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DIRITTO COMPARATO E DIRITTO COSTITUZIONALE EUROPEO CAPITOLO 1 Col termine costituzionalismo si indica, tradizionalmente, la dottrina sviluppatasi tra le grandi

rivoluzioni borghesi del XVII e XVIII sec. Essa si incentrava principalmente nel superamento delle forme tradizionali di dominio e nella limitazione dei poteri del sovrano. La riflessione sullordine politico e sulla limitazione dei poteri del sovrano non era sconosciuta nel mondo antico. A tal proposito, Aristotele cerc di individuare la miglior forma di governo per la Grecia e gli ateniesi, in particolar modo: valutando le forme di governo esistenti, giunse alla conclusione che nessuna di esse era in grado di valorizzare la societ e contenere i conflitti sociali. Aristotele, cos, elabor lidea della costituzione mista che aveva il compito di bilanciare i conflitti sociali e eliminare le diseguaglianze. Questa idea venne poi ripresa da Polibio secondo il quale, solo una costituzione mista che combinasse tra loro i vantaggi delle forme pure di governo poteva neutralizzare le spinte al pervertimento dellassetto costituzionale. Nellet medievale il problema del potere e dei suoi limiti incontra un grande ostacolo nellesistenza di centri di potere universali, quali lImpero e il Papato. Le radici medievali del costituzionalismo moderno sono state rinvenute nella storia costituzionale inglese : gi nel XIII sec. i giuristi di common law elaborarono una serie di limiti del potere regio facendo perno sul diritto consuetudinario radicato nella societ. NellEuropa continentale, a cavallo fra Medioevo e et moderna, il tentativo di limit are il potere politico diede vita ad esperienze costituzionali particolari per due aspetti: lorigine del principio federativo come forma consociata di piccole repubbliche; e la genesi del principio rappresentativo. A questultimo riguardo, vanno segnalate le leges fundamentales che, in Germania, regolarono i rapporti tra i signori territoriali e i ceti, non solo garantendo a questi diritti e privilegi, ma anche introducendo forme di rappresentanza e partecipazione alle decisioni collettive. Hanno, anche, influenzato la storia del costituzionalismo le teorie del diritto naturale, secondo le quali esiste un diritto antecedente ad ogni ordinamento della comunit politica e del quale esso costituisce il metro della legittimit e le teorie della costituzione mista, le quali configuravano il diritto dei ceti e dei cittadini a partecipare attivamente alla vita politica. Secondo gli inglesi i limiti del potere politico vanno rinvenuti nella loro costituzione sebbene non ne hanno mai avuta una scritta. La loro storia ha conosciuto importanti documenti costituzionali quali la Magna Carta del 1215, la Petitions of rights del 1628 e, particolare lInstrument of government del 1653 di Cromwell. Nel XVII sec., nella lotta tra re e parlamento, gli Stuart vennero accusati di aver violato the ancient constitution del regno: si trattava di una costituzione che limitava il potere del sovrano e poneva le basi di un ordinamento giuridico formatosi nella societ. Prima della grande rivoluzione del 168889 si afferm una dottrina costituzionale caratterizzata dalla collaborazione tra re, Lords e Comuni, in un quadro che assegnava allHouse of Lords il ruolo di ago della bilancia. Dopo la rivoluzione del 1688-89 si ebbe un nuovo titolo di legittimazione del potere monarchico e si rafforz il ruolo della Camera dei Comuni. Gi nel secondo trattato sul governo Locke concepisce la costituzione come un patto fondativo, il potere del sovrano come legittimato dal consenso sociale e le libert ereditate dalla tradizione come diritti dellindividuo. Con laffermarsi della forma di governo parlamentare inglese inizia lelaborazione teorica del principio della divisione dei poteri. Lelaborazione del principio si deve soprattutto a Locke e Montesquieu. Locke, nel Secondo trattato sul governo, colloca il principio della separazione in una cornice di gerarchia dei poteri, in cui il potere legislativo il potere supremo delle Stato perch fondato sul consenso della societ. Montesquieu, invece, non concepisce il potere legislativo come legato ad un principe o a un magistrato ma legato, piuttosto, ad un corpo di rappresentanti capaci di discutere di affari. Il potere

giudiziario ha, nella sua teoria, uno spazio proprio, al contrario di quanto avviene in Locke che invece non ne trova una collocazione autonoma. Per Montesquieu la condizione paritetica dei tre poteri e non gerarchica garantisce la libert politica. Lesperienza costituzionale statunitense ha origine dalla ribellione delle colonie inglesi contro la madrepatria. Uno dei primi documenti costituzionali della rivoluzione americana , il Bill of rights della Virginia del 1776, qualific i diritti fondamentali come la base e il fondamento del governo. Si afferm cos lidea di un governo limitato dalla legge. Della ribellione delle colonie inglesi si organizz un ordine costituzionale nuovo basato su un contratto sociale. Di un contratto, con il quale i sottoscrittori convenivano di costituirsi in societ politica, parla anche il Compact sottoscritto a bordo del mayflower nel 1620 dai primi nuclei di coloni inglesi. Il costituzionalismo statunitense va oltre il costituzionalismo inglese. La costituzione del 1787 introdusse il sistema di democrazia temperata, un sistema fatto di checks and balances (pesi e contrappesi), che operava nei rapporti tra organi federali e in quelli fra federazione e stati. Il costituzionalismo nordamericano trov il suo coronamento con lintroduzione del controllo giudiziario della costituzionalit delle leggi, elaborato gi con la sentenza Marbury v. Madison del 1803: in essa si afferm la superiorit della Costituzione con la conseguente classificazione delle leggi contrarie come non diritto e non applicabili dalle corti. La Rivoluzione francese ha contribuito ad arricchire il patrimonio culturale del costituzionalismo moderno. Sieys ha ritenuto che la creazione di un nuovo corpo politico richiedesse un atto fondativo espressione dellunit sociale. La rivoluzione, dopo il crollo della monarchia, ha posto le basi di un nuovo assetto costituzionale caratterizzato dallidea dellesistenza di un potere unico e indivisibile. Non sono, tuttavia, mancate delle ambiguit ad es. sulla continuit di tendenze accentratrici dellassolutismo monarchico. Nonostante ci la Rivoluzione ha, da un lato, la forza prescrittiva dellideologia del costituzionalismo e, dallaltro, ha condizionato in modo decisivo gli sviluppi costituzionali dellEuropa continentale. Nacque, in questambito, la teoria della nazione, la quale ripose la sovranit in un ente impersonale che esprimeva lunit politica attraverso gli istituti della rappresentanza. Da ci deriva che la supremazia di una Costituzione scaturisce da un potere fondativo di unificazione politica. I temi del costituzionalismo moderno vennero ripresi nel XIX sec delle esperienze dello stato liberale per consolidare legemonia della classe borghese. Le costituzioni liberali vedevano, pertanto, la societ come il luogo dei rapporti di scambio fra i proprietari; i rapporti tra i soggetti erano prevalentemente contrattuali; erano previsti diritti civili e libert economiche in funzione delle esigenze della societ civile borghese; ed infine la costituzione doveva salvaguardare il mercato. Gli assetti costituzionali dello stato liberale trovarono il loro fulcro in assemblee rappresentative, tanto da giungere a dire che il costituzionalismo di identific e si confuse nel parlamentarismo. In questo modo si accentu anche limportanza della funzione legislativa; infatti le esperienze liberali fondarono una sorta di stato della legislazione che trasferiva le garanzie costituzionali allinterno del processo politico che si svolgeva nelle assemblee rappresentative. Il costituzionalismo si dissolveva, cos, nella prevalenza del diritto (im)posto dal legislatore, dunque nello statalismo. Allinizio del XX sec si sviluppa in Europa la spinta verso la democratizzazione del processo politico; limpatto di questa con il costituzionalismo comporta la nascita di una serie di tensioni: il processo politico sembra prevaricare gli assetti organizzativi assicurati dal diritto costituzionale; viene messa in discussione la stessa eredit del costituzionalismo in quanto viene meno il primato della lex sulla voluntas; le costituzioni vengono sovraccaricate di un compito di unificazione politica che prima era affidata alla compattezza di uno stato monoclasse borghese. Si ha nelle costituzioni delle democrazie pluralistiche la tendenza allestensione dei cataloghi dei diritti. Emblematica, a tal proposito, la sistemazione dei diritti fondamentali nella Costituzione di Weimar (1919), la quale articolava il catalogo dei <<diritti e doveri fondamentali dei tedeschi>> nelle sezioni dedicate alle persone singole, allattivit collettiva, al fenomeno religioso, alleducazione e alla vita economica.

Lallargamento della base sociale, la democratizzazione del processo politico e la centralit del tema delleffettivit dei diritti delineano nuovi scenari: mentre lo stato liberale teneva distinte le due sfere dello Stato e della Societ, il costituzionalismo democratico del 900 cerca di rendere compatibili lordine sociale e lordine politico. Dalle trasformazioni offerte dal costituzionalismo nelle democrazie pluralistiche nasce lespressione Stato costituzionale: con essa si indica il modello delle costituzioni delle democrazie pluralistiche. Con tale modello si affermata la supremazia della Costituzione, grazie anche allo sviluppo degli istituti del controllo di costituzionalit. La Costituzione non pi espressione della sovranit dello Stato e dei suoi limiti; in essa ormai convivono e si coordinano le sfere privata, pubblica e statale: il pluralismo diviene cos simbolo delleffettivit della Costituzione. Dunque, il passaggio allo Stato Costituzionale valorizza il contenuto della Costituzione e potenzia il ruolo della giurisprudenza rispetto al potere legislativo ed esecutivo, al contrario di quanto avviene in uno stato di legislazione che pone laccento sulla centralit del legislatore riduc endo gli spazi della giurisprudenza. La costituzione, quindi, svolge un ruolo fondamentale nel processo di integrazione di una comunit politica, in quanto essa riconosce ad un gruppo sociale una propria identit politica e culturale. Tuttavia, non tutte le costituzioni posseggono eguale forza normativa a causa di fattori storicoculturali, politici e sociali presenti in determinate aree. Oggi la globalizzazione ha permesso la dilatazione dei processi di costituzionalizzazione e la formazione di un patrimonio costituzionale comune derivante dallintegrazione di culture costituzionali differenti. CAPITOLO 2 Dallidea della Costituzione come una totalit che riflette la complessit sociale nasce una serie di riflessioni sulle trasformazioni della sfera pubblica nelle democrazie pluralistiche. Nella discussione sulla sfera pubblica sono confluite esperienze culturali differenti: quella, ad es., tedesca che parla di ffentilich e ffentlichkeit per dare risalto alla condizione dellessere aperto e accessibile alla conoscenza;e quella latina che ha usato il termine publicus per individuare un popolo organizzato in vari livelli, un mondo di valori e una struttura organizzativa di una comunit politica. Il termine pubblico stato anche utilizzato per contrapporsi e superare gli asetti della societ feudale, i quali ponevano al centro non la res pubblica ma il dominio di natura privatistica del feudatario sul dominio, il potere e i beni. Con la Rivoluzione francese il concetto di pubblico si connette con il trasferimento del titolo di legittimazione della sovranit nella comunit politica e la sfera pubblica comincia ad avere maggior senso di apertura in contrasto con le tendenze gerarchiche del periodo feudale. Il concetto di pubblico ha assunto una pluralit di significati: uno quello dellapertura della sfera pubblica con funzioni politiche e dellaccessibilit ai luoghi nei quali si forma lopinione pubblica. Il principio della pubblicit diventa, quindi, elemento essenziale della liberta dei popoli. Secondo Milton e Kant, nel quadro di questa prima variante semantica, il principio di pubblicit diventa anche veicolo e garanzia della verit, dellonest e della giustizia dei risultati. Una seconda variante semantica definisce la pubblicit come carattere basilare di unorganizzazione sociale; quindi, la collettivit organizzata a costituire il Publikum, divenendo personificazione dello spazio pubblico. Secondo questo approccio teorico, rappresentato da Smend, il principio di pubblicit esprime un significato di integrazione del gruppo sociale, che diventa consapevole del proprio compito e si realizza nello spazio pubblico. Da ci ne discende la circoscrizione del concetto di ffentlichkeit tedesco che si riduce ad essere espressione dellunit di un ordinamento di livello superiore. Le teorie della democrazia come processo pubblico hanno finito per ridurre il principio della pubblicit al profilo meramente procedurale dellautonomia: cio lo spazio pubblico si risolveva in procedure discorsive che fondano la legittimazione democratica del legislatore. Questa lidea di

Kant, secondo il quale il potere legislativo pu spettare solo alla volont collettiva del popolo, perch lunico capace di garantire lassoluta impossibilit di recare ingiustizia a qualcuno con le sue leggi. La sua concezione posa sulle basi del giusnaturalismo razionalistico. In questa cornice assume rilievo la concezione della politica elaborata da Habermas nel 1962, definita democrazia discorsiva. Secondo questultimo, la democrazia espressione della modernit, la quale ha affermato una concezione della politica fondata sullautodeterminazione e sulla fiducia nella risorse del discorso razionale, attraverso il quale ogni forma di potere politico deve legittimarsi. Dunque, il diritto delle societ pluralistiche non pu pi trovare il suo fondamento in un diritto naturale, ma si legittima nellautodeterminazione dei cittadini. Da ci ne consegue che le uniche leggi legittime sono quelle che scaturiscono da un <<processo legislativo discorsivo>>. Habermas configura la complessit delle societ pluralistiche come uno schema di rapporti centroperiferia, dove il centro occupato dai complessi istituzionali, e la periferia formata dai gruppi sociali che sollevano i problemi della collettivit cercando di immetterli nel processo legislativo. Habermas supera lindividualismo Kantiano perch lindividuo che partecipa al discorso pubblico un essere socializzato. La teoria della democrazia discorsiva di Habermas stata variamente criticata: una prima critica stata rivolta alla eccessiva rigidit dello schema centro-periferia e, quindi, al rapporto tra spazio pubblico istituzionalizzato e non istituzionalizzato. Tale spaccatura netta tenderebbe a trascurare le reciproche compenetrazioni tra le due aree. Lo spazio pubblico con funzioni politiche , infatti, costituito da un intreccio di prassi comunicative istituzionalizzate e non e gli elementi discorsivi, dunque, non vanno rinvenuti solo nelle aree non istituzionalizzate ma le si ritrovano anche nel sistema istituzionale. Un secondo filone di critiche proviene, in particolare, dalla teoria dei sistemi sociali elaborata da Luhmann. Lapproccio Habermasiano muove dalla premessa che la societ costituita da una rete di relazioni intersoggettive. Ci comporta una sopravvalutazione della forza dei legami consensuali, trascurando che lintersoggettivit pu sfociare si nellaccordo ma anche nella disunione, pu cio produrre consenso cos come dissenso. Ad Habermas stata rimproverata inoltre una concezione dellffentlichkeit troppo coerente con limpianto originario della modernit, incentrata dunque sulla stampa, le forme tradizionali della socialit e le istituzioni rappresentative; con ci trascurando che nelle societ contemporanee vi una differenziazione degli ambiti della comunicazione, perch allomogeneit dei privati riuniti in uno spazio pubblico si sostituita leterogeneit di un pluralismo orientato su ambiti differenti, quali quello economico, filosofico, Ci ha creato una molteplicit di aree discorsive ognuna specializzata in funzione dei diversi ambiti del mondo vitale. Questa critica viene poi capovolta dagli indirizzi di pensiero neoliberali, i quali hanno posto obiezione innanzitutto al tentativo di costruire lo spazio pubblico come trascendente dalla sfera privata, concepita questultima come il luogo dellindividualismo egoistico, anzich come quello dellautorganizzazione della societ. Secondo questo indirizzo di pensiero sia la teoria dei sistemi che letica del discorso hanno costituito una risposta alla concezione individualistica della razionalit di matrice kantiana, che si fonda sul legame tra agire individuale e legge morale universale, ma che non pu pi sostenersi a fronte della complessit sociale crescente. Le letture neoliberali delletica del discorso sottolineano un errore di prospettiva derivante dalla concezione egoistica dellindividuo, il quale tende a curare solo i proprio interessi privati. Secondo le concezioni neoliberali questa prospettiva sarebbe riduttiva. Esse, invece, valorizzano la portata costitutiva dellordine sociale che le relazioni fra gli individui in grado di sviluppare. Lo spazio pubblico nasce cos da questa rete di relazioni che si costituisce nella societ ed costituito dalla coordinazione della produzione di regole da parte dei privati, che riversano in essa le proprie esperienze e i propri saperi. Viene, quindi, criticata lffentlichkeit di Habermas perch questa cerca di risolvere il problema dellunit della societ collocandosi da un punto di osservazione ad essa esterno.

Nella dottrina costituzionalistica, si deve a Konrad Hesse e a Peter Hberle unelaborazione del concetto di pubblico nel quadro di una riflessione sulle trasformazione del contenuto e del ruolo delle costituzioni delle democrazie pluralistiche. Hesse imputava la difficolt, nelle democrazie pluralistiche, di definire il concetto di pubblico al positivismo giuridico, il quale aveva contribuito a far smarrire il legame con una realt costituzionale in trasformazione. Le trasformazioni, infatti, subite dalla Costituzione si riflettono sulla definizione della sfera pubblica, allinterno della quale operano soggetti, come i partiti, che non possono essere qualificati ne come soggetti di diritto privato ne come soggetti incorporati nella statualit. Tuttavia, questi soggetti partecipano alla vita costituzionale e al processo di integrazione della Costituzione medesima. Quindi essi posseggono uno status pubblico, non perch si immedesimano nellapparato statale ma perch partecipano alledificazione dei principi di legittimazione della Costituzione. Hberle, dal suo canto, elabora la teoria della costituzione come processo pubblico. Egli muove dalla premessa che, poich la Costituzione si fonda sullequilibrio tra continuit e mutamento, essa si regge non solo su congegni che assicurino la sua supremazia, ma anche su processi evolutivi che le permettano di adeguarsi agli sviluppi del tempo. In questo quadro, lo spazio pubblico assume un rilievo centrale, in quanto tale concezione dinamica rinvia a chi concretamente plasma la realt costituzionale. I consociati, vivendo la Costituzione, la interpretano; in questo modo il processo politico non resta separato dallinterpretazione della Costituzione, poich esso rifluisce in un processo pubblico, che la sede dove vengono formulate opzioni e punti di vista che possono dare impulso a sviluppi dellinterpretazione costituzionale. Tutto ci si riflette sulla stessa configurazione della democrazia e del popolo: lffentlichkeit appunto lo spazio in cui la societ si organizza democraticamente. CAPITOLO 3 Nel dibattito sulla formazione di un diritto costituzionale comune europeo sembra avere un certo peso il tema delle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri. Ne ritroviamo un richiamo allart. 6 TUE, nel preambolo della carta dei diritti fondamentali dellUE (2000) e nel progetto del trattato che istituisce una costituzione per lEuropa (2003). Il nesso tra tradizione e costituzione indubbiamente presenta profili problematici: esso pone di fronte alle tensione dialettica tra continuit e innovazione, poich la tradizione esprime unit nello spazio e nel tempo con soluzioni di continuit; ogni costituzione, invece, il prodotto del divenire storico di una collettivit organizzata e esprime in generale contrapposizione al passato. Nel contesto della scrittura della Costituzione europea, il riferimento alle tradizioni costituzionali comuni comporta, sul terreno dellinterpretazione, il ricorso ad un approccio evolutivo allidentit costituzionale, in quanto espressione di unidentit culturale di un gruppo sociale. Lidentit costituzionale dei paesi dellUE si colloca in una fitta rete di interdipendenze fra gli ordinamenti costituzionali degli stati; rete influenzata dai processi di globalizzazione. Nel definire lidentit costituzionale europea non si pu non tenere conto del principio pluralistico. Il legame fra il pluralismo e lidentit culturale europea nasce dalla storia stessa dellEuropa, nel corso della quale culture differenti si sono incrociate e stratificate. Ci ha creato non pochi conflitti , ma allo stesso tempo ha contribuito ad un interscambio fra i popoli ed ha creato precondizioni di coesistenza e di compatibilit fra diversi. Nella prospettiva costituzionale dellUE, il termine pluralismo pu assumere due significati diversi: da un lato, indica il principio dellunit politica dellEuropa come continuit europea nello spazio e nel tempo che riesce a valorizzare le singole particolarit che la compongono. Questo approccio sembra trovare un eco nel preambolo del Trattato costituzionale, il quale richiama ununit fondata sulla consapevolezza che identit differenti hanno cooperato alla costruzione di un <<continente portatore di civilt>>. Dallaltro lato, il termine pluralismo indica la proiezione dellEuropa verso lesterno, aprendosi al dialogo e alla comprensione dellaltro e del diverso. Questo indirizzo si richiama allilluminismo europeo che avrebbe collocato il valore della tolleranza fra quelli fondanti lidentit europea.

Lo sviluppo del pluralismo stato molto condizionato dai conflitti e dalle guerre di religione: ci ha consentito di elaborare una teoria costituzionale che annovera il principio della neutralit dello Stato e del laicismo culturale fra i suoi capisaldi. La laicit europea, infatti, trova espressione proprio nel principio di neutralit rispetto alla variet delle concezioni del mondo. Per ricostruire lidentit costituzionale europea bene soffermarsi sul dibattito sulla genesi dellidea di Europa: da esso emerge che lidea di Europa gi presente in grandi polarizzazioni, come quella fra occidente e oriente o quella fra luniversalismo della res pubblica cristiana e il particolarismo delle forme di organizzazione politica. Queste polarizzazioni sono molto significative per la costruzione di unidentit costituzionale europea, ma ulteriori spunti di riflessione si hanno fra il XVII e il XVIII secolo, quando, entrato in crisi il modello di universalismo politico dellimpero, la questione dellidentit europea si trasferisce sul terreno del rapporto tra gli Stati e una societ in cui si affermano i principi dellindividualismo. Si ritiene, quindi, che la formazione di una coscienza europea si delinei in modo compiuto nel contesto di formazione delle identit nazionali. Ci sembra contrastante e paradossale: da qui il significativo dibattito tra Chabod e Morandi. Per il primo, lEuropa era il prodotto del cosmopolitismo illuministico e di processi di secolarizzazione nel XVII e XVIII secolo; per il secondo, invece, lEuropa nasce dallideologia dello Stato-nazione nel XIX secolo. Si crea cos unantinomia tra una concezione forte e una concezione debole dellidentit costituzionale europea: secondo la prima, un ordine costituzionale europeo pu nascere solo su una omogenea base sociale e politica, gi solidamente costituita e solo il popolo europeo pu porre in essere un forte processo di unificazione politica; la concezione debole, invece, muove dal presupposto che la pluralit della societ europea irriducibile. Nessuna delle due concezioni sembra convincente perch, da un lato, un processo di unificazione non pu che risultare da un coinvolgimento dei diversi segmenti che compongono la societ; dallaltro lato, non si pu escludere una visione unitaria nelle futura costituzione dellUE dei molteplici demoi che si trovano al suo interno. Dunque, la creazione di ununit sociale non pu rimanere circoscritta al solo piano dei rapporti fra gli Stati membri, n a quello dei checks and balances fra le istanze intergovernativa, parlamentare e funzionalistica, che hanno giocato un ruolo decisivo nel recente dibattito sugli assetti istituzionali dellUE. Infatti, la capacit di integrazione della Costituzione europea dovr misurarsi sul terreno sociale. CAPITOLO IV Nel terzo atto del Don Carlos Schiller mette in scena un dialogo tra il marchese Roderigo di Posa e il Re Filippo II, dialogo illuminante sul significato pi profondo della dignit delluomo. Per Roderigo la dignit di uomo inseparabile dalla libert. Dice il marchese: <<peccato che nel trasformare luomo da creatura di Dio in creazione delle vostre mani abbiate commesso un errore, siete rimasto uomo anche voi, un uomo creato da Dio>>. Da ci ne consegue che la dignit di uomini dei sudditi fatta della stessa pasta della dignit di cui gode il re: entrambi sono uomini liberi. La libert , dunque, secondo il marchese il bene pi prezioso insito nella natura umana e incita il re a restituirlo a tutti gli uomini, di tal modo che possano questi riacquistare la nobilt perduta. Studiare la reale portata della dignit delluomo come problema costituzionale pu essere difficoltoso per un verso, perch si tende a rendere universale tale principio; per altro verso, perch questo discorso si situa allinterno di tradizioni e culture differenti. Risalendo alle origini, nel mondo romano la dignitas esprimeva un concetto essenzialmente politico, ci che Cicerone qualific come esempio della democrazia ateniese. La dignit romana, quindi, appare come il risultato di prestazioni del soggetto nella sfera politica; si dispiega, per, anche nella vita sociale presupponendo un uomo indipendente, capace di pensare a se stesso e soprattutto libero; riposta, infine, solo laddove luomo illuminato dalla conoscenza di s e degli altri. Nella tradizione cristiana, invece, la dignitas correlata alla collocazione e al destino delluomo nellordine trascendente. Per il pensiero cristiano, luomo si colloca nella posizione pi elevata nel

mondo terreno perch egli fatto ad immagine e somiglianza del suo Creatore. La dignit delluomo, in questo modo, risiede nellimago Dei. La dignit delluomo partecipa, cos, di un nesso indissolubile con la vita; ci porta addirittura Alberto Magno a qualificare la morte come il rovescio della dignit. Limago Dei conferisce alluomo un plusvalore intenso, identificato nella capacit di poter esistere nel mondo, attraverso la congiunzione dellanima con il corpo, e nel mondo poter costruire e modificare la realt circostante. Luomo quindi con il suo corpo e il suo spirito costruisce un microcosmo, che riproduce il macrocosmo del quale Dio causa prima. A partire dal XIII secolo e soprattutto nella teologia Scolastica assume un rilievo centrale nella riflessione sulla dignit delluomo il nesso tra questa e lintelletto. Punto cruciale del discorso il dibattito sulle origini della vita: secondo gli scolastici, il venire ad esistenza della dignit delluomo non pu esaurirsi nel concepimento, ma va oltre. Con Tommaso dAquino lidea dellimago Dei comincia ad essere abbandonata, in quanto egli configura unimmagine di uomo fondata sul libero arbitrio e incentrata nella capacit di scegliere il bene ed il male. La dignit delluomo, cos, rinviene il suo fulcro nella vis electiva di questi e nella liberta del volere. Tuttavia, si avr una concezione totalmente nuova della dignit delluomo con il pensiero dellUmanesimo e del Rinascimento. Nel discorso De dignitate hominis di Pico della Mirandola del 1486, sebbene luomo non viene ancora separato da Dio, egli viene tuttavia posto al centro del mondo ed Dio stesso a riconoscergli tale collocazione, in virt di leggi prestabilite: Egli ha creato luomo completamente libero di dare forma alla propria esistenza e questultimo possiede, in questo modo, nelle sue mani il proprio destino. Questa visione viene naturalmente condannata dalla Chiesa. Dunque, con lavvento della modernit europea si ha, da un lato, il graduale abbandono della dottrina dellimago Dei e, dallaltro lato, il riconoscimento del valore universale della dignit delluomo. A tal proposito va menzionato il pensiero di Pufendorf, secondo il quale la dignit delluomo non risiede nellimago Dei, bens nella natura razionale delluomo stesso e nella sua libert. Luomo, cos, si distingue dalle altre creature non perch partecipa ad un disegno teleologico che lo trascende, ma perch capace di perseguire scopi corrispondenti alla sua natura superiore (alla sua dignit), orientato dalle leggi della ragione. Nella ragion pratica kantiana, il significato della dignit delluomo subisce unulteriore trasformazione: la Wrde si manifesta come valore intrinseco delluomo con carattere assoluto. La concezione kantiana della dignit delluomo muove dalla premessa che <<luomo esiste come scopo in se stesso e non come mezzo da usarsi a piacimento per questa o quella volont, ma deve essere sempre considerato insieme come scopo>>. Da ci discende il carattere assoluto della Menschenwrde, dallaver formulato un principio pratico supremo e un imperativo categorico. Tale imperativo, daltra parte, impone che la dignit umana sia uguale per tutti gli uomini. La concezione kantiana della Menschenwrde costituisce, da un lato, il punto di arrivo della tradizione del giusnaturalismo sei - settecentesco; dallaltro lato, prepara il successivo processo di traslazione del piano della Wrde su quello dei diritti delluomo e il seguente assorbimento della dignitas nella dogmatica giusstatualistica del XIX secolo. Hegel, invece, concepisce la dignit delluomo come possibilit di realizzare la libert dello spirito, perch la spiritualit che costituisce la radice della natura delluomo. La libert delluomo, nella concezione di Hegel, si orienta verso la moralit attraverso il superamento della separazione tra la sfera teoretica, che postula la assoluta e astratta possibilit di ogni determinazione, e la sfera pratica, che si pone dinanzi ad un oggetto determinato e postula la finitezza e la particolarit dellio. A differenza di Kant, Hegel inserisce il soggetto nel movimento di sviluppo dello spirito e la sfera delleticit assume un carattere processuale: lindividuo ha un proprio ruolo in questo movimento processuale e in esso si esprime la sua libert. Da ci ne consegue che il diritto del soggetto il frutto di un processo di reciproco riconoscimento e la dignit fuoriesce dalla sfera meramente soggettiva.

Durante le guerre di religione, Hobbes elabor la distinzione tra una sfera interna della soggettivit, coincidente con la libert di coscienza, e una sfera esterna, assoggettata al potere statale, per assicurare una pacifica convivenza dei consociati. Con il consolidamento dellegemonia borghese la sfera interna di Hobbes ha subito una metamorfosi: si , invero, sperata da un lato la sfera della morale e quella del diritto e dallaltro si fatta assurgere la legge (esteriore) a strumento tecnico di una decisione sovrana neutrale, con la conseguente conversione della legittimit nella legalit e i superamento di un sistema fondato sul diritto divino ad uno fondato sul diritto positivo. Lambiguit della collocazione della dignit delluomo stata fatta risalire alla originaria separazione tra sfera interna ed esterna della soggettivit: loriginaria postulazione di un foro interno che racchiude lintangibilit della dignit umana stata trasferita sul piano dei limiti de l potere dello stato, contrapponendo lesistenza della sfera privata a quella statuale. La contrapposizione di queste due sfere, per, avrebbe finito per dissolvere la propria carica dialettica in conseguenza del dogma che ancorava il riconoscimento della soggettivit alla garanzia di una legge generale. Il tema della dignit delluomo, nello stato liberale di diritto, sembra si rimasto sullo sfondo. La rinascita del tema della dignit delluomo si ha nel XX secolo: i crimini del colonialismo, il trauma e le vittime delle guerre mondiali contribuirono a porre il problema del rispetto della persona umana sotto una luce nuova e a riferire la dignit a tutto il genere umano. Da queste premesse muove lo sforzo di porre la dignit delluomo sotto la tutela di convenzioni internazionali e regionali sui diritti umani: in questo senso muove per prima la Dichiarazione universale ONU del 1948. Il tema della dignit delluomo assume un forte risalto nella sua dimensione oggettiva, con la conseguenza che essa non costituisce un diritto fondamentale ma la base sulla quale poggia lintera costituzione e i diritti fondamentali medesimi. Il tema della dignit delluomo entra nelle Costituzioni europee gi nella prima met del XX secolo nel quadro dei rapporti economici, secondo il principio, formulato dallart. 151 della Cost. di Weimar, che << lordinamento della vita economica deve garantire a tutti unesistenza degna delluomo>>. Quindi, la dignit umana non pensabile senza liberazione economica, n questa possibile senza il progetto dei diritti delluomo. Il tema della dignit umana costitu anche lespressione pi forte di repulsione dei totalitarismi del XX secolo, dei genocidi e degli stermini di massa che ad essi fecero seguito. Di questo rifiuto, le Costituzioni del secondo dopoguerra recano segni profondi: fra questi il risalto della persona. Il movimento di pensiero personalista valuta criticamente lidea della dignit delluomo, perch solo in base al valore a questi attribuito che la dignit emerge. Il termine dignit delluomo viene rifiutato nella cultura costituzionale statunitense, secondo la quale il richiamo alla libert personale sia gi sufficientemente robusto, in quanto richiama la libert di scelta e di autodeterminazione. Nella cultura europea, invece, questa autonomia della persona sarebbe solo un aspetto della dignit umana. Tra le costituzioni europee del secondo dopoguerra spicca il Grundgesetz tedesco del 1949, il quale allart. 1 recita che <<la Menschenwrde inviolabile>>. Essa una norma di apertura destinata a sorreggere lintero impianto costituzionale. Lessere lintangibilit della dignit delluomo contenuta in una norma non solo superiore ma anche preminente ha posto vari problemi. Il tentativo migliore di ricostruire la portata dellintangibilit della dignit umana in conformit col testo costituzionale tedesco fu fatto da Drig. Secondo questultimo la Costituzione trae la propria forza vincolante dal sistema di valori, fra i quali spicca la dignit delluomo. Se, quindi, lart. 1 GG attribuisce alla dignit umana una tutela assoluta non solo nei confronti del potere pubblico, ma anche nei confronti dei privati e degli altri stati, ci dipende dalla collocazione di questa norma come norma suprema dellordinamento costituzionale. Lintangibilit della dignit delluomo, dunque, non sarebbe n un diritto fondamentale n una clausola di chiusura di essi: essa, invece, costituisce il fondamento non solo dei Grundrechte , ma dellintero ordinamento di valori sui quali la Legge Fondamentale poggia.

Lassolutezza della dignit delluomo prescinde dalla temporalit delle sua esistenza, espandendosi oltre i confini della nascita e della morte: essa riconosciuta a chiunque << stato uomo>>. Ci porta Drig ad ampliare la portata del precetto costituzionale , fino ad estenderne la protezione ai portatori di handicap o di gravi deformit, al nascituro ed al cadavere, operando come limite per i trattamenti di ricerca medica. Secondo lo studioso la dignit Wrde, vocabolo che rinvia ad un divenire destinato a compiersi indipendentemente dalla volont del soggetto: essa una qualit che si acquisisce per natura. Dunque, nella concezione di Drig lintangibilit connessa con un Mitgift (dote), cio con la qualit naturale delluomo, e non con la Leistung (performance), con la libert di autodeterminazione. Emblematica la posizione assunta da Drig in relazione allinseminazione eterologa: egli ritiene questa pratica contraria con il principio della dignit delluomo perch il padre diverrebbe unentit sostituibile, la madre dovrebbe accettare lintercambiabilit del rapporto coniugale e il figlio sarebbe ferito nel diritto di conoscere la propria origine. Egli condanna fortemente tutti quei casi in cui luomo viene degradato ad oggetto o a cosa e a mero strumento del potere statale. Sebbene nellart. 1 GG non sia presente un riferimento testuale alla persona questo rinvenuto allart. 2 GG il quale da un lato apre il catalogo dei Grundrechte e, dallaltro, congiunge questo con lintangibilit della dignit delluomo. La concezione assoluta dellintangibilit della dignit delluomo stata poi contrasta. Va ricordata, a tal proposito, la teoria della prestazione che ha ravvisato lessenza della dignit delluomo nella costruzione di una propria ed autonoma identit e di un profilo della personalit incentrato sullautodeterminazione. La dignit sarebbe, quindi, il prodotto di una conquista di ogni uomo. Pi di recente stata proposta la Kommunikationstheorie secondo la quale il principio dellintangibilit della dignit delluomo risiederebbe nel rispetto reciproco dei soggetti e nel riconoscimento del valore sociale di ogni individuo. In queste posizioni coesistono approcci differenti: c chi tende a valorizzare la capacit di integrazione del principio della dignit delluomo; c chi tende a risalire dalla giustificazione di esso in un contesto ordinato di relazioni sociali alla ricerca di standard normativi pi sicuri. Tuttavia, merito di questi nuovi indirizzi aver dato un profilo dinamico alla dignit delluomo e, allo stesso tempo, aver spostato lattenzione su questioni controverse, quale lestensione delloperativit del precetto alla fase prenatale e a quella successiva alla morte. Le concezioni assolute della dignit delluomo sono state sottoposte ad un ripensamento critico, dovuto alla difficolt di affrontare attraverso esse questioni quali: linseminazione artificiale, leutanasia, linseminazione extracorporea. In primo luogo, stato prospettato il rischio, derivante dalle concezioni assolute, che la Menschenwrde si risolva in un concetto pietrificato nel contenuto normativo; da qui la sua necessaria storicizzazione per preservarne il valore a fronte delle sfide che nascono dal mutamento dei tempi. Unapertura in tal senso si era avuta con una sentenza del Bundesverfassungsgericht del 1977 sulla costituzionalit della pena dellergastolo: la Corte se da un lato ribad il rango primario dellart. 1 GG, dallaltro ne riconobbe lintrinseca storicit del concetto, per una sua utilizzazione pi duttile in via interpretativa. In secondo luogo, si cercato di trovare standard normativi in grado si sottrarre il principio costituzionale al rischio dellindeterminatezza. Ci ha provocato le critiche delluniversalismo sotteso alle concezioni assolute secondo le quali la dignit poteva assurgere a principio giuridico solo grazie ad unumanit politicamente unita ed organizzata; e, invece, essa resta impigliata nella contraddizione tra pretesa universale di validit del principio e particolarit della comunit che lo realizza. Nel dibattito sullintangibilit della dignit umana, punto cruciale costituito dalla questione del rapporto con i diritti fondamentali e della possibilit che essa possa essere ponderata con altri diritti e beni costituzionalmente protetti. Tale ponderazione stata ritenuta inammissibile dalle concezioni assolute perch, secondo esse, la Menschenwrde non costituisce il contenuto di un diritto e,

rivestendo un significato straordinario, sfugge ai canoni interpretativi dei diritti fondamentali. In breve, in un ordinamento pluralistico, in cui tutti i valori sono relativi, solo la dignit delluomo costituirebbe un valore assoluto. Daltra parte, tuttavia, in Germania stato ritenuto da alcuni che lintangibilit della dignit delluomo possa essere ricondotta nello schema proprio di un diritto fondamentale, il quale pu entrare in rapporto con altri diritti e figurarsi in una dinamica di ponderazioni. Secondo questa ipotesi ricostruttiva, sebbene ragioni storiche abbiano nel tempo risaltato la dignit delluomo come catalizzatore di un ordinamento oggettivo di valori, tuttavia sul terreno dei diritti fondamentali che questa garanzia si manifesta e ne costituisce il fondamento dei diritti medesimi. In tal modo, i Grundrechte derivano dalla Menschenwrde. Si , anche, cercato di delineare un itinerario di concretizzazione della garanzia attraverso un bilanciamento valutativo; ci si mossi, a tal proposito, su due profili differenti: per un verso si cercato di individuare la natura del comportamento lesivo della dignit delluomo, identificando il nucleo duro dellintangibilit e attribuendogli carattere assoluto; per altro verso, si data importanza non alloggetto del comportamento ma alla sua finalit lesiva. Da ci ne discende che rimane spazio per la ponderazione solo nelle zone periferiche rispetto al nucleo duro del profilo oggettivo della garanzia e la lesione dovr ritenersi sussistente ogni qualvolta che vi sia umiliazione della dignit, gravi maltrattamenti corporali e discriminazione etnica e razziale. Ulteriori spazi di bilanciamento con altri beni costituzionalmente protetti si hanno nella protezione della fase prenatale. Nelle societ con molteplici fratture identitarie le concezioni assolute della dignit delluomo sono pervenute successivamente ad un approdo parzialmente diverso con la tradizionale configurazione dei giudizi di ponderazione. Questo cambiamento sembra tendere, da un lato, al recupero dellassolutezza della garanzia e, dallaltro, alla creazione di un criterio di differenzazione che operi per trovare soluzioni in caso di conflitto con altri beni. Va ravvisato in ci un limite alle concezioni assolute, secondo le quali non sarebbe ammissibile graduare la protezione in relazione agli stadi di sviluppo, cosicch limpianto, la nascita, la cellula fecondata, la cellula in vitro, la condizione di uomo tra la vita e la morte, lindividuo gi nato godrebbero tutti della stessa intensit di tutela, in quanto <<membri della specie umana>>. Tutti i rilievi critici alle concezioni assolute si basano sul collegamento fra lassolutezza della tutela della dignit delluomo e la differenziazione di essa in rapporto alle situazioni concrete. Queste posizioni, inoltre, sembrerebbero operare attraverso un balancing test, piuttosto che sui tradizionali canoni di ponderazione. Nellapprezzamento di bilanciamento complessivo, per decidere se vi sia stata lesione della dignit umana, non si avrebbe una ponderazione con altri diritti e valori fondamentali, ma si perverrebbe a fondare una pretesa soggettiva al rispetto della dignit modellata sulla situazione in cui la lesione si produce. In quasi tutti i testi costituzionali europei si trovano riferimenti alla dignit delluomo, ad eccezione della Francia dove il Conseil constitutionnel ha riconosciuto ad essa, in mancanza di riferimenti precisi, carattere di principio costituzionale non scritto. Tuttavia, vi sono casi in cui la norma opera per proteggere la relativa garanzia e altri in cui la norma viene posta come limite dei diritti costituzionali. Vi sono, ancora, costituzioni che configurano la dignit delluomo come diritto fondamentale, privilegiando il profilo oggettivo e altre che privilegiano il profilo oggettivo della dignit come principio fondamentale dellassetto costituzionale. La Dichiarazione dellONU del 1948 aveva delineato uno spettro amplissimo del principio della dignit delluomo, volto a proteggere tutti i membri della famiglia umana. Le varie Costituzioni europee hanno poi tradotto tale principio la loro interno secondo sensibilit culturali diverse. Questo panorama differenziato che emerge dalla lettura dei testi costituzionali tende ad omogeneizzarsi nellopera della giurisprudenza. Nel 1995 il Conseil dEtat francese accolse il ricorso presentato da un comune contro lannullamento di un provvedimento del sindaco, che aveva vietato per motivi di ordine pubblico lo

svolgimento , in uno spettacolo di discoteca, dellattrazione del c.d. lancio dei nani. Il consiglio ritenne che il rispetto della dignit umana sia una delle componenti essenziali dellordine pubblico, con la conseguenza che lautorit possa vietare uno spettacolo lesivo di essa. In breve, lattrazione del lancio dei nani, che consiste nel lanciare come un proiettile una persona colpita da handicap, costituirebbe una violazione dellordine pubblico, indipendentemente che la persona ad essere lanciata si sia prestata volontariamente e riceva una remunerazione. Questa decisione rilevante perch con essa, in primo luogo, si accoglie una nozione ampia di ordine pubblico e, in secondo luogo, si aderisce ad una concezione oggettiva della dignit delluomo perch si prescinde dalla libert di autodeterminazione del soggetto. Inoltre, il Consiglio mantiene una netta contrapposizione tra il rispetto della dignit e la libert di autodeterminazione , laddove si legge che il rispetto delle libert di lavoro, di commercio e di industria non possono ostacolare misure giustificate dal rispetto della dignit umana. Nella giurisprudenza della Corte di Giustizia il tema della dignit delluomo assume particolare risalto nella sentenza Omega del 2004. Era stata sollevata lincompatibilit con il diritto comunitario, ed in particolare con la libert di prestazione dei servizi, di un provvedimento dellautorit amministrativa tedesca che aveva vietato la commercializzazione di giochi laser prodotti nel Regno Unito, nello svolgimento dei quali era possibile simulare atti omicidi. La Corte, in quelloccasione, disse che lordinamento comunitario assicura il rispetto della dignit delluomo, in quanto facente parte dei principi generali che si ispirano alle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri. Non necessario a tal fine, aggiunge la Corte, che il rispetto della dignit delluomo sia riconosciuto nello Stato in cui sorta la controversia, n che il principio sia accolto da tutti gli ordinamenti costituzionali degli Stati membri. Tuttavia, la Corte prosegue dicendo che se il rispetto dei diritti fondamentali costituisce un interesse legittimo di tale spessore tale da giustificare una restrizione dei vincoli nascenti dalle libert economiche dei trattati, le misure restrittive di queste devono comunque essere sottoposte ad uno scrutinio di proporzionalit, volto a verificare se esse siano necessarie per la protezione dellinteresse prioritario costituito, nel caso, dalla dignit delluomo e se tale obiettivo non possa essere raggiunto con misure meno restrittive. Nella giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht sono importanti tre decisioni: Il Groer Lauschangriff- Urteil del 2004, nel quale il Tribunale era stato chiamato a pronunciarsi sulla costituzionalit, in rapporto alla Menschenwrdegarantie dellart. 1 GG, di una legge di revisione costituzionale dellart. 13 GG che, per contrastare la criminalit organizzata, aveva ammesso luso di strumento tecnici di sorveglianza acustica in luoghi e abitazioni di privata dimora. Il Tribunale ribadisce il rango prioritario della dignit delluomo, il quale comporta non solo che tale garanzia si estenda a tute le norme della Legge Fondamentale e alle sue revisioni, ma anche una limitazione delle misure di sorveglianza acustica. Allintangibilit della dignit viene ricondotta anche linviolabilit del domicilio, in quanto essa comprende una sfera spaziale privata personalissima. A tal proposito non sono ammesse ponderazioni. Tuttavia, il Tribunale osserva che non ogni misura di sorveglianza acustica leda la dignit delluomo; per questo furono respinte le censure di costituzionalit della revisione costituzionale del 1998. Il Luftsicherungsgesetz- Urteil del 2006 nel quale in Tribunale fu chiamato a pronunciarsi sulla parziale incostituzionalit dellart. 14 della legge federale sulla sicurezza dei voli, che, dopo lattentato dell11 settembre, aveva autorizzato le autorit ad abbattere un aeromobile che unazione terroristica sta indirizzando verso obiettivi di distruzione a terra. Al centro della discussione vi lObiektformel, che impone in modo assoluto di non ridurre luomo ad oggetto o a strumento dellazione dello Stato. LObiekformel impone una tutela assoluta, precludendo ogni tipo di bilanciamento tra diritto alla vita degli uomini a bordo dellaereo e quello degli uomini a terra. Il Tribunale ritiene che sul rispetto della dignit delluomo e sulleguale dignit di tutti gli uomini son si possano configurare eccezioni.

Tuttavia, nella sentenza si coglie il risalto che nella decisione assume il nesso tra dignit e autodeterminazione. Esso gioca su due piani differenti: da un lato, esclude il sacrificio dei passeggeri e dellequipaggio, feriti nel diritto di decidere del proprio destini; dallaltro lato, consente labbattimento dellaereo sul quale si trovi il solo commando dei terroristi, i quali hanno scelto il significato dl proprio atto e hanno esercitato la propria libert di autodeterminazione, conferendo dignit anche al sacrificio della loro vita. Viene cos messa da parte una concezione assoluta della dignit umana per aprirsi verso spazi di ponderazione, che permetterebbero di differenziare la varie situazioni. LHartz IV Gesetz-Urteil del 2010 mostra una maggiore divaricazione fra lampiezza della dignit delluomo e la differenziazione della tutela di esso. Il Tribunale, chiamato a pronunciarsi su modifiche del Sozialgesetzbuch che avevano introdotto un sistema unitario di prestazioni sociali a sostegno di lavoratori in condizioni di bisogno e dei familiari che condividono questo stato di disagio economico, ha ritenuto che questo sistema non soddisfi pienamente la garanzia di un minimo esistenziale fondata sugli artt. 1 e 20 GG. Lart. 1 GG costituisce, dunque, un diritto fondamentale , quello alla garanzia di uno standard minimo di condizioni di vita; tuttavia, essendo posto in connessione con il principio dello stato sociale di cui allart. 20 GG , ci comporta limmissione del diritto al minimo esistenziale nel gioco delle compatibilit degli apprezzamenti discrezionali del legislatore e con le esigenze della finanza pubblica. Il diritto alla dignit , quindi, un diritto fondamentale ma che deve essere messo in pratica nella cornice del principio dello stato sociale; ci riconosce una certa discrezionalit al legislatore che, comunque, soggiace al controllo di costituzionalit. Questultimo passo costituisce una svolta radicale in materia. In conclusione, si pu osservare che esiste un nesso indissolubile tra la dignit e la libert: luomo capace di trasformare le circostanze e questa capacit lo rendo nuovo ogni giorno. Di questa libert ogni uomo fa quotidianamente esperienza; di questa esperienza , in definitiva, intessuta la dignit che esprime la collocazione di ogni uomo nel mondo. Va, infine, osservato che il principio della dignit e il principio della laicit procedono insieme. merito di Bellini aver proposto di recente una concezione della dignit delluomo che, in quanto connessa con il principio di laicit, approda alla formulazione teorica del <<diritto di essere se stessi>>. proprio il principio di laicit che consente una graduazione delle normative di tutela riferite ad eventi umani di diversa delicatezza esistenziale. La dignit delluomo, quindi, pu essere definita come il posto che ad ogni uomo tocca di occupare nella sua irripetibile diversit. CAPITOLO V ormai affermazione diffusa che lampliamento del catalogo dei diritti fondamentali abbia rappresentato una dei tratti pi importanti dellevoluzione degli assetti delle istituzioni europee nellultimo decennio. Lampliamento di questo catalogo corrisponde anche ad un allargamento dellazione dellUe ai nuovi territori della cultura, dell istruzione e della formazione professionale, dellambiente e della tutela dei consumatori. In questo quadro assume un particolare significato il nuovo istituto della cittadinanza europea. Alla luce della tradizione costituzionale europea, il tema dei diritti solleva alcuni interrogativi: , infatti, difficile individuare un vero e proprio catalogo dei diritti fondamentali e il riferimento a questi ancora molto sporadico se non meramente processuale. Nella storia del costituzionalismo moderno i diritti di libert si affermano come fine di ogni societ politica, al cui rispetto lordine pubblico fu completamente indirizzato. Nellesperienza comunitaria, invece, laffermazione di questi diritti si fatta strada in funzione del perseguimento di un ordine istituzionale. Lo stesso Smend sottolinea come lordinamento comunitario privilegi la dimensione istituzionale e sistemica dei diritti, rispetto a quella individuale. Questa tensione fra i due aspetti stata recepita, a partire dal 1951, dalla corti costituzionali europee, che hanno sottolineato la priorit del profilo individuale. Tuttavia, questa priorit non

sempre facile da rintracciare: infatti, la Corte di Giustizia ha spesso ribadito che non pu essere la sede di una generale tutela giurisdizionale dei diritti fondamentali allinterno dellarea dellUE. C chi ha ritenuto che la giurisprudenza comunitaria abbia spesso usato il tema dei diritti come strumento per raggiungere una maggiore integrazione economica. Tuttavia, ci non pu essere del tutto condiviso, soprattutto per ci che riguarda il principio di non discriminazione e di eguaglianza delle chances, la cui portata stata estesa dalloriginario ambito del mercato comune a quello dellidentit nazionale e della parit tra uomo e donna: significativi, sotto questo profilo, sono alcuni passaggi della motivazione della sentenza Marschall del 1997, la quale ha ritenuto ammissibile secondo il diritto comunitario la riserva di posti in favore delle donne, interpretando il principio di non discriminazione come clausola di apertura, volta a rimuovere le diseguaglianze presenti nella realt sociale. In altri casi, invece, sembra prevalere uninterpretazione delle disposizioni del trattato rigorosamente strumentale agli obiettivi di natura economica. In una sentenza del 1999, ad esempio, la Corte respinse le censure ad un programma comunitario che promuoveva la pluralit linguistica nella societ dellinformazione ritenendo che esso ricada nellart. del TC E sulle misure necessarie alla competitivit dellindustria, anzich in quello sulla promozione della cooperazione culturale degli stati membri. CAPITOLO VI Il tema dei diritti fondamentali venuto assumendo nel tempo un rilievo centrale nella costruzione degli assetti costituzionali dellUE. Con la costituzionalizzazione dei Trattati il sistema dei diritti nellordinamento europeo si rafforzato e maggiormente stabilizzato. Secondo un indirizzo dottrinale, lordinamento europeo darebbe vita ad un multilevel constitutionalism, cio ad un assetto costituzionale sorretto da pi livelli costituzionali che si integrano tra loro senza essere nessuno esclusivo. Tracce significative di questo approccio sono ravvisabili nella cooperazione tra le Corti: ad esempio, nel caso Bananenmarkt-beschlu il motivo conduttore della cooperazione tra il Tribunale tedesco e la Corte di Giustizia, che nel 1993 era stato utilizzato per rivendicare al primo uno spazio irrinunciabile per una maggiore garanzia dei diritti anche rispetto ai poteri delle istituzioni comunitarie, viene rielaborato secondo una concezione maggiormente filo comunitaria. La ricostruzione del costituzionalismo multilevel appare molto stimolante sul versante dei diritti, donando maggiore dinamicit al processo di integrazione europea. In tal modo, anche il cittadino europeo non pi portatore di una monolitica identit, ma di identit molteplici corrispondenti ai diversi aggregati sociali, cui appartiene. Una tappa fondamentale, per laffermazione di modelli cooperativi di protezione dei diritti, costituita dalla Carta dei diritti di Nizza del 2000. La Carta organizza i diritti in essa contenuti intorno ad alcuni valori fondamentali, che offrono una griglia interpretativa per stabilire le necessarie connessioni fra i vari diritti. Per comprendere i contenuti della Carta necessario guardare alla sviluppo storico del costituzionalismo europeo: nella storia di questultimo, i diritti si affermano sul tronco della contrapposizione fra stato e societ. Nel XIX secolo i diritti vengono coinvolti nella vicenda della fondazione statalistica dei diritti pubblici, smarrendo loriginaria configurazione antagonista. Nel corso dei lavori della Convenzione, sono state sottolineate, fra le novit pi significative della Carta, lindivisibilit dei diritti in essa contenuti e la connessione fra i valori fondamentali. Nella prospettiva dellestensione delloperativit dei diritti, ad opera dellUE, oltre loriginaria sfera delle libert economiche assume particolare rilievo lart. 6 TUE, che ha fatto assurgere a principi generali del diritto comunitario i diritti fondamentali riconosciuti dalla Cedu e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli stati membri. I contenuti della Carta possono essere raggruppati in tre direttrici fondamentali. Un primo nucleo si riallaccia direttamente allart. 6 TUE, recuperando i contenuti delle carte costituzionali degli stati

membri e della Cedu. Un secondo nucleo si riallaccia agli indirizzi consolidati sia nella giurisprudenza comunitaria che in quella della corti costituzionali europee. La terza direttrice contiene rielaborazioni di tendenze a lungo periodo per difendere le generazioni future dai rischi derivanti dallapplicazione di nuove tecnologie e per proteggere la coppia identit/diversit. La Carta presenta, quindi, contenuti prevalentemente ricognitivi. La lettura della Carta fa emergere, tuttavia, fratture significative rispetto ai temi dominanti del costituzionalismo del 900 e di quello del secondo dopoguerra, il quale aveva ricostruito limpianto dei diritti fondamentali su temi quali la libert dal bisogno, leffettivit dei diritti e la rimozione degli squilibri economico-sociali. Nelle costituzioni del dopoguerra vi la centralit dellhomo faber e del lavoro e il richiamo allispirazione di fondo della costituzione della democrazia pluralistica. Per converso, la Carta privilegia le domande di libert delluomo flessibile e quelle di societ nelle quali il sistema dei bisogni legati al lavoro tende a passare in secondo piano rispetto alle istanze relative alla qualit della vita. Per quanto riguarda la dignit delluomo, la Carta ne riflette una concezione legata prevalentemente ai temi del diritto alla vita, della bioetica, dellintegrit fisica della persona; mentre le costituzioni del secondo dopoguerra declinarono il tema della dignit umana secondo una chiave di lettura attenta condizioni di vita nel contesto delle quali si sviluppa la personalit di ogni soggetto. Alcuni problemi suscita il capo sulla solidariet che lascia aperti alcuni interrogativi sul ruolo che le politiche dovranno giocare sul terreno della realizzazione dei diritti, e pi ancora sulla risoluzione di tensioni conflittuali fra le politiche sociali degli stati membri e quelle dellUE. A tal proposito, la Carta lascia intravedere due esiti possibili: essa pu, in primo luogo, rappresentare lavvio della costituzionalizzazione a livello europeo di pretese e di aspettative di soddisfazione dei bisogni sociali elementari, gi presenti nellordinamento degli stati membri. Oppure, possono essere identificate, nei diritti contenuti nella Carta, delle mere clausole di protezione contro atti dellUE; in questo modo, i diritti della Carta opererebbero come limite ai possibili sviluppi delle politiche sociali europee. Dalla Carta, indubbiamente, emerge una cultura dei diritti attenta a proteggere le sfere di identit personale e gli spazi di libert privata dalle minacce provenienti dallo sviluppo scientifico e tecnologico; attenta ai diritti relativi alla qualit della vita piuttosto che alla rimozione di squilibri economico-sociali; e attenta alla protezione delle identit culturali, religiose e regionali nei paesi dellUE. Sembra, in generale, che la Carta rafforzi lindirizzo , anticipato dallart. 6 TUE, a organizzare gli assetti costituzionali dellUE intorno ad un catalogo dei diritti generale e universale. Tendono a risaltare la portata generale dei diritti contenuti nella Carta il principio di sussidiariet e lassunzione del patrimonio dei diritti come guida della politica estera dellUE. La Carta, inoltre, tende a declinare il rapporto tra libert e eguaglianza per proteggere la diversit, ma questo ha avuto alcune conseguenze. In primo luogo, sorgono interrogativi sulla possibile estensione della titolarit di questi diritti non solo alle persone singole, ma anche ai gruppi e alle minoranze. In secondo luogo, la Carta sembra optare in tal modo in favore del principio della neutralit rispetto alla variet della concezioni del mondo. Concludendo, la Carta costituisce solo una tappa fondamentale per conferire al sistema dei diritti nellUE la funzione di elementi di legittimazione dellordinamento europeo nei confronti delle tradizioni costituzionali degli stati membri.

CAPITOLO VI Oggi si tende sempre pi a delle interdipendenze fra le esperienze costituzionali dei vari stati. Hberle ha usato la formula stato costituzionale cooperativo per indicare la condizione attuale dello stato costituzionale , tendente alla generalizzazione di un patrimonio costituzionale comune. Questa linea di tendenza particolarmente evidente con riguardo ai diritti fondamentali, e nello scenario europeo ha determinato, da un lato, la tendenza allomologazione al modello Cedu e, dallaltro lato, laffermazione di un approccio comparatistico nellinterpretazione dei cataloghi dei diritti da parte della dottrina e della giurisprudenza; da un altro lato ancora, ha creato la stratificazione di differenti livelli di protezione dei diritti fondamentali. Ed allora, nella costruzione di un sistema europeo dei diritti non vanno trascurate le diversit. Emblematica la posizione della Cedu nellordinamento interno degli stati e prima ancora nellordinamento europeo. A tal proposito, con la riforma degli anni Novanta, il protocollo 11 ha attribuito una maggiore capacit di penetrazione delle sue pronunce negli ordinamenti nazionali. La riforma ha sicuramente contribuito a valorizzare la giurisdizione europea dei diritti svolta dalla Corte di Strasburgo, attribuendole, per dirla con le parole di Panunzio, un tono costituzionale superiore sia a quello delle Corti costituzionali sia a quello della Corte di Giustizia. Col tempo, inoltre, il sistema Cedu e il sistema dei diritti fondamentali nellUE hanno iniziato a comunicare: infatti, si avuta una maggiore penetrazione del primo nel secondo grazie allart. 6 TUE. Per converso, la Corte di Strasburgo si proiettata verso la recezione della giurisprudenza sui livelli equivalenti di protezione, elaborata dal Tribunale tedesco e da quello spagnolo. Anche in Italia si diffusa la tendenza a disapplicare la norma interna in contrasto con la Cedu, anche se il nostro sistema di giustizia costituzionale non manca di creare problemi. Due sembrano gli approdi fondamentali della giurisprudenza della Corte sul sistema Cedu: in primo luogo, la Corte riporta il contrasto tra la Convenzione e la legge statale entro la griglia del controllo di costituzionalit, cio la Corte lunica che pu decidere gli spazi della Convenzione nel diritto interno, configurando la legge di esecuzione come norma interposta in virt della clausola del rispetto degli obblighi internazionali derivanti dal 1comma dellart. 117 Cost. In secondo luogo, la Corte riconosce, peraltro, che la sola Corte europea dei diritti delluomo pu interpretare la Convenzione. La sentenza n. 348, dunque, si muove in una prospettiva rigorosamente interna al sistema delle fonti statali, ispirata da una concezione dellordinamento costituzionale molto impermeabile a contaminazioni di tipo cooperativo. Diversamente, la sentenza n. 349 si muove in una prospettiva di apertura verso la comunicazione fra ordinamenti, e lo stesso sistema Cedu viene raffigurato non come un insieme di norme ma come una <<realt giuridica, funzionale ed istituzionale>>. Le differenze tra le due sentenze hanno creato degli aspetti problematici, di cui tre sono fondamentali. Un primo aspetto problematico costituito dalluso che la Corte fa del 1comma dellart.117 Cost., del quale riconosce la novit in quanto opera come clausola di apertura, ma al tempo stesso definisce un guscio impermeabile di esclusivit statuale. In tal modo, lart.117 funzionerebbe come argine per bloccare una lettura integrata delle norme costituzionali e di quelle della Convenzione. Un secondo aspetto problematico costituito dallaffermazione troppo drastica contenuta nella sentenza n.348, la quale esclude il sistema Cedu dal novero delle organizzazioni internazionali che posso giustificare una limitazione di sovranit. Questa affermazione risulta essere troppo forte soprattutto in seguito alladozione del Protocollo 11 e alle riforme degli anni Novanta. Tale affermazione , per, contraddetta in diversi passaggi della sentenza n.349 che istituisce il sistema Cedu in chiave istituzionale. Un terzo aspetto problematico riguarda i rapporti tra giudici nazionali, Corte Costituzionale e Corte Cedu. Si afferma, a tal proposito, un tono semicostituzionale della Convenzione: quindi, il giudice nazionale tenuto ad applicare la legge in modo conforme alla Convenzione, ma non tenuto a disapplicare la legge interna quando linterpretazione conforme risulti impraticabile e il contrasto con la Convenzione irresolubile.

CAPITOLO VIII In tema di integrazione non si pu non fare riferimento a Smend: , infatti, merito dellIntegrationslehre smendiana aver contribuito a liberare la dottrina costituzionale dalla rigida dicotomia della coppia autorit/libert e aver segnalato la necessit di elaborazioni adeguate al continuo divenire del processo di integrazione fra societ e stato. Allinterno delle dinamiche di integrazione pu essere riportato anche il sistema Cedu. Ci deriva, anzitutto, dalla collocazione peculiare della Convenzione nel panorama dei trattati multilaterali, dato che essa non regola solo i rapporti tra stati ma anche fra gli individui. Attraverso un complesso gioco di influenze degli ordinamenti costituzionali degli stati contraenti, si determinato uno stretto collegamento tra il diritto convenzionale, le costituzioni nazionali e il diritto dellUnione Europea. Con la conseguenza che, oggi, si pu sostenere che le garanzie dei diritti fondamentali sono elemento essenziale della struttura costituzionale europea. La condizione attuale dei diritti fondamentali nellordinamento europeo si innesta nel concetto di integrazione. A tal proposito importante sottolineare il richiamo allintegrazione operato dal Bundesverfassungsgericht nel recente Lissabon-Urteil, nel quale il Tribunale evoca la responsabilit degli organi costituzionali per la realizzazione del programma di integrazione dellUE. Gli organi costituzionali devono, dunque evitare di trasferire competenze allUE sulla base di autorizzazioni in bianco; allo stesso tempo, il Tribunale costituzionale precisa che la formazione di sistemi di cooperazioni fra stati per il mantenimento della pace pu giustificare sviluppi autonomi, rispetto alla matrice statualistica, delle istituzioni create a questo scopo. Per quanto riguarda le dinamiche integrative dellUE, da queste premesse deriva che anche gli organi costituzionali degli stati partecipano al processo di integrazione e questultima, a sua volta, funge da salvaguardia del nucleo essenziale dellidentit costituzionale degli stati membri. Tutto litinerario della formazione di un patrimonio costituzionale europeo in tema di diritti inseparabile dalla premessa che anche nel mondo umano , cos come in quello della natura, sia rintracciabile un ordine derivante da un processo di razionalizzazione. Deriva da ci laver costruito i diritti, nel percorso storico del costituzionalismo, come una barriera invalicabile da chi detiene il potere o la forza. Per cogliere i caratteri del patrimonio europeo dei diritti fondamentali, occorre guardare al processo di trasformazione della societ che ha preso il nome di modernit europea. In essa sono confluite le influenze della tradizione greco-romana e di quella giudaico-cristiana; stato messo in risalto il rapporto tra uomo e cosmo e lelaborazione dei diritti naturali. Il discorso sui diritti ha preso le mosse dalla riflessione sulluomo e sulla dignit umana nel pensiero dellUmanesimo e del Rinascimento: fu rivalutato il mondo umano in ogni suo aspetto e fu celebrato luomo completo che si <<misura nel mondo e gode nel mondo>>. In questo quadro vi sono due aspetti importanti: innanzitutto, la nascita della riflessione sullautonomia della sfera politica, elaborata dal Machiavelli, il quale aspirava ad <<una visione razionale della realt politica>>, con la fiducia nelle capacit delluomo di far fronte allimprevedibile. In secondo luogo, va sottolineato che la stessa concezione della dignit delluomo , nel pensiero dellUmanesimo e del Rinascimento, cambi prospettiva, perch cominci a delinearsi una nuova antropologia che rivendic con forza leccellenza della dignit umana. La dignit delluomo viene riposta nella integralit della formazione culturale, nella pienezza del vissuto, nelleccellenza delle opere umane e nella costruzione della citt terrena; in questo modo la dignit si legher alla libert concepita come dono di cui luomo si fa degno col suo lavoro. Luomo, quindi, diventa causa delle sue fortune e dei suoi mali;inoltre, solo la virtus e la terrena operosit delluomo colto riesco a vincere la fortuna. La virtus considerata come sempre trionfante sulla fortuna perch non le pu essere negata, pur nella sventura, la fecondit nella sua funzione educatrice. Nella celebre Oratio de hominis dignitate di Giovanni Pico della Mirandola, la riflessione sulla dignit delluomo apre la strada alla successiva elaborazione dellidea della tolleranza. Per Pico, la dignit non pi concepita come dote che discende al genere umano dalla creazion e, ma come via da compiere e conquista delluomo.

Luomo, dunque, non vive soltanto, ma conduce la propria esistenza, ponendosi al centro del mondo e godendo di una dignit inscindibile dalle mille espressioni della sua libert. Il percorso verso la modernit avviatosi in questa fase avrebbe prodotto la profanizzazione della cultura occidentale evocata da Max Weber, cio un processo di disincantamento che ha prodotto in Europa una cultura profana, scaturita dal disfacimento delle immagini religiose del mondo. La transizione nella modernit europea si accompagna allacquisizione di unautocoscienza della nuova posizione delluomo nelluniverso, che segner lintero sviluppo storico dei diritti nel costituzionalismo europeo. Hegel, dapprima nella Fenomenologia dello spirito e poi nelle Vorlesungen (lezioni) sulla filosofia della storia, ha scolpito i tratti essenziali della modernit europea, facendone coincidere la nascita con un processo di autocoscienza sullinizio di unet nuova. Lautocoscienza p rogredita grazie allo sviluppo delle industrie, alla rivoluzione scientifica, allinvenzione della stampa e della polvere da sparo e grazie, soprattutto ala sorgere delle classi come articolazioni che sono in rapporto con le condizioni di vita ma hanno,allo stesso tempo, rilevanza giuridica come determinazioni del potere dello Stato. Nel pensiero hegeliano, la modernit appare segnata dallapertura allesteriorit e alla mondanit, ma, al tempo stesso, la transizione ad essa si compie allinterno della statualit. Il pensiero di Hegel fondamentale per affrontare il tema delle radici dellidentit costituzionale in Europa, intesa come la base di un processo di integrazione. Habermas sintetizza il significato della modernit culturale nella storia europea, cercando di prendere le distanze da Hegel e dal mito del progresso. Tuttavia, si deve a Koselleck il tentativo pi approfondito di riformulare il concetto della modernit elaborato da Hegel. Il pensiero di Koselleck si muove tra i due poli delle categori e storiche dello spazio di esperienza e dellorizzonte di aspettativa, rappresentanti il passato e il futuro. Secondo lautore, la divaricazione tra esperienza e aspettativa nellet moderna aumentata ed essa pu essere concepita come un tempo nuovo, in quanto le aspettative si sono allontanate da tutte le esperienze finora fatte. Poich lesperienza del passato non pi sufficiente per ricavarne aspettative per il futuro, da ci discende che, da un lato, la storia ha visto entrare in crisi il suo valore con lavvento della modernit e, dallaltro lato, la prognosi pragmatica di un futuro possibile si trasformata in una lunga aspettativa di un futuro nuovo. Nonostante gli sforzi di Koselleck, merito della filosofia hegeliana aver sottolineato la capacit costruttiva dellagire umano nella storia e,soprattutto, la consapevolezza del rapporto fra limmagine delluomo e il flusso del divenire storico. Laver individuato nella soggettivit il principio cardine della modernit suggerisce due percorsi interpretativi della collocazione di un patrimonio comune di diritti nel processo di integrazione costituzionale europeo: infatti, per un verso, il principio della soggettivit costituisce una chiave di lettura dellevoluzione delle tavole di valori sottese alle esperienze del costituzionalismo europeo; per altro verso, esso permette di considerare i diritti fondamentali europei come un inventario aperto al futuro, nel quale lo spazio di esperienza si converte continuamente in orizzonte di aspettativa, in quanto si fonda su unimmagine delluomo capace di trasformare il mondo. Si colloca qui il passaggio fondamentale del discorso sui diritti nella cultura europea. In esso si sono confrontati due filoni: in primo luogo, quello sulluniversalit dei diritti, legati ad unimmagine delluomo destinata a proiettarsi nel tempo e nello spazio oltre i confini della polit ica e degli stati nazionali. In secondo luogo, quello del liberalismo giuridico ottocentesco, che ha embricato i diritti nella struttura degli stati nazionali. Fu ancora Hegel a mettere a fuoco questa aporia della modernit europea, che restringeva gli orizzonti dellilluminismo giuridico entro i confini della statualit. Dal legame con lo stato nazionale derivata, da un lato, la formazione di dogmatiche giuridiche dei diritti e, dallaltro, la torsione statalistica dei diritti. Lo sviluppo storico dei diritti fondamentali in Europa disegna un itinerario complesso e non privo di contraddizioni, che proceduto tra universalismo e particolarismo. Questo itinerario di sviluppo dei diritti fondamentali in Europa riflette, per un verso, gli elementi di unit che nella cultura

giuridica europea sono stati mediati dallaffermazione dellimmagine delluomo universalistica e, per altro verso, segna un quadro frastagliato perch formato dalla pluralit dei diritti nazionali. Lesperienza europea dellintegrazione sopranazionale ha portato alla formazione di un diritto comune, un diritto sviluppato per principi che <<mette in comune>> solo quello che davvero fondamentale; un diritto aperto e flessibile e non imposto dallalto. Lordinamento europeo dei diritti , dunque, un ordinamento pluralistico. Tuttavia, ci non lo riduce ad un assoluto relativismo, non lo rende cio indifferente alle molteplici componenti culturali che si intersecano nella societ europea. Esso pu, quindi, definirsi neutrale rispetto alla pluralit delle concezioni mondo, ma non rispetto ai contenuti di valore di cui si fa portatore. Questo discorso sui valori sposta il baricentro dellordinamento europeo dei diritti dal piano della sovranit degli stati, su quello dellesperienza vivente di un diritto nato da un gioco di interferenze e integrazioni in un quadro normativo formatosi su pi livelli, in cui opera una pluralit di attori. I valori si collocano, cos, in una zona intermedia fra la sfera delle norme, limitativa ed eteronoma, e quella dei bisogni e degli impulsi individuali, auto centrata e autoreferenziale. Da ci ne consegue che, i valori hanno il volto della duplice formazione del s e della trascendenza dal s, in quanti essi vincolano le scelte di orientamento individuali, ma al contempo guidano il soggetto in ogni esperienza di libert, della quale indicano la direzione di senso. Nella storia culturale europea, invero, lo spazio di esperienza intessuto di valori fondativi e lorizzonte di aspettativa, sorretto da queste tavole di valori, non smarrisce il carattere della proiezione verso il futuro in cerca di equilibri nuovi tra i valori fondativi della cultura costituzionale europea. Il rapporto fra valori dellidentit costituzionale europea e storia presenta alcuni aspetti problematici. Il susseguirsi, infatti, di profonde trasformazioni ha rappresentato uneccezionalit alla costruzione di unidentit della cultura europea. La pluralit di valori disomogenei, emersi da una storia di conflitti e tensioni, ha alimentato lidea di unidentit comune. Il connotato saliente dellidentit culturale europea sembra risiedere proprio in questa apparente contraddizione della storia. Dunque, il processo di auto comprensione dei valori riflette societ complesse, le quali provengono da una lunga storia di differenze e divisioni, ma convivono allinterno di ununica are a comunicativa, nella quale il confronto e la competizione producono mutamento e ricerca di equilibri sempre nuovi. La formazione di un ordinamento europeo dei diritti fondamentali costituisce un laboratorio di ricerca privilegiato per lo studio degli assetti costituzionali delle societ pluralistiche, nella quali fenomeni di comunicazione e integrazione fra culture hanno messo in crisi le fisionomie identitarie dello stato nazione. Il problema riguarda, anzitutto, la questione della crisi della sovranit. Essa, infatti, non riveste pi i connotati di unassoluta supremazia. Ma riguarda anche il ruolo e la forza normativa delle costituzioni, divenute, in seguito al processo di internazionalizzazione del diritto costituzionale, delle costituzioni parziali raccordate sul piano dellarmonizzazione dei rispettivi livelli di contenuto . In questa cornice, quello dei diritti fondamentali stato il terreno privilegiato di processi di scambio e di recezione, che hanno assicurato lequilibrio tra la formazione di un diritto costituzionale comune e la conservazione di un profilo identitario plurilaterale. Viene, inoltre, ripensato il metodo della comparazione giuridica. In particolare Legrand e Hberle hanno rinnovato il metodo comparativo, il quale muove da una premessa strettamente culturale della comparazione giuridica. Secondo Hberle, il mutamento culturale influenza linterpretazione delle costituzioni, quindi nella loro comparazione non si pu non tenere conto dei contenuti e significati differenti che acquistano nelle diverse culture giuridiche. Hberle ha, cos, individuato due metodi di comparazione giuridica: il primo opera su Bilder (immagini), quindi il giurista deve a sua volta operare su modelli e ordinare il diritto utilizzando metafore per elaborare principi. Il secondo pu essere sintetizzato nella formula del Textstufenparadigma, esso cio si basa sullanalisi dei testi per comprendere gli itinerari di sviluppo dello stato

costituzionale. La percezione del nesso, costitutivo della comparazione, fra diritti e culture ha spinto, per un verso, a prendere le distanze da quella pratica della comparazione priva di basi culturali in cui il comparatista diventa un semplice ripetitore di diritti eterogenei; per altro verso, a prendere atto che la comparazione esige un confronto profondo con la diversit degli altri diritti. Secondo Legrand, invece, la comparazione non avr mai un effetto unificatore , bens moltiplicatore; aggiunge, inoltre, che lobiettivo dellunificazione contrasta in modo radicale con la comparazione. Se si muove da un orizzonte di osservazione pi grande, che trascende le dinamiche del rapporto fra enti pienamente sovrani, si rinviene la collocazione centrale del metodo comparativo nella costruzione del diritto europeo. Con riferimento agli spazi temporali in cui si formato il sistema europeo dei diritti fondamentali, si osservato che il rapporto tra la costituzione e il tempo si basa su due dimensioni: una retrospettiva e una prospettica. Dalla cooperazione di queste due dimensioni nascono processi culturali di recezione che si indirizzano verso il cambiamento attraverso linterpretazione. Con riguardo allo spettro temporale delle esperienze costituzionali europee, i diritti fondamentali appaiono come patrimonio storico e come terreno sul quale si sono depositati strati temporali diversi. La molteplicit di questi strati temporali, inoltre, ha creato uno spazio esteso nel quale si collocano le costituzioni nazionali. Esso copre larea dellUE e quella dellUE allargata alla Cedu e allOSCE. Queste esperienze europee differenti sembrano, tuttavia, dar vita a processi di integrazione, completamento e a fenomeni di reciprocit. Guardando alle dinamiche delle relazioni fra i vari livelli, sempre in riferimento al sistema di protezione dei diritti fondamentali in Europa, si notano alcuni profili problematici. Uno di essi costituito dal sistema della Convenzione europea del 1950, la quale si prefigge uno standard minimo di tutela dei diritti fondamentali negli stati contraenti. Esso crea qualche difficolt nei rapporti con la Corte europea da parte delle Corti costituzionali nazionali. Ci dimostrato, ad es., da unaccesa controversia sul rapporto fra il diritto alla vita privata e il diritto di cronaca che ha visto come protagonisti, da un lato, il Tribunale costituzionale tedesco, il quale era orientato verso un bilanciamento tra il diritto della personalit e il diritto di cronaca e, dallaltro, la Corte europea, che invece affermava la prevalenza del primo sul secondo. Il Tribunale tedesco, nella Caroline Von Hannover Entscheidung del 2008, ha per ora chiuso la questione in favore di una ponderazione fra i due principi convenzionali. Da ci si pu desumere che , nonostante lapertura del Bundesverfassungsgericht al diritto convenzionale, questultimo va sempre valutato in unottica di ponderazione e comparazione con le idee della Corte di Strasburgo. Con riguardo al livello di protezione dei diritti fondamentali offerto dallUE, c da dire che un ampliamento del catalogo dei diritti si avuto ad opera della Corte di Giustizia sollecitata dalle Corti italiana e tedesca sullequivalenza degli standard di tutela dei medesimi. Oggi, inoltre, lart 6 TUE, dopo le riforme di Lisbona, attribuisce alla Carta dei diritti fondamentali il medesimo valore dei Trattati, prevedendo anche ladesione dellUE alla Cedu. Quanto ai rapporti tra i diritti dellUE e i livelli nazionali di protezione, il richiamo dellart. 6 alle disposizioni generali del capo VII della Carta fa configurare quelli dellUnione come diritti sussidiari, quindi dovr applicarsi il livello pi alto di protezione assicurato dagli ordinamenti nazionali. Ci dimostra che tra gli stati e lUE intercorrono rapporti complessi; tuttavia, nonostante lordinamento europeo dei diritti fondamentali non pu essere ricondotto ad un sistema unitario, negli spazi di gioco fra i vari livelli trova la sua coerenza intrinsecamente pluralistica. Con la formazione di un ordinamento europeo dei diritti fondamentali non solo si aprono nuove opportunit per la configurazione di altri spazi di libert, ma si aumenta la loro protezione a livello sovranazionale. Tuttavia, questo sistema presenta delle zone dombra: una di queste costituita dai rapporti fra Cedu e ordinamenti nazionali, anche se ci non costituisce una patologia in un assetto multilivello, nel quale non esistono schemi omologanti e unitari. Ad esempio, in Austria la Convenzione incorporata nella Costituzione; in Spagna si colloca fra la Costituzione e la legge ordinaria; e infine,

lordinamento tedesco e italiano approdano ad una soluzione dualistica che riconosce alla Convenzione il rango della legge ordinaria che la immette nellordinamento nazionale. In Germania, inoltre, muovendo dallapertura della Costituzione al diritto internazionale, il Tribunale ha assunto un indirizzo che privilegia larmonizzazione tra i sue sistemi sul piano interpretativo. Dunque, la mancanza di confronto con la giurisprudenza della Corte europea e unapplicazione schematica che non tenga conto del rango primario della Convenzione possono andare contro il sistema costituzionale dei Grundrechte. In Italia, invece, il rapporto tra ordinamento costituzionale e Convenzione pi rigido. Le sentenze 348 e 349 del 2007 sono il primo tentativo di dare una soluzione al problema dellefficacia della Convenzione e delle pronunce della Corte europea. Nelle due sentenze si prende atto: del monopolio della Corte europea dellinterpretazione della Convenzione; del rango di legge ordi naria dellatto esecutivo interno della Convenzione, elevato a rango di norma interposta dallart. 117 Cost.; della differenza tra la natura istituzionale degli obblighi comunitari e la natura pattizia di quelli nascenti dalla Convenzione. In seguito, nella sentenza 317 del 2009, la Corte modifica la propria posizione muovendo dalla premessa che la Convenzione e le costituzioni nazionali danno vita ad una compenetrazione di tutela dei diritti fondamentali; quindi, la stessa funzione dellart. 117 non si risolve nel presidiare la sovraordinazione formale del livello costituzionale, ma funge da risultato di integrazione affinch il rispetto degli obblighi nascenti dalla Convenzione diventi uno strumento di ampliamento della tutela. Da ci ne discende lobbligo per il legislatore di adeguarsi al diritto convenzionale, lobbligo per il giudice di interpretare le norme interne conformemente alla Convenzione e lobbligo per la Corte di precludere lefficacia di norme interne delle quali sia accertato un deficit di tutela riguardo ad un diritto fondamentale. Si cerca, quindi, di raggiungere sviluppi non squilibrati nella tutela dei diritti. In questo quadro va collocata anche la questione del rapporto tra i poteri interpretativi della Corte europea e il giudizio di costituzionalit, chiamato ad accertare che linterpretazione della Corte di Strasburgo si inserisce correttamente nellordinamento costituzionale italiano. Unaltra zona dombra riguarda la dottrina dei controlimiti: nelle giurisprudenze degli ultimi anni segnali di abbandono della dottrina dei contro limiti per adottare criteri pi elastici convivono con indicazioni di segno diverso. Ad esempio, nella sentenza Bosphorus la Corte europea ha individuato una soluzione di bilanciamento fra diritti fondamentali convenzionali e diritti fondamentali dellUe, riconoscendo che il rispetto di obblighi internazionali e comunitari possa essere assunto a fondamento di misure restrittive dei diritti convenzionali, purch sia salvaguardato uno standard comparabile di tutela dei diritti fondamentali. Nella sentenza Kadi del 2008, invece, la Corte di Giustizia ha affermato che gli obblighi imposti da un accordo internazionale non possono compromettere i principi fondamentali dei trattati, fra i quali figura il principio secondo cui <<gli atti comunitari devono rispettare i diritti fondamentali>>. Sembra, in questo modo, che vi sia un nucleo forte di diritti comunitari che operano come controlimiti della costituzione dellUE nei confronti degli obblighi internazionali degli stai membri. Comunque la teoria dei controlimiti sembra ormai superata da diverse sentenze della nostra stessa Corte costituzionale perch minerebbe la comunicazione fra ordinamenti. Una terza zona dombra riguarda il catalogo dei diritti fondamentali dellUE: inizialmente essi furono costruiti sulle esigenze di garantire un mercato aperto; dopo Maastricht e lart.6 sembra configurarsi un primo vero e proprio catalogo dei diritti fondamentali. Gi nella sentenza Omega del 2004 la Corte di Giustizia , nel dichiarare la compatibilit del divieto di commercializzazione in Germania di giochi laser che simulavano atti di violenza, incentrava la sua motivazione sul riconoscimento dellintangibilit della dignit umana come principio derivante dalle tradizioni costituzionali comuni. Il futuro dei diritti fondamentali in Europa, tuttavia, resta ancora incerto tra un approdo che ne circoscrive la funzione a mera salvaguardia di uno standard di protezione assicurato negli stati e un approdo che li assume come motore delle politiche sociali dellUe.

CAPITOLO IX Quando nel 1956 la Corte costituzionale cominci a svolgere la sua attivit, questa era ancora molto chiusa allinterno dei confini della statualit ed era difficile pensare ad un sistema europeo di giustizia costituzionale con il quale avrebbe dovuto confrontarsi. Di questo sistema fa parte la Corte europea dei diritti delluomo che, in virt del protocollo n.11 del 1994, configurata come istanza unica di giurisdizione sui diritti nellarea della Convenzione. Di esso fa parte, ancora, la Corte di giustizia, suprema istanza di decisione sullinterpretazione e lapplicazione del diritto dellUE. Del sistema europeo di giustizia costituzionale fanno parte anche le Corti costituzionali degli stati membri le quali, nonostante le loro diversit, fanno sistema. Non appare possibile allinterno di questo sistema operare una gerarchizzazione e la sua peculiarit sta proprio in questo: nellessere formato da livelli coordinati, ma parziali, di giustizia costituzionale. Col tempo, le Corti europee si sono auto qualificate Corti costituzionali: per quanto riguarda la Corte di giustizia, si pu osservare che esiste un forte legame fra il processo costituente europeo e la giurisprudenza della Corte. La Corte europea dei diritti delluomo, invece, ha caratteri parzialmente diversi: essa opera nellambito della Convenzione per garantire uno standard convenzionale di protezione dei diritti; questi ultimi, inoltre,come nella Corte di giustizia, vengono definiti in via giurisprudenziale. La Corte di Strasburgo opera nel campo dei diritti mantenendo una certa distanza dagli ordinamenti nazionali, senza subire i limiti funzionali che, invece, delimitano gli orizzonti della Corte di giustizia. Il giudizio della Corte europea, inoltre, pu avere ad oggetto qualsiasi atto statale che leda i diritti della Convenzione, sia pure di rango costituzionale. Di ci offre un esempio la sentenza Cordova c. Italia del 2003 che mette sotto accusa listituto dellinsindacabilit parlamentare, cos come esso stato interpretato allinterno dello Stato anche dalla giurisprudenza costituzionale; si ricorda ancora la sentenza Open door and Dublin Well Woman c. Irlanda del 1992, nella quale si ritenuta sussistente la violazione della Convenzione nel caso di uningiunzione della Corte suprema irlandese che si fondava sulla protezione della vita e il divieto di aborto. Mentre la Corte europea si limita a fissare standard minimi di tutela, la Corte di Giustizia svolge unattivit pi penetrante: essa, infatti, in virt dellart. 6 TUE, lavora sulle tradizioni costi tuzionali comuni e le valuta, insieme alla Convenzione, per estrapolarne dei diritti consoni alle finalit dei Trattati. Per quanto riguarda i rapporti tra la Corte italiana e la Corte di giustizia, va osservato che la Corte costituzionale riuscita a gestire il conflitto apertosi con questultima con la controversia CostaEnel. Va ricordato, anzitutto, che lart. 11 Cost. limita la sovranit nazionale: questo articolo servito a giustificare tutti i vincoli derivanti dai trattati istitutivi. La Corte costituzionale ha, anche, riconosciuto nel tempo il primato del diritto comunitario e il principio delleffetto diretto. Ha cos iniziato ad aderire agli indirizzi della Corte di giustizia, con la conseguente disapplicazione della legge interna da parte del giudice nazionale in caso di contrasto con la norma comunitaria. Unapertura decisiva verso lintegrazione degli ordinamenti si avuta con la sentenza n. 170 del 1984, con la quale la Corte ha anche accettato alterazioni del sistema interno delle fonti e della posizione della legge. Tuttavia, la giurisprudenza delineatasi con questa sentenza presenta degli aspetti problematici: in primo luogo, essa stata ridimensionata nella giurisprudenza successiva, che ha recuperato spazi consistenti al giudizio di costituzionalit; in secondo luogo, sembra che lo scopo del meccanismo di disapplicazione della legge interna sia quello di evitare il grande scoglio del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia. In questo quadro non va dimenticato il giudizio sulla dottrina dei controlimiti che la Corte sin dal 1973 ha definito come lultima barriera del processo di integrazione. necessario, tuttavia, fare il parallelo con lesperienza tedesca. Il Tribunale costituzionale tedesco ha, infatti, fissato alcuni paletti costituzionali del processo di integrazione. In primo luogo, dalle sentenze Solange degli anni 70-80 al Bananemarketbeschlu, il Tribunale si chiesto se lordinamento comunitario fosse in

grado di garantire il livello di protezione dei diritti considerato irrinunciabile dal GG. Il Tribunale ha agito, inoltre, tendendo alla collaborazione con la Corte di giustizia: infatti, non ha richiesto lo stesso livello di protezione dei diritti, ma una protezione consona con quella del GG. In secondo luogo, a partire da Maastricht Urteil del 1993, il Tribunale tedesco ha posto una riserva di controllo di costituzionale dellesercizio delle competenze comunitarie, per verificare se esso sia ultra vires e fuoriesca dai confini delle cessioni di sovranit. Il Tribunale tedesco, quindi, ha sempre cercato di raggiungere una cooperazione fra le corti europee. Diversa, invece, lesperienza italiana, nella quale la dottrina dei contro limiti ha costituito un fattore di chiusura e rigidit. La nostra Corte costituzionale sin dalla sentenza n.183 del 1973 ha classificato i due sistemi come ordinamenti distinti e autonomi, sulla base di una concezione dualistica. Tuttavia, lo schema dualista stato poi ridimensionato sotto almeno due aspetti: il primo dato dalla sentenza n.170, la quale ha posto le basi di un circuito di continuit fra gli ordinamenti; il secondo costituito dal fatto che, dopo la sentenza del 1984, la Corte italiana si spesso giovata delle indicazioni emerse dalle riforme dei trattati e dal sistema del diritto costituzionale comune europeo. prefigurato dallart. 6 TUE. Con riguardo ai rapporti con la Corte europea dei diritti delluomo, la nostra giurisprudenza costituzionale ha sempre sottolineato che <<le norme della Cedu hanno, nellordinamento interno, il rango della legge (ordinaria) che vi ha dato esecuzione>>. Tuttavia, questa espressione sembra esprimere meno di quello che poi concretamente si realizzato, come dimostrato dalle sentenze 348 e 349 del 2007 che hanno elevato la Convenzione al rango di norma interposta, grazie al nuovo 1comma dellart.117 Cost. Gi prima del 2007 non sono mancate occasioni nelle quali la Corte italiana ha affermato che lo standard di protezione dei diritti assicurato dalla Costituzione almeno uguale a quello assicurato dalla Cedu. Ci lo si pu leggere nella sentenza n.388 del 1999, nella quale la Corte sottolineava che i diritti garantiti da Convenzioni universali, sottoscritte dallItalia, trovano espressione nella Costituzione. Profili di incertezza, tra il fermo richiamo a criteri di gerarchia formale e apertura allintegrazione materiale fra ordinamenti, si rintracciano ancora in due sentenze del 2009. Nella sentenza n.311 la Corte precisa che il controllo di costituzionalit della legge nazionale per contrasto con il parametro costituzionale interposto si configura come lultima opzione di un circolo ermeneutico che ha come protagonisti, da un lato, il giudice a quo e, dallaltro, la stessa Corte che deve valutare dapprima se il conflitto sia sanabile in via interpretativa. Nella sentenza n. 317 il senso di apertura maggiore: lo stesso richiamo allart. 117 Cost. viene collocato allinterno di una prospettiva di integrazione materiale fra ordinamenti. In virt di ci la Convenzione si riveler strumento efficace di ampliamento della tutela de diritti. Di recente la Corte tornata a tracciare confini molto rigorosi alloperativit di un sistema multilivello. Il primo nodo problematico costituito dalla collocazione della Convenzione nel sistema delle fonti col nuovo trattato di Lisbona. Cos, con la sentenza n. 80 del 2011, la Corte, rifiutando che in forza dellart. 6 TUE la Convenzione diventi parte integrante del diritto dellUnione, ribadisce la tesi della non assimilabilit tra vincoli nascenti dal diritto dellUE e quelli derivanti dalla Convenzione. La Corte giunta a questa conclusione, in primo luogo, partendo dal presupposto che la tutela dei diritti nellUnione ancorata ai principi generali del diritto comunitario, rispetto ai quali la Cedu svolgerebbe solo un ruolo strumentale. In secondo luogo, la Corte muove dalla separazione dei due piani, convenzionale e dellUE, di tutela dei diritti , cosicch i principi generali di cui allart. 6 rilevano solo riguardo alle fattispecie cui si applica il diritto dellUnione e gli effetti di questultimo non sono estensibili alle norme convenzionali. Nonostante questa prudenza sul terreno dellindividuazione del contenuto dei diritti fondamentali, molto spesso deferita alla Corte europea la competenza ad assicurare la massima efficacia delle pronunce della Corte medesima nei confronti degli stati aderenti alla Convenzione. Relativa a questa garanzia di osservanza piena delle sentenze della Corte europea la sentenza n. 113 del 2011, con la quale la nostra Corte ha dichiarato incostituzionale lart. 630 c.p., perch non prevede un caso di revisione, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea.

In tutto ci, non pu essere dimenticato il ruolo della comparazione che rimane il presupposto necessario per la ricerca di principi generali che trascendono i confini degli stati e diventa essa stessa strumento di integrazione tra gli ordinamenti in un assetto multilivello. CAPITOLO X Una questione problematica costituita dalla tensione che si crea tra la comparazione costituzionale e la tradizione del diritto pubblico dello stato nazione. Nel XX secolo Kaiser rivendicava con forza le potenzialit della comparazione nel diritto pubblico, contestando il pensiero di Nawiasky secondo il quale non si possono trarre conclusioni interpretative per il diritto vigente da stati lontani dalla storia e diversi tra loro. Dlle, esaminando la giurisprudenza tedesca fino agli anni 60, notava come la comparazione fosse uno strumento sempre pi usato dal legislatore, dalla quale ricava indicazioni per migliorare il diritto nazionale, ma incontrava resistenze nellessere utilizzata anche nella giurisprudenza. Ragionando dal punto di vista della teoria dei sistemi, la comparazione spinge il comparatista a rivolgere lo sguardo oltre il sistema medesimo, guardando alle differenze e alle peculiarit di ogni singolo ordinamento. Questo , secondo Gorla, il vero problema della comparazione giuridica. Ci pu creare difficolt agli organi di giustizia costituzionale, perch potrebbe uscire allo scoperto una tensione con il ruolo della Costituzione come legge superiore. Ma queste difficolt sono facilmente superabili se si pensa che le costituzioni sono il prodotto della cultura e i testi rinviano a vari contesti storico-culturali. Nel 1886 Kohler vede nella comparazione uno strumento essenziale per guarda dentro allatmosfera spirituale che avvolge il legislatore; la comparazione serviva, cos, ad interpretare le leggi. In questo modo, le difficolt delluso della comparazione nella giurisprudenza costituzionale aumentano con lallargarsi della prospettiva metodologica assunta dal comparatista. Pound, invece, considera la comparazione come chiave di volta per comprendere quale funzione svolgono le norme e gli istituti giuridici allinterno di un determinato sistema e le utilizza come chiave di apertura ad una considerazione dinamica dellordinamento. Il riferimento nelle esperienze di giustizia costituzionale alla comparazione stato pi diffuso nella loro fase di consolidamento iniziale, ma scarseggia e diventa controverso nella loro fase pi matura. Il richiamo ai modelli comparatistica da parte dei giudici costituzionali sempre stato implicito (comparazione soft) e mai puntuale. In Italia, la Corte, con la sentenza n.303 del 2003, ha tentato di ripensare il nuovo assetto dei rapporti fra legge statale e legge regionale alla luce di esperienze affermatesi in altri ordinamenti con riferimento allinterpretazione delle clausole unitarie e del principio di sussidiariet. Qualcuno ha anche sostenuto che sia necessario fissare standard adeguati per il ricorso al metodo comparatistico, soprattutto quando esso assume i contorni di una ponderazione fra elementi differenziali e concordanti. Concludendo, si pu dire che mentre la comparazione del legislatore resta sul piano prevalentemente ricognitivo, la comparazione del giudice costituzionale va pi in profondit, perch diventa strumento per linterpretazione costituzionale e di integrazione. CAPITOLO XI Il tema della democrazia delle organizzazioni sovranazionali si posto sotto lattenzione della teoria costituzionale solo di recente. Secondo la logica tradizionale, mentre il campo delle relazioni fra gli stati stato spesso dominato da logiche impermeabili ai principi di democrazia, il problema della legittimazione democratica divenuto sempre pi centrale nella vita costituzionale interna dei singoli stati. Il deficit di democrazia nellUE, invece, si sviluppato su due piani: il primo coincide col deficit democratico degli assetti di governo comunitari, in relazione al tema della legittimazione democratica del Parlamento europeo e del ruolo del Consiglio europeo.

Il secondo, riguarda la discussione sul deficit indirizzata alla ricerca delle forme e delle procedure di partecipazione alla costruzione di una democrazia dal basso, fondata sulla trasparenza dei processi di decisione, sulla valorizzazione del principio di sussidiariet e sullapertura democratica sociale, derivante dallampliamento degli obiettivi comunitari. Nel Manifesto di Ventotene redatto da Spinelli e da Rossi nel 1944, si legge che <<lEuropa libera e unita pu aversi solo con labbandono di qualsiasi tentativo di restaurazione democratica nazionale>>. Questo abbandono, inoltre, pu realizzarsi solo attraverso un ordinamento federale, che sottragga alla sovranit di tutti gli stati associati i mezzi con cui possono far valere i loro particolarismi egoistici. Le disposizioni dei trattati europei, rilevanti per lidentificazione dei connotati del principio democratico negli assetti dellUE, possono essere raggruppate in quattro blocchi. Il primo contenuto nei preamboli dei trattati, dove si leggono puntuali riferimenti al principio di democrazia, allimpegno a rafforzare il funzionamento democratico delle istituzioni europee e alla costruzione di unEuropa le cui decisioni siano prese il pi vicino possibile ai cittadini. Il secondo riguarda i diritti politici e gli istituti della partecipazione politica. Fra questi maggiore importanza ha la cittadinanza europea. Il terzo blocco di disposizioni riguarda gli assetti istituzionali, in particolare il ruolo del Parlamento europeo: ultimamente questo ha ampliato i suoi poteri di controllo sulla Commissione e ha rafforzato i suoi poteri di partecipazione al processo politico comunitario. Il quarto blocco comprende le disposizioni che individuano i nuovi obiettivi dellUE in campo economico sociale, e che trovano sviluppo nelle disposizioni sulla solidariet. Qui necessaria una visione ampia del principio democratico: si pone, infatti, necessario un legame tra democrazia e cittadinanza. Sembra che i Trattati, dunque, tendano ad aprirsi al principio democratico; tuttavia, esso nato e si sviluppato allinterno dello stato nazione, il che rende difficile trasportare questo modello allinterno del sistema dellUnione. Il principio democratico assume collocazione e ruolo differenti in base al paradigma utilizzato per definire il sistema comunitario. In base al paradigma federalista, che concepisce il sistema comunitario come uno stadio iniziale di sviluppo di un ordinamento destinato ad evolversi in strutture di tipo federale, la legittimazione democratica di questo si disloca lungo lasse consiglio-parlamento. Tuttavia, questo approccio sembra trasformare il rapporto fra consiglio e parlamento in un modello bicamerale, che vede nelluno la camera rappresentativa degli stati membri e nellaltro il luogo della rappresentanza dei cittadini europei. Inoltre, lascia irrisolto linterrogativo se il parlamento possa davvero configurarsi come organi di rappresentanza dei cittadini dellUnione: infatti, dal testo del trattato, esse sembrerebbe essere pi unassociazione di stati che luogo di uguaglianza democratica dei cittadini europei. In base al paradigma funzionalista, incentrato sullintegrazione settoriale, la Commissione costituisce il centro degli equilibri istituzionali. Ne consegue una limitazione dellestensione del principio democratico. Elementi di democrazia possono, dunque, aversi solo sul terreno dei correttivi e dei temperamenti del paradigma medesimo. Ci avvenuto secondo tre direttrici: la prima valorizza gli elementi di responsivness, espressi dalle elezioni, configurate questultime come occasioni di istituzionalizzazione della responsabilit politica e come luoghi di formazione dei arene di discussioni. Nellambito europeo, il Parlamento pu solo mirare ad espandere il proprio ruolo allinterno di questa arena, ma esso rimarr comunque marginale rispetto allasse decisionale consiglio-commissione. La seconda direttrice individua elementi di democraticit nei controlli diffusi su istituzioni formate da esperti indipendenti, come la BCE o la Corte di giustizia. I controlli possono essere esercitati dallopinione pubblica attraverso i media, le associazioni, Le terza direttrice, invece, sottolinea il ruolo crescente assunto dalle esperienze di democrazia corporata. In esse, lagenda politica viene stabilita e discussa nel corso di un processo aperto ad un

numero esteso di soggetti e di categorie, ma sul presupposto della selezione dei partecipanti al processo decisionale. Vi poi una terza lettura della legittimazione democratica del sistema dellUnione ed data dal paradigma pluralista o intergovernativo. Questa la via indicata da Maastricht Urteil del 1993: questa decisione, pur ribadendo il fondamento statualistico dellUnione, ha legato ai sistemi politici nazionali e alle risorse che essi offrono in tema di democrazia, il fondamento indiretto della legittimazione democratica dellUE. Le tesi della legittimazione indiretta, tuttavia, lascia aperte alcune questioni sul ruolo e sullincidenza negli assetti della democrazia europea del parlamento europeo. Questo quadro ha creato un dibattito sulle possibili soluzioni al deficit democratico nellUnione. Si possono, a tal proposito, individuare tre posizioni fondamentali: in primo luogo vi una posizione scettica, che muove dal presupposto che le organizzazioni sovranazionali non possono fare a meno di legittimazione e strutture democratiche e giunge alla conclusione che, per quanto riguarda lUE, gli ostacoli a questa conclusione derivano dal fatto che essa formata da nazioni e stati nazionali. Secondo questa posizione la democrazia non forma esclusiva di esercizio del potere statale, ma forma di compimento della volont politica di un popolo legato da unidentit storico-spirituale molto forte e unito politicamente, quale si formato solo nello stato-nazione. Le obiezioni a questa posizione scettica derivano dal fatto che la nazione non pi lunica forma realizzabile di unit politica e la stessa cittadinanza non indica pi il legame di appartenenza ad una sola nazione ma esprime una pluralit di legami identitari ( con il comune, la regione, lo Stato e lUnione). La seconda posizione fa leva sulle potenzialit di democratizzazione racchiuse nellidea della sussidiariet. Nato per porre argine, a difesa degli stati membri, ad un eccessivo rafforzamento degli apparati istituzionali della Comunit, il principio di sussidiariet mira a creare <<u nunione sempre pi stretta fra i popoli dellEuropa, in cui le decisioni siano prese il pi vicino possibile ai cittadini>>, anche se esso sembra ancora proteggere le prerogative degli stati. Partendo dalla ricostruzione che il sistema costituzionale europeo sarebbe costituito dallarticolazione e dallintegrazione fra vari livelli costituzionali differenti, questa posizione delinea i contorni di un multilevel constitutionalism capace di dar vita ad una peculiare forma di democrazia , nella quale la vicinanza dei luoghi di decisione ai cittadini sia assicurata da raccordi di tipo sussidiario tra UE, stati e autonomie territoriali. Inoltre, limpatto del principio di sussidiariet sul processo di democratizzazione dellUnione richiede una elevato grado di omogeneit dei sistemi autonomistici e una capacit della sussidiariet stessa di operare come motore di integrazione e non come copertura di tendenze accentratrici. Infine, vi una terza posizione che collega la questione della democraticit alle esigenze peculiari di un processo politico nel quale confluiscono molti demoi. La sua base di partenza data dal fatto che, nelle societ complesse, sovranit popolare e democrazia non si reggono sullunit del demos, ma richiedono lorganizzazione politica di pi demoi. Da ci ne discende linsufficienza della democrazia dellUnione imperniata sulla centralit del parlamento europeo. CAPITOLO XII Il titolo VI della prima parte del progetto di Trattato che istituisce una Costituzione dellUnione Europea affronta la questione della legittimazione democratica degli assetti istituzionali dellUE inquadrandola nella dialettica fra il principio della democrazia rappresentativa e il principio della democrazia partecipativa. Il tema della legittimazione democratica dellUnione, inoltre, richiama il problema se la forma politica dello stato-nazione sia in grado di realizzare pienamente il principio democratico. Guardando allo sviluppo del processo politico delle istituzioni europee, si profilano alcuni aspetti problematici. Secondo un preciso orientamento, il sistema comunitario non avrebbe dato vita ad una democrazia e ci deriva, in particolar modo, dallo scarso ruolo del parlamento europeo non paragonabile a quello dei parlamenti nazionali.

Esso avrebbe, in realt, costituito una sorta di modello consociativo, realizzato dallintreccio di consiglio e di sedi di decisione specializzate che hanno natura burocratica piuttosto che democratica. Le risposte a questo orientamento hanno seguito due itinerari: il primo quello percorso a partire da Maastricht Urteil del 1993, secondo la quale la legittimazione democratica degli assetti comunitari mediata dalla democraticit degli assetti costituzionali degli stati membri. Quindi, la democrazia di questi ultimi si riverserebbe direttamente sugli assetti dellUE. Il secondo itinerario fa leva sullargomento dellapprossimazione graduale rilevando, nello sviluppo delle istituzioni europee da Maastricht in poi, indicatori di una crescita progressiva di elementi di democrazia presenti nei trattati, elementi tendenti alla parlamentarizzazione degli assetti istituzionali. Lo sforzo di potenziare la centralit della democrazia parlamentare negli assetti istituzionali europei molto evidente anche nel presidium della Convenzione del 2003, ove si precisa che il progetto propone <<misure rivolte ad accrescere la democrazia, la trasparenza e lefficienza dellUE>>, sforzo tradotto poi nelle disposizioni del titolo VI della parte prima del trattato che istituisce una costituzione per lEuropa. Le difficolt e le contraddizioni che hanno accompagnato laffermazione del principio democratico in Europa sono legate al modo con cui avvenuto il processo di unificazione europeo. Basti pensare che le resistenze allaffermazione del principio medesimo al livello delle istituzioni europee derivano dal timore della crescita della legittimazione democratica del processo politico in seno allUE, erodendo il processo politico che si svolgeva allinterno dei singoli stati. La statualit, in generale, ha avuto un peso notevole nellaffermazione del principio democratico allinterno dellUe. Se quello della democrazia ha costituito un problema ancora largamente irrisolto nellUE, si pu dunque dire che ci dovuto ai condizionamenti storici del legame fra evoluzione dello stato nazionale e affermazione della democrazia al suo interno. A questo si aggiunta anche la vischiosit degli assetti istituzionali della Comunit prima e dellUnione dopo. Dal Progetto del Trattato costituzionale, oggi, emerge una parlamentarizzazione degli assetti istituzionali: il Parlamento europeo, infatti, nel quadro istituzionale viene ad occupare una posizione prioritaria; inoltre, viene qualificato come organo di rappresentanza dei cittadini e non pi dei popoli degli stati. Si viene a creare una sorta di bicameralismo federale, nel quale la funzione legislativa e di bilancio sono esercitate congiuntamente dal Parlamento e dal Consiglio, adottando una procedura di codecisione. Sono, inoltre, previste forme di raccordo fra il parlamento europeo e i parlamenti nazionali. Il progetto del Trattato costituzionale, quindi, mira a realizzare un equilibrio fra listanza parlamentare, quella comunitaria (la Commissione) e quella intergovernativa. Nonostante il ruolo centrale del parlamento europeo come colegislatore e titolare di funzioni di controllo, la sua partecipazione alla formazione dellindirizzo politico rimane marginale. Infatti, da un lato gli stati hanno il potere di proporre il candidato alla presidenza della Commissione e, dallaltro lato, il presidente del Consiglio europeo non responsabile verso il Parlamento ma verso il verso il Consiglio che, definendo gli orientamenti e le priorit politiche dellUnione, il vero motore dellindirizzo politico. Concludendo, sembra che il titolo VI della parte prima del progetto sulla vita democratica dellUnione offra delle indicazioni emblematiche per cogliere la direzione di senso impressa dal Trattato costituzionale alla soluzione dei problemi connessi al deficit democratico. Si individuano due principi basilari della vita dellUnione, collocati in una dimensione dialettica che privilegia il primo (il principio della democrazia rappresentativa) sul secondo ( il principio della democrazia partecipativa). questultimo, infatti, a favorire il dialogo fra le articolazioni del sistema pluralistico.

CAPITOLO XIII Il rapporto fra il principio parlamentare e il principio democratico, negli assetti istituzionali dellUnione, presenta una contraddizione. Il problema della democrazia nellUnione, infatti, ha assunto dei caratteri che trascendono la questione del rafforzamento del Parlamento e del raccordo con i parlamenti nazionali. Lidea di democrazia si presenta, nel sistema europeo, ricca di sfaccettature differenti, per questo la ricostruzione del principio in questione non pu avvenire attraverso soluzioni e approcci unilaterali. A partire dal 1979 il Parlamento europeo ha visto rafforzare il proprio ruolo, sia grazie alla sua elezione diretta, sia grazie ai poteri di controllo sulla Commissione e allo sviluppo di una procedura di codecisione. Oggi, le direttrici pi recenti di riforma dei trattati sembrano muoversi verso il potenziamento del principio parlamentare-rappresentativo. Nel trattato di Lisbona, le disposizioni relative ai principi democratici configurano la democrazia rappresentativa come il fondamento dellUnione; viene, inoltre, configurato un assetto a doppia legittimazione democratica, da un lato, la rappresentanza degli stati membri nel Consiglio e nel Consiglio Europeo, dallaltro, la rappresentanza dei singoli cittadini attraverso il Parlamento europeo. Questultimo sembra assumere la funzione di canale di legittimazione democratica del processo politico europeo. Cos, la cittadinanza dellUnione e il principio parlamentare diventano i pilastri della democrazia dellUE. Il raccordo tra le istituzioni parlamentari a livello statale e a livello europeo racchiuso allinterno del principio di sussidiariet. CAPITOLO XIV Il principio della sussidiariet occupa un ruolo centrale nella vicenda dei rapporti fra pluralit sociale e unit statale (dunque, fra stato e societ). Agli interrogativi riguardanti il rapporto fra stato e societ nelle democrazie pluralistiche la riflessione teorica ha cercato di rispondere seguendo due strade differenti: la prima quella seguita da chi ritiene che il dualismo fra stato e societ sarebbe indissolubilmente legato ad unidea astratta dello stato medesimo, in cui lorganizzazione del potere sovrano staccata da qualsiasi legame con il sostrato sociale. La seconda nega che il contenuto necessario della contrapposizione fra stato e societ si risolva in una rigida incomunicabilit fra le due sfere. Al contrario, questa contrapposizione corrisponde ad esigenze di fondo delle democrazie pluralistiche, le quali richiedono la delimitazione e il ridimensionamento del potere statale, per preservare spazi di libert individuale e collettiva. In questo dibattito il tema della sussidiariet sembra avere un ruolo privilegiato. Tale principio, infatti, oscillato costantemente fra i due poli dellintegrazione e della contrapposizione nel rapporto fra stato e societ. La sussidiariet nasce, dunque, principio regolatore dei rapporti fra stato e societ. Tuttavia, sul terreno del rapporto fra livelli di governo che esso ha trovato le sue pi significative applicazioni. Nella letteratura italiana mancata a lungo una riflessione sul principio della sussidiariet; forse, da un lato, perch si svolta allinterno della cultura di ispirazione cattolica, o forse, dallaltro lato, a causa della configurazione che assunse il principio costituzionale pluralistico nel quadro del patto costituente e della preoccupazione che la ricerca di strumenti di integrazione potesse sacrificare gli spazi di libert per la societ. Dopo lO.d.G. Dossetti si ebbe uneclissi della sussidiariet nel dibattito costituzionale in Italia. Uneccezione fu rappresentata da un saggio di Tosato del 1959, il quale coglieva la complessit dellidea della sussidiariet. Egli, da un lato, avvertiva che la sussidiariet non tagliava fuori lindividuo ma, anzi, andava a suo favore in quanto era illecito affidarlo alla comunit in cose che egli pu compiere con le proprie forze. Dallaltro lato, Tosato coglieva la valenza conciliatrice e armonizzatrice del principio in questione. Il contenuto della sussidiariet, infatti, non si risolve nel distribuire rigidamente le funzioni delle <<membra del corpo sociale>>, ma comprende lidea dellaiuto delle formazioni sociali maggiori e del loro ruolo per lo sviluppo della societ.

Secondo questa impostazione, i diritti sociali non sarebbero Grundrechte, riconosciuti al singolo nei confronti dello stato, ma pretese individuali che si possono realizzare solo se trovano armonizzazione con una serie corrispondente di doveri e con gli interventi autoritativi dei poteri pubblici in campo sociale. Ci si chiesti se alcune scelte di fondo della Costituzione muovano nella direzione di raccordi di tipo sussidiario: ad esempio il rifiuto di congegni di selezione dei soggetti del pluralismo, o la configurazione di un regionalismo in chiave garantista, o ancora lopzione prioritaria in favore dellistruzione pubblica. In relazione a questultima sembra potersi escludere che si tratta di unopzione sussidiaria perch listruzione pubblica ha s una finalit sicuramente pubblica ma non statuale, il che esclude un monopolio dello Stato in questo settore. Linteresse della letteratura italiana per il principio di sussidiariet incrementato con lo sviluppo del fenomeno del terzo settore; questultimo legato alla crisi dei due grandi sistemi di regolazione sociale, il mercato e lo stato. Il terzo settore comprende forme di organizzazione sociale molto diversificate, accomunate dallassenza di scopo di lucro e dal perseguimento di obiettivi solidaristici in ambito sociale non legati n allo stato, n alle vicende del mercato. Allinterno della nostra Costituzione, la collocazione del terzo settore non pu scindere dal richiamo <<alladempimento dei doveri inderogabili di solidariet politica, economica e sociale>> contenuto allart. 2 Cost. e dallampliamento del principio di solidariet nelle democrazie pluralistiche. Questultimo, infatti, tende a proiettarsi sul piano della convivenza in societ con un elevato livello di differenziazione. Questa idea ampia della solidariet, come legame repubblicano di cittadinanza in una societ pluralistica, non estranea alla nostra Costituzione e la si rinviene proprio allart. 2 e allart.3, II comma. Da ci ne consegue che il fenomeno del terzo settore affonda le radici nelle opzioni fondamentali della Costituzione sulla forma di stato. Di ci ne consapevole la stessa Corte Costituzionale, allorch ha ritenuto che il fondamento costituzionale delle attivit di volontariato e di cooperazione sociale debba essere ravvisato anzitutto nellart. 2. Nel principio di sussidiariet convivono un profilo negativo, che comporta la minimalizzazione delle competenze delle istanze sovraordinate, ed un profilo positivo, che impegna la societ ad aiutare lindividuo e le comunit maggiori ad aiutare quelle minori. Questi due profili, oltre che essere presenti nella dottrina sociale cattolica, sono presenti anche in altri filoni di pensiero che hanno condizionato la discussione sulla sussidiariet. Il riferimento al contributo dato dai pensatori legati alla teologia delle chiese riformate, come lAlthusius. In una societ europea solcata dalle guerre di religione, la riflessione althusiana mir ad organizzare il consenso in un assetto politico pluralizzato e parcellizzato, seppur ci implicasse un superamento della concezione dualistica fra sovrano e popolo, re e aristocrazia, Reich e ceti, per giungere ad un assetto federalistico su base sussidiaria. In quellepoca anche Hugo Preu tent di elaborare una teoria della sovranit fondata su corpi locali portatori della sovranit sul territorio: la volont comune, cos, si sarebbe formata attraverso organizzazioni sociali parziali. Utilizzando modelli ispirati alla sussidiariet, Preu giunse a concepire lo stato come <<un anello nella gigantesca catena degli organismi>>. Anche lui, quindi, spingeva verso assetti federati su base sussidiaria. Anche le interpretazioni liberali della sussidiariet superano la vecchia opposizione tra stato e societ; in particolare, la Scuola di Friburgo, con le sue elaborazioni ordoliberali, muoveva dalla premessa del primato delle iniziative individuali, affidando per allo stato il compito di preservare lordine sociale fondato sulla libert individuale. Queste posizioni contenevano forti elementi di sussidiariet: infatti, affidano alla comune responsabilit della societ e dello stato il mantenimento dellordine sociale e sempre allo stato riconoscevano una competenza concorrente e sussidiaria nella sfera socio-economica. Queste idee di fondo della sussidiariet hanno trovato terreno fertile nellispirazione di fondo del Grundgesetz tedesco-federale.

Nonostante che nella Convenzione Costituzionale di Herrenchiemsee del 1948 fosse stata respinta la proposta ad inserire nel GG il richiamo al principio di sussidiariet, esso stato inteso dalla dottrina come un principio di struttura non scritto del diritto costituzionale. Esso, dunque, ha radici profonde nellispirazione complessiva della Legge Fondamentale e oggi trova richiamo esplicito nella Neu Fassung dellart. 23 GG e nellart. 72 GG. Solo nellesperienza statunitense lidea di sussidiariet ha seguito itinerari differenti da quelli europei. Gi Jefferson parlava di un ordinamento dove ciascun individuo potesse amministrare <<la propria fattoria>> ed esaltava lindividuo come capace di farsi egli stesso destinatario dei poteri se si riferiscono a lui e delegare solo quelli che vanno al di l delle sue capacit. Da queste idee nata una concezione della sussidiariet incentrata sul primato delle iniziative individuali e del mercato (c.d. concezione spontaneistica della sussidiariet). Ad essa si riallaccia laffermazione di un modello di federalismo competitivo negli Stati Uniti, un modello che ha concepito la struttura federale come un assetto di unit autonome , come un sistema di ordinamenti spontanei che si auto-coordinano, allinterno del quale le singole unit seguono strade di sviluppo differenti. NellEuropa continentale, il principio di sussidiariet ha assunto un significato completamente diverso. Esso appare, anzitutto, irriducibile ad una mera clausola di limitazione dellintervento pubblico; anzi, viene inteso come criterio guida di processi di socializzazione dei poteri pubblici e di democratizzazione della comunit politica e come strumento per la composizione dei conflitti, pi che di difesa da potere statale. La sussidiariet, dunque, mette in discussione i tentativi di ricostruire una teoria dello Stato su basi universalistiche. C da aggiungere che, sebbene il riferimento al singolo individuo lo si ritrovi sia nella dottrina sociale cattolica che in quella delle chiese riformate, luna e laltra sono poi giunte a ricostruzioni della sussidiariet che trascendono lelemento individuale. Ci si chiesti se il principio di sussidiariet, cos come elaborato nella riflessione sui limiti del potere statale, possa essere trasferito facilmente nellambito degli assetti istituzionali dellUE. Ci, in realt, dipender dai futuri sviluppi del principio democratico nellUnione. CAPITOLO XV La sussidiariet verticale incide sugli assetti della autonomie territoriali. In ambito europeo e, in particolare, in relazione allart. 5 TUE, il principio in questione assume un significato ambivalente: per un verso, pu operare come clausola di rafforzamento del potere centrale, per altro verso, pu operare come principio volto ad arginare una dilatazione delle competenze del potere centrale. Il principio della sussidiariet, dunque, apparso, almeno in principio, come un fattore di rafforzamento di modelli federali o ragionali ( si pensi allordinamento federale tedesco o al regionalismo spagnolo). dubbio, invece, che tale principio abbia funzionato,inizialmente, in garanzia di enti esponenziali di collettivit locali e poi sia stato trasformato in strumento di centralizzazione degli assetti autonomistici. Il principio di sussidiariet nei sistemi autonomistici presuppone: in primo luogo, un assetto fondato su un criterio di distribuzione delle competenze che lascia ampio spazio a competenze concorrenti; in secondo luogo, un sistema binario fondato sulla relazione interessi generali/interessi locali, con una tendenza integratrice tra centro e periferia; lintegrazione, inoltre, avverr tramite clausole generali che hanno il compito di preservare la coerenza del sistema. Lelaborazione del principio di sussidiariet nella cultura costituzionale tedesca si lega ai caratteri peculiari del principio federativo nello sviluppo storico-costituzionale. Nella Legge Fondamentale, il tema della sussidiariet si incardina nel collegamento fra il principio dello stato federale e il principio democratico. Hesse ha definito il Bundesstaat (stato federale) come un sistema di norme sulla competenza, articolato su tre livelli: uno costituito dagli stati membri, il secondo dallo stato centrale e il terzo dallordinamento complessivo dello stato federale.

Questo assetto non strutturato secondo un criterio sussidiario, ma in modo gerarchizzato e piramidale. Secondo Smend, invece, il Bundesstaat darebbe vita ad un ordinamento fondato sullaccordo e sulla cooperazione fra i suoi elementi costitutivi; in esso non sono previsti rigidi criteri di riparto delle competenze, ma un complesso intrecci di rapporti fra la legislazione federale e quella degli stati membri, ispirato al principio di sussidiariet. Gli sviluppi della discussione sullart.72 GG offrono elementi significativi per delineare le principali opzioni ricostruttive del principio di sussidiariet. Occorre, in primo luogo, osservare che la clausola di sussidiariet contenuta allart. 72 GG indissolubilmente legata, sin dalle origini, al modello della legislazione concorrente, che mira a creare allinterno di questo ordinamento la concorrenza fra Bund e Lnder. Dopo la revisione del 1994, il nuovo art. 72 racchiude la competenza sussidiaria del Bund entro il principio di stretta necessariet dellintervento federale, questultimo preordinato a creare condizioni di vita analoghe nel territorio federale e a preservare lunit giuridica ed economica. In questo modo veniva aumentata la tutela dellautonomia dei Lnder, poich il nuovo criterio della necessariet dellintervento federale apriva la strada ad uno scrutinio pi penetrante in termini di proporzionalit e di divieto di eccessivit,ci che dovrebbe portare il legislatore federale a scegliere lo strumento meno incisivo nellautonomia dei singoli stati membri per raggiungere un obiettivo unitario. Con la recente riforma del 2006 il federalismo sussidiario stato riformulato nel senso di fare dei Lnder il cuore dellassetto federale, liberando il Bund dalla responsabilit del perseguimento di obiettivi unitari. Sono state, infatti, riorganizzate le competenze legislative fra Bund e Lnder: in primo luogo, stata soppressa la legislazione di cornice e la dislocazione delle relative materie fra quelle di legislazione esclusiva e quelle di legislazione concorrente. In secondo luogo, stata potenziata la competenza esclusiva del Bund; infine, sono stati cancellati alcuni titoli di competenza del Bund risultanti dal catalogo di cui allart. 74 comma I GG. La riforma, peraltro, colpisce principalmente la legislazione concorrente; la riforma ha cercato di coinvolgere i Lnder in modo attivo nel perseguimento degli obiettivi unitari di omogeneit delle condizioni di vita e di uniformit dellordinamento giuridico, posti a fondamento della legislazione concorrente. Con riguardo alle regioni, queste hanno sempre posto una certa resistenza allintroduzione del principio di sussidiariet. Tale principio, infatti, presuppone una forte coesione fra le regioni e allo stesso tempo favorisce lintegrazione fra i vari livelli di governo. Gli ordinamenti regionali presentano un minor grado di strutturazione del rapporto fra potere centrale e potere locale, ed per questo che il principio di sussidiariet non riesce a radicarsi in questi sistemi. Lart. 56 del progetto elaborato dalla Commissione bicamerale per le riforme costituzionali nel 1997 introduceva i principi di sussidiariet e di differenziazione. Tuttavia, ad essi poi stata data scarsa attenzione. Il principio di sussidiariet sembra assumere contorni pi precisi nel sistema di conferimento di funzioni e compiti alle regioni e agli enti locali minori delineato nella L. n.59/1997. Qui il principio sembra esprimere lidea di fondo di unamministrazione vicino alla comunit. Il legislatore aveva cercato di definire i criteri per lapplicazione del principio in questione nei rapporti fra enti locali minori e regioni, ma gli interrogativi erano comunque molti e riguardavano, soprattutto, il coordinamento di questo principio con altri previsti nella legge delega. Un ulteriore passo avanti per lintroduzione del principio di sussidiariet nel nostro ordinamento costituzionale si avuto con la discussione sulla riforma del Titolo V della Costituzione; con la riforma si optato per un modello di sussidiariet verticale, mentre il riferimento alla sussidiariet orizzontale resta incluso nellart.118 Cost. relativo alla distribuzione delle funzioni amministrative fra Stato, Regione e altri enti territoriali. La sussidiariet verticale, cos, assume unimportanza preminente, tanto che, in mancanza di cooperazione e raccordo fra stato regioni, essa ha il compito di garantire la corretta applicazione delle procedure di leale collaborazione.

Per quanto riguarda lincidenza della sussidiariet sulla legislazione, il modello di riparto di competenze fra stato e regioni non prevede competenze regionali concorrenti in senso proprio, nelle quali poter applicare il principio di sussidiariet. Una svolta importante al riguardo si avuta con la sentenza della Corte Costituzionale n.303 del 2003: la Corte, ribadendo che il nuovo assetto non pu limitare il potere legislativo statale alle sole materie di competenza esclusiva e alla determinazione dei principi di quella concorrente, ha ritenuto che in tal modo si potesse configurare una deroga alla normale ripartizione delle competenze. Tuttavia, un riparto di competenze pi flessibile sarebbe pi congeniale alle dinamiche del decentramento territoriale. In questo contesto, la Corte ha qualificato il principio di sussidiariet come riflesso del principio di legalit dellazione amministrativa. Dopo le riflessioni della sentenza n.303 stato ritenuto che la riforma del 2001 ha creato una sorta di modello di competenza legislativa sussidiaria , dove la sussidiariet sarebbe un valore guida ai fini dellintegrazione e collaborazione fra le diverse articolazioni territoriali della Repubbli ca, per il conseguimento del bene comune. Anche allinterno del sistema dellUnione il principio di sussidiariet presenta una certa ambivalenza, da una parte, tende alle generalizzazione delle competenze dell'UE, dallaltra parte, tende alla riappropriazioni di ambiti comunitari da parte degli stati. Dallart. 5 TUE si evince che il principio in questione opera quando gli stati non sono in grado di raggiungere certi obiettivi o quando questi possono meglio essere realizzati in seno allUnione. Sono importanti anche i Protocolli n.1 e n.2, rispettivamente sul ruolo dei parlamenti nazionali nellUE e sullapplicazione dei principi di sussidiariet e di proporzionalit, allegati al Trattato di Lisbona. Da essi discende che il rispetto del principio di sussidiariet costituisce un vincolo per le istituzioni dellUE, che devono vigilare su di esso, e comporta lobbligo di motivazione per i progetti di atti legislativi. Il principio di sussidiariet solleva numerosi interrogativi che muovono, principalmente, dal rilievo che esso espressione di ordinamenti autonomistici, cio presuppone una concezione delle autonomie come strumento di un progetto di unificazione politica tendente allestensione dei diritti di cittadinanza. Inoltre, tale principio risultato insoddisfacente anche allinterno di assetti federali e regionali. Infatti, gli assetti federali mirano a salvaguardare elementi di differenziazione ed eventuali disuguaglianze al loro interno. Con lestensione dei diritti di cittadinanza questa tendenza alla differenziazione (sussidiariet) entrata in collisione con il diritto alleguaglianza delle chances di vita. Tuttavia, nonostante la tensione fra i due principi, non va dimenticato che negli itinerari della sussidiariet sono convissute due tendenze: luna fondata sullidea del subsidium e della disposizione gerarchizzata delle articolazioni territoriali; laltra, fondata sullequilibrio allinterno di una struttura consociativa della comunit politica, risalente ad Althusius. CAPITOLO XVI Lo sviluppo dellidea federalista in Europa stata fortemente influenzata dalle concezioni delle chiese riformate (Althusius), dagli ideali dellilluminismo (Kant), dallesperienza statunitense (Hamilton), dai movimenti per lunificazione europea fra le due guerre mondiali (Einaudi) e, infine, dal movimento federalista sviluppatosi durante la resistenza europea nel secondo dopo guerra (Rossi, Spinelli). Nel manifesto di Ventotene, un testo classico di questultimo movimento federalista, la proiezione verso il futuro delldea federalista trova una grande espressione nel richiamo al compito storico dei federalisti come <<attori del periodo della costruzione del nuovo ordine>>. Lo stato nazionale appariva agli autori del Manifesto come inadatto a curare gli interessi di tutti gli uomini. Neppure lesperienza tedesca del Bundesstaat fu approvata dagli autori del Manifesto, tanto che essi conclusero che lesperienza della federazione fosse quasi del tutto nuova per lEuropa. Il processo di integrazione europea si misurato, sin dalle sue origini, con le esperienze federali.

Alla linea di sviluppo tipica degli assetti federali pu essere ricondotta la configurazione dellUnione come garante di un ordinamento che mira a creare collegamenti sempre pi stretti fra gli stati in Europa. LUnione si configura come un ordinamento policentrico, non espressivo di quei livelli unitari che costituiscono la base della statualit di tipo federale. Questo policentrismo si riflette sui rapporti tra Unione e stati membri, i quali possono esseri configurati come non gerarchici, ci perch lUnione presenta un sistema istituzionale nel quale gli stati membri sono ricompresi. Tutto questo dimostrato dallo stesso art. 4.2 del TUE, il quale impegna lUnione al rispetto delleguaglianza degli stati membri davanti ai Trattati. Sebbene il processo di costruzione di un ordine costituzionale europeo si fondi su istituti e congegni tipici federali, vi sono elementi che contrastano con sviluppi di tipo federale, come ad esempio la facolt di recesso riconosciuta agli stati membri. Tuttavia, lelaborazione di un catalogo di diritti fondamentali, laffermarsi della supremazia del diritto comunitario sono tutti segni di influenze federali. Le varie esperienze federali (in particolare tedesca e statunitense) hanno influenzato i processi di integrazione europea, ma le difficolt fra le due esperienze sono state tante e sono derivate, principalmente, dal fatto che il principio del federalismo democratico si storicamente realizzato nellesperienza dello stato nazionale. Il nodo problematico, dunque, risiede nella contraddizione del sistema dellUnione, che non appare riconducibile al paradigma della statualit, ma ha utilizzato istituti derivanti da questo paradigma. Secondo la linea interpretativa dell als ob, che ha tentato di costruire un federalism by analogy, sebbene la costruzione di unEuropa unita originasse da idee che arginavano sviluppi di tipo federale, questi poi si sono resi necessari nei fatti. soprattutto merito di Elazar aver dimostrato che il principio federativo ha avuto storicamente unampiez za non circoscrivibile alle esperienze dello stato federale, il quale ne ha rappresentato solo una manifestazione. Il federalismo, secondo Elazar, realizza il collegamento fra gruppi, individui e comunit politiche; esso offre <<unalternativa al modello centro-periferia dal punto di vista dellintegrazione politica>>. Weiler ha parlato di tolleranza costituzionale per rappresentare il difficile itinerario costituzionale europeo per dar vita ad un patto federativo di convivenza tra i popoli, il quale riesca ad includere i valori fondamentali che rispecchiano unidentit collettiva. Il concetto di stato federale non adatto a comprendere il federalismo europeo, perch presupporrebbe ad esempio i riconoscimento della perdita della sovranit degli stati. Lo sviluppo in senso federalista dellUnione va inteso come occasione di scambio e di comunicazione fra le singole esperienze autonomistiche.