PREFCIO INTRODUO O problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e, num sentido mais amplo, poltico.

o. No se trata de saber quais e quantos so esses direitos (humanos), qual a sua natureza e seu fundamento, se so direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declaraes, eles sejam continuamente violados Norberto Bobbio, A Era dos Direitos. Os direitos humanos so verdadeiros direitos, e no apenas normas programticas. Como superao de um longo perodo de violao das liberdades fundamentais e de acirramento das desigualdades sociais, filiou-se o pas a um sistema jurdico que consagra universalmente os valores fundamentais da dignidade da pessoa humana e da justia social, cujas normas destinam-se a obrigar os Estados a voltares suas aes aos esquecidos, aos marginalizados. Tais direitos so denominados humanos no apenas em razo de sua titularidade, mas de seu carter fundamental para a vida digna, por terem em vista a proteo de valores e bens essenciais para que cada ser humano tenha a possibilidade de desenvolver suas capacidades potenciais. CAPTULO 1 O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS E A CONSTITUIO FEDERAL DE 1988 O Direito Internacional dos Direitos Humanos um direito de proteo, voltado salvaguarda dos direitos dos seres humanos e no dos Estados. O Direito Internacional dos Direitos Humanos recupera o significado do Constitucionalismo e das Declaraes de Direitos dos sculos XVIII e XIX, pelo fundamento jusnaturalista, pois a crena em direitos inatos do ser humano, caracterstica comum s Declaraes do sculo XVIII, a mesma que orienta a formulao de todos os tratados internacionais de direitos humanos. A diferena que o sistema atual se estrutura normativamente, o que se identifica com os objetivos do Constitucionalismo liberal.

Tem-se em vista proteger a pessoa contra a exacerbao do poder estatal. Constitucionalismo = tcnica de liberdade Uma sociedade que no garanta os direitos (fundamentais) no possui Constituio (art. 16 Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789). No possvel a construo de uma ordem social justa sem respeito aos direitos humanos. Entende-se que as normas de direitos humanos so materialmente constitucionais, pois se incluem no contedo bsico referente composio e ao funcionamento da ordem poltica. Os direitos humanos so o ncleo inviolvel do sistema poltico da democracia constitucional. So, portanto, princpios superiores ordem jurdico-positiva, mesmo quando no formulados em normas constitucionais expressas. J. J. Gomes Canotilho: fundamentalidade material das normas de direitos fundamentais. Jorge Miranda: no-tipicidade de direitos fundamentais, apelidando a norma constitucional de clusula aberta. Superao da concepo dualista da relao entre direito internacional e direito interno. Interao dos dois sistemas, para assegurar a proteo mais eficaz do ser humano. Critrio da primazia da norma mais favorvel s vtimas. Alterao da noo de soberania. Transio do Estado Liberal para o social, criador de condies mais igualitrias. Solidariedade social e responsabilidade comum pelo bem-estar da comunidade humana. O art. 102, III, b, da Constituio, que confere ao STF o poder de decidir sobre a constitucionalidade de tratado internacional no pode ser aplicado aos que tenham por objeto direitos humanos. CAPTULO 2 CLASSIFICAO E CONTEDO DOS DIREITOS HUMANOS Geraes de direitos humanos Paulo Bonavides: quarta gerao de direitos decorrentes da globalizao (democracia, pluralismo, informao).

Crticas classificao tradicional: no-correspondncia entre as geraes e o processo histrico de nascimento e desenvolvimento dos direitos humanos. Geraes induzem equivocada idia de sucesso, quando h, na verdade, concomitncia do surgimento de textos jurdicos concernentes a direitos humanos. No plano internacional, o surgimento da OIT em 1919 deu ensejo a convenes sobre os direitos sociais dos trabalhadores antes mesmo da internacionalizao de direitos civis e polticos. Carlos Weis: no lugar das geraes, melhor seria falar em direitos humanos liberais ou direitos civis e polticos e em direitos econmicos, sociais e culturais. terceira gerao adota a denominao de direitos humanos globais. No h sucesso generacional e sim um processo de cumulao, visto que os direitos sobrevivem aos seus criadores a acabam por coexistir com novas regras que surjam no futuro prximo ou distante. Paulo Bonavides sugere a substituio do termo gerao por dimenso. Indivisibilidade e interdependncia dos direitos humanos. Insistir na idia das geraes, alm de consolidar a impreciso da expresso, pode se prestar a justificar polticas pblicas que no reconhecem indivisibilidade da dignidade humana e, portanto, dos direitos fundamentais, geralmente em detrimento da implementao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Direitos civis: liberdade-autonomia Direitos polticos: liberdades-participao Direitos econmicos: poder estatal de regular o mercado Direitos sociais: prestaes positivas do Estado Direitos culturais: identidade, ao e memria da sociedade Tais normas se destinam a garantir a liberdade, promover a igualdade e garantir a construo de uma ordem social justa. Direitos civis e polticos: exerccio imediato Direitos econmicos, sociais e culturais: exerccio progressivo. No se confunde exerccio progressivo com normas programticas.

O que caracteriza as normas que consubstanciam direitos justamente a possibilidade de exerc-lo e exigi-lo judicialmente. A Constituio Federal deve ser vista como um documento jurdico com exigibilidade e obrigatoriedade. Toda norma constitucional dotada de eficcia. A diferena entre direitos civis e polticos e direitos econmicos, sociais e culturais reside no campo da validade ftica (eficcia). Os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais criam obrigaes estatais, uma clear and firm obligation, devendo o Estado prosseguir na implantao de tais direitos, sem interrupo ou retrocesso, at o limite de sua capacidade tcnica e financeira. Tais normas possuem plena eficcia. Ocorre que a eficcia de uma ou outra dimenso dos direitos humanos alcanada por meios distintos. A transio dos direitos civis e polticos para os econmicos, sociais e culturais requer a adoo de tcnicas jurdicas distintas. A eficcia das normas de direitos sociais depende de ao estatal, enquanto os direitos civis e polticos tem eficcia pelo simples ato de serem positivados. O objetivo de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais decorre da obrigatoriedade das normas de direitos econmicos, sociais e culturais que vinculas as polticas pblicas. H uma aproximao recente entre as duas dimenses de direitos, em face de sua complementaridade recproca. Os direitos civis e polticos s podem ter justificao se os relacionados s comunidades forem tambm promovidos e protegidos. Negar carter jurdico aos direitos econmicos, sociais e culturais significa retirar a eficcia dos direitos civis e polticos quando seu exerccio pleno depender do acesso aos meios de vida adequados. Comeam a surgir direitos humanos hbridos. Direito educao, por exemplo, tido como um interesse pertencente a todos, por ser formador de uma sociedade livre. Ao mesmo tempo, ferramenta indispensvel para que cada ser humano desfrute sua liberdade. Direito jurisdio conjuga aes estatais especficas e a preservao da liberdade individual.

A complementaridade, ento, passa a redefinir o contedo dos direitos humanos e os mecanismos de sua implementao. Entende-se a fruio da liberdade como dependente da existncia de condies de vida digna a todas as pessoas. Direitos humanos globais: transcendem a rbita individual, decorrentes da ameaa sobrevivncia de toda espcie em razo do desenvolvimento tecnolgico a que se chegou, sem a elevao do padro de vida de grande parte da populao global. Direito ao desenvolvimento e ao meio ambiente sadio. Direitos possibilidade de humanos formulao globais. de Constantes direitos inovaes. humanos, Ilimitada diante da novos

inesgotabilidade de vertentes da liberdade humana. CAPTULO 3 ESTRUTURA DO SISTEMA INTERNACIONAL DE

PROMOO E PROTEO DOS DIREITOS HUMANOS 1. O sistema universal 1.1. A Declarao Universal dos Direitos Humanos e o nascimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos Declarao fundamentais: 1 certeza dos direitos: fixao prvia e clara de direitos e deveres; 2 segurana dos direitos: normas tendentes a garantir que os direitos sero respeitados; 3 possibilidade dos direitos: assegurar aos indivduos os meios necessrios fruio dos direitos. A Declarao Universal dos Direitos Humanos tem natureza jurdica de recomendao da Assemblia Geral da ONU. H ausncia de mecanismos de implementao dos direitos humanos. Universal dos Direitos Humanos 3 objetivos

Atualmente, surgem polmicas em torno da Declarao Universal dos Direitos Humanos, sugerindo-se a incorporao dos direitos dos povos indgenas, das minorias, comrcio internacional, endividamento de pases subdesenvolvidos e relaes internacionais. 1.2. Os pactos internacionais de 1966 A regra geral a maximizao dos direitos humanos, interpretao mais ampliativa possvel para eficcia mxima de suas previses. Refora a idia de que resta superada a disputa entre correntes monista e dualista para determinar qual a norma aplicvel. H primazia da norma mais favorvel s vtimas. 1.2.1. O Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos Direitos humanos liberais, liberdades pblicas. Divide-se em 6 partes: I autodeterminao dos povos e livre disposio de seus recursos naturais e riquezas; II compromissos dos Estados de garantir os direitos previstos e hipteses de derrogao de certos direitos; III direitos propriamente ditos; IV mecanismos de superviso e controle, especialmente criao do Comit de Direitos Humanos; V regras de integrao com dispositivos da Carta das Naes Unidas; VI normas de ratificao e entrada em vigor. Art. 20 proibio da propaganda em favor da guerra, da apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitamento discriminao, hostilidade ou violncia. Avana, ainda, ao prever direito da criana ser protegida pela famlia, sociedade, Estado, nacionalidade, direito das minorias tnicas, religiosas ou lingsticas.

Surpreendentemente, no constam disposies sobre propriedade e direito de asilo, mas, j em 1946 foi aprovada a criao da OIR (Organizao Internacional dos Refugiados) de carter temporrio, substituda pela ACNUR (Alto Comissariado das Naes Unidas para Refugiados) em 1950, o que justifica sua no incluso no Pacto Internacional. Prev direito de crise, ou seja, direitos que no podem ser revogados em nenhuma hiptese (ncleo inderrogvel) e situaes que permitem a derrogao dos demais. 1.2.2. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Divide-se em 5 partes: I autodeterminao dos povos e livre disposio de recursos naturais e riquezas; II compromisso dos Estados de implementar os direitos; III direitos propriamente ditos; IV mecanismos de superviso por relatrios ao ECOSOC; V normas de ratificao e entrada em vigor. 1.3. Demais tratados Esses tratados so denominados especficos, por cuidarem dos direitos humanos desde a perspectiva de um conjunto de direitos humanos merecedor de maior aprofundamento e da instalao de rgos e mecanismos de superviso especficos. Tm a funo de complementar a Declarao Universal dos Direitos Humanos e os dois pactos internacionais de 1966. 1.3.1. Conveno Internacional sobre todas as formas de discriminao racial Motivada pelo holocausto judeu, reivindicaes do movimento anticolonial africano e asitico.

Brasil - Lei 7.716/89 prev condutas penais tpicas resultantes de discriminao ou preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. A Conveno prev a possibilidade de edio de medidas para assegurar o progresso adequado de grupos tnicos ou raciais, com condies para o pleno exerccio dos direitos humanos. Discriminao positiva. Enfatiza a necessidade de cumprimento de seus direitos pelos Estados e de combater preconceitos por meio de medidas no campo do ensino, educao e cultura. 1.3.2. Conveno sobre a eliminao sobre todas as formas de discriminao contra a mulher Determina obrigaes do Estado, com destaque para as de carter legislativo, eis que o sistema jurdico brasileiro contm dispositivos civis e penais discriminatrios, s vezes aplicado por tradio machista ou da maior importncia dada s normas inferiores, em detrimento de normas constitucionais e internacionais. Destaca a importncia de modificar padres scio-culturais de conduta de homens e mulheres. Prev, ainda, polticas pblicas para discriminao positiva. 1.3.3. Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanas ou degradantes No tem um grupo social vulnervel. Dentre as chamadas Grandes Convenes a nica que trata de um tema especfico. Como princpio tico, a tortura repugna a conscincia humanista. Integridade fsica direito includo no ncleo inderrogvel. Art. 1 diz que sanes legtimas no sero consideradas tortura, o que abre caminho para que castigos fsicos culturalmente aceitveis sejam excludos da proteo internacional, prenunciando a tormentosa questo do universalismo dos direitos humanos x peculiaridades culturais a eles contrrias.

Brasil Lei 9.455/97 amplia o sujeito ativo do delito para qualquer pessoa, e no apenas o funcionrio pblico (como na Conveno). Quanto motivao baseada em preconceito, a lei prev apenas discriminao racial ou religiosa, enquanto a Conveno fala em discriminao de qualquer natureza. 1.3.4. Conveno sobre os direitos da criana Proteo integral da infncia. Criana: todo ser humano com idade inferior a dezoito anos, salvo se a lei interna dispuser de forma distinta. Proteo contra abuso sexual, contra envolvimento com narcotrfico, contra explorao do trabalho infantil. 1.4. Os rgos e mecanismos internacionais de monitoramento e proteo dos direitos humanos Trs principais mecanismos (complementares): 1 sistema de peties/reclamaes/comunicaes; 2 sistema de relatrios; 3 sistema de determinao dos fatos ou investigaes Sistema de peties/reclamaes/comunicaes e sistema de relatrios so mecanismos convencionais; Sistema de determinao dos fatos ou investigaes mecanismo no convencional, criado por Resoluo da Comisso de Direitos Humanos. 1.4.1. Mecanismos convencionais Tm maiores restries quanto sua abrangncia. O Comit de Direitos Humanos tem competncia para receber comunicaes desde que haja aceitao expressa do Estado denunciado. Tal sistema burocrtico e cuidadoso ao lidar com os Estadospartes, em detrimento da efetiva apurao de violao dos direitos humanos.

Por isso, surgiram outras vias de apurao das denncias e imputao de responsabilidades. 1.4.2. Mecanismos no convencionais So estabelecidos por simples resolues da Comisso de Direitos Humanos da ONU, abrangem qualquer pas, sendo parte ou no dos instrumentos jurdicos. Tais mecanismos so os que mais fiscalizam as situaes nacionais e mais tm exigido aes do Brasil. Comisso de Direitos Humanos passou ao perodo intervencionista a partir de 1967 regime de segregao racial (apartheid) na frica do Sul. Procedimentos confidenciais, procedimentos ostensivos e relatores temticos. Alto-Comissariado da ONU para Direitos Humanos o mais novo mecanismo para viabilizar a implantao dos direitos humanos. Escassez de recursos, excessiva burocratizao e velado boicote adoo de medidas mais enrgicas fazem com que o ocupante do cargo tenha dificuldades em fazer cessar a violao. 2. O sistema regional americano 2.1. A Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem Realidade histrica latino-americana direitos humanos nunca fizeram parte do nosso patrimnio cultural. Diferentemente da Declarao Universal dos Direitos Humanos, a Declarao Americana surgiu na mesma conferncia que deu luz a OEA. O documento americano foi proclamado cerca de 7 meses antes do universal. Prembulo: nfase nos deveres humanos, como condio ao exerccio dos direitos humanos. O carter privado da propriedade destacado, em contraste com a previso da Declarao Universal dos Direitos Humanos.

Direitos sociais tm maior detalhamento do que na Declarao Universal dos Direitos Humanos. Ao documento regional foi indiretamente conferida fora obrigatria. Juntamente com a Conveno Americana, a Declarao forma um conjunto normativo. 2.2. A Conveno americana de direitos humanos Pacto de San Jos da Costa Rica o texto fundamental do sistema regional americano. Trata, sobretudo, dos direitos civis e polticos, restando aos direitos econmicos, sociais e culturais apenas o art. 26. OEA adotou o Protocolo Adicional sobre direitos econmicos, sociais e culturais (Pacto de San Salvador). 2.3. Demais tratados O sistema regional americano no possui a riqueza do universal, embora em alguns casos consiga ser mais especfico do que aquele, pois lida com uma comunidade mais restrita de pases, muitos dos quais identificados culturalmente. Fazem exemplo a Conveno Interamericana para prevenir e punir a tortura e a Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a mulher (conhecida como Conveno de Belm do Par). 2.4. Mecanismos de monitoramento Como no sistema universal, os mecanismos de monitoramento so: comunicaes interestatais, obteno de informao por relatrios ou visitas in situ e recebimento de denncias pessoais. Acresce a criao da Corte Interamericana de Direitos Humanos, introduzindo controle jurisdicional internacional, conferindo ao sistema regional uma efetividade ainda no alcanada no mbito universal.

2.4.1. Comisso Interamericana de Direitos Humanos Criada em 1959 para investigar violaes de direitos humanos na Revoluo Cubana. Composta por sete pessoas, escolhidas pela Assemblia Geral da OEA. Mandato de 4 anos. Funes: promoo dos direitos humanos, obter informaes por relatrios e formular recomendaes para proteo dos direitos humanos, receber e processar denncias de violao de direitos humanos. Condies de admissibilidade da denncia: prvio esgotamento dos recursos legais domsticos e prazo prescricional de 6 meses, a partir da data em que o denunciante foi informado da deciso final sobre o seu caso, no mbito de seu pas. Alm disso, de se verificar se a questo no esteja pendente de soluo em outra instncia internacional. Sobre a primeira condio a Comisso dispensa seu cumprimento sempre que resta claro que os recursos legais internos no so efetivos para a apurao da violao, imputao de responsabilidades e eventual reparao, seja diante da ausncia das garantias que caracterizam o devido processo legal, seja pela impossibilidade de o denunciante se utilizar do sistema. Tambm se considera realizada a condio sempre que ocorra demora injustificada na soluo do caso no mbito interno. 2.4.2. Corte Interamericana de Direitos Humanos verdadeiro tribunal internacional. Sete juzes formam o Plenrio. Escolha pela maioria absoluta dos Estados-partes na Conveno. Mandato 6 anos. Competncia contenciosa e consultiva. Quanto competncia contenciosa, s Estados-partes podem iniciar os processos, no se admitindo capacidade postulatria a pessoas fsicas ou representantes. Submetem-se s mesmas condies de admissibilidade da Comisso Interamericana de Direitos Humanos.

A Corte somente pode se pronunciar sobre um caso se o Estado denunciado tiver expressamente reconhecido sua jurisdio obrigatria, no bastando a simples ratificao.

CAPTULO 4 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS 1. Inerncia direitos humanos so inerentes a cada pessoa, pelo simples fato de existir. Fundamento jusnaturalista racional. A inerncia dos direitos humanos pressuposto necessrio para o desenvolvimento de um conjunto de regras que visam a condicionar a ao do Estado em benefcio do interesse individual ou coletivo. O carter inerente dos direitos humanos exerce, atualmente, a funo de propiciar a constante alterao do sistema normativo, sempre que se renovar o entendimento do que seja a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana. Carter no-taxativo dos direitos humanos em constante mutao. 2. Universalidade direitos humanos pertencem a todos os membros da espcie humana. Relao entre universalidade e historicidade, dependem da situao, lugar e poca dentro de uma circunstncia histrica. Tal concepo de universalidade constantemente questionada pelo relativismo cultural, que v os Direitos Humanos como fruto da civilizao ocidental e conferir carter cogente significaria impor aos demais povos uma determinada cultura. As disputas entre universalismo e relativismo tm evidente carter poltico. A desconsiderao da dignidade fundamental de cada ser humano no tem fronteiras e no tem lugar na cultura humana. Item 5 da Declarao: as peculiaridades regionais e nacionais, os contextos histrico, cultural e religioso, ainda que importantes, no servem de obstculo obrigao estatal de promover e proteger todos os direitos humanos e liberdades fundamentais, o que encerra a questo do ponto de vista normativo e sepulta as pretenses relativistas. A universalidade estende-se s vrias dimenses dos direitos humanos (direitos sociais, polticos, liberdades negativas), pois no h como respeitar os direitos humanos sem que o Estado tome providncias para assegurar condies de vida num padro mnimo de dignidade.

3.

Indivisibilidade

interdependncia

vida

verdadeiramente digna se todos os direitos humanos estiverem sendo respeitados. Complementaridade. Certo direito no alcana a eficcia plena sem a realizao simultnea de alguns ou de todos os outros direitos humanos. 4. Transnacionalidade os direitos fundamentais da pessoa humana so reconhecidos e protegidos em todos os Estados, embora existam algumas variaes quanto a enumerao desses direitos, bem como forma de proteg-los. Esses direitos no dependem da nacionalidade ou cidadania, sendo assegurados a qualquer pessoa, mesmo aptrida ou refugiado.

CAPTULO

OS

DIREITOS

HUMANOS

OS

INTERESSES

TRANSINDIVIDUAIS Final do sculo XX: coletivizao dos conflitos e preocupao em proteger interesses pulverizados pela sociedade ou por parcelas sociais. Novos direitos humanos vm sendo reconhecidos. A rigor, os direitos humanos sociais sempre estiveram presentes no horizonte dos interesses difusos e coletivos. Inadequao da frmula processual individualista. Interesses transindividuais tm como caractersticas: indeterminao dos sujeitos, peculiaridade do objeto (bem comum), indivisibilidade do objeto e litigiosidade intensa (diversos valores em conflito). H aproximao da teoria dos interesses difusos e coletivos com os direitos humanos contemporneos. Transio do modelo do Estado liberal clssico pelo welfare state. No fosse o desenvolvimento da doutrina do Estado Social, no haveria lugar para os direitos econmicos, sociais e culturais, nem para os interesses transindividuais. Os direitos humanos globais (direito ao meio ambiente saudvel, paz, ao desenvolvimento sustentado) so tpicos interesses difusos positivados. H correspondncia entre a constante mutabilidade de contedo dos interesses difusos e a inerncia, tpica dos direitos humanos contemporneos. A alterao das situaes de fato garantem a eterna atualizao dos direitos transindividuais. A inerncia dos direitos humanos cria a possibilidade de surgimento de novos direitos. - Direitos humanos difusos direitos globais - Direitos humanos coletivos relaes trabalhistas - Direitos humanos individuais homogneos direitos econmicos, sociais e culturais individualmente exercitveis A justiciabilidade dos direitos humanos transindividuais: a

possibilidade de exigir o cumprimento de direitos humanos, econmicos,

sociais e culturais pela via judicial a principal conseqncia de sua caracterizao como interesses transindividuais. Quanto mais especficas as obrigaes, menos margem de opo possui o administrador. Os direitos econmicos, sociais e culturais no so meras aspiraes populares. Tm efetivo carter cogente, na medida mxima das possibilidades tcnicas e financeiras do Estado. O Estado Social tem como meta a transformao das condies de existncia dos seres humanos concretos, em que a igualdade figura como resultado pretendido. Os direitos sociais e a sua efetivao pressupem uma situao de desigualdade e os direitos hipotticos passam a se referir a um grupo social. Assim, os servios pblicos se enquadram ao objetivo estatal mais amplo de erradicar as desigualdades regionais e sociais, estando sua atribuio, para pessoas em situao vulnervel, em perfeita harmonia com essa diretriz, na construo efetiva de um Estado Democrtico de Direito.