Responsabilidade civil da Administrao pblica Vital Morreira - Direito Administrativo 2 turma (2004-2005) Captulo 11 (Garantias dos particulares)

1. Responsabilidade civil e outros tipos de responsabilidade

A Administrao interfere na vida quotidiana dos cidados aprovando regulamentos, praticando actos administrativos, celebrando contratos, ou executando actuaes materiais, atravs dos quais pode causar-lhes prejuzos ou danos. Os prejuzos podem resultar de actos ou omisses dos rgos ou agentes da Administrao no exerccio das suas funes. Quando se fala em responsabilidade civil da Administrao pretende-se traduzir a obrigao que impende sobre a mesma de restaurar a situao anteriormente existente ou indemnizar pecuniariamente os prejuzos causados aos particulares (ou aos seus prprios agentes) no exerccio das suas funes. Responsabilidade civil portanto a responsabilidade pela reparao dos danos causados a terceiro. Indemnizar tornar indemne, reparar o dano. Neste sentido deve distinguir-se a responsabilidade civil das outras formas de responsabilidade dos agentes pblicos, nomeadamente: - a responsabilidade disciplinar, que significa a sujeio a sanes disciplinares pela violao dos deveres funcionais; - a responsabilidade criminal, que significa a sujeio a sanes criminais pelos ilcitos criminais cometidos; - a responsabilidade financeira, que significa suportar os prejuzos causados ao Estado pelo incumprimento das normas de gesto financeira pblica; - a responsabilidade poltica, que se traduz na censura pela aco poltica, incluindo a demisso ou exonerao dos cargos. O art. 271-1 da CRP s se refere responsabilidade civil, criminal e disciplinar dos funcionrios e agentes do Estado e demais das entidades pblicas, no se referindo responsabilidade dos titulares dos seus rgos. O art. 117-1 refere a responsabilidade poltica, civil e criminal dos titulares de cargos polticos. Mas nenhum desses preceitos constitucionais preclude a previso legal dos aludidos tipos de responsabilidade.

2. Evoluo histrica do instituto da responsabilidade civil da Administrao

2.1. Da irresponsabilidade responsabilidade plena A ideia de responsabilizar o Estado pelos danos por actos de poder s se tornou possvel com o triunfo do Estado de Direito depois da instaurao do constitucionalismo aps as revolues liberais do final do sculo XVIII e no sc. XIX. Na monarquia absoluta, a regra que vigorava era a da irresponsabilidade do Estado pelos danos decorrentes da sua actividade, segundo a conhecida frmula anglo-saxnica the King can do no wrong, explicvel no contexto da origem divina do poder. Perante a imunidade do Prncipe, o particular prejudicado podia, em determinados casos, como, por exemplo, numa situao de expropriao, demandar o Fisco (ou seja, a face jurdico-privatstica da Administrao) nos tribunais comuns para ser ressarcido segundo o direito privado. A mxima subjacente era submete-te (aos ditames do Prncipe) e apresenta a conta (ao Fisco). De todo o modo, na poca liberal, apesar de a teoria do poder absoluto do prncipe ter sido substituda pela ideia da soberania nacional e da submisso do Estado ao direito (princpio da legalidade da Administrao), a Administrao continuou a responder durante muito tempo apenas no mbito do direito privado, pelos danos causados por

actuaes ilcitas dos seus rgos e agentes, mantendo-se em geral o princpio da irresponsabilidade no mbito da actividade administrativa. Pode dizer-se que a fraca interveno do Estado na vida econmica e social, o que limitava as oportunidades em que a sua aco pudesse ser geradora de danos para os particulares, associada ao incipiente desenvolvimento do direito administrativo contriburam para que o Estado continuasse durante muito tempo a ser apenas responsabilizado pelos danos causados pelos actos de gesto privada praticados pela gide do direito civil, mas no pelos actos de gesto pblica, ou seja, pelos actos de autoridade. Neste quadro, a responsabilidade recaa em exclusivo sobre os prprios funcionrios, mas estava subordinada a uma autorizao administrativa prvia, a denominada garantia administrativa, o que constitua um obstculo efectivao do ressarcimento dos seus danos por parte dos particulares. A aplicao ao Estado da teoria da responsabilidade pela sua actividade administrativa teve, contudo, de ultrapassar ainda outros obstculos, tais como o da aceitao da teoria jurdica da personalidade do Estado, enquanto sujeito jurdico susceptvel de imputao dos danos emergentes de actos ilegais materialmente praticados pelos seus funcionrios. No direito francs, a revogao do texto que institua a garantia administrativa dos funcionrios permitiu que o Tribunal de Conflitos Francs afirmasse, pela primeira vez, em 1873, pelo Acrdo Blanco, que o Estado era responsvel pelos prejuzos causados pela sua aco administrativa, mas que a responsabilidade do Estado tinha as suas regras especiais e no podia reger-se pelos princpios do Cdigo Civil. A importncia histrica do Acrdo Blanco resultou do facto de traduzir a primeira tentativa de fundar a obrigao de indemnizar prejuzos causados a particulares por parte do Estado em princpios autnomos no reconduzeis ao direito civil, e de ter cometido a competncia nessa matria aos tribunais administrativos.

2.2. A evoluo do Direito Portugus

Tambm em Portugal demorou muito a estabelecimento da responsabilidade do Estado.

a) O Cdigo Civil de 1867 Na sua verso originria, o Cdigo Civil de 1867 (arts. 2399 e 2400) afirmava o princpio da irresponsabilidade do Estado actuando no uso de poderes de autoridade. O Estado s era responsvel pelos actos praticados pelos seus funcionrios nas relaes de direito civil, mas no mbito da gesto pblica eram os empregados pblicos, e no as pessoas pblicas que os empregavam, que respondiam pelas perdas e danos causados pelas ilegalidades praticadas. No desenvolvimento das reaces provocadas pela doutrina e a jurisprudncia ao princpio da irresponsabilidade do Estado por actos de gesto pblica e actos de autoridade, a reviso do Cdigo Civil de 1930, operada pelo DecretoLei n 19126, de 16 de Dezembro de 1930, veio consagrar a responsabilidade directa dos entes pblicos, de forma solidria com os respectivos agentes, pelos danos causados por estes no exerccio das funes que lhes estavam cometidas. Na mesma poca, o Cdigo Administrativo de 1936-40, no seu art. 366, estabeleceu que as autarquias locais respondiam civilmente por perdas e danos resultantes das deliberaes dos respectivos corpos administrativos ou dos actos que os seus rgos executivos, funcionrios, assalariados ou representantes praticassem com ofensa da lei, mas dentro das respectivas atribuies e competncia, com observncia das formalidades essenciais e para a realizao dos fins legais. O Cdigo Administrativo de 1936 introduziu igualmente um meio processual prprio para dirimir os litgios respeitantes responsabilidade civil extracontratual da Administrao: a aco para efectivao da responsabilidade extracontratual, junto dos tribunais administrativos. Alm desta, o mesmo diploma estabeleceu tambm a aco sobre interpretao, validade ou execuo dos contratos administrativos, incluindo a efectivao da responsabilidade contratual das partes. b) O Decreto-Lei n 48 051, de 21-11-1967 O novo Cdigo Civil de 1966 passou a dispor apenas acerca da responsabilidade civil extracontratual da Administrao por danos causados pelos seus rgos, agentes e funcionrios no exerccio da actividade de gesto privada (art. 501), remetendo para as leis administrativas a disciplina da responsabilidade da Administrao no domnio dos actos de gesto pblica. Esta matria veio a ter tratamento especfico no Decreto-Lei n 48 051, de 21 de Novembro de 1967, o qual estabeleceu o regime geral da responsabilidade extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas pblicas no domnio dos actos de gesto pblica (art. 1).

Este diploma, que continua ainda hoje em vigor, distingue trs modalidades de responsabilidade: por factos ilcitos culposos dos seus agentes, por factos inerentes a determinadas actividades ou coisas perigosas (responsabilidade pelo risco) e a responsabilidade por factos lcitos danosos. c) A Constituio de 1976 Marco decisivo no aprofundamento da disciplina do instituto da responsabilidade civil do Estado reside na CRP de 1976, que eleva o princpio da responsabilidade do Estado e demais entidades pblicas a princpio estruturante do Estado de direito democrtico (art. 22). o seguinte, o contedo do referido preceito: O Estado e as demais entidades pblicas so civilmente responsveis, em forma solidria com os titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, por aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte a violao dos direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem. Com este preceito, a responsabilidade do Estado e demais entidades pblicas deixou de ser apenas indirecta e subsidiria, para passar a ser directa e objectivamente imputvel aos entes pblicos, mesmo em caso de danos devidos a actos culposos dos seus agentes. A ideia fundamental a da proteco do direito indemnizao dos administrados que poderia estar em risco se fossem os funcionrios a responder, por falta de meios financeiros pessoais , bem como os prprios funcionrios, que assim tm garantido que no so os responsveis em primeira linha pelos prejuzos que causem e que s respondero pessoalmente em caso de terem sido culpados do dano. O texto constitucional consagra a responsabilidade civil do Estado e demais pessoas colectivas pblicas em termos muito amplos quanto aos danos a indemnizar, incluindo todos os decorrentes de aces ou omisses praticadas no exerccio das suas funes e por causa desse exerccio, de que resulte a violao dos direitos, liberdades e garantias ou prejuzo para outrem. No entanto, ao referir a responsabilidade solidria com os seus funcionrios e agentes, o texto constitucional parece ter em conta somente os casos em que os segundos tambm so ou devam ser pessoalmente responsveis, o que s pode abranger a responsabilidade extracontratual subjectiva (e nem toda, como se ver), e no as formas de responsabilidade objectiva (pelo risco ou por actos lcitos), que naturalmente no podem implicar responsabilidade pessoal dos funcionrios e agentes. Mas isso no exclui naturalmente a possibilidade de consagrao legal dessas formas adicionais de responsabilidade da Administrao, que de resto j estavam previstas no DL n 48 051 e que seguramente a Constituio no quis afastar. O que a CRP quis assegurar implicitamente foi a responsabilidade por todos os danos causados no exerccio da actividade administrativa, incluindo nos casos em que os seus funcionrios tambm devam ser pessoalmente responsabilizados e a ttulo solitrio com eles.

3. Modalidades de responsabilidade civil do Estado

Para j, no podemos deixar de salientar que, alm da responsabilidade civil do EstadoAdministrao, pode colocar-se a responsabilidade pelos danos causados pela funo poltica, legislativa e jurisdicional do Estado, modalidades previstas na Proposta de Lei n 95/VIII (publicada no Dirio da Assembleia da Repblica, II Srie-A, de 18 de Julho de 2001), sobre o novo regime da responsabilidade civil do Estado e demais entidades pblicas. De resto o referido preceito constitucional parece abarcar tambm a responsabilidade dos rgos do poder judicial, legislativo ou poltico, uma vez que refere sem quaisquer restries, os actos ou omisses praticadas no exerccio das suas funes pelos titulares dos seus rgos, funcionrios ou agentes, o que permite abranger os actos dos titulares dos rgos legislativos e jurisdicionais. No que respeita responsabilidade por actos legislativos e polticos, esta deve admitir-se, nos termos do art. 15 de referida proposta de lei, sempre que haja danos anormais causados aos direitos ou interesses legalmente protegidos dos cidados por actos polticos e legislativos praticados em desconformidade com a Constituio, o direito internacional, o direito comunitrio ou acto legislativo de valor reforado.

Quanto responsabilidade por facto da funo jurisdicional, h que distinguir consoante se trata de deficiente funcionamento da administrao da justia ou de erro judicirio. A primeira admite-se por exemplo quando haja violao do direito a uma deciso em prazo razovel (art. 12 da proposta). A segunda quando haja decises jurisdicionais manifestamente inconstitucionais ou ilegais ou injustificadas por erro grosseiro na apreciao dos respectivos pressupostos de facto (art. 13), como tem sucedido em casos de ilegalidade manifesta de sentenas condenatrias ou de aplicao de medidas restritivas das liberdades, que so, como se sabe, as hipteses mais frequentes de condenao do Estado. Seja como for, aqui interessa-nos particularmente a responsabilidade decorrente dos danos causados no exerccio da funo administrativa. Deve no entanto referir-se que so tambm os tribunais administrativos os tribunais competentes para julgar das aces de responsabilidade por deficiente administrao da justia (seja ela qual for, civil, laboral, administrativa) e por erro judicirio (aqui, s quando o erro provenha de um tribunal administrativo). Ver art. 4, n 1, alnea g), e n 3, alnea a), do ETAF.

4. A responsabilidade contratual da Administrao

A responsabilidade civil, tanto no direito civil como no direito administrativo, comporta duas modalidades fundamentais: - a responsabilidade contratual, quando o facto constitutivo da obrigao de indemnizar resultar dos danos resultantes do incumprimento de um contrato; - a responsabilidade extracontratual, quando tal obrigao no tiver origem na violao de qualquer dever estipulado num contrato. Quanto responsabilidade contratual, no existe diferena essencial entre a ordem jurdico-civil e a ordem jurdico-administrativa. Do se trata de reparar os danos (patrimoniais) causados a uma das partes do contrato pelo incumprimento, pelo cumprimento defeituoso ou tardio das obrigaes contratuais pela outra parte. De resto, a Administrao incorre em responsabilidade contratual tanto no caso dos seus contratos de direito privado como pelos contratos de direito pblico. A diferena est em que o contencioso da primeira pertence, em geral, aos tribunais comuns, enquanto que o da segunda compete aos tribunais administrativos.
5. A responsabilidade extracontratual 5.1. Noo e modalidades

Na teria geral da responsabilidade civil que comum ao direito civil e ao direito administrativo a responsabilidade extracontratual a que decorre de factos alheios a qualquer relao contratual. Importa distinguir duas modalidades: - a responsabilidade subjectiva (ou delitual), por danos decorrentes de um facto ilcito e culposo do agente (leso da propriedade, da pessoa ou da honra de outrem ou de normas destinadas a proteger os seus interesses); - a responsabilidade objectiva, por danos resultantes de factos no imputveis a qualquer conduta ilcita do agente. A responsabilidade objectiva pode por sua vez analisar-se em duas espcies:

- responsabilidade pelo risco: a que decorre de danos causados por actividades em si perigosas, independentemente de culpa do agente (por exemplo, a conduo automvel, a caa, os exerccios militares, os acidentes de trabalho, as obras pblicas, etc.); - responsabilidade por actos lcitos, praticados em benefcio do agente (por exemplo, a indemnizao pela expropriao por utilidade pblica, ou pela ocupao de terrenos particulares em caso de obras pblicas, resciso de uma concesso de obras pblicas ou de servios pblicos). A responsabilidade civil extracontratual da Administrao difere conforme diga respeito a actos de gesto privada ou a actos de gesto pblica. Esta qualificao continua a ser importante porque o regime de uma e outra no coincidente, mas ela perdeu grande parte do seu interesse prtico, uma vez que, ao contrrio do que sucedia antes (em que a competncia jurisdicional era distinta), hoje, depois da entrada em vigor do novo ETAF (em 2004), tanto as questes de responsabilidade por actividades de gesto pblica como de gesto privada das entidades pblicas pertencem jurisdio dos tribunais administrativos [ver respectivo art. 4, n 1, alnea g)]. A referida distino em geral simples, porm, no isenta de dificuldades, na medida em que a indeterminao dos referidos conceitos tem suscitado problemas na sua aplicao s situaes concretas da aco administrativa. A jurisprudncia, em especial do Supremo Tribunal Administrativo, tem contribudo para a densificao dos referidos conceitos, de modo a permitir qualificar um facto como prprio de gesto privada ou como facto prprio de uma actividade de gesto pblica. Tem-se entendido que a gesto privada a actividade que a Administrao pblica desenvolve segundo as normas de direito privado, ou seja, segundo as mesmas normas que valem para actos idnticos dos particulares, enquanto a gesto pblica a actividade que ela desempenha ao abrigo do direito pblico, o que nos remete para o delicado problema do critrio (ou critrios) de distino entre direito pblico e direito privado. Nos ltimos anos, a distino entre gesto privada e gesto pblica tem-se tornado cada vez mais complexa, em face da utilizao crescente de meios de concertao e de mecanismos de direito privado por parte da Administrao e do desempenho de tarefas tradicionalmente pblicas por parte dos particulares. Acresce ainda a multiplicao de domnios de utilizao conjugada do direito pblico e do direito privado pela Administrao, como acontece, por exemplo, com o procedimento de formao de contratos privados, que muitas vezes de natureza pblica. Tendo presente a apontada dificuldade, a jurisprudncia tende a deslocar o critrio distintivo dos actos de gesto pblica do carcter da actividade em si para o enquadramento institucional do agente ou do rgo. Segundo a jurisprudncia do STA, so actos de gesto pblica os que se compreendem no exerccio de um poder pblico, integrando eles mesmos, a realizao de uma funo pblica da pessoa colectiva, independentemente de envolverem ou no o exerccio de meios de coero e independentemente ainda das regras tcnicas ou de outra natureza que na prtica dos actos devam ser observados; pelo contrrio, sero actos de gesto privada aqueles que sejam praticados pelos rgos ou agentes da Administrao, em que esta aparece despida do poder pblico e, portanto, numa posio de paridade com o particular ou os particulares a que os actos respeitam e, da, nas mesmas condies e no mesmo regime em que poderia proceder um particular, com inteira submisso s normas de direito privado (Acrdo do Tribunal de Conflitos de 5 de Novembro de 1981). No caso de operaes materiais ou de actividades no jurdicas, estas devero qualificar-se como de gesto pblica quando a sua prtica ou o seu exerccio forem de algum modo influenciados pela prossecuo do interesse pblico. Tal influncia resulta normalmente do facto de o agente

exercer poderes de autoridade, cumprir deveres especiais ou estar sujeito a restries especificamente administrativas, prprios dos agentes administrativos. Constitui jurisprudncia pacfica que so actos de gesto privada, por exemplo, a circulao de viaturas da Administrao pela via pblica; e que so de gesto pblica, por exemplo, a realizao de exerccios militares com fogos reais ou o tratamento mdico recebido num hospital pblico.

5.2. Responsabilidade extracontratual por actos de gesto privada

A responsabilidade do Estado e das demais entidades pblicas pelos danos causados pelos seus rgos, agentes ou representantes por actos de gesto privada regulada, como vimos, pelo Cdigo Civil (no art. 501), que aplica a este tipo de responsabilidade o regime do direito civil da responsabilidade dos comitentes pelos danos causados pelos seus comissrios , ou seja, o caso em que algum encarrega outrem de realizar uma actividade ou servio por conta e sob direco sua, a ttulo ocasional ou duradouro (art. 500 do Cdigo Civil). Por fora do referido preceito, o Estado e demais pessoas colectivas pblicas, por actos de gesto privada, respondem pelos danos causados pelos seus funcionrios ou agentes, mas apenas quando recaia obrigao de indemnizar sobre os mesmos (art. 500) seja a ttulo de responsabilidade por actos ilcitos, seja a ttulo de responsabilidade objectiva (por exemplo, acidente de viao) , e desde se trate de actividade desenvolvida no exerccio das funes pblicas ou em conexo adequada com elas (e independentemente de o facto danoso ter sido praticado intencionalmente ou contra as instrues do comitente). A lgica deste regime a de que quem comete a outrem uma tarefa fica objectivamente responsvel pelos danos que ela venha a causar, mesmo que por culpa do comissrio. Da aplicao das referidas disposies legais (arts. 500 e 501) resulta que o Estado, e demais pessoas colectivas pblicas, solidariamente responsvel com os seus rgos, agentes e representantes, pelos danos por estes causados aos particulares no exerccio das suas funes. Trata-se de uma responsabilidade indirecta e objectiva da pessoa colectiva pblica pelos danos causados pelos seus agentes, seja a ttulo de responsabilidade subjectiva por facto ilcito culposo, seja a ttulo de responsabilidade objectiva. O lesado s tem de provar a responsabilidade dos indivduos que agiram ao servio da entidade pblica. A responsabilidade consequencial desta pela indemnizao automtica. Contudo, a pessoa colectiva que pagar efectivamente a indemnizao devida ao lesado goza do direito de regresso contra o autor do facto danoso, podendo reaver tudo o que tiver pago, excepto se houver tambm culpa da sua parte. A Administrao funciona como garante da obrigao de indemnizar que recai sobre os seus rgos ou agentes, podendo depois exercer o direito de regresso. E s no mbito das relaes internas que a culpa da organizao ou culpa do servio pode relevar para efeitos de limitar o direito de regresso. Em sntese: a responsabilidade da Administrao por actos de gesto privada regulada pelos artigos 500 e 501 do Cdigo Civil, embora agora se efective perante os tribunais administrativos, tal como a responsabilidade por actos de gesto pblica, tendo desaparecido um dos principais factores de distino entre as duas modalidades.

5.3. Responsabilidade por actos de gesto pblica.

Como se referiu, a responsabilidade extracontratual reveste vrias modalidades, a saber, responsabilidade subjectiva e responsabilidade objectiva, sendo esta por sua vez subdividida em responsabilidade pelo risco e responsabilidade por actos lcitos.
Note-se no entanto que enquanto o Decreto-Lei n 48 051, de 21 de Novembro, prev expressamente essas diversas modalidades de responsabilidade civil da Administrao, a Constituio que alis no distingue entre actos de gesto pblica e actos de gesto privada - s refere implicitamente a responsabilidade por actos ilcitos. Na verdade, o art. 22 da CRP s prev a responsabilidade das entidades pblicas em forma solidria com os seus funcionrios ou agentes, o que implica tambm a responsabilidade destes, e logo s pode referir-se responsabilidade subjectiva e no responsabilidade objectiva, que no pode envolver nenhuma responsabilidade pessoal dos funcionrios. Uma interpretao estritamente literal do referido preceito constitucional implicaria a rejeio da responsabilidade pelo risco e por actos lcitos, constituindo um verdadeiro retrocesso na evoluo do instituto da responsabilidade civil da Administrao. No entanto, como j se referiu, nada obriga uma tal leitura, que manifestamente no poder ter sido a inteno do legislador constituinte, antes sendo razovel entender que a previso constitucional da modalidade mais corrente de responsabilidade extracontratual no impede a lei de prever outras. De outro modo, os particulares lesados pela Administrao ficariam menos protegidos do que os lesados por outros particulares. A referncia apenas responsabilidade delitual no impede que a lei estabelea as demais formas de responsabilidade, de resto previstas na lei anteriormente Constituio. O sentido da norma constitucional no foi o de excluir outras formas de responsabilidade, mas sim regular especificamente a responsabilidade subjectiva.

I Responsabilidade subjectiva por actos ilcitos A base legal desta responsabilidade so os arts. 22 e 271 da CRP e os arts. 2 a 7 do DecretoLei n 48 051, de 21 de Novembro de 1967 (que continuar em vigor enquanto no for aprovada a j referida Proposta de Lei n 95/VIII, publicada no Dirio da Assembleia da Repblica, II Srie-A, de 18 de Julho de 2001, sobre o novo regime da responsabilidade civil do Estado e demais entidades pblicas). Trata-se de indemnizar os danos causados pela actuao ilcita e culposa de funcionrios e agentes da Administrao, no exerccio de funes e por causa delas. De novo, a Administrao responde objectivamente pelos danos causados pelos seus agentes, pelos quais eles so subjectivamente responsveis. So os seguintes os pressupostos da obrigao de indemnizar: a) Actos funcionais A Administrao s responde pelos actos praticados no exerccio de funes, no pelos danos causados fora delas ou sem ser por causa delas. Os danos causados pelos agentes pblicos fora do exerccio de funes no implicam responsabilidade da Administrao. Nem sempre fcil estabelecer essa fronteira, podendo haver concepes mais ou menos restritas de actos funcionais. b) Facto ilcito O fundamento da obrigao de indemnizar decorre de uma conduta ilegal ( lato sensu, incluindo as regras tcnicas), podendo tratar-se de uma actuao material ou de um acto jurdico, ou de uma omisso ou uma absteno de agir, desde que haja obrigao de praticar o acto omitido (cfr. art. 6 do DL n 48 051);

c) Culpa do agente: A culpa consiste na inteno de causar prejuzo (dolo) ou na falta de diligncia e zelo (negligncia ou mera culpa). A avaliao da culpa pressupe e exige um juzo valorativo negativo sobre o comportamento do agente, segundo o critrio da diligncia de um bom pai de famlia, em face das circunstncias de cada caso (cfr. art. 487 do Cdigo Civil, por remisso do art. 4 do DL n 48051). evidente que o critrio tem de ser adaptado s especificidades da actividade administrativa, falando-se em agente zeloso ou cumpridor ou do bom administrador. ao lesado que cumpre provar a culpa do agente, o que constitui um severo nus sobre os particulares (v. g. negligncia mdica). d) Danos No se pe um problema de indemnizao se no houver danos, ou prejuzos decorrentes da violao de direitos ou interesses legtimos de algum, ou seja, o lesado. Consideram-se susceptveis de indemnizao, para alm dos danos patrimoniais, os danos no patrimoniais, desde que graves e pessoais, os lucros cessantes (alm dos danos emergentes), e os danos potenciais (alm dos efectivos), desde que previsveis. Excluem-se os danos eventuais ou conjecturais. O STA considerou danos morais graves os resultantes da aposentao compulsiva de um mdico muito conhecido e respeitado na zona ( cfr. Acrdo de 17/12/96).
Note-se, porm, que s so reparveis os danos que no possam ser evitados pela impugnao dos actos administrativos ilcitos causadores da leso, ou na medida em que no possam ser reduzidos por meio dela . Na verdade, nos termos do art. 7 do DL n 48 051, embora se comece por afirmar que o direito indemnizao no depende da impugnao dos actos administrativos causadores do dano ou seja, que no preciso obter primeiro uma verificao judicial da ilegalidade do acto para abrir caminho indemnizao , logo se acrescenta que o direito reparao s subsiste se e na medida em que os danos se no possam imputar a falta ou deficiente impugnao do respectivo acto. Quer isto dizer que a falta de impugnao judicial de um acto prejudica o direito reparao dos danos que poderiam ser evitados ou limitados por via dessa mesma impugnao. Assim, por exemplo, se algum pede uma indemnizao dos danos causados pela aplicao ilegal de um sano disciplinar s pode pedir a reparao daqueles que sempre existiriam mesmo se o acto tivesse sido eficazmente impugnado. Em certo sentido o direito de reparao de danos subsidirio do direito de impugnao do acto administrativo gerador do prejuzo.

e) Nexo de causalidade entre o acto e o prejuzo S existe dever de indemnizar se os prejuzos invocados forem resultado da conduta do agente. Os tribunais administrativos adoptam a teoria da causalidade adequada para identificar a existncia e delimitar o mbito dos danos indemnizveis, nos mesmos termos do direito civil.
Podemos dizer que, de um modo geral, os pressupostos apontados no diferem muito do entendimento que lhes dado no mbito do Direito Civil. Subsistem, contudo, algumas especificidades que importa considerar. Ao nvel da culpa coloca-se, desde logo, o problema de se tratar de um conceito subjectivo facilmente imputvel aos indivduos mas no s pessoas colectivas. Neste caso, temos de imputar a culpa s pessoas fsicas, titulares dos rgos das pessoas colectivas, que tenham actuado, no exerccio das suas funes, ao servio de uma dada pessoa colectiva. A grande dimenso da Administrao pblica, a complexidade das suas funes, a constante variao dos seus rgos, a morosidade dos processos de trabalho, so alguns dos muitos factores que conduzem a que em muitas situaes se torne difcil, quando no impossvel, imputar o facto ilcito a um comportamento individual censurvel em concreto. a propsito de situaes de anonimato ou de pluralidade indeterminada de responsveis, que se fala de culpa de servio ou falta de servio para expressar a culpa do prprio ente pblico derivada da m organizao, de falhas de controlo ou de vigilncia ou de deficincias funcionais (v. g., a queda de uma ponte por continuada falta de vigilncia da sua segurana). A falta imputvel aos servios, mas no se conseguindo identificar um responsvel em concreto, a culpa de toda a estrutura da pessoa colectiva pblica. Nesse caso, a responsabilidade da Administrao resulta da culpa de agentes indeterminados.

Apesar de no ter uma base legal directa no DL n 48051, a jurisprudncia admite a falta de servio, que frequente ao nvel da responsabilidade por omisso, em especial, por omisso do dever de vigilncia. Ex. O STA reconheceu a responsabilidade de um hospital pelo facto de um doente ter pegado fogo cama de outro doente enquanto fumava, por violao dom dever de vigilncia dos servios (cfr. Acrdo de 1/10/96). Tambm por Acrdo de 25 de Fevereiro de 1992, o STA condenou o Estado por omisso da JAE por falta de limpeza de canais de esgotos cujo entupimento provocou uma enxurrada sobre um prdio rstico, provocando avultados prejuzos. Neste domnio existe uma jurisprudncia vasta em que o STA tem reconhecido responsabilidade dos Municpios por omisso dos servios camarrios de sinalizao de deficincias e obstculos na via pblica, omisso na manuteno e conservao de rvores municipais, etc. No que respeita ilicitude, constitui jurisprudncia do STA, apoiada na melhor doutrina, que nem toda a violao de uma norma jurdica constitui facto ilcito, pois, os conceitos de ilegalidade e de ilicitude no so coincidentes. O art. 6 do DL n 48 051 ao considerar ilcitos os actos jurdicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princpios gerais aplicveis, parece reconduzir a ilicitude ilegalidade. Este foi, alis, o sentido defendido pela doutrina tradicional. No entanto, o art. 6 parece estar em contradio com o contedo dos arts. 2 e 3, na medida em que estes fazem depender a responsabilidade do Estado e demais pessoas colectivas pblicas, bem como a responsabilidade dos titulares dos rgos, da ofensa de direitos de terceiros ou das disposies legais destinadas a proteger os seus interesses. Mais recentemente, a doutrina defende a necessidade de harmonizao do contedo do art. 6 com o disposto nos arts. 2 e 3 do DL n 48 051, exigindo-se, para haver ilicitude, que haja uma especfica referncia da ordem jurdica objectiva aos direitos subjectivos e posies juridicamente protegidas do particular. No Acrdo do STA de 17/7/97 ficou consignado que a ilegalidade s gera ilicitude se for uma ilegalidade qualificada, isto , quando o fim das normas violadas seja tambm o da defesa do lesado, que haja violao de direitos subjectivos e outras posies jurdicas subjectivas que justifiquem o pagamento duma indemnizao. Neste sentido, a jurisprudncia tem vindo a evoluir no sentido de considerar que os vcios de natureza orgnicoformal, pela sua prpria natureza, no preenchem em geral o requisito da ilicitude, uma vez que as normas que regulam os aspectos estritamente formais da actividade administrativa dificilmente podem ser configuradas como disposies legais de proteco de interesses individuais. Assim sendo, os actos invlidos por vcio de forma no geram ilicitude, a menos que se demonstre que as normas de cuja violao resultaram esses vcios tinham por fim a proteco intencional do interesse do particular. Esta orientao traduz uma reduo do conceito de ilicitude para efeitos de responsabilidade no que respeita ilegalidade formal ou procedimental dos actos administrativos.

II Responsabilidade pelo risco Antes da publicao do DL n 48051 a doutrina e a jurisprudncia j entendiam que, alm da forma clssica de responsabilidade (subjectiva), havia situaes em que a Administrao era obrigada, mesmo sem culpa, a indemnizar certos danos sofridos pelos particulares por causa da conduta dos seus agentes. De todo o modo, durante muito tempo a responsabilidade objectiva teve um carcter excepcional e s existia nas hipteses previstas na lei. Por conseguinte, uma das novidades mais importantes do DL n 48051 consistiu na consagrao da responsabilidade pelo risco por parte das pessoas colectivas como princpio geral (cfr. art. 8). Os danos indemnizveis abrangem apenas os prejuzos considerados especiais e anormais resultantes de actividades excepcionalmente perigosas: do funcionamento de servios administrativos (ex. reeducao de delinquentes); de coisas (ex. explosivos, energia nuclear); de actividades que sejam excepcionalmente perigosas (ex. actividades militares, actividades policiais, etc.) (cfr. art. 8 do DL n 48051).

S existe porm responsabilidade danos especiais e anormais, ou seja, que atinjam de forma especial uma pessoa ou categoria de pessoas, em relao generalidade dos cidados e os que ultrapassem os prejuzos normais da actividade administrativa. Exclui-se, porm, a responsabilidade quando se prove que o prejuzo resultou de fora maior estranha ao funcionamento do servio ou ao exerccio da actividade (por exemplo, um incndio causado por uma fasca, uma inundao, etc.) ou a culpa das vtimas ou de terceiro (cfr. art. 8). Os titulares do direito indemnizao tanto podem ser terceiros como os prprios agentes administrativos (por exemplo danos resultantes da exploso de uma arma em exerccios militares pelo prprio operador). III Responsabilidades por actos lcitos Outra grande inovao do DL n 48 051 foi a consagrao, como figura geral, da responsabilidade do Estado e das demais entidades pblicas por actos lcitos (cfr. art. 9-1). Trata-se de uma forma de responsabilidade fundada tradicionalmente nos princpios da justia distributiva e da igualdade dos particulares perante os encargos pblicos. O seu objectivo o de compensar aqueles particulares que em determinadas situaes so especialmente prejudicados pela actividade pblica, tendo de suportar sacrifcios anormais em relao aos que so suportados normalmente pela generalidade dos cidados. So pressupostos do dever de indemnizar a prtica de actos administrativos legais ou actos materiais lcitos que, em nome do interesse geral, tenham imposto encargos ou causado prejuzos especiais e anormais a particulares (cfr. art. 9 do DL n 48051). A responsabilidade por actos lcitos incluiu situaes como as seguintes: expropriaes; servides administrativas; requisies; actuaes da Administrao em estado de necessidade, etc. Note-se que, embora se trate de responsabilidade por actos de gesto pblica, do foro do direito administrativo, para cujo contencioso seriam competentes normalmente os tribunais administrativos, existe uma importante rea que releva dos tribunais comuns: o caso da fixao judicial do montante das indemnizaes por expropriaes.
5.4. Responsabilidade da Administrao e responsabilidade dos agentes

A responsabilidade da Administrao decorre sempre de uma actuao ou inaco dos seus rgos e agentes (mesmo quando no seja possvel determinar quais). A Administrao em si mesma no causa prejuzos. A sua responsabilidade portanto objectiva. Em ltima instncia, trata-se sempre de saber em que medida que a Administrao responsvel pelos prejuzos causados pelo seu pessoal. O princpio regra o de que a Administrao sempre responsvel pelos danos causados pelos seus agentes, desde que no exerccio de funes e por causa delas (actos funcionais), mesmo quando devidos exclusivamente a culpa, ou at dolo, dos mesmos. Esta responsabilidade automtica da Administrao perante os lesados, em vez da responsabilidade pessoal dos seus agentes, visa especialmente garantir a reparao aos lesados, dada a maior capacidade financeira do Estado; e por outro lado justifica-se em termos de responsabilidade objectiva, pois se a

realizao dos fins da Administrao causa danos lgico que ela suporte a correspondente reparao, mesmo em caso de dolo dos agentes, sem que os lesados tenham de ficar dependentes do grau de culpa e da capacidade financeira dos agentes. A responsabilidade directa da Administrao coloca duas questes principais: (a) se a Administrao responsvel sozinha ou em conjunto com os agentes causadores do dano; (b) se a Administrao, tendo indemnizado um dano, pode depois reaver dos agentes causadores do mesmo as importncias que tenha pago aos lesados (questo do chamado direito de regresso). No caso de impossibilidade de determinao de responsabilidade individual, quando o acto lesivo tenha resultado de factores inerentes ao funcionamento deficiente dos servios administrativos (a chamada culpa do servio), esse problema no chega a surgir. No que se refere repartio da responsabilidade entre a pessoa colectiva pblica e os seus servidores, o DL n 48 051 estabelece regimes diversos, conforme o tipo de facto ilcito e o grau de culpa do rgo ou agente (cfr. arts. 2, ns 1 e 3, ns 1 e 2). Assim, se o autor do facto danoso o praticou fora do exerccio das suas funes, ou durante o exerccio delas mas no por causa desse exerccio (actos pessoais), estamos no domnio da falta pessoal, e a responsabilidade pelos prejuzos causados , neste caso, uma responsabilidade pessoal e exclusiva do autor (cfr. art. 271-1, da CRP, e art. 3, n 1 do DL n 48051). A Administrao no tem que, nem pode, responder por esses danos. Se o facto foi praticado no exerccio das suas funes e por causa delas, estamos no domnio da falta funcional ou de servio, segundo a terminologia francesa. Em caso de ilcito funcional, existe sempre responsabilidade da Administrao no plano das relaes externas, face ao lesado (art. 2-1 do DL n 48051); o agente s pode ser demandado pelo lesado em caso de dolo, cabendo ao segundo a prova do dolo, o que normalmente levar o lesado a s accionar a Administrao. No caso normal de a Administrao ter sido chamada a reparar um dano causado pelos seus agentes, ela dispe do direito de regresso contra eles, para reaver as importncias pagas. Mas nem sempre. Apesar de a responsabilidade subjectiva se basear necessariamente na culpa do agente, a lei liberta os agentes de qualquer responsabilidade pessoal em caso de culpa leve, s havendo direito de regresso em caso de dolo, ou seja, em caso de o agente ter provocado o dano intencionalmente ou propositadamente, ou de culpa grosseira, isto , se o autor tiver agido com diligncia e zelo manifestamente inferiores queles a que se achava obrigado em razo do cargo (art. 2-2 do DL n 48 051). Por conseguinte, o regime legal da responsabilidade difere consoante a culpa dos titulares dos rgos ou agentes: Em caso de culpa leve, h responsabilidade prpria e exclusiva do Estado e demais pessoas colectivas pblicas: o lesado s pode accionar a Administrao e esta no pode repercutir a responsabilidade sobre os agentes, que ficam isentos da mesma; Em caso de culpa grosseira, h responsabilidade prpria e exclusiva do Estado ou demais pessoas colectivas pblicas, mas com direito de regresso; - o lesado s pode accionar a Administrao, a que cabe satisfazer a indemnizao, podendo depois ela reaver do agente a importncia paga; Em caso de dolo, h responsabilidade solidria do Estado ou demais pessoas colectivas pblicas e dos causadores do dano; o lesado pode acionar ambos, cabendo igualmente direito de regresso no caso de ter cabido Administrao a indemnizao ao lesado (art. 3-2, do DL n 48051).

Em suma: a Administrao pode ser sempre accionada pelos lesados para indemnizao dos danos causados pelos seus agentes no exerccio de funes; os agentes s podem ser accionados pelos lesados em caso de dolo; os agentes s respondem pelo dano quando tiverem causado o prejuzo com dolo ou culpa grosseira, ficando isentos quanto haja mera negligncia. Este regime claramente mais favorvel para os agentes do que o do direito civil, visto que a, como se referiu acima, o comitente tem sempre direito de regresso contra o seu agente pela indemnizao que aquele tenha pago pelos danos causados por culpa do segundo, mesmo que com mera culpa do comissrio. A justificao est em no colocar demasiada presso sobre os agentes administrativos, levando-os a actuar com excessivas cautelas para evitarem qualquer hiptese de responsabilidade pessoal pelos danos, com prejuzo da eficcia e eficincia da Administrao pblica.
O regime legal do DL n 48 051 levanta alguns problemas de articulao com a Constituio. Na verdade: a) do art. 271-2 da CRP parece resultar que os funcionrios e agentes do Estado so sempre pessoalmente responsveis pelos danos que causem no exerccio de funes e por causa delas, independentemente do grau de culpa, podendo ser directamente accionados pelos lesados; b) por sua vez, o art. art. 22 da CRP, ao estabelecer que o Estado e demais entidades pblicas so sempre solidariamente responsveis por esses prejuzos, parece subentender que os lesados podem accionar tanto os funcionrios como as respectivas entidades pblicas, ou accion-los conjuntamente; c) sempre que as entidades pblicas sejam chamadas a reparar os danos causados pelos seus agentes, tm depois direito de regresso contra estes, nos termos da lei (art. 271-4). evidente que a posio dos funcionrios e agentes mais favorvel na lei do que na leitura prima facie dos referidos preceitos constitucionais, em dois pontos: s podem ser directamente accionados pelo lesado na hiptese de terem procedido com dolo (incumbindo ao lesado prov-lo) e esto imunes ao direito de regresso do Estado em caso de negligncia ligeira, sendo portanto pessoalmente irresponsveis nesta situao. Na letra constitucional parece haver sempre responsabilidade dos agentes, independentemente do grau da culpa, sendo a responsabilidade das entidades pblicas somente solidria e visando garantir o direito dos lesados reparao. No regime legal a responsabilidade das entidades pblicas substitui a dos funcionrios nas relaes externas (salvo no caso de dolo destes) e isenta mesmo a responsabilidade dos mesmos em caso de negligncia ligeira. O art. 22 da CRP estabelece a responsabilidade do Estado e das demais entidades pblicas em forma solidria com os titulares de rgos, funcionrios e agentes, o que pressupe tambm a responsabilidade directa destes em todos os casos, sem distinguir o grau de culpa destes (tal como dispe, de resto, o art. 271 da CRP). A Constituio s isenta explicitamente a responsabilidade dos funcionrios ou agentes no caso de o autor do facto danoso agir no cumprimento de ordens ou instrues superiores a que deva obedincia, desde que delas tenha reclamado ou tenha exigido a sua transmisso ou confirmao por escrito (cfr. 271-2, da CRP). Pode portanto colocar-se o problema de saber se a Constituio no teria alterado as referidas regras de repartio da responsabilidade entre o Estado e os seus funcionrios e agentes, com a consequente derrogao do DL n 48 051, na parte em que determina a responsabilidade exclusiva ou prpria da Administrao por actuao funcional meramente negligente, libertando os funcionrios de responderem directamente perante os lesados (salvo dolo), bem como na parte em que os isenta do direito de regresso da Administrao em caso de culpa ligeira. Mas a interpretao literal dos preceitos constitucionais no unvoca nem provavelmente a melhor leitura. Sendo a lei anterior Constituio, seria razovel esperar que a Constituio fosse mais explcita, se tivesse querido modificar o regime da responsabilidade extracontratual da Administrao. Como j se assinalou, o art. 22 s tem por objecto a responsabilidade do Estado e demais entidades pblicas, e no a dos agentes (que regulada no art. 271), limitando-se a estabelecer que a Administrao responde sempre pelos danos causados pelos seus agentes, sendo essa responsabilidade solidaria com os agentes quando eles prprios tambm sejam pessoalmente responsveis, ficando em aberto saber quando que estes o so, o que encontra resposta no art. 271 da CRP e na lei, ou seja no DL 48 051. Ao referir a responsabilidade solidria o referido preceito constitucional pode ter querido somente assegurar a responsabilidade do Estado, mesmo quando os seus agentes tambm so pessoalmente obrigados a indemnizar nos casos em que estes o devam ser (para melhor garantir a reparao dos lesados); e o art. 271-1 pode ter querido somente sublinhar que a responsabilidade pessoal dos agentes, nos casos em que ela exista nos termos da lei, no depende de autorizao administrativa (cfr. a parte final do preceito), como sucedia em alguns casos antes da Constituio.

Note-se que, do ponto de vista dos lesados cujo direito reparao que est constitucionalmente em causa , o facto de no poderem accionar o agente (salvo no caso de dolo) no diminui a proteco do seu direito indemnizao, visto que podem sempre accionar directamente a Administrao. A questo s se pe no que toca responsabilidade dos funcionrios ou agentes, a quem a lei conferiu uma posio mais favorvel do que aparentemente resulta de uma interpretao literal da Constituio1.

Bibliografia:

a) obras bsicas:
J. C. Vieira de Andrade, Panorama Geral do Direito da Responsabilidade Civil da Administrao Pblica em Portugal, in La Responsabilidad Patrimonial de Los Poderes Pblicos , III Colquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-118, de Outubro de 1997, Marcial Pons, Madrid, 1999, p. 39 e ss. D. Freitas do Amaral, Direito Administrativo, volume III, Lisboa, 1989, pp. 471 e ss. b) obras complementares AA. VV., Responsabilidade civil extra-contratual do Estado , Trabalhos preparatrios da reforma, Ministrio da Justia, 2002 Fausto Quadros (coordenao), Responsabilidade civil extracontratual da Administrao Pblica , Almedina, Coimbra, Coimbra, 1995. J. J. Gomes Canotilho, in RLJ, n 125, ano 1992-1993, pp. 83 e ss. J. J. Gomes Canotilho / Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3 ed., Coimbra Editora, Coimbra, 1993, p. 168 e ss. Margarida Cortez, A responsabilidade civil da Administrao por danos decorrentes de actos administrativos, in Seminrio Permanente de Direito Constitucional e Administrativo , vol. I, Associao Jurdica de Braga, 1999, p. 70 e ss.

1 Chamado a apreciar a questo da inconstitucionalidade do DL 48 051, na parte em que exime da

responsabilidade perante o lesado os funcionrios que no tenham actuado com dolo (art 3), o Tribunal Constitucional pronunciou-se pela no inconstitucionalidade (AcTC n 236/2004, anotado por Joo Caupers nos CJA, n 46).