensa s garantias de irredutibilidade do valor do benefcio e preservao de seu valor real (...) VI - Agravo legal improvido. (AC n 0047822-58.2008.4.03.9999, 8 T., Rel. Des. Fed. Marianina Galante, j. 05/12/2011, DJ 15/12/2011)
Ante o exposto, com fundamento no artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, nego seguimento apelao da parte autora. Decorrido o prazo legal, baixem os autos ao juzo de origem. Intimem-se. So Paulo, 10 de abril de 2013. Juiz Federal Convocado CIRO BRANDANI - Relator
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APELAO CVEL
0022702-71.2012.4.03.9999 (2012.03.99.022702-9)
Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelado: GABRIEL PEREIRA DA SILVA (incapaz) Representante: ADRIANA PEREIRA DA SILVA Origem: JUZO FEDERAL DA 4 VARA DE DIADEMA - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL SRGIO NASCIMENTO Classe do Processo: AC 1757307 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 06/03/2013 EMENTA PREVIDENCIRIO. PROCESSO CIVIL. PENSO POR MORTE. MENOR SEM BENS SOB GUARDA NO-CIRCUNSTANCIAL DO AV. BITO DO DETENTOR DA GUARDA APS A ALTERAO DO ART. 16, 2, DA LEI N 8.213/91. SENTIDO DA EXPRESSO MENOR TUTELADO. TERMO INICIAL. CORREO MONETRIA. JUROS DE MORA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. CUSTAS PROCESSUAIS. I - A qualidade de segurado do de cujus incontroversa, uma vez que ele era titular do benefcio de aposentadoria por invalidez no momento do bito. II - Como os pais do ora autor deixaram de exercer de fato seu poder familiar desde janeiro de 2006, e a partir de ento o av do demandante obteve sua guarda de direito, de se reconhecer que tal guarda deve equiparar-se tutela, j que os requisitos desta estavam h muito cumpridos. III - O instituto da tutela - tanto no Cdigo Civil de 1916, como no atual - objetiva, principalmente, a proteo do menor com patrimnio, ou seja, destina-se primordialmente preservao de seus bens, no se justificando, portanto, a interpretao no sentido de que o art. 16, 2, da Lei 8.213/91 tenha dado prioridade proteo social do menor com patrimnio material. IV - A interpretao adequada a ser dada expresso menor tutelado, contida na atual redao do artigo 16, 2, da Lei n 8.213/91, aquela que considera, para fins previdencirios, que menor tutelado no apenas o declarado judicialmente, mas tambm o menor sem patrimnio material, cujos pais decaram implicitamente de seu poder familiar e que no esteja sob guarda circunstancial. V - Quanto ao termo inicial do benefcio, h que se manter o disposto na sentena recorrida, que o fixou a contar da data do bito, posto que o autor possua menos de 16 anos de idade por ocasio do bito do segurado instituidor (nascido em 16.08.1995, contava com 13 anos de idade), no incidindo a prescrio contra ele, nos termos do art. 198, I, do Cdigo Civil e art. 79 da Lei n 8.213/91. VI - A correo monetria e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com os critrios fixados no Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal, aprovado pela Resoluo n 134/2010, do Conselho da Justia Federal, observada a aplicao imediata da Lei n 11.960/09, a partir da sua vigncia, independentemente da data do ajuizamento da ao (EREsp 1.207.197/RS; REsp 1.205.946/ SP), e a incidncia dos juros de mora at a data da conta de liquidao que der origem ao precatrio ou requisio de pequeno valor - RPV (STF - AI-AgR 492.779/DF).
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VII - A base de clculo dos honorrios advocatcios corresponde s prestaes que seriam devidas at a data da prolao da sentena, a teor da Smula 111 do E. STJ, em sua nova redao e de acordo com o entendimento da 10 Turma desta E. Corte, fixando-se o percentual em 15%, a teor do art. 20, 4, do CPC. VIII - No tocante s custas processuais, as autarquias so isentas destas (artigo 4, inciso I da Lei 9.289/96), porm devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4, pargrafo nico). IX - Apelao do ru e remessa oficial tida por interposta parcialmente providas. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Dcima Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, dar parcial provimento apelao do ru e remessa oficial tida por interposta, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 26 de fevereiro de 2013. Desembargador Federal SRGIO NASCIMENTO - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal SRGIO NASCIMENTO (Relator): Trata-se de apelao de sentena pela qual foi julgado procedente pedido em ao previdenciria condenando o ru a conceder ao autor o benefcio de penso por morte, decorrente do falecimento de Flausino Pereira da Silva, ocorrido em 16.07.2009, no valor correspondente a 100% do salrio-de-benefcio, a contar da data do bito at completar a maioridade civil, mais abono anual na forma da lei, com as correes legais. Honorrios advocatcios fixados em 12 (doze) prestaes mensais, atualizadas. No houve meno quanto ao pagamento de custas e despesas processuais. Objetiva o ru a reforma de tal sentena alegando que o menor sob guarda, como no caso vertente, no pode mais ser equiparado a filho para fins previdencirios, nos termos do art. 16, 2 da Lei n 8.213/91, com a redao dada pela Lei n 9.528/97; que restou demonstrada a dependncia econmica em relao ao falecido, posto que o autor tem pais vivos, sendo certo que sua me exerce atividade remunerada. Subsidiariamente, pleiteia sejam os honorrios advocatcios fixados em 10% sobre as parcelas vencidas at a data da sentena, nos termos da Smula n 111 do E. STJ. Protesta pelo prequestionamento da matria ventilada. Contrarrazes s fls. 100/103, em que pugna a parte autora pela manuteno da r. sentena recorrida. Parecer do Ministrio Pblico Federal s fls. 116/119, em que opina pelo parcial provimento do recurso, para que seja fixado percentual sobre parcelas vencidas at a data da sentena. Dispensada a reviso, nos termos regimentais. o relatrio. Desembargador Federal SRGIO NASCIMENTO - Relator
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VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal SRGIO NASCIMENTO (Relator): Da remessa oficial tida por interposta. De incio, aplica-se ao caso o Enunciado da Smula 490 do E. STJ, que assim dispe:
A dispensa de reexame necessrio, quando o valor da condenao ou do direito controvertido for inferior a sessenta salrios mnimos, no se aplica a sentena ilquidas.
Do mrito. Objetiva a autora a concesso do benefcio de penso por morte, na condio de menor sob a guarda judicial de seu av, o Sr. Flausino Pereira da Silva, falecido em 16.07.2009, conforme certido de bito de fl. 13. A qualidade de segurado do de cujus incontroversa, uma vez que ele era titular do benefcio de aposentadoria por invalidez no momento do bito (fl. 34). No que tange condio de dependente do autor, cumpre elucidar que o regime jurdico a ser observado no caso em tela aquele vigente poca do falecimento do Sr. Flausino Pereira da Silva (16.07.2009), devendo-se aplicar, portanto, o regramento traado pelo art. 16 da Lei n 8.213/91, com as alteraes introduzidas pela Lei n 9.528/97, que est assim redigido:
Artigo 16 - So beneficirios do Regime Geral da Previdncia Social, na condio de dependentes do segurado: I - o cnjuge, a companheira, o companheiro e o filho no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido; II - os pais; III - o irmo no emancipado, de qualquer condio, menor de 21 (vinte e um) anos ou invlido; IV - (Revogado pela Lei 9.032/1995) 1 A existncia de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito s prestaes os das classes seguintes. 2 O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declarao do segurado e desde que comprovada a dependncia econmica na forma estabelecida no Regulamento. 3 Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantm unio estvel com o segurado ou com a segurada, de acordo com o 3 do artigo 226 da Constituio Federal. 4 - A dependncia econmica das pessoas indicadas no inciso I presumida e a das demais deve ser comprovada.
O sentido que deve ser atribudo expresso menor tutelado, contida no artigo 16, 2, da Lei n 8.213/91, leva confirmao da sentena, como a seguir se verifica. Ensina o ilustre professor Eros Roberto Grau que normalmente se entende que interpretar o direito compreender o significado dos textos normativos, mas como interpretao e aplicao do direito a uma determinada situao trata-se de uma nica operao, impe-se concluir que a interpretao no se limita compreenso do texto normativo aplicvel, mas tambm compreenso dos fatos correspondentes, ou seja, como assinala Friedrich Muller, no existe um terreno composto, de um lado, de elementos normativos e, de outro, de elementos reais.
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Assinala, ainda, que, ao se afirmar que o intrprete cria a norma jurdica, o sentido o de reproduzi-la e no de fabric-la, tendo em vista que a norma encontra-se potencialmente inserida no texto normativo (mundo do dever-ser), mas apenas de forma parcial, j que os fatos (mundo do ser) tambm determinam a produo da norma. A interpretao a produo prtica do direito caso a caso, no existindo, assim, solues previamente estruturadas no texto normativo, sendo, conseqentemente, de extrema relevncia o relato dos fatos a serem considerados pelo intrprete, bem como das respectivas circunstncias. Feitas essas consideraes, cumpre passarmos ao relato dos fatos que envolvem o caso em tela, para a adequada aplicao do direito correspondente. Com efeito, verifica-se dos autos que foi carreado Termo de Entrega sob Guarda e Responsabilidade, datado de 11.01.2006 (fl. 16), no qual foi consignada a entrega do menor Gabriel Pereira da Silva ao Sr. Flausino Pereira da Silva, em carter definitivo, devendo este zelar pela guarda, sade, educao e moralidade do aludido menor. A testemunha ouvida em Juzo (fl. 74) afirmou que o autor sempre residiu com seu av materno, sendo que este era quem sustentava a famlia. Assinalou tambm que o pai do autor no paga penso e no tem paradeiro conhecido. Outrossim, importante salientar que o autor no tem pai conhecido, consoante se verifica da cdula de identidade (fl. 13), sendo que sua me, no obstante convivesse com o demandante, no exercia atividade remunerada por ocasio do bito do segurado instituidor, no auferindo, por conseqncia, qualquer renda, como se v do extrato do CNIS (fl. 80). Portanto, como os pais do ora autor deixaram de exercer de fato seu poder familiar desde janeiro de 2006, e a partir de ento o av do demandante obteve sua guarda de direito, de se reconhecer que tal guarda deve equiparar-se tutela, j que os requisitos desta estavam h muito cumpridos. Ressalto que os requisitos para a concesso da tutela j existiam desde 2006, mas o falecido av do autor no formalizou o pedido judicial de tutela simplesmente por nunca ter sido necessrio, tendo em vista que praticamente adotou seu neto como filho. Para melhor entendimento desse ponto vale destacar a lio de Slvio Venosa de Salvo:
A tutela disciplinada pelo Cdigo Civil de 1916 era instituto destinado fundamentalmente proteo e administrao dos bens do menor. Ao disciplinar a tutela, o legislador do Cdigo Civil de 1916 e de 2002 teve em mira, primordialmente, o menor com patrimnio... Observa Silvio Rodrigues que, dos 40 artigos destinados tutela pelo Cdigo Civil de 1916, apenas um refere-se ao menor abandonado, no restando, assim, dvidas de que o instituto visa o menor com patrimnio, para a preservao de seus bens. Assim sendo, a interpretao adequada a ser dada expresso menor tutelado, contida na atual redao do artigo 16, 2, da Lei n 8.213/91, aquela que considera, para fins previdencirios, que menor tutelado no apenas o declarado judicialmente, mas tambm o menor sem patrimnio material, que no esteja sob guarda circunstancial e cujos pais no exeram seu poder familiar. Interpretao em sentido contrrio afastaria a proteo social, prevista no art. 201, inciso I, da Constituio da Repblica, ao menor abandonado e sem bens, cujo responsvel nocircunstancial, no teve condies, interesse ou informao para requerer a concesso de tutela judicial, mesmo tendo o dever de prestar assistncia material, moral e educacional ao menor, na forma dos artigos 28, 33, 237 e 249 da Lei n 8.069/90.
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Destarte, restam preenchidos os requisitos legais necessrios para a concesso do benefcio de penso por morte. Quanto ao termo inicial do benefcio, h que se manter o disposto na sentena recorrida, que o fixou a contar da data do bito, posto que o autor possua menos de 16 anos de idade por ocasio do bito do segurado instituidor (nascido em 16.08.1995, contava com 13 anos de idade), no incidindo a prescrio contra ele, nos termos do art. 198, I, do Cdigo Civil e art. 79 da Lei n 8.213/91. Insta salientar que o autor far jus ao benefcio em comento at que complete 21 anos de idade, ou seja, at 16.08.2016. Cumpre explicitar os critrios de clculo da correo monetria e dos juros de mora. A correo monetria e os juros de mora devem ser aplicados de acordo com os critrios fixados no Manual de Orientao de Procedimentos para os Clculos na Justia Federal, aprovado pela Resoluo n 134/2010, do Conselho da Justia Federal, observada a aplicao imediata da Lei n 11.960/09, a partir da sua vigncia, independentemente da data do ajuizamento da ao (EREsp 1.207.197/RS; REsp 1.205.946/SP), e a incidncia dos juros de mora at a data da conta de liquidao que der origem ao precatrio ou requisio de pequeno valor - RPV (STF - AI-AgR 492.779/DF). A base de clculo dos honorrios advocatcios corresponde s prestaes que seriam devidas at a data da prolao da sentena, a teor da Smula 111 do E. STJ, em sua nova redao e de acordo com o entendimento da 10 Turma desta E. Corte, fixando-se o percentual em 15%, a teor do art. 20, 4, do CPC. No tocante s custas processuais, as autarquias so isentas destas (artigo 4, inciso I da Lei 9.289/96), porm devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4, pargrafo nico). Diante do exposto, dou parcial provimento apelao do ru e remessa oficial tida por interposta, para que os honorrios advocatcios sejam fixados em 15% sobre o valor das prestaes vencidas at a data da r. sentena recorrida. Dou parcial provimento, exclusivamente, remessa oficial tida por interposta, para que a correo monetria e os juros de mora sejam computados na forma acima explicitada. Independentemente do trnsito em julgado, expea-se e.mail ao INSS, instrudo com os devidos documentos da parte autora GABRIEL PEREIRA DA SILVA, a fim de serem adotadas as providncias cabveis para que seja o benefcio de PENSO POR MORTE implantado de imediato, com data de incio - DIB em 16.07.2009, e renda mensal inicial no valor a ser calculado pelo INSS, tendo em vista o caput do artigo 461 do CPC. como voto. Desembargador Federal SRGIO NASCIMENTO - Relator
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APELAO CVEL
0002121-45.2001.4.03.6111 (2001.61.11.002121-0)
Apelante: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Apelado: ELISEU SOARES (= ou > de 60 anos) Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE MARLIA - SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL THEREZINHA CAZERTA Classe do Processo: AC 944165 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 08/02/2013 EMENTA PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIRIO. BENEFCIO PAGO A PARTIR DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA. AO DE COBRANA OBJETIVANDO O PAGAMENTO DE VALORES DEVIDOS A PARTIR DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE. APELAO DO INSS IMPROVIDA. REMESSA OFICIAL. PARCIAL PROVIMENTO. REDUO DOS HONORRIOS ADVOCATCIOS SUCUMBENCIAIS. - Considerando-se que no h benefcio inferior a um salrio mnimo e que o pedido abrange mais de 60 prestaes, bem como os abonos anuais, a sentena deve ser submetida ao reexame necessrio, porquanto o valor da condenao excede 60 (sessenta salrios mnimos). - O cmputo de perodo pleiteado em ao declaratria, negado administrativamente, foi suficiente para o atingimento do tempo de servio necessrio ao jubilamento, somente deferido por fora de provimento mandamental. Ambas as aes referiram-se ao procedimento administrativo, indevidamente decidido em desfavor do segurado, que j reunia os requisitos legais desde ento, conforme reconhecido e declarado no processo judicial. Eis porque a DIB foi fixada na data do requerimento administrativo. - Embora no tenha sido requerida a aposentadoria nas duas aes inicialmente propostas (declaratria e mandamental), a interrupo da prescrio excepcionalmente se considera ocorrida na primeira distribuio, porquanto o tempo declarado judicialmente, se devidamente computado a tempo e modo, propiciaria a implantao do benefcio desde o requerimento administrativo. - Patente o interesse de o autor ajuizar ao de cobrana, j que o INSS, embora implantando o benefcio a partir do requerimento administrativo, iniciou os pagamentos somente a partir da data da liminar confirmada por sentena. - A Administrao no pode se valer de subterfgios e burocracias para obstar o gozo dos direitos do segurado. O autor escolheu o caminho mais longo e tortuoso, ajuizando ao declaratria, mandamental e de cobrana, quando poderia, desde logo, propor condenatria para satisfao clere e completa de sua pretenso. Mas a conseqncia o retardamento e a desnecessria sobrecarga ao Judicirio - no a extino do direito - que devem ser imputados ao causdico, por eleger a tcnica menos adequada, refletindo na avaliao do trabalho realizado para os fins dispostos no artigo 20, 3, especialmente a letra c e 4. - O fato de a concesso decorrer de ao mandamental no tem o condo de obstar a
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aplicao da legislao previdenciria no que tange ao dies a quo da aposentadoria, havendo que incidir a lei pertinente hiptese concreta. - Observncia das Smulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. - Cabvel o pagamento das parcelas devidas, incluindo-se os abonos anuais, a partir do requerimento administrativo, nos termos dos artigos 49 e 54 da Lei n 8.213/91. - Eventuais prestaes previdencirias inacumulveis, recebidas pelo autor no perodo, sero compensadas com o dbito do INSS (artigo 124 da Lei n 8.213). - Requerimento da autarquia, de que sejam fixados somente sobre as parcelas vencidas at a data da sentena, que no deve ser conhecido. A sentena, prolatada em agosto de 2003, deferiu o pagamento de parcelas devidas no perodo de 24.01.96 at 04.06.2001, inexistindo parcelas vencidas aps a sentena. - Honorrios advocatcios que devem ser reduzidos para R$ 600,00 (seiscentos reais), a teor do disposto no artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. - Apelao a que se nega provimento. Remessa oficial, tida por ocorrida, parcialmente provida para fixar os honorrios advocatcios em R$ 600,00 (seiscentos reais). ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento apelao e, por maioria, dar parcial provimento remessa oficial, tida por ocorrida, nos termos do voto da Relatora, com quem votou o Desembargador Federal Paulo Fontes, vencida, parcialmente, a Desembargadora Federal Vera Jucovsky, que lhe negava provimento. So Paulo, 28 de janeiro de 2013. Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora). Cuida-se de ao de cobrana ajuizada em 14.08.2001, em que o autor pleiteia o recebimento de prestaes vencidas de sua aposentadoria por tempo de servio, retroativas data do requerimento administrativo. Relata, o autor, que protocolou pedido administrativo de aposentadoria por tempo de servio, em 24.01.1996, tendo, o INSS, indeferido o requerimento. Assim ajuizou ao declaratria (processo n 96.1003083-1, tramitado na 1 Vara Federal de Marlia - SP), em 01.10.1996, objetivando o reconhecimento de tempo rural para cmputo em benefcio requerido administrativamente. A ao foi julgada procedente para declarar, como trabalhado na lavoura, o perodo que se estende de 01.01.63 a 31.05.69, condenando o ru a proceder correspondente averbao do tempo de servio reconhecido para fins previdencirios. A sentena foi mantida em sede de apelao. Sustenta que o tempo de servio reconhecido no processo 96.1003083-1, somado ao de prestao laboral urbana, suficiente para a concesso de aposentadoria por tempo de servio, totalizando 34 anos, 04 meses e 28 dias. Diz que o INSS no acolheu a sentena da ao declaratria de tempo de servio e tambm no acolheu a Declarao do Sindicato dos trabalhadores Rurais de Marlia, como documentos legtimos e comprobatrios de tempo de servio rural, prestado pelo autor. Dessa forma, impetrou mandado de segurana (processo
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n 2000.61.11.001145-9), em 19.04.2001, perante a 3 Vara Federal de Marlia, com pedido de liminar (fls. 21-34), que foi julgado procedente para deferir a implantao de aposentadoria por tempo de servio. Nada obstante deferida a implantao do benefcio a partir de 24.01.1996, o INSS iniciou os pagamentos somente em 05.06.2001, sem pagamento das parcelas atrasadas, descumprindo o ttulo executivo. Assim sendo, requer a condenao do INSS ao pagamento de todas as prestaes vencidas desde o dia do requerimento administrativo, em 24.01.1996, at 04.06.2001. A sentena, na ao de cobrana sub judice, julgou o pedido procedente para condenar o INSS a revisar o benefcio do autor, considerando como data do incio do pagamento (DIP) o dia 24.01.96, ou seja, a data do primeiro pedido administrativo. Honorrios advocatcios a cargo do INSS, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenao. Sentena no submetida ao reexame necessrio, nos termos do artigo 475, 2, do cdigo de Processo Civil, com a redao dada pela Lei n 10.352/2001 (fls. 272-280). Apelao do INSS s fls. 282-292. Diz que o autor deveria ter se valido de ao declaratria cumulada com pedido de cobrana, inexistindo deciso judicial condenando ao pagamento das prestaes vencidas a partir de 24.01.1996. Alega que o autor, na inicial da ao declaratria, no deduziu pedido de concesso de aposentadoria a partir do requerimento administrativo, em 24.01.1996. Argumenta que constou, do pedido, apenas o reconhecimento do tempo de servio no perodo de 06.06.59 a 31.05.69. Diz que a impreciso do pedido relativamente condenao, confundiu at o julgador, que proferiu sentena de cunho exclusivamente declaratrio e que, em nenhum momento do relatrio ou da fundamentao, a r. sentena fez qualquer referncia ao cmputo de qualquer perodo, no benefcio de aposentao objeto do processo extinto, n 1016313460, protocolado em 24.01.96. Diz que o autor no ops embargos de declarao e a sentena foi confirmada em sede de apelao, havendo que ser observada em seus termos. Sustenta, ainda, que recebeu ofcio para que fosse averbado o tempo de servio reconhecido em sentena, determinao que foi devidamente cumprida, e que o segurado se recusou a formular novo pedido de aposentadoria, embora o processo administrativo referente ao protocolo efetuado em 24.01.96 se encontrasse extinto. Argumenta que as decises judiciais proferidas na ao declaratria e no mandado de segurana foram integralmente cumpridas, razo pela qual no pode agora ser o INSS condenado a pagar benefcio pretrito, vez que no deu causa para tal fato. Requer a reforma da sentena, decretando-se a total improcedncia do pedido ou, em caso de manuteno do posicionamento, que os honorrios incidam somente sobre as parcelas vencidas at a data da sentena. Contra-razes s fls. 295-304. o relatrio. Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA - Relatora
VOTO
A Exma. Sra. Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA (Relatora). Trata-se de ao de cobrana, em que o autor objetiva a retroao do incio de sua aposentadoria por tempo de servio data da entrada do requerimento - DER, com o pagamento das diferenas da decorrentes. Da sentena de procedncia do pedido, apela o INSS.
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A ao declaratria visava o reconhecimento do tempo faltante para a concesso da aposentadoria, negada administrativamente. O respectivo cmputo, requerido expressamente na exordial daquela ao, foi suficiente para o atingimento do tempo de servio necessrio ao jubilamento, somente deferido por fora do provimento mandamental. Ambas as aes referiramse ao procedimento administrativo, indevidamente decidido em desfavor do segurado, que j reunia os requisitos legais desde ento, conforme reconhecido e declarado no processo judicial. Eis porque a DIB foi fixada em 24.01.1996, data do requerimento administrativo. Embora no tenha sido requerida a aposentadoria nas duas aes inicialmente propostas (declaratria e mandamental), a interrupo da prescrio excepcionalmente se considera ocorrida na primeira distribuio, porquanto o tempo declarado judicialmente, se devidamente computado a tempo e modo, propiciaria a implantao do benefcio desde o requerimento administrativo. Assim, no pode se valer de subterfgios e burocracias a Administrao para obstar o gozo dos direitos do segurado. Certo que este escolheu o caminho mais longo e tortuoso, ajuizando ao declaratria, mandamental e de cobrana, quando poderia, desde logo, propor condenatria para satisfao clere e completa de sua pretenso. Mas a conseqncia o retardamento e a desnecessria sobrecarga ao Judicirio - no a extino do direito - que devem ser imputados ao causdico, por eleger a tcnica menos adequada, refletindo, portanto, na avaliao do trabalho realizado para os fins dispostos no artigo 20, 3, especialmente a letra c e 4. A pretenso do autor cinge-se cobrana de parcelas de benefcio de aposentadoria referentes ao perodo de 24.01.1996 (data do requerimento administrativo) at 04.06.2001. Considerando-se que no h benefcio inferior a um salrio mnimo e que o pedido abrange mais de 60 prestaes, bem como os abonos anuais, a sentena deve ser submetida ao reexame necessrio, porquanto o valor da condenao excede 60 (sessenta salrios mnimos). Quanto ao mrito, a apelao da autarquia interposta na ao de cobrana no merece provimento, devendo, o benefcio do autor, ser pago a partir do requerimento administrativo ocorrido em 24.01.1996. Conforme se verifica dos autos, tendo em vista o indeferimento de requerimento administrativo apresentado em 24.01.1996, por insuficincia de tempo de servio (fls. 158-161), o autor ajuizou ao objetivando a declarao de perodo laborado em atividade rural - 06.06.1959 a 31.05.1969 (processo n 96.1003083-1) e seu cmputo para fins de aposentadoria. A sentena proferida na ao declaratria (mantida em sede de apelao e remessa oficial - trnsito em julgado em 01.09.2000, conforme fls. 98-104) julgou parcialmente procedente o pedido deduzido na inicial para declarar, em prol do autor, como trabalhado na lavoura, o perodo que se estende de 01.01.63 a 31.5.69, condenando o ru a proceder correspondente averbao do tempo de servio reconhecido, para fins previdencirios (fls. 84-87). Destarte, se a sentena declaratria reconheceu, como especial, justamente perodo no reconhecido quando do requerimento administrativo, em 24.01.96, o autor, tendo preenchido os requisitos necessrios obteno do benefcio, faz jus ao recebimento de aposentadoria por tempo de servio a partir de tal data. Ressalte-se que, embora no conste explicitamente do pedido, o autor, na fundamentao da petio inicial da ao declaratria, sustentou buscar, alm da declarao de tempo de servio rural, tambm a formulao de um comando que imponha uma prestao a ser cumprida pelo requerido, qual seja, a condenao do Requerido ao cmputo deste tempo no seu
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benefcio de aposentadoria sob n 1016313460, protocolado em 24/1/1996 junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS (fl. 46). Descabida a alegao do INSS, de que, aps o indeferimento do requerimento administrativo, o segurado deixou de recorrer junta de recursos, acarretando a extino do processo administrativo, o que denotaria ausncia de interesse em receber a partir da data do protocolo, como quer fazer crer em informaes (fl. 153) e em apelao em mandado de segurana (fls. 283-284). O segurado no est obrigado ao exaurimento de todas as instncias administrativas, para poder ingressar em juzo. O que se exige que haja prvio requerimento administrativo. O Superior Tribunal de Justia tem prestigiado a Smula 213 do extinto Tribunal Federal de Recursos, que preleciona:
O exaurimento da via administrativa no condio para a propositura de ao de natureza previdenciria. (grifo nosso)
O artigo 5, inciso XXXV, da Constituio da Repblica em vigor, dispe que a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. A nica exceo a tal preceito trazida pela prpria Carta Magna que, em seu artigo 217, 1, dispe que o Poder Judicirio s admitir aes relativas disciplina e s competies desportivas aps esgotarem-se as instncias da justia esportiva, regulada por lei. Na esteira do comando constitucional, esta Corte editou a Smula n 9, que assim dispe:
Em matria previdenciria, torna-se desnecessrio o prvio exaurimento da via administrativa como condio de ajuizamento da ao.
Restando consagrado no aludido dispositivo constitucional o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional, no infenso aos beneficirios da Previdncia Social pleitearem, perante o Judicirio, a reparao da leso a direito, descabendo falar em necessidade de exaurimento da via administrativa, ou seja, o esgotamento de todos os recursos administrativos cabveis, para que se possa ingressar em juzo, o que no se confunde com o prvio requerimento na via administrativa, a fim que demonstre, a parte, leso a direito que entende possuir. Neste sentido, in verbis:
CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. PRVIO EXAURIMENTO DA VIA DMINISTRATIVA. DESNECESSIDADE. PROVA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APERFEIOAMENTO DA LIDE. 1 - Da interpretao finalstica das Smulas n 9 desta Corte e 213 do extinto TFR, extrai-se que no imposto ao segurado o esgotamento de todos os recursos junto Administrao. A ausncia, porm, de pedido administrativo, equivale ao no aperfeioamento da lide, por inexistir pretenso resistida que justifique a tutela jurisdicional, e, via de conseqncia, o interesse de agir. 2 - Comprovao do prvio requerimento na via administrativa que se impe, suspendendose, para tanto, o feito por 60 (sessenta) dias, a fim de que o interessado postule o benefcio junto ao INSS e, decorridos 45 (quarenta e cinco) dias do requerimento sem manifestao da autoridade administrativa ou indeferido o benefcio, retornem os autos para seu regular
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prosseguimento. 3 - Apelao parcialmente provida. Sentena monocrtica anulada. (AC n 2007.03.99.002898-0/SP - TRF 3 Regio, 9 Turma, Rel. Des. Fed. Nelson Bernardes, j. 07.05.2007, v.u., DJU 14.06.2007, p. 819)
Portanto, o que se exige o prvio requerimento administrativo, o que, no caso, ocorreu em 24.01.1996, sendo justo que o autor receba o benefcio a partir de tal data, j que preenchidos os requisitos para tanto, no havendo que se falar em necessidade de novo requerimento administrativo. Outrossim, o autor impetrou mandado em segurana, em 19.04.2001 (processo n 2000.61.11.001145-9) pleiteando (fls. 33-34):
A concesso da MEDIDA LIMINAR, (...) determinando-se a anulao dos documentos que indeferiram o pedido de aposentadoria. Que seu processo de n 101.631.346-0, espcie 42, protocolado em 24-01-1996, seja revisto pela autoridade coatora, a qual dever acolher como legtima a sentena da AO DECLARATRIA DE TEMPO DE SERVIO (...) a fim de que lhe seja concedida a Aposentadoria Proporcional por tempo de servio. (...) com converso da medida em definitiva, determinao do acolhimento da sentena a qual julgou procedente a ao declaratria de Tempo de servio do impetrante e feita sua contagem de tempo de servio para que lhe seja concedido o Benefcio de Aposentadoria.
A fim de que fosse considerada a data do requerimento administrativo em 24.01.1996, foi deferida liminar, s fls. 142-144 para que o processo administrativo de n 101.631.346-0 seja reaberto pela autoridade coatora, a qual deve dar cumprimento deciso da 1 Vara de Marlia passada em julgado (...) com a finalidade de, somado o tempo rural reconhecido (de 01.01.63 a 31.03.69) ao perodo de trabalho urbano comprovado naquele processo, receba deciso o pedido l formulado de concesso de aposentadoria proporcional por tempo de servio pertinente ao autor, segundo a lei vigente ao tempo do pleito administrativo (grifo nosso). A sentena proferida no mandado de segurana concedeu a segurana, tornando definitiva a liminar, nos estritos termos em que foi vazada (fls. 180-186). A propsito, a fundamentao da sentena proferida no mandado de segurana:
(...) desde 24.01.96, o impetrante tem direito a ser apreciado seu pedido com a incluso do tempo rural reconhecido (desde quando prestado - refrise-se) e, se for o caso aposentadoria lamentada. Obteve-se a certeza desejada pelo impetrante, no tocante ao cmputo do tempo rural perseguido, para surtir efeitos no pedido administrativo de aposentadoria formulado. Isso foi dito, realado e atendido. Inobstante, mesmo aps a declarao de certeza afirmada pelo rgo jurisdicional, o INSS est a violar a direito do impetrante, recusando-se a agir em conformidade com o reconhecido na deciso, em nome de um interesse que de jurdico no tem nada. Se o interesse jurdico para a declaratria surgiu com a recusa do INSS em computar o tempo rural (isto est explicitamente mencionado na inicial da ao) e se o pedido foi julgado procedente, no h como admitir que o preceito s possa valer para o futuro, pois isso representaria atentado essncia mesma da certificao e faria coroar uma esperteza do rgo previdencirio, que no homenageia sua razo de ser.
Em sede de remessa oficial e apelao do INSS nos autos do mandado de segurana, foi decidido:
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(...) Mantenho a sentena tal como proferida. No caso dos autos, o impetrante ajuizara ao declaratria de tempo de servio, processada sob o rito ordinrio, na 1 Vara Federal de Marlia - autos de n 9610030831. Nesta ao, deu-se o julgamento de procedncia do pedido, tanto em primeira, quanto em segunda instncia. Reconheceu-se o trabalho do autor, na condio de rurcola, no interregno descrito entre 1.01.1963 e 31.05.1969. Determinou-se o acrscimo, ao benefcio de aposentadoria de tempo de servio do autor, do cmputo deste perodo. Cuida-se do processo administrativo NB 101.631.346-0, referente espcie de benefcio n 42, cujo requerimento administrativo de 24-01-1996. O feito transitou em julgado em 1.09.2000, conforme certido de fls. 82. Apesar da tramitao da ao acima descrita, a autoridade administrativa deixou de cumprir a determinao. Recusando-se a computar e a acrescer ao benefcio do impetrante, o perodo de tempo de labor rural, existente no interregno compreendido entre 1.01.1.963 e 31.05.1.969. Tem-se, portanto, estar maculada de vcio a conduta da autoridade administrativa, que se nega a desarquivar os autos do processo administrativo NB 101.631.346-0, referente espcie de benefcio n 42, cujo requerimento administrativo de 24-01-1996, para acrescer o tempo de servio rural acima citado. Inegvel ser cristalino o direito do impetrante. Assim, desrespeitou-se, nos autos do processo administrativo NB 101.631.346-0, o instituto da coisa julgada, resultado de ao declaratria de tempo de servio, processada sob o rito ordinrio, na 1 Vara Federal de Marlia - autos n 9610030831. A sentena citada est acostada s fls. 62/66. Fora confirmada pelo acrdo da lavra da Primeira Turma do Egrgio Tribunal Regional Federal. Vide fls. 78/81. Transitou em julgado em 1-09-2000, consoante se infere da leitura da cpia da certido s fls. 83, dos autos. guisa de ilustrao, reproduzo a ementa do acrdo lavrado nos autos do processo n 1999.03.99.037459-7, cuja cpia est encartada s fls. 81: EMENTA: PREVIDENCIRIO. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIO. COMPROVAO DE ATIVIDADE RURAL. I - Incio razovel de prova material, corroborada por depoimento testemunhal, bastante para o reconhecimento de servio prestado sem registro. II - Apelao e remessa oficial improvida. No que alude coisa julgada, visvel o desrespeito e a contradio da conduta da autoridade administrativa em relao aos postulados basilares do Estado Democrtico de Direito. Conforme averba Maria Helena Diniz: A coisa julgada, ou caso julgado, uma qualidade dos efeitos do julgamento. o fenmeno processual consistente na imutabilidade e indiscutibilidade da sentena, posta ao abrigo dos recursos, ento, definitivamente preclusos, e dos efeitos por ela produzidos porque os consolida. A res judicata um princpio jurdico positivo (CF/88, art. 5, XXX-VI; LICC, art. 6, 3) que demonstra o fato de ser a deciso final uma norma individual, cuja validade no poder ser abolida por uma norma derrogante nem por outra sentena judicial (CPC, art. 471), podendo ser apenas desconstituda mediante ao rescisria interposta dentro do binio decadencial, desde que configurada uma das causas legais arroladas taxativamente no Cdigo de Processo Civil, art. 485. (...), (DINIZ, Maria Helena. Lei de Introduo ao Cdigo Civil Brasileiro Interpretada 4 ed. So Paulo: Saraiva, 1998, notas ao art. 6, p. 190). Neste contexto, tem-se que o impetrante tem direito ao desarquivamento de seu processo administrativo NB 101.631.346-0, por fora do instituto da coisa julgada, resultado do processo judicial - ao declaratria de tempo de servio, processada sob o rito ordinrio, na 1 Vara Federal de Marlia - autos de n 9610030831. Tem direito, principalmente, ao acrscimo, no tempo de servio de sua aposentadoria, do interregno descrito entre 1-01.1.963 31-05-1.969.
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Diante do exposto, com atuao lastreada no art. 557, do Cdigo de Processo Civil, nego seguimento remessa oficial e apelao interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social. Mantenho a douta sentena proferida em primeiro grau de jurisdio, no mandado de segurana cujas partes so ELISEU SOARES, nascido em 08-06-1945, inscrito no CPF sob o n 001.520.798-66, portador da cdula de identidade RG n 10.761.933 SSP/SP, e o CHEFE DO POSTO DE SERVIOS DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - AGNCIA DE MARLIA.
Com base na sentena proferida no mandado de segurana, o INSS procedeu implantao do benefcio, com DIB em 24.01.1996. Porm, com pagamento a partir de 05.06.2001 (fls. 16-17). Destarte, na presente ao de cobrana, o autor pleiteia o pagamento dos valores devidos a partir da data do requerimento administrativo at 04.06.2001, tendo em vista que seu direito ao benefcio foi reconhecido pela prpria autarquia a partir de 24.01.1996. Segundo a Smula 269 do Supremo Tribunal Federal: O mandado de segurana no substitutivo de ao de cobrana. Nesse passo, no fica prejudicado o direito de o autor ajuizar ao de cobrana, j que o INSS, acatando a determinao de reabertura do processo administrativo, considerou a DIB do benefcio em 24.01.1996, embora iniciando os pagamentos somente a partir de 05.06.2001, data da liminar confirmada por sentena (fls. 142-144). Patente, portanto, o interesse de agir para a presente ao de cobrana. Alis, o autor simplesmente deu cumprimento Smula n 271 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: Concesso de mandado de segurana no produz efeitos patrimoniais, em relao a perodo pretrito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial prpria. Logo, assiste razo parte autora. A LBPS, ao tratar do tema assim dispe:
Art. 49. A aposentadoria por idade ser devida: I - ao segurado empregado, inclusive o domstico, a partir: a) da data do desligamento do emprego, quando requerida at essa data ou at 90 (noventa) dias depois dela; ou b) da data do requerimento, quando no houver desligamento do emprego ou quando for requerida aps o prazo previsto na alnea a; (...) Art. 54. A data do incio da aposentadoria por tempo de servio ser fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.
Nesse sentido a jurisprudncia:

PREVIDENCIRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIO. BENEFCIO DEFERIDO EM FUNO DE PROVIMENTO JURISDICIONAL EMANADO DE MANDADO DE SEGURANA. TERMO INICIAL. VALOR. CORREO MONETRIA. JUROS DE MORA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. I - Conforme se depreende dos elementos dos autos, a autora requereu aposentadoria por tempo de servio em 1 de maro de 1999, cuja negativa derivou da aplicao do entendimento veiculado pela Ordem de Servio n 600/98 (NB 42/112.628.172-4), o que, por sua vez, deu azo impetra-
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o de mandado de segurana - autos n 2000.61.83.000956-6 -, em cuja sede foi concedida ordem para garantir o afastamento da incidncia das normas internas da autarquia que impunham bices ao reconhecimento do exerccio de atividade de natureza especial, para fins de converso ao tipo comum, entendimento mantido nesta Corte em apreciao de remessa ex officio e pelo Superior Tribunal de Justia quando do exame de recurso especial interposto pelo INSS. II - Em cumprimento segurana deferida no writ, o INSS reviu o procedimento administrativo e deferiu a aposentadoria por tempo de servio, com data de incio em 08 de maio de 2000, eis que positivada a prestao de atividade laborativa por mais de 25 (vinte e cinco) anos (NB 42/116.397.026-0), sem o pagamento dos valores correspondentes poca do requerimento formulado perante a autarquia em 1 de maro de 1999, segundo se comprova por Carta de Concesso/Memria de Clculo fornecida pelo Instituto. III - Nesse passo, observado o disposto no art. 49, I, b, da Lei n 8.213/91 e considerando-se que na data do requerimento administrativo do benefcio estavam presentes todos os requisitos necessrios aposentao, a partir de tal data que a autora merece gozar sua aposentadoria. (...) (REO 00034648820004036183, Desembargadora Federal Marisa Santos, TRF3 - Nona Turma, DJU 14/06/2007) PREVIDENCIRIO. RETROAO DA DIB. SENTENA CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. Tendo sido concedida aposentadoria por tempo de servio ao autor em razo de ordem emanada de mandado de segurana, cabe seja fixada como termo inicial das parcelas devidas a DER, em ateno aos comandos contidos nos arts. 49 e 54, ambos da Lei n 8.213/91. Os honorrios advocatcios a que foi condenada a Autarquia devem ser fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas at a data da prolao da sentena. (AC 200571020041265, Juza Luciane Amaral Corra Mnch, TRF4 Turma Suplementar, 06/12/2006.)
Saliente-se que o fato de a concesso decorrer de ao mandamental no tem o condo de obstar a aplicao da legislao previdenciria no que tange ao dies a quo da aposentadoria, havendo que incidir a lei pertinente hiptese concreta. Mesmo que o pagamento do benefcio na via administrativa tenha se dado a partir de maio/2001, em decorrncia de deciso proferida em Mandado de Segurana, a presente ao, justamente destina-se cobrana dos valores devidos a partir do requerimento administrativo, reconhecidos pela autarquia, aps trnsito em julgado no mandado de segurana, em que restou mantida deciso liminar. Logo, o pagamento das parcelas devidas, incluindo-se os abonos anuais, deve dar-se a partir de 24.01.1996 at 04.06.2001. Cumpre frisar que, nos termos do artigo 219 do Cdigo de Processo Civil, a citao vlida interrompe a prescrio, sendo que a interrupo retroage data da propositura da ao. Considerando-se que a ao declaratria (com pedido de declarao e cmputo de tempo rural no benefcio requerido administrativamente em 24.01.1996) foi ajuizada em 01.10.1996, seguindo-se impetrao de mandado de segurana, em 19.04.2001, e ao de cobrana dos valores atrasados em 14.08.2001, no h que se falar em prescrio qinqenal no tocante s prestaes cobradas a partir de 24.01.1996. Eventuais prestaes previdencirias inacumulveis, recebidas pelo autor no perodo, sero compensadas com o dbito do INSS (artigo 124 da Lei n 8.213). Quanto aos honorrios advocatcios, no h que ser conhecido o requerimento da autarquia, de que sejam fixados somente sobre as parcelas vencidas at a data da sentena. Com efeito, a sentena, prolatada em 27 de agosto de 2003, deferiu o pagamento de
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parcelas devidas no perodo de 24.01.96 at 04.06.2001, inexistindo parcelas vencidas aps a sentena. Contudo, os honorrios advocatcios devem ser reduzidos para R$ 600,00 (seiscentos reais), a teor do disposto no artigo 20, 4, do Cdigo de Processo Civil. Posto isso, nego provimento apelao e dou parcial provimento remessa oficial, tida por ocorrida, para fixar os honorrios advocatcios em R$ 600,00 (seiscentos reais). o voto. Desembargadora Federal THEREZINHA CAZERTA - Relatora
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AO RESCISRIA
0120296-22.2006.4.03.0000 (2006.03.00.120296-0)
Autor: ARMANDO CORREA DA SILVA Ru: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Origem: JUZO DE DIREITO DA 2 VARA DE PIEDADE - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL NELSON BERNARDES Revisora: DESEMBARGADORA FEDERAL LUCIA URSAIA Classe do Processo: AR 5129 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 20/05/2013 EMENTA PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIRIO. AO RESCISRIA. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL. PRELIMINARES. INPCIA DA INICIAL. JUSTIFICAO JUDICIAL. DOCUMENTO NOVO. INADEQUAO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ACOLHIMENTO. 1 - Destaca-se a ocorrncia da hiptese prevista no art. 295, pargrafo nico, I e II, do CPC, uma vez que a pretenso deduzida na ao rescisria no possui correlao com a causa de pedir. 2 - O autor buscou com a justificao judicial, de carter no contencioso, formar prova para instruir pedido nas vias administrativas, e no a reabertura da instruo do feito subjacente, o qual j conta com o bice da coisa julgada que ali se formou. 3 - O Cdigo de Processo Civil (art. 861 a 866) dispe sobre o procedimento e a finalidade da Justificao Judicial, de carter unilateral, que claramente se destina formao de prova para processo futuro, no qual se expor a sua pretenso em petio circunstanciada. 4 - A prova oral produzida na justificao no se assemelha a documento novo, especialmente porque a colheita avulsa de prova testemunhal fora deflagrada aps a prolao da sentena rescindenda que se mantm preservada. 5 - Preliminares de inpcia da inicial e de ausncia de interesse de agir acolhidas. Processo julgado extinto, sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, IV e VI, do CPC. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Terceira Seo do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, acolher a preliminar apresentada pelo ru e julgar extinto o feito, sem resoluo do mrito, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 09 de maio de 2013. Desembargador Federal NELSON BERNARDES DE SOUZA - Relator
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RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NELSON BERNARDES DE SOUZA (Relator): Trata-se de Ao Rescisria proposta por ARMANDO CORREA DA SILVA em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando desconstituir a r. sentena proferida nos autos da ao previdenciria n 254/05, que teve o seu trmite junto 2 Vara Cvel da Comarca de Piedade/SP, na qual se objetivava o benefcio de aposentadoria por idade. Com a inicial, o autor apresenta cpia dos autos da Justificao Judicial n 595/06 processada no mesmo Juzo a quo que, segundo alega, confirma os fatos alegados na ao subjacente. Acrescenta que a deciso rescindenda julgou improcedente o seu pedido de aposentadoria porque as testemunhas no foram arroladas pela procuradora do requerente dentro do prazo legal. Inicial acompanhada dos documentos de fls. 11/19. Deferidos ao autor os benefcios da assistncia judiciria gratuita fl. 22. O ru apresentou contestao s fls. 35/51, suscitando, em preliminar, inpcia da inicial por ausncia de exposio da causa de pedir, ao argumento de que o autor no relaciona sua pretenso com qualquer das hipteses elencadas no art. 485 do CPC e, da mesma forma, pela no apresentao de documentos essenciais propositura da demanda. Ainda em preliminar, pediu a extino do feito, sem resoluo do mrito, por falta de interesse de agir, dada a inadequao da via eleita para a rediscusso do quadro ftico probatrio da lide subjacente. No mrito, sustentou o pedido de improcedncia da demanda rescisria aduzindo que a documentao apresentada no se constitui em documento novo e que no restou demonstrada eventual violao a literal dispositivo de lei. Rplica fl. 59, na qual o autor parte da premissa equivocada de que teria o ru em sua defesa alegado o no preenchimento dos requisitos necessrios concesso do benefcio previdencirio. Instadas as partes a especificar as provas que pretendiam produzir, a r as dispensou (fl. 66), ao passo que o autor deixou transcorrer o prazo in albis (fl. 65). Em suas razes finais, o requerente pede pela procedncia do pedido formulado nesta demanda rescisria, aduzindo que demonstrou na inicial que preenche todos os requisitos legais exigidos para concesso do benefcio previsto no artigo 48, 1, 2, da Lei n 8.213/91 (fl. 74). A defesa, por sua vez, reiterou as preliminares de inpcia da inicial e da carncia da ao e, por fora da eventualidade, renovou os argumentos expostos na contestao no sentido da ausncia de documentos novos, de erro de fato ou de violao a literal dispositivo de lei, aguardando pela improcedncia do pedido rescisrio (fls. 76/87). Manifestao do Ministrio Pblico Federal pela intimao do ru a promover a juntada aos autos de cpia do feito subjacente, bem como da respectiva certido de trnsito em julgado (fls. 88/93), acolhida fl. 95. Documentos acostados s fls. 118/175. O parecer da lavra da i. Procuradora Regional da Repblica Maria Lusa Rodrigues de Lima Carvalho, caminhou no sentido de se ter por prejudicada a preliminar de inpcia da inicial pela falta de interesse de agir em razo da juntada dos documentos sugeridos pelo Parquet Federal aos autos. Opinou, ainda, pela rejeio da preliminar de carncia da ao por entender ser possvel extrair da inicial a pretenso rescisria em face dos documentos novos
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que a instrui. No mrito, opinou pela improcedncia da medida rescisria (fls. 183/189). o relatrio. reviso na forma regimental (art. 34, I). Desembargador Federal NELSON BERNARDES DE SOUZA - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal NELSON BERNARDES DE SOUZA (Relator): Por se tratar de beneficirio da assistncia judiciria gratuita, dispenso o autor do depsito previsto no art. 488, II, do CPC. Considerando-se o trnsito em julgado certificado em 27 de junho de 2006 (fl. 168v), de se verificar a tempestividade desta demanda, porquanto o prazo decadencial de 02 (dois) anos ainda no transcorrera quando do seu ajuizamento, em 15 de dezembro de 2006 (fl. 02). Assiste razo Autarquia Previdenciria quanto s preliminares de inpcia da inicial e de carncia da ao. Inicialmente esclareo que o defeito da pea exordial foi percebido no processo a partir da contestao apresentada pelo ru (fls. 35/51). Dessa forma, no cabia ao Juzo, a esse tempo, determinar a intimao do demandante para que procedesse necessria emenda, nos termos do art. 284 do CPC, uma vez que essa possibilidade desapareceu com a demonstrao da falha do oponente. Vale lembrar que a alterao da pea importaria em mudanas no pedido ou na causa de pedir. No mesmo sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justia:
PROCESSO CIVIL - PETIO INICIAL DEFEITUOSA - EMENDA INICIAL - IMPOSSIBILIDADE. 1. A petio inicial foi formulada sem dela constar pedido certo. 2. Controvrsia na interpretao do art. 284 do CPC no sentido de permitir-se a emenda inicial a qualquer tempo, at em sede de recurso. 3. Corrente majoritria no sentido de s admitir a emenda at a contestao, exclusive. 4. Recurso especial conhecido e provido para extinguir o feito sem julgamento do mrito. (STJ, 2 Turma, REsp 726.125/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, j. 12.06.2007, DJ. 29.06.2007)
De qualquer forma, o demandante no se atentou para a grave irregularidade destacada pela defesa, nem mesmo a partir da manifestao do Parquet Federal s fls. 89/93, opinando pela ausncia de precluso quanto oportunidade de emendar, inclusive para a juntada aos autos dos documentos essenciais ali sugeridos. Vale ressaltar que o parecer ministerial foi acolhido integralmente por deciso de fl. 95, tendo a parte se limitado apresentao de cpia das peas indicadas, sem maiores esclarecimentos acerca do seu pedido inicial. O mesmo Representante do Ministrio Pblico Federal, em suas alegaes finais, prope que se d por superada a preliminar de inpcia da inicial por ausncia de interesse de agir e que seja desacolhida a fundamentada na ausncia de causa de pedir, pois, segundo entende, Embora a inicial seja suscinta, da sua leitura verifica-se que se busca o autor a resciso do julgado sob a alegao de que instrui a ao rescisria com documentos novos aptos a ensejar a resciso do julgado, sendo apta a petio inicial para o regular desenvolvimento do processo (fl. 185).
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No obstante respeitvel, o parecer ministerial no merece acolhimento. Os fatos narrados pelo autor nesta demanda limitam-se a historiar que, no processo originrio, foi julgado improcedente o seu pedido de aposentadoria porque as testemunhas no foram arroladas pela procuradora do requerente dentro do prazo legal (fl. 03). Na sequncia imediata, o mesmo demandante esclarece que j possui os requisitos necessrios concesso da benesse, sem que se tenha dos argumentos expendidos a razo pela qual entende que se impe a prvia resciso do julgado anterior. Confira-se:
Ocorre, que o autor j possui idade (documento anexo), tempo suficiente para se aposentar conforme determina a Lei Previdenciria, eis que trabalhou por mais de 20 (vinte) anos sem registro como trabalhador rural. Assim sendo, pleiteando comprovar esse tempo de servio, ingressou no dia 23 de junho deste ano com uma Justicao Judicial (Processo n 595/06 perante a 2 Vara Cvel desta Comarca) pleiteando a oitiva das testemunhas arroladas na ao previdenciria, que confirmaram os fatos afirmados pelo autor, conforme documentos juntados (fl. 03).
A inicial no traz, nem mesmo de forma suscinta, a alegao de que instrui a ao rescisria com documentos novos aptos a ensejar a resciso do julgado, como sugere o ilustre Representante do Ministrio Pblico Federal em seu parecer j mencionado. Destaca-se a ocorrncia da hiptese prevista no art. 295, pargrafo nico, I e II, do CPC, uma vez que a pretenso deduzida na ao rescisria no possui correlao com a causa de pedir. Note-se que os fundamentos jurdicos do pedido que se seguem elencados esto relacionados ao mrito da ao subjacente cujo rejulgamento pretendido. Em nenhum momento o autor esclarece qual a causa de pedir para a superao do juzo rescindente, limitando-se a mencionar que prope a demanda com fulcro nos artigos 485, inciso VII, a (sic) 495 do Cdigo de Processo Civil (fl. 02). In casu o autor nem justifica o porqu das testemunhas no terem sido arroladas dentro do prazo legal e tambm no questiona a conformidade da deciso rescindenda com as regras processuais atinentes instruo probatria. Ainda que assim no fosse, ou seja, mesmo que se pudesse extrair do pedido que a pretenso se sustente na nova prova obtida por meio de justificao judicial, a anlise deste feito no superaria a preliminar de ausncia de interesse de agir. A ao subjacente fora instruda com a Certido de Casamento de fl. 125, que qualificava o demandante como lavrador em 5 de dezembro de 1959; o que retira o carter de novidade do mesmo documento apresentado na inicial desta rescisria; e com as Certides de Nascimento de seus filhos, as quais traziam a mesma qualificao profissional em janeiro de 1961; dezembro de 1966; abril de 1965 e em maro de 1962 (fls. 126/129). Saneado aquele feito, determinou-se o Juzo pela designao de audincia, tendo por Necessria a prova oral (fl. 153), do que foram intimados o ru pessoalmente (fl. 157v) e o seu procurador pela imprensa oficial (fl. 158). Na data designada (25 de abril de 2006), resultando negativa a tentativa de conciliao, as partes dispensaram os depoimentos pessoais recprocos, conforme consta da assentada de fl. 159. Naquela oportunidade, o MM. Juiz de Direito processante fez constar do respectivo termo a determinao no sentido de que a serventia procedesse a minuciosa busca, no prazo de cinco dias, visando localizar petio que, segundo a representante da parte autora, teria
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sido protocolizada com o rol de testemunhas, extraviada, contudo, a cpia do protocolo. Nada foi encontrado no cartrio, em todos os setores ou no sistema informatizado daquele Foro, conforme certificou o Diretor de Servios, em 26 de abril de 2006, o qual tambm ressaltou ao Juzo a ausncia de testemunhas arroladas na inicial (fl. 160). A r. sentena rescindenda, que transitou em julgado aos 27 de junho de 2006 sem recurso ou qualquer petio da defesa, foi prolatada aos 05 de maio de 2006 (fls. 163/166 e fl. 168v). Note-se que, exatamente conforme consta de seu relatrio, at aquele momento a advogada no havia apresentado o protocolo com eventual rol de testemunhas. O decreto de improcedncia do pedido de aposentadoria derivou da seguinte considerao:
Embora que exista incio razovel de prova material pelos documentos de fls. 08/16, esta se restringe ao tempo de sua emisso, e, divorciada da prova testemunhal, no serve para o fim pleiteado. Alis, invivel a considerao, como se incontestes fosse, das declaraes de fls. 14/16, uma vez que produzidas em desacordo com os termos do artigo 410 do Cdigo de Processo Civil, 1 parte, a que se deve obedincia (fl. 165).
O dispositivo processual relembrado pelo decisum impugnado dispe, in verbis:

Art. 410. As testemunhas depem, na audincia de instruo, perante o juiz da causa, exceto: I - as que prestam depoimento antecipadamente; II - as que so inquiridas por carta; III - as que, por doena, ou outro motivo relevante, esto impossibilitadas de comparecer em juzo (art. 336, pargrafo nico).
Entretanto, por petio protolocada em 23 de junho de 2006, vale dizer, ainda dentro do prazo para apelao, o demandante buscou, atravs da Justificao Judicial de fls. 13/19, a oitiva das testemunhas ali indicadas, esclarecendo que no podia fazer tal prova junto ao rgo previdencirio. Julgada por sentena a medida proposta, nos termos do art. 866 do CPC, o MM. Juiz processante, abstendo-se de apreciar o mrito da prova oral colhida, em respeito ao pargrafo nico do mesmo dispositivo processual, determinou a entrega dos autos ao requerente, independente de traslado (fl. 16). Ora, evidente que o autor buscou com a justificao, de carter no contencioso, formar prova para instruir pedido nas vias administrativas, e no a reabertura da instruo do feito subjacente, o qual j conta com o bice da coisa julgada que ali se formou. O Cdigo de Processo Civil (art. 861 a 866) dispe sobre o procedimento e a finalidade da Justificao Judicial, de carter unilateral, que claramente se destina formao de prova para processo futuro, no qual se expor a sua pretenso em petio circunstanciada. Decorre da a ausncia de interesse processual nesta demanda rescisria. Desnecessrio dizer que, acaso superada a fase preliminar, a pretenso de reanlise dos requisitos para a aposentadoria por idade pretendida no encontraria respaldo, uma vez que a prova oral produzida na justificao no se assemelha a documento novo, especialmente porque a colheita avulsa de prova testemunhal fora deflagrada aps a prolao da sentena rescindenda que se mantm preservada. Depreende-se dos termos do art. 55, 3, da Lei n 8.213/91, que a justificao administrativa ou judicial equivale prova exclusivamente testemunhal, uma vez que indispensvel
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para a produo de efeitos no reconhecimento de tempo de exerccio a presena de incio de prova material nos autos, in verbis:
3. A comprovao do tempo de servio para os efeitos desta lei, inclusive mediante justificao administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, s produzir efeito quando baseada em incio de prova material, no sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrncia de motivo de fora maior ou caso fortuito, conforme disposto no regulamento.
Considerando-se o conjunto de incio de prova material destacado nesta deciso do qual dispe o demandante e o procedimento de carter voluntrio aqui apresentado, a meu ver, cabe-lhe to somente a este tempo percorrer as vias administrativas nas quais expor sua pretenso diretamente ao rgo previdencirio. Ante o exposto, acolho a preliminar apresentada pelo ru e julgo extinto o feito, sem resoluo do mrito, nos termos do art. 267, IV e VI, do Cdigo de Processo Civil. Sem condenao em verbas sucumbenciais por ser a parte autora beneficiria da assistncia judiciria gratuita. o voto. Desembargador Federal NELSON BERNARDES DE SOUZA - Relator
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AGRAVO LEGAL EM APELAO/REEXAME NECESSRIO

0011876-55.2008.4.03.6109 (2008.61.09.011876-5)
Agravante: JOS SALVADOR PEREZ Agravada: R. DECISO DE FLS. 384/388v Interessada: UNIO FEDERAL Remetente: JUZO FEDERAL DA 2 VARA DE PIRACICABA - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL JOHONSOM DI SALVO Classe do Processo: ApelReex 1814797 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 09/05/2013 EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APRECIAO DO FEITO PELO RGO COLEGIADO. ANISTIA. TERMO DE ADESO DA LEI N 11.354/2006. AJUIZAMENTO DE AO VISANDO REVISO DOS VALORES RECEBIDOS. IMPOSSIBILIDADE. VERBA HONORRIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Pertinente a apresentao do feito para apreciao do rgo Colegiado. 2. Infere-se dos documentos que instruram a exordial que a parte autora foi anistiada por meio da Portaria n 0460 de 16 de fevereiro de 2007, de lavra do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justia. 3. A parte autora para receber de forma clere os valores que lhe foram reconhecidos devidos pela Comisso de Anistia, assinou Termo de Adeso baseado no que dispe a Lei n 11.354/2006. 4. No caso dos autos, o impetrante assinou o Termo de Adeso, submetendo-se s condies ali estabelecidas e ao regramento contido na referida legislao, quando declarou no ser parte em ao e se comprometeu a no ingressar em juzo reclamando ou impugnando o valor a ele devido, assim como a desistir de ao ou de recurso, caso estivesse em juzo questionando os efeitos financeiros da anistia. 5. Todavia, conclui-se que a parte autora no cumpriu as condies do Termo de Adeso assinado, pois no presente feito objetiva a reviso do acordo anteriormente firmado, com pagamento de todas as vantagens legais e atrasados que reputa devidos. 6. Destarte, evidente que eventual acolhimento do pleito da parte autora implicar em reflexos econmicos sobre o valor que lhe foi pago a ttulo de atrasados, de acordo com o Termo de Adeso, o que no se me afigura vivel. 7. cedio que esta uma forma de reparao queles que foram prejudicados, de alguma forma, por um regime poltico de exceo, assim, deve-se, dentro dos parmetros legais, aplicar as benesses concedidas pelo legislador, contudo, sem ignorar a existncia do negcio jurdico perfeito, como no caso em tela. 8. Verificando-se que competia ao autor a opo de firmar o Termo de Adeso com a parte r, e estando presentes todos os requisitos de validade do negcio jurdico constantes no artigo 104 do Cdigo Civil, quais sejam: agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa em lei, evidente a improcedncia do seu pedido, devendo ser a r. sentena reformada. 9. Invertida a sucumbncia, a parte autora pagar honorrios advocatcios fixados em 10% do valor da causa ( 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil) e suportar
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as custas. Entretanto, por ser a parte sucumbente beneficiria da justia gratuita, a execuo ficar suspensa pelo prazo de 5 anos, nos termos do artigo 12 da Lei n 1.060/50. 10. Agravo improvido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 02 de maio de 2013. Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO (Relator): Cuida-se de recurso de agravo interposto nos termos do pargrafo 1 do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, contra deciso monocrtica proferida por este Relator (fls. 384/388V) que, nos termos preconizados pelo artigo 557, 1-A, do Cdigo de Processo Civil, no conheceu de parte da apelao da Unio para na parte conhecida dar-lhe provimento, bem como remessa oficial e, em observncia ao que dispe o artigo 557, caput, do mesmo Diploma Legal, negou seguimento apelao da parte autora. Trata-se de ao proposta por Jos Salvador Perez em face da Unio Federal visando a reviso do valor da renda mensal inicial da prestao continuada, bem como a declarao de nulidade do acordo firmado nos termos do artigo 2 da Lei n 11.354/2006 e, caso seus pleitos sejam atendidos, que os atrasados sejam pagos sem a incidncia de imposto de renda e contribuies previdencirias, conforme determinado no pargrafo nico do artigo 9 da Lei n 10.559/2002. O MM. Juiz a quo, reconhecendo a inconstitucionalidade do disposto no artigo 2 da Lei n 11.354/2006, deu pela parcial procedncia do pedido para condenar a r ao pagamento integral de benefcio de prestao mensal e continuada a anistiado poltico no perodo compreendido entre 01/08/2000 e 19/05/2006, descontando-se o que j havia sido pago a ttulo de diferena entre as funes exercidas pelo autor na Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos no seu ingresso original (08/01/1997) e na sua reintegrao (01/08/2000 a 19/05/2006). Determinou que o pagamento deveria se dar com a incidncia de correo monetria apurada nos termos da Smula 148 do Superior Tribunal de Justia e Smula n 08 do Tribunal Regional Federal da 3 Regio e da Resoluo n 561/2007 do Conselho da Justia Federal, juros de mora razo de 1% ao ms, nos termos do disposto no artigo 406 do Cdigo Civil, artigo 219 do Cdigo de Processo Civil e artigo 161, 1, do Cdigo Tributrio Nacional, ressalvando que a partir de 01/07/2009, em substituio atualizao monetria e juros de mora acima preconizados, haver incidncia de uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana, nos termos do artigo 1-F da Lei n 9.494/1997. Condenou a r ao pagamento de honorrios advocatcios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenao, observado o teor da Smula n 111 do
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Colendo Superior Tribunal de Justia (fls. 331/334). Apelou a parte autora requerendo a reforma parcial da r. sentena a quo para: 1) que seja deferida a tutela antecipada determinando que o apelante receba o valor apontado pela Federao Nacional dos Trabalhadores em Empresas de Correios e Telgrafos e Similares - FENTECT, quando do requerimento de anistia em 2002, face estampada ilegalidade e inconstitucionalidade quando do arbitramento do valor da prestao mensal, permanente e continuada, no perodo no abrangido pela deciso a quo anterior a 01/08/2000 e posterior a 19/05/2006; 2) que seja aplicado o disposto no artigo 9, pargrafo nico, da Lei n 10.559/2002, que isenta o anistiado poltico da contribuio previdenciria e fiscal (fls. 331/351). Por sua vez, apelou a Unio, pugnando pela reforma da r. sentena em face da constitucionalidade do disposto no artigo 2 da Lei n 11.354/2006, que impe vedao ao anistiado de ingressar com ao judicial caso concorde com o valor, forma e condio de pagamento da indenizao fixados no Termo de Adeso por ele assinado perante a Comisso de Anistia. Destacou, ainda, que restou determinado o pagamento da diferena devida entre o valor recebido em decorrncia da reintegrao do recorrido EBCT e aquele que seria devido a ttulo de prestao permanente, mensal e continuada. Acontece que o valor da prestao mensal corresponde a R$ 509,83 (fls. 240/241) e o prprio recorrido informou que recebia em virtude de sua reincorporao a quantia de R$ 1.295,78 (fl. 43). Desse modo, conclui-se que o valor da condenao negativo, ou seja, no devido nenhum valor pela Unio em virtude do captulo condenatrio da sentena. Requer, ainda, que os juros de mora a partir de 01/07/2009 sejam fixados com a observncia da regra estatuda no artigo 1-F da Lei n 9.494/97. A Unio apresentou suas contrarrazes recursais (fls. 363/371v) e a parte autora s fls. 373/382. s fls. 384/388v, foi exarada deciso monocrtica na qual nos termos preconizados pelo artigo 557, 1-A, do Cdigo de Processo Civil, no conheci de parte da apelao da Unio para na parte conhecida dar-lhe provimento, bem como remessa oficial e, em observncia ao que dispe o artigo 557, caput, do mesmo Diploma Legal, neguei seguimento apelao da parte autora. Irresignado, o apelante/agravante, em seu agravo legal pretende a reforma da deciso alegando a necessidade de anlise do recurso pelo rgo Colegiado e sustenta, em sntese, que a assinatura no termo de adeso no se constitui em negcio jurdico perfeito, pois se houve ato jurdico perfeito, foi o ato anterior, o da concesso da anistia, sendo, portanto, o termo de adeso criado pela Lei n 11.354/2006 inconstitucional e nulo, especialmente por retirar do anistiado poltico o direito de discutir o valor pago, o que assegurado pelo artigo 8 do ADCT c/c os termos expendidos na Lei n 10.559/2002 (fls. 390/399). o relatrio. Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO (Relator): Inicialmente, verifica-se pertinente a apresentao do feito para apreciao do rgo Colegiado. Os argumentos apresentados no agravo no modificaram o entendimento deste Relator, exposto quando da prolao da deciso agravada.
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Por esta razo, transcrevo os fundamentos daquela deciso, to-somente em relao matria agitada no agravo legal, adotando-os como razo de decidir deste agravo:
Inicialmente, destaco que no presente caso o benefcio ao anistiado foi deferido na sistemtica da Lei n 10.559/2002, oportunidade em que o voto proferido pela Comisso de Anistia (fls. 218/222), ratificado pelo Sr. Ministro de Estado da Justia, determinou que o pagamento fosse operacionalizado pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, observando-se o disposto nos artigos 8 e 9 da Lei n 10.559/2002, pelo que no se faz necessrio, no presente caso a participao do Instituto Nacional do Seguro Social no polo passivo da presente ao, pois este no figura como agente pagador do benefcio. (...) Passo anlise do mrito. Infere-se dos documentos que instruram a exordial que a parte autora foi anistiada por meio da Portaria n 0460 de 16 de fevereiro de 2007, de lavra do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Justia, a qual tem o seguinte teor: (...) Declarar JOS SALVADOR PEREZ, anistiado poltico, concedendo-lhe reparao econmica, de carter indenizatrio, em prestao mensal, permanente e continuada referente a RS 06, da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT, no valor correspondente a R$ 509,83 (quinhentos e nove reais e oitenta e trs centavos), com efeitos financeiros retroativos de 04.09.2006 a 15.03.1989, totalizando 209 (duzentos e nove) meses e 20 (vinte dias), perfazendo um total de R$ 115.816,48 (cento e quinze mil, oitocentos e dezesseis reais e quarenta e oito centavos), nos termos do artigo 1, incisos I e II da Lei n 10.559, de 13 de novembro de 2002. Fica assegurado ao Anistiado acesso a todos os benefcios indiretos mantidos pela empresa, em conformidade com o art. 14 da supracitada Lei. A portaria supra citada foi elaborada com supedneo no voto proferido pela Comisso de Anistia, in verbis: 7. Quanto motivao exclusivamente poltica, o Requerente j foi anisitado com base no art. 8 do ADCT/CF e readmitido em 01 de agosto de 2000, conforme declarao da ECT s fls. 112. 8. Superada esta preliminar resta a anlise do quantum devido ao requerente a ttulo de reparao econmica concedida pela Lei 10.559/02. 9. A Lei n 10.559/02 no dispe expressamente sobre o critrio a ser utilizado para a efetivao das progresses na carreira dos requerentes, apresentando o paradigma to somente como uma sugesto, assim como as planilhas das empresas etc. 10. Em razo de no estar ligada a um nico critrio de progresso nas carreiras, esta Comisso de Anistia, solicitou auxlio Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT, com o intuito de melhor esclarecer a situao dos anistiados que foram demitidos no perodo de exceo democrtica. 11. Em meio s dificuldades na obteno da planilha de evoluo salarial satisfatria junto empresa e esgotados todos os meios de obteno das progresses junto a rgos externos, esta Comisso de anistia julga-se competente para deliberar sobre o critrio de progresso e promoo a ser aplicado, visando a celeridade de anlise e julgamento dos processos. 12. Na leitura dos Planos de Cargos da ECT, verifica-se que os empregados dos Correios recebem 01 (uma) Referncia Salarial por ano, em mdia, exceo das RSs dos Acordos Coletivos. 13. No caso em tela, o Requerente ficou afastado de 02/08/1988 at 01/08/2000, totalizando 12 anos de afastamento, sendo-lhe devidas, em tese, 12 RSs. 14. No entanto, quando de sua readmisso, a empresa lhe concedeu 06 RSs, sendo-lhe devidas, ao final 06 RSs (fls. 224). 15. Assim, a prestao mensal permanente e continuada, dever consistir na diferena entre o valor do reposicionamento ocorrido em 01.08.2000 e o que deveria receber caso no tivesse sido desligado das atividades profissionais remuneradas em 02.08.1988, cujo resultado
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corresponde a 06 (seis) referncias salariais, acrescidos de 12% (doze por cento) de anunios, relativamente aos 12 anos em que ficou afastado de suas atividades profissionais. 16. Ante o exposto, opino pelo DEFERIMENTO PARCIAL DO PEDIDO DE ANISTIA, nos seguintes termos: - O interessado dever ter ratificada sua condio de anistiado poltico, passando a receber reparao econmica em prestao mensal, permanente e continuada, com remunerao composta dos valores referentes a: - Diferena Salarial equivalente a 06 RSs - 12% de anunios - IGQP 17. Ficam assegurados os benefcios indiretos mantidos pela ECT, inclusive plano de seguro, de assistncia mdica, odontolgica e hospitalar, bem como financiamento habitacional, em conformidade com o art. 14 da Lei n 10.559/02. 18. Considerar-se- como data de incio da retroatividade do pagamento (art. 6, 6, da Lei n 10.559/2002) o dia da entrada do primeiro pedido de anistia. 19. Ressalte-se que, ao tempo do pagamento a ser efetuado pelo Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto, devero ser observados os termos dos arts. 8 e 9 da Lei n 10.559/2002. 20. o voto. O autor tomou cincia do voto em 08/12/2006 (fl. 244) e, na mesma, data apresentou desistncia da interposio de recurso (fl. 245). Infere-se dos autos que a parte autora para receber de forma clere os valores que lhe foram reconhecidos devidos pela Comisso de Anistia, assinou Termo de Adeso baseado no que dispe a Lei n 11.354/2006, conforme se v da transcrio que fao a seguir: Art. 2 O Termo de Adeso a ser firmado pelo anistiado dever conter expressa concordncia com o valor, a forma e as condies de pagamento e, ainda, declarao de que: I - no est e no ingressar em juzo reclamando ou impugnando o valor a ele devido; ou II - se compromete a desistir da ao ou do recurso, no caso de estar em juzo reclamando ou impugnando o valor a ele devido. 1 O anistiado civilmente incapaz poder firmar o Termo de Adeso por meio de seu representante legal. 2 Na hiptese de anistiado falecido, o Termo de Adeso poder ser firmado por seus dependentes, consoante o disposto no art. 13 da Lei n 10.559, de 13 de novembro de 2002. 3 A Unio no cobrar honorrios advocatcios do autor da ao que desistir do processo judicial para firmar o Termo de Adeso de que trata esta Lei. Contudo, aduz a parte autora em sua exordial a inconstitucionalidade do referido dispositivo legal. Ora, contata-se que o anistiado optou por receber o que a Administrao entendia que lhe era devido, aderindo aos termos da Lei n 11.354/2006. No caso dos autos, o impetrante assinou o Termo de Adeso, submetendo-se s condies ali estabelecidas e ao regramento contido na referida legislao, quando declarou no ser parte em ao e se comprometeu a no ingressar em juzo reclamando ou impugnando o valor a ele devido, assim como a desistir de ao ou de recurso, caso estivesse em juzo questionando os efeitos financeiros da anistia. Todavia, conclui-se que a parte autora no cumpriu as condies do Termo de Adeso assinado, pois no presente feito objetiva a reviso do acordo anteriormente firmado, com pagamento de todas as vantagens legais e atrasados que reputa devidos. Destarte, evidente que eventual acolhimento do pleito da parte autora implicar em reflexos econmicos sobre o valor que lhe foi pago a ttulo de atrasados, de acordo com o Termo de Adeso, o que no se me afigura vivel. Por ser elucidativo colaciono aresto oriundo do Egrgio Superior Tribunal de Justia: ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL EM MANDADO DE SEGU-
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RANA. ANISTIA. MILITAR. RESTABELECIMENTO DE ATRASADOS E ABSTENO DE DESCONTOS. ACORDO ADMINISTRATIVO. PARCELAMENTO DO DBITO NOS TERMOS DA LEI N 11.354/2006. DESCUMPRIMENTO DO TERMO DE ADESO, EM RAZO DE PROPOSITURA DE AO JUDICIAL VISANDO PROMOO. ANULAO DO ACORDO. VIOLAO DOS ARTS. 1 E 2 DA LEI N 11.354/06 QUE NO SE VERIFICA. ACRDO RECORRIDO QUE DEU CORRETA INTERPRETAO AOS DISPOSITIVOS DE LEI INVOCADOS. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. 1. Cuida-se, na origem, de ao mandamental impetrada por anistiado poltico contra a Unio Federal, na qual pretende o restabelecimento do pagamento de atrasados de forma parcelada, nos moldes do Termo de Adeso de que trata a Lei n 11.354/2006, bem como a absteno do desconto das parcelas que j lhe foram pagas. 2. No h falar em violao dos arts. 1 e 2 da Lei n 11.354/06, tendo em vista que o Tribunal a quo deu a eles correta interpretao, na medida em que o impetrante, ao aceitar as condies previstas no Termo de Adeso de que trata referida lei, comprometeu-se a no promover demanda judicial questionando qualquer direito relativo a sua condio de anistiado ou dela desistir, no caso de estar em juzo reclamando ou impugnando o valor a ele devido. 3. Descumprido o acordo, no subsiste razo para que a Administrao continue a pagar os valores atrasados estipulados pela Comisso de Anistia, j que tais verbas sero discutidas na via judicial. Precedentes: AgRg no MS 13.923/DF, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seo, DJe 30/9/2009 e MS 12.908/DF, Rel. Ministro Paulo Gallotti, Terceira Seo, DJ 27/11/2007. 4. Recurso especial no provido. (RESP NUM: 201000676521 STJ TURMA: 01 DJ: 28/06/2010 REL: MIN. BENEDITO GONALVES) (negritei) Nesse sentido, destaco julgados oriundos do Egrgio Tribunal Regional Federal da 2 Regio: MILITAR. ANISTIA. TERMO DE ADESO. LEI N 11.354/2006. AJUIZAMENTO DE AO VISANDO PROMOO. - Feito em que anistiado poltico objetiva ver restabelecida a eficcia do Termo de Adeso n 302, assinado nos termos da Lei 11.354/06, com a suspenso dos efeitos da deciso que o anulou, para que continue a receber as parcelas retroativas referentes reparao econmica a que faz jus, embora tenha ajuizado ao versando sobre anistia, o que, no entendimento da autoridade impetrada, estaria a ferir os arts. 1, 2 e 3 da mesma norma legal. - O impetrante foi anistiado politicamente pelo Ministro da Justia, atravs da Portaria n 3.157, de 21 de outubro de 2004, sendo includo no regime do anistiado poltico previsto pela Lei n 10.559/2002, com a respectiva reparao econmica no valor ali citado, o qual equivale aos efeitos financeiros deferidos no processo administrativo, que resultou na sua promoo graduao de Suboficial, com proventos do posto de Segundo-Tenente. - Um dos elementos que integram o clculo constante da Portaria n 3.157/2004 o posto que o militar ocupar, eis que foi segundo ele que se alcanou a quantia devida. - Com vistas ao pagamento dos valores correspondentes aos efeitos retroativos da concesso da reparao econmica, em razo da declarao da condio de anistiado poltico mencionada anteriormente, foi editada a Lei n 11.354/2006, que previu a formalizao de Termo de Adeso. - Trata-se de uma questo de opo. O anistiado poderia optar por receber o que a Administrao entende que lhe devido, nos termos da Lei, ou impugnar tais valores, caso em que no poderia usufruir das condies do Termo de Adeso. - No caso dos autos, o impetrante assinou o Termo de Adeso n 302, submetendo-se s clausulas ali contidas e ao disposto nos arts. 1, 2 e 3 da Lei 11.354/2006, quando declara no ser parte em ao e se compromete a no ingressar em juzo reclamando ou impugnando o valor a ele devido, assim como a desistir de ao ou de recurso, caso estivesse em juzo questionando os efeitos financeiros da anistia. - O impetrante, realmente, no cumpriu as condies do Termo de Adeso assinado. No proc. n 2007.51.01.007761-7, ento ajuizado, o ora impetrante objetiva alcanar as promoes ao posto de Capito-de-Mar-eGuerra, com proventos de Contra-Almirante, e pagamento de todas as vantagens legais, mais atrasados, com base na Lei 10.559/02. - Inegvel que eventual acolhimento do pleito do autor,
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naqueles autos, implicar em reflexos econmicos sobre o valor que lhe devido a ttulo de atrasados, de acordo com o Termo de Adeso. - Em verdade, no Termo de Adeso firmado, o ora impetrante no concordou apenas com o valor da dvida, mas, consequentemente, tambm com o posto hierrquico que lhe foi reconhecido na Portaria n 3.157, de 21 de outubro de 2004, do Ministro de Estado da Justia. Nesse passo, o fato de existir ao judicial em que o autor postula promoo a patente superior, na condio de anistiado poltico, com possibilidade de modificao, ou melhor, majorao, da quantia anteriormente aceita, configura impugnao quanto ao valor que assumiu, voluntariamente, em receber de forma parcelada, atravs do Termo de Adeso, motivo por que veio, ento, a ser anulado pela Administrao, por violar o art. 2, I e II, da Lei n 11.354/2006. - Recurso improvido. (AC 200851010208601, Desembargador Federal JULIO MANSUR, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 07/07/2011 - Pgina: 377/378) ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. MILITAR. ANISTIADO POLTICO. PROMOVIDO GRADUAO DE SUBOFICIAL COM PROVENTOS DO POSTO DE SEGUNDO-TENENTE. PORTARIA 750/2005, DO MINISTRO DA JUSTIA. ASSINATURA DE TERMO DE ADESO. ANULAO. AES JUDICIAIS EM CURSO SOBRE ANISTIA, COM BASE NA LEI 10.559/02. VIOLAO AOS ARTS. 1 E 2 DA LEI 11.354/06. DECISO MANTIDA PELOS SEUS PRPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO IMPROVIDO. 1. O Impetrante, anistiado poltico, assinou o Termo de Adeso n 609 submetendo-se s clausulas ali contidas e ao disposto nos arts. 1, 2 e 3 da Lei 11.354/2006, declarando no ser parte em ao e se comprometendo a no ingressar em juzo impugnando o valor a ele devido, assim como de desistir de ao ou de recurso, caso estivesse em juzo questionando os efeitos financeiros da anistia. 2. O Impetrante violou as condies do Termo de Adeso assinado, eis que ajuizado o proc. n 2007.51.01.005608-0, no qual objetiva alcanar promoo ao posto de Capito-deMar-e-Guerra com proventos de Contra-Almirante, com pagamento de todas as vantagens legais e atrasados, com base na Lei 10.559/02. Eventual acolhimento, naqueles autos, do pedido do Impetrante, implicar em reflexos econmicos sobre o valor que lhe devido de acordo com o Termo de Adeso firmado, em que concordou no apenas com o valor da dvida, mas tambm com o posto hierrquico que lhe foi reconhecido na Portaria n 750/2005. 3. Recurso improvido. (AC 200951010027740, Desembargador Federal GUILHERME DIEFENTHAELER, TRF2 QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 26/10/2012) CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANA - ANISTIA RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO - PAGAMENTO DE ATRASADOS NA FORMA DA LEI N 11.354/06 -ASSINATURA DE TERMO DE ADESO - AO ANTERIOR EM EXECUO - VIOLAO AOS TERMOS DO ACORDO - REGULAR SUSPENSO DO PAGAMENTO I - Reconhecimento administrativo do direito aos benefcios advindos da anistia com a expressa consignao do quantum devido a ttulo de atrasados, com fundamento na Lei n 10.559/02. II - A Lei n 11.354/06 previu a forma de pagamento administrativo dos valores atrasados fixados em virtude da declarao da condio de anistiado poltico com base na Lei n 10.559/02. III - Assinado o Termo de Adeso previsto na Lei n 11.354/06, submete-se o Autor aos seus regulamentos. IV - A existncia de ao anterior, ainda que em fase de execuo quando da assinatura do Termo de Adeso, fundada no art. 8 do ADCT e cujo valor considerou o mesmo perodo que serviu para anlise de tempo de servio militar, trata, tambm, de requerimento de benefcio advindo das leis de anistia, ou seja, refere-se a pagamento -embasado no mesmo fundamento- do objeto do Termo de Adeso, e desta forma, ofende ao previsto na clusula quarta do termo acordado entre as partes. V - No h ofensa vedao genrica de ingresso em juzo e nem ao princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, previsto no art. 5, XXXV, da Constituio Federal, eis que no prev o acordo qualquer efeito impeditivo/suspensivo sobre outra ao judicial. VI - O prosseguimento do compromisso assumido pela Unio Federal atravs do Termo de Adeso, se vincula, por bvio,
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na manuteno, pela outra parte, dos Termos acordados. VII - Remessa necessria e apelao providas e agravo retido prejudicado. (APELRE 200951010073645, Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER, TRF2 - OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data: 11/12/2012) (negritei) cedio que esta uma forma de reparao queles que foram prejudicados, de alguma forma, por um regime poltico de exceo, assim, deve-se, dentro dos parmetros legais, aplicar as benesses concedidas pelo legislador, contudo, sem ignorar a existncia do negcio jurdico perfeito, como no caso em tela. Destarte, verificando-se que competia ao autor a opo de firmar o Termo de Adeso com a parte r, e estando presentes todos os requisitos de validade do negcio jurdico constantes no artigo 104 do Cdigo Civil, quais sejam: agente capaz, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel e forma prescrita ou no defesa em lei, evidente a improcedncia do seu pedido, devendo ser a r. sentena reformada. Por fim, invertida a sucumbncia, a parte autora pagar honorrios advocatcios fixados em 10% do valor da causa ( 4 do art. 20 do Cdigo de Processo Civil) e suportar as custas. Entretanto, por ser a parte sucumbente beneficiria da justia gratuita, a execuo ficar suspensa pelo prazo de 5 anos, nos termos do artigo 12 da Lei n 1.060/50.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo legal. o voto. Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO - Relator
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RECURSO ESPECIAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO

0001476-39.2009.4.03.0000 (2009.03.00.001476-0)
Recorrente: UNIO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Recorridos: NICCIO VIEIRA PREDA E MARCOS LUIZ BIANCHI Agravante: UNIO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Agravados: NICCIO VIEIRA PREDA E MARCOS LUIZ BIANCHI Partes Rs: VICENTINI PEAS CHEVROLET LTDA. E OUTROS Origem: JUZO FEDERAL DA 4 VARA DAS EXECUES FISCAIS - SP Classe do Processo: AI 360400 Disponibilizao da Deciso: DIRIO ELETRNICO 08/05/2013 DECISO Extrato: Recurso Especial - Negativa de seguimento ao Agravo de Instrumento, em virtude da ausncia de certido de intimao (pea obrigatria, segundo esta C. Corte) - Intimao do Poder Pblico realizada por meio de abertura de vista dos autos - Defendida possibilidade de se suprir a ausncia da certido por meio do termo de vista dos autos - Matria Repetitiva - Remessa recursal. Vistos etc. Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Unio, a fls. 192/202, em face de Niccio Vieira Preda e outro, tirado do v. julgado proferido nestes autos, fls. 188/190, que rejeitou os embargos declaratrios, interpostos em relao ao v. aresto de fls. 176/178, que negou provimento ao agravo previsto no 1 do art. 557, do CPC, a fim de manter a r. deciso monocrtica de fls. 160, que, em suma, negou seguimento ao recurso, fundando-se na ausncia de cpia obrigatria para interposio de Agravo de Instrumento, a certido de intimao pessoal da parte agravante, anotando a insuficincia do termo de vista dos autos ao Procurador da recorrente. Suscita a recorrente, preliminarmente, a existncia de omisso ensejadora de nulidade do v. aresto recorrido, ligada ausncia de manifestao, pela C. Corte, acerca do princpio da instrumentalidade das formas. Aduz, em mrito, sob alegao de malferimento aos arts. 154, 244 e 525, I, do CPC, que a intimao da Unio, observado o teor dos arts. 38, a LC 73/73 c.c. 6, da Lei 9.028/1995 e 25, da Lei 6.080/80, ocorre na pessoa de seus Procuradores, por meio de entrega dos autos com respectiva vista. Desse modo, defende que o termo de vista dos autos, que comprova a data da retirada de cartrio, deve substituir a cpia da certido de intimao. Ressalta que a aferio da tempestividade recursal (precpuo fim da certido de intimao) tambm pode ser realizada atravs de anlise da aludida certido de vistas, invocando o princpio da instrumentalidade das formas. Apresentadas contrarrazes, fls. 206/223, onde suscitada, preliminarmente, a aplicao da v. Smula 223, do E. STJ. o suficiente relatrio. Preliminarmente, sem adequao ao caso a v. Smula 223, do E. STJ, deste teor:
A certido de intimao do acrdo recorrido constitui pea obrigatria do instrumento de agravo.
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Deveras, tal Smula no guarda relao com o agravo de instrumento previsto no art. 522, do CPC, mas sim quele previsto no art. 544, da Lei Processual Civil, interposto contra deciso que nega admissibilidade a recurso excepcional. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. PETIO. PEDIDO DE RECONSIDERAO. PRINCPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISO NEGATRIA DE SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. FALTA DE CPIA DA CERTIDO DE INTIMAO DO ACRDO RECORRIDO. CPIA INCOMPLETA DA PETIO DE INTERPOSIO DE RECURSO ESPECIAL. PEAS OBRIGATRIAS. AFERIO DA TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPREENSO DA CONTROVRSIA. IMPOSSIBILIDADE. SMULAS 223 DO STJ E 288 DO STF. INCIDNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NO PROVIDO. I. No se conhece do agravo de instrumento, no qual no constam as peas essenciais, como a cpia da certido de intimao do acrdo recorrido e a cpia integral da petio de interposio do recurso especial, peas obrigatrias para a formao do instrumento e indispensveis para se aferir a tempestividade do recurso especial e a compreenso da controvrsia, respectivamente (Smulas 223 do Superior Tribunal de Justia e 288 do Supremo Tribunal Federal ). (...) (AgRg no Ag 1150101/PR, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 20/08/2009, DJe 05/10/2009)
Tal particularidade sobressai do prprio teor da smula, que firma a indispensabilidade da certido de intimao do acrdo, enquanto a pea ausente, aqui alvo de contenda, atine deciso interlocutria prolatada pelo E. Juzo de piso. Assim, resta rejeitada a preliminar arguida pelos recorridos. Por seu turno, traz-se colao do teor da ementa do v. voto hostilizado, acostada a fls. 178:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. APLICAO DO ART. 557, CAPUT e 1-A, DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. INSTRUO DEFICIENTE. AUSNCIA DE PEAS OBRIGATRIAS EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERTIDO DE INTIMAO. IRREGULARIDADE FORMAL. I - Consoante o caput e 1-A, do art. 557, do Cdigo de Processo Civil e da Smula 253/ STJ, o Relator est autorizado, por meio de deciso monocrtica, a negar seguimento ou dar provimento ao recurso e ao reexame necessrio, nas hipteses de pedido inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com a jurisprudncia dominante da respectiva Corte ou de Tribunal Superior. II - Nos termos do art. 525, I, do Cdigo de Processo Civil, a certido de intimao da deciso agravada pea obrigatria ao regular processamento do agravo de instrumento, sendo que sua ausncia autoriza ao relator negar seguimento ao recurso por irregularidade formal. III - Agravo legal improvido.
Do v. acrdo recorrido extrai-se, ainda, o seguinte excerto, fundamental compreenso da lide, fls. 177, verbis:
No presente caso, a Agravante no juntou pea obrigatria para a verificao das condies de admissibilidade do recurso, qual seja, a certido de intimao, porquanto, no documento de fl. 158, no consta a cincia da Fazenda Nacional, mas to somente a abertura de vista.
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Neste contexto, destaque-se o presente feito oferece repetitividade de questes em suficiente identidade a que seu envio imponha sobrestamento aos demais, em mesma linha interpostos, nos termos do 1, do art. 543-C, CPC. Logo, de rigor a admissibilidade recursal, em linha com recursos entranhados nos autos n 2009.03.00.010902-3, 2003.03.00.055112-0, 2008.03.00.049096-6, 2008.03.00.049765-1 e 2008.03.00.040866-6, tambm remetidos:
Recurso Especial - Negativa de seguimento ao Agravo de Instrumento, em virtude da ausncia de certido de intimao (pea obrigatria, segundo esta C. Corte) - Intimao do Poder Pblico realizada por meio de abertura de vista dos autos - Defendida possibilidade de se suprir a ausncia da certido por meio do termo de vista dos autos - Matria Repetitiva Remessa recursal.
Ante o exposto, REMETA-SE o recurso em questo, para apreciao do C. Superior Tribunal de Justia, certificando-se nos demais feitos implicados sobre esta providncia, com anotao de sobrestamento at ulterior deliberao. Intimem-se. So Paulo, 18 de maro de 2013. Desembargadora Federal SALETTE NASCIMENTO - Vice-Presidente
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0006536-90.2009.4.03.6111 (2009.61.11.006536-4)
Agravante: WALDENOR MESSIAS DOS SANTOS Agravada: R. DECISO DE FLS. 35 Interessado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Origem: JUZO FEDERAL DA 3 VARA DE MARLIA - SP Relatora: JUZA FEDERAL CONVOCADA RAQUEL PERRINI Classe do Processo: AC 1552907 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 04/04/2013 EMENTA PREVIDENCIRIO. IMPUGNAO ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA. AGRAVO LEGAL. PRESUNO JURIS TANTUM. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO NO CASO CONCRETO. I - Agravo legal, interposto por Waldenor Messias dos Santos, em face da deciso monocrtica que negou seguimento ao seu apelo, com fundamento no art. 557 do CPC, mantendo a sentena que julgou procedente a Impugnao ao Pedido de Assistncia Judiciria, revogando os benefcios da justia gratuita anteriormente deferidos e condenando o impugnado ao pagamento, a favor do impugnante, do dcuplo das custas judiciais devidas, a teor do art. 4, 1, da Lei n 1060/50. II - O agravante alega que o direito gratuidade da justia um direito subjetivo pblico, que deve ser amplo, capaz de abranger a todos aqueles que declarem sua insuficincia de recursos, pelo fato de no possuir condies financeiras para arcar com as despesas e custas processuais sem prejuzo prprio ou de sua famlia. Sustenta que para a concesso da gratuidade basta a declarao de pobreza, nos termos do disposto na Lei n 1050/60. Apresenta rol de suas despesas (prestao com aluguel, condomnio, telefone, gua, luz, despesas escolares em estabelecimento de ensino particular, prestao de veculo e despesas de alimentao), a fim de comprovar que no tem condies de arcar com as despesas processuais sem o j mencionado prejuzo prprio ou de sua famlia. III - O art. 4, 1, da Lei 1060/50, dispe que a mera declarao da parte a respeito da impossibilidade de assuno dos encargos decorrentes da demanda gera presuno relativa do estado de hipossuficincia. Todavia, no caso dos autos, verifico que o ora recorrente recebe benefcio de aposentadoria, no valor de R$ 1.306,71; alm de remunerao de R$ 2.111.82 (na competncia 09/2009). IV - Restou afastada a presuno juris tantum da declarao de hipossuficincia apresentada na demanda previdenciria. V - Deciso monocrtica com fundamento no art. 557, caput e 1-A, do CPC, que confere poderes ao relator para decidir recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrrio a jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sem submet-lo ao rgo colegiado, no importa em infringncia ao CPC ou aos princpios do direito. Precedentes.
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VI - assente a orientao pretoriana no sentido de que o rgo colegiado no deve modificar a deciso do Relator, salvo na hiptese em que a deciso impugnada no estiver devidamente fundamentada, ou padecer dos vcios da ilegalidade e abuso de poder, e for passvel de resultar leso irreparvel ou de difcil reparao parte. VII - In casu, a deciso est solidamente fundamentada e traduz de forma lgica o entendimento do Relator, juiz natural do processo, no estando eivada de qualquer vcio formal, razo pela qual merece ser mantida. VIII - Agravo legal improvido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo legal, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 18 de maro de 2013. Juza Federal Convocada RAQUEL PERRINI - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Juza Federal Convocada RAQUEL PERRINI (Relatora): Trata-se de agravo legal, interposto por Waldenor Messias dos Santos, em face da deciso monocrtica de fls. 35, que negou seguimento ao seu apelo, com fundamento no art. 557 do CPC, mantendo a sentena que julgou procedente a Impugnao ao Pedido de Assistncia Judiciria, revogando os benefcios da justia gratuita anteriormente deferidos e condenando o impugnado ao pagamento, a favor do impugnante, do dcuplo das custas judiciais devidas, a teor do art. 4, 1, da Lei n 1060/50. Alega o agravante, em sntese, que o direito gratuidade da justia um direito subjetivo pblico, que deve ser amplo, capaz de abranger a todos aqueles que declarem sua insuficincia de recursos, pelo fato de no possuir condies financeiras para arcar com as despesas e custas processuais sem prejuzo prprio ou de sua famlia. Sustenta que para a concesso da gratuidade basta a declarao de pobreza, nos termos do disposto na Lei n 1050/60. Apresenta rol de suas despesas (prestao com aluguel, condomnio, telefone, gua, luz, despesas escolares em estabelecimento de ensino particular, prestao de veculo e despesas de alimentao), a fim de comprovar que no tem condies de arcar com as despesas processuais sem o j mencionado prejuzo prprio ou de sua famlia. o relatrio. Juza Federal Convocada RAQUEL PERRINI - Relatora VOTO A Exma. Sra. Juza Federal Convocada RAQUEL PERRINI (Relatora): A deciso monocrtica ora impugnada foi proferida nos seguintes termos, que mantenho, por seus prprios fundamentos:
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(...) Cuida-se de Impugnao ao Pedido de Assistncia Judiciria, apresentada pelo INSS, em razo do autor receber rendimentos de R$ 3.418,53 (aposentadoria no valor de R$ 1.306,71 - fls. 03, e remunerao de R$ 2.111.82 - fls. 04), auferindo renda suficiente para custear a lide sem prejuzo do prprio sustento. A sentena (fls. 17/19), julgou procedente a impugnao em apreo, revogando os benefcios da justia gratuita anteriormente deferidos e condenando o impugnado ao pagamento, a favor do impugnante, do dcuplo das custas judiciais devidas, a teor do art. 4, 1, da Lei n 1060/50. Inconformado, apela o impugnado, alegando, em sntese, que o direito gratuidade da justia um direito subjetivo pblico, que deve ser amplo, capaz de abranger a todos aqueles que declarem sua insuficincia de recursos, pelo fato de no possuir condies financeiras para arcar com as despesas e custas processuais sem prejuzo prprio ou de sua famlia. Sustenta que para a concesso da gratuidade basta a declarao de pobreza, nos termos do disposto na Lei n 1050/60. Apresenta rol de suas despesas (prestao com aluguel, condomnio, telefone, gua, luz, despesas escolares em estabelecimento de ensino particular, prestao de veculo e despesas de alimentao), a fim de comprovar que no tem condies de arcar com as despesas processuais sem o j mencionado prejuzo prprio ou de sua famlia. o relatrio. Com fundamento no art. 557, do CPC e de acordo com o entendimento firmado nesta Egrgia Corte, decido. No assiste razo ao agravante. O art. 4, 1, da Lei 1060/50, dispe que a mera declarao da parte a respeito da impossibilidade de assuno dos encargos decorrentes da demanda gera presuno relativa do estado de hipossuficincia. Todavia, no caso dos autos, verifico que o ora recorrente recebe benefcio de aposentadoria, no valor de R$ 1.306,71 - fls. 03, e remunerao de R$ 2.111.82 - fls. 04), na competncia 09/2009. Desta forma, restou afastada a presuno juris tantum da declarao de hipossuficincia apresentada na demanda previdenciria. Nesse sentido, trago colao o seguinte excerto: PROCESSUAL CIVIL. ASSISTNCIA JUDICIRIA GRATUITA. ART. 4 DA LEI 1.060/50. PRESUNO JURIS TANTUM. POSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO NO CASO CONCRETO. 1. A norma contida no art. 4 da Lei 1.060/50, que prev o benefcio da assistncia judiciria mediante simples afirmao, veicula presuno juris tantum em favor da parte que faz o requerimento, e no direito absoluto, podendo ser indeferido o pedido, caso o magistrado se convena de que no se trata de hipossuficiente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2007/0140867-2 - DJ 31.03.2008 - Ministro CARLOS FERNANDO MATHIAS) Assim, a sentena merece ser mantida. (...).
Cumpre ainda ressaltar que a deciso monocrtica com fundamento no art. 557, caput e 1-A, do CPC, que confere poderes ao relator para decidir recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrrio a jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, sem submet-lo ao rgo colegiado, no importa em infringncia ao CPC ou aos princpios do direito. A norma em questo consolida a importncia do precedente jurisprudencial ao tempo em que desafoga as pautas de julgamento. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIRIO. RECURSO ESPECIAL. DECISO MONOCR-
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TICA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. RELATOR. POSSIBILIDADE. ART. 557 DO CPC. REDAO DA LEI 9.756/98. INTUITO. DESOBSTRUO DE PAUTAS DOS TRIBUNAIS. MENOR SOB GUARDA. PARGRAFO 2, ART. 16 DA LEI 8.231/91. EQUIPARAO FILHO. FINS PREVIDENCIRIOS. LEI 9.528/97. ROL DE DEPENDNCIA. EXCLUSO. PROTEO A MENOR. ART. 33, PARGRAFO 3 DA LEI 8.069/90. ECA. GUARDA E DEPENDNCIA ECONMICA COMPROVAO. BENEFCIO. CONCESSO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I - A discusso acerca da possibilidade de o relator decidir o recurso interposto isoladamente, com fulcro no art. 557 do Cdigo de Processo Civil, encontra-se superada no mbito desta Colenda Turma. A jurisprudncia firmou-se no sentido de que, tratando-se de recurso manifestamente improcedente, prejudicado, deserto, intempestivo ou contrrio a jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, inocorre nulidade da deciso quando o relator no submete o feito apreciao do rgo colegiado, indeferindo monocraticamente o processamento do recurso. II - Na verdade, a reforma manejada pela Lei 9.756/98, que deu nova redao ao artigo 557 da Lei Processual Civil, teve o intuito de desobstruir as pautas dos tribunais, dando preferncia a julgamentos de recursos que realmente reclamam apreciao pelo rgo colegiado. (...) (Origem: STJ - Superior Tribunal de Justia; Classe: AGRESP - Agravo Regimental no Recurso Especial - 727716; Processo: 200500289523; UF: CE; rgo Julgador: Quinta Turma; Data da deciso: 19/04/2005; Documento: STJ000610517; Fonte: DJ; Data: 16/05/2005; pgina: 412; Relator: GILSON DIPP) EMENTA: Recurso extraordinrio. Agravo Regimental. 2. Salrio-educao. Constitucionalidade. Precedentes desta Corte. 3. Deciso monocrtica, nos termos do art. 557, do CPC. Atribuio que no configura violao do devido processo legal, do contraditrio, e da ampla defesa. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (Origem: STF - Supremo Tribunal Federal; Classe: RE-AgR - Ag. Reg. no Recurso Extraordinrio; Processo: 291776; UF: DF; Fonte: DJ; Data: 04-10-2002; PP-00127; EMENT VOL02085-04; PP-00651; Relator: GILMAR MENDES)
Alm do que, assente a orientao pretoriana, reiteradamente expressa nos julgados desta C. Corte Regional, no sentido de que o rgo colegiado no deve modificar a deciso do Relator, salvo na hiptese em que a deciso impugnada no estiver devidamente fundamentada, ou padecer dos vcios da ilegalidade e abuso de poder, e for passvel de resultar leso irreparvel ou de difcil reparao parte. Nesse sentido, cabe colecionar o julgado que porta a seguinte ementa:
PROCESSO CIVIL - RECURSO PREVISTO NO 1 DO ARTIGO 557 DO CPC - AUSNCIA DE TRASLADO DA DECISO AGRAVADA E A RESPECTIVA CERTIDO DE INTIMAO, OU EQUIVALENTE - PEAS OBRIGATRIAS - INSTRUO DEFICIENTE - INTIMAO PARA REGULARIZAO - DESCABIMENTO - LEI 9139/95 - DECISO MANTIDA - AGRAVO IMPROVIDO. 1. A ausncia do traslado da deciso agravada e da respectiva certido de intimao, ou equivalente, inviabiliza o conhecimento do agravo de instrumento. 2. Na atual sistemtica do agravo, introduzido pela Lei 9.139/95, cumpre a parte instruir o recurso com as peas obrigatrias e as necessrias ao conhecimento do recurso, no dispondo o rgo julgador da faculdade ou disponibilidade de determinar a sua regularizao. 3. Consoante entendimento consolidado nesta E. Corte de Justia, em sede de agravo previsto no art. 557 pargrafo 1 do CPC, no deve o rgo colegiado modificar a deciso do relator
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quando bem fundamentada, e ausentes qualquer ilegalidade ou abuso de poder. 4. ausncia de possibilidade de prejuzo irreparvel ou de difcil reparao parte, de ser mantida a deciso agravada. 5. Recurso improvido. (Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIO - Classe: AG - AGRAVO DE INSTRUMENTO 138392 - Processo: 200103000278442 UF: SP rgo Julgador: QUINTA TURMA - RELATORA: DES. FED. RAMZA TARTUCE - Data da deciso: 26/11/2002 - DJU DATA: 11/02/2003 PGINA: 269)
Por essas razes, nego provimento ao agravo legal. o voto. Juza Federal Convocada RAQUEL PERRINI - Relatora
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0002124-88.2010.4.03.6303 (2010.63.03.002124-7)
Agravante: UNIO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Agravada: R. DECISO DE FLS. Apelante: UNIO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Apelada: DULCILEI APARECIDA TOUZO COELHO Origem: JUZO FEDERAL DA 6 VARA DE CAMPINAS - SP Relator: JUIZ FEDERAL CONVOCADO HERBERT DE BRUYN Classe do Processo: AC 1784584 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 09/05/2013 EMENTA PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO LEGAL CONTRA DECISO MONOCRTICA ARTIGO 557 DO CPC - CANCELAMENTO DE CPF - INSTRUO NORMATIVA 1.042/2010 DA SRF. 1. A disposio contida no artigo 557, do Cdigo de Processo Civil, possibilita ao Relator do recurso negar-lhe seguimento, ou dar-lhe provimento, por deciso monocrtica, sem submeter a questo ao respectivo rgo Colegiado. 2. O artigo 30, IV, da Instruo Normativa 1.041/2010, da Secretaria da Receita Federal, prev a possibilidade de cancelar-se o CPF por determinao judicial. 3. Uso fraudulento do CPF da autora, por parte de terceiros, que: a) fizeram emprstimo em seu nome, usando seu CPF; b) transferiram benefcio previdencirio, recebido de unidade do INSS no Estado onde mora (So Paulo) para outro (Gois); c) efetuaram compras em nome da autora sem pagar pelos objetos comprados, a gerar o lanamento do nome da autora em cadastros de proteo e restrio ao crdito, d) tentaram comprar dois aparelhos de celular mediante o uso de seu CPF. 4. Referidos fatos ocorreram ao longo de 2009 e 2010, de maneira a demonstrar no se tratar de uso isolado e nico do CPF da autora, mas de uso repetido. 5. Diante deste contexto, a sentena considerou caracterizada justa causa para acolher o pedido da autora, com fundamento no artigo 30, IV, da Instruo Normativa 1.041/2010, de modo a resolver dois problemas: primeiro, evitar que a autora continuasse a sofrer os infortnios de que vinha sendo vtima e, segundo, impedir a que terceiros continuassem a utilizar indevidamente um nmero de CPF que no lhe pertence. 6. O caso dos autos enquadra-se dentre os que merecem tratamento diferenciado, a revelar a premncia de novo cadastro, devendo ser mantida a sentena que determinou o cancelamento e a emisso de novo nmero de CPF autora, deciso j cumprida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas, conforme noticiado pela Unio Federal s fls. 112 dos autos. 7. Honorrios advocatcios no so devidos Defensoria Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena, nos termos da Smula 421 do Superior Tribunal de Justia. 8. Agravo legal improvido.
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ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 02 de maio de 2013. Juiz Federal Convocado HERBERT DE BRUYN - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado HERBERT DE BRUYN (Relator): Trata-se de agravo legal interposto contra deciso monocrtica do relator, proferida nos termos do art. 557, caput, do Cdigo de Processo Civil, consistente na negativa de seguimento apelao e no provimento parcial da remessa oficial, tida por interposta, para afastar a condenao em honorrios advocatcios imposta Unio Federal nos autos de ao de conhecimento proposta com o objetivo de cancelar o CPF que lhe foi atribudo autora pela Secretaria da Receita Federal e obter a expedio de outro. Apresento o feito em mesa para pronunciamento da Sexta Turma. o relatrio. Juiz Federal Convocado HERBERT DE BRUYN - Relator VOTO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado HERBERT DE BRUYN (Relator): Ao apreciar referido recurso, assim decidiu o relator:
No obstante a omisso da sentena quanto ao reexame necessrio, examino o processo tambm por este ngulo por fora da disposio contida no art. 475, I do Cdigo de Processo Civil. O cancelamento de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas da Secretaria da Receita Federal somente admissvel, quando constatada multiplicidade de inscries da prpria pessoa fsica ou quando do bito desta. Para qualquer outra situao no englobada nos critrios fixados administrativamente, no seria lcita a expedio de segunda inscrio, sob pena de perda da confiabilidade do cadastro. A sentena julgou procedente o pedido, ao seguinte fundamento: Observo que a autora relata e fornece elementos indicirios de que: a) terceiros j fizeram emprstimo em seu nome, usando seu CPF; b) terceiros transferiram o benefcio previdencirio que recebe do INSS do estado onde mora (So Paulo) para outro Estado (Gois), c) terceiros efetuaram compras em nome da autora e no pagaram os objetos comprados, o que ocasionou o lanamento do nome da autora em cadastros de proteo, d) terceiros j tentaram comprar dois aparelhos de celular usando seu CPF. Todos esses fatos ocorreram ao longo de 2009 e 2010, o que leva a crer que no se trata de um uso isolado e nico do CPF da autora, mas sim de uso repetido. Diante deste contexto, entendo que est caracterizada a justa causa para acolher o pedido da autora e, com isso, resolver dois problemas: o primeiro, evitar que a autora continue a sofrer os infortnios de que vem sendo vtima e, o segundo, impedir que terceiros continuem a utilizar indevidamente um nmero de CPF que no lhe pertence.
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Entendo que o princpio da razoabilidade deve ser aplicado na presente hiptese, determinando-se o cancelamento da inscrio no CPF n 212.652.258-00. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ao se reportar ao referido princpio, in Direito Administrativo, Atlas, 11 ed., pg. 81, assim leciona: Isto porque o princpio da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os meios de que se utiliza a Administrao e os fins que ela tem que alcanar. E essa proporcionalidade deve ser medida no pelos critrios pessoais do administrador, mas segundo padres comuns na sociedade em que vive; e no pode ser medida diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto. Nesse sentido, confira-se: ADMINISTRATIVO. INSCRIO NO CADASTRO DE PESSOAS FSICAS (CPF). EXTRAVIO. USO FRAUDULENTO. CANCELAMENTO. ANTECIPAO DA TUTELA. DEFERIMENTO. CUMPRIMENTO DA SENTENA. SITUAO CONSOLIDADA. DESCONSTITUIO DO ATO. INVIABILIDADE. HONORRIOS SUCUMBENCIAIS. AFASTAMENTO DA CONDENAO. 1. Objetiva o autor cancelamento do nmero de inscrio no CPF - Cadastro de Pessoas Fsicas, bem como expedio de novo nmero, em razo da utilizao indevida por terceiro, causando-lhe prejuzos de ordem moral e econmica. 2. Decidiu esta Turma que a alegao de roubo de documentos e de posterior uso por terceiros no autoriza o cancelamento do nmero de CPF e a concesso de novo nmero de inscrio, tendo em vista que a segurana jurdica de identificao dos cidados deve sobrepor-se ao interesse do particular. Precedente (AC 2003.35.00.005913-9/GO, Rel. Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, e-DJF1 de 09/04/2010). 3. A Unio informa o cumprimento da sentena concessiva de antecipao de tutela, anexando ofcio, expedido em 29/05/2007, no qual a Receita Federal declara que procedeu ao cancelamento do CPF 533012.266-04 e efetuou nova inscrio no CPF do Sr. SVIO TEIXEIRA PEREIRA. 4. Embora a jurisprudncia desta Turma seja pela inviabilidade do cancelamento de nmero de CPF, mantm-se o cancelamento efetivado por fora de antecipao de tutela, em razo do fato consumado, que no se justifica reverter. 5. Apelao e remessa oficial parcialmente providas para afastar a condenao da Unio ao pagamento de honorrios sucumbenciais. (TRF2, AC 2006.38.09.001820-8, Desembargador Federal Joo Batista Moreira, e-DJF1: 20/04/2012) AGRAVO INTERNO. NMERO DE INSCRIO NO CPF. ALTERAO. I - Entende-se que o princpio da razoabilidade deve ser aplicado na presente hiptese, determinando-se o cancelamento da inscrio no CPF da Autora-Apelada. E isto porque, conforme bem frisou o douto Juzo a quo, a documentao acostada aos autos suficiente para demonstrar a utilizao por terceiros do CPF da Parte Autora. II - Agravo Interno improvido. (TRF2, APELRE 2009.50.01.001839-5, relator Desembargador Federal Reis Friede, E-DJF2R: 23/06/2010) ADMINISTRATIVO. AO ORDINRIA. CANCELAMENTO DE INSCRIO NO CPF. IMPROVIMENTO. 1. Analisando-se o plexo de provas, no que pertine ao uso indevido do CPF da apelada por terceiros (principalmente o termo de declarao prestado na Delegacia de Preveno e Represso a Crimes Fazendrios), acarretando-lhe vrios dissabores em sua rotina de vida, afigura-se correto no s o cancelamento do seu nmero de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas, como tambm, a expedio de outro de registro pela Secretaria da Receita Federal. 2. O inciso IV do artigo 46 da a Instruo Normativa SRF n 461, de 18.10.2004 faz referncia possibilidade de cancelamento do n de inscrio no Cadastro de Pessoas Fsicas, por determinao judicial.
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3. Afigura-se incensurvel a sentena impugnada, pois no seria justo exigir que uma cidad permanecesse com a mesma inscrio no CPF, se este se apresenta como instrumento para delinqentes continuarem a lesar a sociedade. A razo desse entendimento o de se prestigiar o princpio da dignidade da pessoa humana, estampado no inciso III do artigo 1 da CRFB/88. 4. Apelao a que se nega provimento. (TRF2, AC 2005.50.01009205-0, relatora Desembargadora Federal Salete Maccaloz, E-DJF2R: 07/05/2010) A remessa oficial devolve o Tribunal o reexame de todas as parcelas da condenao suportadas pela Fazenda Pblica, inclusive dos honorrios de advogado, a teor do disposto no verbete 325 da Smula do Superior Tribunal de Justia: Na hiptese em exame, verifico estar a autora assistida pela Defensoria Pblica da Unio, sendo descabida a fixao de honorrios advocatcios contra a Unio Federal, nos termos do verbete de smula do Superior Tribunal de Justia 421, in verbis: Os honorrios advocatcios no so devidos Defensoria Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena.
No h nos autos alterao substancial capaz de influir na deciso agravada. Alis, a ela se acresa o fato de o inciso IV do artigo 30 da Instruo Normativa da Receita Federal n 1.042/2010 textualmente prever a possibilidade de poder ser cancelado o CPF por determinao judicial. Sendo assim, a prpria Secretaria da Receita Federal, ao editar a supracitada resoluo admitiu, em tese, a possibilidade do Poder Judicirio, atento a circunstncias excepcionais de cada caso concreto, determinar a expedio de novo nmero. Ou seja, em que pese a regra geral, possvel que o contribuinte receba novo nmero de inscrio, sendo presumvel a viabilidade do sistema da Receita Federal providenciar mudanas desse jaez. Importante destacar a existncia de outras hipteses onde permitido o cancelamento do CPF, inclusive pela autoridade administrativa revelando conduta, seno generalizada, ao menos juridicamente admissvel. O caso dos autos enquadra-se dentre os que merecem tratamento diferenciado a revelar a premncia de novo cadastro, como bem analisado pelo juiz singular, devendo ser mantida a sentena que determinou o cancelamento e a emisso de novo nmero de CPF autora, deciso j cumprida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas, conforme noticia a Unio Federal s fls. 112 dos autos. Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo legal. Juiz Federal Convocado HERBERT DE BRUYN - Relator
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AGRAVO DE INSTRUMENTO
0025009-22.2012.4.03.0000 (2012.03.00.025009-0)
Agravante: DEFENSORIA PBLICA DA UNIO Agravada: ALL AMRICA LATINA LOGSTICA MALHA PAULISTA S/A Origem: JUZO FEDERAL DA 2 VARA DE BAURU - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDR NEKATSCHALOW Classe do Processo: AI 484408 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 09/05/2013 EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. REINTEGRAO DE POSSE. MALHA FERROVIRIA. OCUPAO IRREGULAR. CONVERSO EM AO ORDINRIA. ANTECIPAO DE TUTELA. RISCO DE DANO GRAVE OU DE DIFCIL REPARAO NA CONTINUIDADE DA PRESENA DE MORADORES EM TRECHO AFETO AO TRNSITO DE VECULOS PESADOS. MANUTENO DA DECISO AGRAVADA. 1. A Defensoria Pblica da Unio insurge-se contra deciso que determinou o desapossamento de famlias residentes em rea de domnio de rede ferroviria, os quais, prossegue, seriam removidos por iniciativa da Prefeitura Municipal no mbito de programa habitacional do Governo Federal. Acrescenta haver entre os moradores pessoas idosas, crianas em ano letivo, portadores de deficincia fsica. Entende que a agravada no faz jus tutela liminar concedida em primeiro grau de jurisdio, pois em verdade o que se caracteriza o periculum in mora reverso, como diz. Tambm no estaria presente o requisito concernente ao fumus boni iuris, dada a ancianidade da posse dos moradores, a excluir a medida judicial intentada pela recorrida. 2. Os pressupostos para a reintegrao liminar de posse foram analisados pelo MM. Juiz a quo, que decidiu converter a ao em ordinria e, diante da urgncia e do risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, concedeu tutela antecipada. 3. Ao contrrio do afirmado pela agravante, evidente que as famlias ocupam a faixa de domnio da malha ferroviria, conforme noticiado pela imprensa (fls. 45/46v.) e as fotografias constantes a fls. 70/71, nas quais se verifica o erguimento de diversas construes precrias s margens dos trilhos da linha frrea. 4. Pelo exame das razes da recorrente, no h indicativo de que os moradores teriam justo ttulo posse que, alm de irregular, ocasiona risco incolumidade dos moradores. No se concebe, sob o especioso fundamento de uma suposta posse antiga (irregular), devam permanecer os moradores indefinidamente no trecho afeto ao trnsito de veculos pesados. 5. No socorre autora a existncia de plano municipal para desocupar a rea de risco, na medida em que desde a prolao da deciso agravada, em 06.07.12 (fl. 13v.), no h notcias da efetivao da retirada das famlias do local. Esse, alis, foi um dos fundamentos pelos quais se deferiu a antecipao de tutela neste agravo para conceder o prazo de 20 (vinte) dias, a partir de 03.09.12, para que o local fosse desocupado voluntariamente, de modo que at o momento no foi alterada a situao que ensejou
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a propositura da ao originria, conforme informado pelas partes s fls. 67/71. 6. Agravo de instrumento no provido. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 29 de abril de 2013. Desembargador Federal ANDR NEKATSCHALOW - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANDR NEKATSCHALOW (Relator): Trata-se de agravo de instrumento interposto pela Defensoria Pblica da Unio contra a deciso de fls. 12/13v., que deferiu antecipao de tutela requerida por ALL - Amrica Latina Logstica Malha Paulista, para reintegr-la na posse de faixa de domnio de malha ferroviria localizada no quilmetro 339 da Rodovia Antonio Salim Curiati, no permetro urbano de Avar (SP). Alega-se, em sntese, o seguinte: a) os rus esto no local h muitos anos, com cincia da autora, o que afasta a afirmao de periculum in mora; b) a autora havia anteriormente ajuizado reintegrao de posse perante a Justia Estadual, sendo extinto o processo sem resoluo do mrito (CPC, art. 267, III), por no terem sido realizadas as providncias determinadas pelo Juzo a quo; c) em decorrncia, evidente a m-f da autora ao afirmar que teve cincia da ocupao apenas em 21.02.11; d) a autora tem conhecimento da ocupao de famlias ao longo da linha frrea desde 14.10.07, conforme se depreende da petio inicial dos autos distribudos perante a Justia Estadual; e) risco de grave dano a aproximadamente 100 pessoas que ocupam a rea, dentre elas crianas e adolescentes em perodo letivo; f) no h prova de que as famlias ocupam a faixa de domnio especificada pela autora; g) o Juzo a quo, ao deferir a antecipao de tutela, no a limitou s famlias que estejam a menos de 15 metros da linha frrea; h) necessidade de prova tcnica para identificar as residncias eventualmente construdas no territrio especificado pela autora; g) existncia de plano municipal para a desocupao da rea e realocao das famlias em moradias do Programa Minha Casa Minha Vida; h) o plano municipal no pode ser colocado em prtica no prazo exguo de 20 (vinte) fixado na deciso recorrida (fls. 2/9). O pedido de antecipao dos efeitos da tutela recursal foi deferido somente para suspender a eficcia da deciso recorrido por 20 (vinte) dias, a contar do dia 03.09.12 (fls. 55/56).
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Contra esta deciso a Defensoria Pblica da Unio ops embargos de declarao (fls. 58/61), que tiveram seu provimento negado (fls. 63/65). A parte contrria no apresentou resposta (fl. 62). No dia 06.12.12, determinei que as partes informassem o cumprimento do mandado de reintegrao de posse. Em 21.01.13 e 23.01.13, respectivamente, tanto a Defensoria Pblica da Unio quanto a Amrica Latina Logstica Malha Paulista S/A informaram no ter havido o cumprimento do mandado, instruindo os autos com fotografias que demonstram no ter havido alterao na ocupao da malha ferroviria (fls. 67/71). o relatrio. Desembargador Federal ANDR NEKATSCHALOW - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal ANDR NEKATSCHALOW (Relator): A Defensoria Pblica da Unio insurge-se contra deciso que determinou o desapossamento de famlias residentes em rea de domnio de rede ferroviria, os quais, prossegue, seriam removidos por iniciativa da Prefeitura Municipal no mbito de programa habitacional do Governo Federal. Acrescenta haver entre os moradores pessoas idosas, crianas em ano letivo, portadores de deficincia fsica. Entende que a agravada no faz jus tutela liminar concedida em primeiro grau de jurisdio, pois em verdade o que se caracteriza o periculum in mora reverso, como diz. Tambm no estaria presente o requisito concernente ao fumus boni iuris, dada a ancianidade da posse dos moradores, a excluir a medida judicial intentada pela recorrida. Verifico nos autos que os pressupostos para a reintegrao liminar de posse foram analisados pelo MM. Juiz a quo, que decidiu converter a ao em ordinria e, diante da urgncia e do risco de dano irreparvel ou de difcil reparao, concedeu tutela antecipada nos seguintes termos:
Verifico que da data em que a autora teve conhecimento da ocupao indevida por invasores no identificados na faixa de domnio da malha ferroviria da qual detm posse legtima, ou seja, considerando-se esta como sendo a data da lavratura do Boletim de ocorrncia (21/02/2011 - fls. 30/31), em que pese a invaso ter ocorrido, na realidade, anteriormente a este, em data que no restou precisada nos autos, at a data de propositura da presente demanda (02/07/2012 - folha 02), fato que a posse indevida data de mais de ano e dia. Ainda, apesar do nfimo valor atribudo causa pela parte autora, mas diante da complexidade da causa, somado ao fato de se tratar de ao de fora velha, eis que a posse dos rus dura mais de ano e dia, converto o rito desta demanda para ordinrio. Remetam-se os autos ao SEDI para que promova as regularizaes acima detalhadas. Mesmo em se tratando de ao de fora velha, afigura-se possvel conhecer do pedido de reintegrao de posse da mencionada faixa de domnio, com antecipao de tutela. Denota-se pelos documentos de folhas 28 a 31 estarem os requeridos ocupando indevidamente a faixa de domnio margem da ferrovia, da qual a autora, em face de contrato de concesso de servios firmado com a Unio, por intermdio do Ministrio dos Transportes, detm a posse legtima, eis que atua como concessionria de explorao e desenvolvimento do servio pblico de transporte ferrovirio de cargas da Malha Paulista. Conclui-se, portanto, estarem os rus ocupando rea pblica indevidamente, fato que, por si s, demonstra a presena da verossimilhana da alegao, e do risco de dano de difcil reparao, eis que os invasores passaram a construir casas de alvenaria e barracos de madeira em
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rea muito prxima dos trilhos frreos, portanto, a autora pretende resguardar a segurana de todos que pelo local transitam e residem, justificando que se proceda retirada dos demandados, devolvendo-se a posse a quem de direito. Isso posto, defiro a antecipao de tutela, para o efeito de reintegrar autora a posse da faixa de domnio da malha ferroviria situada no Km 339, da Rodovia Antonio Slin Curiat, permetro urbano da cidade de Avar - SP, no Bairro Jurumirim (Favela Biquinha). (fls. 12v./13)
A deciso no merece reparo. Ao contrrio do afirmado pela agravante, evidente que as famlias ocupam a faixa de domnio da malha ferroviria, conforme noticiado pela imprensa (fls. 45/46v.) e as fotografias constantes a fls. 70/71, nas quais se verifica o erguimento de diversas construes precrias s margens dos trilhos da linha frrea. Pelo exame das razes da recorrente, no h indicativo de que os moradores teriam justo ttulo posse que, alm de irregular, ocasiona risco incolumidade dos moradores. No se concebe, sob o especioso fundamento de uma suposta posse antiga (irregular), devam permanecer os moradores indefinidamente no trecho afeto ao trnsito de veculos pesados. No socorre autora a existncia de plano municipal para desocupar a rea de risco, na medida em que desde a prolao da deciso agravada, em 06.07.12 (fl. 13v.), no h notcias da efetivao da retirada das famlias do local. Esse, alis, foi um dos fundamentos pelos quais deferi a antecipao de tutela para conceder o prazo de 20 (vinte) dias, a partir de 03.09.12, para que o local fosse desocupado voluntariamente, de modo que at o momento no foi alterada a situao que ensejou a propositura da ao originria, conforme informado pelas partes s fls. 67/71. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. o voto. Desembargador Federal ANDR NEKATSCHALOW - Relator
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AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO

0032575-22.2012.4.03.0000 (2012.03.00.032575-2)
Agravante: MARINALVA DA SILVA Agravada: R. DECISO DE FLS. 92/97 Agravante: MARINALVA DA SILVA Agravado: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Origem: JUZO FEDERAL DA 2 VARA PREVIDENCIRIA DE SO PAULO - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS Classe do Processo: AI 490947 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 02/05/2013 EMENTA PREVIDENCIRIO. AGRAVO LEGAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ARTIGO 557, 1, DO CPC. CUMULAO DE PEDIDOS DE CONCESSO DE BENEFCIO PREVIDENCIRIO E INDENIZAO POR DANOS MORAIS. ADEQUAO EX OFFICIO DO VALOR DA CAUSA PELO MAGISTRADO COM VISTAS FIXAO DA COMPETNCIA PARA JULGAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. No h bice cumulao dos pedidos de concesso de benefcio previdencirio e de indenizao por danos morais, j que o Juzo a quo competente para apreciar ambos os pedidos formulados, isto , tanto a matria previdenciria quanto a cvel. O pedido indenizatrio constitui questo secundria e indissocivel da pretenso principal, tendo em vista que a procedncia daquele pedido depender de a parte Autora demonstrar a ocorrncia do dano e seu nexo de causalidade com a conduta (supostamente ilcita) do INSS de indeferir, em mbito administrativo, o benefcio pleiteado. 2. Tendo o valor da causa reflexos na competncia do Juzo para a demanda (art. 3, 3, Lei n 10.259/2001), bem como na verba de sucumbncia e nas custas processuais, no pode o autor fix-lo ao seu livre arbtrio. O valor da causa deve corresponder ao proveito econmico perseguido pela parte, podendo o magistrado, de ofcio, com base nos elementos fticos do processo, determinar a sua adequao. 3. certo que, havendo cumulao dos pedidos de concesso de benefcio previdencirio e de indenizao por danos morais, os respectivos valores devem ser somados para efeito de apurao do valor da causa (inteligncia do art. 259, II, do CPC). Contudo, a pretenso secundria no poderia ser desproporcional em relao principal, de modo que, para definio do valor correspondente aos danos morais, deveria ter sido utilizado como parmetro o quantum referente ao total das parcelas vencidas e vincendas do benefcio previdencirio pretendido. 4. Assim, sendo excessivo o valor atribudo indenizao por danos morais, vale dizer, ultrapassando o valor pretendido o limite equivalente ao total das parcelas vencidas mais doze vincendas do benefcio (inteligncia do art. 260 do CPC), perfeitamente possvel que o Juzo reduza, de ofcio, o valor da causa, ao menos provisoriamente, com vistas fixao da competncia para o julgamento do feito. 5. No caso em anlise, apurou-se, em princpio, que a soma das parcelas vencidas mais doze vincendas do benefcio totalizaria a quantia de R$ 13.258,86 (R$ 3.314,70
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referentes s parcelas vencidas + R$ 9.944,16 referentes s parcelas vincendas), de modo que, se acrescermos a mesma quantia (considerada como valor limite para a indenizao por danos morais), o valor total da causa no ultrapassaria sessenta vezes o salrio mnimo vigente poca do ajuizamento, do que se conclui que deve ser mantida a deciso de remeter os autos ao Juizado Especial Federal. 6. Agravo a que se nega provimento. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Stima Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento ao Agravo, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 22 de abril de 2013. Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS (Relator): Trata-se de Agravo (fls. 100/106), previsto no artigo 557, 1, do CPC, interposto por MARINALVA DA SILVA em face da deciso monocrtica (fls. 92/97) que negou seguimento a Agravo de Instrumento, este interposto em face da deciso (fls. 86/88) em que o Juzo Federal da 2 Vara Previdenciria de So Paulo-SP, nos autos de demanda em que se objetiva a concesso de benefcio previdencirio e indenizao por danos morais, reduziu o valor da causa ao patamar de R$ 16.573,56 (fl. 87) e, por conseguinte, declinou da competncia para anlise e julgamento do feito subjacente, determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Federal. Alega-se, em sntese, que, para efeito de valor da causa, o valor do dano moral a se considerar deve ser aquele fixado inicialmente pelo autor, j que no houve sequer instruo probatria para a possvel fixao pelo magistrado a quo do valor do dano moral (fl. 102). Requer-se a reforma da deciso que determinou a remessa dos autos ao Juizado Especial Federal. o relatrio. Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS (Relator): Reitero os argumentos expendidos por ocasio da prolao da deciso monocrtica (fls. 92/97), cujos principais trechos, por oportuno, passo a destacar:
(...) Primeiramente, consigno que no havia bice cumulao dos pedidos de concesso de benefcio previdencirio e de indenizao por danos morais, j que o Juzo a quo competente para apreciar ambos os pedidos formulados, isto , tanto a matria previdenciria quanto a cvel. O pedido indenizatrio constitui questo secundria e indissocivel da pretenso principal,
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tendo em vista que a procedncia daquele pedido depender de a parte Autora demonstrar a ocorrncia do dano e seu nexo de causalidade com a conduta (supostamente ilcita) do INSS de indeferir, em mbito administrativo, o benefcio pleiteado. A controvrsia travada nos autos diz respeito possibilidade de o r. Juzo reduzir, de ofcio, o valor atribudo causa pela parte autora. Tendo o valor da causa reflexos na competncia do Juzo para a demanda (art. 3, 3, Lei n 10.259/2001), bem como na verba de sucumbncia e nas custas processuais, no pode o autor fix-lo ao seu livre arbtrio. O valor da causa deve corresponder ao proveito econmico perseguido pela parte, podendo o magistrado, de ofcio, com base nos elementos fticos do processo, determinar a sua adequao. certo que, havendo cumulao dos pedidos de concesso de benefcio previdencirio e de indenizao por danos morais, os respectivos valores devem ser somados para efeito de apurao do valor da causa (inteligncia do art. 259, II, do CPC). Contudo, a pretenso secundria no poderia ser desproporcional em relao principal, de modo que, para definio do valor correspondente aos danos morais, deveria ter sido utilizado como parmetro o quantum referente ao total das parcelas vencidas e vincendas do benefcio previdencirio pretendido. Assim, sendo excessivo o valor atribudo indenizao por danos morais, vale dizer, ultrapassando o valor pretendido o limite equivalente ao total das parcelas vencidas mais doze vincendas do benefcio (inteligncia do art. 260 do CPC), perfeitamente possvel que o Juzo reduza, de ofcio, o valor da causa, ao menos provisoriamente, com vistas fixao da competncia para o julgamento do feito. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: (...) No caso em anlise, apurou-se, em princpio, que a soma das parcelas vencidas mais doze vincendas do benefcio totalizaria a quantia de R$ 13.258,86 (R$ 3.314,70 referentes s parcelas vencidas + R$ 9.944,16 referentes s parcelas vincendas), de modo que, se acrescermos a mesma quantia (considerada como valor limite para a indenizao por danos morais), o valor total da causa no ultrapassaria sessenta vezes o salrio mnimo vigente poca do ajuizamento, do que se conclui que deve ser mantida a deciso de remeter os autos ao Juizado Especial Federal. (...).
Com tais consideraes, NEGO PROVIMENTO ao Agravo. o voto. Desembargador Federal FAUSTO DE SANCTIS - Relator
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CONFLITO DE COMPETNCIA
0002538-75.2013.4.03.0000 (2013.03.00.002538-4)
Suscitante: JUZO FEDERAL DA 3 VARA PREVIDENCIRIA DE SO PAULO - SP Suscitado: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE SO PAULO - SP Parte Autora: FLEX CONTACT CENTER ATENDIMENTO A CLIENTES E TECNOLOGIA LTDA. Parte R: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL BAPTISTA PEREIRA Classe do Processo: CC 15012 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 18/04/2013 EMENTA CONFLITO DE COMPETNCIA. RELAO JURDICA CONTROVERTIDA DE NATUREZA JURDICA ADMINISTRATIVA. PEDIDO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO PERANTE O INSS EM RAZO DA DEMORA OU OMISSO EM SUA ANLISE. COMPETNCIA DA VARA CVEL FEDERAL. 1. Nos termos do Provimento n 186/1996 do Conselho da Justia Federal da 3 Regio, as varas previdencirias da Capital tm competncia exclusiva nas aes de benefcios previdencirios. 2. O Regimento Interno desta Corte estabelece que a competncia interna define-se de acordo com a matria e natureza da relao jurdica litigiosa, razo pela qual nem toda controvrsia acerca de atos praticados pelo INSS insere-se na competncia da 3 Seo. 3. O INSS, ao demorar ou deixar de analisar a impugnao administrativa, tal fato corresponde a um problema de administrao e eficincia do servio pblico, o que insere-se na competncia das Varas Federais Cveis, por no se constituir a natureza jurdica da relao litigiosa previdenciria e sim administrativa. 4. As Turmas desta Corte que compem a 2 Seo, que a competente para julgar demandas de direito administrativo, analisam questes idnticas aos presentes autos, demonstrando que refogem da atribuio da 3 Seo, conforme os seguintes julgados: TRF3, AMS 0002304-852011.4.03.6104, 3 Turma, Relatora Desembargadora Federal Ceclia Marcondes, e-DJF3 Judicial 1 data: 04/03/2013; TRF3, AI 0039038-14.2011.4.03.0000, 4 Turma, Relatora Desembargadora Federal Marli Ferreira, e-DJF3 Judicial 1 data: 24/05/2012; TRF3, AI 0029931-43.2011.4.03.0000, 6 Turma, Relatora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29/11/2012. 5. Conflito conhecido para declarar a competncia do Juzo Suscitado (Juzo da Vara Cvel Federal). ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia rgo Especial do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, conhecer do
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conflito de competncia para declarar a competncia do Juzo Suscitado, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 10 de abril de 2013. Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA (Relator): Trata-se de conflito de competncia suscitado pelo Juzo Federal da 3 Vara Previdenciria de So Paulo, no mandado de segurana em que se discute a omisso da autoridade do INSS na anlise do processo administrativo da empresa, ora impetrante, Flex Contact Center Atendimento a Clientes e Tecnologia Ltda. O MM. Juiz Federal da 1 Vara Cvel Federal de So Paulo declinou da competncia a uma das Varas especializadas, ao fundamento de ser previdenciria a natureza da matria. Por sua vez, o MM. Juiz da 3 Vara Previdenciria declarou-se igualmente incompetente, fundamentado na natureza administrativa da questo. Designei o MM. Juzo suscitado para resolver as medidas de urgncia. O Ministrio Pblico Federal manifesta-se pela procedncia do conflito. o relatrio. Em mesa. Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA (Relator): Nos termos do Provimento n 186/1996 do Conselho da Justia Federal da 3 Regio, as varas previdencirias da Capital tm competncia exclusiva nas aes de benefcios previdencirios, conforme abaixo transcrito:
Art. 1 - Declarar implantadas, com as respectivas secretarias, a partir de 19 de novembro do corrente ano, as 1, 2, 3, 4 e 5 Varas Federais Previdencirias na Capital - 1 Subseo Judiciria do Estado de So Paulo, criadas pela Lei n 9.788, de 19 de fevereiro de 1999, e localizadas pelo Provimento n 172/UCOJ, de 15 de abril de 1999, que tero funcionamento no Frum Previdencirio. Art. 2 - As varas federais implantadas tero competncia exclusiva para processos que versem sobre benefcios previdencirios, recebendo, por redistribuio, o acervo dessa matria existente nas varas cveis da Subseo Judiciria da Capital, do Frum Pedro Lessa.
In casu, o pedido no mandado de segurana de determinao autoridade coatora para que analise a impugnao administrativa apresentada ao INSS. A causa de pedir lastreiase em: a) a impugnao administrativa refere-se ao benefcio concedido segurada Elisabete da Silva Correia, que foi encaminhada percia mdica do INSS por doena no relacionada ao trabalho, no entanto, teve seu benefcio concedido como sendo acidentrio; b) a impugnao administrativa ocorreu em 24.02.2012, sem que tenha resposta at a presente data (22.10.2012); c) ante a omisso do Gerente Executivo da autarquia em analisar o efeito suspensivo do seu
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requerimento administrativo, no restou outra alternativa seno impetrar o mandado de segurana; d) a demora na anlise causa prejuzos pecunirios empresa impetrante, como por exemplo, majorao do Fator Acidentrio de Preveno e, consequentemente, do Risco Ambiental do Trabalho (RAT); e) a autoridade impetrada infringiu a Lei 9.784/99, pois, aps a instruo do processo administrativo, tem o prazo de at trinta dias para decidi-lo. Para fins de demonstrao do periculum in mora, aponta a impetrao que a segurada empregada est gozando da estabilidade provisria (aplicvel somente ao auxlio-doena acidentria), com os depsitos fundirios, bem como h acrscimo no recolhimento pertinente cota dos Riscos Ambientais do Trabalho (RAT) em decorrncia do Fator Acidentrio Previdencirio (FAP). O Regimento Interno desta Corte estabelece que a competncia interna define-se de acordo com a matria e natureza da relao jurdica litigiosa, razo pela qual nem toda controvrsia acerca de atos praticados pelo INSS insere-se na competncia da 3 Seo. A matria e a natureza da relao jurdica litigiosa so apreendidas do pedido e da causa de pedir, conforme jurisprudncia sedimentada no E. STJ:
(...) 4. Est pacificado nesta Corte que a competncia em razo da matria definida em funo do pedido e da causa de pedir. (AgRg no AREsp 165.255/RJ, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 04/06/2012) Esta Corte possui entendimento no sentido de que, para se determinar a competncia interna do STJ, necessrio averiguar-se a natureza da relao jurdica posta em discusso, sendo que a natureza jurdica da lide baseia-se no pedido e na causa de pedir. Precedente: CC n 108.138/SC, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, DJe de 06/09/2010. (CC 114.865/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, CORTE ESPECIAL, julgado em 07/03/2012, DJe 28/03/2012)
Consta da exordial do mandado de segurana impetrado pela empresa citada que:

em face desse ato lesivo ao seu direito lquido e certo - o direito ao processamento de sua contestao/ofcio e o direito a uma deciso por parte da Autarquia representada pela entidade coatora - que se insurge a impetrante, questionamento a omisso por parte da Autoridade coatora, como representante do INSS responsvel, em responder contestao/ofcio formulado quanto ao efeito suspensivo e apreciao da impugnao concesso do auxlio doena como acidentrio, eis que a empresa, sem tal resposta, no pode demitir a segurada (exerccio regular do direito), bem como, est obrigada a efetuar depsitos fundirios, sem ter a certeza da permanncia do benefcio concedido, qual seja, auxlio doena acidentrio. Deve ser considerado, ainda, os acrscimos nos recolhimentos previdencirios pertinentes ao Risco Ambiental do Trabalho - RAT, o qual tem por base de clculos os acidente de trabalho ocorridos. Logo, a omisso prejudicial e afronta direito lquido e certo da Impetrante. (...). Primeiramente, ressalte-se que no se requer nos presentes Autos qualquer mudana de benefcio, mas to somente que a autoridade coatora responda, nos termos e prazos da Lei, ao requerimento administrativo feito. (fls. 07 e 11)
Na hiptese do INSS demorar ou deixar de analisar a impugnao administrativa, tal fato corresponde a um problema de administrao e eficincia do servio pblico, o que insere-se na competncia das Varas Federais Cveis, por no se constituir a natureza jurdica da relao
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litigiosa previdenciria e sim administrativa. Portanto, a natureza do litgio eminentemente administrativa, relacionada a processo administrativo, cuja soluo pleiteia o impetrante, sem se requerer, no mandado de segurana qualquer mudana de benefcio, mas to somente que a autoridade coatora responda, nos termos e prazos da Lei, ao requerimento administrativo feito. (fl. 11). O fato de referido processo administrativo versar sobre a alterao do tipo de benefcio previdencirio no transmuda a natureza da controvrsia para previdenciria, porquanto nada de previdencirio foi provocado o Judicirio a decidir. A empresa impetrante pretende que seu pedido administrativo seja apreciado, no se insurgindo, nesta demanda, contra a concesso ou alterao de qualquer benefcio previdencirio. Assim, em momento algum a presente demanda atrair a competncia da Vara Previdenciria, porquanto essa no se define em razo das partes. Ademais, v-se, na espcie, que os objetivos da impetrante - impedir prejuzos pecunirios empresa, como a majorao do Fator Acidentrio de Preveno e, consequentemente, do Risco Ambiental do Trabalho/RAT, afastar o gozo da estabilidade provisria (aplicvel somente ao auxlio-doena acidentria), com os depsitos fundirios - possuem todos implicaes nas searas trabalhistas e tributrias. Frise-se que as Turmas desta Corte que compem a 2 Seo, que a competente para julgar demandas de direito administrativo, analisam questes idnticas aos presentes autos, demonstrando que refogem da atribuio da 3 Seo, conforme os seguintes julgados:
APELAO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DURAO RAZOVEL. 1. A partir de 2007, fixou o legislador prazo para a concluso de litgios envolvendo a Fazenda Pblica e o contribuinte na esfera administrativa, determinando o desfecho do processo administrativo fiscal no prazo de 360 dias a contar do protocolo do pedido (art. 24 da Lei n 11.457/07). 2. Tal norma foi editada para concretizar o disposto no inciso LXXVIII do art. 5 da CF, segundo o qual a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 3. Portanto, a demora excessiva na anlise do pedido do administrado implica afronta aos primados da razoabilidade, proporcionalidade e eficincia, consagrados na Constituio Federal e pelos quais deve a Administrao Pblica se pautar, dentro da estrutura de Estado Democrtico de Direito em que se encontra. 4. Apelao e remessa oficial a que se nega provimento. (TRF3, AMS 0002304-852011.4.03.6104, 3 Turma, Relatora Desembargadora Federal Ceclia Marcondes, e-DJF3 Judicial 1 data: 04/03/2013) AGRAVO DE INSTRUMENTO - ADMINISTRATIVO - TRIBUTRIO - PEDIDO DE RESTITUIO - PRAZO PARA CONCLUSO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - PRINCPIO DA EFICINCIA. O servio pblico deve se pautar, dentre outros princpios, pelo da eficincia. No havendo razo para a demora na apreciao dos pedidos administrativos, pode o contribuinte socorrer-se do Judicirio. Precedente: STJ, REsp 1091042, relatora Ministra ELIANA CALMON, DJE 21.08.2009. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (TRF3, AI 0039038-14.2011.4.03.0000, 4 Turma, Relatora Desembargadora Federal Marli Ferreira, e-DJF3 Judicial 1 data: 24/05/2012) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. REQUERIMENTO DE CERTIFICAO DE IMVEL RURAL. INRCIA DA ADMINISTRAO PBLICA. DURAO RAZOVEL DO PROCESSO (CF, ART. 5, LXXCIII). PRINCPIO DA EFICINCIA (CF, ART. 37, CAPUT ). 1. A agravante im-
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petrou mandado de segurana em face da autoridade coatora, que h mais de 01 (um) ano se mantm inerte no tocante anlise do requerimento de certificao do imvel rural denominado Fazenda Irmoes Queiros, localizado no municpio de Ribas do Rio Pardo, Estado do Mato Grosso do Sul, de propriedade da agravante. 2. No caso vertente, cumpre observar que j transcorreu prazo mais que razovel para apreciao do requerimento de certificao do imvel rural formulado pela agravante. Como sabido, a Constituio Federal em seu art. 5, LXXVIII, faz referncia razovel durao do processo, guindando-o categoria dos direitos e garantias fundamentais. Cumpre destacar que este direito no se destina apenas aos processos judiciais em tramitao perante o Poder Judicirio, sendo plenamente aplicvel aos processos administrativos. 3. Em face do princpio da eficincia (art. 37, caput, do Texto Maior), no deve ser admitido que a Administrao Pblica postergue, indefinidamente, a apreciao e concluso dos processos administrativos. 4. Agravo de instrumento provido. (TRF3, AI 0029931-43.2011.4.03.0000, 6 Turma, Relatora Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 29/11/2012)
Ante o exposto, conheo do conflito para declarar a competncia do MM. Juzo suscitado. Desembargador Federal BAPTISTA PEREIRA - Relator
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REVISO CRIMINAL
0035037-83.2011.4.03.0000 (2011.03.00.035037-7)
Requerente: AURLIO MACHADO CORREIA RODRIGUES (ru preso) Requerida: JUSTIA PBLICA Origem: JUZO FEDERAL DA 5 VARA DE GUARULHOS - SP Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL COTRIM GUIMARES Classe do Processo: RvC 830 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 10/04/2013
EMENTA
REVISO CRIMINAL. TRFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NO CONHECIMENTO AFASTADA. INTERROGATRIO POR VIDEOCONFERNCIA. POSSIBILIDADE. USO DE ALGEMAS. OBSERVNCIA SMULA VINCULANTE N 11. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA NOS MOLDES DO ART. 42 DA LEI N 11.343/2006. CONFISSO ESPONTNEA NO CONFIGURADA. AUMENTO PREVISTO NO ART. 40, I, DA LEI N 11.343/2006. BIS IN IDEM NO VERIFICADO. REINCIDNCIA. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DA PROPORCIONALIDADE E PROIBIO DE EXCESSO. REVISO AUTORIZADA. REDUO DO PATAMAR DE EXASPERAO. RECURSO PROVIDO EM PARTE. 1. Afastada a preliminar de no conhecimento do pedido revisional arguida pelo Ministrio Pblico Federal por no se configurar quaisquer das hipteses do art. 621 do Cdigo de Processo Penal, haja vista os pressupostos de cabimento da reviso criminal se confundirem com o prprio mrito desta e assim deverem ser analisados. 2. Interrogatrio por videoconferncia. Uma vez que foram observadas as garantias constitucionais prprias, no se pode anular o interrogatrio e, por conseqncia, todos os atos processuais subseqentes, para, justamente, determinar a sua renovao conforme a lei processual penal vigente, pois a repetio do ato pode se dar por meio de videoconferncia, uma vez que j h autorizao legal para se proceder desta forma. 3. O uso de algemas durante o interrogatrio tambm no ofendeu as garantias do revisionando, pois o procedimento observou os preceitos da Smula Vinculante n 11 editada pelo Supremo Tribunal Federal. 4. As formalidades previstas no inciso II do artigo 226 do Cdigo de Processo Penal no se revestem de carter de obrigatoriedade. A colocao do suspeito ao lado de outras pessoas, no ato de reconhecimento, apresenta-se como formalidade dispensvel, pois o texto legal, ao empregar a expresso se possvel, afasta a idia de obrigatoriedade. 5. Dosimetria. A quantidade e a natureza da droga justificam a fixao da pena-base acima do mnimo legal, na forma do art. 42 da Lei n 11.343/2006. 6. Confisso espontnea. O ru admitiu os fatos, inclusive ter conscincia de que transportava entorpecente. Quanto ao fato de tratar-se de confisso qualificada, pois o acusado sustenta ter praticado o crime em razo de seu vcio em herona e por estar sendo ameaado por traficantes para pagar dvida, buscando, assim, justificar os fatos com base na inexigibilidade da conduta diversa, tal circunstncia no exclui
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a atenuao, apenas influencia o quantum da diminuio. Desta forma, aplica-se a atuante da confisso espontnea, prevista no artigo 65, inciso III, d, do Cdigo Penal, para reduzir a pena em 06 (seis) meses, observada a preponderncia da agravante da reincidncia. 7. O revisionando foi denunciado e condenado porque trazia consigo substncia entorpecente, sendo esta a conduta criminosa. Desta feita, perfeitamente possvel a incidncia da causa de aumento pela transnacionalidade do trfico, pois, como visto, o verbo praticado no foi exportar, restando afastada a alegao de ocorrncia de bis in idem. 8. Reincidncia. Muito embora o patamar de incidncia das agravantes e atenuantes no seja previsto em lei, sua aplicao deve obedecer aos princpios constitucionais da proporcionalidade e da proibio de excesso, decorrentes do art. 5 XLVI e XLVII, da Constituio Federal, e a violao desses princpios autoriza o manejo da reviso criminal. 9. A pena foi majorada em metade na segunda fase da dosimetria por fora do reconhecimento da agravante da reincidncia, prevista no art. 61, I, do Cdigo Penal, decorrente de uma nica condenao com trnsito em julgado. Tal exasperao, porm, se mostra excessiva, resultando em flagrante injustia e desproporcionalidade. 10. Suficiente para os fins de reprovao e preveno do crime o aumento de 1/6 (um sexto) da pena em virtude da reincidncia. 9. A pena fica definitivamente arbitrada em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de recluso e 770 (setecentos e setenta) dias-multas. 10. Reviso criminal procedente em parte. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Primeira Seo do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por maioria, CONHECER DO PEDIDO REVISIONAL E JULG-LO PARCIALMENTE PROCEDENTE para reconhecer a incidncia da atenuante da confisso espontnea, no patamar de 06 (meses), bem como reduzir o patamar de exasperao da reincidncia para 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de recluso e 770 (setecentos e setenta) dias-multas, mantendose no mais o v. acrdo revidendo, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 29 de novembro de 2012. Desembargador Federal COTRIM GUIMARES - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARES (Relator): Trata-se de pedido de reviso criminal formulado por AURLIO MACHADO CORREIA RODRIGUES, com fundamento no artigo 621, I, do Cdigo de Processo Penal, em face da r. deciso que, nos autos da ao penal n 2008.61.19.002284-0, conheceu parcialmente da apelao do ru, negou provimento parte conhecida e deu provimento apelao ministerial, para elevar a pena-base para seis anos de recluso, totalizando a pena definitiva de dez anos
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e seis meses de recluso, em regime inicial aberto, e pagamento de mil dias-multa, cada qual no valor mnimo legal. A denncia foi recebida em 05/06/2008 (fls. 128/129 do vol. apenso) e a r. sentena publicada em 23/10/2008 (fl. 200 do vol. apenso). Inconformado, no dia 17/12/2008, o revisionando interps recurso de apelao, o qual foi julgado pela 2 Turma do Tribunal Federal Regional da 3 Regio, no dia 30/06/2009, nos termos da ementa que segue:
PENAL. TRFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I, DA LEI 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO CONFIGURADO. COAO MORAL IRRESISTVEL OU RESISTVEL: AUSNCIA DE PROVAS. CONDENAO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA: FIXAO DA PENA-BASE ACIMA DO MNIMO LEGAL. REINCIDNCIA COMPROVADA. TRANSNACIONALIDADE: INEXIGNCIA DE VNCULO ENTRE AGENTES NACIONAIS E ESTRANGEIROS: DROGA EM VIAS DE EXPORTAO. APLICAO DO BENEFCIO DO ART. 33, 4, LEI 11.343/06: IMPOSSIBILIDADE. PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. PERDIMENTO DE BENS. 1. No conhecido o pleito da defesa referente absolvio do ru pela prtica do art. 35, da Lei 11.343/06, por falta de interesse recursal. 2. Comprovadas nos autos a materialidade, autoria e dolo do crime de trfico transnacional de entorpecentes, praticado pelo apelante, preso em flagrante no Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP quando prestes a embarcar para Portugal, trazendo consigo, oculta na bagagem, 1.600 g. (um mil e seiscentos gramas) de cocana. 3. A coao moral irresistvel ou resistvel supostamente exercida sobre o apelante no foi comprovada, diante da ausncia de provas da existncia do suposto coator, ou da inevitabilidade, insuperabilidade e irresistibilidade de uma ameaa de dano grave, atual e injusto no provocado por vontade prpria. 4. Condenao mantida. 5. A natureza e a quantidade da droga tm funo peremptria na individualizao da reprimenda ao trfico de entorpecente, justificando a exasperao da pena-base por sua evidente repercusso nas circunstncias judiciais, que revelam maior culpabilidade e nocividade da conduta do ru, bem como maior reprovabilidade e censurabilidade na reprimenda. Inteligncia dos arts. 59 do CP e 42, da Lei 11.343/06. Pena-base fixada acima do mnimo legal (seis anos de recluso). 6. Mantida a circunstncia agravante da reincidncia devidamente comprovada. Pena elevada em metade (nove anos de recluso). 7. Incidncia da causa de aumento de pena derivada da transnacionalidade do trfico (art. 40, I, da Lei 11343/06), pois comprovado, pelas circunstncias fticas, que a droga foi adquirida no Brasil para ser transportada para o exterior. No se exige, para a caracterizao dessa majorante, provas da existncia de vnculo permanente entre agentes nacionais e estrangeiros, bastando, para tanto, que a operao esteja em vias de exportao. Pena agravada em 1/6, totalizando dez anos e seis meses de recluso. 8. Impossibilidade de aplicao do benefcio previsto no artigo 33, 4, da Lei 11343/06. O ru no tem bons antecedentes e reincidente, fato que aponta para sua personalidade voltada prtica criminosa. Ademais, h indcios de que figurou, ainda que eventualmente, em uma organizao voltada ao trfico de entorpecentes, pois transportava grande quantidade de cocana, que seria pulverizada entre vrios vendedores no mercado de consumo. 9.Pena definitiva fixada em dez anos e seis meses de recluso, a ser cumprida em regime inicial aberto, e pagamento de mil dias-multa, no valor fixado pela sentena. 10. O condenado com hipossuficincia financeira no fica isento do pagamento dos consectrios da sucumbncia, devendo a condenao ficar sobrestada pelo perodo de cinco anos
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em decorrncia do estado de pobreza, o qual, se alterado, importar no retorno imposio legal. Art. 12, da Lei 1060/50. 11. Mantida a pena de perdimento dos bens, diante da comprovao de terem sido utilizados como instrumentos do crime. Aplicao do art. 63, da Lei 11343/06. 12. Apelao do ru parcialmente conhecida. Negado provimento parte em que se conhece. 13. Apelao ministerial a que se d provimento, para elevar a pena.
Transitado em julgado o acrdo em 02/09/2009 (fl. 299), foi proposta a presente Reviso Criminal (Fls. 17/37), a qual foi distribuda a este Relator. O revisionando requer o reconhecimento da nulidade do interrogatrio e, consequentemente, da audincia de instruo e julgamento e atos posteriores a ela, em virtude do uso de algemas e da realizao de interrogatrio via videoconferncia. No mrito, requer: a reduo da pena-base ao mnimo legal; o reconhecimento da confisso; a reduo do percentual de majorao decorrente da agravante de reincidncia; o afastamento da majorante da transnacionalidade; a oitiva do Ilustre representante do Ministrio Pblico Federal para apresentar parecer sobre todo o feito; a citao do MPF para que represente o interesse penal do Estado; a concesso dos benefcios da justia gratuita; a intimao pessoal da Defensoria Pblica da Unio de todos os atos processuais, bem como a concesso de prazos em dobro; e, por fim, que sejam considerados prequestionados os dispositivos acima mencionados para fins e interposio de Recurso Especial ou Extraordinrio. O ilustre representante do Parquet Federal, Dr. Marcelo Moscogliato, ofertou parecer s fls. 52/57, opinando pelo no conhecimento e, subsidiariamente, pelo no provimento da reviso criminal, para o fim de ser mantida a condenao j transitada em julgado. o relatrio. reviso. Desembargador Federal COTRIM GUIMARES - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARES (Relator): Inicialmente, afasto a preliminar de no conhecimento do pedido revisional arguida pelo Ministrio Pblico Federal por no se configurar quaisquer das hipteses do art. 621 do Cdigo de Processo Penal, haja vista os pressupostos de cabimento da reviso criminal se confundirem com o prprio mrito desta e assim deverem ser analisados. Rejeito, ainda, de plano a alegao de nulidade de atos processuais em decorrncia do uso de algemas no interrogatrio do ru ora revisionando, bem como da realizao do interrogatrio por videoconferncia. Destaco que a questo j foi posta em debate por meio do HC n 2007.03.00.097954-9 julgado pela colenda 2 Turma, ocasio em que se decidiu pela validade do ato. No julgamento do HC 90900/SP, realizado na sesso de 30/10/2008, o Pleno do excelso Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal da Lei n 11.819/05 do Estado de So Paulo, que possibilitava o interrogatrio dos rus por meio de videoconferncia, tendo se manifestado, assim, pela necessidade de previso em lei federal para que seja adotado tal procedimento.
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Foroso reconhecer que, de fato, quando da realizao do ato, ainda no havia lei federal em vigor regulando a matria. Entretanto, de acordo com o artigo 563 do Cdigo de Processo Penal, nenhum ato ser declarado nulo, se da nulidade no resultar prejuzo para a acusao ou para a defesa. Se o ato processual atingiu a finalidade para a qual foi praticado, inexiste razo para anular o que foi produzido. A nulidade relativa somente ser afirmada se, requerida oportunamente pela parte que se diz prejudicada, esta comprovar o efetivo prejuzo sofrido. Pondero que, no caso em tela, foram asseguradas as garantias constitucionais do revisionando-acusado, pois foi garantido seu direito de comunicao privativa e sigilosa com seu defensor antes da realizao da audincia de interrogatrio por videoconferncia. Observo, tambm, que o fato de a ao penal ter tramitado perante a 5 Vara Federal de Guarulhos/SP e o ru encontrar-se recolhido na Penitenciria de Ita/SP, distante mais de 300 km da Subseo Judiciria, justifica a realizao do interrogatrio distncia. Desta feita, no h que se falar em nulidade, pois no houve qualquer prejuzo para a defesa, que concordou com a realizao do ato. Ainda que assim no fosse, cabe ressaltar que o julgamento do supramencionado habeas corpus pela Suprema Corte ensejou a edio da Lei n 11.900/2009, a qual alterou a redao dos artigos 185 e 220 do Cdigo de Processo Penal, dispondo expressamente acerca da possibilidade da realizao de interrogatrio e outros atos processuais por meio do sistema de videoconferncia. Portanto, tal sistema , na atualidade, perfeitamente aplicvel. Desse modo, uma vez que foram observadas as garantias constitucionais prprias, no se pode anular o interrogatrio e, por conseqncia, todos os atos processuais subseqentes, para, justamente, determinar a sua renovao conforme a lei processual penal vigente, pois a repetio do ato pode se dar por meio de videoconferncia, uma vez que j h autorizao legal para se proceder desta forma. Ressalto que a Primeira Seo deste Tribunal j havia se manifestado pela validade do interrogatrio realizado por meio de videoconferncia, seno vejamos:
HABEAS CORPUS - PENAL E PROCESSUAL PENAL INTERROGATRIO REALIZADO POR VIDEOCONFERNCIA AUSNCIA DE PROVA DO PREJUZO - CONTROVRSIA JURISPRUDENCIAL - ORDEM DENEGADA. 1. Preliminar. Diante da relevncia e necessidade de prevenir divergncia entre as Turmas, a Seo conheceu do pedido, nos termos do voto do E. Desembargador Federal Relator. 2. Mrito. A Egrgia 5 Turma j examinou o tema em pelo menos duas oportunidades, Habeas Corpus nmeros 2007.03.00.082440-2 e 2007.03.00.094633-7, sendo que, em ambos os casos, foi reconhecida a legitimidade dos atos processuais praticados por videoconferncia. 3. A realizao de atos processuais por videoconferncia uma realidade que se insere no contexto inafastvel da incorporao de novas tecnologias ao servio pblico de prestao da tutela jurisdicional. A prpria Emenda Constitucional n 45 ao inserir o inciso LXXVIII no artigo 5 da Constituio Federal impe que o Poder Pblico empreenda medidas da natureza exposta nestes autos, no desiderato de garantir a (...) razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao (...). 4. No se vislumbra qualquer prejuzo que decorra, pura e simplesmente, da realizao de um ato processual por videoconferncia. H que se ter em mente que premissa bsica do processo penal a regra segundo a qual no se declara nenhuma nulidade sem a demonstrao do prejuzo. O artigo 563 do Cdigo de Processo Penal firme nesse sentido. 5. Nestes autos no h nenhuma prova acerca de um prejuzo concreto experimentado pelo paciente, de modo que a rejeio da pretenso veiculada em seu benefcio medida que se
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impe. 6. A realizao de um ato processual por videoconferncia no se constitui em ofensa ao princpio da legalidade. O procedimento previsto nos artigos 185 a 196 do CPP integralmente observado na sua substncia. 7. O STF aceita o interrogatrio por carta precatria, na qual no h contato pessoal entre o Juiz da causa e o acusado, mesmo ausente previso legal expressa. Essa mesma linha de raciocnio deve ser aplicada ao caso. 8. Ordem denegada. (TRF3, HC 30630, processo n 2008.03.00.001008-7, Relator Juiz Baptista Pereira, Relator para Acrdo Juza Ramza Tartuce, votao por maioria, DJF3 15/07/2008).
O uso de algemas durante o interrogatrio tambm no ofendeu as garantias do revisionando, pois o procedimento observou os preceitos da Smula Vinculante n 11 editada pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse passo, o magistrado que presidiu a audincia justificou expressamente a excepcionalidade da medida:
De acordo com informao j obtida da direo do presdio de Ita/SP, os presos situados naquela sala de teleaudincia devem permanecer com algemas nas mos e nos ps, uma vez que se trata de sala localizada em uma rea fora da muralha do presdio e, portanto, de segurana reduzida. Ademais, consta nos autos s fls. 152/154, informao do Consulado Geral de Portugal em So Paulo de que o ru foi condenado em Portugal pelos crimes de homicdio e deteno/trfico de armas proibidas, o que denota a periculosidade do ru. Por isso, mantenho o ru algemado, uma vez eu as razes de segurana levantados pelo agente mostram-se de grande razoabilidade e no h elementos nesse momento para fundamentar um decreto em sentido contrrio. (fl. 157 dos autos originais).
Passo anlise das questes pertinentes dosimetria da pena. Pugna o revisionando pela reduo da pena-base ao argumento de que a apreenso de 1.600g (um mil e seiscentos gramas) de cocana em seu poder no tem o condo de ensejar a fixao da pena-base acima do mnimo legal, haja vista a quantidade da droga ser normal ao tipo penal e sua natureza no revelar maior potencialidade lesiva do que outros entorpecentes. No lhe assiste razo. A cocana substncia entorpecente de conhecidos efeitos destruidores, mais nocivos do que de outras substncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, de acordo com a lista anexa Portaria SVS/MS n 344/98 (art. 66 da Lei n 11.343/2006). A quantidade de droga apreendida tambm denota potencialidade lesiva da conduta do revisionando a merecer maior repreenso penal, pois, como bem asseverou a 2 Turma deste Tribunal quando do julgamento da apelao nos autos originais, atingiria um nmero inimaginvel de usurios caso chegasse ao seu destino final, sendo extremamente danosas as conseqncias para a sade pblica. certo que apreenses de quantidades muito maiores de entorpecentes so realizadas, porm, esses casos so punidos com ainda mais rigor do que o ora sub judice, contudo, tal fato no afasta a nocividade exacerbada da conduta praticada pelo revisionando. Plenamente, assim, justificada a fixao da pena-base acima do mnimo legal, no merecendo acolhimento a insurgncia do requerente. Quanto ao reconhecimento da atenuante da confisso, o pedido procede. O ru admitiu os fatos, inclusive ter conscincia de que transportava entorpecente.
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Quanto ao fato de tratar-se de confisso qualificada, pois o acusado sustenta ter praticado o crime em razo de seu vcio em herona e por estar sendo ameaado por traficantes para pagar dvida, buscando, assim, justificar os fatos com base na inexigibilidade da conduta diversa, tal circunstncia no exclui a atenuao, apenas influencia o quantum da diminuio. Desta forma, reconheo a presena da atuante da confisso espontnea, prevista no artigo 65, inciso III, d, do Cdigo Penal, para reduzir a pena-base em 06 (seis) meses, observada a preponderncia da agravante da reincidncia. Quanto aplicao do aumento previsto no art. 40, I, da Lei n 11.343/2006 referente a transnacionalidade do delito, no h bis in idem, conforme pretende o revisionando. O caput do art. 33 trata de delito de ao mltipla ou de contedo variado. In casu, o revisionando foi denunciado e condenado porque trazia consigo substncia entorpecente, sendo esta a conduta criminosa. Desta feita, perfeitamente possvel a incidncia da causa de aumento pela transnacionalidade do trfico, pois, como visto, o verbo praticado no foi exportar, restando afastada a alegao de ocorrncia de bis in idem. Requer, por fim, a reduo do patamar da exasperao aplicada a ttulo de reincidncia. Nesse ponto, entendo que procede a irresignao do revisionado. A reviso criminal, nos estreitos limites de sua admissibilidade objetiva, no enseja ao juiz-aplicador manobra exegtica para apreciar interpretao dada a dispositivos legais ou posicionamentos adotados no julgamento hostilizado, como se oferece, por exemplo, frente ao recurso de apelao. Entretanto, muito embora o patamar de incidncia das agravantes e atenuantes no seja previsto em lei, sua aplicao deve obedecer aos princpios constitucionais da proporcionalidade e da proibio de excesso, decorrentes do art. 5 XLVI e XLVII, da Constituio Federal, e a violao desses princpios autoriza o manejo da reviso criminal. Nesse sentido a jurisprudncia:
HABEAS CORPUS. TRFICO DE DROGAS. RU REINCIDENTE. INCIDNCIA DA AGRAVANTE. ACRSCIMO DE UM TERO DA PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Embora no exista previso legal acerca do quantum de acrscimo da pena deva ser aplicado em decorrncia da agravante da reincidncia, de rigor a observncia dos princpios da proporcionalidade e razoabilidade. 2. Hiptese em que, a despeito de o paciente possuir mais de uma condenao anterior, mostra-se desproporcional o acrscimo de 1/3 (um tero) da pena por fora de tal agravante, parecendo razovel que o aumento se d no patamar de 1/6 (um sexto). 3. Ordem concedida. (HC 162.015/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), Rel. p/ Acrdo Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2010, DJe 22/11/2010 - grifei). PENAL. PROCESSO PENAL. REVISO CRIMINAL. TRFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REINCIDNCIA. NO OCORRNCIA DE BIS IN IDEM. COMPENSAO ENTRE ATENUANTE E AGRAVANTE PREPONDERANTE. MANTIDA A CAUSA DE AUMENTO PELA INTERNACIONALIDADE DA CONDUTA. PENA DE MULTA CORRIGIDA DE OFCIO. 1. Num primeiro momento o MM. Juiz elencou todas as circunstncias relevantes, sem preocupar-se com a separao de fases; e se, num segundo instante, ao calcular, propriamente, a pena, o e. magistrado, a sim, especificou os quanta de cada fase, apontando a reincidncia como agravante, no se podendo afirmar que tenha ocorrido bis in idem. Na conformidade
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da jurisprudncia, a dosimetria da pena pode ser modificada em sede de reviso criminal somente quando detectado claro erro tcnico ou flagrante injustia. A forma de explanao da dosimetria feita pelo magistrado sentenciante no apresenta qualquer anomalia, irregularidade ou vcio que configure erro tcnico, pois o que importa que o clculo acabou sendo feito na consonncia do artigo 68 do Cdigo Penal. (...). (TRF 3 Regio, PRIMEIRA SEO, RVC 0059803-16.2005.4.03.0000, Rel. JUIZ CONVOCADO SILVIO GEMAQUE, julgado em 19/08/2010, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 11/11/2010 PGINA: 30 - grifei). REVISO CRIMINAL - RU PRIMRIO - PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE E DA PROIBIO DO EXCESSO I - No processo penal, deve incidir tambm o princpio da proporcionalidade e da proibio do excesso, mantendo a pena em patamares razoveis, mesmo quando, para tanto, seja necessrio afastar majorantes legais que, se aplicadas, importariam na afronta a tais princpios constitucionais. II - Acolhida a primariedade do requerente, reduzindo a pena-base para o mnimo legal de 4 (quatro) anos. III - Reviso Criminal parcialmente procedente. (TRF 2 Regio. PRIMEIRA SEO. 2002.02.01.032745-2. Relator Desembargador Federal CARREIRA ALVIM. DJU - Data: 21/11/2003 - grifei).
Nesse passo, a pena foi majorada em metade na segunda fase da dosimetria por fora do reconhecimento da agravante da reincidncia, prevista no art. 61, I, do Cdigo Penal, decorrente de uma nica condenao com trnsito em julgado. Tal exasperao, porm, se mostra excessiva, resultando em flagrante injustia e desproporcionalidade. Assim, entendo suficiente para os fins de reprovao e preveno do crime o aumento de 1/6 (um sexto) da pena em virtude da reincidncia. Desta forma, fixada a pena-base em 06 (seis) anos de recluso e 600 (seiscentos) diasmultas, reduzida a exasperao pela reincidncia ao patamar de 1/6, e aplicada a atenuante da confisso espontnea, a pena provisria resta fixada em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de recluso e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa. Mantida a causa de aumento do art. 40, I, da Lei n 11.343/2006 em 1/6, a pena fica definitivamente arbitrada em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de recluso e 770 (setecentos e setenta) dias-multas. Diante do exposto, nos termos da fundamentao supra, conheo do pedido de reviso criminal, julgo-o PARCIALMENTE PROCEDENTE para reconhecer a incidncia da atenuante da confisso espontnea, no patamar de 06 (meses), bem como reduzir o patamar de exasperao da reincincia para 1/6 (um sexto), fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos e 07 (sete) meses de recluso e 770 (setecentos e setenta) dias-multas, mantendo-se no mais o v. acrdo revidendo. o voto. Desembargador Federal COTRIM GUIMARES - Relator
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DECLARAO DE VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal CECILIA MELLO: AURLIO MACHADO CORREIA RODRIGUES ajuizou a presente revisional, com fundamento no artigo 621, I, do Cdigo de Processo Penal, postulando a reviso de sua condenao pena de dez anos e seis meses de recluso, em regime inicial aberto, e pagamento de mil dias-multa, cada qual no valor mnimo legal, por infrao ao artigo 33, caput, c.c o artigo 40, I, ambos da Lei n 11.343/06. O revisionando pugna pelo reconhecimento da nulidade do interrogatrio e, consequentemente, da audincia de instruo e julgamento e atos posteriores a ela, em virtude do uso de algemas e da realizao de interrogatrio via videoconferncia. No mrito, requer: a reduo da pena-base ao mnimo legal; o reconhecimento da confisso; a reduo do percentual de majorao decorrente da agravante de reincidncia; o afastamento da causa de aumento da transnacionalidade; a oitiva do Ilustre representante do Ministrio Pblico Federal para apresentar parecer sobre todo o feito; a citao do MPF para que represente o interesse penal do Estado; a concesso dos benefcios da justia gratuita; a intimao pessoal da Defensoria Pblica da Unio de todos os atos processuais, bem como a concesso de prazos em dobro; e, por fim, que sejam considerados prequestionados os dispositivos acima mencionados para fins e interposio de Recurso Especial ou Extraordinrio. O eminente Relator, em judicioso voto, afastou a preliminar de no conhecimento do pedido revisional arguida pelo Ministrio Pblico Federal por no se configurar quaisquer das hipteses do art. 621 do Cdigo de Processo Penal, haja vista os pressupostos de cabimento da reviso criminal se confundirem com o prprio mrito desta e rejeitou, de plano, a alegao de nulidade de atos processuais em decorrncia do uso de algemas no interrogatrio do ru ora revisionando. Quanto realizao do interrogatrio por videoconferncia, no obstante a inexistncia, poca, de lei federal em vigor regulando a matria, entendeu tratar-se de nulidade relativa pois no houve qualquer prejuzo para a defesa, que concordou com a realizao do ato, sendo de rigor a aplicao do artigo 563 do CPP. Portanto, entendeu Sua Excelncia que uma vez que foram observadas as garantias constitucionais prprias, no se pode anular o interrogatrio e, por conseqncia, todos os atos processuais subseqentes, para, justamente, determinar a sua renovao conforme a lei processual penal vigente, pois a repetio do ato pode se dar por meio de videoconferncia, porquanto j h autorizao legal para se proceder desta forma. Relativamente ao uso de algemas durante o interrogatrio, Sua Excelncia tambm entendeu que no ofendeu as garantias do revisionando, pois o procedimento observou os preceitos da Smula Vinculante n 11 editada pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, peo vnia para divergir do entendimento proclamado. Com efeito, a realizao do interrogatrio por meio de videoconferncia, antes do advento da Lei n 11.900/2009, que introduziu tal procedimento no Cdigo de Processo Penal, se consubstancia em nulidade absoluta, porque viola os princpios constitucionais do devido processo legal, restringindo a amplitude de defesa do acusado. Nesse sentido, confira-se:
CRIMINAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO. IMPETRAO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS.
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TRFICO DE DROGAS. INTERROGATRIO POR VIDEOCONFERNCIA. ANTERIORMENTE VIGNCIA DA LEI 11.900/09. NULIDADE ABSOLUTA. DECLARAO. EXCESSO DE PRAZO. OCORRNCIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFCIO. I. ............................................................................................................................................................ IV. A presente hiptese seria, em tese, de no conhecimento do writ, por consistir utilizao inadequada da garantia constitucional. No obstante verifica-se a ocorrncia de nulidade. V. A Lei 11.900/09, ao imprimir alterao ao Cdigo de Processo Penal, passou a prever a possibilidade de realizao de interrogatrio e outros atos processuais por sistema de videoconferncia. No presente caso, verifica-se a existncia de nulidade, tendo em vista que o interrogatrio foi realizado por teleaudincia em data anterior vigncia da Lei 11.900/09. VI. Declarao de inconstitucionalidade da Lei n 11.819/05 do Estado de So Paulo pelo Supremo Tribunal Federal em sesso realizada em 30/10/2008, em controle difuso. VII. Declarao de nulidade do interrogatrio e oitiva de testemunhas realizados por meio de videoconferncia, bem como dos demais atos dele dependentes, como a sentena condenatria e o recurso interposto e atos posteriores. VIII. Havendo a declarao da nulidade da sentena fica prejudicada a anlise das questes relativas dosimetria da pena e eventual substituio de pena. IX. Verificando-se que o paciente se encontra custodiado h quase quatro anos - j que foi preso em flagrante no dia 04.03.2008, assim permanecendo durante toda a instruo criminal, tendo-lhe sido negado o direito de recorrer em liberdade - e diante da declarao da nulidade nos termos acima, deve ser reconhecido de ofcio o excesso de prazo na custdia cautelar, mormente diante do quantum da pena fixada pelo Tribunal Estadual - 5 anos e 10 meses de recluso. X. Ordem parcialmente concedida, nos termos do voto do Relator. Habeas corpus concedido de ofcio. (HC 191.624/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2012, DJe 28/05/2012)
Havendo a declarao da nulidade, fica prejudicada a anlise das demais questes deduzidas na revisional. Ante o exposto, julgo procedente a presente revisional para declarar a nulidade do interrogatrio e dos atos processuais subseqentes e, reconhecido o excesso de prazo da priso, determinar a expedio de alvar de soltura clausulado em favor do paciente, Imponho-lhe ainda o compromisso de comparecer a todos os atos do processo, sob pena de renovao da priso. o voto. Desembargadora Federal CECILIA MELLO
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HABEAS CORPUS
0000860-25.2013.4.03.0000 (2013.03.00.000860-0)
Impetrantes: AUGUSTO CESAR MENDES ARAUJO E OUTROS Paciente: HELIO HENRIQUE PEDROSO VEIGA (ru preso) Impetrado: JUZO FEDERAL DA 3 VARA DE SO JOS DO RIO PRETO - SP Relator: JUIZ FEDERAL CONVOCADO PAULO DOMINGUES Classe do Processo: HC 52662 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 18/04/2013 EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PRISO EM FLAGRANTE. DELITO PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, I E V DA LEI 11.343/06. PEDIDO DE REVOGAO DA PRISO PREVENTIVA OU SUBSTITUIO POR MEDIDA CAUTELAR PREVISTA NO ART. 319 DO CPP. INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSO E LIBERDADE PROVISRIA PREVISTA NO ART. 44, CAPUT, DA LEI N 11.343/06. PRESENA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CPP. CUSTDIA CAUTELAR NECESSRIA PARA GARANTIA DA ORDEM PBLICA. AUSNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. - Paciente preso em flagrante delito pela prtica do ato previsto no art. 33, caput c/c art. 40, incisos I e V da Lei n 11.343/06. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 104.339/SP, reconheceu a inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria, do caput do art. 44 da Lei 11.343/06, determinando a necessidade de anlise dos requisitos do art. 312 do CPP para a manuteno do recolhimento cautelar. - O decreto prisional foi devidamente fundamentado e decretado segundo os pressupostos do art. 312 do CPP. - A prova da materialidade e os indcios de autoria encontram-se presentes na deciso que recebeu a denncia. - A necessidade da manuteno do indiciado no crcere justificada para garantia da ordem pblica, sobretudo pelo risco de que o paciente volte a delinquir. - Em que pese o fato do paciente possuir residncia fixa, ser primrio e no ter maus antecedentes, a expressiva quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 53,200 quilos de cocana), acondicionadas no tanque da caminhonete Hilux, entre outros fatos, revelam que h indcios de participao do paciente em organizao criminosa. - Ordem denegada. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
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So Paulo, 09 de abril de 2013. Juiz Federal Convocado PAULO DOMINGUES - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado PAULO DOMINGUES (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de HLIO HENRIQUE PEDROSO VEIGA, com o objetivo de sustar o constrangimento ilegal decorrente de ato praticado pelo Juzo Federal da 3 Vara Federal de So Jos do Rio Preto - SP que decretou a priso preventiva do paciente, nos termos do art. 312, do Cdigo de Processo Penal, para a garantia da ordem pblica. Os impetrantes afirmam, em sntese, que o paciente foi preso em flagrante em razo da suposta prtica do delito previsto no artigo 33, caput, combinado com o artigo 40, incisos I e V, da Lei n 11.343/06, sob a acusao de transportar substncia entorpecente, conhecida como cocana. Aduzem que o ru primrio, possui residncia fixa, profisso certa e trabalho lcito; que deve prevalecer em favor do paciente o princpio constitucional da presuno da inocncia, no sendo possvel invocar apenas a gravidade do delito para que lhe seja negado o direito de recorrer em liberdade; e que no se encontram presentes quaisquer dos requisitos da priso preventiva elencados nos artigos 311, 312 e 313 do Cdigo de Processo Penal, o que demonstra flagrante ilegalidade na priso cautelar. Alegam que a autoridade impetrada incorreu em excesso ao decretar a priso preventiva do acusado, provocando evidente antecipao da pena, e que possvel a substituio dessa priso por uma das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal, ou pela vedao do paciente ausentar-se do Pas (CPP, art. 320). A defesa pugna pelo deferimento de medida liminar e posterior concesso da ordem, para suspender a priso preventiva do paciente ou, alternativamente, a substituio da priso por uma ou mais medidas cautelares previstas nos artigos 319 do Cdigo de Processo Penal, determinando-se a expedio do competente alvar de soltura do acusado. A impetrao veio instruda com os documentos de folhas 34/72. A digna autoridade impetrada prestou as informaes (fls. 78/81v). O Ministrio Pblico Federal, por sua procuradora, opinou pela denegao da ordem (fls. 266/269). o relatrio. Juiz Federal Convocado PAULO DOMINGUES - Relator VOTO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado PAULO DOMINGUES (Relator): O paciente foi preso em flagrante delito pela suposta prtica da conduta tpica descrita no art. 33, caput, c/c art. 40, incisos I e V, da Lei 11.343/2006. Convencido da materialidade delitiva e dos indcios de autoria, o Juzo da 3 Vara Federal de So Jos do Rio Preto - SP, ao receber a comunicao da priso em flagrante, proferiu deciso convertendo-a em priso preventiva, nos seguintes termos (fls. 46/52):
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1. Relatrio. Trata-se de priso em flagrante, ocorrida na data de ontem, que resultou no encarceramento de Helio Henrique Pedroso Veiga, pessoa maior de idade e penalmente capaz. Os agentes que efetuaram a priso deram conta que ele estava fazendo o transporte de 49 (quarenta e nove) tabletes de substncia entorpecente conhecida como Cocana, ocultos dentro do tanque de combustvel da caminhonete Toyota Hilux, placa KAM 5245-Apucarana/PR, que seria entregue na cidade de Barretos/SP. A autoridade policial expediu nota de culpa, atribuindo ao preso a prtica dos crimes previstos nos artigos 33 e 40, I e V, da Lei 11.343/2006. o relatrio. 2. Fundamentao. Observo que a priso ocorreu nas circunstncias permitidas pela lei processual penal (artigos 302 e 303, CPP) e que foram observados os demais requisitos formais para tanto (artigos 304 e 306, CPP). No vislumbro de plano qualquer causa excludente da antijuridicidade ou da culpabilidade. Assim, tenho que a priso encontra-se em ordem. (...) Embora a redao estranha do artigo 311, no resta dvida que o magistrado pode decretar a priso de ofcio, diante da clareza do disposto no artigo 310, II, do CPP. (...) De incio, verifico que o crime pelo qual foi preso em flagrante possui pena mxima superior a 04 anos, variando a pena de 05 a 15 anos de recluso. Isso supera o quantitativo previsto no art. 313, I, CPP, com redao dada pela Lei 12.403/11. Desse modo, no verifico a possibilidade de substituio da priso por medida cautelar. Pois bem, de acordo com o artigo 312, CPP, a priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. No caso, est presente a materialidade, visto que a substncia foi submetida a exame preliminar (folha 18) e h indcios de que o preso seja o autor do fato. O crime em tese praticado doloso e punido com recluso (art. 313, I, CPP). Por fim, est presente o requisito da salvaguarda da ordem pblica. (...) Quanto a este requisito, tenho que o preso foi surpreendido com grande quantidade de substncias entorpecentes, resultando, em tese, em crime que est na base de toda a violncia vivenciada pela populao brasileira. A priso de algum nestas circunstncias gera o abalo na comunidade, passvel de ser arrefecido com a manuteno do encarceramento. Coloc-lo em liberdade significaria incentiv-lo a voltar a praticar o mesmo tipo de conduta. Embora milite em favor do requerente a presuno de inocncia, os fatos acima mencionados impedem a concesso da liberdade, de modo que entendo subsistente sua priso, para a garantia da ordem pblica. (...) 3. Concluso. Diante do exposto, converto a priso em flagrante em priso preventiva, nos moldes do artigo 310, II, CPP.
E, ao receber a denncia, o Juzo impetrado manteve o decreto prisional, entendendo que permaneciam vlidas as razes que ensejaram sua decretao. Note-se que a priso preventiva espcie de priso cautelar decretada pela autoridade judiciria competente, mediante representao da autoridade policial ou requerimento do MP,
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do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigaes ou do processo criminal, tambm podendo ser decretada de ofcio pelo magistrado, sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso (art. 319 do CPP, com redao dada pela Lei 12.403/2011). A respeito da priso preventiva e da liberdade provisria, confiram-se alguns dos dispositivos do Cdigo de Processo Penal, com a nova redao dada pela Lei n 12.403 de 2011.
Art. 311. Em qualquer fase da investigao policial ou do processo penal, caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, se no curso da ao penal, ou a requerimento do Ministrio Pblico, do querelante ou do assistente, ou por representao da autoridade policial. Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4). Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; (...) Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarecla, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida. Art. 315. A deciso que decretar, substituir ou denegar a priso preventiva ser sempre motivada. Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso: I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infraes; III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou necessria para a investigao ou instruo; V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residncia e trabalho fixos; VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais; VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel e houver risco de reiterao; VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial; IX - monitorao eletrnica. Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso preventiva, o juiz dever conceder liberdade provisria, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Cdigo e observados os critrios constantes do art. 282 deste Cdigo.
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Assim, a autoridade judiciria competente poder decretar a priso preventiva caso verifique que a supresso da liberdade do agente seja necessria para preservar a prova, o resultado do processo ou a prpria segurana da sociedade. Verifica-se que, como medida cautelar, a priso preventiva est condicionada presena concomitante do fumus comissi delicti, e do periculum libertatis, sendo que o fumus comissi delicti, est consubstanciado pela prova da materialidade e indcios suficientes de autoria ou de participao e o periculum libertatis pela garantia da ordem pblica, da ordem econmica, convenincia da instruo criminal ou garantia de aplicao da lei penal. Ressalte-se que, com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, alm da demonstrao dos requisitos do art. 312 do CPP, tambm passa a ser necessria a demonstrao da ineficcia ou da impossibilidade de aplicao de qualquer das medidas cautelares diversas da priso. Nesse sentido, o art. 282, 6, do CPP, estabelece que a priso preventiva ser determinada quando no for cabvel a sua substituio por outra medida cautelar. Na mesma linha, o art. 310, inciso II, do referido diploma autoriza a converso da priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso. Em sntese, pode-se dizer que para a decretao da priso preventiva, cabe ao magistrado analisar se h elementos que apontem no sentido da presena simultnea de prova da existncia do crime e de indcios suficientes de autoria e, aps, aferir se a permanncia do suspeito em liberdade acarreta um perigo concreto para a investigao criminal, para o processo penal, para a efetividade do direito penal ou para a segurana social. Considere-se, ainda, a regra de que toda e qualquer priso antes do trnsito em julgado de sentena condenatria tem sua decretao condicionada ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente, a teor do que dispe o art. 5, inc. LXI e tambm o art. 315 do CPP, com redao da Lei n 12.403/2011. Com o advento da Lei n 11.464/07 foi suprimida a proibio da concesso de liberdade provisria sem fiana aos crimes hediondos e equiparados, assim, parte da doutrina passou a entender que dispositivos como o art. 44 da Lei 11.343/06 teriam sido derrogados no tocante vedao concesso de liberdade provisria sem fiana. O que se alega que ao se admitir a liberdade provisria sem fiana para os delitos mais graves de todos, que so os hediondos, no h como se justificar a negativa da concesso de tal benefcio a crimes menos graves. No Supremo Tribunal Federal, a Segunda Turma, a partir do julgamento do HC 93.115/ BA, de relatoria do Min. Eros Grau, e do HC 100.185/PA, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, passou a admitir a possibilidade de concesso de liberdade provisria aos delitos de trfico de drogas. Posteriormente, no julgamento do habeas corpus 104.339/SP, o Plenrio do STF reconheceu a inconstitucionalidade da expresso e liberdade provisria do caput do art. 44 da Lei 11.343/2006, determinando ainda, a necessidade de anlise dos requisitos do art. 312 do CPP para a fundamentao da manuteno da priso preventiva. Assim, em funo do princpio da presuno de no culpabilidade, se o juiz entende que o acusado deve ser mantido preso, deve demonstrar a necessidade da privao cautelar de sua liberdade de locomoo luz das hipteses do art. 312 do CPP e no somente em funo da vedao legal liberdade provisria, como previsto no aludido artigo, e, ainda, por fora do art. 5, XLI e 93, IX da CF, o magistrado, ao negar a liberdade provisria, est obrigado a apontar os elementos concretos que evidenciem razes justificadoras da imprescindibilidade dessa medida cautelar de privao da liberdade do indiciado ou ru.
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Superada, portanto, a discusso sobre a vedao legal liberdade provisria, cumpre averiguar se o paciente faz jus ao referido benefcio. No presente caso, a deciso que determinou a permanncia do paciente no crcere se fundamentou no fato de ainda subsistirem os motivos que ensejaram a decretao da priso preventiva, notadamente para garantia da ordem pblica. Em que pese o fato do ru possuir residncia fixa, ser primrio e no ter maus antecedentes, a expressiva quantidade de drogas apreendidas (aproximadamente 53,200 quilos de cocana), acondicionadas no tanque da caminhonete Hilux, aliada ao fato de ter declarado em seu depoimento que havia pego a caminhonete de um conhecido, e que ela havia sido registrada em seu nome 4 meses antes para despistar fiscalizaes, sem informar quem seriam as pessoas envolvidas, revelam que h indcios de participao do paciente em organizao criminosa. Portanto, conforme j deixei explicitado na deciso que indeferiu a liminar, entendo que a custdia cautelar foi satisfatoriamente motivada, porque indicou os fatos concretos justificadores de sua imposio, nos termos do art. 312 do CPP, especialmente quando alerta para o risco de que o paciente volte a delinquir. Assim, no se nota ilegalidade patente no decreto prisional, apta a amparar a pretenso dos impetrantes, porquanto a motivao apresentada est embasada em fatos concretos, suficientes para a manuteno da priso. certo que unicamente a gravidade do delito no impediria a concesso do habeas corpus, mas as circunstncias do caso concreto, bem como a fundamentao da deciso que decretou a priso preventiva, demonstram a necessidade de sua manuteno, razo pela qual mantenho a segregao cautelar do paciente, que se encontra respaldada nos pressupostos previstos no art. 312 do CPP. Por estas razes, denego a ordem. como voto. Juiz Federal Convocado PAULO DOMINGUES - Relator
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HABEAS CORPUS
0003857-78.2013.4.03.0000 (2013.03.00.003857-3)
Impetrante: ANDERSON GONALVES DE MELO Paciente: ANDERSON GONALVES DE MELO Impetrado: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE CAMPINAS - SP Corrus: ALEXSANDRO ALVES BRAGA E RAFAEL DA ROCHA BOTELHO Relator: JUIZ FEDERAL CONVOCADO MRCIO MESQUITA Classe do Processo: HC 53013 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 08/05/2013
EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. PRISO PENA MXIMA NO SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSO. AUSNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 313 DO CPP. CONVERSO DA PRISO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA: DESCAMBIMENTO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Habeas Corpus impetrado contra ato do Juiz Federal que converteu a priso em flagrante em preventiva do paciente, preso em flagrante pela prtica do delito descrito no artigo 334 do Cdigo Penal. 2. No se sustenta o entendimento do MM. Juiz impetrado no sentido de que o artigo 310 do CPP, ao tratar da converso da priso em flagrante em preventiva, exige apenas uma das situaes de urgncia do artigo 312 do CPP e a insuficincia de outra medida cautelar do artigo 319, deixando de exigir a presena de uma das hipteses do artigo 313. 3. No h dvida de que a priso preventiva exige, para sua decretao, a presena de ao menos uma das hipteses constantes do artigo 312, concomitantemente com ao menos uma das hipteses constantes do artigo 313. Se assim , resulta de uma interpretao sistemtica dos citados dispositivos, em especial das referncias feitas ao artigo 312 constantes do inciso II do artigo 310, bem como do caput do artigo 313, que tais requisitos so exigveis tanto para a decretao da priso preventiva quando para a converso em preventiva da priso em flagrante. 4. Pela redao original do artigo 313 do CPP, a priso preventiva era admitida para qualquer crime doloso punido com recluso e, com a modificao introduzida pela Lei 12.403/2011, passou a ser admitida para crime doloso punido com pena privativa de liberdade mxima superior a quatro anos, restando clara a inteno da reforma na sistemtica da priso preventiva de restringir seu cabimento aos crimes mais graves. Na interpretao feita pelo MM. Juiz impetrado seria possvel a converso em preventiva da priso em flagrante operada com relao a qualquer delito, o que no se afigura razovel. 5. O limite de pena imposto no artigo 313, I, do CPP deve ser observado tanto na decretao da priso preventiva, quanto na converso da priso em flagrante em preventiva, observando-se a proporcionalidade de eventual resultado final do processo. Precedentes. 6. O paciente responde a duas aes penais, por furto tentado e uso de documento falso, no havendo notcia de condenao transitada em julgado. O fato deter sido
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beneficiado pela liberdade provisria em uma dessas aes penais, tendo deixado de cumprir as condies l impostas, no configura a hiptese do inciso II do artigo 313 do CPP, mas apenas fundamenta a decretao da priso preventiva naquele feito, nos termos do artigo 282, 4, do referido cdigo. 7. Ordem concedida. ACRDO Vistos, relatados e discutidos estes autos em que so partes as acima indicadas, ACORDAM os integrantes da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Regio, por unanimidade, conceder a ordem, para conceder a liberdade provisria ao paciente, impondo-lhe a medida cautelar de comparecimento mensal perante o juzo origem, bem como as restries constantes dos artigos 327 e 328 do Cdigo de Processo Penal, sob pena de revogao do benefcio, nos termos do voto do Relator e na conformidade da minuta de julgamento, que ficam fazendo parte integrante deste julgado. So Paulo, 30 de abril de 2013. Juiz Federal Convocado MRCIO MESQUITA - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado MRCIO MESQUITA (Relator): Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado por Clayton Florncio dos Reis em favor de ANDERSON GONALVES DE MELO, contra ato do Juiz Federal da 1 Vara de Campinas/SP, que converteu a priso em flagrante em preventiva do paciente nos autos n 0014133-26.2012.403.6105, apensado ao penal n 0013903-81.2012.403.6105. Relata o impetrante que o paciente foi preso em flagrante pela prtica do delito descrito no artigo 334 do Cdigo Penal. Narra que a autoridade impetrada converteu a priso em flagrante em priso preventiva e negou o pedido de liberdade provisria, ao fundamento da garantia da ordem pblica, por convenincia da instruo criminal e para a efetividade da aplicao da lei penal. Alega o impetrante que o paciente esclareceu autoridade policial ter apenas ajudado no descarregamento das mercadorias apreendidas, no tendo qualquer relao com os proprietrios dos cigarros apreendidos, tendo inclusive sendo preso em flagrante no centro de reabilitao, onde estava internado desde o incio do ano de 2012. Argumenta que o paciente no possui condies financeiras para adquirir uma carga de cigarros, dependente qumico e necessita acompanhamento mdico, conforme documentos que instruram o pedido de revogao da preventiva. Sustenta o impetrante que o paciente est sofrendo constrangimento ilegal, dada a ausncia de fundamentao adequada do decreto que denegou a revogao da priso preventiva. Aduz que a priso preventiva deve estar lastreada em elementos de convico concreta e no em meras conjecturas acerca da gravidade do delito. Requer o impetrante, liminarmente, a expedio de alvar de soltura em favor do paciente. Ao final, pretende a revogao da priso preventiva com a concesso de liberdade provisria. A liminar foi indeferida s fls. 48/51.
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Requisitadas informaes autoridade impetrada (fls. 51v), foram prestadas s fls. 53/54, instrudas com os documentos de fls. 55/67. O Ministrio Pblico Federal, em parecer de lavra da DD. Procuradora Regional da Repblica Sonia Maria Curvello, opinou pela concesso da ordem, para que seja concedida a liberdade provisria ao paciente, mediante imposio de medidas cautelares diversas da priso (fls. 69/71). o relatrio. Apresento o feito em mesa. Juiz Federal Convocado MRCIO MESQUITA - Relator VOTO O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado MRCIO MESQUITA (Relator): O paciente ANDERSON foi preso em flagrante delito, sendo a priso em flagrante convertida em preventiva, sob o fundamento que, no obstante a pena mxima atribuda ao crime de descaminho seja de 4 anos de recluso, o que em tese no autorizaria a decretao da priso preventiva (CPP - Cdigo de Processo Penal, artigo 313, inciso I), o dispositivo legal que trata da converso no menciona que o delito deva ter pena mxima superior a 4 anos ou qualquer outra exigncia do artigo 313 do CPP, bastando a existncia do periculum in mora e uma das situaes de urgncia previstas no artigo 312, alm da insuficincia de outras medidas cautelares alternativas, bem como porque est caracterizada a hiptese do inciso II do artigo 313 do CPP. A deciso do seguinte teor (fls. 55/57):
Trata-se de auto de priso em flagrante lavrado em desfavor de RAFAEL DA ROCHA BOTELHO, ANDERSON GONALVES DE MELO e ALEXSANDRO ALVES BRAGA pela prtica do crime de descaminho ocorrido na data de ontem, em razo de terem sido surpreendidos descarregando uma carreta com aproximadamente 850 (oitocentos e cinqenta) caixas de cigarro Eight, de procedncia estrangeira, sem documentao fiscal, em uma casa localizada no bairro Satlite ris II, nesta cidade. Conforme informao da autoridade policial (fls. 02), os rus foram encaminhados ao 2 Distrito Policial, exceto RAFAEL DA ROCHA BOTELHO, tendo em vista o arbitramento da fiana no valor de 05 (cinco) salrios mnimos. Distribudo perante esta 1 Vara Criminal Federal, passo a apreciar a priso efetuada. DECIDO. O artigo 310 do Cdigo de Processo Penal dispe o seguinte: Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011). I - relaxar a priso ilegal; ou (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). III - conceder liberdade provisria, com ou sem fiana. (Includo pela Lei n 12.403, de 2011). Pargrafo nico. Se o juiz verificar, pelo auto de priso em flagrante, que o agente praticou o fato nas condies constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, poder, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisria, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogao. (Redao dada pela Lei n 12.403, de 2011).
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Pois bem. O flagrante est formalmente em ordem, tendo sido rigorosamente observados pela DD. Autoridade Policial os requisitos constantes nos artigos 301 a 306 do CPP. No o caso, portanto, de relax-lo (art. 310, inciso I, do CPP). Por outro lado, a concesso da liberdade provisria, com ou sem fiana, no se revela adequada ao caso, sendo mesmo hiptese de converso do flagrante em priso preventiva pelos seguintes motivos. Da leitura das peas do auto do flagrante verifica-se a existncia de indcios suficientes de autoria e prova da existncia do crime. A pena mxima atribuda ao delito em questo de 04 (quatro) anos de recluso, circunstncia que, em tese, no autorizaria a decretao da priso preventiva, a teor do artigo 313, inciso I, do CPP. Contudo, o artigo 310, do mesmo diploma legislativo, ao tratar da converso do flagrante em preventiva, no menciona que o delito deva ter pena mxima superior a 04 (quatro) anos, nem se refere a qualquer outra exigncia prevista no artigo 313, do CPP. Na verdade, a priso preventiva, neste caso, se contenta com a existncia do periculum in mora, exigindo apenas os seguintes requisitos: uma das situaes de urgncia previstas no artigo 312 + a insuficincia de outra medida cautelar em substituio priso. Ainda que assim no fosse, a anlise dos antecedentes dos autuados RAFAEL e ANDERSON revela que ambos ostentam vasta ficha criminal. Alis, ao ser interrogado por ocasio do flagrante, RAFAEL mencionou seu histrico penal. Constata-se da pesquisa criminal de fls. 32/38 que RAFAEL, a partir de 2004, quando contava com 18 (dezoito) anos, j se utilizava do crime como meio de vida. Alm de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e furto qualificado, crimes pelos quais foi condenado, o acusado tambm responde por outros furtos (consumado e tentado). Os apontamentos criminais de fls. 41/44 tambm demonstram que ANDERSON possui pelo menos 02 (duas) aes penais em curso, uma de furto tentado e a outra de uso de documento falso, esta ltima em trmite nesta Subseo Judiciria. No processo n 0017432-2010.403.6105, verifica-se que ANDERSON, colocado em liberdade para prosseguir com os tratamentos a que se submetia para se livrar do vcio das drogas, continuou a praticar crimes, inclusive fora do estado de So Paulo, conforme demonstram a consulta processual do sistema informatizado e as cpias de certides extradas do feito, cuja juntada ora determino. Tais circunstncias autorizam a decretao da priso preventiva, independentemente da pena abstrata cominada ao delito, nos termos do artigo 313, inciso II, do CPP. Apenas para constar, RAFAEL teve contra si uma ao penal de descaminho nesta Subseo Judiciria, em 2009, devido apreenso de 710 (setecentos e dez) caixas de cigarro, conseguindo obter, em sede de Habeas Corpus, o seu trancamento. No tocante ao caso concreto, o risco ordem pblica, na hiptese de soltura dos flagranciados RAFAEL e ANDERSON, salta aos olhos, tendo em vista o vasto histrico criminal, circunstncia que permite concluir que ambos possuem personalidade voltada prtica do crime, sendo um perigo sociedade. Observo que o valor da carga apreendida foi estimado pelo prprio averiguada Rafael em R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), o qual , inclusive, ressaltou que ... puxaria cerca de duas cargas iguais a essa por ms, sendo que no final do ano consegue puxar at trs... (fls. 06). Ademais, em relao a ANDERSON inequvoco que a segregao cautelar visa garantir a convenincia da instruo criminal e a efetividade da aplicao da lei penal, na medida em que no foi localizado nos autos n 0016766-78.2010.403.6105, no tendo comunicado o Juzo o seu novo endereo, conforme se afere da promoo ministerial encartada naquele feito, na qual se pleiteia a revogao de sua liberdade provisria, cuja cpia ora determino a juntada, o que evidencia o seu descaso com a Justia e com os compromissos dela decorrentes. Por fim, diante das circunstncias do fato e das condies pessoais dos acusados (artigo 282, inciso II, do CPP), todos detalhados acima, reputo ineficazes e insuficientes quaisquer medidas cautelares diversas da priso, previstas nos artigos 318 e 319 do CPP. Assim, demonstrada a existncia de crime e presentes indcios de autoria, e com fundamento
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nos artigos 310, inciso II, e 312, ambos do Cdigo Penal, converto a priso em flagrante de RAFAEL DA ROCHA BOTELHO e de ANDERSON GONALVES DE MELO em PREVENTIVA, para garantia da ordem pblica, em relao ao primeiro, e para garantir a ordem pblica, por convenincia da instruo criminal e efetividade da aplicao da lei penal, em relao ao segundo.
Aps, o paciente formulou pedido de revogao da priso preventiva, que restou indeferido em sede de planto judicirio, ao fundamento da presena dos requisitos da priso preventiva previstos no artigo 312 do CPP, nos seguintes termos (fls. 24/25):
Trata-se de pedido de liberdade provisria, sem fiana, formulado por ANDERSON GONALVES DE MELLO, preso em flagrante, na data de 08.11.2012, quando descarregava uma carreta com cerca de 850 (oitocentas e cinquenta) caixas de cigarro da marca Eight, de procedncia estrangeira, sem documentao fiscal. Em 09.11.2012, foi decretada a priso preventiva, para garantia da ordem pblica, por convenincia da instruo criminal e para efetividade da aplicao da lei penal, tendo em vista que o requerente possui ao menos duas aes penais em curso, sendo uma por furto tentado e outra por uso de documento falso, o que demonstra sua personalidade voltada prtica delitiva. Ademais, no possui endereo fixo. o que cabe relatar. Entendo que ainda se fazem presentes os requisitos da priso preventiva, na forma do art. 312 do Cdigo de Processo Penal. A existncia do crime e indcio suficiente de autoria encontram suporte no prprio estado de flagrncia. O fato de o requerente estar respondendo a outras aes criminais, bem como a motivao declarada em sua petio de liberdade provisria, de que estava descarregando os cigarros para ganhar dinheiro, apontam a necessidade da priso cautelar para garantia da ordem pblica, pois evidenciam que o envolvimento em situaes que tais no consistiu em fato isolado em sua vida e que no teme a atuao punitiva do Estado. Tambm persistem os requisitos da convenincia da instruo criminal e da efetividade na aplicao da lei penal, vez que, nos autos 0016766-78.2010.403.6105, o requerente mudou de residncia sem comunicao prvia ao Juzo, o que motivou requerimento do Ministrio Pblico Federal para a revogao da liberdade provisria. Nestes autos, o requerente indica como seu endereo a Rua 13, n 32, Bairro Satlite, ris 2, Campinas-SP, contudo, a teor do depoimento do condutor Jefferson Ramos Matias Pinto, tal endereo coincide com o local de descarga dos cigarros, apesar de identificado como centro de reabilitao de dependentes qumicos. Ademais, o requerente no comprovou a situao de dependente qumico em tratamento. Apresentou to-somente declarao firmada pelo presidente do Centro de Reabilitao e Integrao Social Renascendo em Cristo-Carencristo, que, a propsito, est sediado no endereo destinatrio do produto descaminhado. No apresentou nenhum documento firmado por profissional da rea mdica que comprove a alegada condio. Pelo exposto, indefiro o pedido de liberdade provisria. P.R.I.C.
Em seguida, o paciente requereu novamente a revogao da priso preventiva, tendo o Juzo de primeira instncia mantido a priso, nos seguintes termos (fl. 41):
No havendo modificao relevante a ensejar a revogao do decreto de priso contido s fls. 59/61 do auto de priso em flagrante, acolho como razo de decidir os fundamentos do
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rgo ministerial de fls. 38/41 para manter o decreto prisional do ru Anderson Gonalves de Melo. Comunique-se a 1 Vara Privativa do Tribunal do Jri de Curitiba a instaurao da ao penal a que se referem estes autos.
Melhor examinando a questo, entendo que de ser concedida a ordem. Com a devida vnia, no se sustenta o entendimento esposado pelo MM. Juiz impetrado no sentido de que o artigo 310 do CPP, ao tratar da converso da priso em flagrante em preventiva exige apenas uma das situaes de urgncia do artigo 312 do CPP e a insuficincia de outra medida cautelar do artigo 319 do CPP, deixando de exigir a presena de uma das hipteses do artigo 313 do CPP. Os dispositivos em questo tem a seguinte redao:
Art. 310. Ao receber o auto de priso em flagrante, o juiz dever fundamentadamente: ... II - converter a priso em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Cdigo, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da priso; ou ... Art. 312. A priso preventiva poder ser decretada como garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, quando houver prova da existncia do crime e indcio suficiente de autoria. Pargrafo nico. A priso preventiva tambm poder ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigaes impostas por fora de outras medidas cautelares (art. 282, 4). Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Cdigo, ser admitida a decretao da priso preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos; II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentena transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal; III - se o crime envolver violncia domstica e familiar contra a mulher, criana, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficincia, para garantir a execuo das medidas protetivas de urgncia; Pargrafo nico. Tambm ser admitida a priso preventiva quando houver dvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta no fornecer elementos suficientes para esclarecla, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade aps a identificao, salvo se outra hiptese recomendar a manuteno da medida.
No h dvida de que a priso preventiva exige, para sua decretao, a presena de ao menos uma das hipteses constantes do artigo 312, concomitantemente com ao menos uma das hipteses constantes do artigo 313. Se assim , resulta de uma interpretao sistemtica dos citados dispositivos, em especial das referncias feitas ao artigo 312 constantes do inciso II do artigo 310, bem como do caput do artigo 313, que tais requisitos so exigveis tanto para a decretao da priso preventiva quando para a converso em preventiva da priso em flagrante. Quanto ao ponto, registro que pela redao original do artigo 313 do CPP, a priso preventiva era admitida para qualquer crime doloso punido com recluso e, com a modificao introduzida pela Lei 12.403/2011, passou a ser admitida para crime doloso punido com pena privativa de liberdade mxima superior a quatro anos. Dessa forma, resta clara a inteno da reforma feita pela Lei 12.403/2011 na sistemtica
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da priso preventiva de restringir seu cabimento aos crimes mais graves. E, com a devida vnia, na interpretao feito pelo MM. Juiz impetrado seria possvel a converso em preventiva da priso em flagrante operada com relao a qualquer delito, o que no se afigura razovel. Conforme lecionam Eugenio Pacelli e Douglas Fischer, in Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, Ed. Atlas, 4 ed., SP, 2012, p.604/605 e 638/639, o limite de pena imposto no artigo 313, I do CPP deve ser observado tanto na decretao da priso preventiva, quanto na converso da priso em flagrante em preventiva, observando-se a proporcionalidade de eventual resultado final do processo:
310.3.1. Decretao da preventiva e art. 313, I, CPP: Outra questo igualmente relevante: a priso preventiva somente poder ser decretada, logo aps o flagrante, para as infraes com pena cominada superior a quatro anos, segundo os limites do art. 313, I, CPP. Fora dessas hipteses, a preventiva ter carter subsidirio, prestando-se a garantir a eficcia de uma cautelar eventualmente imposta e descumprida. H quem sustente que no. Alega-se que, nos casos de priso em flagrante, a ausncia de referncia expressa ao art. 313, I, no dispositivo em comento (art. 310,11) dispensaria os limites ali mencionados (pena superior a quatro anos). O argumento no convence e peca pela base. Na ordem atual, a priso em flagrante no pode significar a antecipao da culpa, mas, apenas e no mximo, maiores riscos quanto efetividade da investigao e do processo. E essa antecipao dos riscos encontra sua limitao na efetiva instrumentalidade das cautelares, ou seja, nos limites de sua eficcia. J o dissemos, mas no custa repetir: o processo cautelar ou qualquer medida desta natureza (acautelatria) no pode superar os resultados finais do processo. Assim, a decretao da preventiva est relacionada no com o fato do flagrante e sua capacidade de antecipao dos resultados finais, ma com a natureza da infrao e sua exequibilidade concreta, ou seja, AA sua efetiva imposio de pena privativa de liberdade. No fosse assim, crimes cuja pena privativa jamais seria impostam em razo de vrias alternativas execuo penal (art. 44, CP, sursis, art. 77, CP), permitiriam a imposio de uma cautelar mais grave que a sentena penal condenatria. (...) 313.2 Os requisitos de direito: (...) b) crimes punidos com pena privativa da liberdade superior a 4 (quatro) anos: Aqui, o juzo de proporcionalidade, evitando-se a imposio de cautelar que se revele mais grave que o resultado final do processo penal. O critrio utilizado, aritmtico, por assim dizer, reportase a alguns dispositivos do Cdigo Penal, que tratam da dosimetria da pena e do regime de seu cumprimento. Assim, constata-se que o art. 44, I, do Cdigo Penal, prev a substituio da pena privativa da liberdade por outra(s), restritiva(s) de direito, quando se tratar de infrao com pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, praticada sem violncia ou grave ameaa. No particular, pode-se censurar a modificao da Lei n 12.403/11, no ponto em que ela no excepcionou os casos de crimes praticados com violncia ou grave ameaa e cuja pena seja inferior ao teto do art. 313, I, CP, hiptese em que, no s poder ser incabvel a substituio da pena privativa por restritiva de direitos, como insinuado no citado art. 44, I, CP, como tambm poder se mostrar inaplicvel o sursis do art. 77, CP Ao contrrio, alis, do que ocorreu com a reincidncia (art. 313, II, CPP). Como quer que seja, feita a escolha legislativa, no se pode pretender a aplicao de analogia in miam partem (em prejuzo da parte). Outro referencial utilizado pelo legislador se encontra no art. 33, 22, c, CP, a prever que o condenado a sano igual ou inferior a quatro anos poder o cumprimento da pena em
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regime aberto, salvo quando reincidente. Note-se como visto, que o legislador, no art. 313, II, reconhece a gravidade da reincidncia, autorizando a decretao da preventiva em tais hipteses, sem a observncia do teto do art. 313, I, CPP. Ressalte-se, ainda mais uma vez, que o limite de pena superior a quatro para a imposio da medida somente dever ser observado para os casos de: (a) decretao autnoma da preventiva, independentemente da imposio de outra e anterior medida cautelar, e (b) decretao da preventiva aps flagrante delito. Nos demais casos, em que a preventiva aplicada como garantia da eficcia das medidas cautelares diversa da priso, no se exigir o teto do art. 313, I, CPP (art. 282, 4, CPP).
No sentido de que o artigo 313, I, do CPP deve ser observado em caso de converso da priso em flagrante em preventiva, situam-se os seguintes julgados dos Tribunais Regionais Federais da 1 e 3 Regio:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAO. ART. 180, CAPUT, DO CDIGO PENAL. PRISO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO. CRIME CUJA PENA NO SUPERA QUATRO ANOS. AUSNCIA DA NECESSRIA FUNDAMENTAO PARA DECRETAO DA PRISO PREVENTIVA. ORDEM CONCEDIDA. I. De acordo com o art. 313, I, do Cdigo de Processo Penal, com sua redao dada pela Lei 12.403/11, a decretao da priso preventiva somente cabvel nos delitos dolosos cuja pena privativa de liberdade mxima seja superior a quatro anos, que no o caso do art. 180, caput, do Cdigo Penal. II. Ainda que assim no fosse, a deciso que converteu a priso em flagrante preventiva no foi suficientemente fundamentada. III. Ordem concedida. TRF da 3 Regio, 2 Turma, HC 0020539-79.2011.4.03.0000, Rel. Des. Fed. Cotrim Guimares, DJe 19.12.2011 HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 334 DO CDIGO PENAL. LEI N 12.403/11. LIBERDADE PROVISRIA. MEDIDAS CAUTELARES. 1. A nova Lei n 12.403/11 introduziu diversas modificaes no Cdigo de Processo Penal, alterando sobretudo as disposies concernentes priso e a possibilidade de concesso da liberdade provisria com a imposio de medidas cautelares. 2. Dispe o art. 310 do Cdigo de Processo Penal, pela redao dada pela Lei n 12.403/11, que a priso em flagrante ser relaxada, caso seja ilegal, ou convertida em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312, do mesmo Cdigo, e as medidas cautelares forem inadequadas ou insuficientes. No caso de ausncia desses requisitos, dever o juiz conceder a liberdade provisria, com ou sem fiana. 3. Esto previstos no art. 312 do Cdigo de Processo Penal os requisitos para a decretao da priso preventiva, quais sejam, garantia da ordem pblica, da ordem econmica, por convenincia da instruo criminal, ou para assegurar a aplicao da lei penal, desde que presentes indcios de autoria, e prova da existncia do crime, podendo ser decretada em caso de descumprimento das obrigaes impostas por outras medidas cautelares. 4. Observe-se que o art. 313 do Cdigo de Processo Penal, aps as alteraes, passou a prever as hipteses em que admitida a decretao da priso preventiva, e, portanto, fora dessas hipteses, no poder ser admitida, salvo se outras medidas cautelares forem insuficientes para garantir a aplicao da lei penal, a regular instruo processual ou manter a ordem pblica. 5. Passou o art. 319 do Cdigo de Processo Penal a prever as medidas cautelares aplicveis, diversas da priso. O art. 320 do mesmo Cdigo dispe quanto a proibio de se ausentar do Pas. 6. Dispe o art. 321 do Cdigo de Processo Penal que ausentes os requisitos que autorizam a decretao da priso, dever ser concedida a liberdade provisria. 7. As medidas cautelares diversas da priso mostram-se suficientes, sendo adequada a sua aplicao ao paciente, sopesando-se aqui o fato dele no
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ter antecedentes e de ter sido demonstrada a sua residncia fixa, atentando-se, assim, ao que dispe o inciso II, do art. 310 do mesmo diploma legal. 8. Ordem concedida para deferir a liberdade provisria mediante o cumprimento de medidas cautelares. TRF da 3 Regio, 5 Turma, HC 0017079-84.2011.4.03.0000, Rel. Juiza Fed. Conv. Louise Filgueiras, DJe 25.08.2011 p.1010 PENAL E PROCESSUAL PENAL - PRISO EM FLAGRANTE - DELITOS DO ART. 334, 1, c, DO CDIGO PENAL E ART. 12 DA LEI 10.826/2003 - LIBERDADE PROVISRIA CONCESSO - PEDIDO DE MANUTENO DA PRISO PREVENTIVA - SECREGAO CAUTELAR: EXCEPCIONALIDADE - ARTS. 310, II E III, 312 E 313, I, DO CPP - AUSNCIA DAS HIPTESES AUTORIZADORAS - RECURSO IMPROVIDO. I - A priso preventiva, quando decretada para a garantia da ordem pblica, deve demonstrar, com fatos concretos, seu objetivo de impedir a continuidade da prtica delituosa. Inocorrncia de circunstncias que demonstrem srio risco ordem pblica, com a soltura dos recorridos. II - A segregao cautelar por convenincia da instruo criminal, deve demonstrar, tambm com fatos concretos, seu objetivo de impedir que o acusado atrapalhe ou impea a produo da prova, seja por meio de ameaas a testemunhas, seja eliminando os vestgios do delito ou destruindo documentos que interessem ao processo penal, inexistindo, nos autos, qualquer indcio de que os recorridos assim agiram . III - Por outro lado, a custdia cautelar, prevista no art. 312 do CPP, quando decretada para assegurar a aplicao da lei penal, no deve afastar-se da real possibilidade de fuga do acusado, o que pode comprometer a futura execuo da pena a ser aplicada, em caso de condenao. Inocorrncia, no caso, de tal circunstncia, por terem os recorridos comprovado o exerccio de profisso lcita e residncia fixa. IV - A nova redao do artigo 313 do CPP, introduzida pela Lei 12.403/2011, alterou a hiptese de cabimento da priso preventiva, exigindo, alm dos fundamentos e requisitos estabelecidos no art. 312 do CPP, o enquadramento da situao em alguma das hipteses legais do referido art. 313, entre as quais ser o crime doloso e punvel com pena privativa de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos, o que no se verifica, na hiptese em exame. V - Inocorrentes os pressupostos e requisitos da priso preventiva, previstos nos arts. 312 e 313 do CPP, irretocvel a deciso que concedeu liberdade provisria aos recorridos. VI - Deixa-se de impor medida cautelar aos recorridos, porquanto ela s se justifica quando, presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, para a decretao da priso preventiva, revela-se adequada e suficiente a medida cautelar diversa da priso, a teor do art. 310, II, do CPP (na redao da Lei 12.403. de 04/05/2011). Concluindo-se que no se fazem presentes os requisitos da custdia preventiva, no h que se falar, in casu, em consequncia, em imposio de medida cautelar. VII - Recurso improvido. TRF da 1 Regio, 3 Turma, RSE 0014369-48.2011.4.01.0000, Rel. Des. Fed. Assusete Magalhes, DJU 29.02.2012 p.454 PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - ART. 334, 1, ALNEA B DO CP C/C ART. 3 DO DECRETO-LEI 399/68 - PRISO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISO PREVENTIVA - SUPERVENINCIA DA LEI 12.403/2011 - ALTERAO DO CRITRIO PARA CABIMENTO DA PRISO PREVENTIVA - NOVAS EXIGNCIAS ALM DOS PRESSUPOSTOS INCRITOS NO ART. 312 DO CPP - PENA MXIMA QUE NO EXCEDE A QUATRO ANOS - OUTRAS MEDIDAS CAUTELARES - LIBERDADE PROVISRIA COM ARBITRAMENTO DE FIANA - ORDEM PARCIALMENTE CONDEDIDA. I - Hiptese em que o paciente foi preso em flagrante, por ocasio de fiscalizao de rotina, transportando caixas de cigarros provenientes do Paraguai. II - A nova redao do artigo 313 do CPP dada pela Lei 12.403/11 alterou o critrio de cabimento da priso preventiva. Alm dos fundamentos estabelecidos no art. 312 do CPP, exige-se, ainda, o enquadramento da situao em alguma das hipteses legais do referido art. 313, dentre as quais ser o crime doloso e punvel com pena privativa
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de liberdade mxima superior a 4 (quatro) anos. III - No caso, o delito imputado ao paciente punido com pena privativa de liberdade entre 01 (um) a 04 (quatro) anos de recluso, portanto aqum do limite estabelecido no aludido art. 313 do CPP. IV - Presentes a prova da materialidade e de indcios de autoria de se conceder parcialmente a ordem para conceder a liberdade provisria mediante o pagamento de fiana, valendo notar, ainda, que o suposto crime foi praticado sem violncia ou grave ameaa a pessoa, o ru, embora responda a outros fatos anlogos ao presente, tecnicamente primrio e no apresenta atecedentes. VI - Ordem parcialmente concedida. TRF da 1 Regio, 3 Turma, HC 0030816-14.2011.4.01.0000, Rel. Juiz Fed. Conv. Murilo Fernandes de Almeida, DJU 28.10.2011, p. 675
Registro ainda, no ser o caso de hiptese de incidncia do inciso II do artigo 313 do CPP, como mencionado pelo Juzo impetrado, que dispe acerca da priso preventiva do reincidente em crime doloso. Conforme se infere das informaes da Autoridade impetrada, o paciente responde a duas aes penais, por furto tentado e uso de documento falso, no havendo notcia de condenao transitada em julgado. O fato do paciente ter sido beneficiado pela liberdade provisria em uma dessas aes penais, tendo deixado de cumprir as condies l impostas, no configura a hiptese do inciso II do artigo 313 do CPP, mas apenas fundamenta a decretao da priso preventiva naquele feito, nos termos do artigo 282, 4, do referido cdigo. Dessa forma, ausentes os requisitos para a decretao da priso preventiva, cabvel a concesso da liberdade provisria ao paciente, nos termos do artigo 321 do CPP. Por estas razes, concedo a ordem para deferir a liberdade provisria ao paciente, impondo-lhe a medida cautelar de comparecimento mensal perante o Juzo de origem, bem como as restries constantes dos artigos 327 e 328 do Cdigo de Processo Penal, sob pena de revogao do benefcio. o voto. Juiz Federal Convocado MRCIO MESQUITA - Relator
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HABEAS CORPUS
0006066-20.2013.4.03.0000 (2013.03.00.006066-9)
Impetrante: MARTA CRISTIANE GALEANO DE OLIVEIRA Paciente: LUCIO LOPES HUAYTARI (ru preso) Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE CORUMB - MS Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUIZ STEFANINI Classe do Processo: HC 53331 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 14/05/2013 EMENTA HABEAS CORPUS - TRFICO INTERNACIONAL DE PESSOA E USO DE DOCUMENTOS FALSOS - PRISO PREVENTIVA - NECESSIDADE PARA A GARANTIA DA ORDEM PBLICA E PARA O RESGUARDO DA APLICAO DA LEI PENAL PACIENTE BOLIVIANO, COM FACILIDADE DE FUGA AO TERRITRIO ESTRANGEIRO - ORDEM DENEGADA. 1. Pesa em desfavor do paciente acusao extremamente grave, de introduzir no territrio brasileiro, de forma clandestina, pessoas menores de idade, de acordo com a legislao boliviana, fazendo uso de documentos falsos, a configurar os crimes de trfico internacional de pessoas e de uso de documento falso. 2. Diante desse quadro inicial, e considerando tambm a facilidade demonstrada pelo paciente em providenciar documentao falsa para a internao de pessoas menores de idade no Brasil, pouco se importando com a sua condio peculiar de pessoas ainda em formao, a priso preventiva deve ser mesmo, por ora, mantida, a fim de ser resguardada a ordem pblica. 3. Em resguardo, ademais, da ordem pblica deve-se considerar ainda que a gravidade da conduta do paciente no se limita aos fatos supra apontados, mas tambm diante da notria precariedade das condies de trabalho a que, geralmente, so submetidas as pessoas que ingressam ilicitamente no Brasil por este mesmo modus operandi, vivendo em condies desumanas, laborando mais de doze horas dirias, com quase nenhum intervalo para descanso, margem, pois, da legislao trabalhista e previdenciria. 4. Por outro lado, a importncia da custdia cautelar tambm se refora com vistas tutela da aplicao da lei penal, porquanto demonstrada a facilidade de o paciente se dirigir ao territrio boliviano, j que nacional da Bolvia, podendo facilmente se furtar ao cumprimento da lei penal brasileira no caso de condenao. 5. Diante dessas razes, incabvel ao caso, posto que incompatveis com a gravidade da conduta revelada nestes autos - trfico internacional de pessoas e uso de documentos falsos -, a concesso ao paciente de outras medidas cautelares diversas da priso, luz do artigo 319 do CPP. 6. No h como, mxime pela via estreita do habeas corpus, concluir se o paciente far jus a reprimendas alternativas e ao regime aberto, sendo ainda prematuro e temerrio decidir neste sentido, ao menos por ora. 7. Ordem denegada.
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ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, denegar a ordem, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 06 de maio de 2013. Desembargador Federal LUIZ STEFANINI - Relator RELATRIO O Exmo. Sr. Desembargador Federal LUIZ STEFANINI (Relator): Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Lucio Lopes Huaytari, em face de deciso proferida pelo MM. Juzo da 1 Vara Federal de Corumb/MS, que converteu a priso em flagrante do paciente em preventiva, pesando contra ele acusao pela prtica, em tese, dos crimes previstos no artigo 125, inciso XII, da Lei n 6.815/80 e artigo 239 da Lei n 8.069/90. Alega a defesa, em sntese, estarem ausentes os requisitos para a manuteno da custdia cautelar, porquanto o paciente primrio, ostenta bons antecedentes, possui residncia fixa no Brasil e famlia constituda, sendo responsvel pelo sustento de seus filhos. Argumenta, ademais, que caso condenado, o paciente far jus a reprimendas alternativas e ao regime aberto, de maneira que a priso processual no se justifica desde logo, no podendo, ainda, ser lastreada no simples fato de o paciente ser estrangeiro, sob pena de descumprimento ao princpio constitucional da isonomia, porquanto inexistem diferenas entre nacionais e estrangeiros. Requer liminar a fim de que o paciente possa responder imediatamente ao processo em liberdade, confirmando-se, ao final, com a concesso da ordem em definitivo pela E. Turma. Com a inicial vieram documentos. O pedido de liminar foi por mim indeferido s fls. 79/80. Informaes foram prestadas s fls. 83/85, com documentos. Em parecer de fls. 100/105, a Procuradoria Regional da Repblica opinou pela denegao da ordem. o relatrio. Em mesa. Desembargador Federal LUIZ STEFANINI - Relator VOTO O Exmo. Sr. Desembargador Federal LUIZ STEFANINI (Relator): A ordem deve ser denegada. Isso porque pesa em desfavor do paciente acusao extremamente grave, de introduzir no territrio brasileiro, de forma clandestina, pessoas menores de idade, de acordo com a legislao boliviana, fazendo uso de documentos falsos. Segundo restou apurado, no dia 18 de janeiro de 2013 o paciente foi preso em flagrante delito, em nibus da viao Andorinha - que fazia o trajeto Santa Cruz/Bolvia - Rio de Janeiro/
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Brasil -, no exato momento em que introduzia no Brasil os menores bolivianos Bertha Churata Garcia e Emlio Cruz Flores, aliciados pelo paciente em rua da cidade de Santa Cruz/Bolvia, a fim de virem trabalhar no Brasil em oficina de costura, em tese, de propriedade do paciente. Bertha contava com catorze anos e Emlio com dezoito, sendo, porm, considerado menor de idade perante a legislao boliviana, onde a maioridade atingida somente aos vinte e um anos. Consta, ademais, que Bertha e Emlio no tinham autorizao de seus pais para realizar viagem internacional, e estavam na posse de documento de imigrao brasileira falso, providenciado pelo paciente, conforme ele mesmo assumiu em seu interrogatrio policial (fl. 61). Diante desses fatos, o paciente restou denunciado pelo Parquet Federal como incurso nas penas do artigo 125, inciso XII, da Lei n 6.815/80 e artigo 304, c.c 297, ambos do Cdigo Penal (fls. 97/98). Pois bem, pelo que se verifica da anlise prefacial dos fatos, parece-me que o ora paciente vinha fazendo do trfico internacional de pessoas um de seus meios de vida, pois ele mesmo admitiu em seu interrogatrio ter providenciado a falsificao dos documentos necessrios internao dos adolescentes no Brasil, que sabia da necessidade de obter a autorizao de seus pais para viagem internacional, e, por fim, que alm dos dois menores supramencionados, ele tambm estava trazendo outro menor, de nome Javier Hector Vique Chaira, que desembarcaria de outro nibus no dia seguinte, alm de ter oferecido emprego no Brasil tambm a outras duas pessoas que estavam na companhia de Bertha e Lucio, os quais, porm, no aceitaram a oferta. Destaco, ainda, como bem ressaltado em primeiro grau, a falta de comprovao pelo paciente de ocupao lcita, tendo apresentado ao MM. Juzo a quo documentos frgeis e contraditrios, os quais no demonstram de forma peremptria que o paciente exerce atividade laboral lcita e remunerada. Nesse sentido, transcrevo parte da r. deciso a quo, verbis:
[...] Nesse particular, observo que o requerente, em duas oportunidades, trouxe aos autos cpia de declaraes emitidas pela empresa VISUAL ARTES EM MODA LTDA., com contedo dspares. A primeira, aposta fl. 34, afirma, de forma genrica, que o requerente trabalha para a empresa h mais ou menos uns 3 anos prestando servio de costureiro. Constatada a fragilidade do documento apresentado, procedeu-se diligncia sumria (f. 39/41), por meio da qual foi estabelecido contato telefnico com a gerente da mencionada firma, que declarou no conhecer a pessoa de LUCIO LOPES HUAYTARI. Ante a patente contradio, o requerente foi instado a se manifestar, trazendo aos autos a segunda declarao, que se encontra juntada fl. 46 com os seguintes dizeres: ... que SR. LUCIO LOPES HUAYTARI presta servio h mais de 3 anos para VISUAL ARTES EM MODAS-ME ..., sendo que o mesmo no tem vnculo empregatcio, que apenas costumando as peas que vo para sua residncia, j cortada, e ganha por produo. No assalariado (sic). No bastassem a fragilidade dos documentos e a contradio apresentadas, em seu interrogatrio policial, o requerente declarou ser proprietrio de uma oficina de costura em So Paulo (f. 17), o que vai de encontro s declaraes acima retratadas. De sorte que, ante a contradio acerca de suas atividades, reputo no comprovado o requisito ocupao lcita. - grifo nosso.
Portanto, diante desse quadro inicial, e considerando tambm a facilidade demonstrada pelo paciente em providenciar documentao falsa para a internao de pessoas menores de idade no Brasil, pouco se importando com a sua condio peculiar de pessoas ainda em
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formao, tenho que a priso preventiva deve ser mesmo, por ora, mantida, a fim de ser resguardada a ordem pblica. Em resguardo, ademais, da ordem pblica deve-se considerar ainda que a gravidade da conduta do paciente no se limita aos fatos supra apontados, mas tambm diante da notria precariedade das condies de trabalho a que, geralmente, so submetidas as pessoas que ingressam ilicitamente no Brasil por este mesmo modus operandi, vivendo em condies desumanas, laborando mais de doze horas dirias, com quase nenhum intervalo para descanso, margem, pois, da legislao trabalhista e previdenciria. Por outro lado, a importncia da custdia cautelar tambm se refora com vistas tutela da aplicao da lei penal, porquanto demonstrada a facilidade de o paciente se dirigir ao territrio boliviano, j que nacional da Bolvia, podendo facilmente se furtar ao cumprimento da lei penal brasileira no caso de condenao. Consigno que eventuais condies pessoais favorveis no impedem a decretao da priso cautelar quando presentes os seus requisitos legais. Por fim, diante dessas razes, entendo incabvel ao caso, posto que incompatvel com a gravidade da conduta revelada nestes autos - trfico internacional de pessoas e uso de documentos falsos -, a concesso ao paciente de outras medidas cautelares diversas da priso, luz do artigo 319 do CPP. Nesse sentido, entendo importante citar os fundamentos utilizados pelo MM. Juzo a quo relativamente gravidade da conduta do paciente:
[...] No se olvide, outrossim, que os crimes imputados ao acusado so graves e possuem natureza dolosa, um deles punido com pena privativa de liberdade mxima superior a quatro anos - artigo 239 do ECA, o que autoriza a custdia preventiva. Faz-se mister gizar aqui o decisivo alerta de que a gravidade dos fatos em tela recomenda extrema cautela, j que o requerente foi preso em flagrante no momento em que introduzia clandestinamente dois menores bolivianos no Brasil [...], com documentos de imigrao falsos. [...] Deveras, ainda que nesta fase processual incipiente, j possvel visualizar a ocorrncia do gravssimo crime de trfico de pessoas, nos moldes definidos pela Conveno das Naes Unidas contra o Crime Organizado Transnacional de Pessoas a qual foi devidamente ratificada pelo Brasil em 29.01.2004 [...], repudiado tanto na esfera interna quanto na internacional. - grifo nosso.
Diante desse quadro, no h como, mxime pela via estreita do habeas corpus, concluir se o paciente far jus a reprimendas alternativas e ao regime aberto, sendo ainda prematuro e temerrio decidir neste sentido, ao menos por ora. Ante o exposto, denego a ordem. como voto. Desembargador Federal LUIZ STEFANINI - Relator
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APELAO CVEL
0529337-75.1996.4.03.6182 (1996.61.82.529337-2)
Apelantes: DENISE REIS LONGHI E OUTROS Apelados: OS MESMOS Partes Rs: GAXETAS REMAX LTDA. (massa falida) E OUTROS Origem: JUZO FEDERAL DA 4 VARA DAS EXECUES FISCAIS DE SO PAULO - SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO Classe do Processo: AC 1628668 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 13/05/2013 EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. ENCERRAMENTO DA FALNCIA. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. LITIGNCIA DE M-F. INOCORRNCIA. HONORRIOS ADVOCATCIOS. I. Encerrada a falncia impe-se a extino do executivo fiscal. Precedentes do STJ (AGRESP 200701484452). II. Transitada em julgado a sentena de encerramento da falncia, sem apurao de fraude, incabvel o redirecionamento ao scio pelo mero inadimplemento. III. A responsabilidade solidria do artigo 13 da Lei n 8.620/93, para fins de redirecionamento ao scio da sociedade, est condicionada verificao dos requisitos do artigo 135 do CTN. IV. Quanto condenao por litigncia de m-f, ela deve estar fundamentada em elementos concretos que evidenciem a configurao de alguma das circunstncias previstas do artigo 17 do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, no havendo comprovao nos autos de atitude desleal da parte, que justifique a aplicao de multa, de ser rejeitada a condenao por litigncia de m-f. V. As excipientes foram includas no plo passivo e tiveram que contratar advogado para apresentar exceo de pr-executividade, sendo cabvel a condenao da exequente em honorrios advocatcios. VI. Apelao da exequente desprovida. Apelao das excipientes parcialmente provida. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento apelao da exequente, e dar parcial provimento apelao das excipientes, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 02 de maio de 2013. Desembargadora Federal ALDA BASTO - Relatora
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RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal ALDA BASTO (Relatora): Cuida-se de apelaes interposta pela Fazenda Nacional e por DENISE REIS LONGUI e outros da sentena que extinguiu a execuo fiscal. A ao executiva objetiva a cobrana de PIS, com vencimentos entre 22/03/1993 e 14/06/1995, mais multa de mora, valorada a causa em R$ 47.925,45, em agosto de 1996. A Fazenda Nacional informou o encerramento da falncia da executada (fls. 81), requerendo a incluso de responsvel tributrio no plo passivo. Nova solicitao de incluso de scios (fls. 96). Exceo de pr-executividade s fls. 128. Sobreveio a sentena de extino, tendo em vista o encerramento da falncia. Apelam DENISE REIS LONGUI, MRCIA REIS LONGUI e CARLA REIS LONGUI. Requerem a condenao da exequente em honorrios advocatcios e em litigncia da m-f, nos termos do artigo 17, I, do CPC. Apela tambm a Fazenda Nacional. Sustenta que a execuo fiscal deve prosseguir em face dos scios, tendo em vista a responsabilidade solidria do artigo 13 da Lei 8.620/93. Afirma ter havido dissoluo irregular. Com contrarrazes. O MPF no viu motivos para intervir. Dispensada a remessa ao Revisor. o relatrio. Desembargadora Federal ALDA BASTO - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal ALDA BASTO (Relatora): A matria ventilada nos autos diz respeito possibilidade de continuao da execuo aps o encerramento da falncia, sem a devida satisfao do dbito. O entendimento do Superior Tribunal de Justia se firmou no sentido de que encerrada a falncia deve ser extinto o executivo fiscal sem resoluo do mrito, conforme aresto abaixo colacionado:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. MASSA FALIDA. REDIRECIONAMENTO PARA O SCIO-GERENTE. ART. 135 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. SMULA 07. ENCERRAMENTO DA FALNCIA. SUSPENSO DA EXECUO. ART. 40 DA LEI 6.830/80. IMPOSSIBILIDADE. 1. O redirecionamento da execuo fiscal, e seus consectrios legais, para o scio-gerente da empresa, somente cabvel quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infrao lei ou contra o estatuto, ou na hiptese de dissoluo irregular da empresa, no se incluindo o simples inadimplemento de obrigaes tributrias. 2. Precedentes da Corte: ERESP 174.532/PR, DJ 20/08/2001; REsp 513.555/PR, DJ 06/10/2003; AgRg no Ag 613.619/ MG, DJ 20.06.2005; REsp 228.030/PR, DJ 13.06.2005. 3. O patrimnio da sociedade deve responder integralmente pelas dvidas fiscais por ela assumidas. 4. Os diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurdica so pessoalmente responsveis pelos crditos relativos a
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obrigaes tributrias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou estatuto (art. 135, inc. III, do CTN). 5. O no recolhimento de tributos no configura infrao legal que possibilite o enquadramento nos termos do art. 135, inc. III, do CTN. 6. Nos casos de quebra da sociedade, a massa falida responde pelas obrigaes da empresa executada at o encerramento da falncia, sendo autorizado o redirecionamento da execuo fiscal aos administradores somente em caso de comprovao da sua responsabilidade subjetiva, incumbindo ao Fisco a prova de gesto praticada com dolo ou culpa. 7. Revisar o entendimento a que chegou o Tribunal de origem, implicaria, necessariamente, o reexame de provas contidas nos autos, o que no permitido em sede de recurso especial, haja vista o disposto na Smula 07 deste eg. Tribunal. 8. O art. 40 da Lei 6.830/80 taxativo ao admitir a suspenso da execuo para localizao dos co-devedores pela dvida tributria; e na ausncia de bens sobre os quais possa recair a penhora. 9. suspenso da execuo inexiste previso legal, mas sim para sua extino, sem exame de mrito, nas hipteses de insuficincia de bens da massa falida para garantia da execuo fiscal. Deveras, cedio na Corte que a insuficincia de bens da massa falida para garantia da execuo fiscal no autoriza a suspenso da execuo, a fim de que se realize diligncia no sentido de se verificar a existncia de co-devedores do dbito fiscal, que implicaria em apurar a responsabilidade dos scios da empresa extinta (art. 135 do CTN). Trata-se de hiptese no abrangida pelos termos do art. 40 da Lei 6.830/80. (Precedentes: REsp 758.363 - RS, Segunda Turma, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ 12 de setembro de 2005; REsp 718.541 - RS, Segunda Turma, Relatora Ministra ELIANA CALMON, DJ 23 de maio de 2005 e REsp 652.858 - PR, Segunda Turma, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJ 16 de novembro de 2004). 10. Agravo regimental desprovido. (AGRESP 200901944706, Ministro Luiz Fux, PRIMEIRA TURMA, DJE 23/03/2010)
Da mesma forma vem decidindo este Tribunal, como a seguir se demonstra:

TRIBUTRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL. FALNCIA DA EMPRESA EXECUTADA E POSTERIOR ENCERRAMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR. EXTINO DO FEITO EXECUTIVO. REDIRECIONAMENTO EM FACE DO SCIO. MERO INADIMPLEMENTO DA OBRIGAO TRIBUTRIA. NO CONFIGURAO DAS HIPTESES PREVISTAS NO ART. 135, III, DO CTN. PRECEDENTES. 1. Esta C. Sexta Turma, na esteira do entendimento consagrado no E. STJ, tem entendido que, encerrado o processo falimentar, no h mais utilidade na execuo fiscal movida em face da massa falida, pelo que a medida que se impe a extino do feito executivo sem julgamento do mrito (art. 267, IV do CPC). Precedente: STJ, 1 Turma, AGRESP 200701484452, Rel. Min. Denise Arruda, j. 21.08.2008, DJE 10.09.2008). 2. A ocorrncia da quebra, mesmo que posteriormente encerrado o processo falimentar, no implica, por si s, no redirecionamento da execuo contra os scios responsveis. 3. O representante legal da sociedade s pode ser responsabilizado em razo da prtica de ato com abuso de poder, infrao lei, contrato social ou estatutos, ou ainda, na hiptese de dissoluo irregular da sociedade (art. 135, III, do CTN). Confira-se: STJ, 2 Turma, RESP 201808/MG, Rel. Min. Franciulli Netto, j. 07.08.2001, DJ, 29.10.2001; STJ, 1 Turma, Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n 453176/SP, Rel. Min. Jos Delgado, j. 24.09.2002, DJ 21.10.2002, p. 320. 4. Considerando-se que a falncia constitui-se em forma regular de extino da empresa, e que simples inadimplemento no se traduz em infrao lei, no havendo nos autos qualquer comprovao de que tenha havido crime falimentar ou mesmo irregularidades na falncia decretada, no merece guarida o apelo fazendrio. 5. Apelao improvida. (AC 200161260051943, Desembargadora Consuelo Yoshida, SEXTA TURMA, DJF3 19/01/2011, pag. 633)
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Por outro lado, ausentes os motivos do redirecionamento, a exeqente no pode pretender cobrar a dvida dos ex-scios da pessoa jurdica falida porque o mero inadimplemento no caracteriza ato ilcito (RESP 626850) e no foi apurada fraude falimentar. Colho as seguintes ementas:
TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUO FISCAL - SCIO-GERENTE - RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA - FALNCIA - EXIGIDADE DE BENS - REDIRECIONAMENTO. 1. Nesta Corte o entendimento de que o simples inadimplemento da obrigao tributria no enseja a responsabilidade solidria do scio-gerente, nos termos do art. 135, III, do CTN. 2. A falncia no configura modo irregular de dissoluo da sociedade, pois alm de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar os compromissos assumidos. 3. Em qualquer espcie de sociedade comercial, o patrimnio social que responde sempre e integralmente pelas dvidas sociais. Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigaes a cargo da pessoa jurdica at o encerramento da falncia, s estando autorizado o redirecionamento da execuo fiscal caso fique demonstrada a prtica pelo scio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infrao de lei, contrato social ou estatutos. 4. Recurso especial provido. (REsp 697115/MG, Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 27/06/2005, p. 337) TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DO SCIO. FALNCIA. SOCIEDADE LIMITADA. 1. Esta Corte fixou o entendimento que o simples inadimplemento da obrigao tributria no caracteriza infrao legal capaz de ensejar a responsabilidade prevista no art. 135, III, do Cdigo Tributrio Nacional. Ficou positivado ainda que os scios (diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurdica) so responsveis, por substituio, pelos crditos correspondentes s obrigaes tributrias quando h dissoluo irregular da sociedade - Art. 134, VII, do CTN. 2. A quebra da sociedade de quotas de responsabilidade limitada, ao contrrio do que ocorre em outros tipos de sociedade, no importa em responsabilizao automtica dos scios. 3. Ademais a autofalncia no configura modo irregular de dissoluo da sociedade, pois alm de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar os compromissos assumidos. 4. Com a quebra da sociedade limitada, a massa falida responde pelas obrigaes a cargo da pessoa jurdica at o encerramento da falncia, s estando autorizado o redirecionamento da execuo fiscal caso fique demonstrada a prtica pelo scio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infrao de lei, contrato social ou estatutos. 5. Recurso especial provido. (RESP 199900385101, Rel. Min. Castro Meira, STJ Segunda Turma, DJ de 16/11/2004, p. 220)
No tocante responsabilidade solidria contida no artigo 13, da Lei n 8.620/93, relativamente s contribuies sociais, descabe sua aplicao aos executivos fiscais para fins de redirecionamento aos scios, conta de sua revogao pelo artigo 79, VIII, da Lei n 11.941/09. De se ressaltar o indigitado dispositivo, mesmo enquanto vigente, somente ser passvel de aplicao nas hipteses e condies estabelecidas pelo art. 135, III, do CTN, entendimento adotado de modo pacfico por ambas as Turmas do C. STJ. Todavia, impende registrar o advento de outra forte razo a justificar a inexistncia da responsabilidade pessoal do scio: o julgamento do RE 562.276 pelo E. STF, em 03/11/2010,
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em sede de repercusso geral, nos termos do artigo 543-B, do CPC, declarando a inconstitucionalidade formal e material do art. 13 da Lei n 8.620/93 com eficcia vinculante, de modo a no mais subsistir a responsabilidade ali prescrita, em qualquer hiptese. Confira-se:
DIREITO TRIBUTRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSO GERAL. APLICAO DA DECISO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. (omissis) 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei 8.620/93 na parte em que determinou que os scios das empresas por cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com seus bens pessoais, pelos dbitos junto Seguridade Social. 9. Recurso extraordinrio da Unio desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que aguardavam a anlise da matria por este STF, aplica-se o art. 543-B, 3, do CPC. (STF, RE 562.276, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, v.u., DJe 09.02.2011)
Registro, por fim, a orientao supradeclinada constar do teor exarado por ocasio do julgamento do REsp 1.153.119, apreciado pelo C. STJ nos termos do artigo 543-C do CPC, DJe 02/12/2010. Aprecio os argumentos das executadas. Quanto condenao por litigncia de m-f, ela deve estar fundamentada em elementos concretos que evidenciem a configurao de alguma das circunstncias previstas do artigo 17 do Cdigo de Processo Civil. Por conseguinte, no havendo comprovao nos autos de atitude desleal da parte, que justifique a aplicao de multa, de ser rejeitada a condenao por litigncia de m-f. Quanto aos honorrios advocatcios, cumpre observar o seguinte. No caso dos autos, as apelantes foram includas no plo passivo e tiveram que contratar advogado para apresentar exceo de pr-executividade, sendo cabvel a condenao da exequente em honorrios advocatcios. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. CONDENAO EM CUSTAS E HONORRIOS ADVOCATCIOS. POSSIBILIDADE. ART. 26 DA LEF. INAPLICABILIDADE. 1. A extino da execuo fiscal, aps a citao do devedor, possibilita a sucumbncia processual, afastando-se a incidncia do artigo 26 da Lei n 6830/80 para que a Fazenda Nacional seja condenada ao pagamento de custas e de honorrios advocatcios. 2. A aplicao do artigo 26 da Lei n 6830/80 pressupe que a prpria Fazenda tenha dado ensejo extino da execuo, o que no se verifica quando ocorrida aps o oferecimento de exceo de pr-executividade. Precedentes: AgRg no REsp 1201468/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.11.2010; REsp 1163913/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 18.12.2009; REsp 991.458/ SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27.4.2009. 3. Ademais, restou consolidado nesta Primeira Seo que, tratando-se de custas referentes serventia no oficializada, hiptese na qual os serventurios no so remunerados pelos cofres pblicos, a Fazenda Pblica deve-se sujeitar ao pagamento. Precedentes: EREsp 891.763/PR, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Seo, DJe 16.11.2009; AgRg no REsp 1180324/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 3.8.2010. 4. Recurso especial no provido. (RESP 201002032206, MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA: 14/02/2011)
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Considerando o valor da causa, bem como os contornos fticos da demanda, de se fixar a condenao em honorrios advocatcios em R$ 2.000,00. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO apelao da Fazenda Nacional, e DOU PARCIAL PROVIMENTO apelao das excipientes. o voto. Desembargadora Federal ALDA BASTO - Relatora
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APELAO/REEXAME NECESSRIO
0008722-44.2008.4.03.6104 (2008.61.04.008722-0)
Apelantes: CIRANDA CULTURAL EDITORA E DISTRIBUIDORA LTDA. E UNIO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) Apeladas: AS MESMAS Remetente: JUZO FEDERAL DA 2 VARA DE SANTOS - SP Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL CECLIA MARCONDES Classe do Processo: ApelReex 1811749 Disponibilizao do Acrdo: DIRIO ELETRNICO 04/03/2013 EMENTA AO ORDINRIA. APELAO. LIVROS INFANTIS. IMUNIDADE. ART. 150, VI, d, CF. 1. Inicialmente, antes da anlise do mrito, observa-se a existncia de contradio entre as razes de decidir e o dispositivo da sentena, fato este que no foi alegado por nenhuma das partes. No entanto, como justamente a parte dispositiva da sentena que transita em julgado, a ela me aterei para resolver a questo posta apreciao do Poder Judicirio. 2. A resoluo da controvrsia restringe-se a saber se as mercadorias importadas pela autora estariam ou no albergadas pela imunidade do art. 150, VI, d da Constituio Federal. 3. No se pode determinar livro unicamente a reunio de folhas de papel unidas entre duas capas, ainda mais se for levado em considerao que, nos dias atuais, so incontveis os recursos tecnolgicos disponveis, o que torna justificvel que, com a finalidade de despertar o salutar hbito da leitura em crianas, os livros infantis venham acompanhados de recursos e acessrios capazes de lhes chamar a ateno. 4. No foge categoria de livro a encadernao de poucas pginas de papel mais encorpado, no bojo das quais existam poucas frases de contedo sinttico e acompanhadas de outros recursos ldicos que, integrados ao texto, possuem o objetivo de facilitar o processo de aprendizado e desenvolvimento de crianas desde a mais tenra idade. 5. Divergindo de opinio anteriormente por mim manifestada, em sede de agravo de instrumento, no foge a tal propsito o livro objeto da DI n 08/0735223-8, denominado Meu Primeiro Piano - Seguindo as Luzes, o qual pretende iniciar o pblico infantil na educao musical, tornando inegvel o seu carter pedaggico. 6. O piano acoplado ao referido exemplar configura mero acessrio utilizado para atrair a ateno do seu pblico alvo para aspecto cultural to importante, no sendo razovel a sua descaracterizao como livro. 7. Quanto ao pedido da autora, veiculado em sede de apelao, no sentido de que haja restituio do valor pago a maior, acrescido dos consectrios legais, a contar do pagamento indevido, verifica-se o intuito de inovar a lide. 8. A presente ao foi proposta com o fim de desembaraar as mercadorias objeto das DIs nela tratadas, bem como de ver declarada a inexistncia de relao jurdicotributria que obrigasse a autora ao pagamento dos tributos exigidos na importao.
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No pode, agora, a ora apelante, pretender ampliar o objeto da lide ao argumento de ter havido o recolhimento dos tributos exigidos no curso do processo. Por esta razo, tal pedido no merece ser conhecido. 9. Os honorrios advocatcios foram correta e moderadamente fixados em R$ 8.000,00, na forma do que dispe o 4 do art. 20 do CPC, no merecendo acolhida os pedidos de minorao e majorao da referida verba. 10. Apelao da Unio e remessa oficial a que se nega provimento. Apelao da autora conhecida parcialmente, dando-lhe provimento, na parte conhecida, para, por outro fundamento, julgar o pedido totalmente procedente, mantendo a imunidade em relao s declaraes de importao objeto da presente ao. ACRDO Vistos e relatados estes autos em que so partes as acima indicadas, decide a Egrgia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, por unanimidade, negar provimento apelao da Unio e remessa oficial e conhecer em parte da apelao da autora, dando-lhe provimento, na parte conhecida, para, por outro fundamento, julgar o pedido totalmente procedente, mantendo a imunidade em relao s declaraes de importao objeto da presente ao, nos termos do relatrio e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. So Paulo, 21 de fevereiro de 2013. Desembargadora Federal CECLIA MARCONDES - Relatora RELATRIO A Exma. Sra. Desembargadora Federal CECLIA MARCONDES (Relatora): Trata-se de apelaes e remessa oficial em ao ordinria com pedido de antecipao de tutela, na qual pretende a autora obter provimento que declare a inexistncia de relao jurdico-tributria com a Unio, consistente na exigncia dos impostos e multas representados pelos termos de intimao emitidos pela Alfndega da Receita Federal do Brasil no Porto de Santos. A ao foi proposta em 05/09/08, tendo sido atribudo causa o valor de R$ 383.824,00. O pedido de antecipao dos efeitos da tutela foi indeferido, deciso em face da qual interps a autora agravo de instrumento, ao qual foi negado seguimento. A Unio apresentou contestao s fls. 159/164. Rplica s fls. 218/230. s fls. 269 foi deferida a produo da percia requerida pela autora, prova esta que restou prejudicada em virtude da no apresentao de quesitos pelas partes, o que, segundo o d. juzo a quo, demonstrou a ausncia de interesse na sua realizao (fl. 317). A sentena julgou o pedido parcialmente procedente para garantir autora o direito de desembaraar as mercadorias constantes das DIs ns 08/0767847-8, 08/0801976-1 e 08/0801982-6, bem como os exemplares do ttulo Meu Primeiro Livro de Sons, objeto da DI n 08/0735223-8, como livros, portanto, sem a exigncia do pagamento de impostos e multas. Condenou a Unio, devido ocorrncia de sucumbncia mnima por parte da autora, ao pagamento de honorrios fixados em R$ 8.000,00, na forma do art. 20, 3 e 4 do CPC. A autora ops embargos de declarao, aos quais foi negado provimento.
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Apelou a autora requerendo a reforma parcial da sentena, para reconhecer que as obras Meu Primeiro Piano - Seguindo as Luzes, registradas na DI n 08/0735223-8, devem ser enquadradas na NCM n 4904, no incidindo os tributos pretendidos pela Receita Federal do Brasil, afastando-se a exigncia fiscal. Postulou, ainda, a condenao da Unio restituio do valor pago a maior, a contar do pagamento indevido, tendo em vista o fato de terem sido os tributos em questo integralmente recolhidos. Por fim, pleiteou a majorao dos honorrios ao patamar de 10% sobre o valor da causa (art. 20, 3 e 4 do CPC). Apelou a Unio requerendo a reforma da sentena ou, subsidiariamente, a minorao dos honorrios. Com contrarrazes da Unio, subiram os autos a esta Corte. o relatrio. Desembargadora Federal CECLIA MARCONDES - Relatora VOTO A Exma. Sra. Desembargadora Federal CECLIA MARCONDES (Relatora): Trata-se de apelaes e remessa oficial em ao ordinria com pedido de antecipao de tutela, na qual pretende a autora obter provimento que declare a inexistncia de relao jurdico-tributria com a Unio, consistente na exigncia dos impostos e multas representados pelos termos de intimao emitidos pela Alfndega da Receita Federal do Brasil no Porto de Santos. Alega a autora, em sntese, ser pessoa jurdica de direito privado, cujo objeto social consiste na importao, exportao e comrcio de livros e materiais escolares, editorao e distribuio de livros em geral. Dessa forma, importou livros infantis, objeto das DIs ns 08/0735223-8 (19/05/08), 08/0767847-8 (26/05/08), 08/081976-1 (30/05/08) e 08/0801982-6 (30/05/08). Tais mercadorias, j em outra ocasio liberadas regularmente com a classificao tarifria NCM 4901.99.00 (DI n 08/012323-6, de 23/01/08), tiveram seu despacho aduaneiro interrompido, tendo a alfndega da Receita Federal do Brasil no Porto de Santos reclassificado aquelas, exigindo, para sua liberao, o pagamento de impostos e multas, totalizando o valor de R$ 383.824,00. As mercadorias foram reclassificadas de livros para instrumentos e aparelhos musicais (NCM 95.03.00.91), brinquedos, jogos, artigos para divertimento ou para esporte (NCM 95.03.00.99) e quebra cabeas (NCM 95.03.00.70). Afirma a autora que todos os produtos por ela importados so livros e atendem a fins culturais, sendo exclusivamente produzidos pela indstria grfica. Inicialmente, antes da anlise do mrito, necessrio que se faa uma breve observao acerca da r. sentena apelada. O d. juzo a quo, ao fundamentar o seu entendimento, aps reconhecer que as mercadorias objeto das DIs ns 08/0767847-8, 08/0801976-1 e 08/0801982-6 so consideradas livros, estando, portanto, albergadas pela imunidade constitucional, entendeu que o produto objeto da DI n 08/0735223-8, denominado Meu Primeiro Piano - Seguindo as Luzes, por se tratar de espcie de piano movida bateria, no se enquadraria na categoria de livro, negando-selhe, assim, a imunidade, por configurar-se como brinquedo sujeito tributao no ato da importao.
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No entanto, foi o seguinte o teor da parte dispositiva da sentena: Ante o exposto, com fulcro no artigo 269, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, resolvo o mrito e julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ao para garantir a autora o direito de desembaraar as mercadorias constantes das DIs n 08/0767847-8, n 08/0801976-1 e n 08/0801982-6, bem como os exemplares do ttulo Meu Primeiro Livro de Sons, objeto da DI n 08/0735223-8, como livros, portanto sem a exigncia do pagamento de impostos e multas. Verifica-se, portanto, a existncia de contradio entre as razes de decidir e o dispositivo da sentena, fato este que no foi alegado por nenhuma das partes. No entanto, como justamente a parte dispositiva da sentena que transita em julgado, a ela me aterei para resolver a questo posta apreciao do Poder Judicirio. Assim que a resoluo da controvrsia restringe-se a saber se as mercadorias importadas pela autora estariam ou no albergadas pela imunidade do art. 150, VI, d da Constituio Federal, cujo teor o seguinte:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) VI - instituir impostos sobre: (...) d) livros, jornais, peridicos e o papel destinado a sua impresso.
Conforme j deixei consignado em sede de cognio sumria, no se pode determinar livro unicamente a reunio de folhas de papel unidas entre duas capas, ainda mais se for levado em considerao que, nos dias atuais, so incontveis os recursos tecnolgicos disponveis, o que torna justificvel que, com a finalidade de despertar o salutar hbito da leitura em crianas, os livros infantis venham acompanhados de recursos e acessrios capazes de lhes chamar a ateno. Assim, no foge categoria de livro a encadernao de poucas pginas de papel mais encorpado, no bojo das quais existam poucas frases de contedo sinttico e acompanhadas de outros recursos ldicos que, integrados ao texto, possuem o objetivo de facilitar o processo de aprendizado e desenvolvimento de crianas desde a mais tenra idade. Diga-se, ainda, que, divergindo de opinio anteriormente por mim manifestada, em sede de agravo de instrumento, no foge a tal propsito o livro objeto da DI n 08/07352238, denominado Meu Primeiro Piano - Seguindo as Luzes, o qual pretende iniciar o pblico infantil na educao musical, tornando inegvel o seu carter pedaggico. Assim, o piano acoplado ao referido exemplar configura mero acessrio utilizado para atrair a ateno do seu pblico alvo para aspecto cultural to importante, no sendo razovel a sua descaracterizao como livro. Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL TRIBUTRIO. APELAO NO CONHECIDA. AUSNCIA DE REQUISITO LEGAL. APLICAO DO ARTIGO 514 DO CPC. TRIBUTRIO. ADUANEIRO. IMPOSTO DE IMPORTAO E IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. IMUNIDADE. LIVRO INFANTIL. 1. Discute-se o direito ao desembarao aduaneiro de livros infantis, sem o pagamento dos impostos exigidos, fundamentando-se a impetrante na imunidade consagrada no artigo 19, inciso III, letra d, da Constituio Federal de 1967. 2. Pressuposto indispensvel para o conhecimento do recurso a sua motivao, com a especifi-
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cao da contrariedade aos termos do decidido, necessria para se estabelecer o contraditrio ao pedido de nova deciso. 3. No tendo sido motivadas as razes que ensejaram o recurso, quanto ao contedo do decisum, cuja insatisfao deveria ter sido especificada, para que o Tribunal pudesse apreciar os seus motivos e delimitar o mbito de devolutividade recursal, em atendimento ao princpio do tantum devolutum quantum apelatum, restou inviabilizado o conhecimento do recurso interposto, em razo da ausncia dos motivos de fato e de direito sua interposio, ocorrendo, in casu, a falta de um dos requisitos essenciais para o juzo de admissibilidade recursal, conforme ditado pelo artigo 514 do Cdigo de Processo Civil. 4. Analisando a mercadoria sub judice, cujos exemplares se encontram juntados aos autos, so desnecessrias outras provas para aferirmos tratar-se de LIVRO, muito embora possua estampas, gravuras e figuras ilustrativas, acompanhado tambm de textos impressos, no se podendo desconsiderar que a sua finalidade a de tornar o aprendizado um processo ldico e no enfadonho, em relao faixa etria a que se destina, abrangendo, assim, os fins preceituados pelo Texto Maior. 5. Saliente-se que a imunidade prevista constitucionalmente independe do modelo ou tipo do livro, devendo, portanto, alcanar a mercadoria aqui discutida, especialmente frente a precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal, quanto imunidade conferida ao lbum de figurinhas. 6. Apelao no conhecida e remessa oficial improvida. (TRF3, Turma Suplementar da Segunda Seo, AMS 00150189519884036100, relatora Juza Federal convocada Eliana Marcelo, DJU 18/09/07) PROCESSUAL CIVIL. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO. PRELIMINARES. INPCIA DA INICIAL. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAO DA VIA. REJEITADAS. TRIBUTRIO. ADUANEIRO. IMPOSTO DE IMPORTAO E IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS. IMUNIDADE. LIVRO INFANTIL. 1. Discute-se a declarao de inexistncia de relao jurdico-tributria entre a Unio Federal e a autora, tendo por objeto o pagamento do Imposto de Importao, do IPI e da multa, decorrente da no apresentao da guia de importao, no ato do desembarao, relacionada importao de livros infantis de natureza didtica, tidos pelo Fisco, porm, como brinquedos. 2. Intempestividade do recurso, inocorrncia. A intimao da sentena Procuradoria da Fazenda Nacional fez-se incorretamente pela imprensa oficial, de tal forma que a apresentao do recurso sanou tal falha, devendo ser considerada essa intimao e a contagem do prazo, feitas a partir desta data (06/04/1993). Inteligncia do artigo 2 da Lei Complementar n 73/93 e posteriormente do artigo 6 da Lei 9028/95. 3. Rejeita-se a preliminar de inpcia da petio inicial. No se vislumbra, da pea inicial, ter havido o descumprimento dos requisitos estabelecidos pelo artigo 282 do Cdigo de Processo Civil. 4. Improcedente a preliminar de falta de interesse de agir.Conforme entendimento j consagrado, o esgotamento prvio da via administrativa no encontra guarida no Princpio Constitucional da Inafastabilidade da Jurisdio. Diante do princpio enunciado, mostra-se despropositada a argio de nulidade do feito, por inpcia da petio inicial ou falta de interesse de agir, diante da falta de meno (numerao, protocolo etc) de procedimento administrativo, porquanto sequer est o interesse obrigado a esgotar, previamente, as vias administrativas. 5. Rejeita-se, igualmente, a preliminar e inadequao da via, ao argumento de que a autora pretende uma sentena normativa, pois o pronunciamento judicial estaria invadindo a esfera administrativa, competente para ditar a classificao tarifria do produto importado. Com efeito, a adequao lei j houve pelo agente administrativo, ao reenquadrar a mercadoria importada. Caber a este Poder, apenas, a verificao da adequao desse ato ao ordenamento, em face do procedimento adotado pela autora, aferindo a sua legitimidade. Portanto, qualquer que seja o enunciado deste feito, a questo estar restrita aos termos do pedido contido na inicial, cujo provimento pleiteado encontra amparo nos ordenamentos invocados, sem que isso implique em qualquer inovao normativa lide. 6. Analisando a mercadoria sub judice, cujo exemplar se encontra juntado aos autos da ao cautelar, so desnecessrias outras provas para aferirmos tratar-se de LIVRO, muito embora possua no
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seu bojo a controvertida caixinha redonda, que acionada mecanicamente com um dedo, d incio a execuo de uma msica, com a intermitncia de umas luzes que acedem e apagam, durante aproximadamente 30 segundos, esta caixinha mostra-se como mero acessrio, dentro do contexto apresentado, pois o livro vem acompanhado de estampas, gravuras, figuras ilustrativas e de textos impressos, no se podendo desconsiderar que a sua finalidade a de tornar o aprendizado um processo ldico e no enfadonho, em relao faixa etria a que se destina, abrangendo, assim, os fins preceituados pelo Texto Maior. 7. Saliente-se que a imunidade prevista constitucionalmente independe do modelo ou tipo do livro, devendo, portanto, alcanar a mercadoria aqui discutida, especialmente frente a precedentes do Colendo Supremo Tribunal Federal, quanto imunidade conferida ao lbum de figurinhas. 8. Apelao e remessa oficial improvidas. (TRF3, Turma Suplementar da Segunda Seo, AC 00145827319874036100, relatora Juza Federal Eliana Marcelo, DJU 04/10/07) TRIBUTRIO. IMUNIDADE. ALNEA d DO INCISO VI DO ARTIGO 150 DA CONSTITUIO FEDERAL. CONCEITO DE LIVRO PARA FINS DA DESONERAO TRIBUTRIA. A norma constitucional que confere imunidade tributria aos livros tem por finalidade, tambm, diminuir os seus custos, a fim de que a populao tenha maior acesso cultura e informao por eles divulgada. H, portanto, de certa forma, incentivo constitucional ao hbito da leitura, tendo em vista os benefcios que a educao reconhecidamente traz a qualquer pas. preciso ter em mente que o desenvolvimento do hbito da leitura deve ocorrer desde a mais tenra infncia, e para que seja implantado da melhor forma, se faz necessrio, desde cedo, que as crianas tenham contato com os livros. Nesse sentido os livros infantis devem conter linguagem apropriada quela faixa etria, para que as crianas com eles se habituem e a eles se apeguem. Crianas, at uma determinada idade, no so alfabetizadas e, dessa forma, a linguagem constante de seus livros se d por meio de figuras, texturas, objetos para manuseio. O livro, na tenra idade, no precisa - e nem deve - se limitar palavra escrita: ele tem que ser estimulante para despertar o interesse da criana e, como tal, pode, sim, conter outros elementos como nas obras em tela. Por outro lado, o fato do livro conter instrues para que alguma coisa seja feita (com o respectivo material), alm de cumprir com o objetivo acima, tambm no suficiente para descaracteriz-lo da condio de livro. Se assim fosse, todos os livros tcnicos - e quem sabe at mesmo os de receitas culinrias, que s vezes vm acompanhados de forminhas ou outros materiais (por exemplo, livros de muffins ou de cookies), tambm deixariam de ser livros - qui at mesmo os livros jurdicos contendo modelos de peties j no mais poderiam ser classificados como tais. (TRF 4, 2 Turma, AC 50008330820114047110, relatora Desembargadora Federal Vnia Hack de Almeida, DE 25/11/11)
Ademais, de acordo com entendimento j manifestado pelo E. Supremo Tribunal Federal, em voto proferido pela Exma. Ministra Ellen Gracie, relatora do RE n 221239, ao se pronunciar acerca da incidncia da imunidade trazida pelo art. 150, VI, d da Constituio Federal em relao ao lbum de figurinhas,
o Constituinte, ao instituir a imunidade ora discutida, no fez ressalvas quanto ao valor artstico ou didtico, relevncia das informaes divulgadas ou qualidade cultural de uma publicao ... (...) Em outras palavras, no cabe ao aplicador da norma constitucional em debate afastar este benefcio fiscal, institudo para proteger direito to importante ao exerccio da democracia, pro fora de um juzo subjetivo acerca da qualidade cultural o do valor pedaggico de uma publicao destinada ao pblico infanto-juvenil. (STF, 2 Turma, RE 221239/SP, relatora Ministra Ellen Gracie, DJ 06/08/04)
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Quanto ao pedido da autora, veiculado em sede de apelao, no sentido de que haja restituio do valor pago a maior, acrescido dos consectrios legais, a contar do pagamento indevido, verifica-se o intuito de inovar a lide. A presente ao foi proposta com o fim de desembaraar as mercadorias objeto das DIs nela tratadas, bem como de ver declarada a inexistncia de relao jurdico-tributria que obrigasse a autora ao pagamento dos tributos exigidos na importao. No pode, agora, a ora apelante, pretender ampliar o objeto da lide ao argumento de ter havido o recolhimento dos tributos exigidos no curso do processo. Por esta razo, tal pedido no merece ser conhecido. Por fim, os honorrios advocatcios foram correta e moderadamente fixados em R$ 8.000,00, na forma do que dispe o 4 do art. 20 do CPC, no merecendo acolhida os pedidos de minorao e majorao da referida verba. Cabe, somente, a ressalva de ter havido a sucumbncia total, e no parcial, por parte da Unio. Ante o exposto, nego provimento remessa oficial e apelao da Unio. Conheo, em parte, da apelao da autora e, na parte conhecida, dou-lhe provimento para, por outro fundamento, julgar o pedido totalmente procedente, mantendo a imunidade em relao s declaraes de importao objeto da presente ao. como voto. Desembargadora Federal CECLIA MARCONDES - Relatora
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AO PENAL
0011010-93.2006.4.03.6181 (2006.61.81.011010-9)
Autora: JUSTIA PBLICA Ru: R.J.M.N. Origem: JUZO FEDERAL DA 3 VARA CRIMINAL DE SO PAULO - SP Juiz Federal: TORU YAMAMOTO Disponibilizao da Sentena: REGISTRO TERMINAL EM 12/03/2013 SENTENA Vistos etc. O Ministrio Pblico Federal denunciou R.J.M.N., qualificado nos autos, como incurso no artigo 70 da Lei n 4.117/62, bem como no artigo 336 do Cdigo Penal, em razo dos seguintes fatos apurados em inqurito policial:
1. Em 20 de abril de 2006, fiscais da Anatel constataram o funcionamento clandestino de emissora de rdio denominada Rdio Novidade FM instalada Estrada Tambory, 4, Vila Mercs, Carapicuba/SP. 2. Os documentos produzidos pela Autarquia quando da atuao constam a fls. 04/12, tendo sido realizada, dentre outras coisas, a caracterizao dos equipamentos utilizados pela rdio pirata. Foi lavrado, outrossim, parecer tcnico, juntado a fls. 7/8. 3. No ato de fiscalizao, os funcionrios da ANATEL foram recebidos pela proprietria do imvel, e a quem, aps a interrupo do servio clandestino de radiodifuso, foram os equipamentos apreendidos entregues (fls. 11/12), ficando a proprietria responsvel pela guarda dos mesmos. 4. Em sede policial, a proprietria do imvel informou (fls. 55/56) que o denunciado era seu locatrio e responsvel pela emissora de rdio. Aps o trmino da fiscalizao o denunciado exigiu a entrega dos equipamentos, redigindo documento responsabilizando-se por eles (fl. 57). 5. Foi ainda realizada percia tcnica indireta da aparelhagem eletrnica a partir da documentao produzida pelos agentes da ANATEL quando da fiscalizao (fls. 78/80). De relevante pode-se destacar a informao de que a emissora no autorizada poderia causar danos a terceiros, bem como interferncias prejudiciais em servios de telecomunicaes regularmente instalados, sendo sua potncia de 269 W (duzentos e sessenta e nove Watts). 6. Intimado, o denunciado informou (fl. 96) que a rdio funcionou de outubro de 2004 at a data da fiscalizao da ANATEL em abril de 2006. Segundo o relato de R.J.M.N., o estdio da rdio funcionava em sua residncia, sendo que, a partir de maro de 2006, passou a alugar espao no imvel de Alzira to somente para instalao do equipamento, remanescendo o estdio em sua residncia. Quanto ao equipamento de radiodifuso que, segundo documento redigido pelo prprio denunciado a fls. 57, estava sob sua posse, declarou o denunciado que no mais o possua. 7. Com isso, quer pelos documentos produzidos pela ANATEL, quer pelas diligencias realizadas em sede de inqurito policial, inconteste resta a configurao tanto da explorao clandestina de servio de radiodifuso quanto da inutilizao de sinal empregado por ordem de funcionrio publico, uma vez que houve violao do lacre utilizado pelos fiscais da ANATEL quando da apreenso dos equipamentos de radiodifuso.
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O Ministrio Pblico Federal justificou no ser caso de oferecimento de transao penal (fls. 114). A denncia foi recebida em 01/06/2009 (fls. 123/124). Citado pessoalmente (fls. 131), o ru apresentou resposta acusao por intermdio da Defensoria Pblica da Unio, arrolando 4 (quatro) testemunhas, sendo 2 (duas) delas comuns com as de acusao (fls. 139/140). No sendo caso de absolvio sumria, determinado o prosseguimento do feito (fls. 141). Na instruo, foram ouvidas 2 (duas) testemunhas comuns e 2 (duas) de defesa (fls. 158, 159, 185). Na fase de diligncias, o Ministrio Pblico Federal nada requereu (fls. 187, item 2) e a Defesa requereu a expedio de ofcio ANATEL, o que foi deferido (fls. 187, item 4). Resposta da ANATEL (fls. 190). Em alegaes finais, o Ministrio Pblico Federal, em preliminar, argiu a necessidade de, sem modificar a descrio do fato contida na denncia, dar definio jurdica diversa, citando precedente do E. STJ e E. STF, a fim de aplicar espcie o art. 183 da Lei n 9.472/97 e no o art. 70 da Lei n 4117/62; e, no mrito, entendendo comprovadas a materialidade e a autoria, requereu a condenao do ru, nos termos da denncia (fls. 199/206). A defesa requereu a absolvio, alegando: a) ausncia de dolo; b) aplicao da Lei n 9.612/98 para considerar o fato mera infrao administrativa; c) atipicidade do fato, o que exclui a aplicao do art. 183 da Lei n 9.472/97; d) aplicao do princpio da insignificncia; e) inconstitucionalidade da pena de multa; e f) ausncia de configurao do crime previsto no art. 336 do Cdigo Penal. O ru no registra antecedentes, conforme Apenso. o relatrio. DECIDO. DAS PRELIMINARES Preliminarmente, aprecio o pedido de emendatio libelli formulado pelo Ministrio Pblico Federal. Para alicerar o seu pedido, o ilustre membro do Ministrio Pblico Federal subscritor das alegaes finais cita um precedente do E. STJ e um do E. STF. Consigno, inicialmente, que tais precedentes no se encontram sumulados, com fora vinculante, razo pela qual, em que pese ser juiz de primeira instncia, ouso tecer algumas consideraes discordantes, com arrimo no entendimento de que, por se tratar de matria jurisdicional, elas no afrontam a inquestionvel autoridade da superior instncia, j que estou a exercer, to-s, a minha independncia funcional como juiz na tarefa de interpretar normas penais luz do Direito e do que considero justo e adequado espcie dos autos. No precedente do E. STF citado pelo nclito Dr. Procurador da Repblica (HC 93.870/ SP, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 20/04/2010), considerou-se que o art. 183 da Lei n 9.472/97 descreve um crime habitual em que o agente desenvolve clandestinamente atividade de telecomunicaes, enquanto o art. 70 da Lei n 4.117/62 pune o agente
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que instala ou se utiliza de telecomunicaes clandestinamente, mas apenas uma vez ou de modo no rotineiro, sem reiterao ou habitualidade ao longo do tempo. Observe-se que o caso discutido no E. STF se refere utilizao clandestina de aparelhos de telecomunicaes por um motorista de transportes clandestinos de passageiros no exerccio da atividade de lotao, com o propsito de se comunicar com seus colaboradores e, assim, evitar ser flagrado pela fiscalizao. Logo, a atividade de telecomunicao a discutida no se relaciona diretamente com as atividades de radiodifuso, hiptese destes autos, donde considero inaplicvel espcie. J no precedente do E. STJ citado pelo Dr. Procurador da Repblica (CC 94.570/TO, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seo, j. 05/12/2008), argumenta-se que o art. 70 da Lei n 4.117/62 pune o agente que, apesar de autorizado anteriormente pelo rgo competente, age de forma contrria aos preceitos legais e regulamentos que regem a matria, e o art. 183 da Lei n 9.472/97 pune aquele que desenvolve atividades de telecomunicaes de forma clandestina, ou seja, sem autorizao prvia do Poder Pblico. Tal entendimento est na extenso da opinio externada pelo Dr. Subprocurador-geral da Repblica, Francisco Dias Teixeira, para quem o art. 70 da Lei n 4.117/62 refere-se irregularidade, conduta menos grave, e o art. 183 da Lei n 9.472/97 clandestinidade, conduta mais grave. Portanto, referindo-se radiodifuso comunitria, afirma que em face da Lei n 9.472/97, crime apenas a atividade de telecomunicao clandestina, mas no aquela que, autorizada pelo poder pblico, foge das normas regulamentares, para assim concluir:
[...] radiodifuso comunitria a que atenda aos requisitos previstos na lei e cujo funcionamento seja autorizado pelo Poder Pblico. Se no autorizada, tem-se uma rdio clandestina, fato tipificado pela Lei n 9.472/97, art. 183; se autorizada, mas, aps obtida a autorizao, desviar-se dos critrios estabelecidos na Lei n 9.612/98, tem-se uma rdio irregular, fato tambm tpico, nos termos do art. 70 da Lei n 4.117/62. (Crime em telecomunicao. In: Boletim dos Procuradores da Repblica, So Paulo, SP, ano II, n. 21, p. 6-14, jan./2000)
O Ministro Joaquim Barbosa, no precedente acima citado, rechaa o entendimento do Procurador-Geral da Repblica e do acrdo impugnado, para os quais a diferena entre os tipos penais residiria no advrbio clandestinamente, argumentando que quase todo ato ilcito para o Direito e a se enquadram os crimes clandestino. Assim, se a clandestinidade for retirada do mbito normativo do art. 70 da Lei n 4.117/62, nada mais lhe restar, pois ningum se utilizaria de atividade de telecomunicaes contra o disposto em lei, mas s claras, sem procurar esconder sua atividade das autoridades de fiscalizao. luz desse entendimento, tanto o art. 183 da Lei n 9.472/97 quanto o art. 70 da Lei n 4.117/62 cuidam de atividades clandestinas, nada importando se o agente, apesar de autorizado anteriormente pelo rgo competente, age de forma contrria aos preceitos legais e regulamentares sobre a matria ou desenvolve atividades de telecomunicaes sem autorizao prvia do Poder Pblico. Por conseguinte, a distino entre irregularidade, conduta menos grave, supostamente subsumvel ao art. 70, e clandestinidade, conduta mais grave, supostamente subsumvel ao art. 183, como critrio a ser utilizado na distino entre esses crimes, no se mostra firme o suficiente para embasar meu entendimento sobre a questo. No mbito do E. TRF da 3 Regio, tambm se colacionam alguns precedentes em que se aplicou o art. 183 da Lei n 9.472/97 para o crime de radiodifuso clandestina, com o que
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se deixou de aplicar o art. 70 da Lei n 4.117/62. Em um desses julgados, argumenta-se que o exerccio de atividade de radiodifuso desprovida de adequada autorizao, concesso ou permisso constitui ilcito penal:
era tipificado pelo art. 70 da Lei n 4.117, de 27.08.62, e atualmente pelo art. 183 da Lei n9.472, de 16.07.97, cuja aplicao decorre da revogao dos dispositivos da lei anterior, nos termos do art. 215, I, da nova lei. (ACR n 2003.61.09.000023-9/SP, Rel. Desembargador Federal Andr Nekatschalow, Quinta Turma, j. 19/10/2009)
Nesse julgado, o ilustre relator esclarece que o art. 70 da Lei n 4.117/62 s se aplica aos fatos anteriores ao advento da Lei n 9.472/97, in verbis:
a Lei n 4.117/62 foi revogada salvo quanto a matria penal no tratada na Lei n 9.472/97, como diz o ltimo dispositivo mencionado. Logo, como h tipo penal que rege a matria, entende-se que o anterior ficou superado, incidindo to-somente quanto aos fatos ocorridos anteriormente nova lei, por ser esta mais gravosa (CP, art. 2).
que, segundo o nclito relator, seria difcil sustentar que a comunicao feita por rdio, ainda que o receptor no possa responder, no encerre um servio de telecomunicao, sendo irrelevante que a Emenda Constitucional n 8, de 15/08/1995, ao dar nova redao ao art. 21, tenha feito com que as telecomunicaes fossem objeto do inciso XI e os servios de radiodifuso objeto do inciso XII, a, alterando a redao anterior do art. 21 em que se equiparavam tais servios aos de telecomunicaes, porquanto desde a vigncia da agora revogada Lei n 4.117/62 entendia-se que os servios de telecomunicaes compreendiam os de radiodifuso para efeito de tipificao penal. Prosseguindo em seu voto, o eminente relator sustenta que a Emenda Constitucional n 8/95 no operou alterao no campo penal, tendo havido, to-s, um recrudescimento da sano penal, in verbis:
a supervenincia da Emenda Constitucional n 8/95 no teve por objetivo modificar a hermenutica penal, mas sim alterar a regulamentao dos servios, de modo que pudesse ser ele exercido em maior extenso por particulares. Sendo essa a matria concretamente regulada pela Emenda, no h como dela se extrair uma alterao no campo penal, isto , um pretenso sentido de descriminalizao de condutas. Ao contrrio, a Lei n 9.472/97 veio a agravar a sano penal e, uma vez que dispunha sobre os servios de telecomunicaes, ao revogar a Lei n 4.117/62, teve o cuidado de ressalvar a subsistncia de eventuais prescries penais. A interpretar-se sistematicamente o conjunto normativo, chega-se concluso de que, efetivamente, houve um recrudescimento da sano penal.
Na extenso desse entendimento, em outro julgado do E. TRF da 3 Regio, colho, no ponto, a seguinte ementa:
PENAL APELAO DECISO QUE INDEFERE PEDIDO DE BUSCA E APREENSO NOTITIA CRIMINIS DE RDIO CLANDESTINA POSSVEL CARTER COMUNITRIO TIPICIDADE DA CONDUTA FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA RECURSO PROVIDO. (...)
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4. O art. 215, I, da Lei n 9.472/97, ao dispor que ficariam revogados a Lei n 4.117, de 27 de agosto de 1962, salvo quanto matria penal no tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos radiodifuso no impede a aplicao do art. 183 da Lei n 9.472/97 aos servios de radiodifuso porque, neste aspecto, a matria penal tratada pelo art. 70 foi sim reiterada no mencionado dispositivo, o qual, inclusive, estabeleceu uma majorao da pena mnima abstratamente cominada ao delito, por considerar necessria uma maior represso estatal (...). (ACR 2004.61.81.0091027, Rel. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Primeira Turma, j. 31/10/2006)
Consigno, a propsito desses julgados do E. TRF da 3 Regio, que no paira, de fato, qualquer dvida quanto ampla abrangncia do termo telecomunicaes, porquanto tal termo abrange no s os servios de telecomunicao propriamente ditos, mas tambm os relativos radiodifuso, independentemente das mudanas introduzidas pela Emenda Constitucional n 8/95. Nesse passo, de se observar que a Lei n 9.472/97, em seu art. 60, repetindo em linhas gerais a definio contida no revogado Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes CBT (Lei n 4.117/62, art. 4), estabelece que servios de telecomunicaes o conjunto de atividades que possibilita a oferta de telecomunicao, definindo, para esse fim, o termo telecomunicao como sendo a transmisso, emisso ou recepo, por fio, radioeletricidade, meios pticos ou qualquer outro processo eletromagntico, de smbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informaes de qualquer natureza (art. 60, 1). Assim, o termo telecomunicaes, como consta do voto proferido no APR n 2003.61.09.000023-9/SP, significa comunicao distncia; radiodifuso seria, assim, tal comunicao procedida mediante ondas eletromagnticas, donde a concluso a exarada: seria difcil sustentar que a comunicao feita por rdio, ainda que o receptor no possa responder, no encerre um servio de telecomunicao. Com efeito, radiodifuso, segundo a definio do Decreto n 20.047, de 27/05/1931, a difuso de comunicaes radiotelefnicas destinadas a serem recebidas pelo pblico, diretamente ou por intermdio de estaes translatoras (art. 3, n 2, letra d ), de modo que no h qualquer equvoco em se afirmar que o gnero telecomunicao abrange a espcie radiodifuso. Mas, da se concluir que se aplica o art. 183 da Lei n 9.472/97 ao crime de radiodifuso clandestina a partir da vigncia dessa lei e o art. 70 da revogada Lei n 4.117/62 somente aos fatos ocorridos anteriormente nova lei desconsidera o disposto no art. 215, I, da Lei n 9.472/97, que contm a seguinte ressalva ao revogar a Lei n 4.117/62: salvo quanto matria penal no tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos radiodifuso. que essa ressalva contida na nova lei explicita que a matria penal a no tratada e os preceitos relativos radiodifuso esto, ainda, na revogada Lei n 4.117/62. Em outras palavras, no a Lei n 9.472/97 que rege a radiodifuso, mas sim a Lei n 4.117/62. De notar que, se nessa ressalva, por hiptese, constasse apenas salvo quanto aos preceitos relativos radiodifuso sem qualquer referncia matria penal, no pairaria qualquer dvida de que o art. 70 no mais subsiste como crime autnomo, passando, o crime de radiodifuso clandestina, a ser regido exclusivamente pelo art. 183. Da mesma forma, se, por hiptese, apenas constasse salvo quanto matria penal no tratada nesta Lei, sem referncia aos preceitos relativos radiodifuso, o intrprete estar certo da vigncia do art. 70, mas ter dificuldade em delimitar as hipteses de incidncia do art. 70 no lugar do art. 183. Da a possibilidade de haver interpretaes baseadas na natureza do crime, com base na habitualidade ou no da conduta, na clandestinidade ou irregularidade, etc. Mas, a meu ver, na interpretao do
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art. 215, I, deve-se ter em conta que a matria penal no tratada pelo art. 183 e os preceitos relativos radiodifuso foram agrupados dentro de um mesmo contexto jurdico, donde a necessidade de conjug-los. Cabe aqui tambm lembrar que o nico crime previsto na nova lei o do art. 183 e o nico crime contido no revogado CBT o do art. 70, donde se conclui que o art. 183 no revogou o art. 70; logo, esses dispositivos no tratam de mesmos fatos, pois se tratassem, no faria sentido tal ressalva. Entender que o art. 70 s se aplica aos fatos anteriores vigncia da nova lei equivale a considerar que os dois dispositivos cuidam exatamente de mesmos fatos, tendo havido, to-s, um recrudescimento da sano penal, o que, evidncia, torna incua ou desnecessria a ressalva do art. 215, I. Alis, nenhum dos precedentes do E. STF e E. STJ acima citados, ainda que, como se ver adiante, eu discorde de sua fundamentao, consideram revogado o art. 70. H de, pois, consider-lo ainda vigente, como premissa para interpret-lo. Nesse mister, de bom alvitre no se olvidar da clssica lio de Carlos Maximiliano sobre a interpretao de leis penais: A exegese deve ser criteriosa, discreta, prudente: estrita, porm no restritiva. Deve dar precisamente o que o texto exprime, porm, tudo o que no mesmo se compreende; nada de mais, nem de menos. Em uma palavra, ser declarativa, na acepo moderna do vocbulo.1 Posto isso, entendo que o cerne da questo est justamente no art. 215, I, da Lei n 9.472/97. Parece-me irrelevante que os servios de telecomunicaes compreendam os de radiodifuso, mas relevante me parece serem aqueles o gnero da qual os de radiodifuso uma das espcies. Vislumbro a uma relao de gnero e espcie. O crime do art. 183 genrico, sendo o do art. 70, especial. Em outras palavras, o crime do art. 70 no deixa de ser tambm o do art. 183, mas o contrrio no se revela verdadeiro. o que ocorre, por exemplo, com infanticdio e homicdio. Este ltimo, gnero, compreende aquele, espcie, gozando, porm, de um tratamento jurdico especial, porquanto, pelo fato de o infanticdio no deixar de ser homicdio, no se podem aplicar os preceitos relativos a este. A propsito, consigne-se, com Andr Estefam e Victor Eduardo Rios Gonalves, que o crime que contm todas as elementares do outro, mais algumas que o especializam, denomina-se crime especial, e o outro, crime genrico. (Direito Penal Esquematizado: parte geral. Saraiva, 2012, p. 204). Nesse mesmo diapaso, os preceitos relativos s telecomunicaes no so aplicveis radiodifuso, porque o art. 215, I, tornou o crime do art. 70 especial em relao ao do art. 183. E, a meu ver, essa especializao do crime do art. 70 no implica diferenci-lo com base na natureza do crime, seja baseada na habitualidade ou no da conduta (pois o crime do art. 70, s.m.j., assim como o do art. 183, tambm habitual), seja na existncia ou no da prvia autorizao do rgo competente (tanto a Lei n 9.472/97 quanto a Lei n 4.117/62 no fazem esse tipo de distino). Assim, se os preceitos relativos radiodifuso so ainda regidos pela Lei n 4.117/62, no h razo jurdica plausvel para excluir o art. 70 do seu mbito de aplicao, quando se trata de crime de radiodifuso clandestina. Vale dizer: o art. 70, crime especial, contm todas as elementares do art. 183, crime genrico, mais esta elementar que o especializa: a de se referir radiodifuso clandestina.
1 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e Aplicao do Direito, 10 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 324.
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Alis, o E. STJ, em recente julgado, reafirmou a permanncia do entendimento que considera que a instalao e funcionamento de emissora de radio clandestina crime tipificado no art. 70 da Lei 4.117/62 e no no art. 183 da Lei 9.472/97 (cf. art. 215, I, da Lei 4.117/62) -, no tendo havido modificao da matria mesmo aps a supervenincia da EC 08/95 [AgRg no Resp 1169530/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), Sexta Turma, j. 27/09/2011, Dje 13/10/2011]. Diante dessas consideraes, deixo de acolher o pedido de emendatio libelli formulado pelo Ministrio Pblico Federal, pois, no meu entender, o fato descrito na denncia o previsto no art. 70 da Lei n 4.117/62 e no no art. 183 da Lei n 9.472/97, sendo desnecessrio proceder definio jurdica diversa da que constou da denncia. Quanto s preliminares argidas pela defesa, rejeito-as todas, porque: (1) o fato atribudo ao ru no atpico; , em tese, crime previsto no art. 70 da Lei n 4.117/62; logo, no se trata de mera infrao administrativa, ainda que, por hiptese, se tratasse de rdio comunitria; (2) no caso de aplicao do princpio da insignificncia, haja vista tratar-se de crime de perigo concreto, ou seja, o bem jurdico tutelado pelo art. 70 da Lei n 4.117/72 no requisita o efetivo dano, bastando a efetiva ameaa de leso a esse bem jurdico tutelado: a regularidade na prestao dos servios de radiodifuso; (3) diante das consideraes supra atinentes caracterizao jurdica do crime ora sob exame, prejudicada se acha a alegao sobre a suposta inconstitucionalidade da pena de multa prevista no art. 183 da Lei n 9.4472/97. As demais alegaes da defesa confundem-se com o mrito e como tal sero a seguir examinadas. DA IMPUTAO Imputa-se a R.J.M.N. o crime previsto no art. 70 da Lei 4.117/62, bem como no art. 336 do Cdigo Penal, porque, segundo a denncia, R.J.M.N., entre 10/2004 e 04/2006, explorou clandestinamente uma emissora de rdio denominada Rdio Novidade FM, que, em 20/04/2006, estava instalada na Estrada Tambory, 4, Vil Mercs, Carapicuba/SP. Consta, ainda, que, segundo percia tcnica indireta da aparelhagem eletrnica realizada a partir da documentao produzida pelos agentes da ANATEL quando da fiscalizao, a emissora no autorizada poderia causar danos a terceiros, bem como interfncias prejudiciais em servios de telecomunicaes regularmente instalados, sendo sua potncia de 269W (duzentos e sessenta e nove Watts). Ademais, R.J.M.N. inutilizou sinal empregado por ordem de funcionrio pblico, porque violou o lacre utilizado pelos fiscais da ANATEL quando da apreenso dos equipamentos de radiodifuso no ato de fiscalizao. DA MATERIALIDADE A materialidade do crime de radiodifuso clandestina encontra-se comprovada pelo Termo de Representao n 0006SP20060393 RD, de 08/05/2006, da ANATEL, que contm Relatrio Fotogrfico, Parecer Tcnico, Auto de Infrao Entidade No Outorgada, Termo de Interrupo de Servio (fls. 3/12). Tambm consubstancia a materialidade o Laudo n 2070/2007 NUCRIM/SETEC/ SR/DPF/SP LAUDO DE Exame em Aparelho Eletrnico (Estao de Radiodifuso), que contm resultado do exame pericial indireto realizado nos equipamentos eletrnicos da Rdio
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Novidade FM Carapicuba/SP, tendo os peritos concludo que tais equipamentos eletrnicos se prestavam radiodifuso em FM, operando na freqncia de 102, 7MHz, possuindo um transmissor acoplado a um sistema irradiante (antena), do tipo monopolo vertical com plano terra, montado em estrutura com altura aproximada de 11 metros. Ainda segundo esse laudo, o transmissor operava com potncia de 269 Watts, podendo causar danos a terceiros, bem como interferncias prejudiciais em servios de telecomunicaes regularmente instalados. Ademais, o Ofcio n 3743/2006, bem como o Ofcio n 7.114, ambos do gerente regional da ANATEL endereados Procuradoria da Repblica em So Paulo esclarecem que a autodenominada Rdio Novidade FM no possui outorga ou licena do Poder Concedente para prestar o servio de radiodifuso sonora em FM qualquer que seja a sua modalidade (fls. 35, 43). No que tange materialidade do crime previsto no art. 336 do Cdigo Penal, a foto n 9 constante do Relatrio Fotogrfico contido no Termo de Representao da ANATEL acima especificado demonstra que os equipamentos utilizados pela Rdio Novidade FM foram lacrados (fls. 6), o que corrobora as informaes constantes do Ofcio n 7.114 da ANATEL no sentido de que o servio de radiodifuso clandestina foi interrompido e os equipamentos lacrados (fls. 43). Outrossim, o termo de depoimento de Alzira Pereira Mendona (fls. 55), bem como o interrogatrio de R.J.M.N. (fls. 96/97), ambos colhidos na fase policial, tornam certo de que o ru assumiu toda a responsabilidade que possa decorrer da remoo do transmissor FM e receptor, conforme sua declarao manuscrita (fls. 57). Assim, dou como caracterizados ambos os crimes tratados nestes autos no seu aspecto objetivo. DA AUTORIA E CULPABILIDADE A autoria certa, porque, interrogado na Polcia (fls. 96/97), o ru confessou a prtica de ambos os crimes, e em Juzo (fls. 186), no negou ter sido o responsvel pela Radio Novidade FM. Ademais, as testemunhas comuns e de defesa ouvidas na instruo tambm apontaram R.J.M.N. como o responsvel pela autodenominada Rdio Novidade FM. Nesse passo, os depoimentos dos fiscais da ANATEL (fls. 185), R.S.S., testemunha comum, e L.F.S.T., ouvido como testemunha de defesa, no deixam dvida quanto ao efetivo funcionamento da referida rdio clandestina, sua nocividade e o fato de os equipamentos apreendidos terem sido lacrados e entregues proprietria do imvel A.P.M. Esta, por sua vez, ouvida como testemunha comum (fls. 159), confirmou que alugou a torre existente em seu imvel a R.J.M.N., informao essa corroborada por seu marido, E.T.C. (fls. 158). Quanto violao do lacre, o ru, ao ser interrogado em Juzo, confirmou ser o responsvel pelas declaraes contidas no documento de prprio punho de fls. 57, o que demonstra ter ele cometido o crime do art. 336 do Cdigo Penal, embora negue ter rompido o lacre e devolvido os equipamentos ao seu vendedor. De rigor, pois, a condenao do ru, nos termos da denncia. DAS PENAS O ru no registra antecedentes; as conseqncias dos crimes no me parecem graves
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ante a no comprovao do dano causado a terceiros; a culpabilidade no acima da mdia; no h maiores elementos para aferio da sua personalidade; diante dessas consideraes, fixo a pena-base de ambos os crimes no mnimo legal, ou seja, 1 (um) ano de deteno pelo art. 70 da Lei n 4.117/62 e 1 (um ms) de deteno pelo art. 336 do Cdigo Penal, as quais, mngua de atenuantes ou agravantes, causas de aumento ou diminuio, torno definitivas. Presentes os requisitos legais, substituo as penas privativas de liberdade por uma restritiva de direitos e uma multa, consistente aquela na prestao de servios comunidade ou entidades pblicas, filantrpicas ou assistenciais, a critrio do Juzo das Execues Penais, pelo prazo da condenao e esta, fixada em um salrio mnimo vigente poca dos fatos. Isto posto, JULGO PROCEDENTE a denncia e CONDENO R.J.M.N., RG n XX.XXX. XXX-X e CPF n XXX.XXX.XXX-XX, pena de 1 (um) ano de prestao de servios comunidade ou entidades pblicas, filantrpicas ou assistenciais, como incurso no art. 70 da Lei n 4.117/62, e ao pagamento de multa, no valor de 1 (um) salrio mnimo vigente poca dos fatos, como incurso no art. 336 do Cdigo Penal. Transitada esta em julgado, lance-se o nome do ru no rol dos culpados. Entrementes, transitada esta em julgado para a acusao, voltem os autos conclusos para apreciao da prescrio retroativa ocorrente na espcie em relao pena decorrente da condenao pelo art. 336 do Cdigo Penal. Aps, remetam-se os autos ao SEDI para mudana da situao processual do ru. P.R.I.C. So Paulo, 12 de maro de 2013. Juiz Federal TORU YAMAMOTO
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AO ORDINRIA
0011374-65.2007.4.03.6105
Autora: GIANELLIS GRFICA E EDITORA LTDA. R: UNIO FEDERAL Origem: JUZO FEDERAL DA 3 VARA DE CAMPINAS - SP Juza Federal: RAQUEL COELHO DAL RIO SILVEIRA Disponibilizao da Sentena: DIRIO ELETRNICO 07/03/2013 Vistos. Trata-se de ao de conhecimento, ajuizada por GIANELLIS GRFICA E EDITORA LTDA., em face da UNIO FEDERAL, pretendendo a autora a anulao de multa aplicada pelo atraso na entrega de Declarao Especial de Informao Fiscal Papel Imune, relativa ao 2 trimestre de 2002 e do 1 trimestre de 2003, assim como a condenao da r por danos morais. Sucessivamente, requer: a) concesso de anistia/remisso da multa e; b) reduo do valor aplicado. Em antecipao de tutela, pede seja impedida a inscrio em dvida ativa e a execuo do referido dbito. Relata que, em dezembro de 2005, foi intimada a apresentar, no prazo de vinte dias, as referidas DIFs, tendo imediatamente providenciado o envio das declaraes, aps o que solicitou Receita Federal a relevao da multa, alegando no ter operado com papel imune naqueles trimestres. Aduz que, posteriormente, foi notificada do indeferimento do pedido, assim como intimada a pagar o valor de R$ 89.603,85, at a data de 31/08/2007. Argumenta, em suma: 1) no perodo em que deixou de entregar as declaraes no realizou qualquer operao de aquisio do papel; 2) no h base legal para a aplicao da multa; 3) a penalidade tem efeito confiscatrio; 4) tem direito anistia ou remisso, na forma do artigo 138 e 172 do CTN. Por fim, argumenta ter sofrido incontveis dissabores e prejuzos, assim como o proceder do Fisco causou constrangimento e dor moral ao representante legal da autora, ensejando a reparao por danos morais. Juntou procurao e documentos, s fls. 19/132. Pelos despachos de fls. 135, 138 e 142, a autora foi intimada a adequar o valor da causa ao benefcio econmico pleiteado, bem como a esclarecer o pedido de antecipao de tutela. Pela petio de fls. 144, foi indicado como valor da causa apenas a multa aplicada. No tendo cumprido integralmente as determinaes, extinguiu-se o feito sem resoluo do mrito (fls. 150/151). Em sede de apelao, a sentena foi anulada (fls. 168/168v). Com a descida dos autos, a r foi citada e ofertou contestao, s fls. 180/186. No mrito, defendeu a legalidade da autuao e a cobrana da multa aplicada, combatendo, no mais, o pleito de indenizao por danos morais. Rplica s fls. 188/192. As partes no especificaram provas. o relatrio. Fundamento e decido. O art. 150, VI, d da Constituio Federal, prescreve que os livros, jornais, peridicos e o papel destinado sua impresso so imunes de impostos. A ratio essendi das imunidades tributrias deixar a salvo da tributao bens ou fatos
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representativos de valores consagrados pela ordem jurdica constitucional.1 Consoante os ensinamentos de Souto Maior Borges, a imunidade visa a assegurar certos princpios fundamentais ao regime, incolumidade de valores ticos e culturais consagrados pelo ordenamento constitucional positivo e que se pretende manter livres das interferncias ou perturbaes da tributao.2 A imunidade em questo aquela prevista no artigo 150, inciso VI, d da Constituio da Repblica, a chamada imunidade objetiva, a qual consagra e visa dar efetividade aos princpios constitucionais de livre acesso cultura e informao, difuso de idias, liberdade de pensamento, enfim, uma srie de valores que precisam ser preservados. Contudo, o fato de auferir imunidade em relao a determinado tributo no desobriga seu beneficirio de prestar informaes que permitam o exerccio do poder-dever da Administrao Pblica na fiscalizao tributria (artigo 194 do CTN). Da o disposto no artigo 113, 2 do CTN: A obrigao acessria decorre da legislao tributria e tem por objeto as prestaes, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadao ou da fiscalizao dos tributos. So deveres instrumentais ou formais, institudas no interesse da arrecadao ou fiscalizao dos tributos, permitindo que o ente tributante verifique e constate o adequado cumprimento da obrigao tributria. Nessa linha de entendimento o magistrio de Regina Helena Costa:
A segunda modalidade de relao jurdica a relao de cunho no-obrigacional, vale dizer, o vnculo abstrato, que surge pela imputao normativa, mediante o qual o sujeito ativo ou Fisco pode exigir, do sujeito passivo ou contribuinte, uma prestao consistente na realizao de comportamentos positivos ou negativos, destinados a assegurar o cumprimento da obrigao tributria. So os chamados deveres instrumentais ou formais tributrios ou, ainda, obrigaes acessrias, na dico do Cdigo Tributrio Nacional. Anote-se, porm, verificar-se tambm a existncia de uma terceira relao jurdica, de natureza puramente administrativa, que pode nascer em decorrncia das relaes jurdicas tributrias apontadas. a relao jurdica sancionatria, vinculo que surge diante do no-cumprimento da prestao pelo sujeito passivo, quer na obrigao tributria, quer na relao jurdica noobrigacional tributria, autorizando, ao Fisco, a aplicao de uma sano quele. Pois bem, Yonne Dolcio de Oliveira salienta que a imunidade tributria, antes de impedir o nascimento da obrigao principal, impede o prprio exerccio da competncia tributria, mantendo-se as chamadas obrigaes acessrias. Tambm assim entende Roque Carazza, ressaltando que uma entidade imune pode perfeitamente ser compelida pela lei a escriturar livros, emitir faturas, fornecer declaraes, etc.
Mais adiante, prossegue a eminente Desembargadora:

Se se cuidar de imunidade de natureza objetiva, mais limitada (exemplo: livros), da mesma forma, o sujeito alcanado pela imunidade que recaia sobre determinado bem permanece obrigado ao cumprimento dos deveres instrumentais tributrios, tais como a escriturao de livros, a emisso de faturas e a apresentao de declaraes ao Fisco.3
1 BARRETO, Aires Fernandino e BARRETO, Paulo Ayres. Imunidades Tributrias: Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. Dialtica. So Paulo - 2001. 2 Isenes Tributrias. Sugestes Literrias. So Paulo 1980. 3 Imunidades Tributrias. 2 edio. Malheiros Editores. Pg. 47/49.
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No sentido de que a imunidade no exclui o cumprimento de obrigao acessria, trago colao o seguinte julgado:
Origem: TRIBUNAL - QUARTA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL Processo: 9504515959 UF: PR rgo Julgador: TERCEIRA TURMA Data da deciso: 10/06/1999 Documento: TRF400074169 Fonte DJ DATA: 15/12/1999 PGINA: 692 Relator(a) VNIA HACK DE ALMEIDA Deciso A TURMA, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. RESSALVADO O PONTO DE VISTA DA JUZA SILVIA GORAIEB. Ementa ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEPSITO PRVIO. INEXISTNCIA DE NULIDADE. SUNAB. MULTA. VENDA DE LIVROS. IMUNIDADE TRIBUTRIA. EMISSO DE NOTA FISCAL. OBRIGAO ACESSRIA. 1. A exigncia de depsito prvio para o conhecimento de impugnao na via administrativa no acarreta a nulidade dos processos administrativos. 2. A imunidade prevista na Constituio Federal, que veda aos entes estatais instituir impostos sobre livros, jornais, peridicos e o papel destinado sua impresso, no se aplica s punies decorrentes de condutas infracionais. 3. A infrao restou caracterizada pelo fato de no ter sido emitida nota fiscal na forma estabelecida pela legislao intervencionista, tendo em vista que a imunidade tributria no afasta o cumprimento de obrigaes acessrias, tais como o preenchimento e a emisso de notas fiscais.
Diante dessas consideraes, no h como ser aceita, em favor da autora, a tese de que estaria desobrigada a cumprir a obrigao acessria, por no ter realizado operaes com papel imune nos trimestres em questo, de sorte que o cumprimento intempestivo do encargo enseja a aplicao de penalidade pecuniria. E, sobre tal questo, afigura-se insustentvel a tese de que no h base legal para a exigncia. O artigo 16 da Lei n 9.779/99 permite a instituio de obrigaes acessrias relativas aos impostos e contribuies administrados pela Secretaria da Receita Federal, atribuindo a tal rgo a incumbncia desse mister, podendo, para tanto, estabelecer forma, prazo e condies para o seu cumprimento e o respectivo responsvel . Por sua autoridade mxima, o Secretrio da Receita Federal editou a Instruo Normativa n 159/2002, prevendo, em seu artigo 2, que:
Art. 2 A apresentao da DIF - Papel Imune dever ser realizada pelo estabelecimento matriz, contendo as informaes referentes a todos os estabelecimentos da pessoa jurdica que operarem com papel destinado impresso de livros, jornais e peridicos. Pargrafo nico. A apresentao da DIF-Papel Imune obrigatria, independente de ter havido ou no operao com papel imune no perodo.
Por sua vez, a Medida Provisria n 2.158-35/2001 estabeleceu o valor da penalidade aplicvel por descumprimento das obrigaes acessrias, nos seguintes termos:
Art. 57. O descumprimento das obrigaes acessrias exigidas nos termos do art. 16 da Lei no 9.779, de 1999, acarretar a aplicao das seguintes penalidades: I - R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por ms-calendrio, relativamente s pessoas jurdicas que deixarem de fornecer, nos prazos estabelecidos, as informaes ou esclarecimentos
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solicitados; II - cinco por cento, no inferior a R$ 100,00 (cem reais), do valor das transaes comerciais ou das operaes financeiras, prprias da pessoa jurdica ou de terceiros em relao aos quais seja responsvel tributrio, no caso de informao omitida, inexata ou incompleta. Pargrafo nico. Na hiptese de pessoa jurdica optante pelo SIMPLES, os valores e o percentual referidos neste artigo sero reduzidos em setenta por cento.
Da anlise do inciso I supra, conclui-se que a penalidade prevista para a espcie cumulativa, ou seja, a cada ms que a pessoa jurdica deixar de prestar a declarao, arcar com a multa de R$ 5.000,00, ou, no caso da autora, optante pelo SIMPLES, com R$ 1.500,00 por ms (reduo de 70%), nos termos do pargrafo nico supracitado. Sendo assim, uma vez que a entrega das DIFs foi regularizada em dezembro de 2005, fato considerado no auto de infrao, quando da apurao da multa (fls. 50), calculando-se a penalidade por meses em atraso, nenhum reparo h que ser feito no valor da multa aplicada. Outrossim, constato que no auto de infrao foram perfeitamente descritos os fatos, assim como o enquadramento legal a amparar o lanamento (fls. 48/52), inexistindo qualquer prejuzo ao direito de defesa da autora. Quanto imposio de multa com efeito confiscatrio, de incio releva frisar que a penalidade pecuniria no se confunde com o tributo, porquanto ambos tm natureza jurdica e finalidades distintas. O tributo, segundo o Cdigo Tributrio Nacional, ... toda prestao pecuniria compulsria, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que no constitua sano de ato ilcito .... Sua finalidade precpua abastecer os cofres pblicos de recursos financeiros. Por sua vez, a multa uma sano por ato ilcito, ou seja, representa uma penalidade pecuniria imposta pelo descumprimento de deveres administrativos. Sua funo no arrecadatria, mas tem em vista principalmente desestimular o comportamento danoso do contribuinte. Sendo assim, a vedao ao confisco previsto no artigo 150, IV da Constituio Federal no se estende s penalidades pecunirias, porquanto multa e tributo no se confundem, conforme j mencionado. E, por terem naturezas jurdicas distintas, no h como invocar tal garantia constitucional. No se pode perder de vista que o tributo tem natureza compulsria e constitui um encargo permanente, razo da necessidade da proteo constitucional, j que a cobrana abusiva culminaria, por certo, na inviabilidade do sistema econmico e financeiro, ao passo que a multa somente ser aplicada em caso de descumprimento de determinada obrigao. Nesse sentido, h um direito de escolha, na medida em que o contribuinte, se optar por cumprir rigorosamente a legislao tributria no ter que arcar com esse nus. O Professor Hugo de Brito Machado, com a preciso que lhe peculiar, esclarece porque a proibio de confisco no alcana as multas:
Porque constitui receita ordinria, o tributo deve ser um nus suportvel, um encargo que o contribuinte pode pagar sem sacrifcio do desfrute normal dos bens da vida. Por isto mesmo que no pode ser confiscatrio. J a multa, para alcanar sua finalidade, deve representar um nus significativamente pesado, de sorte a que as condutas que ensejam sua cobrana restem efetivamente desestimuladas. Por isto mesmo pode ser confiscatria. (...)
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O princpio do no confisco, segundo o qual vedado ao Poder Pblico utilizar tributo com efeito de confisco, consubstanciado no art. 150, inciso IV, da vigente Constituio Federal, necessrio para tomar o tributo compatvel com a garantia do livre exerccio de atividades econmicas. Se fosse possvel tributo confiscatrio, estaria negada aquela garantia. Como a atividade econmica constitui o suporte mais geral da tributao, bastaria a instituio de tributo confiscatrio para impedir o seu exerccio. Tem-se, pois, que a garantia do no confisco na verdade um reforo, ou mesmo uma explicitao da garantia do exerccio da atividade econmica. s multas, porm, no se aplica aquela garantia, pois seria absurdo dizer que a Constituio garante o exerccio da ilicitude. s multas tm como pressuposto a prtica de atos ilcitos, e por isto mesmo garantir que elas no podem ser confiscatrias significa na verdade garantir o direito de praticar atos ilcitos. Sustentar que a garantia do no confisco aplica-se s multas defender claramente o direito de sonegar tributos. Afinal as multas elevadas para a inobservncia das leis tributrias constituem, com toda certeza, o meio mais eficaz no combate sonegao. 4
Nessa mesma linha de entendimento, confiram-se os julgados colacionados a seguir:

Origem: TRF - PRIMEIRA REGIO Classe: AC - APELAO CIVEL 200032000052475 Processo: 200032000052475 UF: AM rgo Julgador: QUARTA TURMA Data da deciso: 18/3/2003 Documento: TRF100146163 Fonte DJ DATA: 11/4/2003 PGINA: 85 Relator(a) DESEMBARGADOR FEDERAL HILTON QUEIROZ Deciso A Turma, por unanimidade, deu parcial provimento aos apelos e remessa. Participaram do julgamento os Exmos. Srs. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS OLAVO e JUIZ MARCUS VINICIUS REIS BASTOS (CONV.). Ementa PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO. MULTA MORATRIA. CABIMENTO. TAXA SELIC. CONSTITUCIONALIDADE. CONTRIBUIES PARA O SESC/SENAC. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIOS. 1. A multa aplicada em razo da falta de pagamento de tributo no tem efeito confiscatrio. 2. Inexiste ilegalidade ou inconstitucionalidade na utilizao da Taxa SELIC. 3. A empresa embargante, como prestadora de servio, no est sujeita ao pagamento de contribuies para o SESC/SENAC. 4. Apelos e remessa parcialmente providos. Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL 660692 Processo: 200400968343 UF: SC rgo Julgador: PRIMEIRA TURMA Data da deciso: 21/02/2006 Documento: STJ000670750 Fonte DJ DATA: 13/03/2006 PGINA: 198 Relator(a) FRANCISCO FALCO Deciso Vistos e relatados os autos em que so partes as acima indicadas, decide a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justia, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, na forma do relatrio e notas taquigrficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Os Srs. Ministros LUIZ FUX, TEORI ALBINO ZAVASCKI, DENISE ARRUDA e JOS DELGADO votaram com o Sr. Ministro Relator. Ementa TRIBUTRIO. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FSICA. INCORPORAO DE IMVEL PARA A INTEGRALIZAO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURDICA. INCIDNCIA DO TRIBUTO. TAXA SELIC. CRDITOS TRIBUTRIOS DA FAZENDA. APLICAO. MULTA MORATRIA. REDUO. IMPOSSIBILIDADE. I - Caracteriza acrscimo patrimonial, passvel de incidncia do imposto de renda, o ganho de capital referente diferena entre o valor atualizado da aquisio de imvel de pessoa fsica
4 Artigo Natureza Confiscatria das Multas Fiscais disponvel no site www.escola.agu.gov.br/revista/ano/dezembro2005
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e a sua incorporao para a integralizao de capital de pessoa jurdica. Precedente: REsp n 260.499/RS, Rel. Min. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ de 13/12/2004. II - A jurisprudncia desta Corte no sentido de que devida a aplicao da taxa SELIC nos clculos dos dbitos dos contribuintes para com a Fazenda Pblica Federal, a partir da publicao da Lei 9.065/95. Precedentes: REsp n 554.248/SC, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ de 24/11/2003 e REsp n 522.184/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 29/09/2003. III - A multa moratria no est adstrita regra de no confisco, que deve ser seguida apenas para fins de fixao de exao. Pelo contrrio, deve, em regra, ser aplicada sem indulgncia, evitando-se futuras transgresses s normas que disciplinam o sistema de arrecadao tributria, no merecendo respaldo a pretenso do recorrente de ver reduzida tal penalidade. Precedente: AgRg no AG n 436.173/BA, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ de 05/08/2002. IV - Recurso especial improvido.
No que toca ao pedido de remisso ou anistia da multa, vejo que a autora fundamenta sua pretenso nos artigos 138 e 172 do Cdigo Tributrio Nacional, os quais veiculam, respectivamente, os institutos da denncia espontnea e da remisso. Nos termos do artigo 138 do CTN: A responsabilidade excluda pela denncia espontnea da infrao, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depsito da importncia arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apurao. Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justia, no cabvel a aplicao do instituto quando se trata de obrigao acessria autnoma, sem qualquer vnculo direto com a existncia do fato gerador, como se nota no julgado, colacionado a seguir:
PROCESSO CIVIL. DENNCIA ESPONTNEA. OBRIGAO ACESSRIA. MULTA ADMINISTRATIVA. PRETENSO J ACOLHIDA PELO ACRDO RECORRIDO. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. 1. Na origem, cuida-se de mandado de segurana impetrado contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil, no qual se pleiteia o no pagamento das penalidades pecunirias (multas), em razo da no entrega das Declaraes de Imposto Retido na Fonte (DIRFs) dos anos de 1994 e 1997. 2. Segundo orientao firmada nesta Corte, a denncia espontnea no tem o condo de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declarao de rendimentos, uma vez que os efeitos do artigo 138 do CTN no se estendem s obrigaes acessrias autnomas (AgRg no AREsp 11340/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 13.9.2011, DJe 27.9.2011). 3. A Corte de origem reconheceu que legtima a exigncia da multa administrativa, afastando a aplicao da denncia espontnea. Assim, as alegaes no sentido que no ocorreu denncia espontnea em relao multa administrativa infundada, pois tal pretenso j foi acolhida pela Corte Regional, revelando-se, portanto, a falta de interesse recursal da recorrente. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1279038/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/02/2012, DJe 09/02/2012)
Tal entendimento, ao qual me filio, funda-se na mesma premissa j mencionada por ocasio da anlise da tese de efeito confiscatrio, ou seja, a razo de ser da multa punir o contribuinte desidioso. Caso se entendesse pela relevao da penalidade quando a obrigao acessria cumprida a destempo, mas antes da autuao do Fisco, tal equivaleria a admitir
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que cada contribuinte pudesse cumprir a obrigao acessria quando melhor lhe aprouvesse, o que no pode ser admitido. Alm do mais, as declaraes de fls. 58/63 s foram enviadas em 05/11/2005, aps a intimao da Receita Federal (em 07/11/2005), para que a autora o fizesse (fls. 56), desse modo, ainda que outro fosse o entendimento deste juzo, sequer poder-se-ia caracterizar como espontnea a entrega das referidas DIFs, na data supracitada, na medida em que No se considera espontnea a denncia apresentada aps o incio de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalizao, relacionados com a infrao. (artigo 138, pargrafo nico, CTN). Tambm no possvel reconhecer-se, em favor da autora, o direito obteno de anistia ou remisso da dvida. A anistia, aplicvel exclusivamente s penalidades pecunirias (artigo 180 do CTN), impede a constituio do crdito tributrio e, por bvio, no se aplica aos crditos j constitudos, como no presente caso, sendo que, para estes, a hiptese seria de eventual remisso. E a remisso, nos termos do artigo 172 do CTN, assim como o estabelecimento dos requisitos para sua obteno, dependem de expressa autorizao legal, tanto que o referido dispositivo menciona:
Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remisso total ou parcial do crdito tributrio, atendendo: I A situao econmica do sujeito passivo; II ao erro ou ignorncia escusveis do sujeito passivo, quanto matria de fato; III diminuta importncia do crdito tributrio; IV a consideraes de equidade, em relao com as caractersticas pessoais ou materiais do caso;
Ao contrrio do que entende a autora, a indicao das condies dispostas nos incisos I a IV dirigida ao legislador e no autoridade administrativa tributria. Em outras palavras, quando o Poder Legislativo houver por bem conceder remisso, numa determinada circunstncia, dever levar em conta as premissas dos incisos mencionados, e s aps a entrada em vigor da lei que caber ao Fisco aplic-la, em cada caso concreto. Sendo assim, ainda que a autora entenda que, em tese, poderia se encaixar em algumas das condies genericamente previstas como de possvel concesso do benefcio, sem a prvia autorizao legal vedado autoridade tributria dispensar o pagamento da multa referida, no havendo, por esta razo, qualquer reparo a fazer na autuao, assim como na deciso que rejeitou o pedido administrativo da autora neste sentido (fls. 83/86). Por fim, quanto aos danos morais pretendidos pela parte autora, fundados na premissa de que a imposio da multa foi abusiva, os fundamentos j colocados so suficientes para afastar a pretenso, pois tal abusividade no se confirmou. Ainda que se reconhea como cabvel a indenizao por danos morais, em prol da pessoa jurdica (Smula 227 do STJ), no caso em anlise no logrou a autora demonstrar que o proceder do Fisco lhe acarretou ilegal e injusto abalo sua honra objetiva, passvel de compensao, longe disso, a autuao e posterior cobrana, como atos vinculados que so, inserem-se nas atribuies do agente pblico, no se podendo exigir-lhe conduta diversa. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados, extinguindo o feito com exame de mrito, nos termos do art. 269, I, CPC. Custas na forma da lei.
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Condeno a autora em honorrios advocatcios, que fixo em R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com fundamento no artigo 20, 4, CPC. Transitada esta em julgado, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Juza Federal RAQUEL COELHO DAL RIO SILVEIRA
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AO ORDINRIA
0003110-34.2008.4.03.6102
Autora: ELIZABETE APARECIDA AMBRSIO MOREIRA CASTRO Rs: CAIXA ECONMICA FEDERAL E CAIXA SEGUROS S/A Origem: JUZO FEDERAL DA 1 VARA DE RIBEIRO PRETO - SP Juiz Federal: DAVID DINIZ DANTAS Disponibilizao da Sentena: DIRIO ELETRNICO 15/04/2013 SENTENA Vistos. ELIZABETE APARECIDA AMBRSIO MOREIRA CASTRO ajuizou a presente AO DE RITO ORDINRIO em face da CAIXA ECONMICA FEDERAL CEF objetivando, em sntese, a condenao da requerida ao pagamento da cobertura securitria prevista no contrato de mtuo celebrado para a aquisio da casa prpria, haja vista o falecimento de seu esposo Raul Moreira Castro ocorrido em 24 de julho de 2001. Sustentou a requerente que seu falecido marido em 19 de maio de 1999 pactou com a CEF a aquisio de 75% do imvel situado em Bebedouro/SP. No entanto, em 24 de julho de 2001, o segurado veio a bito, mas a requerida no deferiu a cobertura securitria sob a alegao que a doena do qual o segurado era portador hepatopatia estava diretamente ligada causa da morte, razo pela qual seria preexistente, e, por isso, no haveria direito ao benefcio. Dessa forma, como o banco no exigiu qualquer exame mdico quando da celebrao do contrato, compreende que a negativa infundada, de modo que assumiu os riscos. Ademais, afirmou que o segurado estava de boa-f, notadamente porque no momento da celebrao contratual no tinha conhecimento da gravidade e da extenso de doena, muito menos que tal doena poderia lev-lo a bito, de tal forma que no haveria de se falar em omisso por parte do falecido marido. Disse, ainda, que as tratativas contratuais se iniciaram em 04 de agosto de 1998 e a assinatura ocorreu em 19 de maio de 1999, sendo que a primeira consulta a respeito de seu estado de sade ocorreu em 11 de maio de 1999, onde obteve um provvel diagnstico de insuficincia heptica, diagnstico este que somente veio a se confirmar em 07 de abril de 2000, de modo que restaria cabalmente demonstrada sua boa f (fls. 02/21). O feito originalmente foi proposto na Justia Estadual de Bebedouro/SP. Devidamente citada (fls. 24/26), a CEF alegou, preliminarmente, ilegitimidade passiva ad causam, denunciao lide da Caixa Seguradora S/A e incompetncia absoluta da Justia Estadual. No mrito, postulou pela improcedncia do pedido tendo em vista que a doena que levou a bito o segurado era preexistente e, portanto, excluiria a cobertura securitria (fls. 27/33). Documentos acostados aos autos pela CEF (fls. 35/44). Rplica (fls. 47/50). Deciso do Juzo Estadual declinando a competncia para processar e julgar o feito para a Justia Federal (fls. 81). Outros documentos juntados pela CEF (fls. 84/144). Deciso admitindo a denunciao da lide para a Caixa Seguros S/A (fls. 149), a qual, em sua pea defensiva, sustentou, preliminarmente, litisconsrcio passivo necessrio do IRB Brasil Resseguros e, no mrito, postulou pela improcedncia do pedido (fls. 152/187).
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No houve a possibilidade de acordo entre as partes (fls. 201). Documentos juntados (fls. 210/213). Prova testemunhal consistente do depoimento da autora e das testemunhas Cezar Antonio Roselino Sicchieri (fls. 262/266). Memoriais escritos das partes (fls. 279/282, 283 e 284/291). O RELATRIO. DECIDO. PRELIMINARES 1. Ilegitimidade passiva ad causam da CEF A CEF mutuante e credora hipotecria no contrato habitacional em questo, cabendolhe, entre outras atribuies, dar quitao e representar o muturio perante a seguradora, promovendo, ainda, no mbito do privilgio real que a beneficia, a baixa da hipoteca que grava o imvel descrito na inicial. Sendo assim, a requerida est legitimada para figurar no plo passivo, ainda porque se trata de estipulante e beneficiria imediata do seguro obrigatrio. Em caso anlogo, o Superior Tribunal de Justia decidiu nesse mesmo sentido:
CIVIL E PROCESSUAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE MTUO. ILEGITIMIDADE DA CEF PARA INTEGRAR A LIDE. FINANCIAMENTO CASA PRPRIA. CONTRATO DE SEGURO. DOENA PREEXISTENTE NO COMPROVADA. CAPACIDADE LABORATIVA PLENA. INVALIDEZ PERMANENTE POSTERIOR. COBERTURA DEVIDA. A CEF tem legitimidade para integrar processo em que se discute a quitao de mtuo celebrado sob a gide do SFH. A pretenso de simples reexame de prova no enseja recurso especial (Smula STJ-7). (REsp 393809/SE, Terceira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 24/05/2004, p. 257)
Destarte, afasto a alegao de ilegitimidade passiva argida pela apelante. 2. Litisconsrcio passivo necessrio do IRB Brasil Resseguros A Caixa Seguros S/A requereu a citao do IRB Brasil Resseguros para integrar o plo passivo do presente feito, tendo em vista que a cobertura securitria requerida oriunda de contrato de financiamento do Sistema Financeiro de Habitao, a qual se sujeita a participao do IRB como ressegurador no importe de 10% do montante segurado, nos termos do art. 47 do Cdigo de Processo Civil, verbis:
Art. 47. H litisconsrcio necessrio, quando, por disposio de lei ou pela natureza da relao jurdica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficcia da sentena depender da citao de todos os litisconsortes no processo.
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Pargrafo nico. O juiz ordenar ao autor que promova a citao de todos os litisconsortes necessrios, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.
A participao do IRB Brasil Resseguros no plo passivo das aes de indenizao securitria foi afastada pela Lei n 9.932/99, cujo art. 12 revogou o art. 68 do Decreto-lei n 73/66, o qual exigia a formao do litisconsrcio passivo necessrio. Dispunha o art. 68 do Decreto-lei n 73/66:
Art. 68. O IRB ser considerado litisconsorte necessrio nas aes de seguro, sempre que tiver responsabilidade no pedido. 1. A Sociedade Seguradora dever declarar, na contestao, se o IRB participa na soma reclamada. Sendo o caso, o juiz mandar citar o Instituto e manter sobrestado o andamento do feito at a efetivao da medida processual. 2. O IRB responder no foro em que for demandada a Sociedade Seguradora. 3. O IRB no responde diretamente perante os segurados pelo montante assumido em resseguro. 4. Nas aes executivas de seguro e nas execues de sentena, no ter eficcia a penhora feita antes da citao da Sociedade Seguradora e do IRB. 5. Nas louvaes de peritos, caber ao IRB a indicao, se no houver acordo com as Sociedades Seguradoras. 6. As sentenas proferidas com inobservncia do disposto no presente artigo sero nulas.
Ocorre que aps a revogao da lei o IRB somente poderia vir ao presente feito na condio de litisdenunciado, porque no tem com o segurado relao jurdica direta, possuindo apenas um contrato de resseguro com a Caixa Seguradora S.A., que o obriga a ressarci-la regressivamente em parte da indenizao a ser suportada nesta contenda. No entanto, a Lei n 9.932/1999 instituiu no artigo 8 pargrafo nico que os institutos de resseguros no so responsveis perante o segurado pelo montante assumido de seguro, in verbis:
Art. 8 (...) Pargrafo nico. Os estabelecimentos de resseguro e os seus retrocessionrios no respondero diretamente perante o segurado pelo montante assumido no resseguro.
Ademais, esse o entendimento jurisprudencial:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMAO ATIVA PARA A CAUSA. SUCESSO. LITISCONSRCIO PASSIVO. INSTITUTO DE RESSEGUROS DO BRASIL (IRB). COBERTURA SECURITRIA. FALECIMENTO DO MUTURIO. IMVEIS EM LOCALIDADES DIVERSAS. RESTITUIO DAS PRESTAES PAGAS APS O BITO. No h ilegitimidade ativa da sucesso, pois h que se considerar que est em trmite uma sobrepartilha e que as prestaes esto sendo pagas pelo esplio, sendo que a pretenso deduzida no presente feito est relacionada com a quitao do contrato de financiamento e, embora o imvel tenha sido objeto de partilha, o contrato de financiamento continua sendo cumprido pelo esplio. Compete ao juiz tomar em considerao o direito superveniente quando do julgamento da lide (art. 462 do CPC). Estando revogado o art. 68 do DL n 73/66, que institua caso de litisconsrcio necessrio da seguradora com o IRB, e havendo atualmente previso legal expressa (art. 8 da Lei n 9932/99) no sentido de que os estabelecimentos de resseguros no respondero diretamente
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perante o segurado pelo montante assumido no resseguro, sendo que as decises tomadas pelos estabelecimentos de seguro obrigam os resseguradores, salvo disposio disposio contratual em sentido contrrio, concluo inexistir litisconsrcio passivo necessrio entre a apelante e o IRB. Aplicao ao caso do disposto na Smula n 31 do STJ, nos seguintes termos: A aquisio, pelo segurado, de mais de um imvel financiado pelo Sistema Financeiro de Habitao, situados na mesma localidade, no exime a seguradora da obrigao de pagamento dos seguros. Juros moratrios fixados no percentual de 6% (seis por cento) ao ano, de acordo como o disposto no art. 1.062 do Cdigo Civil. (TRF - 4 Regio Processo n 0401132347-0 Apelao Cvel/RS Quarta Turma Relator Juiz Eduardo Tonetto Picareli, DJ 01/11/2000, v.u.)
Dessa forma, afasto a preliminar de litisconsrcio passivo do IRB Brasil Resseguros. Sem mais preliminares, passo anlise do mrito da causa. MRITO 3. Consideraes Iniciais Pleiteia a requerente a condenao da Caixa Econmica Federal CEF e da Caixa Seguros S/A ao pagamento da cobertura securitria por morte de seu marido Raul Moreira Castro, prevista no contrato de seguro habitacional celebrado em 19 de maio de 1999, tendo em vista que ele veio a bito em 24 de julho de 2001. Ambas as requeridas, no entanto, negaram o pedido sob a alegao que a morte de Raul foi decorrente de doena contrada antes da assinatura do contrato (v. contestaes, notadamente s fls. 30 e 155/163), hiptese esta que exclui, automaticamente, a cobertura securitria, consoante prevista na clusula 5.1.1 da aplice de seguro, verbis:
CLUSULA 5 RISCOS EXCLUDOS Ficam excludos do presente Seguro nos: 5.1 RISCOS DE NATUREZA PESSOAL 5.1.1 A morte resultante de acidente ocorrido ou doena contrada antes da assinatura do contrato de emprstimo e financiamento. (v. cpia da aplice do seguro habitacional de fls. 12)
Ressalte-se, que a recusa da cobertura securitria se baseou em diagnstico do mdico assistente, Dr. Cezar A. R. Sicchieri CRM-24839 onde foi constatado que o falecido marido da autora era portador da doena de hepatopatia desde 11 de maio de 1999, ou seja, 08 (oito) dias antes da celebrao de contrato do seguro habitacional, conforme transcrevo do termo de negativa de cobertura de fls. 132:
Pelo presente instrumento, a CAIXA SEGUROS S.A nega cobertura para o sinistro acima identificado, com base na Clusula 5 subitem 5.1.1 (MORTE P/DOENA) das Condies Particulares da Aplice fora do SFH Cobertura compreensiva, pelos fatos abaixo mencionados: Conforme diagnstico do mdico assistente Dr. CEZAR A. R. SICHIERI CRM-24839 o segurado em questo era portador de hepatopatia desde 11/05/1999 doena diretamente ligada a causa mortis do segurado. 4.1.1 Morte do Segurado pessoa fsica, qualquer que seja a causa, por acidente ou doena, desde que ocorrido o acidente, ou adquirida a doena que determinou a morte, aps a
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assinatura do instrumento contratual com o Estipulante, mediante comprovao atravs da certido de bito e questionrio especfico emitido pela Seguradora e respondido pelo mdico assistente do Segurado. De acordo com a clusula supracitada h preexistncia da doena em relao contratao do seguro, firmado o termo de negativa.
De outro lado, a requerente pondera que o banco no exigiu qualquer exame mdico quando da celebrao do contrato, de modo que deveria assumir os riscos da atividade seguro, bem como Raul no tinha conhecimento da gravidade e da extenso da doena, muito menos que tal enfermidade poderia lev-lo a bito. Afirma, ainda, que as tratativas contratuais se iniciaram em 04 de agosto de 1998 e a assinatura ocorreu em 19 de maio de 1999, sendo que a primeira consulta a respeito de seu estado de sade ocorreu em 11 de maio de 1999, onde obteve um provvel diagnstico de insuficincia heptica, diagnstico este que somente veio a se confirmar em 07 de abril de 2000. Dessa forma, compreende que restou cabalmente demonstrada a boa-f quando pactuou o seguro habitacional. 3.2 Que Direito solucionar esse caso? Todo julgamento implica um olhar; olhar a partir de um ponto de vista. No temos como nos aproximar de um caso judicial sem alguma prcompreenso terica de como vemos o direito. Grosso modo, temos duas grandes perspectivas nesse olhar terico: a positivista e a ps-positivista1. A grande diferena que existe entre ambas as abordagens est na forma como cada uma v a relao entre o direito e a moral (entendida esta, no como tica existencial, mas moralidade poltica, que consagra princpios com Justia, Equidade, Solidariedade, Dignidade Humana etc.). O positivismo2 entende que possvel definir o que regra de direito em uma sociedade prescindindo de valorao moral, ou seja, existe uma separao conceitual entre direito e moral. J o pensamento ps-positivista3 v o direito como conectado com a moral: no possvel definir uma regra jurdica, sem que essa candidata passe antes pelo crivo da concordncia dos princpios de moralidade poltica. Embora grande parte dos princpios morais estejam contemplados nas constituies ocidentais (como nossa CF/88), o problema persiste, pois o positivista privilegia o valor segurana jurdica, acolhendo a idia de norma vlida em um plano absolutamente formal. Com isso o pensamento tradicional por vezes esvazia a fora normativa do princpio atribuindo a ele eficcia limitada. No caso em estudo, a resoluo da lide na perspectiva positivista, na tica positivista, seria desfavorvel requerente. De fato, como a doena do marido da autora foi constatada no dia 11 de maio de 1999, ou seja, 08 (oito) dias antes da celebrao do seguro habitacional, que ocorreu em 19 de maio de 1999, haveria, portanto, a hiptese da doena preexistente para
Pode-se falar tanto em ps-positivismos, como em positivismo contemporneo ou neoconstitucionalismo, ou ainda positivismo principialista. 2 Os grandes representantes do pensamento positivista do Sculo XX so: H.L.A. Hart (El Concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1992) e Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito. 6. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1998). 3 Despontaram na segunda metade do Sculo XX: Robert Alexy nos seguintes livros, (El Concepto de la Validez del Derecho. 2 ed. Barcelona: Editorial Gedisa, 1997); (Teoria da Argumentao Jurdica. A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificao Jurdica, So Paulo: Landy Editora, 2001); (Teoria de los Derechos Fundamentales, 2 reimpresin, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2001); (Sistema Jurdico, Princpios Jurdicos y Razn Prctica, trad. De Manuel Atienza, en Doxa, num. 5, 1988) e Ronald Dworkin, nos livros: (El Imprio de la Justicia, 2. ed. Barcelona: Gedisa Editorial, 1992); (Los Derechos en Serio. 4. reimpresin. Barcelona: Editorial Ariel, 1999); (O Imprio do Direito. 1. ed. So Paulo: Martins Fontes, 1999); (Uma Questo de Princpio, So Paulo: Martins Fontes, 2000). 1
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a cobertura securitria. Conseqentemente, ainda na tica positivista, a requerente no faria jus ao seguro por morte de seu marido, nos termos da 5 quinta clusula da aplice. E se propusssemos uma outra perspectiva: olhar a mencionada estipulao contratual a partir dos princpios constitucionais. Primeiro os princpios; depois, a clusula contratual. No caso em tela, a questo ser por ns abordada luz da teoria ps-positivista dos princpios constitucionais, marcadamente desenvolvida pelo jus-filsofo norte-americano Ronald Dworkin (com aproximao do direito como integridade - integrity) e pelos pensadores alemes Habermas (que desenvolveu a tica do discurso) e Luhman (propositor da teoria dos sistemas complexos) continental. Utilizaremos a concretizao inspirada na reflexo de Dworkin. 3.3 Princpios, Interpretao e Coerncia O balancing, modelo de ponderao de princpios, foi introduzido por Dworkin no incio dos anos 60. No Brasil, nada obstante a recepo tardia da distino entre princpios e regras, o balancing, ou ponderao entre princpios constitucionais na soluo de casos difceis, tem sido amplamente utilizado como critrio para resolver esse dilema. Contudo, Dworkin, j nos anos 70 no fala mais em ponderao, este filsofo do Direito passou a desenvolver um modelo de aproximao dos casos difceis que recebeu formatao completa em seu livro Laws Empire, que denomina o direito como integridade. Pode ser til, uma vez que nos permite resolver situaes de conflito entre princpios sem arbitrariedade/discricionariedade. Parece-me que essa abordagem terica do Direito propicia melhor lastro para novo modelo de concretizao dos princpios constitucionais, particularmente, novo modelo interpretativo, hbil a enfrentar os diversos cases no triviais. Ou seja, a resoluo de demandas utilizando-se a tradicional ponderao sustenta-se na compreenso dos princpios em conflito, privilegiando-se um deles no caso concreto. O problema que essa eleio pode conter muito de arbitrrio. Escolhe-se o interesse (princpio) vencedor; ao depois, justifica-se com o balancing. A idia de integridade em Dworkin, somando-se a elementos da tica do discurso de Habermas e da teoria dos sistemas de Luhman, pode nos indicar novos caminhos na interpretao de demandas constitucionais. Aqui, faremos breve anotao noo de integridade no autor norte-americano, por ser a mais importante na sustentao do mtodo que estamos trabalhando no caso. Resumidamente o Direito como integridade uma teoria no ctica das pretenses juridicamente protegidas4: sustenta que as pessoas tm como pretenses juridicamente protegidas todos os direitos que so patrocinados pelos princpios que proporcionam a melhor justificativa da prtica jurdica como um todo. Esses princpios so (recorde-se que Dworkin fala a partir da realidade norte-americana): a justia, a equidade e o devido processo legal (legalidade)5. Assim, para Dworkin, os juzes que aceitam o ideal interpretativo da integridade decidem os casos difceis tentando encontrar, em um conjunto de princpios coerentes sobre os direitos
4 Cf. Ronald Dworkin, O imprio do direito, p. 186. 5 O ideal interpretativo da integridade, como proposto por Dworkin, no Brasil exigiria que alguns princpios fizessem parte desse conjunto fundante e estruturante, sobremaneira dois: princpio da solidariedade e o princpio da dignidade da pessoa humana. Uma sociedade pobre, miservel como a nossa, em que poucos ganham muito e muitos ganham pouco, que possui problemas sociais que vo desde a existncia de trabalho escravo at a explorao da prostituio infantil, sem dvida que dever-se-ia exigir que todas as decises polticas tomadas contribussem direta ou indiretamente para, se no eliminar, pelo menos reduzir esses vcios sociais.
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e deveres das pessoas, a melhor interpretao construtiva da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua comunidade6. O princpio da integridade desempenha o papel de equilibrar a justia, a equidade e a legalidade. um chamado aos juzes para que atuem com coerncia narrativa na captao do fenmeno jurdico7. Tentemos trazer para o plano da metodologia da interpretao de casos judiciais essas importantes noes. Estamos pensando em termos de um modelo prtico, para soluo de casos difceis que denominamos como mxima coerncia8. Na apreciao de um caso, teremos duas ou mais possibilidades de soluo: a sustentada pelo autor, a sustentada pelo ru e solues intermedirias eventuais. Qual delas a melhor? Uma resposta simples seria: aquela mais de acordo com o Direito. Mas o que o Direito? Sem aprofundar esse tema, entretanto assumindo a perspectiva ps-positivista, diramos que o Direito pode ser representado por um conjunto pragmaticamente coerente de princpios, grande parte deles com esteio constitucional. Dessa maneira a resposta certa para o caso viria da alternativa de soluo que mais mantivesse coerncia com o conjunto dos princpios constitucionais. Voltemos ao caso concreto. A mxima coerncia implica no ver conflito entre os princpios, mas ver o caso difcil sendo abordado por duas possibilidades de soluo (proposies jurdicas): a) a requerente no faz jus cobertura securitria em razo da constatao da preexistncia da enfermidade que acometeu seu falecido marido; b) a autora faz jus cobertura securitria, pois o cnjuge falecido no tinha conhecimento da gravidade e da extenso de doena, muito menos que poderia lev-lo a morte, de tal forma que no haveria de se falar em omisso de informaes na data da contratao do seguro habitacional. Qual dessas proposies deve prevalecer? A mxima coerncia no aborda o caso como se houvesse conflito entre princpios (vedao ao enriquecimento sem causa versus boa-f), mas procura responder questo acima com a seguinte proposta metodolgica: qual dentre as proposies candidatas a norma em concreto mantm mais coerncia com o conjunto de princpios constitucionais estruturantes de nosso direito e que so relevantes para o caso? Note-se: no se avaliam como no balancing - os ganhos e perdas de cada um dos dois princpios (que apiam cada uma das proposies), como em um duelo. Pelo contrrio, olha-se a integridade do direito (composto no apenas por esses dois princpios, mas por outros) e se pergunta: qual dentre as proposies maximiza, torna superlativo, esse conjunto de princpios reprodutores da ordem jurdica? Esse conjunto de princpios inclui no somente aqueles positivados, com esteio na Constituio, mas tambm aqueles princpios morais que do sustentculo para as leis e para a prpria Constituio, princpios explcitos e implcitos orientadores de todo o direito. Em uma fase pr-interpretativa, podemos dizer que os princpios sensveis demanda posta so: boa-f, vedao ao enriquecimento sem causa, igualdade e solidariedade. Qual dentre as duas propostas apresentadas para resolver o caso se mostra mais coerente com a melhor teoria, compreenso, interpretao desses princpios relevantes? Ou: qual delas otimiza, mais se harmoniza com o melhor sentido que podemos atribuir a esses princpios?9
6 Cf. Ronald Dworkin, El imprio de la justicia, p. 183/184. 7 Cf. Marisa Iglesias Vila, El problema de la discrecin judicial uma aproximacin al conocimiento jurdico, p. 154. 8 Esse mtodo, que passamos a chamar de mxima coerncia, que tem sido objeto de nossa reflexo atual, busca inspirao no apenas na integrity de Dworkin, mas tambm na tica do discurso de Jrgen Habermas. 9 No encontramos julgados dos Tribunais a respeito da lide, mas quando examinamos o limite de de salrio mnimo para fins de concesso pela Seguridade Social de Beneficio Assistencial, propusemos idntico raciocnio. Transcrevemos a ementa do acrdo do qual fomos relator: AO CIVIL PBLICA. BENEFCIO DE PRESTAO CONTINUADA. UNIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM SEDE DE AO CIVIL PBLI-
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CA. EFICCIA DOS EFEITOS DA SENTENA. ABRANGNCIA DEPENDE DA EXTENSO DO DANO. O ART. 16 DA LEI N 7.347/85 NO LIMITA OS EFEITOS DA DECISO AO LOCAL CORRESPONDENTE COMPETNCIA TERRITORIAL DO RGO PROLATOR. INTRODUO DO MTODO DE INTERPRETAO CONSTITUCIONAL DA MXIMA COERNCIA. LIMITE DE 1/4 DE SALRIO MNIMO. PRESUNO JURIS ET DE JURE DE MISERABILIDADE. DEFICIENTES E IDOSOS COM FAMLIA CUJA RENDA SEJA SUPERIOR A 1/4 DO SALRIO MNIMO. POSSIBILIDADE DE AUFERIREM O BENEFCIO DESDE QUE COMPROVEM NO POSSUREM MEIOS PARA PROVER A PRPRIA SUBSISTNCIA. PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS: DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, ERRADICAO DA POBREZA E REDUO DAS DESIGUALDADES SOCIAIS. PESSOA PORTADORA DE DEFICINCIA. DEVE EXISTIR A CONEXO ENTRE A DEFICINCIA E A INCAPACIDADE DE O INDIVDUO TRABALHAR PARA SE MANTER. A INCAPACIDADE PARA A VIDA INDEPENDENTE DEVE SER ENTENDIDA EM CONSONNCIA PARA O TRABALHO. I - A Unio Federal mera repassadora de verbas para o INSS, este sim, legitimado passivo para a ao em apreo. II - O exame da preliminar referente ao cabimento de declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal em sede de ao civil pblica restou prejudicado com a adoo do principio da interpretao conforme a Constituio e do mtodo da mxima coerncia. III - Os efeitos da sentena em ao civil pblica tm seu alcance segundo a extenso do dano verificado, podendo ter abrangncia nacional, regional ou local. No caso vertente, o objeto da ao envolve indivduos domiciliados em todo o territrio nacional, de modo que os efeitos da sentena devero ter abrangncia nacional. O art. 16 da Lei n 7.347/85, com redao dada pelo art. 1 da Lei n 9.494/97 no limitou os efeitos da deciso ao local correspondente competncia territorial do rgo prolator, porquanto no se confunde a discusso de mrito que possui eficcia erga omnes, atingindo todos aqueles que se encontram na situao descrita na inicial, com questo referente a critrios de fixao de competncia, que a matria efetivamente tratada pelo aludido dispositivo legal. IV - O que se busca no presente feito verificar se a fixao de 1/4 de salrio mnimo, como renda per capita familiar, para a concesso de benefcio assistencial, assim como o conceito de pessoa portadora de deficincia, contidos nos 2 e 3 do art. 20 da Lei n 8.742/93, mantm coerncia com o direito pblico subjetivo reconhecido no inciso V do art. 203 da Lei Maior e outros princpios constitucionais (dignidade da pessoa humana, solidariedade, justia social, erradicao de pobreza, igualdade, etc.). V - Atravs do mtodo da mxima coerncia busca-se maximizar os diversos princpios constitucionais que do sustentculo ao benefcio assistencial. VI - Ao estabelecer o limite de 1/4 do salrio mnimo (ou 1/2 de salrio mnimo, como alguma jurisprudncia tem feito) o que se est fazendo, seja o legislador, seja o Judicirio, reduzir o campo normativo constitucionalmente criado. Privilegiar a concretizao do legislador, ou o que pior, a exclusividade desta em realizar a determinao constitucional, com utilizao de renda mensal per capita inferior a 1/4 de salrio mnimo, como critrio de miserabilidade, seria cometer enorme injustia a um grande nmero de desamparados que no tem meios de prover prpria subsistncia, nada obstante pertencerem a famlias com renda superior a 1/4 de salrio mnimo. VII - Outros princpios constitucionais devem ser considerados, particularmente os incisos IV e VII, do art. 7 da Lei Fundamental, para a caracterizao da insuficincia econmica pessoal e familiar na concesso do benefcio de prestao continuada. O critrio para que possamos distinguir entre aqueles que necessitam de auxlio e aqueles que no necessitam no matemtico, mas valorativo. Essa valorao no arbitrria e a Constituio definiu o critrio de valor: comprovar o cidado que no possui meios de prover prpria manuteno ou t-la provida por sua famlia. Dessa maneira, para concretizar o inciso V do art. 203 da Lei Maior, mostra-se inadequada a vinculao a um critrio amparado em um salrio mnimo nominal amplamente separado das despesas de custeio de uma pacata e simples famlia brasileira, devendo o juiz analisar e ponderar cada situao, cada condio familiar e pessoal dos pretensos beneficirios a fim de constatar a exigncia da Constituio de apenas conceder a assistncia para quem dela efetivamente precisa. VIII - No campo da filosofia poltica, que estuda as relaes que as pessoas/cidados estabelecem com o Estado/Poder, deve-se substituir a noo de Estado (hoje com o poder mitigado em face da globalizao) pela de comunidade, que tem como caracterstica o compartilhamento de princpios e valores. Entre esses princpios e valores escritos em nossa Lei Maior, no abrimos mo da dignidade da pessoa humana, ou de que um dos objetivos fundamentais de nossa comunidade erradicar a pobreza e buscarmos reduzir as desigualdades sociais. Por isso a Lei Maior tem na Ordem Social um dos seus pilares, pilar que d sustentculo idia de comunidade. Nossa comunidade, falando pela boca do constituinte: definiu a garantia de um salrio mnimo a deficientes e idosos pobres. Desses valores no se pode afastar o legislador. Dessa forma, preferimos entender que o legislador no afastou a possibilidade de outros pobres (idosos e deficientes) tambm receberem, auferirem o benefcio de prestao continuada, apesar de fazerem parte de ncleos familiares com renda superior ao limite de 1/4 (ou mesmo 1/2) de um salrio mnimo, desde que comprovado que no possuam meios de se manter ou de receberem auxlio familiar. Em suma, a interpretao literal dos 1 e 2 do art. 20 da Lei n 8.472/93 compatvel com a Constituio. Entretanto, a interpretao formulada pelo rgo ministerial, a no entender de forma estreita os limites de renda e deficincia, mas requerendo um dilogo entre esse programa normativo e a situao ftica, mais do que compatvel a mais coerente com os princpios constitucionais. IX - Para compreender o conceito de pessoa portadora de deficincia deve-se definir o nvel de incapacidade a ser exigido do pretenso beneficirio para que ele possa ser considerado deficiente para fins de auferir o benefcio de prestao continuada prevista na Constituio. Devemos pensar que a garantia de 1 (um) salrio mnimo de benefcio mensal pessoa deficiente, no requer apenas a deficincia, entendida essa isoladamente como alguma forma de incapacidade fsica, mas se trata de uma deficincia qualificada: deficincia que inviabilize a possibilidade de o cidado provir a prpria subsistncia (ou t-la mantida por seus familiares). Vale dizer, deve existir a conexo entre a deficincia fsica e a incapacidade de o indivduo trabalhar para se manter. X - Sob essa tica que devemos ponderar acerca da densificao proposta pelo legislador quando diz que a pessoa portadora de deficincia aquela incapacitada para a vida independente e para o trabalho. Na realidade o legislador - queremos crer no firmou duas modalidades de incapacidade: a incapacidade para a vida independente e a incapacidade para o trabalho. De maneira que ao utilizar o conectivo e na expresso ... aquela incapacidade para a vida in-
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4. A mxima coerncia no caso concreto 4.1 Ponto de partida A partir da afirmao dos princpios anteriormente expostos como tal, podemos verificar qual das duas proposies (a requerente no faz jus cobertura securitria ou tem direito referida cobertura) contempla em sua melhor luz os princpios, como conjunto, orientadores de nosso direito. Isso porque entendemos que o direito pede que os juzes o encarem, antes de tudo, como um conjunto de princpios, dentre estes o princpio da justia e o da equidade. Pede mais. Pede que os juzes apliquem esses princpios nos casos que se lhes apresentem10. Por isso, este caso deve se tornar uma questo de justia, pois assim entendemos o Direito11. Errnea a afirmao de que existiria, no caso, um conflito entre boa-f e enriquecimento sem causa; choque, no h. Na realidade, o que nos incumbe analisar qual dessas duas solues guarda mxima coerncia com o conjunto de princpios estruturantes do direito, e relevantes para o caso. No entanto, antes de ingressarmos na anlise dos aspectos de direito, convm fazermos algumas observaes em relao subsuno do caso posto em debate s normas do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90). 4.2 Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor 4.2.1 A definio de consumidor O CDC ao definir o sujeito de direitos que pretende proteger - o consumidor -, no o definiu em um nico artigo, mas em 4 dispositivos diferentes, quais sejam o art. 2, caput e pargrafo nico, o art. 17 e o art. 29. Assim vejamos:
TTULO I - Dos Direitos do Consumidor. CAPTULO I - Disposies Gerais (...) Art. 2 Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final.
dependente e para o trabalho, no estaria exigindo que o deficiente demonstrasse essas duas formas de incapacidade. A se entender dessa maneira, o incapaz para vida independente seria apenas aquele com vida absolutamente vegetativa, dependente do auxlio de terceiros para cumprir exigncias mnimas, tais como higiene e alimentao. Com essa compreenso de deficincia, a incapacidade para o trabalho seria algo verdadeiramente suprfluo de se colocar na lei. Com efeito, quem tem vida simplesmente vegetativa, por evidente no tem mnima condio de trabalhar. Por conseguinte, a incapacidade para a vida independente deve ser entendida em consonncia para o trabalho. XI - Prejudicada a preliminar referente ao cabimento de declarao de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal em sede de ao civil pblica. Acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva da Unio Federal. Rejeitadas as demais preliminares. Recurso de apelao do INSS parcialmente provido. Agravos de instrumentos prejudicados. (TRF - 3 Regio, 10 Turma, Ao Civil Pblica n 0002519-68.2000.403.6000, Relator Juiz Federal Convado David Diniz Dantas, julgado em 29/07/2008). O raciocnio que dirigiu o julgado, afastando-se de critrios formalistas para aferio da aptido financeira de ncleo familiar, o mesmo que sustenta a interpretao da clusula sobre doena preexistente a respeito da cobertura securitria. 10 DWORKIN, Ronald, O imprio do direito, So Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 291. 11 DWORKIN, Ronald, Uma questo de princpio, So Paulo, Martins Fontes, 2000, p. 103.
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Pargrafo nico. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. (...) SEO II - Da Responsabilidade pelo Fato do Produto e do Servio Art. 17. Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. CAPTULO V - Das Prticas Comerciais SEO I - Das Disposies Gerais (...) Art. 29. Para os fins deste Captulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determinveis ou no, expostas s prticas nele previstas.
O artigo 2 do CDC instituiu um conceito de consumidor stricto sensu, ou seja, toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio final. A lei, portanto, no distingue o adquirente do usurio, nem tampouco o objeto da relao, produto ou servio. Para o CDC o adquirente e/ou usurio de produto e/ou servios, desde que como destinatrio final, consumidor. As demais hipteses legais, ou seja, a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo (pargrafo nico do art. 2); todas as vtimas dos fatos do servio (art. 17) e todas as pessoas determinveis ou no s prticas comerciais (art. 29), contemplam o denominado consumidor por equiparao. Essa equiparao do conceito de consumidor tem como intuito a extenso do campo de aplicao do CDC. Isto porque, muitas pessoas, mesmo no sendo consumidores nos moldes como previstos no art. 2, podem ser atingidas ou prejudicadas pelas atividades dos fornecedores de produtos e servios no mercado. Vejamos, com mais detalhes, essas trs hipteses de equiparao de consumidor nos ensinamentos de CLUDIA LIMA MARQUES12:
O pargrafo nico do art. 2 do CDC das normas de extenso a mais geral, equiparando a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo. Assim, apesar de no se caracterizar como consumidor stricto sensu, a criana, filha do adquirente, que ingere produto defeituoso e vem a adoecer por fato ou produto, consumidor-equiparado e se beneficia de todas as normas protetivas do CDC. A importncia do pargrafo nico do art. 2 seu carter de norma genrica, interpretadora, aplicvel a todos os captulos e sees do Cdigo (MARQUES, Comentrios, p. 87). A proteo deste terceiro, bystander, que no destinatrio final de produtos e servios do art. 2 do CDC, complementada pela disposio do art. 17 do CDC, que, aplicando-se somente seo de responsabilidade pelo fato do produto e do servio (art. 12 a 16), dispe: Para os efeitos desta Seo, equiparam-se aos consumidores todas as vtimas do evento. Logo, basta ser vtima de um produto ou servio para ser privilegiado com a posio de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto presentes no CDC no necessrio ser destinatrio final, ser consumidor concreto, basta o acidente de consumo oriundo deste defeito do produto e do servio que causa o dano. (...) Por sua vez, o art. 29 uma disposio especial, que abre o captulo V do Cdigo sobre Prticas comerciais, aplicvel, portanto, a todas as sees do captulo, quais sejam a seo sobre oferta (arts. 30 a 35), sobre publicidade (arts. 36 a 38), sobre prticas abusivas (arts. 39 a 41), sobre cobrana de dvidas (art. 42), sobre bancos de dados e cadastros de consumidores
12 BENJAMI, Antnio Herman V., MARQUES, Cludia Lima, BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, pgs. 79/81.
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(arts. 43 e 44), e que se diz aplicvel tambm ao captulo posterior, o Captulo VI, dedicado Proteo contratual. Trata-se atualmente, da mais importante norma extensiva do campo de aplicao da lei. O art. 29 supera, portanto, os estritos limites da definio jurdica de consumidor para imprimir uma definio de poltica legislativa! Para harmonizar os interesses presentes no mercado de consumo, para reprimir eficazmente os abusos do poder econmico, para proteger os interesses econmicos dos consumidores finais, o legislador colocou um poderoso instrumento nas mos daquelas pessoas (mesmo agentes econmicos) expostas s prticas abusivas. Estas, mesmo no sendo consumidores de responsabilidade social no mercado, sua nova ordem pblica, para combater as prticas comerciais abusivas.
In casu, no que tange relao entre autora e CEF, o que temos nos autos que ela, juntamente com seu marido falecido, pactuaram com a CEF o contrato de mtuo para o financiamento da casa prpria e, consequentemente, o contrato de seguro, de modo que a requerente pode ser considerada como consumidora em sentido estrito, nos termos do art. 2, caput, do CDC. Assentado que a requerente pode ser considerada como consumidora, analisemos, agora, se a CEF encontra-se sujeita s disposies do CDC. 4.2.2 Aplicabilidade s instituies financeiras Sobre a aplicabilidade ou no do Cdigo de Defesa do Consumidor sobre o contrato bancrio, essa questo j foi enfrentada pelo Colendo STJ, que firmou o entendimento que os contratos bancrios submetem-se s disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor, no porque ele [banco] seja fornecedor de um produto, mas porque presta um servio consumido pelo cliente, que o consumidor final desses servios, e seus direitos devem ser igualmente protegidos como o de qualquer outro, especialmente porque nas relaes bancrias h difusa utilizao de contratos de massa e onde, com mais evidncia, surge a desigualdade de foras e a vulnerabilidade do usurio. (extrado do voto proferido pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, no recurso especial 57.974-0, cuja ementa - que tem sido constantemente invocada quando a matria discutida refere-se natureza jurdica do contrato bancrio (v. REsp. 175.795) - est assim expressa:
CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. BANCOS. CLUSULA PENAL. LIMITAO EM 10%. 1. Os bancos, como prestadores de servios especialmente contemplados no artigo 3, pargrafo segundo, esto submetidos as disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor. A circunstncia de o usurio dispor do bem recebido atravs da operao bancria, transferindo-o a terceiros, em pagamento de outros bens ou servios, no o descaracteriza como consumidor final dos servios prestados pelo Banco. 2. (...) (REsp 57.974/RS, 4 Turma, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, v.u, deciso de 25.04.1995, publicado no DJ de 29.05.1995, pg. 15.524)
O Supremo Tribunal Federal enfrentou a questo determinando que as instituies bancrias se curvassem ao Estatuto do Consumidor. Embora no tenhamos a ntegra do julgamento da ADI-2591, o servio de consulta da Suprema Corte fornece-nos informaes
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precisas acerca do julgado:

Em concluso de julgamento, o Tribunal, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ao direta de inconstitucionalidade ajuizada pela Confederao Nacional do Sistema Financeiro CONSIF contra a expresso constante do 2 do art. 3 do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC (Lei 8.078/90) que inclui, no conceito de servio abrangido pelas relaes de consumo, as atividades de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria (Lei 8.078/90: Art. 3 ... 2 Servio qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao, inclusive as de natureza bancria, financeira, de crdito e securitria, salvo as decorrentes das relaes de carter trabalhista.) v. Informativos 264, 417 e 425. Entendeu-se no haver conflito entre o regramento do sistema financeiro e a disciplina do consumo e da defesa do consumidor, haja vista que, nos termos do disposto no art. 192 da CF, a exigncia de lei complementar refere-se apenas regulamentao da estrutura do sistema financeiro, no abrangendo os encargos e obrigaes impostos pelo CDC s instituies financeiras, relativos explorao das atividades dos agentes econmicos que a integram operaes bancrias e servios bancrios -, que podem ser definidos por lei ordinria. (v. Informativo 430 ADI-2591, ttulo Aplicao do CDC aos Bancos 6)
Em suma, as instituies bancrias devem se submeter s regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. 4.2.3 Princpio hermenutico da vulnerabilidade do consumidor O Cdigo de Defesa do Consumidor, como uma lei de ordem pblica, trouxe significativas modificaes nas relaes jurdicas privadas, notadamente no que diz respeito interpretao dos contratos. Sobre essa tica, compreendemos que real funo social (a dos contratos) no to somente a segurana jurdica, mas, atender aos interesses da pessoa humana, permitindose a imposio de limites vontade das partes, desde que se procure preservar e implementar direitos fundamentais (v. g. a dignidade da pessoa humana). Dessa forma, abandona-se o esprito dogmtico-formalista, segundo o qual tudo deve ser resolvido por meio de preceitos normativos expressos, com rarssimas referncias eqidade, boa-f, justa causa. Ademais, com o princpio da eticidade deixa-se de acreditar na plenitude do direito positivo, preferindo, em determinados casos, a utilizao de critrios tico-jurdicos, que permitam chegar-se concreo jurdica, conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar a soluo mais justa. Nesse contexto, os contratos devem ser interpretados de acordo com o meio social onde esto inseridos, no trazendo onerosidade excessiva s partes contratantes, garantindo que a igualdade entre elas seja respeitada, mantendo a justia contratual e equilibrando a relao onde houver a preponderncia da situao de um dos contratantes sobre a do outro. Valoriza-se, com essa postura hermenutica, a equidade, a razoabilidade, o bom senso e a vulnerabilidade do consumidor prevista no art. 4, inciso I, do CDC, verbis:
Art. 4 A Poltica Nacional das Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito sua dignidade, sade e segurana, a proteo de seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes princpios: (Redao dada pela Lei n 9.008, de 21.3.1995)
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I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
Ora, o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor que justifica o carter protecionista do CDC, legitimando sua aplicao. Essa vulnerabilidade pode ser: tcnica, ftica e jurdica. A vulnerabilidade tcnica se resume estar diante da ignorncia do consumidor em face do produto ou servio adquirido, podendo o consumidor ser enganado quanto s caractersticas do produto, uma vez que se presume que o fornecedor tenha todo o conhecimento do produto. J a vulnerabilidade jurdica ou cientfica no se limita somente em conhecimentos jurdicos, mas tambm em conhecimentos contbeis e econmicos determinando assim sua incapacidade de compreenso da relao que se estabelece. Por derradeiro, a vulnerabilidade ftica, que se resume em diversas situaes concretas de reconhecimento da debilidade do consumidor, ou seja, o consumidor o elo fraco da corrente. No resta dvida de que o princpio da vulnerabilidade o mais importante da relao de consumo, de modo a ser considerado o vetor hermenutico do direito do consumidor, uma vez que fundamento para toda a legislao defensiva para aquele que se encontra em desigualdade na relao de consumo. a partir desse ngulo de viso que analisaremos o pedido formulado na inicial, vale dizer, sob o manto do CDC e das suas importantes conseqncias, especificamente quanto vulnerabilidade do consumidor. 4.3 Princpio da boa-f A boa-f princpio basilar de nosso direito. Alm disso, um princpio moral. Com isso, ilumina com tica tanto o direito pblico, como o direito privado (particularmente, o direito contratual). Releva exame mais meticuloso da boa-f no direito, de modo a afirm-la como princpio13. Importante ressaltar que o princpio da boa-f, apesar de consagrado em norma infraconstitucional, incide sobre todas as relaes jurdicas na sociedade. Configura clusula geral de observncia obrigatria, que contm um conceito jurdico indeterminado, carente de concretizao segundo as peculiaridades de cada caso14. Note-se que Judith Martins-Costa retira da boa-f qualquer qualidade de princpio geral15, 16 tese com a qual, data venia, veementemente discordamos.
13 Ao conceituar a boa-f, mister que se atente para a distino entre seu vis subjetivo e objetivo. Nas palavras de Judith Martins-Costa: A expresso boa-f subjetiva denota estado de conscincia, ou convencimento individual de obrar [a parte] em conformidade com o direito [...]. Diz-se subjetiva justamente porque, para a sua aplicao, deve o intrprete considerar a inteno do sujeito da relao jurdica, o seu estado psicolgico ou ntima convico. Antittica boa-f subjetiva est a m-f, tambm vista subjetivamente como a inteno de lesar a outrem. J por boa-f objetiva se quer significar segundo a conotao que adveio da interpretao conferida ao 242 do Cdigo Civil alemo, de larga fora expansionista em outros ordenamentos e, bem assim, daquela que lhe atribuda nos pases da common Law modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico, segundo o qual cada pessoa deve ajustar a prpria conduta a esse arqutipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade. Por esse modelo objetivo de conduta levam-se em considerao os fatores concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos, no se admitindo uma aplicao mecnica do standard, de tipo meramente subsuntivo. A boa-f subjetiva denota, portanto, primariamente, a idia de ignorncia, de crena errnea, ainda que escusvel, acerca da existncia de uma situao regular, crena (e ignorncia escusvel) que repousam seja no prprio estado (subjetivo) da ignorncia [...], seja numa errnea aparncia de certo ato [...]. 14 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil Contratos, v. III, 12 ed. Rio de Janeiro, Forense: 2007, pp. 2021. 15 MARTINS-COSTA, op. cit., 412. 16 Ressalte-se ter sido a obra escrita antes do novo Cdigo Civil, pugnando pela necessidade de adoo das clusulas gerais (nes-
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Entendemos no ser incompatvel a idia da boa-f, como um princpio, com a sua positivao em uma clusula geral do Cdigo de 2002, no mbito do direito obrigacional. Isto apenas refora sua imprescindibilidade e obrigatoriedade para aqueles mais descrentes de sua eficcia como, por que no, um princpio orientador de todo o direito17, e no puramente do direito civil, como demonstraremos a seguir, pelo qual todas as relaes jurdicas devem se pautar, de modo at a se viabilizar o convvio em sociedade. Se no existisse a necessidade de que todos desejassem se comportar conforme o direito, respeitassem a palavra dada e atuassem com honestidade, lealdade e cooperao, condutas estas to caras ao conceito de boa-f, como estaria a sociedade seno no estado de natureza hobbesiano, em que predomina o medo, a insegurana e a guerra de todos contra todos? Em anlise acerca dos cdigos oitocentistas e da normatividade dos princpios jurdicos em estudo versando justamente sobre a boa-f, Jorge Csar Ferreira da Silva18, apoiado em Ronald Dworkin e Robert Alexy, defende a normatividade da boa-f e seu poder de ser fonte direta de eficcia jurdica, em razo de estar vinculada idia de princpio. Isso mesmo aps o Cdigo de 2002, em que aparece positivada. Aduz o autor que, progressivamente, foi-se degenerando o mundo da segurana criado pelo movimento codificatrio-oitocentista, pautado na concepo de direito como um sistema fechado e auto-referente, tendo como pice de sua queda as transformaes ocorridas na sociedade do ps-Primeira Guerra. A anatomia do sistema foi modificada, pblico e privado encontravam sua fonte de validade unificada na Constituio, dando novo destaque aos princpios: [...] as normas constitucionais, mais abertas que so aos fatos polticos, passaram, de um lado, a ser redigidas atribuindo aos princpios jurdicos funo decisiva na resoluo de problemas prticos e, de outro, a consagrar implicitamente valores (morais) a serem seguidos ou buscados na aplicao de todo o ordenamento. Os princpios jurdicos, que at ento haviam exercido somente papeis coadjuvantes, passam a disputar a primazia de ateno jurdica. Cumpriu doutrina, ento, melhor estud-los, sobretudo do ponto de vista jusfilosfico19. Nesse ensejo, a melhor doutrina tem sido a de Dworkin, que define princpio como [...] um padro que deve ser observado, no porque v promover ou assegurar uma situao econmica, poltica ou social considerada desejvel, mas porque uma exigncia de justia ou equidade ou alguma outra dimenso da moralidade20. Na esteira de Dworkin, Robert Alexy21 aduz que, para a compreenso dos princpios (em Dworkin), mister atentar para a semelhana que guardam com o valor (moral). Dessa forma, princpios e valores seriam a mesma realidade, considerada ora no seu aspecto deontolgico (os princpios) ora no axiolgico (os valores). Portanto, se estamos de acordo que a honestidade, a lealdade entre as pessoas, so valores caros ao convvio, temos na boa-f um princpio que prestigia esses valores, armando-os com o reconhecimento pelo Estado da lisura, correo dos particulares quando se relacionam, seja no mundo privado, seja naquele das relaes Estado x cidado22.
tas se incluindo a da boa-f) para a realizao de um modelo jurdico aberto e da integrao da compreenso tica, deixando margem atuao dos juzes e da doutrina. 17 Opinio esta vislumbrada nas consideraes de Caio Mrio expostas acima, vide pp. 1 e 2. 18 SILVA, Jorge Cesa Ferreira da, A boa-f e a violao positiva do contrato, Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 37. 19 SILVA, op. cit., pp. 40-41. 20 DWORKIN, Ronald, Levando os direitos a srio, 2 ed., So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 36. 21 ALEXY, Sistema jurdico, principio jurdico y razn prctica, apud SILVA, op. cit., p. 45. 22 Na lio de Silva, a boa-f deve ser considerada princpio: A concretizao dos princpios no caso, portanto, passa por tornar juridicamente devido aquilo que, em outras instncias, seria considerado bom, justo ou correto. Em uma palavra, os princpios, nesta concepo, so pautas de dever-ser (normas)
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Resta, pois, inegvel o status de princpio da boa-f, com base constitucional, e passvel de irradiao sobre todas as relaes jurdicas, devendo sempre norte-las23. J na petio inicial observamos que o falecido marido da autora procurou a Caixa Econmica Federal em agosto de 1998 para conseguir informaes a respeito do contrato de financiamento para aquisio de casa prpria e, por conseguinte, do seguro habitacional, consoante se verifica da planilha de clculo de financiamento juntada s fls. 18. Com efeito, as tratativas comerciais efetuadas com o banco tiveram incio, pelo menos, 9 (nove) meses antes do diagnstico provisrio de insuficincia heptica de Raul. Observamos, ainda, que, de acordo com o questionrio mdico de fls. 110/111, respondido pelo Dr. Cezar A. R. Sicchieri, o diagnstico provisrio da doena se deu em 11 de maio de 1999, vale dizer, 08 (oito) dias antes da celebrao do mtuo e do seguro habitacional. importante assinalar aqui que foi com base nesse questionrio que a seguradora negou a cobertura securitria sobre a alegao de doena preexistente (v. termo de negativa de cobertura de fls. 132). No entanto, destacam-se outras informaes importantes relatadas pelo profissional de medicina: a) o diagnstico no era definitivo; b) no se podia atestar sobre a gravidade e evoluo da enfermidade e; c) havia perspectiva de controle e boa qualidade de vida para Raul. Pois bem. Esse conjunto de provas relevantes que sequer foram impugnadas pelas requeridas denotam a boa-f do falecido Raul ao pactuar com a CEF visto que no omitiu informaes sobre eventual doena preexistente. Ora, at naquele momento ele e o prprio mdico que o atendeu, quando da consulta, no possuam informaes precisas, concretas e seguras sobre o real estado de sade. Essa a constatao porque o diagnstico no era definitivo. Ademais, na data de 11 de maio de 1999, no havia elementos suficientes para se aferir a gravidade e a evoluo da doena, nem tampouco que a enfermidade poderia causar a morte de Raul. Destaque-se, ainda, que foi apontado pelo prprio mdico que examinou o marido falecido da autora que havia uma perspectiva de controle da doena heptica e de boa qualidade de vida. Por essa linha de argumentao, no nos parece crvel que Raul, diante do quadro apontado acima, tivesse, no momento da contratao do seguro habitacional, vale dizer, apenas 08 (oito) dias aps ser atendido pelo mdico, a exata compreenso do seu estado clnico para apontar ao banco que possua uma eventual doena preexistente.
fundadas em valores morais no necessariamente positivados conforme os padres corriqueiros de produo de normas gerais. Esta caracterstica pode ser bem verificada no princpio da boa-f (SILVA, op. cit., p. 45). Atente-se, ainda, para o papel essencial da boa-f, sobretudo do seu elemento da confiana, como redutora de complexidade social, segundo a teoria de Niklas Luhmann: A sociedade envolve um nmero incontvel, imensamente complexo e formalmente imprevisvel de relaes sociais, no se podendo, por isso, prever o conjunto de ocorrncias futuras. A confiana, assim, age no sentido de diminuir tal complexidade, reduzindo, para o sujeito, a insegurana quanto ao futuro. Com ela, o sujeito tem condies de projetar sua atuao conforme um conjunto relativamente pequeno de possibilidades, excluindo do seu planejamento aquilo que confia mais do que espera que no acontecer (SILVA, op. cit., p. 49). Ademais, o fundamento constitucional do princpio da boa-f, para Teresa Negreiros est no princpio da solidariedade: [...] Mais especificamente, possvel reconduzir o princpio da boa-f ao ditame constitucional que determina como objetivo fundamental da Repblica a construo de uma sociedade solidria, na qual o respeito pelo prximo seja um elemento essencial de toda e qualquer relao jurdica (NEGREIROS, Teresa, Teoria do Contrato novos paradigmas, 2 ed., So Paulo: Renovar, 2006, p. 117). 23 Acerca disso se manifesta o Ministro do STJ Paulo Medina, no RMS 18.121-RS, com fundamento em Vicente Ro: O direito se aperfeioa, diz Ripert, {a medida que leva em conta a boa-f. Os autores que a erigem em princpio geral dizem: a boa-f no deve ser considerada apenas como princpio geral informador das leis, seno, tambm, como princpio criador que, de fatos, faz surgir direitos (A. Valenski, Essai dune Dfinition du Droit Base sur lIde de Bon Foi, 1929)/ou, ainda, sustentam consistir a boa-f em um princpio a que se deve reconhecer a fora de um postulado moral e de segurana das transaes (DAtienza, Efectos Jurdicos de la Buena F, 1935). Tenho na presuno da boa-f um valor pelo qual deve se orientar toda relao de Direito, sobretudo a relao de trabalho entre o agente pblico e o Estado.
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Entendo, ainda, que Raul no s agiu de boa-f no sentido subjetivo, como ainda procedeu com boa-f objetiva, esta sendo padro de comportamento que implica deveres de honestidade, probidade, informao, lealdade, cooperao, cuja observncia extrapola o campo do direito civil e se estende a todas as relaes jurdicas. Em outras palavras, a boa-f de Raul se evidencia pelo seu comportamento. A boa-f, com essa atitude, dispensa indagaes de cunho psicolgico, anmico, pois, revela-se no comportamento liso, escorreito. Acolher o pedido, para o fim de determinar a cobertura securitria, harmoniza-se com o princpio da boa-f. 4.4 Princpio que veda o enriquecimento sem causa Os cdigos modernos do tratamentos diversos a esse problema, de modo que reina uma certa desorientao a respeito, seja no conceituar, seja no disciplinar, seja no admitir o Direito positivo a teoria do enriquecimento indevido.24 Isso teria se dado em razo da falta de desenvolvimento sistemtico da matria no direito romano. Todavia, o princpio j estava contido nas mximas justo por direito da natureza que ningum enriquea com dano e prejuzo de outro (Pompnio) e os preceitos do direito so estes: viver honestamente, no lesar os outros e dar a cada um o que seu (Ulpiano), ambas contidas no Digesto. Por conseguinte, coube aos juristas modernos a elaborao de doutrina geral25, tendo os romanos vislumbrado os conceitos fundamentais. importante no confundir o instituto analisado com a idia de ilcito, posto que no exige comportamento culposo de qualquer das partes, bastando o fato objetivo26. Consiste, pois, na obteno de um proveito alheio, sem um ttulo jurdico idneo (causa) que justifique o enriquecimento. Pode se dar tanto em relao transferncia patrimonial, quanto explorao de bens, trabalho ou direitos alheios. Tem como requisitos o enriquecimento e a necessidade de que se d custa de outrem27. Se lanarmos um olhar panormico sobre o ordenamento jurdico, podemos perceber a larga utilizao do princpio da vedao ao enriquecimento indevido, que, como ficou demonstrado, tambm encontra razes j no direito romano e se consagra em mximas dos clebres juristas clssicos, nas mais diversas reas, inclusive no direito pblico. Assim se d no direito tributrio, em que o tributo indevido deve ser restitudo ao contribuinte pelo Fisco, segundo dispe o art. 165, I do Cdigo Tributrio Nacional. Assim se d no mbito trabalhista, em que o empregador deve pagar verbas ao empregado por seu trabalho, pois do contrrio auferiria vantagem indevida em detrimento deste. Assim tambm ocorre no direito previdencirio,
24 PEREIRA, Caio Mrio da Silva, Instituies de Direito Civil teoria geral das obrigaes, v. II, 21 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 319. 25 Partiram-se, pois, as legislaes em trs sentidos: de um lado, as que atriburam ao enriquecimento indevido a generalidade de todas as hipteses em que falte ou venha a faltar a causa eficiente da aquisio, instituindo como conseqncia o dever de restituir; de outro, as que seguiram a noo de que o pagamento indevido gera obrigao de restituir, de maneira semelhante a um contrato; e por fim, as que no desenvolveram a teoria do enriquecimento sem causa, mas to-somente asseguraram a faculdade de repetio do pagamento por erro. Cf. PEREIRA, op. cit., pp. 320-321. 26 WALD apud PEREIRA, op. cit., p. 323. 27 O Cdigo Civil brasileiro de 1916 adotou a teoria do pagamento indevido, no unificando o enriquecimento sem causa, mas sem que, com isso, permitisse o enriquecimento custa de outrem. Reza o art. 964: todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir. No Novo Cdigo, o enriquecimento sem causa ganha captulo prprio (arts. 884 a 886), sendo o pagamento indevido disciplinado separadamente (arts. 876 a 883).
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quando um benefcio pago a mais, devendo, portanto, ser restitudo pelo beneficirio aos cofres pblicos, por meio, inclusive, de descontos de outros benefcios recebidos do INSS, nos termos do art. 115 da lei 8213/91. Outrossim, embora positivada em alguns dispositivos legais, a vedao ao enriquecimento sem causa pode ser considerada princpio na perspectiva ps-positivista, posto que fundada, por sua essncia, em valor moral: o enriquecimento em detrimento de outrem, sem uma causa moral, legtima, que o permita, de todo reprovvel na convivncia em sociedade, posto que desrespeita o alter, o igual, a dignidade do outro. Seria, consequentemente, derivado do princpio da dignidade da pessoa humana, consagrado na Constituio, em seu art. 1, III, sob a tica aqui dos deveres individuais e coletivos28. Voltando ao estudo do caso. No h que se falar em enriquecimento para descrever a percepo da cobertura securitria pela requerente a que faz jus. As suas condies financeiras modestas, e o valor do seguro revela que sua utilizao permitir quitar o dbito perante o banco federal, sem qualquer acrscimo patrimonial que nos autorizasse falar em enriquecimento. Por isso, fora de propsito falar-se em enriquecimento sem causa. 4.5 Princpio da solidariedade O princpio da solidariedade (traduo em termos cristos de fraternidade) possui dignidade constitucional de alcance fundamental. Como anota Zagrebelsky, el deber de solidaridad significa que se puede endosar a alguien uma carga em atencin al bien de outro. Continua o citado constitucionalista italiano que el principio constitucional de solidaridad permite al menos situar el comienzo de la discusin em el mbito de um valor objetivo y sustraerla a la pura pasin subjetiva. Con todo, el principio an no encierra la solucin, siendo evidente la importncia que tienen em ella ls valoraciones concretas: sobre todo, la comparacin del bien general que se quiere alcanzar com la entidad del bien individual puesto em peligro. El derecho por princpios muestra as com claridad su esencial dimensin concreta y la ineludible llamada que contiene a la prudncia de quien debe hacerlo vivir sin embalsamarlo o hacerlo absoluto como um fetiche29. Comecemos pelo princpio da solidariedade, consagrado na Constituio Federal como objetivo da Repblica (art. 3, I: construir uma sociedade livre, justa e solidria), mas tambm implcito na convivncia em comunidade, que implica o respeito ao prximo, o auxlio mtuo para reduzir o sofrimento do outro, o sentimento de unio, a cooperao. A solidariedade recomenda, destarte, que se minimize o sofrimento da requerente, que no s perdeu o cnjuge, como ainda est na condio de devedora das parcelas que venceram aps o bito do seu marido, haja vista a execuo promovida pela CEF em apenso. A noo de solidariedade envolve a compreenso da situao peculiar da autora, cujos contornos foram longamente
28 Embasando esse pensamento, coloca-se Serpa Lopes (SERPA LOPES, Miguel Maria de, Curso de Direito Civil fontes acontratuais das obrigaes responsabilidade civil, v. V. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961, p. 69): Um preceito moral, na verdade, nos probe enriquecer com a fortuna alheia. Mas por que razo h sse ditame moral? E a resposta s pode ser tcnica e consiste em que seria uma injustia desequilibrar-se um patrimnio contra a vontade de seu titular, sem lhe proporcionar os meios indispensveis a obter o seu reequilbrio. Assim, no nos ligamos exclusivamente a um aspecto tcnico da obrigao seno a um princpio superior de ordem moral, mas que lastreia, de um modo geral, todo o Direito, e no particularmente o instituto de que estamos cogitando. Critica-se a teoria da equivalncia das prestaes, acusando-a de nos dar um aspecto matemtico. No verdade. O desequilbrio se traduz em fatos materiais que sero apreciados atravs de um sentimento de Justia. 29 Cf. Gustavo Zagrebelsky, El derecho dctil, 3 edio, traduo do italiano para o espanhol de Marina Gascn. Madrid, Editorial Trottal, 1999, p. 144.
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traados nesta deciso, e o mnimo custo para a sociedade como um todo quando se compara com o benefcio que a autora ter, pois a dvida no ser mais cobrada. Conseqentemente o seu pleito est em consonncia com o vetor jurdico e moral da solidariedade. 4.6 Princpio da igualdade A igualdade, enquanto princpio de moralidade poltica, tambm lana um olhar diferenciado ao caso. De fato, a isonomia no apenas uma determinao para que no haja discriminao injustificada, sem critrio objetivo, pelo legislador ao regulamentar as relaes sociais. Possui um outro ngulo que mais genrico, e que torna essa determinao ao legislador um caso particular. Esse ngulo mais genrico o seguinte: o Governo, por meio de todos os seus rgos, em particular a CEF, deve tratar a todos os contribuintes/segurados/cidados com igual respeito e considerao. O Governo deixa de tratar um cidado com considerao quando lhe impe um nus que ultrapassa os limites da justificao moral. Quando exige o cumprimento de uma regra que obriga esse cidado a ter dificuldade de sobrevivncia para cumprir a regra. Por isso que no mbito tributrio existem princpios, como o princpio da capacidade contributiva. Na hiptese em estudo, a exigncia de que a autora devolvesse as parcelas que recebeu a ttulo alimentar uma exigncia que denota falta de considerao por parte do Governo para com uma pessoa que no se locupleta a custa dos cofres pblicos, mas que apenas custeia a sua existncia no plano meramente fsico, com o beneficio que recebia. Por conseguinte, percebemos a incidncia do princpio da igualdade, num sentido ligado mais propriamente justia social, dignidade humana, ao mnimo existencial. Igualdade referente igual considerao que devem gozar todos os membros de uma comunidade. Igualdade atrelada possibilidade de participao de todos na riqueza social coletiva, mesmo daqueles que para esta no puderam contribuir com seu trabalho, seja pelas mais diversas razes, tais como deficincias, doenas, idade avanada e incapacidades de toda a sorte. A justia distributiva determina que esses membros sejam igualados na medida de suas desigualdades. A igualdade exige, ainda, que o Estado trate a todos com os mesmos respeito e considerao, sendo isto devido aos seres humanos enquanto pessoas morais, livres e iguais. Assim, no caso em tela, a proposio (candidata a norma em concreto) guarda coerncia com a igualdade, na medida em que, ao obrigarmos a seguradora a pagar a cobertura securitria permitimos que a autora mantenha sua dignidade humana, e, portanto, no se desiguale dos outros membros da comunidade. Tal certamente aconteceria caso a requerente tivesse que arcar com a dvida decorrente do mtuo. A proposio tambm se coaduna, diante de tudo isso, com um princpio de justia. O justo, na concepo de Aristteles, o equitativo, o meio-termo. De todas as virtudes, a justia a nica que consiste no bem de um outro, pois, de fato, ela se relaciona com o prximo, fazendo o que vantajoso a um outro, quer se trate de um governante ou de um membro da comunidade.30 O bem da apelada ser, portanto, proporcionado com a prevalncia da proposio defendida. Ante o exposto, ser mesmo possvel se falar em arranho ao princpio que veda o enriquecimento sem causa? Sendo evidente a mxima coerncia da proposio com princpios to basilares ao direito, entendo que tal princpio no foi violado, uma vez que deve ser enca30 tica a Nicmaco. So Paulo: Martin Claret, 2007, p. 105.
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rado, no isoladamente, mas em conjunto com todos os demais, sobretudo os anteriormente explicitados. 5. A coerncia do Estado-juiz Entendemos que o Estado, representado pelos juzes, deve ser vislumbrado como um ser personalizado que, analogamente a uma pessoa, deve manter coerncia entre suas convices e aes. Destarte, o juiz, na busca pela resposta correta ao problema concreto que se lhe coloca, procura, na integridade do direito, aquela que maximiza, torna superlativo, o conjunto de princpios reprodutores da ordem jurdica; aquela soluo que guarda a maior coerncia possvel com os princpios orientadores do direito. desse contexto que se extrai a importncia da jurisprudncia e dos precedentes, uma vez que demonstram o entendimento adotado pelo Estado atravs de seus juzes, que buscaram as respostas corretas. Importante, portanto, privilegiarmos o slido posicionamento do Estado-juiz neste caso, ajudando a manter, dessa forma, sua coerncia. Outrossim, a boa-f do beneficirio e a ausncia de exames prvios de Raul no momento da contratao do seguro habitacional faz com que a seguradora assuma o risco da atividade, no podendo esquivar-se do pagamento da indenizao. Nesse sentido cito os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL. SEGURO. AO DE COBRANA. OMISSO DO ACRDO RECORRIDO, INEXISTNCIA. ALEGAO DE DOENA PREEXISTENTE. AUSNCIA DE EXAME PRVIO. INEXISTNCIA DE COMPROVADA M-F. I - Consoante dispe o artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, destinam-se os Embargos de Declarao a expungir do julgado eventuais omisso, obscuridade ou contradio, no se caracterizando via prpria ao rejulgamento da causa. II - ilcita a recusa da cobertura securitria, sob a alegao de doena preexistente contratao do seguro-sade, se a seguradora no submeteu o segurado a prvio exame de sade e no comprovou m-f. Precedentes. III - Agravo Regimental improvido. (AgRg no Ag 1.076.923/RS, Rel. Min. SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/9/2010, DJe 24/9/2010) AGRAVO REGIMENTAL. PLANO DE SADE. COBERTURA. DOENA PREEXISTENTE. BOA F E AUSNCIA DE EXAME PRVIO. RECUSA. ILCITA. DECISO UNIPESSOAL. ART. 557, CPC. - lcito ao relator negar seguimento a recurso que esteja em descompasso com a jurisprudncia do STJ. ilcita a recusa da cobertura securitria, sob a alegao de doena preexistente contratao do seguro-sade, se a Seguradora no submeteu a segurada a prvio exame de sade e no comprovou m-f. Precedentes. (AgRg no Ag 973.265/SP, Rel. Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/2/2008, DJe 17/3/2008)
Como no caso sequer a seguradora ou mesmo o banco trouxeram aos autos qualquer exigncia de exames prvios de Raul para constatar a doena preexistente no momento da celebrao do contrato de seguro, no h como se furtar ao pagamento da indenizao. Trata-se, portanto, de um raciocnio principiolgico de interpretao do direito, que prima pela coerncia das decises judiciais, com fulcro, no caso em tela, na vasta jurisprudncia
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do Superior Tribunal de Justia. 6. Concluso Ante o exposto, acolho o pedido formulado na inicial para condenar as requeridas ao pagamento da cobertura securitria a que faz jus a autora, em razo da morte do cnjuge, com o fim de quitao do mtuo na data do bito de Raul Moreira Castro, e o fao com resoluo do mrito, nos termos do art. 269, inciso I, do Cdigo de Processo Civil. Condeno os requeridos ao pagamento das despesas processuais e honorrios advocatcios que fixo, moderadamente, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), na proporo de 50% (por cento) para cada um dos rus, nos termos do art. 20, 4 c.c art. 23, ambos do Cdigo de Processo Civil, corrigidos monetariamente at a data do efetivo pagamento, conforme o vigente Manual de Orientao de Procedimentos para Clculos da Justia Federal. Defiro autora os benefcios da assistncia judiciria requerida, nos termos do art. 4 da Lei n 1.060/50. Promova a secretaria o traslado de cpia desta sentena para os autos dos embargos execuo n 0007125-17.2006.403.6102 e da execuo n 0008499-05.2005.403.6102 em apenso. Publique-se. Registre-se. Intime-se. Ribeiro Preto, 18 de maro de 2013. Juiz Federal DAVID DINIZ DANTAS
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PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CVEL

0055972-93.2010.4.03.6301
Autora: MARIA DE FATIMA DA CONCEIO JOAQUIM Rus: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS E OUTRO Origem: 4 VARA CVEL DO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DE SO PAULO - SP Juiz Federal: FERNANDO HENRIQUE CORRA CUSTODIO Disponibilizao da Sentena: DIRIO ELETRNICO 24/04/2013 SENTENA Cuida-se de pedido formulado pela Sra. MARIA DE FATIMA DA CONCEIO JOAQUIM, pleiteando a concesso do benefcio previdencirio de penso por morte na condio de ex esposa e companheira do falecido na data do bito. o relatrio. Decido. Quanto ao mrito, o pedido do benefcio penso por morte encontra respaldo legal no artigo 74 da Lei n 8.213 de 24 de julho de 1991, que assim prev:
Art. 74. A penso por morte ser devido ao conjunto dos dependentes do segurado que falecer, aposentado ou no, a contar: I - do bito, quando requerida at trinta dias depois deste; II - do requerimento, quando requerida aps o prazo previsto no inciso anterior; III - da deciso judicial, no caso de morte presumida.
Trs sos os requisitos necessrios obteno do benefcio de penso por morte: bito do instituidor, qualidade de segurado daquele que faleceu e condio de dependente do requerente. No tocante ao falecimento, restou este devidamente comprovado pela certido de bito acostada aos autos, no havendo controvrsia. O mesmo se diga da qualidade de segurado, j que o benefcio atualmente pago em favor da Sra. Marlene de Jesus Rocha na condio de companheira do falecido. Passo a examinar a alegada condio de dependente da autora. Aps todo o trmite processual, dos documentos anexados ao feito e dos depoimentos pessoais colhidos da autora e da corr, bem como dos testemunhos colhidos, tenho que restou devidamente demonstrado o seguite: i) que o falecido, Sr. Luis Carlos da Silva, casou-se com a autora em 1976, com quem teve 02 filhos, tendo se separado de fato em meados de 1983, em razo de traies sofridas; ii) que em 1983 o falecido foi morar com a corr Marlene, com quem tambm teve dois filhos, mas que tambm visitava a ex esposa e os filhos tidos com ela; iii) que a corr brigava com o falecido, em razo de problemas dele com excesso de bebida, oportunidades nas quais ele saa de casa e voltava a morar com sua me; iv) que o falecido era visto tanto com a ex esposa, ora autora, como com a corr; v) que o falecido, aps vrios anos, passou a ter srios problemas de sade, razo pela qual tinha que ser levado para atendimento mdico inmeras vezes, bem como teve que se submeter a diversos internamentos em hospitais, tudo isso at o bito; vi) que a autora e seus filhos sempre se deram bem com a corr companheira e seus filhos, bem como todos com a famlia do falecido, sendo de conhecimento de todos os dois relacionamentos ocorridos e seus desdobramentos; vii) que o
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falecido comeou a ficar doente, em razo dos problemas com bebida, problemas estes que foram piorando e faziam com que o falecido tivesse que procurar ajuda mdica, inclusive, demandando algumas temporadas de internao em hospitais; viii) que a autora e a corr se revezavam na ajuda ao falecido, inclusive, acompanhando-o nos internamentos, sendo que era a autora quem acompanhava mais de perto a sua situao de sade, at mesmo em razo de alegado conhecimento e experincia para tanto. Veja, portanto, que mais prximo ao bito, no era de se esperar e exigir do falecido alguns dos tericos deveres de matrimnio, tambm aplicveis ao instituto da unio estvel, notadamente aqueles voltados procriao e aos deveres sexuais. Agora, os deveres de convivncia, de auxlio mtuo, de assistncia moral e financeira, estes permaneceram e devem ser comprovados para efeitos de reconhecimento tanto de um quanto de outro instituto, como instituidor de verdadeira unidade familiar. E, o que vejo nesta ao, aps todo o seu trmite, que, na verdade, mais prximo ao final, tanto a autora quanto a corr se desincumbiram de tais deveres, e anuram - mesmo que de forma no expressa - e se submeteram ao fato de que o falecido tinha as duas como suas esposas de fato, situao conhecida por todos os integrantes dos dois ncleos familiares mais prximos, e com bom relacionamento entre todos, de mtuo conhecimento e cooperao. Assim, a meu ver, na data do bito, tanto a autora quanto a corr eram verdadeiras companheiras do falecido. Mas isso em termos fticos. Resta saber se tal situao ftica corroborada e amparada pelo atual ordenamento jurdico ptrio. No obstante este magistrado tenha cincia de que boa parte da jurisprudncia ptria seja atualmente contrria a tal reconhecimento, por estender ao mbito previdencirio os conceitos civilistas, caso em que restaria invivel, em termos civis, o reconhecimento de unies estveis simultneas, por alegada quebra do dever de fidelidade, imposto ao matrimnio, o fato que, a meu ver, a lgica de raciocnio previdenciria diversa, de cobertura da parte hipossuficiente por um sistema de proteo social, voltado efetivao da dignidade da pessoa humana. Ou seja, no caso em tela, no obstante as vedaes constitucionais existentes na esfera civilista constantes do artigo 226, da Constituio Federal de 1988, tenho que, para o deslinde da controvrsia, h que se atentar para o sistema protetivo construdo pelos artigos 194 a 204, da Lei Maior, notadamente para o princpio da Seguridade Social da universalidade da cobertura e do atendimento (art. 194, nico, inciso I) voltado para a cobertura da contingncia social morte (art. 201, inciso I) em favor do companheiro (art. 201, inciso V), isso como medida de garantia do fundamento da Repblica Federativa do Brasil da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III). Portanto, a meu ver, diversamente da esfera civilista, onde realmente no h como se reconhecer a existncia de casamentos concomitantes, ou de unies estveis concomitantes, na esfera previdenciria, protetiva das pessoas inseridas em estado de grande necessidade material e social, creio ser possvel tal reconhecimento, o que, alis, j havia de h muito sido reconhecido pelo extinto Tribunal Federal de Recursos por meio de sua antiga Smula n 159, que assim rezava: legtima a diviso da penso previdenciria entre a esposa e a companheira, atendidos os requisitos exigidos. No obstante, de forma surpreendente o Colendo Superior Tribunal de Justia parece partir para interpretao oposta, com a qual, com todo o respeito, no coaduno. Prefiro ficar com os ensinamentos dos Colegas e Professores Daniel Machado da Rocha e Jos Paulo Baltazar Jnior, para quem Em nossa opinio, o inciso V do art. 201 da Lei
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Fundamental consagra o direito de penso ao companheiro ou companheira, conceito que sem dvida mais amplo do que o de unio estvel, conforme afirmado em sua obra coletiva Comentrios Lei de Benefcios da Previdncia Social, Editora Livraria do Advogado, 7 Edio, 2007, pg. 95. Ou ento com a brilhante passagem do Professor Fbio Zambitte Ibrahim, para quem:
Qualquer manual de direito previdencirio, ao tratar dos dependentes, os define como pessoas que dependem economicamente do segurado, de modo que o sistema protetivo possa garantir um mnimo de sobrevivncia a tais indivduos. Para tanto, a lei, ao disciplinar o tema, assume, por comodidade, conceitos de uso contnuo, como o de companheiro(a), mas sem necessariamente impor uma submisso plena aos preceitos civilistas da matria. Na seara protetiva, uma companheira ou companheiro pessoa que possui animus de convivncia com o segurado, dividindo vida em comum e buscando uma sociedade conjugal, por afinidade de esprito e busca da plena realizao. Se so impedidos, por lei, de contrair npcias, tema de total desimportncia no meio previdencirio. Nunca demais lembrar da possibildiade de criar conceitos prprios para fins previdencirios - como a figura do equiparado ao filho - ou mesmo adaptar alguns j existentes, como o(a) de companheiro(a). (...) Deste modo, no h impedimento legal expresso concesso de benefcio cnjuge e companheira(o) do segurado(a) (sic). Embora tal situao, pela lei civil, seja de mero concubinato (art. 1.727, CC), a normatizao previdenciria, especfica em matria previdenciria, admite a possibilidade, sem escapar a seu sentido literal possvel.
Assim, filiando-me a tal orientao, reconheo a possibilidade de proteo previdenciria s companheiras simultneas, desde que comprovada faticamente a existncia de unies estveis concomitantes. E tal o caso dos autos, razo pela qual julgo procedente a ao, reconhecendo em favor da autora o direito de perceber o benefcio previdencirio de penso por morte, em desdobro com a corr, que tambm comprovou a existncia de unio estvel com o falecido. DISPOSITIVO: Posto isso, julgo PROCEDENTE o pedido, com resoluo de mrito do processo nos termos do art. 269, inc. I, do CPC, para condenar o INSS a conceder a MARIA DE FTIMA DA CONCEIO JOAQUIM o benefcio de PENSO POR MORTE, a contar de 26/10/2010. E, conforme clculos elaborados pela contadoria judicial, fica a RMA FIXADA em R$ 840,19 (50%), em valores de 06/2012. Fica o ru obrigado ao pagamento das prestaes vencidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, ambos nos moldes da Resoluo n 134/10 do CJF e alteraes posteriores, cujo montante, conforme fixado pela contadoria judicial, de R$ 24.255,64 (VINTE E QUATRO MIL, DUZENTOS E CINQUENTA E CINCO REAIS E SESSENTA E QUATRO CENTAVOS), atualizado a 07/2012. Quanto aos valores devidos a partir de 01/07/2012, devero ser pagos administrativamente pelo INSS mediante complemento positivo. Sem a condenao nas custas e despesas processuais, bem como em honorrios. Nos termos do decidido acima, estando a autora sem receber o benefcio, ANTECIPO A TUTELA para determinar ao INSS que implante e pague o benefcio ora concedido em nome da parte autora. Desta forma, oficie-se ao INSS para que, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, implante e pague o benefcio em nome da parte autora, observando-se o necessrio desdobro
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entre ela e a corr Marlene de Jesus Rocha a partir de 26/05/2011, sob pena de multa diria no importe de R$ 100,00 (cem reais) em caso de descumprimento. Saliento desde j que no cabe se falar em cobrana de valores em face da corr, j que o recebimento dos valores sem o desdobro se deu de boa f, em razo de indevido indeferimento administrativo do benefcio pelo INSS. P. R. I. So Paulo, 19 de abril de 2013. Juiz Federal FERNANDO HENRIQUE CORRA CUSTODIO
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MANDADO DE SEGURANA
0007274.25.2011.4.03.6106
Impetrante: ESTILO COUNTRY CONFECES LTDA - EPP Impetrado: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SO JOS DO RIO PRETO - SP Origem: JUZO FEDERAL DA 4 VARA DE SO JOS DO RIO PRETO - SP Juiz Federal: DASSER LETTIRE JNIOR Disponibilizao da Sentena: DIRIO ELETRNICO 04/04/2013 SENTENA RELATRIO Trata-se de mandado de segurana em que a impetrante busca provimento judicial que determine autoridade impetrada que no solicitem ao Banco Central do Brasil e nem a qualquer outra instituio financeira, ou caso j tenha solicitado, no utilize para qualquer efeito, as informaes e documentos bancrios sigilosos que constam do termo de intimao fiscal lavrado em 26/08/2011, relativo ao Mandado de Procedimento Fiscal n 08.1.07.00-201101237-7, sem prvia ordem judicial, bem como que se abstenha de adotar qualquer medida administrativa ou fiscal contra a impetrante almejando obrigar-lhe a apresentar as citadas informaes e documentos bancrios sigilosos. Com a inicial, vieram documentos (fls. 81/360). O pedido liminar foi indeferido (fls. 364). Dessa deciso a impetrante interps agravo de instrumento perante o E. TRF da 3 Regio (fls. 369/441) ao qual foi negado seguimento (fls. 463/464). A Unio Federal requereu seu ingresso no feito (fls. 443) o que foi deferido s fls. 462. Advieram informaes, com preliminares. No mrito, sustenta a legalidade do ato guerreado (444/456). Foi apresentada rplica na qual houve o requerimento de reconsiderao do indeferimento da liminar (fls. 470/559). O indeferimento foi mantido (fls. 560) e dessa deciso a impetrante interps novo agravo de instrumento perante o E. TRF da 3 Regio (fls. 564/659). O Ministrio Pblico Federal opinou no sentido da desnecessidade de sua interveno (fls. 661/663). Novamente foi negado seguimento ao agravo de instrumento interposto pela impetrante (fls. 665), todavia, por meio de agravo regimental, a deciso foi reformada (fls. 736/741). a sntese do necessrio. Passo a decidir. FUNDAMENTAO Trata-se de Mandado de Segurana preventivo para proteger o sigilo bancrio da impetrante que se viu intimada a apresentar ao fisco impetrado informaes daquele jaez. Embora haja legislao complementar autorizando a obteno de tais informaes sem o concurso do Poder Judicirio (Lei Complementar 105) a jurisprudncia se encaminha no sentido da sua inconstitucionalidade por violao do artigo 5 X e XII da CF, cujo teor transcrevo;
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Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...) X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; (...) XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
Este juzo mesmo inmeras vezes se pronunciou sobre a inafastabilidade do controle judicirio sobre a quebra de sigilo das comunicaes telefnicas, mas o sigilo de dados bancrios, embora esteja inserido na esfera da intimidade e da dignidade da pessoa (CF, artigo 5, X), s est inserido no sigilo de comunicaes enquanto elas ocorram. Sim, o inciso XII da Constituio Federal hialino em proteger a comunicao epistolar, digital (leia-se de dados), telefnica e s ressalva sua violao pelo Poder Judicirio no ltimo caso comunicaes telefnicas, sem sequer aventar o seu contedo. Portanto, para este juzo, o sigilo de dados s tem proteo constitucional absoluta na hora de sua transmisso/recepo, ou seja enquanto ocorre a comunicao1, ou se preferimos, fixa regra de interceptao de comunicaes. Fora dessa hiptese interceptaes - o sigilo, a proteo constitucional da informao em si, do contedo, (leia-se que no mais est sendo objeto de comunicao) se faz com espeque no inciso X e de forma subjetiva, resguardando a intimidade, a vida privada a honra e a imagem das pessoas em interpretao harmnica com os demais princpios constitucionais, dentre eles o objetivo de criar uma sociedade livre e justa. Em verdade, a interpretao do inciso XII se esquecendo de que protege as pessoas de interceptaes, mas no torna seus contedos inviolveis gera inmeras distores, seja de doutrinadores que entendem que em determinados casos a interceptao de outras comunicaes alm da telefnica pode ser permitida2, bem como entendem ao avesso o condicionamento constitucional ordem judicial para a interceptao telefnica, para concluir, por exemplo, que a correspondncia entre presos pode ser interceptada (STF HC 70.814-5/SP). Da seguem posicionamentos misturando a clara vedao de interceptao de comunicaes do inciso XII com a relativa e harmnica proteo de valores da pessoa, previstos no inciso X, desaguando em concluses equivocadas por misturarem duas protees constitucionais diferentes: uma de meio (liberdade de se comunicar, independentemente do contedo) e outra de fim, o resguardo dos valores inerentes condio humana, dentre eles a privacidade. Tal confuso, desnatura completamente a proteo constitucional das comunicaes, que se justifica por outros elementos de cunho democrtico como a liberdade de expresso. Tambm desse equvoco decorrem interpretaes negando por exemplo ao MPF legitimidade para acessar dados pessoais e bancrios (que so nitidamente tocados somente pelo inciso X) como se
1 Dicionrio Houaiss: COMUNICAO - substantivo feminino ato ou efeito de comunicar(-se) 1 ao de transmitir uma mensagem e, eventualmente, receber outra mensagem como resposta. Ex.: <a c. entre uma base terrestre e um mssil> <a cincia tenta manter c. com os golfinhos> 1.1 Rubrica: comunicao. processo que envolve a transmisso e a recepo de mensagens entre uma fonte emissora e um destinatrio receptor, no qual as informaes, transmitidas por intermdio de recursos fsicos (fala, audio, viso etc.) ou de aparelhos e dispositivos tcnicos, so codificadas na fonte e decodificadas no destino com o uso de sistemas convencionados de signos ou smbolos sonoros, escritos, iconogrficos, gestuais etc. 2 Morais, Alexandre de Constituio do Brasil interpretada e legislao constitucional 5. Edio fls. 240 (item 5.31 sigilo de correspondncia e de comunicao)
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a proibio de interceptaes lhes afetasse o acesso aos dados. Ora, embora no tenha o MPF autorizao constitucional para interceptar comunicaes telefnicas (inciso XII) cuja atribuio exclusiva do Poder Judicirio, no h qualquer restrio de acesso a dados ou cadastros desde que respeitados os limites do inciso X!. No bastasse, a vingar a tese de que a proibio de interceptao de comunicaes do inciso XII abrangesse o seu contedo, os dados no seriam acessveis sequer por autorizao judicial, vez que a exceo constitucional atinge somente a comunicao telefnica, as demais no - salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. Ento, por coerncia ressalva expressa do inciso XII da Constituio Federal, quem entende que este protege contedos e no somente o ato de se comunicar, deve ser coerente e tambm entender que nem o Poder Judicirio tem acesso aos dados, vez que a permisso constitucional se d apenas e claramente s comunicaes telefnicas. Portanto, os dados de transaes bancrias j registrados nas instituies respectivas no so alcanados pelo inciso XII vez que no necessria violao ou interceptao de qualquer tipo de comunicao para obt-las e penso que esse equvoco - de que ele proteja informao em si e no somente a sua transmisso o que gera todos os demais equvocos que desaguam em concluses que deixam atnito qualquer cidado. Sim, porque a vingar a interpretao de que o inciso XII protege no a comunicao, mas tambm a informao j comunicada, ou seja, o seu contedo, tambm ser necessrio concluir que a exceo constitucional somente feita s comunicaes telefnicas ir tornar inalcanvel inclusive do Poder Judicirio os demais contedos. Embora estreito o tempo e limitado ao alcance da questo posta neste feito, tenho que as ponderaes acima lanadas autorizam interpretao segura no sentido de que a Lei Complementar 105 no afeta de qualquer forma o artigo 5 inciso XII da Constituio na medida em que no disciplina uma linha sequer sobre interceptaes, versando somente sobre o acesso e utilizao de dados bancrios. Estes, como visto, tm proteo nos limites traados pelo inciso X do artigo 5, e no no inciso XII. No trata o presente processo de tentativa de interceptao de dados (que no tem previso sequer de autorizao judicial conforme interpretao literal do artigo 5, inciso XII da Constituio Federal). Por outro lado, no vislumbro a inconstitucionalidade da Lei Complementar 105 por violao aos direitos da privacidade previstos no artigo 5, inciso X da Constituio Federal vez que mantida pelo legislador a sigilosidade dos dados obtidos e, portanto, respeitada a manuteno da privacidade do indivduo. O apangio do sigilo de dados bancrios um embuste que no possui sequer previso constitucional e assusta somente queles que tm a esconder. Com a devida vnia, prefiro a viso pragmtica, literal da Constituio Federal, que em momento algum, mesmo implicitamente, patrocina o interesse pessoal do sigilo frente aos valores da honestidade e retido. O Judicirio tem o dever de salvaguardar os direitos e garantias individuais, mas estes no podem servir de combustvel ao ilcito. Havendo indcios de ilegalidade, o Estado tem o dever de investigar sem tornar pblicos os dados do indivduo em preservao quela esfera de dignidade junto aos seus pares, mas s. Basta no interceptar comunicaes (inciso XII) e manter o sigilo das informaes obtidas, para no violar os direitos inerentes a dignidade da pessoa (inciso X). Isso a Lei Complementar 105 faz. Em concluso, e sem me afastar da interpretao gramatical e lgica do texto constitucional, o contribuinte no pode simplesmente se negar a fornecer informaes de movimen-
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taes bancrias Receita Federal desde que resguardada sua privacidade nos exatos termos da Lei Complementar 105 e sua regulamentao, bem como, consequentemente, tenho que no h direito lquido e certo do cidado em obter proteo do Poder Judicirio para escond-la. DISPOSITIVO Destarte, como consectrio da fundamentao, DENEGO A SEGURANA, extinguindo o processo com resoluo do mrito, nos termos do artigo 269, I, do Cdigo de Processo Civil. No h honorrios (art. 25 da Lei 12.016/2009). Custas pelo impetrante. Considerando a existncia de agravo de instrumento, comunique-se o julgamento do feito. Publique-se, Registre-se e Intime-se. So Jos do Rio Preto, 2 de abril de 2013. Juiz Federal DASSER LETTIRE JNIOR
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AO ORDINRIA
0000109-48.2012.4.03.6119
Autora: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS - ECT Ru: TITULAR DO 2 TABELIO DE PROTESTO DE LETRAS E TTULOS DE GUARULHOS Origem: JUZO FEDERAL DA 4 VARA DE GUARULHOS - SP Juiz Federal: TIAGO BOLOGNA DIAS Disponibilizao da Sentena: DIRIO ELETRNICO 02/04/2013 SENTENA Relatrio Trata-se de ao de rito ordinrio, com pedido de antecipao dos efeitos da tutela, ajuizada pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT em face do Titular do 2 Tabelio de Protesto de Letras e Ttulos de Guarulhos, objetivando sua condenao a se abster de manter ou efetuar qualquer contratao ou utilizar-se de seus prprios funcionrios para prestao de servios postais, consistentes na entrega de objetos qualificados como carta (avisos de intimao aos devedores), compreendidos na exclusividade posta a cargo da autora. Pleiteia, ainda, o estabelecimento de multa diria, em caso de descumprimento da obrigao, bem como a condenao do ru ao pagamento das despesas processuais, honorrios advocatcios e demais encargos legais. A autora aduz que a despeito da previso legal acerca da exclusividade do servio postal relativo entrega de carta, carto-postal e correspondncia agrupada, o ru vem promovendo a violao do denominado monoplio estatal, pois, apesar de alertado, vem se utilizando do servio de outras empresas e/ou de funcionrios do prprio cartrio para a entrega de objetos de correspondncia, cuja prestao de exclusividade da autora. Postula lhe sejam concedidas as prerrogativas processuais concernentes aos prazos e iseno de custas, tendo em vista que a ECT ente pblico equiparado Fazenda Pblica, consoante os termos do art. 12 do Decreto-lei n 506/69. Com a inicial juntou os documentos de fls. 32/42. s fls. 46/48, deciso que indeferiu o pedido de concesso dos benefcios da justia gratuita, bem como indeferiu o pedido de antecipao dos efeitos da tutela e determinou que a parte autora providenciasse o recolhimento das custas, no prazo de cinco dias, sob pena de indeferimento da inicial. fl. 52, a parte autora comunicou a interposio de agravo de instrumento em face da r. deciso de fl. 46/48. s fls. 139/143, comunicao eletrnica acerca da r. deciso proferida no agravo de instrumento n 0010588-27.2012.403.6119 em que se concedeu parcialmente o efeito suspensivo ativo pleiteado, somente para deferir agravante (ECT) iseno de custas e as prerrogativas do art. 188, do CPC. Devidamente citado (fl. 160), o ru apresentou contestao s fls. 166/178, alegando que as correspondncias postadas por ele no se amoldam ao conceito jurdico de carta, uma vez que a Lei n 6.538/78, que regula os procedimentos postais (arts. 9 e 47) excetuam os
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servios prestados pelo ru, sendo situao de exceo ao monoplio postal da Unio. Desse modo, no subsiste qualquer prtica de ilcito penal ou civil, conforme art. 236 da CF, Lei n 8.935/94 - que regulamenta o artigo em questo - e na Lei 9.492/97, que define competncia, regulamenta os servios concernentes ao protesto de ttulos e outros documentos de dvida. Aduz, ainda, que normas administrativas da Corregedoria Geral da Justia (Provimento n 58/89) e Leis Estaduais que dispem que o servio de entrega de intimaes poder ser realizado por empresa diferente da autora (Lei n 11.331/02). Por fim, assevera que a jurisprudncia invocada pela autora no se aplica ao caso em questo, devendo a ao ser julgada totalmente improcedente. Vieram-me os autos conclusos para sentena (fl. 179). o relatrio. Passo a decidir. Preliminares Afasto a preliminar de inpcia do pedido de expedio de ofcio ao Ministrio Pblico Federal para apurao de ilcito penal, pois, independentemente de sua formulao expressa, constatando o juzo indcios de crime deve representar por sua apurao, ainda que de ofcio. No mais, presentes as condies da ao e os pressupostos de desenvolvimento vlido e regular do processo, no havendo outras preliminares processuais pendentes, passo ao exame do mrito. Mrito O cerne desta lide diz respeito eventual frustrao do privilgio de exclusividade na prestao do servio pblico postal de que goza a autora, pela entrega de avisos de intimao realizada diretamente pela r ou por terceiros a seus servios. Tal privilgio de exclusividade foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de ADPF, conforme a seguinte ementa:
EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PBLICA DE CORREIOS E TELEGRFOS. PRIVILGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDNCIAS. SERVIO POSTAL. CONTROVRSIA REFERENTE LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E OBRIGAES CONCERNENTES AO SERVIO POSTAL. PREVISO DE SANES NAS HIPTESES DE VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE. ALEGAO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1, INCISO IV; 5, INCISO XIII, 170, CAPUT, INCISO IV E PARGRAFO NICO, E 173 DA CONSTITUIO DO BRASIL. VIOLAO DOS PRINCPIOS DA LIVRE CONCORRNCIA E LIVRE INICIATIVA. NO-CARACTERIZAO. ARGUIO JULGADA IMPROCEDENTE. INTERPRETAO CONFORME CONSTITUIO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N 6.538, QUE ESTABELECE SANO, SE CONFIGURADA A VIOLAO DO PRIVILGIO POSTAL DA UNIO. APLICAO S ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9, DA LEI. 1. O servio postal - conjunto de atividades que torna possvel o envio de correspondncia, ou objeto postal, de um remetente para endereo final e determinado - no consubstancia atividade econmica em sentido estrito. Servio postal servio pblico. 2. A atividade econmica em sentido amplo gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade
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econmica em sentido estrito. Monoplio de atividade econmica em sentido estrito, empreendida por agentes econmicos privados. A exclusividade da prestao dos servios pblicos expresso de uma situao de privilgio. Monoplio e privilgio so distintos entre si; no se os deve confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre no vocabulrio vulgar. 3. A Constituio do Brasil confere Unio, em carter exclusivo, a explorao do servio postal e o correio areo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O servio postal prestado pela Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos - ECT, empresa pblica, entidade da Administrao Indireta da Unio, criada pelo decreto-lei n 509, de 10 de maro de 1.969. 5. imprescindvel distinguirmos o regime de privilgio, que diz com a prestao dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual, algumas vezes, a explorao de atividade econmica em sentido estrito empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestao dos servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal. 7. Os regimes jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade. 8. Argio de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretao conforme Constituio ao artigo 42 da Lei n 6.538 para restringir a sua aplicao s atividades postais descritas no artigo 9 desse ato normativo. (ADPF 46, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, Relator(a) p/Acrdo: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-01 PP-00020)
Nessa esteira, o servio postal tem natureza de servio pblico absolutamente vedado aos particulares, prestado de forma exclusiva pelo Estado, mediante a empresa pblica autora, o que tem amparo na Constituio, ao prescrever que Art. 21. Compete Unio: (...) X - manter o servio postal e o correio areo nacional; sem as ressalvas atinentes a concesso, permisso, delegao ou liberdade de explorao privada em paralelo ao Estado que constam expressamente acerca de outros servios pblico. Quanto delimitao desta exclusividade, aps amplo debate e por maioria decidiu a Corte Suprema que abarca os servios descritos no art. 9 da Lei n 6.538/78:
Art. 9 - So exploradas pela Unio, em regime de monoplio, as seguintes atividades postais: I - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de carta e carto-postal; II - recebimento, transporte e entrega, no territrio nacional, e a expedio, para o exterior, de correspondncia agrupada: III - fabricao, emisso de selos e de outras frmulas de franqueamento postal. 1 - Dependem de prvia e expressa autorizao da empresa exploradora do servio postal; a) venda de selos e outras frmulas de franqueamento postal; b) fabricao, importao e utilizao de mquinas de franquear correspondncia, bem como de matrizes para estampagem de selo ou carimbo postal. 2 - No se incluem no regime de monoplio: a) transporte de carta ou carto-postal, efetuado entre dependncias da mesma pessoa jurdica, em negcios de sua economia, por meios prprios, sem intermediao comercial; b) transporte e entrega de carta e carto-postal; executados eventualmente e sem fins lucrativos, na forma definida em regulamento.
Os conceitos de carta, carto-postal e correspondncia agrupada, por seu turno, so trazidos pelo art. 47 da mesma lei:
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Art. 47 - Para os efeitos desta Lei, so adotadas as seguintes definies: CARTA - objeto de correspondncia, com ou sem envoltrio, sob a forma de comunicao escrita, de natureza administrativa, social, comercial, ou qualquer outra, que contenha informao de interesse especfico do destinatrio. CARTO-POSTAL - objeto de correspondncia, de material consistente, sem envoltrio, contendo mensagem e endereo. CORRESPONDNCIA - toda comunicao de pessoa a pessoa, por meio de carta, atravs da via postal, ou por telegrama. CORRESPONDNCIA AGRUPADA - reunio, em volume, de objetos da mesma ou de diversas naturezas, quando, pelo menos um deles, for sujeito ao monoplio postal, remetidos a pessoas jurdicas de direito pblico ou privado e/ou suas agncias, filiais ou representantes.
Comprova a autora que a r vem realizando intimaes de protesto de ttulos entregues por outros meios que no os servios daquela, fls. 37/42. A questo posta se esta postura da r seria contrria referida exclusividade, vale dizer, se as intimaes de protesto estariam abarcadas no conceito de carta e sua entrega no conceito de correspondncia. Trata-se de questo tormentosa, sem amparo jurisprudencial significativo, ressaltandose que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia no tem precedentes com este exato objeto, enquanto nos Tribunais Regionais h apenas alguns julgados na 1 e 5 Regies, em sentidos opostos. Alm disso, a postura da r, ao menos quanto remessa por portador prprio, tem amparo legal direto, no art. 14 da Lei n 9.492/97, art. 14. Protocolizado o ttulo ou documento de dvida, o Tabelio de Protesto expedir a intimao ao devedor, no endereo fornecido pelo apresentante do ttulo ou documento, considerando-se cumprida quando comprovada a sua entrega no mesmo endereo. 1 A remessa da intimao poder ser feita por portador do prprio tabelio, ou por qualquer outro meio, desde que o recebimento fique assegurado e comprovado atravs de protocolo, aviso de recepo (AR) ou documento equivalente, de forma que o acolhimento do pleito inicial depende de sua declarao de inconstitucionalidade e, como resta claro na ementa supra, no houve exame nesse sentido pelo Supremo Tribunal Federal, de forma que este caso no pode ser simplesmente enquadrado na orientao jurisprudencial da ADPF n 46, tampouco nos demais precedentes que tratam de avisos de cobrana, boletos, impressos e encomendas. De fato, no h comparao das intimaes de protesto realizada por titular de servio notarial com tais objetos, pois tm elas natureza e regime jurdico peculiares. Com efeito, assim como o servio postal, o servio notarial de natureza pblica e goza tambm de exclusividade, no franqueado ao livre mercado, embora delegado a particulares em colaborao com o Estado, sob fiscalizao do Poder Judicirio, o que, da mesma forma, tem amparo constitucional no art. 236:
Art. 236. Os servios notariais e de registro so exercidos em carter privado, por delegao do Poder Pblico. 1 - Lei regular as atividades, disciplinar a responsabilidade civil e criminal dos notrios, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definir a fiscalizao de seus atos pelo Poder Judicirio. 2 - Lei federal estabelecer normas gerais para fixao de emolumentos relativos aos atos praticados pelos servios notariais e de registro.
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3 - O ingresso na atividade notarial e de registro depende de concurso pblico de provas e ttulos, no se permitindo que qualquer serventia fique vaga, sem abertura de concurso de provimento ou de remoo, por mais de seis meses.
Como o servio postal, tem regulamentao legal prpria, Lei n 8.935/94, para a atividade notarial e de registros em geral, e Lei n 9.492/97, para os atos notariais relativos ao protesto. Nessa esteira, a intimao de protesto no pode ser confundida com mera correspondncia, visto que exige especial forma, f e procedimento, sob responsabilidade e competncia privativa do notrio, o que no se verifica ordinariamente no servio postal, como se extrai dos seguintes dispositivos legais: Lei n 8.935/94:
Art. 1 Servios notariais e de registro so os de organizao tcnica e administrativa destinados a garantir a publicidade, autenticidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos. Art. 2 (Vetado). Art. 3 Notrio, ou tabelio, e oficial de registro, ou registrador, so profissionais do direito, dotados de f pblica, a quem delegado o exerccio da atividade notarial e de registro. Art. 4 Os servios notariais e de registro sero prestados, de modo eficiente e adequado, em dias e horrios estabelecidos pelo juzo competente, atendidas as peculiaridades locais, em local de fcil acesso ao pblico e que oferea segurana para o arquivamento de livros e documentos. 1 O servio de registro civil das pessoas naturais ser prestado, tambm, nos sbados, domingos e feriados pelo sistema de planto. 2 O atendimento ao pblico ser, no mnimo, de seis horas dirias. (...) Art. 11. Aos tabelies de protesto de ttulo compete privativamente: I - protocolar de imediato os documentos de dvida, para prova do descumprimento da obrigao; II - intimar os devedores dos ttulos para aceit-los, devolv-los ou pag-los, sob pena de protesto; III - receber o pagamento dos ttulos protocolizados, dando quitao; IV - lavrar o protesto, registrando o ato em livro prprio, em microfilme ou sob outra forma de documentao; V - acatar o pedido de desistncia do protesto formulado pelo apresentante; (...) Art. 22. Os notrios e oficiais de registro respondero pelos danos que eles e seus prepostos causem a terceiros, na prtica de atos prprios da serventia, assegurado aos primeiros direito de regresso no caso de dolo ou culpa dos prepostos. Art. 23. A responsabilidade civil independe da criminal. Art. 24. A responsabilidade criminal ser individualizada, aplicando-se, no que couber, a legislao relativa aos crimes contra a administrao pblica. Pargrafo nico. A individualizao prevista no caput no exime os notrios e os oficiais de registro de sua responsabilidade civil. (...) Art. 38. O juzo competente zelar para que os servios notariais e de registro sejam prestados com rapidez, qualidade satisfatria e de modo eficiente, podendo sugerir autoridade competente a elaborao de planos de adequada e melhor prestao desses servios,
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observados, tambm, critrios populacionais e scio-econmicos, publicados regularmente pela Fundao Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica.
Lei n 9.492/97
Art. 1 Protesto o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplncia e o descumprimento de obrigao originada em ttulos e outros documentos de dvida. Pargrafo nico. Incluem-se entre os ttulos sujeitos a protesto as certides de dvida ativa da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios e das respectivas autarquias e fundaes pblicas. (Includo pela Lei n 12.767, de 2012) Art. 2 Os servios concernentes ao protesto, garantidores da autenticidade, publicidade, segurana e eficcia dos atos jurdicos, ficam sujeitos ao regime estabelecido nesta Lei. Art. 3 Compete privativamente ao Tabelio de Protesto de Ttulos, na tutela dos interesses pblicos e privados, a protocolizao, a intimao, o acolhimento da devoluo ou do aceite, o recebimento do pagamento, do ttulo e de outros documentos de dvida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistncia do credor em relao ao mesmo, proceder s averbaes, prestar informaes e fornecer certides relativas a todos os atos praticados, na forma desta Lei. (...) Art. 14. Protocolizado o ttulo ou documento de dvida, o Tabelio de Protesto expedir a intimao ao devedor, no endereo fornecido pelo apresentante do ttulo ou documento, considerando-se cumprida quando comprovada a sua entrega no mesmo endereo. 1 A remessa da intimao poder ser feita por portador do prprio tabelio, ou por qualquer outro meio, desde que o recebimento fique assegurado e comprovado atravs de protocolo, aviso de recepo (AR) ou documento equivalente. 2 A intimao dever conter nome e endereo do devedor, elementos de identificao do ttulo ou documento de dvida, e prazo limite para cumprimento da obrigao no Tabelionato, bem como nmero do protocolo e valor a ser pago.
Conforme o regime legal supra, a intimao em tela apenas um ato do procedimento mais amplo do protesto, que compreende ainda a protocolizao, o acolhimento da devoluo ou do aceite, o recebimento do pagamento, do ttulo e de outros documentos de dvida, bem como lavrar e registrar o protesto ou acatar a desistncia do credor em relao ao mesmo, proceder s averbaes, prestar informaes e fornecer certides relativas a todos os atos praticados. No obstante, como todos os demais, lhe inerente, ou seja, sem a intimao no h protesto vlido e eficaz, no se realiza este mnus do notrio, o que evidencia sua particularidade. O prprio ato da intimao tem efeitos oficiais especiais, prova a inadimplncia e o descumprimento de obrigao originada em ttulos e outros documentos de dvida, sendo, assim, ato tpico dos servios notariais. descabido, portanto, compar-la a avisos de cobrana ou boletos enviados pelos credores a seus devedores, sem os rigores do protesto, tanto que se cambiveis fossem no haveria motivo para a existncia deste servio notarial. Ademais, ao contrrio dos servios pblicos concedidos em regime de mercado, como iluminao e telecomunicaes, cujos boletos de cobrana s podem ser entregues pela autora, os servios notariais no se sujeitam ao livre mercado, sendo exercidos apenas por aqueles delegados pelo Estado, nos limites do edital de concurso para sua titularidade, da legislao especial e das orientaes do juzo competente sua fiscalizao, inclusive quanto ao local de atuao e emolumentos, no havendo, portanto, que se falar em explorao econmica
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de servio pblico no franqueado ao mercado, esta a principal razo da restrio constitucional do art. 21. Trata-se, a rigor, de circunstncia que muito se assemelha atuao dos oficiais de Justia em citao por mandado, mas no se cogita que estes estejam frustrando a exclusividade dos servios postais, o que destaca a impertinncia da tese. Nessa ordem de idias, a intimao de protesto e o servio postal so ambos servios pblicos que no se confundem, com regimes jurdicos e mbito de atuao paralelos, que sequer concorrem entre si, ambos com amparo legal e constitucional. Por fim, at mesmo sob o ponto de vista meramente jurdico-formal no prospera a pretenso inicial, pois da ntegra dos votos do julgamento da ADPF em tela depreendo que os Eminentes Ministros entenderam que o alcance do conceito de servio postal, e, portanto, a delimitao de sua exclusividade, se extrai da legislao ordinria, no da Constituio, que lhe confere apenas a mnima densidade normativa inerente ao contedo semntico da expresso, tendo o Ministro Joaquim Barbosa afirmado que a possibilidade da quebra do regime de privilgio deve ser tratada pelo legislador ordinrio, enquanto o Ministro Gilmar Mendes declarou que se demanda completa reinterpretao ou reconfigurao pelo legislador daquilo que se entende como manuteno do servio postal, tendo se mencionado ao longo dos votos projeto de lei nesse sentido. Ressalto que o objeto da ADPF era discutir a recepo da Lei n 6.538/78 pela atual Constituio, no implicando sua aceitao afirmar que no pode ser revogada ou derrogada por lei superveniente. Pois, ainda que se entenda que h alguma incompatibilidade entre este diploma e a Lei n 9.492/97, o que se admite apenas para argumentar, esta restaria superada tanto pelo critrio cronolgico quanto pela especialidade na soluo de conflito aparente de normas. Todavia, aqui se contesta a entrega das intimaes pelo portador do prprio tabelio ou por empresa privada terceirizada para este fim, mas apenas a primeira forma conforme o acima exposto. Isso porque o referido art. 14, 1, fala, alm do portador do prprio tabelio, em qualquer outro meio. Outro meio, no qualquer outra pessoa, no h nesta expresso autorizao para delegao do ato notarial de intimar do protesto para terceiros. Logo, este outro meio dever ser entendido como outra forma de remessa lcita, no que no se insere a contratao de empresas privadas que prestam servios anlogos aos dos correios, sob regime de mercado e livre concorrncia, sem qualquer prerrogativa ou dever pblicos que recaem sobre o notrio ou mesmo sobre os Correios. Note-se que a lei fala em outro meio, mas se o meio postal for o escolhido, ao invs da intimao por seus agentes, ou de outros meios, como o eletrnico, deve ser por quem pode realiz-lo, vale dizer, somente os Correios. Uma coisa o prprio servio notarial, por agente prprio, sob sua direta subordinao, realizar diretamente ato que lhe compete legalmente, sob o regime jurdico prprio que lhe cabe, remunerado por emolumentos, no sob livre mercado, na execuo do procedimento do protesto, que lhe privativo. Outra bem diversa empresa privada, no exerccio de explorao econmica, em regime de mercado, em concorrncia com outras empresas e, indevidamente, com os prprios Correios, realizar tal ato. Que fique claro, quem pode realizar o ato, isto , se insere em todas as particularidades e regime jurdico at aqui tratados, de natureza pblica especial, o notrio e seus agentes
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com vnculo direto, no particulares. Quando contrata terceiro, que presta servios no mercado, j no mais o servio notarial quem age, mas sim o particular, a quem no se aplica nada do quanto acima exposto. Posto isso, merece parcial amparo a pretenso da autora, apenas para obstar a terceirizao da intimao de protestos a pessoas privadas. Quanto ao pedido de representao para fins penais, no constato indcios de dolo da r, dado o carter controvertido da questo, pelo que nada h a representar. Dispositivo Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado nesta ao, extinguindo o processo com resoluo do mrito (art. 269, I, do CPC), apenas para condenar o ru obrigao de no terceirizar a intimao de protestos a pessoas privadas. Sucumbncia em reciprocidade. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Juiz Federal TIAGO BOLOGNA DIAS
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MANDADO DE SEGURANA
0002943-57.2012.4.03.6108
Impetrante: ASSOCIAO JARDIM FLAMBOYANT Impetrado: SUBDELEGADO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS EM BAURU - SP Origem: JUZO FEDERAL DA 3 VARA DE BAURU - SP Juiz Federal: JOS FRANCISCO DA SILVA NETO Disponibilizao da Sentena: DIRIO ELETRNICO 07/02/2013 SENTENA Extrato: Correios Ao mandamental para entrega postal nos especficos endereos dos moradores de condomnio fechado, tanto quanto para cadastro de CEP individualizado para cada uma das ruas de dito condomnio Pacificado o descompasso entre a norma de lei e suas pretensas regulamentaes CEP como de exclusivo uso da ECT Parcial procedncia, insuficiente a entrega postal em portaria. Vistos etc. Trata-se de ao mandamental, fls. 02/17, com pedido de liminar, impetrada pela Associao Jardim Flamboyant, qualificao a fls. 02, em face do Subdelegado da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos em Bauru/SP, por meio da qual busca a concesso de segurana para que as correspondncias sejam entregues, no condomnio, diretamente nas respectivas residncias, sem que sejam deixadas na portaria, procedendo, ainda, a ECT ao cadastro individualizado de Cdigos de Endereamento Postal (CEP) para cada uma das ruas do condomnio. Sustenta a parte impetrante terem seus membros sofrido com extravios de correspondncias, bem como com a recusa de porteiros em receber talonrios de cheques, cartes de crdito, notificaes e citaes judiciais, alm de outros documentos e de produtos adquiridos por sites da Internet. Juntou documentos, fls. 18/41. Indeferida a liminar pleiteada, fls. 43/44. Apresentou informaes a autoridade impetrada, fls. 55/86, alegando, preliminarmente, inadequao da via eleita, pois alega no ter sido carreada aos autos prova pr-constituda capaz de comprovar, de plano e cabalmente, que a impetrada agiu em desacordo com a lei ou com abuso de poder, no admitindo o mandamus dilao probatria, insurgindo-se contra a medida liminar pleiteada e pugnando pela denegao da segurana. Manifestao ministerial, fls. 100. Rplica a fls. 104/111. Tutela parcialmente deferida, s fls. 113/120. Agravo de instrumento interposto pela impetrada, s fls. 129/157. Manifestao do Ministrio Pblico, fl. 159, reiterando o quanto disposto fl. 100. Deciso convertendo o agravo de instrumento em retido, s fls. 161/164. Contra-minuta ao agravo retido, apresentada pela impetrante, s fls. 167/170. A seguir, vieram os autos concluso.
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o relatrio. DECIDO. Insta destacar-se consubstanciar o mandamus a ao adequada para apurao do ncleo de irresignao da impetrante: com efeito, o rito compacto, clere e impediente de dilao probatria, inerente ao mandado de segurana, calca-se, em sua essncia, para prosperar, na revelao de certeza ftica, condutora da presuno ou no da liquidez do direito invocado. Efetivamente, afigura-se suficiente a afirmao do direito lquido e certo da impetrante e, em plano probatrio, exclusivamente documental, faz-se elementar, para que o necessrio convencimento jurisdicional surja a respeito. Ora, patente que dilao probatria no se faz necessria, seja em tese em esfera pericial e at atravs de inspeo judicial ou direta a respeito, no rumo da compreenso sobre os fatos a envolverem a ora impetrante, em seus misteres cotidianos, como assim almejado atravs desta demanda, esta exatamente a via adequada, como o consagram os pretrios da Nao, ante a ndole do Mandado de Segurana, de ter por base provas pr-constitudas, de inadmitir dilao temporal probatria e de implicar na pr-existncia de certeza ftica sobre o que se afirma. Ou seja, cuida-se, no caso vertente, de hiptese dotada da simplicidade, como se constata, o tema em cena. Assim, afastada a alegao de inadequao da via eleita. Realmente, a v. jurisprudncia adiante destacada pacifica o indesculpvel descumprimento regulamentador, pelo ente postal em questo, ao comando emanado do artigo 22 da Lei 6.538/78, seja pelo artigo 91 do Decreto 83.858/79, seja pelo artigo 6 da Portaria 311, nuclearmente porque ambos instituem permissivos de entrega postal quando ausente a capital positivao em lei sobre dito elastrio, em relao aos mais recentes modos de habitao em ambientes cercados e dotados de portaria como no caso vertente (chame-se a isso ou no de um condomnio em lei regrado ou de um condomnio de fato, sem interferncia na substncia do debate, com efeito). Deveras, desfrutando os substitudos da parte impetrante de domiclios dotados de mxima preciso, com elementos como o bairro, a rua, o nmero e o CEP, no dispe a parte impetrada da autonomia que imagina para a econmica entrega, data venia, de todas as postais correspondncias sem a fsica conduta de fazer, dever este a ser exercido perante as residncias dos associados/moradores de dito condomnio, algo fundamental e que cabalmente inatendido, nos termos dos autos. Neste exato sentido, os aqui antes referidos v. julgados:
TRF1 AMS 200001000606274 AMS APELAO EM MANDADO DE SEGURANA 200001000606274 RGO JULGADOR: QUINTA TURMA DJ DATA: 22/03/2007 PGINA: 39 RELATOR: JUIZ FEDERAL MARCELO ALBERNAZ (CONV.) MANDADO DE SEGURANA. ECT. ENTREGA DE CORRESPONDNCIA NO INTERIOR DE CONDOMNIO. POSSIBILIDADE. 1. O servio postal se qualifica como servio pblico, devendo, por isso, atender ao princpio constitucional da eficincia (art. 37, CF/88), o qual impe como regra a entrega das correspondncias nos endereos de seus destinatrios. 2. O art. 91 do Decreto 83.858/79 e o art. 6 da Portaria 311/99 do Ministrio das Comunicaes no respaldam o ato impugnado neste mandado de segurana, visto que as coletividades neles referidas so apenas aquelas que apresentam dificuldade considervel para a entrega individualizada das correspondncias, geralmente pela presena de vrias pessoas numa mesma edificao.
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3. Remessa oficial e apelao da ECT no providas. TRF4 AC 200471100027074 AC APELAO CIVEL RGO JULGADOR: QUARTA TURMA FONTE: DJ 18/10/2006 PGINA: 583 RELATOR: EDGARD ANTNIO LIPPMANN JNIOR ECT. ENTREGA DE CORRESPONDNCIA EM BLOCOS NO INTERIOR DE CONDOMNIO. INCIDNCIA DO CDC. Atendidas as exigncias do art. 4 da Portaria n 311/1998, do Ministrio das Comunicaes, descabe a alegao da ECT da impossibilidade da distribuio da correspondncia no interior do condomnio. A ECT oferta e executa seus servios mediante contraprestao pecuniria, amoldando-se perfeitamente ao conceito de fornecedora de servio, previsto no art. 3, 2 da Lei n 8.078/90. A distribuio da correspondncia no interior do conjunto residencial torna-se imperiosa em virtude do dever de eficincia, ao qual est inexoravelmente adstrita a empresa pblica demandada, a qual deve atender da melhor forma possvel a populao utente de seus servios. TRF5 AMS 200280000053675 AMS Apelao em Mandado de Segurana 83772 rgo julgador: Primeira Turma DJ Data: 29/08/2008 Pgina: 581 N: 167 Relator: Desembargador Federal Jos Maria Lucena APELAO CIVIL. MANDADO DE SEGURANA. ADMINISTRATIVO. CORREIOS. ENTREGA DE CORRESPONDNCIA. CAIXA RECEPTORA NICA. LOTEAMENTO. Trata-se de Mandado de Segurana contra ato do dirigente da EBCT, qual seja, a suspenso da entrega individual das correspondncias nas residncias englobadas pela Associao dos Proprietrios do Jardim do Horto. As correspondncias passaram a ser entregues por meio de caixa receptora nica, devido ao seu reputado enquadramento na previso da Lei n 6.538/79 e da portaria do Ministrio das comunicaes n 311/98. Nesta lei h referncia prestao do servio postal de forma concentrada apenas quanto a determinados edifcios no residenciais ou a condomnios verticais com mais de um pavimento. A dificuldade de acesso s reas internas de uma coletividade ou sua estrutura fsica no gera a instituio de um condomnio, ou seja, de uma pessoa jurdica, instantaneamente. Alm do mais, a comunidade em tela possui feies de loteamento, possuindo escolas, Igrejas, vias internas, residncias, afora os diversos cdigos postais. Poder-se-ia, sim, falar na entrega em caixa receptora nica quanto s correspondncias da prpria associao, mas no as das residncias pertencentes aos proprietrios que a compe, uma vez que esta pessoa jurdica to-somente representa os interesses comuns daquela comunidade. Evidenciada est a extrapolao do Poder Regulamentar na Portaria 311/98, em seu art. 6, quando se refere a qualquer coletividade, pois h extenso da previso normativa da Lei 6.538/78 que trata de forma taxativa as situaes ensejadoras desta espcie de entrega nica. Apelao e remessa obrigatria improvidas. TRF3 AC 200661100140029 AC APELAO CVEL 1374030 rgo julgador: TERCEIRA TURMA DJF3 CJ1 DATA: 04/08/2009 PGINA: 119 RELATOR: JUIZ VALDECI DOS SANTOS DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELGRAFOS - ECT. MONOPLIO POSTAL. ENTREGA DE CORRESPONDNCIAS NO INTERIOR DE CONDOMNIO OU CONJUNTO FECHADO. POSSIBILIDADE. PRINCPIO DA EFICINCIA. ... 4. No caso dos autos, os carteiros da ECT entregam a correspondncia dos residentes no parque residencial na portaria da Associao de Moradores e esta se desincumbe da entrega
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em cada uma das casas. Ora, trata-se de loteamento fechado, com condies de acesso e segurana para os empregados da ECT, ruas com denominao prpria e casas numeradas, sendo perfeitamente possvel a entrega individualizada da correspondncia aos seus destinatrios. 5. O disposto no artigo 6 da Portaria n 311/68, no se aplica aos loteamentos ou condomnios horizontais, compostos de imveis residenciais ou mistos e identificados por nmero prprio e quase sempre localizados em logradouros nominados e pavimentados, no oferecendo dificuldade para que a ECT desempenhe a atividade de entrega da correspondncia, alis, atribuio que lhe prpria, sendo inadequado transferi-la para ser cumprida por empregado do condomnio. 6. O simples ato de identificao de quem entra no condomnio no enseja qualquer prejuzo ECT, mesmo no caso de rodzio de empregados ou contratao de novos, devendo a empresa fazer a entrega individualizada da correspondncia em cumprimento ao contido no princpio da eficincia e por se tratar de dever legal. 7. Agravo retido no conhecido, apelao e remessa oficial, tida por submetida, a que se nega provimento.
Em outras palavras, tanto a Carta, vigente ao tempo daqueles preceitos de lei e regulamentador, quanto a atual Lei Maior (respectivamente artigos 85, II, e 87, pargrafo nico, II), limitam a atuao do Executivo aos expressos limites da lei a respeito, indesculpvel o constatado desando, como visto, superior se pe a procedncia ao pedido, para o estabelecimento da entrega postal nos especficos endereos dos associados demandantes. No que tange ao pedido de cadastramento individualizado de CEP, para cada uma das diferentes ruas do condomnio, o pedido no merece prosperar. O CEP Cdigo de Endereamento Postal foi criado em 1971 nica e exclusivamente para uso dos Correios, fls. 81, sendo que a coletividade Condomnio Flamboyant foi inserida na base de dados da ECT sob o n 17213-350, fls. 83, segundo pargrafo, por ter sido includo na categoria de grandes usurios pela Empresa Pblica Federal, fls. 83, quarto pargrafo. Em tudo e por tudo, pois, considerando o mais que dos autos consta, ratificando-se a liminar de fls. 113/120, concedo em parte a segurana, para determinar que a parte impetrada proceda entrega das correspondncias no condomnio, diretamente nas respectivas residncias, no mais em sua portaria, na forma aqui estabelecida, desnecessrio maior recolhimento de custas, fls. 41, ausente sujeio sucumbencial, face via eleita. Sentena sujeita a reexame necessrio. P.R.I. Juiz Federal JOS FRANCISCO DA SILVA NETO
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AO ORDINRIA
0012226-31.2012.4.03.6100
Autor: LUIZ CARLOS MARTINS Rus: CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SO PAULO - CREMESP E CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA - CFM Origem: JUZO FEDERAL DA 6 VARA DE SO PAULO - SP Juiz Federal: JOO BATISTA GONALVES Disponibilizao da Sentena: DIRIO ELETRNICO 28/02/2013 SENTENA Vistos. Trata-se de ao de rito ordinrio ajuizada por LUIZ CARLOS MARTINS em face do CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SO PAULO - CREMESP e CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA - CFM, para declarar a nulidade da deciso proferida nos autos do Processo Administrativo Disciplinar n 6.215-306/04 que determinou a aplicao de penalidade de suspenso do exerccio profissional por 30 (trinta) dias, prevista na letra b do artigo 22, da Lei n 3.268/57. Informa o autor tratar-se de renomado especialista em cirurgia plstica, premiado e reconhecido internacionalmente por suas tcnicas desenvolvidas de gluteoplastia, sendo o autor do livro Atlas da Gluteoplastia de Aumento, onde tal tecnicidade foi divulgada com teor cientfico. Ocorre que no ano de 2002 concedeu entrevista para a revista denominada Plstica & Beleza, ocasio em que na qualidade de cirurgio discorreu a respeito da cirurgia plstica de aumento de glteo, tratando de assunto de grande interesse pblico, divulgando-se informaes mdicas para esclarecer e educar a coletividade, e no com o fim de propaganda pessoal. Em razo da mencionada entrevista, o Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo instaurou processo administrativo disciplinar, apontando infrao aos artigos 4, 45, 104, 131, 132 e 142 do Cdigo de tica e Medicina Mdica, por entender que a matria no condizia com os preceitos ticos da medicina. No julgamento administrativo, o relator teria se utilizado de palavras ofensivas, desviando-se dos princpios da motivao e da finalidade administrativa, deixando de observar ainda o disposto no artigo 22, pargrafo primeiro, da Lei n 3.268/57, que impe a gradao das penas. Uma vez que a condenao pena de suspenso do exerccio profissional por 30 dias revestiu-se de nulidade, o autor recorreu ao Conselho Federal de Medicina, que, no entanto, manteve a penalidade que o autor entende abusiva e inconstitucional. Esclarece que jamais foi alvo de condenao por erro mdico ou conduta profissional atcnica, e que os outros processos ticos disciplinares mencionados no julgamento administrativo em anlise referem-se mesma entrevista, que foi fracionada e publicada em nmeros subsequentes da revista. Acrescenta que a paralisao de suas atividades profissionais pelo prazo de 30 dias, em razo de suposta publicao com carter de autopromoo, configura pena excessiva, desproporcional, subjetiva e no condiz com a legislao aplicvel matria. Por fim, argumenta a urgncia da medida pleiteada, em respeito aos seus pacientes,
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sejam aqueles com cirurgia marcada, ou aqueles que j realizaram a cirurgia e dependem do autor para o seu pronto restabelecimento, considerando ainda a preservao do seu ilibado histrico profissional. s fls. 863/864 requereu a juntada da intimao, informando a suspenso do seu exerccio profissional a partir de 01/08/2012. Tutela antecipada indeferida s fls. 865/867. Houve interposio de agravo de instrumento n 0022806-87.2012.403.0000 com efeito suspensivo deferido at a prolao da sentena (fls. 900/902). Citado, o Conselho Regional de Medicina do Estado de So Paulo - CREMESP apresentou contestao e documentos, s fls. 909/933, sustentando no haver ilegalidade a ser sanada pelo Poder Judicirio no processo tico-disciplinar. O Conselho Federal de Medicina - CFM s fls. 944/1301 contestou argindo que o autor praticou os ilcitos ticos apurados e a deciso atacada encontra-se devidamente fundamentada e proporcional gravidade dos fatos. Os rus no requereram a dilao probatria (fls. 1313/1314 e 1315). O autor ofereceu sua rplica, s fls. 1316/1321. o relatrio. Decido. Presentes os pressupostos processuais e condio da ao e no suscitadas preliminares, passo anlise de mrito dos pedidos conjuntamente. A Constituio Federal estabelece, no inciso XIII do artigo 5, que livre o exerccio de qualquer profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer. O exerccio legal da medicina somente pode ser realizado por mdico inscrito no respectivo Conselho Regional de Medicina (artigo 17 da Lei n 3.268/57), que tem, dentre outras atribuies, a competncia para fiscalizar o exerccio da profisso e conhecer, apreciar e decidir os assuntos atinentes tica profissional, tendo competncia para aplicar aos profissionais penalidades cabveis (artigo 15, c e d, da Lei n 3.268/57). No desempenho de suas atribuies, o CREMESP instaurou o processo disciplinar n 6.215-306/04 para apurao de suposta conduta infracional do autor, conforme sindicncia instaurada em 2002 (expediente 55.005/02 - fls. 1013 e 1024/1028). Uma vez notificado, o autor protocolou, em 16.03.06, defesa prvia (fls. 1055/1061) e, aps processamento, em 22.08.09, foi lavrado Acrdo pela Cmara C de Julgamento do CREMESP, condenando o autor pena de suspenso do exerccio profissional por 30 (trinta) dias (fl. 1171). O autor interps, em 18.12.09, recurso ao E. Conselho Federal de Medicina, ao qual foi negado provimento, conforme Acrdo proferido em 07.12.11 (fls. 1240/1245), publicado no D.O.U. em 10.05.12 (fl. 1249). Dispensvel aprofundada anlise dos fatos, na medida em que o autor no nega a sua ocorrncia, divergindo apenas quanto s concluses do julgamento. O mrito da lide, assim, restringe-se avaliao quanto s concluses, que o autor no considera razovel ou proporcional. de se considerar que nas infraes administrativas, cujos conceitos abertos admitem elasticidade, permite-se discreta margem de discricionariedade na interpretao do regramento tico estabelecido, o que deve ser convenientemente motivado. Cabe ao Poder Judicirio, quando acionado, apreciar os limites da legalidade do julgamento. Considere-se, porm, que h parmetros na apreciao dos atos discricionrios, sob pena de se ferir o convencimento ntimo do julgador, que deve ser respeitado. No recomendvel, assim, que o Poder Judicirio imponha-se, sem fundamentos inquestionveis, como substituto
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dos rgos julgadores corporativos. Sobre os limites da discricionariedade e seu controle pelo Poder Judicirio, Maria Sylvia Zanella di Pietro leciona:
Com relao aos atos discricionrios, o controle judicial possvel mas ter que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela assegurada Administrao Pblica pela lei. Isto ocorre precisamente pelo fato de ser a discricionariedade um poder delimitado previamente pelo legislador; este, ao definir determinado ato, intencional- mente deixa um espao para livre deciso da Administrao Pblica, legitimando previamente a sua opo; qualquer delas ser legal. Da por que no pode o Poder Judicirio invadir esse espao reservado, pela lei, ao administrador, pois, caso contrrio, estaria substituindo, por seus prprios critrios de escolha, a opo legtima feita pela autoridade competente com base em razes de oportunidade e convenincia que ela, melhor do que ningum, pode decidir diante de cada caso concreto. A rigor, pode-se dizer que, com relao ao ato discricionrio, o Judicirio pode apreciar os aspectos da legalidade e verificar se a Administrao no ultrapassou os limites da discricionariedade; neste caso, pode o Judicirio invalidar o ato, porque a autoridade ultrapassou o espao livre deixado pela lei e invadiu o campo da legalidade. (Direito Administrativo. 21. ed. So Paulo: Atlas, 2008. p. 206)
Ao tratar das penalidades por prticas infracionais, a Lei n 3.268/57 estabelece:

Art. 22. As penas disciplinares aplicveis pelos Conselhos Regionais aos seus membros so as seguintes: a) advertncia confidencial em aviso reservado; b) censura confidencial em aviso reservado; c) censura pblica em publicao oficial; d) suspenso do exerccio profissional at 30 (trinta) dias; e) cassao do exerccio profissional, ad referendum do Conselho Federal. 1 Salvo os casos de gravidade manifesta que exijam aplicao imediata da penalidade mais grave a imposio das penas obedecer gradao dste artigo. (g.n.)
A aplicao da penalidade administrativa, no caso dos autos, devidamente motivada na tica mdica, decorre de ato discricionrio do Conselho de Fiscalizao Profissional, que tinha competncia legal para tanto. A Lei n 3.268/57 prev as penas aplicveis, mas delega ao rgo responsvel a averiguao da gravidade da conduta para dosagem da sano. A aplicao das penas no algo de escalonamento rgido, como pretende o autor, na medida em que a lei expressamente ressalva a aplicao imediata de penalidade mais severa, quando o julgador assim entender, proporcionalmente aos casos de maior gravidade. Em instncia administrativa, o CREMESP abriu sindicncia, colheu provas pertinentes e determinou as concluses que lhe pareceram adequadas, resultando na ordem de suspenso do exerccio profissional, o que posteriormente foi confirmado pelo CFM. Na medida em que os fatos so incontroversos e as infraes existentes, cabe apenas a verificao da razoabilidade e proporcionalidade da sano aplicada. Nesse sentido, lembro os seguintes precedentes jurisprudenciais:
CONSELHO REGIONAL DE FARMCIA. APLICAO DE MULTA EXCESSIVA. MAJORAO POR RESOLUO. ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REDUO PELO PODER JUDICIRIO. INEXEQIBILIDADE DO TTULO EXECUTIVO. (...) 3. No cabe ao Judicirio dosar a penalidade imposta, sob pena de invadir o mrito do ato administrativo
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discricionrio, o que conduz, necessariamente, concluso de que a Certido de Dvida Ativa carece de exeqibilidade. 4. Apelao e Remessa Oficial improvidas. (TRF1, 8 Turma, REO 200001991167811, relatora Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso, d.j. 20.03.04) DIREITO ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA. PROCESSO TICO DISCIPLINAR. JULGAMENTO DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. REDUO DA PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 22, 1, LEI 3.268/57. PROPORCIONALIDADE DA MEDIDA. GRAVIDADE MANIFESTA. PODER DISCRICIONRIO DO RGO JULGADOR. IMPROVIMENTO. 1. O tema em discusso diz respeito possvel invalidade da aplicao da penalidade de censura no mbito do Conselho Federal de Medicina (CFM), (...) 2. A ao civil pblica foi proposta com objetivo de proteo de interesses coletivos referentes ao direito sade da populao, bem como aplicao escorreita da Lei n 3.268/57 referente organizao e funcionamento dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina no territrio brasileiro. O Ministrio Pblico Federal, na condio de instituio que defende a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses difusos, coletivos e individuais indisponveis, deve sempre atuar e intervir nas causas em que se apresente o interesse pblico. (...) 4. A norma jurdica no define, aprioristicamente, o conceito ou a noo de casos de gravidade manifesta, atribuindo maior grau de discricionariedade ao julgador na avaliao do caso concreto. Na realidade, a regra exatamente a observncia da gradao prevista no caput do referido art. 22. 5. Em se verificando infrao funcional, podem ser aplicadas as seguintes penalidades ao mdico profissional: a) advertncia confidencial em aviso reservado; b) censura confidencial em aviso reservado; c) censura pblica em publicao oficial; d) suspenso do exerccio profissional at 30 (trinta) dias; e) cassao do exerccio profissional ad referendum do Conselho Federal. 6. No se trata de escolha arbitrria por parte do julgador, mas atentando-se proporcionalidade quanto aos fatos que ensejarem a punio tico-disciplinar. Assim, o raciocnio deve ser o da necessria e bem fundamentada deciso para excepcionar a regra do caput do art. 22, da Lei n 3.268/57 e, assim, permitir a aplicao da pena mais grave (a saber, a cassao d ao no sentido da observncia da proporcionalidade prevista no art. 22, caput, porquanto, a despeito do reconhecimento da gravidade dos fatos imputados aos apelados, tal gravidade no foi considerada de tal natureza ou de tal ordem a ensejar a penalidade mxima no mbito do poder disciplinar do Conselho Federal de Medicina. 8. O art. 22, da Lei n 3.268/57 no autoriza que se restaure o teor do julgamento do CREMERJ quanto aplicao da penalidade de cassao, eis que nestes casos obrigatria a submisso do julgamento ao referendo do Conselho Federal (alnea e, do art. 22, caput). No considero que tenha sido violado qualquer princpio constitucional ou de Direito Administrativo a respeito da aplicao da sano administrativa que, como visto, observou a proporcionalidade e os critrios aplicveis imposio de penalidade. (...) 10. Os casos de vcio ou defeito dos atos administrativos devem ser tratados de maneira excepcional, eis que h a presuno de legitimidade dos atos da Administrao Pblica. Assim, no havendo arbtrio, e sim discricionariedade na concretizao e reconhecimento dos critrios e parmetros a serem considerados na dosimetria da penalidade administrativa, no h como acolher a tese de que teria ocorrido violao teoria dos motivos determinantes, defendida pelo autor da ao civil pblica. 11. Remessa necessria e recurso conhecidos e improvidos. (TRF2, 6 Turma Especializada, AC 200151010121069, relator Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, d.j. 14.06.10) ADMINISTRATIVO. CDIGO DE TICA MDICA. PROCESSO TICO-DISCIPLINAR. CREMESP E CFM. ALEGAES DE NULIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA. LEI N 3.268/57, ART. 22, 1. FALTA DE MOTIVAO PARA IMPOSIO DE PENALIDADE MAIS GRAVOSA. ILEGALIDADES VERIFICADAS. 1. Diante da fundamentao adotada pela relatora do processo disciplinar, que culminou na punio de mdico por infringncia aos arts. 4, 77 e 78 do Cdigo de tica Mdica, com imposio da penalidade de censura pblica em
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publicao oficial (Lei n 3.268/57, art. 22, c), qual nada foi acrescido pelo Conselheiro Revisor, to pouco pelo CFM, de ser reconhecida a ilegalidade decorrente da inobservncia do disposto no 1, do art. 22, acima transcrito. 2. No se desconhece que o Conselho tem o poder discricionrio de apurar o mrito administrativo e impor a penalidade correspondente, dentre aquelas elencadas pelo legislador. 3. Porm, no caso da Lei n 3.268/57, o 1, do art. 22 claro no sentido de que tal imposio deve observar a gradao das penas, salvo casos de gravidade manifesta. 4. Tal o contexto, evidentemente que para impor a penalidade mais gravosa, necessria motivao explcita acerca do ponto e o que se viu da concluso da Relatora exatamente o inverso, pois aponta vrias atenuantes, como se a gravidade fosse a regra. 5. Ao contrrio, a gravidade no se presume, deve ser expressamente salientada e demonstrada, em ordem a justificar a punio mais gravosa, o que no ocorreu no caso, mxime vista das consideraes da prpria relatora, que enfatiza mais de uma vez uma culpabilidade minorada. 6. Aqui, portanto, no se cuida de analisar o mrito da mensurao da sano administrativa, a qual compete exclusivamente ao administrador, pois o Judicirio limita-se anlise da legalidade do ato praticado, o que no foi observado no caso concreto, ante o descumprimento do disposto no 1, do art. 22, da Lei n 3.268/57. (...) (TRF3, AC 200361000289490, relator juiz federal convocado Roberto Jeuken, d.j. 12.08.10)
Nos termos do Acrdo da Cmara C de Julgamento do CREMESP, o autor foi julgado culpado, e condenado por unanimidade pena de suspenso por 30 (trinta) dias. Dispe o Cdigo de tica Mdica aprovado pela Resoluo n CFM n 1246/88:
Art. 4 - Ao mdico cabe zelar e trabalhar pelo perfeito desempenho tico da Medicina e pelo prestgio e bom conceito da profisso. (...) vedado ao mdico: Art. 104 - Fazer referncia a casos clnicos identificveis, exibir pacientes ou seus retratos em anncios profissionais ou na divulgao de assuntos mdicos em programas de rdio, televiso ou cinema, e em artigos, entrevistas ou reportagens em jornais, revistas ou outras publicaes legais. Art. 131 - Permitir que sua participao na divulgao de assuntos mdicos, em qualquer veculo de comunicao de massa, deixe de ter carter exclusivamente de esclarecimento e educao da coletividade. Art. 132 - Divulgar informao sobre o assunto mdico de forma sensacionalista, promocional, ou de contedo inverdico. (...) Art. 142 - O mdico est obrigado a acatar e respeitar os Acrdos e Resolues dos Conselhos Federal e Regionais de Medicina.
A gravidade da infrao est apontada no voto condutor do julgamento da 5 Turma do Tribunal Superior de tica Mdica do CFM (fl. 1231/1245):
(...) A justificativa de que no foi procurado pela revista para a aprovao da matria e que a publicao desta foi alheia a sua vontade e conhecimento carece de comprovao e atesta mais uma vez o descaso para com as normas emanadas por este Conselho. Normas estas j bem conhecidas do apelante, que poca j respondia a outros processos no CRM por fatos semelhantes. Destarte, a intensidade da pena aplicada, alnea D, se justifica plenamente, pois o apelante no primrio, j tendo sido apenado no CRM por infrao aos mesmos artigos. (g.n.)
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Tenho que a fundamentao expressa pelo CREMESP, e tambm pelo CFM, so suficientes a demonstrar o cabimento da pena aplicada, guardando razoabilidade e proporcionalidade com a demonstrada gravidade dos fatos apurados, tendo o autor transformado casos profissionais em espetculo de mdia, o que vedado pela tica mdica. Os mdicos devem obedincia ao seu Cdigo de tica. Deles se espera seriedade, no apenas no mbito da comunidade mdica, como tambm na conduta pblica. O comportamento do autor no presente caso, como explicitado no julgamento, no ficou restrito comunidade mdica, mas se estendeu ao pblico em geral. A conduta infracional, evidentemente, mostrouse mais gravosa na medida em que, apoiada em renome e qualificao tcnica, foi dotada de potencial para gerar efeitos pblicos, vulgarizando a profisso mdica. Destarte, pelos fundamentos da deciso lavrada no considero ilegtima a pena aplicada na questionada deciso condenatria. DISPOSITIVO Ante o exposto, nos termos do artigo 269, I do Cdigo de Processo Civil, julgo improcedente o pedido. Condeno o autor no pagamento de honorrios advocatcios que arbitro em 20% (vinte por cento) do valor de cada causa, a ser rateado entre os rus. Custas ex lege. Tendo em vista a interposio do Agravo de Instrumento n 0022806-87.2012.403.0000, comunique-se o teor desta ao E. Tribunal Regional Federal da 3 Regio. P.R.I.C. So Paulo, 28 de janeiro de 2013. Juiz Federal JOO BATISTA GONALVES
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SMULAS DO TRF DA 3 REGIO (*)
SMULA N 05 O preceito contido no artigo 201, pargrafo 5, da Constituio da Repblica consubstancia norma de eficcia imediata, independendo sua aplicabilidade da edio de lei regulamentadora ou instituidora da fonte de custeio.
Vide PRSU n 93.03.108046-7, publicado na RTRF3R 92/500.
SMULA N 01 Em matria fiscal cabvel medida cautelar de depsito, inclusivequando a ao principal for declaratria de inexistncia de obrigao tributria . SMULA N 02 direito do contribuinte, em ao cautelar, fazer o depsito integral de quantia em dinheiro para suspender a exigibilidade de crdito tributrio. SMULA N 03 ilegal a exigncia da comprovao do prvio recolhimento do Imposto de Circulao de Mercadorias e Servios como condio para a liberao de mercadorias importadas. SMULA N 04 (Revisada) A Fazenda Pblica nesta expresso includas as autarquias nas execues fiscais, no est sujeita ao prvio pagamento de despesas para custeardiligncia de oficial de justia.
SMULA N 06 O reajuste dos proventos resultantes de benefcios previdencirios deve obedecer s prescries legais, afastadas as normas administrativas que disponham de maneira diversa.
SMULA N 07 Para a apurao da renda mensal inicial dos benefcios previdencirios concedidos antes da Constituio Federal de 1988, a correo dos 24 (vinte e quatro) salriosdecontribuio, anteriores aos ltimos 12 (doze), deve ser feita em conformidade com o que prev o artigo 1 da Lei 6.423/77.
Vide IUJ Ag n 90.03.020242-7, publicado na RTRF3R 24/268 e Incidente de Reviso de Smula no Ag n 95.03.023526-0, publicado na RTRF3R 36/306. O Pleno do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, na sesso ordinria de 01 de julho de 1997, acolheu a Reviso da Smula n 04, a que se atribuiu o n 11, tendo sido publicada nos DJU de 20/02/98, Seo II, pgs. 151 e 152; DJU de 25/02/98, Seo II, pg. 215 e DJU de 26/02/98, Seo II, pg. 381.
SMULA N 08 Em se tratando de matria previdenciria, incide a correo monetria a partir do vencimento de cada prestao do benefcio, procedendose atualizao em consonncia com os ndices legalmente estabelecidos, tendo em vista o perodo compreendido entre o ms em que deveria ter sido pago, e o ms do referido pagamento.
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SMULA N 09 Em matria previdenciria, tornase desnecessrio o prvio exauri mento da via administra tiva, como condio de ajuizamento da ao.
SMULA N 14 O salrio mnimo de NCz$ 120,00 (cento e vinte cruzados novos) aplicvel ao clculo dos benefcios previdencirios no ms de junho de 1989.
SMULA N 15 SMULA N 10 O artigo 475, inciso II, do CPC (remessa oficial) foi recepcionado pela vigente Constituio Federal.
Vide Relevante Questo Jurdica na AC n 94.03.017049-2, publicada na RTRF3R 28/289.
Os extratos bancrios no constituem documentos indispensveis propositura da ao em que se pleiteia a atualizao monetria dos depsitos de contas do FGTS.
Vide PRSU n 2005.03.00.021024-5, publicado na RTRF3R 92/538.
SMULA N 16 SMULA N 11 Na execuo fiscal, a Fazenda Pblica est obrigada a adiantar as despesas de transporte do oficial de justia.
Vide Incidente de Reviso de Smula no Ag n 95.03.023526-0, publicado na RTRF3R 36/306.
Basta a comprovao da propriedade do veculo para asse gurar a devoluo, pela mdia de consumo, do emprstimo compul srio sobre a compra de gasolina e lcool previsto no Decretolei n 2.288/1986.
SMULA N 12 No incide o imposto de renda sobre a verba indenizatria recebida a ttulo da denominada demisso incentivada ou voluntria.
Vide IUJ AMS n 95.03.095720-6, publicado na RTRF3R 40/338.
SMULA N 17 No incide o imposto de renda sobre verba indenizatria paga a ttulo de frias vencidas e no gozadas em caso de resciso contratual.
SMULA N 18 SMULA N 13 O artigo 201, pargrafo 6, da Constituio da Repblica tem apli cabilidade imediata para efeito de pagamento de gratificao natalina dos anos de 1988 e 1989.
O critrio do artigo 58 do ADCT aplicvel a partir de 05/04/1989 at a regulamentao da Lei de Benefcios pelo Decreto n 357 de 09/12/91.
Vide PRSU n 2005.03.00.021048-8, publicado na RTRF3R 92/596 e Despacho publicado na RTRF3R 102/782.
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SMULA N 19 aplicvel a variao do ndice de Reajuste do Salrio Mnimo, no percentual de 39,67%, na atualizao dos salriosdecontribuio anteriores a maro de 1994, a fim de apurar a renda mensal inicial do benefcio previdencirio .
SMULA N 23 territorial e no funcional a diviso da Seo Judiciria de So Paulo em Subsees. Sendo territorial, a competncia relativa, no podendoser declinada de ofcio, conforme dispe o artigo 112 do CPC e Smula 33 do STJ. SMULA N 24 facultado aos segurados ou beneficirio da Previdncia Social ajuizar ao na Justia Estadual de seu domiclio, sempre que esse no for sede de Vara da Justia Federal.
SMULA N 20 A regra do pargrafo 3 do artigo 109 da Constituio Federal abrange no s os segurados e beneficirios da Previdncia Social, como tambm aqueles que pretendem ver declarada tal condio.
SMULA N 25 Os benefcios previdencirios concedidos at a promulgao da Constituio Federal de 1988 sero reajustados pelo critrio da primeira parte da Smula n 260 do Tribunal Federal de Recursos at o dia 04 de abril de 1989.
SMULA N 21 A Unio Federal possui legitimidade passiva nas aes decorrentes do emprstimo compulsrio previsto no Decretolei n 2.288/86.
SMULA N 26 No sero remetidas aos Juizados Especiais Federais as causas previdencirias e assistenciais ajuizadas at sua instalao, em tramitao em Vara Federal ou Vara Estadual no exerccio de jurisdio federal delegada. SMULA N 27 inaplicvel a Smula 343 do Supremo Tribunal Federal, em ao rescisria de competncia da Segunda Seo, quando implicar exclusivamente em interpretao de texto constitucional.
SMULA N 22 extensvel aos beneficirios da Assistncia Social (inciso V do artigo 203 da CF) a regra de delegao de competncia do pargrafo 3 do artigo109 da Constituio Federal, sendo exclusiva a legitimidade passivado INSS.
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SMULA N 28 O PIS devido no regime da Lei Complementar n 7/70 e legislao subseqente, at o termo inicial de vigncia da MP n 1.212/95, diante da suspenso dos Decretosleis n 2.445/88 e n 2.449/88 pela Resoluo n 49/95, do Senado Federal.
SMULA N 32 competente o relator para dirimir conflito de competncia em matria penal atravs de deciso monocrtica, por aplicao analgica do artigo 120, nico do Cdigo de Processo Civil autorizada pelo artigo 3 do Cdigo de Processo Penal. SMULA N 33 Vigora no processo penal, por aplicao analgica do artigo87 do Cdigo de Processo Civil autorizada pelo artigo 3 do Cdigo de Processo Penal, o princpio da perpetuatio jurisdictionis. SMULA N 34 O inqurito no deve ser redistribudo para Vara Federal Criminal Especializada enquanto no se destinar a apurao de crime contra o sistemafinanceiro (Lei n 7.492/86) ou delito de lavagem de ativos (Lei n 9.613/98). SMULA N 35 Os efeitos penais do artigo 9, da Lei n 10.684/03 aplicam-se ao Programa de Parcelamento Excepcional - PAEX.
SMULA N 29 Nas aes em que se discute a correo monetria dos depsitos das contas vinculadas do FGTS, a legitimidade passiva exclusivada Caixa Econmica Federal CEF.
SMULA N 30 constitucional o emprstimo compulsrio sobre o consumo de energia eltrica previsto na Lei 4.156/62, sendo legtima a sua cobrana at o exerccio de 1993.
SMULA N 31 Na hiptese de suspenso da execuo fiscal, com fundamento no artigo 40 da Lei 6.830/80, decorrido o prazo legal, sero os autos arquivados sem extino do processo ou baixa na distribuio.
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Reformas da previdncia sob o prisma do custeio e da distribuio de benefcios: um olhar de totalidade

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2 . Not a s h i str ic a s sobre a organizao da seguridade social brasileira.

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3. As peculiaridades do custeio da seguridade social brasileira e a discusso sobre o deficit.

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4. A s reformas da prev idncia ocorridas na dcada de 1990.

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5. Princpios da seguridade social e o planejamento do custeio.

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6. Anlise crtica das reformas da previdncia guisa de concluso.

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Jurisdio e competncia: contornos doutrinrios

Bruno Santhiago Genovez

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correr com outro; buscar ao mesmo tempo).18 Clssico o conceito de Liebman:

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Fidelidade partidria: anlise crtica da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal1

Juliana Ribeiro Brando

Karina Denari Gomes de Mattos

Marcelo Doval Mendes