Dignidad e

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SOBRE O VALOR DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

VASCO DUARTE
DE
ALMEIDA
A necessidade de proteger o homem na integralidade das suas vrias dimenses de todos os tempos e todos os lugares. No entanto, nem sempre fcil descobrir quais os modos mais adequados da sua tutela face a situaes adversas e doutrinas redutoras. Cada progresso, cada conquista de uma nova dimenso parece trazer consigo um crescente agnosticismo antropolgico. o que acontece quando, a pretexto dos avanos no conhecimento gentico e comportamental, surge a tendncia para reduzir o ser humano sua mera dimenso biolgica como organismo autopoitico, transmissor de genes, produtor de tecidos vivos, ou derradeiro beneficirio de comportamentos herdados ou quando uma ecologia mais altiva que profunda lhe outorga o estatuto duvidoso de epifenmeno recente na evoluo das espcies e do universo (1). Esta dificuldade no recorte da tutela , no entanto, comparvel com as anteriores formas de presso sobre a pessoa que estiveram na origem de sucessivas vagas de direitos do homem. Relembre-se, por exemplo, que o movimento de massificao social, econmica e cultural, gerado pela sociedade tcnica e industrializada (2), frutificou em devido tempo na garantia dos direitos dos trabalhadores e dos consumidores, na regulamentao do poder econmico e nas polticas do pluralismo cultural e da qualidade de vida, e que algo de semelhante,
(1) Cfr. FRANCESCO VIOLA, Dalla Natura ai Diritti. I Luoghi dellEtica Contemporanea, Roma/Bari, 1997, pp. 26-60; JACQUES- D. DE LANNOY e PIERRE FEYEREISEN, Lthologie Humaine, Paris, 1987, pp. 120-122; ANTNIO BRACINHA VIEIRA, Etologia e ideologia, in Etologia e Cincias Humanas, Lisboa, 1983, pp. 51-79 e, do mesmo autor, Ensaios sobre a Evoluo do Homem e da Linguagem, Lisboa, 1995, pp. 11-13. (2) A prpria noo de pessoa foi recuperada no sculo XX em contraponto sociedade e cultura de massas. Cfr. ROMANO GUARDINI, O Fim da Idade Moderna. Em Procura de uma Orientao, Lisboa, 2000, pp. 54-59 e BERNARD CHARBONNEAU, Je Fus. Essai sur la Libert, Bordus, 2000, pp. 33-34. A massificao caracteriza-se, entre outros aspectos, pela absoro de todos os grupos sociais numa nica sociedade e pelo conformismo da grande maioria dos indivduos face a certos padres gerais de comportamento. Neste sentido, vd. HANNAH ARENDT, The Human Condition, 2. ed., Chicago/Londres, 1998, pp. 41-42 e 58.
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isto , um misto de garantias pessoais, regulamentao preventiva e polticas neutrais, pode estar a acontecer face aos usos da imagem e da notcia pelos novos poderes da sociedade da informao (3). A novidade dos nossos dias parece ser a de fazer coincidir, por vezes no mesmo espao, as agresses tpicas das sociedades modernas com outras prprias das sociedades tradicionais e das sociedades globalizadas (4). Assim, a par dos riscos de massificao dos indivduos, apesar da contnua formao de novas classes e grupos sociais, do aparecimento de Estados policiais e de aparelhos dotados de poder desptico, da intolerncia cultural entre as diversas foras que agitam a sociedade, do descontrolo na depredao da natureza e dos seus recursos levada a cabo pelas sociedades tcnicas, mesmo quando so pouco industrializadas, da perda de qualidade de vida em habitats profusamente urbanizados, da marginalizao crescente de jovens, idosos, pobres, deficientes e estrangeiros, confrontados com uma superfcie social predominantemente utilitria, e da incapacidade crnica dos governos para pilotarem as mudanas econmicas e sociais,
(3) Referimo-nos ao contexto de uma sociedade centrada sobre a comunicao em directo, ou em tempo quase instantneo, de segmentos de informao e imagem, os quais, apesar de marcados pela caducidade, se destinam a alimentar, de dia para dia, a opinio e o conhecimento imediato da generalidade dos membros da sociedade. Contexto que tende a sobrepor-se e a prevalecer sobre todos os restantes, designadamente aqueles que se estruturam com base na comunicao escrita ou oral de textos e locues previamente elaborados, que, aps sujeio digesto crtica de auditrios mais ou menos especializados, se destinam a uma transmisso cultural por perodos teis que podem ir de vrios meses a uma gerao. A sociedade actual uma sociedade que comunica muito e transmite pouco, o que apresenta a vantagem, que julgamos aprecivel, de privilegiar a comunicao face simples transmisso e depsito das mensagens, mas tem como inconveniente a falta de institucionalizao das obras e dos valores. Paradoxalmente, a dita comunicao audiovisual muito pouco comunicativa. No que toca videoesfera, os riscos de distoro e omisso de informaes, de unilateralidade da notcia e de plgio das sondagens, bem como o efeito de reduo da escala da vida poltica, so assinalados por GIOVANNI SARTORI, Videopotere, in Elementi di Teoria Poltica, 3. ed., Bolonha, 1995, pp. 419-429. Chamando a ateno para a necessidade de distinguir entre comunicao meditica e transmisso cultural, vd. RGIS DEBRAY, Introduo Mediologia, Lisboa, 2004, pp. 11-34. (4) Agresses que correspondem a injustias que podem ser objecto de preveno ou de reparao pela ordem jurdica. Isto supe que em cada situao concreta seja possvel distinguir estes casos daqueles em que, pe desgraa, azar ou calamidade, o risco ou dano integralmente suportado pelas vtimas. Por outro lado, do ponto de vista destas ltimas, muitas injustias projectam-se em consequncias pessoais e polticas que permanecem margem do efeito pacificador da aplicao do direito. Sobre a dificuldade de estabelecer fronteiras nesta matria, vd. JUDITH SHKLAR, The Faces of Injustice, New Haven/Londres, 1990, pp. 51-126. Em termos fenomenolgicos, a injustia surge no s quando no se satisfazem certos critrios da vida de relao partilhas desiguais, promessas tradas, punies desproporcionadas, como pretende PAUL RICOEUR, Le Juste, Paris, 1995, pp. 11-15 como tambm quando no se respeita o valor ou dignidade dos sujeitos da relao, vulnerando directamente a pessoa e os seus bens essenciais.
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oferecendo alguma segurana aos interesses econmicos imediatos dos particulares tudo aspectos que caracterizam as sociedades modernas , persistem a tutela sobre o indivduo de algumas estruturas familiares ou sociais tradicionais, as segmentaes sociais adversas a uma igualdade de oportunidades entre todos os membros da sociedade, a menorizao da condio da mulher, a manuteno da pena de morte e a tendncia para a concentrao do poder em classes militares, assistindo-se tambm, alm disso, ao progressivo agravamento da pobreza e das condies de vida em diversos continentes, manuteno de elevados nveis de trfico de droga, de armas e de branqueamento de capitais, irrupo tentacular do terrorismo e persistncia do trfico de mulheres e crianas. E sobre este pano de fundo ressaltam as agresses que, em qualquer sociedade, fazem desaparecer a pessoa por detrs dos indivduos, ou apenas dos seus corpos: a tortura, os genocdios, os desaparecimentos forados (5), a escravatura e outras formas de violncia desmedida e gratuita. Em todas estas situaes, tomadas como o lado sombrio do aumento de poder de interveno tcnica sobre a natureza, ou liberdade ecolgica, do aumento de autodeterminao e livre arbtrio existencial, ou liberdade pessoal, e do aumento do poder de reduzir a incerteza, nas relaes sociais, ou liberdade poltica (6), a proteco da pessoa humana que se encontra em causa. Em todas elas, mais do que a tutela directa do corpo, dos interesses, dos genes, das emoes ou da esfera de aco desse sujeito capaz que o indivduo, tem-se sobretudo em vista a pessoa integral em todas as faces da sua dignidade, ou seja, a
(5) Os desaparecimentos forados constituem um bom exemplo de como, aps alguma perplexidade, os contornos da prpria agresso acabaram por condicionar a forma de imaginar e efectivar a tutela dos vrios direitos implicados (principalmente os direitos vida, a no ser sujeito a tortura e a outras penas ou tratamentos cruis, desumanos ou degradantes, liberdade e segurana pessoal, e ao reconhecimento da personalidade jurdica). Cfr. Alto Comissariado, das Naes Unidas para os Direitos Humanos, Desaparecimentos Forados ou Involuntrios, Lisboa, 2001, pp. 1-15, MANUEL HINOJO ROJAS, Al hilo de la Declaracin de 1992 de la Asamblea General de Naciones Unidas sobre la proteccin de todas las personas contra las desapariciones forzadas, in Anuario de Derecho Internacional, Vol. XII, 1996, pp. 491-522, e GABRIELLA CITRONI, Desaparicin forzada de personas: desarollo del fenmeno y respuestas de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, no mesmo Anuario, Vol. XIX 2003, pp. 373-407. (6) Cfr. GIORGIO RUFFOLO, Potenza e Potere. La Fluttuazione gigante dellOccidente, Roma/Bari, 1988, pp. 3-20 e, mais recentemente, explorando a hiptese da sociedade de risco, JORIS HOGENBOOM, ARTHUR MOI e GERT SPAARGAREN, Dealing with environmental risks in reflexive modernity, e WILLIAM FREUDENBURG, The risk society reconsidered: recreaney, the division of labor, and risks to die social fabric, ambos in MAURIE COHEN (org.), Risk in the Modern Age, Londres/Nova Iorque, 2000, pp. 83-106 e 107-120, respectivamente. Segundo Ruffolo, o crescimento da potncia (capacidade tcnica e liberdade individual) das sociedades actuais s dificilmente seria acompanhada pela produo de poder poltico, cujo desenvolvimento exige, de resto, uma acumulao lenta de consensos e de competncia. Da o risco permanente de descontrolo social.
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proteco de um corpo vivo e consciente de si, capaz de comunicar e ser interpelado por razes, valores e sentimentos (7). A noo de pessoa humana ambgua, uma vez que tanto se refere condio existencial de qualquer homem como a uma potncia carecida de actualizao (8). Neste sentido, ser uma pessoa (9) uma possibilidade sempre aberta
(7) A capacidade de interpelao, a transcendncia tica e a abertura ao mundo e aos outros tm sido consideradas, com razo, como pedra de toque da pessoa. Como condio desta dimenso, a experincia da comunicao humana assenta numa partilha dos pensamentos e sentimentos de cada um, feita por meios racionais e tendo em vista destinatrios razoveis. Cfr., sobre este aspecto, EMMANUEL MOUNIER, O Personalismo, Coimbra, 2004, pp. 67-91. Note-se que os meios taumatrgicos de comunicao, quando reentram na expectativa dos destinatrios, desde que sejam eficazes, so racionais. E o mesmo se diga dos gestos e da comunicao emocional. Cfr., em geral, ANTNIO BRACINHA VIEIRA, Etologia e Cincias Humanas, Lisboa, 1983, pp. 147-164. (8) A ambiguidade resolvel se considerarmos pessoa um conceito normativo: cada homem uma pessoa e deve ser tratado como tal, mesmo quando no se encontre em condies de actualizar todas as potencialidades supostas pelo conceito. Neste caso, o nico problema o de saber quando estamos perante um ser humano. Ao invs, se for tomada como um conceito descritivo tal noo suscita, desde logo, o problema de saber se os embries, as crianas de tenra idade, os loucos e os doentes mentais profundos podem ser considerados como pessoas. Em sentido afirmativo pode argumentar-se, em primeiro lugar, que neles j se encontram as mesmas condies de vida e individualidade que permitem dizer que algum uma pessoa. Neste sentido, porm a pessoa no ultrapassa o indivduo. Depois, pode dizer-se que possuem em potncia vida espiritual semelhante das outras pessoas, apenas se encontrando afastados dela por razes de imaturidade, deformao ou qualquer outro impedimento no constitutivo do seu ser. Ora s o mesmo a pessoa pode transitar da potncia ao acto. Outro argumento seria o de que cada um deles se encontra em condies para estabelecer comunicao com pelo menos alguma outra pessoa, sem excluir o caso de uma comunicao emocional especificamente humana. A comunidade de comunicao fundaria a identidade da essncia. Finalmente, segundo um argumento semelhante, devemos consider-los como pessoas porque a partir de um juzo social global, que considere cada um deles no seu contexto humano e gregrio, os reconhecemos inseridos em formas de convivncia recproca com outras pessoas, apesar de todos os dfices de expresso lingustica, inteligncia deliberativa e autonomia moral de que so portadores. A opo menos importante para um juzo tico que para um juzo jurdico, pois enquanto para este a arbitragem limitada qualificao como pessoa ou coisa, ou imputao de uma titularidade pessoal ou impessoal de interesses, aquele pode sempre optar, pelo menos, entre corpo, pessoa e indivduo. Cfr., sobre estas opes, AMLIE OKSENBERG RORTY, A literary postscript: characters, persons, selves, individuals, in AMLIE O. RORTY (org.), The Identities of Persons, Berkeley/Los Angeles/Londres, 1984, pp. 301-323. (9) Na prpria noo de pessoa humana distinguimos trs aspectos ou dimenses: a corporal, em torno do corpo vivo, a individual, do sujeito idntico a si mesmo e a comunicativa, do sujeito aberto ao que est fora de si. A esta distino pode corresponder uma distribuio de bens e at de direitos: bens somticos, como a vida, a sade, a fora, a energia e a beleza; bens psquicos, como a conscincia de si, as cognies bsicas, as vrias identidades e tudo o que for necessrio para a formao da personalidade; bens ticos, como a liberdade, a igualdade, o amor, a lealdade, as vrias formas de participao na comunidade e outros bens a que, por regra, correspondem virtudes sociais. De fora ficam apenas os bens externos, susceptveis de posse ou
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a qualquer indivduo, mas com alguns riscos de realizao concreta. Muitas vezes as pessoas que participam em actividades comuns ou com dimenso comunicativa preferem cingir-se prossecuo de interesses meramente individuais, cedendo o seu esforo e iniciativa apenas na medida em que da possa resultar, de forma imediata, uma qualquer maximizao na satisfao dos seus interesses. Mesmo quando reconhecem aos outros o estatuto de parceiros iguais nos processos de comunicao, esto normalmente a abdicar de alguma possibilidade de realizao como pessoa (10). No entanto, se nem todo o indivduo se reconhece como pessoa, a verdade que o prprio processo de individuao exige que, a nvel social, cada homem seja tratado como tal. por intermdio de sucessivas experincias de comunicao que o indivduo se reconhece idntico a si mesmo e se descobre capaz de opor os seus actos ao curso inerme da natureza ou da sociedade. A proteco do direito no visa apenas salvaguardar esta capacidade de aco. Se assim fosse, a pessoa no seria tutelada por si, mas unicamente como condio instrumental para que cada um prosseguisse os seus interesses e realizasse os seus fins. No plano tico como no plano jurdico, a pessoa no seria mais que uma fico til. Contudo, na medida em que reconheamos bens ticos autnomos na abertura aos outros e ao mundo, mesmo sem utilidade e bem-estar imediatos e com a lea de incerteza inerente afirmao
propriedade. Cada antropologia fundamental apontar depois para uma correspectiva hierarquia de bens. Cfr., por exemplo, numa aproximao a ARISTTELES, ERIC VOEGELIN, A Natureza do Direito e outros Textos Jurdicos, Lisboa, 1998, pp. 134-135. (10) No se tenha, pois, a iluso de que possvel deduzir a pessoa a partir de uma qualquer experincia bem sucedida de comunicao ou que possvel postul-la, em termos crticos, a partir do respeito pelas regras transcendentais da comunicao implcitas nos actos do discurso. O facto de algum se exprimir perante outrem com reconhecimento mtuo das pretenses de compreenso, verdade, sinceridade ou rectitude dos respectivos enunciados pode ou no pressupor que os interlocutores se inter-relacionam como pessoas. As aces em causa podem ser comunicativas mas destitudas de transcendncia axiolgica. Cfr., sobre aquelas regras da comunicao, HABERMAS, O que a pragmtica universal? (1976) e Alguns esclarecimentos suplementares sobre o conceito de racionalidade comunicativa (1996), ambos in Racionalidade e Comunicao, Lisboa, 2002, pp. 9-102 e 183-221, respectivamente, e Erluterungen zur Theorie des kommunikativen Handelns (1982), in Vorstudien und Ergnzungen zur Theorie des kommunikativen Handelns, 3. ed., Franqueforte, 1989, pp. 571-606. Como sublinha CASTANHEIRA NEVES, Pessoa, direito e responsabilidade, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, fasc. 1., 1996, p. 35, embora margem da distino entre indivduo e pessoa, a comunicao s o autenticamente entre pessoas, certo, mas so estas que instituem a comunicao, e no a comunicao que fundamenta constitutivamente as pessoas. E o prprio ALEXY, Justice and discourse (discourse theory and human rights), in JOO LOPES ALVES (org.), Etica e o Futuro da Democracia, Lisboa, 1998, p. 135, no deixa de observar que (a)s regras do discurso so meras regras da fala. Respeit-las significa apenas tratar o outro como um parceiro igual no discurso. Daqui no se segue automaticamente que o outro como tal, portanto tambm no domnio da aco, tenha de ser tratado como uma pessoa.
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e realizao de valores, faz sentido afirmar o imperativo moral da realizao do homem como pessoa. Sem abdicar da individualidade de cada um, h um acrscimo de valor social quando aumenta a possibilidade de comunicao e com isso se potencia, num crculo virtuoso, a incorporao comunitria de novos valores, isto , quando a aco dos homens deixa de se opor, em termos agnicos, a tudo o que lhe irredutvel, para se processar no interior de um mundo em parte co-constitudo pela sua interveno (11). A pessoa o ser humano na integralidade das suas dimenses (12). Mais
(11) As trs dimenses mencionadas permitem tambm distinguir trs acepes da palavra pessoa, eventualmente relevantes para a tutela dos direitos fundamentais. Na sua acepo mais ampla a noo de pessoa resulta da conjugao de corpo-conscincia-comunicao: a partir deste complexo que se pode, designadamente, tentar circunscrever o mbito dos direitos da personalidade ou dos direitos, liberdades e garantias pessoais. A tutela de bens, interesses ou faculdades da pessoa por meio de normas de direitos fundamentais deve, em princpio, ser entendida por referncia a este sentido alargado. Em acepo restrita a pessoa identifica-se apenas com o ser humano biolgico, sejam quais forem os seus atributos adicionais sentido relevante, por exemplo, para a determinao da titularidade de alguns direitos fundamentais, em particular do direito vida. Finalmente, em acepo intermdia a pessoa , antes de mais, um sujeito capaz que dispe de si, das suas aces e do seu prprio corpo, em termos especialmente pertinentes para a regulamentao civil e penal das actuaes humanas. Alguns autores, como ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, I Parte Geral, Tomo III, Coimbra, 2004, p. 14, asseguram que o direito civil no trata o ser humano no seu estrato ontolgico espiritual, o que no parece poder ser aceite, pelo menos no que toca aos direitos da personalidade. Descobrindo no conceito colectivo de pessoa as noes mais elementares de ser humano, agente racional e unidade de conscincia, e relacionando-as com a tutela dos direitos fundamentais, cfr. tambm JENS DAVID OHLIN, Is the concept of the person necessary for human rights?, in Columbia Law Review, n. 1, 2005, pp. 209-249. (12) Entre a generalidade dos autores omite-se por vezes a referncia ao corpo, oscilando a noo de pessoa entre a dimenso individual e a dimenso comunicativa. No primeiro sentido, vd. BERNARD CHARBONNEAU, Je Fus. Essai sur la Libert, Bordus, 2000, pp. 23-54 e, do mesmo autor, Promthe Renchan, Paris, 2001, pp. 205-227, JOHN PERRY, The importance of being identical, in AMLIE O. RORTY (org.), The Identities of Persons, Berkeley/Los Angeles/Londres, 1984, pp. 67-90, e LAWRENCE ROSEN, Intentionality and the concept of the person, in J. ROLAND PENNOCK e JOHN W. CHAPMAN (Org.), Criminal Justice. Nomos XXVII, Nova Iorque/Londres, 1985, pp. 52-77 (comparao da tradio ocidental com a tradio do direito islmico). No segundo sentido, cfr. WERNER MAIHOFER, Recht und Personalitt, in Strafgerechtigkeit. Festschrift fur Arthur Kaufmann, Heidelberga, 1993, pp. 219-248 (insistindo na categoria da relao em detrimento da categoria da substncia para explicar a condio existencial da pessoa), MAFALDA DE FARIA BLANC, Introduo Ontologia, Lisboa, 1997, pp. 108-113, e MIGUEL REALE, Personalismo e historicismo axiolgico (1956), in Teoria Tridimensional do Direito. Teoria da Justia. Fontes e Modelos do Direito, Lisboa, 2003, pp. 133-148 (o ser pessoal revela-se, no processo histrico-cultural, como liberdade instituidora de valores). Atentos s duas dimenses, vd. PAUL RICOEUR, Le Juste, Paris, 1995, pp. 29-40, e, do mesmo autor, Le Juste 2, Paris, 2001, pp. 85-105 (numa graduao que percorre os planos lingustico, prtico, histrico, moral e jurdico, considerando a pessoa sucessivamente como locutor, agente, personagem de narrativa, sujeito digno de estima e respeito e sujeito capaz, por mediao institucional, de encabear direitos e obri-
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do que um corpo vivo, servido pelas informaes do genoma, do sistema neuro-endcrino e do comportamento biolgico, mais tambm do que um indivduo, o que supe, alm do organismo, a conscincia de si, a intencionalidade e a inteligncia deliberativa e emocional, o direito tende a considerar o homem como sujeito tico. Se encarasse o homem apenas como corpo bastar-lhe-ia garantir, por assim dizer, os valores somticos: transmisso dos genes, sobrevivncia da espcie, nutrio, resistncia s doenas, adaptao funcional dos comportamentos, sem descurar at prticas como a eugenia, a eutansia, o suicdio e o aborto em relao aos organismos menos aptos ou menos viveis. Se encarasse o homem essencialmente como indivduo, garantiria, por sua vez, apenas os valores correspondentes: a identidade pessoal, a maximizao dos interesses de cada um, a capacidade de aco, a expresso das emoes e a obteno de bem-estar, desinteressando-se de problemas como o da proteco dos mais fracos ou o do estabelecimento da confiana nas relaes entre os homens. Enquanto indivduo, o homem reconhece-se, de facto, como um sujeito idntico a si mesmo capaz de opor a sua aco natureza e sociedade. Apenas pela fora ou por contrato ver reduzida a sua esfera potencial de aco, no admitindo, porm, o instinto, o hbito ou a adaptao funcional como fontes da obrigao social. Para ele a afirmao da autoridade ser sempre problemtica. Em contrapartida, enquanto pessoa, o homem solicitado pela experincia de comunicao de esprito a esprito, com a sua promessa de afirmao e cultura de valores comuns e a sua atitude de permanente abertura ao mundo e aos outros, sem perder com isso a sua individualidade (13). Ser uma pessoa requer, portanto, no apenas a
gaes), JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, Direito Civil. Teoria Geral, Vol. I, 2. ed., Coimbra, 2000, pp. 46-48 (com acento na dimenso individual, vista a partir da existncia de fins prprios e da responsabilidade de cada um pelo seu prprio destino) e A. CASTANHEIRA NEVES, O Direito Hoje e com que Sentido?, Lisboa, 2002, pp. 67-73. Por sua vez, trabalham com os trs aspectos LVARO RIBEIRO, Escola Formal, Lisboa, 1959, pp. 15-33, ANTNIO JOS BRANDO, Apontamentos para uma teoria jurdica da pessoa, in Boletim da Faculdade de Direito, Vol. XLIX, Coimbra, 1973, pp. 25-46, RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, O Direito Geral de Personalidade, Coimbra, 1995, pp. 198-359, ANTNIO BRAZ TEIXEIRA, Sentido e Valor do Direito, Introduo Filosofia Jurdica, 2. ed., Lisboa, 2000, pp. 105-118 e ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil, I Parte Geral, Tomo III, Coimbra, 2004, pp. 11-14 (com especial ateno aos aspectos biolgicos). Sobre a importncia do corpo para a concepo da pessoa, cfr. PAUL RICOEUR, Soi-mme comme un Autre, Paris, 1990, pp. 39-54, JOO DUQUE, Cultura Contempornea e Cristianismo, Lisboa, 2004, pp. 40-42, e LUSA NETO, O Direito Fundamental Disposio sobre o prprio Corpo (a Relevncia da Vontade na Configurao do seu Regime), Coimbra, 2004, pp. 421-444. (13) No basta dizer, como faz, entre outros, FRANCESCO VIOLA, Dalla Natura ai Diritti, Roma/Bari, 1997, pp. 271-273, que a caracterstica identificadora da vida moral das pessoas a titularidade de direitos, j que estes podem ser construdos como mero prolongamento dos interesses de cada um. Quando se recordam as expresses ticas e jurdicas da existncia pessoal, como
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autonomia moral com a distino entre bem e mal, o ptimo e o safisfatrio, e entre o menor e o pior dos males, agindo cada um em conformidade com estas valoraes , mas tambm que o homem seja fonte de valores comuns, que incessantemente so propostos, cultivados e se degradam nas circunstncias sociais, valores que, por definio, ultrapassam a legtima defesa que cada um deve poder fazer dos seus interesses, das suas emoes e da sua capacidade de aco. Tpico da pessoa a descoberta, em liberdade, daquilo que nos vincula na nossa vida em comum. O direito supe no homem esta transcendncia tica e no deixa de garanti-la em funo do interesse da comunidade, mas protege tambm as restantes dimenses do ser hominal. Num mundo de bens escassos no basta proclamar a liberdade ou quaisquer outros valores pessoais necessrio, desde logo, decidir quais os bens que so apropriveis e utilizveis, depois, regular os seus usos e proceder sua distribuio, e por fim, determinar a parte que deve ser reservada para o proveito comum e os casos em que a comunidade pode exigir ou prestar aos seus membros uma parcela dessa reserva. Para tanto torna-se foroso impor comportamentos que, em ltimo termo, se justificam luz de valores pessoais, como a dignidade, a liberdade e a igualdade de todos os homens, de valores comunitrios, como a utilidade comum e a eficincia das instituies, ou de valores mistos, pessoais e comunitrios, como a segurana, a paz e a justia. So tais valores que, uma vez institucionalizados pelo direito por meio de normas e princpios (14), justificam, afinal, a obrigatoriedade dos mandados da autoridade e garantem obedincia para alm das irrupes momentneas da fora e do contrato ou do consentimento costumeiro nas instituies. E tambm em nome de valores sociais, ou da inconsistncia entre alguns deles, que se processa, com algum sucesso, a recorrente contestao da autoridade estabelecida e a reinterpretao do direito vigente (15).
sejam, por exemplo, o dever de estima e respeito por cada um e a tutela da dignidade da pessoa nas suas diversas dimenses, parece antes que o prprio da pessoa a capacidade de se deixar comprometer, em liberdade, pela prossecuo de valores comuns, agindo e ajuizando de acordo com esses compromissos. Deste ponto de vista, tanto as obrigaes como os direitos podem ser extrados da afirmao de autonomia moral da pessoa. (14) Nem todos os valores se deixam facilmente institucionalizar. Considere-se o caso do altrusmo: se for tornado obrigatrio pelo direito transforma-se em algo diferente, numa forma organizada de solidariedade. E se for estimulado pelo direito premial corre o risco de se desvirtuar, ao perder o carcter desinteressado que o distingue. Outros valores, como a boa f e a lealdade, constituem, pelo contrrio, fontes de sucessivos estratos de regulamentao das modernas ordens jurdicas. Para um entendimento do valor jurdico da lealdade como forma de dedicao pessoal a uma causa ou uma pessoa, cfr. GEORGE FLETCHER, Loyalty. An Essay on the Morality of Relationships, Nova lorque/Oxford, 1993, pp. 78-100, e, do mesmo autor, Basic Concepts of Legal Thought, Nova Iorque/Oxford, 1996, pp. 172-187. (15) Para valerem como jurdicos tais valores tm de ser propostos e, eventualmente, impostos pela sociedade ao poder. Neste sentido particular, os juristas, desde que manifestem alguma
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A pessoa e os seus bens relevam de vrias formas para a organizao da comunidade. Na sua dimenso pessoal irredutvel, como ser que se assiste a si prprio, a pessoa essencialmente liberdade, ou actividade livre, um valor, ou uma fonte de valores, que no se deixa objectivar ou substanciar para alm do seu prprio corpo, embora possa ser origem ou fundamento de objectivaes valiosas. A esta dimenso mais ntima corresponde, no plano social, a afirmao da dignidade da pessoa humana, alm de outros valores pessoais. Cingindo-nos a esta afirmao, convm notar que a sua dimenso garantstica um elemento irredutvel na estruturao da comunidade, mesmo que, s por si, no seja suficiente para indiciar formas polticas de organizao do Estado. Dignidade da pessoa a de todo o ser humano individual e concreto, no a de uma humanidade universal e abstracta ou do homem como parcela de qualquer agrupamento social. De igual modo, a dignidade refere-se ao reconhecimento do valor intrnseco e soberano da pessoa perante quaisquer condies externas, valor que se impe por igual a todos os membros da sociedade e vai muito para alm da dignitas ligada honra, ao prestgio ou ao mrito social de qualquer cidado em particular. Cada pessoa, s pelo facto de o ser, merecedora do mximo respeito e proteco sociais, sobretudo em contextos que tornam evidente a fragilidade da condio humana. Tal valor postula a existncia de garantias que assegurem a respectiva proteco, seja no plano subjectivo, como bem ou conjunto de bens jurdicos atribudos e titulados pelas pessoas individualmente consideradas, seja no plano objectivo, como algo a integrar nos bens comuns da colectividade e a proteger, preventiva ou sucessivamente, sempre que for questionada ou posta em perigo a incolumidade da pessoa humana. De
independncia face ao poder, podem ser contados como representantes da sociedade. Cfr. sobre o problema da mediao dos valores no discurso jurdico, A. CASTANHEIRA NEVES, Curso de Introduo ao Estudo do Direito, Coimbra, s. d., pp. 71-89, J. BAPTISTA MACHADO, Introduo ao Direito e ao Discurso Legitimador, Coimbra, 1990, pp. 273-307 e 339-341, CARLOS S. NINO, Derecho, Moral y Poltica. Una Revisin de la Teoria General del Derecho, Barcelona, 1994, pp. 43-83, RUY DE ALBUQUERQUE, Direito de juristas direito de Estado, in Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, n. 2, 2001, pp. 751-807, J. DE OLIVEIRA ASCENSO, O Direito. Introduo e Teoria Geral, 11. ed., Coimbra, 2001, pp. 181-199, ROBERT ALEXY, Begriff und Geltung des Rechts, Friburgo/Munique, 2002, pp. 139-153, PHILIPPE MASTRONARDI, Juristisches Denken, 2. ed., Berna/Estugarda/Viena, 2003, pp. 263-281, MARTIN KRIELE, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, Hamburgo, 2003, pp. 41-53, e MIGUEL REALE, Teoria Tridimensional do Direito. Teoria da Justia. Fontes e Modelos do Direito, Lisboa, 2003, pp. 79-97. Sobre o contedo de tais valores, vd. A. CASTANHEIRA NEVES, Justia e direito, in Digesta, Vol. 10, Coimbra, 1995, pp. 241-286, J. BATISTA MACHADO, Iniciao ao mundo do direito, in Obra Dispersa, Vol. 2, Braga, 1993, pp. 475-501 (autonomia, confiana, justia, igualdade), PAULO OTERO, Lies de Introduo ao Estudo do Direito, I Vol., 1. Tomo, Lisboa, 1998, pp. 146-241 (justia, segurana, liberdade), e MANUEL ATIENZA, El Sentido del Derecho, 2. ed., Barcelona, 2003, pp. 173-223 (justia e direitos humanos como fundamentos de valor).
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resto, a dignidade deve ser afirmada em todas as circunstncias e fases da existncia humana, em qualquer posio social em que se encontre a pessoa e independentemente da organizao poltica a que se encontra sujeita. De facto, alis, quanto mais incertas forem as condies polticas com distrbios sociais, guerras civis, conflitos armados mais ntida e veemente deve ser a afirmao da dignidade da pessoa e mais claros os deveres de todas as organizaes e pessoas responsveis pela evoluo daquelas condies. Como eu social, para alm da dimenso comunitria do princpio da dignidade da pessoa humana, a pessoa manifesta a sua existncia entre os plos opostos da autodeterminao e da responsabilidade (16). A autodeterminao no significa apenas a autonomia moral ou a garantia da possibilidade de efectuar escolhas realmente significativas para o bem-estar da pessoa. Implica tambm a sobrevivncia, a integridade pessoal e a proteco de um mnimo de existncia, bem como a possibilidade de escolher, aderir e eventualmente instituir os valores ticos, noticos, afectivos e estticos mais relevantes para a pessoa e de os cultivar com os outros ao longo das vrias identidades e contextos que o tempo de uma vida oferece. Nela radica a referncia aos direitos subjectivos, incluindo os direitos da personalidade, autonomia privada e aos direitos fundamentais da pessoa. Por outro lado, no possvel aprofundar a autodeterminao da pessoa sem cair numa cadeia de compromissos sociais. A responsabilidade da e para com a pessoa reflecte a vinculao comunitria das actividades humanas, traduzindo-se em proibies, deveres e restries que tornam presentes os valores da sociedade e dos cosmos e arbitram reciprocamente as liberdades de cada um. A responsabilidade fundamenta a imputao da generalidade dos deveres no tanto dos deveres de conscincia de cada um face a si mesmo, no limiar da presso social sobre o eu individual, quanto dos deveres bsicos de humanidade impostos ao indivduo pela comunidade, dos deveres cvicos de manuteno de um ambiente fsico que nos permita viver, do dever de respeito por cada pessoa nos jogos de interaco social e do dever de responder por resultados ou consequncias nocivas postos em acto ou em marcha por quaisquer actividades especificamente humanas (17).
(16) Cfr. em especial A. CASTANHEIRA NEVES, O Direito Hoje e com que Sentido, Lisboa, 2002, pp. 68-70, e FERNANDO JOS BRONZE, Lies de Introduo ao Direito, Coimbra, 2002, pp. 446-490. A oposio de um eu individual a um eu social foi cunhada por HENRI BERGSON em Les Deux Sources de la Morale et de la Religion, 5. ed., Paris, 1992, pp. 8-10. Preferimos referir os direitos e os deveres ao contexto do eu social e situar a garantia da dignidade da pessoa no primeiro e fundamental contacto do indivduo com a comunidade. A prpria dimenso de interioridade do eu individual, mesmo quando carece de expresso adequada, aponta para o valor eminente da pessoa face a qualquer assimilao comunitria. (17) Repare-se que a autodeterminao e a atribuio de direitos representam uma forma de integrao da pessoa na comunidade, fazendo-a comparticipar por sua prpria iniciativa e alvedrio
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O problema da integrao colectiva do valor da pessoa humana, incluindo a garantia da sua dignidade, pe-se em cada comunidade histrica e concreta. Ora, hoje em dia vivemos todos, por experincia directa ou referncia virtual, no contexto de sociedades com uma existncia mnsica e plural. De facto, a criao de uma sociedade a partir do zero limita-se a situaes polticas residuais e mesmo nas sociedades de pendor tradicionalista, onde o espao de experincia dos cidados no difere muito em relao ao seu horizonte de expectativa (18), a vida poltica continuamente alimentada pelo debate interno entre vrias tradies. Os casos de sociedades que cortam radicalmente com o passado ou que pretendem elevar um pequeno nmero de doutrinas ao estatuto de tradio dominante, ou de viso exaustiva do mundo, so olhados como anmalos e
do plano de valores da ordem jurdica, e no uma forma de manter no indivduo uma espcie de poder de veto perante os compromissos sociais. Do mesmo modo, tambm no faz sentido reduzir a responsabilidade e a atribuio de deveres a um activo, como querem os tradicionalistas, ou a preo global, como pensam alguns liberais, imputado a cada um para benefcio das exigncias de proteco da comunidade. A autodeterminao e a responsabilidade, alm de dependerem, na existncia concreta de cada pessoa, da respectiva biografia jurdica, procuram inscrever a posio de cada um no contexto de uma sociedade simultaneamente livre, justa e solidria, sem se deixarem aprisionar por entendimentos exclusivamente libertrios, justicialistas ou solidaristas das relaes da pessoa com a comunidade. Sobre a relao da pessoa com a responsabilidade e os seus limites nos dias que correm, vd. CHARLES TAYLOR, Responsability for self, in AMLIE O. RORTY (org.), The Identities of Persons, Berkeley/Los Angeles/Londres, 1984, pp. 281-299, A. CASTANHEIRA NEVES, Pessoa, direito e responsabilidade, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, fasc. 1., 1996, pp. 32-43, e JOSEPH RAZ, Duties of well-being, in Ethics in the Public Domain, Oxford, 2001, pp. 3-28. Para a comprovao destas consideraes elementares no plano tcnico dos direitos subjectivos, LUS CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. II, 3. ed., Lisboa, 2001, pp. 535-549, JOS DE OLIVEIRA ASCENO, Direito Civil. Teoria Geral, Vol. III, Coimbra, 2002, pp. 63-80, PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, Teoria Geral do Direito Civil, 2. ed., Coimbra, 2003, pp. 639-655, RABINDRANATH CAPELO DE SOUSA, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I, Coimbra, 2003, pp. 175-187, e ANTNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Portugus, I Parte Geral, 3. ed., Coimbra, 2005, pp. 311-334. No campo dos direitos fundamentais onde, segundo FRANCESCO VIOLA, Le basi antropologiche dei diritti umani, in LAURA LIPPOLIS (org.), La Dichiarazione Universale dei Diritti dellUomo verso il Duemila, Npoles, 2001, pp. 55-66, a base antropolgica de tais direitos oscila entre os extremos da autenticidade, da autonomia e do contexto vital vd., em geral, RONALD DWORKIN, Taking Rights Seriously, Cambridge, Massachusetts, 1978, pp. 184-206 e 266-278, e GREGORIO PECES-BARBA MARTNEZ, Lecciones de Derechos Fundamentales, Madrid, 2004, pp. 29-47. (18) Aludimos tese de REINHART KOSELLECK segundo a qual uma das caractersticas da experincia da histria tpica dos tempos modernos a existncia de uma assimetria entre experincias e expectativas referidas vivncia do tempo presente. Em traduo agustiniana o espao de experincia est para o horizonte de expectativa como o presente do passado est para o presente do futuro. Cfr., do autor, Space of experience and horizon of expectation: two historical categories, in Futures Past. On the Semantics of Historical Time, Nova Iorque, 2004, pp. 255-275, e Le concept dhistoire, in LExprience de lHistoire, Paris, 1997, pp. 82-87, e de PAUL RICOEUR, La Mmoire, lHistoire, lOubli, Paris, 2000, pp. 388-392.
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perigosos. Cada comunidade v-se obrigada a enfrentar os problemas do excesso de memria ou da falta de capacidade para recordar, se quiser, com algum sucesso, activar o poder das promessas no cumpridas mas entranhadas na tradio (19). Por outro lado, no se pode esquecer que a melhor maneira de poder chegar a uma compreenso das tradies alheias a de comear por aprofundar as nossas prprias tradies, ou seja, a de fornecer, como ponto de partida, um termo de comparao suficientemente esclarecido. Tradio, neste caso, a virtualidade que transita por meio da criao contnua do novo, o quadro de coincidncia virtual entre a memria, as experincias e as expectativas de um qualquer tempo presente. As tradies s ganham o seu justo valor face emergncia de novos problemas, doutrinas ou circunstncias. So eles que permitem discernir se o que foi alguma vez prometido esgotou ou no as suas possibilidades de actualizao e se faz sentido recuperar as promessas recalcadas. A dignidade da pessoa humana encontra-se na posio de promessa no integralmente cumprida, de tradio legada continuamente entre geraes, dependendo, no entanto, para a sua plena actualizao histrica, quer das condies organizativas do poder e do reconhecimento das instituies, quer de determinaes existenciais de recorte mais geral (20).
(19) No caso da Europa e do Ocidente em geral a convivncia entre tradies reconhecidamente difcil. Como sublinha PAUL, RICOEUR, La crise de la conscience historique et lEurope, in JOO LOPES ALVES (org.), tica e o Futuro da Democracia, Lisboa, 1998, p. 30, prprio da Europa , por um lado, o cruzamento de tradies fortes extraordinariamente heterogneas Israel antigo e Cristianismo primitivo, a mistura da cultura grega e depois latina, a mestiagem. greco-judaica que atravessa as pocas e se renova de crise em crise, na Idade Mdia, no Renascimento, na Reforma, na Contra-Reforma, no Iluminismo, no Romantismo, etc. , por outro lado, a interseco das convices ligadas a estas tradies com o esprito de crtica, incluindo o de auto-crtica em relao s tradies de cada um. Repare-se que o terrorismo, no caso do Islo, pode ser visto simultaneamente como um caso de excesso e de defeito da memria: excesso, por insistir obsessivamente em recordar um punhado de situaes inactuais de humilhao e ressentimento, e defeito, por no querer atender s tradies mais pacficas cultivadas com persistncia pela maioria das escolas islmicas. (20) Pensamos aqui nos cinco pares de determinaes existenciais que REINHART KOSELLECK, Thorie de lhistoire et hermneutique, in LExprience de lHistoire, Paris, 1997, pp. 185-193, apresenta como condies de possibilidade de toda a histria: poder matar e dever morrer, amigo e inimigo, interior e exterior, pais e filhos e senhor e servo. A afirmao de uma igual dignidade de todos os homens facilmente conhece mitigaes sob o efeito destas distines categoriais. O caso do direito romano ilustrativo: embora chegue a reconhecer que por natureza todos os homens so livres, mantm, no entanto, as incapacidades que resultam, entre outras situaes, da reduo dos vencidos a escravos, da sujeio da mulher, dos filhos e dos servos ao poder do pater familias e da servido dos cultivadores das terras. As categorias jurdicas dificilmente deixavam transparecer a comum humanitas entre os homens. Cfr. ARTUR MONTENEGRO, A Conquista do Direito na Sociedade Romana, Coimbra, 1934, pp. 186-197, 219-248, MAX KASER, Direito Privado Romano, Lisboa, 1999, pp. 95-97 e 106-115, MARIA HELENA DA ROCHA PEREIRA,
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Referimo-nos, propriamente, dignidade como um valor que no integralmente redutvel a um conceito de formao tardia, ps-medieval (21), nem se esgota na sua dimenso estritamente normativa, como princpio que se projecta no ordenamento jurdico e est na origem de um complexo de direitos, proibies e deveres (22). Enquanto valor, embora a dignidade da pessoa dependa da experincia ontolgica tal como se processa na conscincia do homem, designadamente das suas relaes com a transcendncia, com os outros homens e com o mundo e a natureza em geral, ela traduz, mais especificamente, o problema do estatuto tico a conferir ao homem no seu relacionamento com todas essas realidades (23). A dignidade da pessoa usufrui de garantia ontolgica. Por todos
Estudos de Histria da Cultura Clssica, II Vol. Cultura Romana, 3. ed., Lisboa, 2002, pp. 423-429. (21) um conceito que gira em torno ora da razo e autonomia do homem ora das caractersticas que nos distinguem dos restantes animais. Sobre a formao do conceito, cfr. GREGORIO PECES-BARBA MARTNEZ, La Dignidad de la Persona desde la Filosofia del Derecho, 2. ed., Madrid, 2003, pp. 12-13 e 21-64, que o refere, dentro da tradio moderno-iluminista, a um homem que alm de ser o centro do mundo se encontra centrado no mundo, isto , a um homem secularizado, independente, que decide por si mesmo, que pensa e cria por si mesmo, que comunica e dialoga com os outros homens e que decide livremente sobre a sua moralidade privada. Pensada nestes termos, a dignidade fica dependente, em boa parte, de um processo de secularizao e de emancipao do homem. Sobre estas duas categorias da modernidade, vd. MIGUEL BAPTISTA PEREIRA, Modernidade e Tempo. Para uma Leitura do Discurso Moderno, Coimbra, 1990, pp. 39-48 e 93-105. Hoje em dia o conceito de dignidade da pessoa humana, embora subsista por si, surge frequentemente confrontado com a noo de dignidade das outras formas de vida sobre a terra. Cfr., sobre o ponto, BERNARD BAERTSCHI, La dignit et lintgrit de la personne. Quelques prcisions conceptuelles, in KURT SEELMANN (org.), Menschenwrde als Rechtsbegriff, Estugarda, 2004, pp. 13-23. (22) Sobre a dimenso normativa da dignidade, cfr. JESS GONZLEZ PREZ, La Dignidad de la Persona, Madrid, 1986, pp. 83-94, FRANCK MODERNE, La dignit de la personne comme principe constitutionnel dans les constitutions portugaise et franaise, in JORGE MIRANDA (org.), Perspectivas Constitucionais. Nos 20 Anos da Constituio de 1976, Vol. I, Coimbra, 1996, pp. 197-230, JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 3. ed., Coimbra, 2000, pp. 180-194, e BENEDITA MAC CRORIE, O recurso ao princpio da dignidade da pessoa humana na jurisprudncia do Tribunal Constitucional, in Estudos em Comemorao do 10. Aniversrio da Licenciatura em Direito na Universidade do Minho, Coimbra, 2004, pp. 152-164. H uma remisso mtua entre a dignidade como valor, como conceito e como princpio, e tambm uma multidimensionalidade religiosa, tica e jurdica do critrio da dignidade que no possvel ignorar. Como salienta PHILIPPE MASTRONARDI, Verrechtlichung der Menschenwrde Transformationen zwischen Religion, Ethik und Recht, in KURT SEELMANN (org.), Menschenwrde als Rechtsbegriff, Estugarda, 2004, p. 93, (d)eve ter-se a conscincia que no discurso jurdico sobre a dignidade da pessoa empregamos na maior parte das vezes premissas tambm ticas e muitas vezes religiosas sem o dizermos abertamente. (23) Numa interpretao ontolgica radical, o homem, cada homem, difere incessantemente em relao quilo que, ao ger-lo, lhe parecia dar sentido, e prossegue com todas as consequncias, no plano da conscincia, este processo de diferenciao. Segundo JOS MARINHO, Funda-
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os lados, o ser permeia o mundo como um excesso ou uma doao. Esta abundncia ntica alarga-se a todos os domnios do ser, compreendendo tambm a realidade humana e as suas actividades prticas, que se desenrolam na contingncia do tempo e, tal como as actividades tcnicas, podem sempre ser de outro modo, no se produzindo segundo uma lei fatal. O prprio excesso do ser, ao abrir vrias possibilidades do curso dos acontecimentos, permite que o homem, ao longo da sua existncia histrica, possa ganhar iniciativa face ao decurso do tempo e imprimir sentido e orientao s suas aces. Para que, no entanto, a sua aco corresponda sua dignidade, devem ser estabelecidos trs pressupostos. O primeiro o de que o homem no princpio nem origem do ser das coisas ou do seu ser pessoal, embora se apresente como autor e responsvel pelas suas aces. Significa isto que o ser do homem e a sua prpria existncia so dados ou atribudos por qualquer outra realidade. Ao homem compete reconhec-lo e constatar a sua finitude e dependncia. Apesar de dada, deve pressupor-se, em segundo lugar, que o ser, a vida e a existncia do homem assim atribudos so algo de bom e valioso. A bondade da vida e da existncia de cada um de ns pressupe-se, em primeiro lugar, pelo simples facto de existirmos e estarmos vivos e, depois, porque a sua atribuio originria, que est para alm do poder e da disponibilidade do homem, foi para ns uma doao inteiramente gratuita e benfazeja. Finalmente, cada homem que existe no seio da pluralidade humana, integrado em comunidades histricas, de lngua, de costumes, de religio e de crenas, deve constatar, antes mesmo de todas estas condies empricas e configuraes culturais, que a vida do outro vale tanto como a sua. Esta igualdade de dignidade , como afirma Ricoeur, constitutiva da condio humana fundamental, independentemente de toda a histria e cultura do homem. Trata-se do terceiro pressuposto. Todos eles, no entanto, devem jogar conjugadamente. Se afirmarmos s o primeiro corremos o risco de entregar o homem ao arbtrio de potncias obscuras ou transcendentes. Se afirmarmos s o ltimo, sem garantirmos partida que tomamos a nossa prpria existncia como valiosa, corremos o risco dos maiores abusos e tiranias colectivas, pois uma igualdade de dignidade no nos resgata socialmente se fixarmos por baixo o nosso estalo de medida. Por outro lado, se afirmarmos s os dois ltimos pressupostos o perigo o de
mento da liberdade, in Significado e Valor da Metafsica e Outros Textos, Lisboa, 1996, pp. 378-383, a liberdade consiste precisamente nesta diferenciao referida quer ao de que se provm, como a natureza, Deus, a sociedade e os outros homens, quer prpria ligao enquanto tal. A este sentido ocidental do ser como liberdade, que deixa em aberto a sua relao com a verdade, ope-se, no dizer de MARINHO, o esforo de algumas religies, da arte, da educao e da poltica, que procuram fazer regressar o homem comunho com aquilo de que se separou. Face a tamanha incerteza ontolgica, interpretamos a busca de um estatuto tico para o homem, de uma dignidade, como uma forma de manter estvel o termo especificamente humano na transcenso de cada uma daquelas relaes generativas, evitando a sua degradao.
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que nos devoremos mutuamente, julgando-nos capazes de tudo e satisfeitos connosco prprios, desde que consintamos livremente nisso mesmo. o erro de confundir antropologia com simples humanismo, tomando o homem, nas palavras de Jos Marinho, como um fictcio ser de fictcia dignidade (24). A respeito da dignidade da pessoa humana levantam-se sobretudo os problemas de saber como se manifesta e apreende, em que consiste e qual a sua garantia. O valor da dignidade manifesta-se a partir de uma experincia cultural de valorao, isto , como modo de atribuio de bens ou valores no quadro de uma situao intersubjectiva. Como estatuto tico do homem na relao com tudo o que no lhe redutvel, a questo da dignidade s emerge por intermdio de uma especfica mediao intersubjectiva. Deste modo, no necessrio invoc-la nas relaes directas do crente com Deus ou numa situao de simples fruio da natureza, mas j o ou pode ser na forma com que se realiza a participao de um crente na estrutura de determinada igreja ou como se sujeita um conjunto de pessoas a um processo de urbanizao do meio habitacional. Esta dimenso intersubjectiva, por vezes especificada na modalidade de reciprocidade, constantemente reafirmada como o campo natural do valor da dignidade, desde as formulaes de matriz religiosa at s modernas doutrinas do humanismo laico. Surge, por exemplo, na formulao judaica e crist da regra de ouro (25), que manifesta o absoluto valor de cada pessoa, com os
(24) Cfr. PAUL RICOEUR, La Dclaration des Droits de lHomme, in Fdration Internationale ACAT, Responsables des Droits de lHomme, Paris, 1999, pp. 79-80. Para a distino entre humanismo e antropologia e a distino, a ela correlata, entre liberdade do homem e liberdade no homem, cfr. JOS MARINHO, Verdade, Condio e Destino no Pensamento Portugus Contemporneo, Porto, 1976, pp. 249-281. Sobre a necessidade de pensar a dignidade da pessoa de forma no redutvel a uma cultura especfica, vd. PETER HBERLE, LEtat Constitutionnel, Paris, 2004, pp. 141-143. (25) A regra de ouro, tal como nos chegou de Hilel e do Novo Testamento, Talmud, tratado Tobit, 4, 16, Mateus, 7, 2, Lucas, 6, 31, quer na sua formulao positiva o que quiserdes que vos faam os homens, fazei-o tambm a eles quer na formulao negativa o que vos desagradvel, no o faais ao vosso prximo , em rigor, distinta do preceito do amor ao prximo, interpretado por Jesus no sentido de amar at os inimigos. A fim de evitar, no entanto, as perplexidades que resultariam de uma considerao abstracta da regra, postas em evidncia pela crtica de Kant e de outros autores antes dele, necessrio interpret-la conjuntamente com aquele preceito e referi-la, com a distribuio, por vezes aleatria, dos bens e males fundamentais a que faz aluso, ao contexto quer de relaes paritrias quer de relaes assimtricas de poder. Para esta interpretao, cfr. PAUL RICOEUR, Entre philosophie et thologie I: Ia Rgle dOr en question, in Lectures 3. Aux Frontires de la Philosophie, Paris, 1994, pp. 273-279. Sobre a posio de Jesus face tradio hebraica sua contempornea, vd. DAVID FLUSSER, Jsus, Paris, 2005, pp. 74-95. A crtica de Kant consta de uma nota infrapaginal na Fundamentao da Metafsica dos Costumes, Lisboa, 1991, p. 71. Para exemplos daquelas perplexidades, cfr. HANS KELSEN, A Justia e o Direito Natural, 2. ed., Coimbra, 1979, pp. 21-23, e JOACHIM HRUSCHKA, Kants Bearbeitung der Goldenen Regel im Kontext der vorangegangenen und der zeitgenssischen Diskussion, in Strafgerechtigkeit. Festschrift fr Arthur Kaufmann, Heidelberga, 1993, pp. 129-140.
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inerentes deveres de respeito, proteco e socorro, pela insero num campo social de reciprocidade. Mas tambm detectvel, enquanto bilateridade, na segunda frmula kantiana do imperativo categrico ou na correspondente definio do direito (26) e no deixa de manifestar-se nos modernos sistemas jurdicos, sobretudo quando consideram temas como os da culpa, do perdo, ou da reinsero social dos criminosos, bem como o das condies de cumprimento da pena. Com o limite do valor absoluto da pessoa, que no depende, portanto, de qualquer relao especial para se afirmar, a praticabilidade da dignidade assenta cada vez mais na incorporao do dever de respeito numa multiplicidade de processos e relaes. Em vez de se firmar apenas na afirmao da razo no homem, a dignidade, como valor social, depende da participao das pessoas em processos racionais de comunicao intersubjectiva e da constituio de relaes de reconhecimento recproco entre os homens (27). O valor da dignidade raramente se apreende de forma totalmente indita. Na generalidade dos casos surge na dependncia de uma tradio doutrinal e formula-se ora por assentimento ora por contradio, algumas vezes como resultado da adaptao a novas condies externas, outras pela acumulao de reservas ou limitaes posio de partida. Muitas vezes o que acontece uma permuta ou um emprstimo entre tradies diferentes, as quais, embora reafirmem o valor da dignidade segundo um ponto de vista autnomo, aceitam da tradio oposta uma parte do significado do valor em causa e at algumas das suas aplicaes. Haja em vista o que se passou entre as morais laicas e a doutrina crist. Aquelas aceitaram parte do entendimento legado por esta mas degradaram-na a moral privada sem consequncias pblicas ou teolgicas de maior. Se procurarmos uma doutrina em especial, a questo do pluralismo talvez um bom exemplo.
(26) Cfr. KANT, Fundamentao da Metafsica dos Costumes, cit., p. 69, e Metafsica dos Costumes, Parte I Princpios Metafsicos da Doutrina do Direito, Lisboa, 2004, pp. 36-40. O princpio da reciprocidade funciona apenas como um resduo na doutrina kantiana. Cfr., por exemplo, as referncias ocasionais constituio ideal, na Crtica da Razo Pura, 5. ed., Lisboa, 2001, pp. 310-311, e ao dever jurdico, nos Metaphysische Anfangsgrnde der Tugendlehre, Hamburgo, 1990, p. 5, onde se alude coordenao recproca da liberdade externa de cada um. A julgar pelos exemplos de deveres para com outrem aduzidos na Fundamentao da Metafsica dos Costumes, cit., pp. 60-62 e 70-71, na explicitao da frmula do imperativo categrico ainda poderia estar em causa uma espcie de reciprocidade formal, nos termos da qual o princpio que determina a nossa vontade passa a determinar tambm, por projeco abstracta, a vontade de qualquer outro sujeito. O instrumentalismo de Kant, na Fundamentao, bem como a comparao do facto da razo imediatamente legisladora com os postulados da geometria pura, exposta na Crtica da Razo Prtica, Lisboa, 2001, pp. 42-43, deixam, no entanto, na sombra qualquer suposta estrutura de coordenao recproca de vontades. (27) Sobre a perda de substncia e a procedimentalizao do critrio da dignidade, cfr. PHILIPPE MASTRONARDI, Verrechtlichung der Menschenwrde Transformationen zwischen Religion, Ethik und Recht, in KURT SEELMANN (org.), Menschenwrde als Rechtsbegriff, Estugarda, 2004, p. 109.
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Segundo uma concepo actual pode defender-se que contrrio dignidade da pessoa impedir que cada um manifeste a sua identidade como diferena face aos restantes. E, no entanto, os elementos com que se constri esta posio surgem j no bojo das tradies religiosas. Desde logo, a noo firme de que a atitude confessional ou a adeso a uma mundividncia deve ser isenta de coaco, no podendo ser imposta, que tem como consequncia a aceitao de um mundo de crenas plural , encontra razes em todas as religies do livro, incluindo, de modo claro, no islamismo (28). Depois, na esteira, por exemplo, do valor paradigmtico do trinitarismo cristo (29), a admisso como valioso de um mundo humano feito de relaes entre identidades diferenciadas, ainda que cada um ou cada grupo no tenha de considerar o mundo do outro como um exacto equivalente ou at como igualmente verdadeiro. A dignidade da pessoa consiste num critrio de ordenao das relaes humanas, mais do que num qualquer conceito descritivo de um estado ou situao. Como critrio de valor necessita de ser permanentemente reafirmado para manter-se vivo, mas possui, sem embargo, dimenso temporal prpria, visto que tem a pretenso de se projectar para o futuro, sobretudo quando incorporado em normas e princpios, e se religa ao passado enquanto promessa que perdura no tempo, ou legado de umas geraes para as outras. Trata-se de um critrio em boa parte indeterminado, que necessita, portanto, de um indispensvel juzo de concretizao a formular de situao para situao. Diferentes tradies valoram de forma diferente o contedo e o alcance do critrio da dignidade. Pergunte-se, por exemplo, se haver algum limite, imposto pelo valor da dignidade, apropriao e disposio do corpo humano. A tradio comum s religies do livro responder, possivelmente, que, sendo o homem criado por Deus sua imagem e semelhana, o prprio corpo participa e reflecte, pelo menos, a dignidade da origem divina. Sendo algo de bom, como so todas as obras da criao, o corpo considerado um dom divino, uma morada de Deus, que no est inteiramente disposio de cada pessoa, proibindo-se, designadamente, o suicdio e a automutilao (30). Para uma tradio liberal poder-se-, eventual-
(28) O Alcoro insiste por vrias vezes (2, 256; 10, 99; 18, 29) que no h compulso na religio. Sobre o entendimento actual deste preceito, vd. DANIEL BROWN, A New Introduction to Islam, Malden/Oxford/Carlton 2004, pp. 230-233. (29) Cfr., neste sentido, a leitura de JOO DUQUE, Cultura Contempornea e Cristianismo, Lisboa, 2004, pp. 65-75. Sobre o direito diferena, vd. a nota de DIOGO LEITE DE CAMPOS, Lies de Direitos da Personalidade, 2. ed., Coimbra, 1992, p. 82. (30) Neste sentido, para o islamismo, vd. MOHAMMAD HASHIM KAMALI, The Dignity of Man. An Islamic Perspective, Cambridge, 2002, pp. 84-85. Para alguma tradio hebraica, de pendor cabalstico, o corpo humano imagem de Deus na medida em que, na sua organizao, reflecte a ordem do mundo tal como esta resulta da sua formao divina. Cfr. ISAAC ABRAVANEL, Commentaire du Rcit de la Cration. Gense 1:1 6:8, Paris, 1999, pp. 245-247. A centrali-
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mente, ir um pouco mais longe na apropriao do corpo sem ofensa dignidade, desde que os actos de apropriao e disposio constituam expresso da liberdade e autonomia da pessoa. No plano da tica pblica e, portanto, do direito, no haveria razes para considerar o suicdio e, em menor medida, a ajuda ao suicdio e o homicdio consentido como uma infraco penal, permitindo-se tambm, por exemplo, a venda de rgos ou partes do corpo. As proibies de dispor do prprio corpo relevariam, quando muito, do plano da moralidade privada (31). No extremo oposto s tradies religiosas e liberais, promovendo uma desapropriao ou despersonalizao do corpo, uma tradio utilitarista pode chegar ao ponto de perguntar se face a fenmenos como o terrorismo no ser de admitir a tortura quando as informaes assim obtidas permitirem salvar as vidas de largas centenas de civis inocentes (32). Nos Estados constitucionais dos nossos dias, estruturados pelo pluralismo poltico e pela no confessionalidade, no possvel identificar o contedo do critrio da dignidade com qualquer concepo religiosa, mas tambm no possvel faz-lo com as vrias morais laicas que surgem em oposio quelas concepes a partir do humanismo iluminista: necessrio verificar, caso a caso, a atendibilidade de cada proposta, vencendo os riscos de indeterminao sempre presentes neste tipo de operao. Haver, no entanto, formas possveis de reduzir o casusmo e a indeterminao. Quando a concretizao do valor supe a mediao da comunidade dos juristas, h que inscrev-la no entendimento de princpios e valores fundamentais partilhado pela conscincia jurdica geral (33). Um tal juzo, que dever ser expresso
dade da encarnao no cristianismo conduz a uma valorizao de vrios aspectos ligados ao corpo, incluindo a sua percepo como ncleo de identidade pessoal, a relao corprea com os outros e o simbolismo prprio do corpo. Cfr. JOO DUQUE, Cultura Contempornea e Cristianismo, cit., pp. 41-42. A pessoa no deixa, no entanto, de ser entendida como criatura de Deus, encontrando-se, por isso, excluda qualquer idolatria do corpo. (31) Cfr., sobre o ponto, MARIO CATTANEO, Menschenwrde bei Kant, in KURT SEELMANN (Org.), Menschenwrde als Rechtsbegriff, cit., p. 25. (32) Trata-se de um exemplo com curso em alguma doutrina norte-americana, como refere GEORGE FLETCHER, In search of absolutes: human dignity and its biblical roots, in KURT SEELMANN (org.), Menschenwrde als Rechtsbegriff, cit., p. 62. Cfr. tambm PHILIPPE MASTRONARDI, Verrechtlichung der Menschenwrde Transformationen. zwischen Religion, Ethik und Recht, in KURT SEELMANN (Org.), Alenschenwrde als Rechtshegriff, cit., p. 114, que se refere a proibio da tortura como exemplo de uma norma que no admite ponderaes utilitaristas. No caso das segunda e terceira tradies referidas, o que parece estar em causa no tanto o contedo directo da dignidade quanto a sua consistncia com os valores da liberdade e da utilidade social. (33) O valor da dignidade da pessoa fica assim colocado numa situao paradoxal, uma vez que est ele prprio includo nos princpios e valores fundamentais da conscincia jurdica geral a que se faz apelo. A continuidade das objectivaes histricas desta conscincia, referida a uma inteno axiolgica transpositiva, permite, no entanto, inscrever cada deciso de concretizao do valor da dignidade no contexto de uma tradio autnoma quanto ao entendimento de tal valor. a subsistncia da tradio que, ao possibilitar a constituio de um critrio geral, afasta,
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pelos juristas face a um auditrio universal (34), no poder, por sua vez, afastar-se em termos relevantes das concepes ticas dominantes no espao pblico. E se no possvel a algum na posio de um juiz remeter globalmente para qualquer tradio doutrinal, poder, contudo, apoiar-se, em termos pragmticos, nas tradies especificamente jurdicas, como acontece com os tribunais que, na falta de novidade relevante na aquisio dos factos, se deixam guiar na matria por precedentes judiciais no vinculativos (35). A dignidade da pessoa humana tem sido garantida sobretudo por meio de dois sistemas de institucionalizao dos valores comuns a uma comunidade: um, que como o judasmo, o islamismo e alguns sistemas orientais, considera que o conjunto dos preceitos ticos, religiosos e jurdicos, seja qual for a sua origem, forma em si mesmo uma unidade no seio da qual se estabelecem depois as qualificaes dos comportamentos proibidos e obrigatrios, censurveis, recomendveis e permitidos (36); outro, de matriz ocidental, que admite a separao entre aqueles trs planos ou apenas dois, o temporal e o religioso, o estadual e o confessional, o pblico e o privado, a tica da responsabilidade e a tica da convico e, embora supondo a coerncia das suas manifestaes, retira da separao consequncias institucionais distintas (37). A diferena no reside tanto no facto de um se apresentar como um sistema de deveres ou mandaem parte, o paradoxo. Sobre a conscincia axiolgico-jurdica, vd. A. CASTANHEIRA NEVES, Justia e direito, in Digesta, Vol. 1. Coimbra, 1995, pp. 273-284. (34) Cada vez que um jurista se pronuncia face a um auditrio concreto sobre o valor da dignidade da pessoa, f-lo invocando uma certa concepo do auditrio universal que permite aferir da objectividade dos seus juzos e proposies. Tal concepo pode, por exemplo, referir-se a todos os homens adultos e racionais, a todas as pessoas capazes de se motivar e agir de acordo com valores, ou a algo de semelhante. Sobre o auditrio universal, cfr. CHAM PERELMAN e LUCIE OLBRECHTS-TYTECA, Trait de 1Argumentation, 5. ed., Bruxelas, 1992, pp. 40-46. (35) Acerca desta funo dos precedentes no vinculativos, vd. MARTIN KRIELE, Grundprobleme der Rechtsphilosophie, Mnster/Hamburgo/Londres, 2003, pp. 37-39 e 49-57. (36) A tradio muulmana, por exemplo, delimita de vrias formas estas categorias de comportamento. Segundo um dito do Profeta, h o claramente lcito, o claramente ilcito e entre os dois, casos equvocos de que muita gente no tem conhecimento, o que equivale a dizer que s o ilcito autonomamente definido, como um reduto de casos, definindo-se depois como claramente lcito o que se encontra muito afastado do centro interdito. Aplicando esta ideia ao quadro das aces, define-se ao centro o proibido, perfeitamente delimitado, imediatamente em torno dele o censurvel e mais ao largo o permitido ou o tolerado; no que toca aos deveres, o centro, bem determinado, ocupado pelo obrigatrio, imediatamente cercado pelo recomendvel e seguido ao largo, mais uma vez, pelo permitido ou o tolerado. Cfr., entre as obras clssicas, AL-GAZALI, Le Livre du Licite et de lIlicite, 2. ed., Paris, 1991, pp. 39-82, que se ocupa sobretudo das fontes de ambiguidade, e IBN RUSHD, The Distinguished Jurists Primer, Vol. I, Reading, 2002, pp. XLV e XLVII. (37) Esta distino tem razes culturais mais profundas. Cfr. a contraposio entre ordens normativas paideicas e imperiais proposta por ROBERT COVER, Nomos and narrative, in MARTHA MINOW, MICHAEL RYAN e AUSTIN SARAT (org.), Narrative, Violence, and the Law. The Essays of Robert Cover, Michigan, 1995, pp. 103-113.
41 F.D.U.L.
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mentos (38) e outro um sistema de direitos ou poderes, j que ambos podem ser convertidos em sistemas de direitos e deveres (39), quanto no facto de os valores comuns poderem receber uma expresso distinta no sistema jurdico e nos outros domnios da normatividade social. E o problema especfico do critrio da dignidade o de saber se, pese embora o seu diferente alcance obrigatrio ou cogente na religio, na tica e no direito, a sua coerncia como valor de base destas formas de normatividade no deveria ser mxima por comparao com outros valores comuns. A resposta dos sistemas de tipo ocidental tem, mais uma vez, sido a de considerar este ponto como uma questo em aberto, sem deixar, no entanto, de codificar, em termos jurdicos, os deveres e direitos que resultam de uma referncia mais directa ao critrio da dignidade (40).
(38) Numa tradio milenria como a da cultura jurdica hebraica, o lugar central na proteco da pessoa no ocupado por quaisquer direitos do homem, mas pelo conjunto dos mandamentos (mitzvoth). A afirmao e a realizao do indivduo passa sempre por uma maior integrao e realizao comunitrias. Algum que actua por obrigao o que h de mais prximo, nesta cultura jurdica, da definio de um indivduo que se realiza como pessoa no seio da comunidade. Quando, aos treze anos, a criana atinge a maturidade, tal no implica uma especial autonomia ou emancipao, mas antes, pelo contrrio, uma sujeio qualificada aos mandamentos (bar ou bat mitzvah). Vai no mesmo sentido, anlogo, alis, ao da cultura jurdica muulmana, a defesa da posio da mulher segundo as correntes hebraicas tradicionais. Em vez de reclamarem mais direitos, estas correntes sustentam que o reforo da dignidade das mulheres na sociedade deve exprimir-se na sujeio a um nmero crescente de obrigaes comunitrias, em aproximao posio equivalente dos crentes masculinos. E o que distingue juridicamente os judeus dos no judeus , precisamente, o facto de estes apenas estarem sujeitos aos sete mandamentos de No. Cfr. ROBERT COVER, Obligation: a jewish jurisprudence of the social order, in MARTHA MINOW, MICHAEL RYAN e AUSTIN SARAT (org.), Narrative, Violence, and the Law. The Essays of Robert Cover, Michigan, 1995, pp. 239-242, EMMANUEL LVINAS, Qui est soi-mme?, in Nouvelles Lectures Talmudiques, Paris, 1996, pp. 79-96, e MICHAEL BROYDE, The obligations of jews to seek observance of noachide laws by gentiles: a theoretical review, 1997, in <http://wwwjlaw.com/Articles/noach2.htn-d>. (39) A partir do valor da dignidade da pessoa tanto se pode extrair apenas um direito dignidade e um dever de tratar os outros de acordo com a sua dignidade, como construir um catlogo aberto de direitos e deveres. Em termos mais precisos, pode fundar-se na dignidade quer, em termos objectivos, a imposio de um ncleo fundamental de deveres e interditos, independente da atribuio de direitos; quer, em termos subjectivos, a atribuio de uma lista alargada de direitos fundamentais; quer, em termos institucionais, a imputao aos poderes pblicos e privados de obrigaes de respeito e garantia dos direitos fundamentais. No caso da atribuio de direitos levantam-se os problemas de saber at que ponto a dignidade se encontra insuficientemente explicitada no catlogo, caso em que a lista ser incompleta, e de saber se uma enumerao aberta, ou demasiado aberta, dos direitos no dilui ou compromete a afirmao do valor fundamental da dignidade. Entre os dois extremos existe uma espcie de pulsao que ora se concentra num nico direito, o direito dignidade, ora se dispersa numa srie de direitos mltiplos e heterogneos. Neste sentido, cfr. PAUL RICOEUR, La Dclaration des Droits de lHomme, in Fdration Internationale ACAT, Responsables des Droits de lHomme, Paris, 1999, p. 83. (40) Segundo MASTRONARDI, Verrechtlichung der Menschenwrde Transformationen zwischen Religion, Ethik und Recht, in KURT SEELMANN (org.), Menschenwrde als Rechtsbegriff,
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possvel agora ver o que que a dignidade da pessoa e os outros valores sociais recebem da sua incorporao numa ordem jurdica (41). Tal como os encontramos na vida social, os valores padecem de uma espcie de superabundncia, excedendo em muito as possveis atribuies de bens, utilidades ou virtudes que podem ter lugar ao longo de uma vida humana. Esta pluralidade, para no dizer politesmo, dos valores significa tambm que nenhum sistema jurdico se encontra em condies de manifestar no mais alto grau todos os vcios e virtudes que existem (42). A ordem jurdica traz assim necessariamente especificao aos valores: confiando s nas restantes prticas sociais nunca teramos bem a certeza de quais os valores que nos obrigam ou a que estamos vinculados. Mas no se trata de uma especificao qualquer. O direito pretende garantir a realizao efectiva de um certo nmero de valores comunitrios e pessoais. Ora, neste domnio prtico as condies de realizao dependem mais da escassez que da abundncia de meios, impondo escolhas alternativas e por vezes dilemticas. Por outro lado, os valores so precrios, necessitando de ser reafirmados a todo o momento para conservarem a sua validade social. O direito, pelo seu carcter institucional, empresta-lhes precisamente a durabilidade de que carecem. Finalmente, o sistema jurdico oferece caminhos para a soluo da inconsistncia ou incompatibilidade entre os diversos valores, bem como para a reduo da subjectividade das avaliaes individuais sobre a sua existncia e alcance. O direito comea por receber os valores num certo doseamento ou proporo. Assim, por exemplo, uma ordem jurdica que se pretenda justa no pode, nos dias que correm, deixar de garantir, como valor de base, a dignidade
cit., p. 115, decorrem de um conceito comum de dignidade da pessoa, capaz de integrar os contributos religiosos, ticos e jurdicos, os seguintes elementos: o direito de cada um a ter uma participao igual no que determina a racionalidade da comunicao; o direito de cada um de ser reconhecido por todos os outros como parceiro igual em todas as relaes intersubjectivas e o dever recproco de reconhecimento pelos outros; o dever, sujeito a uma condio de reciprocidade, de submeter os seus prprios interesses ao teste da generalizao; o dever de elementar solidariedade para com todos os outros; a proibio de rebaixar o homem a simples objecto e de o privar da sua integridade, em especial de o torturar ou de o matar. (41) A distino entre os valores e o direito deve ser entendida deste modo: embora os valores possam ser encarnados noutras prticas sociais por exemplo, as relaes de amizade a prtica normativa especificamente jurdica e os juzos que lhe correspondem no subsistem sem a incorporao de valores comuns aos autores e aos destinatrios das normas. Para alm da relao de justificao entre os valores e o direito, estes relevam nas operaes de interpretao e integrao de normas, concretizam conceitos indeterminados, fundamentam os raciocnios por analogia, fornecem critrios para a ponderao de interesses, possibilitam a soluo de conflitos normativos e, ao regular a relao de cada norma com a atribuio de bens concretos, permitem que a ordem jurdica seja ela prpria fonte de novos valores ou, pelo menos, de novas utilidades. (42) Considerando que esta justamente uma das conexes necessrias entre a moral e o direito, vd. JOSEPH RAZ, About morality and the nature of law, in The American Journal of Jurisprudence, Vol. 48, 2003, p. 3.
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da pessoa humana. Trata-se, portanto, de um critrio de justia mnimo e irredutvel. A justia da ordem jurdica, como valor a prosseguir, depende, alm disso, da repartio de certos bens, direitos, cargos, funes, deveres e encargos entre os membros da sociedade segundo determinados critrios materiais. Deste ponto de vista, a concepo de justia de uma ordem aristocrtica e hierrquica com certeza muito diferente da de uma ordem democrtica e igualitria. Esta exige, nomeadamente, que seja assegurada operacionalidade ao valor da igualdade, quer este se encontre representado pela simples igualdade face criao e aplicao da lei, quer pela igualdade proporcional, como acontece na actuao sob condies de concorrncia perfeita, quer pela igualdade de oportunidades, quer mesmo pela igualdade de condies. No , no entanto, possvel deixar que a identificao da justia igualdade chegue ao ponto de colocar em causa a liberdade e autonomia das pessoas ou de comprometer a eficincia econmica da sociedade, de que depende, em ltimo termo, a sobrevivncia de cada um. Uma repartio igualitria do valor das capacidades naturais de cada membro da sociedade, caso seja possvel o seu clculo, ou das posies que resultam da criao de bens culturais pode tambm conflituar com o pluralismo e a dignidade da pessoa. Tal como uma proteco da liberdade e da autonomia da vontade levada ao extremo pode colocar em cheque a segurana das transaces entre os agentes sociais e econmicos. A sua consagrao por intermdio de solues normativas diferenciadas, bem como a concretizao do seu alcance por meio de uma hermenutica sujeita ao controlo intersubjectivo dos operadores jurdicos, apontam para uma relevncia indirecta dos valores, os quais s ganham, alis, maior visibilidade nos casos de conflito entre normas ou de normas e princpios de contedo indeterminado. Na generalidade dos casos esta objectividade ainda reforada pelo recurso a juzos de razoabilidade para arbitrar entre aplicaes incompatveis dos diversos valores. O direito assim o lugar geomtrico de ponderao dos valores mais teis, necessrios ou benficos para uma determinada comunidade, ponderao que tem o seu arrimo, de acordo com os mtodos da hermenutica jurdica, em juzos de coerncia sistemtica entre as normas e princpios consagrados nas fontes jurdicas e no no confronto directo de valores uns face aos outros por meio de avaliaes subjectivas individuais. Pode dizer-se, por sua vez, que os valores do autoridade ao direito, constituindo-se como razes para obedecer aos seus preceitos. A autoridade do direito consiste, de facto, na faculdade de suscitar o consentimento por parte dos seus destinatrios, ou na faculdade de fazer com que os seus preceitos sejam obedecidos, e ela tambm que, em ltimo termo, torna legtimo o poder institucional que cria, aplica e executa as normas jurdicas (43). Na realidade, os
(43) Podemos, para este efeito, considerar como direito um sistema institucional constitudo por um conjunto integrado de normas, valores, papis institucionais e organizaes, sistema que
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valores justificam em ltimo termo a obedincia ao direito, embora, em primeira linha, este tambm possa ser e seja de facto obedecido com base em outras razes. Deste modo, a prpria experincia quotidiana nos apresenta um cumprimento das normas jurdicas fundado no hbito, no temor das sanes, na prudncia face ordem estabelecida, na convenincia com o interesse prprio ou na esperana de prmios e recompensas. Por outro lado, tambm possvel que tal obedincia seja vista, em termos um pouco mais complexos, como a consequncia da vinculao a uma anterior e fundamental obrigao jurdica, como a que resultaria de um pacto social originrio, ou como o resultado de uma qualquer obrigao moral, derivada, em termos subjectivos, de uma aceitao ou postulao racional por parte do destinatrio das normas ou decorrente, em termos objectivos, das virtudes morais da ordem institucional que constitui o direito. Neste dois ltimos casos, porm, seria necessrio perguntar novamente pelas razes da autoridade das obrigaes morais ou jurdicas que justificam a obedincia s normas de determinado sistema jurdico. A obedincia pode, alm disso, ser baseada nalguma espcie de assentimento dos destinatrios das normas na sua relao com os poderes estabelecidos. Tal assentimento pode ter como objecto os mandados do poder, incluindo as normas jurdicas positivas, o prprio poder em si mesmo (44), as instituies em nome das quais este exervisa regular um conjunto muito variado de situaes de facto histricas e contingentes e se deixa estruturar por vrias formas de poder poltico e social. Para uma aproximao de tipo sociolgico, cfr. WILLIAM EVAN, Social Structure and Law. Theoretical and Empirical Perspectives, Newbury Park/Londres/Nova Deli, 1990, pp. 47-53. Para uma concepo vizinha, cfr. MANUEL ATIENZA, El Sentido del Derecho, 2. ed., Barcelona, 2003, pp. 25-30, que v no sistema jurdico fundamentalmente uma conjuno entre normas de comportamento e autoridades. A considerao do direito como ordem normativa institucional permite, sob certo ponto de vista, distingui-lo tanto da moral (ordem normativa no institucional) como da poltica (ordem institucional no normativa). Cfr., neste sentido, NEIL MACCORMICK, Questioning Sovereignty, Oxford, 1999, pp. 1-15. (44) Repare-se que no exactamente a mesma coisa postular a obedincia ao direito em vigor ou ao poder estabelecido. O primeiro possui habitualmente uma objectividade histrica, e com isso uma capacidade de assegurar expectativas, que escapa ao segundo, o qual, no entanto, pode apresentar a seu favor uma manifesta legitimidade de origem. Da que alguns autores postulem, entre as vrias alternativas, a excelncia de um direito posto por um poder poltico democrtico, sobretudo quando a obedincia a tal direito pode ser garantida por uma justificao moral da poltica democrtica. Neste sentido, cfr. CARLOS NINO, Derecho, Moral y Poltica, cit., pp. 11-16 e 130-191. A dificuldade de conhecimento directo do direito em vigor, quando no refora a posio e autoridade dos juristas como mediadores, pode redundar em benefcio da autoridade dos poderes estabelecidos. necessrio, alm disso, distinguir entre a autoridade como qualidade e a sua personificao em determinadas entidades, por exemplo, nos rgos de criao e aplicao do direito. Estes so mediadores entre as razes ltimas da autoridade e os sujeitos junto dos quais a autoridade se faz valer, estando bem colocados, pela sua posio de mediadores, para representar perante o conjunto da sociedade as razes derradeiras para a obedincia ao direito e ao poder. Cfr. CHAM PERELMAN, Autorit, idologie et violence, in Ethique et Droit, Bruxelas, 1990, pp. 394-405, e JOSEPH RAZ, Authority, law, and morality, in Ethics in the Public Domain, cit.,
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cido (45) ou os valores que justificam a prtica daqueles actos. S neste caso h uma razo ltima para a obedincia ao direito. O direito, como prtica colectiva de cariz institucional, fornece uma resposta, do ponto de vista da comunidade, pergunta sobre o que devo realmente fazer, aqui e agora, para me orientar na vida prtica, o que que posso tomar como verdadeiro, em termos morais, e o que que devo escolher como opo mais adequada para os fins prticos de uma vida boa (46). Sem dvida, enquanto prtica colectiva que no depende apenas nem est integralmente sob o controlo da aco ou deciso de um nmero limitado de participantes, prtica que, de resto, se prolonga no tempo assumindo sucessivamente configuraes diversas quanto ao seu contedo, o direito no
pp. 212-215. Sobre as dificuldades que levanta a afirmao, do ponto de vista kantiano, de um dever incondicional de obedincia ao poder estabelecido, vd. MIGUEL GALVO TELES, State of nature, pure republic and legal duty of obedience (Some reflections regarding Kants legal and political philosophy), in JOO LOPES ALVES (org.), tica e o Futuro da Democracia, Lisboa, 1998, pp. 161-180. (45) Referimo-nos em especial ao consentimento costumeiro dirigido s instituies em nome das quais se exerce o poder, no ao consentimento costumeiro directo nas normas jurdicas, de acordo, alis, com uma distino proposta por MAURICE HAURIOU, Prcis de Droit Constitutionnel, 2. ed., reimp., Paris, 1965, pp. XV, 2-8 e 14-24. Um semelhante consentimento nas instituies do Estado permite ajudar a compreender a continuidade de prticas inconstitucionais como a da aprovao e vigncia de decretos ditatoriais, com o aval do poder judicial e renovao regular dos poderes polticos governantes, tal como ocorreu na segunda metade do sculo XIX e no princpio do sculo XX em Portugal, e a das revises constitucionais inconstitucionais, por vcio de forma ou de procedimento, que so aceites e acatadas sucessivamente pelos poderes do dia. Em contrapartida, a capacidade explicativa de tal consentimento costumeiro bastante limitada nos casos de fragmentao das instituies ou das lealdades societrias que as suportam, como acontece com o conflito de legalidades constitucionais entre diferentes rgos de Estado ou com situaes de guerra civil ou secesso, a exemplo do que aconteceu nos Estados Unidos em 1861. Nestes dois ltimos casos, porm, est tambm em causa o assentimento a um determinado conjunto de valores. Que tal consentimento costumeiro nas instituies (institutional morality) pode, em certos casos, funcionar como a regra de reconhecimento de Hart ou seja, como regra fundada na prtica social que determina quais as regras jurdicas obrigatrias a que devem as pessoas obedecer em geral, o que pretende NEIL MACCORMICK, Institutional morality and the constitution, in NEIL MACCORMICK e OTA WEINBERGER, An Institutional Theory of Law. New Approaches to Legal Positivism, Dordrecht/Boston/Lancaster/Tquio, 1992, pp. 183-186. (46) Questo que essencialmente prtica e no tcnica ou terica, devendo, portanto, como recomenda Aristteles, formular-se com autonomia perante estes dois modos de colocar os problemas. Sobre a distino entre actividades prticas, tcnicas e tericas, ou entre aces, artes e cincias, cfr. ARISTTELES, Tpicos, I, 104b, e tica a Nicmaco, 1094a, bem como, em geral, todo o livro VI, e PAVLOS KONTOS, LAction Morale chez Aristote, Paris, 2002, pp. 15-64. Sobre o enunciado daquela questo, vd. JOHN FINNIS, Law and what I truly should decide, in The American Journal of Jurisprudence, Vol. 48, 2003, pp. 107-113. Sobre o direito como prtica colectiva, cfr. CARLOS NINO, Derecho, Moral y Poltica, cit., pp. 134-158. Quanto realidade institucional do direito, vd. NEIL MACCORMICK e OTA WEINBERGER, Introduction, in NEIL MACCORMICK e OTA WEINBERGER, An Institutional Theory of Law, cit., pp. 1-30, e OTA WEINBERGER, Norm und Institution. Eine Einfhrung in die Theorie des Rechts, Viena, 1988, pp. 15-33.
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se limita a afirmar valores: fornece, alm disso, um patamar seguro para a agregao e estabilizao de expectativas, permite a composio de conflitos, promove uma cooperao eficiente entre as actuaes dos vrios indivduos e, nas suas formas mais laicizadas, garante a existncia de um mundo comum, que no s nos resgata das esferas privadas e onricas, como assegura a coexistncia dos diversos universos normativos em que vivemos. Na medida, porm, em que sustenta valores e, sobretudo, quando o faz atravs de prticas democrticas que se aproximam do ideal da imparcialidade na deliberao e deciso colectivas, o direito afirma uma pretenso vlida de obrigatoriedade junto dos seus destinatrios, mesmo quando a respectiva eficcia venha a depender do assentimento e obedincia prestados por tais destinatrios (47). Em ltimo termo, nos casos em que so intencionalmente considerados, tais valores no so conhecidos como pura ideia provavelmente no existem como tal mas so antes objecto de assentimento livre pela conscincia humana para efeito da actividade prtica de cada um. Dependem, portanto, de um acto de crena racional na sua prpria existncia. A crena, por exemplo, na dignidade da pessoa, na liberdade, na igualdade ou na solidariedade um acto de assentimento livre em tais valores, ou seja, um acto de suposio dos valores que sejam necessrios para fundar uma regra objectiva prtica de conduta (48), assentimento que no se confunde, portanto, com uma simples opinio sobre os valores, com o seu conhecimento teortico enquanto ideias ou com um juzo de probabilidade sobre a sua existncia, nem pode ser assimilvel, em termos retricos, a um estado de persuaso por parte dos destinatrios das regras ou, em termos dialcticos, se exceptuarmos certas decises dos magistrados , formao de uma convico por parte do sujeito que obedece ao direito. Posta nestes termos, a contestao de um valor da ordem jurdica s poder ter um alcance consequente quando
(47) Para alm da eficcia, quanto maior for o assentimento relativamente aos valores encarnados pela ordem jurdica, melhor sero as possibilidades de contestar resultados injustos que decorrem da aplicao de princpios gerais a casos concretos, melhor as hipteses de arguir que o valor foi proclamado mas no ponderado ou que a interpretao que este ou aquele participante defende a que melhor expressa o acolhimento de tal valor pela ordem jurdica. Deste modo, o assentimento no indiferente para o sentido geral das normas e princpios da ordem jurdica. Como afirma ROBERT COVER, Nomos and narrative, in MARTHA MINOW, MICHAEL RYAN e AUSTIN SARAT (org.), Narrative, Violence, and the Law. The Essays of Robert Cover, Michigan, 1995, p. 99, (s)e existissem duas ordens jurdicas com preceitos idnticos e padres idnticos e previsveis de fora pblica, mesmo assim elas difeririam essencialmente no seu significado se numa das ordens os preceitos fossem universalmente venerados e na outra fossem considerados como fundamentalmente injustos. (48) Cfr. a referncia anloga de KANT, Os Progressos da Metafsica, Lisboa, 1995, pp. 70-74, e Crtica da Razo Prtica, Lisboa, 2001, pp. 161-165, no que toca ao assentimento da razo no propsito moral, a uma f (Glaube) ou crena racional (Vernunftglaube) nos objectos da razo prtica. Para os nossos fins, parece suficiente falar de crenas de contedo racional que podem ser expostas em termos razoveis no quadro da sua afirmao colectiva.
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feita em nome de outros valores, j que vivemos sempre em algum mundo normativo, no sendo necessrio que ocorra um caso de revoluo ou de desobedincia civil para que se torne possvel a substituio dos valores encarnados por essa ordem. O acto incoercvel da crena nos valores da ordem jurdica, tomado como condio das opes prticas dos destinatrios dos seus preceitos, o que inclui tambm os titulares do poder institucional de criar, aplicar e executar as normas jurdicas , , portanto, a razo ltima para a obedincia ao direito em vigor, ainda que no constitua a razo habitual para o cumprimento de cada obrigao jurdica (49).
(49) Repare-se que a questo no assimilvel da simples vigncia do direito, que inclui, por sua vez, a da possibilidade e necessidade de postular uma norma bsica que justifique a vigncia das normas positivas do sistema jurdico. Este problema parece ser antes um subproduto da estrutura hierarquizada das normas e dos processos de criao do direito numa ordem jurdica centralizada, estrutura que obriga a fundar a vigncia de cada norma situada num patamar normativo em normas situadas em patamares normativos mais elevados. A norma bsica, ao ordenar aos membros da sociedade que se comportem em conformidade com a constituio positiva, garante que a referncia penltima da vigncia de qualquer norma jurdica vigncia da constituio no uma referncia v. A questo muda de aspecto se chegarmos concluso que a vigncia de qualquer norma jurdica costumeira, legislativa, judicial ou contratual depende tambm da sua validade axiolgica. Deixa, neste caso, de ser possvel analisar o problema da vigncia como questo de significado autocontido. O critrio da hierarquia servir, sobretudo, para determinar, em cada caso, qual a norma aplicvel; mas no exigir que, por extrapolao, se construa uma norma bsica, pois esta questo j est implicada no assentimento dado aos valores que justificam a obrigatoriedade das normas. Se quisermos, apesar disso, preservar a referncia a uma norma bsica, poderemos dizer que esta garante a vigncia de qualquer norma includa no complexo institucional direito, servindo eventualmente para identific-lo, mas que, alm disso, qualquer norma, incluindo a norma bsica, dever gozar de suficiente autoridade para justificar a obedincia por parte dos seus destinatrios. Sobre o problema da norma bsica, cfr. as diversas posies de KELSEN em Teoria Pura do Direito, 6. ed., Coimbra, 1984, pp. 267-309, e Thorie Gnrale des Normes, Paris, 1996, pp, 339-354, bem como a posio de HART sobre a regra de reconhecimento em O Conceito de Direito, 3. ed., Lisboa, 2001, pp. 111-129 e 326-331. Aps analisar estas posies e criticar a soluo de Kant, que postula a obrigao moral de obedecer a todo o direito positivo, ROBERT ALEXY, Begriff und Geltung des Rechts, Munique, 2002, pp. 154-197, conclui pela necessria incluso de uma referncia moral na norma bsica. Sobre a importncia da estrutura hierrquica da ordem jurdica para a concepo de Kelsen, vd. UTA BINDREITER, Why Grundnorm? A Treatise on the Implications of Kelsen's Doctrine, Haia/Londres/Nova, Iorque, 2002, pp. 6-7. Sobre a origem do paradigma do ordenamento hierrquico, cfr. ELVIO ANCONA, Reductio ad Unum. Il Modelo Gerarchico di Ordinamento e le sue Rappresentazioni nella Controversia sulle Relazioni tra Potere Spirituale e Potere Temporale allInizio del XIV Secolo, Pdua, 1999, pp. 15-45.

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SOBRE O VALOR DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

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