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UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E POLTICAS FACULDADE DE CINCIAS JURDICAS DIREITO PENAL II

DAS PENAS

Paula Zimbro Pereira

Professor Jos Romeiro

RIO DE JANEIRO 2013 Da Pena

1. ORIGEM E EVOLUO DA PENA DE PRISO A histria da priso no subentende a histria de sua progressiva abolio, mas de sua reforma, at chegar a viso concebida hoje de um mal necessrio. Sendo assim, procura-se elucidar as distintas formas em que os atos do homem delinqente foram punveis, de acordo com os perodos da Histria da Humanidade.

a. A Antiguidade Convm esclarecer desde incio que at fins do sculo XVIII a priso serviu somente conteno e guarda dos rus a fim de preserv-los fisicamente at o momento de serem julgados. Assim, tanto na Grcia quanto na Roma Antigas, a priso tinha como finalidade eminente a custdia, para impedir que o culpado pudesse se subtrair ao castigo. Isso porque o catlogo de sanes esgotava-se com a morte, penas corporais e infamantes. A priso tambm servia como modo de reteno dos devedores at que pagassem suas dvidas. Assim, este devedor ficava a merc do credor, como seu escravo. Os piores lugares eram empregados como prises; calabouos, aposentos em runas ou insalubres de castelos, torres, conventos abandonados, palcios e outros.

1.2 A Idade Mdia Neste perodo a privao de liberdade continua a ter uma finalidade custodial aplicvel queles que foram submetidos aos mais terrveis tormentos. Entretanto, nessa poca, distinguem-se duas formas de priso: a priso de Estado e a priso eclesistica. Na primeira s podiam ser recolhidos os inimigos do poder, real ou senhorial, que tivessem cometido delitos de traio, ou adversrios polticos. Os exemplos mais populares so a Torre de Londres e a Bastilha de paris. Por sua vez, a priso eclesistica destinava-se aos clrigos rebeldes e respondia s idias de caridade, redeno e fraternidade da Igreja, assumindo um sentido de penitncia e meditao. Sendo assim, segundo Hilde kaufmann, citado por Cesar Roberto Bitencourt 1, a pena privativa de liberdade teve seus fundamentos constitudos pelo pensamento cristo, com algumas diferenas entre o catolicismo e o protestantismo. De fato, o direito cannico contribuiu decisivamente para o surgimento da priso moderna, principalmente no que concerne s primeira idias sobre reforma do delinqente. Desse direito extrai-se o vocbulo penitncia de onde surgem as palavras penitencirio e penitenciria.

BITTENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal Parte geral I. 11 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Pag. 437.

1.3 A Idade Moderna Nesse perodo, os distrbios religiosos, as longas guerras, as destruidoras expedies militares do sculo XVII, a devastao do pas, a crise das formas feudais de vida e da economia agrcola havia ocasionado um enorme aumento de criminalidade. Diante desse fato, a pena de morte no era uma soluo adequada, j que no se podia aplicar a tanta gente. Na segunda metade do sculo XVI iniciou-se um movimento de criao e construo de prises organizadas para a correo dos apenados. Surgem na Inglaterra as workhouses e em Amsterd, as Rasphuis. O trabalho de Jean Mabillon, monge beneditino francs: Reflexes sobre as prises monsticas, aborda a experincia punitiva carcerria que se aplica no Direito Penal cannico. Defende a proporcionalidade da pena de acordo com o delito cometido e a fora fsica e espiritual do ru. D grande importncia ao problema da reintegrao social do apenado e assim, pode ser considerado um dos primeiros defensores dessa ideia.

2. CONCEITO DE PENA Fernando Capez conceitua pena como: sano penal de carter aflitivo, imposta pelo Estado, em execuo de uma sentena, ao culpado pela prtica de uma infrao penal, consistente na restrio ou privao de um bem jurdico, cuja finalidade aplicar a retribuio punitiva ao delinqente, promover a sua readaptao social e prevenir novas transgresses pela intimidao dirigida coletividade (CAPEZ, 2011:385). Por sua vez, Damsio de Jesus, faz o mesmo ao dizer que Pena a sano aflitiva imposta pelo estado, mediante ao penal, ao autor de uma infrao (penal), como retribuio de seu ato ilcito, consistente na diminuio de um bem jurdico, e cujo fim evitar novos delitos (JESUS, 2012: 563). Da mesma forma, Cezar Roberto Bitencourt acrescenta que: A pena constitui um recurso elementar com que conta o Estado e ao qual recorre, quando necessrio, para tornar possvel a convivncia entre os homens (BITENCOURT, 2007:442).

A partir dessas duas definies, podemos extrais um expoente comum que o carter de imposio por parte do Estado. Assim, quando o agente comete um fato

tpico, ilcito e culpvel, abre-se espao para que o Estado possa fazer valer seu ius puniendi. Esse papel do Estado de aplicar a sano penal deve seguir sempre os princpios expessos ou implcitos em nossa Constituio Federal. Assim, o inciso XV, do art. 5 da CRFB prev que no haver penas: a) de morte, salvo no caso de guerra declarada; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de banimento; e e) cruis. Todas essas consideradas como ofensivas dignidade da pessoa humana. 3. TEORIAS DA PENA Parafraseando Fernando Capez2, as finalidades e/ou funes da pena so explicadas por trs teorias:

3.1 Teoria absoluta ou da retribuio A finalidade da pena punir o autor de uma infrao penal. A pena a retribuio do mal injusto, praticado pelo criminoso, pelo mal justo previsto no ordenamento jurdico (punitur quia peccatum est). Neste caso, atribudo pena a difcil incumbncia de realizar a Justia. Entre os defensores dessa tese esto os mais expressivos pensadores do idealismo alemo: Kant (A metafsica dos costumes) e Hegel (Princpios da Filosofia do Direito). 3.2 Teoria relativa, finalista, utilitria ou da preveno A pena tem um fim prtico e imediato de preveno geral ou especial do crime. A preveno especial porque a pena objetiva a readaptao e a segregao sociais do criminoso como meios de impedi-lo de voltar a delinquir. A preveno geral representada pela intimidao dirigida ao ambiente social (as pessoas no delinqem porque tm medo de receber a punio). Assim, para as duas teorias supracitadas, a pena considerada um mal necessrio. No entanto, na teoria preventiva, essa necessidade de pena no se baseia na ideia de realizar justia, mas na funo de inibir tanto quanto possvel a prtica de novos fatos delitivos. 3.3 Teoria mista, ecltica, intermediria ou conciliatria A pena tem a dupla funo de punir o criminoso e prevenir a prtica do crime, pela reeducao e pela intimidao coletiva (punitur quia peccatum est et ne peccetur). Assim, a teoria tambm chamada de unificadora aceita a retribuio e o princpio da culpabilidade como critrios limitadores da interveno da pena como sano

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. 15 ed. So Paulo, Saraiva:2011. Pag. 386.

jurdico-penal. A pena no pode, pois, ir alm da responsabilidade decorrente do fato praticado.

4. PRINCPIOS FUNDAMENTAIS/ CARASCTERSTICAS DA PENA 4.1 Princpio da Legalidade ou da Reserva legal Determina que a criao de infraes penais e suas sanes devem ocorrer to somente atravs da lei. Este princpio est discriminado no art. 5, XXXIX da CRFB/88: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia). 4.2 Princpio da anterioridade da lei Decorre do Princpio da Legalidade, que diz que no pode haver punio de fatos praticados antes da vigncia da lei penal. Apesar de sua origem mais antiga, a irretroatividade da lei penal conseqncia do ideal iluminista, insculpido na Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789. 4.3 Princpio da aplicao da lei mais favorvel Em regra, os fatos praticados na vigncia de determinada lei devem ser por ela regidos (tempus regit actus). Como excesso regra, prevista a extra-atividade da lei mais benfica (CF, art. 5, XL: a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru e CP, art. 2: Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria), possibilitando a sua retroatividade ou a ultra-atividade , desde que ainda no esgotadas as conseqncias jurdicas do fato. 4.4 Princpio da individualizao da pena A lei regular a individualizao da pena (CF, art. 5, XLVI e CP, art.59). Assim, trs so os momentos da individualizao da pena: a cominao abstrata; aplicao (pena concreta); execuo. Neste caso, a imposio e o cumprimento da pena devero ser individualizados de acordo com a individualidade e o mrito do sentenciado. 4.5 Princpio da necessidade concreta de pena Para a aplicao da pena o juiz dever analisar a necessidade concreta da pena, ou seja, se conveniente ao Estado punir o agente.O juiz verificar essas necessidades nas hipteses previstas na lei. Assim, salvo essas excees, a pena no pode deixar de ser aplicada sob nenhum fundamento. Por exemplo, o juiz no pode extinguir a pena de multa levando em conta seu valor irrisrio.

4.6 Princpio da pessoalidade da pena ou da intranscendncia da pena A pena deve ser aplicada somente ao autor do fato e no a terceiros (CF, art. 5, XLV). Assim, a pena de multa, ainda que considerada dvida de valor para fins de cobrana, no pode ser exigida dos herdeiros do falecido. 4.7 Princpio da Humanidade Nenhuma pena pode atentar contra a dignidade da pessoa humana, de sorte que vedada a aplicao de penas cruis e infamantes, bem como determina que a pena seja cumprida de forma a efetivamente ressocializar o condenado. Esse princpio o que dita a inconstitucionalidade de qualquer pena ou consequncia do delito que crie um impedimento fsico permanente (morte, amputao, castrao ou esterilizao, interveno neurolgica, etc), como tambm qualquer consequncia jurdica indelvel ao delito. 4.8 Princpio da suficincia da pena O juiz estabelecer espcie de pena e sua quantidade conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime (CP, art. 59). 4.9 Princpio da proporcionalidade A pena deve ter relao proporcional com a gravidade da infrao ( CF, art. 5, XLVII). 5. CLASSIFICAO / ESPCIES DE PENA Nos termos do art. 32 do Cdigo Penal: As penas so: Privativas de liberdade Restritivas de direitos De multa

I. II. III.

5.1 Das penas privativas de liberdade A partir do iluminismo e da repercusso de seus ideais reformadores, a tradicional funo de corrigir o criminoso retribuindo sua falta, no se cumpria, pelo contrrio, provocava a sua reincidncia. Assim, a priso fracassava em todos os seus objetivos declarados. Ela estava verdadeiramente em crise. Crise essa que tambm alcanava o objetivo ressocializador da pena privativa de liberdade, visto que grande parte das crticas e questionamentos que se faz priso refere-se impossibilidade de se obter algum efeito positivo sobre o apenado. Faz-se assim, necessrio e indispensvel a busca de outros meios para substituir a clssica pena privativa de liberdade, pelo menos, aquela de curta durao.

Cesar Roberto Bitencourt3 ainda enfatiza a dominante convico de que o encarceramento, salvo para os presos residuais, uma injustia flagrante, principalmente porque entre eles no se incluem os criminosos de colarinho branco. 5.1.1 Recluso e deteno A Reforma Penal brasileira de 1984 adotou penas privativas de liberdade como gnero e manteve a recluso e a deteno como espcie. Somente os crimes mais graves so punveis com pena de recluso, reservandose a deteno para os delitos de menor gravidade. Assim, a pena de recluso pode iniciar seu cumprimento em regime fechado, o que jamais poder ocorrer na pena de deteno. Somente o cumprimento insatisfatrio deste poder leva-la ao regime fechado, atravs da regresso. 5.1.2 Regimes Penais Os regimes so determinados fundamentalmente pela espcie e quantidade da pena e pela reincidncia, aliadas ao mrito do condenado, num sistema progressivo. Conforme estabelece o Cdigo Penal em seu art. 33, 1, a,b,c, o regime fechado ser executado em estabelecimento de segurana mxima ou mdia; o semi-aberto ser executado em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar; e, finalmente, o regime aberto ser cumprido em casa de albergado ou em estabelecimento adequado. H ainda a Lei n. 10.792/2003 que institui o regime disciplinar diferenciado.

5.1.2.1 Regras do Regime Fechado Neste o condenado cumpre a pena em penitenciria e est obrigado ao trabalho em comum dentro deste estabelecimento. Nesse regime, o condenado fica sujeito ao isolamento durante o repouso noturno. Entretanto, com a superpopulao carcerria, jamais ser possvel este isolamento. Quem cumpre este tipo de pena no tem direito a frequentar cursos de instruo ou profissionalizantes. O trabalho externo s e possvel em obras ou servios pblicos, desde que o condenado tenha cumprido um sexto da pena. 5.1.2.2 Regras do Regime Semi-aberto Neste no h previso para o isolamento durante o repouso noturno. O condenado ter direito de frequentar cursos profissionalizantes. Tambm ficar sujeito ao trabalho em comum durante o perodo diurno, em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar. Este servio externo poder ser o ltimo estgio de preparao para o retorno do apenado ao convvio social. O prximo passo ser o livramento condicional.
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BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal Parte geral I. 11 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Pag. 443

5.1.2.3 Regras de Regime Aberto Baseia-se na autodisciplina e no senso de responsabilidade do apenado. O condenado s permanecer recolhido (em casa de albergado ou em estabelecimento adequado) durante o repouso noturno e nos dias de folga. Ele dever ainda trabalhar, frequentar cursos ou exercer outra atividade autorizada fora do estabelecimento e sem vigilncia. O maior mrito desse regime manter o condenado em contato com a sua famlia e com a sociedade, permitindo que o mesmo leve uma vida til e prestante. 5.1.2.4 Regras do regime disciplinar diferenciado Poder ser aplicado nas seguintes situaes, conforme o art. 52: I. Prtica de fato previsto como crime doloso que ocasione subverso da ordem ou disciplina internas; II. Apresente alto risco para a ordem e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade; III. Quando houver fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilhas ou bando. Esse regime ter durao mxima de 360 dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; o recolhimento ser em cela individual admitindo visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas; o preso ter direito sada da cela por duas horas dirias para banho de sol. 5.1.2.5 Regime Inicial A fixao do regime inicial da execuo das penas privativas de liberdade compete ao juiz da ao. Os fatores fundamentais para a determinao desse regime so; natureza e quantidade da pena aplicada e a reincidncia. Com base nos arts. 33 e 59 do Cdigo Penal, Cesar Roberto Bitencourt 4 estabeleceu algumas regras sobre esse regime: 1 Para pena de deteno: a)s pode iniciar em regime semi-aberto ou aberto; b) nunca pode iniciar em regime fechado; c)deteno superior a 4 anos, reincidente ou no, s pode iniciar em regime semi-aberto; d) deteno reincidente, qualquer quantidade de pena, s pode iniciar em regime semi-aberto; e) deteno at 4 anos, no reincidente, poder iniciar em regime semi-aberto ou aberto, de acordo com os elemento do art. 59, CP.
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BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal Parte geral I. 11 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Pag. 450

2 Para pena de recluso: a) recluso superior a 8 anos sempre inicia em regime fechado; b) recluso superior a 4 anos, reincidente, sempre inicia em regime fechado; c) recluso superior a 4 anos at 8, no reincidente, pode iniciar em regime fechado semiaberto, a depender das condies do art. 59, CP; d) recluso at 4 anos, reincidente, pode iniciar em regime fechado ou semi-aberto. Tambm depender do art. 59, CP; e) recluso at 4 anos, no reincidente, pode iniciar em qualquer dos 3 regimes, segundo recomendarem os elementos do art. 59. 5.1.3 Priso domiciliar O Supremo Tribunal Federal decidiu que a priso domiciliar somente ser cabvel nas hipteses previstas no art. 117 da Lei de Execues Penais: Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto em residncia particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70 (setenta) anos; II - condenado acometido de doena grave; III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental; IV - condenada gestante. 5.1.4 Progresso e Regresso Os regimes de cumprimento da pena direcionam-se para maior ou menos intensidade de restrio da liberdade do condenado, sempre produto de uma sentena penal condenatria. A sano aplicada possibilita ao apenado progredir ou regredir nos regimes, ampliando ou diminuindo o seu status libertatis. Na progresso evolui-se de um regime mais rigoroso para outro menos rigoroso. Na regresso, d-se o inverso. Contudo, na progresso, alm do mrito do condenado (bom comportamento), indispensvel que ele tenha cumprido, pelo menos, um sexto da pena no regime anterior (art. 112, LEP). Isso quer dizer, que o condenado no poder passar direito do regime fechado para o aberto, sem passar obrigatoriamente pelo regime semi-aberto. Entretanto, o inverso no verdadeiro. Por sua vez, a regresso est prevista como obrigatria, para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o sentenciado pratica o fato definido como crime doloso ou falta grave, ou sofre condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em execuo, torna incabvel o regime atual (art. 118, LEP).

5.1.5 Detrao Penal

Atravs dela, possvel descontar, na pena ou na medida de segurana, o tempo de priso ou de internaes que o condenado cumpriu antes da condenao. Esse perodo anterior sentena penal condenatria tido como de pena ou medida de segurana efetivamente cumpridas. O art. 42 do Cdigo Penal estabelece as hipteses em que pode ocorrer a detrao penal: a) Priso provisria, no Brasil ou no estrangeiro; b) Priso administrativa; c) Internao em casas de sade. 5.1.6 Remio Significa abater, descontar, pelo trabalho realizado dentro do sistema prisional, parte do tempo de pena a cumprir. Tambm o preso provisrio, que no est obrigado ao trabalho, se trabalhar tambm poder remir parte de sua futura condenao. Ela se faz na base de 3 dias de trabalho por um de pena, desde que a jornada de trabalho no seja inferior a 6 horas dirias, nem superior a 8 horas dirias. Entretanto, o condenado que for punido por falta grave perder o tempo remido. 5.2 Das penas restritivas de direitos De acordo com o art. 43 do Cdigo Penal, as penas restritivas de direitos so: 1 prestao pecuniria; 2 perda de bens e valores 3 prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas; 4 interdio temporria de direitos; 5 limitao de fim de semana. Conforme afirma Damsio de Jesus, as penas podem ser institucionais, semi-institucionais e no institucionais. As primeiras so as que se cumprem em estabelecimentos especialmente destinados a esse fim (penitencirias, casas de internao, etc), como a recluso, a deteno e a priso simples. Semi-institucionais, as executadas parcialmente em estabelecimentos detentivos, como a limitao de fim de semana. No institucionais, as que se executam em liberdade, sem vinculao com estabelecimentos prisionais. Ex.: a multa e a prestao de servio comunidade (JESUS, 2012:573).

5.2.1 Medidas Alternativas Alternativas penais so meios de que se vale o legislador visando impedir que ao autor de uma infrao penal venha a ser aplicada medida ou pena privativa de liberdade. Podem atuar antes do julgamento, como, por exemplo, a fiana, a liberdade provisria e suspenso condicional do processo. Tambm podem atuar na fase de execuo da pena. Por exemplo: no art. 180 da LEP, que permite que a pena privativa de liberdade, na fase de execuo, seja convertida em restritiva de direitos. As medidas alternativas podem ser classificadas em: 1 restritivas de liberdade, como a limitao de fim de semana; 2 restritivas de direitos, como as interdies provisrias de direitos; 3 pecunirias, como a multa e a prestao pecuniria; e 4 de tratamento, como a submisso a tratamento.

5.2.2 Natureza das penas restritivas de direitos As penas alternativas so substitutivas. O juiz, em primeiro lugar, fixa a pena privativa de liberdade. Depois, a substitui por uma ou mais alternativas, se for o caso. No podem ser aplicadas diretamente, nem cumuladas com as privativas de liberdade. 5.2.3 Condies De acordo com o art. 44 do Cdigo Penal, as penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas de liberdade quando: a) Aplicada pena privativa de liberdade no superior a 4 anos e o crime no for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; b) O ru no for reincidente em crime doloso; c) A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio suficiente. As penas alternativas constituem medidas sancionatrias de natureza alternativa, no se relacionando com os regimes de execuo. Assim, o juiz tem dois caminhos: se impe pena privativa de liberdade por crime hediondo, incide a lei n. 8.072/90; se a substitui por pena alternativa, no se fala em regimes (fechado, semi-aberto e aberto). Entretanto, em casos como os crimes de trfico de drogas, a associao para trfico de drogas, o financiamento ou custei de trfico de drogas, h expressa vedao de substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

5.2.4 Multa substitutiva: condenao pena igual ou inferior a 1 ano Tratando de condenao pena igual ou inferior a 1 ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a 1 ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. A substituio aplicvel lei legislao especial. 5.2.5 Converso da pena alternativa em privativa de liberdade Parafraseando Damsio de Jesus5, a primeira causa de converso ocorre em face do descumprimento injustificado da restrio imposta. Na hiptese, o apenado deve cumprir a restrio imposta na sentena (no ser executada a pena privativa de liberdade se fizeres tais e tais coisas). O segundo caso de converso ocorre quando, durante o cumprimento da pena restritiva de direitos, o sujeito vem a ser condenado, irrecorrivelmente, pela prtica de crime a pena privativa de liberdade (art. 44, 5). Trata-se de condicionamento negativo. O apenado fica sujeito a determinadas restries e condio de no praticar nova infrao penal (no ser executada a pena privativa de liberdade se no fizeres tais e tais coisas). A converso facultativa: se, durante a execuo de pena alternativa, nas modalidades restritivas de direitos, sobrevier condenao pena privativa de liberdade por outro crime, o juiz da execuo penal dever decidir sobre a converso em privao da liberdade, podendo deixar de aplica-la se for possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. A converso e facultativa e no obrigatria, de acordo com duas regras consideradas em face da natureza da pena alternativa anterior: 1 Compatibilidade entre as duas penas: no h converso. Ex.: prestao pecuniria; 2 Incompatibilidade entre as penas: h converso. Ex.: limitao de fim de semana.

5.3

Das penas de multa

Segundo o mestre Francesco Carrara, mencionado por Cesar Roberto Bitencourt6, se chama pena pecuniria a diminuio de nossas riquezas, aplicada por lei como castigo de um delito. As penas de multa, segundo a classificao mais tradicional, so as seguintes: a) Confisco; b) Multa reparatria; c) Multa.
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JESUS, Damsio de. Direito Penal I Parte Geral. 33 ed. So Paulo: Saraiva, 2012. Pag. 579. 6 BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal Parte geral I. 11 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Pag. 558.

Em relao ao confisco, a CRFB/88 criou a possibilidade de sua adoo como pena sob a expresso de perda de bens. A multa reparatria, longe de ser uma ideia nova, j foi proposta nos congressos penitencirios de Roma e Bruxelas, em 1889 e na Rssia, em 1890. Consiste na substituio das penas privativas de liberdade por multa indenizatria. J a pena de multa propriamente dita, tradicionalmente consagrada em todas as legislaes. Por vezes, um tanto difcil distinguir quando a multa ter ou no carter penal. Assim, duas so as caractersticas essenciais da multa penal: 1. A possibilidade de sua converso em pena de priso, caso no seja paga; 2. Seu carter personalssimo, ou seja, a impossibilidade de ser transferida para os herdeiros ou sucessores do apenado. Entretanto, a Lei n. 9.268/96 retira a coercibilidade da multa penal, impedindo a sua converso em pena de priso por falta do pagamento. O que afasta uma das caractersticas da multa penal no brasil. Basileu Garcia, citado por Bitencourt7 defende a impretervel necessidade de se canalizar os proventos originrios da pena de multa unicamente para as funes de preveno geral e especial, buscando assim, atenuar a criminalidade e sanar as chagas deixadas por esse flagelo no organismo social. O Cdigo Penal de 1940 adota quatro critrios para a cominao da pena de multa: a) Parte alquota do patrimnio do agente: leva em conta o patrimnio do ru; b) Renda: a multa deve ser proporcional renda do condenado; c) Dia-multa: leva em conta o rendimento que o condenado aufere durante um ms ou um ano, dividindo-se o montante por 30 ou 365 dias: o resultado equivale ao dia multa; d) Cominao abstrata da multa: deixa ao legislador a fixao do mnimo e do mximo da pena pecuniria. 5.3.1 Cominao e aplicao da Pena de multa A multa pode-se apresentar como pena comum (principal), isolada, cumulada ou alternadamente, e como pena substitutiva da privativa de liberdade, quer sozinha quer em conjunto com a pena restritiva de direitos, independente da cominao na parte especial. 5.3.2 O sistema dias-multa
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BITENCOUT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal Parte geral I. 11 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Pag. 558.

Segundo esse sistema, o valor de um dia-multa dever corresponder renda mdia que o autor do crime aufere em um dia, considerando-se sua situao econmica e patrimonial. Assim, conclui Cesar Roberto Bitencourt:
O sistema dia-mulya o mais completo de todos os que at agora foram utilizados. A forma de avaliao da culpabilidade e das condies econmicas do ru ajusta-se aos princpios de igualdade e proporcionalidade (BITENCOURT, 2007:562).

5.3.4 Limites da pena de multa Para determinar os limites da pena de multa, o juiz, estabelecendo a mdia que o acusado aufere em um dia, fixar o valor do dia-multa entre os limites de 1/30 do salrio mnimo, que o menor valor do dia-multa, e cinco salrios mnimos, que o seu maior valor. E o mnimo desse limite de dias-multa ser de 10 e o mximo de 360. Entretanto, h outro limite, especial, extraordinrio: se, em virtude da situao econmica do ru, o juiz verificar que embora aplicada no mximo, essa pena ineficaz, poder elev-la at o triplo (art. 60, 1, do CP), o que representar 5400 salrios mnimos. Sendo assim, conforme afirmao de Silvio Teixeira Moreira:
os doutrinadores afirmas ser a pena de multa mais aflitiva que a privao de liberdade, dizem-na mais flexvel e, por isso, mais permevel ao princpio da individualizao da pena; asseveram-na menos degradante que a segregao e sem as nefastas consequncias desta, preconizam-na como mais econmica para o Estado que, ao invs de despender grandes somas no sustento dos internos, recebe pagamento dos condenados (BITENCOURT, 2007:563).

importante ainda, enfatizar que os limites da multa no so apenas aqueles previstos no art. 49 e seus pargrafos, do CP, mas tambm o do art. 6, 1, que se aplica tanto multa prevista nos tipos legais de crimes como nas multas substitutivas.

5.3.5 Fase Executria da pena pecuniria

5.3.5.1 Pagamento da multa No art. 5 do Cdigo Penal vem disposto que a multa deve ser paga dentro de 10 dias depois de transitada em julgado a sentena. No entanto, o art. 164 da Lei de Execuo Penal determina que o Ministrio Pblico, de posse da certido da sentena pena condenatria, dever requerer a citao do condenado para, no prazo de 10 dias, pagar o valor da multa, ou nomear bens penhora. Tem-se assim que, no caso do Cdigo Penal, o condenado dever tomar a iniciativa para pagar a multa, uma vez que a sentena condenatria tem fora coercitiva. E, no caso previsto na Lei de Execuo, a iniciativa caber ao Estado, atravs do Ministrio Pblico, de movimentar outra vez o aparelho judicirio para constranger o cumprimento de uma deciso condenatria com trnsito em julgado. Diante desse impasse, acredita-se que a jurisprudncia e a doutrina acabaro se inclinando pela adoo da norma mais favorvel ao ru e tambm mais coerente, numa interpretao sistemtica, no caso, as disposies da LEP.

5.3.5.2 Formas de pagamento da multa Pelas disposies legais, conclui-se que pode haver 3 modalidades de pagamento da pena pecuniria, que so: a) Pagamento integral; b) Pagamento parcelado; c) Desconto em folha (vencimentos e salrios). Para verificar a situao econmica do ru e constatar a necessidade de parcelamento, o juiz poder determinar diligncias e, aps audincia do Ministrio Pblico, fixar o nmero de prestaes. Se houver atraso no pagamento, ou seja, se o condenado for impontual, ou ento, se melhorar de situao econmica, ser revogado o parcelamento. J em relao ao desconto em folha, esse desconto dever ficar dentro do limite de um dcimo e da quarta parte da remunerao do condenado, desde que no incida sobre os recursos indispensveis ao seu sustento e ao de sua famlia. Isso disposto no art. 50, 2, do Cdigo Penal. Tambm regulamenta a LEP, em seu art. 170, que se o condenado estiver preso, a multa poder ser cobrada mediante desconto na sua remunerao.

6. SISTEMAS PENITENCIRIOS Os primeiros sistemas penitencirios surgiram nos Estados Unidos e no so apenas um antecedente importante dos primeiros sistemas penitencirios, como tambm marcam o nascimento da pena privativa de liberdade, superando a utilizao da priso como simples meio de custdia. Assim, acompanhando sua evoluo, examinar-se- os sistemas pensilvnico, alburniano e progressivo.

6.1 Sistema Pensilvnico ou celular Originou-se numa construo no jardim da priso de Walnut Street com a finalidade de se aplicar o solitary confinement aos condenados. No se aplicou, contudo, o sistema celular completo; imps-se o isolamento em celas individuais somente aos mais perigosos, os outros foram mantidos em celas comuns e tambm era permitido o trabalho conjunto entre eles durante o dia. Aplicou-se a rigorosa lei do silncio. As ideias desse sistema foram influenciadas pelas ideias de Howardve de Beccaria. As caractersticas essenciais desse sistema fundamenta-se no isolamento celular dos intervalos, a obrigao estrita do silncio, a meditao e a orao. Esse sistema de vigilncia reduzia drasticamente os gastos com vigilncia, e a segregao individual impedia a possibilidade de introduzir uma organizao do tipo industrial nas prises. J no se trataria apenas de um sistema penitencirio criado para melhorar as prises e conseguir a recuperao do delinquente, mas de um eficiente instrumento de dominao servindo, por sua vez, como modelo para outros tipos de relaes sociais.

6.2 Sistema Alburniano Uma das razes que levaram o surgimento desse sistema foi a necessidade de superar as limitaes e os defeitos do regime celular. Neste, passou-se a permitir o trabalho em comum dos reclusos, sob absoluto silncio e confinamento solitrio durante a noite. Suas bases foram lanadas no Hospcio de San Miguel de Roma, na priso de Gante. Este modelo, da mesma forma que o anterior, pretende servir de modelo ideal sociedade, um microcosmos de uma sociedade perfeita onde os indivduos se encontrem isolados em sua existncia moral, mas so reunidos sob um enquadramento hierrquico estrito, como fim de resultarem produtivos ao sistema.

Na viso de8 Foucault este um meio eficaz para a imposio e manuteno do poder. Um dos pilares do silente system foi o trabalho. No entanto, esse objetivo caiu por terra devido, principalmente, presso das associaes sindicais que se opuseram ao desenvolvimento de um trabalho de um trabalho penitencirio. Isso porque a produo nas prises representava menores custos ou podia significar uma competio ao trabalho livre. Outro aspecto negativo desse sistema foi o rigoroso regime disciplinar aplicado. A importncia dedicada disciplina deve-se, em parte, ao fato de que o silente system acolhe estilo de vida militar. Tambm foi criticado a aplicao de castigos cruis e excessivos.

6.2.1 Sistemas pensilvnico e auburniano: semelhanas e diferenas A diferena principal reduz-se ao fato de que no regime celular a separao dos reclusos ocorria durante o dia; no auburniano, eram reunidos durante algumas horas, para poderem dedicar-se a um trabalho produtivo. O sistema celular fundamentou-se em inspirao mstica e religiosa, basicamente. O sistema auburniano, por sua vez, inspira-se claramente em motivaes econmicas. Os dois sistemas adotam um conceito predominantemente punitivo e retributivo da pena. Os dois sistemas tinham ideias ou uma ideologia que evidenciava a finalidade ressocializador do recluso, fosse atravs do isolamento, do ensino dos princpios cristos, da dedicao ao trabalho, , do ensino de um ofcio, ou mesmo pela imposio de brutais castigos corporais. O sistema auburniano impe-se nos EUA no s porque oferece maiores vantagens que o filadlfico, mas porque o desenvolvimento das foras produtivas, assim como as condies imperantes do desenvolvimento econmico, o permitiam. O silente system era economicamente mais vantajoso que o celular, j que permitia alojar maior nmero de pessoas na priso, diminuindo os custos de produo. Por outro lado, o trabalho que podia ser desenvolvido no sistema auburniano era mais eficiente e produtivo. O sistema auburniano afastadas sua rigorosa disciplina e suas estrita regra de silncio constitui uma das bases do sistema progressivo, ainda aplicado em muitos pases.

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal Parte geral I. 11 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007. Pag. 128.

6.3 Sistemas Progressivos O apogeu da pena privativa de liberdade coincide igualmente com o abandono dos regimes celular e auburniano e a adoo do regime progressivo. A essncia deste regime consiste em distribuir o tempo de durao da condenao em perodos, ampliando-se em cada um os privilgios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado no tratamento reformador. Outro aspecto importante o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se sociedade antes do trmino da condenao. A meta do sistema tem dupla vertente: de um lado pretende constituir um estmulo boa conduta e adeso do recluso ao regime aplicado, e, de outro, pretende que este regime, em razo de boa disposio anmica do interno, consiga paulatinamente sua reforma moral e a preparao para a futura vida em sociedade. O regime progressivo significou, inquestionavelmente, um avano penitencirio considervel. Ao contrrio dos regimes Auburniano e Filadlfico, deu importncia prpria vontade do recluso, alm de diminuir significativamente o rigorismo na aplicao da pena privativa de liberdade. 6.3.1 Sistema Progressivo ou mark system Foi desenvolvido pelo capito Alexander Maconochie, no ano de 1840, na Ilha Norfolk, na Austrlia. Esse sistema consistia em medir a durao da pena por uma soma de trabalho e de boa conduta imposta ao condenado. Referida soma era representada por certo nmero de marcas ou vales, de tal maneira que a quantidade de vales que cada condenado necessitava obter antes de sua liberao deveria ser proporcional gravidade do delito. Em caso de m conduta impunha-se-lhe uma multa. Somente o excedente destas marcas, o remanescente desses dbitos-crditos seria a pena a ser cumprida.

6.3.2 Sistema progressivo irlands Os sistemas progressivos, em seus diversos matizes, procuram corresponder ao inato desejo de liberdade dos reclusos, estimulando-lhes a emulao que haver de conduzi-los liberdade. Em que se pese o sucesso alcanado pelo sistema de Maconochie, era necessrio que se fizesse uma melhor preparao do recluso para voltar liberdade plena. Walter Crofton, diretor das prises na Irlanda, fez a introduo desse sistema na Irlanda, aperfeioando-lhe e introduzindo uma ideia original que foi o estabelecimento de prises intermedirias. Na verdade, tratava-se de um perodo intermedirio entre as prises e a liberdade condicional, considerada como um meio de prova da aptido do apenado para a vida em liberdade.

6.3.3 Sistema de Montesinos Deu-se verdadeira importncia ao recluso nesse sistema, fundado num sentimento de confiana e estmulo e estmulo, procurando construir no recluso uma definida autoconscincia. A ao penitenciria de Montesinos planta suas razes em um genuno sentimento em relao ao outro, demonstrando uma atitude aberta que permitisse estimular a reforma moral do recluso.

6.3.4 Algumas causas de crise da sistema progressivo Ao sistema progressivo pode-se assinalar, dentre outras, as seguintes limitaes: 1) A efetividade do regime progressivo uma iluso diante das poucas esperanas sobre os resultados que se podem obter de um regime que comea com um controle rigoroso sobre toda a atividade do recluso, especialmente do regime fechado; 2) No fundo, o sistema progressivo alimenta a iluso de favorecer mudanas que sejam progressivamente automticas. O afrouxamento do regime no pode ser admitido como um mtodo social que permita a aquisio de um maior conhecimento da personalidade e da responsabilidade do interno; 3) No plausvel, e muito menos em uma priso, que o recluso esteja disposto a admitir voluntariamente a disciplina imposta pela instituio penitenciria; 4) O maior inconveniente que tem o sistema progressivo clssico que as diversas etapas se estabelecem de forma rigidamente estereotipada; 5) O sistema progressivo parte de um conceito retributivo. Atravs da aniquilao inicial da pessoa e da personalidade humana pretende que o recluso alcance sua readaptao progressiva, por meio do gradual afrouxamento do regime, condicionado prvia manifestao de boa conduta, que muitas vezes s aparente. Por fim, nas palavras de Bitencourt:
Nos ltimos tempos, houve significativo aumento da sensibilidade social em relao aos direitos humanos e dignidade do ser humano. A conscincia moral est mais exigente nestes temas. Essa maior conscientizao social no tem ignorado os problemas que a priso apresenta e o respeito que merece a dignidade dos que, antes de serem criminosos, so seres humanos. Um bom exemplo desse processo o interesse da ONU pelos problemas penitencirios, chegando inclusive a estabelecer as famosas Regras Mnimas para tratamento de reclusos (Genebra, 1955) (BITENCOURT, 2007:135).

Assim, todo esse ambiente de crescente conscientizao tem levado a um questionamento mais rigoroso do sentido terico e prtico da pena privativa de liberdade, contribuindo ainda mais para o debate sobre a crise dessa espcie de pena.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

BITENCOURT, Cesar Roberto. Tratado de direito penal Parte geral I. 11 Ed. So Paulo: Saraiva, 2007.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte Geral. 15 Ed. So Paulo: Saraiva, 2011.

JESUS, Damsio de. Direito Penal I Parte Geral. 33 ed. So Paulo: Saraiva, 2012.