Jurisprudencia Cidh Derechos Pueblos Indigenas Tomo3

Cooperacin Alemana al Desarrollo - GTZ
Los Pueblos Indgenas en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
ELIZABETH SALMN
LOS PUEBLOS INDGENAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:
ESTNDARES EN TORNO A SU PROTECCIN Y PROMOCIN
LOS PUEBLOS INDGENAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:

ESTNDARES EN TORNO A SU PROTECCIN Y PROMOCIN
Estndares jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de pueblos indgenas, nios y derechos econmicos, sociales y culturales Introduccin general
Derechos Reservados. Prohibida la reproduccin parcial o total de este libro por cualquier medio, sin permiso expreso por escrito de los editores. Los autores son responsables de la seleccin y presentacin de los hechos contenidos en este Libro, as como de las opiniones expresadas.
Elaboracin de contenidos :
Colaboracin de :
Correccin y Estilo :
Annie Gaime Le Vexier viuda de Ordez

Super visin y Revisin :
Horst Schnbohm - AP GTZ

Tiraje :
1,000 ejemplares - Primera Edicin, Febrero 2010

Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional del Per :
El Sistema Interamericano de proteccin de derechos humanos en particular, y el Derecho Internacional de los derechos humanos, en general, comparten con el resto del Derecho Internacional la necesidad de que los ordenamientos jurdicos estatales sean propicios y se encuentren preparados para asegurar el cumplimiento efectivo de sus normas y pronunciamientos. En efecto, ser parte de los tratados y estar incluso sometido a la competencia de los rganos de vigilancia creados por stos no es suficiente, sino que es necesario que el Estado colabore con la adopcin de mecanismos internos de aplicacin que proporcionen el marco jurdico adecuado para el cumplimiento de las normas internacionales. En consecuencia, resulta necesario promover una cultura de cumplimiento de obligaciones internacionales que propicie, a su vez, una red de implementacin uniforme que sirva para hacer efectivo el valor normativo y moral de las normas de derechos humanos. Ciertamente, la relacin fluida con el ordenamiento jurdico estatal es en realidad una necesidad comn de todas las normas del Derecho Internacional, pero lo que afirmamos aqu es que en el caso de ramas conformadas mayoritariamente por disposiciones dirigidas a los individuos o que buscan proteger, mediante la accin estatal, los derechos de los individuos, resulta insuficiente que el Derecho Internacional se detenga en acciones a posteriori de mero incumplimiento y eventual demanda de responsabilidad internacional ante alguna instancia tambin internacional. Creemos, por el contrario, que el carcter singular, y en muchos casos imperativo, de sus disposiciones apunta a una eficacia preventiva. Lo que se plantea, por tanto, es que el cumplimiento de estas normas requiere la puesta en prctica de medidas nacionales de distinta naturaleza destinadas a asegurar que las normas internacionales tengan plena vigencia en el Derecho interno o, dicho en otros trminos, que permitan que el ordenamiento nacional resulte conforme con los compromisos internacionales asumidos por los Estados. Consecuencia evidente de ello es el hecho de que los propios tratados de derechos humanos han consagrado expresamente la obligacin de respetar y garantizar. En efecto, dicho deber de respetar es entendido como una
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Edicin y revisin de contenidos : Cooperacin Alemana al Desarrollo GTZ
por encargo del Ministerio Federal de Cooperacin Econmica y Desarrollo - BMZ Programa Gobernabilidad e Inclusin Proyecto Apoyo a la Consolidacin de la Reforma Procesal Penal y de la Administracin de la Justicia en el Per - RPP F2 Pasaje Bernardo Alcedo No. 150 - Piso 5 - El Olivar - San Isidro - Lima 0027 Telfono : + 51 (1) 421-1333 Fax : + 51 (1) 421-4540 Web : www.gtz-gobernabilidad.org.pe
obligacin positiva en tanto que demanda la realizacin o adopcin de ciertas medidas que hagan efectivo el cumplimiento del convenio que las contiene. As lo ha sealado la Corte Interamericana: Esta obligacin implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar pblicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.() La obligacin de garantizar () no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos . Ahora bien, una condicin necesaria para el efectivo cumplimiento de las obligaciones del Estado radica en el pleno conocimiento de los compromisos internacionales asumidos. Y no nos referimos solo a las normas contenidas en los tratados, sino tambin a la jurisprudencia producida por los rganos encargados de vigilar su cumplimiento. En este sentido, y en el caso del sistema interamericano de proteccin de derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha producido un verdadero acervo jurisprudencial que busca establecer la forma concreta en que se manifiesta el contenido de los derechos consagrados en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y los otros tratados que puede aplicar. Precisamente, el objetivo de este estudio radica en la identificacin y el anlisis de los principales estndares producidos por las casi tres dcadas de jurisprudencia de la Corte Interamericana. Creemos que su conocimiento, estudio y difusin servirn al menos para la consecucin de tres objetivos. En primer lugar, constituyen una buena gua para prever los pronunciamientos

futuros de la Corte y, con ello, evitar incurrir en responsabilidad internacional estatal. En segundo lugar, se apunta a asegurar la eficacia preventiva de los tratados de derechos humanos. Los Estados, por lo tanto, pueden conocer y aplicar todas las manifestaciones de los derechos humanos en el contexto del ordenamiento jurdico nacional, evitando de esta forma que los individuos sometidos a su jurisdiccin deban recurrir a instancias judiciales internacionales para conseguir una verdadera tutela judicial de sus derechos. Finalmente, consideramos que la obligacin de implementar y cumplir las obligaciones internacionales comprende necesariamente la actuacin estatal (por ejemplo, a travs de la judicatura nacional) preventiva, que busque tutelar efectivamente los derechos de los particulares en funcin del ms alto paradigma posible. En este sentido, el ordenamiento jurdico peruano ha recogido, a travs de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin de 1993 y del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional de 2004, el importante desarrollo que han experimentado las disposiciones internacionales sobre derechos humanos de las que el Per es parte, conectndolas de una manera dinmica con las normas nacionales que protegen los derechos de las personas. Al obligarse internacionalmente con las normas convencionales que establecen un mecanismo de proteccin (regulacin ideal desde el punto de vista del individuo que tendr a su disposicin la forma de hacer cumplir lo pactado por su Estado), el Estado peruano acepta un sistema de proteccin completo que implica tanto la enunciacin del derecho como el medio de hacerlo efectivo. Cualquier interpretacin de los mismos en la esfera interna debe, por lo tanto y en virtud de esta 4 DFT y del artculo V, recurrir a todo este acervo internacional en la materia para contribuir a un mejor cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por el Per. De esta forma, los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y la jurisprudencia producida por sus rganos de control resultan herramientas indispensables para la interpretacin de las disposiciones nacionales en la materia, porque permiten al intrprete dotar de contenido y centrar el alcance y sentido de estos derechos .
Lo mismo sucede en cualquier mbito en que un Estado ha facultado a una institucin para emitir pronunciamientos de obligatorio cumplimiento. Por ejemplo, la aceptacin de la jurisdiccin de la Corte Internacional de Justicia o el caso de las Decisiones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, que en virtud del artculo 25 de la Carta revisten carcter obligatorio. Un estudio detallado sobre el tema se encuentra en SALMN, Elizabeth. Los
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988, pargrafos 166-167. En el mbito de los rganos de control del sistema universal, los diversos Comits han emitido comentarios generales relativos a la obligacin de respetar; uno de los ms representativos es el del Comit de Derechos Humanos que ha tratado en dos oportunidades el contenido de esta obligacin, desarrollando en extenso su significado. En su Comentario General N 31, que sustituye al antiguo Comentario General N 3, seala lo siguiente: En el artculo 2 se dispone que los Estados Parte adoptarn las medidas legislativas, judiciales, administrativas y educativas, y dems medidas que sean apropiadas para cumplir con sus obligaciones jurdicas. El Comit considera importante que se difunda ms el conocimiento que tengan del Pacto no solo los funcionarios pblicos y los agentes estatales, sino tambin la poblacin en general.
La presente publicacin se centra en tres estndares particularmente novedosos de la jurisprudencia interamericana: la situacin de los nios, de los pueblos indgenas y el tema de los derechos econmicos, sociales y culturales. En todos stos encontramos referentes actuales del trabajo de la Corte que ha pretendido, de esta forma, dar cabida a nuevos temas en su labor jurisprudencial anteriormente centrada en problemas como la desaparicin forzada de personas, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales y el siempre presente tema del debido proceso y el respeto de las garantas judiciales. No es que se haya producido una suerte de alejamiento de tales problemas, sino que la Corte intenta ampliar su mbito de accin reflejando la situacin poltica de la regin, profundizando en la situacin de la niez y de la pobreza, de los derechos de los pueblos indgenas y en una lectura transversal de un tema no contemplado extensamente en el marco de sus competencias, cual es la aplicacin de los derechos econmicos, sociales y culturales en una poca de afirmacin de la indivisibilidad, interdependencia y universalidad de los derechos humanos. La investigacin ha sido minuciosa, por lo que esperamos que el trabajo que aqu presentamos pueda contribuir a establecer una mejor comprensin y utilizacin de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, en ltima instancia, a una mejor aplicacin de los derechos humanos en sede nacional. El equipo de investigacin ha estado compuesto por Michelle Reyes, abogada por la PUCP y mster en Derechos Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid, y por Cristina Blanco, egresada de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro del rea acadmica del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la PUCP , quien brind su apoyo en la formulacin de los detalles finales de la publicacin. Deseo agradecer a las dos por su trabajo comprometido en este tema. Tambin, por supuesto, a GTZ quien auspici el estudio y se encarga de la publicacin de sus resultados. Lima, octubre de 2009
CONTENIDO Prologo Introduccin 1. Definicin de Pueblos indgenas 2. La evolucin en la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas 3. La necesidad del reconocimiento de derechos autnomos y el concepto de derechos colectivos 4. La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el seno del Sistema Interamericano de Derechos Humanos 4.1 El impulso desde la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 4.2 Estndares emanados de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 4.2.1 El derecho a la propiedad colectiva o derecho a la tierra a. La relacin de los pueblos indgenas con la tierra b. El carcter colectivo y complejo del derecho de propiedad de los pueblos indgenas c. La consulta d. La utilizacin de los recursos naturales y sus beneficios e. La titularidad del derecho de propiedad 4.2.2. El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica 4.2.3. El derecho a la participacin (poltica) 4.2.4. El derecho al debido proceso y a la proteccin judicial 4.2.5. El derecho a la vida 11 15 15 17
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aspectos internacionales del nuevo Cdigo Procesal Constitucional: una necesaria y prometedora coincidencia. Cathedra, Revista de los estudiantes de Derecho de la UNMSM. Ao 9, N 12, 2005.
4.2.6. Las reparaciones frente a violaciones de derechos de los pueblos indgenas Conclusiones Bibliografa
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Introduccin Si bien el Sistema Interamericano de derechos humanos no cuenta an con un instrumento vinculante especfico de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, la proteccin y promocin de los derechos de los pueblos indgenas no ha sido ajena a este Sistema. Ciertamente, los distintos rganos al interior del Sistema vienen estudiando el tema desde la primera mitad del siglo XX y produciendo jurisprudencia sobre la materia desde la dcada de los setenta, en particular gracias al importante impulso dado desde el seno de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Comisin o Comisin Interamericana). En este sentido, el reconocimiento de derechos particulares y colectivos de los pueblos indgenas ha sido objeto de una evolucin al interior del Sistema Interamericano, que a su vez refleja la evolucin y el desarrollo de los derechos de los pueblos indgenas en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. De este modo, a pesar de que ni la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, la Declaracin Americana), ni la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la Convencin Americana), ni otros instrumentos en vigor en el Sistema Interamericano regulan de manera especfica los derechos de los pueblos indgenas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Corte o Corte Interamericana) ha dado lugar a importante jurisprudencia ! sobre el tema a partir de su sentencia en el caso Awas Tingni . 1. Definicin de Pueblos indgenas Un punto de partida necesario para el anlisis de esta jurisprudencia y de los estndares a que ha dado lugar, es el concepto de pueblos indgenas, que no goza an de plena uniformidad ante la comunidad internacional.
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Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. Sentencia de 31 de agosto de 2001.
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No obstante, una referencia inevitable es lo establecido en el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante, OIT). Esta aproximacin se acerca a un criterio de autodefinicin al sostener, en su artculo 1.2, que la conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. En efecto, uno de los reclamos actuales de los pueblos indgenas es su derecho a la autodefinicin, en la medida en que tradicionalmente la definicin de pueblo indgena se encontraba sujeta a su determinacin por parte de las autoridades gubernamentales. Por ello, ya desde 1953, la OIT estableci que no exista una definicin nica y universal del " concepto de pueblos indgenas . Este hecho lleva a un consenso actual en relacin con la autodeterminacin, que entiende que la definicin deber ser brindada por los propios pueblos indgenas. A pesar de ello, podemos encontrar algunos aspectos elementales de la definicin de pueblos indgenas. En este sentido, Thornberry identifica cuatro criterios en torno al concepto indgena, extrados del caso Kennewick#. En primer lugar, su asociacin con un territorio particular. En segundo lugar, la idea de estar ante un hbitat u ocupacin anterior a la de otros grupos. En tercer lugar, el estar ante habitantes originales. Y, en cuarto lugar, la idea de que se est ante sociedades particulares y distintivas$. Por su parte, Anaya tambin subraya esta falta de consenso, pero esboza una definicin del trmino: Mientras que la cuestin terminolgica entre pueblos indgenas o poblaciones indgenas no parece superada todava, se han convertido, aun as y con todo, en unos trminos ampliamente usados en asociacin con un conjunto de cuestiones y de gente a los que se les est prestando una creciente atencin dentro del rgimen internacional de los derechos humanos. ()
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En nuestros das, el trmino indgenas se refiere generalmente a los descendientes vivos de aquellas personas que habitaban las tierras antes de las % invasiones () () Ellos son indgenas porque sus races ancestrales se encuentran clavadas en las tierras sobre las que viven, o sobre las donde les gustara vivir, mucho ms profundamente que las races de sectores ms fuertes de la sociedad que viven en las mismas tierras o muy prximos. Son pueblos que comprenden comunidades distintas con una continuidad en cuanto a su existencia e identidad que les une a las comunidades, tribus o naciones de su pasado ancestral&. Podemos apreciar algunos de estos criterios en la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la cual ser analizada en lneas posteriores. 2. La evolucin en la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas Tanto el Sistema Interamericano de proteccin de derechos humanos, como el sistema europeo y universal, se caracterizan por la ausencia de regulacin especfica de los derechos de los pueblos indgenas. Como consecuencia de ello, el anlisis y proteccin de dichos derechos se ha producido histricamente y en cierto modo an se siguen dando a ' travs de una serie de vertientes . Por un lado, una vertiente ha contemplado la proteccin de los pueblos indgenas en aquellos instrumentos adoptados en el seno de la OIT, concretamente a travs de dos: el Convenio 107 relativo a la Proteccin e Integracin de las Poblaciones Indgenas y Tribales en Pases Independientes, de 1957, y el ya mencionado Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, de 1989 . Adoptado el 7 de junio de 1989 por la Conferencia General de la OIT, el Convenio 169
ANAYA, James. Los derechos de los pueblos indgenas. En: BERRAONDO, Mikel (coordinador). Pueblos indgenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto (Instituto de Derechos Humanos), 2006, p. 29. Idem., p. 30. Vase al respecto Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). La situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas, OEA/Ser.L/VII.108 doc. 62, del 20 octubre 2000, pp. 1-3. Este Convenio constituye una revisin del anterior y aporta un enfoque ms progresista de los pueblos indgenas.
Vase STAVENHAGEN, Rodolfo. The Ethnic Question. Conflicts, Development and Human Rights. Tokio: The United Nations University, 1990, pp. 96-97. El caso se refiere a uno de los esqueletos humanos ms antiguos en ser hallados, aproximadamente de 8410 BP . Ello sucedi en 1996, en el ro Columbia, cerca de Kennewick, Washington, Estados Unidos. Vase THORNBERRY, Patrick. Indigenous peoples and human rights. Manchester: Manchester University Press, 2002, pp. 35-36. THORNBERRY, Patrick. The ethnic question. Conflicts, development and human rights. Tokio: The United Nations University, 1990, pp. 37-39.
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contiene una serie de disposiciones que fueron establecidas con el apoyo de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentacin (FAO, siglas de Food and Agriculture Organization), de la Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS) y del Instituto Indigenista Interamericano. El Convenio 169 es una referencia ineludible en lo que se refiere a derechos de los pueblos indgenas en la medida que aporta una definicin de pueblos tribales y pueblos indgenas; establece que los pueblos indgenas tienen derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias; reconoce el vnculo que existe entre los pueblos indgenas y sus tierras tradicionales, as como su derecho de participar en toda decisin que afecte a las mismas; consagra el principio de no discriminacin frente a dichos pueblos, entre otros derechos. A su vez, en palabras de Anaya, actual Relator Especial para la Situacin de los Derechos y Libertades Fundamentales de los Pueblos Indgenas de la Organizacin de las Naciones Unidas: Lo ms importante es que el Convenio 169 reconoce los derechos colectivos de los pueblos indgenas, como tales, y no como derechos de personas individuales que son indgenas. Estos derechos colectivos de los pueblos indgenas incluyen derechos a la propiedad sobre las tierras tradicionales, el derecho a ser consultados como grupos sociales a travs de sus propias instituciones representativas, y el derecho como grupos a mantener sus propias instituciones y costumbre. La relevancia y actualidad de este instrumento se rescata al constatar que tanto la Comisin Interamericana como la Corte Interamericana se han referido al mismo como medio de interpretacin de la Convencin Americana. Esto lo ha hecho, por ejemplo, la Corte en el caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay, cuando seal que: En el presente caso, al analizar los alcances del citado artculo 21 de la Convencin, el Tribunal considera til y apropiado utilizar otros tratados internacionales distintos a la Convencin Americana, tales como el Convenio N 169 de la OIT, para interpretar sus disposiciones de acuerdo a la evolucin del sistema interamericano, habida consideracin del desarrollo experimentado en esta materia en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos .

La facultad de acudir a otros instrumentos internacionales para efectos de interpretacin qued afirmada por dicha Corte en su Opinin Consultiva N 1/82, al establecer que: La interpretacin textual del artculo 64 de la Convencin no conduce a deducir que ese propsito restrictivo est presente en dicho tratado. () Dentro de ese contexto, el sentido corriente de los trminos del artculo 64 no permite considerar que se haya buscado la exclusin de su mbito a ciertos tratados internacionales, por el solo hecho de que Estados ajenos al sistema interamericano sean o puedan ser partes de los mismos. En efecto, la sola limitacin que nace de esa disposicin es que se trate de acuerdos internacionales concernientes a la proteccin de los derechos humanos en los Estados americanos. No se exige que sean tratados entre Estados americanos, o que sean tratados regionales o que hayan sido concebidos ! dentro del marco del Sistema Interamericano . Una segunda vertiente histrica a travs de la cual se introdujo paulatinamente el reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas ha sido el reconocimiento de derechos de minoras y el principio de no discriminacin. Un reflejo de ello es la evolucin del tratamiento de los derechos de los pueblos indgenas en la labor de la Comisin Interamericana: En la prctica de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos podemos distinguir diversas etapas respecto de la cuestin indgena. Una primera etapa est vinculada a la proteccin de los indgenas en cuanto a individuos vulnerables; una segunda, incorpora la idea de derechos dignos de especial proteccin, centrados en la idea de igualdad y no discriminacin y en la doctrina elaborada internacionalmente sobre minoras; la ltima etapa, basada en un enfoque de derechos, considerando a los indgenas como titulares plenos y en " ciertos aspectos con proteccin especial en el goce y ejercicio de ciertos derechos . En lo que se refiere a las minoras, un primer paso en este camino fue la adopcin, el 16 de diciembre de 1966, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el cual, en su artculo 27, establece que
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ANAYA, James. Op .cit., p. 33. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia del 17 de junio de 2005, pargrafo 127.
Corte IDH. Otros tratados objeto de la funcin consultiva de la Corte (art. 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva 1/82 del 24 de septiembre de 1982, pargrafo 37. NASH, Claudio. Proteccin de los derechos humanos indgenas en el Sistema Interamericano. Ponencia presentada en el Seminario Derechos Indgenas: Tendencias Internacionales y realidad de los pueblos indgenas del norte del Chile. Iquique: Universidad Arturo Prat, 2003, p. 10.
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En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin, y a emplear su propio idioma. No obstante, dicho artculo no ha estado exento de crticas, principalmente debido a que muchos grupos minoritarios, as como importantes sectores de la doctrina, han considerado que el mismo no constituye una base efectiva para un sistema de proteccin de derechos humanos. En esta medida, Stavenhagen identifica cuatro grandes problemas que se desprenden del artculo 27#. En primer lugar, la terminologa En los Estados en que existan minoras tnicas resulta poco afortunada en la medida que deja abierta la propia definicin de minora, y pone de manifiesto la interrogante de quin se encuentra facultado para determinar la existencia o no de una minora dentro de un Estado. En segundo lugar, el artculo 27 apuntara a la regulacin de derechos individuales (lo que se demuestra en la propia redaccin del mismo), y excluye el reconocimiento de derechos colectivos. En tercer lugar, la proteccin de los derechos se consagra en trminos negativos no se negar a las personas, con lo cual no se regula el reconocimiento de derechos especficos en trminos positivos. Finalmente, una cuarta crtica sealada por Stavenhagen apunta a que el artculo no se refiere explcitamente a minoras nacionales o a pueblos indgenas. A pesar de ello, cabe rescatar la importancia de este artculo en la medida que se presenta como un avance frente a las disposiciones de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (en adelante, la Declaracin Universal), cuya nica referencia a los pueblos indgenas se hizo en torno a la regulacin del derecho a la educacin en el artculo 26.2, el cual seala que la educacin favorecer la comprensin, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos tnicos o religiosos. Stavenhagen afirma an ms la importancia del artculo 27 del PIDCP al sealar que ste incluso podr ser considerado como un paso esencial en la transicin de derechos individuales a derechos colectivos$. Ms an, la relevancia de esta disposicin queda reafirmada al constatar la alusin y remisin expresa a esta disposicin en la jurisprudencia del sistema
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interamericano de derechos humanos. Tal como precisa Nash: Un desarrollo interesante en la temtica indgena se produce en el Informe de la CIDH respecto a Ecuador en el ao 1997. En este informe, la Comisin adopta claramente la perspectiva de que los derechos de los indgenas podan ser comprendidos dentro de los derechos de las minoras y aplicar a su respecto la norma del art. 27 del PIDCP, en especial, en la proteccin de las caractersticas culturales del grupo%. Cabe precisar que los derechos de las minoras tambin se encuentran regulados por la Declaracin sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas o lingsticas. Esta Declaracin fue adoptada por la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas (en adelante, ONU) el 18 de diciembre de 1992, mediante resolucin 47/135. Reconoce el derecho de las minoras tnicas de disfrutar de su cultura sin discriminacin, el derecho de establecer y mantener sus propias asociaciones, el derecho de participar en las decisiones que se adopten a nivel nacional y el derecho a mantener su identidad y ejercer sus derechos de manera individual o en comunidad con los dems miembros de su grupo. Ahora bien, la insercin de la proteccin de los pueblos indgenas en el concepto de minoras acarrea una serie de complicaciones, comenzando con el hecho de que no existe verdaderamente un consenso sobre cmo se debe definir minoras. Como apunta Stavenhagen, la definicin mayormente aceptada es aquella brindada por Francesco Capotorti, antiguo Relator Especial de la antigua Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras&. Capotorti define minora como: Un grupo numricamente inferior al resto de la poblacin de un Estado, en posicin no dominante, cuyos miembros naturales del Estado presentan desde el punto de vista tnico, religioso o lingstico, caractersticas que difieren de las del resto de la poblacin y manifiestan, an cuando no sea ms que de manera implcita, un sentimiento de solidaridad, con el fin de preservar sus culturas, sus tradiciones, su religin o su lengua'.
NASH, Claudio. Op. cit., p. 12. STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., p. 59. Citado por STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., p. 59. Traduccin al castellano en
Vase al respecto STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., pp. 61-62. Idem., p. 62.
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Por otro lado, el Comit de Derechos Humanos, en su Observacin General N 23, precis que el artculo 27 del PIDCP se refiere a personas que pertenecen a un grupo y que comparten una cultura, religin y/o lengua . Sin embargo, la falta de un consenso sobre qu se debe entender por minora lleva a que tal nocin se encuentre cubierta por una serie de complejidades, muchas de ellas de carcter extrajurdico. Por ejemplo, el hecho de que con frecuencia los Estados hayan manejado sus propios conceptos de minora para responder a sus propios intereses o, incluso, hayan negado la existencia de minoras dentro de sus jurisdicciones . Por ello, el Comit de Derechos Humanos, en su Observacin General N 23, se pronuncia sobre el trmino existan en los estados en que existan minoras, y seala que no ser relevante determinar el grado de permanencia que dicho trmino connota. En tal sentido, establece que la existencia de una minora tnica, religiosa o lingstica en un determinado Estado no depender de la decisin de un Estado Parte, aunque s se exigir la adopcin de criterios objetivos para tal reconocimiento . Esta incertidumbre ha trado como consecuencia que uno de los mayores reclamos de los pueblos indgenas en la actualidad sea su derecho a la autodefinicin !. Una tercera vertiente por la cual se ha analizado la proteccin a los pueblos indgenas, vinculada con la posicin anterior ", ha sido el principio de no discriminacin. Como se ha precisado, si bien la Declaracin Universal dej de lado la proteccin de los derechos de los pueblos indgenas (e hizo referencia a los grupos tnicos solamente en relacin con el derecho a la educacin), s regul el principio de no discriminacin, lo cual se presenta como una ventana abierta para incluir, junto con otros grupos, la no discriminacin de los pueblos indgenas. El artculo 2.1 de la Declaracin Universal regula este principio del siguiente modo: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
ROULAND, Norbert, PIERR-CAPS, Stphane y Jacques POUMARDE. Derecho de minoras y de pueblos autctonos. Mxico: Siglo XXI Editores, 1999, p. 174. Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 23, 6 de abril de 1994, pargrafo 5.1. Vase al respecto STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., pp. 59-60. Comit de Derechos Humanos. Observacin General N 23. Op. cit., pargrafo 5.2 STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., p. 60. Un ejemplo de la conexin que se ha realizado entre la regulacin de minoras y el principio de no discriminacin, es la propia creacin de la Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y Proteccin de las Minoras.
poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Segn Thornberry, esta disposicin sera la ms aplicable a cuestiones indgenas, y se presentara como la nica ventana ante una exclusin # deliberada de aquella temtica . En el marco interamericano, la Declaracin Americana y la Convencin Americana regulan el principio de no discriminacin en sus artculos II y 1.1, respectivamente: Declaracin Americana (Art. II): Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin. Convencin Americana sobre Derechos Humanos (Art. 1.1): Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Por otro lado, en el marco de la ONU, la Asamblea General adopt, el 21 de diciembre de 1965, mediante Resolucin 2106 A (XX), la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial (en adelante, CERD). Este instrumento incluye el origen tnico en el concepto de discriminacin racial, prohibiendo de este modo toda distincin, exclusin o preferencia que anule o menoscabe el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales en condiciones de igualdad en torno a dicho origen. Es atendiendo a ello que en su Recomendacin General N 23, el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial reafirm que las
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THORNBERRY, Patrick. Op. cit., p. 100. Tal como precisa el autor, la exclusin deliberada de la cuestin indgena de la Declaracin Universal se debi en gran parte a la opinin de determinadas delegaciones de la necesidad de mantener un enfoque exclusivamente universal en la Declaracin: The anti-minority rights sentiment was articulated by (among others) the representative of the USA, Mrs. Roosevelt who argued against inserting a right 'which was not of universal significance' and that 'the best solution of the problem of minorities was to encourage respect for human rights.'
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disposiciones de la CERD se aplican a los pueblos indgenas y exhort a los Estados Partes a que tomen las medidas necesarias para garantizar a estos pueblos el derecho de practicar sus propias costumbres, el derecho de emplear su propio idioma, y respetar y reconocer su historia como una forma de enriquecimiento de la identidad cultural del Estado, y de $ promover la propia preservacin de dichos pueblos . A su vez, el Comit invoc a los Estados a respetar el derecho de los pueblos de poseer y explotar sus propias tierras y de participar en toda decisin que afecte sus derechos e intereses. En este punto, el Comit reafirm la necesidad de distinguir entre el derecho general de participacin en la vida pblica, y el derecho especfico de los pueblos indgenas de participar en las decisiones que afectasen directamente a dichos pueblos. Cabe, asimismo, rescatar lo apuntado por Thornberry en la medida que el Comit emplea un lenguaje mixto a la hora de analizar la aplicabilidad de la CERD a los pueblos indgenas: mientras que en ciertas secciones se refiere a los derechos de los pueblos como tal (en sentido colectivo), en otras se refiere a miembros de % los pueblos indgenas (en sentido individual) . Ello quiz responda al hecho de que los pueblos indgenas gozan tanto de derechos colectivos en su titularidad como pueblo, as como de derechos individuales adjudicados a sus miembros (cuestin que ser objeto de un mayor anlisis infra). Por ltimo, cabe sealar que el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial ha tenido oportunidad de analizar los derechos de los pueblos indgenas a la luz de la CERD. Concretamente, en su evaluacin del Noveno Informe Peridico de Australia &, el Comit se pronunci favorablemente sobre algunos desarrollos que se han dado en Australia en torno a la regulacin de los derechos de los aborgenes. Si bien estas dos vertientes (proteccin a minoras y principio de no discriminacin) presentaron una solucin ante una vaco normativo, las mismas resultan insuficientes para una debida proteccin y reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas. Tal como ha manifestado la propia Comisin Interamericana, esta aproximacin a los derechos de los pueblos indgenas por la va de los conceptos de 'minoras' o de la 'prohibicin de discriminacin', si bien ha sido en
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algunas ocasiones el nico mecanismo existente, constituye un enfoque incompleto, reduccionista y por tanto inadecuado '. Asimismo, continu: [E]l tratamiento tradicional de sus derechos como minoras, o por la va de la prohibicin de discriminaciones, no es suficiente, pues desconoce la naturaleza y complejidad de los pueblos indgenas. Se trata en efecto de un hecho ms complejo y completo que el de las minoras, o incluso el de un grupo tnico. En efecto, los pueblos indgenas configuran una historia, y unas culturas, lenguas, diversidades tnicas, cultos o religiones, tcnicas ancestrales, tradiciones artsticas, instituciones propias, regmenes jurdicos y de administracin de justicia, territorios y hbitat. Adems, los derechos de los indgenas tienen una doble dinmica simultnea consistente en la interconexin entre los derechos individuales y los colectivos!. Finalmente, otra vertiente ha sido la interpretacin de ciertos derechos de los pueblos indgenas mediante interpretaciones tradicionales individualistas de los derechos humanos. Tendremos oportunidad de evaluar esto con mayor detenimiento en el anlisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la cual ha mostrado una marcada evolucin en determinados aspectos relativos a la proteccin de los derechos indgenas (por ejemplo, en materia de reparaciones). La estructura tradicional y liberal de los derechos humanos, sin embargo, no puede ser fcilmente extrapolable a los pueblos indgenas, pues ignora la complejidad en el reconocimiento y goce efectivo de los derechos de dichos pueblos. Tal como ha precisado Melo una lectura lata de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos () podra dejar la impresin de que el mbito restringido y el alcance del catlogo de derechos que consagra son insuficientes para proteger a las poblaciones indgenas, que en el continente americano tienen especial importancia debido a los ! requerimientos que imponen sus particularidades tnicas y religiosas . Y, como seala Thornberry, lo universal en el concepto de 'derechos humanos universales' beneficia a los pueblos indgenas si es entendido en
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Sobre dicha Recomendacin, vase THORNBERRY, Patrick. Op.cit., p. 217. Ibidem. CERD/C/223/Add.1. Vase referencia en THORNBERRY, Patrick. Op.cit., p. 219.
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CIDH. La situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas. Op.cit., p. 1. Idem., pp. 2-3. MELO, Mario. ltimos avances en la justiciabilidad de los derechos indgenas en el sistema interamericano de derechos humanos. En: Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, Nmero 4, Ao 3, 2006, p. 32.
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una dimensin compleja y no de simple universalismo . A pesar de ello, tampoco se podr menospreciar la importante labor de interpretacin que han realizado ciertos tribunales (incluyendo la Corte Interamericana) ante dicha deficiencia. De este modo, a travs de una interpretacin dinmica de los derechos humanos, se ha reafirmado la vigencia de estos instrumentos y su aplicabilidad a los derechos de los pueblos indgenas, ms all de interpretaciones literales. Tal como lo ha establecido la Corte Interamericana, los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos cuya interpretacin tiene que adecuarse a la evolucin de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida !! actuales . Esta interpretacin evolutiva y amplia de las disposiciones de la Convencin Americana se ver entonces influida por la jurisprudencia de otros tribunales internacionales, as como tambin de tribunales internos. Pues, como bien apunta Ruiz, la interpretacin de las normas contenidas en la Convencin Americana tambin debe contar con los aportes que brinda la jurisprudencia interna de los Estados Parte del SIDH [Sistema Interamericano de Derechos Humanos], especialmente en casos sobre los derechos de los grupos tnico-culturales, an en gestacin en el mbito internacional, pero con un desarrollo ms amplio en la legislacin y jurisprudencia internas!". Finalmente, cabe referirnos a lo apuntado por Rodrguez-Piero, quien seala que: La Convencin, la Declaracin y el resto de los instrumentos del sistema actualmente en vigor mantienen silencio () en relacin con los derechos de los pueblos indgenas. La interpretacin de los rganos interamericanos ha sido, por tanto, fundamental para dotar de contenidos especficos a estas normas en relacin con los derechos de estos pueblos. () Para llegar a dar contenidos a los derechos de los pueblos indgenas en su interpretacin de la Convencin y de la Declaracin, los rganos del Sistema han tomado explcita o implcitamente elementos provenientes de otros instrumentos internacionales en vigor,
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especialmente del Convenio N 169 de la OIT. Estas normas son tenidas en cuenta como expresin de un consenso generalmente aceptado por los Estados Miembros del sistema interamericano que, en determinadas ocasiones, y notablemente en relacin con el derecho a la tierra y los recursos naturales, puede ser constitutivo de derecho consuetudinario internacional y que debe ser tenido en cuenta a la hora de interpretar y aplicar las normas del sistema!#. Esto ltimo resulta de la mayor relevancia, porque dotara de generalidad, ms all de todo consentimiento individualizado, al carcter normativo de los derechos indgenas. 3. La necesidad del reconocimiento de derechos autnomos y el concepto de derechos colectivos La complejidad e insuficiencia de las cuatro vertientes sealadas llevaron a la necesidad de adoptar esfuerzos concretos para el reconocimiento de derechos autnomos para los pueblos indgenas; derechos que, en buena medida, estaran marcados por un fuerte componente de colectividad (derechos colectivos). Despus de todo, tal como recuerda la CIDH, solamente en las Amricas existen ms de 400 grupos tnicos aborgenes diferenciados en cultura, lenguaje, y modo de vida!$. Por ello, segn la Comisin, Pese a su diversidad y al distinto nivel de incorporacin a la sociedad nacional que puedan haber alcanzado, existen fundamentadas razones para propiciar la necesidad de normas jurdicas comunes de carcter internacional relativas a la proteccin de los derechos humanos de tales poblaciones!%. En este sentido, un hito sera la adopcin en 1981 de la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de los Pueblos, que constituy el primer instrumento internacional que incluy no solo derechos individuales sino tambin colectivos. Siguiendo dicha tendencia, la Declaracin de Viena de 1993, aprobada por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos, afianz la separacin y autonoma de los derechos indgenas frente a los derechos de las minoras. De esta forma, mientras que el prrafo 19 regula
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THORNBERRY, Patrick. Op. cit., p. 114. Traduccin libre del siguiente texto: The 'universal' in 'universal human rights' is beneficial to indigenous peoples if it is a complex and not a simple universalism. Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., pargrafo 146. RUIZ CHIRIBOGA, Oswaldo. El derecho a la identidad cultural de los pueblos indgenas y las minoras nacionales: una mirada desde el sistema interamericano. En: Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, Nmero 5, Ao 3, 2006, p. 49.
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RODRGUEZ-PIERO ROYO, Luis. El sistema interamericano de derechos humanos y los pueblos indgenas. En: BERRAONDO, Mikel (Coord.). Op. cit., pp. 180-181. CIDH. La situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas. Op. cit., captulo II, p. 2. Ibidem.
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los derechos de las minoras, el prrafo 20 consagra los derechos autnomos de los pueblos indgenas: Prrafo 19 Considerando la importancia de las actividades de promocin y proteccin de los derechos de las personas pertenecientes a minoras, y la contribucin de esas actividades a la estabilidad poltica y social de los Estados en que viven esas personas. La Conferencia Mundial de Derechos Humanos reafirma la obligacin de los Estados de velar por que las personas pertenecientes a minoras puedan ejercer plena y eficazmente todos los derechos humanos y las libertades fundamentales sin discriminacin alguna y en condiciones de total igualdad ante la ley, de conformidad con la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras nacionales o tnicas, religiosas y lingsticas. Las personas pertenecientes a minoras tienen derecho a su propia cultura, a profesar y practicar su religin y a emplear su propio idioma en pblico y en privado, con toda libertad y sin injerencia ni discriminacin alguna. Prrafo 20 La Conferencia Mundial de Derechos Humanos reconoce la dignidad intrnseca y la incomparable contribucin de las poblaciones indgenas al desarrollo y al pluralismo de la sociedad, y reitera firmemente la determinacin de la comunidad internacional de garantizarles el bienestar econmico, social y cultural y el disfrute de los beneficios de un desarrollo sostenible. Los Estados deben garantizar la total y libre participacin de las poblaciones indgenas en todos los aspectos de la sociedad, en particular en las cuestiones que les conciernan. Considerando la importancia de las actividades de promocin y proteccin de los derechos de las poblaciones indgenas y la contribucin de esas actividades a la estabilidad poltica y social de los Estados en que viven esos pueblos, los Estados deben tomar medidas positivas concertadas, acordes con el derecho internacional, a fin de garantizar el respeto de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las poblaciones indgenas, sobre la base de la igualdad y la no discriminacin, y reconocer el valor y la diversidad de sus diferentes identidades, culturas y sistemas de organizacin social. En el marco de la ONU, la consagracin de derechos autnomos para los pueblos indgenas se tradujo en la adopcin de una Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Adoptada el 13 de septiembre de 2007, tras ms de veinte aos de trabajo en el seno del Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indgenas (creado el 1982), comenz a elaborar el Proyecto de
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Declaracin en 1985 . La declaracin regula tanto derechos individuales como derechos colectivos. De este modo, incluye derechos culturales, el derecho a la identidad, derechos sobre educacin, salud, empleo, idioma, prohbe la discriminacin contra los pueblos indgenas y promueve su participacin en los asuntos que les conciernan. Ahora bien, una consagracin autnoma de los derechos de los pueblos indgenas requiere manejar un criterio consensuado en torno al concepto de derechos colectivos. Pues, como precisa Stavenhagen, los derechos humanos universales de carcter individual, an cuando fueran efectivos, no necesariamente logran garantizar, entre las distintas colectividades, el goce pleno de dichos derechos. Ms an contina, a menudo la promocin de derechos humanos individuales sin tener en cuenta las particularidades de las colectividades podra incluso llevar a la violacin de derechos colectivos, del mismo modo que una promocin de derechos humanos colectivos en detrimento de los derechos individuales podra llevar a una violacin de estos ltimos!'. En este sentido, al momento de definir el concepto derechos colectivos, cabe referirnos a la definicin empleada por la propia Comisin Interamericana: Desde el comienzo y a travs de toda su prctica sobre los derechos humanos de las personas indgenas, la Comisin ha aceptado el concepto de derechos colectivos, en el sentido de derechos de los que son titulares y se refieren a condiciones jurdicas de conjuntos o (sic) organizados de persona, como es el caso de las comunidades o " pueblos indgenas .
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El proyecto fue remitido en 1993 a la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras, la cual aprob un texto en 1994 y lo envi a la antigua Comisin de Derechos Humanos. sta ltima, a su vez, estableci un Grupo de Trabajo sobre la Declaracin sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Seguidamente, en junio de 2006 la Comisin de Derechos Humanos aprob la Declaracin, y en septiembre de 2007 lo hizo la Asamblea General de la ONU. Vase el proceso de adopcin en: www.cinu.org.mx/especiales/2008/pueblosindgenas/FAQsindigenousdeclaration_ESP_FO RMATTED.pdf Universal individual human rights, even when fully efective, do not necessarily ensure the full enjoyment of rights by collectivities. Moreover, at times the promotion of individual human rights in disregard of collectivities may lead to the violation of collective rights, just as the priority of collective rights over individual rights may lead to violations of the latter. STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., p. 54. CIDH. La situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas. Op.cit., captulo III, p. 3.
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El reconocimiento de derechos colectivos de los pueblos indgenas tambin ha sido afirmado por la propia ONU en el Prembulo a la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, donde precisa que Reconociendo y reafirmando que los indgenas tienen sin discriminacin todos los derechos humanos reconocidos en el Derecho Internacional, y que los pueblos indgenas poseen derechos colectivos que son indispensables para su existencia, " bienestar, y desarrollo integral como pueblos . A su vez, cabe rescatar el lenguaje empleado en la propia Declaracin, la cual se refiere tanto a derechos de los pueblos indgenas como a derechos de los individuos pertenecientes a dichos pueblos, lo que demuestra el reconocimiento de que los pueblos indgenas gozan de derechos humanos " tanto a nivel individual como colectivo . A pesar de ello, la mayora de los derechos reconocidos en esta Declaracin se encuentran formulados en trminos colectivos. Por su parte, el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas tambin reconoce la existencia de derechos "! colectivos de los pueblos indgenas . As, en relacin con la autoidentificacin de los pueblos, el artculo I, inciso 2 establece que la autoidentificacin como pueblos indgenas ser un criterio fundamental para determinar a quienes se aplica la presente Declaracin. Los Estados respetarn el derecho a dicha autoidentificacin como indgena en forma individual o colectiva, conforme a las prcticas e instituciones propias de cada pueblo indgena. Por su parte, el artculo VI reconoce expresamente los derechos colectivos y los regula del siguiente modo:
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Derechos colectivos 1. Los pueblos indgenas tienen derechos colectivos indispensables para su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos. 2. En este sentido, los Estados reconocen [y garantizan], entre otros, el derecho de los pueblos indgenas a su actuar colectivo; a su organizacin social, poltica y econmica; [a sus sistemas jurdicos] a sus propias culturas; a profesar y practicar sus creencias espirituales; [y] a usar sus lenguas [y a administrar y controlar sus tierras, territorios y recursos naturales]. Ahora bien, una gua til para poder identificar qu derechos en concreto constituyen los derechos colectivos, es el cuestionario preparado por la Comisin Interamericana para los Estados Miembros de la Organizacin de Estados Americanos (en adelante, OEA), as como para ms de trescientas organizaciones indgenas, en el marco de las negociaciones para la adopcin del Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de "" los Pueblos Indgenas . En aquel cuestionario se solicit a los Estados y organizaciones que identificaran algunos de estos derechos (como un ejercicio preliminar ante el proceso de elaboracin del Proyecto de Declaracin). Las respuestas arrojaron los siguientes derechos: Derechos de los pueblos indgenas a la coexistencia pacfica como tales en la sociedad nacional global. Derechos relativos al reconocimiento por el Estado de las caractersticas diferenciadas de las poblaciones indgenas en el seno de la sociedad global. Derechos relativos a la participacin poltica como pueblos, en las decisiones que los afecten directamente. Derechos necesarios para que las caractersticas propias de los pueblos indgenas sean debidamente reflejadas en las instituciones estatales. Derechos relativos al mantenimiento y desarrollo de sus estructuras econmicas tradicionales, instituciones y estilos de vida. Derechos relativos a un desarrollo econmico propio y autnomo. Derechos relativos al manejo y control por los pueblos indgenas de los planes de desarrollo y de la prestacin de los servicios pblicos en sus territorios designados. Derechos territoriales, y relativos a la proteccin por el Estado de sus territorios y de las formas jurdicas tradicionales de propiedad y uso de
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Aprobada por la Asamblea General de la ONU en su 107a. sesin plenaria del 13 de septiembre de 2007. Prembulo, pargrafo 22. Por ejemplo, el artculo 1 seala lo siguiente: Los indgenas tienen derecho, como pueblos o como individuos, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos en la Carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de Derechos Humanos y las normas internacionales de derechos humanos. Por su parte, el artculo 17.1 establece que 'Los individuos y los pueblos indgenas tienen derecho a disfrutar plenamente de todos los derechos establecidos en el derecho laboral internacional y nacional aplicable'. Documento OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc. 334/08 rev. 3, del 30 de diciembre de 2008, Undcima Reunin de Negociaciones para la Bsqueda de Consensos. Documento disponible en: www.scm.oas.org/doc_public/SPANISH/HIST_08/CP20518S04.DOC.
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CIDH. La situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas. Op.cit., captulo II, pp. 4-5.
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la tierra. Derechos necesarios para la proteccin de la integridad ambiental de su territorio y de su equilibrio ecolgico. Derechos relativos al desarrollo cultural propio y a la proteccin de sus bienes culturales. Derechos relativos al respeto de sus convicciones y prcticas religiosas y espirituales, as como a la proteccin por el Estado frente a tentativas de conversin sistemtica. Derechos relativos al establecimiento y control de sus procesos educativos, y a que la educacin nacional reconozca y respete adecuadamente los valores culturales de los pueblos indgenas. Derechos relativos a la proteccin de la familia indgena, y al rol de sus comunidades en la crianza y proteccin de los nios. Derecho a medidas especiales de proteccin de su propiedad intelectual y artstica. Derechos relativos al uso y desarrollo de sus propios servicios mdicos, farmacologa y prcticas de salud, en combinacin con los servicios mdicos no indgenas. Derechos relativos al uso de su lengua en los procedimientos estatales administrativos y judiciales que los afecten. Derechos relativos a la aplicacin y el desarrollo en lo interno del orden jurdico propio, dentro del marco constitucional nacional. Derechos relativos al respeto y cumplimiento efectivo por el Estado de los tratados y otros actos convencionales celebrados con los pueblos indgenas. Derechos relativos al mantenimiento sin obstculo por los pueblos indgenas multinacionales de sus vnculos tnicos a travs de las fronteras nacionales. Derechos relativos a la personera jurdica de los pueblos indgenas.
artculo XX inciso 2 y, en el caso de los derechos territoriales, la "% Declaracin de la ONU lo hace en su artculo 26 , mientras que el "& Proyecto de Declaracin Americana lo hace en su artculo XXIV . Ms all de la importancia del reconocimiento efectivo de los derechos colectivos, es importante tambin afirmar que los pueblos indgenas gozan tanto de derechos colectivos como de derechos individuales y, atendiendo a ello, resulta esencial hacer una clara distincin entre los dos tipos de derechos. Tal como precis el juez Sergio Garca Ramrez en su voto razonado a la sentencia de la Corte Interamericana sobre Reparaciones del Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala: Ni los derechos colectivos de la comunidad se confunden con los de sus integrantes, ni los derechos individuales de stos se absorben o resumen en aqullos. Cada estatuto conserva su entidad y su autonoma. Uno y otro, profunda y estrechamente relacionados entre s, mantienen su carcter, estn sujetos a tutela y requieren medidas de proteccin especficas. As las cosas, el reconocimiento que se hace de cada uno de estos rdenes deviene relevante e incluso esencial para el otro.
con sus propios procedimientos, as como a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopcin de decisiones. Artculo XX. Derecho [a la autonoma o] [y] al autogobierno 2. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus propias instituciones indgenas de decisin. Tambin tienen el derecho de participar plena y efectivamente sin discriminacin en la toma de decisiones a todos los niveles con relacin a asuntos que puedan afectar [directamente] sus derechos, [vidas y destinos]. Pueden hacerlo directamente o a travs de sus representantes, de acuerdo a sus propias normas, procedimientos y tradiciones. Asimismo tienen el derecho [a igualdad de oportunidades] para acceder y participar [plena y efectivamente como pueblos] en todas las instituciones y foros nacionales, [incluyendo los cuerpos deliberantes]. Artculo 26 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o utilizado o adquirido. Artculo XXIV. Formas tradicionales de propiedad y supervivencia cultural. Derecho a tierras, territorios y recursos. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual, cultural y material con sus tierras, territorios y recursos, y [el deber] de asumir sus responsabilidades para conservarlos para ellos mismos y para las generaciones venideras. 1. [Los pueblos indgenas tienen derecho al reconocimiento de su propiedad y de los derechos de dominio con respecto a las tierras y territorios que ocupan histricamente, as como al uso de las tierras a las que tradicionalmente han tenido acceso para la realizacin de sus actividades tradicionales y de sustento, respetando los principios del sistema legal de cada Estado. Estos derechos tambin comprenden las aguas, mares costeros, la flora, la fauna, y los dems recursos de ese hbitat, as como de su medio ambiente, preservando los mismos para s y futuras generaciones.
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Muchos de estos derechos estn presentes tanto en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas como en el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Por dar algunos ejemplos, en el caso de los derechos de los pueblos relativos a la participacin poltica en las decisiones que los afecten directamente: la Declaracin de la ONU regula este derecho en su artculo 18"#, mientras que el Proyecto de Declaracin Americana lo hace en su
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Artculo 18 Los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la adopcin de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad
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No existe conflicto entre ambos, sino concurrencia y mutua dependencia. Finalmente, la vida colectiva se instala en la vida individual, y esta misma adquiere tono y calidad en el marco de la existencia colectiva. Es verdad que este fenmeno puede apreciarse en muchas sociedades, acaso en todas, pero tambin lo es que en algunas as, los grupos indgenas de nuestra Amrica reviste "' caracteres especiales, ms intensos y decisivos . 4. La proteccin de los derechos de los pueblos indgenas en el seno del Sistema Interamericano de Derechos Humanos Tanto la complejidad de los derechos de los pueblos indgenas, como la insuficiencia en la proteccin de estos derechos y la vulnerabilidad particular de los pueblos indgenas, llevaron a que se realizaran importantes esfuerzos a favor de la proteccin de sus derechos en el seno del Sistema Interamericano. En este sentido, ya desde la dcada de los veinte y treinta (S. XX), en el marco de la Organizacin Panamericana se vio la necesidad e importancia de trabajar el tema de los pueblos indgenas. En efecto, en 1922, la Quinta Conferencia Internacional Americana solicita a los Estados profundizar el estudio de las lenguas indgenas y tomar medidas para respetar su patrimonio cultural#. No obstante, un primer paso esencial en la proteccin y promocin de los derechos de los pueblos indgenas fue la celebracin, en 1940, del Primer Congreso Indigenista Interamericano, en el cual se adopt la Convencin de Patzcuar (Mxico), que dio lugar a la creacin del Instituto Indigenista Interamericano (III). Esta es la primera organizacin internacional especializada en los diversos temas que afectan a los pueblos indgenas. En el marco del III se reconoce que la proteccin de los pueblos indgenas es una cuestin de inters pblico y que se requiere abordar polticas en torno a su inclusin social, en orden a equiparar las condiciones de vida de los miembros de dichos pueblos. En esta lnea, en 1947 se adopt la Carta Internacional Americana de Garantas Sociales, tambin denominada Declaracin de los Derechos
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Sociales del Trabajador, que es incluso anterior a la propia constitucin de la OEA y a la Declaracin Americana. Este instrumento internacional no solo fue un importante antecedente en el plano regional, sino tambin contribuy en los esfuerzos que se venan implementando en el seno de la ONU y de la OIT por regular internacionalmente los derechos laborales. Esta Carta, que consta de 39 artculos y regula casi la integridad de los temas laborales, incluy una serie de disposiciones relativas a las obligaciones de los Estados frente a los derechos indgenas, en particular proteger la vida, la libertad y la propiedad, defendindolo [al indgena] del exterminio, resguardndolo de la opresin y la explotacin, # protegindolo de la miseria y suministrndole adecuada educacin . En el ao 1963, el III se constituy como instituto especializado de la OEA en materias indgenas. El Instituto organiza congresos interamericanos indigenistas peridicamente y brinda servicios tcnicos y de consultora a los Estados miembros de la OEA. Asimismo, se encarga de evaluar los marcos normativos y legislativos en torno a la proteccin y promocin de los derechos de los pueblos indgenas. No obstante, tal como precisa Hannum, hubo que esperar hasta 1985 para que los pueblos indgenas tuvieran una verdadera representacin en los Congresos Peridicos, sin necesidad de contar con una invitacin exclusiva de sus respectivos Estados# . Cabe rescatar que, aunque el III fue uno de los principales actores en la redaccin del Convenio 169 de la OIT#!, tal como seala Rodrguez-Piero el sistema indigenista interamericano se bas en planteamientos integracionistas y asistencialistas que, durante dcadas, fueron ajenos a toda consideracin de estas cuestiones en clave de derechos humanos#". 4.1 El impulso desde la Comisin Interamericana de Derechos Humanos De este modo, y ante el escenario de continuas exclusiones de las poblaciones indgenas en las Amricas, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos comenz a recabar una serie de denuncias
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Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia del 19 de noviembre de 2004, Voto Razonado del Juez Sergio Garca Ramrez, pargrafo 5. Vase al respecto CIDH. La situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas. Op. cit., captulo I, p. 2. Disponible en: http://www.cidh.oas.org/Indigenas/indice.htm
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Ibidem. HANNUM, Hurst. The Protection of Indigenous Rights in the Inter-American System. En: HARRIS, David y Stephen LIVINGSTONE (editores). The Inter-American System of Human Rights. Oxford: Clarendon Press, 1998, p. 325. Ibidem. RODRGUEZ-PIERO ROYO, Luis. Op. cit., pp. 159-160.
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individuales en torno a vulneraciones de los derechos humanos de poblaciones indgenas. Y esto, a pesar de que la Comisin Interamericana careciera de un mandato especfico para evaluar los derechos de los pueblos indgenas (lo que llev a que abordara el tema ## desde la perspectiva de las denuncias individuales) . Asimismo, dadas las diversas denuncias que recolect en los primeros aos de la dcada de los setenta, la Comisin adopt, en 1972, una Resolucin sobre La Proteccin Especial para Poblaciones Indgenas, accin para combatir el racismo y la discriminacin racial, en la cual precis que por razones histricas y principios morales y humanitarios, proteger especialmente a las poblaciones indgenas es un compromiso sagrado #$ de los Estados . Con este enfoque es que se va a empezar a manejar el tema desde la Comisin Interamericana. As, sta ha llevado a cabo un trabajo interesante relacionado con las poblaciones indgenas. Uno de los hitos en esta labor ha sido sin duda alguna la creacin, en 1990, por la Comisin, de una Relatora sobre Derechos de los Pueblos Indgenas, que tiene por objeto impulsar, sistematizar, reforzar y consolidar la accin de la Comisin Interamericana sobre la materia. Asimismo, la Relatora ha facilitado el acceso de los pueblos indgenas a los mecanismos instaurados por el Sistema Interamericano de derechos humanos, ha realizado visitas a comunidades indgenas y ha apoyado de manera significativa al Grupo de Trabajo del Consejo Permanente de la OEA, encargado de elaborar el Proyecto de Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas. Ante este desarrollo, Rodrguez-Piero identifica tres fases en la evolucin del tratamiento a la situacin de los pueblos indgenas en el sistema interamericano de derechos humanos: [U]na primera fase tardoindigenista, durante la dcada de los setenta; una segunda fase de inters por la situacin de los pueblos indgenas, desde la perspectiva general de los derechos humanos individuales, durante la dcada de los ochenta y mediados de los noventa; y una tercera fase de reconocimiento y proteccin de los pueblos indgenas propiamente dichos,
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que comienza a principios de los noventa en el marco del proyecto de discusin del proyecto de declaracin americana sobre derechos de los pueblos indgenas y se consolida con la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Awas Tingni, en 2001, fase en la que nos encontramos en la actualidad#%. De manera similar, en el marco de la Comisin Interamericana propiamente dicho se pueden identificar una serie de etapas. Segn Nash: [U]na primera etapa est vinculada a la proteccin de los indgenas en cuanto a individuos vulnerables; una segunda incorpora la idea de derechos dignos de especial proteccin, centrados en la idea de igualdad y no discriminacin, y en la doctrina elaborada internacionalmente sobre minoras; la ltima etapa, basada en un enfoque de derechos, considerando a los indgenas como titulares plenos y en ciertos aspectos con proteccin #& especial en el goce y ejercicio de ciertos derechos . Con el tiempo, la Comisin ha ido creando una suerte de doctrina y jurisprudencia sobre el tema de los pueblos indgenas. En la dcada de los setenta, la Comisin resolvi los primeros casos contenciosos. El primero de ellos concerni una denuncia en contra del Estado colombiano ante presuntos actos de persecucin y tortura a poblaciones indgenas de la regin de Planas, que pertenecan al pueblo guahibo en Colombia. Si bien este caso fue archivado, la Comisin precis las limitaciones de un enfoque que girara en torno a derechos individuales y aproximaciones indigenistas#'. El segundo de ellos vers sobre las condiciones de esclavitud y otros actos de genocidio que se vienen cometiendo contra las poblaciones indgenas en el Paraguay, especialmente contra las indios Achs, donde la Comisin solicit a Paraguay que adoptara enrgicas medidas para proteger de una manera efectiva los derechos de la tribu Ach$. En estos casos, como bien precisa Nash, la Comisin adopt un enfoque de proteccin de derechos atendiendo a la vulnerabilidad del grupo, as como a sus particulares condiciones culturales$.
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Ibidem. Vase al respecto, CIDH. La situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas. Op. cit., Presentacin, p. 3.
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RODRGUEZ-PIERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 160. NASH ROJAS, Claudio. Op. cit., p. 10. Vase referencia en RODRGUEZ-PIERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 161. Ibidem. NASH ROJAS, Claudio. Op. cit., p. 11.
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Los casos resueltos por la Comisin adoptaran entonces un segundo enfoque en la dcada de los ochenta. Se trat de las denuncias contra Brasil y Nicaragua por la situacin de los pueblos yanomami y miskitos, respectivamente. El caso de los yanomami recibi mucha atencin internacional; tuvo como fundamento proteger a los yanomami y evitar la destruccin de sus tierras tras el asentamiento de agricultores y mineros, sobre todo a partir de la construccin de una importante carretera en 1973 que atravesaba el territorio yanomami. A diferencia de los casos relativos a los achs y los guahibo, en el proceso de los yanomami la Comisin evalu de manera detenida el marco fctico y jurdico. De esta forma, si bien la Comisin aplic la Declaracin Americana de 1948, tambin seal, de manera implcita, al referirse al artculo 27 del PIDCP , que los pueblos indgenas gozan de derechos adicionales especficos que giran en torno a sus necesidades y relacin con sus $ tierras . Por ello recomend la delimitacin y demarcacin del Parque Yanomami, y la consulta a la poblacin indgena afectada en lo relativo $! a programas educativos, proteccin mdica e inclusin social . En el caso del pueblo miskitos, la Comisin llev a cabo un anlisis an ms analtico de la situacin. El caso, que se inici en torno al desalojo de la poblacin miskito de sus tierras tradicionales como producto del conflicto armado interno que azotaba a Nicaragua en ese entonces, incluy cuestiones ms complejas como los derechos a la autonoma y $" la autodeterminacin . De este modo, adicionalmente al anlisis de determinados derechos individuales, la Comisin seal que los miskitos gozaban de derechos inherentes a sus tierras tradicionales, as como del derecho a su autodeterminacin y autonoma (refirindose $# tambin al artculo 27 del PIDCP) . Finalmente, en la dcada de los noventa, la Comisin se pronunci sobre la necesidad de contar con un instrumento especfico de proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, atendiendo a su situacin actual () generalmente carenciada y en muchos casos marginalizada aun de las garantas mnimas ofrecidas a la poblacin civil$$. Un motor en esta preocupacin fue sin duda la adopcin, en
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1989, del Convenio 169 de la OIT. A ello se suma la creacin, en 1990, de la Relatora Especial para Asuntos Indgenas en el marco de la OEA. A su vez, en 1997 la Comisin Interamericana present el Proyecto de Declaracin Americana sobre Derechos Humanos. Finalmente, en el ao 2000, la Comisin present su Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos de los Indgenas en las Amricas. Por lo tanto, segn Rodrguez-Piero esta tercera etapa, iniciada en la dcada de los noventa, representa el reconocimiento de derechos especficos a los pueblos indgenas$%. Por ello, lo que en un primer momento signific una preocupacin inicial de la Comisin por el tema, que se traduca en la inclusin de cuestiones relativas a los pueblos indgenas en sus informes, llev a que paulatinamente la Comisin adoptara esfuerzos significativos por preparar nuevos cuerpos legales y declaraciones $& sobre la materia . Por esa razn, en 1989 se comienza a idear en el seno de la OEA un instrumento especfico sobre derechos de los pueblos indgenas, aunque sin determinar an si se tratara de una declaracin, de un protocolo adicional a la Convencin Americana o de un tratado. Finalmente se opt por una frmula escalonada, con una Declaracin. En la redaccin de la misma participaron la Comisin Interamericana, el Instituto Indigenista Interamericano y el Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH). El 27 de febrero de 1997, y tras recabar opiniones de gobiernos, organizaciones indgenas, organizaciones internacionales y organizaciones no gubernamentales, la Comisin aprob, en su 95 perodo de sesiones, el Proyecto de Declaracin Americana sobre Derechos de los Pueblos Indgenas. El Proyecto de Declaracin incorpora derechos colectivos y contiene declaraciones preliminares relativas a las instituciones indgenas y al fortalecimiento nacional; la erradicacin de la pobreza y el derecho al desarrollo; el territorio y la supervivencia indgena; la seguridad y las reas indgenas; los instrumentos de derechos humanos y los avances jurdicos nacionales. Tambin regula el derecho a la personalidad jurdica, garantas especiales contra la discriminacin, el derecho a la integridad cultural, el derecho a la educacin, el derecho a la proteccin del medioambiente, y el derecho al autogobierno, entre
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HANNUM, Hurst. Op. cit., p. 328. Ver NASH ROJAS, Claudio. Loc. cit. HANNUM, Hurst. Op. cit., pp. 328-329. Ibidem. RODRGUEZ-PIERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 162.
Ibidem. NASH ROJAS, Claudio. Op. cit., p. 7.
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otros. A su vez, y a diferencia de lo sealado en la Declaracin de la ONU, el Proyecto de Declaracin de la OEA parte de la premisa segn la cual los pueblos indgenas tienen derecho a formar parte de la identidad de los Estados americanos, y hace un mayor reconocimiento $' de la subjetividad internacional de dichos pueblos . Si bien algunas organizaciones indgenas han manifestado su desacuerdo con el Proyecto de Declaracin al considerarlo menos ambicioso que la Declaracin de la ONU, lo cierto es que el Proyecto de Declaracin de la OEA representa un texto con un importante enfoque regional%, contribuye a la adopcin de estndares ms uniformes respecto a la proteccin y promocin de derechos de los pueblos indgenas y significa un avance esencial en la proteccin de los pueblos indgenas en las Amricas. 4.2 Estndares emanados de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Como se ha podido apreciar, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos tom una serie de iniciativas importantes en favor de la promocin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas. En particular, la labor de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos signific un importante motor e impulso a la jurisprudencia de la Corte. En concreto, segn Rodrguez-Piero, la principal interaccin entre la Corte y la Comisin [en materia indgena] se da en el contexto del procedimiento de peticiones individuales o procedimiento contencioso%. En este sentido, en la presente seccin evaluaremos las distintas aproximaciones de la Corte a los derechos de los pueblos indgenas, donde se constatar la aproximacin evolutiva de la misma en torno a la constatacin de derechos colectivos de dichos pueblos, colectividad que se traducir, de manera transversal, en la interpretacin de diversos derechos. Para efectos de esta evaluacin, nos concentraremos en el derecho a la propiedad (en concreto, el derecho de los pueblos a sus tierras tradicionales), el derecho a la personalidad jurdica, el derecho a la participacin poltica, el debido proceso y la
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proteccin judicial, el derecho a la vida, y el derecho a obtener reparaciones justas. Asimismo, se analizarn otros derechos de manera transversal, tales como el derecho a la identidad y el derecho a la libertad de expresin. 4.2.1 El derecho a la propiedad colectiva o derecho a la tierra Los pueblos indgenas han encontrado en la propiedad, derecho liberal por excelencia, la va ms importante para resguardar una serie de derechos tradicionales. El artculo 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece lo siguiente: Art. 21. Derecho a la Propiedad Privada 1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al inters social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social, y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. 3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotacin del hombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley. La relevancia de este artculo en torno a las reivindicaciones de los pueblos indgenas es indudable en la medida que, justamente, una de las principales reivindicaciones de dichos pueblos es aquella relativa al derecho a sus tierras tradicionales. Ello se debe al hecho de que, para la mayora de los pueblos indgenas en el mundo, la tierra cumple un doble papel: adicionalmente a constituir el sustento econmico de los pueblos, la tierra representa tambin el espacio histrico, fsico y espiritual con el cual determinado grupo construye su identidad y sobre el cual basa su propia existencia% . Son estas consideraciones las que han llevado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a adoptar una interpretacin evolutiva del artculo 21 de la Convencin Americana, que se extiende ms all de la interpretacin tradicional e individualista del derecho a la propiedad para incluir
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THORNBERRY, Patrick. Op. cit., p. 398. Idem., p. 404. RODRGUEZ-PIERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 159.
Vase STAVENHAGEN. Rodolfo. Op. cit., p. 101.
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concepciones y particularidades propias de los pueblos indgenas y su relacin especial con sus tierras tradicionales. De esta forma, % la Corte establece en el caso Awas Tingni : Mediante una interpretacin evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos, tomando en cuenta las normas de interpretacin aplicables y, de conformidad con el articulo 29.b de la Convencin que prohbe una interpretacin restrictiva de los derechos, esta Corte considera que el artculo 21 de la Convencin protege el derecho a la propiedad en un sentido que comprende, entre otros, los derechos de los miembros de las comunidades indgenas en el marco de la propiedad comunal, la cual tambin est reconocida en la Constitucin Poltica de Nicaragua%". a) La relacin de los pueblos indgenas con la tierra Un primer elemento que hemos podido identificar en la jurisprudencia producida por la Corte en esta interpretacin evolutiva del derecho a la propiedad, gira en torno a la relacin especial de los pueblos indgenas con sus tierras, lo que ha llevado a la Corte a establecer, como estndar, el deber de los Estados de reconocer y garantizar aquella relacin intrnseca. Esta necesidad se torna ms urgente ante la verificacin de que, histricamente, los gobiernos y las elites polticas, econmicas y sociales han negado esta relacin, tanto en etapas coloniales como en la actualidad%#. Ejemplo de ello han sido los conflictos que han surgido en torno a la reivindicacin de tierras de las comunidades Sawhoyamaxa y Yakye Axa del pueblo Enxet-Lengua en Paraguay, las cuales fueron vendidas a capitales ingleses a fines del siglo XIX mediante la bolsa de valores de Londres, y adquiridas por empresarios britnicos. Ante la negativa de los actuales
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dueos de vender dichas tierras al Estado (para efectos de la adjudicacin a las comunidades indgenas) frente a propuestas de expropiacin (y justa indemnizacin), el Estado paraguayo simplemente abandon aquellos reclamos de las comunidades. En otras palabras, salta a la vista la inaccin del Estado frente a la negativa de las compaas de vender aquellos territorios y pone de manifiesto la debilidad de dicho Estado frente a las presiones de los grandes bloques empresariales. La relacin intrnseca entre los pueblos indgenas y sus tierras ha sido recogida en los instrumentos internacionales sobre la materia. En este sentido, el Convenio 169 de la OIT establece, en su artculo 13 inciso 1, que: 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. Por su parte, el prembulo de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas establece, en su 7 prrafo, lo siguiente: Reconociendo la urgente necesidad de respetar y promover los derechos intrnsecos de los pueblos indgenas, que derivan de sus estructuras polticas, econmicas y sociales, y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su historia y de su filosofa, especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos. A su vez, el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas%$ seala, en el punto 4 de su prembulo: Reconociendo la especial relacin que los pueblos indgenas mantienen con sus tierras, territorios y recursos y
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El caso Awas Tingni se origin en torno al reclamo del pueblo Awas Tingni segn el cual el Estado nicaragense no haba respetado los derechos histricos de aqul sobre la tierra, al otorgar una concesin sobre las mismas para efectos de explotacin maderera, sin informar o consultar a la comunidad indgena. Asimismo, y segn lo precisado por la CIDH en su informe sobre dicha situacin, Nicaragua no haba demarcado ni delimitado las tierras de la comunidad. Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., pargrafo 148. The rights to land that the colonial State established for itseld by conquest and military power have now been taken over by national governments. STAVENHAGEN, Rodolfo. Op. cit., p. 102.
Documento OEA/Ser.K/XVI, GT/DADIN/doc. 334/08 rev. 3. Op. cit. Disponible en: www.scm.oas.org/doc_public/SPANISH/HIST_08/CP20518S04.DOC
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reconociendo que para los pueblos indgenas sus formas tradicionales colectivas de propiedad y uso de tierras, territorios, recursos, aguas y zonas costeras, son condicin necesaria para su supervivencia, organizacin social, desarrollo, espiritualidad, bienestar individual y colectivo. Asimismo, el primer prrafo del artculo XXIV de dicho Proyecto de Declaracin precisa que: Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual, cultural y material con sus tierras, territorios y recursos, y [el deber] de asumir sus responsabilidades para conservarlos para ellos mismos y para las generaciones venideras. Esta relacin intrnseca ha sido recogida por la jurisprudencia de la Corte Interamericana. As, en el caso Awas Tingni, la Corte estableci que: () la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas, la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin, sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las %% generaciones futuras . De modo similar, en el caso Yakye Axa%&, la Corte precis que: La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituida a partir de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los recursos que all se encuentran, no solo por ser stos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin,
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religiosidad y, por ende, de su identidad cultural . Como podemos apreciar, la relacin especial que guardan los pueblos indgenas con sus tierras tradicionales va ms all de un mero aspecto econmico y se traduce en elementos relacionados con la propia identidad de dichos grupos, y, finalmente, con su propia supervivencia. Tal como precisa Ruiz Chiriboga, el artculo 21 de la Convencin Americana: [C]omprende el derecho de stos [los pueblos indgenas] al uso y goce de sus bienes, tanto materiales como inmateriales, lo que implica el derecho a conservar, utilizar, controlar, reivindicar y proteger su patrimonio cultural material e inmaterial, as como todo tipo de producto o fruto de su actividad cultural e intelectual, sus procedimientos, tecnologas e instrumentos propios, as como los lugares en donde su cultura se expresa y desarrolla&. Cabe precisar que la relacin particular entre los pueblos indgenas y las tierras puede tambin presentarse en otro supuesto. En efecto, y tal como lo seala Rodrguez-Piero, una de las consecuencias del vnculo social y cultural reconocido por la jurisprudencia de la Corte entre los pueblos indgenas y sus territorios tradicionales es el reconocimiento de derechos de propiedad comunal a grupos & que, en sentido estricto, no se consideran indgenas . Este es el caso, por ejemplo de la comunidad moiwana, perteneciente al pueblo Ndjuka, uno de los grupos maroon, y del pueblo Saramaka (otro de los grupos pertenecientes al pueblo maroon) en Surinam. Los ancestros de los maroon fueron esclavos africanos llevados a Surinam en el siglo XVII por colonos europeos, que luego buscaron refugio al interior del pas para establecerse en comunidades libres y autnomas. Al respecto, la Corte Interamericana se refiri a los mismos & como comunidades tribales. As, en el caso Saramaka estableci que dichas comunidades tienen caractersticas
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 135. RUIZ CHIRIBOGA, Oswaldo. Op. cit., p. 60. RODRGUEZ-PIERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 188. El caso tiene como origen la construccin de un dique que result en el desplazamiento de algunos miembros del pueblo Saramaka de sus tierras tradicionales, y la subsiguiente
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Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., pargrafo 149. El caso Yakye Axa se origin en torno al proceso de reivindicacin de tierras del pueblo indgena Yakye Axe, as como de las condiciones de vida por las cuales atraviesan los miembros de dicho pueblo (en particular, debido a la imposibilidad de los mismos de retornar a sus tierras).
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sociales, culturales y econmicas que se diferencian de otras secciones de la sociedad nacional de Surinam, particularmente gracias a la relacin especial existente con &! sus territorios ancestrales () . A su vez, en el caso &" Moiwana , la Corte precis lo siguiente: La relacin de la comunidad Ndjuka con su tierra tradicional es de vital importancia espiritual, cultural y material. Para que la cultura mantenga su integridad e identidad, los miembros de la comunidad deben tener acceso a su tierra de origen. Los derechos a la tierra en la sociedad Ndjuka existen en varios niveles, y van desde los derechos de la comunidad entera hasta los del individuo&#. Los derechos territoriales ms amplios estn depositados en todo el pueblo, segn la costumbre Ndjuka; los miembros de la comunidad consideran que dichos derechos con &$ perpetuos e inalienables . Finalmente, respecto a la relacin especial entre los pueblos indgenas y comunidades tribales con sus tierras, la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha desarrollado el principio de continuidad. La Corte afirm este principio al tratar la interrogante de si el derecho de recuperacin de tierras tradicionales permanece inalterado en el tiempo. &% Atendiendo a ello, en el caso Sawhoyamaxa , la Corte estableci que mientras que la relacin nica entre los pueblos y sus tierras permanezca relacin que se podr manifestar de formas diversas tales como la caza, la pesca, la prctica de ritos religiosos o cultos, el uso de recursos
reivindicacin de aquellas tierras por parte de dicho pueblo. Asimismo, se invoc la falta de personalidad jurdica del pueblo Saramaka, lo cual afecta de manera sustancial su derecho a la propiedad sobre aquellas tierras. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, pargrafo 84. El caso Moiwana se suscit en torno a una operacin militar en la aldea de Moiwana en 1986 (durante el rgimen militar de Bouterse), y en la subsiguiente ejecucin extrajudicial, por el Ejrcito de Suriname, de 39 miembros del pueblo Saramaka. Se desprende de ello la complementariedad entre derechos colectivos e individuales. Corte IDH. Caso Comunidad Moiwana vs. Suriname. Sentencia del 15 de junio de 2005, pargrafo 86.6. Al igual que en el caso Yakye Axa, el caso Sawhoyamaxa se origin en torno al proceso de reivindicacin de tierras del pueblo indgena Sawhoyamaxa, as como de las condiciones de vida por las cuales atraviesan los miembros de dicho pueblo (en particular, debido a la imposibilidad de los mismos de retornar a sus tierras).
naturales, entre otras formas entonces permanecer el derecho a las mismas (y el derecho a su reivindicacin). Caso contrario, seala la Corte, se extinguir. Lo novedoso de dicho principio es que no ser necesario que esta relacin se encuentre materializada, sino solamente que la misma sea posible. De este modo, la Corte precis que: Por ejemplo, en casos como el presente, en que la relacin con la tierra se manifiesta inter alia en las actividades tradicionales de caza, pesca y recoleccin, si los indgenas realizan pocas o ninguna de esas actividades tradicionales dentro de las tierras que han perdido, porque se han visto impedidos de hacerlo por causas ajenas a su voluntad que impliquen un obstculo real de mantener dicha relacin, como violencias o amenazas en su contra, se entender que el derecho a la recuperacin persiste hasta que tales impedimentos desaparezcan&&. Atendiendo a esta particularidad es que ser irrelevante si los usos de la tierra se dan de manera permanente o peridica&'. Por lo tanto, el principio de continuidad se plantea efectivamente como un desarrollo novedoso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana. Tal como apunta Rodrguez-Piero: Aunque todava queda por desarrollar en usos concretos, ste es quiz uno de los elementos ms rupturistas de la jurisprudencia de la Corte Interamericana en relacin con el derecho de propiedad comunal indgena, definiendo la vigencia de este derecho an en situaciones que, conforme al Derecho interno, supongan una ' extincin formal de este derecho () b) El carcter colectivo y complejo del derecho de propiedad de los pueblos indgenas Un segundo elemento del derecho a las tierras de las comunidades indgenas constituye, efectivamente, el carcter
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Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia del 29 de marzo de 2006, pargrafo 132. RODRGUEZ-PIERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 195. Idem., p. 196.
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colectivo y complejo del derecho a la propiedad. La complejidad y particularidad de este derecho ha sido reconocida en los instrumentos especficos sobre derechos de los pueblos indgenas. De este modo, el artculo 26 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas establece lo siguiente: Artculo 26 1. Los pueblos indgenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han posedo, ocupado o utilizado o adquirido. 2. Los pueblos indgenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razn de la propiedad tradicional u otro tipo tradicional de ocupacin o utilizacin, as como aqullos que hayan adquirido de otra forma. 3. Los Estados asegurarn el reconocimiento y proteccin jurdicos de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetar debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indgenas de que se trate. Por su parte, el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas reconoce dicha complejidad en su artculo XXIV inciso 2: Formas tradicionales de propiedad y Artculo XXIV. supervivencia cultural. Derecho a tierras, territorios y recursos. 2. Los pueblos indgenas tienen derecho al reconocimiento legal de las modalidades y formas diversas y particulares de propiedad, posesin y dominio de sus tierras y territorios, de acuerdo a los principios del sistema legal de cada Estado. Los Estados establecern los regmenes especiales apropiados para ese reconocimiento, y para su efectiva demarcacin o titulacin. En lo que se refiere a la jurisprudencia, ya desde el primer caso en que la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse sobre derechos de los pueblos indgenas, reconoci la complejidad y el carcter colectivo del derecho a la propiedad. En efecto, y
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como precisa Melo con respecto al caso Awas Tingni, la Corte supera la mirada individualista del Derecho civil clsico de la propiedad privada y hace caber, en el artculo 21 de la Convencin Americana, la dimensin colectiva de la ' propiedad comunitaria indgena . De este modo, la Corte precis: Dadas las caractersticas del presente caso, es menester hacer algunas precisiones respecto al concepto de propiedad en las comunidades indgenas. Entre los indgenas existe una tradicin comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad ()' Dicha aproximacin fue adoptada en los casos posteriores relacionados con el derecho a la tierra. Por ejemplo, as lo reconoci la Corte en el caso Sawhoyamaxa: Asimismo, este Tribunal considera que los conceptos de propiedad y posesin en las comunidades indgenas pueden tener una significacin colectiva, en el sentido de que la pertenencia de sta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Esta nocin del dominio y de la posesin sobre las tierras no necesariamente corresponde a la concepcin clsica de propiedad, pero merecen igual proteccin del artculo 21 de la Convencin Americana. Desconocer las versiones especficas del derecho al uso y goce de los bienes, dadas por la cultura, usos, costumbres y creencias de cada pueblo, equivaldra a sostener que solo existe una forma de usar y disponer de los bienes, lo que a su vez significara hacer ilusoria la proteccin del artculo 21 de la Convencin para millones de personas'!. Por su parte, en el caso Yakye Axa, la Corte estableci que el derecho a la propiedad comunal se encuentra conformado por elementos materiales y elementos incorporales que se desprenden de la relacin con la tierra:
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MELO, Mario. Op. cit., p. 35. Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., pargrafo 149. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 120.
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la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas sobre sus territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su cultura que ah se encuentren, as como los elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser salvaguardados por el artculo 21 de la Convencin Americana'". Para afirmar esto, la Corte se bas en lo que previamente haba establecido en Awas Tingni en relacin con el concepto de bienes, lo cual, en aquella ocasin, determin que incluye cualquier objeto inmaterial susceptible de tener un valor '#. Sin embargo, es necesario recalcar que el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indgenas tampoco es un derecho absoluto. As, la Corte ha establecido una serie de pautas para resolver los conflictos que puedan surgir entre los pueblos indgenas y terceras personas respecto a la propiedad sobre territorios reclamados por los primeros. En este sentido, aplic los estndares regulares de restriccin de los derechos segn el Derecho Internacional de los derechos humanos, con lo cual toda restriccin debe estar establecida por ley, debe ser necesaria, debe ser proporcional, y debe hacerse con el fin de lograr un objetivo legtimo en una sociedad democrtica. De este modo, en el caso Yakye Axa, la Corte estableci que: 145. El artculo 21.1 de la Convencin dispone que [l]a ley puede subordinar [el] uso y goce [de los bienes] al inters social. La necesidad de las restricciones legalmente contempladas depender de que estn orientadas a satisfacer un inters pblico imperativo, siendo insuficiente que se demuestre, por ejemplo, que la ley cumple un propsito til u oportuno. La proporcionalidad radica en que la restriccin debe ajustarse estrechamente al logro de un legtimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho restringido. Finalmente, para que sean compatibles con la Convencin, las restricciones deben justificarse segn objetivos colectivos que, por su importancia,
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preponderen claramente sobre la necesidad del pleno goce del derecho restringido. 146. Al aplicar estos estndares a los conflictos que se presentan entre la propiedad privada y los reclamos de reivindicacin de propiedad ancestral de los miembros de comunidades indgenas, los Estados deben valorar caso por caso las restricciones que resultaran del reconocimiento de un derecho por sobre el otro. As, por ejemplo, los Estados deben tener en cuenta que los derechos territoriales indgenas abarcan un concepto ms amplio y diferente que est relacionado con el derecho colectivo a la supervivencia como pueblo organizado, con el control de su hbitat como una condicin necesaria para la reproduccin de su cultura, para su propio desarrollo y para llevar a cabo sus planes de vida. La propiedad sobre la tierra garantiza que los miembros de las comunidades indgenas conserven su patrimonio cultural'$. Como se desprende de esta cita, los conflictos en torno a la propiedad comunal y los derechos de terceros requieren un anlisis casustico que debe tomar en cuenta las particularidades del derecho a la propiedad y la relacin especial entre los pueblos y sus comunidades. Por ello, los conflictos tampoco podrn resolverse en torno a argumentos como el de la falta de productividad de las tierras en manos de los pueblos indgenas, como esboz el Estado paraguayo en los casos Sawhoyamaxa y Yakye Axa. Ahora bien, ello tampoco implica, como precis la Corte, que siempre se deber resolver a favor de los pueblos indgenas pues, () Cuando los Estados se vean imposibilitados, por razones concretas y justificadas, de adoptar medidas para devolver el territorio tradicional y los recursos comunales de las poblaciones indgenas, la compensacin que se otorgue debe tener como '% orientacin principal el significado que tiene la tierra para stas . No obstante, los Estados tendrn la carga de la prueba al justificar las razones detrs del impedimento del reconocimiento y la reivindicacin de tierras de los pueblos
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Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 137. Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., pargrafo 144.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 145 y 146. Idem., pargrafo 149.
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indgenas. A su vez, y tal como continu la Corte en Yakye Axa, en aquellos casos en que efectivamente se imposibilite la entrega de tierras a las comunidades: La eleccin y entrega de tierras alternativas, el pago de una justa indemnizacin o ambos no quedan sujetos a criterios meramente discrecionales del Estado; deben ser, conforme a una interpretacin integral del Convenio N 169 de la OIT y de la Convencin Americana, consensuados con los pueblos interesados, conforme a sus propios procedimientos de consulta, valores, usos y derecho '& consuetudinario . La colectividad y complejidad en el derecho de propiedad implicar, por lo tanto, segn lo desarrollado por la Corte Interamericana, que el Estado deber tomar una serie de medidas especiales para garantizar dicha propiedad. Algunas de stas sern objeto de mayor anlisis en lneas posteriores, pero podemos mencionar de manera preliminar que el reconocimiento de este derecho requerir el reconocimiento previo de la personalidad jurdica de los pueblos; la adopcin de medidas (incluyendo medidas legales) especificas por parte de los Estados para garantizar la posesin y propiedad sobre dichas tierras; la adopcin de estndares particulares al momento de evaluar reparaciones en torno a la vulneracin del derecho a la propiedad; el reconocimiento de la estrecha relacin con sus tierras como base de su propia identidad e, incluso, supervivencia, entre otras medidas. Un ejemplo de aquellas medidas especficas es el reclamo de la Comunidad Moiwana por justicia ante el ataque armado por parte del Ejrcito de Surinam a su aldea en 1986. Los temores en torno a la repeticin de dichos hechos llev a que muchos miembros de dicha comunidad se vieran forzados a desplazarse y, a su vez, impedidos de retornar a sus tierras y purificarlas de los espritus enfurecidos de las personas fallecidas, segn las creencias de dicha comunidad. c) La consulta Un tercer elemento inherente al derecho de los pueblos indgenas a sus tierras es el derecho a ser consultado sobre
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toda accin o decisin que pueda afectar el uso y goce de sus tierras y los recursos naturales que se encuentren en stas. Por lo tanto, la Corte ha desarrollado tambin una importante jurisprudencia respecto a la participacin de las comunidades indgenas en toda toma de decisiones respecto a dichas tierras, participacin que requerir, a su vez, del reconocimiento de la personalidad jurdica de los pueblos o comunidades indgenas. El derecho a ser consultado se encuentra estipulado en el '' Convenio 169 de la OIT (artculos 6 y 7) , en la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas (artculos 27 y 32), as como en el Proyecto de Declaracin Americana sobre los derechos de los pueblos indgenas (artculo XXIV). De dichas disposiciones se desprende la obligacin no solo de consultar, sino tambin de obtener un consentimiento libre del informado. Asimismo, es importante recalcar que las consultas debern tomar en cuenta el derecho a la identidad, en la medida que debern respetar las formas tradicionales de
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Idem., pargrafo 151.
Por ejemplo, el artculo 7 inc.1 del Convenio 169 OIT establece lo siguiente: Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual de las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarse directamente. Por ejemplo, el artculo 32 inc. 2 de la Declaracin de la ONU sobre los derechos de los pueblos indgenas establece lo siguiente: Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. Por ejemplo, el artculo XXIV inc. 7 establece que: 7. En caso de pertenecer al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o que tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras y territorios de los pueblos indgenas, los Estados debern establecer o mantener procedimientos de participacin de los pueblos interesados para determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin, planeamiento o explotacin de los recursos existentes en sus tierras y territorios. Los pueblos interesados debern participar en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que pudieran sufrir como resultado de dichas actividades.
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adopcin de decisiones, debern hacerse, en la medida de lo posible, en las lenguas de las comunidades; y debern dirigirse a las autoridades y lderes de dichas comunidades. Al respecto, cabe traer a colacin lo apuntado por Ruiz Chiriboga, quien seala que debe garantizarse la representacin de los grupos tnico-culturales en todo organismo que pueda interpretar o modificar sus competencias o derechos y precisa que ello no se agota en la representacin en instancias estatales, pues los pueblos indgenas tienen, adems, el derecho a que se obtenga su consentimiento previo, libre e informado sobre todos los asuntos que sean de su inters; solo de esta forma se les permitir hablar por s mismos [,] participar en el proceso de toma de decisiones [] y que su contribucin, adems, [sea] beneficiosa para el pas en que habitan . Es atendiendo a ello que Ruiz entabla una relacin inherente entre el derecho a la propiedad, el derecho a la participacin, y el derecho a la identidad cultural. Ahora bien, adicionalmente a los elementos recin esbozados, cabe definir claramente el concepto de consentimiento pleno e informado. En tal sentido, MacKay lo define como el consentimiento prestado de conformidad con o respetando los regmenes y prcticas consuetudinarios, que se da a travs de las organizaciones e instituciones representativas, libre de coaccin, previo al inicio de las actividades y con posterioridad a una completa divulgacin de las informaciones disponibles sobre las actividades propuestas y sus implicaciones, a travs de un proceso ! acordado y en los tiempos y espacios adecuados . En esta misma lnea la Corte estableci, en el caso Saramaka, que:
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() al garantizar la participacin efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversin dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, segn sus costumbres y tradiciones () Este deber requiere que el Estado acepte y brinde informacin, e implica una comunicacin constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a travs de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversin y no nicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobacin de la comunidad, si ste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusin interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversin propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por ltimo, la consulta debera tener en cuenta los mtodos tradicionales del pueblo " Saramaka para la toma de decisiones . Como se desprende de este prrafo, la Corte establece los siguientes requisitos en lo relativo a la consulta que debe realizar el Estado al momento de adoptar alguna decisin que afecte los derechos territoriales de un pueblo: Participacin efectiva del pueblo indgena en los planes de desarrollo e inversin dentro de su territorio. Las consultas debern hacerse tomando en cuenta las costumbres y tradiciones de los pueblos, incluyendo los mtodos tradicionales de toma de decisiones. Las consultas debern basarse en un dilogo y comunicaciones permanentes entre las partes. Las consultas deben hacerse de buena fe y con el fin de llegar a un acuerdo. Las consultas debern realizarse en toda etapa del proceso, enfatizando, en particular, las consultas
RUIZ CHIRIBOGA, Oswaldo, Op. cit., p. 58. DEOCON, Carlos. Resolucin de conflictos y pueblos indgenas. En: BERRAONDO, Mikel (Coord.), Op. cit., p. 603.
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Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Op. cit., pargrafo 133.
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tempranas para asegurar un verdadero intercambio de informacin, y un verdadero proceso de negociacin. La informacin brindada por el Estado deber incluir informacin sobre los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, derivados de los proyectos propuestos.
Por ltimo, cabe reafirmar que no ser suficiente cumplir con las obligaciones en torno a una consulta, sino tambin, y sobre todo, de contar con el consentimiento (pleno, libre e informado) para realizar cualquier proyecto o medida que pueda afectar los derechos territoriales de los pueblos indgenas. d) La utilizacin de los recursos naturales y sus beneficios Un cuarto elemento o estndar respecto al derecho a la tierra de los pueblos indgenas, segn lo emanado de la jurisprudencia de la Corte, constituye el derecho de los mismos a utilizar los recursos naturales, as como el derecho a participar en los beneficios de aquellos recursos que son explotados por terceros. La Corte ha definido a los recursos naturales como aquellos recursos que han usado los pueblos indgenas tradicionalmente y son necesarios para su propio desarrollo, identidad cultural y supervivencia#. Es atendiendo a ello que, en su interpretacin de artculo 21 de la Convencin Americana, la Corte estableci, en el caso Yakye Axa, que protege la estrecha vinculacin de los pueblos indgenas, tanto con las tierras tradicionales como con los recursos naturales en estas tierras$. Asimismo, en el caso Saramaka, la Corte reafirm la doble proteccin del artculo 21, tanto sobre la tierra como sobre los recursos naturales, y sostuvo que: () el derecho a usar y gozar del territorio carecera de sentido en el contexto de los miembros de los pueblos indgenas y tribales si
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dicho derecho no estuviera conectado con los recursos naturales que se encuentran dentro del territorio. Por ello, el reclamo por la titularidad de las tierras de los integrantes de los pueblos indgenas y tribales deriva de la necesidad de garantizar la seguridad y la permanencia del control y uso de los recursos naturales por su parte, lo que a su vez, mantiene ese estilo de vida. Esta conexin entre el territorio y los recursos naturales necesarios para su supervivencia fsica y cultural, es exactamente lo que se precisa proteger conforme al artculo 21 de la Convencin a fin de garantizar a los miembros de los pueblos indgenas y tribales el uso % y goce de su propiedad () Asimismo, la Corte ha enfatizado que la extraccin de un recurso que no sea necesario para la supervivencia y desarrollo de un pueblo tambin deber ser sometida a consulta y a evaluacin, en la medida que dicha extraccin podra repercutir sobre otros recursos que s con considerados vulnerables&. As, la Corte brinda el ejemplo de la extraccin del oro; si bien la extraccin de oro podra a primera vista no ser perjudicial para una comunidad que no ha empleado, tradicionalmente, el oro, dicha extraccin podra afectar la calidad del agua potable, lo que resultara en una serie de repercusiones alimenticias y salubres sobre los miembros de la comunidad'. Finalmente, en lo que se refiere a la participacin en los beneficios de una explotacin en tierras tradicionales de los pueblos indgenas, el Convenio 169 establece, en su artculo 15 inciso 2, dicha participacin: En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre estos recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Op. cit., pargrafo 122. Idem., pargrafo 126. Idem., pargrafo 155.
Idem., pargrafo 122. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 137.
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autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades. Del mismo modo, el Proyecto de Declaracin de la OEA recoge el derecho a participar en los beneficios en su artculo XXIV inciso 7, al establecer, entre otras cosas, que Los pueblos interesados debern participar en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que pudieran sufrir como resultado de dichas actividades. Cabe precisar que bajo el concepto de beneficios compartidos, la Corte Interamericana ha entendido que el mismo forma parte del derecho a la indemnizacin, y precis que () el derecho a obtener el pago de una indemnizacin justa conforme al artculo 21.1 de la Convencin se traduce en el derecho de los miembros del pueblo Saramaka a participar, en forma razonable, de los beneficios derivados de la restriccin o privacin del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales, y de aquellos recursos naturales para su supervivencia. Finalmente, resulta necesario enfatizar que todo proyecto de exploracin o explotacin de recursos deber estar acompaado por evaluaciones de impacto social y ambiental, con el objeto de resguardar la supervivencia de los pueblos indgenas y su derecho al medio ambiente .
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Deber de consultar y obtener el consentimiento pleno, libre e informado de los pueblos indgenas. Garantizar los beneficios compartidos de toda explotacin de recursos naturales. Realizar evaluaciones previas de impacto social y ambiental.
e) La titularidad del derecho de propiedad Un quinto elemento o estndar en la construccin colectiva del derecho a la propiedad apunta al reconocimiento de la titularidad de los pueblos sobre sus tierras tradicionales. Ello se traduce en la obligacin de los Estados de salvaguardar los derechos territoriales de los pueblos indgenas mediante la adopcin de recursos efectivos, lo que a su vez lleva a un vnculo inexorable entre el artculo 21 de la Convencin Americana con los artculo 1.1! y 2" del mismo instrumento. La posesin de las tierras tradicionales por parte de las comunidades indgenas ha sido evaluada por la Corte en diversas ocasiones. De este modo, en el caso Awas Tingni, la Corte precis que: El derecho consuetudinario de los pueblos indgenas debe ser tenido en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesin de la tierra debera bastar para que las comunidades indgenas que carezcan de un ttulo real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha # propiedad y el consiguiente registro .
En conclusin, cabe sealar que las tres garantas que debern observarse al momento de restringir el derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indgenas, segn lo apuntado por la Corte, son las siguientes :

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Idem., pargrafo 139. Idem., pargrafo 129 y 158. Idem., pargrafo 129 y siguientes.
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Artculo 1: 1. Los Estados partes en esta Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidas en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. Artculo 2: Si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artculo 1 no estuviese ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carcter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., pargrafo 151.
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El valor innegable de la posesin tambin ha sido reafirmado por la Corte en el caso Sawhoyamaxa, al establecer lo siguiente: De lo anterior se concluye que: 1) la posesin tradicional de los indgenas sobre sus tierras tiene efectos equivalentes al ttulo de pleno dominio que otorga el Estado; 2) la posesin tradicional otorga a los indgenas el derecho a exigir el reconocimiento oficial de propiedad y su registro; 3) los miembros de los pueblos indgenas que por causas ajenas a su voluntad han salido o perdido la posesin de sus tierras tradicionales mantienen el derecho de propiedad sobre las mismas, an a falta de ttulo legal, salvo cuando las tierras hayan sido legtimamente trasladas a terceros de buena fe; y 4) los miembros de los pueblos indgenas que involuntariamente han perdido la posesin de sus tierras, y stas han sido trasladas legtimamente a terceros inocentes, tienen el derecho de recuperarlas o de obtener otras tierras de igual extensin y calidad. Consecuentemente, la posesin no es un requisito que condicione la existencia del derecho a la recuperacin de las tierras $ indgenas () Como bien apunta Rodrguez-Piero, esta aproximacin de la Corte denota que la posesin de hecho no debe ser entendida como una irregularidad jurdica convalidada por el mero transcurso del tiempo o por razones de justicia distributiva o benevolencia estatal () sino como un acto con implicaciones normativas para los % poseedores segn sus propios criterios de normatividad . En otras palabras, no se debe abordar la posesin de los pueblos indgenas de sus tierras desde una perspectiva individualista del derecho a la propiedad, ni desde aproximaciones benficas. Por su parte, Nash reafirma el derecho consuetudinario de los pueblos a sus tierras tradicionales al sealar que es la legislacin nacional la que debe adecuarse al derecho consuetudinario [de los pueblos
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indgenas] para resolver los conflictos en torno a la propiedad de la tierra y el Estado deber proveer los mecanismos institucionales y administrativos para hacer efectivo este derecho&. Ahora bien, ms all de estas afirmaciones, lo cierto es que la historia reciente (y no tan reciente) de Amrica Latina ha puesto de manifiesto que, a menudo, esta posesin tradicional no es respetada. Quiz atendiendo a ello es que la Corte tambin ha hecho hincapi en la necesidad de garantizar la posesin y propiedad mediante la delimitacin, demarcacin y titulacin. Ello se torna an ms urgente en casos en que se dan conflictos entre derechos territoriales colectivos y derechos de terceros. De este modo, en el caso Awas Tingni, la Corte precis que: La Corte estima que los miembros de la Comunidad Awas Tingni tienen derecho a que el Estado: a) delimite, demarque y titule el territorio de propiedad de la Comunidad; y b) se abstenga de realizar, hasta tanto no se realice esa delimitacin, demarcacin y titulacin, actos que puedan llevar a que los agentes del propio Estado, o terceros que acten con su aquiescencia o su tolerancia, afecten la existencia, el valor, el uso o el goce de los bienes ubicados en la zona geogrfica donde habitan y realizan sus actividades los miembros de la Comunidad'. En lneas similares, en Saramaka, la Corte seal lo siguiente: () los integrantes de pueblos indgenas y tribales deben obtener el ttulo de su territorio a fin de garantizar el uso y goce permanente de dicha tierra. Este ttulo debe ser reconocido y respetado, no solo en la prctica, sino que en el Derecho, a fin de salvaguardar su certeza jurdica. A fin de obtener dicho ttulo, el territorio que los miembros del pueblo Saramaka han usado y ocupado tradicionalmente debe ser primero demarcado y delimitado, a travs de consultas realizadas con dicho pueblo y con los pueblos
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Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 128. RODRGUEZ-PIERO ROYO, Luis. Op. cit., p. 189.
NASH ROJAS, Claudio. Op. cit., p. 17. Corte IDH. Caso Awas Tingni vs. Nicaragua. Op. cit., pargrafo 153.
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vecinos Sobre este particular, la Corte ha declarado previamente que el reconocimiento estrictamente jurdico o abstracto de las tierras, territorios o recursos de los indgenas pierde verdadero significado cuando no se ha establecido ni delimitado fsicamente la propiedad . A su vez, en el caso Sawhoyamaxa la Corte hizo hincapi en la obligacin de que los recursos de titulacin y reconocimiento de tierras sean eficaces, y que los mismos debern darse en un plazo razonable . De modo similar, la Corte precis en Yakye Axa que: De conformidad con el artculo 2 de la Convencin debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para procesar las reivindicaciones de tierras de los pueblos indgenas interesados. Los Estados debern establecer dichos procedimientos a fin de resolver los reclamos de modo que estos pueblos tengan una posibilidad real de devolucin de sus tierras. Para ello, la obligacin general de garanta establecida en el artculo 1.1 de dicho tratado impone a los Estados el deber de asegurar que los trmites de esos procedimientos sean accesibles y simples y que los rganos a su cargo cuenten con las condiciones tcnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las solicitudes que se les hagan en el marco de dichos procedimientos . Ms an, la Corte consider que una demora prolongada en el proceso de reivindicacin de tierras podra constituir una violacin de las garantas judiciales !. A su vez, y en relacin con el artculo 14.3 del Convenio 169 de la OIT ", la Corte precis que: Esta norma internacional, en conjuncin con los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana, obliga al Estado a ofrecer un recurso
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eficaz con las garantas del debido proceso a los miembros de las comunidades indgenas que les permita solicitar las reivindicaciones de tierras ancestrales, como garanta de su derecho a la propiedad comunal #. La adopcin de recursos eficaces responde, a su vez, a la obligacin contemplada en el artculo 25 de la Convencin Americana, la cual establece que: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, las leyes o la presente Convencin, an cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a. a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso. b. A desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c. A garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso. Finalmente, cabe precisar que entre las medidas que debern adoptar los Estados para salvaguardar los derechos territoriales de las comunidades indgenas y garantizar la titulacin de los mismos, se incluye la adopcin de normas internas. As lo ha reconocido la Corte en Saramaka, donde ha precisado que deber tratarse de normas que tomen en cuenta la complejidad del derecho de propiedad de los pueblos indgenas, sin que ello represente una discriminacin contra $ otros grupos . 4.2.2 El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica El derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica se encuentra consagrado en el artculo 3 de la Convencin
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Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Op. cit., pargrafo 115. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 109. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 102. Idem,. pargrafo 86. Artculo 14.3 del Convenio 169 de la OIT: Debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 96. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Op. cit., pargrafo 103.
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Americana de la siguiente manera: Artculo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurdica Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurdica. Si bien la Convencin Americana recoge este derecho sin precisar la naturaleza de la persona, podremos encontrar la regulacin de la personalidad jurdica de los pueblos indgenas en los instrumentos internacionales especficos. El Proyecto de Declaracin de la OEA, regula dicha personalidad en su artculo IX: Artculo IX. Personalidad jurdica Los Estados reconocern plenamente la personalidad jurdica de los pueblos indgenas, respetando las formas de organizacin indgenas y promoviendo el ejercicio pleno de los derechos reconocidos en esta Declaracin. (Aprobado el 7 de diciembre de 2006 Octava Reunin de Negociaciones para la Bsqueda de Consensos). La jurisprudencia de la Corte Interamericana tambin ha brindado pautas importantes en torno a esta personalidad e incluso ha definido el propio concepto de personalidad jurdica. En este sentido, la Corte ha establecido que la personera jurdica, por su parte, es el mecanismo legal que les confiere [a los pueblos indgenas] el estatus necesario para gozar de ciertos derechos fundamentales, como por ejemplo la propiedad comunal, y exigir su proteccin cada vez que % ellos sean vulnerados . Asimismo, en el caso Saramaka, la Corte define el derecho a la personalidad jurdica al precisar lo siguiente: La Corte ha analizado anteriormente el derecho de personas particulares a obtener el reconocimiento de su personalidad
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jurdica conforme al artculo 3 de la Convencin Americana. De este modo, la Corte lo ha definido como el derecho a ser reconocido legalmente como sujeto de derechos y obligaciones. Es decir, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica representa un parmetro para determinar si una persona es titular o no de los derechos de que se trate, y si los puede ejercer . La Corte tambin ha manifestado que la violacin de aquel reconocimiento supone desconocer en trminos absolutos la posibilidad de ser titular y gozar de esos derechos y obligaciones, lo cual pone al individuo en una posicin vulnerable en relacin con el Estado o terceros. En especial, la Corte ha observado que el Estado se encuentra obligado a garantizar a aquellas personas en situacin de vulnerabilidad, marginalizacin y discriminacin, las condiciones jurdicas y administrativas que les aseguren el ejercicio & de este derecho, en atencin al principio de igualdad ante la ley . Una lectura detenida de ambos prrafos nos permite identificar un elemento esencial en cuanto a la proteccin y promocin de los derechos de los pueblos indgenas y es que, ms all del goce de los derechos individuales del cual puede gozar y ejercer cada miembro de la comunidad, el goce y ejercicio de los derechos colectivos de los pueblos indgenas como tal requerir el reconocimiento de la personalidad jurdica de estos pueblos. En efecto, tal como ha reafirmado la Corte Interamericana, () el otorgamiento de personera jurdica sirve para hacer operativos los derechos ya existentes de las comunidades indgenas, que los vienen ejerciendo histricamente y no a partir de su nacimiento como personas ' jurdicas . Esta necesidad se va a hacer ms evidente ante la constatacin de la especial vulnerabilidad de los pueblos indgenas frente a sus sociedades. La falta de personalidad jurdica podr, efectivamente, afectar el goce de determinados derechos colectivos de los pueblos indgenas. Salta a la luz, por ejemplo, la particular relevancia de la personalidad jurdica frente a los reclamos de reivindicacin de tierras. Como ha sostenido la Corte en el
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Op. cit., pargrafo 166. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 82.
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 83.
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caso Saramaka, () el derecho a que el Estado reconozca su personalidad jurdica es una de las medidas especiales que se debe proporcionar a los grupos indgenas y tribales a fin de garantizar que stos puedan gozar de sus territorios segn sus tradiciones. sta es la consecuencia natural del reconocimiento del derecho que tienen los miembros de los grupos indgenas y tribales a gozar de ciertos ! derechos de forma comunitaria . Otro derecho que se podra ver afectado por la falta de reconocimiento de la personalidad jurdica es el derecho a la proteccin judicial y de acceso a la justicia. Esta preocupacin ha sido tambin puesta de manifiesto por la Corte, la cual recoge la relacin intrnseca entre la personalidad jurdica y la proteccin judicial al sostener que los Estados deben establecer las condiciones judiciales y administrativas necesarias para garantizar el reconocimiento de la personalidad jurdica de los pueblos indgenas y as garantizar el pleno goce y ejercicio de sus derechos, incluyendo el derecho al uso y goce de sus tierras en conformidad con su sistema tradicional de propiedad comunal, as como el ! derecho de acceso a la justicia e igualdad ante la ley . 4.2.3 El derecho a la participacin (poltica) El derecho a la participacin de los pueblos indgenas en las decisiones que puedan afectar sus derechos es un derecho amplio que se extiende desde la participacin poltica hasta la participacin en los procesos de consulta, incluyendo la consulta relativa a proyectos de exploracin y/o explotacin en sus tierras tradicionales. En tal sentido, y tras haber abordado ya las obligaciones del Estado respecto a las consultas que deben realizar con los pueblos indgenas, nos detendremos en los derechos polticos de los pueblos. En este sentido, el artculo 23 de la
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Convencin Americana regula los derechos polticos de la siguiente manera: Artculo 23. Derechos Polticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la direccin de los asuntos pblicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones peridicas autnticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresin de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones pblicas de su pas. 2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instruccin, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. Por su parte, el Proyecto de Declaracin de la OEA regula el derecho de los pueblos indgenas a participar en toda toma de decisin que pueda afectar sus derechos, vinculando asimismo el derecho a la participacin con el derecho al autogobierno. De este modo, en su artculo XX inciso 2, regula lo siguiente: Artculo XX. Derecho [a la autonoma o] [y] al autogobierno 2. Los pueblos indgenas tienen derecho a mantener y desarrollar sus propias instituciones indgenas de decisin. Tambin tienen el derecho de participar plena y efectivamente sin discriminacin en la toma de decisiones a todos los niveles con relacin a asuntos que puedan afectar [directamente] sus derechos, [vidas y destinos]. Pueden hacerlo directamente o a travs de sus representantes, de acuerdo a sus propias normas, procedimientos y tradiciones. Asimismo tienen el derecho [a igualdad de oportunidades] para acceder y participar [plena y efectivamente como pueblos] en todas las instituciones y foros nacionales, [incluyendo los cuerpos deliberantes]. La propuesta plasmada en el Proyecto de Declaracin de la OEA recoge de este modo varios elementos determinantes en
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Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Op. cit., pargrafo 172. Idem., pargrafo 174.
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torno al derecho a la participacin. En tal sentido, se puede apreciar el elemento de la igualdad y no discriminacin, esencial en todo proceso de toma de decisiones. A su vez, y directamente vinculado con el elemento anterior, la participacin poltica deber reconocer las costumbres e instituciones tradicionales de los pueblos indgenas en torno a su toma de decisiones. Tal como lo ha sealado Ruiz Chiriboga, La participacin directa de los pueblos indgenas en la direccin de asuntos pblicos debe hacerse desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, ! costumbres y formas de organizacin . La Corte Interamericana de Derechos Humanos tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la necesidad de tomar en cuenta estas caractersticas tradicionales de los pueblos indgenas al momento de ejercer sus derechos polticos en el !! caso Yatama , donde se discuti los requisitos de participacin poltica y el tema de los distritos electorales. El caso surgi a partir de la negativa de las autoridades de Nicaragua de permitir a la agrupacin poltica Yatama (Yapti Tasba Masraka Nanih Asla Takanka) participar en las elecciones municipales en Nicaragua en el ao 2000. Yatama es una organizacin en la cual la mayora de sus miembros son de origen miskito, y su forma de organizacin responde a las formas tradicionales del pueblo Miskito. No obstante, la ley de !" partidos polticos nicaragense vigente en ese entonces exiga que toda participacin poltica se diera mediante la figura del partido poltico, y que, para encontrarse debidamente inscrito, ste deba presentar candidatos en al menos el 80% de los municipios de las dos regiones atlnticas. Los problemas se suscitaron en torno a que la organizacin como partido poltico era ajena a la organizacin tradicional del pueblo miskito, y que el mismo no gozaba de representacin en el 80% de los municipios, pues no en todos esos municipios se encontraba poblacin de origen miskito. Finalmente, la agrupacin YATAMA qued excluida de los comicios electorales del 2000.
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En tal sentido, la Corte Interamericana estableci una serie de estndares respecto al derecho a la participacin poltica de las comunidades indgenas. En primer lugar, precis que, efectivamente, el Estado debe garantizar el pleno goce de este derecho atendiendo al principio de igualdad y no discriminacin: La Corte entiende que, de conformidad con los artculos 23, 24, 1.1 y 2 de la Convencin, el Estado tiene la obligacin de garantizar el goce de los derechos polticos, lo cual implica que la regulacin del ejercicio de dichos derechos y su aplicacin sean acordes al principio de igualdad y no discriminacin, y debe adoptar las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio. Dicha obligacin de garantizar no se cumple con la sola expedicin de normativa que reconozca formalmente dichos derechos, sino requiere que el Estado adopte las medidas necesarias para garantizar su pleno ejercicio, considerando la situacin de debilidad o desvalimiento en que se encuentran los integrantes de ciertos sectores o grupos sociales!#. A su vez, la Corte determin que todo requisito de participacin que no tomara en cuenta las particularidades de organizacin de los pueblos indgenas vulnera el derecho de los mismos a la participacin poltica. Por lo tanto, consider que los Estados deben tomar en cuenta otras formas de participacin poltica, y adoptar medidas especiales y especficas: No existe disposicin en la Convencin Americana que permita sostener que los ciudadanos solo pueden ejercer el derecho a postularse como candidatos a un cargo electivo a travs de un partido poltico. No se desconoce la importancia que revisten los partidos polticos como formas de asociacin esenciales para el desarrollo y el fortalecimiento de la democracia, pero se reconoce que hay otras formas a travs de las cuales se impulsan candidaturas para cargos de eleccin popular con miras a la realizacin de fines comunes, cuando ello es pertinente e incluso necesario para favorecer o asegurar la participacin poltica de
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RUIZ CHIRIBOGA, Oswaldo. Op .cit., p. 57. Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia del 23 de junio de 2005. Ley Electoral, Ley N 331, publicada el 24 de enero de 2000.
Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Op. cit., pargrafo 201.
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grupos especficos de la sociedad, tomando en cuenta sus tradiciones y ordenamientos especiales, cuya legitimidad ha sido reconocida e incluso se halla sujeta a la proteccin explcita del Estado. Incluso, la Carta Democrtica Interamericana seala que para la democracia es prioritario [e]l fortalecimiento de los partidos y de otras organizaciones polticas!$. Por lo tanto, el derecho a la participacin poltica de los pueblos indgenas guarda una estrecha relacin con el derecho a la identidad cultural, al tomar en cuenta las particularidades de organizacin y representacin de dichos grupos. Asimismo, el derecho a la participacin poltica deber ser ejercido y garantizado de manera tal que no se menoscabe el principio de igualdad y no discriminacin de los pueblos indgenas. En ltima instancia, apuntando a la consolidacin del sistema democrtico. 4.2.4 El derecho al debido proceso y a la proteccin judicial El artculo 8 de la Convencin Americana regula las garantas judiciales, incluyendo el debido proceso, de la siguiente manera: Artculo 8. Garantas judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;
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b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin, y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Este derecho ha sido recogido tambin en el Convenio 169 de la OIT!%, as como en el Proyecto de Declaracin Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas!&.
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Idem., pargrafo 215.
Artculo 12 del Convenio 169 de la OIT: Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuese necesario, intrpretes u otros medios eficaces. Artculo XXXIII Los pueblos y personas indgenas tienen derecho a recursos efectivos e idneos, incluyendo los recursos judiciales expeditos, para la reparacin de toda violacin de sus derechos colectivos e individuales. Los Estados, con la participacin plena y efectiva de los pueblos indgenas, proveern los mecanismos necesarios para el ejercicio de este derecho.
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El artculo 8 de la Convencin Americana regula una serie de garantas procesales, las cuales forman parte del debido proceso. En tal sentido, tal como ha precisado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso del Tribunal Constitucional vs. Per, la aplicacin del artculo 8 no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado !' que pueda afectar sus derechos . Esto incluye el derecho de los miembros de los pueblos indgenas de ser odos con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable por un juez independiente, imparcial y competente". Por su parte, el artculo 25 de la Convencin " Americana establece el derecho a la proteccin judicial . En ese sentido, en cuanto a los pueblos indgenas la Corte tambin ha adoptado un enfoque particular respecto al derecho al debido proceso, as como a la proteccin judicial. En consecuencia, ha establecido que para garantizar la eficacia e idoneidad de los recursos, stos deben ser sustanciados de conformidad con el artculo 8 de la Convencin Americana, por lo que En lo que respecta a pueblos indgenas, es indispensable que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres" . De este modo, la Corte ha analizado el derecho al debido proceso y a la proteccin judicial desde un punto de vista
(Aprobado el 16 de abril de 2008, durante la Undcima Reunin de Negociaciones para la Bsqueda de Consensos). Corte IDH. Caso Tribunal Constitucional vs. Per. Sentencia del 31 de enero de 2001, pargrafo 69. Corte IDH. Caso Baena Ricardo vs. Panam. Sentencia del 2 de febrero de 2001, pargrafo 137. Ver supra, 5.2.1. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 63.
colectivo e individual. En el primero de ellos (derechos colectivos), cabe referirnos a los casos de reivindicacin de tierras, en los cuales se ha alegado la violacin a los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana ante la demora injustificada en los procesos de titulacin. Lo mismo se puede afirmar respecto a los procesos de reconocimiento de personalidad jurdica. Estos derechos tambin han sido invocados en lo que atae a la obligacin de los Estados de investigar y sancionar, tal como se evalu en los casos Moiwana y Masacre Plan de Snchez. Por lo tanto, se puede afirmar que existe una aproximacin transversal al derecho al debido proceso y a la proteccin judicial en la jurisprudencia de la Corte sobre los derechos de las poblaciones indgenas, en la medida que los mismos condicionan, o pueden condicionar, el goce de otros derechos de los pueblos indgenas. Cabe sealar que en el caso Moiwana, ante el retardo injustificado en la investigacin de los hechos que llevaron a la matanza y ejecucin extrajudicial de miembros de la comunidades Ndjuka en la dcada de los ochenta (en vulneracin del principio de plazo razonable para la investigacin), y de la subsiguiente adopcin de una Ley de Amnista que paraliz toda investigacin, la Corte concluy que el Estado de Surinam haba violado los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana. El retardo injustificado en las investigaciones y la falta de obtencin de justicia se tradujo en la imposibilidad de los pobladores de la aldea de Moiwana de retornar a la misma. Ello, segn la Corte, tambin repercuti en una vulneracin del derecho a la propiedad, as como de su derecho a la circulacin y residencia garantizados en el artculo 22 de la Convencin Americana: 118. En resumen, solo cuando se obtenga justicia por los hechos del 29 de noviembre de 1986 los miembros de la comunidad podrn: 1) aplacar a los espritus enfurecidos de sus familiares y purificar su tierra tradicional; y 2) dejar de temer que se hostilice a su comunidad. Esos dos elementos, a su vez, son indispensables para el regreso permanente de los miembros de la comunidad a la
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aldea de Moiwana, que muchos si no todos desean. 119. () Sin perjuicio de que pueda existir en Surinam una norma que establezca este derecho, en este caso la libertad de circulacin y de residencia de los miembros de la comunidad se encuentra limitada por una restriccin de facto muy precisa, que se origina en el miedo fundado descrito anteriormente, que los aleja de su territorio ancestral. 120. Por tanto, el Estado no ha establecido las condiciones, ni provisto los medios que permitiran a los miembros de la comunidad regresar voluntariamente, en forma segura y con dignidad, a sus tierras tradicionales. () Al no establecer tales elementos incluyendo, sobre todo, una investigacin penal efectiva de los hechos referidos al ataque de 1986 Surinam no ha garantizado a los miembros de la comunidad su derecho de circulacin y residencia ()"! Para ello, tom en consideracin la especial relacin que guardan los miembros de la comunidad Ndjuka con sus tierras, y el respeto que los mismos brindan a sus muertos, precisando que Es extremadamente importante tener la posesin de los restos mortales del fallecido, ya que el cadver debe ser tratado de una forma especfica durante los rituales mortuorios N'djuka y debe ser colocado en el sitio de sepultura del grupo familiar apropiado. Solo aqullos que han sido considerados malvados no reciben un entierro honorable"". De modo similar, en el caso Masacre Plan de Snchez la Corte precis que el Estado haba vulnerado el artculo 8.1 de la Convencin Americana al no investigar sobre las masacres. Sin embargo, la Corte no analiz con mayor profundidad dicha vulneracin al contar con el reconocimiento de
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responsabilidad internacional por parte de Guatemala. Ahora bien, la vulneracin del debido proceso tambin ha sido evaluada por la Corte Interamericana desde un punto de vista individual, con respecto a miembros de pueblos indgenas. En estos casos, en que por ejemplo se han dado retardos injustificados en el acceso a la justicia, o no se han dado las condiciones adecuadas para un verdadero acceso a la misma (por ejemplo, al impedir que las personas hablen su lengua originaria), se ha puesto de manifiesto la especial vulnerabilidad de los miembros de los pueblos indgenas, y la discriminacin que sufren en el acceso a la justicia. En tal sentido, cabe referirnos al caso Tiu Tojn"$, donde la Corte determin, respecto a las desapariciones y muertes contabilizadas durante el conflicto armado interno que azot a Guatemala entre 1962 y 1996, y durante el cual el 83,3% de las vctimas de violaciones de derechos humanos y hechos de violencia registrados por la Comisin de Esclarecimiento Histrico de Guatemala pertenecan a alguna etnia maya"%, que: El sistema de administracin de justicia guatemalteco result ineficaz para garantizar el cumplimiento de la ley y la proteccin de los derechos de las vctimas y de sus familiares en casi la totalidad de las violaciones de derechos humanos cometidos en eses entonces"&. Atendiendo a este contexto, y a la especial vulnerabilidad de los pueblos indgenas, es que la Corte estableci que para garantizar el acceso a la justicia de los miembros de pueblos indgenas, es indispensable que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus consideraciones propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de
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Corte IDH. Caso Comunidad Moiwana vs. Suriname. Op. cit., pargrafo 118-120. Idem., pargrafo 86.8 El caso se suscit en torno a la masacre llevada a cabo por el ejrcito guatemalteco en 1982, en la aldea Plan de Snchez, donde se ejecut a 268 personas, incluyendo a menores de edad y ancianos.
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El caso se origin en la demanda entablada contra el Estado de Guatemala ante la desaparicin forzada de Mara Tiu Tojn y su hija Josefa el 29 de agosto de 1990. La Sra. Tiu Tojn perteneca a la etnia maya y era activa en el Consejo de Comunidades tnicas Runujel Junam (CERJ). Corte IDH. Caso Tiu Tojn vs. Guatemala. Sentencia del 26 de noviembre de 2008, pargrafo 48. Idem., pargrafo 51.
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especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres"'. Asimismo, la Corte seal que: () para garantizar el acceso a la justicia de las vctimas en tanto miembros del pueblo indgena Maya y que la investigacin de los hechos se realice con la debida diligencia, sin obstculos y sin discriminacin, el Estado debe asegurar que aquellas puedan comprender y hacerse comprender en los procedimientos legales iniciados, facilitndoles intrpretes u otros medios eficaces para tal fin. Asimismo, el Estado deber garantizar, en la medida de lo posible, que las vctimas del presente caso no tengan que hacer esfuerzos desmedidos o exagerados para acceder a los centros de administracin de justicia encargados de la # investigacin del presente caso . Por ello, de los estndares producidos por la Corte, se puede sealar que el acceso a la justicia de los pueblos indgenas requiere la adopcin, por parte de los Estados, de medidas que garanticen dicho acceso en forma cualitativa, oportuna e igualitaria; y que tomen en cuenta las necesidades particulares de dichos grupos. Entre estas necesidades, se incluye tambin el derecho a entender los procedimientos y a ser entendido, lo que implica contar con intrpretes o autoridades capaces de comunicarse adecuadamente con miembros de las comunidades indgenas en sus lenguas originarias. El derecho a expresarse en su propia lengua no solamente deber evaluarse a la luz del debido proceso y el derecho a la proteccin judicial, sino tambin a la luz del derecho a la libertad de expresin y el derecho a la igualdad ante la ley (regulados en el artculo 13# y
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24 de la Convencin Americana, respectivamente). De #! este modo, en el caso Lpez lvarez , en la medida que se prohibi a un detenido hablar en su lengua nativa, en lo relativo al principio de igualdad a la ley, la Corte determin que: 164. [...] La Corte considera que uno de los pilares de la libertad de expresin es precisamente el derecho a hablar, y que ste implica necesariamente el derecho de las personas a utilizar el idioma de su eleccin en la expresin de su pensamiento. La expresin y la difusin de pensamientos e ideas son indivisibles, de modo que una restriccin de las posibilidades de divulgacin representa directamente, y en la misma medida, un lmite al derecho de expresarse libremente. 170. Este Tribunal ha reiterado que el principio de derecho imperativo de proteccin igualitaria y efectiva de la ley y no discriminacin determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una poblacin al momento de ejercer sus derechos. Adems, los Estados deben combatir prcticas discriminatorias y adoptar las medidas necesarias para asegurar una efectiva igualdad de todas las
consideracin de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier otro procedimiento de su eleccin. 2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico o la salud o la moral pblicas. 3. No se puede restringir el derecho de expresin por vas o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para peridicos, de frecuencias radioelctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusin de informacin o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicacin y la circulacin de ideas y opiniones. [] Artculo 24. Igualdad ante la Ley Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley. El mismo gir en torno a la detencin de un miembro de una minora tnica por el supuesto delito de trfico de droga y al impedimento de dicha persona de defenderse en su propio idioma.
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Idem., pargrafo 96. Vase tambin Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 63 y Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 83. Corte IDH. Caso Tiu Tojn vs. Guatemala. Op. cit., pargrafo 100. Artculo 13. Libertad de pensamiento y de expresin 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin
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personas ante la ley . Una vez ms, podemos apreciar la aplicacin transversal del derecho a la identidad cultural en las formas complejas de ejercicio del derecho a la participacin poltica de los pueblos indgenas, derecho que no solo se va a encontrar vinculado con el derecho a la identidad cultural sino tambin con los principios de igualdad y no discriminacin. 4.2.5 El derecho a la vida El derecho a la vida se encuentra contemplado en el artculo 4 de la Convencin Americana se la siguiente manera: Artculo 4. Derecho a la vida 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. 2. En los pases que no han abolido la pena de muerte, sta solo podr imponerse por los delitos ms graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisin del delito. Tampoco se extender su aplicacin a delitos a los cuales no se la aplique actualmente. Si bien del artculo 4 de la Convencin Americana se desprende una visin negativa del derecho a la vida (en torno a la obligacin de no privar a una persona de su vida), la jurisprudencia y doctrina contempornea ya han reconocido la doble vertiente de este derecho, la cual incluye a su vez una nocin positiva del derecho a la vida. Apunta a que no ser suficiente evitar privar a una persona de su derecho a la vida, sino que se deber garantizar a toda persona humana una vida digna, o puesto en trminos de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas una vida en libertad, paz y seguridad como
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pueblos distintos . Ello, a su vez, se traduce en la necesidad de adoptar un enfoque amplio y no restrictivo del derecho a la vida. En palabras de la Corte Interamericana: El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razn de dicho carcter, no son admisibles enfoques #$ restrictivos del mismo () En tal sentido, esta segunda vertiente del derecho a la vida ha sido recogida por la Corte Interamericana en su jurisprudencia relativa a los derechos de pueblos indgenas, y se ha planteado en torno a criterios tales como niveles de salubridad y acceso a la salud; derecho al trabajo, derecho a la vivienda, derecho al alimento e, incluso, estndares y calidad en la educacin, as como el derecho a una educacin diferenciada que sea acorde con las prcticas y tradiciones culturales de los pueblos indgenas. Asimismo, el derecho a la vida guarda, en el caso de los pueblos indgenas, una estrecha relacin con el derecho a la propiedad colectiva a sus tierras tradicionales, en la medida que estas ltimas representan el sustento de la propia supervivencia de los pueblos. Esta interdependencia entre los derechos humanos ha sido recogida por la Corte en el caso Yakye Axa, al precisar que: Las afectaciones especiales del derecho a la salud, e ntimamente vinculadas con l, las del derecho a la alimentacin y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones bsicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educacin o el derecho a la #% identidad cultural . Como podemos apreciar, el derecho a la vida es un derecho esencial para el goce y el ejercicio del resto de los derechos y, por lo tanto, requiere que el Estado adopte una serie de
Declaracin de la ONU de los Derechos de los Pueblos Indgenas, artculo 7.1. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 150. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 167.
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Corte IDH. Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Sentencia del 1 de febrero de 2006, pargrafos 164 y 170 respectivamente.
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medidas para garantizarlo: En este sentido, la Corte ha sealado en su jurisprudencia constante que el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artculo 4 de la Convencin Americana, relacionado con el artculo 1.1 de la misma, no solo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligacin negativa), sino que adems, a la luz de su obligacin de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligacin positiva) de todos quienes se encuentren bajo su #& jurisdiccin . Esto ltimo ha sido recogido tanto en el marco de la Corte como de la Comisin Interamericana. Como bien apunta Anaya: La Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha interpretado el artculo 4 de la Convencin Americana, que afirma ampliamente el derecho a la vida, como un requisito para que los Estados adopten medidas para asegurar el medio ambiente natural de aquellos pueblos indgenas que mantienen una especial unin con sus tierras tradicionales y una dependencia muy fuerte con los recursos naturales que stas les proporcionan. En su examen de la situacin de los derechos humanos de los pueblos indgenas de la regin amaznica ecuatoriana, la Comisin interpret el derecho a la vida con una sensibilidad hacia las dimensiones materiales y culturales de la relacin de los pueblos indgenas con la tierra, y concluy que este derecho se encontraba en peligro debido a los efectos ambientales de la explotacin petrolfera en la regin#'. Ahora bien, con respecto a la evaluacin del derecho a la vida en torno al concepto de vida digna, cabe referirnos a los casos Sawhoyamaxa y Yakye Axa. En estos casos, el concepto de vida digna muestra una clara incorporacin de los derechos econmicos, sociales y culturales, y pone de manifiesto la
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especial vulnerabilidad de los pueblos indgenas ante la falta de goce de estos derechos y, finalmente, ante la propia vida. De este modo, la Corte precis, en Sawhoyamaxa: Dentro del contexto de las precarias condiciones de vida y salud descritas, los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa, en especial nios, nias y ancianos, son vulnerables a enfermedades y epidemias, y muchos han fallecido a causa de ttanos, neumona y sarampin, graves cuadros de deshidratacin, caquexia y enterocolitis, o supuestos accidentes de trnsito y trabajo sin ningn control estatal$. Por su parte, en el caso Yakye Axa, la Corte estim que: Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria$. Ahora bien, en el caso Sawhoyamaxa la Corte determin, adicionalmente a la vulneracin del derecho colectivo a la vida de la comunidad indgena en torno a un concepto de vida digna, la vulneracin del derecho individual a la vida de determinados miembros de la comunidad indgena, por la falta de prevencin y atencin mdica a dichas personas (lo cual llev a su fallecimiento)$ . Sin embargo, la Corte no sigui este lineamiento en Yakye Axa, al determinar que si bien el Estado haba violado el derecho colectivo de los miembros de la comunidad indgena Yakye Axa a la vida (en torno a la vida digna), no estim que se hubieran dado, por parte del Estado, violaciones individuales del derecho a la vida
Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 73.74. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 162. Vase Corte IDH. Caso Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafo 178.
Idem., pargrafo 152. ANAYA, James, Op. cit., p. 47.
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de algunos de sus miembros que fallecieron . La vulnerabilidad del derecho a la vida de los pueblos indgenas tambin ha sido puesta de manifiesto en los casos en que se han dado masacres contra miembros de estos pueblos. As, en el caso Masacre Plan de Snchez, la CIDH y los representantes de las vctimas alegaron, incluso, que se estaba ante un caso de genocidio tnico, aunque la Corte no se pronunci sobre ello. Asimismo, las ejecuciones extrajudiciales en la aldea Moiwana contra miembros de la etnia Ndjuka por miembros del ejrcito de Surinam, as como la falta de investigacin de estos hechos (y la consecuente imposibilidad de los miembros de esta etnia de retornar a su aldea), ha demostrado la vulneracin tanto de la faceta negativa como positiva del derecho a la vida. 4.2.6 Las reparaciones frente a violaciones de derechos de los pueblos indgenas Finalmente, la Corte tambin ha dado muestras de una evolucin jurisprudencial en lo relativo a las reparaciones, y las ha abordado desde un punto de vista colectivo. La primera oportunidad que tuvo la Corte para pronunciarse sobre el tema de reparaciones en torno a violaciones de derechos de los miembros de un pueblo indgena, fue en el caso Aloeboetoe$". En esta ocasin, y tras el reconocimiento de responsabilidad internacional por parte del Estado de Surinam, la Corte tom en cuenta las particularidades y tradiciones del pueblo Saramaka al momento de determinar las reparaciones, pues acudi a las instituciones consuetudinarias relativas a las estructuras y la organizacin familiar del pueblo Saramaka, en lugar de aplicar el derecho de familia regulado por el ordenamiento interno de Surinam. En tal sentido, la Corte consider que:
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() el derecho surinams () no es eficaz en la regin en cuanto a derecho de familia. Corresponde, pues, tener en cuenta la costumbre saramaca. sta ser aplicada para interpretar aquellos trminos en la medida en que no sea contraria a la Convencin Americana. As, al referirse a los ascendientes, la Corte no har ninguna distincin de sexos, an cuando ello sea contrario a la costumbre saramaca$#. El enfoque particular adoptado en Aloeboetoe se reprodujo en las casos subsiguientes, en la medida que la Corte ha estimado medidas complejas de reparacin. En este sentido, en aquellos casos relacionados con el derecho a la tierra de los pueblos indgenas, y sobre los que ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnosAwas Tingni, Sawhoyamaxa, Yakye Axa, Saramaka las reparaciones ordenadas por la Corte han tenido una lgica colectiva y han girado en torno a la obligacin de los Estados de delimitar, demarcar y titularizar dichos territorios. No obstante, en estos casos las reparaciones no han sido uniformes. Como bien precisa Melo, mientras que en Awas Tingni se establece un enfoque colectivo al derecho a la propiedad, ello no se reproduce en las reparaciones del mismo caso, que se alejan de la complejidad y particularidad de la relacin especial que guardan los pueblos indgenas con sus tierras, y opta ms bien por una clsica y tradicional reparacin pecuniaria a personas claramente identificables$$. Este camino fue revertido en los casos Sawhoyamaxa$% y Yakye Axa$&, en los cuales la Corte determin la necesidad de los Estados de adoptar medidas idneas y eficaces que aseguraran el derecho de los pueblos indgenas al pleno goce de sus derechos colectivos, incluyendo el derecho a la propiedad, y de implementar un fondo de desarrollo comunitario. Por su parte, en el caso Moiwana, la Corte determin que entre las medidas de reparacin, se encontraba la obligacin
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Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., pargrafos 176 y 177. Corte IDH. Caso Aloeboetoe vs. Surinam. Reparaciones. Sentencia del 10 de septiembre de 1993. El caso se origin tras la masacre de tres miembros del pueblo indgena de origen saramaka por el ejrcito de Surinam.
dem., pargrafo 60. MELO, Mario, Op. cit., p. 40. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Op. cit., puntos resolutivos 6-14. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Op. cit., puntos resolutivos 6-14.
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de los Estados de recuperar los restos mortales de las personas ejecutadas en 1986 en la aldea Moiwana, para que sus familiares pudieran practicar sus ritos fnebres tradicionales y alejar a los espritus que impedan el retorno de los mismos a su aldea. Para restaurar la confianza y la autoestima del pueblo Ndjuka, la Corte orden al Estado emitir una disculpa pblica y garantizar la seguridad de las personas de dichas comunidades$'. Finalmente, las medidas de satisfaccin ms evolucionadas han sido las adoptadas por la Corte en el caso Masacre Plan de % Snchez . En este caso, respecto a las reparaciones la Corte enfatiz la especial afectacin de la comunidad y sus formas tradicionales de vida tras la masacre realizada en dicha aldea: [S]e debe tomar en consideracin que las vctimas no pudieron enterrar debidamente a sus familiares ejecutados en la masacre, ni practicar los ritos funerarios segn sus costumbres. Asimismo, se debe tomar en cuenta la especial significacin que para la cultura maya, y en particular para la maya ach, tienen los ritos funerarios, y la dimensin del dao que produjo a las vctimas que stos no fueran respetados ()% As, adicionalmente a las medidas colectivas de reparacin (como el deber de investigar y acceder a la justicia, el derecho a la verdad), la Corte adopta tambin medidas individuales, en la medida que se identifican personas individuales para efectos de acordar las reparaciones pecuniarias. Es atendiendo a ello que la Corte precisa que: Las reparaciones no se agotan con la indemnizacin de los daos materiales e inmateriales (), a ellas se agregan las otras formas de reparacin. () El Tribunal entrar a determinar aquellas medidas de satisfaccin que buscan reparar el dao inmaterial, que no tienen alcance pecuniario, as como tambin dispondr medidas de alcance o repercusin pblica. Estas medidas tienen
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especial relevancia en el presente caso por la extrema gravedad de % los hechos y el carcter colectivo de los daos ocasionados . Entre estas otras medidas, la Corte determina el derecho de las vctimas a la verdad, la obligacin de garantizar a los miembros de los pueblos indgenas el pleno acceso a la justicia, brindar una garanta de no repeticin, adoptar polticas de desarrollo incluyendo un programa de vivienda, brindar tratamiento mdico y psicolgico a las vctimas y sus familiares, entre otras. 5. Conclusiones De lo apuntado en estas lneas, se puede observar que la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha brindado pautas importantes en lo relativo a la mejor promocin y proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas. Sin duda, stos representan avances significativos que brindan estndares importantes que los Estados deben implementar no solo a nivel normativo, sino tambin mediante la adopcin de polticas pblicas y medidas idneas y eficaces que garanticen el pleno goce y ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los pueblos indgenas. Por esta razn, un primer paso radica en reconocer los derechos colectivos de los pueblos indgenas, y las particularidades y complejidades que tiene el goce de stos, dentro de sus ordenamientos internos. Ello requerir, a su vez, el reconocimiento pleno de la personalidad jurdica de las distintas comunidades indgenas lo que, por su parte, llevar necesariamente a entablar espacios de dilogo fluidos entre las autoridades estatales y los representantes de las poblaciones indgenas. Solo de este modo los Estados podrn garantizar el derecho a una vida digna de los pueblos indgenas y condicionar las polticas de desarrollo (tanto del Estado como de los propios pueblos) a la observancia de la dignidad de toda persona, incluyendo la de los pueblos indgenas.
Corte IDH. Caso Comunidad Moiwana vs. Suriname. Op. cit., puntos resolutivos 1-11. Al respecto vase MELO, Mario, Op. cit., p. 41. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala. Op. cit., pargrafo 87.a.
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Idem., pargrafo 93.
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pueblos indgenas y las minoras nacionales: una mirada desde el sistema interamericano. En: Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, Nmero 5, Ao 3, 2006. STAVENHAGEN, Rodolfo. The Ethnic Question. Conflicts, Development and Human Rights. Tokio: The United Nations University, 1990, pp. 96-97. Bibliografa ANAYA, James. Los derechos de los pueblos indgenas . En: BERRAONDO, Mikel (coordinador). Pueblos indgenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto (Instituto de Derechos Humanos), 2006. DEOCON, Carlos. Resolucin de conflictos y pueblos indgenas. En: BERRAONDO, Mikel (coordinador). Pueblos indgenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto (Instituto de Derechos Humanos), 2006. HANNUM, Hurst. The Protection of Indigenous Rights in the InterAmerican System. En: HARRIS, David y Stephen LIVINGSTONE (editores). The Inter-American System of Human Rights. Oxford: Clarendon Press, 1998. MELO, Mario. ltimos avances en la justiciabilidad de los derechos indgenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En: Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, Nmero 4, Ao 3, 2006. NASH, Claudio. Proteccin de los derechos humanos indgenas en el Sistema Interamericano. Ponencia presentada en el Seminario Derechos indgenas: tendencias internacionales y realidad de los pueblos indgenas del norte del Chilo. Iquique: Universidad Arturo Prat, 2003. RODRGUEZ-PIERO ROYO, Luis. El sistema interamericano de derechos humanos y los pueblos indgenas. En: BERRAONDO, Mikel (coordinador). Pueblos indgenas y derechos humanos. Bilbao: Universidad de Deusto (Instituto de Derechos Humanos), 2006. ROULAND, Norbert, PIERR-CAPS, Stphane y Jacques POUMARDE. Derecho de minoras y de pueblos autctonos. Mxico: Siglo XXI Editores, 1999. RUIZ CHIRIBOGA, Oswaldo. El derecho a la identidad cultural de los
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THORNBERRY, Patrick. Indigenous peoples and human rights. Manchester: Manchester University Press, 2002 THORNBERRY, Patrick. The ethnic question. Conflicts, development and human rights. Tokio: The United Nations University, 1990. Decisiones internacionales Corte IDH. Caso Tiu Tojn vs. Guatemala. Sentencia del 26 de noviembre de 2008. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Sentencia del 29 de marzo de 2006. Corte IDH. Caso Lpez lvarez vs. Honduras. Sentencia del 1 de febrero de 2006. Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa vs. Paraguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia del 17 de junio de 2005 Corte IDH. Caso Yatama vs. Nicaragua. Sentencia del 23 de junio de 2005. Corte IDH. Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam. Sentencia del 15 de junio de 2005. Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia del 19 de noviembre de 2004. Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua.
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Sentencia de 31 de agosto de 2001. Corte IDH. Caso Baena Ricardo vs. Panam. Sentencia del 2 de febrero de 2001. Corte IDH. Caso Tribunal Constitucional vs. Per. Sentencia del 31 de enero de 2001. Corte IDH. Caso Aloeboetoe vs. Surinam. Reparaciones. Sentencia del 10 de septiembre de 1993. Corte IDH. Otros tratados objeto de la funcin consultiva de la Corte (art. 64 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva 1/82 del 24 de septiembre de 1982. Voto razonado del Juez Sergio Garca Ramrez en el Caso Masacre Plan de Snchez vs. Guatemala. Reparaciones. Sentencia del 19 de noviembre de 2004. CIDH. La situacin de los derechos humanos de los indgenas en las Amricas, OEA/Ser.L/VII.108 doc. 62, del 20 octubre 2000. Comit de Derechos Humanos, Observacin General N 23, 6 de abril de 1994.
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Los Pueblos Indgenas en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

LOS PUEBLOS INDGENAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:

ESTNDARES EN TORNO A SU PROTECCIN Y PROMOCIN

Cooperacin Alemana al Desarrollo - GTZ

Los Pueblos Indgenas en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

LOS PUEBLOS INDGENAS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:

Annie Gaime Le Vexier viuda de Ordez

Horst Schnbohm - AP GTZ

1,000 ejemplares - Primera Edicin, Febrero 2010

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Los Pueblos Indgenas en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos

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Ibidem. NASH ROJAS, Claudio. Op. cit., p. 7.

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Vase STAVENHAGEN. Rodolfo. Op. cit., p. 101.

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Idem., pargrafo 151.

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