Facultades Homologatorias del Juez Concursal. Puede le juez modificar la propuesta concordataria del deudor?

Por Jorge Daniel Grispo. 1. Introduccin El debate relativo a las facultades homologatorias del juez concursas ha recobrado importancia, a la luz de las ltimas modificaciones introducidas en el rgimen falencial por las leyes 25.563 y 25.589. Oportunamente, a partir de la modificacin introducida en 1995, por la ley 24.522, derogatoria de la ley 19.551, se haba considerado que el juez del concurso deba realizar un mero control formal de la propuesta de acuerdo, la cual, alcanzadas las mayoras legales, deba necesariamente homologarse. La evolucin que implic en el tema motivo de anlisis, el art. 17 de la ley 25.589 concierne al expreso reconocimiento legislativo de las facultades homologatorias del juez, al justipreciar la legalidad de las propuestas sometidas a su homologacin, dado que no alcanza, en el proceso universal, que el deudor acuerdo con sus acreedores, sino que, adems, dicho acuerdo debe ser sometido a la necesaria homologacin del magistrado interviniente, dndole al mismo autoridad de cosa juzgada, que deber en consecuencia ser cumplido por el deudor so pena de habilitar a los acreedores comprendidos a ejecutar las prestaciones respectivas o a pedir su quiebra.1 Sin perjuicio de lo anterior, es vlido recordar que, desde la vigencia de la nueva normativa falencial ley 24.522, modificada por leyes 25.563 y 25.589-, el juez concursal cuenta con la posibilidad de imponer la propuesta en determinadas circunstancias las cuales no son motivo de anlisis en el presente trabajo. Conforme sealramos anteriormente, como una manifestacin remozada del principio de igualdad de trato para los acreedores concursales, dispone tambin- esta norma que las propuestas de acuerdo deben contener clusulas iguales para los acreedores dentro de cada categora. Se faculta al deudor concursado para realizar propuestas de pago que pueden diferir entre s, dirigidas a cada una de las categoras de acreedores. Tambin se incluye la posibilidad, como facultad del deudor, de efectuar para una misma categora, distintas propuestas, entre las cuales los acreedores incluidos en las mismas deben elegir la que ms convenga a sus intereses al momento de dar su adhesin a la misma.2 2. Antecedentes jurisprudenciales relevantes No pretendemos realizar una anlisis exhaustivo de todos los antecedentes
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Conf. Villanueva, Julia: Concurso Preventivo, Rubinzal-Culzoni, 2003, p. 497. Agrega con razn la autora que El acuerdo debe ser homologado, porque por la mayora de acreedores prevista en la ley, est destinado a producir sus efectos tambin respecto de los disidentes o ausentes, contra o con prescindencia de su consentimiento. 2 Grispo, Jorge Daniel, Tratado sobre la Ley de Concursos y Quiebras, t. II, Ad-Hoc, 1998, p. 58

jurisprudenciales sobre el particular, motivo por el cual habremos de concentrarnos en aquellos que nos parecen ms relevantes. Pronunciamientos anteriores a las reformas concursales destacaron que si bien la ley 24.522 en su art. 52, dispone que no deducidas las impugnaciones en trmino, o rechazadas las interpuestas, el juez dictar resolucin homologatoria del acuerdo en el plazo de diez das, sin embargo, resulta improcedente interpretar dicha norma en la inteligencia segn la cual el juez se encontrara constreido en todos los casos en forma absoluta e irrestricta a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado favorablemente por las mayoras legales requeridas, toda vez que el sentenciante conservara siempre la potestad de realizar un control que trasciende la mera legalidad formal, en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el inters pblico, atendiendo al ordenamiento jurdico en su totalidad (v. gr. Cd. Civil, arts. 953 y 1071), ya que de otro modo el magistrado estara renunciando a cumplir con los deberes propios de la funcin jurisdiccional.3 El art. 52 de la ley 24.522 de concursos y quiebras proporciona una directiva al juez para la homologacin del acuerdo, pero no impide su facultad de realizar un control que excede el de la mera legalidad formal, en los casos en que el acuerdo puede afectar el inters pblico, teniendo en cuenta todo el universo jurdico.4 En la causa Curi Hermanos S.A., se ofreci como propuesta concordataria, por una parte, el pago del 100% del capital verificado y admisible, mediante la dacin en pago por entrega de bienes, sobre los cuales se le otorgaba a los acreedores un valor equivalente a la proporcin de su crdito respecto del pasivo total verificado. La propuesta que se aprob (modalidad B), consista en la constitucin de un fideicomiso de administracin. En dicha causa, fue tambin un punto relevante a tener en cuenta la propuesta denominada C, por medio de la cual se estipulaba que la forma de pago para los llamados acreedores tardos y los revisionistas es decir aquellos que accedieran al proceso universal a consecuencia de los incidentes de revisin en trmite-. El ofrecimiento para estos acreedores consista en el pago del 50% del capital, ms intereses a tasa Libor, con ms un plazo de gracia de dos aos a contar desde la resolucin verificatoria, y un plazo de cinco aos desde el vencimiento del perodo de gracia, en cinco cuotas anuales. Al comparar las propuestas, se puede sealar que los acreedores quirografarios incluidos en las mismas recibiran un tratamiento desigual, cobrando unos el total de su crdito, mientras que los acreedores tardos y los revisionistas solo una parte del crdito en un trmino de 7 aos. Los magistrados concursales deben velar por la igualdad de trato entre los acreedores del fallido que correspondan a un misma categora. Dentro de esta lgica, los verificantes tardos son tambin acreedores respecto de los cuales el principio comunitario de igualdad debe aplicarse, motivo por el cual, ofrecer propuestas vejatorias para este tipo
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CNCom., Sala C, 27/10/95, La Naviera Lnea Argentina de Navegacin Martima y Fluvial s/ Quiebra, LDTextos. 4 CNCom., Sala B, septiembre 3-996 Covello, Francisca M. S/ Quiebra, LL, 1997-E, p. 244.

de acreedores, resulta desacertado y contrario a los parmetros dentro de los cuales una propuesta concursal puede ser homologada. En este tipo de situaciones pensamos que no sera factible la homologacin, en razn de su evidente discriminacin entre los acreedores de igual condicin. Ello adems de considerar las implicancias propias del art. 56 LCQ, en punto a los efectos ya cumplidos, toda vez que el pago de las cuotas concordatarias tiene efecto cancelatorio para el deudor concursado, motivo por el cual, el acreedor que se insina tardamente nada podr reclamar ni al deudor, ni a los dems acreedores, sobre los efectos ya cumplidos del acuerdo preventivo. En sentencia del 4/9/2001 de la Sala C de la Cm. Nac. de Comercio recada in autos Lnea Vanguard SA s/ Concurso preventivo, el tribunal revoc la decisin de primera instancia y no homolog un acuerdo preventivo consistente en el pago del 40 % de los crditos verificados, sin ningn tipo de inters, con 5 aos de gracia y en 20 cuotas anuales a contar de la homologacin del acuerdo por entender que la propuesta era abusiva. Ahora bien, en su voto, el Dr. Jos Luis Monti dijo compartir lo expresado en el voto de los Dres. Caviglione Fraga y Di Tella, pero agreg que "acorde con la finalidad preventiva que caracteriza a este proceso, y habida cuenta de que el rechazo del acuerdo se basa en circunstancias que podran revertirse en una reformulacin de sus trminos, parece factible instar a la instancia de grado para que, sea mediante un nuevo perodo de exclusividad, sea mediante el procedimiento que se arbitre al efecto, acuerde a la concursada la posibilidad de proponer esa reformulacin a fin de hacer compatible la propuesta con los principios enunciados". Me explico: el decisorio de la Cmara dice: revocar, o sea, hacer lugar a la impugnacin que la primera instancia haba rechazado. 3. Prevalencia del ordenamiento general Corresponde examinar el rgimen concursal en su relacin con el resto de nuestro ordenamiento jurdico, integrando la legislacin especial en vez de aislarla. Con anterioridad a las modificaciones introducidas por las leyes 25.563 y 25.589 a la ley 24.522, se evidenciaba una marcada disposicin jurisprudencial tendiente a valorar ntegramente las propuestas concordatarias en vez de proceder a su mecnica homologacin (entre otros, fallos Betesh, Jos s/ Quiebra, Lnea Vanguard S.A. Curi Hermanos), Con anterioridad a esta tendencia, y desde la vigencia de la ley 24.522, en 1995, recurrentemente se haba sealado a los acreedores del deudor como los nicos interesados en la consideracin de la propuesta de pago ofrecida por su deudor. A partir de anteriores trabajos doctrinarios hemos destacado que existe un lmite, por sobre el cual, el juzgador debe valorar los alcances del concordato. Pensamos que jueces que afrontan la homologacin de un concurso almacenan para s la posibilidad de efectuar una valoracin ntegra del concordato con el objetivo de resguardar la totalidad de los intereses involucrados, sean stos privados o pblicos. Situacin sta hoy expresamente plasmada en el rgimen concursal vigente. Va de suyo que el magistrado no podra validar

un concordato que se opusiera al principio de trato igualitario de los acreedores, como as tampoco con normas tales como el art. 953 y 1071 del Cdigo Civil. 4. Facultades del juez para rechazar la homologacin del concordato Desde la vigencia del reformado artculo 52, introducida por el art. 17 de la ley 25.589, los jueces concursales tienen la expresa facultad de valorar la propuesta ofrecida por el deudor, y si la propuesta no rene a criterio del magistrados los requisitos mnimos de validez, podr denegar la homologacin. Esta situacin, en principio, lo obligara a decretar la quiebra, no obstante, y conforme analizaremos ut infra, el camino a seguir podra ser distinto al de la liquidacin compulsiva. Sin perjuicio de lo anterior, es dable sealar que la consideracin respecto de la necesidad de rechazar la homologacin propuesta por el deudor concursado se encuentra integrada por aquellos casos en los cuales la homologacin del concordato implicara una flagrante violacin del orden pblico, (no el concursal nicamente) considerado en su totalidad. A su vez, y tal cual lo reglamenta el art. 274 LCQ el juez tiene la direccin del proceso, encontrndose facultado para ordenar todas las medidas de impulso de la causa y de investigacin que entienda necesarias. Pensamos que la potestad revisora del magistrado, es de carcter excepcional, por lo que, si el deudor obtuvo la aprobacin de su propuesta debe primar la voluntad de los acreedores, pudiendo denegarse la homologacin nicamente en los casos en los cuales se pudiera derivar en una violacin a la ley, y a los propios acreedores. El juez del concurso preventivo es el director del proceso, sostenindose que an en la versin original del art. 52 (conf. ley 24.522) el magistrado no poda homologar aquellos acuerdos contrarios a derecho, dado que el ordenamiento concursal no configura un compartimiento hermtico, sino que ste debe ser interpretado en base a todo el ordenamiento legal. Correspondera diferenciar las principales facultades del juez del concurso: En primer lugar tiene la facultad de homologar o no una propuesta concordataria, en este caso se trata de la consideracin de una propuesta nica; en segundo, posee la facultad reconocida expresamente al juez en el caso de considerar una pluralidad de propuestas, hiptesis en la cual el magistrado podra homologar el acuerdo y aplicarlo a la totalidad de los acreedores quirografarios. 5. Situacin en la hiptesis de propuesta nica Con relacin los casos en los cuales el deudor presente una propuesta unitaria para todos sus acreedores, la novedad concursal importa el reconocimiento expreso de las facultades homologatorias del juez, el cual deber valorar las propuestas de concordato ofrecidas por el deudor. El inciso 4 del art. 52, expresa que: en ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley. La convalidacin judicial, que implica la sentencia emitida en los trminos del art. 52 LCQ implica un acto formal, que debe emitir el magistrado, nicamente en aquellos casos en los cuales:

a) se han alcanzado las mayoras necesarias, b) o en su caso, si las impugnaciones al acuerdo fueron rechazadas, c) siempre y cuando lo acordado no vulnere los principios generales del derecho. d) cumplir con los restantes requisitos exigidos por el ordenamiento concursal. Compete al concursado la presentacin ante el tribunal de las conformidades de sus acreedores que representen la doble mayora de capital y de personas exigidas por la normativa concursal. No es posible conocer, a primera vista, si todos o algunos de los acreedores verificados que no participaron de la negociacin, estuvieron de acuerdo con la propuesta dado que al obtener el deudor las dos terceras partes del capital verificado, representado por la mayora absoluta de los acreedores, bien podra suceder que al deudor no le interese completar las dems conformidades de sus acreedores y se conformara con los mnimos establecidos en el art. 52. Sealo Mosso que las reglas contenidas en los arts. 21, 502, 953, 954, 1071, 1198 y concordantes del Cdigo Civil son normas no subordinadas sino subordinantes pues cubren todos los actos jurdicos que puedan celebrarse. Son principios jurdicos fundamentales, supuestos en todo ordenamiento normativo y presentes en todas sus expresiones y formas. 5 Situacin que entendemos plenamente aplicable a la hiptesis de propuesta nica introducida por al reforma del art. 52 por ley 25.589. Debemos considerar el texto legal actual: Las propuestas no pueden consistir en prestacin que dependa de la voluntad del deudor. Cuando no consista en una quita o espera, deber expresar la forma y tiempo en que sern definitivamente calculadas las deudas en moneda extranjera que existiesen, con relacin a las prestaciones que se estipulen. El anterior deca textualmente: ... Si consiste en una quita, aun cuando contenga otras modalidades, el deudor debe ofrecer, por lo menos, el pago del cuarenta por ciento (40%) de los crditos quirografarios anteriores a la presentacin. .... Actualmente cabe a los magistrados juzgar el limite de razonabilidad que debe tener toda propuesta concordataria y evitar aquellas que impliquen un abuso irrestricto del derecho. La propuesta de acuerdo, de ninguna manera podra infringir este lmite de legalidad, bajo pena de invalidez de la misma. En aquellas propuesta de largo aliento, la depreciacin de lo ofrecido por el slo transcurso del tiempo infringe el lmite moralmente permitido por nuestro sistema legal considerado en su totalidad, lo cual conlleva a no dudarlo- la implcita facultad del juez del concurso de no homologar la propuesta en cuestin. Cuando la propuesta, sin calcular la incidencia de los plazos propuestos a consecuencia de la postergacin de los pagos concordatarios, o bien, su lisa y llana omisin a la luz del nuevo texto legal, convierte a la misma en violatoria del derecho de propiedad de los acreedores concursales, no puede ser convalidada. Si bien desde el punto de vista formal podran resultar vlidos, vulneran las exigencias mnimas de integridad patrimonial impuestas por el ordenamiento jurdico considerado en su totalidad, conclusiones que obstaran en principio a la homologacin del
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Mosso, Guillermo G., El juez concursal ante la homologacin del acuerdo preventivo, ED t. 176, p. 975. Con similar criterio vase Monti, Jos Luis, El concordato como negocio jurdico, LL, 2000-E, p. 1089 y ss.

concordato. Se pueden ofrecer propuestas que excedan el mnimo previsto por el hoy derogado art. 43 de la ley 24.522 (pago del 40% de los crditos quirografarios). Pero no podemos permitir la violacin lisa y llana de nuestra Constitucin Nacional, violentando el derecho de propiedad de los acreedores. Recaer en los jueces la dura y difcil faena de encontrar frmulas que satisfagan todos los intereses en juego, dentro del marco de una plena vigencia de nuestra Constitucin Nacional. La facultad revisora del magistrado, conforme venimos sosteniendo, es de carcter excepcional. Si el deudor ha reunido las conformidades necesarias para la aprobacin de su propuesta nica, debe primar la voluntad de los mismos, -que as ha sido expresada en el expediente- y slo en aquellos casos en los cuales la homologacin solicitada pudiera derivar en una burla a la ley, y a los propios acreedores, el juez deber echar mano de esta potestad y denegar la homologacin. 6. Hiptesis de pluralidad de propuestas El nuevo art. 52 (versin ley 25.589) dispone en el inciso segundo del artculo analizado que: Si considera un acuerdo en el cual hubo categorizacin de acreedores quirografarios y consiguiente pluralidad de propuestas a las respectivas categoras: a) Debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayoras del art. 45, o en su caso, las del art. 67; b) Si no hubieran logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes requisitos: i. Aprobacin por al menos una de las categoras de acreedores quirografarios; ii. Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario; iii. No discriminacin en contra de la categora o categoras disidentes. Entindese como discriminacin el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categora o categoras disidentes puedan elegir despus de la imposicin judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, nicas o alternativas, acordadas con la categora o categoras que las aprobaron expresamente. En defecto de eleccin expresa, los disidentes nunca recibirn un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categora o con cualquiera de las categoras que prestaron expresa conformidad a la propuesta. El artculo trascripto tiene particular importancia en armona con la reinstauracin del art. 48 procedimiento de salvataje de la empresa-, con lo cual, el legislador reconoce expresamente la facultad revisora del magistrado, en punto a denegar la homologacin del concordato, si entendiera que el acuerdo arribado no se ajusta a derecho, adems de posibilitar que ste imponga el acuerdo en determinadas circunstancias. Corresponde al juez la valoracin del acuerdo preventivo a la luz de los principios

generales del derecho, evitando que la homologacin del mismo se convierta en un abuso del derecho del deudor, respecto de sus acreedores. Evaluada la coherencia interna del acuerdo, el juez puede imponerlo a los acreedores en la hiptesis de pluralidad de propuestas, y si el deudor ha alcanzado los porcentajes de aceptacin requeridos por el texto legal. Cuando el concursado hubiera categorizado a los acreedores quirografarios, el juez debe homologar el acuerdo cuando se hubieran obtenido las mayoras del artculo 45 o, en su caso, las del artculo 67, (el deber de homologacin del juez, lo es en el sentido de que el acuerdo no resulte contrario a derecho en virtud de los argumentos ut-supra expuestos). El art. 52, inc. b contempla la facultad que podr utilizar el magistrado actuante, en el supuesto de falta de reunin de la mayora de personas, (la mayora de capital debera reunirse en el equivalente a las tres cuartas partes del quirografario inc. 2, b ii-), tendiente a imponer a las minoras disidentes de acreedores el acuerdo aprobado por las mayoras representativas del capital quirografario. De esta forma, si no hubieran logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, el juez puede homologar el acuerdo, e imponerlo a la totalidad de los acreedores quirografarios, siempre que resulte reunida la totalidad de los siguientes condiciones: 1) Aprobacin por al menos una de las categoras de acreedores quirografarios; 2) Conformidad de por lo menos las tres cuartas partes del capital quirografario; 3) No discriminacin en contra de la categora o categoras disidentes. Entindese como discriminacin el impedir que los acreedores comprendidos en dicha categora o categoras disidentes puedan elegir despus de la imposicin judicial del acuerdo- cualquiera de las propuestas, nicas alternativas, acordadas con la categora o categoras que las aprobaron expresamente. En defecto de eleccin expresa, los disidentes nunca recibirn un pago o un valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categora o con cualquiera de las categoras que prestaron expresamente su conformidad a la propuesta; 4) Que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al que obtendran en la quiebra los acreedores disidentes. El acuerdo no puede ser impuesto a los acreedores con privilegio especial que no lo hubieran aceptado. Evidentemente si los acreedores con privilegios especial, no aceptan expresamente las condiciones propuestas por el deudor, no resultara lgico que les vinieran impuestas por el propio magistrado, toda vez que la propuesta para este tipo de acreedores es facultativa y no obligatoria, como acontece en el caso de los acreedores quirografarios. 7. Un paso ms respecto de las facultades del juez La causa "Argenfruit S.A. fallada por la Corte Suprema de la Pcia. de Mendoza 6 con voto de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci, resulta un interesante avance sobre las cuestiones que venimos analizando. Los hechos descriptos por la magistrada de primer voto son los siguientes: En autos n 5759, originarios del 3 Juzgado de Procesos Concursales se abri el concurso preventivo de la empresa Pedro Lpez e Hijos S.A.C.I.A.; el 29 de junio
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Indita a la fecha de preparacin del presente trabajo.

de 2001, present su propuesta de pago. Advirti la complejidad de la causa, agudizada porque tambin tramitan los concursos de los garantes Sres. Hctor Jos Lpez, Carlos Pedro Lpez y Norberto Vctor Basez. En definitiva, para los acreedores quirografarios de Pedro Lpez e Hijos S.A. ofreci pagar el 100% de capital verificado, sin intereses, en seis cuotas anuales y consecutivas, con vencimiento la primera de ellas a los 15 aos de la homologacin del acuerdo preventivo y las restantes en igual fecha en los aos subsiguientes, con estas modalidades: primera cuota el 2%; segunda cuota el 3%; tercera cuota el 5%; cuarta el 10%, quinta el 40% y sexta el 40%. Adems de esta propuesta, que en realidad qued como residual, el acuerdo tena dos alternativas: La alternativa "A" ofrece pagar a todos los acreedores quirografarios verificados que as lo decidan, el 100% del capital verificado, sin intereses, de la siguiente manera: al ao de homologado el acuerdo la suma de $ 1.000; a los dos aos, $ 1.000; a los tres aos $ 1.000; a los 4 aos $ 1.000 y el saldo hasta completar el 100% del crdito verificado en cinco cuotas anuales y consecutivas, la primera de ellas a los 15 aos de homologado el acuerdo preventivo y las restantes en igual fecha en los aos subsiguientes conforme a los siguientes trminos: cinco cuotas anuales del 20% cada una. La alternativa "B" ofrece cancelar la totalidad de los crditos quirografarios mediante el producido de la liquidacin de determinados bienes inmuebles del activo de la concursada, en adelante "bienes fideicomitidos", en la siguiente forma: a fin de liquidar los bienes fideicomitidos se propone la constitucin de un fideicomiso financiero a constituirse de conformidad con la ley 24.441, constituido por los bienes que se detallan en un anexo. La concursada o fiduciante transferir los bienes fideicomitidos en propiedad fiduciaria al valor establecido en el informe general de la sindicatura y el que surge de las observaciones realizadas por la concursada. La cancelacin de la deuda quirografaria correspondiente a los acreedores que opten por esta alternativa resultar del canje por la entrega de ttulos fiduciarios (certificados de participacin o ttulos de deuda) que se emitan. La suscripcin de los mismos por los acreedores constituir una novacin en los trminos de los arts. 803 y sgtes. del Cdigo Civil. Fideicomisos METRO tendr como nica finalidad proceder a la liquidacin de los bienes fideicomitidos y al pago de los crditos quirografarios mediante la emisin y canje de ttulos fiduciarios. Los gastos de mantenimiento y administracin de los bienes fideicomitidos estarn a cargo del fideicomiso, constituyndose a tal efecto, un fondo de reserva para gastos por un monto a determinar. Los bienes fideicomitidos que reconozcan un privilegio a favor de terceros se transferirn una vez obtenida la conformidad del acreedor, que deber ser gestionada por la fiduciante. Si por cualquier circunstancia la conformidad no se pudiese obtener, ingresar al fideicomiso el producido lquido de la realizacin del bien, luego de cancelado el privilegio del acreedor correspondiente. Se propuso adems una propuesta para acreedores quirografarios laborales ofrecindose pagar, como propuesta alternativa a los acreedores que as lo decidan, el 100% del capital verificado que se pagar: $ 1.000 al ao de homologado el acuerdo; $ 1.000 a los dos aos; $ 1.000 a los tres; $ 1.000 a los cuatro y el saldo restante hasta completar el 100% del crdito verificado en cinco cuotas anuales y

consecutivas, la primera de ellas a los 15 aos de homologado el acuerdo al 20% cada una. Para el acreedor fiscal AFIP se propuso pagar conforme a la resolucin general n 970 de ese organismo. Se aclar que los acreedores que opten por las propuestas alternativas "A" o "B" debern realizar su adhesin hasta el momento en que la concursada presente en autos las conformidades de acreedores suficientes para declarar la existencia del acuerdo preventivo en los trminos del art. 45 de la 24522. En caso que algn acreedor no haya manifestado adhesin a alguna de las alternativas A o B, se entender que aceptaron la propuesta general. La propuesta general regir tambin para aquellos acreedores que verifiquen tardamente sus acreencias y para aquellos admitidos en los incidentes de revisin en trmite. Tambin propuso tres de sus acreedores para integrar como miembros titulares el comit de acreedores y dos suplentes. Conocida la propuesta, los acreedores Argenfruit S.A y Gladys Nelly Lpez de Macas impugnaron la propuesta de acuerdo. Posteriormente la concursada formul modificacin a la propuesta de pago. Aclar que en la propuesta alternativa "B" omiti involuntariamente efectuar mencin a los acreedores que verificaron su crdito en moneda extranjera y propuso que la deuda quirografaria en moneda extranjera a los fines de la emisin de los ttulos fiduciarios se convertir en pesos en los trminos de la ley de convertibilidad 23.928. A su vez, el acreedor verificado Guerrini Neumticos S.A. manifest en el expediente que los acreedores se encontraban ante una propuesta de pago inexistente pues el deudor se compromete a pagar el 100% pero sin plazo determinado y manejando el fideicomiso de sus bienes; que no se poda dejar librado el pago al producido de la venta de los bienes, pues para esa solucin, el proceso adecuado es la quiebra. Por lo dems, hay inmuebles que se encuentran hipotecados por lo que se trata de la propuesta de pago ms vergonzosa y contraria a derecho que haya pasado por los tribunales concursales de Mendoza. El juez subrogante del tribunal de primera instancia decidi del siguiente modo: (1) Hizo lugar parcialmente a la impugnacin planteada por Argenfruit y por los abogados Previtera y Lpez de Macas y elimin la residualidad de la opcin general en la propuesta de acreedores quirografarios respecto de los acreedores que no votaron el acuerdo, los que tienen pendiente un recurso de revisin y los que surjan de las verificaciones tardas; (2) Difiri la inclusin de estos acreedores en alguna de las otras dos categoras (alternativas A o B); (3) Emplaz a la sindicatura para que en el plazo de cinco das informase cul fue la propuesta del men quirografario que recibi mayores adhesiones; (4) Homolog el acuerdo propuesto por la concursada, sin perjuicio de esa impugnacin parcial;

(5) Puso a cargo de la sindicatura el contralor del cumplimiento del acuerdo hasta tanto se conforme el comit de acreedores, incluyendo en dicha tarea el control de la conformacin del fideicomiso referido en la opcin "B"; (6) Impuso las costas del incidente de impugnacin a la concursada; (7) Regul los honorarios de los profesionales intervinientes; (8) Hizo saber a la concursada que deba comenzar de inmediato con las tareas de conformacin del fideicomiso Metro debiendo rendir cuentas en el plazo de 45 das, contando con autorizacin para transferir todos los bienes fideicomitidos al fiduciario que se designe. Fund su decisin de la siguiente manera: a) La cuestin introducida en torno a las deficiencias sobre la conformacin del comit de acreedores nada tienen que hacer en esta instancia. Se trata de una materia contingente, que no se encuentra directamente relacionada con la regularidad o no de los acuerdos celebrados. b) La segunda impugnacin, referida a que ubicndose a los acreedores que no voten la propuesta "A" o "B" en la alternativa residual se suple la voluntad de stos sin norma que provoque ese efecto, por el simple silencio ante la votacin del acuerdo, debe ser acogida, formal y sustancialmente. c) La propuesta de la concursada pretende vulnerar este rgimen de mayoras y crear una clase de acreedores no prevista legalmente: los acreedores que no votaron el acuerdo. Estos ltimos, de seguirse la tesis sostenida por la concursada y la sindicatura quedaran afuera del principio de la mayora y seran sometidos a una propuesta no votada ni aceptada sino ilegtimamente impuesta. Quienes ejercieron sus derechos creditorios conforme su derecho a no votar no pueden quedar en peores condiciones que los que s votaron la propuesta del men porque no hay norma alguna que establezca tal penalidad. La situacin planteada, en opinin del primer sentenciante, no implica de por s la obligacin de dar por tierra con el acuerdo preventivo y consecuentemente declarar la quiebra de la concursada. En rigor de verdad, la cuestin introducida por los impugnantes prospera parcialmente pues ellos pretenden atribuir a los vicios denunciados la habilidad de quitar validez a todo el acuerdo, y no es as. La votacin de quienes se expresaron afirmativamente y conformaron algunas de las opciones del men fue vlida y cumpli con las mayoras en forma; estas mayoras no han sido objetadas por los impugnantes; por el contrario, la crtica se centr en el aspecto oculto del acuerdo, es decir, el tratamiento a quienes no participan del mismo aunque sufren sus efectos. Declarar la quiebra constituira un exceso de rigor ritual y una aplicacin ciega de la norma fuera del filtro de

razonabilidad, estndar de raigambre constitucional. Una vez dada la solucin a los acreedores perjudicados con la residualidad de la propuesta general no hay bice para homologar el acuerdo y sentar las medidas necesarias para su cumplimiento. De esta forma, el carcter residual de la propuesta, que no es homologada por abusiva; plantea el dilema de posicionar a los acreedores no votantes del acuerdo, a los verificantes tardos y a los que obtuvieran su derecho en virtud de un recurso de revisin. La mejor solucin es derivar dichos acreedores a la alternativa ms votada por los aceptantes del men. 7 La discusin en torno a las facultades del juez en el anlisis del resultado de la impugnacin y sus consecuencias (declaracin de la quiebra u homologacin del acuerdo) ha dado lugar a distintas opiniones en la doctrina y la jurisprudencia. A la luz de lo dispuesto por los arts. 51 y 52 de la L.C. 24.522, al admitir una impugnacin, el juez debera, inexorablemente, declarar la quiebra. Sin embargo, el juez se inclin por la solucin contraria, Seala a su vez la Cmara de Apelaciones que: Despus de dictada la sentencia de primera instancia, en mayo de 2002, se sancion la ley 25.589 cuyo art. 17 modifica el art. 52 de la ley 24522 y restaura, aunque con modificaciones, el rgimen del art. 61 de la ley 19551. El art. 52 contena una de las normas ms controvertidas de la reforma porque cambiaba la ptica del instituto y ha vuelto a la vieja senda, otorgndole nuevamente facultades al juez para el examen del acuerdo y su aprobacin. Es cierto que la normativa citada no estaba vigente al momento de la resolucin de fs. 6624/6630, pero no es menos cierto que este fue uno de los casos en que el legislador tuvo en cuenta la jurisprudencia. El fallo sometido a consideracin de este tribunal de apelaciones ha recibido comentario favorable de la doctrina, y resalta que la ley 25.589 otorga a los acreedores disidentes la facultad de elegir algunas de las propuestas alternativas. Arribada la causa al Superior Tribunal Mendocino, la magistrada de primer voto sostuvo que: Lo cierto es que el art. 51 impone al juez que estima procedente la impugnacin, o la declaracin de la quiebra o el procedimiento del art. 48, pero en ningn caso homologar incorporando a acreedores no votantes a una de las propuestas. El cumplimiento de la letra expresa de la ley no puede resultar un motivo de castigo (imposicin de costas), menos an en el presente caso, en el que el abultado monto de las mismas causa un perjuicio irreparable, sin fundamento legal que lo sustente, por lo que debe dejarse sin efecto el dispositivo referido a las costas del recurso. En nuestra opinin y compartiendo los argumentos expuestos por el Superior Tribunal de Mendoza, la temtica relativa a la extensin de las atribuciones y deberes de los
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Agrega el A Quo: La solucin se funda en el principio que la mayora campea en el mbito concursal. En tal sentido se ha dicho que si los acreedores participantes del acuerdo eligieron una opcin de men ofrecido por los quirografarios en forma mayoritaria, es razonable considerar que tanto los acreedores que participaron del acuerdo y no lo votaron como los que no participaron sigan la suerte de esa mayora. Esta es la solucin que mejor se adecua al art. 56 in fine.

jueces constituye el punto de mayor importancia, correctamente se cuestiona la magistrada votante: Hasta dnde? Cundo empieza el juez a gobernar, a exceder lo peticionado por las partes, a contrariar la voluntad negocial, a intentar modificar las pautas culturales, etc.? 8 No es posible negar hoy en da, cualquiera sea la posicin que se tenga sobre las facultades homologatorias de los jueces, la palmaria evidencia de que el magistrado se encuentra expresamente facultado para controlar la legalidad del concordato, ya sea en sus aspectos formales como respecto de la posibilidad de abuso o fraude. El problema a resolver quedar entonces respecto de cules son los lmites de estas facultades? 7.1. La tercera va: Parafraseando actuales corrientes polticas, la Dra. Kemlemajer de Carlucci denomina: La "tercera va", a la posicin doctrinal que venimos sosteniendo en reiterados trabajos, junto con otros prestigiosos autores. Enfrentado a la estipulacin abusiva, excepcionalmente, el magistrado est facultado para adecuar la misma, salvando la validez del acto jurdico concordatario. La posibilidad de adecuar (y/o modificar) la propuesta de acuerdo es cierta y concreta, no obstante debemos analizar algunas cuestiones previas. i) La regla contenida en el artculo 52, inciso primero del ordenamiento concursal no es absoluta, en punto a que, en primer lugar, cuando el magistrado considera una propuesta nica, debe en principiohomologarla si el deudor acompao las conformidades de ley en tiempo y forma. No obstante, en ningn caso el juez homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley expresa lacnicamente el inciso 4 del artculo 52. ii) En tales casos, el juez puede: a) Decretar la quiebra b) Abrir el procedimiento de salvataje segn corresponda-, c) Readecuar los trminos de la propuesta d) Dar un plazo adicional al concursado para que ste reformule la propuesta. En la causa Argenfruit, la sentenciante de primer voto fund su posicin favorable en los siguientes trminos: iii) El abuso del derecho es un estndar, un concepto jurdico indeterminado; consecuentemente, tambin en sus efectos, se aviene mejor a las soluciones abiertas que a las cerradas. Advirtase que el art. 1071 del Cdigo Civil no enumera taxativamente cules son los efectos del abuso. Por el contrario, deja abierta la solucin al caso particular, siendo amplsimo el "men" (abierto) que ofrece la casustica. Si una regla puede darse es que,
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Agrega: Tengo el convencimiento que el legislador de la ley 25.589 trans en esta polmica; lo hizo con gran eclecticismo; ni excesivamente publicista, ni demasiado privatista y dio la razn a quienes sostenan que el art. 52 de la ley 24.522 no era una isla, sino una norma que respeta la autonoma de la voluntad de los acreedores, pero la integra en un sistema que no tolera la flagrante violacin al abuso del derecho ni al fraude; segua campeando, pues, la buena fe, la moral, las buenas costumbres, el orden pblico.

respetando el principio de conservacin del acto, el juez debe preocuparse por eliminar el abuso. Consecuentemente, frente a un acto jurdico que contiene alguna clusula abusiva, el juez est autorizado por el ordenamiento para conservar el acto, declarar la nulidad parcial y eliminar la clusula (art. 1039 del CC); sin embargo, a veces esta eliminacin no es el remedio completo, siendo necesaria la sustitucin de esa clusula por otra, por lo que muchas veces el sistema normativo le permite integrar el contrato, si as fuera posible (arts. 954, 1198 del Cd. Civil; art. 37 ltima parte de la ley 24.240, etc.). iv) Cuando el legislador quiere limitar las posibilidades judiciales frente al abuso lo hace expresamente. As por ej., el nuevo art. 52. 2.b. intenta paliar el abuso del acreedor minoritario, pero para poder homologar, no obstante la inexistencia de mayoras dentro de una categora, el tribunal debe ceirse a todos y cada uno de los recaudos previstos en la ley. En cambio, ese mismo legislador us una frmula abierta para combatir el abuso del deudor en la propuesta de concordato, aunque haya sido votada por una mayora. La legislacin concursal no debe ser considerada un sistema cerrado y aislado del resto del ordenamiento jurdico. En consecuencia, frente a la posibilidad de decretar la quiebra, pensamos que el magistrado cuenta si bien excepcionalmente y con fundamento en todo lo que venimos diciendo- con la posibilidad de: readecuar la propuesta abusiva o en fraude a la ley o bien, disponer un plazo adicional para que el deudor concursado reformule su propuesta. Como vemos, el principio de conservacin del acto y el principio de conservacin de la empresa priman por sobre los aspectos formalistas que slo tienen en cuenta una parte nfima- del ordenamiento legal vigente. Por estas razones, pensamos que lo verdaderamente difcil es establecer los lmites dentro de los cuales el magistrado puede moverse al enfrentar este tipo de situaciones. Y es precisamente dentro de estos lmites, en los que el juez no debe caer en la tentacin de convertirse en empresario. El empresario es el concursado, y l conoce su negocio y sus posibilidades de recuperacin. Sentado esto, resulta de vital importancia que las propuesta de pago estn acompaadas de una detallada y fundada explicacin respecto de las posibilidades de cumplimiento y una relacin especfica de la forma y esfuerzo que implicar para el deudor. Deber determinarse concretamente, en base al tipo de actividad que realice el deudor, cul es la mejor propuesta que puede presentar a sus acreedores, no es lo mismo una actividad de plazos largos (petrleo por ej.) que una actividad con ciclos cortos. Los plazos de pago en una y otra sern sustancialmente diferentes. Por esta razn, pensamos que es obligacin del concursado explicar expresamente el porqu de su propuesta, a fin de facilitarle al magistrado un entendimiento mayor y ms preciso de la situacin que habr de enfrentar. Cuando las propuestas resulten violatorias de nuestro ordenamiento concursal, ser el juez quien enfrentar la decisin de: decretar la quiebra, abrir el procedimiento de

salvataje segn corresponda-, readecuar los trminos de la propuesta, dar un plazo adicional al concursado para que ste reformule la propuesta. El art. 52 nos brinda una serie de pautas inciso 2.b. (iii)- que importan autorizar al juez a homologar el acuerdo, aunque no se hayan logrado las mayoras necesarias en todas las categoras, siempre y cuando "no se discrimine a las categoras o categoras disidentes". Entendindose por discriminacin "impedir que los acreedores comprendidos en dicha categora o categoras puedan elegir, despus de la imposicin judicial del acuerdo, cualquiera de las propuestas nicas o alternativas, acordadas con la categora o categoras que las aprobaron expresamente" y exige que "en defecto de eleccin expresa, los disidentes nunca recibirn un pago o valor inferior al mejor que se hubiera acordado con la categora o cualquiera de las categoras que prestaron expresa conformidad a la propuesta". En este caso, el juez no dio la opcin a los acreedores disidentes (los que no votaron) ni los revisionistas ni los verificados tardamente. Tampoco se sabe si se cumple el requisito IV, segn el cual el pago resultante del acuerdo impuesto no debe equivaler a un dividendo menor al que obtendran en la quiebra. Este desconocimiento surge del hecho cierto que al fideicomiso no ingresan todos los bienes de la concursada.9 En definitiva, cada caso deber ser considerado en particular, dado que en la especie arbitrar frmulas generales que resulten omnicomprensivas no es posible. nicamente nos permitimos sealar como criterio a tener en cuenta la siguiente ecuacin: Facturacin de la empresa x Utilidad Anual Incidencia de los pagos en la utilidad anual de la empresa. Pensamos que esta ecuacin ser de utilidad para determinar los mrgenes dentro de los cuales los magistrados podrn imponer readecuacin, adecuacin y/o modificaciones a las propuestas concordatarias, quedando en cabeza de los deudores concursados la implcita necesidad de explicar adecuadamente al magistrado los porqu de su propuesta.
22/07/03 -A publicarse prximamente en El Derecho

Correspondiente al voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci