Administração Pública e Terceiro Setor

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PONTO A ADMINISTRAO PBLICA
1. CONCEITO Inicialmente, pode-se conceituar Administrao Pblica em dois sentidos: a) Em sentido subjetivo, formal ou orgnico o conjunto de pessoas jurdicas, rgos e agentes aos quais o ordenamento jurdico atribui a funo administrativa; b) Em objetivo, material ou funcional a prpria atividade administrativa ou funo administrativa. Ainda h autores que abordam a Administrao Pblica, tomando-a em sentido amplo e em sentido estrito. Assim: a) Em sentido amplo, abarcaria as funes de planejamento, comando e direo da atividade administrativa, bem como a sua execuo. Nesse sentido, a Administrao pblica, sob o aspecto subjetivo, abrange os rgos de governo (independentes, constitucionais), competentes para traar com larga discrio as diretrizes gerais da Administrao e os rgos administrativos propriamente ditos (subordinados, legais, em sua maioria), que executam as diretrizes governamentais. Tambm em sentido amplo, mas agora sob o prisma objetivo, a Administrao Pblica compreende a funo poltica (fixao de diretrizes governamentais) e a funo administrativa, que vai concretiz-las; b) Em sentido estrito, a Administrao Pblica abarca, sob o aspecto subjetivo, apenas os rgos administrativos e, sob o aspecto objetivo, apenas a funo administrativa, excluindo-se os rgos de governo, no primeiro caso, e no segundo, a funo poltica. Em outras palavras: falar-se em Administrao Pblica stricto sensu considerar, seja subjetiva seja objetivamente, apenas aqueles rgos que executam a atividade administrativa, visualizada como atividade de realizao concreta e imediata dos interesses coletivos, bem como essa mesma atividade. Como normalmente acontece, consideraremos a Administrao Pblica to-somente em sentido estrito, que abrange: a) Em sentido subjetivo, isto , tendo em vista os sujeitos que a fazem: as entidades (pessoas jurdicas), os rgos pblicos (entes despersonalizados) e agentes pblicos (pessoas fsicas investidas em funo pblica). de se ressaltar que a Administrao Pblica em sentido subjetivo alcana entidades polticas e entidades administrativas. Entidades polticas so as pessoas jurdicas polticas: Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Somente essas entidades so dotadas de capacidade poltica, concebida como a aptido para elaborar o prprio Direito, ou seja, fazer as prprias leis. Ademais, tm capacidade administrativa genrica, podendo realizar qualquer atividade administrativa da sua esfera de
Administrao Pblica e Terceiro Setor Flvio Germano
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competncia. Outrossim, vale frisar que so pessoas jurdicas de direito pblico interno, de base constitucional. J as entidades administrativas so as pessoas jurdicas de direito pblico ou privado que integram a Administrao Indireta: autarquias, fundaes pblicas ou governamentais, empresas pblicas e sociedades de economia mista. Tm apenas capacidade material ou administrativa especfica, ou seja: s podem desenvolver a especfica atividade que lhes foi conferida por lei. Evidentemente, no dispem de capacidade poltica. J os rgos pblicos so entes despersonalizados. Da o acerto de repelir-se o equvoco freqente, inclusive nos textos normativos, de utilizar-se as expresses rgos e entidades como se sinnimas fossem. Entidades so entes dotados de personalidade jurdica, portanto, sujeitos de direitos e obrigaes. Os rgos pblicos, por sua vez, so unidades de atuao despersonalizadas institudas para o desempenho de funo pblica e cujas realizaes so imputadas pessoa jurdica a que pertencem. So as reparties internas tanto das pessoas jurdicas polticas quanto das pessoas administrativas. S existem no seio de uma pessoa jurdica. Os rgos, diferentemente das entidades, no possuem patrimnio e no dispem de capacidade processual (capacidade para estar em juzo), salvo determinados rgos e em situaes excepcionais, como ocorre, por exemplo, com os Tribunais de Contas que, por reconhecimento jurisprudencial, tm capacidade judiciria para ocupar o plo ativo em ao de mandado de segurana, quando na defesa de suas prerrogativas institucionais ou funcionais. b) Em sentido objetivo, isto , considerando-se o objeto da ao da Administrao Pblica, a prpria atividade administrativa. Corporifica a funo administrativa, exercida, predominantemente mas no exclusivamente, pelos rgos do Poder Executivo. Pode-se citar como caractersticas da Administrao Pblica, em sentido objetivo, as seguintes: a) uma atividade concreta, no sentido de que pe em execuo (concretamente) a vontade do Estado contida na lei; b) A sua finalidade a satisfao direta e imediata dos fins do estado; c) O seu regime jurdico de direito pblico.
2. CENTRALIZAO, DESCENTRALIZAO, CONCENTRAO E DESCONCENTRAO a) Centralizao - O Estado atua diretamente por meio dos seus rgos, isto , das unidades que so simples reparties interiores de sua pessoa e que, por isto, dele no se distinguem. verdadeiro afirmar que uma atividade administrativa ou um servio
pblico centralizado quando o Estado , ao mesmo tempo, seu titular e seu prestador. E mais: a atividade centralizada realizada pela Administrao direta; b) Descentralizao - O Estado atua indiretamente, pois o faz atravs de outras pessoas, seres juridicamente distintos dele, ainda quando sejam criaturas suas e por isto mesmo se constituam, como adiante se ver, em parcelas (personalizadas) da totalidade do aparelho administrativo estatal. Para a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro so modalidades de descentralizao administrativa: a descentralizao territorial ou geogrfica, a descentralizao por servios, funcional ou tcnica e a descentralizao por colaborao. A descentralizao territorial ou geogrfica a que se verifica quando uma entidade local, geograficamente delimitada, dotada de personalidade jurdica prpria, de direito pblico, com capacidade administrativa genrica. No Brasil hodierno, seriam os territrios federais exemplos dessa espcie de descentralizao. So caractersticas dessa descentralizao: Feita para entidade delimitada geograficamente; Com personalidade pblica; Capacidade administrativa genrica (capacidade para execuo de diversas atividades administrativas). Ex.: Territrios federais (art. 18 da CF). A descentralizao tcnica, funcional ou por servios a que se verifica quando o poder pblico gera uma pessoa jurdica de direito pblico ou privado e a ela transfere a titularidade e a execuo de determinado servio pblico. Essa forma de descentralizao instrumentalizada por lei e a entidade que recebe a atividade tem capacidade administrativa especfica. Apresenta as seguintes caractersticas: Feita para uma entidade da administrao indireta; Com personalidade pblica ou privada; Capacidade administrativa especfica (princpio da especialidade possibilidade de desenvolvimento apenas de atividade especfica, atribuda por lei); Transferncia da titularidade (do exerccio) da atividade administrativa e a sua execuo. Exemplo: Unio para INSS; Unio para as Agncias Reguladoras etc. Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, na descentralizao por servio, o ente descentralizado passa a deter a titularidade e a execuo do servio; em conseqncia, ele desempenha o servio com independncia em relao pessoa que lhe deu vida, podendo opor-se a interferncias indevidas; estas somente so admissveis nos limites expressamente estabelecidos em lei e tm por objeto garantir que a entidade no se desvie dos fins para os quais foi instituda. Essa a
razo do controle ou tutela a que tais entidades se submetem nos limites da lei (Direito Administrativo, 20 edio, p. 383). A transferncia da titularidade, na descentralizao, ocorre independentemente da personalidade da entidade descentralizada, que pode ser de direito privado (por exemplo, uma empresa pblica), ou de direito pblico (autarquia, por exemplo). H quem entenda, porm, que o trespasse da titularidade s existiria para entidades pblicas. Diverge-se de tal opinio. Seja para pessoa privada ou pblica, a competncia para o exerccio da atividade administrativa se d da mesma maneira, com o mesmo coeficiente de autonomia. Afinal em ambos os casos, a descentralizao instrumentalizada por lei. No h como, simplesmente pela diferena de personalidade, enxergar graus diferentes na densidade na transferncia. Conveniente lembrar, que a personalidade privada to-somente meio, forma de que o Estado pode se valer para realizao de atividades pblicas. Necessrio, porm, esclarecer ao falar-se da transmisso da titularidade, no se est afirmando que a entidade poltica matriz perdeu a disponibilidade total da atividade. De forma alguma. Pode, por lei, traz-la ao seu mbito de exerccio, quando bem quiser. Assim, parece mais preciso dizer, com Celso Antnio Bandeira de Mello, que no modelo de descentralizao tcnica ou por servio o que se tem o trespasse do exerccio da atividade e de sua execuo. A descentralizao por colaborao a que se d por meio de contrato ou ato administrativo unilateral, com a transferncia apenas da execuo do servio pblico a uma pessoa jurdica de direito privado, previamente existente, conservando o poder pblico a titularidade do servio. Tambm possvel, em certa hiptese, ser feita para pessoa fsica. No modelo clssico, essa descentralizao se fazia apenas para entidades que o Estado no gerara. Com o tempo, passou tambm a envolver empresas estatais. As entidades recebedoras da atividade administrativa, tambm neste caso, tem capacidade administrativa especfica. Para o concurso, porm, deve-se considerar somente o modelo clssico. Manifesta os seguintes traos: - Feita (normalmente) para pessoa jurdica que o Estado no gerou ou para pessoa fsica; - Entidade com personalidade privada; - Transferncia da execuo da atividade administrativa. Exemplo: Unio para a TELEMAR; Unio para TIM; Unio para a TAM etc. As noes de Administrao Descentralizada e de Administrao Indireta no se equivalem. A segunda compe-se apenas das autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista, pessoas jurdicas que tm origem na vontade do Estado. A Administrao Descentralizada, entretanto, alcana empresas privadas concessionrias e permissionrias ou mesmo autorizatrias ou de servios pblicos, que no tiveram origem na vontade estatal, mas que tambm executam atividade
administrativa. No entanto, alguns autores usam as descentralizada e administrao indireta como sinnimas.
expresses
administrao
Convm, ainda, lembrar, que no se deve confundir descentralizao com desconcentrao. A descentralizao, pressupe a existncia de pessoas jurdicas diversas: aquela que originariamente tem ou teria a titularidade sobre certa atividade e aquela ou aquelas s quais foi atribudo o desempenho das atividades. A desconcentrao, porm, nada mais que distribuio de competncias no interior da mesma pessoa jurdica. Pode ocorrer em razo da matria, do territrio ou do grau (hierarquia). Tambm no se confundem concentrao, que o trespasse de poderes de rgos perifricos para rgos mais ao centro, e centralizao, que apenas significa a realizao da atividade administrativa diretamente pelo Estado, pelos rgos da Administrao Direta. Observe os quadros comparativos entre descentralizao e desconcentrao: Semelhana entre Descentralizao e Desconcentrao
FORMAS DE DISTRIBUIO DE COMPETNCIAS
Distines entre Descentralizao e Desconcentrao
Descentralizao Entre pessoas Inexistncia de hierarquia Possibilidade de gerao de novas entidades Objetivo: Execuo especializada
Desconcentrao Dentro da mesma pessoa Existncia de hierarquia Possibilidade de gerao novos rgos Objetivo: execuo acelerada
de
oportuno observar, para prevenir equvocos, que as pessoas administrativas da Administrao Indireta no esto subordinadas, mas vinculadas Administrao Central. O que existe entre elas e a Administrao Direta no um vnculo hierrquico. A Administrao Direta exerce sobre elas controle nos estritos limites legais, no fundado em hierarquia. Tal controle que a Administrao Direta exerce sobre as entidades da Administrao Indireta denomina-se, habitualmente, tutela. Na esfera federal, esse controle ou tutela exercido, em regra, pelos Ministrios. Por
conseqncia, correto afirmar que as entidades da Administrao Indireta submetemse superviso ministerial. Dito controle visa, dentre outras coisas, conformao das entidades da Administrao Indireta aos ditames legais e a seus fins institucionais, isto , s finalidades para as quais foram criadas. Da ser tradicionalmente denominado de controle finalstico (ou tutela). 3. ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA Segundo o Decreto-Lei n 200/67, a Administrao Pblica Federal compreende: Administrao Direta b) Administrao Indireta Embora esse decreto-lei seja obrigatrio apenas para a esfera federal, traz conceitos e princpios que, por frurem assento constitucional, so aplicveis s demais pessoas federativas.
a)
Tambm a Administrao Pblica dos Estados-membros, Distrito Federal e Municpios biparte-se em Direta e Indireta. 4. ADMINISTRAO DIRETA Deve-se conceb-la como constituda por todos os rgos das pessoas jurdicas polticas (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios) que executam a atividade administrativa. Observe-se, porm, que esse conceito bem mais abrangente do que o posto do DL 200/67, restringindo a Administrao Direta ao mbito do Poder Executivo, dizendo-a constituda, na esfera federal, pelos servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios. nossa vista, engana-se o legislador. Assumindo a orientao e aplicando-a aos entes estaduais, chegar-se-ia a afirmaes lgica e juridicamente insustentveis. Ora, se existem to-s Administrao Direta e Indireta, no se cogitando de um terceiro gnero, onde situar, por exemplo um rgo administrativo do Tribunal de Justia ou da Assemblia Legislativa do Estado de Pernambuco? Estariam abarcados pela Administrao Indireta? Evidentemente no. Se no se inserem na Administrao Indireta, sem laivo de dvida no h como situ-los fora da Administrao Direta, vez que tambm exercem a atividade administrativa de que a lei lhes incumbiu. Para o concurso, deve-se estar alerta para identificar, na resoluo da questo, o referencial pressuposto: se o doutrinrio ou o legal. 4.1 Administrao Direta: Composio (rgos)
a) Doutrina rgos de funo administrativa em todos os Poderes;
b) Decreto-lei 200/67 - rgos de funo administrativa no Poder Executivo:
b.1 Esfera federal rgos da estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios;
b.2 Esfera estadual - rgos da estrutura administrativa das Governadorias de Estado e das Secretarias estaduais. Idem, no caso do DF, com a adaptao devida;
b.3 Esfera municipal rgos da estrutura administrativa das Prefeituras e das Secretarias municipais.
4.1.1 rgos Pblicos
Conceito:
a) Centros de competncia; b) Desempenho de funes estatais ou pblicas, atravs dos seus agentes; c) Atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem
Ateno:Consoante a Lei 9.784/99, rgo pblico a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da Administrao indireta.
Caractersticas:
No tm personalidade jurdica (no se apresentam como sujeitos de direitos e obrigaes, por si prprios); No possuem patrimnio; Esto inseridos na estrutura de uma pessoa jurdica (os rgos no tm existncia distinta da pessoa);
- Decorrem do mecanismo de desconcentrao administrativa;
- Podem celebrar contrato de gesto (CF, art. 37, 8)
Capacidade Processual
Alguns rgos pblicos tm reconhecida a capacidade judiciria ou personalidade judiciria, para defesa de suas prerrogativas funcionais atravs de mandado de segurana. Sobre o assunto, adverte Jos dos Santos Carvalho Filho, que essa excepcional personalidade judiciria s aceita em relao aos rgos mais elevados do Poder Pblico, de envergadura constitucional, quando defendem suas prerrogativas e competncias (Manual de Direito Administrativo. So Paulo: Lumen Jris, p. 2008). Oportuno ressaltar que o STF vem admitindo, tambm, a possibilidade de rgo pblico figurar como autoridade coatora em mandado de segurana, como se v no aresto abaixo mencionado: Tambm o CDC, art. 82, III, atribui capacidade judiciria a rgos de defesa do consumidor para o fim especfico que prev. H, ainda, rgos (mesa do Senado, da Cmara, por exemplo) que podem ajuizar aes declaratrias de constitucionalidade, diretas de inconstitucionalidade e argies de descumprimento de preceito fundamental.
Criao e Extino de rgos Pblicos (federais)
a) Executivo Lei (CF, 61, 1, II,e art. 84, VI, a); b) Judicirio Lei; c) Legislativo (Senado e Cmara dos Deputados) Resoluo (CF, arts. 51, IV e 52, XIII).
Relao dos rgos Pblicos com as Pessoas Jurdicas a que pertencem
2.4.4.1 Teoria do Mandato (Relao Externa)
Motivos de crtica:
a) o Estado no tem vontade prpria, no podendo ser mandante; b) No haveria responsabilidade para a pessoa jurdica quando o mandatrio ultrapassasse os poderes da representao, prejudicando terceiros.
2.4.4.2 Teoria da Representao (Relao Externa)
Motivos de crtica:
a) Equiparao das pessoas jurdicas a incapazes; b) No haveria responsabilidade para a pessoa jurdica quando o representante ultrapassasse os poderes da representao, prejudicando terceiros
2.4.4.3 Teoria da Imputao (Teoria do rgo, de OTTO GIERKE) Relao Interna - O querer e o agir dos agentes pblicos so imputados ou atribudos diretamente ao Estado (orientao predominante).
Pressuposto lgico: os rgos (e seus agentes) so integrantes das pessoas jurdicas. Quando agem, agem tambm as pessoas que os abarcam.
Implicaes:
a) Validade dos atos do funcionrio ou agente de fato; b) Responsabilidade do Estado pelos atos de seus agentes; c) Impossibilidade de promoo pessoal de agente ou servidor pblico em razo de sua atuao funcional.
Classificao dos rgos Pblicos
Quanto posio estatal:
* Independentes (rgos primrios do Estado): - originrios da Constituio e representativos dos Poderes do Estado; - participantes das decises governamentais; - colocados no pice da pirmide governamental; - sem qualquer subordinao hierrquica ou funcional e s sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro.
*
Autnomos: 10
- localizados na cpula da Administrao, imediatamente independentes e diretamente subordinados a seus chefes; - ampla autonomia administrativa, financeira e tcnica;
abaixo
dos
rgos
- funes de planejamento, superviso, coordenao e controle das atividades que constituem sua rea de competncia.
Superiores:
- poder de direo, controle, deciso e comando dos assuntos de sua competncia especfica, mas sempre sujeitos subordinao e ao controle hierrquico de uma chefia mais alta; - No gozam de autonomia administrativa nem financeira.
* - reduzido poder decisrio;
Subalternos:
- predominncia de atribuies de rotina / execuo.
Quanto estrutura:
* Simples ou unitrios um s centro de competncias; * Compostos Renem mais de um centro de competncias na sua estrutura. Os rgos compostos abrangem, em sua estrutura, outros rgos menores, com funo principal idntica ou com funes auxiliares diversificadas.
Quanto atuao funcional:
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* Singulares ou unipessoais Atuao principal por um nico agente, que seu chefe e representante; * Colegiados ou pluripessoais Atuam e decidem pela manifestao de vontade da maioria de seus membros. Ateno: Para Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso..., p. 137), no h, em sentido prprio, relaes entre rgos, e muito menos entre eles e outras pessoas, visto que, no tendo personalidade, os rgos no podem ser sujeitos de direito e obrigaes. Na intimidade do Estado, os que se relacionam entre si so os agentes manifestando as respectivas competncias (inclusas no campo de atribuio dos respectivos rgos).
ATENO: Embora tenhamos tratado de rgos pblicos aqui indispensvel lembrar que tambm h rgos pblicos em entidades da Administrao Indireta. 5. ADMINISTRAO INDIRETA Compe-se das seguintes entidades: Autarquias, Fundaes Pblicas, Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista. Ressalte-se que as Organizaes Sociais, as Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico e os Servios Sociais Autnomos (SESI, SENAI etc) no integram a Administrao Indireta. Essas entidades sero objeto de maior esclarecimento quando da abordagem do tema O TERCEIRO SETOR. ATENO: Alguns autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, entendem que o rol das entidades da Administrao Indireta no exaustivo, podendo outras entidades integr-lo tambm, como acontece com as sociedades controladas diretamente pelo Poder Pblico que sejam nem empresas pblicas nem sociedades de economia mista. No art. 1, 2, inciso II, da Lei 9.784/2000, entidade unidade de atuao dotada de personalidade jurdica. Calha lembrar que essa personalidade jurdica pode ser de direito pblico ou de direito privado. Caractersticas Comuns s Entidades da Administrao Indireta Personalidade jurdica (aptido para exercer direitos e contrair obrigaes); 2. Necessidade de lei (especfica) para existirem - art. 37, XIX da CF. Sujeio ao princpio da reserva legal. Diretamente da lei, nascem as pessoas administrativas de direito pblico. As de direito privado, passam a existir com o registro do instrumento constitutivo. A lei, nesse ltimo caso, autoriza a instituio. 3. Patrimnio prprio (na prtica, nem sempre presente); 4. Capacidade de auto-administrao ou autonomia administrativa; Administrao Pblica e Terceiro Setor 12
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Sujeio a controle do Estado, para verificar se esto cumprindo suas finalidades (princpio do controle ou tutela); 6. Falta de liberdade para fixao ou modificao de seus prprios fins; 7. Auto-gesto financeira (autonomia financeira); 8. Submisso ao princpio da especialidade. 6. AUTARQUIAS (Servios Pblicos Personalizados) Autarquia, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito Administrativo, 17 ed., pp. 368 e 369), pessoa jurdica de direito pblico, criada por lei, com capacidade de auto-administrao, para o desempenho de servio pblico descentralizado, mediante controle administrativo exercido nos limites da lei. Caractersticas: Personalidade de direito pblico Sendo pessoa jurdica de direito pblico, a autarquia submete-se ao regime jurdico publicstico quanto criao, extino, poderes, prerrogativas, restries e privilgios. Pode-se afirmar que as autarquias tm praticamente as mesmas prerrogativas, privilgios e restries que as pessoas polticas. 2. Desempenho de atividade tpica do Estado (No podem as autarquias desenvolver atividade comercial ou industrial. Normalmente, os entes autrquicos prestam servio pblico ou exercem atividade de polcia administrativa, atuaes tipicamente pblicas); 3. Capacidade de auto-administrao; 4. Capacidade administrativa especfica; 5. Sujeio a controle ou tutela. Prerrogativas e Privilgios
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Como antes assinalado, os entes autrquicos desfrutam de uma srie de prerrogativas e privilgios, dentre os quais podemos mencionar: Prazos processuais maiores (CPC, art. 188); Reexame de ofcio (CPC, art. 475); Despesas processuais pagas ao final do processo (CPC, art. 27) etc Bens impenhorveis, imprescritveis etc; Presuno de legitimidade de seus atos; Auto-executoriedade; Regime dos precatrios (CF, art. 100 e CPC, 730 e 731); Prazo prescricional especial (Decreto 20.910/32 c/c DL 4597/42) 5 anos, para as aes pessoais; - Imunidade tributria relativa a impostos (CF, art. 150, VI, imunidade condicionada) etc. Bens Autrquicos
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Os bens autrquicos so pblicos, sendo, portanto, inalienveis, quando forem de uso comum ou especial e enquanto preservarem tal qualificao (art. 100 do CCivil), ao passo que os dominiais podem ser alienados, atendidas as exigncias legais (art. 101 do CCivil); imprescritveis (no podem ser adquiridos por usucapio), como previsto nos arts. 183, 3 e 191, pargrafo nico da CF (com relao a imveis), e no art. 102 do CCivil, referente a quaisquer bens pblicos; no passveis de onerao por direitos reais de garantia (penhor, hipoteca, por exemplo), e impenhorveis. Atos das Autarquias So administrativos, portanto, dotados de presuno de legitimidade e, quando for o caso, de imperatividade e auto-executoriedade. Contratos Os contratos das autarquias, disciplinados pela Lei n 8.666/93. Responsabilidade das Autarquias As autarquias respondem pelos prprios atos, de modo direto ou primrio, porquanto, sendo entes personalizados, detm direitos e assumem obrigaes. O Estado somente responder subsidiariamente, face a exausto das foras autrquicas em reparar o dano que causou. A responsabilidade civil das autarquias a mesma prevista no art. 37, 6 da CF. Por conseguinte, objetiva, ressalvada a hiptese de dano ensejado por conduta omissiva, como sustenta a doutrina majoritria e vem admitindo a jurisprudncia do STF e do STJ, no sem certa vacilao.
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em
regra,
so
administrativos
e,
por
isso,
ESPCIES DE AUTARQUIAS
Para renomados administrativistas, existem dois tipos de autarquias, segundo a estrutura que apresentam: Autarquias corporativas (base corporativa); 2. Autarquias fundacionais (base patrimonial) Essas seriam, nada mais nada menos que as fundaes pblicas ou governamentais com personalidade jurdica de direito pblico. Nesse sentido, a doutrina predominante, com o apoio da jurisprudncia do STF e STJ, reiteradamente admitindo como ente de natureza autrquica as fundaes com personalidade de direito pblico. As entidades ultimamente criadas e denominadas agncias reguladoras tm a natureza de autarquia de regime especial. Sendo autarquias, sujeitam-se ao regime jurdico das autarquias. As suas leis instituidoras asseguram-lhes, entretanto, maior autonomia em relao Administrao Direta, traduzida, fundamentalmente, na estabilidade dos seus dirigentes, que tm mandato fixo, no sendo exonerveis ad Administrao Pblica e Terceiro Setor 14
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nutum pelo Chefe do Executivo, bem como, para alguns autores, pela definitividade de suas manifestaes na esfera administrativa. Observa-se que a definitividade referida se adstringe rbita administrativa, vez que qualquer ato da Administrao Pblica pode, respeitados os limites normativos, ser objeto de considerao do Poder Judicirio (art. 5, XXXV, da CF). Na atualidade, as agncias reguladoras brasileiras podem ostentar dois perfis distintos, considerando-se as suas funes: a) as que exercem, com base em lei, tpica atividade de polcia administrativa, com a imposio de limitaes administrativas, previstas em lei, fiscalizao, represso; b) as que regulam e controlam as atividades que constituem objeto de concesso, permisso ou autorizao de servio pblico (telecomunicaes, energia eltrica, transportes etc) ou de concesso para explorao de bem pblico (petrleo, rodovias etc). A nosso ver, essas, alm do policiamento administrativo que tambm realizam, atuam no controle das delegaes para cujo acompanhamento so legalmente competentes. A chamada agncia executiva no uma espcie nova de entidade. a qualificao dada autarquia ou fundao que celebre contrato de gesto com o rgo da Administrao Direta a que se acha vinculada, para melhoria da eficincia e reduo de custos, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, 14 ed., p. 400). Considerando o tema, esclarece Celso Antnio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 16 ed., pp. 166-167): Este nomen iuris agncia executiva ganhou status legal com o advento da Lei 9.649, de 27.05.98 (que disps sobre a organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios), a qual tratou da matria nos arts. 51 e 52. Limitam-se a especificar que a qualificao de agncia executiva ser feita por ato do Presidente da Repblica para as autarquias ou fundaes que (I) tenham um plano estratgico de reestruturao e desenvolvimento institucional em andamento e (II) hajam celebrado contrato de gesto com o respectivo Ministrio supervisor, caso em que o Executivo editar medidas de organizao administrativa especficas para elas visando a lhes assegurar autonomia de gesto e disponibilidade de recursos para cumprimento das metas constantes do contrato de gesto, o qual era prazo mnimo de um ano. Os Decretos (federais) ns 2.487 e 2.488/98 e a Lei 9.649/98 tambm tratam das agncias executivas. Vale salientar que tanto esses diplomas quanto a lei acima referida, evidentemente, dispem para a esfera federal, cabendo aos Estados e Municpios legislarem, respeitados os limites constitucionais e atentos ao art. 37, 8 da CF, elaborarem suas prprias legislaes. Saliente-se que a Lei 9.648, de 27.05.98, acrescentou um pargrafo ao art. 24 da Lei 8.666/93, beneficiando, claramente, as agncias executivas. Eis o seu teor:
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Pargrafo nico. Os percentuais referidos nos incisos I e II deste artigo, sero 20% (vinte por cento) para compras, obras e servios contratados por sociedade de economia mista e empresa pblica, bem assim por autarquia e fundao qualificadas, na forma da lei, como Agncias Executivas. Dvida no h de que a qualificao como agncia executiva uma medida preordenada maior eficincia de autarquias e fundaes. Por outro lado, o resultado da qualificao como agncia executiva obteno maior autonomia oramentria, gerencial e financeira. 7.3 Regime Jurdico das Autarquias
a) Criao e extino Lei especfica (art. 37, XIX);
b) Pessoal Estatutrio (titular de cargo) ou celetista (ocupante de emprego). Aplicase-lhes o art. 327 do CP, bem como a Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade).
c) Bens so pblicos (impenhorveis, imprescritveis, no podem ser onerados com direitos reais de garantia, inalienveis enquanto afetados a fim pblico);
d) Dirigentes: d.1) Aplica-se-lhes o art. 327 do CP, bem como a Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade). Tambm podem ser responsabilizados atravs de ao popular e ao civil pblica; d.2. Podem figurar como autoridades coatoras em mandados de segurana; d.3 Em certos casos, tm os seus nomes apreciados pelo Legislativo (CF, art. 52, III, f);
7.3 Autarquias e suas Atividades
a) Autarquias de Polcia Administrativa Ex.: IBAMA; b) Autarquias de Servio Pblico Ex.: INSS;
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c) Autarquias de Fomento Ex.: SUDENE; d) Autarquias de Interveno no Domnio Econmico Ex.: CADE etc. 7.4 Agncias Reguladoras
a) Peculiaridade: Autarquias de regime especial
b) Aspectos que conferem especialidade ao regime jurdico das Reguladoras:
- Mandado fixo dos dirigentes (estabilidade provisria); - Poder normativo diferenciado (matria tcnica); - Autonomia financeira (taxas de fiscalizao e dotaes oramentrias); - Autonomia decisria na esfera administrativa.
c) Perfis das Agncias segundo sua atividade principal: - Policiamento administrativo. Ex.: ANS, ANVISA. - Gesto de delegaes de servios pblicos e da concesso de uso de bens pblicos. Ex.: ANATEL, ANEEL, ANAC, ANTT, ANA etc. - Regulao de atividade econmica monopolizada. ANP (Agncia Nacional do Petrleo). 7.5 Consrcios Pblicos (CF, art. 241 e Lei 11.107/2005) a) Consrcios Pblicos podem ser pessoas pblicas ou privadas. Se pblicas, so associaes pblicas de natureza autrquica. b) Formao Somente formveis entes polticos (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios). Podem ser entes diferentes. c) Finalidade Atender a interesse comum, atravs da gesto associada de servios pblicos;
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d) Competncias:
firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxlios, contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos do governo; nos termos do contrato de consrcio de direito pblico, promover desapropriaes e instituir servides nos termos de declarao de utilidade ou necessidade pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder Pblico; e ser contratado pela administrao direta ou indireta dos entes da Federao consorciados, dispensada a licitao. - emitir documentos de cobrana e exercer atividades de arrecadao de tarifas e outros preos pblicos pela prestao de servios ou pelo uso ou outorga de uso de bens pblicos por eles administrados ou, mediante autorizao especfica, pelo ente da Federao consorciado. - outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos mediante autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que dever indicar de forma especfica o objeto da concesso, permisso ou autorizao e as condies a que dever atender, observada a legislao de normas gerais em vigor.
8. FUNDAES PBLICAS (Patrimnios personalizados e afetados a um fim pblico)
Fundao um patrimnio personalizado e dirigido (afetado) realizao de alguma finalidade (Edmir Netto). As fundaes sempre estiveram nos domnios do Direito Civil. Todavia, como de anos para c comeou o Poder Pblico a cri-las, submetendo, muitas delas, a regime publicstico, emergiu delongada divergncia, ainda persistente, sobre sua natureza jurdica. Para alguns autores, as fundaes pblicas so, apesar do previsto no Decreto-Lei 200/67, pela nova orientao da Constituio de 1988, pessoas jurdicas de direito pblico. Sustentam que a Constituio referiu-se s fundaes pblicas em paralelismo com as autarquias simplesmente porque existem esses nomes diversos, utilizados no direito brasileiro, para nominar pessoas jurdicas estatais. O STF j decidiu que as fundaes de direito pblico so espcie do gnero autrquico (autarquias Administrao Pblica e Terceiro Setor 18
Flvio Germano
fundacionais). A questo da natureza jurdica das fundaes pblicas, porm, ainda enseja muita querela doutrinria. Marcelo Caetano insiste em distinguir autarquia de fundao pblica. Expe que o patrimnio da autarquia advm-lhe aps sua constituio, como conseqncia de sua existncia e da necessidade de agir utilizando recursos pecunirios e bens. Na fundao pblica, porm, o patrimnio o ponto de partida. O Estado individualiza de entre os seus bens um conjunto de coisas imveis (os monumentos histricos, por exemplo), uma universidade (um museu), uma obra assistencial ou cultural (hospitais, universidade), e verificando que esses bens podem constituir um patrimnio gerido autonomamente de modo a manter-se e a ser acrescentado mediante rendimentos bastantes para realizar o fim cultural, assistencial ou outro a que esteja afeto, d-lhe uma organizao, confere-lhe personalidade jurdica e deixa que siga sua prpria trajetria. Para que possa falar-se em fundao pblica , pois, necessrio que a lei comece por individualizar um patrimnio a partir de bens de uma pessoa jurdica de direito pblico, o afete realizao de um fim administrativo e, para este efeito, o dote de organizao adequada. A professora Odete Medauar, ainda sobre o tema, toma posio afirmando que, apesar das semelhanas com as autarquias, as chamadas fundaes de direito pblico so um novo tipo de pessoa administrativa. Acrescenta que a maioria das fundaes pblicas desempenham atividades como educao, sade, cultura, assistncia e bemestar social, pesquisa e cincia. No livro Direito Administrativo Brasileiro, 24 edio, de Hely Lopes Meirelles, atualizado por Eurico de Andrade Azevedo, Dlcio Balestero Aleixo e Jos Emmanuel Burle Filho, entidades fundacionais da Administrao Pblica so pessoas jurdicas de Direito Pblico ou pessoas jurdicas de Direito Privado, devendo a lei definir as respectivas reas de atuao, conforme o inc. XIX do art. 37 da CF, na nova redao dada pela EC 19/98. No primeiro caso elas so criadas por lei, semelhana das autarquias, e no segundo a lei apenas autoriza sua criao, devendo o Poder Executivo tomar as providncias necessrias sua instituio. Hoje, contudo, predominante na doutrina (Jos dos Santos Carvalho Filho, Di Pietro, Toshio Mukai e outros) o entendimento de que o Poder Pblico pode criar tanto fundao governamental com personalidade de direito pblico quanto fundao governamental com personalidade de direito privado, mesmo aps a EC 19/98. O reconhecimento da natureza jurdica de uma fundao governamental h que ser construdo sobre o exame da lei que gerou e dos seus estatutos, em outras palavras, do regime jurdico que lhe foi atribudo. Se lhe foi atribuda a titularidade de poderes pblicos, e no apenas o exerccio deles, de maneira que suas relaes sejam regidas pelo direito pblico, pessoa jurdica de direito pblico.
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Sendo as fundaes de direito pblico, entes de natureza autrquica (autarquias fundacionais), a elas se aplica o mesmo regime jurdico das autarquias. Decorrncia natural desse status a inexigibilidade de inscrio de seus atos constitutivos no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, porque a sua personalidade jurdica j decorre da lei, assevera Di Pietro. Em abono da tese exposto, observe-se a deciso unnime do STF, abaixo ementada: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. FUNDAO NACIONAL DE SADE. CONFLITO DE COMPETNCIA ENTRE A JUSTIA FEDERAL E A JUSTIA COMUM. NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES INSTITUDAS PELO PODER PBLICO. 1. A Fundao Nacional de Sade, que mantida por recursos oramentrios oficiais da Unio e por ela instituda, entidade de direito pblico. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Federal. Artigo 109, I da Constituio Federal. Compete Justia Federal processar e julgar ao em que figura como parte http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nphbrs?d=SJUR&n=julg&s1=funda%E7%E3o+p%FAblica&u=http://www.stf.gov.br/Juris prudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURO N&Sect6=SJURN&p=1&r=17&f=G&l=20 h0#h0http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&n=julg&s1=funda%E7%E3o+p%FAblica&u=http://www.stf.gov.br/Juris prudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURO N&Sect6=SJURN&p=1&r=17&f=G&l=20 - h2#h2fundao pblica, tendo em vista sua situao jurdica conceitual assemelhar- se, em sua origem, s autarquias. 3. Ainda que o artigo 109, I da Constituio Federal, no se refira expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte o de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, esto sujeitas, fazem delas espcie do gnero autarquia. 4. Recurso extraordinrio conhecido e provido para declarar a competncia da Justia Federal. RE 215741 / SE SERGIPE , Relator(a): Min. MAURCIO CORRA; Julgamento: 30/03/1999; rgo Julgador: Segunda Turma; Publicao: DJ DATA-04-06-99 PP-00019 EMENT VOL-01953-04 PP-00781. No mesmo sentido, tambm o aresto a seguir transcrito: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINRIO. UNIVERSIDADE DO RIO DE JANEIRO. EXPEDIO DE DIPLOMA. CONDENAO. CONFLITO DE
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COMPETNCIA. NATUREZA JURDICA DAS FUNDAES INSTITUDAS PELO PODER PBLICO. CONFLITO DE COMPETNCIA. ART. 109, I DA CONSTITUIO FEDERAL. 1. A Fundao Universidade do Rio de Janeiro tem natureza de http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nphbrs?d=SJUR&n=julg&s1=funda%E7%E3o+p%FAblica&u=http://www.stf.gov.br/Juris prudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURO N&Sect6=SJURN&p=1&r=20&f=G&l=20 h0#h0http://gemini.stf.gov.br/cgi-bin/nph-brs?d=SJUR&n=julg&s1=funda%E7%E3o+p%FAblica&u=http://www.stf.gov.br/Juris prudencia/Jurisp.asp&Sect1=IMAGE&Sect2=THESOFF&Sect3=PLURO N&Sect6=SJURN&p=1&r=20&f=G&l=20 - h2#h2fundao pblica, pois assume a gesto de servio estatal, sendo entidade mantida por recursos oramentrios sob a direo do Poder Pblico, e, portanto, integrante da Administrao Indireta. 2. Conflito de competncia entre a Justia Comum e a Justia Federal. Art. 109, I da Constituio Federal. Compete Justia Federal processar e julgar ao em que figure como parte fundao instituda pelo Poder Pblico Federal, uma vez que o tratamento dado s fundaes federais o mesmo deferido s autarquias. 2.1. Embora o art. 109, I da Constituio Federal no se refira expressamente s fundaes, o entendimento desta Corte no sentido de que a finalidade, a origem dos recursos e o regime administrativo de tutela absoluta a que, por lei, est sujeita a entidade, fazem dela espcie do gnero autarquia e, por isso, so jurisdicionadas Justia Federal, se institudas pelo Governo Federal. Recurso extraordinrio conhecido e provido. RE 127489 / DF DISTRITO FEDERAL; Relator(a): Min. MAURCIO CORRA Julgamento: 25/11/1997; rgo Julgador: Segunda Turma;Publicao: DJ DATA-06-03-98 PP-00016 EMENT VOL-0190103 PP-00425.
a) Natureza jurdica podem ter personalidade pblica ou privada.
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Est superado o constante no Decreto-lei 200/67, quanto natureza jurdica das fundaes pblicas, vez que qualifica a todas como pessoas jurdicas de direito privado.
b) Fundaes Pblicas com personalidade privada: regime jurdico.
- Criao e extino Autorizao, por lei especfica para instituio e para extino (art. 37, XIX).
- Pessoal Necessariamente, empregado. Contratado atravs de concurso pblico.
- Prerrogativas Em regra, inexistentes, ressalvada a imunidade tributria do art. 150, VI, da CF, ou outras, legalmente previstas.
- Bens privados, segundo o Cdigo Civil.
- Atividades sade, educao, cultura, pesquisa cientfica, assistncia social.
c) Fundaes Pblicas com personalidade pblica (Fundaes de Direito Pblico ou Fundaes Autrquicas).
- Natureza jurdica: autrquica. So denominadas autarquias fundacionais.
- Regime jurdico: o mesmo das autarquias.

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Alguns autores ressalvam diferena quanto ao modo de criao. Para fim de concurso, deve-se considerar que as fundaes com personalidade pblica nascem como as fundaes com personalidade privada: a partir do registro no rgo competente. Essa orientao de Celso Antnio Bandeira de Mello e de Digenes Gasparini. Trata-se, contudo, de assunto controvertido. Entendendo que a criao das fundaes com personalidade pblica decorre diretamente da lei, independentemente do registro, do mesmo modo que ocorre com as autarquias, encontra-se Maria Sylvia Zanella Di Piedro e Jos dos Santos Carvalho Filho.
9. EMPRESA PBLICA pessoa jurdica de direito privado com capital inteiramente pblico e organizao sob qualquer das formas admitidas em direito. Alm das caractersticas comuns com as demais entidades da Administrao Indireta, pode-se mencionar as seguintes: Personalidade de direito privado; 2. Capital exclusivamente estatal, pblico; 3. Atividade de natureza econmica, em sentido amplo. Tratando da atividade das empresas pblicas e sociedades de economia mista, esclarece Maria Sylvia Zanella Di Pietro, pgina 334 de seu livro Direito Administrativo, 10 ed.: Outro ponto de semelhana o fato de empresas pblicas e sociedades de economia mista desempenharem atividade de natureza econmica, o que pode ser feito, conforme anteriormente realado, quer a ttulo de interveno do Estado no domnio econmico (quando se submetem regra do art. 173 da Constituio), quer como servio pblico assumido pelo Estado (hiptese em que se sujeitam ao disposto no art. 175). Abordando o mesmo tema, leciona Celso Antnio Bandeira de Mello, pgina 122 do seu Curso de Direito Administrativo: H, portanto, dois tipos fundamentais de empresas pblicas e sociedades de economia mista: exploradoras de atividade econmica e prestadoras de servios pblicos ou coordenadoras de obras pblicas. Seus regimes jurdicos no so, nem podem ser, idnticos, como procuramos demonstrar em outra oportunidade. A distino no meramente acadmica. Tem forte significao prtica. Quanto se trata de exerccio de atividade econmica, nos termos do art. 173, que determina a sujeio ao direito privado, no silncio de normas publicsticas, o direito privado que ser aplicado.
1.
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Por ouro lado, quando se tratar de servio pblico, embora a gesto seja privada, ainda que de natureza comercial ou industrial, aplicam-se no silncio da lei os princpios do direito pblico, inerentes ao regime jurdico-administrativo. Ademais, a constituio de empresa pblica ou sociedade de economia mista, exploradoras de atividade econmica s pode ocorrer se presentes um dos pressupostos previstos no art. 173: relevante interesse coletivo ou imperativo de segurana nacional, previstos em lei. No de d o mesmo com referncia a essas entidades quando prestem servio pblico. Qualquer forma de organizao admitida em direito. A expresso qualquer forma admitida em direito interpretada mo sentido de que s empresas pblicas se poder dar a estrutura de sociedade civil ou de sociedade comercial j disciplinada pelo direito comercial, ou ainda, forma indita prevista na lei singular que a instituiu. J os Estados e os Municpios, no sendo alcanados pela norma do art. 5, II do DL n 200/67, e no havendo lei de mbito nacional dispondo da mesma forma, tero que adotar uma das modalidades de sociedade j disciplinadas pela legislao comercial.
4.
A propsito dessa quarta caracterstica, convm dizer que na esfera federal tm sido institudas empresas pblicas com formas inditas (sociedade, civil ou comercial, unipessoal e empresa pblica unipessoal, por exemplo). Os Estados-membros e Municpios no podem gerar empresa pblica com essas formas sui generis, porque no dispem de competncia para legislar sobre direito civil e comercial. 10. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA pessoa jurdica de direito privado em que h conjugao de capital pblico e privado, participao do Poder Pblico na gesto e organizao sob a forma de sociedade annima, com as derrogaes estabelecidas pelo direito pblico e pela Lei n 6.404/76 (e alteraes posteriores). Alm das caractersticas comuns com as entidades da Administrao Indireta, pode-se mencionar as seguintes: Personalidade de direito privado; 2. Capital misto; 3. Atividade de natureza econmica, em sentido amplo. Melhor seria dizer, de logo: explorao de atividade econmica ou servio pblico. Vale, portanto, o mesmo comentrio atinente s empresas pblicas, quanto atividade que desempenham; 4. Sociedade annima - A forma de SA imposio da Lei das Sociedades por Aes, que uma lei nacional.
1.
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11.1 - Algumas Diferenas entre quaisquer Empresas Pblicas e as Sociedades de Economia Mista
Titularidade/composio do Capital:
EP Estatal ou pblico, totalmente; SEM - Misto (pblico e privado).
Ainda h diferena quanto ao capital votante, cuja maioria, na SEM, pode ficar com um ente da Administrao Indireta. Na EP, a maioria do capital votante deve ficar com a Unio. Essa distino se aplica apenas s empresas pblicas federais.
Forma de Organizao:
EP - Qualquer forma que o direito admitir; SEM - Sociedade Annima.
11.2 - Algumas Diferenas entre Empresas Pblicas Federais e as Sociedades de Economia Mista Federais (DL 200/67 e DL 900/69)
- Foro:
EP - Justia Federal (art. 109, I da CF); SEM - Justia Estadual.
- Controle do capital votante ou deliberante:

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EP A maioria tem que ficar com a Unio; SEM A maioria pode ficar com a Unio ou entidade de sua administrao indireta.
11.3 Regime das Empresas Pblicas e Sociedade de Economia Mista
a) Natureza Hbrida. O direito privado, em inmeros aspectos, derrogado pelo Direito Pblico.
O regime jurdico das empresas pblicas e sociedades de economia mista, mesmo das que desenvolvem atividade econmica em sentido estrito, no inteiramente de direito privado, como se poderia pensar a partir de uma interpretao equivocada do art. 173, 1 da CF. Na verdade, tm um regime jurdico hbrido, na expresso da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro, porque, sob muitos aspectos, esto submetidas ao direito pblico. Sem a derrogao parcial do direito comum pelo direito pblico no se teria sociedade de economia mista, mas apenas empresa com participao acionria do Estado. Insista-se: no basta a participao majoritria do Poder Pblico na entidade para que ela seja sociedade de economia mista; necessrio que haja a participao na gesto da empresa e a inteno de fazer dela um instrumento da ao do Estado, manifestada por meio da lei instituidora e assegurada pela derrogao parcial do direito comum. Sem isso, haver empresa estatal mas no haver sociedade de economia mista. Convm realar, seguindo o magistrio da citada mestra, que as pessoas pblicas e as pessoas privadas da Administrao Indireta se distinguem pela integral submisso das primeiras ao regime jurdico-administrativo, ou seja, as pessoas pblicas administrativas tm praticamente as mesmas prerrogativas e sofrem as mesmas restries que os rgos da administrao direta, e as pessoas de direito privado s possuem as prerrogativas e sujeitam-se s restries expressamente previstas em lei. Por ltimo, vale ainda transcrever as ponderaes de Jos dos Santos Carvalho Filho acerca da extino das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, in Manual de Direito Administrativo, 4 ed., p. 326: A extino das empresas pblicas e das sociedades de economia mista reclama lei autorizadora. Significa dizer que o Poder Executivo, a que so normalmente vinculadas, no tem competncia
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exclusiva para dar fim s entidades. O fato se justifica pela teoria da simetria, isto , se a prpria Constituio exige que a autorizao criadora se faa atravs de lei, evidente que somente ato desta natureza ser legtimo para extingui-las. Na dico de Lcia Valle Figueiredo, a orientao acima se embasa no princpio do paralelismo das formas ou da simetria. Ainda oportuno lembrar que juzo equivalente aplicvel s pessoas pblicas da Administrao Indireta: autarquias e fundaes de direito pblico s podem ser extintas por lei.
As derrogaes situam-se nas relaes com terceiros e nas relaes internas.
b) Pessoal Necessariamente, empregado. Contratao atravs de concurso pblico. Possibilidade de dispensa imotivada dos empregados, excetuados os Correios, com base na Orientao Jurisprudencial 247 (Tribunal Pleno). Conveniente lembrar, ainda, que os empregados das empresas estatais, mesmo das prestadoras de servio, no so beneficirios da estabilidade prevista no art. 41 da Carta da Repblica. Observe, abaixo, a Smula 390 do TST:
ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAO DIRETA, AUTRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDA-DE. EMPREGADO DE EMPRESA PBLICA E SOCIEDADE DE ECO-NOMIA MISTA. INAPLICVEL (converso das Orientaes Jurispruden-ciais ns 229 e 265 da SBDI-1 e da Orientao Jurisprudencial n 22 da SB-DI-2) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O servidor pblico celetista da administrao direta, autrquica ou fundacional beneficirio da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJs ns 265 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002 - e 22 da SBDI-2 - inserida em 20.09.00) II - Ao empregado de empresa pblica ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovao em concurso pblico, no garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ n 229 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001
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c) Dirigentes Podem ser empregados ou no, segundo a doutrina. A regra no serem empregados. Nosso entendimento o de que no so. Nesse sentido, o acrdo do STJ a seguir mencionado:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA. JUSTIA ESTADUAL E DO TRABALHO. EXDIRETOR DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. AUSNCIA DE VNCULO EMPREGATCIO. A investidura no cargo de diretor em sociedade de economia mista, que de confiana, em nada alude condio de empregado, por ser estranha ao quadro de pessoal da empresa, estando os seus direitos delimitados por previso estatutria. Desse modo, o fato de o pedido do requerente estar fundado em dispositivos da Consolidao das Leis do Trabalho, por si s, no faz com que a pretenso assuma contornos de natureza trabalhista. Conflito conhecido, para declarar a competncia da Vara da Fazenda Pblica, suscitante. CC 34589 / AL; CONFLITO DE COMPETENCIA 2002/0023423-4; Ministro CASTRO FILHO (1119) S2 - SEGUNDA SEO; DJ 16.12.2002, p. 237.
Aplicam-se aos dirigentes dessas entidades o art. 327, do Cdigo Penal, bem como as Leis 8.429/92 e 4717/65.
d) Dirigentes e mandado de segurana Podem figurar como autoridade coatora se praticarem ato administrativo, ou seja, quando atuarem no exerccio de funo pblica (Smula 333 do STJ). Quanto no houver o exerccio de funo pblica ou a prtica de ato administrativo, o mandamus no cabvel, como se tem no exemplo seguinte:
RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANA. CANCELAMENTO. INSCRIO. PLANO DE SADE. EMPREGADOS. EMPRESA PBLICA. ATO DE GESTO. DESCABIMENTO.
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I - cabvel o mandado de segurana contra atos praticados por dirigentes de sociedades de economia mista e empresas pblicas quando so inerentes sua condio de entes estatais, entendidos como tais aqueles cujos requisitos derivam diretamente da lei. II - O cancelamento da inscrio de dependente no Plano de Assistncia Mdica da Caixa Econmica Federal obedece s regras constantes do prprio regulamento da entidade, no qual constam os requisitos necessrios realizao, assim como a competncia e a forma para sua prtica. Sendo assim, ato de gesto, de natureza estritamente privada, motivo por que descabida a utilizao da via mandamental. Recurso provido. REsp 577396 / PE RECURSO ESPECIAL 2003/0127372-7 Ministro CASTRO FILHO (1119) T3 - TERCEIRA TURMA 06/12/2005 DJ 20.02.2006 p. 331
e) Criao e extino Previso em lei especfica. Aplicao do princpio da simetria ou do paralelismo das formas.
As exploradoras de atividade econmica s podem ser institudas se houver RELEVANTE INTERESSE COLETIVO OU IMPERATIVO DE SEGURANA NACIONAL, conforme definidos em lei (CF, art. 173).
f) Licitao. Obrigatria. Para exploradoras de atividade econmica, no incide sobre suas atividades-fim. Somente para essas entidades, regras especficas sero editadas (art. 173, 1, III, CF).
g) Fiscalizao Alm do controle interno, submetem-se fiscalizao do Tribunal de Contas. No Mandado de Segurana n 25.181, o STF reviu orientao anterior, firmando jurisprudncia que reconheceu a competncia dos Tribunais de Contas para fiscalizarem as empresas pblicas e sociedades de economia mista. Eis a ementa do julgado:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA: FISCALIZAO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. ADVOGADO EMPREGADO DA EMPRESA QUE DEIXA DE APRESENTAR APELAO EM QUESTO
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RUMOROSA. I. - Ao Tribunal de Contas da Unio compete julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos da administrao direta e indireta, includas as fundaes e sociedades institudas e mantidas pelo poder pblico federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio (CF, art. 71, II; Lei 8.443, de 1992, art. 1, I). II. - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, integrantes da administrao indireta, esto sujeitas fiscalizao do Tribunal de Contas, no obstante os seus servidores estarem sujeitos ao regime celetista. III. Numa ao promovida contra a CHESF, o responsvel pelo seu acompanhamento em juzo deixa de apelar. O argumento de que a no-interposio do recurso ocorreu em virtude de no ter havido adequada comunicao da publicao da sentena constitui matria de fato dependente de dilao probatria, o que no possvel no processo do mandado de segurana, que pressupe fatos incontroversos. IV. - Mandado de segurana indeferido. MS 25092 / DF - DISTRITO FEDERAL; Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO; Julgamento: 10/11/2005; DJ 17.03.2006; rgo Julgador: Tribunal Pleno.
h) Falncia Impossibilidade, segundo o art. 2, da Lei 11.101/2005. H grande controvrsia doutrinria.
i) Privilgios fiscais S podem ser concedidos s empresas estatais exploradoras de atividade econmica se aplicveis s empresas do mesmo setor em que as empresas estatais foram beneficiadas, para evitar a concorrncia desleal. s prestadoras de servio pblico admissvel a concesso de privilgios, segundo a jurisprudncia do STF. Importante consultar no site do STF as decises sobre os Correios, dentre as quais citamos:
EMENTA Tributrio. Imunidade recproca. Art. 150, VI, "a", da Constituio Federal. Extenso. Empresa pblica prestadora de servio pblico. Precedentes da Suprema Corte. 1. J assentou a Suprema Corte que a norma do art. 150, VI, "a", da Constituio Federal alcana as empresas pblicas prestadoras de servio pblico, como o caso da autora, que no se confunde com as empresas pblicas que exercem atividade econmica em sentido estrito. Com isso, impe-se o reconhecimento da imunidade tributria prevista no art. 150, VI, a da Constituio Federal. 2. Ao cvel originria julgada procedente. ACO 959 / RN - RIO GRANDE DO NORTE;AO CVEL ORIGINRIA; Relator(a): Min. MENEZES DIREITO; Julgamento: 17/03/2008; rgo Julgador: Tribunal Pleno; DJ 15.05.2008. Administrao Pblica e Terceiro Setor 30
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j) Subsidirias As empresas pblicas e sociedades de economia podem criar empresas para assumirem ramos de sua atividade. Essas empresas filhas ou de segundo grau so chamadas de subsidirias, cuja criao depende de autorizao legislativa. A Constituio tambm permite a criao de subsidirias pelas demais entidades da Administrao Indireta. Segundo o STF no necessrio instrumento legal para cada criao, sendo suficiente uma autorizao na lei de criao da entidade. o que se tem na ADIn 1.469:
EMENTA: AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI 9478/97. AUTORIZAO PETROBRS PARA CONSTITUIR SUBSIDIRIAS. OFENSA AOS ARTIGOS 2 E 37, XIX E XX, DA CONSTITUIO FEDERAL. INEXISTNCIA. ALEGAO IMPROCEDENTE. 1. A Lei 9478/97 no autorizou a instituio de empresa de economia mista, mas sim a criao de subsidirias distintas da sociedade-matriz, em consonncia com o inciso XX, e no com o XIX do artigo 37 da Constituio Federal. 2. dispensvel a autorizao legislativa para a criao de empresas subsidirias, desde que haja previso para esse fim na prpria lei que instituiu a empresa de economia mista matriz, tendo em vista que a lei criadora a prpria medida autorizadora. Ao direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. ADI 1649 / DF - DISTRITO FEDERAL; Relator(a): Min. MAURCIO CORRA; Julgamento: 24/03/2004; DJ 28.05.2004; rgo Julgador: Tribunal Pleno.
l) Foro Justia estadual comum, as sociedades de economia mista. As empresas pblicas federais tm foro na Justia federal, ressalvadas as seguintes hipteses: matria trabalhista, eleitoral, acidente do trabalho e falncia. As empresas estaduais, distritais- federais e municipais tm fora na Justia estadual comum. Sobre o tema, oportuna a consulta as seguintes smulas do STF:
Smula 508 Compete Justia Estadual, em ambas as instncias, processar e julgar as causas em que for parte o Banco do Brasil S/A.
Smula 517 As sociedades de economia mista s tm foro na Justia Federal, quando a Unio intervm como assistente ou opoente.
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Smula 556 competente a Justia comum para julgar as causas em que parte sociedade de economia mista.
m) Atos e contratos nas prestadoras de servio pblico ou coordenadoras de obras pblicas Os atos concernentes ao fim a que est destinada a empresa, bem assim os contratos firmados para o atendimento das suas finalidades so administrativos. Acerca da submisso dos contratos de empresa prestadora de servio pblico ao Direito Administrativo, decidiu o STJ:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO INEXISTNCIA DE NEGATIVA DE PRESTAO JURISDICIONAL - USO DE BEM DE EMPRESA PBLICA: REGIME JURDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 1. Inexistncia omisso no acrdo recorrido, se busca a parte em embargos de declarao inovar seus argumentos. 2. Os bens de empresa pblica afetados sua finalidade no podem ser utilizados seno dentro das regras de Direito Pblico. 3. Bens da INFRAERO na rea das atividades aeroporturias no seguem as regras de locao (precedentes desta Corte). 4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido. REsp 447867 / ES RECURSO ESPECIAL 2002/0046037-4 Ministra ELIANA CALMON (1114) T2 SEGUNDA TURMA 02/10/2003 DJ 28.10.2003 p. 262
H outros precedentes no mesmo sentido.
12. Principal distino entre as pessoas pblicas e as pessoas privadas da Administrao Indireta
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As pessoas pblicas e as pessoas privadas da Administrao Indireta se distinguem pela integral submisso das primeiras ao regime jurdico-administrativo, ou seja, as pessoas pblicas administrativas tm praticamente as mesmas prerrogativas e sofrem as mesmas restries que as entidades que as criaram, e as pessoas de direito privado s possuem as prerrogativas e sujeitam-se s restries expressamente previstas na Constituio e em lei, respeitado, nesse ltimo caso, os limites constitucionais, especialmente o do art. 173, 1, II.
13. O CONTRATO DE GESTO Dispe o art. 37, 8: 8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre: Mais uma importao apressada trazida pelos ventos da Reforma Administrativa Brasileira, que, no raras vezes se entrechoca com o Direito Positivo Brasileiro. Da disciplina constitucional em vigor, extrai-se a concluso de que o contrato de gesto pode ser celebrado com rgos e entidades da Administrao Indireta. Inaceitvel falar-se em contratos entre rgos, que no tendo personalidade jurdica, no so sujeitos de direitos e obrigaes. Falece-lhes capacidade de gozo ou de direito. Os contratos de gesto com eles celebrados, na realidade, so, quando muito, termos de compromissos assumidos por dirigentes de rgos, para lograrem maior autonomia e se obrigarem a cumprir metas (Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias na Administrao Pblica, p. 209). Mesmo quando travados com as entidades da Administrao Indireta, a sua natureza pode ser contestada, tendo em vista que a presena de interesses contrapostos caracterstica essencial dos contratos em geral e est ausente nesses contratos de gesto, pois inconcebvel que os interesses visados pela Administrao Direta e Indireta sejam divergentes. incontestvel que sua natureza se aproxima muito mais dos convnios do que dos contratos propriamente ditos. Esquecendo as crticas, o contrato de gesto objetiva conceder maior autonomia a rgos e entidades da Administrao Indireta, para o atingimento de certas metas. Devem conter, no mnimo: a) Forma coma a autonomia ser exercida;
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b) Metas a serem cumpridas pelo rgo ou entidade no prazo estabelecido; c) Controle de resultado. No h de que se trata de instrumento a integrar a proposta de uma Administrao Pblica gerencial, voltada muito mais aos resultados que aos procedimentos (administrao burocrtica). O fim ltimo, portanto, dos contratos de gesto a melhoria da eficincia da Administrao Pblica. Fora do mbito da Administrao, sustenta Zanella, os contratos de gesto esto previstos no direito positivo brasileiro como modalidade de ajuste a ser celebrado com instituies no governamentais passveis de serem qualificadas como organizaes sociais ou receberem outro tipo de qualificao pelo poder pblico, para fins de fomento. O contrato de gesto com uma organizao social instrumentaliza o vnculo jurdico entre ela e a Administrao. Por meio dele, so fixadas as metas a serem cumpridas pela OS e define-se a contrapartida fomentadora da Administrao Publica. O contrato de gesto quando travado com uma organizao social produz sobre ele efeito diverso do que gera ao ser celebrado com uma entidade da Administrao Indireta. Com esta, d-se uma ampliao de sua autonomia; com aquela, o contrrio: uma reduo de sua autonomia, face as exigncias do contrato e os controles que sobre ela incidiro em vista da manipulao de valores e bens pblicos. 14. A ATIVIDADE DE FOMENTO Dentre as atividades que Administrao Pblica desenvolve, destacam-se as seguintes: a) Polcia Administrativa; b) Servio Pblico; c) Interveno no Domnio Econmico; d) Fomento. Sinteticamente, pode-se definir fomento como a atividade administrativa de estmulo iniciativa privada de utilidade pblica. So exemplos de fomento: a) As chamadas subvenes sociais; b) Os financiamentos, sob condies especiais, para o desenvolvimento de atividades que gerem crescimento em determinada regio, mais desfavorecida; c) Favores fiscais, incentivando atividades benficas para o progresso do pas; d) Desapropriaes em favor de entidades privadas sem fins lucrativos, que realizem atividades de interesse pblico etc. Administrao Pblica e Terceiro Setor 34
Flvio Germano
15. ORGANIZAES SOCIAIS (No integram a Administrao Indireta) O surgimento das organizaes sociais est intimamente relacionado chamada Reforma Administrativa Brasileira. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado brasileiro, aprovado em 21.9.95, tendo em vista, exclusivamente, as atividades-fim da Administrao Pblica, como assinala Maria Sylvia Zanella Di Pietro, classificou as atividades do Estado em quatro categorias: a) Ncleo estratgico, que corresponde aos rgos de governo, em sentido lato, que define as leis e as polticas pblicas e cobra seu cumprimento; compreende os Poderes Legislativo, Judicirio, Ministrio Pblico e, no Poder Executivo, o Presidente da Repblica, Ministros e seus assessores diretamente responsveis pelo planejamento e formulao das polticas pblicas; b) Atividades exclusivas, que correspondem ao setor que presta atividades que o s o Estado pode prestar, onde entram os poderes de regulamentar, fiscalizar, fomentar; como exemplos, cobrana e fiscalizao de impostos, polcia, previdncia social bsica, servio de desemprego, fiscalizao do cumprimento de normas sanitrias, servio emisso de passaportes, subsdio educao bsica etc; c) Servios no exclusivos, que corresponde ao setor onde o estado atua simultaneamente com outras organizaes privadas ou pblicas no estatais; so os servios sociais do Estado, abrangendo fundamentalmente, as universidades, hospitais, centros de pesquiso, museus; d) setor de produo de bens e servios para o mercado, que corresponde rea de atuao das empresas, abrangendo atividades econmicas mais voltadas para o lucro. Em resumo, a proposta pretendia transformar a administrao pblica burocrtica, rgida e ineficiente, em administrao pblica gerencial, flexvel e eficiente, voltada para o atendimento do cidado. Nesse contexto, emergem as organizaes sociais. Foram pensadas, sobretudo, para protagonizar o chamado programa de publicizao dos servios no exclusivos, absorvendo as atividades de autarquias e fundaes pblicas que seriam extintas, embora nem sempre se quisesse admitir essa como sendo a mais destacada razo de sua existncia. A sutileza da abordagem dada ao tema curiosa. No obstante falar-se em programa de publicizao, o que verdadeiramente acontece a transferncia de atividade executada pelo Poder Pblico para o setor privado. Trata-se, realmente, de
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uma forma de privatizaodo referido texto legal. Destaque-se as OS no integrao a Administrao Indireta. Na esfera federal, as organizaes sociais tiveram a sua disciplina fixada pela Lei N 9.637, de 15 de maio de 1998. Podem ser apontadas as seguintes caractersticas na organizao social: a) definida como pessoa jurdica de direito privado, sem fins lucrativos; b) criada por particulares, deve habilitar-se perante a Administra Pblica, para obter a qualificao de organizao social; declarada pela lei referida como entidade de interesse social e utilidade pblica; c) pode atuar nas reas de ensino, pesquisa cientfica, desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura e sade; d) seu rgo de deliberao superior tem que ter representantes do Poder Pblico e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e idoneidade moral; e) as atribuies, responsabilidade e obrigaes do Poder Pblico e da organizao social so definidas por meio de contrato de gesto, que deve especificar o programa de trabalho proposto pela organizao social, estipular as metas a serem atingidas, os respectivos prazos de execuo, bem como os critrios objetivos de avaliao de desempenho, inclusive mediante indicadores de qualidade e produtividade; f) a execuo do contrato de gesto ser supervisionada pelo rgo ou entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada; o controle que sobre ela se exerce de resultado; g) o fomento do Poder Pblico poder abranger as seguintes medidas: destinao de recursos oramentrios e bens necessrios ao cumprimento do contrato de gesto, mediante permisso de uso, com dispensa de licitao; cesso especial de servidores pblicos, com nus para a origem; dispensa de licitao nos contratos de prestao de servios celebrados entre a Administrao Pblica e a OS; h) a entidade poder ser desqualificada descumprir as normas do contrato de gesto. como organizao social quando
15. BREVE CARACTERIZAO DO TERCEIRO SETOR 15.1 Caractersticas das Entidades do Terceiro setor
a) Inexistncia de fins lucrativos; b) Fins pblicos;

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c) Fruio do fomento estatal; d) Sujeio a controle pelo Administrao Pblica e pelo Tribunal de Contas; e) Execuo de servios no exclusivos do Estado;
Fomento a atividade administrativa de incentivo iniciativa privada de utilidade pblica. Ex.: subvenes, cesso de bens e de servidores, repasses oramentrios, isenes tributrias etc.
15.2 Principais Entidades Integrantes do Terceiro Setor: Organizaes Sociais (OS), Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) e Servios Sociais Autnomos
Organizaes Sociais: traos distintivos (Lei 9.637/98)
Organizao Social qualificao jurdica atribuda a determinadas associaes ou fundaes que cumpram requisitos legais. Esse tipo entidade, idealizado pelo Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado (1995) apareceu como expresso do chamado Programa Nacional de Publicizao.
- Pessoas privadas, sem fins lucrativos, criada por particulares; - Entidades de interesse social e utilidade pblica; - Atuao nas seguintes reas: ensino, sade, cultura, pesquisa desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente; cientfica,
- Participao, no rgo colegiado de direo superior, de representantes do Poder Pblicos e de membros da comunidade, de notria capacidade profissional e reputao ilibidada; - Celebrao de contrato de gesto com o Poder Pblico; - Possibilidade de desqualificao pelo descumprimento do contrato.
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Tal contrato de gesto, a ser elaborado em observncia aos princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade, dever conter: - Especificao do programa de trabalho proposto pela OS; - Estipulao de metas; - Prazos de execuo; - Critrios de avaliao de desempenho; - Critrios e limites para despesas com remunerao.
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico: traos distintivos (Lei 9.790/99).
- Pessoas privadas, sem fins lucrativos, criada por particulares;
Considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurdica de direito privado que no distribui, entre os seus scios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes, participaes ou parcelas do seu patrimnio, auferidos mediante o exerccio de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecuo do respectivo objeto social.
- No ser uma das entidades previstas no art. 2: sindicatos, associaes de classe, partidos polticos, fundaes pblicas, cooperativas, organizaes sociais etc; - Celebrao de termo de parceria com o Poder Pblico;
O termo de parceria dever conter:
- Descrio do objeto, com a especificao do plano de trabalho;

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- Estipulao de Metas; - Prazos de execuo; - Critrios de avaliao de desempenho; - Previso de receitas e despesas; - Previso de apresentao de relatrio ao final de cada exerccio;
- Publicao, na imprensa oficial, do Municpio, Estado ou Unio, conforme o alcance das atividades celebradas entre a OSCIP e o rgo parceiro, do extrato do Termo de Parceria.
- Fiscalizao da execuo do Termo de Parceria pelo rgo pblico da rea fomentada e pelos Conselhos de Polticas das correspondentes, em cada nvel de governo; - Possibilidade de perda da qualificao de OSCIPs, com a incidncia contraditrio e da ampla defesa (at. 7).
Algumas semelhanas entre OS e OSCIP
a) OS e OSCIP so qualificaes conferidas a entidades privadas que cumprirem certos requisitos legais. A qualificao viabiliza a fruio do fomento pblico;
b) Tanto as OSs quanto as OSCIPs executam, genericamente, servio social no exclusivo do Estado, na dico de Di Pietro (pp. 419 422).
Algumas Distines entre OS e OSCIP
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a) As OS celebram contrato de gesto com o Poder Pblico, enquanto as OSCIPs vinculam-se por termo de parceria. A diferena, na verdade, mais pelo nome do que pelo regime que se lhes aplica;
b) O vnculo termo de parceria no condicionante para a qualificao da entidade como OSCIP, ao critrio do que ocorre com a OS, que tem no contrato de gesto condicionante da qualificao de organizao social;
c) O Poder Pblico no participa do rgo diretivo superior das OSCIPs, ao contrrio do que deve ocorrer com as OSs, cuja lei estabelece a participao de integrantes do Poder Pblico.
d) Nas organizaes sociais, o intuito evidente o de que elas assumam determinadas atividades hoje desempenhadas, como servios pblicos, por entidades da Administrao Pblica, resultando na extino destas ltimas. Nas organizaes da sociedade civil de interesse pblico, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como tal no afeta em nada a existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes da Administrao Pblica;
e) A qualificao como OS ato discricionrio; como OSCIP, ato vinculado;
f) Os fins das OSCIPs so mais amplos que os das OSs: promoo do voluntariado, da segurana alimentar e nutricional, da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da assistncia social etc.
g) A lei no prev, para as OSCIPs, a cesso servidores. Alis a L. 9.790/99 no estabelece os meios pelos quais as OSCIPs sero fomentadas.
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Servios Sociais Autnomos (SESI, SENAC, SENAI, SENAT etc)
Traos distintivos:
a) Pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos; b) As leis que deram origem a essas entidades no as criaram diretamente nem autorizaram o Poder Executivo a institu-las; c) Desempenho de atividade de assistncia ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais; d) Manuteno por dotaes oramentrias ou por contribuies parafiscais; e) Sujeio ao controle do TCU; f) Esto obrigadas a licitar (utilizao de regulamento prprio); g) Admitem atravs de processo seletivo; h) Obrigao de prestao de contas; i) Equiparao dos seus empregados aos servidores pblicos para fins penais (CP, art. 27) e para fins de improbidade administrativa (Lei 8.429/92).
Ateno: O regime jurdico das OSs, OSCIPs e das entidades dos Sistema S de direito privado, sofrendo derrogaes pelo direito pblico. Essa a razo pela qual alguns tambm o chamam de hdrido. Todas so consideradas como entidades paraestatais. 16. ENTIDADES PARAESTATAIS Na doutrina, a expresso recebe sentidos variados. Para Hely Meirelles, designa as pessoas jurdicas de Direito Privado cuja criao autorizada por lei especfica para realizao de obras, servios ou atividades de interesse coletivo. So espcies de
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entidades paraestatais as empresas pblicas, as sociedades de economia mista, as fundaes governamentais de direito privado e os servios sociais autnomos (SESI, SESC etc), entidades autnomas, administrativa e financeiramente. As trs primeiras espcies integram a Administrao Indireta. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ainda qualifica como paraestatais as chamadas entidades de apoio, as organizaes sociais e as organizaes da sociedade civil de interesse pblico. Ultimamente, porm, as provas de concurso, vm adotando a orientao perfilhada por Celso Antnio Bandeira de Mello, que exclui do conceito de entidades paraestatais as entidades integrantes da Administrao Indireta, utilizando-a, apenas, com respeito s entidades integrantes do chamado terceiro setor. Importante lembrar que, embora a expresso aparea em leis complementares e ordinrias, no aparece na Constituio.
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PONTO A ADMINISTRAO PBLICA

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FORMAS DE DISTRIBUIO DE COMPETNCIAS

Distines entre Descentralizao e Desconcentrao

a) Doutrina rgos de funo administrativa em todos os Poderes;

b) Decreto-lei 200/67 - rgos de funo administrativa no Poder Executivo:

4.1.1 rgos Pblicos

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- Decorrem do mecanismo de desconcentrao administrativa;

- Podem celebrar contrato de gesto (CF, art. 37, 8)

Criao e Extino de rgos Pblicos (federais)

Relao dos rgos Pblicos com as Pessoas Jurdicas a que pertencem

2.4.4.1 Teoria do Mandato (Relao Externa)

2.4.4.2 Teoria da Representao (Relao Externa)

Classificao dos rgos Pblicos

Quanto posio estatal:

* - reduzido poder decisrio;

- predominncia de atribuies de rotina / execuo.

Quanto atuao funcional:

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a) Criao e extino Lei especfica (art. 37, XIX);

7.3 Autarquias e suas Atividades

a) Peculiaridade: Autarquias de regime especial

b) Aspectos que conferem especialidade ao regime jurdico das Reguladoras:

8. FUNDAES PBLICAS (Patrimnios personalizados e afetados a um fim pblico)

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a) Natureza jurdica podem ter personalidade pblica ou privada.

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b) Fundaes Pblicas com personalidade privada: regime jurdico.

- Pessoal Necessariamente, empregado. Contratado atravs de concurso pblico.

- Bens privados, segundo o Cdigo Civil.

- Atividades sade, educao, cultura, pesquisa cientfica, assistncia social.

- Natureza jurdica: autrquica. So denominadas autarquias fundacionais.

- Regime jurdico: o mesmo das autarquias.

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EP Estatal ou pblico, totalmente; SEM - Misto (pblico e privado).

EP - Qualquer forma que o direito admitir; SEM - Sociedade Annima.

EP - Justia Federal (art. 109, I da CF); SEM - Justia Estadual.

- Controle do capital votante ou deliberante:

11.3 Regime das Empresas Pblicas e Sociedade de Economia Mista

As derrogaes situam-se nas relaes com terceiros e nas relaes internas.

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h) Falncia Impossibilidade, segundo o art. 2, da Lei 11.101/2005. H grande controvrsia doutrinria.

H outros precedentes no mesmo sentido.

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a) Inexistncia de fins lucrativos; b) Fins pblicos;

Organizaes Sociais: traos distintivos (Lei 9.637/98)

Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico: traos distintivos (Lei 9.790/99).

- Pessoas privadas, sem fins lucrativos, criada por particulares;

O termo de parceria dever conter:

- Descrio do objeto, com a especificao do plano de trabalho;

Algumas semelhanas entre OS e OSCIP

Algumas Distines entre OS e OSCIP

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e) A qualificao como OS ato discricionrio; como OSCIP, ato vinculado;

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Servios Sociais Autnomos (SESI, SENAC, SENAI, SENAT etc)

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