Ensayo de

De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia

Introduccin Este texto de Jos Eduardo Rodrguez deja ver de manera global, las limitaciones del sistema jurdico occidental predomnate durante la mayor parte del siglo XX, el positivismo jurdico de corte Kelseniano el cual a grandes rasgos podemos definir como la regulacin de la conducta humana controlada a travs de normas escritas que son hechas por un legislador, y donde dichas normas estn fuera de cualquier consideracin moral e poltica incluso social, en ese sentido el derecho es visto en s mismo si tener en cuenta otros aspectos que dan cuenta del dinamismo del derecho ``El derecho no es una ``cosa es un ``espacio`` donde suceden cosas, no es una transcripcin esttica del Gran Poder sino un lugar donde se definen los poderes a travs de mltiples escaramuzas. En otras palabras, el derecho no es el resultado del poder sino una etapa de la formacin del poder y de su permanente cuestionamiento a travs de luchas microscpicas y de guerras mayores; no puede ser concebido como el festn de los vencedores, como el acta de capitulacin que se redacta dentro del clima de la paz que sucede a la victoria; por el contrario el Derecho es una batalla misma una batalla que no termina nunca``1 En este sentido vemos que el derecho no puede ser visto en s mismo, sino que la sociedad civil est all para aportar su configuracin.

La crisis de justicia en Colombia que se analiza ms adelante, est enmarcada dentro del periodo del estado de bienestar a nivel global- en Amrica Latina no existi un estado benefactor en el sentido estricto de la palabra, sino un estado intervencionista- dicho estado benefactor que podemos definir como aquella intervencin estatal en materia social y econmica propia de los sistemas polticos demo-liberales,2 dichas polticas sociales y econmicas son bsicamente en materia de salud, educacin, vivienda, seguridad social, a partir de un redistribucin de la renta de manera progresiva. Todo esto crea que nazcan nuevos actores sociales en torno a nuevos derechos, los que podramos denominar derechos de segunda generacin.

Con lo dicho anteriormente tenemos una tensin por un lado un monismo jurdico, en donde el derecho es visto en s mismo en una forma que podemos llamar esttica, y por otro lado este sistema jurdico inmerso en los estados bienestar el cual produce y reproduce lgicas en las cuales est inmersa la sociedad con sus demandas hacia el estado. El resultado de dicha tensin es
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Hernando Valencia Villa Cartas de Batalla, cita a Fernando de Trazegnies, es Miquel Caminal- Manual de Ciencia Poltica

lo que se ha denominado la ingobernabilidad de los estados demo-liberales en la actualidad 3 acompaado de una explosin jurdica,4 de esta manera para los estudios jurdicos y polticos se hace imperiosa la necesidad de ``romper`` con la tradicional dicotoma entre derecho y sociedad, y donde la sociologa jurdica critica se abre un espacio.

El derecho y la sociedad en la modernidad Para hacer el anlisis de la crisis de justicia que vive el pas Jos Eduardo Rodrguez nos lleva a una reflexin respecto al grueso de la teora jurdica moderna tradicional occidental la cual ha llevado su influencia hasta nuestros das, en trminos generales esta ve al derecho a como un ordenamiento social materializado en normas creado con el fin de controlar el indomable espritu humano. Es lo que se percibe en Hobbes donde la humanidad pasa de un estado de naturaleza vorgine, a un estado donde el Leviatn garantiza el orden a travs de unas normas positivas; de la misma manera en Locke los hombres se encuentran en un natural en el cual gozan de igualdad y de libertad, sin embargo la naturaleza no es suficiente para mantener armona sino que se hace necesario el efecto del estado y del derecho positivo como guardin del derecho natural;5 y por ultimo dentro de estos pensadores clsicos tenemos a Kant el cual nos lleva a una concepcin del hombre moderno (mayor de edad) como un ser racional y que gracias a dicha razn llega a ser un ser social, y en donde dicha racionalidad autnoma del hombre conduce a la moral y al derecho. Sin embargo toda esta tradicin no da cuenta del complejo mundo que rodea el derecho y el estado por ello es necesario reconstruir ciertas conceptualizaciones a partir del pensamiento marxista que parcialmente rompe con la dicotoma derecho sociedad. Para ello Marx parte de la naturaleza social del hombre que se mantiene en los distintos modos de produccin a travs de la historia, pero que se presenta en el sistema capitalista como individual, y es a travs de las relaciones sociales naturales al hombre independientes de su voluntad la cual Marx denomina base, se crea una superestructura que es el derecho y la poltica y la cual descansa sobre la base,6 en otras palabras el derecho es un reflejo de la relaciones sociales y econmicas en contra va con las concepciones tradicionales del derecho, el derecho no crea orden social, sino que el orden social y econmico crea derecho el pensamiento marxista clsico de alguna manera se acerca a la sociologa jurdica crtica .

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Miquel Caminal Manual de Ciencia Poltica Jos Eduardo Rodrguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia 5 Jos Eduardo Rodrguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia, pp 24 6 Karl Marx Contribucin a la crtica de la economa poltica, Prologo

Por otro lado las teoras clsicas liberales han tenido un resurgir en el siglo XX, en la construccin del estado y el derecho a partir de autores como Max Weber en donde la concepcin del derecho se puede resumir el derecho como un orden racional garantizado a travs de normas positivas a partir de la coaccin por parte del estado quien detenta legtimamente el monopolio de dicha actividad, lo anterior a la sazn del sistema capitalista el cual trajo consigo un exceso de juridizacin de las relaciones sociales convirtiendo al derecho en una ``jaula de hierro``7 dicha racionalizacin se convierte en un simple instrumento, lo que a su vez trae consigo la ruptura entre el derecho racional formal y el material donde el primero representa la esfera jurdica entendida como la legalidad y la ley, y el segundo la relaciones econmicas propias del sistema capitalista, esta bifurcacin del sistema de dominacin legal racional puede entrar en una crisis sistmica de legitimacin.8 Teniendo en cuenta las vicisitudes del sistema positivista tanto Weberiano como Kelseniano en el contexto del capitalismo y los estados de bienestar es necesario avanzar con autores como Habermas Rawls y Dworkin, que muestran nuevos puntos de referencia en el estudio del derecho para as hacer un diagnstico de las realidades en la cuales est sumergido el derecho para finalmente avanzar en la crisis de justicia. Habermas en Facticidad y Validez esboza una concepcin del derecho como aquella instancia que hace posible la democracia, sin embargo la concepcin de democracia que nos expone Habermas construida a partir de la comunicacin donde la democracia sea un verdadero espacio abierto deliberativo sin coaccin para la sociedad a partir de acciones comunicativas, en ese sentido vemos un avance respecto a la concepcin rgida del derecho de Weber y de Kelsen , que con Habermas se plantea un derecho construido de la mano con la sociedad. Por otro lado Rawls parte que esa tradicin del monismo jurdico se desprende totalmente de los fines como por ejemplo la justicia, en los sistemas de corte positivista del siglo XX se daba ms importancia a la ley (legalidad) que a la justicia como valor, a pesar incluso de su desarrollo dentro de los estados de bienestar que de alguna son generadores de la redistribucin material, no cumple en un sentido estricto con el fin de los valores de justicia, ejemplo de ello cuando se presenta un conflicto de derechos fundamentales,9 lo que se puede concluir de Rawls es de alguna manera una vuelta a un iusnaturalismo o al razonamiento moral debido al exceso de supuesta seguridad jurdica que pretenda dar el positivismo. Por ultimo entre estos autores que plantean nuevos horizontes respecto de ese positivismo jurdico en la lectura que hace Jos Eduardo Rodrguez encontramos a Dworkin donde hace una crtica al derecho positivo y al estado de bienestar basados en unos objetivos, los cuales no llevan a los valores como el de la justicia de esta manera la preocupacin de Dworkin es que esta nueva etapa del capitalismo benefactor llevo a olvidarse de unas minoras, para
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Jos Eduardo Rodrguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia Jos Eduardo Rodrguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia 9 Jos Eduardo Rodrguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia

tener en cuenta a la colectividad, este tema crucial desde la perspectiva de la rama judicial ``gobierno de los jueces ``, muestra de dicho gobierno contra mayoritario en nuestro pas es la sentencia C 577/11.

En relacin con lo anterior y lo planteado en la introduccin podemos determinar la crisis del derecho del estado benefactor en relacin con los siguientes puntos10: Excesos en la centralizacin de la produccin del derecho y la justicia, donde el estado como nico productor del derecho creo grandes contrariedades ya que dicho derecho no estaba en funcin de la sociedad, esta ltima cargada de demandas hacia el estado. Cambios en la naturaleza del conflicto, debido al welfare state se gener la aparicin de nuevos actores sociales que reivindicaban los derechos que podemos denominar del segunda generacin, las cuales no fueron atendidas satisfactoria mente por el estado Crisis de las estructuras de la socializacin, las tensiones que se manifestaron entre capital y trabajo y que no pudieron ser adecuadamente canalizadas por los sindicatos, esto se manifest en una explosin de luchas sociales. La aparicin del pluralismo jurdico como respuesta, a ese sistema que no permita los diferentes rdenes jurdicos en un mismo estado-nacin muestra de ello es de alguna manera el reconocimiento de ciertas costumbres legales en pueblos indgenas en Colombia tras la constitucin de 1991. Los conflictos internos sociales se daban dentro de unas dinmicas muy activa, las cuales el ordenamiento racional legal del positivismo jurdico no pudo dar una respuesta satisfactoria debido a su rigidez, lo que trajo consigo lo que denomina Jos Eduardo Rodrguez como la Hiperinflacin normativa. Los problemas de demandas irresueltas se vern traducidos en una crisis de la legitimidad del estado como ejemplo podemos tomar al estado colombiano, en ese sentido esto trae consigo la aparicin de nuevos actores no articulados a las lgicas econmicas y jurdicas del capitalismo.

El contexto anteriormente presentado es en el cual se presenta la crisis de la administracin de justicia en Colombia pero para dar una respuesta multidimensional a la crisis Jos Eduardo Rodrguez, en ese sentido se puede rastrear la crisis con la sindicalizacin y el congestionamiento de la rama judicial, sin embargo en un sentido estricto el anlisis planteado recoge las
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tesis distintos autores como: Gustavo Galln Giraldo, donde se plantea que los estados de excepcin -entendidos como los poderes extraordinarios que se le conceden constitucionalmente al aparato ejecutivo- desde el periodo frente nacionalista crearon que la constante o lo normal fuera la excepcin en otras palabras una ``dictadura democrtica `` si se permite el termino esto a la luz del contexto latinoamericano de la poca, ya que como lo menciona Jos Eduardo Rodrguez hubo un envejecimiento de la democracia la cual se convirti en una simple democracia formal atravesada por estados de excepcin permanentes que a su vez produjeron una inoperatividad del derecho11. Por otro lado Fernando Rojas desde la perspectiva del derecho penal nos muestra distintas caras de la crisis por un lado la incapacidad de impartir justicia, que gnero una crisis de legitimidad de la rama, por otro lado la incapacidad de rehabilitacin del sistema penitenciario, y por ltimo el problema de la proporcionalidad en el cual juegan aspectos como sus amigos, posicin social entre otros.12 El trabajo de Jaime Giraldo ngel en el cual se pretende hacer un diagnstico de la situacin, y una solucin paliativa, en ese orden de ideas el grueso del diagnstico lo podemos sintetizar en la poca efectividad del sistema jurdico muestra de ello los tiempos de respuesta ante cualquier demanda por parte de la sociedad, sumando a la gran cantidad de procesos que reciba la administracin judicial,13 por otro lado la solucin se plantea desde una perspectiva de traer tesis de la administracin (privada) o desde tesis econmicas del neo institucionalismo, lo que de alguna manera se puede tomar como contraproducente ya que toda burocracia tiene un fin enmarcado en la actuacin y el bien pblico a diferencia de los planteamientos de la administracin y las teora neo institucionalista que ven a las instituciones de la misma manera en que se comportan los sujetos en el mercado, teniendo en cuenta ese parntesis con el cual no pretendo de ninguna manera calificar negativamente estos procesos de mejora, las soluciones planteadas fueron desarrollos de los principios de la administracin a la rama judicial, descentralizacin y jerarquizacin en los procesos, evaluacin peridica de metas, principio de control y de libertad, sistematizacin de los despachos judiciales, presupuesto y mejorar en factor a travs de la seleccin del personal; por otro lado la solucin estaba encaminada en una reforma procedimental en el campo penal suprimir la etapa de juicio para que no sea necesario implantar el sea necesario implantar el sistema acusatorio, y en los procesos civiles y laborales la conciliacin14. Humberto Martnez de Neira ve una solucin alternativa en la cual se debe acercase la justicia a las personas esto a travs de polticas de gasto social una verdadera resocializacin de las personas que han delinquido, considero bastante plausible esta propuesta ya que de alguna manera el grueso de los delitos en Colombia son a la vez causados por las diferencias del sistema econmico en otras palabras el estado no estuvo como protector o garante de derechos como la igualdad en
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Jos Eduardo Rodrguez Jos Eduardo Rodrguez 13 Jos Eduardo Rodrguez 14 Jos Eduardo Rodrguez

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ese sentido el estado y el sistema capitalista a travs de su crisis produjo determinadas lgicas sociales en las cuales la poblacin se vio inmersa en la delincuencia, por ello el estado debe prestar servicios de reubicacin social, ayuda psicolgica, deporte, desarrollo del potencial en la creacin de empresa como lo plantea Martnez Neira. Por ltimo la tesis de German Palacio, quien considera un actor determinante en la crisis al conflicto armado del pas.15 No obstante las lectura anteriores solo toman en cuenta la crisis del derecho en s misma, pero si tenemos en cuenta una lectura que sea critica debemos ver el derecho por un lado como un resultado de las relaciones sociales y econmicas de la base, y por otro como un vehculo del pensamiento que pretende modificar el comportamiento humano, en mi concepto la correlacin de fuerzas en la sociedad es la representacin ms fuerte del primero, sin embargo sin la desaparicin del segundo. En la lectura de la crisis de justicia que hace Jos Eduardo Rodrguez, se parte en primer lugar de las relaciones sociales y su influencia en el derecho las cuales encuentran sus profundas races en la alborada del estado interventor que en Colombia en el sentido estricto de la palabra se puede encontrar en la republica liberal desde 1930, en donde adems el concepto de monismo jurdico no se dio en un sentido estricto por la existencia de fueros como el eclesistico, la tradicional de la esfera de lo pblico y lo privado se modific con la creacin del estado social derecho, en donde las personas le pedan ms cosas al estado que antes hacan parte de la esfera privada, la expansin del concepto de ciudadana, la sociedad benefactora que tiene sus races en el pensamiento Keynesiano el cual en trminos generales se basaba en un estmulo a la demanda a travs de crear un estado empleador el cual se tradujese en un aumento del empleo dentro de unas lgicas Tayloristas y Fordistas- pero a la vez un estado que supliera derechos sociales, y de esta manera superar la crisis del 29 que se tradujo en un crisis de la demanda maximizando la sociedad de consumo. As pues tenemos otras de las caractersticas del estado colombiano en esa poca cabe mencionar de nuevo que el Welfare State no se dio en sentido estricto de la palabra en nuestro pas, eso llevo a una dicotoma muy profunda entre lo que deca el derecho a lo que era la realidad social no encajaban uno con el otro, pero a esta contradiccin podemos presentar de manera ms esquemtica en los siguientes puntos: primero constitucionalmente la divisin de poderes se qued en apenas normatividad formal, ya que en la materialidad con el frente nacional se dio un fuerte proceso de rompimiento del check and balance, que se tradujo en una fuerte posicin del aparato legislativo; segundo en relacin con lo anterior la autonoma del aparato judicial quedo entre dicha y quedo sujeta tanto de las presiones del ejecutivo como de grupos o ``elites `` que hacan ms onda la lgica clientelista que se haba desarrollado en el pas incluso desde el siglo XIX; tercero la excesiva lgica de formalismo y procedimiento llevo a que la justicia no fuera eficaz ni eficiente, lo que creo dinmicas de justicia diferentes a la estatal, llevando a una inevitable
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deslegitimacin del estado; cuarto el acceso en trminos econmicos se present como un factor limitante a la poblacin de escasos recursos.16 Esto en el contexto de la dcadas que estn entre los 30`s y los 70`s, sin embargo a nivel global la dcada de los 70`s marca el fin del Welfare State y el inicio del periodo neoliberal que haciendo un breve repaso en conjunto con la percepcin del texto, se puede ver como la crisis de acumulacin de capital en los pases metropolitanos, as que esos capitales al no encontrar inversin sus pases se invirtieron en la periferia bajo el discurso de prestar dinero con el fin del desarrollo, sin embargo jams existi desarrollo y en la dcada de los 80`s se debi pagar la deuda a travs de ajustes plasmados en el consenso de Washington que a su vez significo la llegada del neoliberalismo a Suramrica. 17 En el campo jurdico toda esta desregularizacin del estado estuvo acompaada de la unin entre lgica racional forma y lgica racional material, que haba estado separada durante el periodo benefactor, esto a travs de la fuerte tecnificacin del derecho en el sentido de eficiencia econmica (mbito material) y racionalidad formal de los tribunales (mbito formal) en otros trminos la burocracia jurdica se transform en una tecnocracia jurdica.18 Teniendo en cuenta este cambio en el sistema, que podemos denominar como reestructuracin del capitalismo el ltimo punto de este trabajo, nos lleva al tarea de ver las tendencias que marcaron la crisis en las dcadas de los 80`s y 90`s, el primer punto que se parte es del antecedente que dejan los 70`s que se ha mencionado anteriormente sin embargo es fundamental para el entendimiento de esta nueva etapa, el crecimiento de demandas que hizo la sociedad hacia el estado no pudo ser respondido por el estado y el aparato judicial, as que dichas demandas sociales se pretendan disolver a travs del fuerte presidencialismo a luz del contexto de las dictaduras en otros lugares del continente como el cono sur. El desmonte de todo este aparato intervencionista se tradujo en una fuerte fragmentacin social en unas promesas inconclusas por parte del estado, a luz de una nueva superestructura jurdica lo cual crea contrariedades, dichas4 contrariedades de alguna manera colocaron en entredicho la estabilidad de la estatalidad colombiana.19

Conclusin Lo que deja ver De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia, es una lectura diferente de las contrariedades que puede tener un sistema jurdico, hecha a partir de un anlisis que tiene en cuenta a la sociedad, a la economa y as ver como estos afectan o influyen en la produccin, reproduccin del derecho e incluso en las contrariedades del mismo sistema. Es una lectura del derecho de corte Marxista, sin embargo no
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Jos Eduardo Rodrguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia Juan Carlos Torre, El proceso poltico de las reformas econmicas en Amrica Latina, Buenos Aires: Paids, 1998 18 Jos Eduardo Rodrguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia 19 Jos Eduardo Rodrguez De crisis en crisis: limitaciones de los cambios a la justicia en Colombia

se agota en el marxismo, ya que resalta la importancia de autores como Habermas, Rawls, Dworkin que no pertenecen a dicha, y que de alguna manera son un avance en un anlisis de la sociedad en relacin al derecho que son categoras del estudio de las ciencias sociales, y que deben tener un valor heurstico como lo es el estudio de la sociologa jurdica entendido como la investigacin de los impactos del derecho en la sociedad , y del impacto que tiene la sociedad sobre el derecho, en ese sentido debe propender por hacer del derecho algo ms cercano a la sociedad que este en funcin de esta y de los valores supremos que esta le asigna al derecho y al estado, para as a travs de esta herramienta ver materializado un verdadero estado social de derecho en nuestro pas, con una justicia accesible a la sociedad, sin embargo es un difcil trabajo teniendo en cuenta la estructura del sistema actual que est inmerso en la lgica neoliberal, que presenta crisis en todos los mbitos entre ellos el jurdico, a luz de la globalizacin que ha trado nuevos paradigmas contrarios a la tradicin moderna, con esto hago referencia al declive de la soberana en el sentido westfaliano donde el estado-nacin tena el monopolio jurdico, ahora ya existen rganos supranacionales, pluralismo jurdico etc que significan un nuevo reto para el anlisis ciencias jurdicas y sus fenmenos en el siglo XXI. .