REFLEXIONES EN TORNO A LOS CONTRATOS FORZOSOS1

Juan Andrs Orrego Acua 2

En nuestra doctrina, al examinar las llamadas categoras contractuales, se suele aludir a los contratos forzosos, entendindose por tales aquellos que el legislador obliga a celebrar o dar por celebrado.3 La definicin precedente es la que propone el profesor Jorge Lpez Santa Mara, que en su obra acerca de la parte general de los contratos, examina la materia que nos ocupa. Por cierto, si hablamos de contratos de naturaleza forzosa, estamos describiendo una realidad opuesta a la que normalmente acontece, cual es que un contrato sea voluntariamente acordado. El Cdigo Civil, parco a veces en definiciones y distingos, no se refiere explcitamente a los contratos forzosos, pero segn revisaremos, s lo hace de manera implcita en diversas disposiciones. Por lo dems, aunque sea defectuosa, la definicin de contrato del artculo 1438 no exige la voluntariedad del acuerdo como un elemento esencial del instituto. Por cierto, estamos entrando en un terreno peligroso, pues a todos nos han enseado que el primero de los requisitos del acto jurdico y por extensin de una convencin y en particular de un contrato, es la voluntad de los concertantes. Luego, el artculo 1445 agrega que para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de voluntad es necesario, entre otros requisitos, que dicha persona consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de vicio. Aunque nadie podra discutir que lo
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Ponencia presentada en las Cuartas Jornadas de Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Gabriela Mistral, en el mes de septiembre del ao 2007 y publicada en la revista LEX ET VERITAS, de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Internacional SEK, Volumen 5, ao 2008, pp. 165 a 181. 2 Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile. Abogado. Ex Secretario General de la Universidad de La Frontera, Temuco, y de la Universidad Metropolitana de Ciencias de la Educacin. Profesor de Derecho Civil de la Universidad Finis Terrae, de la Universidad Internacional Sek, de la Universidad de Las Amricas, Universidad Andrs Bello, Universidad Central y Universidad Santo Toms. Autor de los libros Contrato de arrendamiento (2003), Anlisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil (2004), y Temas de Derecho de Familia (2007). 3 LPEZ Santa Mara, Jorge, Los Contratos. Parte General (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1998, segunda edicin), Tomo I, p. 167.

anteriormente sealado es indubitado en el Cdigo, tampoco se puede rebatir que tal escenario es el normal, ms no el exclusivo. Y por aadidura, comoquiera que los casos de contratos forzosos son ms numerosos de lo que se cree usualmente, es dable concluir que el Cdigo en el artculo 1445 slo se refiere a la situacin general, pero sin pretender que sea la nica que pueda acaecer. La doctrina nacional tampoco trat de los contratos forzosos en las dcadas ulteriores a la vigencia del Cdigo Civil. Arturo Alessandri Rodrguez, en sus clases recopiladas como apuntes por sus alumnos, no aluda a aquellos. 4 Deca el recordado maestro, y con razn, que Desde el momento que el contrato es un acto jurdico bilateral o convencin, y que todo acto jurdico necesita de la voluntad para generarse, se comprende que no puede haber contrato sin el concurso de las voluntades de las partes .5 Un autor popular de las ltimas dcadas del Siglo XX como Ramn Meza Barros, tampoco se refiere a los contratos forzosos en su manual atinente a las fuentes de las obligaciones y cuando trata de las limitaciones al principio de la autonoma de la voluntad, discurre ms bien acerca de hiptesis de contratos dirigidos, aunque sin nominarlos de esa forma.6 Un diccionario jurdico clsico de mediados del Siglo XIX, como el de Joaqun Escriche, no recoge ninguna entrada acerca del contrato forzoso, definiendo al contrato en condiciones muy similares a lo que algunos aos despus hizo nuestro Cdigo Civil, esto es, como Una convencin por la cual una o ms personas se obligan para con otra otras a dar, hacer o dejar de hacer alguna cosa.7 Ocurre con el contrato forzoso algo similar a lo que acontece con el contrato de adhesin, a saber, ambos, de alguna manera podemos decirlo, son el resultado de la masificacin de los vnculos contractuales, fenmeno creciente a partir de la segunda mitad del Siglo XX. Cuando decimos forzoso, estamos hablando de fuerza. En efecto, conforme al sentido natural y obvio, forzosa es aquella precisin ineludible en que uno se encuentra de hacer algo contra su voluntad, mientras que forzar, implica obligar o precisar a que se ejecute una cosa As las cosas, el contrato forzoso constituye una severa restriccin al principio genrico de la autonoma de la voluntad y particularmente a uno de sus subprincipios, el relativo a la libertad contractual. En efecto, el contrato forzoso afecta de manera directa uno de los aspectos de la libertad contractual, cual es el de libertad de conclusin, esto es, la de celebrar o no un contrato. La ley, en el caso del contrato forzoso, nos obliga a concluirlo, o en algunos casos extremos, lo da por concluido, como si hubiramos manifestado nuestra voluntad.
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Vase al efecto Derecho Civil. Segundo ao. De los Contratos. Versiones taquigrficas de la ctedra de Derecho Civil del Seor Arturo Alessandri Rodrguez (Santiago de Chile, Imprenta Editorial Bellas Artes, ao 1930). 5 ALESSANDRI Rodrguez, Arturo, ob. cit., p. 15. 6 MEZA Barros, Ramn, Manual de Derecho Civil. De las fuentes de las obligaciones, (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 1979, sexta edicin), p. 26. 7 ESCRICHE, Joaqun, Diccionario Razonado de Legislacin y Jurisprudencia, (Paris, Librera de Rosa, Bouret y Ca, ao 1852) , p. 506.

En Chile, el mrito de haber subrayado la presencia de los contratos forzosos como una categora contractual perfectamente discernible, corresponde al profesor Lpez Santa Mara. Distingue l dos categoras de contratos forzosos, los ortodoxos y los heterodoxos. Por qu tales denominaciones? Tngase presente lo que el Diccionario de la lengua espaola dice de tales expresiones. Lo ortodoxo es aquello conforme con la doctrina fundamental de cualquier secta o sistema. A su vez, a contrario sensu, lo heterodoxo corresponde a lo no conforme con la doctrina fundamental de una secta o sistema. Segn Lpez Santa Mara, el contrato forzoso ortodoxo se forma en dos etapas: interviene, en primer lugar, un mandato de autoridad que exige contratar. Ms tarde, quien lo recibi, celebra el contrato respectivo, pudiendo, generalmente, elegir a la contraparte y discutir con ella las clusulas del negocio jurdico. La segunda etapa conserva, as, la fisonoma de los contratos ordinarios, pues la formacin del consentimiento implica negociaciones o al menos intercambio de voluntades entre las partes. En cierta medida, entonces, subsiste la autonoma contractual. El contrato forzoso heterodoxo, en cambio, se caracteriza por la prdida completa de la libertad contractual, ya que el legislador constituye el contrato de un solo golpe, sin que distingamos etapas, y sin que el contrato precise intercambio de voluntades. Tanto el vnculo jurdico como las partes y el contenido negocial se determinan de manera heternoma por un acto nico del poder pblico.8 Por nuestra parte, proponemos otra nomenclatura, que, pensamos, es ms directa para describir el fenmeno: a saber, la de contrato forzoso propiamente tal y la de contrato forzoso ficto. En los primeros, si bien la ley nos obliga a celebrar el contrato deja un margen para la autonoma de la voluntad y la libertad contractual, y corresponden por tanto a los ortodoxos. En los segundos, la ley nos obliga a dar por celebrado el contrato, sin que sea necesaria la manifestacin de las voluntades. Corresponden por ende a los heterodoxos. En rigor, en este ltimo caso estamos ante una ficcin de la ley, que genera un contrato del que somos partes, como si hubiremos concurrido a celebrarlo. A su vez, los contratos forzosos propiamente tales se pueden subclasificar en contratos celebrados sin intervencin de la justicia, y en los cules por ende actan slo particulares, y aquellos celebrados por orden de la justicia, interviniendo el juez como representante legal de una de las partes contratantes. Ahora bien, Cundo nos encontramos realmente ante un contrato forzoso? Por cierto, no es suficiente un mandato de la ley en orden a cumplir con una determinada conducta, como ocurre por ejemplo con las normas que obligan al pago de alimentos a favor de ciertas personas. En este caso, la ley no genera ningn vnculo contractual. Para que tal ocurra, la norma, adems de contener un mandato legal, debe sealar que los sujetos involucrados han de entenderse llamados a una relacin contractual que ellos mismos deben acto seguido originar (contrato forzoso propiamente tal) o lisa y llanamente concernidos en una relacin contractual que el propio legislador crea e impone (contrato forzoso ficto).

LPEZ Santa Mara, Jorge, ob. cit., p. 168.

En el marco de estas reflexiones, nos parece relevante precisar cules son los factores que determinan la celebracin de un contrato forzoso o que lo dan por celebrado, Al efecto, distinguimos cinco: A consecuencia del ejercicio de un derecho; Para el desempeo de un trabajo o de un cargo; Para obtener o para asegurar el cumplimiento de una obligacin; Para resarcir perjuicios o reparar un enriquecimiento sin causa; y para suplir el silencio de las partes contratantes. En las lneas que siguen, revisaremos qu casos constituyen, a nuestro juicio, hiptesis de contratos forzosos, atendiendo a cada uno de los factores precitados. Advertimos, sin embargo, que en algunos casos, estos factores actan de manera combinada o simultnea en una misma hiptesis, como ocurre, por ejemplo, en el ejercicio de un derecho y al mismo tiempo en la necesidad de asegurar el resarcimiento de perjuicios que dicho ejercicio ocasione a otra persona. En tales casos, hemos optado por adscribir el contrato a uno solo de los factores, para evitar reiteraciones. Por cierto, los casos que seguidamente indicamos no constituyen sino ejemplos, y en ningn caso hemos pretendido que constituyan una enumeracin taxativa. 1.- A consecuencia del ejercicio de un derecho. Puede ocurrir, en efecto, que una persona se vea en la obligacin legal de celebrar un contrato, si pretende ejercer un derecho, o en algunos casos, que despus de ejercer un derecho, se vea compelido a celebrar un contrato o a cumplir obligaciones derivadas de un contrato que la propia ley ha creado; y a la inversa, que deba celebrarlo cuando otro reclama un derecho. Atendiendo a este factor, visualizamos los siguientes casos: El del artculo 89 del Cdigo Civil, en la muerte presunta, para entrar en posesin provisoria de los bienes del desaparecido: Cada uno de los poseedores provisorios prestar caucin de conservacin y restitucin. El del artculo 775 del Cdigo Civil, en el usufructo: El usufructuario no podr tener la cosa fructuaria sin haber prestado caucin suficiente de conservacin y restitucin. El del artculo 1 de la Ley nmero 18.490, que establece el seguro obligatorio de accidentes personales causados por circulacin de vehculos motorizados. Se trata de un seguro contra riesgo tanto por accidentes personales, como por los daos causados a vehculos con ocasin de un accidente de trnsito. Adems, la norma introduce aqu una prenda sin desplazamiento legal: Todo vehculo motorizado que para transitar por las vas pblicas del territorio nacional requiera de un permiso de circulacin, deber estar asegurado contra el riesgo de accidentes personales a que se refiere esta ley. Adems, si el vehculo no contare con un seguro por los daos personales y materiales causados con ocasin de un accidente de trnsito, el vehculo conducido quedar gravado con prenda sin desplazamiento y ser puesto a disposicin del tribunal respectivo, de forma de responder por las indemnizaciones contempladas en esta ley. El artculo 4 agrega que la obligacin de contratar el seguro recaer sobre el propietario del vehculo. Se presumir que

tiene carcter de propietario la persona a cuyo nombre aparezca inscrito el vehculo en el Registro correspondiente. El artculo 5 advierte que los contratos de seguro que se celebren en cumplimiento de esta ley, regirn por todo el plazo de la vigencia sealado en el respectivo certificado, no se resolvern por la falta de pago de las primas, ni podrn terminarse anticipadamente por decisin de las partes. Slo por sentencia judicial ejecutoriada se podr poner trmino al contrato antes de la fecha de su vencimiento. Se observa por ende, que en la Ley nmero 18.490 se consagran dos contratos forzosos: uno, propiamente tal, que obliga a contratar el seguro obligatorio; el otro, ficto, que ordena dar por constituida una prenda sin desplazamiento, para el caso de que el propietario del vehculo no hubiere celebrado el primero de estos contratos. El del artculo 138 bis de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, a propsito de la celebracin de contratos de promesas de compraventas: Las personas naturales o jurdicas que tengan por giro la actividad inmobiliaria o aqullas que construyan o encarguen construir bienes races destinados a viviendas, locales comerciales u oficinas, y que celebren contratos de compraventa, debern otorgarlos mediante instrumentos privados, autorizados ante notario y caucionarlos mediante pliza de seguro o boleta bancaria, aceptada por el promitente comprador. Esta garanta debidamente identificada, se incorporar al contrato a favor del promitente comprador, en un valor igual a la parte del precio del bien raz entregado por ste y establecido en el contrato de promesa respectivo, para el evento que ste no se cumpla dentro del plazo o al cumplimiento de la condicin establecidos por el promitente vendedor. La garanta permanecer vigente mientras el inmueble se encuentre sujeto a cualquier gravamen o prohibicin emanado directamente de obligaciones pendientes e imputables al promitente vendedor y hasta la inscripcin del dominio en el registro de propiedad del respectivo Conservador de Bienes Races, a favor del promitente comprador.9 El del artculo 36, inciso 1, de la Ley nmero 19.537, sobre Copropiedad Inmobiliaria, que ordena al administrador de un condominio contratar un seguro contra incendios: Salvo que el reglamento de copropiedad establezca lo contrario, todas las unidades de un condominio debern ser aseguradas contra riesgo de incendio, incluyndose en el seguro de los bienes de dominio comn en la proporcin que le corresponda a la respectiva unidad. Cada copropietario deber contratar este seguro y, en caso de no hacerlo, lo contratar el administrador por cuenta y cargo de aqul, formulndose el cobro de la prima correspondiente conjuntamente con el de los gastos comunes, indicando su monto en forma desglosada de stos. Al pago de lo adeudado por este concepto, se aplicarn las mismas normas que rigen para los gastos comunes. El artculo 26 del Reglamento de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria, establece por su parte: El administrador tendr las funciones que se establezcan en el reglamento de copropiedad y las que especficamente le conceda la asamblea de copropietarios. A falta de disposiciones en el reglamento de copropiedad y en el silencio de la asamblea, sern funciones

Ver artculo Nuevos requisitos establecidos por la Ley General de Urbanismo y Construcciones para la celebracin de contratos de promesa de compraventa de determinados inmuebles, de Juan Pablo Seplveda Larroucau, publicado en revista LEX ET VERITAS, nmero 2, ao 2004, Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Internacional Sek, pp. 379 y siguientes.

del administrador las siguientes: () 4. En el caso a que se refiere el inci so primero del artculo 36 de la ley, contratar por cuenta y cargo del copropietario el seguro de incendio de la respectiva unidad en el caso que aquel no lo hiciere El del artculo 10 de la Ley 14.908, sobre abandono de familia y pago de pensiones alimenticias: establece el artculo, en su inciso 1, que el juez podr ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligacin alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caucin (como una fianza o codeuda solidaria). En este caso, es facultad del juez ordenar que se constituya la caucin. Por su parte, dispone el inciso 2 del mismo artculo que el juez lo ordenar especialmente si hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentar del pas. En tal caso, mientras el alimentante no rinda la caucin ordenada, que deber considerar el perodo de ausencia, el juez decretar el arraigo del alimentante, el que quedar sin efecto por la constitucin de la caucin, debiendo el juez comunicar este hecho de inmediato a la misma autoridad policial a quien imparti la orden, sin ms trmite. En este segundo caso, entonces, el juez, si as se lo pidiere el alimentario, est obligado a ordenar que se constituya la caucin, y en el intertanto, decretar el arraigo. Podramos afirmar entonces que en este ltimo caso, estamos ante un caso de contrato forzoso, de los que la doctrina denomina ortodoxos, que impone la ley al alimentante que pretenda ausentarse del territorio nacional. No indica la ley por cuanto tiempo ha de ausentarse del pas el alimentante, de manera que el alimentario podr solicitar que se constituya la caucin y en el intertanto se decrete el arraigo, cualquiera fuere el plazo por el cual se ausentar el deudor de la pensin alimenticia. El del artculo 71, inciso 1, del Cdigo Tributario: Cuando una persona natural o jurdica cese en sus actividades por venta, cesin o traspaso a otra de sus bienes, negocios o industrias, la persona adquirente tendr el carcter de fiador respecto de las obligaciones tributarias correspondientes a lo adquirido que afecten al vendedor o cedente. Para gozar del beneficio de excusin dentro del juicio ejecutivo de cobro de los respectivos impuestos, el adquirente, deber cumplir con lo dispuesto en los artculos 2358 y 2359 del Cdigo Civil. El del artculo 847 del Cdigo Civil, respecto de la constitucin de una servidumbre de trnsito o paso: Si un predio se halla destituido de toda comunicacin con el camino pblico por la interposicin de otros predios, el dueo del primero tendr derecho para imponer a los otros la servidumbre de trnsito, en cuanto fuere indispensable para el uso y beneficio de su predio, pagando el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarciendo todo otro perjuicio. A propsito de este caso, como seala Lpez Santa Mara, para que la servidumbre legal se traduzca en un poder jurdico y no terico, los sujetos concernidos, esto es, el dueo del predio sirviente y el dueo del predio dominante, debern celebrar un contrato traslaticio, que claramente reviste el carcter de forzoso. 10 El del artculo 84, nmero 5, de la Ley General de Bancos, respecto de la obligacin de los Bancos de enajenar los inmuebles que adquieran, en el plazo mximo de un ao: dispone la norma que si un Banco adquiere bienes en remate judicial (en verdad, por compraventa forzada) en pago de deudas vencidas previamente contradas a su favor, el Banco deber enajenar los bienes dentro del plazo de un

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LPEZ Santa Mara, Jorge, ob. cit., p. 170.

ao, contado desde la fecha de adquisicin (se entiende entonces, si se trata de inmuebles, que debe ser la fecha de la inscripcin en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races competente y no la data de la respectiva escritura pblica de compraventa). Tratndose de acciones, stas debern ser vendidas en un mercado secundario formal, dentro del plazo mximo de seis meses contado desde su adquisicin. Sin embargo, la Superintendencia de Bancos podr autorizar que la enajenacin se efecte en licitacin pblica. No obstante, la citada Superintendencia, mediante normas generales (son las que corresponden a la Recopilacin de Normas, vinculantes para los Bancos), podr establecer que, en casos justificados, el Banco disponga de un plazo adicional de hasta 18 meses para la enajenacin de los bienes. Ser requisito para gozar de la prrroga, haber castigado contablemente el valor del bien. Al Banco que no enajene tales bienes dentro del plazo y en la forma que corresponda, se le aplicar una multa igual al 10% del valor de adquisicin actualizado de acuerdo con las normas establecidas por la Superintendencia, por cada mes calendario que los mantenga. El de los artculos 2305 en relacin al 2081 del Cdigo Civil, que estableceran, a juicio de algunos, una suerte de contrato de mandato tcito y recproco, entre los socios y entre los comuneros11. Se tratara, de haber tal contrato, de un caso de aquellos que hemos llamado contrato forzoso ficto, pues la ley lo entiende celebrado, sin que los que integran una sociedad, en un caso, o los indivisarios, en otro caso, hayan manifestado su voluntad al efecto. El previsto en la Ley nmero 19.386, publicada en el Diario Oficial de fecha 31 de mayo de 1995, que Establece normas para enajenacin de bienes comunes provenientes de la Reforma Agraria. Conforme a esta normativa, dos o ms titulares de derechos sobre un bien comn, o uno slo que represente el 20% o ms del total de los mismos, podrn recurrir al Juez de Letras, para solicitar se cite al resto de los comuneros a un comparendo, a objeto que se pronuncien sobre la enajenacin del mismo. El qurum para acordar la enajenacin ser el del nmero de comuneros que representen, a lo menos, el 51% de los derechos en la comunidad. El juez suscribir la escritura pblica de enajenacin, y si sta fuere a ttulo oneroso, percibir tambin el precio a nombre de la comunidad y lo distribuir entre los comuneros a prorrata de sus derechos. Dicho en otros trminos: el juez concurrir en representacin legal de la parte vendedora, si tal fuere el contrato. Como se puede colegir, el contrato ser forzoso para aquellos comuneros que no se pronunciaron favorablemente por la enajenacin.

2.- Para el desempeo de un trabajo o de un cargo. Atendiendo a este factor, se constata la existencia de los siguientes casos:

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A favor de esta tesis, al menos en lo que respecta al contrato de sociedad, Jorge Lpez Santa Mara, ob. cit., p. 171 (este autor seala tambin el caso de la comunidad, pero sin pronunciarse si est o no a favor de incluirlo entre las hiptesis de contratos forzosos); en contra de esta tesis, Fernando Rozas Vial, Los Bienes, Santiago de Chile, Editorial LexisNexis, cuarta edicin, ao 2007, p. 112 (se inclina ms bien por entender que habra una agencia oficiosa); y especialmente, Manuel Somarriva Undurraga, , Indivisin y Particin, Santiago de Chile, Editorial Jurdica, quinta edicin actualizada, ao 2002, pp. 178-181. Nuestra jurisprudencia, con todo, ha acogido en algunas oportunidades la tesis del mandato tcito y recproco.

El del artculo 2, inciso 1, del Decreto Ley nmero 3.500 sobre sistema de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivencia, respecto de la obligacin de quienes celebran un contrato de trabajo, para afiliarse a una administradora de fondo de pensiones: El inicio de la labor del trabajador no afiliado genera la afiliacin automtica al Sistema y la obligacin de cotizar en una Administradora de Fondo de pensiones, sin perjuicio de lo dispuesto para los independientes . A su vez, el artculo 17 establece que los trabajadores afiliados al Sistema menores de 65 aos de edad si son hombres y menores de 60 aos de edad sin son mujeres, estarn obligados a cotizar en su cuenta de capitalizacin individual el 10% de sus remuneraciones y rentas imponibles. Los trabajadores deben cotizar adems en la misma AFP un porcentaje que flucta entre el 2,5% y el 3,74% de su remuneracin mensual, para la cobertura de las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Por su parte, el artculo 84 establece que el trabajador debe optar entre un sistema pblico (Fonasa) o un sistema privado (Isapre) de prestaciones de salud. En ambos casos, deber contribuir con el 7% de su remuneracin mensual. El del artculo 374, inciso 1, del Cdigo Civil, relativo a las guardas: Para discernir la tutela o curadura ser necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caucin a que el tutor o curador est obligado. En el artculo 1315, a propsito de los albaceas fiduciarios: El albacea fiduciario podr ser obligado, a instancias de un albacea general, o de un heredero, o del curador de la herencia yacente, y con algn justo motivo, a dejar en depsito, o afianzar la cuarta parte de lo que por razn del encargo se le entregue, para responder con esta suma a la accin de reforma o a las deudas hereditarias, en los casos prevenidos por ley. / Podr aumentarse esta suma, si el juez lo creyere necesario para la seguridad de los interesados. / Expirados los cuatro aos subsiguientes a la apertura de la sucesin, se devolver al albacea fiduciario la parte que reste, o se cancelar la caucin. El del artculo 30 de la Ley nmero 18.045, referida a los corredores de Bolsa y agentes de valores: Los corredores de bolsa y los agentes de valores debern constituir una garanta, previa al desempeo de sus cargos, para asegurar el correcto y cabal cumplimiento de todas sus obligaciones como intermediarios de valores, en beneficio de los acreedores presentes o futuros que tengan o llegaren a tener en razn de sus operaciones de corretaje. La garanta ser de un monto inicial equivalente a 4.000 unidades de fomento. La Superintendencia podr exigir mayores garantas en razn del volumen y naturaleza de las operaciones del intermediario, del total de las comisiones ganadas en el ao precedente al de la exigencia, de los endeudamientos que afectaren al agente o corredor de otras circunstancias semejantes. La garanta podr constituirse en dinero efectivo, boleta bancaria, pliza de seguros o prenda sobre acciones de sociedades annimas abiertas u otros valores de oferta pblica y se mantendr reajustada en la misma proporcin en que vare el monto de las unidades de fomento.

3.- Para obtener o para asegurar el cumplimiento de una obligacin.

La ley contempla varias hiptesis de contratos forzosos, a veces para que se obtenga el cumplimiento de una obligacin, en ocasiones creando cauciones, que aseguren el cumplimiento futuro de cierta obligacin. El de los artculos 660 y 662 del Cdigo de Procedimiento Civil, relativos a la hipoteca legal: dispone el artculo 660: Salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicacin, por un valor que exceda del ochenta por ciento de los que les corresponda percibir, pagarn de contado dicho exceso. La fijacin provisional de ste se har prudencialmente por el partidor. A su vez, establece el artculo 662: En las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso a que se refiere el artculo 660. Al inscribir el conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir a la vez la hipoteca por el valor de los alcances. / Podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por el partidor. El del artculo 695 del Cdigo de Procedimiento Civil, en relacin con el artculo 671 del Cdigo Civil, respecto a la compraventa y tradicin efectuada por orden de la justicia: se trata, que duda cabe, del caso ms importante de contrato forzoso. Estamos aqu ante ventas forzadas hechas a peticin de un acreedor y en pblica subasta, en las que el juez asume la representacin del deudor para los efectos de realizar la tradicin. Las ventas forzadas son en realidad un verdadero contrato de compraventa; prueba de ello es que el legislador, al ocuparse de este contrato, en muchos casos se refiere expresamente a las ventas forzadas, como por ejemplo, al aludirse a la lesin enorme, que no tiene cabida en las ventas forzadas (artculo 1891); o al restringirse la responsabilidad del vendedor a consecuencia de la eviccin que sufra el comprador, si se trata de ventas forzadas, pues en tal caso el primero slo estar obligado a restituir el precio que haya producido la venta (artculo 1851); o al advertirse que la accin redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas (artculo 1865). En las ventas forzadas de inmuebles, cabe subrayar que hay dos escrituras de compraventa: una, para los efectos del artculo 1801, inciso 2 del Cdigo Civil, es el Acta de Remate; la otra, corresponde la escritura pblica de venta definitiva, que suscribir el juez en representacin del ejecutado, debiendo insertarse en ella el Acta de Remate, y los dems antecedentes o piezas ms importantes del juicio (artculo 695 del Cdigo de Procedimiento Civil), o alternativamente, exhibir al Notario que autorice la escritura de venta, copia autorizada del respectivo expediente, agregndolo al final de su protocolo (artculo 410 del Cdigo Orgnico de Tribunales). El del artculo 2401 del Cdigo Civil, referido a la prenda tcita: as como hay una hipoteca legal, en rigor tambin podramos aseverar que existe tambin una prenda legal, cual es precisamente la denominada prenda tcita consagrada en el artculo 2401. Recordemos la norma: Satisfecho el crdito en todas sus partes, deber restituirse la prenda.

Pero podr el acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros crditos, con tal que renan los requisitos siguientes: 1 Que sean ciertos y lquidos; 2 Que se hayan contrado despus que la obligacin para la cual se ha constituido la prenda; 3 Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior. De esta forma, la ley crea directamente el nuevo contrato de prenda, y es forzado, pues se lo impone al deudor, no obstante que ste ha pagado la obligacin que justific que entregare el acreedor la cosa pignorada. Es, creemos, incluso un caso de contrato forzoso ficto o heterodoxo, pues la ley obliga a darlo por celebrado. El deudor, sin embargo, puede impedir que nazca este contrato tcito y forzoso, en los casos previstos en el artculo 2404: primero, cuando la tenencia de la cosa sale del poder del acreedor y llega a manos del deudor, quien puede retenerla pagando la obligacin garantizada con la prenda (artculo 2393, inciso 3); y en segundo lugar, cuando el deudor vende la cosa dada en garanta o constituye a ttulo oneroso un derecho para el goce o tenencia de la cosa, y el comprador o el tercero en cuyo favor se constituye el derecho, ofrece al acreedor pagar la obligacin garantizada. En el artculo 1792-21 del Cdigo Civil: dispone el Cdigo Civil que el crdito de participacin en los gananciales es puro y simple. Por ende, ha de pagarse inmediatamente, una vez determinado, culminada que sea la liquidacin. Excepcionalmente, el juez podr fijar un plazo no superior a un ao para el pago del crdito, cumpliendo los siguientes requisitos: 1 Si se probare que el pago inmediato causa grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes; 2 Que el crdito se exprese en unidades tributarias mensuales; 3 Que se asegure por el deudor o un tercero, que el crdito del cnyuge acreedor quedar indemne. Tocar el juez determinar la caucin que deber rendirse; y 4 Que el plazo no sea superior a un ao. El trmino se contar desde que quede firme la resolucin judicial que liquida el crdito. En el artculo 129 del Libro IV del Cdigo de Comercio, en el ttulo De Las Quiebras: Los bienes que integran la unidad econmica enajenada se entendern constituidos en hipoteca o prenda sin desplazamiento, segn sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligacin que el adquirente haya asumido como consecuencia de la adquisicin, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre las bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes de tales gravmenes. El del artculo 214 del Cdigo de Aguas, en relacin al artculo 212 del mismo Cdigo: conforme a lo dispuesto en el Cdigo de Aguas, quienes sean comuneros en comunidades de aguas, deben concurrir a los gastos de mantencin de la comunidad, a prorrata de sus derechos (artculo 212 nmero 3). Agrega el citado Cdigo que los derechos de aprovechamiento de aguas quedarn gravados de pleno derecho se trata por ende de un caso de contrato forzoso ficto-, con preferencia a toda prenda, hipoteca u otro gravamen constituido sobre ellos, en garanta de las cuotas de contribucin para los gastos que fijan las juntas y directorios. Los adquirentes a cualquier ttulo de estos derechos, respondern solidariamente con su antecesor de las cuotas insolutas al tiempo de la adquisicin (artculo 214).

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Finalmente, el artculo 258 del Cdigo de Aguas, establece que las disposiciones citadas, referidas a las comunidades de aguas, son aplicables tambin a las asociaciones de canalistas. El del artculo 2151 del Cdigo Civil, en el contrato de mandato: se ha sealado que habra un contrato forzoso implcito en el caso de que el mandatario acte a nombre propio y no a nombre de su mandante. Si as ocurre, el primero est obligado, mediante un contrato, a traspasarle al segundo todos los derechos reales y personales y todas las obligaciones que adquiri o contrajo, respectivamente, al contratar con los terceros en ejecucin de la gestin confiada12.

4.- Para resarcir perjuicios o reparar un enriquecimiento sin causa. Algunos de estos casos se fundan de manera directa en la reparacin del enriquecimiento sin causa. Otros, tienen su fundamento ms bien en casos de responsabilidad objetiva, a consecuencia de desplegar actividades altamente riesgosas. El del artculo 2178 del Cdigo Civil, en las normas del comodato: El comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y responde hasta de la culpa levsima. / Es por tanto responsable de todo deterioro que no provenga de la naturaleza o del uso legtimo de la cosa; y si este deterioro es tal que la cosa no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio anterior de la cosa, abandonando su propiedad al comodatario. De esta forma, el comodato expirar ejerciendo el comodante su derecho para que el comodatario le compre la cosa, al precio que sta tena al momento de celebrarse el contrato de comodato. El del artculo 669 del Cdigo Civil, a propsito de la accesin de mueble a inmueble: El dueo del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o sembrado, tendr el derecho de hacer suyo el edificio, plantacin o sementera, mediante las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el ttulo de la reivindicacin, o de obligar al que edific o plant a pagarle el justo precio del terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembr a pagarle la renta y a indemnizarle los perjuicios. Como dice Claro Solar, al propietario puede no convenirle el edificio o no encontrarse en situacin de hacer el gasto que representa el edificio y no es equitativo que se le coloque en la precisin de hacer un desembolso que l no habra tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido sin su conocimiento el nico responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya credo que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena. As las cosas, el dueo del suelo podr forzar al que edificio o plant en l, a comprarle el predio, sin que ste nada pueda reclamar al efecto, pues como agrega Claro Solar, si se forzara la voluntad del que edific o plant obligndole a comprar el terreno, suya ser la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que nadie lo oblig.13 Nos encontramos, entonces, ante una verdadera
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LPEZ Santa Mara, Jorge, ob. cit., p. 170. CLARO Solar, Luis, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile y Editorial Temis S.A., ao 1992, nmero 701, p. 238.

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compraventa forzada. Distinta es la situacin en el caso de una siembra, pues aqu, a diferencia de la edificacin y plantacin, las cosas pueden volver a su estado anterior, despus de efectuada la cosecha (en este punto, conviene tener presente que el Cdigo, al aludir al que plant, se estara refiriendo al que planta rboles, vias, etc., lo que a diferencia de un sembrado, supone que lo plantado permanezca arraigado por varios aos en el suelo). Por ello, el dueo del suelo no puede obligar al que sembr a comprarle el terreno, sino slo a pagarle una suma, equivalente a la renta que habra obtenido el primero, si le hubiera arrendado el predio al segundo. En el artculo 627 del Cdigo Civil: que se refiere al permiso que cualquiera puede solicitar para cavar en suelo ajeno, para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar escondidas en l. Para ello: 1 Debe sealar el paraje en que estn escondidas; 2 Debe dar competente seguridad de que probar su derecho sobre las especies; y 3 Debe dar competente seguridad de que abonar todo perjuicio al dueo. La competente seguridad, por cierto, supone constituir una caucin a favor del dueo del terreno. Concurriendo estos requisitos, no podr oponerse el dueo a la extraccin de dichos dineros o alhajas. El del artculo 854 del Cdigo Civil, relativo a la medianera: En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueo del otro predio tendr el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aun sin el consentimiento de su vecino, pagndole la mitad del valor del terreno en que est hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porcin de cerramiento cuya medianera pretende. En el artculo 62 de la Ley nmero 18.302, sobre seguridad nuclear: exige la ley al explotador la contratacin de seguros o la constitucin de garantas, por US$ 75.000.000.-, para caucionar su responsabilidad. Este seguro o fondo de garanta y sus condiciones debidamente aprobadas por la Comisin Chilena de Energa Nuclear, constituye un requisito esencial para obtener la autorizacin que habilite para poner en marcha una instalacin nuclear. En la Ley de Navegacin, Decreto Ley nmero 2.222 de 1978; y en el Decreto Ley nmero 1.808 de 1977 que aprueba como ley de la Repblica el Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil por Daos Causados por la Contaminacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos: el artculo 146 del Decreto Ley 2.222 y el artculo 7 del Convenio establecen la obligacin de contratar un seguro u otra garanta financiera otorgada por un Banco o un fondo internacional de indemnizaciones, por el importe a que ascienden los lmites de responsabilidad, para las naves, artefactos navales o barcos que superen las 3.000 toneladas de registro.

5.- para suplir el silencio de las partes contratantes. En las normas de la sociedad colectiva mercantil, dispone el artculo 386 del Cdigo de Comercio: Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende que los socios se confieren recprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento. Agrega el artculo 387, sobre la misma materia: El virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer vlidamente todos los actos y

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contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecucin de los fines que sta se hubiere propuesto. De las precedentes reflexiones, podemos proponer las siguientes conclusiones: 1. El acuerdo de las voluntades de los sujetos concernidos en un contrato, si bien corresponde a lo que usualmente acontece, no es un elemento de la esencia de la institucin, pues hay numerosos casos en los cuales la ley obliga a contratar, forzando a las partes a manifestar su voluntad en determinado sentido, o incluso obliga a tener por celebrado un contrato, sin que las voluntades de los sujetos concernidos siquiera se hayan manifestado. Por lo tanto, el axioma acerca de que todo contrato supone un acuerdo de voluntades libremente alcanzado, es una premisa de alcance general pero no absoluto. 2. La existencia de contratos forzosos, en principio cuestionable por consistir en una restriccin a la libertad, se justifica empero por diversos factores, fundados en bienes jurdicos que se estiman superiores al principio de la autonoma de la voluntad y a la libertad contractual, pues ellos, usualmente, trasuntan un inters puramente individual. En algn sentido, as como la propiedad ha de cumplir una funcin social, lo mismo podramos afirmar del contrato, en ciertas ocasiones. Podra estimarse que los contratos forzosos constituyen una manifestacin de aquello que se ha denominado corriente moralizadora del Derecho, a que alude un trabajo del profesor Marco Antonio Seplveda Larroucau acerca de los principios del Cdigo Civil chileno. 14 En el mismo sentido, como afirma el profesor Vctor Vial del Ro, la doctrina moderna, sin dejar de reconocer el rol importante de la voluntad individual, la considera como un instrumento del bien comn, como un medio al servicio del Derecho. Este nuevo concepto de la voluntad permite justificar la intervencin del legislador en aquellos casos en que la voluntad individual no se conforma con el bien comn o con los principios de justicia considerados esenciales.15 3. No parece posible aplicar a los contratos forzosos fictos o heterodoxos el distingo que formula el Cdigo Civil en su artculo 1444, en cuanto discrimina entre elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales, pues el contrato ha nacido sin que los sujetos concernidos en el mismo hayan estado en condiciones de discutir sus clusulas, excluir parte del contenido fijado por la ley o incorporar algn elemento accidental. En cambio, los contratos forzosos propiamente tales u ortodoxos, como ocurre en cualquier contrato, contienen elementos de la esencia, de la naturaleza y accidentales, y las partes poseen algn margen de libertad para modificar o excluir los segundos e incluir los terceros. Un problema directamente vinculado con el contenido del contrato forzoso, es aqul que se refiere a la interpretacin del mismo16, y en especial, en aquellos que hemos denominado fictos. En efecto, si las partes nada han podido estipular o decir, pues el contrato lo ha creado directamente la ley, se divisa la imposibilidad de aplicar la regla fundamental acerca de la interpretacin de los contratos, en cuanto consigna el artculo
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SEPLVEDA Larroucau, Marco Antonio, Los grandes principios que inspiran al Cdigo Civil chileno (Santiago de Chile, Universidad Central de Chile, ao 2007), p. 96. 15 VIAL del Ro, Vctor, Teora general del acto jurdico (Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, reimpresin del mes de marzo de 2005, quinta edicin), p. 61. 16 Agradecemos al distinguido profesor de Derecho Civil, don Luis Bustamante Salazar, su precisa observacin acerca de este punto.

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1560 que Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras. De esta forma, la intencin de los contratantes no es otra que la intencin que la ley les atribuye de manera imperativa. 4. Los contratos forzosos propiamente tales constituyen, con mucho, la regla general, y los contratos forzosos fictos son muy excepcionales. De los veintinueve casos que hemos revisado, veintids corresponden a los primeros y slo siete a los segundos (artculo 4 de la Ley nmero 18.490; artculo 71, inciso 1 del Cdigo Tributario; artculos 660 y 662 del Cdigo de Procedimiento Civil; artculos 2305 en relacin al artculo 2081 del Cdigo Civil; artculo 2401 del Cdigo Civil; artculo 129 del Libro IV del Cdigo de Comercio; y artculo 214 del Cdigo de Aguas). 5. Los contratos forzosos constituyen una realidad insoslayable en el Derecho de los Contratos, y se constata su existencia en toda clase de materias. De ah que resulte prudente y conveniente profundizar su estudio para precisar sus contornos y fijar algunos parmetros que resulten funcionales a la labor interpretativa de los jueces.

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