CAPTULO I A IDEIA GERAL DO DIREITO

1 O Direito enquanto fenmeno humano e social: A complexidade que o estudo acerca do Direito pode adquirir, leva-nos a entender dois pontos de partida como sendo essenciais para a sua pretensa compreenso: o Direito enquanto realidade humana e social. O Professor Paulo Otero dos que mais pormenoriza a primeira temtica, relacionando-a com a problemtica da dignidade humana na limitao do prprio Direito. Entende que o Homem o criador e principal destinatrio do Direito , porque mesmo quando este regula o Estado ou se refere a coisas ou animais, o ser-humano sempre o ponto de referncia e tudo tem significado em funo da sua conduta e comportamento relativamente aos mesmos. Assim sendo, na dignidade da pessoa humana que o Direito deve encontrar a sua fonte e a sua razo de ser, porque um Direito que negue ao Homem a sua dignidade, que algo inerente sua condio de ser-humano, ento esse Direito est a negar-se a si prprio. Aqui se levantam duas concluses de maior interesse: Deste modo, a dignidade humana acaba por limitar o Homem na produo de Direito , sob pena de se consagrarem valores que acabem por se revelar como atentados prpria dignidade do ser-humano; A outra concluso bem pode ser entendida como uma problemtica questo: haver validade num determinado conjunto de normas jurdicas que se revelem nocivas dignidade do Homem? e haver obrigatoriedade de se obedecerem a tais normas no caso delas se colocarem em prtica? A segunda temtica no ser menos complexa, mas talvez seja menos problemtica sob um ponto de vista mais prtico e menos terico. Quando se entende o Direito enquanto realidade humana, est-se logicamente a associar a ideia de sociabilidade prpria natureza do homem, ou seja, est-se a tentar afirmar que o Homem um ser social e que esta sociabilidade lhe inata. No entanto, nem sempre esta ideia foi pacificamente aceite ou entendida, pois grandes pensadores como Hobbes, Locke e Rousseau, defenderam a existncia de um estado de natureza, onde o homem viveria isolado dos restantes, a anteceder o estado de convivncia social, que seria consagrado atravs de um acordo comum, uma espcie de contrato social celebrado pelos homens. No entanto, apesar das aparentes semelhanas, at mesmo esta teoria era entendida pelos trs com contornos ligeiramente diferentes, pois vejamos: Thomas Hobbes (sculo XVI-XVII): Hobbes nasceu em Inglaterra e viveu perodos extremamente conturbados, o que de certa forma ter contribudo para que a sua opinio acerca da natureza humana fosse deveras negativa. Para este autor o Homem tem uma

natureza imperfeita e m, o que implica que a sua convivncia com os outros seja caracterizada por permanentes guerras e conflitos. Ele v os homens como pequenos monstros, movidos por interesses mesquinhos, egostas e gananciosos. O Homem um ser com uma assustadora e infinita ambio pelo poder, o que o leva a concluir que o seu estado natural, o seu estado de natureza o estado de guerra. Assim sendo, ele entende que s um monstro mais forte e poderoso que os homens poder preservar a segurana e garantir a paz (os grandes valores que Hobbes defende). Esse monstro o Estado, que surge atravs de uma espcie de contrato social, celebrado em comum acordo pelos homens, onde os mesmos alienam parte dos seus direitos a um Estado que, no entender deste pensador deveria ser forte, repressivo e com poderes ilimitados, por forma a garantir vivncia em sociedade a paz e a segurana. Concluso: do pensamento de Hobbes retiramos a ideia de que a sociedade resulta da natureza maligna do ser-humano e em consequncia, o Direito e o Estado surgem com uma funo repressiva e ilimitada, em ordem a preservar e garantir a segurana e a paz no estado de vida social dos homens. Em Hobbes, a liberdade de cada um deve ser controlada pelo Estado, porque para o autor, o Homem em liberdade um animal mau e ambicioso, que pode colocar em causa a segurana e o equilbrio da vida em sociedade. John Locke (sculo XVII-XVIII): Locke, ao invs, no apresenta uma viso to pessimista do estado de natureza humana como Hobbes, na medida em que entende que todos os homens nascem livres e iguais , e que o Homem seria bom ou mau consoante a sua vontade. Todavia, tambm se afirma apologista da ideia de que no estado de natureza, no existiriam leis nem tribunais que pudessem garantir aos homens a plenitude dos seus direitos, o que levava a que cada um procurasse garanti-los atravs de um sistema de justia privada. Racionalmente chegou-se concluso que este sistema poderia conduzir a desigualdades e injustias, contribuindo necessariamente para que os homens celebrassem entre si um contrato social, com o intuito de delegarem no Estado determinados poderes, para que este se encarregue de procurar garantir a justia, a liberdade e proteger a propriedade privada de cada um, entrando-se deste modo no estado de sociedade perspectivado por este pensador. Concluso: o entendimento de John Locke relativamente ao estado de natureza humana e vertente contratualista do homem, apresenta-se com algumas diferenas importantes, relativamente ao pensamento de Hobbes. Argumenta Locke que o estado social surge atravs da vontade contratual do ser-humano, com a finalidade do Estado assegurar e garantir, alm da paz e da segurana, a liberdade e a defesa da propriedade privada, preconizando deste modo, uma interveno muito mais limitada do Estado e do Direito na vida privada de cada um, fundamento directo de uma

concepo liberal de separao de poderes, que acabaram por caracterizar todo o seu pensamento. Jean-Jacques Rousseau (sculo XVIII): Dos pensadores referenciados e enunciados aquele que se mostra mais optimista relativamente natureza humana. Apologista da teoria do Bom Selvagem, entende que no incio dos tempos o homem vivia isolado e feliz, expressando desse modo a sua liberdade, a sua natural bondade e a ausncia de conflitos. Segundo o autor, o estado de natureza era o paraso perfeito. Entende Rousseau que a sociedade que acabou por corromper a boa natureza do Homem, pois desenvolveu no mesmo o sentimento de posse, o sentimento de propriedade privada, decorrendo da uma substancial alterao na sua natureza, passando o Homem a ser ambicioso, egosta, causador de perturbao e conflitos. ento que atravs da vontade geral da colectividade, atravs do desejo da maioria, que se estabelece um determinado contrato social, cujo primordial objectivo consiste numa tentativa de procurar remediar a quebra de equilbrio do estado de natureza do ser-humano. Partindo do princpio de que a maioria nunca se engana, encontra deste modo justificaes para a ausncia de limites ao Estado e ao Direito, pois Rousseau foi dos mais acrrimos defensores da soberania popular, expressa atravs da democracia directa. Concluso: no entender de Rousseau o Homem era um ser bom e feliz no seu estado de natureza e foi a inveno da agricultura e da metalurgia, que permitiu ao Homem comear a cultivar terras e, consequentemente, a desejar uma parcela destas para si prprio. Aqui se inicia o sentimento de propriedade privada que originou conflitos e desencadeou uma alterao substancial na natureza do ser-humano. O estado em sociedade nasce atravs de um contrato que os homens celebraram entre si, com o objectivo de tentar remediar os males causados pela vivncia social. Sendo um apologista de que a maioria tem sempre razo e cuja vontade deve sempre colocar-se acima dos interesses menores, Rousseau no coloca limites ao Estado e ao Direito, pois sendo um defensor da soberania popular e da democracia directa, ele entende que esta seria a melhor soluo em ordem a salvaguardar os interesses gerais da populao. No entanto, tais teorias so entendidas pelos Professores Ascenso, Marcelo e Paulo Otero, como meras hipteses que devem ser desconsideradas na medida em que so contrariadas pelos dados histricos, que indiciam que o Homem viveu sempre em permanente convvio desde os tempos mais remotos, com outros semelhantes, e pela prpria natureza humana, pois, na senda de Aristteles, consideram que a sociabilidade inata ao Homem. Partindo deste pressuposto, os Professores Ascenso e Paulo Otero afirmam que, tal como o estado social inerente ao homem, ento tambm o Direito o , pois nenhuma sociedade subsiste sem um determinado conjunto de normas jurdicas que procurem influenciar a conduta e o comportamento dos homens socialmente organizados, tendo em vista a execuo de

determinados fins comuns, entre os quais a justia, o bem-estar e a segurana. Os Professores Dias Marques e Marcelo Rebelo de Sousa reforam esta tese, argumentando que a vida em sociedade caracterizada por um permanente jogo de interesses, e que os interesses advm da relao estabelecida entre os bens e as necessidades. No entanto, como todos os homens so pessoas diferentes, caracterizados por distintas motivaes, isso implica que muitas das vezes os bens no sejam suficientes para a satisfao de todas as necessidades sociais, originando consequentemente os chamados conflitos de interesses que emergem do seio da sociedade. neste mbito que o Professor Dias Marques afirma a importncia do Direito para levar a cabo os dois grandes fins, de certa forma interligados, a que uma sociedade se prope: a resoluo dos conflitos de interesses e a de assegurar uma colaborao entre os membros da sociedade, em ordem realizao de fins sociais. 2 Direito e Poder Poltico: O Professor Marcelo apologista de que o poder poltico nasce justificado pela conflitualidade de interesses inata aos homens na sua vida em sociedade. Embora com contornos diferentes, j os trs pensadores anteriormente referidos, Hobbes, Locke e Rousseau, haviam incidido a sua teoria do contrato social sob este prisma. Mas como se prope actuar o poder poltico? Em primeiro lugar definem-se os objectivos gerais e primordiais ao interesse da colectividade, de seguida escolhem-se os meios indicados para serem colocados em prtica tendo em vista a concretizao de tais fins, por fim, recorre-se ao uso da fora no caso de ser estritamente necessrio. Assim, o Professor Marcelo entende que o poder poltico caracterizado pelo poder de influncia e de injuno: Poder de influncia : entendido como o poder de influenciar e determinar a conduta dos indivduos atravs do recurso recompensa e no punio; Poder de injuno: entendido como o poder de influenciar e determinar a conduta dos indivduos atravs do recurso punio ou meramente ameaa de punio ou sano. O poder de injuno levanta sempre a problemtica da questo que envolve a coercibilidade, no entanto, este problema ir ser abordado mais adiante, aquando forem referidas as caractersticas do Direito. Por ora pode-se somente referir que o Professor Ascenso entende-a como a susceptibilidade da aplicao coactiva de sanes com expresso fsica, no caso das regras serem violadas, e que o Professor Marcelo refere-se mesma no sentido material que ela pode adquirir, desde a aplicao de multas privao da prpria liberdade. Concluso: Como se relacionam Direito e poder poltico? O poder poltico o criador de Direito, no entender do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, mas acaba por ser um criador que se sujeita sua prpria criao, ou seja, uma realidade autolimitada, no sentido em

que ao criar Direito e ao libert-lo no seio da sociedade, os rgos que compem o poder acabam por se sujeitar eles prprios, s regras e normas por si criadas. 3 Direito, Poder Poltico e Estado: 3.1 - Direito estadual, direito infra-estadual e supra-estadual: O poder poltico existe no plano estadual, supra-estadual e infra-estadual. O Direito estadual assume-se como ponto de referncia, na medida em que o ordenamento jurdico padro, pois dele dependem, embora com diferentes contornos os direitos supra e infra-estaduais. Como exemplos de direitos estaduais podem-se referir, a nvel nacional, as leis da Assembleia da Repblica ou os decretos-lei do Governo. O Direito supra-estadual criado no seio da Comunidade Internacional ou atravs de acordos celebrados entre os Estados. Apesar de depender da aprovao do Direito de um certo Estado para poder ser aplicado no seu territrio, ele no deixar de existir ou de ter validade enquanto Direito, no caso de ser ineficaz perante as leis desse prprio Estado. Bons exemplos so as resolues do Conselho de Segurana da ONU, ou ainda os Regulamentos ou Directivas da UE. O Direito infra-estadual aquele que se apresenta mais fragilizado perante o Direito estadual, pois depende daquele para existir ou ter validade. Tambm designado por Direito dos organismos intermdios, gerado por realidades scio-polticas integradas no estado. Como exemplos a nvel de Portugal existem as posturas municipais, mas podem-se tambm referir os decretos-legislativos regionais. 3.2 - Caracterizao dos elementos do Estado: povo, territrio e poder poltico: A primeira noo que se colhe do Estado a de um povo fixo num determinado territrio, de que senhor, e que dentro das fronteiras desse territrio institui, por autoridade prpria, rgos que elaborem as leis necessrias vida colectiva e imponham a respectiva execuo. Esta a noo avanada pelo Professor Marcello Caetano e partilhada de forma mais ou menos consensual pela maior parte dos professores. Desta primeira noo acerca daquilo que o Estado, depreende-se a existncia de um povo que tenha o senhorio de um territrio, e seja dotado do poder para se organizar politicamente (por isso se diz que os grandes elementos do Estado so o povo, o territrio e o poder poltico). Populao, Nao e Povo: alguns autores costumam indicar uma das duas primeiras designaes como primeiro elemento do Estado, todavia, o termo povo empregue de uma forma mais uniforme pela maioria dos vrios autores. Da que se perfile como importante proceder distino entre tais palavras.

O termo populao tem, no entender do Professor Marcello Caetano, um determinado significado econmico, que acaba por abranger o conjunto de pessoas residentes num territrio, quer se trate de nacionais ou de indivduos estrangeiros. Ora o elemento humano do Estado constitudo unicamente pelos que a ele esto ligados pelo vnculo jurdico a que hoje chamamos cidadania. E a Nao? Como pode ser caracterizada? Bom, em termos sucintos uma comunidade de base cultural e pertencem mesma Nao todos os que nascem num certo ambiente cultural, feito de costumes e tradies, geralmente expresso numa lngua comum e com assento num mesmo ideal colectivo. A palavra povo surge ento como principal designao da colectividade humana que, a fim de realizar um ideal prprio de justia, segurana e bem-estar, reivindica a instituio de um poder poltico que lhe garante o direito adequado s suas necessidades e aspiraes , por outras palavras, o povo o conjunto dos indivduos que para a realizao de interesses comuns se constitui em comunidade poltica, sob a gide de leis prprias e a direco de um mesmo poder. - Cidadania: o vnculo jurdico que liga os indivduos a uma comunidade poltica e os integra em certo povo. A esta qualidade correspondem certos direitos e certos deveres (para com a colectividade e para com os outros cidados). A cidadania pode ser originria (quando adquirida por mero efeito da lei, ou seja, automaticamente por virtude do nascimento, mas tambm por efeito da vontade ver o primeiro captulo do ttulo I da lei da nacionalidade ) e no originria (quando adquirida por qualquer outro acto ou facto jurdico, como o casamento, a filiao, a adopo e a naturalizao, por exemplo). Os dois critrios que so considerados fundamentais para o apuramento da cidadania so o critrio da filiao (jus sanguinis o direito resultante da comunidade de sangue ), em funo do grau de parentesco, e o critrio do local de nascimento (jus soli o direito derivado da comunidade de domiclio no territrio). Qual a grande concluso que se pode retirar deste primeiro ponto? Conclui-se que numa parcela do territrio do Estado podem-se encontrar cidados (membros do povo que forma o elemento humano do Estado), e outros indivduos que, embora sujeitos ao Estado, no se perfilam como cidados pois no fazem parte do seu povo. Territrio do Estado: muito sucintamente o territrio pode ser definido como o espao jurdico de um determinado Estado, factor de identificao e integrao da comunidade, perfilando-se igualmente como um limite ao poder do prprio Estado sob um ponto de vista jurdico . Assim sendo, o territrio do Estado o espao no qual os rgos desse mesmo Estado tm o poder de impor a sua autoridade, uma vez que

as leis so obrigatrias, em princpio, s dentro das respectivas fronteiras do Estado de cuja autoridade dimanam, todavia, ocorrem ainda determinadas situaes em que se verifica a aplicao do privilgio de extraterritorialidade, ou seja, o privilgio de se estar submetido s leis do pas que se representa (como exemplos podem-se referir os Chefes de Estado ou at funcionrios diplomticos que esto ao servio de um certo Estado em territrio estrangeiro) e no s leis do pas onde se encontram naquele momento. O territrio formado pelo espao terrestre (solo e a respectiva profundidade do subsolo que lhe corresponder), espao areo e, no caso de um pas ser banhado pelo mar, considera-se ainda pertena do territrio do Estado aquilo que se designa como o mar territorial (12 milhas). Alm disso, torna-se Ptria, no apenas quando a terra dos antepassados (terra Patrum), mas quando, aos olhos dos que o habitam, aparece como terra dos descendentes. Outros importante aspecto que se deve realar no mbito desta questo, prende-se com o facto de que, embora o territrio de um Estado seja considerado uno do ponto de vista jurdico, ele pode ser frequentemente composto de vrias fraces geograficamente distintas, por outras palavras, unidade jurdica do territrio, nem sempre corresponde a continuidade geogrfica. Vejam-se os seguintes exemplos: - colectividade nica em territrio contnuo: neste caso encontramos um Estado reduzido a uma s rea territorial, onde habita um povo culturalmente homogneo; - colectividade nica em territrio descontnuo: nestes Estados o povo encontra-se fixo num territrio principal e noutros dele separados, geralmente por acidentes geogrficos (por exemplo as ilhas adjacentes ou as provncias ultramarinas); - pluralidade de colectividades e de territrios : o caso dos imprios. Apesar de existir uma colectividade e um territrio dominantes (onde se encontram os rgos supremos), existem outros territrios subordinados onde se encontram colectividades cultural ou mesmo politicamente diferentes da metropolitana. Poder poltico e soberania: o terceiro dos elementos que caracterizam o Estado o poder poltico, na medida em que pode haver uma determinada colectividade fixada num certo territrio e no ser um Estado. Concluso, o Estado s nasce desde que essa colectividade exera sobre esse territrio o poder poltico . Mas como pode ser definido o poder poltico? Em termos genricos pode ser entendido como a faculdade exercida por um povo de, por autoridade prpria ( e no recebida de outro poder), instituir rgos que exeram o senhorio de um territrio e nele criem e imponham normas jurdicas, dispondo dos necessrios meios de coaco . O exerccio do poder poltico traduz-se na criao e na imposio de normas jurdicas (embora o poder poltico no crie todo o Direito ou sequer todo o Direito positivo). As

normas criadas pelo poder poltico ou sob a sua autoridade, tm um mbito de vigncia circunscrito ao territrio do Estado. Esta autoridade constituinte perfila-se como a caracterstica essencial do poder poltico e permite diferenci-lo da autoridade descentralizada, ou seja, a autoridade que conferida por um Estado aos rgos que a sua Constituio e leis estabelecem nas provncias ou nos municpios (e que pode ir at faculdade de legislar e de regulamentar as leis, por exemplo). Neste ltimo caso, trata-se de uma autoridade delegada ou atribuda e no prpria ou originria. O poder poltico distingue-se ainda dos simples poderes disciplinares (que so particularistas e cessam logo que o indivduo se separe ou seja expulso do grupo social restrito a que esse poderes respeitam) porque um poder de imposio e de domnio, ao qual os indivduos no se podem subtrair dentro do territrio dominado . E em que termos pode ser introduzida a expresso soberania no mbito desta problemtica? A palavra soberania numerosas vezes utilizada, nomeadamente nos textos e manuais de Cincia Poltica ou de Direito Constitucional, para significar o Poder poltico prprio do Estado. Jean Bodin (sculo XVI) foi dos principais autores a expor a doutrina da soberania. A soberania significa um poder poltico supremo e independente, entendendo-se por poder supremo aquele que no se encontra limitado por nenhum outro na ordem interna, e por poder independente aquele que na sociedade internacional no tem de acatar regras que no sejam voluntariamente aceites e est em p de igualdade com os poderes supremos dos outros povos . Este conceito foi definida por Bodin como o poder absoluto do Chefe de Estado, que lhe permite fazer leis para todo o pas sem estar, entretanto, sujeito s mesmas ou s dos seus antecessores, na medida em que no pode dar ordens a si mesmo. Quais as concluses que se podem retirar deste ponto relativo ao poder poltico e noo de soberania? Acima de tudo essencial lembrar que poder poltico e soberania no so a mesma coisa, porque a soberania , por si prpria, uma forma de poder poltico supremo e independente, e se uma colectividade tem a liberdade plena de escolher a sua Constituio e de elaborar as leis que julgue convenientes, ento essa colectividade forma um Estado soberano. 3.3 - Os fins/objectivos do Estado - segurana, justia e bem-estar social, econmico e cultural: A formao do Estado como sociedade politicamente organizada tem em vista a prossecuo de determinados fins. De uma forma geral distinguem-se, no Estado contemporneo, trs grandes objectivos que merecem ser enunciados:

 Segurana: o primeiro interesse do homem no mundo viver, como tal, a segurana revelase como uma necessidade inerente e fundamental ao prprio ser-humano. Esta finalidade do Estado reveste-se de diversas facetas a segurana interna (que supe a ordem interna do Estado e a estabilidade e certeza do Direito ), a segurana externa (implica a defesa dos interesses da colectividade perante o exterior, bem como a paz nas relaes internacionais e a no ingerncia nos assuntos internos dos outros Estados), a segurana individual de cada cidado (proporcionada mediante o reconhecimento dos direitos e deveres reconhecidos a cada cidado ) e a segurana colectiva (enquanto realidade que envolve toda a comunidade considerada ). Justia: a justia procura substituir, nas relaes que os homens estabelecem uns com os outros, um determinado arbtrio de violncia individual, por um conjunto de regras que se perfilem como capazes de estabelecer consensualmente uma nova ordem. Costuma-se dizer que a justia abrange duas realidades distintas a justia comutativa e a justia distributiva. - Justia comutativa: aqui exige-se que o Estado garanta uma igualdade dos valores permutados, nas relaes que so estabelecidas entre os cidados, por outras palavras, cada um deve receber, nas relaes recprocas, de acordo com as prestaes efectuadas a certo ou a certos concidados ; - Justia distributiva: segundo a justia distributiva, cada cidado deve receber proventos da colectividade de acordo com o tipo de actividade produzida, ou de acordo com a situao social de carncia em que se encontra . Todavia, por vezes fala-se ainda em justia redistributiva, porque se visa corrigir determinadas desigualdades existentes ao nvel dos bens econmicos, sociais e culturais (por exemplo, uma das medidas que mais tem sido referida no mbito da justia redistributiva a da exigncia de polticas fiscais de correco de desigualdades). Bem-estar social, econmico e cultural: finalmente, o Estado procura ainda garantir e promover o acesso dos cidados, a bens considerados fundamentais para o crescimento social, econmico e cultural da colectividade . O Estado visa ento elevar o nvel de vida dos respectivos cidados, nomeadamente atravs da promoo de condies que contemplem a educao, a sade e o desenvolvimento econmico, entre outros. Mas estes fins so prosseguidos de forma distinta pelos diferentes Estados, consoante os diferentes momentos histricos e os respectivos regimes econmico-politicos. Como tal, importa, acima de tudo, caracterizar os fins prosseguidos pelos Estados Liberais e pelos Estados Sociais:

 Os fins prosseguidos pelo Estado Liberal: o Estado Liberal privilegiou essencialmente os fins de segurana (interna e externa) e de justia. Foi um tipo de Estado que, devido ao seu enquadramento histrico (correspondeu fase do constitucionalismo liberal), se caracterizou pela no interveno na vida econmica e social e pela consagrao e reconhecimento do princpio da igualdade de todos os cidados perante a lei (conjugada no respeito dos direitos civis e polticos) , a par da manuteno de uma certa desigualdade ao nvel econmico e social. Atravs destas caractersticas, facilmente se atesta um certo distanciamento nas relaes estabelecidas entre os cidados e o Estado. Importa ainda referir que, alm dos fins prosseguidos (justia e segurana) e das preocupaes com as liberdades individuais dos cidados (consagradas nas Constituies e em textos histricos), o Estado liberal caracterizou-se ainda pela doutrina da separao de poderes, intimamente relacionada com a preservao da esfera de liberdade e individualidade do cidado, e pelo positivismo normativo (contudo, esta tendncia normativista que privilegiava a pureza e a neutralidade do Direito, viria a conhecer uma certa decadncia na passagem para o Estado providncia o Estado prestador de servios crescentes comunidade uma vez que este se caracteriza por uma maior ateno no que diz respeito relao estabelecida entre a lei e a sociedade, ponderando, cuidadosamente, os efeitos sociais, econmicos e culturais da lei no momento da sua criao) Os fins prosseguidos pelo Estado Social de Direito : como o decorrer dos anos alteraria passagem a situao do Estado anterior, assume-se como Liberal para o Estado imprescindvel onde se caracterizar assiste a a Social, uma

subalternizao do objectivo da segurana em benefcio da justia redistributiva e do bemestar econmico, social e cultural . Ou seja, o Estado contemporneo foi em geral marcado por um alargamento dos objectivos que orientam o poder poltico segurana interna e externa, justia comutativa, distributiva e at redistributiva, bem-estar econmico, social e cultural (e por isso que se fala igualmente numa segunda gerao de Direitos fundamentais). O Professor Marcelo Rebelo se Sousa costuma, inclusivamente referir, que o Estado de hoje suja as mos na vida econmica, nas relaes sociais e at na actividade cultural, porque concluiu, aquando a passagem do Estado liberal para o Estado social, que os meros mecanismo do mercado no asseguram, necessariamente, por si s, a superao ou a reduo das desigualdades existentes na colectividade, e por isso que as assimetrias pessoais, funcionais e regionais exigem do Estado intervenes que visem garantir um patamar mnimo de bemestar. Os ltimos anos tm sido pautados por alguns sinais de contestao das formas extremas do Estado-Providncia, nas quais o Estado chama a si a tarefa de satisfazer amplamente as necessidades de educao, sade e segurana social (entre outras), criando

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para o efeito, ambiciosos sistemas pblicos de prestao de servios . Alguns contestam-no pelos seus excessos, outros, em menor nmero, vos mesmo ao ponto de defender o seu desaparecimento. De uma forma geral, o que as opinies pblicas pretendem um Estado Social que lhes garanta patamares mnimos de satisfao de necessidades colectivas consideradas de responsabilidade pblica, mas no aceitam pagar essa garantia para alm de limites apertados em termos de impostos. O Estado visa essencialmente a segurana interna e externa do pas, bem como a segurana individual e colectiva dos cidados. Procura tambm precaver as condies de vida dos membros da sociedade, garantindo os meios essenciais para as suas necessidades econmicas, sociais e culturais, nomeadamente atravs da educao, da sade, da informao, do emprego, entre tantos outros factores. Outro dos grandes objectivos que interessam ao Estado prende-se com o garantir a justia aos seus membros, seja ela comutativa (garantir s pessoas o equivalente s prestaes efectuadas a outrm), distributiva (garantir que as pessoas so recompensadas consoante os trabalhos prestados sociedade) ou re-distributiva ( impondo, por exemplo, maiores encargos aos mais favorecidos tendo como objectivo reequilibrar a situao dos mais carenciados). 3.4 - As funes do Estado (no entender do Professor Marcelo Rebelo de Sousa): funo constituinte, de reviso constitucional, primrias (poltica e legislativa) e secundrias (jurisdicional e administrativa): Para tais fins serem atingidos o Estado exerce determinadas funes, todas elas em planos distintos, uma vez que umas acabam por se encontrar subordinadas a outras. Em primeiro lugar, o Estado exerce a sua funo constituinte, ao expressar, atravs da Constituio, as normas e regras essenciais para a vivncia em sociedade . Seguidamente, vai exercer a sua funo de reviso constitucional, com o intuito de modificar e actualizar as regras constitucionais, adaptando-as evoluo das sociedades. Deste modo, a Constituio acaba por condicionar o desempenho das restantes funes do Estado, as que se encontram num primeiro plano, pois resultam da actividade dos rgos do poder poltico do Estado so as funes primrias (poltica e legislativa) - , e as que se encontram subordinadas a estas so as funes secundrias (jurisdicional e administrativa). Funo Poltica do Estado: traduz-se na definio dos interesses gerais da colectividade e na escolha dos meios para a obteno desses interesses; Funo Legislativa do Estado: traduz-se na prtica de actos com contedo poltico; Funo Jurisdicional do Estado: traduz-se no julgamento de litgios de interesses pblicos e privados, bem como de violao da lei e da Constituio;

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 Funo Administrativa do Estado: consiste na satisfao das necessidades colectivas dos membros da sociedade. 4 Definio do conceito de Direito (Professora Maria Lusa Duarte): O Direito entendido como um fenmeno humano e social, criado pelo homem, criado para o homem regular as suas condutas e comportamentos em sociedade, atravs de regras e princpios que procuram conciliar os diferentes interesses que emergem do seio da relao que os homens estabelecem uns com os outros. Sucintamente, a Professora Lusa Duarte entende que o Direito pode ser visto como um conjunto de regras de conduta, definidas pela autoridade social, em ordem a realizar a justia e preservar a segurana e o bemestar, cuja aplicao garantida pela possibilidade de sanes .

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CAPTULO II O DIREITO E AS OUTRAS ORDENS NORMATIVAS

1 Distino entre Direito objectivo e direito subjectivo: Direito objectivo: o Direito objectivo escreve-se com maiscula. O Professor Marcelo Rebelo de Sousa, caracteriza-o por um conjunto de regras de conduta, que devem imperar no nosso quotidiano e na nossa relao com os outros . Paulo Otero concorda, afirmando ainda que o mesmo pode ser entendido como uma realidade espacial e temporal, na medida em que pode ser analisado em termos territoriais (falando-se, por exemplo, do ordenamento jurdico portugus ou espanhol) e temporais (porque o Direito de hoje, no , de certeza, o mesmo que se praticou outrora) ; Direito subjectivo: escreve-se com minscula. O Prof. Marcelo diz que este

corresponde ao espao de liberdade, ao poder de actuar ou de exigir a actuao alheia, dando como exemplos o direito ao voto, greve, liberdade, etc. Aqui o Professor Paulo Otero faz duas observaes: se o Professor Marcelo entende que o direito subjectivo criado, modificado e at extinto pelo Direito objectivo, Otero entende que se pode suscitar a existncia de direitos subjectivos independentes (como por exemplo os direitos inerentes dignidade humana) das normas que os consagram e regem; na senda desta argumentao, ele refere ainda que poderia ento ser o prprio Direito objectivo a encontrar-se vinculado a estes mesmos direitos e sua consagrao. 2 As dimenses do Direito (Professor Marcelo Rebelo de Sousa): Dimenso normativa do Direito: o Direito enquanto norma reguladora da vida social; Dimenso volitiva do Direito: o Direito enquanto produto e manifestao da vontade do poder poltico; Dimenso estrutural do Direito: o Direito enquanto resultado da influncia mecnica de certas estruturas sociais;

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 Dimenso axiolgica do Direito: o Direito enquanto um sistema de valores que no devem ser neutros, na medida em que os conflitos devem tentar ser resolvidos com base nos valores caractersticos do Direito. 3 As caractersticas fundamentais do Direito: O Professor Marcelo Rebelo de Sousa refere que so trs as grandes bases que caracterizam o Direito: Sociabilidade/Alteridade: o Direito somente se justifica se existir alteridade, ou seja, a presena de outros com interagimos e com os quais nos relacionamos. O Direito nasce justificado pela natureza social do homem, e pelos conflitos que so gerados no seio da sociedade. Na sua projeco social, ele visa influenciar a conduta e os comportamentos dos homens de modo a procurar minimizar os conflitos de interesses entre os seres humanos; Imperatividade: a imperatividade caracterstica das vrias ordens normativas, entre as quais, a ordem jurdica. A imperatividade consiste no cumprimento categrico e incondicional das regras que possuem um sentido de dever ser. Muitos autores aludem neste aspecto distino kantiana dos imperativos hipotticos e categricos, enquadrando, logicamente, o Direito nos imperativos categricos e incondicionais, porque a norma jurdica existe para ser obedecida e as sanes existem para procurar garantir que assim seja; Coercibilidade material: o Professor Marcelo Rebelo de Sousa entende a coercibilidade como a susceptibilidade do uso da fora na aplicao de sanes, no caso das regras serem violadas. Defende que a coercibilidade material caracterstica do Direito estadual e infraestadual, porque o poder poltico detm sempre a possibilidade de aplicar sanes e punies, que podem ir desde a aplicao de multas privao da prpria liberdade, mas no nega que a mesma se tem vindo a procurar expandir em termos supra-estaduais.

Todavia, a juntar s caractersticas fundamentais do Direito avanadas pelo Prof. Marcelo Rebelo de Sousa, surgem ainda, embora entendidas e aceites de modo distinto, a necessidade, a estatalidade e a exterioridade. Vejamos como so elas entendidas, nomeadamente pelo Professor Jos de Oliveira Ascenso:

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 Necessidade: amplamente aceite pelo Prof. Ascenso, que o Direito extremamente necessrio estruturao da vida em sociedade, argumentando igualmente que nenhuma sociedade subsiste sem o mesmo a desempenhar um papel decisivo enquanto conjunto de regras que devem influenciar a conduta do Homem social, com o intuito de assegurar a justia, a segurana e o bem-estar da colectividade, evitando deste modo possveis situaes anrquicas e despticas, que coloquem em risco o equilbrio da convivncia entre os homens. O Professor Ascenso entende que as trs grandes caractersticas primordiais do Direito so a alteridade, a imperatividade e a necessidade, colocando em causa a pretensa estatalidade e coercibilidade do mesmo, como alis, se atesta pela anlise seguinte. Estatalidade e coercibilidade : apesar do Direito ser produzido e colocado em prtica pelo Estado, ele no nasce com o mesmo, desse modo, o Estado somente o ponto de referncia para criao e aplicao do Direito . O Direito emerge do seio da sociedade e no se origina tendo por base o Estado , como seria entendido pelos positivistas. Sucintamente, o que o Prof. Ascenso pretende dizer que, das sociedades emergem sempre entidades em posio de supremacia e que essa supremacia tambm acaba por se traduzir na faculdade de declarar o que e o que no Direito. No entanto, como se comprova pelo Direito Internacional Pblico, ou supra-estadual, verifica-se que este nem sempre reconhecido por determinados Estados e no entanto ele no deixa de ser o Direito da Comunidade Internacional, ou seja, continua a ser considerado Direito; relativamente questo da coercibilidade, ela surge, no entender do Professor Ascenso, muitas vezes, associada ideia da estatalidade do Direito. Neste particular aspecto talvez seja positivo compararmos a posio do Professor Oliveira Ascenso com a do Professor Marcelo Rebelo de Sousa: ambos concordam que a coercibilidade caracteriza a ordem jurdica estatal, no entanto, se o Professor Marcelo entende que o mesmo vai valer no plano do Direito infra-estadual (por fora do seu acolhimento pelo Direito estadual), o Professor Ascenso vai defender que apesar da ordem jurdica estadual emprestar alguma fora para a realizao de certas ordens menores, tais casos nunca poderiam ser generalizveis na medida em que existe um grande nmero de regras de cariz infra-estadual destitudas de coercibilidade. No que diz respeito ao Direito supra-estadual, ambos denotam algumas semelhanas de opinio, pois no rejeitam a coercibilidade ao nvel do Direito Internacional Pblico, apesar de reconheceram que o seu grau de afirmao ser menor e incipiente, todavia, quando se referem ao Direito Cannico, a opinio j diverge, pois se o Professor Marcelo defende que o mesmo dotado de coercibilidade material em alguns Estados que se reconheam confessionais, j o

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Professor Oliveira Ascenso argumenta que o mesmo em absoluto destitudo de coercibilidade. Alguns referem-se ainda exterioridade como outra das caractersticas do Direito e da ordem jurdica, na medida em que o mesmo caracterizado por uma exteriorizao das aces, no entanto, esta questo ser particularmente abordada aquando forem feitas referncias comparao entre a ordem moral e o Direito. 4 O Direito e as outras ordens de conduta social: 4.1 O Direito e a ordem de trato social (caracterizao, diferenas e semelhanas): A ordem de trato social define um conjunto de regras de cortesia e civilidade entre os membros da sociedade, com o intento de facilitar as relaes entre os mesmos. Expressa-se por determinados usos, prticas e convencionalismos de comportamento social , aplicados, em determinados casos, a todos os membros da sociedade , enquanto que noutros somente vigoram em certos grupos restritos , sejam eles de ndole religiosa, tica, cultural, etc. Esta ordem assistida por uma determinada vinculatividade, quanto mais no seja pelo receio dos respectivos destinatrios sofrerem as respectivas sanes, que neste caso se caracterizam pelo afastamento e rejeio social, de quem no respeita tais normas. Existem ento algumas diferenas a afastar a ordem de trato social da ordem jurdica: - apesar de, tal como o Direito, visar uma melhoria da vida em sociedade, os fins visados por ambas as normas so totalmente distintos, pois enquanto que o Direito se preocupa com questes fundamentais prpria subsistncia da sociedade, tal como a justia, a segurana, o bem-estar econmico, cultural e social, os fins da norma de trato social no passam directamente por este caminho, ou pelo menos, no tratam as mesmas questes com a mesma importncia, da que as prprias sanes ao desrespeito de ambas as normas variem substancialmente, pois se no Direito existem punies que podem ser aplicadas coactivamente, a violao das normas de trato social pode, quanto muito, provocar uma desagradvel rejeio social pessoa que a desrespeita. Daqui resulta uma implicao muito importante: as normas jurdicas so obrigadas a ser cumpridas, sob pena de graves sanes, as regras de trato social no so obrigadas a serem cumpridas, embora seja conveniente que tal suceda, sob pena de excluso social; - outra grande diferena consiste no facto das regras jurdicas se aplicarem a toda a sociedade de uma forma geral, ao contrrio das normas de trato social, que no possuem um destinatrio determinado.

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4.2 O Direito e a ordem religiosa (caracterizao, diferenas e semelhanas): A ordem religiosa representa uma ordem de f, assente num sentido transcendental, fixando deveres e impondo condutas na relao do crente com a divindade . Partindo deste pressuposto, facilmente se verifica que uma ordem de cariz intra-individual , no entanto, tal como se verifica na ordem moral, o crente encontra o seu fundamento na f, expressando o seu comportamento, tanto na relao que estabelece consigo prprio, como tambm acaba por expressar a sua conduta na relao com os outros. Dois aspectos se estabelecem como essenciais para uma distino entre ordem moral e Direito: - apesar das ordens religiosas poderem influenciar as relaes sociais, o seu ponto de referncia continua a ser sempre o relacionamento que cada crente estabelece com a divindade e consigo prprio, ao passo que o Direito apenas se preocupa com as relaes que so estabelecidas ao nvel da sociedade, logo, a concluso a que se chega a de que a religio essencialmente intra-subjectiva e o Direito essencialmente inter-subjectivo; - em segundo lugar, enquanto que a religio assenta na f do crente, o Direito completamente estranho ideia de f, da que as sanes existentes para o incumprimento da ordens religiosa apenas se baseiem nessa mesma f, ao passo que no Direito a violao das normas corresponde consequente aplicao de sanes, que podem eventualmente adquirir carcter fsico. No mbito das relaes que se podem estabelecer entre as ordens religiosas e o Direito, podese realar, no caso portugus, por exemplo, a enorme influncia que o Direito Cannico possui relativamente ao Direito da famlia, pois mesmo que o Estado se afirme como laico em termos constitucionais, ele prev a existncia de um casamento catlico juntamente com o casamento civil. Alm disso, a dimenso axiolgica do Direito tambm reflecte inmeras influncias do cristianismo no seu sistema de valores, tais como os direitos fundamentais do Homem, por exemplo. Existem ainda pases, nomeadamente os que so influenciados pela religio islmica e judaica, nos quais se vislumbra inclusivamente uma perfeita assimilao entre ambas as ordens. O Professor Paulo Otero refere ainda duas situaes particulares no contedo desta temtica, que so o estatuto do Papa enquanto Chefe da Igreja Catlica e Chefe da Cidade Estado do Vaticano, e o Direito Cannico. Este ltimo porque o ordenamento jurdico da Igreja Catlica, pelo qual se regem as entidades eclesisticas, e no caso do Papa, porque tanto pode emanar ordens jurdicas, enquanto exerce a sua funo de Chefe da Cidade Estado do Vaticano, como ordens de ndole religiosa, enquanto lder da Igreja Catlica. As primeiras aplicam-se populao residente no Vaticano, e as segundas devem reger todos os que se afirmam catlicos. 4.3 O Direito e a ordem moral (caracterizao, diferenas e semelhanas):

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A ordem moral entendida, de uma forma geral, como uma ordem de condutas humanas, que estabelece deveres de natureza tica com a finalidade de dirigir a pessoa para o bem, visando, desse modo, o aperfeioamento da mesma . O Professor Paulo Otero enuncia quatro esferas que podem existir no mbito da moral: Moral de conscincia individual: situa-se na conscincia de cada um, impelindo a pessoa a agir bem e a afastar-se do mal. Tem uma dupla funo no sentido em que tanto revela a conduta a ser seguida, como se assume, posteriormente, como instncia julgadora da mesma, sancionando psiquicamente a respectiva violao; Moral dos sistemas religiosos ou filosficos : traduz-se no conjunto de doutrinas, teorias e concepes de base tica acerca do mundo, da vida e do ser-humano, definidas por uma religio ou por um movimento poltico; Moral particular ou de base corporativa : corresponde a um determinado conjunto de normas morais que pautam a actividade de certos grupos fechados, definidos em funo da profisso que exercem, como por exemplo, a tica mdica, ou ainda as deontologias jurdicas e jornalsticas; Moral social ou positiva: aquela que interfere de modo mais evidente com o Direito, porque se refere ao complexo de normas vigentes numa determinada sociedade, em dado momento histrico, e que tm o seu fundamento nas ideias e sentimentos dominantes da colectividade (Dias Marques). Este tipo de moral revela-se extremamente importante no que diz respeito comparao com o Direito, porque se na sua essncia, a moral, surge como uma ordem intra-individual, ou seja, procura um substancial melhoramento do sujeito relativamente a si prprio, ela acaba, deste modo, por condicionar igualmente o comportamento e a conduta do indivduo na relao que o mesmo estabelece com os outros homens. Concluso: a moral uma ordem intra-individual, mas que acaba igualmente por ter repercusses sociais, e da ser realada a importncia da Moral Social, como uma expresso de valores que so partilhados de forma mais ou menos ampla pelos membros da sociedade. Partindo deste ponto comeamos a deparar-nos com uma das principais problemticas inerente pressuposta distino entre a moral e o Direito: a coercibilidade. Coercibilidade ao nvel do Direito e da Moral : o Professor Marcelo Rebelo de Sousa refere inmeras vezes que o Direito caracterizado por ser uma ordem de coercibilidade

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material, existindo deste modo, a possibilidade de serem aplicadas sanes com expresso fsica no caso das normas jurdicas no serem cumpridas, ao contrrio da ordem moral, cuja natureza da coercibilidade meramente psquica (tambm o Professor Dias Marques apologista do recurso coercibilidade para distinguir o Direito da ordem moral, pois entende que as ordens jurdicas so fsica e organicamente coercveis, o mesmo no se passando com as normas morais, em cuja coercibilidade meramente psicolgica). O Professor alude ainda coercibilidade que caracteriza a Moral Social, pois sendo um complexo de valores partilhados de forma mais ou menos ampla pelos membros da sociedade, a violao da regra no acarreta somente reaces ao nvel do sujeito que a infringiu, vai englobar isso sim, todo um movimento de represso e rejeio relativamente ao mesmo, por parte da colectividade envolvente. A posio do Professor Ascenso bem diferente, como se sabe, pois entende que nem todos os sectores da ordem jurdica so dotados de coercibilidade, mas alm de considerar que o Direito no se caracteriza pela coercibilidade, defende que tambm a regra moral incoercvel, e que mesmo nas situaes em que determinadas prticas so consideradas imorais no seio da sociedade (Moral Social), provocando assim uma imediata resposta por parte da mesma, isso significa que a regra moral foi acolhida noutra ordem normativa, e no que ela se tenha tornado coerciva por si prpria. Paulo Otero, por sua vez, concorda com o Professor Ascenso quando este afirma que nem todas as normas jurdicas so dotadas de coercibilidade, mas no rejeita a existncia de trs possveis nveis de coercibilidade a caracterizar a ordem moral, como a coercibilidade interna ou psquica (remorso ou sentimento de culpa), a coercibilidade social (afastamento ou rejeio por parte da sociedade relativamente ao infractor) ou ainda a coercibilidade transcendental (receio das consequncias no relacionamento com a divindade); Existem ainda outros hipotticos factores de diferenciao entre estas duas ordens normativas. Dois dos critrios que so mais abordados no seio desta distino surgem aqui retratados sob o ponto de vista dos Professores Marcelo Rebelo de Sousa, Jos de Oliveira Ascenso e Paulo Otero: as teorias do mnimo tico e da exterioridade. Teoria do mnimo tico e teoria da exterioridade : so referidas pelos Professores citados, vrias tentativas de reconduzir o Direito a uma parte da moral, identificado como o mnimo tico necessrio para a subsistncia da sociedade, ou seja, o Direito integraria determinados deveres morais considerados imprescindveis para o desenvolvimento e sobrevivncia da colectividade. Neste modelo, Direito e moral surgem caracterizados por crculos concntricos, sendo que a rea mais ampla do crculo que representa a moral surge a acolher o crculo de menor dimetro que representa o Direito. Tal molde seria ento alvo de vrias crticas, pois estaria implcita uma atribuio moral a todas a regras jurdicas, o que de facto no ocorre. Alis, numerosas regras jurdicas so desprovidas de contedo moral (por

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exemplo, qual o contedo moral de uma regra de trnsito?), da que esta proposta seja amplamente rejeitada pelos Professores Marcelo, Ascenso e Otero. A outra proposta prendese com a questo da exterioridade. A teoria da exterioridade diz-nos que o Direito atende ao lado externo das condutas, enquanto que a moral atenderia ao seu lado interno, todavia, esquece-se que o Direito tambm se preocupa com a intencionalidade subjacente a determinadas condutas e aces, ou seja, tambm se preocupa com a motivao que teria levado o Antnio a matar o Joo, por exemplo, do mesmo modo que a moral tambm no se preocupa somente com a simples inteno de se fazer o bem, exigindo igualmente uma conduta externa por parte do sujeito, isto , no basta existir a inteno de se praticar o bem, ele tem de ser efectivamente exercido na prtica e no somente na teoria. Contudo, embora esta ideia no seja correcta na sua formulao, ela permite aproveitar uma ideia essencial de distino entre ambas as normas: os pontos de partida do Direito e da moral so diferentes, pois o primeiro pressupe inicialmente uma exteriorizao, ao passo que a moral parte do lado interno da conduta dos indivduos . Perante os critrios apresentados e, atendendo falibilidade de algumas destas propostas, estreitam-se as opinies acerca da distino entre estas duas normas. Uma dessas principais distines, por sinal, aceite pelos trs Professores, prende-se com os fins visados pelo Direito e pela ordem moral . Entendem que a moral pretende dirigir o homem no sentido do bem, aspirando desse modo, ao aperfeioamento individual do mesmo, e que o Direito tem como finalidade assegurar um seguro e estvel desenvolvimento do cidados no seio da sociedade, mediante determinadas ordens de conduta, preservando sempre a justia, segurana e bem-estar, na relao com os outros. O Professor Marcelo Rebelo de Sousa enuncia ainda dois aspectos decisivos para a distino entre a ordem moral e o Direito: a essncia e a consciencializao subjectiva. Em relao ao primeiro ponto, ele diz que a essncia da moral naturalmente intra-subjectiva, relacionando a pessoa consigo mesma, ao passo que o Direito forosamente inter-subjectivo, procurando a compatibilizao entre os diversos sujeitos sociais e os conflitos que emergem do seio da sociedade. Isto implica necessariamente que a consciencializao das duas normas seja varivel: a regra moral um imperativo de conscincia, mas a ordem jurdica j dispensa essa conscincia individual para ser aplicada . O ltimo grande critrio para diferenciar a moral do Direito aventado pelo Professor Paulo Otero. O Professor defende que, ao contrrio do que sucede nas regras de carcter jurdico, as ordens morais so insusceptveis de serem criadas, modificadas ou revogadas por actos intencionais ou formais, visto que as mesmas no possuem um poder constituinte ou legislativo. Tal no implica que as mesmas no possam ser alteradas, o que sucede que as mesmas mudam mais lenta e paulatinamente. O oposto sucede nas normas jurdicas, cujo processo evolutivo pode ser muito

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mais rpido, pois basta um decreto-lei para que determinada regra deixe de vigorar num dia, para ser substituda por outra no dia seguinte.

Por fim, chegada a altura de nos incidirmos influncia que a moral pode adquirir na sua relao com o Direito. Ser legtimo ao Estado juridificar ou legalizar valores que encontrem na ordem moral a sua origem? O Professor Otero expe trs importantes consideraes relativas a este aspecto: Sendo o Direito uma realidade social, s podem ser juridificadas questes de ndole moral que assumam relevncia social, excluindo-se deste modo todas as que possuem carcter intrasubjectivo; Encontrando o Direito o seu fundamento mximo na dignidade humana de cada um, nunca podem ser juridificadas normas morais que atentem contra essa mesma dignidade, designadamente contra a liberdade de conscincia de cada um; Apenas se torna legtimo que o Direito seja influenciado pela moral, quando esto em causa comportamentos que possam interferir com terceiros; Apesar das questes problemticas que envolvem estes aspectos, verifica-se desde logo uma inegvel influncia da moral em alguns preceitos do Direito Civil (consagrando o casamento enquanto um vnculo jurdico de duas pessoas de sexo diferente e sancionando com a inexistncia jurdica o oposto, por exemplo, ou ainda afirmando o princpio de que quem causa danos deve reparar os prejuzos causados), do Direito Penal (por exemplo a criminalizao do homicdio, do aborto, da violao, da homossexualidade praticada em menores, da bigamia, etc.) e ainda ao nvel da dimenso axiolgica da prpria Constituio (onde se encontra expresso, nomeadamente, o sentido concreto da liberdade de conscincia e do direito objeco de conscincia artigo 41., n.s 1 e 6).

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CAPTULO III A IDENTIDADE DO FENMENO JURDICO Num captulo dedicado identidade do fenmeno jurdico somos, consequentemente, obrigados a falar dos fundamentos do Direito, mais precisamente, no que diz respeito ideia de justia. Quando se aborda esta questo, verificamos que a justia pode ser encarada e adoptada sob mltiplos sentidos, complementares, mas que nem sempre so sinnimos (na medida em que tanto se podem verificar referncias justia divina como a uma justia social, por exemplo). De todas as interpretaes que podemos encontrar acerca deste conceito, talvez a justia social seja aquela que mais interessa ao mbito e ao estudo do Direito ( j John Rawls autor de

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Uma Teoria da Justia dizia que a Justia a virtude primeira das instituies sociais, tal como a verdade o para os sistemas de pensamento). O que que se verifica ento? Bom, acima de tudo, verifica-se que o contedo da Justia que varia com a histria e com as sociedades . Todavia, existe, apesar das diferenas que se encontram entre as pessoas, um mnimo tico a envolver a noo daquilo que justo e injusto, por forma a preservar e respeitar a pessoa humana e a sua dignidade. A igualdade prende-se numa acepo formal, porque a lei tem de ser igual para todos, todavia, Aristteles j alertava para o facto de que nada h de mais injusto em tratar por igual aquilo que desigual. O Direito tem de promover a igualdade, e muitas vezes a lei tem de discriminar determinadas pessoas em determinadas situaes, que se encontram em desigualdade, tem de tratar de modo desigual aquilo que desigual, para promoo da prpria igualdade nisto consiste o princpio da igualdade, o reconhecimento de que h que tratar igualmente aquilo que igual e desigualmente aquilo que substancialmente desigual.

Igualdade formal (generalidade e abstraco da norma jurdica norma igual para todos)

Justia

Igualdade material

Princpio da proporcionalidade {necessidade, adequao e equilbrio}

Principio da igualdade: Os seres humanos no podem ser discriminados em funo do sexo, da raa, da idade, da religio, da condio monetria ou social, entre outros factores. Contudo, uma igualdade meramente formal que impede que se instalem discriminaes com base nestes factores assume-se como insuficiente, pois assim est-se a ignorar a realidade quotidiana. O que que nos diz ento o princpio da igualdade? Bom, ele impe que se proba o agravamento das desigualdades j existentes, acarretando que sejam introduzidas desigualdades correctivas das que existem, como nica forma de, pelo menos, as mitigar (o Professor Marcelo Rebelo de Sousa apelida tal situao como discriminao positiva). Exemplos disso so as leis fiscais que tributam os mais ricos por forma a esbater as assimetrias econmicas.

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 Princpio da proporcionalidade: outro corolrio do fim da Justia o princpio da proporcionalidade. Tal princpio supe a ideia de que cada regra de Direito escolha os meios adequados ao fim que visa, no optando por meios excessivos para esse fim (e por isso que o princpio da proporcionalidade caracterizado pela necessidade, pela adequao e pelo justo-equilbrio). Por exemplo, o Estado tem poder de expropriao de uma parcela de um determinado terreno do Joo e procura, atravs desse poder, a construo de uma auto-estrada. S que vai provocar uma leso ao Joo e por isso que o Estado deve procurar expropriar apenas e somente o necessrio. Do mesmo modo que o Estado deve tambm ponderar as vrias alternativas possveis para que possa optar por aquela que se apresentar como mais adequada resoluo do problema (aquela que causar menos danos e prejuzos). Todavia, ainda que o acto do Estado seja considerado lcito, este v-se na obrigao de pagar uma determinada indemnizao, por forma a colmatar a desigualdade que se verifica neste processo e assim contribuir para que se verifique uma espcie de justo-equilbrio. Princpio da imparcialidade: o princpio que impede que os titulares dos rgos do poder poltico do Estado beneficiem eles prprios e beneficiem parentes, scios ou amigos polticos ao definirem as regras de Direito. 1 Justia e Direito as correntes jusnaturalistas e positivistas: Jamais o homem deixou de se questionar: por que devemos obedecer lei? Em que se fundamenta a obrigatoriedade do Direito? Na resposta a este problema destacamos duas orientaes que tm marcado o pensamento jurdico, o jusnaturalismo e o positivismo. Devido sua maior antiguidade e tradio, perfila-se como lgico que se comecem por analisar as vrias correntes jusnaturalistas.

1.1 Justia e Direito Natural as orientaes jusnaturalistas (jusnaturalismo

transcendente e jusnaturalismo racionalista) : As diversas doutrinas jusnaturalistas agrupam-se em dois grupos ou concepes fundamentais: o jusnaturalismo transcendente (dentro do qual podem-se facilmente destacar o jusnaturalismo greco-romano, o jusnaturalismo medieval e a escola espanhola do Direito Natural) e o jusnaturalismo racionalista. Como principal ponto de distino entre ambos pode-se referir que o jusnaturalismo transcendente atribui a Deus a criao do Direito Natural (foi Deus quem o inseriu na natureza das coisas, na natureza humana ou na lei eterna), enquanto que os jusnaturalistas de base racional dispensam Deus

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e fundamentam o Direito Natural na prpria razo humana . Ou seja, atravs de uma comparao mais elaborada pode-se dizer que, no entender dos primeiros, o Direito Natural caracterizava-se por um conjunto de princpios inerentes natureza humana e natureza das prprias coisas. Seria algo prvio, imanente, imutvel e universal, cuja existncia no dependia do facto dos homens conhecerem tais princpios, uma vez que estes existiriam por si mesmos . Para os segundos, os princpios do Direito Natural poderiam ser apreendidos pelo prprio Homem, ou seja, o Direito Natural decorria dos imperativos da razo. Como pode ser facilmente constatado, o pensamento jusnaturalista fundamenta o Direito positivo numa espcie de Direito superior (Direito Natural). O Direito Natural algo de diverso e tem sido equacionado e teorizado desde os longnquos tempos da Grcia clssica e da Roma antiga. - Jusnaturalismo greco-romano (de base transcendental): na Grcia antiga destacamse duas concepes diferentes, nomeadamente a concepo revolucionria dos sofistas, e a concepo conservadora de Scrates, Plato e sobretudo de Aristteles. Os sofistas construram e invocaram o Direito Natural com base no conceito fundamental de natureza humana, afirmando e enfatizando a liberdade e a igualdade dos homens. Os sofistas procuraram, atravs do recurso ao Direito suprapositivo, criticar as leis da polis, acusando-as de serem instrumentos ao servio dos interesses dos poderosos. Para a concepo aristotlica, o Direito Natural estabelece o sentido, o fim e a base tica normativa do Direito positivo (pois entendia que o justo por natureza est esculpido no corao ou na conscincia dos homens, a quem cabe descortinar as regras que devem disciplinar a vida familiar, econmica e poltica). Todavia, a crena de que as leis humanas so tentativas de realizao do Direito Natural, transformaram o mesmo num Direito que tendia a justificar o Direito positivo criado por um Estado que se considerava virtuoso e grande educador do homem no sentido da moralidade e da justia. Em Roma, o Direito Natural recebeu uma profunda influncia estica e no centro da sua doutrina encontram-se a tica, a sabedoria (como ideal de felicidade) e a ausncia de paixes (que impedem a lucidez do conhecimento e do juzo). Ccero afirma que o fundamento do Direito positivo e recusa que sejam leges as prescries ditadas por tiranos. - Jusnaturalismo medieval (de base transcendental): na Idade Mdia a influncia do Cristianismo e da Igreja Catlica levou a identificar o ncleo essencial do Direito Natural com os princpios da mensagem crist. A ideia de Deus como legislador supremo permitiu fundar mais solidamente e enriquecer o Direito Natural.

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So Toms de Aquino foi o grande artfice do jusnaturalismo medieval cristo. So Toms sustentava que Deus criou o mundo e dotou-o da Lei eterna que rege todos os seres, alm disso, inscreveu no corao do homem a Lei natural, que mais no do que a participao da Lei eterna na criatura racional . Logo, o Doutor Anglico conclui que ao obedecer Lei natural o homem est simultaneamente a obedecer Lei de Deus, e se a Lei humana se afastar da Lei natural, ento ela no ser lei mas uma corrupo da lei . Assim sendo, a razo vai descobrir na natureza humana as tendncias bsicas de que deduzir as normas do Direito Natural e So Toms considera fundamentais as seguintes tendncias: 1. 2. 3. conservao da vida humana: daqui a razo deduz os preceitos que conservao da espcie humana : desta tendncia deduzem-se os preceitos conhecimento da verdade e vivncia em sociedade : daqui deduzem-se as defendem a vida, como por exemplo a norma que probe o homicdio; relativos procriao e s relaes familiares; normas relativas perfeio intelectual do homem e s relaes entre a autoridade e os sbditos. So Toms de Aquino considera ainda que a Lei natural constituda por preceitos: 1. primrios: so preceitos que se afiguram to claros e evidentes, que basta uma pequena reflexo para que sejam imediatamente conhecidos. Devido a isso, constituem as leis ou princpios gerais que fundamentam a ordem social; 2. secundrios: derivam dos preceitos primrios e admitem determinadas restries/excepes consoante as diversas circunstncias em que a vida decorre, e por isso que o seu conhecimento exige uma maior reflexo. Em jeito de concluso, devem-se enunciar quais as grandes caractersticas que a Lei natural apresenta no mbito da doutrina tomista: 1. universalidade: os preceitos primrios so universais porque se aplicam a todos os homens, j os preceitos secundrios gozam de uma universalidade relativa (embora com pequenas excepes) devido inferioridade da sua evidncia; 2. imutabilidade: os preceitos primrios so imutveis por subtraco (por exemplo, no podem ser eliminadas as proibies do homicdio e do roubo), os secundrios so mutveis, embora de forma restrita. Quanto mutabilidade por adio, So Toms de Aquino entende que sempre possvel juntar novos preceitos Lei natural (e por isso que se fala em contedo progressivo do Direito Natural); 3. indelebilidade: a propriedade que a Lei natural tem de no se poder apagar ou desaparecer na conscincia dos homens.

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- Escola espanhola do Direito Natural (de base transcendental): aqui as principais referncias devem ser feitas a Fernando Vzquez de Menchaca, que colocou em causa a doutrina tomista, afirmando ser o Direito Natural bom porque Deus o gravou nos homens, mas s-lo-ia igualmente se Deus tivesse dado preceitos contrrios, e a Gabriel Vzquez, que na sua oposio ao radical voluntarismo, acabou por desvincular o Direito Natural de Deus, abrindo assim caminho nova corrente de teor mais racionalista. Mais tarde, durante o perodo correspondente Idade Moderna e ao absolutismo monrquico, o Direito Natural continuou a ter inspirao divina, s que directamente precipitada do monarca. No final da Idade Moderna, com o advento do iluminismo e do racionalismo de primeira fase, o Direito Natural atingido pela razo, que deve decifrar e acolher o seu contedo na regulao das sociedades. Tal formulao serve para substituir a inspirao divina e legitimar o despotismo iluminado, o governo de um s, aconselhado pela lite intelectual mais apta a reconhecer aqueles princpios. A segunda onda de racionalismo setecentista j individualista e liberal. O Direito Natural, nessa altura, comporta, antes de mais, o acolhimento dos direitos do homem e do cidado (nomeadamente os direitos civis, polticos e econmicos) e da separao dos poderes do Estado e sua limitao por regras constitucionais escrita s. Assim sendo, devem-se enunciar quatro importantes autores que se destacaram no mbito do jusnaturalismo racionalista: - Grcio (sculo XVII): Hugo Grcio seguiu o percurso aberto por Gabriel Vzquez, porque ao considerar que a razo humana ocupou o lugar de Deus, este autor vai construir um Direito Natural essencialmente laico a partir da natureza racional do homem; Pufendorf (sculo XVII): rompeu de vez com as fantasias escolsticas e realizou o desejo racionalista de Grcio duma cincia sistemtica do Direito Natural, construindo um gigantesco sistema a partir da natureza emprica do homem; Thomasius (sculo XVII e XVIII): distribuiu a conduta humana por trs disciplinas a tica, a poltica e a jurisprudncia. Alm disso revelou-se importante ao elaborar um critrio para separar a Moral do Direito e defender o homem da aco omnipotente do Estado; Wolf: procurou afirmar as teses racionalista e tradicionalista e construiu o Direito natural pela via dedutiva a partir da natureza do homem.

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A crise constitucional do sculo XIX (sobretudo a partir de metade do sculo XIX) e a consolidao de novas realidades econmicas, sociais e polticas, revelam uma espcie de fase de transio relativamente s posies adoptadas e abrem caminho descrena num Direito Natural imutvel, aplicvel a todos os tempos e sociedades. Para os chamados positivistas ele no existe, porque todo o Direito positivo ou criado pelo homem , para alguns cultores do Direito Natural, este passa a ter um contedo parcialmente adaptvel e varivel no tempo e no espao, mas os grandes princpios (por exemplo, no matars e no furtars) permaneceriam universais e intemporais, embora a sua concretizao j assumisse uma feio mutvel. O positivismo jurdico imps-se to fortemente que se chegou a decretar a morte definitiva do Direito Natural. Apesar de Radbruch ter encetado uma forte crtica ao Positivismo, afirmando que esta concepo da lei e a sua validade, a que chamamos Positivismo, foi a que deixou sem defesa o povo e os juristas contra as leis mais arbitrrias, mais cruis e criminosas, foi Stammler quem se perfilou como pioneiro da restaurao do jusnaturalismo, construindo um Direito Natural de contedo varivel, por outras palavras, uma pura forma, vazia em si mesma, que receberia diferentes contedos nas diversas pocas . Assim sendo, verifica-se que, j em pleno sculo XX, o jusnaturalismo, ou crena num Direito Natural, renasceu, nomeadamente porque a humanidade sofreu a tragdia de duas Grandes Guerras e o Direito Natural regressa para tentar evitar a repetio da catstrofe, combatendo o arbtrio, o despotismo e a tirania dos homens . Nuns casos, um Direito Natural revelado (tratava-se de um conjunto de princpios inerentes a uma crena no sobrenatural, numa ordem divina e, eventualmente, numa f religiosa) , noutros casos, um Direito Natural inerente natureza e dignidade da pessoa humana, acompanhando-a atravs de latitudes e longitudes, bem como do prprio devir das sociedades. Ou seja, um Direito Natural que uns viam mais como um conjunto de regras e outros mais como um ncleo de princpios. Nos ltimos tempos tem-se verificado uma luta pela afirmao dos direitos fundamentais dos cidados na esfera interna e dos direitos humanos na ordem internacional. Este um dos traos contemporneos do renascimento de valores universais ligados dignidade da pessoa humana (no fundo o Direito Natural a renascer das cinzas a que muitos o haviam reduzido). 1.2 A soluo positivista (a superao do Direito Natural): Para o advento do positivismo jurdico contriburam, desde logo, as doutrinas que debilitaram e eliminaram o Direito Natural, nomeadamente as teorias contratualistas de Hobbes e Rousseau, a teoria de Kant e a importncia da escola histrica que teve em Savigny o principal corifeu. Hobbes entendia que no seu estado de natureza os homens viviam em guerra permanente e para acabar com esse status insustentvel, constituram, por intermdio de um pacto de

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sujeio, o Estado, ao qual acederam os seus direitos para obterem a segurana e o fim da luta em que permanentemente viviam. Assim sendo, no Estado perspectivado por Hobbes no existe lugar para o Direito Natural, porque o Direito positivo que o Estado promulga, tem de ser indiscutvel (a vontade do Estado o nico critrio da justia). J Rousseau, tinha uma perspectiva diferente da prpria ideia de contrato social. Segundo este pensador, os homens obrigaram-se e submeteram-se vontade geral, o que implica a sujeio de cada indivduo sua prpria vontade. Deste modo, s a vontade geral (que se manifesta na lei) fonte de Direito, suprimindo-se o Direito Natural, e nem sequer faria sentido falar da injustia de uma lei, porque, para Rousseau, a vontade geral sempre justa: ningum injusto para consigo prprio. Tambm Kant adquire uma atitude crtica para com o Direito Natural. Entende o filsofo que a realidade que conhecemos uma interpretao subjectiva que deriva das formas a priori das nossas faculdades cognoscitivas aos dados que a experincia fornece, e devido a isso que impossvel conhecer a metafsica e o Direito Natural . Kant v no Estado uma comunidade de ordem moral que repousa num contrato, acabando por afirmar que contra a autoridade legislativa do Estado nenhuma resistncia do povo ser lcita. Concluso, recusado o Direito Natural, resta o Direito positivo. A Escola Histrica assinala a reaco contra o racionalismo iluminista, afirmando que o Direito no um produto que se obtm por dedues racionais a partir de determinados princpios bsicos e imutveis, mas uma criao espontnea do esprito dos povos. Savigny, talvez o principal elemento de destaque desta escola, afirmou que o Direito surge espontaneamente criado por foras internas e no pela vontade do legislador. Daqui se depreende a sua reaco contra a codificao que fossiliza o Direito numa estrutura codificada imutabilidade do Direito natural ope-se a afirmao da essencial mutabilidade do Direito. Em suma, as ideias da Escola Histrica (de um Direito mutvel que brota e emana do esprito do povo e no da razo) justificam o no reconhecimento do Direito Natural . Todas estas concepes e ideias acabaram por contribuir (juntamente com outros factores cientficos, econmicos e sociais) para que, nos finais do sculo XIX, o positivismo jurdico se impusesse como forma de pensamento que recusa a metafsica e o Direito Natural. Existem quatro aspectos fundamentais que se utilizam para caracterizar o positivismo jurdico: - o conceito de Direito: o Direito um comando imposto pela vontade do legislador e a validade das suas normas aferida por critrios de vigncia e eficcia, podendo a lei que considerada injusta ser vlida e vinculativa; - as fontes de Direito: a lei, qual se deve uma obedincia absoluta ou incondicional porque as intenes axiolgico-normativas so da exclusiva responsabilidade do legislador;

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- o mtodo: o juiz limita-se a aplicar as normas aos casos concretos, atravs de um processo meramente reprodutivo da vontade do legislador; - a epistemologia: no positivismo jurdico encontramo-nos perante um agnosticismo axiolgico de que resultou uma cegueira metodolgica para o normativo e uma total incompreenso dos problemas do fundamento e da validade da juridicidade enquanto tal. Esboados os principais aspectos que caracterizam e permitem compreender o positivismo jurdico, devem-se igualmente evidenciar as principais concepes positivistas, nomeadamente o positivismo legalista ou exegtico, o positivismo cientfico ou conceitual, o positivismo normativista, e o positivismo sociolgico (que se reparte por vrias correntes, entre as quais o realismo jurdico escandinavo e o realismo jurdico norteamericano). Positivismo legalista ou exegtico: o positivismo legalista tem a sua expresso metodolgica na escola da Exegese (corrente do pensamento jurdico que surgiu em Frana no comeo do sculo XIX) e apresenta as seguintes caractersticas: 1 identifica o Direito com a lei e esta com o Cdigo Civil. A lei a expresso da vontade geral, ou seja, do poder legislativo a quem a Nao atribui o poder de criar o Direito, e como a vontade geral sempre justa ento no existem leis injustas; 1 a interpretao deve procurar a inteno do legislador, mas no caso de no ser possvel determinar a vontade real do mesmo, deve-se procurar-se- a sua vontade presumida atravs da jurisprudncia e, sobretudo, dos precedentes histricos. Quanto ao poder judicial, o juiz ficou reduzido a simples exegeta da vontade do legislador ( apenas a boca da lei), pois a sua funo consiste, to s, num trabalho quase mecnico de aplicaorepetio da lei; 2 esta escola no reconhece a existncia de verdadeiras lacunas no sistema jurdico, porque o considera como um sistema completo e fechado. A grande crtica feita ao positivismo legalista ou exegtico, prende-se com o facto de se considerar que a lei como um facto humano que pode, como todos os factos humanos, ser boa ou m, justa ou injusta. Ademais, a lei insuficiente porque no pode prever todas as situaes com que a vida nos surpreende de quando em vez e nem o juiz se deve resumir simples qualidade de boca da lei, porque muitas vezes a justia que um determinado caso concreto reclama, implica que o mesmo assuma uma atitude mais crtica e activa na procura da soluo mais justa, ou seja, a sua funo a de assumir criticamente a ideia de Direito e a de a realizar histrico-concretamente

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 Positivismo cientfico ou conceitual : o positivismo cientfico ou conceitual pode ser compreendido atravs de uma referncia Jurisprudncia dos Conceitos que reflecte as suas posies metodolgicas. Trs coordenadas fundamentais permitem caracteriz-la: 1 considera o Direito um sistema de conceitos, deste modo, pode-se mesmo afirmar que os conceitos e o sistema dos conceitos esto para a Jurisprudncia dos conceitos como as leis e o cdigo para a escola Exegtica. O sistema conceitual assemelha-se a uma pirmide: na base mais larga encontram-se os conceitos menos gerais, nos estratos superiores esto os conceitos cada vez mais gerais, at que no vrtice da pirmide reside o conceito mais geral. Neste modelo os conceitos menos gerais subsumem-se aos mais gerais; 2 a lei a base e o ponto de partida cujo contedo deve ser determinado, por via da interpretao idntica preconizada pela escola da Exegese, pela cincia do Direito. Seguese a elaborao cientfica do contedo legal mediante a construo de conceitos e do seu sistema; 3 o sistema conceitual uma totalidade unitria e fechada. Deste modo estamos perante a plenitude lgica do sistema, que exclui a existncia de verdadeiras lacunas: estas, que s podem ser aparentes, ou referem-se a casos no jurdicos ou traduzem apenas um conhecimento insuficiente do sistema jurdico. Vrias foram as crticas dirigidas ao positivismo cientfico, porque a sua lgica abstracta acaba por afastar o Direito da realidade vital das instituies. Do mesmo modo, considera-se que abusa da lgica formal, deixando assim de parte o elemento valorativo. Outra das crticas que mais lhe foram feitas prendem-se na crena na plenitude lgico-conceiptual do sistema, que permite recusar a existncia de lacunas, ignorando que a vida sempre imprevsivel e, por isso, insusceptvel de ser enclausurada num sistema de conceitos. Positivismo normativista: Os positivistas normativistas defendem que o Direito pode ser olhado como uma realidade separada da realidade social na medida em que pode interessar mais saber o que o Direito e como que ele se manifesta do que especular acerca do seu fundamento. Pode ser necessrio afastar do universo juscientfico o mundo dos valores e o mundo do ser social, em beneficio da norma e do seu estudo . Para Kelsen (autor da Teoria Pura do Direito) o Direito s o Direito positivo ou positivado, isto , criado por acto de vontade do poder poltico . Estud-lo abstrair da realidade social envolvente (que respeita ao universo do ser) uma vez que o Direito um conjunto de normas situado no universo do dever ser. Assim, cada uma dessas normas corresponde a um dever ser , representando um juzo hipottico e sendo assistida de coaco. Alm disso, o que confere validade a cada uma dessas normas no o seu contedo valorativo ou a sua adequao a determinadas situaes sociais, mas o facto de ter sido produzida em conformidade com a norma de grau superior, isto ,

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as normas encontram-se escalonadas numa espcie de pirmide em que as normas de grau inferior encontram o fundamento da sua validade nas normas de grau superior, logo, o que distingue o acto vlido do gesto do carrasco que executa uma pena de morte do acto ilegtimo do criminoso que comete um homicdio que o primeiro praticado em cumprimento de uma sentena de tribunal, por seu turno validada por uma lei, tambm ela vlida luz da Constituio vigente . No topo da pirmide de normas encontra-se a norma fundamental (a Constituio), de natureza meramente formal e que se destina a impor o acatamento de todas as demais normas e a constituir o fundamento ltimo da sua validade (por outras palavras, a norma fundamental legitima a criao das normas que se encontram escalonadas num patamar inferior, e tais normas tm de ser compatveis com a prpria norma fundamental). Norma fundamental (Constituio)
Leis Regulamentos Actos jurdicos, administrativos e sentenas judiciais

para

escola o

do

positivismo um

normativo,

Direito

sistema de normas agrupadas em termos hierrquicos.

Kelsen props ento uma teoria pura e formalista do Direito. Pura, por separar o universo jurdico dos fenmenos sociais e polticos, e formalista, porque o que conta para o apuramento da validade dos vrios patamares normativos no o contedo das normas mas a sua produo em conformidade com as de grau superior . Na senda de Kelsen, tambm Herbert L. A. Hart entendeu o Direito como um sistema de normas e cuja principal caracterstica desse sistema normativo era a coercibilidade. Por isso que Hart defende que a compreenso do Direito depende do estudo da norma, porque a realidade normativa que, na complexidade da sua estrutura, encerra a explicao ltima do Direito. Como tal, existem normas que impem obrigaes e definem comportamentos as normas primrias e normas que atribuem poderes para criar ou modificar deveres ou obrigaes as normas secundrias. Estas ltimas podem ser de reconhecimento ou alterao (se servem para adaptar as normas primrias s novas circunstncias) e de julgamento (se asseguram o cumprimento das obrigaes decorrentes das referidas normas primrias).

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Apesar de muitos autores partilharem das posies de Kelsen e de Hart, o Professor Marcelo Rebelo de Sousa defende uma opinio distinta, na medida em que no prescinde de acentuar a importncia dos valores no mundo do Direito, valores contidos nas regras jurdicas, valores que o Direito vai incorporando e que traduzem, em larga medida, a natureza intrnseca do Homem e das prprias coisas, em suma, valores que acabam por garantir ao Direito a sua legitimidade para regular a vida social. Quais as grandes concluses que se podem retirar das concepes de Kelsen? Bom, o seu modelo acaba por ser perfeito do ponto de vista formal, embora apresente algumas debilidades lgicas, na medida em que a validade da norma (quer da norma jurdica global, quer duma ordem jurdica singular) vai depender da sua eficcia e, portanto, acaba por se apoiar num facto (a eficcia), da que Kelsen se tenha visto obrigado a recorrer ao mundo da facticidade, ao mundo do ser . Alm disso, a grande crtica que feita a Kelsen, prende-se essencialmente com a prevalncia da autoridade da norma sobre o respectivo contedo, uma vez que a sua teoria pode ser aplicada a qualquer sistema jurdico que tenha por base o tal modelo piramidal que o autor prope, e, deste modo, se o seu modelo for aplicado e executado num pas cuja Constituio no salvaguarde devidamente os interesses da prpria dignidade humana, podem-se verificar determinados casos que so entendidos como fenmenos de anti-Direito (segundo a Professora Maria Lusa Duarte, perfilam-se como bons exemplos de fenmenos de anti-Direito normas que prevejam a pena de morte, a esterilizao compulsria de homens e mulheres, como ocorre na China para controlar o aumento populacional, ou ainda, pegando no exemplo da Frana e da Alemanha, determinadas polticas de extradio de cidados estrangeiros). Alm disso, esta corrente positivista ainda criticada pela reduo da ideia de direito subjectivo a um simples reflexo de um determinado dever que uma norma jurdica estabelea, e a viso que identifica o Direito com o Estado (ignorando que este no raro surge como sujeito dotado de direito e obrigaes . Todavia, tambm podem ser consideradas como principais facetas positivas desta corrente normativa, a interpretao da lei, a ateno tcnica colocada na sua feitura, o rigor terminolgico e conceitual, a coerncia lgica e a defesa da autonomia da cincia do Direito. Positivismo sociolgico: em oposio ao pensamento normativista surgiu uma orientao estritamente sociolgica que reduz o Direito a um simples facto social. Duas notas permitem caracterizar o positivismo sociolgico: esta orientao concebe o Direito como um facto social emprico, destitudo do seu carcter normativo, e, alm disso, caracteriza-se por uma estruturao da cincia jurdica nos moldes sociolgicos

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como uma cincia emprica e estritamente positiva de factos sociais . Esta concepo reparte-se em vrias correntes, todavia, duas revelam uma importncia particular: o realismo jurdico escandinavo foi uma corrente que se inspirou na filosofia empirista, recusando um conhecimento que fosse insusceptvel de observao emprica (por isso abdicou totalmente de uma atitude valorativa). E porque s cientfico o que se funda na experincia, considera um puro mito a crena de que o Direito se fundamenta na natureza racional do homem, e entende que a tradicional cincia jurdica irreal e supersticiosa, pois os conceitos com que trabalha no passam de meras imagens na mente humana. Recusada a tradicional cincia jurdica, v no Direito uma articulao de factos externos (comportamentos) e internos (ideias e sentimentos); Uma vez mais, este modelo foi alvo de vrias crticas. Considerava-se a totalidade do seu fracasso na compreenso do Direito, e, eliminada a especificidade do seu objecto, a cincia que o pretende estudar torna-se um absurdo epistemolgico (ficaramos a conhecer a psicologia, a sociologia, etc. do Direito, mas ignoraramos o Direito em si mesmo). Existe no Direito uma determinada dimenso normativa que os seus conceitos manifestam e, por isso, no possvel elimin-la. o realismo jurdico norte-americano surgiu no ambiente cultural norteamericano dos fins do sculo XIX e princpios do sculo XX dominado pelo pragmatismo, como protesto contra o jusnaturalismo tradicional e reaco esterilidade do logicismo da jurisprudncia analtica, que se revelava incapaz de acompanhar o desenvolvimento cultural e social. Esta corrente aspira a uma compreenso sociolgica global do Direito atravs da considerao das suas causas e dos seus fins. E porque s h o Direito que se impe nas decises judiciais, cincia jurdica cabe estudar a probabilidade do juiz decidir neste ou naquele sentido (importa estudar os factores determinantes das decises dos juzes). Relativamente ao realismo jurdico norte-americano, entendia-se que era uma corrente que reduzia o Direito a uma engenharia social e que recusava discutir a natureza do mesmo. Afirmava-se que esta concepo caiu num decisionismo irracionalista, que confere ao Direito um carcter vago e incerto.

1.3 Novas solues (o neopositivismo, o jusnaturalismo contemporneo e a doutrina da natureza das coisas):

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A concepo positivista foi largamente criticada e muitos afirmam que o seu agnosticismo axiolgico e a sua neutralidade cientfica constituem uma experincia particularmente dolorosa. Tais crticas acabam por condicionar o surgimento de novas concepes, todavia, a doutrina neopositivista procurou revalorizar os pontos essenciais do positivismo: Neopositivismo: em 1929 fundou-se o Crculo de Viena, cuja doutrina foi denominada neopositivismo porque no seu programa afirmado o propsito de revalorizar os principais pontos do pensamento positivista. Mantinha-se o repdio pela metafsica e continua a admitir-se a experincia como nica fonte do conhecimento. Actualmente observa-se que existem alguns representantes do positivismo jurdico a reconhecer a existncia de valores superiores ao Direito positivo, que acabam por servir de base aos diferentes sistemas de legalidade. Neste contexto, o positivismo jurdico divergiria do jusnaturalismo, quer na forma de entender esses valores, quer na diferente compreenso da conexo entre o Direito e a justia (para o jusnaturalismo o Direito Natural o verdadeiro Direito e para o positivismo, o Direito positivo um direito permanentemente justo). Devido a isto, entende-se que o positivismo actual no corresponde ideia conservadora e imobilista ao servio da ordem estabelecida, alm disso, reconhece-se que o jurista tambm pode dizer no a um Direito considerado injusto. Jusnaturalismo contemporneo: neste mbito deve-se essencialmente destacar o

jusnaturalismo cristo, que engloba o jusnaturalismo tradicional e o jusnaturalismo protestante. O jusnaturalismo tradicional inspira-se na doutrina escolstica tomista e concebe a lei natural como manifestao da lei eterna referida convivncia humana. Distingue, igualmente, preceitos primrios e secundrios, e fala-se num Direito Natural de contedo progressivo: h um factor constante (metafsico) e um valor varivel segundo os ambientes histricos. Relativamente ao jusnaturalismo protestante devem-se mencionar trs pontos essenciais: o jusnaturalismo bblico, que considera que Deus revelou aos homens a Sua vontade, sobretudo no Declogo que contm as linhas orientadoras da nossa conduta moral e jurdica (embora o homem no-cristo tambm seja capaz de interpretar racionalmente as ideias fundamentais de justia); A direco Cristolgica, ou seja, a vontade de Deus, a norma suprema que nos dirige no encontro existencial com Cristo conhecida na Nova Aliana; A ordem da criao diz-nos que toda a criatura dotada, por Deus, de uma ordem de vida, de uma determinada estrutura ou modo de ser, onde se manifesta a vontade divina.

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 Doutrina da natureza das coisas: sustenta que o Direito deve considerar a realidade sobre a qual actua, adaptando-se aos dados objectivos das coisas e ordem metafsica da natureza, sob pena de conduzir a um resultado absurdo ou injusto e, em consequncia, ser inoperante. Dentro desta doutrina destacam-se, actualmente, duas tendncias: a que considera a natureza das coisas uma relao de vida, afirmando que o Direito deve-se basear nas relaes que brotam espontaneamente da convivncia humana; e a que interpreta a natureza das coisas como estruturas lgico-objectivas, s quais o legislador se encontra vinculado. Nesta orientao insere-se o Direito Natural Concreto de Maihofer, para quem a realidade possui uma estrutura axiolgica que, em cada momento e circunstncia, o legislador e o juiz devem ter em conta. Embora esta doutrina possua em comum com o jusnaturalismo o carcter antipositivista, difere desta orientao porque, enquanto o Direito Natural tem as suas razes num princpio supremo acima das relaes da vida, a doutrina da natureza das coisas procura o fundamento jurdico no seio dessas relaes, numa ordem que lhe imanente por isso que o Direito Natural concebido como um ordenamento imutvel, e a natureza das coisas adopta a forma histrica das relaes de convivncia em cada momento.

CAPTULO IV O CONHECIMENTO CIENTFICO DO DIREITO

1 O estudo do Direito: Ao longo da caracterizao que tem sido feita no mbito do estudo do Direito, chegou-se facilmente concluso de que este , acima de tudo, uma realidade social. Como tal, o Direito pode ser estudado e analisado a partir de mltiplas perspectivas, ou seja, pode ser objecto de inmeras disciplinas, contudo, vrios so os autores que distinguem essencialmente trs grandes modo de abordar o fenmeno jurdico (Oliveira Ascenso chega mesmo a falar da tridimensionalidade do Direito a este propsito) mediante a sua natureza normativa (Cincia do Direito), factual (Psicologia do Direito) e valorativa (Filosofia do Direito). De acordo com a Professora Doutora Maria Lusa Duarte, podem-se considerar trs grandes categorias, cuja relevncia fundamental para o estudo do Direito: Estudo do Direito

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Cincias que estudam Cincias auxiliares o Direito na sua essncia: do Direito: - Cincia Jurdica {dogmtica jurdica e - cincia poltica; teoria geral do Direito}; - economia poltica; - Sociologia do Direito; - cincia da administrao; - Filosofia do Direito. - teoria das relaes internacionais; - medicina legal.

Outras cincias que estudam o Direito:

- Direito Comparado; - Poltica legislativa; - Histria do Direito; - Anlise econmica do Direito.

1.1 As cincias que estudam o Direito na sua essncia (Cincia jurdica, Sociologia do Direito e Filosofia do Direito): A Cincia do Direito: o Direito pode ser estudado sob uma pluralidade de pontos de vista e pode ser igualmente objecto de uma pluralidade de cincias. Ora, as cincias diferenciam-se essencialmente umas das outras atravs do mtodo que utilizam e este facto que nos permite distinguir a Cincia do Direito, que a cincia que se apoia no mtodo jurdico para estudar a vertente normativa do Direito , das restantes cincias gerais que tambm versam sobre o Direito, nomeadamente a Sociologia do Direito (que aborda a parte factual do Direito) e a Filosofia do Direito (que surge associada natureza axiomtica, ou seja, aos valores caractersticos do Direito) . Mas deve-se realar que esta distino no corresponde que se faz entre a Cincia do Direito e as restantes cincias auxiliares do Direito. Em suma, aquilo que se procura expressar no mbito desta temtica o seguinte: o Direito um sistema de regras que exprimem uma ordem de dever ser e nessa dimenso

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normativa acaba por constituir um objecto cientfico prprio o objecto da Cincia do Direito. O que se encontra aqui em causa a validade das solues jurdicas, porque o cientista do Direito vai essencialmente analisar a validade das respostas que encontra, discute ou prope. S depois, e com base neste elaborao, que podem surgir outras cincias como o Direito Comparado ou a Histria do Direito. A Cincia do Direito divide-se em dogmtica jurdica e teoria geral do Direito. A primeira estuda as normas jurdicas de um sistema jurdico concreto (o dogma uma afirmao que se tem por verdadeira mas no possvel de demonstrar). O mtodo dogmtico o mtodo jurdico, a interpretao da norma e visa a sua aplicao a casos concretos. Na teoria geral do Direito existe uma maior abstraco na anlise jurdica. O objectivo partir do estudo dos sistemas jurdicos e chegar a conceitos como norma jurdica, sano, coercibilidade, personalidade jurdica, etc. A Sociologia do Direito: a cincia que, com base numa abordagem de natureza social, estuda a questo da eficcia jurdica. O jus-socilogo estuda o facto social e procura relacionar as vrias estruturas sociais com a ordem jurdica, procura investigar os modos de criao do Direito, analisa os pressupostos de solues e mtodos jurdicos, procurando descrever o que so, quantitativa e qualitativamente, as solues efectivas, sem perguntar se so, ou se devem ser, vlidas . Concluindo, se o Direito uma ordem da sociedade, preciso conhecer a sociedade para conhecer o Direito, e este talvez a principal premissa da Sociologia do Direito. A Filosofia do Direito: corresponde cincia que estuda a vertente valorativa do Direito. O Direito visa o estabelecimento de uma ordem justa e nesse sentido que as solues jurdicas so analisadas e criticadas por referncia aos valores que surgem associados ao ordenamento jurdico , ou seja, a Filosofia do Direito deve atender s solues positivistas, fazendo nomeadamente a sua crtica . O filsofo do Direito controla a legitimidade das solues positivistas, ao indagar acerca da conformidade do Direito positivo com padres ticos da conduta humana . Ser que a separao entre os vrios tipos de cincia relativas ao Direito pode ser considerado radical? Bem, a Cincia do Direito no questiona eficcia nem fundamento ; por sua vez, a Sociologia do Direito no trata da validade ou fundamento ; e a prpria Filosofia do Direito no discute validade ou eficcia . Todavia, a relao entre elas fundamental, ora vejamos: a Sociologia e Filosofia do Direito acabam por trabalhar sobre solues lidas pela Cincia do Direito, j a Cincia e a Filosofia do Direito estudam uma ordem que apreciada sob um ponto de vista social pela Sociologia do Direito , e,

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finalmente, Cincia do Direito e Sociologia do Direito tratam de matrias que esto sujeitas reflexo da Filosofia do Direito. Concluso: o Direito regra, facto e valor, mas no s regra, nem s facto, nem apenas valor.

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CAPTULO V NOO E ESTRUTURA DA NORMA JURDICA

1 Definio da regra jurdica: No captulo II fez-se uma ligeira referncia, por intermdio da opinio do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, s quatro dimenses que o Direito adquire. Uma das dimenses que foram mencionadas a dimenso normativa, ou seja, aquela que se refere ao Direito enquanto conjunto de normas e princpios reguladores da vida social . Tais normas e tais princpios constituem um corpo unitrio e logicamente coerente o sistema jurdico. Contudo, para uma melhor caracterizao do sistema, essencial proceder-se definio e prpria caracterizao da estrutura das regras jurdicas que o constituem. No mbito do Direito a regra necessariamente um critrio de deciso, surgindo como medianeira da soluo jurdica de casos concretos e dando ao intrprete o critrio pelo qual ele pode julgar ou resolver . Mas nem todo o critrio jurdico de deciso de um caso uma regra jurdica, porque os critrios de deciso podem ser materiais (os critrios normativos) ou formais (como a equidade, e nesta hiptese, em vez de se trazer um modelo/exemplo dos casos e respectiva soluo, d-se uma orientao que permite alcanar em concreto a soluo do caso). A regra jurdica ento um critrio material de soluo , porque contm uma apreciao sobre uma determinada categoria de situaes . E essa apreciao pode ser expressa pela palavra qualificao, pois a regra jurdica permite qualificar os casos concretos, tornando desse modo possvel a deciso em suma, a regra jurdica pode ser caracterizada como um critrio de qualificao e deciso de casos concretos . J no que diz respeito sua estrutura ela , em termos genricos, estruturalmente bifronte, ou seja, previso e estatuio, na medida em que prev uma situao de facto qual

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faz corresponder certos efeitos jurdicos . Por exemplo, quando se afirma que quem matar outrem ser punido com 25 anos de priso, isto significa que a previso normativa refere-se a quem matar outrem e que a estatuio consistir na respectiva consequncia (neste caso seria a punio com 25 anos de priso). Tanto a previso como a estatuio da regra so de natureza normativa, pois o que aqui se trata das consequncias jurdicas que a norma associa verificao da hiptese jurdica que anteriormente formulou . O Professor Marcelo refere ainda que podem existir determinadas regras jurdicas que no apresentem esta dualidade estrutural que foi agora referida, todavia, nesse caso, trata-se de uma estrutura-tipo que, por isso mesmo, no se pode verificar em regras marginais do sistema. 2 Caractersticas da regra jurdica: Conhecida a estrutura, cumpre agora explorar as caractersticas da regra jurdica. De acordo com o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, discutem-se essencialmente cinco: a hipoteticidade, a generalidade, a abstraco, a bilateralidade e a imperatividade. Hipoteticidade: no entender dos Professores Marcelo Rebelo de Sousa e Oliveira Ascenso, a regra jurdica hipottica, pois pretende aplicar-se apenas aos casos que prev. Desse modo, ela s efectivamente aplicada quando ocorrem os factos ou as situaes que integram a sua previso . Por exemplo, quando se publica uma lei que visa a punio do lenocnio (provocao ou favorecimento da corrupo sexual de outrem), ela no se aplica automaticamente s se aplica quando um lenocnio for efectivamente praticado. A hipoteticidade da regra faz com que s se verifique a punio no caso de se verificar um incumprimento da regra . O Professor Dias Marques tambm apologista de que a hipoteticidade uma caracterstica fundamental da norma jurdica. O Professor defende que toda a actividade dos indivduos dentro das sociedades juridicamente organizadas vem a traduzir-se nos comandos que elas impem esses comandos so os comandos jurdicos e constituem a essncia da prpria vida jurdica . Como pode ser constatado, tais comandos consistem na vinculao dos indivduos a uma dada conduta que lhes exigvel, contudo, como nem sempre o fazem da mesma forma (implicando, desse modo, que no possuam todos as mesmas caractersticas), importa proceder respectiva classificao, e no que diz respeito a esta caracterstica da norma jurdica, Dias Marques diferencia comandos actuais dos comandos hipotticos: os primeiros limitam-se a definir a conduta que, em face de uma situao de facto previamente dada como certa, exigida aos seus destinatrios (por exemplo, a sentena do juiz que ordena ao Joo o imediato pagamento de 50 euros ao Manuel), enquanto que os segundos fixam as

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atitudes que devem ser adoptadas no futuro no caso de se verificarem os casos que, com carcter hipottico, prevem. Generalidade: ser a regra jurdica geral? O Professor Marcelo entende que esta s pode ser considerada geral sob uma perspectiva tendencial, na medida em que ela s seria geral no caso de se verificar sempre uma indeterminabilidade dos seus destinatrios, indeterminabilidade apurada data da feitura da lei. Existem ento inmeras excepes que, no entender do Professor Marcelo, no permitem que se considere a generalidade como uma caracterstica fundamental da regra jurdica, nomeadamente as situaes de indeterminao que so determinveis a posteriori (pois no momento da execuo do acto procede-se sua individualizao, tendo em conta os respectivos interesses mais ou menos diferenciados) , as situaes de mera pluralidade de destinatrios ou at as situaes de unidade (seja pessoa colectiva ou individual) de destinatrios . J o Professor Dias Marques distingue comandos individuais, ou seja, aqueles cujos destinatrios so pessoas individualmente consideradas (por exemplo, Jos pagar 20 euros ao Antnio), de comandos gerais, que se dirigem a tipos ou categorias de pessoas (por exemplo, os vendedores devem vender consoante os preos estipulados pela lei). Como tal, sendo a generalidade uma caracterstica dos comandos jurdicos, ela no deve ser confundida com a pluralidade dos seus destinatrios, porque tais comandos podem-se dirigir em certo momento apenas a um nico indivduo e no perdem necessariamente por isso a caracterstica da generalidade por exemplo, quando a Constituio da Repblica Portuguesa atribui ao Presidente da Repblica o poder de dissolver a Assembleia, verifica-se que estamos perante a presena de um comando de carcter geral, pois aplica-se a todo aquele que for Presidente da Repblica, e no somente ao indivduo que ocupa aquele cargo. Concluso: a generalidade consiste to-somente em a norma regulamentar a conduta que deve adoptar qualquer pessoa que se encontre na situao de facto que ela prev. Norma geral a que se dirige a uma categoria de destinatrios, no individualmente determinados. Opinio muito semelhante do Professor Dias Marques a do Professor Ascenso. Apesar de no pactuar da ideia de que a regra jurdica participa da natureza do comando (ao contrrio de Dias Marques), o Professor Ascenso tambm defende que a generalidade caracteriza a regra jurdica, porque aquilo que interessa no mbito da generalidade que a lei fixe uma categoria e no uma entidade individualizada . Pegando novamente no exemplo do Presidente da Repblica Portuguesa, Oliveira Ascenso refere que se um determinado preceito se dirigir categoria do Presidente da Repblica, ento essa norma possui carcter geral, mas se pelo contrrio o preceito for dirigido para a pessoa que em certo momento ocupa o cargo, ento nesse caso j no geral mas individual.

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 Abstraco: quando se fala da abstraco como caracterstica da regra jurdica quer-se normalmente dizer que os factos e as situaes previstas pela regra no ho-de estar j verificados so factos ou situaes que de futuro se prev que venham a ocorrer. Assim sendo, quando se ordena que todos entreguem as armas que possurem nos postos policiais, temos generalidade mas no abstraco, porque a situao a que o preceito se aplica est j concretizada, contudo, se se mandar que as armas que forem adquiridas sejam apresentadas nos mesmos postos, ento j h abstraco, pois a disposio est aparelhada para execuo futura. Deste modo, os Professores Rebelo de Sousa e Oliveira Ascenso so da opinio de que, para ser caracterizada pela abstraco, a regra jurdica deveria ser posta sempre para vigorar s de futuro, e como existem normas que representam s critrios referentes ao passado (como as leis retroactivas, por exemplo) ou ao presente, ento a abstraco no caracterstica da norma jurdica. Finalmente, o Professor Dias Marques procede distino entre comandos concretos (os que estabelecem a conduta que deve ser adoptada em uma situao de facto individualizada) e comandos abstractos (os que fixam a conduta a adoptar em uma situao de facto abstracta). Bilateralidade: o sentido da bilateralidade surge muitas vezes conotado com a ideia de que o Direito pressupe sempre duas pessoas (alteridade) e uma relao jurdica, indiciando que, em tais termos, as faculdades e os direitos atribudos a um dos sujeitos vo acabar por corresponder aos deveres ou obrigaes impostas ao outro. Todavia, isto no parece defensvel, porque existem regras que s atribuem direitos e outras que s impem deveres (por exemplo, no Direito Penal, o dever de no matar no corresponde a um direito a no ser morto. Concluso: na opinio dos Professores Marcelo Rebelo de Sousa e Oliveira Ascenso, a regra jurdica tambm no se pode caracterizar pela bilateralidade. Imperatividade: ser a regra jurdica imperativa? O Professor Marcelo Rebelo de Sousa e o Professor Jos de Oliveira Ascenso defendem que no. No so imperativas, por exemplo, as regras retroactivas. Apenas as regras de conduta se apresentam como imperativas, porque a imperatividade s se verifica quando o sujeito pode conformar o seu comportamento de acordo com o que se encontra disposto na regra (mas at mesmo no que diz respeito s regras de conduta, o Professor Ascenso afirma que as regras permissivas no suportam a qualificao como imperativos). Assim sendo, como nem todas as regras jurdicas so necessariamente regras de conduta (podendo ser apenas critrios de qualificao e deciso de casos concretos) , pode-se dizer

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que a imperatividade caracteriza globalmente a ordem jurdica, mas no pode estar presente em todas e em cada uma das regras jurdicas . Como caracterizar a regra jurdica afinal? No entender do Professor Marcelo Rebelo de Sousa uma regra hipottica, tendencialmente geral e abstracta, que exprime a sociabilidade e imperatividade do sistema . Para o Professor Jos de Oliveira Ascenso, a norma jurdica tambm se caracteriza pela hipoteticidade, mas ao contrrio da opinio do Professor Marcelo, Oliveira Ascenso j defende que a generalidade tambm uma caracterstica importante da norma jurdica . O Professor Dias Marques aquele que defende uma caracterizao mais abrangente , pois entende que, na sua mais simples formulao, o conceito de norma jurdica pode ser definido como um comando jurdico abstracto, geral e hipottico .

3 O princpio jurdico: Alm da regra tambm o princpio jurdico se integra no Direito objectivo , todavia, este no se encontra necessariamente expresso numa disposio ou num preceito, pois antes se retira da anlise e conjugao de diversas regras jurdicas . Mas ser que o valor dos princpios jurdicos igual ao das regras jurdicas? Existem, no entender do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, trs posies distintas acerca deste assunto: a posio dos que entendem que os princpios jurdicos no possuem relevncia ; a posio dos que entendem que os princpios jurdicos dispem de relevncia indirecta (ou seja, valem na medida em que se projectem em diversas regras jurdicas) ; e, finalmente, a posio daqueles que, como o prprio Professor Marcelo, entendem que os princpios jurdicos possuem relevncia jurdica plena . A partir desta posio retira-se a premissa de que, uma vez apurado, o princpio de Direito tem valor prprio e autnomo de cada uma das regras especficas que inspirar.

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CAPTULO VI CLASSIFICAO DAS NORMAS JURDICAS

1 Os tipos de regras jurdicas:

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No captulo anterior aludiu-se noo e estrutura da norma jurdica. As regras/normas jurdicas so imensas e devido sua existncia em elevado nmero, que existem numerosos critrios e classificaes, que fixam aspectos das regras nas relaes com outras, facilitando, desse modo, a apreenso dos tipos de regras que iremos encontrar no mbito de cada ramo do Direito. De um modo geral, as classificaes das normas jurdicas so as seguintes: 1.1 Critrio da relao entre normas: Regras principais ou primrias e regras derivadas ou secundrias : as regras principais ou primrias resultam directamente da interpretao do Direito objectivo , por sua vez, as regras derivadas ou secundrias, podem ser obtidas por deduo lgica da regra principal . No que diz respeito a estas ltimas, pode-se falar em interpretao enunciativa (ver manual do Professor Oliveira Ascenso, pgina 457, captulo IV do Ttulo VII), isto , a expresso interpretao enunciativa pressupe a prvia determinao de uma regra (a regra principal) e a partir dessa regra que, muitas vezes, se consegue chegar a outras que nela esto implcitas e o que caracteriza a interpretao enunciativa o facto desta se limitar a utilizar determinados processos lgicos para este fim. Por exemplo: se uma determinada lei probe a actividade cambiria aos estrangeiros, pode-se deduzir que tambm o comrcio bancrio lhes vedado, ou seja, esta proibio tambm est logicamente contida na primeira, o intrprete limita-se somente a enunciar uma nova regra que, necessariamente, deriva da anterior. Regras inovadores e interpretativas: sucintamente deve-se referir que as primeiras alteram ou renovam regras jurdicas pr-existentes , enquanto que as segundas limitam-se a interpretar o sentido de uma lei cujo entendimento suscitou dvidas ou pode vir a suscit-las, segundo a opinio do Professor Dias Marques. Todavia, no que diz respeito s normas interpretativas, importa tecer algumas consideraes que tm por base a opinio do Professor Oliveira Ascenso. Entende este Professor que a regra interpretativa pode destinar-se a fixar o sentido de fontes do Direito (e nesse caso so regras interpretativas injuntivas) e de negcios jurdicos (e nesse caso so regras interpretativas dispositivas), no primeiro caso porque fixam o entendimento das fontes sem atender vontade das partes (est associada noo de interpretao autntica, ou seja, a que realizada por uma fonte que no hierarquicamente inferior s fontes interpretadas), e no segundo caso, porque visam esclarecer os termos que os particulares usaram porque quiseram.

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 Regras autnomas e regras no autnomas : as regras autnomas so regras que possuem um contedo independente do de outras regras jurdicas . J as regras no autnomas so as que podem diversamente referir-se a outras normas jurdicas, numa expresso mais leiga pode-se dizer que so normas que dependem de outras normas (atente-se no caso das regras remissivas, que remetem a disciplina de certo facto ou situao para outra regra jurdica caso das regras de direito transitrio formal e das chamadas regras de conflitos ou de Direito Internacional Privado) Mas alm das regras remissivas tambm se consideram como regras no autnomas as que contm fices e presunes jurdicas. Assim, para o Direito a fico representa a ponte entre situaes de facto diferentes mas que ele pretende tratar do mesmo modo, aplicando-lhes o mesmo tipo de regime (um exemplo o da regra que manda considerar como um acto administrativo de indeferimento, para efeito de recurso a Tribunal, o silncio da Administrao Pblica relativamente a um pedido do particular, se tiver de corrido certo lapso de tempo). Perante a fico jurdica, o intrprete tem de regular a situao A da mesma forma que a situao B e a partir deste pressuposto que se verifica que a fico um exemplo de uma regra no autnoma: ela no regula por si prpria, antes tem de ser combinada com a primeira regra para se obter o regime aplicvel. Das fices diferem-se as presunes , porque enquanto que nas primeiras se sabe que os factos ou situaes so diferentes (embora sejam tratados como iguais pelo Direito), nas segundas desconhece-se o traado exacto do facto ou da situao que se visa regular e devido a isso que se recorre a outro facto ou situao j regidos pelo Direito. Constata-se ento que estamos diante de uma presuno jurdica quando, perante a dvida sobre os contornos de certo facto ou situao a regular, a regra de Direito supe que esses contornos so os de outro facto ou situao previstos numa outra regra jurdica (e por isso que tambm as presunes assumem uma natureza remissiva, porque a regra de Direito devolve para outra regra a regulao da matria). As presunes podem ser absolutas ou inilidveis, no caso de no consentirem prova em contrrio, ou relativas (ou ilidveis), no caso dessa prova j ser possvel . Exemplo de presuno absoluta a que determina que a posse adquirida violentamente tida como posse de m-f. Exemplos de presunes relativas so os que estabelecem a inocncia do arguido durante o desenrolar do processo, ou ainda os que consideram o marido da me como pai da criana.

1.2 Critrio da relao com a vontade dos destinatrios:

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 Regras injuntivas e regras dispositivas : As primeiras (que podem ser preceptivas ou proibitivas) so as que se aplicam haja ou no declarao de vontade dos sujeitos nesse sentido, isto , no esto na disponibilidade dos respectivos destinatrios (ou seja, pegando no exemplo das regras que regulam o trnsito, verificamos que quem circula de automvel durante a noite, tem mesmo de ostentar as luzes regulamentares e ningum perguntou ao condutor se este deu o seu consentimento aplicao daquela regra. Embora se verifiquem algumas excepes, este tipo de regras so muito pouco sensveis s manifestaes das partes quanto sua aplicao). As regras dispositivas, que podem ser permissivas, supletivas e interpretativas, diferem-se das anteriores, nomeadamente porque apelam livre vontade dos seus destinatrios, por exemplo, a regra que permite o casamento (tipicamente permissiva) aplica-se na sequncia de uma manifestao de vontade das partes nesse sentido e s aps essa manifestao de vontade que tais regras se aplicam com inteira vinculatividade. Particular destaque merecem as normas supletivas, consideradas como as mais importantes dentro da categoria das regras dispositivas. A respeito destas normas importa referir o seguinte: a lei permite que os particulares possuam uma larga margem de manobra e de liberdade na regulamentao dos seus prprios interesses, concedendo-lhes que os regulem atravs de actos prprios . Imagine-se o seguinte exemplo: duas partes interessadas num dado negcio procedem elaborao do contrato que visa selar esse respectivo negcio, ora, a lei permite e admite que, a respeito de certas matrias, no seja ela prpria a regul-las mas que, pelo contrrio, possam ser os prprios particulares a faz-lo, como poderia ser aqui o caso, onde ambos teriam alguma margem de manobra para decidirem quais as condies que deveriam ficar assentes nos termos do contrato . Contudo, verifica-se que muitas vezes os particulares no usufruem desta faculdade ou ento s a usam mas de modo insuficiente . Como tal, o legislador edita normas que se vo aplicar em tais casos, como que substituindo, desse modo, a falta de iniciativa dos particulares a estas normas subsidirias (que se aplicam quando os particulares no regulam a matria de que se trata) que se d o nome de normas ou regras supletivas. Regras preceptivas, proibitivas e permissivas : este tipo de regras classificam-se como regras de conduta. As regras preceptivas so aquelas que impem ao sujeito determinadas condutas e determinados comportamentos (por exemplo, as regras que obrigam ao cumprimento dos contratos ou ainda as normas que impem o cumprimento do

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servio militar). J as regras proibitivas so, logicamente, as normas que interditam determinadas condutas ao sujeito (grande parte das normas penais perfilam-se como normas proibitivas). Finalmente, as regras permissivas so as que permitem determinadas condutas, ou seja, no probem qualquer acto nem impem nenhuma conduta, reconhecendo ao sujeito jurdico o direito de agir livremente em determinado sector da vida social (como exemplo podem-se referir as regras que permitem que o vendedor de uma coisa, reserve para si a propriedade sobre a mesmas, no caso do comprador no a pagar integralmente dentro de certo prazo). Contudo, esta ltima categoria de regras a mais contestada. O Professor Ascenso afirma que, para alguns, s aparentemente existem regras permissivas, porque estas mais no seriam do que uma outra face das categorias anteriormente referidas (preceptivas e proibitivas).Oliveira Ascenso entende ento que, como modalidade das regras permissivas existem as regras permissivas/subordinantes, que so aquelas em que a permisso dada a uma pessoa tem como contrapartida necessria a sujeio que imposta a outra das consequncias daquele agir . Todavia, importa salientar que as permisses no so necessariamente recprocas de proibies (alis, aquilo que foi dito no captulo anterior a propsito da pretensa bilateralidade da norma jurdica, ilustra bem esta afirmao), como alis pode ser constatado atravs do seguinte exemplo: imagine-se a existncia de uma norma, segundo a qual o credor tem o direito de poder exigir o pagamento daquilo que lhe devido. Assim sendo, verifica-se aqui a presena de uma norma permissiva, que se vai traduzir no facto do devedor ter o dever de pagar aquilo que deve ao respectivo credor (e neste ltimo caso j teremos uma norma preceptiva, na medida em que existe a imposio de uma conduta ao devedor). 1.3 Critrio do mbito material das normas: Regras gerais, especiais e excepcionais : no entender do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, as regras gerais so as normas que definem uma disciplina vlida para a generalidade dos factos ou das situaes consideradas (por exemplo, regra geral aquela que impe o dever de pagamento de certo imposto a cidados que trabalhem por conta doutrem). J as regras especiais so as que s se reportam a uma parte de certa modalidade de factos ou situaes e no tm de ser necessariamente que ser contrrias regra geral (pegando no exemplo anterior, regra especial pode ser aquela que preveja o mesmo dever mas para uma categoria de cidados que desenvolvam uma determinada modalidade de trabalho por conta doutrem). Finalmente, as regras excepcionais so as normas que, tal como as regras especiais, tambm se referem apenas a um ou alguns factos de certa espcie, mas ao contrrio do que acontece nas normas especiais, estas j estabelecem um regime distinto ou oposto

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relativamente s normas gerais (pegando ainda no exemplo dos impostos, regra excepcional a que isenta do aludido imposto um sector de cidados que, pela aplicao da regra geral, estaria obrigado ao seu pagamento). Relativamente ao que aqui se encontra explcito, nomeadamente relao entre este tipo de normas, importam salientar-se os artigos 7. (ponto 3) e 11. do Cdigo Civil. O Professor alerta ainda para o facto desta tripartio no ser confundida com a bipartio entre regras comuns e regras particulares. Regras comuns aplicam-se a todas as pessoas que se encontram em certa situao e as segundas s se aplicam a algumas de entre elas, ou seja, enquanto que um critrio de regime o outro de elenco dos destinatrios e se as regras comuns normalmente so gerais, j as particulares podem ser especiais ou excepcionais . 1.4 Critrio do mbito espacial de aplicao das normas (ou seja, a rea geogrfica na qual as normas produzem efeitos): Regras nacionais ou universais, regras regionais e regras locais : as regras universais/nacionais destinam-se a vigorar em todo o territrio do Estado (no caso portugus podemos considerar que so regras nacionais as que esto contidas na maior parte das leis e dos decretos-leis , ou seja, os rgos legislativos centrais Assembleia da Repblica e, de certo modo, tambm o Governo tm competncia para legislar para todo o territrio). Contudo, importa salientar que, juntamente com os rgos legislativos centrais, que tm competncia para legislar para todo o territrio nacional, incluindo, logicamente, as regies autnomas dos Aores e da Madeira, existem tambm rgos legislativos regionais com competncia para legislar para as respectivas regies isto significa que as regras regionais visam aplicar-se numa regio dentro do Estado (no espao portugus esto consideradas as regies autnomas dos Aores e da Madeira e a legislao prpria dessas regies no pode deixar de ser considerada local, contudo, como o espao continental no se encontra organizado por regies, a legislao que vigorar somente a no pode ser considerada universal, mas to-pouco local, porque tais regies ocupam uma posio diferenciada no seio do espao portugus). Como exemplo de regras regionais podemos considerar as que se encontram integradas nos decretos legislativos regionais . Finalmente, as regras locais aplicam-se s a zonas delimitadas, uma aplicao circunscrita uma vez que tais regras destinam-se a valer em autarquias locais infraregionais. Como exemplo mais singelo de regras locais podem-se citar as posturas municipais. Este tipo de regras resultam da actividade de rgos locais (alis, estes rgos nunca poderiam produzir normas universais porque a sua competncia encontra-se

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circunscrita ao seu mbito local) mas tambm podem resultar da actividade dos rgos da administrao central, por exemplo. 1.5 Critrio da relao entre a norma e o intrprete: Regras determinadas e indeterminadas: as regras indeterminadas possuem, ao contrrio das regras determinadas, um espao de interpretao muito amplo , isto , numerosos conceitos como a boa f ou at a proporcionalidade, revestem-se de uma grande ambiguidade, por exemplo. 1.6 Critrio da aplicabilidade da norma: Regras programticas e perceptveis : ambas so regras obrigatrias e imperativas , todavia, enquanto as primeiras estabelecem um conjunto de objectivos cuja concretizao requer a interveno do legislador (embora tambm dependam da conjugao favorvel de factores econmicos e sociais), as segundas estabelecem fins de percepo imediata. Regras exequveis e no exequveis por si mesmas : as primeiras no requerem a permisso de outras normas para serem aplicadas na prtica . J as segundas so incompletas porque exigem a autorizao de outras normas para a sua aplicao prtica. (ver, a respeito disto, o livro de apontamentos de cincia poltica e direito constitucional)

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CAPTULO VII TUTELA DA NORMA JURDICA 1 Os tipos de tutela: 1.1 Tutela positiva e tutela negativa: O Direito pode tratar de duas formas aqueles que so seus destinatrios premiando os que o acatam e os que o cumprem, ou castigando os que o violam. por isso que se pode falar numa espcie de tutela positiva e tutela negativa. De uma forma geral, o Direito tem preferido quase que exclusivamente castigar a premiar, mas esta excessiva minimizao dos prmios tambm impropriamente chamados sanes premiais, no entender do Professor Marcelo Rebelo de Sousa no deixa de ser alvo de inmeras crticas, uma vez que os prmios podem acabar por induzir um fortssimo estmulo observncia do Direito, como que convidando a comunidade a aderir disciplina consagrada. Assim sendo verifica-se que, no nosso Direito, os prmios tm-se limitado a favorecer casos especficos de cumprimento da lei . Peguemos ento no Direito Fiscal para que possamos apontar o exemplo dos prmios fiscais ou financeiros para as empresas que mais depressa cumprem as suas obrigaes para com o Fisco e a Segurana Social, ou que contribuem para o emprego e a inovao tecnolgica . Peguemos igualmente no exemplo dos chamados prmios de assiduidade para caracterizar a forma do Direito premiar os que o acatam e cumprem. Todavia, todos estes pequenos exemplos so, ainda, factores manifestamente incipientes, ao contrrio do que se passa com as sanes negativas (situao tpica das pessoas que violam a norma e so castigadas ), onde, por exemplo, podem ser enunciadas vrios tipos de classificao. Assim sendo, podemos encontrar no manual de Introduo ao Estudo do Direito do Professor Marcelo Rebelo de Sousa, vrias referncias s sanes disciplinares, administrativas, civis e criminais, como exemplos mais ilustrativos de sanes negativas: - sanes disciplinares: os ilcitos disciplinares verificam-se quando, por exemplo, um determinado funcionrio que se encontra integrado numa certa organizao desrespeita as regras que disciplinam o funcionamento interno da mesma ou as regras que disciplinam a sua relao com terceiros. Tais sanes visam preservar e salvaguardar os interesses superiores da organizao em causa e podem ir desde a mera repreenso prpria demisso do sujeito infractor. Importa ainda referir que estas sanes so aplicadas pela instncia competente da organizao considerada.

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- sanes civis: os ilcitos civis verificam-se quando se desrespeitam regras que se referem ao relacionamento entre particulares ou entre os particulares e a Administrao Pblica (mas actuando esta como se fosse um particular). Este tipo de sanes no abrangem, na generalidade dos Estados, a privao da liberdade dos cidados, consistindo em prestaes que eles tm de efectuar, com ou sem expresso pecuniria . - sanes administrativas: os ilcitos administrativos ocorrem sempre que haja violao das regras que regulam as relaes entre os particulares e a Administrao Pblica, ou quando estabeleam condutas cujo acatamento ditado por interesses colectivos (embora interesse colectivos considerados no vitais). Em geral, este tipo de sanes e as coimas acabam por ter normalmente a feio de prestaes, possuindo expresso pecuniri a, todavia, as sanes administrativas tambm podem consistir na interdio temporria do exerccio de certa actividade ou da utilizao de certos bens . - sanes criminais: os ilcitos criminais so aqueles que se consideram mais graves, uma vez que tm o crime como infraco tipo, como infraco modelo, e consiste na violao de regras que visam tutelar os valores essenciais da vida em sociedade. Como tal, devido gravidade dos ilcitos, tambm este tipo de sanes traduzem uma disciplina mais rigorosa, pois tanto podem ser pecunirias (multas, por exemplo), como ainda redutoras da liberdade humana (como as penas de priso e ainda, em certos Direitos, a prpria pena de morte).

1.2 Tutela pblica, tutela preventiva e tutela repressiva: Tutela pblica a funo que o Estado desempenha para tornar efectivas as normas jurdicas atravs dum aparelho (aparelho estatal) cuja estrutura no , todavia, inteiramente homognea (alm de no possuir uma estrutura inteiramente homognea na medida em que se verifica uma diferenciao orgnica entre administrao pblica e os tribunais o aparelho estatal no desenvolve actividades da mesma natureza e devido a isso que se procede correspondente distino entre funo administrativa e jurisdicional). A tutela pblica traduz, portanto, uma garantia dos direitos subjectivos, conferindo-lhes uma consistncia prtica, e se ela acaba por constituir uma situao normal nos dias de hoje, importa referir que produto de uma longa evoluo que, acompanhando a par e passo o

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progresso cultural humano, assinala a passagem gradual da utilizao da fora bruta para o da fora juridicamente disciplinada. O aparelho estatal a tutela da ordem jurdica, cuja realizao primacialmente, incumbe ao aparelho estatal (princpio da tutela pblica), tanto pode ser da competncia dos tribunais (tutela judiciria) como da administrao pblica (tutela administrativa). Esta ltima constitui o meio mais frequente de garantia dos direitos do Estado (e por isso que, ante a sua violao, efectiva ou potencial, o Estado no necessita de se dirigir aos tribunais para obter a respectiva garantia dos seus direitos, antes os defende atravs dos seus prprios meios), enquanto que a tutela judiciria , por seu turno, o processo normal de tutela dos interesses dos particulares. No se pense, no entanto, que existe uma coincidncia absoluta entre a tutela administrativa e os direitos do Estado, porque nalguns casos, tambm o prprio Estado necessita de se dirigir aos tribunais para defesa dos seus direitos (por exemplo, para que o Estado possa exercer o direito de punir necessita de pedir aos tribunais a condenao do arguido), do mesmo modo, importa referir que por vezes, tambm a actividade da administrao pblica orientada no sentido de garantir os interesses particulares - os Tribunais: os tribunais so rgos de soberania com competncia para administrar a justia em nome do povo e, como tal, pertence-lhes o exerccio da funo jurisdicional do Estado, que se traduz na aplicao da Constituio e das outras normas jurdicas, para dirimirem os conflitos no s entre interesses privados, mas tambm entre interesses privados e pblicos . Relativamente intensidade da interveno dos tribunais em ordem a manter a legalidade das relaes entre os particulares e o Estado, devem-se distinguir trs graus fundamentais: - o primeiro corresponde s hipteses negativas de ausncia de controlo judicirio. Mas tais hipteses s tm lugar a respeito do Direito Pblico, uma vez que toda a actividade jurdico-privada susceptvel de apreciao pelos tribunais comuns. Fundamentalmente, trata-se de excluir da apreciao dos tribunais os actos legislativos promulgados pelo Chefe de Estado e os actos polticos; - o segundo consiste em dar administrao pblica uma plena liberdade de agir na conformidade das leis e de instituir tribunais que, no caso de serem excedidas as mesmas leis, anulem os actos que as ofendem, ou condenem o Estado ao pagamento dos prejuzos que causa; - o terceiro traduz-se em exigir que a administrao se limite a solicitar aos tribunais que pronunciem ou realizem os actos de garantia que considera necessrios (tal mtodo de controlo usado apenas em hipteses especiais, nomeadamente como no j citado exemplo do Direito de punir, porque neste caso particular a administrao judiciria

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limita-se a perseguir o criminoso, a obter as provas da sua actividade ilcita e a promover a respectiva condenao, mas compete especificamente aos tribunais a tarefa de conden-lo respectiva pena). - a Administrao Pblica: (santos Justo e apontamentos no rascunho) Verifica-se ento que as medidas que se destinam a tutelar as normas jurdicas podem funcionar de dois modos diferentes: umas vezes podem funcionar antes da violao do direito e outras vezes podem funcionar depois da violao do direito estar j consumada. Tutela preventiva funciona antes da violao do direito e procura evitar esta violao, dificultando-a ou tornando-a inconveniente para o sujeito que o pretenda fazer. Apesar deste tipo de tutela abranger um campo muito vasto de meios que visam dissuadir o sujeito a uma hipottica violao do direito, importa destacar os seguintes: - a funo exercida pelas vrias autoridades pblicas (nomeadamente os polcias e outras entidades de segurana), que fiscalizam e limitam a autorizao prvia para certas actividades, por forma a evitar determinados danos sociais a que tais actividades poderiam conduzir, ou seja, a preveno dos actos ilcitos enquanto se admite que possam vir a ser praticados por quaisquer pessoas (e neste caso pode-se falar numa preveno geral); - contudo, fala-se ainda e em especfico na preveno daqueles actos que se calcula que possam vir a ser cometidos por uma certa pessoa em particular (e neste caso j se fala em preveno individual), ou seja, quer isto dizer que existem medidas de segurana que permitem colocar determinadas categorias de pessoas particularmente perigosas em situao de no actuarem como se receia (como o caso dos internamentos de inimputveis perigosos, por exemplo); - os procedimentos cautelares, que procuram evitar que se produza uma leso grave e dificilmente reparvel de um direito enquanto no houver uma sentena definitiva numa aco proposta ou a instaurar por quem afirma a sua titularidade; - mas alm de todos estes exemplos, importa tambm salientar que as prprias sanes jurdicas negativas no possuem apenas e somente uma funo repressiva, na medida em que tambm funcionam como um importante factor de dissuaso da violao das normas jurdicas.

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Tutela repressiva contrariamente ao que ocorre na tutela preventiva, a tutela repressiva funciona aps a consumao da violao do direito e consiste na reaco que traduzida pela aplicao de uma sano desfavorvel ao infractor. Assim sendo, a tutela repressiva relaciona-se com a coercibilidade, ou seja, a susceptibilidade de aplicao coactiva de sanes com expresso fsica. De uma forma relativamente consensual, a doutrina entende que as principais sanes relativas a este mbito so: - sanes compulsrias: so as que se destinam a forar o infractor da regra do Direito a adoptar, ainda que tardiamente, a conduta por aquela imposta . Ou seja, no deixa de ter havido infraco da regra jurdica, mas ainda possvel condicionar o infractor a fazer o que sempre deveria ter feito, como tal, pode-se facilmente concluir que aquilo que mais interessa no o castigo do infractor, mas conseguir que a obrigao qual ele est sujeito seja cumprida . Exemplos de sanes compulsrias so juros de mora ou agravamentos fiscais , que visam compelir ou estimular ao cumprimento de obrigaes para com outros cidados ou para com o Estado (o que quer dizer que as sanes compulsrias tanto podem ser civis como administrativas). Contudo, o exemplo mais conhecido o chamado direito de reteno (que uma das modalidades da tutela privada) e que se encontra expresso no artigo 754. do Cdigo Civil portugus. Outro exemplo que merece ser ainda mencionado o da sano pecuniria que, em certos casos, pode ser aplicada a quem no cumpre obrigao contratual (artigo 829.A do Cdigo Civil Portugus ). Alm dos exemplos referidos, subsistem ainda, embora a ttulo excepcional, certos casos de priso por dvidas, nomeadamente as chamadas dvidas de alimentos, que so aqueles casos em que algum obrigado a contribuir para a alimentao de outrem e se omite a faz-lo. Ora, nesse caso, o indivduo que se recusa a cumprir o estipulado pode ser preso at que decida pagar e quando assim o fizer, ento a sano cessa no momento em que a penso alimentcia for paga. - sanes reconstitutivas: aqui o objectivo da sano no o de forar o acatamento da conduta devida, mas o de submeter o infractor ao dever de reconstituir em espcie a situao que existiria se no tivesse havido a infraco . Segundo o Professor Marcelo Rebelo de Sousa chama-se situao que deve ser assegurada actual (porque se trata de situao hoje vivida) e hipottica (porque essa situao no a que existe, mas a que existiria se no tivesse havido a infraco). Por exemplo, o Paulo ficou de construir um muro ao Ricardo, mas como no o fez em tempo devido, ele pode ser obrigado, a ttulo de sano reconstitutiva, a faz-lo mais tarde, por forma a que o resultado venha a ser aquele que deveria ter sido obtido logo com o cumprimento da obrigao inicial. Este exemplo espelha bem que este tipo de sanes assumem uma particular importncia num domnio do

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Direito Civil chamado Direito das Obrigaes e so mltiplos os exemplos de sanes reconstitutivas para punir a violao do incumprimento de obrigaes contratuais o que acontece quando os tribunais condenam o devedor a entregar aquilo a que ele se obrigara a entregar mas no cumprira; tambm o que ocorre com a condenao destruio de uma obra que o devedor estava vinculado a no fazer e fizera, e muitos outros casos poderiam ser citados. - sanes compensatrias: as sanes compensatrias so aplicadas nos casos em que a reconstituio natural da situao que existiria se a regra do Direito no tivesse sido violada j no possvel. Assim sendo, como o prprio nome indica, elas visam compensar o lesado atravs de uma situao que, embora diferente, procure ser, sob uma perspectiva valorativa, equivalente primeira . Constata-se ento que a sano compensatria tpica a indemnizao dos danos sofridos, sejam eles provocados pela falta de bens ou obras devidas e no realizveis, sejam eles derivados de danos no patrimnio ou ainda de danos pessoais (no patrimoniais). Por exemplo: se o Joo se comprometeu a entregar um quadro ao Jos e no o entregou, ento ter de indemnizar o Jos pelo bem no entregue (exemplo para o primeiro caso). Imagine-se agora que o Manuel atropelou o Zacarias, deixando-o gravemente ferido e impossibilitado de realizar um negcio que tinha apalavrado, verifica-se ento a obrigao de indemnizar o Zacarias, quer pelos prejuzos fsicos, como pelos lucros (cessantes) que este deixou de ter no negcio (exemplo para o segundo caso). Finalmente, as situaes mais graves ocorrem quando, por exemplo, o Srgio mata o Fernando. Ora, neste caso, o Srgio ter de indemnizar a mulher do Fernando pelos danos morais sofridos (exemplo para o terceiro caso). Apesar desta ltima situao poder ser alvo de algumas consideraes (qui negativas!), entende-se que, apesar de tudo, mais vale atribuir-se conscientemente um bem de outra espcie, por mais tosca que este reparao parea, do que no se atribuir coisa alguma. - sanes punitivas: neste tipo de sanes, a pena acaba por se perfilar como uma sano que imposta de maneira a representar simultaneamente um sofrimento e uma reprovao para o infractor, ou seja, aqui o que realmente interessa a aplicao do castigo previsto ao violador do Direito . As penas criminais e as penas disciplinares dos funcionrios pblicos so o exemplo mais conhecido, contudo, tambm existem determinadas penas civis, como a que est prevista nas clusulas penais dos contratos (ver o artigo 810. do Cdigo Civil), que se inserem neste tipo de sanes. - sanes preventivas: aqui a sano segue-se violao da regra jurdica, mas a finalidade principal a de prevenir violaes futuras, indiciadas pela infraco

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praticada. Por exemplo, a liberdade condicional de criminosos ou a interdio do exerccio de determinados cargos pblicos por quem praticar certos ilcitos disciplinares e civis, so casos de sanes preventivas. Importa no entanto realar que este tipo de preveno no deve ser confundida com a da tutela preventiva, pois na primeira houve j uma infraco da regra, mas na segunda isso ainda no se verificou. - (sanes atpicas ver no Ascenso 69 e 70 e Marcelo a partir da 123)

1.3 Tutela privada e respectivas modalidades: Tutela privada: a tutela privada, tambm designada por auto-tutela, consiste na defesa de direitos realizada pelos particulares nas situaes excepcionais legalmente previstas. Por outras palavras, os particulares assumem a responsabilidade de tutelar o Direito mas somente sob uma perspectiva subsidiria, uma vez que a tutela privada s legtima se no for vivel o recurso tutela do poder do Estado, ou seja, tutela pblica . A tutela privada comporta vrias figuras jurdicas, vrias modalidades, entre as quais se destacam as seguintes: - legtima defesa (artigo 337. do Cdigo Civil): a legtima defesa visa afastar uma agresso ilegal e actual ou iminente ao prprio (legtima defesa prpria), ou a terceiro (legtima defesa alheia) nas suas pessoas ou nos seus bens . A legtima defesa supe ainda a impossibilidade do recurso autoridade pblica (aos meios normais de tutela), bem como uma racionalidade relativamente aos meios de defesa que so empregues, por forma a que o prejuzo causado pelo acto defensivo no seja manifestamente superior ao que causado pela agresso (acentua-se neste ponto uma certa proporcionalidade entre os meios empregues e os fins prosseguidos). Esta modalidade de tutela privada nasce por causa da conduta do infractor do Direito e envolve o exerccio da coaco sobre este , e tanto pode ser uma sano compulsria como punitiva ou preventiva. - estado de necessidade (artigo 339. do Cdigo Civil): ao contrrio da legtima defesa, o estado de necessidade no resulta da actuao do sujeito infractor mas de um facto no volitivo, o que significa que a violncia que aqui permitida no traduz a reaco a uma agresso. Pode-se ento dizer que esta modalidade de tutela privada supe

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um perigo actual ou iminente de dano, seja no prprio sujeito ou em terceiros, cuja gravidade justifica a permisso da aco de destruir ou danificar uma coisa alheia para remover esse perigo (ou seja, verificasse a impossibilidade de afastar o perigo sem danificar coisa alheia). Imagine-se, por exemplo, uma situao em que o Joo se v obrigado a arrombar a porta de um apartamento vizinho para escapar com vida ao fogo que se alastra no seu. Importa contudo referir que o autor do dano obrigado a indemnizar o lesado pelo prejuzo sofrido, no caso do perigo ter sido provocado por sua culpa. O estado de necessidade no assume feio sancionatria. - aco directa (artigo 336. do Cdigo Civil): ao contrrio das duas modalidades anteriores, na aco directa a interveno do agente posterior infraco e no anterior ou simultnea, embora vise a reconstituio natural (por exemplo, Carlos, a quem furtaram o rdio do automvel, encontrou um ms depois o seu rdio noutro veculo, arrombando este mesmo veculo para se reapossar da coisa indevidamente desviada). Esta modalidade supe a impossibilidade de recorrer em tempo til tutela pblica para evitar o esvaziamento do direito do agente, todavia, o agente no pode exceder o necessrio para evitar o prejuzo nem sacrificar interesses superiores aos que visa realizar . A aco directa tende a ser uma sano reconstitutiva. - direito de reteno (artigo 754. do Cdigo Civil): o direito de reteno corresponde faculdade que, em determinadas situaes, o credor goza de reter uma coisa do devedor para o coagir a cumprir a sua obrigao, contudo, importa salientar que o direito de reteno s existe se houver relao entre a causa da dvida e a reteno da coisa. O Professor Dias Marques refere, como exemplo, o caso de um relojoeiro que retm um relgio enquanto o dono no lhe pagar o preo do conserto. Nesta particular modalidade avultam as chamadas sanes compulsrias. - direito de resistncia (artigo 21. da Constituio Portuguesa): o direito de resistncia um caso particular, pois corresponde faculdade de resistir a qualquer ordem (mesmo contra o prprio poder poltico do Estado) que ofenda os direitos, liberdades e garantias individuais, e de repelir pela fora qualquer agresso se no for possvel recorrer autoridade pblica . Por exemplo, o direito de resistncia pode consistir no no cumprimento de uma ordem policial patentemente ilegal, e que se perfile como violadora dos direitos pessoais ou polticos dos cidados. Concluindo, deve-se referir que, apesar de tudo, a regra o direito de resistncia passiva e no activa, individual e no colectiva.

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Noo e caractersticas do ordenamento jurdico Na segunda parte do programa procurou-se iniciar uma importante abordagem teoria da norma jurdica. Como tal, devido estreita relao existente entre norma jurdica e ordenamento jurdico, na medida em que a norma faz parte de um determinado ordenamento ou sistema, procurou-se iniciar este ltima parte do programa pelas caractersticas essenciais desse prprio ordenamento. Como pode ser ento caracterizado este ordenamento jurdico? Bom, antes de mais, importa salientar que ele consiste num sistema de normas que visam a realizao do Direito. Relativamente aos seus traos gerais, isto , s suas caractersticas mais importantes, deve-se referir que a Professora Maria Lusa Duarte entende que a hierarquia, a descentralizao, a unidade e a plenitude, se assumem como as marcas mais importantes que se podem mencionar no mbito da caracterizao do ordenamento jurdico. Assim sendo, perfila-se como essencial proceder-se individualizao e caracterizao de cada uma delas:

Descentralizao: as numerosas particularidades que caracterizam as vrias sociedades tornam praticamente impossvel que toda a regulamentao jurdica existente em tais sociedades provenha de um s rgo central, como tal, aquilo que geralmente se verifica que, na Comunidade Estatal, existe uma pluralidade de entidades produtoras de Direito suficientemente vasta para que neste tipo de comunidades se possa manifestar o fenmeno da descentralizao da produo jurdica. Tal fenmeno acaba por abranger no seu mbito diversas modalidades que importa identificar: 1. a existncia, no seio da Comunidade-Estatal, de outras entidades infra-estaduais cujos respectivos rgos tambm tm competncias para produzir Direito (e a este respeito o Professor Dias Marques chega mesmo a falar em descentralizao institucional, referindo-se a certas instituies satlites que, na rbita da instituio central, tambm produzem Direito); 2. alm disso, dentro das vrias instituies ou entidades com tais poderes tambm se verificam fenmenos de descentralizao orgnica, ou seja, a par de um rgo (ou rgos) central na instituio considerada tambm existem outros que agem dentro dos limites traados pelo primeiro (ou primeiros). Relativamente ao sistema jurdico portugus, verificamos que a caracterstica da descentralizao da produo jurdica pode ser observada mediante a aco legislativa que levada a cabo pelos rgos legislativos centrais (nomeadamente as funes legislativas desempenhadas pela Assembleia da Repblica e as actividades legislativas que tambm acabam por caracterizar a aco do Governo, nomeadamente por intermdio dos decretoslei), pelos rgos legislativos regionais (atravs dos chamados decretos legislativos regionais,

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por exemplo, e cujo mbito de aplicao meramente regional) e pelos rgos das autarquias infra-regionais que tambm possuem poderes com relativa competncia legislativa (o exemplo mais usual so as chamadas posturas municipais, cujo mbito de vigncia meramente local). Hierarquia: o conceito de hierarquia pode ser definido como a relao existente entre as vrias normas de um mesmo sistema jurdico, por via da qual as normas de escalo superior delimitam as capacidades de produo jurdica das normas de escalo inferior, alm de prevalecerem sobre as mesmas no caso de se vierem a verificar contradies entre as mesmas. Como facilmente se pode constatar, este carcter hierrquico acaba por se relacionar directamente com a caracterstica da descentralizao do ordenamento jurdico. Porqu? Porque a prpria ideia de produo descentralizada de normas jurdicas conduziria anarquia e desordem do ordenamento jurdico, em suma, prpria eliminao da ordem jurdica. Como tal, esta caracterstica da hierarquia acaba por contribuir para que os centros de criao do Direito, em vez de se agitarem caoticamente entre si no meio social, surjam ordenados e agrupados por vrios escales hierrquicos por isso que a hierarquia das normas pode ser entendida como o cimento sobre o qual se constri o edifcio da ordem jurdica. Finalizando as consideraes relativas a esta caracterstica do ordenamento jurdico, reala-se novamente a importncia para o princpio fundamental do fenmeno hierrquico: toda a norma hierarquicamente inferior quela que lhe serve de fundamento superior (e recorrendo ao exemplo do modelo de normas escalonadas sob a forma de pirmide ao qual Kelsen tambm se referia, verificamos que, o que confere validade a cada uma dessas normas o facto de ter sido produzida em conformidade com a norma de grau superior. No topo da pirmide encontra-se a norma fundamental, isto , a Constituio, que se destina a impor o acatamento de todas as demais normas e a constituir o fundamento ltimo da sua validade, por outras palavras, a norma fundamental legitima a criao das normas que se encontram escalonadas num patamar inferior, e tais normas tm de ser compatveis com a prpria norma fundamental). Unidade: quando se fala na unidade como caracterstica do ordenamento jurdico, convm referir que este termo pode ser susceptvel de uma tripla interpretao: 1. pode-se falar em unidade do sistema quando pretendemos afirmar que as solues dadas aos vrios problemas da vida social traduzem manifestaes coerentes de um determinado corpo de valores filosfico-polticos , todavia, importa salientar que, devido s prprias vicissitudes inerentes aos vrios fenmenos da vida social, muitas vezes estas solues acabam se encontrar em contradio com os puros princpios, o que contribui para que, em muitos casos, muitos dos respectivos

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princpios se vo sobrepondo aos outros, consoante as fases histricas e as contingncias polticas em que as comunidades se encontram; 2. pode-se falar em unidade do sistema no sentido em que a pluralidade das normas que o integram encontram o seu fundamento ltimo num acto normativo originrio e fundamental, nos regimes em que a lei escrita adquire supremacia este acto vem a ser o acto constitucional originrio, isto , o acto criador da Constituio luz da qual vieram a ser produzidas as restantes leis; 3. pode-se ainda falar em unidade do sistema no sentido em que nas normas criadas a partir desse acto normativo original no podem existir contradies lgicas e insuperveis, o que significa que as normas no se contradizem. O que acabou de ser referido a respeito desta ltima interpretao equivale a dizer que os sistemas jurdicos so caracterizados pelo facto de que no podem encontrar-se simultaneamente em vigor, dentro do mesmo sistema, duas normas contraditrias. (a este respeito importa ver ainda os conflitos entre as normas que podem ser encontrados nos rascunhos do caderno e nas pginas 217 e 218 do Manual do Professor Dias Marques) (ver ainda a caracterstica da Plenitude e ver a parte relativa Codificao)

Ramos do Direito A ordem jurdica una, mas o seu estudo impe a demarcao por sectores, aos quais se chamam tradicionalmente os ramos do Direito. Os ramos do Direito podem ser definidos como um conjunto de normas e de princpios que, em torno de normas comuns e tcnicas de disciplina e regulamentao, disciplinam uma rea da vida social (definio da Professora Maria Lusa Duarte). Antes de se comearem a tecer determinadas consideraes acerca desta matria, devem-se salientar alguns pontos importantes: a Professora Maria Lusa Duarte entende que muitos autores (nomeadamente Oliveira Ascenso) acabam por classificar os ordenamentos jurdicos de cariz extra-estadual (como o caso do Direito Internacional Pblico e o Direito Comunitrio) como ramos do Direito. Todavia, a opinio da Professora diverge destas consideraes, porque entende que o Direito Interno (cujo tronco da rvore jurdica estadual o Direito Constitucional) um ordenamento jurdico e o Direito Internacional Pblico, bem como o Direito Comunitrio tambm so outros ordenamentos jurdicos, e no meras ramificaes do Direito. Devido a tais discrepncias, devem-se salientar, acima de tudo, alguns traos que caracterizam a ordem jurdica extra-estadual:

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Direito extra-estadual (Direito Internacional Pblico e Direito Comunitrio): Os Estados no vivem isoladamente e estabelecem entre si relaes cada vez mais intensas e duradouras ao nvel internacional. por isso que o Direito existe tambm para alm de uma esfera estritamente estadual, ou seja, existe para regular as relaes que os vrios Estados estabelecem entre si no plano internacional , por outras palavras, o Direito Internacional o conjunto de regras e princpios de Direito decorrentes de um processo que no especfico de um s Estado, pois resulta da convergncia da vontade de diversos Estados ou da manifestao de vontade de outras entidades internacionais, como o caso das organizaes internacionais (a ONU, por exemplo). A grande questo prende-se com o saber como que surgem tais normas e a este respeito a histria tem-nos mostrado que uma boa parte das normas de Direito Internacional de natureza consuetudinria. Contudo, a grande maioria das normas extra-estaduais de origem voluntria so criadas por intermdio de Tratados internacionais. Finalizando esta breve aproximao importncia do Direito Internacional importa referir que muitas vezes nos dirigimos a este como Direito Internacional Pblico para o diferenciar do Direito Internacional Privado, porque, segundo a opinio da Professora Maria Lusa Duarte, o primeiro diz respeito ao ordenamento jurdico que regula as relaes internacionais, enquanto que o segundo se perfila como um ramo do Direito Interno que visa regular as relaes transnacionais ou plurilocalizadas .

Direito Interno ou Direito Estadual: No plano do Direito Interno (ou seja, no plano da ordem jurdica estadual) importa salientar a diviso fundamental entre Direito Pblico e Direito Privado, nomeadamente a partir de trs critrios de distino que se afiguram como fundamentais na caracterizao de ambos: 1. Critrio do interesse: de uma forma mais ou menos consensual a doutrina refere que, de acordo com o critrio do interesse, Direito Pblico aquele que serve predominante ou essencialmente a prossecuo dos interesses pblicos , enquanto que o Direito Privado aquele que serve predominante ou essencialmente a prossecuo de interesses privados . Deve-se realar ainda que o Professor Dias Marques tem uma viso relativamente diferente no que diz respeito ao critrio do interesse. Para este Professor, as normas de Direito Privado tambm so as que configuram relaes em que conflituam apenas interesses privados , contudo, Dias Marques entende que as normas de Direito Pblico visam a prossecuo dos interesses colectivos, mas tambm regulam relaes em que

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conflituam esses mesmos interesses pblicos ou colectivos com interesses privados. 2. Critrio da qualidade dos sujeitos : uma vez mais a doutrina parece convergir no sentido de que, segundo este critrio, o Direito Pblico aquele que regula as situaes em que intervenha o Estado ou qualquer ente pblico , ao passo que o Direito Privado aquele que regula as situaes dos particulares. 3. Critrio da posio dos sujeitos: segundo este ltimo critrio de distino, Direito Pblico aquele que constitui e organiza o Estado e os demais entes pblicos e regula a sua actividade como entidades dotadas de jus imperii (poder de autoridade). Por sua vez, o Direito Privado aquele que regula as situaes em que os sujeitos esto em posio de paridade (igualdade) . Esta a posio do Professor Marcelo Rebelo de Sousa e do Professor Oliveira Ascenso. Dias Marques tambm defende que, no mbito deste critrio, o Direito Pblico o conjunto de normas que regulam a organizao e a actividade do Estado, disciplinando as suas relaes com os indivduos quando, nessas relaes, exerce poderes de autoridade (jus imperii). J o Direito Privado o conjunto de normas que regulam as relaes entre os particulares e deles com o Estado quando este nelas no exera poderes de autoridade . Vejamos agora qual a opinio de cada um dos professores relativamente ao critrio que tido como mais esclarecedor a respeito da distino entre Direito Pblico e Direito Privado: O Professor Oliveira Ascenso entende que o critrio do interesse insustentvel , na medida em que o interesse pblico corresponde, pelo menos indirectamente, aos interesses particulares, do mesmo modo que os interesses particulares so protegidos porque h um interesse pblico nesse sentido . Ascenso afirma ainda que muitos procuraram reformular este critrio dizendo que o Direito Pblico seria aquele que servisse predominante, ou essencialmente, a prossecuo de interesse pblicos, e, Direito Privado, aquele que, nas mesmas condies de prevalncia, servisse os interesses privados. Mas se assim fosse, ento a determinao dos ramos do Direito passava a estar dependente de difceis e arriscadas consideraes sobre o interesse que, em cada caso, se apresenta como prevalente. O Professor Ascenso tambm qualifica o segundo critrio de distino (o critrio da qualidade dos sujeitos) como inaceitvel, uma vez que o Estado e os demais entes pblicos podem intervir na vida jurdica em condies exactamente idnticas s dos particulares.

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Assim sendo, apenas o ltimo critrio se perfila como aquele que mais correctamente explica a diviso tradicional entre Direito Pblico e Privado, mas importa referir que esta diviso no sinnimo de contradio, porque ambos so indispensveis e complementares entre si. A opinio do Professor Marcelo Rebelo de Sousa muito semelhante do Professor Ascenso no que diz respeito ao critrio da qualidade dos sujeitos , todavia, se para Oliveira Ascenso o critrio da posio dos sujeitos aquele que se apresenta como mais esclarecedor relativamente diviso entre os dois ramos de Direito, Marcelo Rebelo de Sousa da opinio que s luz do critrio do interesse que se compreende a verdadeira essncia desta diviso. E o Professor Marcelo sustenta a sua defesa com base no seguinte argumento: a respeito do critrio da posio dos sujeitos verifica-se que, quando o Estado multa uma empresa (por exemplo), ele age munido de poderes de autoridade, contudo, quando j condenado a pagar uma determinada indemnizao, j age em condies de igualdade com a outra parte. Falta saber por que que nuns casos o Estado e as entidades pblicas agem dotados de ius imperii e noutros no, e, no entender do Professor Marcelo, a resposta pode ser dada atendendo ao primeiro critrio de distino. Ou seja, quando o Estado ou qualquer outra entidade pblica agem numa posio de autoridade, o que est em causa , essencial ou predominantemente, a prossecuo de interesses pblicos, e quando o Estado ou outra entidade pblica agem numa situao de paridade, porque reconhecem que no o interesse pblico que est predominantemente em causa mas sim um interesse privado. Ou seja, so os interesses que traam as fronteiras respeitantes a esta diviso. (falta ver ainda, a este respeito, a opinio do Professor Dias Marques)

ramos de Direito pblico Dt. Constitucional, administrativo, fiscal, penal, financeiro e processual ramos de Direito privado civil (regula as relaes numa tripla perspectiva), privado especial (comercial, trabalho e internacional privado) A importncia do Direito Civil e a crescente aproximao entre Direito Pblico e Direito Privado: no seio do Direito Civil encontra-se o ncleo da juricidade social, pois a que a fisionomia do sistema encontra as suas razes. A ordem jurdica molda-se em torno dos grandes princpios e regras que o conformam e no Direito Civil que o jurista tem as suas grandes referncias, nele que encontra as balizas metodolgicas que lhe permitem trabalhar. O Direito Pblico tem vindo a privatizar-se com a introduo de alguns esquemas conceptuais do Direito Privado, do mesmo modo que este se tem vindo a publicizar-se

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por fora do alargamento dos fins do Estado e da sua interveno na vida econmica, social e cultural.

CAPTULO IX A CRIAO DO DIREITO 1 A problemtica inerente criao e aplicao do Direito: A doutrina tradicional estudava a criao do Direito apenas na ptica da formao de regras jurdicas gerais e abstractas, estabelecendo, igualmente, uma rgida distino entre criao do Direito e aplicao do Direito. Mas a respeito desta distino excessivamente formal, importa referir que de uma maneira geral, o sistema jurdico funciona de um modo que faz do acto de criao um acto de aplicao e vice-versa . Pense-se no seguinte exemplo: o Parlamento est a criar Direito quando aprova uma determinada lei e, ao mesmo tempo, tambm est a aplicar a Constituio . J neste sentido teorizava o clebre Kelsen quando afirmava que todo o acto jurdico simultaneamente a aplicao de uma norma superior (aplicao do Direito) e produo (criao do Direito), regulada por esta mesma norma de grau superior, de uma outra norma mas de grau inferior . 2 As fontes do Direito:

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Esta expresso reveste-se de uma vasta ambiguidade no que respeita aos sentidos que inspira, na medida em que se pode falar de fontes do Direito em sentido filosfico, sociolgico, histrico, orgnico, instrumental e formal. Contudo, a dogmtica jurdica tradicional parece associar a noo de fonte do Direito ao seu sentido formal e, desse modo, a fonte corresponde aos modos de formao e de revelao das normas jurdicas (excluindo-se assim outras formas de criao do Direito, nomeadamente os actos jurdicos de mbito individual). Mas a Professora Maria Lusa Duarte avana ainda para uma noo material das fontes do Direito, perfilando-se estas como sinnimo de modos de criao ou constituio do Direito. S que esta noo material de fontes do Direito tem consequncias a dois nveis: - no nvel estadual: aqui verifica-se que esta noo incompatvel com uma concepo que privilegie priori a lei em detrimento de outras fontes, como o costume ou a jurisprudncia, por exemplo; - no nvel extra-estadual: aqui verifica-se que esta noo material de fontes do Direito obriga-nos a atender a todos os preceitos jurdicos normativos e no normativos que, adoptados pelas instncias internacionais, so aplicveis no ordenamento jurdico estadual. 2.1 O pretenso monoplio da lei e o pretenso monoplio do costume (os sistemas romano-germnicos e os sistemas anglo-saxnicos): Os ordenamentos jurdicos estaduais de tradio romano-germnica , reconhecem lei um lugar cimeiro entre os modos de criao do Direito , minimizando o papel do costume e concebendo uma subordinao estrita da jurisprudncia relativamente lei. um tipo de sistema que privilegia o raciocnio dedutivo, abstracto e geral, ao contrrio dos sistemas anglo-saxnicos, onde se evidencia uma preferncia pelo raciocnio especfico na anlise das solues do caso concreto. Assim sendo, verifica-se que os sistemas jurdicos anglo-saxnicos (nomeadamente o sistema britnico e o norte-americano) se caracterizam por reconhecerem jurisprudncia um papel preponderante, com a consagrao da regra do precedente (pela qual os tribunais inferiores tero de decidir da mesma maneira os casos anlogos futuros). A evoluo dos sistemas jurdicos tem vindo a demonstrar que a criao e a aplicao institucionalizada do Direito tem vindo a privilegiar as fontes voluntrias, como a lei e a jurisprudncia, em detrimento das fontes no voluntrias, como o costume . Este resultado verifica-se igualmente nos modelos anglo-saxnicos, onde o costume tem vindo a assumir um papel cada vez menor quando comparado com a expanso do Direito legislativo e

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de base jurisprudencial. O que acabou de ser dito tambm pode ser corroborado atravs da comparao entre o Direito Internacional Pblico e o Direito da Unio Europeia, porque se no primeiro padece de uma insuficiente institucionalizao ao nvel da comunidade internacional, o mesmo j no se verifica ao nvel do Direito da Unio Europeia, e por isso que no primeiro o costume assume particular relevo como fonte da normatividade internacional, ao passo que no segundo ele j evidencia uma postura secundria. 2.2 As fontes estaduais (nomeadamente as fontes do Direito no ordenamento jurdico portugus): No que respeita ao ordenamento jurdico portugus verifica-se que este acaba por se aproximar das famlias de Direito continental. Afirmar que o costume a fonte privilegiada do Direito, como o faz o Professor Oliveira Ascenso, parece um pouco excessivo se atendermos s caractersticas do sistema jurdico de Portugal, uma vez que a lei ocupa um lugar de maior preponderncia relativamente ao costume (que goza, tanto na teoria como na prtica, de um relevo mais limitado), alm de que a prpria jurisprudncia tambm se encontra claramente subordinada lei. Tais pressupostos acabam, de certo modo, por se assumir como um resultado daquilo que se encontra estatudo nos artigos 1., 3. e 4. do Cdigo Civil portugus. No entanto, como nos identificamos com uma concepo acerca do Direito que no o limita aos costumes nem o reduz sua dimenso positiva, defende-se que o sistema de fontes seja aberto (porque o Estado faz parte da comunidade internacional e devido a esse facto as normas Direito Internacional Pblico e do Direito da Unio Europeia tambm podem ser aplicadas no nosso ordenamento jurdico) e plural (pois a organizao social que regulada pelo Direito possui uma natureza complexa e reveste-se de inmeras vicissitudes, caractersticas que acabam por ser incompatveis na prtica com um sistema exclusivamente legal, e por isso que muitas vezes a verdade dos factos acaba por se sobrepor verdade positiva da lei).

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 As fontes extra-estaduais (as fontes do Direito Internacional Pblico e do Direito da Unio Europeia): Direito Internacional Pblico: O Direito Internacional Pblico o conjunto de regras de Direito que so criadas por intermdio de um processo que no especfico de um s Estado, mas resulta da convergncia da vontade de diversos Estados ou da

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manifestao de vontade de outras entidades internacionais, como as vrias organizaes internacionais existentes . O Direito Internacional e no Pblico elenco define-se das ento pela que sua regula forma (pois de com criao o seu internacional pelo matrias

desenvolvimento, o Direito Internacional Pblico passa a regular e a cobrir matrias que tambm so objecto de disciplina pelos Direitos estaduais), nem pelos sujeitos seus destinatrios (porque qualquer entidade susceptvel de ser titular de situaes jurdicas activas ou passivas, sejam os Estados, as organizaes internacionais ou os prprios indivduos, pode ser destinatria de regras de Direito Internacional Pblico). Assim sendo, quais so ento as formas de criao do Direito Internacional Pblico? costume internacional: o costume internacional a primeira forma de criao do Direito Internacional Pblico e consiste na manifestao de uma prtica geral que aceite como Direito. tal como o costume interno, tambm supe um elemento material e psicolgico, mas j possui um papel de muito maior relevo que o costume da ordem interna; conveno internacional ou tratado: a conveno internacional ou tratado um acordo de vontades concludo sob forma escrita entre sujeitos de Direito Internacional (por exemplo os Estados ou as Organizaes Internacionais), regido por esse mesmo Direito e do qual resultam direitos e obrigaes para com as partes contratantes; acto jurdico internacional de natureza unilateral : um acto praticado por um s ente internacional, ou seja, um acto de vontade manifestada pelos rgos competentes dos Estados ou Organizaes Internacionais e dos quais resultam efeitos jurdicos que so internacionalmente relevantes; acto das Organizaes Internacionais: podem ser decises ou deliberaes, conforme provenham de um rgo singular ou colectivo. Destas formas de criao de Direito Internacional resultam determinadas regras que so consideradas princpios gerais de Direito. Estes princpios perfilam-se como fundamentais pois so aceites vulgarmente pela comunidade internacional e so considerados vlidos fora do domnio em que as regras vigoram . Chama-se-lhe jus cogens e, tal como acontece com as restantes fontes, a sua importncia tambm decisiva na regulao da vida internacional. Outra importante nota que importa reter relativamente s fontes de Direito Internacional Pblico prende-se com a crescente expresso que a jurisprudncia e a

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doutrina internacional vem adquirindo, sobretudo na defesa dos direitos humanos e das pessoas. Relativamente s relaes que se estabelecem entre o Direito Internacional Pblico e o Direito interno, verifica-se que o Direito Internacional Pblico recebido pelos diversos Direitos estaduais em termos que variam de Estado para Estado. Alis, a questo que gira em torno da existncia e validade do Direito Internacional j muito antiga e poderia ser resolvida numa situao limite pela sua ignorncia ou rejeio a chamada teoria monista de Direito interno. Todavia, se defendermos a relevncia e reconhecermos importncia ao Direito Internacional, verificamos que existem duas posies admissveis, nomeadamente, a posio monista e a posio dualista: posio monista de Direito Internacional Pblico : esta posio diz-nos que o Direito Internacional Pblico uma realidade autnoma e que se impe de tal forma aos componentes da comunidade internacional que em caso de conflito entre o Direito Internacional Pblico e o Direito estadual acaba por prevalecer o primeiro. Concluso: ao Direito Internacional Pblico que cabe traar os limites da competncia do Direito estadual e , por isso, interdito aos legislador nacional dispor contra ele; posio dualista: esta posio defende que o Direito estadual vale independentemente do Direito Internacional Pblico e, portanto, este s vale a partir do momento em que acolhido pelo Direito interno de cada Estado. Segundo o Professor Marcelo Rebelo de Sousa a soluo do monismo do Direito Internacional Pblico a que parece prefervel , contudo, e devido s questes que se colocam relativamente ao facto de todo o Direito Internacional valer ou no no plano interno, ou se a sua validade ou no alheia ao contedo do Direito estadual, o Professor tambm relembra que uma parte significativa dos autores no prescinde da anlise do Direito interno vigente, e por isso que se diz que o Direito Internacional Pblico tem sido condicionado na sua aplicao pelo prprio Direito estadual. Se atendermos mais concretamente ao regime previsto na Constituio portuguesa verificamos que, nos pontos relativos ao Artigo 8. da mesma, existe em Portugal uma clusula geral de recepo plena do costume geral, dos princpios de Direito Internacional geral ou comum e, por conseguinte, do jus cogens , dos acordos ou convenes e dos actos de certas organizaes internacionais. Direito da Unio Europeia: o Direito Comunitrio rene em si duas realidades diferentes: por um lado, o conjunto das regras e dos princpios jurdicos reguladores das trs Comunidades Europeias (CEE, CECA e Euratomo) que confluram na actual Unio

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Europeia, e por outro lado o conjunto das regras e dos princpios jurdicos gerados por processos de criao prprios dessas trs Comunidades e agora da Unio Europeia . E como criado o Direito da Unio Europeia? A respeito desta questo deve-se distinguir Direito originrio ou primrio de Direito derivado ou secundrio: Direito originrio ou primrio: no Direito originrio inserem-se os tratados que instituram, modificaram e completaram as Comunidades, entre os quais os sucessivos tratados de reviso e de adeso de novos Estados-membros. So tratados celebrados internacionalmente pelos Estados-membros da actual Unio Europeia e que regulam os aspectos fundamentais relacionados com a existncia e o funcionamento da mesma; Direito derivado ou secundrio: esta expresso designa o conjunto de actos unilaterais adoptados pelos rgos prprios das Comunidades Europeias e da Unio Europeia, que podem ser actos tpicos ou actos atpicos. Os primeiros esto previstos e caracterizados no artigo 249. do Tratado da Comunidade Europeia (e so o regulamento, a directiva, a deciso, as recomendaes e os pareceres), j os segundos encontram-se previstos nos Tratados ou so resultantes da prtica institucional (como exemplos podem-se referir as moes, as cartas, os programas de aco, entre outros). Importa, todavia, fazer uma breve caracterizao dos vrios actos tpicos que foram mencionados: - regulamento: um verdadeiro acto normativo das Comunidades Europeias e possui um carcter geral e obrigatrio. directamente aplicvel no territrio dos Estados-membros e tem como destinatrios os Estados-membros e os prprios particulares; - directiva: um acto que se dirige, sobretudo, harmonizao dos Direitos dos Estadosmembros em ordem a garantir o funcionamento do mercado interno. Vincula os Estadosmembros quanto ao resultado a alcanar, mas consente ao decisor nacional a escolha quanto forma e aos meios para que esse resultado seja alcanado. Contrariamente ao regulamento, a directiva j no directamente aplicvel, pelo que a sua aplicao interna depende de um acto de transposio para o Direito portugus (lei ou decreto-lei, nos termos do artigo 112., n. 2 da Constituio); - deciso: acto individual e obrigatrio, que pode ter como destinatrio qualquer Estadomembro, qualquer outro ente pblico ou privado (pessoa fsica ou colectiva); - recomendaes e pareceres: ambas carecem de valor obrigatrio mas possuem relevncia jurdica. Deve-se ainda referir que as recomendaes so formuladas por iniciativa prpria do rgo autor e os pareceres so emitidos a pedido de outro rgo.

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Para alm das forma de criao jurdica que foram referidas tambm podem ser mencionados os acordos internacionais celebrados entre a Comunidade e terceiros e que vinculam os Estados-membros. A prpria jurisprudncia acaba por assumir tambm aqui um papel com um relevo muito mais amplo do que no domnio do Direito Internacional Pblico. Relativamente relao e articulao do Direito da Unio Europeia com o Direito interno dos Estados, deve-se salientar que, neste ponto concreto, o Direito Comunitrio apresenta duas caractersticas essenciais, que so a aplicabilidade directa e o efeito directo: aplicabilidade directa: a norma comunitria directamente aplicvel, produzindo efeitos na ordem interna dos Estados-membros sem necessidade de qualquer acto de recepo, transposio ou intermediao dos respectivos poderes polticos de tais Estados. Deste modo, a partir do momento em que vigora na ordem jurdica comunitria passa a vigorar na ordem jurdica portuguesa. Esta aplicabilidade directa decorre do primado do Direito Comunitrio (que resulta da jurisprudncia comunitria, com base na interpretao que feita do Direito da Unio Europeia, que as normas comunitrias prevalecem sobre o Direito interno ) e respeita aos regulamentos, decises gerais e s decises individuais que no tenham por destinatrios os Estadosmembros, se bem que as directivas comecem tambm a ser aceites; efeito directo: o efeito directo corresponde possibilidade de invocao do Direito Comunitrio perante os tribunais nacionais e numa dupla vertente : contra o poder poltico nacional o efeito directo vertical e contra os particulares o efeito directo horizontal. Mas deve-se referir que s possuem efeito directo as disposies dos Tratados das Comunidades, os regulamentos, as directivas e as decises dirigidas aos Estadosmembros. Concluso: da conjugao do princpio do primado com a aplicabilidade directa e o efeito directo, resulta a possibilidade de um particular fazer valer perante um tribunal nacional, numa relao de litgio que o ope aos poderes pblicos ou a outro particular, um direito previsto nos tratados institutivos, num regulamento ou numa directiva. Para respeitar estas exigncias, o tribunal dever aplicar a norma comunitria em vez da respectiva norma nacional que regula a mesma matria. Importa ainda referir que o Direito da Unio Europeia vigora na ordem jurdica portuguesa nos termos gerais do n. 2 do Artigo 8. da Constituio.

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