APUNTES PARA CLASES. NO CITAR. Tomados de Apuntes de Nogueira y Garca.

EL ESTADO DE DERECHO1

Los antecedentes de la idea de Estado de Derecho se pueden remontar a la antigedad griega, donde encontramos los primeros pronunciamientos acerca del ideal del dominio de la ley sobre el capricho gubernamental. Los filsofos griegos antiguos se pronunciaron a favor del gobierno regido por el Derecho. As Platn, en su obra La Repblica, afirmaba que en una polis donde el Derecho gobierne a los que gobiernan, es decir, cuando el gobierno est sometido al Derecho en esa polis, podra esperarse que fructificara todo el bien que los dioses tenan destinado a las comunidades genuinas. Aristteles, a su vez, plante la necesidad del gobierno de las leyes por sobre el gobierno de los hombres. La democracia ateniense fue el modelo de una polis gobernada por el Derecho, frente a Esparta, que simboliz la polis gobernada por la exclusiva voluntad arbitraria del gobernante. En la Edad Media, al perfilarse las caractersticas de racionalidad de la ley frente a los caprichos de la voluntad desptica, se agregaron otros elementos a la concepcin del Estado de Derecho, tales como los valores de justicia y de bien comn. En los siglos XVI y XVII se produjo la contraposicin entre aquellos que consideraban a la legislacin como libre actividad creadora del monarca o prncipe y los partidarios de la limitacin del poder real por medio de la legislacin. En Gran Bretaa se desarroll el principio de la supremaca de la ley, en el siglo XVII. Sus habitantes se oponen al poder arbitrario y establecen el sometimiento de todos, por igual, a la ley. As, el principio del gobierno de las leyes, el que deban ser racionales y justas y su formalizacin, son elementos que sirvieron como antecedentes a la formulacin del Estado de Derecho. Dentro de estos antecedentes tenemos tambin el aporte de Montesquieu sobre la separacin de poderes del Estado, y el aporte de las revoluciones norteamericana y francesa, como de la doctrina sobre los derechos humanos, completndose as la perspectiva de la concepcin del Estado de Derecho, que nace a mediados del siglo XIX. 1. Atributos esenciales de un Estado de Derecho No todo Estado que tiene una normativa legal es un Estado de Derecho, ya que los Estados autocrticos de tipo totalitario o de tipo autoritario tambin se rigen por normativas jurdicas. Para que un Estado sea efectivamente un Estado de Derecho es necesario que rena los siguientes atributos o caractersticas esenciales: 1. Ser un Estado sometido al ordenamiento jurdico, es decir, donde gobernantes y gobernados deben guiarse por la Constitucin y las leyes. A su vez, el sistema jurdico que regula la sociedad tiene que ser expresin autntica del cuerpo poltico de la sociedad, manifestada por el rgano constituyente o legislativo elegido por el pueblo y con las posibles intervenciones directas de este ltimo a travs de referndum o plebiscitos democrticos. En los Estados donde no existe un rgano legislativo autnticamente representativo del cuerpo poltico de la sociedad, no hay Estado de Derecho. El poder estatal se encuentra distribuido en distintos rganos y funciones que desarrollan su tarea con suficiente autoridad e independencia. Ello implica la existencia de rganos ejecutivos, legislativos, judiciales, de control, entre otros, que desarrollan sus funciones especficas y que pueden evitar que los otros abusen del poder o realicen actos arbitrarios.

Nogueira A, Humberto. Manual de Educacin Cvica, Educacin para la Democracia. Participa y Editorial Andrs Bello. Santiago de Chile. Tercera edicin, 1993, pg. 104.

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No hay Estado de Derecho donde el poder del Estado en materia de gobierno y legislacin estn concentrados en un solo rgano o institucin. As mismo, no hay Estado de Derecho donde los tribunales de justicia estn subordinados o carecen de suficiente autonoma e independencia respecto del poder poltico. 2. Las autoridades estatales deben ser elegidas en elecciones libres, competitivas, pacficas y reguladas jurdicamente. No hay Estado de Derecho cuando quienes detentan el poder estatal no son representativos de la voluntad popular, representatividad que slo es posible medir democrticamente en elecciones en que se presentan las distintas opciones posibles encarnadas por candidatos representativos de partidos polticos u opciones independientes, que compiten libremente por la obtencin del apoyo de la ciudadana. Esta debe pronunciarse informada, libre, reflexivamente y sin coacciones o temores a represalias. 3. El control jurisdiccional de la administracin. La administracin del Estado debe actuar respetando la ley preexistente y encuadrando sus actos en ella; slo as hay seguridad jurdica para los administrados. No hay Estado de Derecho donde existen autoridades con poderes polticos discrecionales o que pueden ejercerse arbitrariamente o donde no hay recursos jurdicos eficaces para hacer prevalecer la ley. 4. El control y responsabilidad de los gobernantes. Los controles son de dos tipos: verticales y horizontales. Los controles verticales estn dados por el control ciudadano de la actuacin de los gobernantes, que se traduce en la responsabilidad poltica. Para ello es indispensable el ejercicio libre y responsable del derecho a la crtica poltica de los gobernantes y de sus actuaciones como tales, la garanta efectiva de la libertad de opinin y del derecho a la informacin, como asimismo de la publicidad y transparencia de los actos gubernamentales, legislativos y judiciales. El control horizontal es el control desarrollado entre s por los distintos rganos estatales (ejecutivo, legislativo y judicial). Los mecanismos de control son la antesala de la responsabilidad civil, penal, administrativa y poltica. 5. La efectiva vigencia, proteccin y fomento de los derechos humanos constituye el principio y fin bsico de todo Estado de Derecho. No hay verdadero Estado de Derecho all donde no se garantiza efectivamente, a travs de recursos jurdicos eficaces, la vigencia de los derechos humanos reconocidos mundialmente en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y sus Pactos Complementarios de Derechos Civiles y Polticos y de Derechos Econmicos y Sociales. Conclusin: El Estado de Derecho es, as, un Estado sometido al ordenamiento jurdico, el que constituye expresin autntica de la idea de Derecho vigente en la sociedad, cuyas autoridades son representativas del cuerpo poltico de la sociedad; adems, el poder estatal se encuentra distribuido en rganos y funciones diferenciadas, existen los suficientes controles y responsabilidad de las autoridades estatales y una efectiva garanta y vigencia de los Derechos Humanos.

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ESQUEMA Y RESUMEN EXPLICATIVO SOBRE EL ESTADO DE DERECHO BASES DEL ESTADO DE DERECHO 1. IMPERIO DE LA LEY. Ello implica un ordenamiento jurdico racional y justo que sea expresin de la voluntad popular, al que se someten por igual gobernantes y gobernados. 2. DISTRIBUCIN DEL PODER ESTATAL EN RGANOS DISTINTOS. El Poder Estatal no est concentrado en una sola instancia, sino que distribuido en diferentes autoridades con capacidad de control mutuo para evitar arbitrariedades y abusos de poder (Gobierno, Parlamento, Tribunales). 3. LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y RESPONSABILIDAD DE LAS AUTORIDADES. Los funcionarios de la administracin no pueden hacer ms que lo que la ley los autoriza. Las actuaciones arbitrarias o discriminatorias son sancionadas por los tribunales. Toda autoridad es responsable por los actos que realice contrarios al ordenamiento jurdico (responsabilidad penal, civil, administrativa y poltica). 4. RESPETO Y GARANTA EFECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS. El ordenamiento jurdico reconoce los derechos humanos y se establecen mecanismos eficaces para restablecerlos si ellos son atropellados y se sanciona a los responsables. 2. Terminologa y concepto Los autores coinciden en que la expresin alemana Rechtsstaat se encuentra por primera vez en trabajos de A. Mller y alcanza su ms notable expresin en Von Mohl a mediados del siglo pasado. Hizo fortuna en la terminologa jurdica, que la aplic con la mayor frecuencia, pero sin darle un cuerpo unitario de conceptos, sino, muy por el contrario, comprendiendo una variedad de nociones dispares. Desde un punto de vista lgico-formal, el Estado de Derecho es aquel funcionalizado a travs de un ordenamiento jurdico. En esta forma anota Sampay-, toda organizacin poltica soberana, desde el clan al Estado, con la cualidad de unidad suprema de decisin y eficiencia para asegurar la certeza del sentido y de la ejecucin del derecho, no puede ser otra cosa que Estado de Derecho2. Desde el plano histrico-poltico, la locucin Estado de Derecho tiene un alcance especfico; comprende el ncleo de las ideas individualistas y democrticas que, a lo largo del sigo XIX y en el primer cuarto del siglo XX, se realizaron en el Estado liberal. La conceptualizacin de Lucas Verd comprende los dos enfoques precedentes: cuando un Estado configura jurdicamente la organizacin y ejercicio del poder poltico, de manera que los individuos y sus grupos estn protegidos por la existencia previa de normas e instituciones jurdicas, garantizadores de sus derechos y libertades; cuando la actividad estatal se somete a normas e instituciones jurdicas, sin ms excepciones que las exigidas por el inters general, entonces nos encontramos ante un Estado de Derecho3. Desde un punto de vista terico-doctrinario, el Estado de Derecho implica entonces la adopcin de una serie de tcnicas que vinculan el poder pblico al derecho y la libertad al orden jurdico que la define y ampara. La actividad gubernamental se ajusta a las leyes. a. Antecedentes histricos Aun cuando, como se ha dicho, la locucin Estado de Derecho se utiliza slo a mediados del siglo diecinueve, los principios que informan su concepcin se positivizan con bastante antelacin, ya que se involucran al proceso revolucionario de la segunda mitad del siglo XVIII. En efecto, el concepto del Estado de Derecho implic la repercusin en lo poltico de unas corrientes espirituales que hicieron sentir su fuerza triunfante en el siglo mencionado y que tuvieron su hito histrico ms relevante en la llamada doble revolucin (la revolucin inglesa y la
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Sampay, Enrique, La crisis del Estado de Derecho Liberal-Burgus, Ed. Losada. Bs. Aires, 1942, pg. 60. Lucas Verd, Pablo y Pablo Lucas, Manual de Derecho Poltico, Ed. Tecnos, Madrid, 1990, pg. 269.

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francesa) que signific la definitiva implantacin de la burguesa como clase dominante, tanto en lo poltico como en lo econmico y cultural, de la sociedad. El concepto de Estado de Derecho -dice Sampay- lo fijamos, entonces, bajo el punto de vista de la libertad burguesa, y sta se reduce a un problema de seguridades jurdico-formales4. La realidad histrica da cuenta de que en el mbito del Estado se dio, durante muchos aos, el despotismo; para tratar de eliminarlo surgi como reaccin contra la arbitrariedad y fue instaurndose lo que se llama el Estado de Derecho. Obviamente este concepto se vincula tambin con el liberalismo y el constitucionalismo, pues en verdad el Estado liberal slo puede realizarse como Estado de Derecho. El Estado de Derecho es una frmula de reaccin contra el despotismo de los monarcas absolutos y contra la frondosa reglamentacin heredada del medioevo. Al Estado soberano, que no tiene limitaciones fuera de s mismo, sucede el Estado de Derecho, que se caracteriza por no poder requerir ninguna accin ni imponer ninguna omisin, no mandar ni prohibir nada a sus sbditos, ms que en virtud de un precepto legal previamente existente5. Como bien puntualiza Combellas, el Estado de Derecho es la expresin jurdica del liberalismo. Tal expresin cobra una importancia destacada en el Estado liberal en la medida en que el derecho, de base metapositiva, jusnaturalista, se convierte en baluarte de barreras definitorias, que marcan los lmites de la accin estatal. El Estado debe ser limitado, y tal limitacin se realiza a travs del derecho, derecho cuyo contenido tiene una determinacin independiente de la propia voluntad estatal6. Como se ha anotado, la relacin entre el Estado de Derecho y el Constitucionalismo clsico es estrecha y vinculante, es ms, son temas inseparables. Al igual que ste, aqul reconoce lejanos antecedentes doctrinarios y tiene su origen inmediato en el proceso revolucionario de la segunda mitad del siglo XVIII. Tambin, paralelamente, uno y otro alcanzaron su culminacin a lo largo del siglo XIX y se caracterizan por poner de manifiesto la oposicin entre el poder y el derecho, y por tratar de obtener la supremaca de este ltimo. En tal sentido, el Estado de Derecho es aquel que satisface las exigencias del constitucionalismo, o sea que, para obtener los fines de este ltimo, se vale de sus principios y de sus tcnicas7. b. Caracteres generales del Estado de Derecho Generalmente se admite que son elementos esenciales de todo Estado de Derecho los siguientes: i) Imperio de la ley, entendida sta como expresin de la voluntad general; ii) Divisin de poderes (distribucin de funciones en la teora actual); iii) Legalidad de la Administracin, lo que implica actuacin segn ley y suficiente control judicial, y iv) Derechos y libertades fundamentales (garanta jurdico-formal y efectiva realizacin material). i) Imperio de la ley El imperio de la ley se opone al principio absolutista que estableca que los actos del Rey no estaban limitados por las leyes. Para estos efectos, por ley debe entenderse la formalmente creada por un rgano que sea expresin del cuerpo electoral (Parlamento, Congreso, Asamblea Nacional). De lo anterior se infiere
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Ob. cit., pg. 62 Fernndez Vsquez, Emilio, Diccionario de Derecho Poltico, Ed. Astrea. Buenos Aires, 1981, pg. 285. 6 Combellas, Ricardo, Estado de Derecho, Crisis y Renovacin, Ed. Jurdica Venezolana. Caracas, 1982, pg. 9. 7 Justo Lpez, Mario, Introduccin a los estudios polticos, Ed. Kapelusz, Buenos Aires, 1971, T.2, pg. 7. Debemos puntualizar que no compartimos la ltima apreciacin de la cita transcrita. Para nosotros el constitucionalismo representa la positivacin de los Principios del Estado de Derecho.

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que no todo imperio de la ley es ya, por ello, Estado de Derecho. La ley generada por un gobierno autocrtico (sea autoritario o totalitario) al no ser una expresin de la voluntad general, nunca podr generar los presupuestos de un Estado de Derecho. La ley ordinaria se conexiona y subordina a la ley fundamental (Constitucin) y el control de constitucionalidad de las leyes asegura precisamente esa conexin y subordinacin8 De esta suerte, el principio del imperio de la ley lleva implcito el reconocimiento de la jerarqua normativa, el cual, como se ha dicho, asigna a la Constitucin el grado de ms alto rango. En efecto, el Derecho no es slo un conjunto de normas, sino un sistema. Dentro de l, la norma inferior no puede contradecir a la de jerarqua superior; con ello se consigue la armona esencial a todo Derecho. Hay en l una jerarqua en virtud de la cual la norma vale por su referencia a otra norma; y el conjunto est referido a una norma fundamental. El Estado de Derecho implica, pues, que todas las actuaciones pblicas estn tomadas en un orden de normas preestablecidas. Las normas obligan a todos, incluso al Estado y a los rganos que lo integran9. De ah que se afirme, en sentido figurado, que el Estado de Derecho es el gobierno de la ley y no de las personas. ii) Divisin de poderes (distribucin de funciones) Para explicar este aspecto, parece necesario mencionar aqu dos asuntos de singular relevancia: 1) El principio de separacin de poderes no debe entenderse en forma absoluta y rgida como si las diferentes funciones y poderes de un mismo Estado constituyeran comportamientos aislados, totalmente incomunicados entre s. Al contrario, no se trata propiamente de una separacin rgida, sino, ms bien, de una distribucin o divisin de funciones, existiendo una serie de relaciones, controles e intervenciones mutuas y recprocas; 2) Seguidamente, la independencia del poder judicial frente a las presiones tanto del legislativo como, sobre todo, del ejecutivo, constituye una pieza insustituible del Estado de Derecho. De la Divisin de Poderes a la Separacin de Funciones
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La unidad del poder estatal no implica ni la simplicidad de sus funciones ni la de los rganos que las ejerzan. Al contrario, la actividad estatal, como la misma vida social, es por s muy compleja y pueden distinguirse en ella manifestaciones definidas. Como anota Orlando, apenas los Estados comenzaron a salir de la primitiva barbarie, dibujronse en su estructura constitucional las diversas funciones, diversidad que tena sus races en el principio mismo de la unidad. Y es un error muy extendido en las ideas modernas el sealar la divisin de funciones como carcter de los gobiernos modernos, cuando no existe tipo histrico de Estado, aun de los primitivos, en el que no aparezcan alguna diversidad de rganos y funciones10. Sobre el particular resulta siempre til recordar las reflexiones de Aristteles: En toda polis hay tres partes que todo legislador prudente debe, en primer trmino, ordenar convenientemente. Una vez que se organicen bien estas tres partes, puede decirse que la polis est bien organizada; y realmente las polis no pueden diferenciarse unas de otras, si no es por la organizacin diversa de estos tres elementos11. Aunque es cierto que la separacin de funciones corresponde a la aplicacin del principio de divisin del trabajo, a tcnicas organizativas e incluso a criterios de sentido comn, no es menos efectivo que en determinado momento histrico su consagracin con rango constitucional obedece a motivaciones fundamentalmente polticas: poner cortapisas al poder de las monarquas absolutas. La primera fase del Estado moderno se caracteriza por la soberana del monarca. La segunda fase se caracterizar por la vigencia del principio de la soberana popular o nacional. El poder
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Daz, Elas. Estado de Derecho y Sociedad Democrtica. E. Taurus, Madrid, 1983, pg.32. Fernndez Vsquez, ob. cit., pg. 288. 10 Izaga, ob. cit., pg. 266, T. I. 11 Poltica, traduccin de Julin Maras, Madrid, 1951.

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poltico emigra desde el Jefe del Estado a la base del Estado, al pueblo; y ese trnsito implica toda la modificacin de instituciones y de conceptos. En tal sentido, la difusin y posterior institucionalizacin del principio de la divisin de poderes desempear un rol preponderante. La divisin de poderes, dice Esmein, est destinada a ser uno de los artculos del credo de los filsofos del siglo XVIII12. Los principales expositores de la doctrina de la divisin de poderes fueron el ingls Locke y el francs Montesquieu, ambos inspirados en la evolucin experimentada por las instituciones inglesas a partir de la segunda mitad del siglo XVII. A continuacin se presenta una sntesis del pensamiento de ambos autores. De acuerdo con su concepcin del origen del Estado, Locke expone en su obra: Segundo Tratado de Gobierno Civil, la idea de que un contrato original hace salir a los hombres del estado naturaleza para ingresar a la sociedad civil, donde encuentra seguridad. Pero el pacto no entraa renunciar a aquella parte de libertad que Locke considera inalienable. Desde el punto de vista de la organizacin, las libertades se garantizan dentro de la teora del Estado formulada por Locke mediante el sistema de la separacin de poderes. Este pensador reconoce la existencia, dentro del Estado, de varios poderes distintos y atribuidos a rganos separados; cada uno est habilitado y tiene competencia para ejercer el poder en su correspondiente mbito, pero sin rebasarlo nunca. Por lo comn, las teoras polticas estn ligadas a los hechos polticos y son sugeridas por la realidad ambiente. Sin duda, las circunstancias surgidas en Inglaterra, y que desembocaron en el Acta de Establecimiento, permitieron a Locke alcanzar su idea de la separacin de poderes. En efecto, despus de oscilarse entre el poder absoluto de la monarqua y la dictadura parlamentaria con la repblica de Cromwell, y vuelta a la monarqua absoluta, se alcanza, por fin, un equilibrio de fuerzas polticas que restablecer de otra manera la situacin medieval, al tener que conciliarse el poder del Rey con el poder del Parlamento. Esta situacin de hecho, este modo de relacin entre poderes polticos, fue lo que sin duda- sugiri la teora de la divisin de poderes, dentro de un Estado nacido del pacto, entre un poder ejecutivo y un poder legislativo; aqul dividido, a su vez, en dos ramas: una administrativa y otra judicial, atribuidas ambas en principio al rey, pero ejercidas por vas independientes. Todava reconoce Locke, aparte de estos dos en verdad, trespoderes, otro ms, al que llama de prerrogativa y al que atribuye la decisin en los casos de emergencia o excepcionales, lo cual significa reconocer que no obstante todas sus divisiones internas y orgnicas, el Estado constituye una unidad. Anlogo sentido tiene el reconocimiento de otro poder, al que Locke llama federativo, aplicando la palabra en su acepcin original: el poder de declarar la guerra y hacer la paz, de decidir, en fin, acerca de los amigos y enemigos pblicos. As pues, a comienzos del siglo XVIII tenemos en Inglaterra la estructura bsica de un Estado liberal y, con Locke, una doctrina poltica adecuada destinada a influir en el mundo futuro. Tal influencia se manifiesta por lo pronto, ya a mediados del siglo XVIII, en Francia, con Montesquieu, cuya obra fundamental es El espritu de las leyes. Lo que hace Montesquieu en su tratado es describir las condiciones polticas de la libertad segn como l cree encontrarlas establecidas en la Constitucin de Inglaterra, reelaborando las ideas de Locke junto con los elementos de la realidad que l pretende hallar en la monarqua inglesa. El pensamiento de Montesquieu, en su clebre El espritu de las leyes, cap. VI del Libro XI, se sustenta en la siguiente proposicin: la libertad descansa principalmente sobre la divisin de los poderes: legislativo, ejecutivo y judicial, adscritos a rganos separados entre s. En efecto, esta separacin orgnica de los poderes constituye la mejor garanta para la esfera de la libertad de los particulares, ya que los poderes rivalizan, se equilibran, se mantienen en un espritu de emulacin que le hace a cada uno de ellos ser celoso guardin de su respectivo mbito de competencia y, de este modo, queda entre ellos una zona libre para actuaciones no reguladas, en las que ninguno est autorizado a interferir, y que precisamente constituye el mbito de libertad garantizado a los particulares. El poder legislativo posee plenas facultades para dictar las leyes: slo a l le compete establecer normas de carcter general, que no son otra cosa, por su esencia, las leyes.
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Citado por Izaga, ob. cit., pg. 277, Tomo I.

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Para Montesquieu, si un mismo rgano estatal ejerca el poder legislativo y el poder ejecutivo no poda existir libertad, porque este rgano impondra leyes tirnicas para tirnicamente ejecutarlas. Segn sus ideas, la unin de ambos poderes proporcionara a su titular tal cantidad de poder, que le permitira actuar arbitrariamente, mientras que su separacin impedira que el legislador aprobase leyes que impusieran cargas desorbitadas, debido a que no le beneficiaran a l, sino al poder ejecutivo. Tambin la unin del poder judicial con el legislativo era algo condenable. Cuando esto ocurra, los jueces se convertan al mismo tiempo en legisladores, y en lugar de declarar lo que es Derecho vigente, con independencia de su voluntad, crearan el Derecho a su propio arbitrio. Por ltimo, si el poder judicial estuviese en las mismas manos que el poder ejecutivo, los jueces reuniran el poder de juzgar y ejecutar, no pudiendo ser, por ello, neutrales. En consecuencia, los tres poderes deban atribuirse a tres rganos estatales distintos e independientes entre s13. Como anota un autor: innecesario parece subrayar la importancia que tuvo, en orden al desarrollo de las instituciones polticas hacia la fase democrtico-liberal del Estado, El espritu de las leyes de Montesquieu. Se escribe esta obra en Francia en plena monarqua absoluta, siendo una de las que ms contribuyeron a conformar la ideologa operante en la Revolucin, a la cual aporta elementos que resultan perfectamente identificables en algunos de los documentos fundamentales. Efectivamente, el artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de agosto de 1789, expresa: toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est asegurada ni la separacin de los poderes determinada, carece de constitucin. Pero poco antes de la clebre Declaracin francesa, la Constitucin norteamericana de 1788 haba consagrado el principio de la separacin de poderes: Artculo 1. Todos los poderes legislativos aqu concedidos sern atribuidos a un congreso de los Estados Unidos, que se compondr de un Senado y de una Cmara de Representantes. Artculo 2. El poder ejecutivo ser confiado a un Presidente de los Estados Unidos de Amrica. Artculo 3. El poder judicial de los Estados Unidos ser atribuido a un Tribunal Supremo y a Tribunales inferiores.... Sin incurrir en exageracin, puede decirse que a partir de esa poca prcticamente todas las constituciones promulgadas en el mundo hicieron suya la teora de la separacin de los poderes. Es ms, el principio, elevado a la categora de verdadero dogma, conserva an en nuestros das plena vigencia. La amplia difusin y consagracin del principio de separacin de poderes no garantiza que ella escape a serias crticas. Para muchos autores la transformacin de tres funciones de un solo poder en tres poderes iguales e independientes no pasa de ser un artilugio poltico-jurdico contrario a la naturaleza del Estado y atentatorio a su unidad orgnica: tan imposible es la vida de un Estado en que los poderes estn separados mecnicamente, como la de un cuerpo humano cuyos miembros se conciban separados y desunidos. Tal punto de vista de algunos autores contemporneos se refleja en la siguiente sntesis: Jellinek afirma que tan pronto se quiera trasladar la doctrina de Montesquieu a la realidad, surgen dificultades tericas y prcticas. Seala, en el primer sentido, que el fundamento de la concepcin jurdica del Estado est constituido por el reconocimiento de ste como una unidad, de donde se deduce, como consecuencia necesaria, la doctrina de la indivisibilidad del poder del Estado. Por eso, cada rgano del mismo representa, dentro de sus lmites, el poder del Estado. Es imposible, pues, hablar de una divisin de poderes. En la variedad de sus rganos no existe, por tanto, sino un solo poder del Estado. Seala tambin Jellinek, en cuanto a la prctica, que en ninguna Constitucin se aplica estrictamente la doctrina de divisin de poderes y siempre existe, en definitiva, preeminencia de algn rgano. Para Kelsen, la doctrina de Montesquieu incurre en una confusin, puesto que al separar los rganos separa las funciones que lgicamente estn subordinadas en las etapas de la creacin del derecho, sin desmedro de la unidad de este ltimo. Coincide adems, parcialmente, en la crtica de Jellinek en cuanto a que el poder es uno e indivisible, ya que expresa la validez de un orden jurdico. A esta crtica terica agrega otra de orden prctico. La doctrina de la divisin de poderes
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Sobre el particular ver: E. Stein, Derecho Poltico, Ed. Aguilar, Madrid, 1973, pg. 28.

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dice Kelsen- envuelve un postulado poltico que es el de asegurar la libertad; pero en realidad no la asegura; no basta que haya separacin de rganos para que la libertad est garantizada. Segn Karl Loewenstein lo que en realidad significa la as llamada separacin de poderes no es, ni ms ni menos, que el reconocimiento de que, por una parte, el Estado tiene que cumplir determinadas funciones el problema tcnico de la divisin del trabajo- y que, por otra, los destinatarios del poder salen beneficiados si estas funciones son realizadas por diferentes rganos: la libertad es de telos ideolgico de la teora de la separacin de los poderes. La separacin de poderes no es sino la forma clsica de expresar la necesidad de distribuir y controlar respectivamente el ejercicio del poder poltico. Lo que por lo general, aunque errneamente, se suele designar como la separacin de los poderes estatales es, en realidad, la distribucin de determinadas funciones estatales a diferentes rganos del Estado. El concepto de poderes, pese a lo profundamente enraizado que est, debe ser entendido en este contexto de una manera meramente figurativa. Tal vez una de las apreciaciones crticas ms severas al principio de la separacin de poderes corresponda a Luis Izaga: Si todo poder es de por s desptico, lo sern cada uno de los tres poderes en su esfera, en la que son independientes. En vez de un dspota, tendramos que soportar a tres. No se diga que se equilibran por la mutua oposicin. Por qu, en vez de oponerse, no se han de sumar para el ejercicio de la tirana, si as les conviniera? Cmo se consigue la armona por la oposicin, si no existe entre ellos un supremo principio de subordinacin orgnica, que, al existir, destruya el principio mismo de la igualdad e independencia? Por lo tanto, para el peligro indudable de despotismo, se va a buscar la solucin all donde no existe, ni puede existir. Al margen de todas las consideraciones precedentes, la doctrina reconoce que la distincin de funciones y la adecuada separacin de los rganos que las realizan, junto con ser aconsejable desde el punto de vista de la distribucin del trabajo, contribuye igualmente a alejar el peligro de abuso de poder. A mayor abundamiento, debe tenerse presente que la principal diferencia entre los regmenes autocrticos y los democrticos reside en que mientras en los primeros existe concentracin del poder, en los segundos existe la distribucin de funciones. Por consiguiente, la doctrina de Montesquieu, debidamente comprendida y aplicada con flexibilidad, mantiene a nuestro entender plena vigencia. I. La Funcin Legislativa Comnmente se define la funcin legislativa por la produccin de normas generales y obligatorias, tendientes a regular la conducta tanto de los ocupantes como de los no ocupantes de los cargos o roles de gobierno; y con respecto a todo tipo de relaciones que se establezcan entre ellos. Asimismo, es frecuente atribuir a la legislacin el carcter de produccin, creacin o establecimiento del derecho, lo que se expresa con la frmula: mediante la ley se crea el derecho. Con la funcin normativa, el Estado cumple la misin principal de plasmar el Derecho en normas para atenerse a l en su actuacin. Evidentemente, de que esta funcin se realice bien o mal depende el que las normas se cumplan o no se cumplan, y que el Estado pueda ser o no calificado como de Derecho. El Estado de Derecho que es uno de los pocos valores verdaderamente positivos heredados de la Revolucin francesa- existe all donde la funcin normativa se desarrolla en forma lgica, ordenada y consecuente, de manera que provoca el consentimiento espontneo del cuerpo ciudadano. En doctrina predomina el criterio que lo que caracteriza sustancialmente a la funcin legislativa es, en esencia, su funcin de norma innovadora y novedosa; vale decir, que hay funcin o actividad en sentido sustancial cuando se crea una situacin nueva con relacin al orden preexistente, o si existiendo, lo modifica.

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Siguiendo a la doctrina alemana, la mayora de los autores modernos distingue entre la ley en sentido formal y la ley en sentido material. Las leyes formales se expresa-, son todos los actos acordados en forma legislativa por el rgano legislador constituido, independientemente de la naturaleza ntima de stos; Toda decisin que emana del rgano que, segn la Constitucin de un pas, tiene carcter de rgano legislativo, dice Duguit. Leyes materiales son todos los actos de sustancia legislativa, no importa cul sea el rgano que lo emita. Desde este punto de vista, es ley todo precepto que lleve en s el carcter intrnseco de ley, independiente del cuerpo de que procede. Como caracteres intrnsecos se mencionan: la generalidad, el sentido abstracto y la obligatoriedad. La aplicacin de esta distincin al derecho positivo presenta dificultades, por cuanto la generalidad de los textos constitucionales resalta de manera especial el concepto formal de ley. Esto se debe afirma Carr- a que la Constitucin, al colocarse inmediatamente en el punto de vista de las realidades prcticas, no se preocupa de destacar la definicin abstracta de las funciones, sino que toma en consideracin principalmente la actividad de los rganos. Por consiguiente, tiene cierta tendencia a confundir la funcin con la actividad del rgano y a tratar como ley, por ejemplo, cualquier acto del cuerpo legislativo. La Constitucin no construye una teora funcional, sino un sistema orgnico de los poderes. Por eso las funciones del Estado no suelen aparecer, en los textos constitucionales, ms que en su aspecto formal. Ello no implica -como el mismo Carr debe admitir- que a veces las constituciones contemplan disposiciones que dan pbulo para aplicar el concepto de ley material. Tal ocurre, por ejemplo, cuando el texto fundamental expresa: Todos los ciudadanos son iguales ante la ley. En este caso, dentro del trmino ley, quedan incluidas, sin duda, todas la normas jurdicas del Estado (las de rango constitucional, las disposiciones reglamentarias, las ordenanzas municipales, los estatutos de entidades autnomas). Se ha usado, pues, en este caso, la palabra ley en su ms amplio sentido material. Debe reconocerse, no obstante, que al margen de las situaciones equvocas, la generalidad de las constituciones, cuando mencionan la palabra ley, lo hacen en el sentido formal. Este sera el nico criterio jurdicamente aceptable en los pases de rgimen constitucional: llamar ley a la formal, a la que es dictada por autoridades especiales en ejecucin inmediata de la Constitucin. Es esta ley la que mantiene una situacin de preferencia sobre las dems normas o decisiones de las autoridades constituidas incluso las del propio rgano legislativo- que solo son vlidas en la medida en que se derivan de la primera14. Se agrega que las dems caractersticas que se atribuyen a la ley en su acepcin estricta no pasan de ser cualidades ideales, muy racionales, pero que no coinciden ordinariamente con los ordenamientos positivos. Otro tanto se expresa respeto a las teoras finalistas que cualifican a la ley por sus propsitos de bien comn, por su racionalidad, por su justicia: slo constituiran recomendaciones polticas para los gobernantes, pero nada ms, lamentablemente, debera agregarse. De acuerdo con la parte orgnica de las constituciones promulgadas a partir de fines del siglo XVIII, la funcin legislativa se encuentra radicada en un rgano colegiado que se estima representativo de la voluntad nacional, por cuanto sus miembros son designados por eleccin popular. Ha predominado, igualmente, en los textos constitucionales, la configuracin de un rgano dual: Sistema bicameral. Los argumentos que se exponen a favor de este sistema son los siguientes: 1) La Cmara baja representa el impulso de mejora y de toda reforma progresista. El Senado (Cmara Alta) representa la tradicin y el equilibrio; 2) Los acuerdos legislativos se toman con ms reflexin y competencia al pasar por una doble discusin y examen; 3) En los estados federales, es en el Senado donde se encuentran representados los estados miembros, lo que permite concretar el principio de participacin.
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Csar Quintero, Los Decretos con valor de Ley, Ed. Instituto de Estudios Polticos, Madrid, 1958, pg. 55.

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El hecho de que la funcin legislativa se encuentre encomendada al rgano legislativo no entraa que los dems rganos queden totalmente excluidos de dicha actividad estatal. Por el contrario, la mayora de los ordenamientos positivos admiten la participacin del rgano ejecutivo en el proceso de formacin de la ley (iniciativa, veto) y, en algunos casos, lo elevan a la categora de colegislador (por ejemplo, la Constitucin chilena de 1925 y de 1980). Es ms, sea por razones especialmente previstas por el legislador, o por situaciones de hecho, la responsabilidad del ejercicio de la funcin legislativa queda en cierta forma desplazada al rgano ejecutivo. Ello implica entrar al mbito legislativo que algunos autores denominan legislacin irregular, lo que se trasunta en la dictacin de los denominados decretos con fuerza de ley y decretos leyes, cuestin que veremos con detencin cuando hablemos del Organo Legislativo. II. La Funcin Ejecutiva La funcin ejecutiva, dentro del esquema tradicional de separacin de poderes, consiste en la aplicacin de las leyes aprobadas por el Legislativo. Ahora bien, la actividad ejecutiva se bifurca en una de carcter administrativo y otra de naturaleza poltica. La funcin administrativa es la actividad del Estado mediante la cual ste realiza sus fines dentro del orden jurdico. De esta manera se distingue de la legislacin que, sustancialmente, es creacin de derecho, y de la jurisdiccional, actividad destinada a mantener el orden jurdico. Por eso, se suele decir que la administracin es una funcin sublegal: no puede alterar ni violar la ley. En tal sentido, dice Carr de Malberg: administrar consiste en proveer por actos inmediatos e incesantes a la organizacin y al funcionamiento de los servicios pblicos. Son actos administrativos todos los que no implican para los particulares ninguna modificacin a su rgimen, tal cual ste se halla establecido por la leyes vigentes. Esto significa que la funcin administrativa se halla constitucionalmente obligada, y slo puede ejercerse bajo el imperio de la leyes que la limitan jurdicamente. Es decir, no crea derecho nuevo. Cierto es que el legislador, por muy acucioso que sea, no puede prever todas las situaciones que en la prctica se originen en la aplicacin de las leyes. Para superar tales emergencias se otorga al administrador cierta libertad de opcin. Se trata de las llamadas facultades discrecionales -en oposicin a las facultades regladas-. En todo caso, en el uso de las facultades discrecionales el administrador no debe incurrir en arbitrariedad, y para ello debe atenerse a la finalidad prevista por el legislador -interpretacin teleolgica-. A. La Funcin Poltica En el mbito de la funcin poltica, el jefe del Ejecutivo (Primer Ministro o Presidente), aun cuando siempre enmarcado dentro del ordenamiento jurdico, tiene mayor libertad de accin. Entre diversas alternativas, slo a l corresponde decidir y, lo que es ms, podr o no tomar dicha resolucin. Ejemplos expresivos de estas facultades polticas son: convocatorias a plebiscito, disolucin de la cmara poltica, declaracin de estados de excepcin constitucional, ejercicio del derecho de veto, manejo de relaciones interpersonales, otorgamiento de indultos particulares, patrocinio de proyectos de ley, etc. A travs de estas decisiones se puede apreciar el denominado tacto poltico del gobernante; o, como piensan otros, se puede distinguir a un simple administrador de un estadista. Como dice Xifra Heras, el ejercicio de la funcin poltica supone dirigir y conducir la comunidad estatal al logro de sus fines esenciales, satisfaciendo sus exigencias; equivale a hacer efectivo el principio unitario director de la orientacin poltica, por encima de toda distincin o encasillamiento de las actividades estatales y englobando armnicamente a todas ellas bajo su impulso y direccin15. Encasillar los actos polticos en un esquema rgido resulta en la sociedad
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Introduccin a la Poltica, Ed. Credsa, Barcelona, 1965, pg. 161.

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contempornea tarea en extremo difcil, tanto ms si se considera la generalizada tendencia constitucional hacia el fenmeno descrito como vigorizacin del Ejecutivo. Por consiguiente, frente a las funciones de rutina deben considerarse las polticas, que implican la toma de decisiones ante situaciones nuevas y nicas, no subsumibles en normas o precedentes. De un modo general, la funcin ejecutiva tiene por finalidad asegurar el funcionamiento del Estado, dentro del cuadro de las leyes, para la aplicacin de los principios contenidos en dichas leyes. Para esto es necesario, primero, realizar actos jurdicos individuales que apliquen a tal o cual ciudadano, especficamente designado, las disposiciones generales contenidas en una ley, precisndolas y contemplndolas; as, se debe nombrar funcionarios, dar autorizaciones, celebrar contratos. Es necesario, por otra parte, realizar actos materiales, la funcin ejecutiva no se limita, pues, a una simple ejecucin. Ella importa, en realidad, prerrogativas bastante ms amplias, puesto que all caben todos los actos jurdicos que no tienen un carcter general e impersonal: muchas decisiones de poltica interior y todos los actos diplomticos se encuentran en ella16. En consecuencia, podemos estudiar el gobierno desde los mismos puntos de vista subjetivo y objetivo. Desde el punto de vista objetivo, gobierno sera la actividad poltica, es decir, aquella actividad de orden superior que concierne a la direccin suprema y general del Estado en su conjunto y en su unidad. B. La Funcin Administrativa En cambio, la administracin tiene por objeto intereses pblicos singulares, vale decir, intereses particularmente determinados y circunscritos que entran en una esfera subordinada: aquella en que se desenvuelve el poder pblico. Administracin, entonces, significa una actividad de un grado inferior a la de gobierno. Dios gobierna el mundo, pero no administra. Gobiernan y administran el Presidente de la Repblica y sus Ministros. En Francia se hizo una tentativa, bajo Napolen, de separar gobierno y administracin desde el punto de vista objetivo. Napolen gobernaba con su Consejo de Estado, en cuanto designaba en el seno del Consejo Delegados para los grandes asuntos; en cambio, los ministros estaban encargados de los negocios corrientes. Por ello se ha podido llegar a la siguiente distincin: 1 La funcin administrativa consiste esencialmente en realizar los asuntos corrientes de la Nacin. 2 La funcin gubernativa consiste en solucionar los asuntos excepcionales que interesan a la unidad poltica y en velar por los grandes intereses nacionales. Esta distincin, que se basa nicamente en la importancia del asunto que debe resolverse, puede resultar insuficiente en muchos casos. La funcin gubernamental trata de fijar las grandes directivas en la orientacin poltica, en orientar a la Nacin por un camino determinado. Trazadas estas grandes lneas polticas, deben ponerlas en ejecucin para la satisfaccin de las necesidades generales. Podramos llegar, entonces, al concepto de gobierno desde el punto de vista subjetivo y objetivo, diciendo que debe entenderse por tal la actividad de los rganos supremos del Poder Ejecutivo, es decir, rganos independientes, no sujetos a los otros rganos administrativos, que tienen por objeto la direccin suprema del Estado, encontrando en l su funcionamiento y su causa jurdica. Es lgico aadir que estos rganos superiores del Poder Ejecutivo al mismo tiempo que ejercen funciones de gobierno pueden ejercer funciones administrativas. De all que el Presidente de la Repblica ejerza, juntamente con los ministros, la funcin poltica de gobierno y tambin la administrativa, mientras que los dems funcionarios solamente pueden realizar tarea administrativa. En este sentido Ducrocq ensea que cuando en la actividad del Estado se distingue una actividad de gobierno o poltica de una actividad administrativa, la primera se refiere solamente a la actividad de los rganos del Poder Ejecutivo y con la palabra gobierno se indica la parte ms eminente de las funciones atribuidas a esos rganos. La Administracin es la accin que
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Maurice Duverger, nstituciones Polticas y Derecho Constitucional, Ed. Ariel, Barcelona, 1965.

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se realiza para satisfacer las necesidades del Estado, de acuerdo con las leyes y las directivas del gobierno. El Gobiernos es, entonces, funcin de iniciativa: da impulso y direccin a la administracin. El gobierno es la cabeza y la administracin es el brazo17. En lo que atae a la estructura del rgano ejecutivo, los sistemas adoptados por los ordenamientos constitucionales detentan marcadas diferencias, pero es posible, como simple nota indicativa, sealar como predominantes las siguientes caractersticas: a) rgano unipersonal (excepcionalmente colegiado) y b) duracin temporal del mandato. En el aspecto formal de la funcin ejecutiva es muy variada, pero la categora formal ms elevada de los actos de mando es el decreto, por emanar del rgano ejecutivo supremo (Presidente, Consejo de Ministros). Despus hay toda una gama de posibilidades; incluso hay actos simblicos y a veces se producen hasta por va de hecho. En relacin a su anlisis formal, lo veremos en el estudio de las fuentes del derecho. III. La Funcin Jurisdiccional La funcin jurisdiccional, en su sentido material, es la parte de la actividad del Estado que consiste en expresar derecho, en pronunciarlo. Ahora bien, Qu debe entenderse por pronunciar el derecho? En el Estado moderno dice Carr- el derecho es el conjunto de reglas formuladas por las leyes o en virtud de las leyes, que constituyen el orden jurdico del Estado. Pronunciar el derecho, no es, pues, crearlo, sino reconocerlo. El acto jurisdiccional consiste, entonces, en buscar y determinar el derecho que resulta de las leyes, a fin de aplicarlo a cada uno de los casos de que hacen cargo los tribunales. El cometido de estos, por consiguiente, es aplicar las leyes, o sea, asegurar el mandamiento del orden jurdico, establecido por ellos. Por esto se califica generalmente a los jueces como guardianes de la leyes. Existe la necesidad de pronunciar el derecho por un rgano especial por diversos motivos. a) Siempre que haya violacin de las leyes. Y no slo porque toda violacin debe ser castigada y restablecido el derecho perturbado por los fines que explica el Derecho Penal, sino tambin porque no se debe proceder a ese castigo, ni a ese restablecimiento, sin que proceda un juicio en que oficialmente consten el delito y la culpabilidad del delincuente. As lo precisa la seguridad personal. b) Sin que exista violacin de derecho, puede sobrevenir un desacuerdo en la manera de apreciarlo entre particulares o entre los particulares y el Estado (por ejemplo: la clusula de un contrato o testamento; el alcance prctico de una ley). c) Sin que sobrevenga ninguna de las situaciones anteriores, como preliminar indispensable para proceder a su ejercicio. As, por ejemplo, la existencia de una deuda reconocida, pero no pagada, otorga al acreedor, sobre los bienes, determinados derechos cuya realizacin, a su vez, implica actos coactivos. Pero, ya sea por el axioma de que no es lcito tomarse la justicia por su mano, ya porque es necesaria la intervencin de agentes, debe proceder siempre una oficial declaracin del derecho y la autorizacin; a veces procede el mandato de que se realicen determinados actos. En la ejecucin de un testamento, en la toma de posesin y ejercicio de la tutela, la intervencin de la autoridad soberana y oficial no slo se justifica plenamente, con el fin de resolver las disensiones que en la fijacin de los nuevos derechos y obligaciones pudieran brotar, sino tambin por la necesidad y conveniencia de prevenirlos. Las consideraciones expuestas explican que en este trabajo utilicemos para designar esta funcin la expresin jurisdiccional y no judicial, como tambin suele llamrsela. La palabra juzgar evoca la idea de proceso o juicio y tiene tradicionalmente un sentido de arbitraje: el juez es un rbitro para las partes contrarias. La palabra jurisdiccin, en cambio, no implica necesariamente la existencia de un proceso, sino que designa simplemente una funcin que consiste en pronunciar derecho.
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Manuel Mara Diez, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1963, Tomo I, pg. 111 y sgtes.

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Se ha discutido arduamente en doctrina si la funcin jurisdiccional constituye una actividad estatal independiente de la ejecutiva. Para numerosos autores -Haurios, Duguit, Carr de Malberg, entre otros- la funcin jurisdiccional es un incidente de la ejecucin de la ley, y debe, por lo mismo, considerarse como una rama de la funcin ejecutiva. No faltan, por cierto, en abono a esta argumentacin, las invocaciones al difusor del principio de divisin de poderes, Montesquieu, para quien los jueces son la boca que proclama las palabras de la ley; seres inanimados, y de acuerdo con su teora, una tal administracin de la justicia que tan slo aplica las leyes no precisa de una institucionalizacin formal puesto que nace directamente. Por lo tanto, no es poder propiamente dicho: prcticamente no es nada. Para otros autores -Esmein, Meyer, Davin, Izaga- no cabe duda de que la funcin jurisdiccional debe ser considerada como independiente de la ejecutiva y ejercida por un rgano diferente. En primer lugar, esa autonoma es consecuencia natural del principio de la divisin del trabajo y de la especialidad tcnica que la funcin misma reclama. Pero hay ms, como expresa Meyer: Puesta la vida tan slo en la justicia sin acepcin de personas ni de intereses, debe dar, o estar en situacin de dar sus fallos con entera libertad, imparcialidad o independencia. Y esa situacin de independencia no la encuentra sino fuera de la esfera en que vive y se mueve la actividad ejecutiva, libre de los halagos y de sus coacciones, de sus influencias polticas y partidistas. Por encima de las controversias doctrinarias, lo cierto es que en la actualidad la autonoma del poder judicial, es decir, su ejercicio por rganos distintos e independientes de los rganos que ejercen las otras dos funciones, es un verdadero postulado del Derecho Poltico, disciplina que considera esta independencia como un principio integrador bsico del concepto Estado de Derecho. Por lo dems, as lo ha consagrado la mayora de los textos constitucionales contemporneos. Debemos agregar, como se pormenorizar ms adelante, que dentro de algunos sistemas constitucionales el rgano jurisdiccional cumple el importantsimo rol de supervigilar la constitucionalidad de las leyes, esto es, salvaguardar el principio de la supremaca constitucional. Respecto a la organizacin del rgano jurisdiccional, en los diversos textos constitucionales existe cierto consenso de que deben observarse las siguientes prescripciones: los Tribunales de Justicia han de estar distribuidos en el mbito territorial del Estado en nmero y proporcin suficientes para el acceso viable de todos los ciudadanos. Estos tribunales deben ser autnomos e independientes en su respectiva esfera y demarcacin territorial. Pero estn unificados, no slo por la unidad de legislacin que aplican, sino por la coordinada subordinacin a otros tribunales de instancias superiores y, finalmente, a un tribunal central y supremo, encargado de dar unidad a la jurisprudencia y de velar por la recta administracin de justicia. Generalmente, las legislaciones optan por establecer tribunales unipersonales, en primera instancia, y colegiados, para los de segunda y casacin. Respecto a la designacin de los miembros de la judicatura, existen tres sistemas principales: a) autogeneracin que, como lo indica su nombre, supone una total autonoma del rgano jurisdiccional frente a los otros; b) eleccin popular (proclamado por la Revolucin Francesa y puesto en prctica por diversos estados miembros de los Estados Unidos de Norteamrica); c) nombramiento por el Jefe del Estado o por el Congreso; d) sistemas mixtos que ofrecen como variantes: 1) Designacin por el Ejecutivo con el consentimiento del Senado (miembros del Tribunal Supremo Federal de EE.UU.), 2) Por el Ejecutivo, a partir de ternas propuestas por los tribunales superiores (caso de Chile a excepcin de la Corte Suprema); y 3) designacin por un consejo integrado por miembros de los tres rganos del Poder Estatal (Francia, Italia). Como una forma efectiva de reforzar el principio de la independencia del rgano jurisdiccional, las constituciones establecen casi universalmente la inamovilidad judicial. En virtud de ellas, los miembros de la judicatura tienen la seguridad de sus cargos, ya que no pueden ser depuestos, suspendidos ni trasladados contra su voluntad, sino por causa plenamente justificada y consultada en la ley con antelacin. La inamovilidad no obsta, por cierto, que los jueces sean responsables en los casos que se acredite incumplimiento o infraccin de leyes, por ignorancia inexcusable, descuido o mala fe. Los

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sistemas ideados para hacer efectiva esta responsabilidad son diversos, pero todos ellos coinciden en tomar las debidas prevenciones a fin de que el principio bsico de la independencia de la judicatura no aparezca vulnerado. La Declaracin Universal de los Derechos Humanos en 1948, en su artculo 10, considera como esencial la existencia en todos los pases de un tribunal independiente e imparcial. iii) Legalidad de la Administracin El principio de la legalidad y el sometimiento de la Administracin es otro de los pilares bsicos del Estado de Derecho, y para su adecuado respeto se establecen recursos que pueden impetrar los afectados. El liberalismo consagr el principio de la legalidad de la Administracin Pblica y de la actividad administrativa, la vinculacin de la Administracin a la ley, rompiendo as con la tradicin del Estado Polica, donde la autoridad soberana determinaba el obrar administrativo sin consideraciones jurdicas que sirvieran de lmites a sus decisiones. El principio de la legalidad de la Administracin, la sumisin de sta a la ley, se manifiesta, sobre todo, a travs de un sistema que asegure el comportamiento de sta conforme a Derecho y que sirva de garanta para la seguridad jurdica de los particulares. Se trata, pues, del establecimiento de un control jurisdiccional contra posibles infracciones legales llevadas a cabo por los rganos de aqulla: es el llamado Rgimen jurdico de la Administracin, o sistema de justicia administrativa. Los dos sistemas para controlar a la Administracin son, por una parte, el de la unidad de jurisdiccin, otorgando al juez ordinario la competencia para el control; por otra, la creacin de una jurisdiccin administrativa especial. d) Derecho y libertades fundamentales Cualquiera que sea la concepcin doctrinaria que se tenga acerca de los derechos fundamentales (modelo iusnaturalista, modelo positivista o modelo dualista), el fin ltimo del Estado de Derecho no es otro que proporcionarles a ellos debida proteccin. Refirindose a la concepcin de estos derechos en las formulaciones del liberalismo, escribe Combellas, los derechos fundamentales, concebidos como lmites al Estado y, por tanto como proteccin del individuo frente a las intervenciones arbitrarias de aqul, constituy uno de los elementos con los cuales la burguesa quiso imponer su filosofa poltica al Estado. Estos derechos considerados como inalienables y anteriores al Estado conforman una suerte de barrera fortificada frente a las eventuales arbitrariedades del poder. La libertad, la propiedad y la seguridad del individuo son las ideas bsicas en torno a las cuales tales derechos se construyen. El catlogo de los derechos fundamentales, que fue complementado posteriormente con la incorporacin de los derechos de contenido econmico-social, constituye, por lo dems, uno de los aportes ms relevantes del llamado neoconstitucionalismo. Puede admitirse como un catlogo ms o menos actualizado de estos derechos, el siguiente: Derecho a la vida y a la integridad fsica. Respecto a la dignidad moral de la persona. Derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Derecho a una veraz informacin. Derecho a la libertad religiosa y de creencias, con manifestacin externa del culto, etc. Derecho a la libertad de reunin y asociacin (partidos polticos, sindicatos, etc.) Derecho a la libertad de circulacin y residencia e inviolabilidad del domicilio, correspondencia, etc. Derechos econmicos y sociales tendientes a una efectiva nivelacin e igualdad socioeconmica (derecho al trabajo, seguridad social, huelga, etc.)

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Derechos polticos tendientes a la institucionalizacin de la democracia y del Estado de Derecho (intervencin y fiscalizacin efectiva en las funciones de gobierno, elecciones libres, etc.) Derecho efectivo de todos los hombres a una participacin igualitaria en los rendimientos de la propiedad, que tender as a adoptar formas de carcter colectivo. Derecho de igualdad ante la ley. Derecho a la seguridad y garanta en la administracin de justicia, concebida sta independientemente de toda instancia poltica (derecho a no ser arbitrariamente detenido, derecho del detenido a no ser objeto de malos tratos, derecho a un proceso dotado de las suficientes garantas, derecho a contar con recursos jurdicos adecuados, etc.). El estado social de derecho La circunstancia de que el Estado de Derecho haya surgido en Europa bajo la inspiracin de la doctrina liberal no impidi que posteriormente fuese incorporando ingredientes de distinta naturaleza doctrinaria -socialismo, social cristianismo, neoliberalismo- lo que obviamente ha significado variaciones de sus contenidos concretos y cometidos. Justo Lpez resume esta evolucin: El Estado de Derecho puede ser liberal o social, segn la prevalencia de determinados rasgos caractersticos con respecto al derecho de propiedad y a los llamados derechos sociales. As, la acentuacin del primero sera propia del Estado de derecho liberal y la de los segundos, propia del Estado de Derecho social. En efecto, el Estado social de Derecho persigue se dice- la realizacin de la justicia en su ms alto y cabal sentido, y ello no es incompatible con el mantenimiento del principio del imperio de la ley. En otros trminos, el Estado social de Derecho postula la concrecin efectiva de los derechos de contenido econmico-social, sin por ello abandonar el respeto a la legalidad y a los derechos de corte clsico. Anotamos que algunas constituciones contemporneas, como la Constitucin alemana de 1949 y la espaola de 1978, han incorporado a su texto el concepto de Estado de Derecho. Estado de Derecho en la Constitucin de 1980 Aun cuando la Constitucin de 1980 no emplea expresamente la locucin Estado de Derecho, no puede desconocerse que los principios de ste aparecen incorporados a travs de su articulado. Desde luego, el principio del imperio de la ley y de la supremaca constitucional se encuentra en los artculos 6 y 7 plenamente explicitados: Los rganos del Estado deben someter su accin a las normas dictadas conforme a ellas. Los preceptos de esta Constitucin obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos rganos como a toda persona, institucin o grupo. La infraccin a esta norma generar las responsabilidades y sanciones que determine la ley (art. 6). Por su parte, en el inciso 1 del artculo 7 se expresa: Los rganos del Estado actan vlidamente previa investidura regular de sus integrantes dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley. La supremaca constitucional aparece tutelada a travs de los controles preventivos que ejerce el Tribunal Constitucional (art. 82) y el control represivo que corresponde a la Corte Suprema (art. 80). En lo que atae al principio de divisin de poderes (distribucin de funciones), ste aparece implcitamente reconocido en el inciso 2 del art. 7 que expresa: Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni an a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la constitucin o las leyes. Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y sanciones que la ley seale.

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Por otra parte, hay que considerar que este principio aparece explicitado al destinarse captulo separado a cada uno de los rganos del Estado (por ejemplo, Captulo IV, Gobierno; Captulo V, Congreso Nacional; Captulo VI, Poder Judicial) y destacarse al mismo tiempo que estos rganos ejercen atribuciones exclusivas dentro del mbito de sus respectivas competencias (por ejemplo, artculos 24, 32, 48, 99, 73). La legalidad de la Administracin tambin tiene amplio reconocimiento en el Cdigo Fundamental; manifestacin de ello se encuentra en los artculos 38 inciso 2, 82 N 6 y 12, 87 y 88. Cabe tambin mencionar que en ausencia de un procedimiento contencioso-administrativo, el recurso de proteccin establecido en el art. 20 de la Constitucin se utiliza como un instrumento de control a los actos administrativos por parte del rgano jurisdiccional. Finalmente, los derechos fundamentales y sus garantas aparecen reconocidos en el Captulo III, donde tambin se consultan dos acciones de gran eficacia para su tutela: Recurso de Proteccin en el artculo 20 y Recurso de Amparo en el artculo 21. Las restricciones que el inciso 2 del artculo 5 impone al ejercicio de la soberana tambin constituyen un valioso resguardo para los derechos fundamentales. Cabe puntualizar que el catlogo de derecho consultado en Captulo III de la Constitucin tiene un reconocimiento bastante dbil en lo que dice relacin con los derechos de contenido econmico-social.

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