MANUEL SOfviARRIVA UNDURRAGA

Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Chle

Tratado de
las Cauciones
I CAUCIONES PERSONALES
Clusula penal
Solidaridad pasiva
Fianza -
II CAUCIONES REALES
Prenda
Hipoteca
EDITORIAL NASCIMENTO
SANTIAGO DE CHILE
1 943
PROLOGO
En 1940 dictamos en la Universidad, la Ctedra de Dere-
cho Ci'viJ Comparado y Profundizado. En lla el profesor des-
arrolla durante el ao un tema que juzgue de inters. Nosotros,
en aquella oportunidad elegimos las cauciones atendida la im-
portancia prctica y doctrinaria que representa su estudio.
Terminado el curso nos encontramos con un buen material
de investigacin sobre el tema abordado, y pensamos que nues-
tro esfuerzo, si bien lo consideramos suficientemente recompen-
sado con haber hecho el curso a satisfaccin de los alumnos, po-
damos aprovecharlo en publicar un libro. T eniamos para ello
una buena base. Continuamos trabajando e y as
se gest y naci el "Tratado de las cauciones".
En el desarrollo de la materia hemos considerado principal-
mente el aspecto prctico de las mltiples cuestiones que se pre-
sentan. Y dentro de esta orientacin le hemos dado un papel pre-
ponderante al estudio y anlisis de la [urisprudencia que repre-
senta, si as pudiramos decir, el derecho vivido en donde mejor
se puede palpar su constante evolucin. Sin embargo, no hemos
descartado completamente las cuestiones doctrinarias, por cuan-
to la teora en muchos casos da directivas generales que sirven de
derrotero para solucionar ms de algn problema jurdico.
Completamos la obra con tres ndices: de artculos, analti-
co ')' alfabtico de materias. Este ltimo quizs a primera vista
MANUEL SOMARRIVA U.
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pueda parecer un poco extenso, pero hemos querido pecar de ac-
cin y no de omisin. Nos ha guiado en ello la experiencia: la ~ a
pide: de la 'Vida moderna impide al lector leer pginas de pciJ.
nas; es necesario que en pocos momentos encuentre la cuestil/Ji'
que le interesa consultar. -"..
Confiamos en que este libro preste utilidad a los estudios del
Derecho. Naturalmente no tenemos la pretensin de que sea al-
ga perfecto. Por lo dems ya lo dijo eiilustre autor de nuestro
Cdigo: obra tal no ha s ~ l i d o de la 'mano del hombre.
INTRODUCCION
1. El derecho de prenda general.-La obligacin es un vncu-
lo [urdico en virtud del cual una persona. determinada se obliga para.
con otra tambin determinada, a dar, hacer o no hacer algo. Por tra-
tarse de un vnculo jurdico, no puede quedar al arbitrio del deudor
darle o no cumplimiento, en lo que se diferencia la obligacin de 105'
simples deberes morales. Por eso. el legislador da al acreedor diversos
derechos tendientes a obtener el cumplimiento de la obligacin de par-
te del deudor rebelde.
No ha existido a travs del tiempo uniformidad sobre la natura-
leza de estos derechos. En' Roma, el deudor, al contraer una obliga-
cin) comprometa su persona, naciendo as la "manus injectio", que
daba al acreedor un derecho de dominio sobre el deudor en caso que
ste no cumpliere 10 pactado. Pero hoy en da este criterio se encuen-
tra abandonado. La nueva nocin .le obligacin es de carcter econ-
mico. Es lgico entonces que responda de su cumplimiento, no la per-
sona del deudor, sino -su patrimonio, y este es eljsrincipio en qu.C se
basa el derecho de prenda general, consagrado en nuestro C6digo Ci-
vil en el 'artculo 2,161. al manifestar: "Toda obligacin personal da
e al acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bie-
" nes races o muebles del deudor, sean _presentes o' futuros) excep-
O< tundose solamente los no embargables, designados en el artculo
" 1.618".
Este dere(;ho_ele prenda general se fundamenta en la idea del pa-
trimonio universalidad; es decir, en el hecho de ser algo distinto de los
bienes que lo componen. Por eso al deudor le es perfectamente posi-
ble enajenar sus bienes o hacer nuevas adquisiciones, sin afectar en lo
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ms mnimo el derecho de prenda general: porque 10 que responde del
cumplimiento de las obligaciones de una persona es su patrimonio, pe-
ro no los bienes. determinados que 10 componen al momento de nacer
el vnculo jurdico.
2. Insuficiencia del derecho de prenda general como ga-
ranta para el acreedor.-En el patrimonio del deudor ejercita el
acreedor los derechos que le concede la ley. En l va a solicitar la eje-
(gcin forzada de obligacin o la indemnizacin de perjuicios.
Pero salta a la vista que, como garanta para el acreedor, este de-
o recho es .insuficiente, porque l no evita las disminuciones del patrio
monio del deudor. provocadas ya por negligencia de ste en ejercitar
ciertos derechos o por las enajenaciones fraudulentas que pueda ha-
cer. Cierto que para estos eventos el acreedor podr entablar la accin
oblicua y la accin pauliana; pero su ejercicio demanda tiempo y di-
nero y en ser un remedio tardo. A esto agreguemoaque
mediante ests acciones no se impide la insolvencia del deudor produ-
cida, no ya por acciones u omisiones maliciosas de su parte, sino lisa y
llanamente por negocios desafortunados.
3. Las garantas o cauciones suplen esta insuficiencia.-Ha-
bidas las consideraciones anteriores, era imprescindible en el campo del
derecho idear instituciones que suplieran las insuficiencias del derecho
de prenda: general. Ello se ha conseguido mediante las garantas o
cauciones.
En trminos amplios, las garantas constituyen los diversos medios
de que puede hacer us_o el acreedor ponerse a cubierto de la in-
solvencia del deudor. Por su parte, la caucin se halla definida en el
artculo 46 del Cdigo Civil (1) como "cualquiera obligacin que se
" contrae para la seguridad de otra obligacin propia o ajena". Y
agrega: "Son especies de caucin la fianza, la hipoteca y la prenda".
Jurdicamente hablando, no son trminos sinnimos garanta y
caucin; porque si bien toda caucin tiene el carcter de garanta pue-
den existir garantas -y. de innegable eficacia- que no sean caucio-
nes, como acontece con el derecho legal retencin. En suma, ga-
ranta es el gnero y caucin es la especie.
(1) Cada vez. que mencionamos un artculo sin indicar a cual cuerpo de
leyes pertenece, debe entenderse que lo es el Cdigo Civil chileno.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
4. Clasificacin de las cauciones.-Para determinar la forma
como las cauciones aseguran los derechos del acreedor, es necesario dis-
tinguir entre cauciones personales y cauciones reales. Se agrupan entre
las primeras la clusula penal, la solidaridad pasiva y la fianza; y,
entre las segundas, la prenda, la hipoteca y la anticresis,
5. Cauciones personales.-En las cauciones personales la ma-
yor seguridad de! acreedor consiste en que ste va a tener e! derecho
de prenda general, no nicamente sobre e! patrimonio de! deudor, sino
tambin sobre el patrimonio de los. codeudores solidarios o de los fia-
dores, los que en cuanto a su nmero pueden ser ilimitados. De esta
manera las posibilidades de insolvencia disminuyen notablemente, y
sern ms remotas cuanto mayor sea el nmero de codeudores solida-
rios o de fiadores, pues bastar con que uno de los que concurren a la
obligacin conserve floreciente su patrimonio para que e! acreedor pue-
da hacer efectiva en l la obligacin.
En las cauciones personales no se toman en cuenta bienes determi-
nados que posea el que garantiza la obligacin, sino que su solvencia,
y, en cierto aspecto, muy importante, un factor subjerivo.. la confian-
za que merezca al acreedor la persona del fiador o codeudor. Bien pue-
de que stos, al contraer la obligacin, carezcan de bienes; pero, llega-
do el momento de responder por e! deudor, para hacer fe a su palabra
sabrn arbitrar los medios necesarios.
De estas dos. cauciones ofrece mayores ventajas la solidaridad
pasiva, porque e! codeudor solidario no goza de los beneficios de ex-
cusin y divisin de que se halla premunido el fiador y que debilitan
la posicin del acreedor. Sin embargo, como veremos ms adelante, las
cauciones sealadas no son antagnicas, sino que pueden combinarse,
dando nacimiento as a la fianza solidaria.
La clusula penal difiere en cierto modode la fianza y de la solida-
rielad pasiva. Si la obligacin penal la contrae un tercero presenta
mucha semejanza con ellas, porque e! acreedor tambin dispondr de
dos patrimonios: el del deudor para hacer efectiva la obligacin prin-
cipal, y el de! tercero para reclamar el pago de la pena. Pero si a sta
se sujeta ~ l propio deudor, entonces la garantia debemos buscarla en
algo distinto: en e! hecho que aqul, para no incurrir en la pena, lo
que en ciertos casos puede significarle un doble pago, pondr mayor
cuidado y esmero en e! cumplimiento de la obligacin.
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Sin embargo, las cauciones personales no constituyen el desidera-
tum de seguridad para el acreedor. Cierto que es ms difcil que va-
rias personas caigan en insolvencia; pero ello bien puede acontecer, y
entonces el derecho de prenda general que puede ejercitar el acree-
dor en los distintos patrimonios pasa a ser ilusorio e ineficaz la ga-
ranta. Este peligro que encierran las garantas personales queda com-
pletamente descartado con las garantas reales.
6. Cauciones reales.s-Las cauciones reales consisten en afectar al
cumplimiento de la obligacin un bien determinado, sea mueble o in-
mueble. Ellas otorgan al acreedor el derecho de perseguir en manos
de los terceros el bien dado en garanta y el de pagarse preferentemen-
te con el producto del remate, valor de la expropiacin o monto del se-
guro. -Mediante estos atributos el acreedor queda a cubierto de la ena-
jenacin que del bien pueda hacer el deudor, ya que puede perseguir
a aqul en manos de terceros, o de las numerosas deudas que contrai-
ga y puedan colocarlo en insolvencia, pues goza de preferencia para el
pago de su crdito. En otros trminos, esta clase de garanta elimina la
insuficiencia del derecho de prenda general, insuficiencia que, aunque
en menor escala, como 10 dijimos, tambin se presenta en las cauciones
personales. Da, pues, una tranquilidad absoluta al acreedor.
Las cauciones reales ms caractersticas son la prenda y la hipo-
teca. Hermanadas en su origen, diferenciadas despus, en la actuali-
dad presentan lneas de demarcacin cada vez ms stiles. En efecto,
teniendo am:bas su origen en la enajenacin con pacto de fiducia y en
el pignus, despus se separan, caracterizndose: la hipoteca por refe-
rirse a los inmuebles, que quedan en poder del deudor, y la prenda
por aplicarse a los muebles, que deben entregarse al acreedor. Hoy en
da, estas caractersticas no son exclusivas, ya que hay hipotecas sobre
muebles, como la que recae en las naves, y prendas en que los bienes
quedan en poder del deudor, como acontece en las prendas sin despla-
zamiento, verbi-gracia la agraria, la industrial, etc.
Tambin m i l i t ~ entre las caudones reales la anticresis. Pero es evi-
dente que, comparada con la prenda y la hipoteca, su importancia y
aplicacin son insignificantes.
7. Los privilegios no constituyen por regla general, en nues-
tra legislacin, una caucin reaI.-.En el Cdigo francs se contern-
TRAT ADO DE LAS CAUCIONES
J1
pla una serie de privilegios que el acreedor puede hacer valer aun
cuando los bienes del deudor hayan salido de su patrimonio, como por
ejemplo aqullos que recaen sobre inmuebles, enumerados en el ar-
tculo 2,103 de ese Cdigo. Con este antecedente, no es raro que los
autores y tratadistas franceses estimen uniformemente que los privile-
gios son una garanta real y se ocupen de ellos al referirse a la prenda
y a la hipoteca.
En nuestro Derecho la situacin es diversa, porque, salvo conta-
dsimas excepciones, los privilegios slo pueden invocarse mientras los
bienes estn en el patrimonio del deudor, pero no una 'vez que han sa-
lido de l.
Las excepciones referidas estn contempladas: en el artculo 835
del Cdigo de Comercio en relacin con el 825 del mismo Cdigo, se- .
gn los cuales los crditos privilegiados sobre la nave que se enumeran
en el primero de dichos artculos pueden perseguirse en ella aun cuan-
do pertenezca a terceros; y en el artculo 5. de la ley N.O 6,071, de 16
de agosto de 1937, en cuya virtud el crdito que se tenga contra el
dueo de un piso o departamento por expensas comunes goza de un
privilegio de cuarta clase que se puede hacer efectivo en el piso o de-
partamento en manos de quien se encuentre.
Estas excepciones vienen a confirmar la regla de que en nuestra
legislacin los privilegios no constituyen cauciones reales. Cierto que
en la prenda y en la hipoteca el acreedor puede alegar su privilegio o
preferencia aun cuando los bienes hayan salido de manos del deudor;
pero ello se explica porque ambas tienen el carcter de derechos rea-
les, y, como tales, se ejercitan sobre una cosa sin respecto a determi-
nada persona y llevan consigo el derecho de persecucin (2).
8. Importancia de las cauciones.-La importancia y aplica-
cin de las cauciones en la vida jurdica prctica no escaparn al cri-
terio del lector. Los acreedores siempre buscan las mayores segurida-
des posibles para conceder crditos. De aqu entonces que el estudio de
las cauciones sea uno de los ms interesantes que puede hacerse dentro
del Derecho Civil, sobre todo en cuanto se relaciona con la hipoteca,
(2) Los privilegios, en nuestro Derecho, no son una caucin; pero si son
una garanta en el sentido amplio de esta expresin; ya que el acreedor que
goza de ellos tendr una mayor posibilidad de ver satisfecho su crdito,
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MANUEL SOMARRIVA U.
ya que, como tendremos ocasin de ver, son cuantiossimos los capita-
les que se encuentran colocados con garanta hipotecaria.
9. Divisin de la materia.-El presente libro lo dividiremos en
dos partes. En la primera nos ocuparemos de las cauciones personales
y estudiaremos en captulos sucesivos la clusula penal. la solidaridad
pasiva y la fianza-o La segunda parte la reservaremos a las cauciones
reales, dividindola a su vez en dos captulos, en el primero de los cua-
les trataremos la prenda y en el segundo la hipoteca (3).
(3) Hay otras cauciones en el campo del Derecho adems de las que se-
rn objeto especial de nuestro estudio. Por ejemplo, la anticresis, las arras,
la promesa de hecho ajeno, la indivisibilidad de pago, el pacto de retroventa,
el caso del atto 2,152. Por no ofrecer tanto inters o por no constituir algu-
nas una institucin, no las estudiaremos particularmente. No 9bstante, ms de
alguna vez nos referiremos a ella. en el desarrollo de la materia.
CAUCIONES PERSONALES'
1. LA CLAUSULA PENAL
CAPITULO 1
INTRODUCCION
10. Definicin y conceptov-e-Nuestro Cdigo se ocupa de la
clusula penal al referirse a las distintas clases de obligaciones, en el
Ttulo XI del Libro IV, artculos 1,535 a 1,544. La define el primero
de ellos como "aquella en que una persona, para asegurar el cumpli-
" miento de una obligacin, se sujeta a una pena, que consiste en dar
" o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligacin
" principal".
Es costumbre que viene desde Zacharie y sus comentarios al C-
digo francs referirse a la clusula penal al estudiar la avaluacin de
los perjuicios, porque en realidad ella constituye una avaluacin anti-
cipada y convencional de stos. Pero por esta circunstancia no puede
olvidarse el carcter de garanta que tiene. Este carcter aparece de
manifiesto de la definicin recin transcrita y de los artculos 1,537,
1,542 Y 1,543 disposiciones que, como veremos ms adelante, slo se
explican por el hecho de ser la clusula penal una garanta y que se-
ran un absurdo si nicamente nos atuviramos al carcter de avalua-
cin de los perjuicios de que tambin se encuentra revestida.
11. La clusula penal puede estipularse en el mismo con-
trato o con posterioridad a su celebracin.-EI nombre de la insti-
tucin no debe inducir al engao de creer que ella slo puede estipu-
larse en el contrato cuyas obligaciones est garantizando. Quizs esto
ser lo ms corriente, pero nada obsta a que se pacte con posterioridad
a la celebracin del contrato principal. Sin embargo, en este caso de-
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MANUbL U.
bemos tener presente el artculo 1,647, segn el cual si slo se exige la
pena se produce novacin, y si se exigen ambas cosas a la vez, los pri-
vilegios, fianzas, prendas e hipotecas slo subsisten hasta concurren-
cia de la obligacin principal sin la pena.
12. A la pena puede sujetarse el propio deudor o un ter-
cero extrao.-De la definicin que el 1,535 da de la clu-
sula penal parece desprenderse que slo el deudor puede sujetarse a
fa pena. Pero' ese mismo artculo, al referirse a "una .persona" sin pre-
cisar que sea l deudor, y sobre todo el artculo 1,472, al decir que val-
drn las clusulas penales constitudas por un tercero para seguridad
de las obligaciones naturales, nos hacen llegar a la conclusin de que
tambin puede sujetarse a la pena un tercero distinto del deudor.
Incumplida la obligacin por el deudor, si el tercero se ve en la
necesidad de pagar la pena al acreedor, no hay duda de que podra
accionar contra el deuder principal, ya sea entablando la accin "in
renverso", o la de mandato si este vnculo hubiere existido entre l y
el deudor.
13. . Obligaciones susceptibles de garantizarse con clusula
penal. Caso de la obligilciQn natural.-Cualquiera obligacin es
susceptible de garantizarse con la estipulacin de la pena, sea ella de
dar, hacer o no hacer; emane de un contrato, de un cuasicontrato, de
un delito, de un cuasidelito o de la ley; sea pura y simple o sujeta a
modalidades; determinada o indeterminada; lquida o ilquida, y, fi-
nalmente, civil o natural.
Tratndose de obligaciones naturales cuyo cumplimiento se ga-
rantice por la estipulacin de una pena, se hace necesario distinguir se-
gn que a sta se haya sujetado el propio deudor o un tercero. En el
primer caso, si se trata de una clusula penal que accede a una obli-
gacin que despus llega a ser natural, en nuestro concepto la pe-
na adquirira tambin este carcter, en virtud del principio segn el
cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Si es un tercero el que
'pacta la pena, para que sta tenga el caracter de obligacin civil es
necesario que se estipule cuando la obligacin sea ya natural. As se
desprende del artculo 1,472. Pero si un tercero otorga una clusula
penal cuando la obligacin es civil y despus se transforma en natural,
qu suerte corre la pena? Creemos que debe darse la misma solucin
TRATADO DE LAS CAUCIONES
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que para el caso en que la pena la hubiere estipulado el propio deu-
dor: esto es, ella subsiste, pero con el carcter de natural.
14. Objeto y beneficiario de la pena.-El artculo 1,535 esta-
blece que la pena consiste en dar o hacer algo, lo que significa en otros
trminos que la obligacin que ella encierra puede ser de dar o de ha-
cer. En el primer caso podr tratarse de pagar una cantidad de dinero
o de dar una especie o cuerpo cierto 0_ bien una especie indeterminada
de un gnero determinado (-4).
Aun cuando sera de difcil aplicacin, no vemos inconveniente
para que la pena consistiera en una obligacin. de no hacer, no obstan.
te que el' citado artculo no lo diga expresamente. Tal sera la clusu-
la contenida en la venta de un establecimiento de comercio por la que
se estipulara que si el comprador no pagase el precio se resolvera el
contrato y no podra l instalarse con un negocio de la misma na-
turaleza.
El beneficiario de la pena ser, por regla general, el propio acree-
dor. Pero bien podra serlo tambin un tercero. En este caso estara-
mos en presencia de una aplicacin de la estipulacin a favor de otro.
que como tal se regira por el artculo 1,449.
(..) No puede estipularse como pena que si ~ I deudor no cumple la obli-
gacin se sometera a la pena del delito de estafa. As lo resolvi la Corte
Suprema en sentencia de 19 de agosto de 188'', Gaceta de 105 Tribunales de
1884, sentencia N.O 2122, pg. 1311 por estimar que semejante pacto adole-
ca de objeto ilcito, y por ende era nulo absolutamente.
2
CAPITULO 11
CARACTERISTICAS DE LA CLAUSULA PENAL
15. 1.0 Es una garanta personal.-Como ya lo .dijimos, los
artculos 1,472 y 1,535 dejan bien en claro el carcter de garanta de
la clusula penal. En seguida, los artculos 1,537 -que' permite en
ciertos casos exigir el cumplimiento de la obligacin y el pago de la
pena-, 1,542 -segn el cual puede exigirse la pena no obstante que
no haya perjuicios- y 1,543 -'que permite solicitar la indemnizacin
judicial de perjuicios al mismo tiempo que la pena- slo se explican
considerando a la clusula penal como una garanta. Si se la estimare
como una simple indemnizacin de perjuicios, estas tres disposiciones
.constituiran un absurdo.
Ya hemos manifestado que la clusula penal milita entre las ga-
rantas personales. Y ello aun cuando su objeto sea dar una especie o
'cuerpo cierto. Esto tiene' importancia para el caso que la especie salga
del patrimonio del deudor o del tercero, pues entonces, por no. tratarse
de una garanta real, el acreedor no gozara del derecho de persecucin.
La pena garantiza no slo la' ejecucin de la obligacin, sino tam-
bin su cumplimiento oportuno. Por eso se acostumbra decir que ella
puede ser compensatoria o moratoria.
16. 2. Es accesoria.-El carcter' de accesoria de la clusula
penal no es sino una consecuencia de su condicin de garanta, de
caucin, ya que todas stas suponen la existencia de una obligacin
principal.
TRATAD DE LAS CAUCIONES
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De esta caracterstica se deducen varias consecuencias de im-
portancia.
Por de pronto, extinguida la obligacin principal por cualquier
medio, ya sea por pago, compensacin, novacin, etc., se extingue la
clusula penaL Naturalmente, esto no quiere decir que la pena no
pueda extinguirse independientemente de la obligacin principal. Ello
es perfectamente posible. Por ejemplo, p o ~ prdida de la cosa debida
cuando la pena consista en dar una especie o cuerpo cierto.
En seguida, dado este carcter accesorio y por aplicacin del aro
tculo 2;516, la accin para exigir el pago de la pena prescribir con-
juntamente con la obligacin principal.
Ya vimos que si se garantiza con clusula penal, ya sea por el
deudor o por un tercero, una obligacin civil y sta pasa a ser natural,
subsiste la pena con el mismo carcter.
Finalmente, en conformidad al artculo 1,536, la nulidad de la
obligacin principal trae consigo la nulidad de la pena (5). Pero la
nulidad de sta no influye en la efiacia de aqulla. La doctrina est
de acuerdo en aplicar esta disposicin no slo ~ l caso de la nulidad,
sino siempre que per cualquier motivo quede sin efecto la obligacin
. que la pena est garantizando.
17. La clusula penal en la estipulacin a favor de otro y
en la promesa de hecho ajeno.-EI artculo 1,536, luego de sentar
el principio enunciado, en los incisos 2. y 3. contiene dos reglas que,
por la forma de su redaccin, parecen indicar que constituyen una ex-
cepcin a tal principio; es decir, que no obstante ser nula la obligacin
principal, la clusula penal tendra valor.
El inciso 1.0, se refiere a la promesa de hecho ajeno, y dice que si
alguien "promete por otra persona, imponindose una pena para el
" caso de no cumplirse por sta lo prometido, valdr la pena, aunque
ee la obligacin principal no tenga efecto por falta del consentimien-
.. to de dicha persona". Salta a la vista que en este caso la obligacin
principal no es nula, sino que lisa y llanamente, a virtud de que el
contratante no obtuvo que el tercero ratificara lo prometido, el acree-
(5} Aplicacin de este J'rineipio es el 'art. 1,701, en cuanto dispone que
no tiene efecto alguno la clusula penal que se estipule para garantizar que
en un acto o contrato que deba otorgarse por instrumento pblico se cumpl-
r dentro de un plazo determinado con la solemnidad.
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MANUEI,. SOMARRIVA U.
dor puede exigirle indemnizacin de perjuicios, como 10 dispone el ar-
tculo 1,450; y, al estipularse la clusula penal, ella vendra a reem-
plazar a la indemnizacin.
Tambin de la historia del establecimiento de la ley se desprende
que en este caso no hay nulidad de la obligacin principal. En efecto,
en los Proyectos de Cdigo publicados en "El Araucano" entre 1841
y 1847 se hablaba de que la obligacin fuera nula por falta del con-
sentimiento del tercero (6). La expresin "nula" no subsisti en los
dems proyectos ni en el Cdigo actual, probablemente porque Bello
comprendi que no exista tal nulidad.
La otra aparente excepcin, contemplada en el inciso 2. del ar-
tculo 1,536, se refiere a la estipulacin por otro en que el promitente
se sujeta a una pena para el caso de no cumplir 10 prometido. En este
evento, la estipulacin de la pena ofrece una ventaja evidente, porque
conforme al artculo 1,449 slo el tercero beneficiario puede reclamar
del promitente 10 estipulado, no as el estipulante; pero por medio de
la clusula penal indirectamente puede compelerlo a dar cumplimiento
a 10 pactado. Al igual que en el caso anterior, tampoco hay aqu nu-
lidad de la obligacin principal, sino que sencillamente- el promitente
contrae dos obligaciones: con respecto al beneficiario, cumplir con 10
estipulado, y, con respecto al estipulante, pagar la pena en caso de in-
cumplimiento.
Las excepciones estudiadas no figuran en el Cdigo francs. Pe-
ro desde Pothier los autores las consignan con rara uniformidad. No
es entonces aventurado afirmar que de los comentadores de ese Cdigo
sac Bello esas reglas, pero sin reparar en que si bien eran ellas exac-
tas en el Cdigo de Napolen, no aconteca 10 mismo en el nues-
tro. Vamoslo.
En Francia, la estipulacin a favor de otro, conforme al artculo
1,121, slo es vlida cuando es condicin de una estipulacin que se
hace para s mismo o de una donacin que se hace a otro. La estipu-
lacin lisa y llana en favor de un tercero carece de valor, porque se
estima que en semejante contrato no hay inters para el estipulante, Y
la manera prctica y sencilla de que exista este inters es pactando una
c l ~ u s u l a penal que ha de pagar el promitente al estipulante en caso
(6) Proyecto _de 1841, Libro de los contratos y obligaciones convencio-
nales, Tt. X, arto 2., Proyecto 1846, mismo Libro arto 87.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
21
de no dar cumplimiento al contrato. En esta forma, la clusula penal
viene a dar valor a una estipulacin que, sin ella, ;dolecera de nuli-
dad. Por eso los autores franceses tienen razn .en consignar la excep-
cin. Pero ella no se justifica en nuestra legislacin, porque la estipu-
lacin a favor de un tercero es siempre vlida, no tiene las limitacio-
nes del Cdigo francs respecto a su validez.
En cuanto a la promesa de hecho ajeno acontece otro tanto en el
citado Cdigo. Laurent (7), refirindose a este punto,' dice: "La pro-
" mesa de hecho de otro es tambin nula (artculo 1,119). Por qu?
ee Porque el promitente no se obliga a nada; pero si se obliga a pagar
" una pena para el caso que el tercero no done o haga aquello que se
" ha prometido por l, el motivo de la nulidad desaparece"; y ms
adelante agrega: "En este caso, entonces, la pena purga el' vicio y la
ee obligacin pasa a ser vlida en razn de la clusula penal que se,
ee ha agregado". En nuestro Derecho, la situacin es distinta: no hay
una disposicin como la del artculo 1,119 del Cdigo francs, sino
que el artculo 1,<f50 reconoce valor a la promesa de hecho ajeno y da
derecho al acreedor para exigir indemnizacin de perjuicios del promi-
tente si el tercero no acepta tomar sobre s la obligacin.
18. La clusula penal en los esponsales.e-Puede acontecer
que al celebrarse promesa de matrimonio se estipule una multa para
el' caso que alguno de los esposos se niegue a contraerlo. En tal even-
to, conforme a lo dispuesto en el artculo 99, no podra demandarse
fa pena; pero si sta se hubiere pagado, no podra exigirse su devolu-
cin. Hasta cierto punto puede considerarse esta situacin como una
excepcin al principio segn el cual, no produciendo efecto la obliga-
cin principal, tampoco 10 produce la clusula penal, pues los espon-
s a l e s ~ de acuerdo con el artculo 98, no producen obligacin alguna
ante la ley.
De la circunstancia de no poderse repetir la pena pagada no de-
be deducirse que estemos en presencia de una obligacin natural. Los
trminos del artculo 98 alejan esta idea, ya que segn l los esponsa-
les no producen obligacin alguna, esto es, ni civil ni natural. Si el
legislador no' autoriza la repeticin, es sencillamente por ,razones de
equidad.
(7) Principes de Drolt Civil Francais, t. 17, N. 429, pg, 429.
MANUEL SOMARRIVl\ U.
19. 3. Es una avaluacin anticipada y convencional de los
perjuicios.-El carcter de avaluacin de los perjuicios que tiene la
clusula penal hace que revista gran importancia y aplicacin. Evita
la avaluacin de ellos por el juez, 10 que en ciertos casos puede ser di-
fcil; Y sobre todo descarga al acreedor de la obligacin de probar su
existencia, como 10 establece el artculo 1,542.
20. 4. Su nacimiento no est sujeto a sotemnidad.-El ca-
rcter consensual de la clusula penal se deduce .del hecho que el le-
gislador no haya establecido solemnidad de ninguna especie para su
estipulacin. Pero, naturalmente, con respecto a su' prueba rigen las
limitaciones de la prueba de testigos a que se refieren los artculos
1,708 y siguientes.
Sin embargo, habr: casos en que indirectamente la clusula pe-
nal debe sujetarse a solemnidades. Por ejemplo, cuando la pena consis-
ta en la entrega de un bien raz:. debe constar por escritura pblica.
No 10 dice el legislador, pero llegamos a esta conclusin aplicando el
artculo 57 del Reglamento del Registro del Conservador de Bienes
. ,
Races, que exige instrumento pblico para que. el Conservador pueda
practicar inscripciones, 10 que en este caso sera necesario por estar en
presencia de 1Jn ttulo traslaticio de dominio.
21. 5. Es una obligacin condicionalc-c-El carcter condi-
cional que tiene la institucin en estudio se comprueba con el hecho
de ser necesario, para su eficacia, que el deudor se haya constituido en
mora. Antes que ello ocurra no se la puede exigir, como 10 establece el
artculo 1,537.
CA P I TUL O I I I
DIFERENCIAS DE LA CLAUSUL PENAL CON
INSTITUCIONES QUE SE LE ASEMEJAN
22: Con la fianza.-Si es un tercero el que sujeta a la pena, la
clusula penal ofrece semejanzas con la fianza. Pero entre ambas ins-
tituciones hay marcadas diferencias. As, la obligacin que emana 'de
la clusula penal puede ser de dar, hacer o no hacer; en cambio, la obli-
gacin del fiador. como 10 dispone el artculo 2,343, siempre va a con-
sistir en pagar una cantidad de dinero. En seguida, el fiador no puede
obligarse en trminos ms gravosos que el deudor principal, de acuer-
do con el artcuo 2,344, que la pena, en ciertos casos, puede
exceder hasta el duplo de la obligacin principal. como lo veremos al
estudiar el artculo 1,544.
En nuestra jurisprudencia se present un caso que dudas
en cuanto a si exista fianza, o clusula penal. Un seor se oblig a
entregar a otro tres pelculas en una fecha y lugar determinados, com-
prometindose un tercero a pagar $ 20,000 si aqul no cumpla la obli-
gacin. El juez de primera instancia consider que semejante estipula-
cin constitua una pena, y, como consecuencia de haberse entregado
slo dos pelculas, en conformidad al artculo 1,539 di lugar a la
demanda, pero rebajando proporcionalmente la pena a '$ 6,666.66,
ms los intereses. La Corre de Apelaciones de Santiago estim que,
por el contrario, exista una fianza, autorizada por el artculo 2,343,
segn el cual el fiador "puede obligarse a pagar una suma de dinero
" en Jugar de otra cosa de v,alor igualo mayor" . (8) .
([;) Sentencia de 12 de julio de 19 n, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin primera, pg. 188.
24
MANUEL SOMARRIVA U.
23. Con las obligaciones alternativas y facultativas.-La se-
mejanza de la clusula penal con las obligaciones alternativas resulta
de la probabilidad de creer que en ella existen dos cosas debidas: la
obligacin principal y la pena, como que el artculo 1,537.establece que
el acreedor puede demandar cualquiera de las dos cosas. No obstante
esto, ambas clases de obligaciones son distintas: En las alternativas son
dos los objetos debidos, de manera que subsistiendo uno de ellos, pue-
de ser l demandado por el acreedor; en cambio, si en las obligaciones
con clusula penal se produce la prdida del objeto de la obligacin
principal, tambin se extingue la pena, dado su carcter accesorio.
En las obligaciones faculrativas existe un ,solo -objeto debido, pe-
"ro el deudor se reserva la facultad de pagar con otro distinto. No acon-
tece as en las obligaciones con clusula penal, pues es al acreedor a
quien corresponde demandar la obligacin principal o la pena, y to-
dava en ciertos casos pueden solicitarse ambas cosas a la vez,
24. Con las arras del artculo 1,803.-Las arras que dan dere-
cho a retractacin, perdindolas el que las ha dado y restituyndolas
dobladas el que las ha recibido, constituyen en cierto modo una apli-
cacin de la clusula penal, porque los contratantes, al retractarse, in-
curren en una pena "al perder las arras. Pera al mismo tiempo se trata
de instituciones distintas: las arras estn garantizando la celebracin
del contrato y se otorgan a priori, mientras que la clusula penal ase-
gura el cumplimiento de las obligaciones que emanan de un acto jur-
dico ya celebrado; y en seguida, al pactar la clusula penal de nada se
desprenden los contratantes, en tanto que al estipularse las arras una
de las partes entrega a la otra cierta cantidad de dinero u otras cosas.
25. Con las" clusulas limitativas de responsabilidad.-As
como la responsabilidad de los contratantes puede agravarse, tambin es
susceptible de ser reducida," ya sea respondiendo el deudor de un gra-
do de culpa inferior al establecido por el legislador, o bien fijando por
concepto de perjuicios una cantidad mxima de dinero que pagar en
caso de incumplimiento. Sera el caso si una persona se obligara a entre-
gar cien fanegas de trigo y se estipulare que en caso de incumplimiento
pagar $ 20,000. Podra presentarse la d . ~ d a de saber si semejante es-
tipulacin constituye una limitacin de responsabiiidad o una clusula
penal. El ndice de diferenciacin entre ambas estriba principalmente
TRATADO DE LAS CAUCIONES
25
en que la clusula limitativa de responsabilidad.est establecida en be-
neficio del deudor, mientras que la clusula penal lo est en beneficio
del acreedor. Ser en consecuencia cuestin de los jueces de fondo pre-
cisar el alcance de la estipulacin.
Determinar si se est en presencia de una u otra institucin tiene
gran importancia, porque si existe clusula penal y los perjuicios son
mayores que la pena, el' acreedor podra, de conformidad con el ar-
tculo 1,5H, demandar la indemnizacin judicial de perjuicios; en
cambio, esto no sera posible si se estima que hay' limitacin de respon-
sabilidad, pues a ello se opondra el carcter excepcional del citado ar-
tculo, como asimismo la intencin de los contratantes, ya que precisa-
mente mediante semejante clusula han querido aminorar la responsa-
, bilidad del deudor. .
CAPITULO IV
EFECTOS DE LA CLAUSULA PENAL
26. Requisitos para que pueda exigirse la pena: mora del
deudor e incumplimiento culpable. No es necesario acreditar
perjuicios.- Para que pueda exigirse la p ~ n a es necesario que el deu-
dor se haya constitudo en mora, y de ah el carcter condicional que
dbamos a la clusula penal. Lo dispone as el articulo 1,538, al ma-
nifestar: "Hyase o no estipulado un trmino dentro del cual deba
cumplirse la obligacin principal, el deudor no incurre en la pena
" sino cuando se ha constitudo en mora, si la obligacin es positiva.
" Si la obligacin es negativa, se incurre en la pena desde que se eje-
" cuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse". Esta
disposicin est en franca armona con el artculo 1,557.
La mora del deudor por incumplimiento de la obligacin puede
producirse en los tres casos que indica el artculo 1,551, es decir, cuan-
do hay un plazo, expresa o tcitamente estipulado, o cuando haya me-
diado requerimiento judicial. Hacemos esta advertencia porque de la
expresin "hyase o no estipulado un trmino", que usa el articulo
1,538, pudiera desprenderse que siempre se precisa el requerimiento ju-
dicial. Pero semejante frase no es suficiente para derogar la regla ge-
neral contenida en el artculo 1,551.
No basta la mora para que pueda reclamarse la pena, sino que
adems es necesario que el incumplimiento de la obligacin sea culpa-
b
1
e (9' . Si ste fuere fortuito, la obligacin principal se extinguira, y
(9) En realidad, al decirse que debe existir mora, ya se supone culpabi-
lidad del deudor en" el incumplimiento, ya que no hay mo'ra producida por
caso fortuito, no obstante lo que dispone el inc. 2.0 del artculo 1,558.
TRATADO DE LAS 'CAUCIONES
27
con ella la pena, dado su carcter accesorio. No puede argumentarse
contra esta decisin que e! artculo 1,542 diga que habr lugar a exi-
gir la pena en todos los casos, pues esta frase se' est refiriendo a la cir-
cunstancia de que existan o no perjuicios, y no a que e! incumplimiento
sea fortuito o culpable.
La clusula penal se hace exigible independientemente de la exis-
tencia de los perjuicios. El artculo 1,542 es tan categrico, que ni si-
quiera permite al deudor alegar que el incumplimiento ha oc'asionado
beneficios al acreedor. Es sta una de sus grandes ventajas, y, corno
ya hemos dicho, una demostracin de su carcter de garanta. De con-
siderrsela como una simple indemnizacin de perjuicios, esta dispo-
sicin de! artculo 1,542 carecera de toda lgica.
27.. El acreedor puede demandar la obligacin principal o
la pena, pero no ambas cosas a la vez. Casos de excepcin.-De
acuerdo con el artculo 1 ~ 5 3 7 , constituido el deudor en mora, no pue-
de el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligacin prin-
cipal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio (10). La
eleccin, en consecuencia, es del acreedor y no del deudor; ste, por 10
tanto, no podra pretender liberarse de la obligacin ofreciendo, por
ejemplo, pagar la pena.
Aplicando por analoga el principio anterior, tenemos que con-
cluir que e! hecho de pactar una clusula penal, no es bice para que
en caso de incumplimiento e! acreedor, haciendo uso de la accin re-
solutoria, no demande la pena, sino la resolucin. Sin embargo, la Cor-
te de Apelaciones de La Serena resolvi lo contrario al declarar que si
entre arrendador y arrendatario se estipulaba un inters penal para e!
caso de no pago de las rentas no poda el arrendador solicitar la ter-
minacin del contrato. Con ello, dicha Corte no respet el principio
enunciado, que no parece inconcuso (11).
Excepcionalmente puede demandarse la obligacin principal y 'la
pena en tres casos.
(10) La . Con" Suprema, en s-entencia die 24 de octubre de 1911, "Revis-
ta de Derecho y Jur ieprudenci", tomo X, segunda parte, seccin primera, pg.
104, resolvi que no se infringa el artculo 1,537 si se ordenaba devolver el
precio de la cosa por no haberla entregado el comprador y adems pagar
la pena.
(11) Sentencia de 24 de junio de 1908, "Revista de Derecho y j uris-
prudencia", tomo VII, segunda parte, seccin segunda, pg. 39.
28 '
MANUEL SOMARRIVA U.
En primer lugar, conforme al artculo 1,537, si' aparece que la pe
na se ha estipulado por el simple retardo. Porque en este evento la pe
na es simplemente moratoria; no viene a reemplazar a la obligacin
principal, sino a su cumplimiento oportuno.
En seguida, aun cuando la pena sea compensatoria, puede exigirse
conjuntamente con la obligacin principal si se ha estipulado que con
su pago no se entienda extinguida la obligacin principal, como dice
el artculo 1,537. Es digno de recalcar que, a diferencia del caso ante-
rior, aqu el legislador exige un, pacto expreso entre los contratantes.
No basta que ello aparezca en forma ms o menos manifiesta del con-
trato. Esta diferencia se justifica porque, como puede exigirse la obli-
gacin principal y la pena compensatoria, la responsabilidad del deu-
dor se agrava sensiblemente. Por lo dems, tal situacin es posible y se
explica si consideramos el carcter de garanta que presenta la clusu-
la penal. Mediante este pacto el deudor tendr buen cuidado en dar
cumplimiento a la obligacin, pues de otra manera, al tener que pagar
la pena sin perjuicio de cumplir la obligacin principal, el sacrificio
econmico que ello le exigira sera enorme.
Finalmente, en conformidad al artculo 2,463, si se ha estipulado
una pena contra el que deja de ejecutar una transaccin, habr lugar
a la pena, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas
sus partes.
Nuestro legislador solucion expresamente la dificultad que se
presenta en el Cdigo francs con motivo de su artculo 2,047, que se
limita a establecer que en la transaccin se puede agregar una pena
para el que deja de cumplirla. La mayora de los autores estima (12)
que no procede de pleno derecho el cmulo de la pena y la obligacin
principal, sino que para ello es necesario que as! se haya pactado, o
que, por lo menos, aparezca de manifiesto esta intencin. Pero en abo-
no de la solucin de que el cmulo procede ipso jure est la circuns-
tancia de que las partes acuerdan la transaccin con la idea de poner
fin a dificultades producidas o venideras, y en consecuencia, si a pe
sar de ello hay incumplimiento, es lgico entonces que pueda exigirse
la pena conjuntamente con las prestaciones emanadas de la tran-
saccin.
(12) Ver DalIoz "Code Civil annot", sobre el artculo 1,229 N.O' 34 Y
siguientes.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
29
No vemos inconveniente para que pueda demandarse al mismo
tiempo, si se lo ha pactado, la resolucin del contrato y la pe-
nal. As tambin lo ha resuelto nuestra jurisprudencia (13).
28. El acreedor, salvo pacto expreso, no puede solicitar
conjuntamente la pena y la indemnizacin de perjuicios, sino
cualquiera de las dos cosas a su arbitrio.-AI ver las diferencias en-
tre la clusula' penal y las clusulas limitativas de responsabilidad, di-
jimos que aqulla se estableca en beneficio del acreedor. Es por eso
que si los perjuicios que ste ha realmente sufrido son mayores que la
pena, le queda el derecho de demandar la indemnizacin ordinaria de
perjuicios. El acreedor pesar qu' le conviene ms. Porque si bien la
pena puede ser menor que los perjuicios, para reclamarla no necesita
acreditarlos; en cambio, esto es indispensable si opta por demandar la
indemnizacin judicial, y bien puede que no est en situacin de pro-
ducir dicha prueba.
El Cdigo francs difiere en este punto del nuestro, pues en con-
formidad al artculo 1,152, pactada una pena, el acreedor se ve en la
necesidad de cobrarla, no pudiendo demandar una cantidad diversa.
Aplicando el artculo 1,542, que la regla indicada, nues-
tra jurisprudencia ha resuelto que si el acreedor solicita la pena y la
indemnizacin de perjuicios, no procede acoger ambas peticiones, si-
no slo la primera, por haberse formulado primeramente en la de-
manda (14).
Si bien el acreedor' puede solicitar a su arbitrio una u otra forma
de indemnizacin, no podra, despus de solicitar el pago de la pena,
pedir indemnizacin de perjuicios a ttulo de complemento por haber
resultado la clusula penal inferior a los perjuicios realmente sufridos.
La ley no le otorga este derecho. Slo le da la facultad de elegir; y,
una vez ejercitado este derecho de opcin, la eleccin que haga queda
irrevocable.
El legislador repudia que pueda solicitarse al mismo tiempo. la
pena y la indemnizacin de perjuicios porque tal cosa significara para
(13) Corte Suprema, sentencia de 10 de mayo de 1921, Gaceta de los
Tribunales de 1921, '1.er semestre, sentencia N.O 207, pg. 888.
(14) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 25 de noviem-
bre de 1938, Gaceta de los Tribunales de 1938, 2,0 semestre, sentencia N.O 103,
pg. 478.
30
MANUEL SOMARRIVA U.
el acreedor recibir una doble indemnizacin. Pero ello es posible si las
partes as lo acuerdan, como lo establece el artculo recin citado. Na-
da se opone a un pacto de esta naturaleza, que no constituye sino una
aplicacin de la libertad para contratar que domina en el campo del
derecho privado y del principio segn el cual por voluntad expresa
de las partes puede agravarse la responsabilidad del deudor.
La posibilidad de acumular la pena y. la indemnizacin de per-
juicios es otra de las soluciones que confirma el c ' a r c t ~ r de garanta
que tiene la clusula penal. .
29. Si la obligacin se cumple parcialmente, la pena se re-
baja en forma proporcional.-Ef legislador contempla expresamen-
te el caso de cumplimiento parcial de la obligacin principal, y esta-
blece en el artculo 1,539 que, si el acreedor lo acepta, el deudor tiene
derecho a que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada. Llama
la atencin la precisin de los trminos empleados por el legislador, al
decir "y el acreedor acepta esa parte", pues conforme al artculo 1,591
el acreedor no est obligado a recibir el pago por parcialidades.
La solucin dada por el artculo 1,539 es ms equitativa que la
del Cdigo francs, en el cual no se establece una rebaja proporcional,
sino que sta queda entregada al criterio del tribunal. Por eso es criti-
cable, en' nuestra legislacin, una sentencia de la Corte de Concepcin
en que la rebaja no se hizo en la forma ordenada por el citado ar-
tculo (15) .
30. Caso en que se estipula una pena por el incumplimien-
to ' d ~ la obligacin existiendo pluralidad de acreedores o de deu-
dores.-Puede acontecer que; existiendo varios deudores, haya incum-
plimiento de la obligacin, y entonces se presenta el problema de saber
a quin se va a demandar la pena. El artculo 1,540 soluciona la cues-
cin refirindola al caso en que existan varios herederos del deudor; pe-
ro tambin debe aplicarse 'la misma solucin cuando originariamente
haya existido pluralidad de deudores (16).
(15) Sentencia de 28 de marzo de 1878, Gaceta de los Tribunales de
1878, sentencia N.O 814, pg. 322.
(!t) Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado
tomo X, N.O 602, pg. 539.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
31
Distingue la disposicin mencionada segn que la obligacin con-
trada con clusula penal sea divisible o indivisible.
"Cuando la obligacin contrada con clusula penal es de cosa di-
u visible -empieza diciendo el artculo 1,540-, la pena, del mismo
" modo que la obligacin principal, se divide entre los herederos del
u deudor a prorrata de sus cuotas hereditarias". Y, explicando el al-
cance de la regla, agrega: "El heredero que contraviene a la obliga.
" cin incurre, pues, en aquella parte de la pena que corresponde a su
" cuota hereditaria; y el acreedor no tendr accin alguna contra los
" coherederos que no han contravenido a la obligacin". De acuerdo
con este principio, si tres deudores se han comprometido, por ejemplo}
a entregar trescientas fanegas de trigo, bajo una pena de $ 3}000, Y
uno no cumple, el acreedor slo podra cobrar como pena 1,000 a
ste} el infractor, y nada a los otros. La solucin no puede ser ms l-
gica. La obligacin del deudor era de entregar cien fanegas} y, en con-
secuencia; no ha podido sino en esa parte.
Si la obligacin es indivisible, o, siendo divisible, la clusula pe
nal se ha puesto con la intencin expresa de que no pudiera ejecutarse
parcialmente el pago, y uno de los deudores o herederos del deudor ha
impedido el pago total, puede exigirse a ste toda la pena o a cada
uno' de los otros sus respectivas cuotas, quedndosele a salvo su recurso
contra el infractor. As 10 disponen los incisos 2. y 3. del citado ar-
tculo. En este caso, el acreedor dispone de dos acciones: el in-
fractor, por el total, y contra los otros, por la cuota.
Al establecer el legislador que aqu puede cobrarse el total de la
pena al infractor, es consecuente con el artculo 1,533, inciso 2., se-
gn el cual, si por hecho o culpa de uno de los deudores de una obli-
gacin indivisible se ha hecho imposible su cumplimiento, ste solo se-
r responsable de los perjuicios. Y se justifica que, siendo la obliga-
cin indivisible, pueda demandarse el total de ia pena, porque, dado
el carcter de la obligacin, la infraccin de uno solo de los deudores
hace que el acreedor no sea satisfecho ni en la ms mnima parte de
ella. As acontecera, por ejemplo, si tres personas dueas de Un fun-
do se comprometieran a dejar pasar por l unos animales y una de ellas
lo impidiera: bastara eso para que la obligacin fuere violada en su
integridad.
Si son varios los deudores o herederos que. infringen la obligacin,
podra demandarse el total de-la pena a cada uno de ellos. Aun cuan-
MANUEL SOMARRIVA U.
do el artculo 1,540 no contempla esta situacin, los principios en que
se informa nos hacen llegar a esta conclusin (17).
El artculo 1,540, al dictar sus reglas, discurre sobre la base de que
la pena sea divisible, quizs porque la mayora de las veces ella con-
sistir en una suma de dinero. Pero no hay inconveniente para que la
pena en s misma sea indivisible, y entonces se podr reclamar de cual-
. quiera de los deudores, sean culpables o no (18). As, por ejemplo,
si la pena consiste en la entrega de un caballo y ste se encuentra en
poder de uno d los deudores inocentes, no podra excusarse de entre-
garlo alegando su no culpabilidad, pues estaramos en presencia de
una obligacin indivisible, en conformidad al N.O 2. del artculo 1,526.
El Cdigoha guardado silencio respecto del caso inverso al con-
templado en el artculo 1,540, esto es, aqul en que existan varios acree-
dores o varios herederos del acreedor. En esta situacin, si se trata
de una obligacin divisible, no hay duda que cada uno de los acreedo-
res slo podra demandar la parte o cuota en la pena, porque el in-
cumplimiento de la obligacin principal lo ha perjudicado slo en la
parte incumplida de ella. A la misma solucin llegan los autores tra-
tndose de una obligacin indivisible. De este modo, por ejemplo, si
el dueo de un fundo se compromete a dejar pasar por l a una per-
sona, que fallece, dejando tres herederos, y despus impide el paso
a uno de stos, este heredero no podra cobrar la totalidad de la pe-
na, porque, como con razn observa Laurent, es divisible la accin de
perjuicios que resulta del incumplimiento de una obligacin indivisi-.
ble. En cuanto a los herederos respecto de los cuales no se ha obstacu-
lizado el paso, nada podran reclamar del deudor por captulo de pena,
ya que si ella fuera posible estaran acumulando el cumplimiento de la
obligacin principal y la pena, lo que por regla general, como vimos,
es repudiado por el legislador (19).
Hara excepcin a los principios expuestos el caso en que entre
los distintos acreedores se hubiere pactado solidaridad, pues' entonces,
(17) Como lo hace notar Baudry Lacantinerie en su Trait Theorique et
Practique de Droit Civil, Des Obligations, tomo Ir, N.O 1377, pg. 455, la
circunstancia de que en este caso pueda d.emandarse el total de la pena a cada
uno d.e los infractores no quiere decir que haya solidaridad.
(18) Laurent O. c., tomo 17, N.O 462, pg. 457, y Baudry Lacantinerie
O. c., N.O 1376, pg. 454. .
(19) Claro Solar, O. c., tomo X, N.O 603, pg. 540.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
de acuerdo con los artculos 1,511 y 1,513, cada uno de ellos podra
demandar la totalidad de la pena (20).
31. Caso en que el pago de la pena se garantice con hipo-
teca.-Existiendovarios deudores o herederos del deudor primitivo,
puede haberse constitudo una hipoteca para garantizar la pena, y en-
~ tonces podr perseguirse en el inmueble hipotecado la totalidad de su
pago, independientemente de que el poseedor del inmueble sea o no
culpable del incumplimiento de la obligacin. As lo dispone el artcu-
lo 1; 541, que no hace sino aplicar el principio de la indivisibilidad de
la accin hipotecaria enunciado en.los artculos 1,526 y 2,408 Ysu ca-
rcter de accin real.
Si e! poseedor de! inmueble es al mismo tiempo e! infractor de la
obligacin, nada puede reclamar por el pago que haya hecho, pues en
definitiva a l le corresponde pagar la pena; pero en cambio, si no 10
fuere, el artculo 1,541 le deja a salvo su accin contra el deudor cul-
. pabIe para ser indemnizado.
. (20) Bn 'cuanto a la situacin que se presenta cuando se pacta una du-
sula penal entre los codeudores solidarios, ver infra N,'> 63, pg. 66.
J
CAPITULO V
REDUCCION DE LA PENA. LA CLAUSULA
PENAL ENORME
32. Diversos criterios par apreciar la cuestron, Sistema de
nuestro cdigo.-Las partes pueden llegar a estipular una clusula
penal exagerada, que venga a significar para el deudor un sacrificio
econmico desmesurado. Entonces se presenta la cuestin de saber si
ste puede solicitar su reduccin. .
Los criterios seguidos por las legislaciones para apreciar la eues
tin son diversos. En el Cdigo francs no se acepta la reduccin. As
lo establece el artculo 1,152. Fu ste un criterio que prim no sin
antes haberse debatido -el problema ampliamente. Sin embargo) la ma-
yora de los Cdigos aceptan la lesin de la clsula penal; pero en su
apreciacin tienen distintos puntos de vista. Mientras algunos, para
determinar si ella existe, toman como punto de referencia los perjui-
cios realmente sufridos por el acreedor, otros la comparan con la obli-
gacin principal. En nuestro Cdigo se acepta en parte este criterio, a
diferencia de lo que sucedi en los proyectos. En efecto, en los proyec-
tos de 1841 a 1847 se declar la inmutabilidad de la clusula penal;
en el de 1853 se acept la reduccin de la pena, y se estableci que no
poda exceder a los perjuicios sufridos por el acreedor en un cincuen-
ta por ciento (21).
, Decimos que el Cdigo que nos rige acepta en parte el criterio de
(Z1) En los Proyectos de 1841 y de 1846 no se contiene -una disposicin
equivalente al actual artculo 1,544. En el Proyecto de 1853 s, y 'es el artculo
1,7ZZ.
'TRATADO -DE LAS CAUCIONES
35
relacionar la pena con la obligacin principal, pues as acontece con el
primer caso reglamentado en el artculo 1,544 -que es el que se ocu-
pa de esta materia-, mas no as con los otros casos. Es interesante re-
calcar desde luego que dicho artculo es doblemente excepcional) tanto
porque va contra el principio segn el cual el contrato es ley para las
partes, cuanto porque deroga la regla general de qU la lesin no tiene
influencia en la eficacia y en los efectos de los actos jurdicos.
33. Mximo de pena en los contratos conmutativos, cuan-
do la obligacin d ~ una de las partes y la pena consisten en pa-
. gar una cantidad de dinero.e-Dispone el inciso 1.0 del artculo 1,544
que "cuando por el pacto principal una de las partes se oblig a pa-
ee gar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra
ee parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de 'una
" cantidad determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda
, " todo lo que. exceda al duplo de la primera, incluyndose sta en l".
.Tres son, pues, los requisitos necesarios para que estemos en presencia
de la situacin prevista por el legislador: que, se trate de un contrato
conmutativo, pues exige equivalencia de las prestaciones, y que tanto
la obligacin de una de las partes como la pena consistan en pagar
una cantidad de dinero. Por ejemplo, Juan compra a Pedro un caba-
llo en $ 1,000 Y estipulan que si Pedro no lo entrega pagar 'comope-
na $ 2,000. En este caso, el mximo que se permite estipular como
clusula penal es el duplo de la obligacin principal. La redaccin del
artculo en esta parte es bastante deficiente. La expresin "incluyen-

dose sta en l" de que se sirve viene a obscurecer la cuestin, pues. ha-
ce pensar que podra pactarse como pena una cantidad equivalente a
tres veces la obligacin principal. Y ello no' es exacto. La idea del le-
gislador es que no exceda del duplo. De modo que en el ejemplo an-
terior el mximo de pena que se poda estipular era la suma de$ 2,000,
que fu lo realmente estipulado, y no $ 3,000. Sin duda el precepto ha-
bra quedado ms claro sin la referida frase.
o Aplicando esta disposicin, la Corte de Sandaga consider enor-
me la pena de $ 20 estipulada con un arrendatario por cada rbol que
cortase, y la limit al duplo del valor de los rboles derribados (22).
{22) Sentencia de 29 'de marzo de 1869, Gaceta de los Tribunales de
1869, sentencia N.O 584, pg. 295.
36
MANUEL SOMARRIVA U.
34. Mximo de pena en el mutuov--En conformidad al inci-
so 3." del artculo 1,544, en el mutuo la pena no puede exceder a[.
mximo del inters que es permitido estipular. Este lmite, establecido
por el artculo 2,206, es el inters corriente 1l\s un cincuenta por cien-
to (23).
Puede suceder que se pacte' un inters que exceda a dicho lmi-
te. Cul es entonces la sancin? El artculo 2,206 deca que e! juez
deba rebajarlo al inters corriente. Pero la ley de 27 de noviembre de
1929, Ilamada comnmente de represin de a usura, despus de esta-
blecer como lmite' de inters en e! mutuo e! mismo fijado por e! C-
digo Civil, agrega en su artculo 2.: ."!3n caso de contravencin a lo
", dispuesto en el artculo anterior, se reducir e! inters convenido al
" inters legal". La diferencia estriba en que mientras e! Cdigo re-
bajaba e! inters excesivo al corriente, esta ley lo reduce al legal. Pe-
ro se presenta la cuestin de saber si la ley de 1929 se ha referido tan-
to al inters que se pacta en e! mutuo por e! empleo del dinero como
al inters que se estipula como pena. Algunos estiman' que slo se re-
. fiere al primero, y entonces, segn esta opinin, la sancin de! artculo
2,206 slo estara derogada para este caso y subsistira para e! even-
to de pactarse el inters como pena. En nuestra opinin, no obstante
tratarse de una ley que por establecer una sancin debiera interpretar-
se restrictivamente, creemos que debe aplicarse a ambos casos y en
consecuencia tambin debe estimarse derogado el artculo 2,206 en lo
que se refiere al inters penal. Esta interpretacin est de acuerdo con
el espritu del legislador, cual es reprimir la usura, la que puede pre
;et:J.tarse en cualquier pacto' de intereses; como .asimismo con la letra
de la ley, ya que e! artculo 1.0 habla de inters convencional, y tan
convencional es e! inters que se paga en e! mutuo por el uso del di-
nero como el que se pacta por va de pena (24).
(23) No basta que la pena se estipule en un tanto por ciento sobre el
monto de la obligacin para que se aplique la regla del artculo 2,206, pues ella
slo rige tratndose del contrato de mutuo. Por eso la Corte de La Serena, en
sentencia de 11 de noviembre de 1880, (Gaceta de los Tribunales de 1880,
sentencia N.O 1731, pg. 1220), resolvi que no haba clusula penal error-
me si se estipulaba como pena el ~ '10 mensual sobre las rentas de arrerrda-
miento, porque no exceda a la cantidad estipulada como renta; pero no re-
par en que, aplicando el inciso 1.0 del artculo 1 , ~ 4 4 , la pena poda haber
llegado al du plo de las rentas.
(24) La misma ,opinin nuestra sostiene, aunque no claramente. Bcrnar-
do Larran, en "La lesin", Memoria, ao 1938, pgs. 136 a 1 ~ 5 .
TRATADO DE LAS CAUCIONES
37
35. Mximo de pena en las obligaciones de valor inapre-
ciable o indeterminado.-Algunas legislaciones dejan al criterio del
tribunal reducir la pena cuando ella apareciere exagerada. Nuestro
Cdigo ha seguido este principio slo en el caso en que se trate de
obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. As 10 dispone en
el inciso final del artculo 1,544.
El juez, para decretar la reduccin, tomar en consideracin la
cuanta de la obligacin principal, los perjuicios realmente sufridos por
el acreedor, las ventajas que habra ocasionado a ste el cumplimiento
de la obligacin, etc. Con este criterio, la Corte de Talca fall que si
al celebrarse una iguala entre abogado y cliente por la defensa en un
juicio de particin se estipulaba que este ltimo pagara como pena
la mitad de la cuota hereditaria que le corresponda en la herencia si
revocaba el poder, fall, repetimos, que dicha clusula penal era enor-
me, y la rebaj a 1,000 (25).
36. La Clusula penal en el contrato de trabajo. Su lmi-
te.-Adems de los casos del artculo 1,544, sealemos como lmite
de pena permitido estipular el contempla el artculo 180 del C-
digo del Trabajo, segn el cual las multas que se apliquen por los em-
pleadores a sus empleados no pueden exceder a la cuarta parte del
sueldo diario, agregando que ellas no van a beneficiar al empleador,
sino que acrecen al fondo de retiro de 10i empleados del respectivo es-
tablecimiento, a prorrata de sus sueldos.
En razn de la irrenunciabilidad de los derechos que el legislador
concede al empleado u obrero, es evidente que en el contrato de tra-
bajo no podra estipularse una clusula penal que en el fondo vinie-
ra a despojar al empleado de esos derechos. Con este criterio, la Ins-
peccin del Trabajo ha dictaminado que es ilcita la estipulacin en
virtud de la cual se establece que si un empleado no vende una can-
tidad mnima se producir la caducidad del contrato, pues ella traera
consigo para el empleado la prdida del derecho a desahucio y a in-
demnizacin por aos de servicio (26).
(25) Sentencia de 28 de septiembre de 1906, Gaceta de los Tribunales
de 1906, sentencia N." 759, pg. 97.
(26) Cjtado por Armando Rojas y Alberto Ruiz de "Cdigo
del Trabajo y su reglamentacin", pg. 563.
38
MANUEL SOMARRIVA U.
El derecho a pedir la reduccin de la pena es irrenun-
dable.-Dada la finalidad que persigue e! legislador al permitir que
el. deudor solicite la limitacin. de la pena al mximo fijado por la ley,
resulta lgico que este derecho sea irrenunciable. Si fuera posible su
renuncia, sta pasara: a ser una dusulade estilo en todos los con-
tratos y se desvirtuara la referida cual es de convenien-
cia pblica, como han .dicho nuestros tribunales (27).
.. Este carcter.i de irrenunciable est expresamente reconocido por
e! legislador en el artculo .2,0 de la ley de 27 de noviembre de 1929,
al decir: "Este derecho (de pedir la reduccin) es irrenunciable y se-
" .r nula toda .. estipulacin contrario". Adems, en otro de los
POCo.s .casos en que nuestro legislador acepta la lesin, como es e! de
la compraventa qe, bienes races, tambin se establece el mismo princi-
pio de irrenunciablidad (artculo 1,892).
38. El tribunal no puede decretar de oficio la reduccin de
la pena.-De la circunsrancia de que sea irrenunciable el derecho de
pedir la limitacin efe' 'kpena 'no podemos deducir que e! juez pueda
proceder de oficio para decretarla. Tendra que solicitarla e! deudor,
ya que la justicia, salvo casos excepcionales, entre los cuales no se
cuenta el presente, slo puede actuar a requerimiento de parte. Por
esta razn consideramos censurable una sentencia de la Corte de Ape-
laciones de Valparaso que en presencia de un contrato de arrenda-
miento en e! que se haba estipulado una pena de 200 diarios para
el caso de que no se restituyera la propiedad a su vencimiento y ha-
biendo alcanzado ella a' 28,000 en razn de! tiempo transcurrido; la
redujo de oficio a 10,000 (28).
(27) Corte de Santiago, sentencias de 16 y 18 de junio de 1887, Gaceta
de l?s Tribunales de 1887, sentencias N ... 1241 Y 1271, pgs. 743 y 759, 'res.
pectrvarnenre.
(28) Sentencia de 20 de julio de 1907; "Revista de Derecho y Jurispru-
qen-,i.a", segunda parte, seccin prrnera; pg. 238. La sentencia contiene un
vot" disidnte de don Luis Ignacio. .-Silva...que.. si','J)t la. verdadera dQ"ctrip.a. , .
. .... . . . -... .. ."- ..
II. LA SOLIDARIDAD PASIVA
CAPITULO I
DEFINICION y REQUISITOS
39. Generalidades.-La solidaridad pasiva (29)' constituye m-
discutiblernente la ms eficaz de todas las garantas. personales, ya
que el acreedor va a poder hacer efectivo el derecho de prenda gene-
ral en tantos patrimonios cuantos sean los deudores solidarios, sin
que a 'stos les 'sea lcito oponer los beneficios de divisin y de excusin.
El carcter de garanta de la solidaridad aparece ms claramen-
te cuando la obligacin se contrae por personas que no tienen inters
en la deuda, sino que concurren a ella para garantizar su pago. El
inciso 2. del artculo 1,522 se p o n ~ precisamente en este caso, el que,
como veremos) tiene importancia, para determinar las relaciones de los
deudores solidarios entre s.
Como garanta, la solidaridad es ms segura que la fianza, pues
en sta el deudor subsidiario puede oponer los beneficios de excusin
y de divisin, que debilitan la posicin del' acreedor. Pero, como ya lo
adelantamos y estudiaremos en su oportunidad, es perfectamente po-
sible combinar ambas garantas, dndose nacimiento as a la fianza
solidaria, que viene a constituir una caucin intermedia (30).
, Del artculo 1,511 se desprende que estamos en presencia de la
solidaridad cuando, existiendo varios deudores de un mismo objeto
(29) En adelante slo hablaremos de solid":aridad, entendindose que
nos referimos a la pasiva.
(30) Ver infra N,o 119,
40
MANUEL SOMARRIVA U.
divisible, el acreedor puede exigir, por el ministerio de la ley o por la
convencin, el total a cada uno de ellos, y el pago que haga cualquie-
ra de los deudores extingue la obligacin respecto de todos.
40. Requisitos. Su enumeracln.-De lo dicho se infiere que
para 'que exista solidaridad es necesario que concurran los siguientes
requisitos: 1.0) pluralidad de deudores; 2.) unidad de prestacin de
una cosa divisible) y 3.) que se haya establecido en un acuerdo de
las partes o en un texto legal.
41. 1.0 Pluralidad de deudores.-La solidaridad presenta im-
portancia cuando existe pluralidad de deudores, ya que su principal
efecto es poder demandar el total a cada uno de ellos. Si slo existe
un deudor, no cabe hablar de solidaridad, aun cuando a l se le pue-
de demandar el total de la obligacin, a virtud de que en conformi-
dad al artculo 1,591 el acreedor no est obligado a recibir el pago
por' parcialidades. .
42. 2. Unidad de prestacin de una cosa divisible.-En
las obligaciones solidarias la cosa debida debe ser una misma y divisi-
ble. Si se tratara de objetos indivisibles, la obligacin tendra el carc-
ter de indivisible, y este carcter puede presentarse independientemente
de su naturaleza de solidario, como expresamente 10 dispone el artcu-
lo 1,525. Y se requiere adems que la' cosa debida sea una misma)
pues si ellas fueren varias estaramos en presencia de obligaciones co-
nexas, en las que existirn 'tantas obligaciones como objetos hubiere.
A virtud de no existir la unidad de prestacin proclamada por el
artculo 1,512, la Corte Suprema resolvi. que si una persona se obli-
gaba a entregar a otra tres pelculas y un tercero a pagar ~ 20,000 en
caso de incumplimiento, para cuyo efecto se constitua en fiador y co-
deudor solidario, no exista solidaridad, ya que la cosa debida era
distinta (31).
43. En la solidaridad existen tantos vnculos cuantos sean
los deudores. Aplicaciones que tiene este principio.-Si bien se
exige que haya unidad de prestacin) la cosa puede deberse de distin-
(31) Sentencia. de 13 de diciembre ele 1934, "Revista d ~ Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin primera, pg. 188.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 41
tas maneras, como dice el citado artculo 1,512. Ello se explica porque
en la solidaridad hay tantos vnculos cuantos sean los deudores. Este
principio fundamental es expuesto por Pothier en los siguientes tr-
minos: "Se dir tal vez que repugna que una sola y misma obliga-
" cin tenga cualidades opuestas; que sea pura y simple con relacin
" a uno de los deudores y condicional respecto a otro. La respuesta
" dice que l ~ obligacin solidaria es en verdad, una, en relacin a la
" cosa de que ella es objeto, el sujeto y la materia; mas est compues-
" ta de tantos lazos cuantas sean las personas diferentes que la han
ee contratado; y siendo estas personas diferentes entre s, los lazos que
" las obligan son otros tantos lazos diferentes, que pueden por consi-
ee guiente tener cualidades diferentes". Y ms adelante agrega: "La
" obligacin es una con relacin a su objeto, que es la cosa debida;
ee mas, con relacin a las personas que la han contratado, puede de-
" cirse que hay tantas obligaciones como personas obligadas" (32).
El principio enunciado tiene gran importancia, recibe muchas
aplicaciones y nos servir para resolver ms de alguna dificultad con
que nos encontraremos en el desarrollo de la materia (33).
En virtud de la pluralidad de ~ n c u l o s que existe en la solidari-
dad es posible, como deca Pothier y 10 declara el artculo 1,512, que
la obligacin sea pura y simple respecto de uno de los deudores y con-
dicional o a plazo respecto de los .otros; o que sea civil para uno y mer-
cantil para otro (34); que puedan existir causales de nulidad que con-
curran en uno de los deudores y no en los dems, por ejemplo las
derivadas de la incapacidad o de vicios del consentimiento (35); que
slo uno de los deudores otorgue una garanta, sea ella prenda, hipo-
teca. o fianza, caso este ltimo contemplado en el artculo 2372; que
los deudores tengan distintos domicilios (36); que si el acreedor' de-
manda a uno de los deudores y ste no satisface la totalidad de la obli-
gacin, conserve ntegra su accin para dirigirse contra los otros, con-
(32) Tratado de las obligaciones, tomo I, N.O 263, pg. 215.
(33) As por ejemplo, ver infra N.O 56, donde analizamos la cuestron
del privilegio que el acreedor puede irivocar contra los codeudores solidarios,
punto que se resuelve en nuestro concepto con este principio.
(34) Dalloz, o. c. sobre el artculo 1,201, N.O 3.
0

(35) Josserand, Cours de Droit Posirif Francais, tomo n, N.o 765, pg.
415; Laurent, Q. c., tomo XVII, N.O 286. pg. 287.
(36) As 10 han declarado la Corte de Talca y la Corte Suprema: sen-
tencias de 7 de mayo de 1919 y lO de julio de 1920, Gaceta de los Tribuna-
les de 1919, 2. semestre, N.O 1,289, pg. 979, y Gaceta de los Tribunales de
1920, N.O 2, pg. 12, respectivamente.
42
MANUEL SOMARRIVA U.
forme al artculo 1,515; que la aceren del acreedor contra los deudo-
les pueda tener distintos plazos de. prescripcin (37). Yque la causa
de la obligacin de los deudores solidarios sea distinta (38).
44. 3. La solidaridad debe estar establecida en la ley o
en la convencin. La sentencia judicial no es fuente de solida-
ridad.-La solidaridad no "puede tener su origen sino en la volun-
tad de las partes, manifestada en el contrato o en el testamento, o en
la del legislador. Estas son las dos fuentes de la solidaridad pasiva,
como lo establece el artculo 1,511, a diferencia de l ~ activa, la cual
jams emana de un texto legal. .
Se desprende entonces que la sentencia judicial no puede originar
la solidaridad. Nuestra Corte Suprema ha aplicado este principio en
dos ocasiones. En uno de los casos se trataba de un acreedor que, para
preparar la va ejecutiva, cit a reconocer deuda a dos personas. Nin-
guna de ellas compareci y fa deuda se di por reconocida en rebel-
da. Con posterioridad el acreedor pidi se despachara mandamiento
de embargo contra una de ellas por el total. El juez accedi. Pero el
ejecutado se excepcion alegando que la obligacin no era solidaria,
sino conjunta, y que por ello no se le poda cobrar el total, sino la mi-
tad, y este criterio fu acogido en definitiva por nuestro ms alto tri-
bunal (39). En el otro caso resolvi que si ambos cnyuges son con-
denados a dar alimentos a unos nietos y fallece la mujer, no puede
perseguirse al marido la totalidad de ellos, pues la obligacin no es
solidaria ni indivisible (40).
45. La ley como fuente de la solidaridad. Casos en que es-
t establecida en el Cdigo Civil.-AI acoger el legislador en sus
preceptos la solidaridad, lo hace guiado por diversas razones. Las ms
(37) As lo ha declarado la Corte de Concepcin, 'al acoger la presct-ip-
- cin clecuatro aos del artculo 761 del Cdigo de Comercio, opuesta por el
socio de una sociedad colectiva mercantil al cual se le. cobraba una letra acep-
tada por la sociedad y que prescriba para sta en. cinco aos, conforme al
artculo 764 del mismo Cdigo. Sentencia de 26 de noviembre de 1937, Ga-
ceta de los Tribunales de 1937, 2. semestre, N.O 190, pg. 733.
(38) Ver infra N.O 50, pg. 48.
(39) Sentencia de 17 de julio de 1932, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia", tomo XXIX, segun-da parte, seccin primera; pg. 480.
(40) Sentencia de 20 de julio de 1927, Gaceta de los Tribunales de
1927, 2.0 semestre, N_o 9, pg. 32, Y "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXV, segunda parte, seccin primera, pg.: 264.
'rRATADO DE LAS CAUCIONES
43
de las veces la estatuye como una sancion para aqullos que han vio-
lado la ley -por ejemplo en los artculos 201, 549, 927, 2,189 y 2)317,-
o en su deseo. de favorecer a los incapaces -como acontece en el caso
de la pluralidad de curadores (artculo 419) - o tomando en consi-
deracin la voluntad de las partes o 'del testador -por ejemplo al de-
clarar, en el artculo 1,281, solidaria la responsabilidad que afecta a
los albaceas cuando hay pluralidad de ellos.
De los artculos 201. 419, 549, 927, 1,281; 2,189 Y 2,317; que es-
tablecen casos de solidaridad, es interesante detenerse en los dos l-
timos.
El artculo 2,189, refirindose al comodato, establece que si la co-
sa ha sido prestada a muchos) todos son solidariamente responsables.
Pero no dice a qu alcanza esta solidaridad. En nuestro concepto, ella
no puede referirse sino a la obligacin que impone el artculo 2,178 de
i n d e ~ n i z a r al comodante de Los perjuicios sufridos por la cosa. Pero
la obligacin de restituir la cosa -obligacin que jams puede faltar
en el comodato y que es la nica que emana del contrato mismo -no
puede ser solidara. A ella no se ha referido el artculo 2,189, ya que
de acuerdo con el N.O 2. del articulo 1,526 tiene el carcter de indio
visible, y,' en consecuencia, el comodatario que poseyere el objeto dado
'en comodato estara obligado a entregarlo -al comodante.
El caso del artculo 2,317, que proclama la responsabilidad soli-
daria por la indemnizacin de los perjuicios provenientes de un deli-
to o cuasidelito cuando es cometido por varias personas, es sin duda
el de ms importancia entre los que establecen la solidaridad legal.
Salta a la vista que en l la' solidaridad se ha establecido' como una
sancin para los que cometen el acto ilcito y a la vez en el deseo de
proteger a la vctima.
Es evidente que la responsabilidad ser solidaria aun cuando el de-
lito o cuasidelito sea civil y no penal. La disposicin citada no distingue,
y, an ms ella est ubicada precisamente en el ttulo de los delitos
y cuasidelitos civiles. Esto no obstante, la Corte Suprema ha estima-
do que el artculo 2,317, al declarar solidaria la responsabilidad, se re-
fiere nicamente a los delitos y cuasidelitos penales (41). El error ma-
nifiesto en que mcurre nuestro ms alto tribunal nos ahorra todo co-
mentara.
(41) Sentencia de 13 de .l'nero de 1937,. "Revista de Derecho y j uris-
prudencia", segunda parte, seccin primera, pg. 201.
44
MANUEL SOMARRIVA U.
Recalquemos, como lo hace el legislador, que para que se produz-
ca la responsabilidad solidaria es necesario que las distintas personas
sean autores o cmplices de un mismo delito (41 bis). Por consiguien-
te, ella no existira si lo fueran de dos delitos distintos, como por ejem-
plo si a una persona un individuo "le roba la cartera y otro le ocasiona
lesiones en el mismo instante.
Excepcionalmente no existe esta responsabilidad solidaria, no obs-
tante que varias personas cometan un acto ilcito, en los casos de los
artculos 2,323 y 2 328. El primero de ellos se refiere a los daos que
puede ocasionar la ruina de un edificio, y declara que sr ste pertenece
a dos o ms personas proindiviso 'se dividir entre ellas la indemnizacin,
a prorrata de sus cuotas de dominio. El segundo, ocupndose de los da-
os que se produzcan por arrojar o dejar caer alguna cosa de la par-
te superior de un edificio, dice que la indemnizacin se dividir entre
todas las personas que habiten en la. misma parte d ~ l edificio, salvo que
se pruebe que se debe al hecho de una sola, en cuyo caso sta sola se-
r responsable. . "
En el Cdigo francs no existe una disposicin semejante el ar-
tculo 2,317, por cuyo motivo algunos comentaristas declaran simple-
mente conjunta la responsabilidad que afecta a .los que han cometido
un delito o cuasidelito civil (42) . Pero la mayora, no obstante la fal-
ta .de un texto legal, admite la solidaridad (43).
46. La" indemnizacin de perjuicios por incumplimiento
del contrato. Es solidaria?-Para resolver acertadamente "la cues-
(41 bis) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 2 de
octubre de 1939, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", segunda parte, seccin
segunda, pg. 5, ha declarado que la responsabilidad de los cmplices, es igual
a la de los autores, y, por lo tanto, solidaria. .
(42) TouIlier, o. c., tomo XI, N.O 161; Laurent, o. c., tomo XVII,
N.' 318 y siguientes, pgs. 318 y siguientes.
(43) Entre los autores que a ~ e p t a n la solidaridad hay una -discrepancia.
Algunos estiman que existira solidaridad perfecta, por ejemplo Delvincourt
(Cours de Code Civil, tomo n, pg. 498). En cambio, otros, como Baudry-
Lacantinerie (o. c., tomo n, N.' 1301 y 1302), estiman que slo habra soli-
daridad imperfecta. Segn la doctrina, esta ltima solidaridad, como vere-
mos ms adelante (N.O 67), slo produce el efecto principal ---esto es, de-
mandar el total de la obligacin,- pero no los secundarios. Josserand (o. c.,
"tomo n, N.O 785, pg. 427), funda la solidaridad en que la integridad de
los perjuicios puede atribuirse a la culpa de cualquiera de los autores del de-
lito o del cuasidelito, de modo que entre cada culpa y la totalidad del dao
hay una relacin directa y necesaria.
TRATADO DE LAS CAUCONES
45
tin propuesta es necesario distinguir entre el incumplimiento ongma-
do por el dolo o la culpa grave de parte de los deudores, de aquel en
que stos han incurrido en culpa leve o levsima.
En caso de incumplimiento doloso, en nuestro concepto la res-
ponsabilidad es solidaria, a virtud de lo dispuesto en el inciso 2. del
artculo 2,317, que establece que todo fraude o dolo cometido por dos
o ms personas produce accin solidaria para indemnizar los perjui-
cios ocasionados ..Este inciso no puede sino referirse a la responsabili-
dad contractual; interpretado de otra manera no tendra razn de ser,
ya que en el inciso 1.0 la disposicin se ha ocupado de la responsabili-
dad extracontractual que emana del dolo, estableciendo' tambin la so-
lidaridad.
A la misma conclusin debemos llegar si los deudores han incu-
rrido en culpa grave, dado que en conformidad al inciso 2. del artcu-
lo 44 esta especie de cqlpa, en materia civiles se equipara al dolo.
Distinta es la solucin si el incumplimiento se debe a culpa leve
o levsima, pues en este caso, de los artculos 1,533 y 1,521 se despren-
de que no existe accin solidaria contra los infractores de la obligacin.
En efecto, el primero establece que es divisible la accin de perjuicios
que resulta de no haberse cumplido o de haberse retardado la obliga-
cin' indivisible y ninguno de los deudores est sujeto a ella sino en la
parte que le quepa; pero si uno solo es el culpable, slo l ser respon-
sable de los perjuicios. Y el segundo, agrega que si la cosa debida so-
lidariamente perece por culpa o durante la mora de 'uno de los deu-
dores solidarios la accin de perjuicios no podr intentarla el acreedor
sino contra el deudor culpable o moroso.
Sin embargo, no sera aventurado afirmar que en los Proyectos
de Cdigo la responsabilidad por los perjuicios derivados del incum-
plimiento culpable se estableca con el carcter de solidaria. En efec-
to, el N.O 3. del artculo 1,526 del Cdigo actual establece que "aqul
" de los codeudores por cuyo hecho o culpa se haya hecho imposible el
". cumplimiento de la obligacin, es exclusiva y solidariamente res-'
ponsable de todo perjuicio al acreedor". Con razn se ha criticado
el empleo de la expresin solidariamente que usa el artculo, pues, si
hay un solo responsable, no puede existir solidaridad, ya que ella su-
pone pluralidad de deudores. Pero esta expresin tiene una razn de
ser histrica. En el artculo 1,704 del Proyecto indito y del Proyecto
de 1853, la disposicin empezaba diciendo: "Aqullos de los herederos
46
MANUEL SOMARRIVA U.
ee por cuyo hecho o culpa, , " etc.". Se estableca entonces una respon-
sabilidad solidaria que afectaba a todos los herederos. Despus se mo-
dific el artculo) cambindose la expresin "aqullos de los herede-
ros" por "aqul de los codeudores", y no se tuvo cuidado de suprimir
la palabra "solidariamente", que con la nueva redaccin carece de
sentido.
En.. Francia, no obstante no existir 'un texto legal que declare la
solidaridad por los perjuicios provenientes de la inejecucin del con-
trato, es aceptada por la jurisprudencia. Josserand se expresa en
los siguientes trminos: "La Corte, de Casacin admite la solidaridad
ee entre deudores contractuales cuando la inejecucin del contrato sea
" imputable a todos y la' culpa de cada uno de ellos sea suficiente para
" producir la, integridad del dao, de suerte que las culpas cometidas
" sean indivisibles en sus resultados" (44).
47. La convencin y el testamento como fuentes de la soli-
daridad.-El inciso 2. del artculo 1,511 dice que la solidaridad de-
be ser expresamente declarada en todos los casos en que no la estable-
ce la ley. Lo que en otros trminos significa que ella no se presume.
Para determinar la de la solidaridad, la doctrina est
de acuerdo en aplicar los siguientes principios: que para establecerla
no se requieren trminos sacramentales; que no debe quedar la menor
duda de que la intencin de las partes es pactar la solidaridad, y que
en caso de duda debe darse por inexistente y reconocer el carcter de
conjunta de la obligacin. Por lo general en el contrato se dir que
las personas se obligan solidariamente o in solidum. Pero, como deci-
mos, no es de rigor que se empleen dichas palabras: puede hacerse uso
de frases semejantes que manifiesten la intencin clara de las partes de
estipular la solidaridad. Por ejemplo, decir que cada una se obliga
por el total; que se obligan una porIa 'otra; que se obligan conjunta-
mente con renuncia del beneficio de excusin y de divisin, etc.
No est reido con la exigencia de que la solidaridad debe estar
expresamente establecida lo dispuesto en el 1,635, segn el
cual, para que haya novacin por cambio de deudor, es necesario que
el acreedor d por libre al primitivo y si no lo hace se enten-
(44) O. c., totn; n, N.O 784, pg. 426. Sob're si el incumplimiento de la
obligacin solidaria da lugar a responsabilidad de La misma naturaleza, ver
infra N.O 62 y .nota 80,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
47
der que el nuevo deudor es diputado para el pago o que se ha obli-
gado solidaria o subsidiariamente con aqul, segn ap.arezca del tenor
o del espritu del acto. En este caso la solidaridad se va a deducir de
interpretar el contrato, lo que es perfectamente posible. Naturalmente,
para llegar a esta conclusin, no debe quedar la ms leve duda de que
la intencin de los contratantes ha sido pactar solidaridad (45).
Determinar si en un contrato se ha estipulado o no solidaridad es
cuestin de derecho; por lo tanto, lo que sobre el particular resuelvan
los jueces de fondo queda sujeto a la revisin de la Corte Suprema.
As lo ha declarado este mismo tribunal (46).
48. Criterio de la jurisprudencia francesa para dar por es-
tablecida la solidaridad.-De lo expuesto anteriormente se despren-
de que a falta de un texto legal o de la intencin clara de las par-
tes que establezcan la solidaridad, debe entenderse que la obligacin
es simplemente conjunta. Este principio, que tambin debera regir en
Francia, donde el legislador dice que la solidaridad no
se presume. no ha sido sin embargo respetado por la jurisprudencia,
la cual acepta casos de solidaridad fundados en la presunta intencin de
las partes o en la naturaleza de la obligacin, principalmente cuando
sta es comn a dos o ms personas y resulta difcil asignarle a cada
una de ellas una parte en la deuda. As, se'ha estimado que si un .pa-
dre y una madre separados de bienes contratan un profesor para su
hijo, son solidariamente responsables; y que tambin existe esta mis-
ma responsabilidad cuando los copropietarios de un inmueble encar-
gan reparaciones a un tercero.
El espritu de la jurisprudencia francesa, al apartarse claramente
(45) La Corte de Talea, en senrencia de 14 de enero de 1935, Gaceta de
los Tribunales de 1935, N.o 8,3" pg. 345, di por establecida la solidaridad
aplicando este artculo en el siguiente caso: un seor se comprometi a pagar
a un abogado dererminada suma por la defensa que ste hiciera de un hijo
suyo en un asunto criminal. Dijo la Corte que en semejante estipulacin no
haba novacin, ni diputacin para el pago, ni fianza, pues el padre "se obli-
g a satisfacer la deuda de su hijo en concepto de principal deudor, esto es,
in soldum". Pero lo curioso es que, despus de dar por establecida la solida-
ridad en el considerando 15, aplica el artculo 2,344, diciendo que la obliga-
cin d.el padre no poda ser ms gravosa que la que los hijos haban estipulado
con el abogado. A primera vista ello aparete como un error, porque el artcu-
lo 2,34"1 se aplrca en la fianza, pero no en la solidaridad.
(46) Sentencia de 14 de enero de 1916, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", segunda parte, seccin primera, pg. 193. Los juecesde fondo die-
ron por establecida la solidaridad y la Corte Suprema declar su inexistencia.
48
MANUEL SOMARRIVA U.
de la ley, es sin duda robustecer la responsabilidad de los contratan-
tes (47).
49. La solidaridad puede establecerse en actos distintos.-
Por regla general la solidaridad se estipular en el mismo acto en que
se contrae la obligacin, Pero, en nuestro concepto, no habra incon-
veniente para pactarla con posterioridad, siendo s necesario para ello
que el segundo contrato haga referencia expresa del primero. No bas-
tara, en consecuencia, que en una fecha Pedro se obligare a pagar
~
a Juan $ 1,000 y en una posterior Antonio formulare la misma pro-
mesa. En semejante caso habra dos obligaciones, o una obligacin con-
junta y todava, de acuerdo con el artculo 1,635, podra existir nova-
cin por cambio de deudor si Juan diere por libre al primitivo deudor,
~ decir, a Pedro (48).
50. La solidaridad puede "tener distinta causa para los
deudores.-Los deudores pueden obligarse por causas distintas. Se
confirma esta apreciacin con el artculo 1,522, que se pone en el caso
que la obligacin solidaria slo interese a uno o algunos de los deudo-
res. As por ejemplo, si a una persona le facilitan una cantidad de di-
nero en mutuo y otra se constituye responsable de su devolucin, obli-
gndose solidariamente con aqulla) la causa de su obligacin paraIa
primera es la enttega del dinero, Y' para al segunda, la mera liberali-
dad, hacer un servicio o la prestacin a que se obligue el deudor para
con l a fin de que acceda a constituirse como codeudor solidario.
(47) A pesar de este buen espritu los autores clsicos critican esas deci-
siones, por ejemplo Laurem, o. c., tomo XVII, N.O 284, pg. 285.
(48) Entre los autores, el puma es materia de discusin. Laurent sim-
plemente rechaza que pueda resultar la solidaridad de actos distintos (o. c.,
tomo XVII, N.O' 255 y 277). Otros estiman que existira solidaridad impero
fecta. Finalmente, Duramon, Demolonme, Demante y Colmee de Santerre par-
tipan de nuestra opinin (titados por O-alloz, o. c. sobre el artculo 1,197
N.O' 35 a 37). Nuestra jurisprudencia acepta tal solidaridad. Ver, por ejem-
plo, sentencia de la Corte de Concepcin de 5 de junio de 1919 (Gaceta de
los Tribunales de 1919, sentencia N.O 1289, pg. 979), an cuando ella da
por sentado el punto sin dilucidarlo. En cambio, la Corte Suprema, en fallo
de 24 de abril de 1929 (Gaceta de los Tribunales de 1929, 2. semestre, sen-
tencia N.O 18, pg. 88), sostiene abiertamente nuestra opinin, al decir en una
parte del considerando 4.0: ..... es necesario que estos dos. contratos (se re-
.. fiere a aquellos en que se contrae la obligacin) queden unidos entre s por
ee una mutua correlacin, formando uno solo, mediante la referencia del pri-
" . mero al segundo y del segundo al primero". '
TRATADO DE LAS CAUCIONES
49
51. La prueba de la solidaridad se rige por las reglas
nrales.-No es forzoso que la solidaridad se establezca por escrito.
No hay inconveniente para que se pacte en forma verbal y llegado el
caso se acredite por los distintos medios probatorios establecidos por el
legislador. Naturalmente, en este caso rigen las limitaciones de la prue-
ba testimonial contenidas en los artculos 1,708 y siguientes. y, en
consecuencia, no sera admisible la prueba de testigos si se tratare de
un acto o contrato que contenga o promesa de una cosa que
valga ms de. %200, como tampoco si habiendo constancia en el con-
trato de que la obligacin es simplemente conjunta, se pretendiere acre-
dictar que se pact solidaridad.
52. La solidaridad en materia mercantil.-En el Cdigo de
Comercio no se establecen reglas que modifiquen los principios del na-
cimiento de la solidaridad que contempla el artculo 1,511, y, por con-
siguiente, al igual que en materia civil, ella slo existir en virtud de
un texto legal o del acuerdo expreso de las partes.
Los casos de en materia comercial son abundantes. y
ello se explica por la seguridad que requiere el comercio. Principal-
mente los encontramos en materia de letras de cambio y de socieda-
des (49).
En el Derecho francs se ha entendido que el precepto del artcu-:
'lo 1,202 del Cdigo Civil, segn el cual no se presume la solidari-
dad, no se aplica en materia mercantil. Se funda esta decisin en que
las antiguas costumbres as 10 establecan y que en el seno de la dis-
cusin de ese Cdigo qued en claro el espritu de no innovar sobre
el particular (50).
(49) Por va de ejemplo pueden citarse los siguientes arriculos del C-
digo de Comercio que establecen responsabilidad solidaria: 290, 370, 386, 441,
464, 474, 477, 485, 501, 502, 663, 680, 687, 704 y 705 .
. (50) Baudry Laeantinerie, o. c., tomo 11, N.O 1175, pg. 277. Aislada-
mente, Laurent combate esta doctrina, o. c., tomo XVII, N.O 285, pg. 287.
CAPITULO 11
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD
SECCION PRIMERA
EFECTOS QUE SE PRODUCEN ENTRE LOS DEUDORES Y EL ACREEDOR
53. Enunciacin y explicacin de- ellos. Teora del mandato
recproco.-El primer efecto de la solidaridad consiste en la facul-
tad del acreedor para demandar de cualquiera de los deudores el total
de la obligacin, lo que se justifica porque en esta clase de obligacio-
nes existe unidad de la prestacin. Asimismo; la demanda dirigida por
el acreedor contra uno de los deudores no extingue la accin contra
los otros sino en la parte en que hubiere sido satisfecho por el deman-
dado, conclusin lgica habida consideracin a que en la solidaridad
-como vimos- existe pluralidad de vnculos.
Fuera de los enunciados, la solidaridad produce otros efectos,
que podramos llamar secundarios y que consisten en que interrumpida
la prescripcin respecto de uno de los deudores tambin se interrum-
pe respecto de los otros (artculo 2,519); en que la mora y la culpa de
uno de ellos afecta a los d e m ~ (artculo 1;521); en que la sentencia
dietada contra uno de los codeudores produce cosa juzgada respecto a
los otros; en que prorrogada la jurisdiccin con relacin a un deudor
tambin se entiende prorrogada para los dems, etc., etc.
. En presencia de estos efectos, cabe preguntarse si ellos se explican
suficientemente, al igual que los anteriores, con la idea de la unidad
de prestacin y pluraliclad de vnculos que existe en la solidaridad) o
1RATADo DE LAS CAUCIONES
51
si esta explicacin es insuficiente y es necesario recurrr a otra. Pues
bien, en el sentir de la mayora de los autores semejante explicacin
no es satisfactoria; por el contrario, ellos ven el fundamento de estos
efectos' en el mandato tcito y recproco que existe entre los deudores
de la obligacin solidaria. .
La doctrina del mandato tcito y recproco arranca su origen des-
de muy antiguo. Hace alusin a ella Renusson en su obra "Tratado
de la subrogacin", aparecida en 1685. Desenvuelta por Eustache Pi-
ln en su "Ensayo de una teora general de la representacin en las
obligaciones", acogida por Toullier en 1814, es despus seguida sin va-
cilacin por casi todos los autores, para finalmente recibir su consagra-
cin definitiva al ser aceptada sin reservas por la Corte de Casacin
francesa en sentencia de 15 de febrero de 1873 (51).
Esta teora ha sufrido diversas variaciones.
Dumoulin, explicando los efectos que se producen por la prdida
de la cosa debida solidariamente) afirma que el mandato existe para
conservar y perpetuar la obligacin, pero no para aumentarla. Esto
di origen a tina crtica. Se dijo que no era razonable presumir un
mandato de esta naturaleza, ya que precisamente el inters de los deu-
dores era extinguir el vnculo jurdico y no conservarlo. Como conse-
cuencia de estos ataques, algunos autores modificaron en parte la doc-
trina: dijeron que cada deudor, mediante el mandato, podra mejorar
la posicin de los otros, pero no empeorarla (52).
Esta variacin de la teora no es aceptada por Baudry Lacantine-
rie, quien dice al respecto: "Esta concepcin de un mandato que no es
" vlido sino cuando el mandataro mejora la situacin del mandante
ee conduce a resultados inadmisibles, sobre todo en materia de cosa
" juzgada" (53).
]osserand, despus de formular una objecin semejante a la de
Baudry Lacantinerie, agrega una idea nueva que nos parece muy ati-
nada. "En realidad -dice- el mandato interviene, no en inters de
.. los codeudores, sino en el del acreedor: es lo que a veces parece 61-
ee vidarse y es lo que Dumouln, y despus de l el Cdigo Civil, han
" perdido de vista al limitar el pago de los perjuicios, en caso de cul-
(51) Datos sacados de Baudry Lacanrinerie, o. c. tomo II, N.O 1213,
pg. 304. '
, (') 2) Larornbiere, citado por Baudry Lacantinerie, cita anterior.
(53) Cita anterior.
MANUEL SOMARRIVA U.
" pa O de mora, al deudor culpable (el artculo 1,205 corresponde al
" 1,521 de nuestro Cdigo). La verdadera frmula sera aquella que
ee diera a los ce-deudores el poder de representarse los unos a los otros
" para salvaguardiar los intereses legtimos Qel acreedor: la sociedad
e de ce-deudores existe para el acreedor, no para los asociados". (54).
Nuestra jurisprudencia ha acogido sin reserva la doctrina del man-
dato tcito y recproco. En sentencia de 8 de abril de 1919, la Corte
Suprema dijo: " ... el deudor representa por el ministerio de la ley a
" sus ce-deudores solidarios". Despus el mismo tribunal, en fallo de
10 de julio de 1920, considerando 2., manifest: "Que las obligacio-
" nes solidarias producen diversos efectos que se encuentran determi-
" nados en el Ttulo XIII del Libro IV del Cdigo Civil, conforme a
ee los cuales los actos ejecutados por uno de los deudores favorecen o
ee perjudican a los dems, estableciendo de este modo una representa-
" cin recproca entre ellos en sus relaciones ,con el acreedor, que ha-
" ce que el acto de uno produzca los mismos efectos que si se hubiere
ee ejecutado personalmente por los otros". Finalmente insisti en la
misma idea al decir en el considerando 4. de una sentencia de 24 de
septiembre de 1929: "Que en el examen de esta cuestin procede ob-
" servar desde luego que la solidaridad produce ciertos efectos se-
" cundarios.. como son los indicados. en los -artculos 1,521 y 2,519 del
" Cdigo Civil, que no podran explicarse satisfactoriamente sin ad-
.. rnitir, como lo admite la doctrina y la jurisprudencia, una mutua
.. representacin entre los ce-deudores". (55).
Algunos autores han estimado que nuestro Cdigo no acoge la
doctrina del mandato tcito y recproco (56). Se basan, para as pen-
sar, en las notas puestas por don Andrs Bello al margen del artculo
6. del Ttulo VIII del Libro de las obligaciones y de los contratos del
Proyecto de 1841 a 1845 y del artculo 1,690 del Proyecto indito, dis-
posiciones que corresponden al inciso 2. del actual artculo 1,513, se-
gn el cual la remisin, la compensacin, la n ~ v a c i n de la deuda que
interviene entre el deudor y uno de los acreedores extingue la obliga-
(54) O. c., tomo n, N.O 419, pg. 769.
(55) Por el orden en que aparecen citadas: Gaceta de los Tribunales de
1919, sentencia N.O 4377, pg. U2; Gaceta de los Tribunales de 1920, 2.0 se-
mestre,' sentencia N.O 2, pg. 12; Gaceta de los Tribunales de 1929, 2.0 semes-
tre, sentencia N.O 18, pg. 88 Y "Revista de Derecho 'y Jurisprudencia", tomo
XXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 513.
(56) Arturo Alessandri R., "Teora de las obligaciones", pg. 250.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
53
cin respecto de los otros. La primera de las notas es del tenor siguien-
te: "En este punto hay diferencia entre el Derecho Romano y el adap-
"tado por los franceses. Entre los romanos, cada acreedor solidario era
" mirado respecto del deudor como propietario nico de la deuda. En-
" tre los franceses, cada acreedor no es, ni aun respecto del deudor,
" propietario del crdito, sino relativamente a su parte, y en lo de-
" ms no se le mira sino como un mero mandatario de sus ce-acree-
" dores". En la segunda se dice: "El proyecto se separa aqu del C-
" digo francs y sigue al Derecho Romano. Vase Delvincourt N.O 7
" a la pgina 140".
Consideramos que las notas transcritas no constituyen un antece-
dente suficiente para concluir que nuestro Cdigo repudia la doctrina
del mandato entre los deudores. Es necesario dar a ese antecedente his-
trico su debido alcance, sin generalizarlo. Lo que dicen las notas es
que en materia de solidaridad de acreedores. se sigue un sistema dis-
tinto al Cdigo francs, al permitir que la remisin, novacin o com-
pensacin operada entre el deudor y uno de los acreedores extinga la
obligacin respecto de todos. Pero de ello no puede concluirse que en
la solidaridad pasiva acontezca otro tanto. La misma nota as fo indi-
ca, pues dice "en este punto", con lo que queda en claro que se refiere
a un principio de aplicacin restrictiva. Adems, cabe observar que la
forma como reglamentan el Cdigo francs y el nuestro la solidari-
dad pasiva es muy semejante; sus disposiciones, salvo marcadas excep-
ciones, son casi iguales. El .propio Bello seala como fuente de mu-
chas ellas el Cdigo de Napolen. Todo est indicando que ambos
Cdigos se inspiran en los mismos principios (57).
Habiendo visto ya como pretende la doctrina explicar los efec-
tos de la solidaridad, pasemos a estudiar ahora cada uno de ellos en
particular.
54. 1.
0
El acreedor puede demandar el total de la obliga-
cin de todos los deudores conjuntamente o de cualquiera de
ellos en particular.-Este primer efecto de la solidaridad, sin duda
(57) Claro Solar, o. c., tomo X, N.O 473, pg. 422, no dice que nuestro
Cdigo repudie la teora del mandato; pero, siguiendo a Laurent, cree, qu.e
no hay necesidad de recurrir a e lla para explicar los efectos de la solidari-
dad, para lo cual basta con el doble principio de unidad de. la prestacin y
pluralidad de v n ~ u l o s que existe 'i''' esta clase de obligaciones.
54
MANUEL SOMARRIVA U.
el ms importante) est expresamente contemplado en el artculo
1,514 en los siguientes 'trminos: "El acreedor podr dirigirse contra
ee todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera
" de ellos a su arbitrio, sin que por ste pueda oponrsele el benefi-
" cio de divisin". (58). El negar este beneficio a los deudores solio
darios significa que se puede cobrar el total a cada uno de ellos. Pero
slo por una razn histrica se justifica que el legislador haya dicho
que los deudores no pueden oponer el beneficio de divisin. As 10 es-
tablece el Cdigo francs, el cual consider necesario hacerlo presen-
te, porque l innovaba sobre el Derecho Romano, donde era posible
oponerlo. Pero en realidad era innecesario decirlo) pues ello se des-
prende del inciso 2. del artculo 1,511.
El principio de que en la solidaridad pueda demandarse el to-
tal a cada uno de lo deudores tiene una excepcin cuando marido y
. mujer) en el rgimen de sociedad conyugal, se hayan obligado en
forma solidaria, pues en conformidad al artculo 1,751 slo hay accin
en contra de la mujer en cuanto el acto le haya reportado utilidad
-esta accin emana, no del contrato) sino del principio que nadie
puede enriquecerse sin causa.' El Cdigo ha derogado en este caso la
regla general por la forma como ha organizado la sociedad conyugal:
dando poderes omnmodos al marido y declarando en el 1,750
que respecto de terceros ste es dueo de los bienes sociales.
Si bien el acreedor puede demandar a cualquiera <le los deudores.
por el total, no podra en cambio) en la -ejecucin que siguiere contra
uno, embargar bienes de los otros. Nuestra jurisprudencia ha tenido
ocasin de aplicar este principio en ms de una oporunidad con rela-
cin al caso en que un bien que pertenece en comn a los co-deu-
(58) Aplicacin de este artculo es la disposicin contenida en el arrcu-
lo 114 de la Ley de Quiebras, que establece que si varios de los deudores soli-
darios son declarados en quiebra, el acreedor puede presentarse en todas ellas
por el valor nominal del crdito hasta su completo pago y participar de los
dividendos que d cada una de ell.as. En virtud d2 esta disposicin y del aro
tculo 1,514 es criticable una sentencia de la Corte de Concepcin, d'2 fecha 27
de marzo de 1928 (Gaceta de los Tribunales de 1928, Ler semestre, senten-
cia NY 173, pg. 735), en la cual S2 declara que, verificado un crdito en
Una quiebra, no puede el acreedor, abandonando esta accin, demandar a los
herederos de otros' de los ca-deudores soldarios. El Ministro seor Braas Mac
Grath, en un voto disidente, sienta la buena doctrina.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
55
dores solidarios sea embargado en su totalidad en la ejecucin segui-
da contra uno solo de ellos (59).
La circunstancia de que el acreedor demande a un deudor, estan-
do el juicio pendiente) no es bice para que pueda demandar los
otros. El artculo 1,515 aleja toda duda al respecto al manifestar que
la demanda dirigida contra uno de los ca-deudores no extingue la obli-
gacin solidaria sino en la parte en que hubiere sido satisfecho por
el demandado (60). .
Asimismo, como lo ha declarado la Corte de Valparaso, de. los ar-
tculos 1,514 y 1,515 se desprende que si el acreedor se desiste de la
accin ejecutiva con respecto al ejecutado, declarando todava que se
reserva la accin contra los otros ca-deudores solidarios) el desistimien-
to no beneficia a stos (61).
La regla del artculo 1,515 tiene una excepcin en el artculo 705
del Cdigo de Comercio, segn el cual si el portador de una letra de
cambio hubiere dirigido su accin contra uno de los codeudores de la
letra, no puede suspender su curso para ejercerla contra los dems,
salvo las excepciones que la misma disposicin indica.
. .
55. La sentencia dictada contra uno de los deudores sirve
de ttulo ejecutivo contra los que no han intervenido en el jui-
cio? Cosa juzgada.-El acreedor, haciendo uso del derecho que le
confiere el artculo 1,514) puede haber demandado a uno de 101' deudo-
res y obtener sentencia favorable. Podra entonces con ella iniciar ejecu-
cin contra aqul' o aqullos que no han intervenido en el juicio? La
cuestin se traduce en saber si cosa juzgada la sentencia .que
(59) Corte de Santiago, sentencias de 24 de marzo de 1899 (Gaceta de
los Tribunales de 1899, sentencia N.O 388, pg. 323) Y de 11 de abril de 1888
(Gaceta de los Tribunales' de 1888, sentencia N.o 351, pg. 287); Y Corte Su-
prema, sentencia de 24 de abril de 1920, (Gaceta de los Tribunales de 1920,
sentencia N.O 11, pg. 100), Y "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo'
XVIII, segunda parte, seccin primera, pg. 482.
(60) La Corte Suprema reconoci este principio en sentencia de 19 de
agosto de 1931 (Gaceta de los Tribunales de 1931, .2.
0
semestre, sentencia N.o 19,
pg. 110; Y "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda
parte, . seccin primera, pg. 762). En ella cas la sentencia de la Corte de
Concepcin de 4 de septiembre de 1930 (Gaceta de los Tribunales de 1930,
2.
0
semestre, sentencia N.O 118, pg. 444), que erradamente sostena que pa.
ra perseguir simultneamente a dos o ms deudores era necesario que se 're-
riunciara la solidaridad y ",se Ii}, c,uota., uno.,
, . (6l)Bentencia de de septiembre de . 1917 . (Gaceta de los Tribuna-
les de '1917; 2. semestrevjentencia N.O 267, pg. 820) .. '.
56
MANUEL SOMARRIVA U.
se dicta en un juicio contra aquellos codeudores que no han sido par-
te en l.
La jurisprudencia y los autores franceses en su mayora se incli-
nan por la afirmativa (62). Adems, hoy en dia ha cado en descr-
dito la doctrina que distingue si la sentencia ha sido favorable o des-
favorable para los deudores, concedindole el valor de cosa juzgada
slo en el primer caso (63),
Aplicando la doctrina del mandato tcito y reciproco que liga a
los deudores, es evidente que la sentencia dietada contra uno de ellos
tiene que producir efecto de cosa juzgada con respecto a los otros, ya
que existida identidad legal de persona en ambos juicios. Refuerza es-
tA misma conclusin el hecho de que el articulo 2,354 seale la cosa
juzgada -corno una excepcin' real, que en consecuencia pueden oponer
todos y cada uno de los deudores solidarios. Y si ellos pueden hacer
uso de la cosa juzgada para defenderse cuando les es favorable, es l-
gico que tambin pueda invocarse en su contra cuando los condene,
Naturalmente, la' cosa juzgada debe entenderse, como dicen Pla-
niol y Ripert (M), sin perjuicio de las excepciones personales que pue-
clan oponer los otros deudores y del derecho para invocar la colusin
que pueda haber existido entre el acreedor y el deudor' vencido.
Hemos visto que la sentencia que se dicta contra uno de los deu-
dores produce cosa juzgada contra los otros. Ser esta misma la so-
lucin para el caso en que uno de los deudores someta a arbitraje los
diferendos con el acreedor? La Corte de Santiago ha. estimado que no,
basndose en que la jurisdiccin arbitral es voluntaria y que slo obli-
ga a las partes que han constituido el compromiso. Creemos que esta
doctrina no se ajusta a la ley. Aplicando la teora del mandato que li-
ga a los deudores tenemos que concluir que el arbitraje pactado por el
. acreedor con uno de'los deudores obliga a los otros (65),
(62) Planiol y Ripert, Trait Practique de Dror Civil Francais, tomo
VII, N.O 1086, pg. 396; j osserand, o. c., tomo 2, N.O 768, pg. 418; Bau-
dry Lacantinerie, o. c., tomo n, N.O 1229, pg. 322.
(63) Aubry et Rau, Cours de Droit Francais, tomo V, p-rafo 298,
nota 52.
(6.... ) O. c., tomo VII, N.o. 1086, pg. 39.6.
(65) La sentencia es de 19 de julio de 1899, Gaceta de los Tribuna!es
de 1899, sentencia N.O 403, pg. 337. Este fallo va contra el pensamiento ma-
nifestado por la Corte Suprema (ver infra N.O 64) en orden a que, prorroga-
da la jurisdiccin elel tribunal con respecto a uno de los deudores, se entiende
prprrogada con respecto a los otros. Los casos son muy semejantes y debieran
resolverse 'en el mismo Criterio. .
'rf{Al'ADO DE LAS CAUCIONES
57
56. El privilegio de que goza el acreedor, puede invocarse
respecto de todos los deudores solidarios?-La cuestin de si el
acreedor puede invocar el privilegio sobre los bienes de cualquiera de
l ~ s deudores ofrece el ms alto inters, y, cosa curiosa, no la hemos
visto dilucidada por los autores.
En nuestro concepto; el problema no admite una solucin unifor-
me, sino que es necesario hacer una distincin, autorizada por el hecho
de que el? la solidaridad existe diversidad de vnculos, segn que la
solidaridad interese a todos los deudores o slo a alguno de, ellos.
Si el vnculo que une a los deudores es de la misma naturaleza
y todos ellos tienen inters en la deuda -circ'unstancias que p o ~ lo
general concurrirn cuando la solidaridad emana de la ley-, no cabe
duda de que el acreedor podr invocar contra todos y cada uno de
ellos el privilegio. Tal acontece por ejemplo) en el caso de pluralidad
de curadores. Sabemos por una parte que, conforme al artculo 419,
existe entre ellos y con respecto al pupilo responsabilidad solidaria, y,
por la otra, que el crdito de! pupilo goza de un privilegio de cuarta
clase (artculo 2,481). Pues bien, no puede dudarse que e! pupilo po-
dra invocar el privilegio contra cualquiera de los curadores. Otro tan-
to acontecera si el Fisco, por impuestos que adeudase una sociedad
colectiva comercial, demandare a alguno de los socios, pues sin duda
podra invocar contra ste su crdito de primera clase establecido e.n
el artculo 2,472.
Pero bien puede acontecer que el vnculo que una a los deudores
sea de distinta naturaleza y que alguno de ellos no tenga inters en
la deuda. En este evento, podra invocarse el privilegio respecto de
todos? Refirindonos al caso de los curadores que existen en nmero
de dos o ms, supongamos que un tercero que no tiene este carcter
se constituye codeudor solidario para responder ante el pupilo. Se
podra invocar el privilegio en los bienes de dicho tercero? En nuestra
opinin no sera posible, porque el vnculo que une al pupilo con el
tercero no lleva aparejado e! privilegio; y no se diga que va contra .
derecho afirmar que e! vnculo de uno d ~ los deudores puede gozar de
privilegio y e! de los otros no porque, como vimos, es un principio fun-
damental en materia de solidaridad que los vnculos que unen a los
deudores con el acreedor pueden ser de distinta naturaleza. Adems
de esto, cabe agregar en favor de nuestra tesis que si se dlcidieseque
puede invocarse el privilegio contra e! deudor que no tiene inters en
58
MANUEL SOMARRIVA U.
la deuda, se vulnerara el principio no discutido de que los privile-
gios slo puede establecerlos el legislador, que en consecuencia no
es lcito extenderlos a otras personas que las indicadas en la. ley y
que ellos deben interpretarse restrictivamente (65 bis). .
Por las consideraciones anteriores, estimamos errada una senten-
cia reciente de la Corte Suprema que declar que el Fisco poda ha-
cer efectivo' su privilegio contra el que se constitua fiador y codeu-
dar solidario de lo que adeudaba una persona por derechos de adua-
na (66). Para resolver en este sentido, el tribunal se fund en que,
habiendo . solidaridad, era una misma la obligacin del fiador y co-
deudor solidario y la del deudor directo; olvidando lamentablemente
el principio, tantas veces repetido, de que los vnculos que unen a los
deudores .con el acreedor pueden ser de naturaleza.
Para resolver si se puede invocar el privilegio en los bienes del
fiador y codeudor solidario, tiene tambin importancia determinar si
la persona que se obliga como tal pierde su calidad de fiador, trans-
formndose en deudor directo, o si la conserva ----Cuestin que estu-
diaremos ms adelante (67). Si se estima que el fiador y codeudor
solidario no pierde su calidad de .fiador, es indudable que no se pue-
de invocar el privilegio. En este sentido se haba pronunciado la Cor-
te Suprema con anterioridad a la a que nos referimos (68).
(65 bis) El artculo 511 -en su redaccin primitiva- en relacin con lo
ispuesto en los N.o' 5. y 6. del artculo 2,481 nos proporcionan otro argu-
mento en pro de nuestra tesis de que an tratndose de <leudares solidarios
para extender a todos el privilegio se necesita de un texto legal. En efecto, el
artculo 511 establecia que la ascendiente Legtima o madre natural, tutora o
curadora que quisiere casarse deba denunciarlo al magistrado para que le nom-
brare [a persona que deba sucederle en el cargo; y, el no cumplimiento de esta
formalidad traa como consecuencia la responsabilidad solidaria de ambos por
la administracin de los bienes del pupilo. Ahora bien, en conformidad al
N.O 5.0 del artculo 2,481 los pupilos por la administracin de sus guardado-
res gozan contra stos de un privilegio de cuarta clase. Si el privilegio se pu-
diere hacer extensivo a todos los deudores solidarios, aun sin texto' legal, el
Cdigo no tendra para que haber dicho que ese privilegio de cuarta clase tam-
bin se poda invocar contra el marido de la guardadora, sin embargo corisi-
der necesario decirlo expresamente en el N.O l.o del citado artculo 2,4ill.
(66) Sentencia de 14 de noviembre de 1938, Gaceta de los Tribunales de
1938, 2. semestre, sentencia N.o' 34, pg. 173, Y "Revista de Derecho y Ju.
risprudencia", tomo XXXVI, segunda parte seccin primera, pg. 330. Con
anterioridad, la misma Corte, en sentencia de 3 de septiembre de "1898 (Ga-
ceta de los Tribunales de 1898, 2. semestre, sentencia N." 418, pg. 373), sin
dar fundamento alguno, haba aceptado la misma solucin.
(67) Ver infra N.O 120.
(68) Sentencia de 26 de mayo de 1914, "Revista de Derecho y Juris-
prudencia", tomo XII, segunda parte, seccin p eirnera, pg. 266.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 59
Pero, de acuerdo con las ideas expuestas anteriormente, en nuestro
sentir no hay necesidad de recurrir a este arbitrio para no hacer apli- .
cable el privilegi al deudor solidario que no tiene inters en la
deuda. .
57. 2.") Extinguida la obligacin por uno de los deudores
solidarios, por pago, novacin, confusin, etc., se extingue res-
pecto de todos (69) .-El pago, es decir, el cumplimiento de la obli-
gacin, efectuado por uno de los codeudores extingue la obligacin
respecto de todos los dems. Ello como consecuencia de existir en la
solidaridad unidad en la cosa debida.
Lo que se dice del pago debe extenderse tambin a los otros mo-
dos de extinguir las obligaciones.
As, se considerara extinguida la obligacin respecto de todos si
alguno de los deudores la solventara, no con el mismo objeto debido,
sino con uno distinto, caso en el cual operara una dacin en pago que
extinguira la obligacin (70).
Con respecto a la novacin, el legislador establece el mismo prin-
cipio en forma reiterada. Lo dice, en el ttulo de la novacin, el ar-
tculo 1,645, y, al reglamentar la solidaridad, en el artculo 1,519. Es-
to no obstante, subsistira la solidaridad si los deudores accedieren a
la nueva obligacinj pero la fuente de esa nueva obligacin solidaria
sera el consentimiento manifestado por los deudores y no el acuerdo
anterior. Tambin podra suceder que el acreedor consintiera en la no-
vacin con la condicin de que los codeudores aceptaren la nueva obli-
gacin. En este caso estaramos en presencia de una novacin condi-
cional, contemplada en el artculo 1,633, y la que, una vez producida,
no libertara a los cadeudores, los cuales continuaran ligados con el
acreedor.
En conformidad al artculo 1,649, la ampliacin de plazo q u ~ ha-
ga el acreedor a uno de los deudores solidarios no constituye novacin,
y en consecuencia, no pone fin a la responsabilidad de los codeudores.
(69) Al referirnos a las excepciones que puede oponer el deudor de-
mandado (infra N. os 67 a 71), estudiaremos muchos puntos relacionados
con la extincin de la obligacin que puede hacer valer el deudor, y que no
n-aramos aqu para evitar repeticiones. N os remitimos a esa parte.
(70) Sobre el problema de si evicta la cosa dada en pago revive la res-
ponsabilidad de los deudores, ver infra N.o 194.
60
MANUEL SOMARRIVA O.
Como 10 ha hecho presente la Corte de Apelaciones de Santiago (71),
esa disposicin establece que la ampliacin de plazo extingue la res-
ponsabilidad de los fiadores, pero no la de los deudores solidarios.
La confusin que se opera entre uno de los codeudores solidarios
y el acreedor tambin extingue la obligacin respecto de todos. En for-
ma indirecta lo establece as el artculo 1,668, al manifestar que si 'se
opera confusin entre el acreedor y uno de los codeudores solidarios,
puede ste repetir contra los otros por la parte o cuota que en la deu-
da les corresponda. Esto significa que la obligacin se ha extinguido y
que entran a aplicarse las reglas que rigen las relaciones particulares
de los deudores entre s. Difiere en este punto nuestro Cdigo del fran-
cs, ya que en ste la confusin operada con respecto a un deudor
slo extingue la obligacin hasta la cuota del codeudor solidario con
el cual se opera, y la deja subsistente respecto a la cuota de los dems.
Como veremos ms adelante, la compensacin, una, vez alegada
por el codeudor solidario que tenga el carcter de acreedor del acreedor
comn, extingue tambin la obligacin respecto a los dems deudores.
La nulidad de la obligacin, si se declara por una causal que afec-
ta a los vnculos de los distintos deudores, por ejemplo objeto ilcito,
extingue la obligacin respecto de todos; pero si ella se funda en una
razn que slo concurre en alguno de los codeudores, por ejemplo la
incapacidad relativa, entonces 'la obligacin no se extingue con res-
pecto a los otros.
Si el acreedor remite la obligacin a todos los deudores, queda
ella irrevocablemente extinguida; pero si hace la remisin a uno solo
de ellos, en conformidad al articulo 1,518 no puede ejercitar la accin
del articulo 1,514 contra los otros codeudores, sino con deduccin de
la parte o cuota del deudor remitido.
Como una consecuencia de que en la solidaridad existe unidad en
la prestacin, producida la prdida fortuita de la cosa debida, la obli-
gacin se extingue respecto de todos los deudores. Decimos prdida
fortuita, porque si' ella es culpable rigen otras reglas, que considera-
remos al estudiar el artculo 1,521.
Con respecto a la transaccin que pueda producirse entre el acree-
(71) Sentenda de 18 de octubre de 1882, Gaceta de los Tribunales de
1882, senterica N.O 265Z, pg. 1490. Con razn dice el fallo que si el acree-
dor puede renunciar a la solidaridad con respecto a un deudor, con mayor
razn le podr' ampliar el plazo de la obligacin. '
TRATADO DE LAS CAUCIONES
61
dor y uno de los deudores solidarios, hay una excepClOn a los princi-
pios anteriormente expuestos, pues por regla general ella no extingue
la obligacin de los otros codeudores, "salvos, empero -como dice el
artculo 2,461-, los efectos de la novacin en e! caso de la solidari-
dad". A travs de los proyectos de Cdigo se ven claramente las va-
cilaciones de! seor Bello en esta materia. En e! Proyecto de 1841 a
1845 deca que la transaccin aprovechaba a los codeudores solida-
rios de la misma manera que la remisin; en e! artculo 466 de! Pro-
yecto de 1846 a 1847 se content con manifestar que la transaccin
no produca efecto sino entre los contratantes, y, finalmente, en e! ar-
tculo 2,642 de! Proyecto de 1853 estableca que ella aprovechaba a
los codeudores solidarios en cuanto a la parte que tuviera en la deuda
el que hizo l.a transaccin.
La regla. de que la transaccin no produce efecto sino entre los
contratantes se basa en el hecho de ser un contrato intuito persona,
como expresamente 10 reconoce el artculo 2,456. Esta es la razri da-.
da por Delvincourt, a quien Bello sigui muy de cerca en esta mate-
ria (72).
Sin embargo, e! artculo 2,461 formula el citado principio dejando
a salvo los efectos de la novacin en el caso de la solidaridad. Esta
salvedad queda suficientemente explicada por el carcter complejo que
presenta la transaccin, ya que es posible que concurran con ella otras
instituciones jurdicas, como ser la novacin. As, si se demanda a uno
de los deudores la entrega de cien fanegas de trigo que se adeudan
solidariamente y se transige el juicio, comprometindose 'el deudor de-
mandado a pagar una suma de dinero) hay en ello una verdadera no-
vacin, que conforme al artculo 1,645 liberta a los otros codeudores
solidarios.
Por las consideraciones que preceden, estimamos que viola abier-
tamente el artculo 2,461 un fallo de la Corte de Iquique que de-
clar que si se cobraba a un deudor solidario ~ 7,410 Y se transiga en
~ 5,000, no poda demandarse el saldo al otro codeudor (73).
58. 3.) La interrupcin de la prescripcin que se opera
en uno de los deudores solidarios perjudica a los otros.-Tratn-
(72) En nota puesta ,al margen del artculo 2,642 del Proyecto de 1853,
Bello cita a este autor (o. c., tomo III, nota 6, pg. 136).
(73) Sentencia de 23 de abril de 1919, Gaceta de.los Tribunales de 1919,
sentencia N.O 129, pg. 603.
62
MANUEL SOMARRIVA U.
dose de deudores conjuntos, la interrupcin de la prescripcin que se
opera en uno de ellos no perjudica a los otros, principio general con-
signado en el artculo 2,519, el cual tambin contiene la excepcin
para el caso en que exista solidaridad y no se haya renunciado (73 bis).
En el Proyecto de Cdigo aprobado por las Cmaras, el artculo
1,513 constaba de un tercer inciso en el que se estableca que la inte-
rrupcin de la prescripcin perjudicaba a todos los codeudores soli-
darios. Al hacer la edicin autntica y exenta de errores que se le en-
carg, don Andres Bello suprimi dicho inciso, porque la regla que l
contena ya estaba dada en el' artculo 2,519.
La interrupcin de la prescripcin que se opera con respecto a uno
de los deudores solidarios perjudica a los otros, ya sea ella civil o na-
tural. El artculo 2,519 no distingue. De manera que l;. interrupcin
afectar a los codeudores sea que ella emane de la accin judicial de-
ducida por el acreedor o del reconocimiento efectuado por uno de
aqullos. Naturalmente que este reconocimiento 'debe verificarse antes
de cumplirse el plazo de prescripcin, porque formulado despus ha-
bra una renuncia a la prescripcin, y esa renuncia no obligara a los
otros codeudores solidarios, aplicando por analoga .10 que dispone el
artculo 2,496 (74). .
Tambin son susceptibles de interrumpirse las prescripciones de
corto tiempo enumeradas en los artculos 2,521 y 2,522; pero el efecto
de esta interrupcin consiste en transformar dichas prescripciones en
prescripciones de largo tiempo. Ello quiere decir que tratndose de co-
deudores solidarios) a virtud de la interrupcin que se opere con res-
pecto a uno la prescripcin pasa a 'ser de largo tiempo con respecto
a todos. .
59. Suspensin de la prescripcin.-La suspensin de la
prescripcin en la solidaridad pasiva no constituye ningn problema.
'Consiste ella en un beneficio otorgado por el legislador a las personas
enumeradas en el artculo 2,509. Beneficia al acreedor, ya que no obs-
(73 bis) La Corte de Apelaciones de Santiago en sentencia de 11 de ma-
yo de 1937, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVIII, segunda
parte, seccin segunda, pg. 33, aplica esta disposicin al declarar que si hay
varios inculpados de un delito, y, uno fallece, por 10 cual 'se le sobresee, la pr o
secucin de la accin criminal contra los otros, interrumpe la prescripcin res-
pecto a los herederos de aqul.
(74) Claro Solar, o. c., tomo X, N.O 486, pg. 434.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
63
tante transcurrir el tiempo y permanecer l en la inaccin, no corre
sin embargo en su contra la prescripcin. Por eso decimos que no hay
problema de ninguna especie. Si el acreedor, por ejemplo, fuere una
persona sometida a curadura, se suspendera la prescripcin con res-
pecto a todos los deudores solidarios, y por lo tanto ninguno de ellos
podra empezar a prescribir, ni menos llegar a liberarse de la obliga-
cin, mientras el acreedor no deje de ser pupilo (75).
60. Desde cundo empieza a contarse la prescripcin que
favorece a os deudores.-Si la obligacin se hace exigible para to-
dos los deudores en el mismo momento, no hay duda de que la pres-
cripcin comienza a correr para todos desde ese instante. Pero dada la
pluralidad de vnculos que existe en la solidaridad) es perfectamente
posible -como tambin lo reconoce el artculo 1,512- que la exigibi-
lidad de la obligacin se produzca en pocas distintas. Tal acontecer
si uno de los deudores se obliga simplemente, el otro a plazo y un ter-
cero bajo condicin. En este caso, ser necesario esperar que la obli-
gacin sea exigible respecto de todos para comenzar a contar el plazo
de prescripcin, o el plazo correr desde que se hace exigible para el
primero? La respuesta a ambas preguntas es negativa. El plazo de
prescripcin de cada deudor se c;menzar a contar independientemen-
te, desde que su obligacin se haga exigible (76) y (77).
61. 4.) Producida la mora con respecto a uno de los deu-
dores, quedan los otros colocados en el mismo estado.-Que la
mora de uno de los deudores afecta a los otros, es un efecto de la soli-
daridad que reconocen todos los autores y que recibe aplicacin en el
artculo 1,521, del cual luego nos ocuparemos. Sin embargo, para que
(15) Es Frecuente ver qU los autores se planteen el problema de la sus-
pensin de la prescripcin en fa oslidaridad pasiva -por ejemplo Claro
Solar (o. c., tomo X, N.O 488, pg. 435)-, pero para referirse a algo muy
distinto, a saber, desde cundo se cuenta la prescripcin cuando la obliga-
cin se hace exigible para los deudores en distintas pocas. Hay, pues, una
evidente impropiedad del lenguaje.
. (76) Baudry Lacantinerie, o. c., tomo II, N.O 1223, pg. 314.
(77) Relacionado con la exigibilidad de la obligacin s.e presenta el pro-
blema de saber si, producida la caducidad del plazo con respecto a uno de los
deudot'es, tambin se p roduce con respecto a los dems. La mayora de los
autores resuelven la. negativa (Baudry Lacanrinerie, o. c., tomo II, N.O 1039,
pg. 187; L a ~ ; e n t , o. c., tomo XVII, N." 214, pg. 227; Aubry et R,lU, o. c.,
tomo IV, pg. 142, nota 20).
MANUEL SOMARRIVA U.
se produzca esta situacin, es necesario que la obligacin de los deu-
dores solidarios sea exigible. De manera que si la obligacin de uno de
ellos es condicional o de plazo pendiente, no quedara l colocado en
mora por el hecho de que los otros estuvieren en dicho estado.
La mora puede producirse en los tres casos indicados en el ar-
tculo 1,551. Es evidente que si la obligacin ha debido darse o eje-
cutarse dentro de cierto lapso de tiempo que transcurre sin que ella se
cumpla, a virtud de la unidad de prestacin que existe en la solidari-
dad quedan todos los deudores solidarios colocados en mora. Lo mis-
mo suceder cuando la mora de uno de los deudores se ha producido
por requerimiento judicial. Pero si on respecto a uno de los deudores
se ha estipulado un plazo y con respecto a los otros no, bastar que
transcurra ese plazo para que el estado de mora sea general? A pesar
de que el caso puede ofrecer duda, creemos que s, pues es lgico pre-
sumir que los deudores cuya obligacin no tiene un plazo estipulado
conocen el pactado con el otro deudor.
62. 5.) Perdida la cosa debida JQr culpa odurante la mo-
ra de uno de los deudores, todos son solidariamente obligados
al precios-e-Si la prdida de la cosa debida es fortuita. se extingue la
obligacin respecto a la totalidad de los deudores. Pero si aqulla se
produce por culpa o durante la mora de uno' de stos, conforme al ar-
tculo 1,521 todos ellos quedan obligados solidariamente al precio,
salva su accin contra el culpable o moroso; pero la accin de perjui-
cios slo se puede intentar contra este ltimo.
La distincin que hace el legislador entre el precio de la cosa y la
indemnizacin de perjuicios, conservando la solidaridad con relacin
al primero y no conservndola en cuanto a los segundos, es sin duda
ilgica. Si se estim que la culpa o mora de uno de los deudores afec-
taba a los otros, para ser consecuente con el principio debi haberse
declarado solidaria la responsabilidad tanto para el pago del precio
como para la de los perjuicios.
. La doctrina contenida en el artculo 1,521, que es la misma que
acepta el Cdigo francs en su artculo 1,205, se debe a Poihier y a
Dumoulin y est basada en una interpretacin errnea del Derecho
. Romano efectuada por este ltimo jurisconsulto. En ese Derecho se
distingua entre la mora y la culpa de los codeudores, Cuando la cosa
pereca por culpa de uno, se haca responsable a todos; pero si la pr-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
dida se produca durante la mora de uno, ella slo afectaba al deudor
moroso. Para hacer esta diferencia, se estimaba -y no sin razn-
que al acreedor le era fcil colocar en mora a todos los deudores. mien-
tras que en cambio le era muy difcil, por no decir imposible, preve-
nir los actos culpables de ellos. Esta distincin no fu captada por 00-
moulin, que 'crey se distingua entre el precio y los perjuicios, con-
servndose la solidaridad slo con respecto al primero. Sin embargo,
es curioso observar que la solucin de este autor, si bien jurdicamente .
no es aceptada, desde el punto de vista de la equidad no merece re-
paro (78).
Al aceptarse que en caso de culpa o mora' de uno de los deudo-
res pueda reclamarse el precio del deudor inocente, se hace una excep-
cin a la regla general. cual es que el acto de un tercero constituye ca-
so fortuito o fuerza mayor que, exime de responsabilidad. Es sta una
regla propia de la solidaridad y que los autores basan en la teora de!
mandato tcito y recproco que une a los deudores (79).
A diferencia del precio, los perjuicios slo se pueden demandar
contra el deudor culpable o moroso y no contra los otros. Sin embargo,
podran demandarse de stos cuando as se hubiere estipulado expre-
samente (80).
El Cdigo no se pone en el caso en que sean culpables dos o ms
de los deudores. En este evento, podra demandarse el total de los
perjuicios. de cada uno de los culpables; o slo la cuota? La cuestin
es discutible. Cierto' es que la indemnizacin de perjuicios viene a re-
emplazar el cumplimiento de la obligacin, y que si e! deudor estaba
obligado al total de ella, la infringira en su totalidad) 10 que nos con-
ducira a la conclusin de gue sera posible demandar el total. Pero
pesa ms en nuestro nimo la circunstancia de que la solidaridad es
excepcional, que requiere un texto legal para que exista,' texto que no
encontramos, y que, por el contrario, los artculos 1,521 y 1,533 pare-
cen excluirla. todo 10 cual nos mueve a decidir que de cada deudor cul-
pable o moroso slo puede demandarse la 'cuota en la totalidad de los
perjuicios.
(78) Baudry Lacantinerie, o. C., tomo n, N.O 1224, pg. 315.
(79) Laurent, o, C., tomo' XVII, N." 311, pg. 309.
(80) El problema .de los perjuicios en las obligaciones solidarias puede
presentarse no tan slo a consecuencia de la prdida de la cosa debida, sino
ta:'"hin por incumplimiento de la obligacin. Sin embargo, ambos casos de-
loen r.-girsc por las mismas reglas.
s
66
MANUEL SOMARRIVA O.
Distinta es la situacin si de parte de dos o ms deudores ha exis-
tido dolo o culpa grave, pues entonces, en conformidad al inciso 2.
del artculo 2,317, a que nos referimos en otra oportunidad, existira
entre ellos responsabilidad solidada (81).
63. Caso en que se haya estipulado una clusula penal.-
El legislador no soluciona expresamente la cuestin de saber a quin
puede demandarse la clusula penal estipulada por todos los deudo-
res cuando ' S ~ pierde la cosa o hay incumplimiento de la obligacin'.
Sin embargo, desde los tiempos de Potlier los autores estiman que
podra pedirse la totalidad de cualquiera de los deudores, quedando a
salvo naturalmente la accin de repeticin contra el culpable o moro-
so. Aubry et Rau se preguntan por qu con la clusula penal se sigue
un criterio' distinto al que se adopta con respecto a los perjuicios, y
dan como razn que la obligacin de pagar los perjuicios es una obli-
gacin nueva, cuya causa se encuentra nicamente en la contravencin
del deudor; en cambio, la de pagar la pena es una obligacin condicio-
nal, preexistente, estipulada. como accesoria de la obligacin princi-
pal (82). En otros trminos; segn estos autores la solidaridad esti-
pulada en el contrato alcanza y se hace extensiva al pago de la pena.
64. 6.) Prorrogada la jurisdiccin con respecto a un deu-
dor, se entiende prorrogada con respecto a los dems.-EI princi-
pio segn el cual la prrroga de la jurisdiccin ql,1e se opera con res-
pecto a uno de los deudores afecta a los otros, ha sido reconocido por
nuestra jurisprudencia. As lo han declarado la Corte de Apelaciones
de Talca y la Corte Suprema, confirmando sta la sentencia de aqu-
lla (83). Fundan esta decisin en el mandato tcito y recproco que
une a los deudores en la solidaridad.
65. 7.) Para 'que se perfeccione la cesin de crditos, bas-
ta con la notificacin o aceptacin de uno de los deudores.-De
(81) Ver supra N.!> 46.
(82) O. C., tomo IV, pg. 46, nota 29. En trminos semejantes a estos
autores se expresa Laurent, o. c., tomo XVII, N.o 312, pg. 311.
(83) Sentencias de 7 de mayo de 1919 (Gaceta de los Tribunales de
1919, sentencia N.O 1289, pg. 979) y de 10 de julio de 1920 (Gaceta de los
Tribunales de 1920, 2. semestre, sentencia N.O 2, pg. 12). En el mismo sen-
tido afirma Manuel E. Ballesteros al comentar el artculo 239 de la Ley Org-
nica de los Tribunales, en su obra "La Ley de Organizacin y atribuciones de
los Tribunales de Chile", tomo n, pg. 296.
tRATADo DE LAS CAUCIONES
67
acuerdo con el artculo 1;902, para que se perfeccione la cesin de cr-
ditos es necesario que se notifique al deudor o que ste la acepte. Pues
bien, tratndose, de un crdito en que existan varios deudores solida-
rios, bastara con que se produjera cualquiera de esas circunstancias
en uno solo de ellos para que la' cesin se entendiera perfeccionada
con respecto a todos. Ello como una consecuencia del mandato que
existe entre los deudores (84).
66. Las partes pueden limitar los efectos de la solidari-
dad.-No, cabe duda de que sera lcita una estipulacin entre el acree-
dor y los deudores mediante la cual limitaremos los efectos de la so-
lidaridad. Como vimos, fuera del efecto principal, de la esencia, de
la solidaridad --cual es que el acreedor pueda demandar el total de
cada uno de los deudores- existen los otros que hemos estudiado y
que en comparacin con l hemos denominado secundarios. Nada obs-
tara a que se limitaran estos ltimos, acordando por ejemplo que la
interrupcin de la prescripcin que se operara en uno de los deudores
no perjudicare a los otros. Esta conclusin se ve abonada con el hecho
de que siendo posible la renuncia de la solidaridad, con mayor ra-
zn ser posible atenuar sus efectos, en virtud del conocido aforismo
jurdico de que quien puede lo ms puede tambin lo menos.
Sin. embargo, la limitacin no podra llegar hasta suprimir el de-
recho del acreedor para demandar el total a cada uno de los deudo-
res. porque, como decimos, l es de la esencia de la solidaridad, no
puede faltar; su ausencia la obligacin solidaria en sim-
plemente conjunta.
67. La solidaridad imperfecta.-Relacionada con los efectos
de la solidaridad naci en Francia una doctrina que distingue dos cla-
ses de solidaridad: la perfecta y la imperfecta. De acuerdo con esta
distincin, la primera produce todos los efectos de la solidaridad, la
segunda nicamente el principal de poder demandar el total a ca-
da deudor, pero no los secundarios.
(84) ]osserand, o. C., tomo H, N." 768, pg. 418; Aubry et Rau, o. C.,
tomo V, pg 203, nota 6; Baudry Lacantinerie, o. c., ("de la vente"), N.O 772.
En contra, Laurent, o. C., tomo XVI N." 503; Alejandro Silva Bascun, "De
la cesin de derechos", N.O 163, pg. 152. Los autores de la primera docrri-
n.; sin embargo como vlido el pago hecho de buena fe al cedente
po . e: deudor que n o ha sido notificado.
MANUEL SOMARfuVA U.
La doctrina de la solidaridad imperfecta se debe a Mourlon (85)
y a Aubry et Rau (86). Para ellos, la solidaridad convencional es
siempre perfecta; en cambio, la legal slo tendra este carcter cuando
fuere declarativa de la voluntad de las partes, cuando las personas se
conocieren y tuvieren vnculos entre s, pero no cuando estuviere esta-
blecida por la ley con miras al orden pblico o cuando los deudores
ni siquiera se conociesen: en estos casos se producira nicamente la
solidaridad imperfecta.
Justificando la distincin entre. ambas clases de solidaridad,
Aubry et Rau invocan el Derecho Romano} cuando dicen: "La distin-
" cin que indicamos entre las obligaciones solidarias (obligatio co-
n rrealis) y los casos de responsabilidad solidaria (obligatio in soli-
" dum) era admitida en el Derecho Romano" (87).
La doctrina de la solidaridad imperfecta ha tenido cierto xito
en la responsabilidad que a falta de un texto expreso establecen los
autores y la jurisprudencia francesa en materia de delitos y cuaside-
litos. A muchos, como vimos (nota 43), se les hace duro establecer
esta solidaridad no contemplada por el legislador, y para mitigar sus
consecuencias declaran que en ella slo se produce el efecto principal
de la solidaridad, ms no los secundarios. .
Pero, en general, esta doctrina no ha tenido acogida entre los
tratadistas. Josserand la repudia (88), y, combatiendo el argumento
segn el cual es necesario aceptarla porque el mandato tcito y rec-
proco no puede existir cuando la solidaridad est establecida sin la vo-
luntad de los deudores, dice que l descansa sobre una concepcin fal-
sa de dicho mandato, ya que no es la convencin de las partes la que
10 establece, sino el legislador. Agrega que el Cdigo en parte alguna
distingue entre ambas clases de solidaridad y que no es efectivo el
fundamento que se le atribuye en el Derecho Romano. Laurent (89)
y Baudry Lacantinerie (90) tambin la rechazan.
Fuera de estas crticas, cabe observar que desde su nacimiento es-
ta doctrina ha sido defectuosa, ya que sus propios expositores no estn
de acuerdo acerca de los casos en que ella existe, y adems, mientras
(85) Rptitorio eritas sur le Code Civil, tomo n, pgs. 564 y 565.
(86) O. c., tomo IV, pgs. 24 a 30.
(87) O. c., tomo IV, nota 6, pg. 30.
(88) O. c., tomo rr, N.O 771, pg. 430.
(89) O. c., tomo XVII, N.O' 313 a 317, pgs. 311 a 318.
(90) O. c.; tomo Il, N.O' 1292 Y siguientes, pgs. 376 y siguientes.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
69
para Mourlon el carcter de imperfecta de la solidaridad es indele-
ble, en cambio para Aubry et Rau no lo es.
68. Excepciones que puede oponer el deudor demandado
al acreedor; Clasificacin en reales, personales y mixtas.-De los
artculos 1,520 y 2354 se deduce la clasificacin de las excepciones en
reales y personales. Las reales, como las denomina el artculo 2,354, o
[as que resultan de la naturaleza de la obligacin, como las llama el
artculo 1,520, son aqullas que dicen relacin con la obligacin mis-
ma, sin tomarse en consideracin la situacin de las partes. Las per-
sonales) por el contrario, se relacionan con la situacin o calidad par-
ticular que tiene el deudor en la obligacin. Nuestro Cdigo ha con-
siderado dentro de las excepciones reales tanto las que emanan de la
naturaleza de la obligacin) como las comunes que seala el Cdigo
francs, entre las cuales se comprenden aqullas que se producen con
posterioridad al nacimiento de la obligacin y que pueden ser alegadas
por cualquier deudor.
, De estas excepciones) el deudor demandado puede alegar las rea-
les y las personales que le sean propias; pero no las personales de los
otros deudores. La remisin y la compensacin se encuentran en situa-
cin especial, y por eso se acostumbra denominarlas mixtas.
69. Excepciones reales, comunes o que emanan de la na-
turaleza de la obligacin.-Son excepciones reales las causales de
nulidad absoluta, las modalidades que afectan a toda la obligacin, la
cosa juzgada y la generalidad de los modos de extinguir las obligacio-
nes (91). Ocupmonos de cada una de ellas.
Si la causal de nulidad absoluta que se invoca es el objeto ilcito,
forzosamente incidir en todos y cada uno de los deudores, dado que
la solidaridad presupone unidad en la prestacin. En consecuencia,
por derecho propio cualquiera de ellos podra invocarla. Pero si la
causal alegada fuere la falta de solemnidades) la causa ilcita o la in-
capacidad absoluta, puede acontecer, a virtud de la pluralidad de
(91) Tambin seria real la "exceprio non adimpleti contractus", censa-
grada en el artculo 1552. En consecuencia, el deudor podrla oponer la ex-
cepcin de no encontrarse en mora a virtud de que el acreedor no ha cumpli-
do el contrato, As lo ha declarado la Corte de Concepcin en sentencia de
15 de noviembre de 1921 (Gaceta de los Tribunales de 1921, 2, semestre,
. sentencia N.O 288, pg. 1167). '
70
MANUEL SOMARRIVA U.
vnculos que existe en la solidaridad, que ellas se presentaren slo
con respecto a uno de los deudores, y no con respecto a los otros. En
este caso, ser lcito a 165 deudores cuya obligacin sea vlida alegar
la nulidad? La respuesta afirmativa nos la da el hecho de que con-
forme al artculo 1,683 la nulidad absoluta puede ser alegada por cual-
quiera que tenga inters, y el inters de los deudores -es evidente, ya
que as se vern libre de la obligacin. Por eso la nulidad absoluta va
a ser siempre una excepcin comn, sea que la causal incida en el deu-
dor demandado o en cualquiera de los otros. En este ltimo caso, con-
sideramos que no sera obstculo para alegar la nulidad la circunstan-
cia de que el acto lo hubiere celebrado el deudor sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba, ya que el que alega la nulidad no es el
contratante, ni invoca la calidad de tal, sino el inters que tiene en ha-
cerla valer (92).
Tambin constituyen excepcin real las modalidades que afectan
a toda la obligacin. Pero si slo la obligacin de algunos estuviere
sujeta a modalidades, stas ya no tendran dicho carcter, pues entono
ces pasaran a ser excepcin personal, que nicamente aqullos po-
dran alegar.
Conforme al artculo 2,354, tambin constituye excepClOn real la
cosa juzgada, lo que viene a corroborar nuestro aserto de que la sen-
tencia que se dicta contra uno de los deudores produce cosa juzgada
con respecto a los otros.
En cuanto a los modos de extinguir las obligaciones, tienen tamo
bin el carcter de excepciones reales si ellos afectan a la obligacin en
s misma. As, el deudor podr oponer como defensa la extincin de
la obligacin por pago, dacin en pago, novacin, reciliacin, contu-
sin, imposibilidad en la ejecucin, etc.
La prescripcin es asimismo una excepcin real. Si el plazo de pres-
cripcin se ha cumplido para todos los deudores, es indudable que ca-
da uno puede invocarla. Pero vimos en su oportunidad que la obliga-
cin poda hacerse exigible con respecto a los distintos deudores en
pocas diversas, y entonces puede darse el caso de que en un momen-
to determinado la obligacin de uno de los deudores se halle prescrita
y la de los otros no. Y en este evento, en qu situacin queda el deu-
dor que aun no completa el plazo de prescripcin? Baudry Lacanti-
(92) Sin embargo, llevando hasta sus extremos el hecho de que exista
entre los deudores un mandato, podra discutirse esta solucin.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
71
nerie (93) estima que, ante la demanda del acreedor, podra el deu-
dor oponer la prescripcin cumplida por los otros, lo mismo que po-
dra oponer el pago, ya que la prescripcin se basa en una presuncin
de pago. Esta doctrina, que nos parece la buena, es repudiada por
Laurent (94), quien, aplicando por analoga el artculo 1,518, que
se refiere a la remisin, cree que se podra perseguir al deudor que no
ha enterado el plazo de prescripcin, pero deduciendo de la demanda
las cuotas de aqullos que lo hubieren completado,
Otros modos de extinguir las obligaciones pueden ser tanto ex-
cepciones reales como personales. Tal acontece con el evento de la con-
dicin resolutoria y el trmino extintivo, que constituiran excepcin
real si afectaren a toda la obligacin; pero personal si se refirieren a la
obligacin de algunos de los deudores. Finalmente, la transaccin, a
pesar de ser un modo de extinguir las obligaciones como veremos a
continuacin es una excepcin personal.
70. Excepciones personales.-Son excepciones personales la
condicin y el plazo -suspensivo o resolutorio,- cuando no afectan
a todos los deudores; la cesin de bienes, el beneficio de competencia,
la incapacidad relativa, la transaccin y los vicios del consentimiento.

Estas dos ltimas requieren un comentario especial.

Como ya lo vimos (95), el artculo 2,461 proclama el carcter de
excepcin personal que tiene la transaccin, al decir que ella produce
efecto nicamente entre los contratantes, salvo que lleve envuelta una
novacin, pues entonces sera una excepcin real. ,
Influenciado el legislador por la idea de que la transaccin es un
contrato intuito persona, no repar en que era inconsecuente al darle
el carcter de excepcin personal, por cuanto en el artculo 2,461 le
atribuye el efecto de cosa juzgada en ltima instancia y a la cosa juz-
gada la considera excepcin real. As mismo, el criterio seguido por el
legislador en materia de transaccin "significa un desconocimiento del
mandato que liga a los deudores, pues, respetando este principio, lo
lgico habra sido establecer que la transaccin concluda por uno de
los deudores solidarios afectaba tambin a los otros.
Los vicios del consentimiento" es decir, el error, la fuerza y el do-
(93) O. C'
I
tomo II, N." 1252, pg. 339.
(94) O. c., tomo XVII, N.o 335, pg. 336.
(95) Ver supra N.O 57.
72
MANUEL SOMARRIVA U.
lo, son del mismo modo excepciones personales, que slo puede alegar
e! que ha sido vctima de ellos. Con esta premisa se critica a nuestro
legislador el que haya sealado en el artculo 2,354 a la violencia y al
dolo como excepciones reales (96). Pero esta crtica es completamente
injustificada. Porque lo que el Cdigo dice es que en la fianza los vi-
cios del consentimiento son excepciones reales, por lo que en conse-
cuencia puede alegadas el fiador. Y ello con justa razn, porque si la
obligacin principal es nula, no sera lgico ni equitativo que a pesar
de ello pagare el fiador, ya que la nulidad de la obligacin principal
trae consigo la extincin de la fianza. Pero el legislador no ha dicho
que los vicios del consentimiento sean excepciones reales en la soli-
daridad: el artculo 2,354 se refiere nicamente a la fianza. En la solio
daridad, los vicios del consentimiento constituyen una excepcin per-
sonal, porque, dada la pluralidad de vnculos, es perfectamente po-
sible que la obligacin, no obstante ser nula para alguno de los deu-
dores, sea vlida para los otros. En suma, la razn de por qu los vi-
cios del c o n ~ e n t i m i e n t o sean excepciones reales en la fianza y persona-
les en la solidaridad, estriba' en que la fianza, como obligacin acce-
soria, no puede subsistir si es nula la obligacin principal, en tanto
que en la solidaridad las obligaciones de cada uno de los obligados
son independientes entre s.
71. Excepciones mixtas: remisin y compensacin.-Si la re-
misin se hace a todos los deudores, constituye una excepcin real, que
puede oponerse por cada uno de ellos. Esto ni siquiera necesit decir-
lo expresamente el legislador. Pero, por las dudas que podan presen-
tarse, en el artculo 1,518 contempla el caso en que la remisin se ha-
ga a alguno de los deudores, estableciendo que el acreedor conserva su
accin contra los otros deudores, pero con deduccin de la cuota que
en la deuda corresponde al deudor remitido. De manera que si a pe-
sar de la remisin el acreedor demandare el total, el demandado po-
dra excepcionarse alegando que debe hacerse la rebaja aludida.
De la redaccin del artculo citado se desprende que la cuota
que se rebaja es la que realmente le corresponde al deudor remitido.
y no la cuota viril. Dichas cuotas, como veremos al estudiar el artcu-
lo 1,522, pueden ser distintas.
(96) Arturo Alessandri R., "Teora de las Obligaciones", pg. 260.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
73
--------------------------
La Corte de Concepcin tuvo oportunidad de aplicar estos prin-
cipios en el caso en que un' Banco condon al aceptante de una letra
de cambio el 70% de su valor, que ascenda a ~ 28,000. Al momento
de la remisin el Banco declar que la hada sin perjuicio de hacer
efectivo el total a los dems obligados al pago de la letra. Y as lo
pretendi demandando al girador. Pero la declaracin formulada no
impeda aplicar el artculo 1,518, y la Corte resolvi que debiendo con-
siderarse iguales las cuotas que tenan en la deuda el girador y el
aceptante de la letra, slo se poda demandar al primero la mitad de
la deuda solidaria, es decir, $ 14,000 (97).
Bien puede presentarse el caso de una remisin no voluntaria, sino
forzada, como la que se produce en el caso de convenio. De acuerdo
con el artculo 146 de la Ley de Quiebras, ste puede versar sobre
una remisin parcial de la deuda. Tratndose de un deudor solidario,
aprovelar esta remisin a los otros? El artculo 161 de la misma
ley soluciona la cuestin en trminos afirmativos, pero siempre que el
acreedor haya concurrido con su voto a la aprobacin del convenio.
La otra excepcin que se encuentra en situacin especial es la de
compensacin. Es curioso anotar como el legislador, antes de llegar a
las soluciones contenidas en los artculos 1,657 y 1;'>20, vacil y ensa-
y otras en los distintos Proyectos de Cdigo. En los Proyectos publi-
cados en "El Araucano", el deudor que no fuere acreedor del acreedor
comn no poda oponer la compensacin por el total, sino hasta la
parte del deudor que tuviere el carcter de acreedor. Con esta solucin
segua al jurisconsulto Delvincourr. En el Proyecto de 1853 cambi ra-
dicalmente de criterio: neg al deudor que no es acreedor el derecho a
oponer la compensacin, ni aun en parte, salvo que el deudor que fue-
re acreedor le hubiere subrogado en sus derechos. Finalmente, en el
Cdigo actual, inciso 2." del artculo 1,520, acept la misma doctrina,
pero corrigiendo la impropiedad que contena aqul al hablar de su-
brogacin y manifestando en su lugar "si el codeudor solidario no le
" ha cedido su derecho" (98).
La disposicin citada, que se repite en el inciso final del artculo
1,657 y que es la misma adoptada por el Cdigo francs, no se jus-
(97) Sentencia de 20 de marzo de 1939, Gaceta de los Tribunales de
1939, l.er semestre, sentencia 98, pg. 459.
(98) Artculo 10, Ttulo VII del Libro de las obligaciones del Proyecto
de 1841 a (846 y artculo 1840 del Proyecto de 1853.
74
MANUEL SOMARRIVA U.
tifica en e! terreno de los principios. La compensacin es un doble
pago que opera por e! ministerio de la ley. Por 10 tanto, se habra sido
ms consecuente con este precepto si se hubiere permitido a cualquie-
ra de los deudores alegar en compensacin el crdito que otro de ellos
tuviera contra el acreedor. La razn que Se aduce contra esta solucin
-esto es, que los dems deudores se entrometeran en los negocios de!
deudor con el acreedor si se les admitiera alegar dicha compensacin-
es en verdad un justificativo que no convence a nadie.
Lo dicho anteriormente es sobre la base de que el deudor que es
acreedor de! acreedor comn no haya personalmente opuesto la com-
pensacin, porque desde el momento en que la opone sta pasa a ser
una excepcin real, y entonces cualquiera. de los deudores podra ale-
gar la extincin de la obligacin. En suma, mientras la compensacin
no es 'alegada por e! deudor, no. pueden oponerla los otros deudores,
salvo que aqul les cediere el derecho; pero) una vez alegada, se en-
tiende extinguida la obligacin y cualquiera puede hacerla valer en
su favor.
SECCION SEGUNDA
EFECTOS QUE SE PRODUCEN ENTRE LOS DEUDORES
72, Principio general. Distincin segn que la obligacin
interese a todos los deudores o a uno solo de ellos.-Si la obliga-
cin solidaria se ha extinguido por algn medio que no signifique un
empobrecimiento, un sacrificio pecuniario para los deudores -como
ser por remisin total, prescripcin o imposibilidad en la ejecucin-,
carece de importancia el estudio de los efectos de la solidaridad entre
los deudores. En tal caso, los efectos de la solidaridad cesan defini-
tivamente, tanto con respecto al acreedor como a los deudores entre s.
Distinta es la situacin si uno de los deudores ha extinguido la
obligacin por el pago o un medio equivalente a l. En este caso en
que uno solo de ellos ha soportado el peso de la extincin de la obli-
gacin, sufriendo de este modo una disminucin de su patrimonio, l-
gicamente tienen que nacer relaciones internas con los dems deudo-
res. La situacin es muy semejante a la que se presenta con relacin al
pasivo de la sociedad conyugal. Esta, frente al derecho de. persecucin
TRATADO DE LAS CAUCIONES
75
de los acreedores, est obligada a solventar las obligaciones que sean
comunes o de cargo de uno de los cnyuges; pero despus vienen las
relaciones internas entre stos y la sociedad para determinar quin va /
a soportar en definitiva el pago. Lo mismo pasa en la solidaridad: el
acreedor puede perseguir a cualquiera de los deudores pero una vez
, , ,
extinguida la obligacin por uno de ellos, nacen las relaciones de ste
con los otros tendientes a determinar quin va a 'cargar a la postre con
la extincin.
El artculo 1,522) que reglamenta los efectos que produce la so-
lidaridad entre lo.s deudores, hace un distingo segn que ella intere-
se a todos los deudores -es decir, que se haya contrado en beneficio
de todos- o que slo interese a alguno o algunos de ellos. Esto lti-
mo es pe.rfectamente posible, porque bien puede acontecer que una
persona se haya obligado como c o d e u d ~ r solidario sin tener inters en
la obligacin, slo para otorgar una garanta. Y es precisamente en
este caso cuando aparece con ms nitidez el carcter de garanta que
tiene la solidaridad.
73. 1.") Todos los deudores solidarios tienen inters en la
obligacin. El que paga se subroga al acreedor. Caractersticas
de esta subrogacin.-Si la obligacin solidaria se ha contrado en
beneficio de todos los deudores y uno de ellos la ha extinguido por el
pago o un medio equivalente a l, el artculo 1,522 establece en ~ u in-
ciso l. o que e! deudor "queda subrogado en la accin del acreedor con
ee todos sus privilegios y seguridades, pero limitada respecto de cada
" uno de los deudores a la, parte o cuota que tenga este codeudor en
" la deuda".
La subrogacin que se produce en favor de! deudor en los dere-
chos del acreedor, que nuestro Cdigo tambin consagra en el N.O 3
del artculo .1,610, no siempre ha existido con el carcter de legal. En
el Derecho Romano el deudor slo tena facultad para solicitar del.
acreedor que lo subrogara voluntariamente.
Es interesante advertir que esta subrogacin presenta caracters-
ticas que la diferencian de la subrogacin ordinaria. Por de pronto,
esta ltima se opera en, favor de un tercero que paga la deuda, es de-
cir, de, un extrao a la obligacin; en cambio, en la solidaridad el
beneficio de la subrogacin alcanza al deudor solidario, el cual, lejos
76
MANUEL SOMARRIVA U.
de ser un extrao, est precisamente ligado por un vnculo jurdico
con el acreedor. En seguida, mediante esta subrogacin que se produ-
ce en la solidaridad el deudor no va a poder demandar a cada uno
de los deudores el total de lo pagado -lo que sera posible aplicando las
reglas generales de la subrogacin-, sino nicamente la parte o cuo-
ta en la deuda que a cada uno corresponde. Quizs si esta derogacin
de los principios fu lo que indujo al legislador a establecer nueva-
mente esta subrogacin en el artculo 1,522, cuando ya lo haba dicho
en el artculo 1,610.
La limitacin de que el deudor slo puede dirigir su accin con-
tra los otros por la parte o cuota que les quepa, es una solucin que
se ha impuesto por razones de conveniencia prctica. Con ella se quie-
re evitar el circuito de acciones que se producira si fuera _posible la
demanda por el total, pues repitindose por el todo contra uno de los
deudores, ste a su vez procedera en igual forma contra 'los otros, y
sera cuestin de nunca terminar. Sin embargo, este criterio de limi-
tacin no ha sido siempre aceptado. Dumoulin pensaba que el deudor
que pagaba poda repetir por el total, pero con deduccin de su cuo-
ta. Esta doctrina de Dumoulin, que Bello aceptaba en el Proyecto pu-
blicado en "El Araucano" (99) y que despus abandon, no ha teni-
do en la doctrina ni en la legislacin positiva.
La subrogacin del deudor que paga se produce an en caso de
pago' parcial y no obstante que lo pagado sea inferior a .la cuota que
le corresponde en la deuda. Pero en este evento, conforme al inciso
2.0 del artculo 1,612" el acreedor goza de preferencia para pagarse
del saldo (100).
74. Podra el deudor que paga cobrar el total de la deuda
mediante la subrogacin convencional?-No obstante que se ope-
re la subrogacin por el de la ley, nada impide que al mis-
mo tiempo se produzca la subrogacin convencional (101). Y enton-
(99) Artculo XVI, del Ttulo VIII, del Libro de los contratos y obli-
gaciones.
. (100) Excepcionalmente no hab'ra accin de repeticin siendo parcial
el pago en el caso contemplado por el artculo 115 de la Ley de Quiebras,
esto '2S, cuando en la quiebra de los distintos deudores solidarios Se pagare
parte del crdito. .
( 101) As lo ha reconocido nuestra Corte Suprema en sentencia, de 4 de
diciembre de 1933, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXI, segun-
da parte, seccin primera, pg. 01.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
ces, si el acreedor subroga en sus derechos al deudor que le paga, po-
dra ste, en virtud de esta subrogacin convencional) demandar el
total de cada uno de los deudores? La negativa es sostenida por todos
los autores, en razn de que en conformidad al artculo 1,612 son
unos mismos los efectos que producen ambas clases de subroga-
cin (102).
.z: F, ,
75. Qu debe entenderse por parte o cuota en' la deuda.-
Al hablar el Cdigo en el artculo 1
1522
de la parte o cuota en la deu-
da de cada deudor, se refiere, no a la cuota viril, sino a la que efecti-
vamente le cabe a cada deudor. Esta diferencia, de inters en la soli-
daridad, es perfectamente posible, porque si por ejemplo a dos per-
sonas se les facilita en mutuo $ 1,000, constituyndose solidariamente
responsable de su devolucin, puede ser que esa cantidad no la reci-
ban por iguales partes, sino dos tercios una y un tercio la otra. Y si
la que ha recibido dos tercios es la que paga, slo podra repetir con-
tra la otra por el tercio restante.
Pero lo normal ser que todos los deudores tengan el mismo in-
ters en la deuda" y en consecuencia el deudor que ha pagado puede
demandar la cuota viril del otro deudor, con la sola circunstancia de
acreditar el pago y sin necesidad de probar que la cuota es igual (103).
Al demandado que pretendiera que su parte en la deuda es menor le
correspondera producir la prueba, para lo cual no podra valerse de
la declaracin de testigos, si la deuda fuere mayor de $ 200 (104).
De manera que en la solidaridad connvencional es el contrato el
que determina la cuota o parte que a cada uno de los deudores corres-
ponde en la deuda. Pero en la solidaridad legal, cmo se hace esta
(102) Baudry Lacantineric, o. C., tom n, N." 1259, pg. 314; Laurent,
o. C., .romo XVII, N.? 360, pg. 362;. Aubry et Rau, o. C., tomo IV, pg. 50,
nota 40.
(103) As lo han declarado nuestros tribunales. La Corte de T'alca, en
sentencia de 3 de octubre de 1904 (Gacta de los Tribunales de 1904, seri-
tencia N." 1497, pg. 567), dijo en su considerando 2.: "Que contrada esta
t, obligacin por ambos deudores en conjunto sin otra explicacin, dada la
.. propia naturaleza de las cosas, debe entenderse que los grava de igual mo-
.. do o sea por mitad". La misma doctrina, aunque indirectamente, acepta la
Corte de Concepcin en sentencia de 20 ele marzo de 1939 [Gacera de los
Tribunales de 1939, l.er semestre, sentencia N.O 98, pg. 489). La Corte de
Santiago, en sentencia de 28 de marzo de 1896 (Gaceta de los Tribunales de
1896, l.er s e m e s t ~ e , sentencia N.O 42.1, pg. 314), erradamente sostiene la
doctrina contraria.
(104) Baudry Laeantinerie, o. c., tomo n, nota a la pg. 342.
78
MANUEL SOMARRIVA U.
determinacin? Creemos que 10 11;1.s justo es que, a falta de una re-
gla especial, se consideren iguales las cuotas de cada uno de los deu-
dores. Cualquiera otra solucin sera arbitraria y. sin base legal. Es-
ta cuestin se ha presentado principalmente tratndose de la respon-
sabilidad solidaria que afecta a los autores de un delito o cuasidelito,
y se han vertido muchas opiniones al respecto. Unos estiman que el
que paga carecera de accin para repetir contra los dems; otros, que
. .
el juez tendra facultad para distribuir la indemnizacin (105). Pero
repetimos: en nuestro concepto d.ebe aceptarse lisa y llanamente que
la cuota de los culpables sea la misma (106). .
76. Caso en que el deudor solidario que paga puede repe-
tir por el total contra los otros obligadoa.-e-Una marcada excep-
cin al principio del artculo 1,522, segn el cual el deudor que paga
no puede repetir contra los otros sino' por la parte o cuota, constituye
lo dispuesto en el, artculo 704 del Cdigo de Comercio. Segn l, si
una letra de cambio es pagada por un endosante, puede el pagador exi-
gir, a su eleccin, de cualquiera de los dems codeudores solidarios el
reembolso de su importe y gastos. La doctrina ha entendido que esta
repeticin slo podra hacerse de los endosantes anteriores al que pa-
ga y no de los posteriores, por la garanta que debe el endosante al
endosatario.
La razn' de la derogacin de los principios generales contenida
en el citado artculo 704 se encuentra en el carcter de acto abstrac-
to que tiene la letra de cambio, que vale por la firma, como documen-
to en s, independientemente de las relaciones jurdicas que unan a
las partes que 'figuran en ella.
77. Fuera de, la accin subrogatoria, el deudor que paga
goza tambin de una accin personal para reembolsarse.-c-He-
mos visto que el deudor que paga la 'obligacin o que la extingue por
un medio equivalente al pago, se subroga al acreedor en sus derechos,
con la sola limitacin de que no puede perseguir a los otros deudores
sino por la parte o cuota que tengan en la deuda. En lo dems queda
(105) Ver DaIloz, o. C., sobre el artcul'o 1214, N.''' 8 a 27.
(106) Esta es tambin la opinin. sustentada por el profesor, don A"
tur o Alessandri R., en su Curso de Derecho Civil Comparado sobre la respon-
sabilidad extracontractual,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
79
colocado en la misma situacin del acreedor, gozando, corno. dice el
artculo 1,522, de los privilegios y seguridades que tuviere ste (107).
Pero, fuera de esta accin, no tiene el deudor otra que hacer va-
ler contra sus codeudores y que emane de las relaciones que Con ellos
lo liga? Para contestarnos a esta pregunta, es preciso recordar que en
los distintos casos de subrogacin legal del artculo 1,610, el tercero
que paga goza adems de una accin personal, emanada' del vnculo
que lo una con el deudor. As por ejemplo, el tercero que paga con el
consentimiento del deudor goza de la accin derivada del mandato)
por haber un verdadero mandato; el fiador que paga goza de la ac-
cin emanada de la fianza, establecida en el artculo 2,370; el que se
subroga en el caso del N.O 6 del artculo 1,610 goza de las acciones
derivadas del mutuo para obtener la restitucin de lo prestado.
Con estos antecedentes es fcil concluir que el deudor que paga
est tambin premunido de la accin personal derivada del mandato
-la actio mandati- que, como sabemos, une a los deudores en la so-
lidaridad. La existencia de esta accin aparece ms clara en el Cdigo
francs que en el nuestro. En ste) los artculos 1,610 y 1,,522 se re-
fieren a la accin subrogatoria; en cambio, en aqul se refiere a ella el
1,251, Yel 1,214 dice por su parte' que el deudor que ha pagado la to-
talidad no puede repetir contra los otros sino por la parte o porcin
de cada uno. Vemos que esta ltima disposicin no se refiere exclusi-
vamente a la accin subrogatoria, sino que en sus trminos amplios
cabe tambin la accin personal.
El hecho de que el deudor que paga goce de las acciones perso-
, nal y subrogatoria nos ayuda a resolver un problema planteado entre
los autores, referente a si el deudor puede cobrar de los otros los in-
tereses de la suma pagada. Baudry Lacantinerie y Laurent resuelven
la afirmativa (108). Pero esta opinin, en la forma general en que
las vierten. no nos parece exacta. Porque si el deudor invoca los dere-
chos del acredor en que se ha subrogado y la deuda no produca inte-
reses) es inconcuso que no podra cobrarlos. Por el contrario, hacien-
(107) Un punto muy interesante y que estudiaremos ms adelante es el
de saber si el plazo de prescripcin de la accin subrogatoria .que puede ejer-
citar el deudor se cuenta desde que era exigible en manos del acreedor o des-
de el pago (ver infra N 184).
(108) Os. cs:, tomo II, N o' 1266, pg. 350 Y tomo XVII, N.O 361, pg.
362, respectivamente.
80
MANUEL SOMARRIVA U.
do uso de la accin de mandato, hyase o no estipulado intereses con
el acreedor, podra cobrarlos, y, aun ms, los corrientes, de acuerdo
con el artculo 2,158. Esta idea la expresan con mucha exactitud Aubry
et Rau, al decir: "Por la actio mandati est autorizado a reclamar (se
ee refiere al deudor que ha pagado) no solamente lo que ha pagado al
ee acreedor en capital, intereses y gastos ms all de su parte perso-
ee nal, sino tambin los intereses de este excedente, sea que el crdito
ee por l pagado fuera o no productivo de inters. La subrogacin, al
"contrario, no autoriza al subrogado a reclamar intereses que e!
ee acreedor mismo no habra podido exigir" (109).
78. 2.) La obligacin solidaria slo interesa a alguno de los
deudores.-Puede darse el caso de que la solidaridad no interese a to-
dos los deudores, si ,!lguno de ellos ha contrado la obligacin con el so-
lo fin de garantizar su cumplimiento por el verdadero deudor. Ponin-
dose en este caso ---que revela el carcter de garanta, de caucin que
tiene la solidaridad pasiva-, dice el inciso 2. de! artculo 1,522: "Si
ee el negocio para el cual ha sido contrada la obligacin solidaria con-
" cerna solamente a alguno o algunos de los .deudores solidarios, se-
" rn stos responsables entre s, segn las partes o cuotas que les co-
" rresponda en la deuda, y los otros codeudores sern considerados co-
" mo fiadores".
Segn esto va a ser necesario distinguir qUlen ha hecho el pago.
Si es alguno de los deudores a quienes concerna el negocio, podr repe-
tir contra los que se encuentran en su misma situacin, pero no contra
aqullos que no tienen inters en la obligacin. Por e! contrario, si el
que paga es uno de stos, podr exigir el reembolso de los otros hacien-
do valer las mismas acciones que tiene e! fiador.
Naturalmente que, de acuerdo con los principios de la prueba, se-
r al deudor que dice no tener inters en la obligacin a quien corres-
ponda acreditar tal hecho-. Por lo general, la prueba de esta circunstan-
(109) O. C., tomo IV, pgs. 49-50. La Ley de Quiebras dice en el artcu-
lo 116, que cuando uno de los deudores ha sido declarado en quiebra, el
deudor que ha pagado la deuda puede verificar el crdito por la cantidad que
exceda a la parte que le corresponda soportar en la deuda con los intereses
a que haya lugar hasta la fecha de la declaracin de quiebra. En armona con
lo dicho, interpretamos la expresin "intereses a que haya lugar" en el sen-
tido, de que eHos pueden emanar de la accin subrogatoria, si el crdito pro'
duca intereses para el acreedor, o de la' accin de mandato, en el caso
contrario.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
81
cia va a aparecer del propio contrato del cual nace la solidaridad. Se
acostumbra decir que fulano "se obliga como hador y codeudor solida-
rios", con lo cual se deja constancia que esa persona no tiene inters en
la deuda y que slo ha accedido a ella para constituir una garanta. Pe-
ro el hecho de que no haya prueba preconstituida de este carcter no
impide que pueda probarse por los diversos medios probatorios, pero
con las limitaciones que rigen para la prueba testimonial.
Es digno de subrayar que el legislador mira como fiador al deu-
dor que no tiene inters en la obligacin slo en las relaciones internas
de los codeudores, porque con respecto al acreedor es tan deudor direc-
to como los dems (110).
79. Consecuencias que se derivan del hecho de que el deu-
dor a quien no concierne la obligacin solidaria se le mire como
fiador.-Adems de no poder repetir contra el deudor solidario que no
tiene inters en la deuda, son varias las consecuencias que se siguen pa-
ra el deudor a quien concierne el negocio y que paga al acreedor, porel
hecho de que el legislador lo mire como hado;. Por de pronto, para re-
embolsarse de lo pagado, fuera de las acciones en que se subroga al
acreedor, va a disponer tambin de la accin personal emanada de la
fianza, contemplada en el artculo 2,370. Y ello tiene suma importan-
cia, porque en conformidad al artculo 2,372 puede ejercitar esta accin
por el total contra tada uno de los deudores a quienes concierne el ne-
gocio -y no nicamente por la parte o cuota que a cada uno corres-
ponda (111). En seguida, puede intentar contra los deudores interesa-
dos el derecho que le otorga al fiador el artculo 2,369, para solicitar
de ellos, en los casos que el artculo indica, que le obtengan el relevo de
la fianza, le caucionen sus resultas o le consignen medios de pago (112).
,
I
80. Cmo se reparte la cuota del deudor insolvente.-Puede
suceder que con posterioridad al pago que haga uno de los deudores al-
guno o algunos de los otros caigan en insolvencia. En esta situacin,
quin va a c a r g a ~ con la cuota del insolvente? El inciso final del ar-
..
(110) Sobre el fiador y codeudor solidario, ver infra N,o 120.
(111) Ver nfra N." 176.
(112) As lo ha declarado la Corte de La Serena, en sentencia de 16 de
octubre de 1869 (Gaceta de los Tribunales de 1869, sentencia N.O 2522, pg.
1082) .
82
MANUEL SOMARRIVA LT.
~ . ._.. b" t
ticulo 1,522 soluciona la 'cuesti6n, estableciendo que dicha cuota se re-
parte entre todos los otros a prorrata de las suyas, 'comprendidos an
aqullos a quienes el acreedor haya exonerado de la solidaridad. De-
ms est decir que la cuota del insolvente tambin grava al deudor que
ha' cancelado la' deuda.
La regla que venimos de formular constituye una excepcin al prin-
cipio de que en las obligaciones conjuntas la insolvencia de uno de los
deudores no grava a los otros. Y decimos que es una excepcin porque
la solidaridad desaparece una vez extinguida la obligacin, pasando a
ser conjunta -en las relaciones particulares de los deudores. Pero si el
legislador abandon este principio, fu porque de seguirlo se habra pro-
ducido una injusticia totalmente reida con la equidad, al hacer cargar
con la parte del insolvente nicamente al deudor que extingui la
obligacin. '
Tambin debe soportar la cuota del insolvente, en proporcin a la
suya, aquel deudor a quien el acreedor ha exonerado de la solidaridad.
Sienta el legislador esta regla porque la exoneracin o remisin parcial
de la solidaridad es un acto que tiene lugar entre el acreedor y el deu-
dor, en el cual no han tenido ingerencia alguna los otros deudores y
en consecuencia, l no puede' producir efectos respecto de ellos.
En relacin con la cuota de la insolvencia que corresponde al deu-
dor exonerado de la solidaridad, algunos comentadores del Cdigo
francs han sostenido, traicionando abiertamente' la letra del artculo
1,215, que ella no debe soportarla el deudor exonerado, sino el acreedor,
el cual, en consecuencia, al demandar al deudor, debe desco'ntar de la
demanda la cuota del insolvente que correspondera a aqul a quien ha
liberado de la solidaridad. Pero esta doctrina, acogida por Aubry et
Rau en la cuarta edicin de su Curso de Derecho Civil (113) y luego
abandonado en la edicin siguiente (114), es repudiada por la casi
unanimidad de los utores (115).
Resumiendo, tenernos que la cuota del deudor insolvente se repar-
te entre todos los codeudo;es solidarios, incluyendo al que hizo el pago
y a aqul a quien se exoner' de la solidaridad. Per'o para ello es ne-
cesario que la insolvencia haya existido al momento en que el deudor
(113) O. c., tomo IV, pg. 33, nota 43.
(114) O. c., tomo IV, pgs. 50.51, nota 40.
(115) Baudry Laeantinerie, o. c., tomo II, N.O' 1261 Y 1262; Laurenr,
o. c., XVII, N.O 363, pg. 364.
83
efectu la cancelacin, pues si ella se produce con posterioridad slo
debe soportarla el que extingui la obligacin, pagando as su negli-
gencia al no haber repetido contra el deudor insolvente antes que ca-
yere en este estado (116).
Por el contrario} no estn obligados a cargar con la cuota del in-
solvente el deudor que no tiene inters en la obligacin y aqul a quien
el acreedor ha remitido su parte en la deuda. El primero, porque el
artculo 1,522 dice que la cuota del insolvente se reparte entre los otros
a prorrata de sus cuotas, y como aqul no tiene parte alguna en la
deuda, hay que concluir que tampoco debe soportar la del insolvente.
y el segundo, porque al remitrsele la deuda se ve el deseo del acree-
dor de liberarlo de la obligaci6n solidaria, y en consecuencia la parte
o cuota del insolvente que le habra correspondido debe soportarla el
acreedor, deducindola de la demanda. Pero esta solucin debe enten-
derse sin perjuicio de que el acreedor haya limitado la remisin nica-:
mente a la cuota que personalmente corresponda al deudor en la
deuda) como asimismo de que pueda alegar que por no tener conoci-
'miento de la insolvencia al momento de la remisin" no quiso como
prender en sta la responsabilidad que al deudor remitid? le, afectaba
con motivo de la insolvencia.
(116) Larombiere y Demolombe, citados por Dalloz, o. C., sobre el artcu-
lo 1Z14, N.Q 54.
CAPITULO II1
EXTINcrON DE LA SOLIDARIDAD
81. Generalidadcs.-Eninguida la obligacion solidaria, es evi-
dente que con ella rnmbin C"Sa la solidaridad. Pero umhin sta pue"
de exringuirse no obsranre que sL<6i,ra la obligacin, lo que aoontece
en do, por mue'te de alguno de los deudores o por la renuncia
que el acreedor haga de la solidaridad. La primera forma de extin-
dn no preenta dificultades, y e1legislador nO la. ha reglamentado ex-
presatnenl;f., en tanto que a la segunda. la contempla. en 10< artculo,
[,523, 1,516 Y 1,517, a cuyo rstudio nos avocamos.
82. 1.") Muerte .le uno .le los JeuJoIe.-EI articulo 1.523,
que se refiere a esta materia., ",tablece, "Loo lurecleros de cada uno' de
" los deudores solidarios son entre todos obligados al total de la det!-
" da; pero cada 'heredero ser ,olamente respousable de aquella ruota
" de la deuda que corresponda a su hereditaria". De la &,-
pooicin transoita y de las regla. generales que rigen la solidaridad"
se desprende que fallecido uno de Jos deudores, el acreedor puede ejee--
cicar su accin de tres maneras, comta cualquiera de los deudare, 'o-
6revivientes por el total de la o6ligacin, ya que respecto a ello, sub-
.iste la solidaridad; contra los heredero, del deudor fallecido por el
total si los demanda. conjuntamente, y, finalmente, contra mda uno'
de los herederos, Iimit:mdo su accin a la parte de la deuda que a ,-
te CotTesponda por su cuota hereditaria. Dejemos en claro qlle el aCree'
TllATADO IJ-: LAS CAOClONES
dar de O\da uno de los herederos puede perseguir la parte que a ste
corresponda en el total de 6. dei.1da, y no, como podra creerse, la par
te de la el,ola que en definitiva correspondera al CaUsante. As por
ejemplo. si hay tres deudores, qUto oupongamo, ti.nen el mismo inte-
rs en la deuda, ascendente a $ 3,OllO, y fall.ce uno de ellos dejando dos
her.deros, el acreedor puede pcrseguir dc cada uno de stos 1,500, Y
no nlcamente 500.
Acabamos de nr que el fallecimiento de uno. de 1,,5 deudores no
impide que la solidaridad subsista <:<;ln respecto a 105 dcudoros,
como asimismo que rod<$ los herederos del deudor fallecido represen-
ran a ste. Pue., b'en._ es intercsa!1le tener pre5ente estos principios pa-
ra ana1i7.ar les efectos J. la solidaridad. Porque si el acreedor deman-
da "- uno de los deuciQl'<'s sobrevh,iNlle6, demanda surtira el efec-
ro de incerrumpir la prescripcin in respecto de los herederos del
deudor fallecido. A su vez, si el acreedor acciona rontra stos conun.
tamente, se interrumpiria la prescripcin para los deudo= que subse-
<:en. Pero por el rontrario, si e! acreedor slo demanda a uno o algu.
no de los herederos, pero no a todos, la interrupcin de la prescrip-
cin sc operara s610 COt" respecto a los demandados y continuaria co-
rriendo en favor de los orros herederos y demio; deudores (117).
Si bien la solidaridad no pasa de pleno derecho a loo herederos,
na hay iJlconnniNUC para quc as se estipule. El propio Cdigo, en el
inci:;o 3." de! artculo 549, acepta un pacto semejante al permitir que
pueda estipulatse que los miembros de "ua persona jurdica seall
dariamente con ella y que esta respomabilidad pase con
el carcter de solidaria a los herederos.
83. 2,') Renuncia del acreedor. Esta puede set: total O par.
daI, ,,:.:presa o tiicil:a.-La solidaridacl ese establecida en beneficio
del acreedor. De aqui que ,;ea reoll0d"ble, condusin a la que habra-
mos l!ega.Jo aun mand" nO lo hubiera dicho el artculo L,516, aFl;-
cando la regla general contenida en el artculo 12. Esta re""nciabili_
dad eE posible ya sea qu. oe trate de ,olidaridad conveucior"al, resta-
mentara " legal, p:le., el citado artculo 1,5lG TI" distingue.
Conforme Ji inciso L" de esta dsposictn. el acreedor puede re
SONIARRIVA U.
nunClar a la .o[idatia eKpre.'a O ttamente, re.pecto de uno de los
deudores o respecto de todos. De aqu Be desprende que la renuncia,
en cuanto a la forma de hacerse, puede ser expresa u tcita, y en cuan-
to a SIl amplitud,. roeal o a[,.,,,IIlta y " relativa.
La remmcia expre,a y total nO presenta mayor", difiCl.lltades. Ser
exprrsa cuando se haga en trminos formales y "Kplcitos, y total, co-
mo dice e! inciso MI del artculo 1,516, cuando e! acreedor consien-
l'a en la divii;n de la deuda, 1(> que en otros trminos signifiCa que la
obligacin, de solidaria que Ha, se transforma en conjunUl.. Si la re-
nuncia es parcial, la obligacin no rama este nuevo carcter) pues la
solidaridad contina. respecTo de los deudores no exon""ado.i de ella.
64; Lr rellUnCL:r tcita y parcial. Cun&> se produce.e-A di-
ferencia de la y la renuncia tcita y parcial presmta al
gunas dificultade>, lo que ha movido al legi,lador a reglamentaria es-
pecialmenre, diciendo en el inci"u 2:' de! artculo 1,516 que ella existe
cuando el acreedof exige o reconoce a un deudur el reeo de su parte
O cuota en la deuda, expt",ndolo as en la demanda o carta de pago
y sin hacer reserva espet:ial de la ",lidaridad general de SllS de
rechos.
Es necesario, en primer trmino, que el acreedor e'lija o reciba del
deudor su parre O cuota en la deuda. No se precisa que se empleen
las palabras parte o cuota: el aeedol' puede valerse de expresiones ""'-
mejautes. Pero no se presumira la renuncia si '" cobrare a un deudor
en pesos una suma igual a su cuota "" la deuda. El Cdigo francs
lo dice el'pre"amente; el nu"'tro coru;i.d"er inJlecesario decirlo.
En segunda lugar, Se requiere que se deje constancia en la de-
manda u en la carta de pego o recif.,o so- "" ha exigido O recibido del
deudor su parte o cuota en la deuda. L ley quiere., tralndo.<e de la
renun<:a de un derecho, que exista una prueba precon.<tirud.a de los
antecedentes .obre los que descansa la presuncin de renuncie.
Finalmente, es pteciso que, concurriendo los do., requisitus aute"
tiores, el acreedor no haga tesena especial de la solidaridad o gene-
I"al de Sll5 qerechos. Ello por una ruzn muy simple: el legislador pre-
la renuncia por la conwrrencia de lo, requi>ito.> pero
si el acreedor manifiesta wDtraria, es lgico que la pre-
suncin.
ReuniJ.:,s lo, requi.'lil'Os estudiados, se produce la renuncia de la
TRATADO oc LAS CAUCIOKES
"'
solidaridad. Nos parece inconcuso que al acreedor no J.e le admitira
alegM que, no Qbstante ooncurrir estas cirronstancias, no ha tenido [a
nrenn de renunciar. El silencio del legisladot nos hace llegar a esta
condusin, pues cU:lndo sre quiere que pueda destruir,," Una presun-
cin de remisin de Un derec:np, lo dlce e'1're,armnte, cumo aconte<:e
por ejemplo en el artculo 1,654.:
Un pwnc de solucin !;,""tante dudosa eS el de coruide'Olr loi el
:lcrc'Cdor que dema1,Ja deudor por <u 'parte o cuota puede arrepen.
irse y demandado por el total. En d Cdigo francs es indudable que
s, porque de acuerdo con su artculo 1,211 la remisin no se produ-
ce mientras el de,-,dor no ac,pla la demanda o no se haya dictado sen-
tenda condenatoria. Ilaud<y Laamtinetie (118) dice; "Mientra.'
" quiera de esta, dos rirrnllsrnncias no se produzca, la ofrrI:.1. de remi-
" sin no ha sido acepraJa y ella- puede ser retirada. Tal c.s el movo
" de esd disposicin". En nuostl'O Cdigo, " pesar de qoe el artc"lo
1,516 no ccntiene creemos q;e la cue."tin debe re-
soh'erse en el mL.mo oenrido, ,. ell" por una r<l2n histrica: do" An-
drs Bello tom el inciso 2." del artculo 1,516 de Pothier -a, conota
de la nota puesta al del artculo [,697 del Proyecto de 1853-,
y este jU"sC(lllsulto "a..teni" la misma tesis 'l"C el Cdigo fmnes, eJ<-
en 100 siguiente:; tT'llino" "En tamo que el deudor 110 se
" haya adherido a e."l demanda, y ofrecido por consiguiente pagar su
" parte, est:l demanda no pude hacct adquirir al deudor detN-no al_
" guno, nL eximirle de la solidaridad, ni p(jr consignieute impedir al
" acreedor aulnenrar sn, conclusiones contra l y pedirle el total e
" la deuda" (!19).
No obstante la renuncia pardal de la solidaridad, el a"reedor COll-
se>:va su a<ccin ""lidaT;a comm los otros deudores_ y en conformidad
al inciso 3.' del artculo 1 516 puode ?erseguir de ellos [a parte o roo-
t.1. del C!dito no solventada por el deudor respecto del cual renunci
a la solidal'idad. Nues:ro Cdigo se aparr en este punto del fran-
cs, '1l.e eO .'U articulo 1)210 priva al acreedor del derecho de cobrar
a los otros d""dote la parle del "udor de la soEdaridaJ
an cuando ste no pagare su Cilota. ConsidetamClS preferible el cri-
terio por el leg;,lador cf,;len, por ser ms e'lcitativn_
(\:8) O O., 'o,",," n, N." 123,1, pji!;. 3/0.
(lIY) O. o., 'orno r, N." 277. pg. n3, quo e' b d", roe P.d:o.
MANUEL SOMARR1VA u.
85. Renuncia de la eclidaeidad en las pensiones peridi-
artkulo 1,517 qU<': la renuna expresa o tdta de
la solidaridad de una pensin peridica se limita a los pagos deven_
gados, y slo se extiende a 105 fururos cuando el acreedor lo
La d;'po.sicin e5 Ql5i innecesaria, pOJ:que a la misma conclusin ,e
podl'a llegado sin ella, habida con$iJeran a que la renundas
deben inrl'rpretarse restrictivamente.
Don And"", Bello seale como fuente del artculo 1,517 el 1,212
del Cdigo franc'; pero .igui "-'a disposicin slo en parle, porque
ella establece aderrus que sr durante diez aos se recibe la CUO\" de
los inleleses O pensione" se entiende renunciada la solidaridad por
las pensione" O intereses futuros y por el capital. Como puede verse,
el autor de nUestto Cdigo no reprodujo esta ltima parte del articule
1,212 do1 Cdigo francs, y que era la que precisamente tenia inters.
IlI. LA FIANZA
CAPITULO I
GENERALIDADES
86. Definicin.-La fianza est tratada en nuestro Cdigo en
el ttulo XXXVI del libro IV, artculos 2,335 y siguientes. El prime-
ro se encarga de definirla, diciendo que "La fianza es una obligacin
.. accesoria, en virtud de la cual una o ms personas responden de
ee una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cum-
.. plirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple".
La definicin transcrita presenta la impropiedad de decir que la
fianza es una obligacin, cuando en realidad es un contrato, que, co-
mo tal, para su nacimiento exige acuerdo de voluntades. Esta impro-
piedad resulta ms grave porque da pie para sostener el carcter de
acto unilateral que algunos atribuyen a la fianza (120). Pero sta es
siempre un contrato. Y si el artculo 2,336 dice que la fianza puede ser
convencional, legal o judicial, es que se est refiriendo a la obligacin
de rendirla, obligacin que puede emanar de un acuerdo de las partes,
de la ley o de una resolucin judicial, Por lo dems, el carcter de con-
trato que tiene la fianza es reconocido por la mayora de los autores.
As, Baudry Lacantinerie dice: "Pero la fianza no es un acto unilate-
tal; como constituye un contrato y no se forma por la simple afer-
ee ta del fiador; esta oferta puede ser retractada mientras que el acree-
(120) Ricc, citado por Vicrorio Pesco "La Fianza", N.> 44, pg. 38.
90
MANUEL SOMARRIVA. U.
.
ee dor no la haya aceptado" (121). Por su parte, Pescio agrega: "La
" fianza es siempre un contrato celebrado entre el fiador y el acree-
" dor, aun cuando, como 'pudiera desprenderse a primera vista no fue-
tt ' 1 d fi 1 1 . 1" 1" (' 22) N ' 1 '
ra as! en os casos e anza lega o JUGICla 1 o esta Gemas
advertir que en los Proyectos del Cdigo Bello. defina la fianza como
un contrato. Tal aconteca en el artculo 2,499 del. Proyecto de 1853.
La fianza es un contrato que se celebra entre el acreedor y el fia-'
doro En su otorgamiento no interviene el deudor. Por eso es que el ar-
tculo 2,345 establece expresamente que se puede afinzar sin orden,
sin noticia' y aun contra la voluntad del"deudor.
De la definicin que el artculo 2,335 da de la fianza aparece en
claro el carcter de caucin personal que ella tiene. La garanta con-
siste en que el acreedor va a poder ejercitar sobre ~ l patrimonio del
fiador el derecho de prenda general, de manera que al no mediar la
fianza slo 10 podra hacer efectivo en el patrimonio del deudor. El
fiador no es entonces deudor directo, sino subsidiario, porque solamen-
te ha consentido en la obligacin para garantizar su cumplimiento por
el deudor principal.
87. Diferencias de la fianza con la solidaridad pasiva con
la promesa de hecho ajeno y con el caso contemplado en el ar-
tculo 2,152 (123) .-Estas tres instituciones" presentan semejanzas
con la fianza; pero al mismo' tiempo se diferencian profundamente
de ella.
Las diferencias de la fianza con la solidaridad pasiva son varias.
Veamos las ms fundamentales. Por ejemplo, "en las obligaciones soli-
darias todos los, obligados son deudores principales y directos; en cam-
bio, en la fianza el fiador es un deudor subsidiario. De aqu se sigue
que los codeudores solidarios no gozan de los beneficios de excusin y
de divisin, que son propios y caractersticos del fiador. En seguida, en
la solidaridad debe ser una misma la cosa debida por todos los deu-
dores (124); ello, en cambio, no es de rigor en la fianza. porque bien
( 121) Des conrrats alatoires, du mandant, du eantionnement de la crans-
action (tomo XXI del "Trait Thorique et Practique de Dr';it Civil), N.? 913,
pg. 44L
(122) O. c., N.O 44, pg. 38.
(123) Sobre .Ias diferencias de la fianza con la clusula penal, ver supra
N.O 22, Y sobre la llamada fianza en efectivo ver infr N." 247.
(124) Ver supra N.O 42.
"kATADO DE LAS C A U C I O ~ E S
9\
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puede darse el caso de que la obligacin principal sea de hacer o de
entregar una especie o cuerpo cierto, y entonces va a ser distinta de
la obligacin del fiador, que siempre es de pagar una cantidad de di-
nero. Por esta razn la Corte Suprema resolvi que si una persona se
obligaba a entregar tres pelculas y otra persona contraa en caso de
incumplimiento la obligacin de pagar $ 20,000, para cuyo efecto se
constitua en nador y codeudor solidario, haba una simple fianza y
no una obligacin solidaria (125).
En la promesa de hecho ajeno, de acuerdo con el artculo 1,450,
el tercero cuyo hecho, se promete no contrae obligacin alguna sino en
virtud de su ratiicacinry si ella no se produce; el otro contratante
tiene accin de perjuicios contra el promitente. Pero a virtud de esta
obligacin el promitente no se transforma en fiador. Porque la fianza
es accesoria y la obligacin de "pagar los perjuicios que tiene" el pro-
mitente es principal. Adems en la fianza, una vez que el fiador sol-
venta la obligacin puede repetir contra el deudor; en cambio) el pro-
mitente no goza de la accin de repeticin; l soporta en definitiva la
indemnizacin pagada.
Finalmente, la fianza es algo distinto del caso contemplado en el
artculo 2,152, que los franceses llaman obligacin del "ducroire" y los
italianos obligacin del "credere", y el cual se presenta cuando el man-
datario, por pacto expreso, se hace responsable de la solvencia del deu-
dor y de todas las dificultades y embarazos del cobro. Semejante obli-
gacin difiere de la fianza porque tiene el carcter de principal y cons-
tituye una 'especie de seguro (126).
88. 1." Es un contrato 'consensualc-e-En cuanto a la forma
como se perfecciona, la fianza es un contrato consensual, lo que signi-
fica que para que nazca a la vida jurdica basta con el acuerdo de vo-
luntades entre acreedor y fiador. No prosper en el Cdigo definitivo
la idea que contena el Proyecto de 1853 en su artculo 2,404 de exigir
que la fianza constara por escrito, lo que es de lamentar, porque dada
la trascendencia que tiene este contrato para el fiador, es preferible
(125) Sentencia de 13 de diciembre de 1934, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XXXII, segunda parte, seccin primera, pg. 188.
(126) Pqsco, o. c., N.? 59, pg. 47,
, 92 MANUEL SOMARRIVA U.
darle el carcter de solemne como 10 ha hecho la mayora de los Cdi-
gos modernos (127).
La circunstancia de que la fianza sea un contrato consensual no
impide que para acreditarla rijan las limitaciones de la prueba tes-
timonial contenidas en los artculos 1,708 y siguientes.
89. Casos en que la fianza es solemne.-Excepcionalmente la
fianza est sujeta a solemnidades. Tal acontece con la fianza mercan-
til, que de acuerdo con el, artculo 820 del Cdigo de Comercio debe
constar por escrito. Con esta exigencia se da el caso de que mientras
la fianza civil es consensual, la mercantil es solemne, en circunstancia
de que el principio que inspira a la legislacin mercantil es prescindir
de las solemnidades por la rapidez que exige 'el comercio.
, Tambin es solemne la fianza que debe rendir el guardador para
entrar en el ejercicio de su cargo, pues en conformidad al artculo 1,033
del Cdigo de Procedimiento Civil ella debe otorgarse por escritura
pblica.
90. Promesa de, fianza.-Baudry Lacantinerie, fundndose en
el artculo 1,589' del Cdigo francs, segn el cual la promesa de ven-
ta vale como venta cuando hay consentimiento recproco de las dos par-
tes sobre la cosa y el precio, da a la promesa de fianza el carcter de
fianza y concluye que mediante ella podra el acreedor perseguir al
fiador (128). Esta opinin no tiene asidero en nuestro derecho, pues
del artculo 1,554 se desprende que son cosas distintas la promesa y el
contrato prometido. Adems -y ello no deja de ser ilgico- en con-
formidad al N.O 1 del citado artculo, la promesa de fianza es solem-
ne, porque debe constar por escrito; en cambio, la fianza en s misma,
como acabamos de ver, es consensual.
91. 2. Es un contrato unilateral.-La fianza es por natura-
leza un contrato unilateral, porque slo resulta obligado el fiador a
pagar la deuda en caso de que no ~ haga el deudor. El acreedor no
contrae obligacin. alguna por el contrato, porque si bien es cierto que
. conforme al artculo 2,355 esti obligado a conservar los derechos en
(127) Por ejemplo, los Cdigos alemn, suizo, peruano y mexicano.
(128)' O. c., N.O 927, pg. 449.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
93
.
que se subroga el fiador una vez efectuado el pago, esta obligacin ema-
na de la ley y no del contrato (129).
Hemos dicho que la fianza es por su naturaleza unilateral, pero
no por su esencia, lo que significa que se transforma en bilateral si el
acreedor contrae alguna obligacin en el contrato (130).
92. 3. Es un contrato gratuito.-Por la regla general la
fianza es un contrato gratuito, porque el que se obliga es el fiador
en beneficio del acreedor. Pero lo curioso es que este carcter resulta
de estudiar la situacin del deudor, que en realidad es ajeno al con-
trato. Baudry Lacanrinerie, explicando el carcter gratuito de la fian-
za, expresa que no 10 es con relacin al acreedor, porque con ella no
se hace sino asegurarle el pago de algo que se le debe, pero s para
el deudor, ya que l obtiene una ventaja gratuita: "Obtiene en efec-
to, gracias a la intervencin desinteresada y generosa del fi&dor,
" -dice el autor citado- un crdito que sin ella se le habra re-
"husado" (131).
Sin embargo, a lo dicho por Baudry Lacantinerie puede observar-
se que si la fianza se otorga con posterioridad a la celebracin del
contrato principal, es decir despus que el acreedor ha otorgado el
crdito, ninguna ventaja le reportara al deudor la constitucin ele
la garanta; en cambio, para el acreedor la ventaja es evidente, por-
que obtiene una seguridad de que careca al momento de nacer la
obligacin principal. .
. En todo caso, el complejo carcter de gratuidad que presenta la
fianza no es de su sencia. Bien puede que no presente esta caracte-
ristica ni para el deudor ni para el fiador, si aqul estipula con ste
una remuneracin por el servicio que le presta, como dice el artculo
2,341 (131 bis).
. Si la remuneracin fuere ofrecida al fiador,. no por el deudor,
sino por el acreedor, tambin pierde el contrato el carcter de gra-
tuito; pero en este caso ya no habra propiamente fianza, sino un con-
trato innominado de gran semejanza con el seguro.
. (129) Ver infra N.O' 148 y siguientes.
(130) Laurent, o. C., tomo XXVIII, N.O 127, pg. 133.
(13I) O. C., N.O 915, pg. 442.
(13 1 bis) La regla general es que' la fianza sea gratuita. Para que sea re-
munerada requiere estipulacin en tal sentido, as Jo ha dicho la Corte de Ape-
laciones de Iquique en sentencia de 7 de septiembre de 1939 "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVIII, segunda parte, seccin prirneru
pg. 560.
94
MANUEL SOMARRIVA U.
Cuando la fianza es gratuita, no por. ello constituye una dona-
cin. As lo dice el artculo 1,397, y justificadamente, porque por su
sola Celebracin no hay empobrecimiento del fiador y enriquecimien-
to del deudor. Por eso, con ms propiedad puede decirse que la fian-
za es un contrato desinteresado, nombre que da la doctrina a los con-
tratos que sin ser donacin tienen el carcter de gratuitos.
93. 4. Es un contrato accesorio. Consecuencias que se
derivan de este carcter. La obligacin del fiador no puede ser
ms gravosa que la del deudor principal.-El carcter de acceso-
rio de la fianza lo reconoce el Cdigo al definirla en el artculo 2,335
y en el artculo 46 al enumerarla entre las cauciones. De esta carac-
terstica se siguen consecuencias interesantes: que para su validez la
fianza requiere de la existencia de una obligacin a la cual acceda;
que extinguida la obligacin principal se extingue la fianza (artcu-
lo 2,381); que la accin del acreedor contra el fiador prescribe con-
juntamente con la obligacin que garantiza (artculo 2516); que el
fiador puede oponer al acreedor las excepciones reales (artculo 2}54) ,
y que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del
deudor principal [artculo 2,344). Por el momento nos ocuparemos
de esta ltima consecuencia, dejando las otras para ms adelan-
te -(132).,
Pothier enseaba que la obligacin del fiador no poda ser ms
gravosa que la del deudor principal no slo "quantitate", sino tam-
bin "die", "loc", "coditione" y "modo" (133). Esta idea es la
que reproduce el artculo 2}44 de la siguiente manera: "El fiador
" no puede obligarse en trminos ms gravosos que el principal deu-
" dor, no slo con respecto a la cuanta sino al tiempo, al lugar, a
" la condicin o. al modo del pago, o a la pena impuesta por la ineje-
" cucin del contrato :J. que acceda la fianza; pero puede obligarse
" en trminos menos gravosos". Consecuente con este principio, y
hasta cierto punto incurriendo en una repeticin, el inciso 1.0 del ar-
tculo 2,343 agrega por su parte. que "el fiador no puede obligarse a
" ms de lo que deba el deudor principal) pero puede obligarse a
" menos".
(132) Ver infr N.O' 96, 110 Y siguientes, 157, 192 Y siguientes y 205.
, (133) O. C., tomo n, N.O 371, pg. 47;
TRATAD DE LAS CAUCIONES
95
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Aplicando las disposiciones citadas, tenemos que la obligacin del
fiador no puede devengar intereses si ellos no corren contra el deudor,
o ser mayores que los estipulados con ste, porque desde el punto de
vista del monto su obligacin sera ms gravosa que la del deudor
f
prlOClpal.
Tampoco la obligacin del fiador puede exceder en cuanto al plazo
'a la del deudor principal. Veremos ms adelante que cuando la obliga-
ci6n del hadar es ms gravosa que la del deudor, debe reducirse a los
mismo trminos de sta. Ahora bien, como 10 hace notar Pescio (134),
hay una derogacin a este principio en el caso en que se ample el plazo
de la obligacin principal, pues en este evento el artculo 1649 estable-
ce que se extingue la fianza, cuando aplicando la regla general deba
tambin. ampliarse el plazo al hadar, para que as su obligacin no fue-
ra ms gravosa que la del deudor. Sin embargo, esta excepcin se justi-
fica, porque la alteracin del plazo se ha convenido entre acreedor y
deudor sin el consentimiento del hadar, y, por lo tanto, es lgico que
no lo obligue.
La mayor gravosidad de la obligacin del fiador puede emanar
tambin del lugar en que deba efectuarse el pago, cuando por ejemplo
se comprometiera a efectuarlo en un lugar distante, que le acarreara
mayores dificultades. .
Tambin sera ms gravosa la obligacin para el fiador si se obliga-
ra pura y simplemente, siendo condicional la obligacin del deudor.
Pescio (135) considera de difcil aplicacin prctica el principio de
que la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor
principal en cuanto al modo del pago, porque 'Pothier (136) al decir
modo del pago 'quera referirse a que la obligacin principal fuera al-
ternativa o facultativa; y, habida consideracin a que la obligacin del
fiador siempre consiste en- pagar una cantidad de dinero, no puede darse
el caso de que su obligacin sea ms gravosa. Reconociendo lo acertado
de la observacin, creemos sin embargo que podra presentarse, el caso.
Por ejemplo, si el fiador se comprometiera a pagar en dinero efectivo o
'en determinada clase de moneda y el deudor no tuviera estas limi-
taciones.
Finalmente, la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa des-
(134) O. c., N.O 111, pg. 87.
(135) O. e., N.O 115, pg. 89.
(136) O. e., tomo n, N.O 375, pg. 50.
96
MANUEL SOMARRIVA U.
de el punto de vista de la pena que se estipule. As, no podra pactarse
una pena en la fianza si ella no existe en la obligacin principal; o si
la hay en sta, no sera lcito estipular en la fianza que se pudiera exigir
la pena conjuntamente con el valor de la fianza.
La ley no se pone en el caso de que la obligacin del fiador sea
ms gravosa que la del deudor principal en cuanto a la calidad de
las obligaciones. Ello porque en conformidad al inciso final del aro
tculo 2,343 la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una
cantidad de dinero.
Algunos autores pretenden que no se violara el artculo 2)44
si la obligacin del fiador fuera en parte ms gravosa que la del deu-
dor principal y en parte ms ventajosa. Por ejemplo, que no produje-
re intereses la obligacin principal y los produjere la fianza, y .al mis-
mo tiempo, que el plazo en que tuviera que pagar el fiador fuera ma-
yor que el del deudor. Pero esta doctrina, adems de no tener aside-
ro legal, traera muchas dificultades en la prctica, pues seda muy
difcil determinar si las ventajas de la obligacin del fiador son su-
ficientes para que en definitiva ella resulte cuando menos igualmente
gravosa a la del deudor principal.
La sancin para el caso en que la obligacin del fiador. sobrepa-
se a la del deudor en cualquiera de los aspectos indicados, a diferen-
cia de lo que aconteca en el Derecho Romano, no es la nulidad de
la fianza, sino que en conformidad al inciso 3. del artculo 2}44
aqulla debe reducirse a los trminos, de la obligacin principal. Es-
tamos pues en presencia de una excepcin a la regla formulada por el
artculo 10 y segn la cual los actos que la ley prohibe son nulos y
de ningn valor, ya que el mismo legislador seal una sancin dis-
tinta: la reduccin de la obligacin del fiador.
Aun cuando no olvidamos el principio de que los tribunales s-
lo proceden a requerimiento de parte, la redaccin del artculo 2,344
tantas veces citado, al emplear las expresiones "deber reducirse",
tan categricas e imperativas, nos hace pensar que el juez, en presen-
cia de una obligacin del fiador que exceda a la del deudor, podra
de oficio ordenar su reduccin.
Pero si bien la obligacin del fiador no puede ser ms gravosa
que la del deudor principal, puede en cambio aqul obligarse en tr-
minos ms' eficaces, por ejemplo dando una hipoteca, aunque la obli-
gacin principal no la tenga, como lo dice el inciso 2. del artculo
TRATADO DE LAS CAUCIONES
2,344, porque en ese caso no se viola la regla de que la obligacin de!
fiador est limitada por la del deudor principal.
94. 5. Es un contrato patrimonial.-Nuestro Cdigo censa-
gra el carcter patrimonial de la fianza en e! artculo 2,352, al decir
que los derechos y las obligaciones de los fiadores son transmisibles a
sus herederos. El hecho de que e! legislador haya establecido esta dis-
posicin, francamente innecesaria, se debe a una razn histrica: as
lo hace el Cdigo francs, y, ahora bien, este Cdigo se vi en la ne-
cesidad de formular esta advertencia, porque innov sobre lo que
exista al momento de su dietacin. En efecto, en la "sponsio" y en
la "ideipromisio", primeras formas que tuvo la fianza en e! Dere-
cho Romano, las obligaciones del fiador no se transmitan a los he-
rederos; despus, en la "fidejussio", fueron transmisibles; y en se-
guida, en. el Derecho antiguo francs se volvi a la intransmisibili-
dad. En consecuencia, al aceptar finalmente el Cdigo de Napolen
que ellas eran transmisibles, tuvo que decirlo expresamente (137).
95. 6. No es un contrato condicional.-Hacemos esta ad-
vertencia porque podra creerse que tiene tal carcter y que la con-
dicin consistira en que el deudor no cumpliera 10 pactado. Pero
no, el fiador contrae su obligacin inmediata y directamente, y
puede ser perseguido por el acreedor sin que ste tenga necesidad
de siquiera averiguar si el deudor est o no en situacin de pagar.
Confirma lo dicho la circunstancia, a la cual nos referimos ms ade-
lante, de que el acreedor puede dirigirse contra el fiador sin neceo
sidad de que el deudor principal est en mora (138).
Pero si bien la fianza en su esencia no es condicional, nada.obs-
ta, como innecesariamente 10 dice el artculo 2,340, para que se estipule
una modalidad, para que se imponga un plazo o una condicin que
afecte al nacimiento o extincin de la fianza, ya qu todos los actos pa
trimoniales aceptan modalidades (139) .
.( 137) Pescio, o. C., N.O 124, pg. 95.
(138) Pesero, o. C., N.O 123, pg. 94.
(139) Sobre un caso de fianza condicional, ver sentencia de la Corte de
Santiago, de 29 de octubre de 1878, Gaceta de los Tribunales de 1878, 2.0 se-
mestre, sentencia N.O 4092, pg. 1715.
CAPtTULO 11
REQUISITOS DE VALIDEZ
96. Enumeracin.--Como contrato) la fianza necesita para su
validez los requisitos generales de toda de voluntad, esto
es, consentimiento; capacidad, objeto y causa. A ellos debemos agre-
gar uno propio de la fianza y que deriva de su carcter accesorio, cual
es la necesidad de la existencia de una obligacin principal a la que
acceda.
A.. EL CONSENTIMIENTO
97. No se presume, debe ser expreso.-La fianza es un con-
. trato consensual, segn acabamos de ver. En consecuencia, la forma de
manifestar el consentimiento en ella no est sujeta a solemnidades;
puede. ser tanto verbal como escrita.
Pero si bien hay ausencia de solemnidades) es necesario tener pre-
sente que en conformidad al artculo 2,347 la fianza no se presume.
Como observa Laurent (140), hay cierta impropiedad en decir que la
fianza no se presume, porque no slo respecto de ella acontece as, ya
que ninguna otra obligacin se presume. Lo que quiere significar el
legislador al decir que no se presume, es que el consentimiento debe
ser expreso, con lo que hace una excepcin al principio segn elcual
en Derecho vale tanto el consentimiento manifestado en forma expre-
sa como el que se manifiesta tcitamente.
(140) O. C., tomo XXVIII, N.Q 153, pg. 162.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
La exigencia de que el consentimiento del fiador sea expreso se
justifica plenamente por los peligros que encierra la fianza para el
que la constituye. No sin razn viene desde antiguo el adagio que dice
"ouien afianza, paga".
Pero si bien el consentimiento del fiador debe ser expreso, su ma-
nifestacin en cambio no est sujeta a frases sacramentales. No es ne-
sesario que se diga que la persona se constituye fiador o que afianza
tal obligacin. Pueden emplearse expresiones que, sin ser stas, no de-
jen duda de que la intencin es afianzar. As por ejemplo, nuestra
Corte 'Suprema dictamin que se constitua fiador la persona que ga-
rantizaba a otra la cancelacin de los pedidos de mercadera que hi-
ciera un tercero (141). y los tribunales franceses han declarado que
si un hijo escribe al acreedor de su padre que los compromisos de ste
son sagrados para l, debe estimarse que se constituye fiador (142)';
pero que no tiene este carcter el tercero que se limita a manifestar al
acreedor que ayudar al deudor (143).
No violenta el principio de que la fianza no se presume lo dispues-
to en el artculo 1,635 -en virtud del cual si se obliga una persona y
l acreedor no da por libre al primitivo deudor no hay novacin, sino
que el nuevo deudor se entiende diputado para el ~ g o o se obliga
con l solidaria o subsidiariamente, segn parezca deducirse del tenor
o espritu del acto-, porque en este caso se dar por establecida la
fianza cuando aparezca de una manera indudable que la intencin del
tercero ha sido obligarse como fiador (144). ,
Se ha estimado que no constituye fianza la recomendacin que se
hace de una persona. Este es el criterio manifestado por Chabot en la
discusin del Cdigo francs y parece ser el de nuestro Cdigo; apli-
cando por analoga lo dispuesto en el artculo 2,121, que dice que, la
simple recomendacin de negocios ajenos no es en general mandato.
Naturalmente, esta regla no puede ser absoluta. Habr casos en que
la recomendacin de un tercero constituya fianza. El juez tendr que
decidir, estudiando las circunstancias de hecho que rodeen la recomen-
(141) Sentencia d ~ 9 de octubre de 1925, "Revista de Derecho y j uris-
prudencia", tomo XXllI, segunda parte, seccin primera, pg. 522,
(142) Citado por Dalloz, o, c., sobre el artculo 2015, N. 16,
(143) Citado por Baudry Lacantinerie, o. c., N.? 929, pg. 451.
(144). Analzando el principio de que la solidaridad no se presume, con-
cluimos que este articulo tampoco violaba ese principio, Ver supr N./l 47.
100
MANUEL U
dacin. Pero en caso de duda debe desecharse la idea de que el que
hace la recomendacin ha tenido intencin de constituirse fiador.
Pero si bien la recomendacin de una persona no lleva envuelta
para el tercero que la hace responsabilidad como fiador, puede ella en
cambio dar origen a una responsabilidad extracontractual o delictual
si se da en forma maliciosa y causa perjuicio al acreedor. As 10 reco-
nocen los autores (145), e indirectamente nuestro Cdigo al aceptar
en el inciso 2. del artculo 2,119 que el consejo dado en forma mali-
ciosa por el mandatario 10 obliga a indemnizar los perjuicios' al
mandante.
A virtud de que el consentimiento del fiador debe ser expreso se
decide que no se constituye fiador el tercero que coloca su firma con-
juntamente con la del deudor (146). Sin embargo, por excepcin el
legislador da el efecto de fianza a dicha firma. As acontece con el en-
doso de un cheque al portador, ya que segn el inciso' 2. del artculo
35 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes Bancarias) constituye
al endosante en fiador de su pago; y con el aval de una letra de cam-
bio, ya que en conformidad al inciso 2. del artculo 681 del Cdigo
de Comercio la sola firma puesta en la letra importa aval, y de acuer-
do con el articulo 680 del mismo Cdigo, se entiende que afianza so-
lidariamente el pago de la letra'.'
Si bien el consentimiento del fiador en el contrato de fianza no
puede manifestarse en forma tcita, no acontece lo mismo tratndose
del consentimiento del acreedor: respecto de ste recobra su imperio la
regla general de que tanto vale en Derecho, el consentimiento expreso
como el que se otorga tcitamente. Se comprende que no se exija que
la voluntad del acreedor se manifieste. expresamente, porque la fianza
lejos de encerrar un peligro, es para l beneficiosa, pues le representa
una mayor seguridad en el pago de la obligacin. Por estas razones de-
bemos entender que el artculo 2,347, al decir que la fianza no se pre-
sume se est refiriendo nicamente a la voluntad del fiador.
La doctrina de que el consentimiento del acreedor pueda manifes-
tarse tcitamente ha sido llevada tan lejos por la jurisprudencia y los
tratadistas franceses, que han resuelto que dichd consentimiento pue-
(14')) Laurent o. C., tomo XXVIII, N.O 155, pg. 164.
(146) Baudry Lacantinerie, o. C., N.o 929, pg. 450; Pescio o. C., N.O
pg. 43.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
101
de resultar del hecho que el acreedor persiga judicialmente a la perso-
na que se ha ofrecido como fiador (147).
98. Determinar si existe fianza es cuestion de hecho.-De
lo expuesto anteriormente se desprende que en caso de duda el juez de-
be dar la fianza por inexistente, y que determinar si un contrato cons-
tituye o no fianza es cuestin de hecho, que los jueces de fondo deci-
dirn interpretndolo y averiguando la intencin de las partes. En
principio, entonces, la calificacin del. contrato escapa al control de la
Corte Suprema, salvo que al hacer esta calificacin se desnaturalice la
intencin de las partes o se infrinjan disposiciones legales (148).
99. En la celebracin del contrato de fianza no interviene
la voluntad del deudor.-En el perfeccionamiento de la fianza, pa-
ra nada interviene el consentimiento del deudor; ella se forma por el
acuerdo de las voluntades de acreedor y fiador, no siendo por 10 tanto
necesaria la voluntad del deudor. Aun ms, como dice el artculo 2,345,
se puede 'afianzar sin orden, sin noticia y an contra la voluntad del
deudor. Veremos ms adelante que tiene importancia el hecho de que
la fianza se haya celebrado contra la voluntad del deudor para deter-
minar los derechos que contra ste puede ejercitar el fiador.
B., LA CAPAlCIDAD
100. Generalidades.-EI artculo 2,350 e s t ~ b l e c e que el obliga-
do a prestar fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal. Es-
-to indica que para ser hadar se necesita una capacidad especial, A ella
se refiere el articulo 2,342-
Nuestro legislador ha sido sobre este punto ms explcito que el
Cdigo francs. Este en su artculo 2,018 se contenta con decir que el
fiador debe tener capacidad para contratar. Precisamente la vaguedad
de esta expresin ha planteado entre los comentaristas de ese Cdigo la
cuestin referente a la capacidad que debe tener el fiador, y al respecto
(147) Baudrv Lacantinerie, o. C., N.O 929 in fine, pg. 4H. Pero esca
doctrina, a Laurent, le parece discutible, o. c., tomo XXVIII, N,o 157.
pg. 165.
( 148) Sobre este punto, ver nuestra obra "Las obligaciones y los contra-
tos ante la Jurisprudencia", pg. 151, sentencias 203, 204 y 205.
\02
MANUEL SOMARRIVA U.
se han vertido .diversas oprmones. Para Aubry et Rau, basta con que
tenga capacidad para obligarse (149) , Laurent, en cambio, exige ple-
na capacidad, es decir, capacidad de disposicin (150). Finalmente, no
faltan autores como Pont y Guillouard, que equiparan la capacidad
que necesita el nadar con la que es necesaria para celebrar los contra-
tos gratuitos (151). En nuestro Cdigo, la discusin s ociosa; porque
ha reglamentado expresamente la cuestin, como pasamos a verlo.
101. Incapacidades para ser fiador contenidas en el artculo
2,342.-El artculo 2}42 establece que no pueden obligarse como fia-
dores: los Obispos, los Religiosos, y los Ordenados in Sacris, a no ser
estos ltimos por sus Iglesias o por otros Clerigos o por personas des-
validas. Dems est decir que esta disposicin viene desde el Derecho
espaol antiguo. Obispo, segn el Derecho Cannico, es la persona
que ha recibido la plenitud del sacerdocio y que tiene jurisdiccin so-
bre una parte de la Iglesia denominada dicesis. Al mencionar a los
religiosos, creemos que la disposicin se est ririendo a los de voto
simple, y no a los de voto solemne, esto a es a los muertos civiles, y
ello porque el artculo 2,350 al indicar las condiciones que debe llenar
la persona que el deudor presenta como fiador toma en cuenta su sol-
vencia, la que no puede existir en el muerto civil, ya que carece total-
mente de bienes. Finalmente los Ordenados in Sacris a que se refiere
el N." 3. del artculo 2,34:4, son como dice Pescio: "Los ordenados ma-
.. yores (sub-diconos, diconos ypresbteros] que se encuentran en el
.. siglo por haber hecho nicamente los votos de castidad (implcita-
.. mente) y el de obediencia (explcitamente)" (151 bis).
De la citada disposicin, en rlacin con 10 dispuesto en los. ar-
tculos 10, 1,466 Y 1,682, se desprende qu' la fianza que otorgare un
Obispo o un Religioso adolecera de nulidad absoluta por estarles pro-
hibido celebrar dicho contrato. La misma suerte correra la que cons-
tituyere un Ordenado in Sacris, salvo que fuera a favor de otros cl-
rigos, de sus Iglesias o de personas desvalidas (152); y a quien pre-
tendiere que la fianza es vlida por haberse dado en favor de stes le
(149) O. C., tomo IV, pg. 219.
(150) O. C., tomo XXVIII, N.o 160, pg. 169.
(151) Citados por Dalloz, o. C., sobre el artculo 2,018, N.> 11.
(151 bis) O. C., N.O 208, pg. 155.
(152) Sentencia de 6 de abril de 1881, Gaceta de los Tribunales de 1881,
sentencia N.O 356, pg. 227,
nAT ADO DE LAS CAUCIONES
103

correspondera acreditarlo. As lo' ha resuelto, la Corte de Apelacio-

nes de Santiago (153). Tribunal que tambin ha estimado que no
obstante la incapacidad de los ordenados in Sacris para obligarse como
:iadores, la obligacin que contraen valdra como natural por no ser
ella una incapacidad absoluta (154).
En cuanto a la posibilidad de los incapaces para obligarse como
:iadores, el inciso 2.
0
del artculo 2,342 se remite a los ttulos De la
patria potestad", "De las obligaciones entre cnyuges", De la socie-
dad conyugal", "De la administracin de los tutores y curadores". La
referencia solo resulta exacta. tratndose de las personas sometidas a
tutela o curadura, pero no con respecto a los otros incapaces donde
nada se dice en los ttulos respectivos, por lo que la capacidad para
ser fiadores de estas personas tenemos que deducirla de aplicar las re-
glas generales.
102. Capacidad de los pupilos.-EI artculo 404 reglamenta
la fianza de las personas sujetas a tutela o curadura. Segn l, por
regla general el pupilo no puede ser obligado como :iador, salvo que
la fianza se constituya con autorizacin judicial en favor de su cnyu-
ge de un ascendiente o descendiente legtimo o natural y en casos ur-
gentes y graves.
Ahora bien, la omisin de la autorizacin judicial o si sta no se
diere por causa urgente y grave traera consigo la nulidad relativa de
la fianza, porque son requisitos exigidos en consideracin al estado de
incapacidad del pupilo. En cambio si la fianza se otorgare en favor de
atta persona que las indicadas en el artculo 404 habra nulidad abso-
luta, pues dicho precepto contiene una verdadera prohibicin para
afianzar a quien no sea cnyuge ascendiente o descendiente legtimo
o natural del pupilo.
103. Capacdad del hijo de famiiia.v-Si el hijo de familia se
obliga como fiador con la autorizacin o ratificacin escrita de su pa-
dre, en conformidad al artculo 254 queda obligado directamente el
padre y subsidiariamente el hijo hasta concurrencia del beneficio que
(153) Sentencia de 7 de enero de 1885, Gaceta de los Tribunales de
885, sentencia N.O 63, pg. 43.
(154) Sentencia de 11 de octubre de 1862,' Gaceta de los Tribunales de
1862, sentencia N.O 2006, pg. 7n.
104
MANUEL SOMARRIVA U.
la fianza le hubiere reportado. Como se comprender, dado el carcter
gratuito que tiene la fianza, por lo general ser difcil que ella reporte
utilidad al hijo, salvo que por constituirse fiador recibiere uria remu-
neracin de parte del acreedor o del deudor.
Si el hijo de familia otorgare la fianza sin la autorizacin o rati-
ficacinescrita de su padre, de acuerdo con el artculo 253, slo que-
dara obligado en su peculio profesional o industrial, naturalmente
siempre que lo tenga (155).
104. Capacidad del menor habilitado d-e edad.-El menor ha-
bilitado de edad puede obligarse libremente como fiador, sin traba algu-
na, porque el artculo 297, al definir la habilitacin de edad, dice que
es un beneficio por el cual se equipara un menor al mayor de edad,
salvo respecto de aquellos actos en que una ley expresa lo declare inca-
paz; y como no hay ningn precepto legal que prohiba constituirse fia-
dor o exija algn requisito para ello, hay que colocarlo respecto al con-
trato de fianza en la misma situacin que el mayor de 25 aos (156).
lOS. Capacidad de la mujer: casada. Distintas situaciones
que pueden presentarse.-La capacidad de la mujer casada para ce-
l ~ b r a r el contrato de fianza es distinta segn la consideremos en el r-
gimen de comunidad o de separacin de bienes.
En el primer caso, le es necesaria la autorizacin del marido o de
la justicia en subsidio. As resulta de aplicar los artculos 137 y 143.
En cuanto a la autorizacin judicial, en el hecho ella solo puede pro-
ducirse en caso de imposibilidad del marido para otorgarla. y no en
caso de negativa, porque tratndose de la constitucin en fiadora es
muy difcil que la negativa sea injustificada o que ocasione perjuicios
a la mujer, requisitos que son necesarios para que en este evento pro-
ceda la autorizacin judicial supletoria de la del marido. Excepcionl.1-
mente en el caso' de la fianza remunerada podran concurrir estas cir-
cunstancias.
( 155) Sobre la interpretacin que damos al artculo 253 en el sentido
de que el se ~ refiere a los actos que el hijo ejecute fuera de su peculio profe-
sional, ver nuestro "Derecho de Familia", pgs. 428 y 429. .
(156) Si el menor habilitado puede obligarse libremente como fiador, te-
nemos que concluir que otro tanto puede hacer el hijo de familia en su peculio
profesional, respecto del cual, conforme al artculo 246, se le mira como eman-
cipado y habilitado de edad. En contra de nuestra opinin Pescio, o. c., N.O 212,
pg. 159.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 105
Cuando la mujer se constituye fiadora con la autorizacin del
marido o de la justicia (salvo que esta se d por negativa del marido,
caso que como acabamos de ver es difcil que se presente), de confor-
midad con los artculos 146 y 1,751 quedan obligados los bienes del
marido y de la sociedad conyugal, y los de la mujer hasta el monto de
la utilidad que la fianza le hubiere reportado, utilidad que slo podra
producirse en la fianza -remunerada, pero no en la gratuita, regla
no sufre excepcin ni an cuando la mujer se hubiere obligado como
fiadora de! marido, de acuerdo con el inciso 2, de la ltima disposi-
cin citada (157).
Si la mujer es administradora extraordinaria de la sociedad con-
yugal, puede constituirse libremente en fiadora, y en cuanto a los bie-
nes que compromete se sigue la misma regla, es decir, se obligan los
bienes de la sociedad y del marido, y los de ella slo hasta el monto
de la utilidad que el acto pueda reportarle. As lo establecen los ar-
tculos 1,759 y 1,760. .
La mujer casada puede ejercer una industria, profesin u oficio
separada de su marido y en consecuencia tener bienes reservados, y en-
tonces} conforme al artculo 15Q tendr plena capacidad para obligar-
se como fiadora dentro de su patrimonio reservado, y de acuerdo con
lo que estatuye el mismo artculo obliga esos bienes y los del marido
en los casos indicados en el artculo 161.
Si la mujer est separada de bienes, o divorciada perpetuamente,
tampoco tiene restriccin alguna para obligarse como fiadora. As se
desprende de los artculos 159 y 173.
Cuando a la mujer le es necesaria la autorizacin del marido o de
la justicia para constituirse fiadora, la omisin de aquella trae consigo
la nulidad relativa del acto, siendo la causal que la produce la incapa-
cidad relativa de que adolece la mujer casada bajo e! rgimen de co-
munidad.
106. Hay derecho a recompensa si la sociedad conyugal
paga una fianza otorgada por el es decir que el
(157) La Corte Suprema, en sentencia de 26 de marzo de 1935, Gacct.i
de los Tribunales de 1935, Ler semestre, sentencia N." 16, pg. 121, resolvi
que demandada una mujer como fiadora de su marido, la alegacin emanada
del artculo 1,751 en orden a que slo estaba obligada hasta la utilidad que la
fianza le hubiere reportado, deba hacerse valer como excepcin y no como
tercera:
106
MANUEL SOMARRIVA U.
marido, como administrador de la sociedad conyugal, puede
se fiador y con ello obligar los bienes sociales. Pero, pagada la fianza,
la sociedad derecho a ejercitar recompensa contra los cnyu-
ges? Para la acertada solucin del problema propuesto es necesario
hacer un distingo segn si la deuda afianzada es personal de la mu-
jer, o de un tercero, porque en el primer caso se origina una recom-
pensa, en cambio en el segundo no, y la sociedad soporta el pago de
una manera definitiva.
Esta solucin la consagra el nmero segundo del artculo 1,740.
En efecto, en el primer inciso de esta disposicin se sienta la regla ge-
neral de que la sociedad es obligada al pago de toda deuda contrada
por el marido o por la mujer autorizada por ste o por la justicia y que
no fuere personal de los cnyuges. Y en el inciso 2. se agrega que la
sociedad es por consiguiente obligada, con la misma limitacin al gas-
to de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido. Al de-
cir el artculo "con la misma limitacin" es evidente que se est refi-
riendo a la limitacin contenida en el inciso 1.0, es decir al caso que no
sea deuda personal de los cnyuges. Por eso concluimos que si la fian-
za se refiere a una deuda personal de. la mujer, ella debe soportar en
definitiva su pago, originndose entonces una recompensa en favor de
la sociedad. En cambio, si la obligacin afianzada es de un tercero, no
hay recompensa de ninguna especie, porque este caso no est compren-
dido en la limitacin a que acabamos de referirnos, y porque adems
entra a la sociedad 10 que pueda obtenerse del deudor afianzado me-
diante el ejercicio de las acciones de reembolso y subrogatoria de que
dispone el fiador que ha cancelado la deuda (158).
107. Capacidad de las personas jurdicas.-Legalmente, las
person,as jurdicas que son incapaces, esto es, las corporaciones y fun-
daciones. de derecho privado, no tienen impedimento para obligarse co-
mo fiador. Deber, pues estarse a 10 que digan los estatutos, y en caso
que stos 10 permitan sujetarse a los requisitos y limitaciones que en
ellos se indique.
,107 bis. Situacin del fallido con respecto a la fianza.-De-
clarado en quiebra el deudor, pierde su capacidad, se produce el desas-
(158) Mayores fundamentos sobre esta solucin ver en nuestro "Dere-
cho de Familia", pg. 247.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
107
miento de sus bienes y en consecuencia no podr otorgar fianza algu-
na. Pero la declaratoria de quiebra produce ciertos efectos retroactivos
que pueden influir en las fianzas que hubiere constitu do el Estas
si fueren gratuitas y se hubieren celebrado dentro de los diez anteriores
a la fecha de la cesacin de pagos, seran nulas relativamente a la ma-
sa. As lo establece el artculo 71 de la Ley de Quiebras. Y si el favore-
cido con la fianza fuere un descendiente, ascendiente o colateral' dentro
del cuarto grado, en conformidad al inciso 2. de esta disposicin el pla-
zo se ampla a 120 das.
Si la fianza fuere remunerada entonces slo podra atacarse median-
te el ejercicio de la accin pauliana, que tendra la particularidad de
presumirse que el deudor conoca el mal estado de sus negocios desde
los diez anteriores a la fecha de la cesacin de pago) y que prescribira
en dos aos contados desde la fecha de la fianza en conformidad a 10
que disponen los artculos 72 y 77 de la citada Ley de Quiebras.
c. - EL OBJETO
lOS. Debe consistir en pagar una cantidad de dinero.-El
objeto de la obligacin del fiador consiste siempre en pagar una canti-

dad de dinero. As lo proclama el inciso final del artculo 2,343, al de-

cir que la obligacin de pagar una cosa que no sea dinero en lugar de
otras cosas o de una suma de dinero, no constituye fianza. De manera
entonces, que si la obligacin del que garantiza el pago de una deuda
consiste en entregar una especie o cuerpo cierto, u otras cosas fungi-
que no sean dinero, no estaramos en presencia de una fianza, sino
de un contrato innominado.
Al exigir nuestro Cdigo que la obligacin del fiador siempre con-
sista en pagar una cantidad de dinero, abandon el principio que im-
peraba en el Derecho Romano y que preconizaba Pothier. En aquella
legislacin lo nico que se exiga era que fueran iguales los objetos de
las obligaciones del deudor y del fiador. Serafini dice el respecto: "De
" la naturaleza accesoria de la fiadura resulta que jams puede referir-
" se a un objeto distinto del de la obligacin principal" (159). Po-
thier conserva la misma exigencia; pero acepta que el fiador se obligue
a pagar una cantidad de dinero en lugar de una objeto distinto, dan-
(159) "Instituciones de Derecho Romano", tomo n, pg.' Z03.
lOS
MANUEL SOMARRIVA U.
do como razn que, por ser el dinero la estimacin comn de todas
las cosas, el que se obliga a pagarlo no se obliga a una cosa distinta
de la obligacin principal (160). Don Andrs Bello no exiga en los
primeros Proyectos de Cdigo que la obligacin del fiador fuera siem-
pre en dinero; esta exigencia la formula por primera vez en el artculo
2,506 del Proyecto de 1853, y lo curioso es que cita en su apoyo las
ideas de Pothier que, como acabamos de ver, no son exactamente las
mismas.
La necesidad de que la obligacin del fiador consista en pagar una
cantidad de dinero nos lleva a analizar la cuestin de determinar si
existe fianza cuando el que garantiza la obligacin se compromete a
pagar en moneda extranjera. Siguiendo a Pescio (161) tenemos que
resolver el punto negativamente, porque como muy bien observa este
autor-dinero, segn Escriche, es la moneda corriente de un pas, o sea,
la que tiene curso legal en l; 'y, de acuerdo con la ley monetaria de 14
de octubre de 1925, las monedas extranjeras no tienen capacidad legal
de pago en Chile. Mientras rigi la ley de 31 de julio de 1898, habra
existido fianza si el que garantizaba la obligacin se hubiere obligado a
pagar en libras esterlinas o australianas, porque en conformidad a esa
ley, stas tenan curso legal en nuestro
D., LA CAUSA
109. La fianza puede tener diversas causas (162) .-Para
comprender cul es h. causa de la obligacin del fiador,
es necesario decir previamente dos palabras de lo que en derecho se en-
tiende por los actos abstractos. Se presentan stos cuando tratndose
de relaciones jurdicas entre tres personas, una de ellas queda por oro
den de la otra en situacin de deudor frente a la tercera. Entonces la
obligacin del deudor para con el acreedor es de carcter abstracto,
porque no existe vnculo alguno de orden jurdico entre ellos, y la cau-
sa hay que buscarla, no en las relaciones de estas personas, sino en las
que ligan al deudor Con la persona por cuyo orden o iniciativa acta.
(160) O. c., tomo n, N.O 369, pg. 46.
(161) O. c., N.O 196 bis, pg. 140.
(162) En este punto hemos seguido muy de cerca a Jorge E. Mera en su
iriteresanrsirna Memoria "Exposicin de la doctrina de la causa", Ni'" 171 y
172, pgs. 157 y 158, de donde sacamos las citas. de' Capitant y de la juris-
prudencia francesa a las cuales nos referimos en el texto.
TfATADO DE LAS CAUCIONES
109
Como dice Capitant, el fin que persigue el deudor al obligarse no for:
ma parte de su manifestacin de voluntad, la cual queda reducida al
simple consentimiento, es decir, al hecho de obligarse.
Con las explicaciones dadas se habr comprendido que la fianza
tenemos que catalogarla precisamente dentro de esta clase de actos, y
que,' en consecuencia, para ver cual es la causa de la obligacin del
fiador, no podemos considerar aisladamente el contrato de fianza en
.el cual el fiador se limita a prestar el consentimiento, sino que es for-
zoso recurrir a las relaciones que lo ligan con el deudor. Y aqu ser
necesario distinguir segn que la fianza sea gratuita o remunerada. En
el primer caso, la causa de la obligacin del fiador ser la mera libera-
lidad, el deseo de favorecer al deudor; y en el segundo el fin perse-
guido por el fiado! al obligarse ser que a su vez el deudor cumpla con
la obligacin contrada de pagarle la remuneracin estipulada. Pero,
a virtud del carcter abstracto de la fianza, si ella es gratuita no po-
dra por ejemplo el fiador alegar que su obligacin es nula por haber
incurrido en error en cuanto a la persona afianzada; y si ella es remu-
nerada, tampoco podra pretender liberarse del vnculo jurdico argu-
mentando que el deudor no ha cumplido con la prestacin prometida.
El acreedor es completamente extrao a las relaciones que ligan al 'deu-
dor con el ~ a d o r , y las ms de las veces las ignorar por' completo.
Los Tribunales franceses no han respetado siempre el carcter de
acto abstrac'to que hemos visto tiene la fianza. Asi han anulado por
ilicitud de la causa el contrato por el cual un amante, con el fin de
continuar las relaciones ilcitas con su querida, la afianza con respecto
a un-tercero. Pero en esta desviacin de la doctrina hay una razn muy
poderosa: el deseo de los tribunales de moralizar las relaciones jurdicas-
Puede suceder que el acreedor se comprometa a pagar una. remu-
neracin para que el fiador se obligue como tal. En este evento, ya no
estaramos en presencia de un acto abstracto; pero tampoco semejante
contrato constituira una fianza, sino una caucin innominada de gran
semejanza al seguro, como lo dijimos en su oportunidad (163).
(163) Ver supra N.O 92 y j osserand, o, C., tomo Ir, pg. 804, N.O 1,480,
quien deja en claro que si la remuneracin la paga el acreedor no hay fianza.
110
MANUEL SOMARRIVA U.
E. EXISTENCIA DE UNA OBLIGAiCIN PRINCIPAL
110. Obligaciones susceptibles de afianzarse. Generalidades.
-La fianza necesita para su validez de la existencia de una obligacin
principal cuyo cumplimiento est garantizando. Consecuencia lgica
del carcter de caucin y de contrato accesorio que ella tiene.
, En general todas las obligaciones son susceptibles de afianzarse;
existe al respecto la mayor liberalidad. En consecuencia la fianz pue-
de garantizar las obligaciones que emanan de un 'contrato, de un cuasi-
contrato, de un delito, de un cuasidelito o de la .ley, Poco importa asi-
mismo que la obligacin principal sea pura y simple o sujeta a moda-
lidades, como expresamente lo dice el artculo 2,339. Pero con respecto
a estas ltimas la modalidad afecta a la fianza, tanto porque por ser
una obligacin accesoria sigue la suerte de la principal, cuanto
porque la obligacin del fiador no puede ser' ms gravosa que la del
deudor directo. ..
. ,
Tambin son susceptibles de afianzarse las obligaciones de dar, de
hacer y de no hacer. A las primeras se refiere el inciso 2. del artculo
2,343, al decir que el fiador puede obligarse a pagar una cantidad de
dinero en lugar de otra cosa de valor igualo mayor. En 'cuanto a las
obligaciones de hacer, el ).0 del citado artculo manifiesta que
"afianzado un hecho ajeno se afianza slo la indemnizacin en que el
" hecho por su inejecucin se resuelve". Esta regla no es sino una con
secuencia de que 'la obligacin del fiador siempre debe consistir en pa
gar una cantidad de dinero. Por eso no sera posible, si el deudor prin-
cipal no cumple la obligacin de hacer, que el acreedor ejercitara con-
tra el fiador lo; derechos que puede hacer valer contra aquel indicados
en los N." 1 y 2 del artculo 1,553 y cuales son: apremiar 'al fiador
para la ejecucin del hecho convenido, o hacer ejecutar ste por un
tercero a costa del fiador. Slo podra exigrsele la indemnizacin de
perjuicios, es decir, ejercitar el tercer derecho que contempla el citado
artculo 1,553.
Nada dice el legislador con respecto a las obligaciones de no ha-
cer; pero, aplicando por analoga los principios que rigen las obliga-
ciones de hacer, debemos concluir que ellas son posibles ser afian-
zadas, y en tal caso la fianza garantizara la indemnizacin de los per-
TRATADO DE LAS CAUCIONES 111
juicios que se produjeren por la contravencin del hecho que el deudor
se oblig a no realizar.
Por lo general la obligacin que se garantiza con la fianza ser
determinada; pero nada obsta, aunque el legislador no lo diga expre-
samente, para que se aseguren obligaciones indeterminadas, siempre
que en el contrato ~ e contengan datos que hagan posible su determina-
cin posterior. Esta solucin resulta inobjerable en presencia de las
reglas que sobre la determinacin del objeto de los contratos da el ar-
tculo 1,461. Nuestra Corte Suprema ha tenido oportunidad, en ms
de una ocasin, de aplicar este principio al aceptar la validez de la fian-
za que se otorga para garantizar una cuenta corriente que una persona
tenga en un Banco, como asimismo los sobregiros que en ella efec-
ta (164).
La fianza puede tambin garantizar la obligacin del fiador: toma
entonces el nombre de-sub fianza y a ella se refiere entre otras disposi-
ciones el inciso 2.
0
del artculo 2,335.
Tambin pueden afianzarse las obligaciones que contraigan las per-
sonas jurdicas y los curadores de la herencia yacente. As 10 dice en
forma innecesaria el artculo 2)46. Como observa Pescio, en la prcti-
ca es difcil que se afianze a la herencia yacente, porque la fianza ten-
dra que darse al curador de ella, y ste en conformidad al artculo 487,
slo tiene facultades conservativas (165).
111. Obligaciones futuras.-El legislador, en el inciso 2. del
artculo 2,339, reconoce eficacia a la fianza de obligaciones futuras y la
reglamenta expresamente.
El hecho de que puedan afianzarse esta clase de obligaciones no va
contra el carcter accesorio que tiene el contrato de fianza. En efecto,
el artculo 1,442 define los contratos accesorios como aqullos que tie-
nen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligacin principal,
de manera que no pueden subsistir sin ella. Los propios trminos de que
se ha servido el legislador nos estn' indicando que el contrato acceso-
.
{164) Sentencias de 29 de julio de 1910 y de 27 de diciembre de 1911,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomos VIII y XI, segunda parte, sec-
cin primera, pgs. 288 y 243, respectivamente. La Corte de Apelaciones de
Concepcin, en sentencia de 18 de julio de 1910, 2.'" semestre, sentencia N.O 819,
pg. 273, erradamente declar nula una fianza que garantizaba "cualquier
sobregiro que se hiciera en la cuenta corriente", porque ellos alcanzaron a
una suma equivalente a cuatro veces la cuenta misma.
(165) O. c., N.O 233, pg. 175.
112
MANUEL SOMARRIVA U.
rio puede nacer antes que la obligacin principal, porque en estos con-
tratos slo es de su esencia que, extinguida la obligacin que garantizan,
se extingan ellos tambin. No otro es el significado natural y obvio de
la expresin "no puedan subsistir sin ella" que refirindose a la obliga-
cin principal, usa e! legislador en la definicin transcrita.
Despus de reconocer el legislador la validez de la fianza para ga-
rantizar obligaciones futuras, da derecho al fiador, 'en e! mismo artcu-
lo 2,339 para retractarse mientras la obligacin principal no exista. Es-
te derecho de retractacin, preconizado por Pothier (166), de quien tal
vez lo tom nuestro Cdigo, constituye una inconsecuencia, pues e! le-
gislador al otorgarlo, est negando implcitamente eficacia a la fianza
de obligaciones futuras) ya que si el fiador. puede desligarse por su pro-
pia voluntad de la obligacin, quiere decir que no hay vnculo jurdico.
En e! Cdigo francs se guarda silencio sobre la posibilidad de afian-
zar obligaciones futuras, pero su licitud no es discutida; en cambio, la
mayora de los autores no concede e! derecho de retractacin: por e!
contrario, lo critican duramente al comentar las opiniones de Po-
thier (167).
Si e! fiador se retracta de la fianza de la obligacin futura -natu-
ralmente antes que sta nazca, ya que despus no hay retractacin posi-
ble-, establece e! artculo 2,339 que queda responsable al acreedor y a
terceros de buena fe, como e! mandante en el caso del artculo 2)73.
Aplicando esta disposicin resulta que' si e! fiador quiere no incurrir en ,
responsabilidad por e! hecho de la retractacin debe notificar su deci-
sin de retractarse publicando avisos y fijando carteles.
112. Obligaciones naturales.-Son adems susceptibles de afian-
zarse tanto las obligaciones civiles como las naturales. As lo dice el
artculo 2) 38. En cuantC! -a las ltimas, su posibilidad de ser aianza-
das ya haba sido reconocida por el artculo i,472.
La fianza de las obligaciones naturales presenta algunas caracte-
rsticas dignas de destacar. Si se afianza una obligacin civil y ella des-
pus se transforma en natural, en virtud del principio de que lo acce-
sorio sigue la suerte de lo principal, creemos que la obligacin de! fia-
dor subsiste con el mismo carcter, es decir, como natural. Pero si la
(166) O. C., N.O 400, pg. 87..
(167) Laurent, o. C., tomo XXVIII, N'" 130 Y 131, pg. 134. Baud'ry
Lacantinerie, o. C., N.o 949, pg. 465.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
113
fianza se otorga cuando la obligacin tiene ya este carcter, entonces
la obligacin del tador es un obligacin civil perfecta. Esta caracters-
tica la presenta no slo la tanza, sino cualquiera garanta que consti-
tuya un tercero para asegurar el cumplimiento de una obligacin na-
tural. As lo vimos al tratar de la clusula penal, y lo veremos ms ade-
lante al referirnos a la prenda y a la hipoteca.
No puede decirse que en este caso, por ser civil la obligacin del
fiador y natural la del deudor, se viole el principio fundamental que
rige en materia de fianza, de que la obligacin del fiador no puede ser
ms gravosa que la del deudor principal. Lo que pasa aqu es precisa-
mente 10 que la ley permite en el inciso 2. del artculo 2,344, esto es,
que la obligacin del fiador sea ms eficaz, eficacia que en este caso de-
riva del hecho que el acreedor tendra accin contra el fiador) mientras
que carecera de ella para perseguir al deudor.
Veremos ms adelante que tiene importancia saber si la obliga-
cin es civil o natural, porque en este ltimo caso, por razones fciles
de comprender, el fiador no goza por regla general de la accin de
reembolso contra el deudor, As lo establece el nmero primero del
artculo 2,375.
113. Obligaciones contradas por incapaces.-EI Cdigo
francs dice en su artculo 2,012 que la fianza no puede existir sin una
obligacin vlida y agrega en el inciso 2. que sin embargo se puede
caucionar una obligacin aun cuando ella pueda ser anulada por una
excepcin puramente personal del obligado; por ejemplo, en el caso
de la menor edad. Baudry Lacantinerie, explicando esta regla excep-
cional, manifiesta: "La obligacin del fiador podra pues sobrevivir en
" esta hiptesis a la del deudor: si el incapaz ha hecho pronunciar la
" nulidad de su obligacin, el fiador no es por esto menos obligado a
" pagar" (168). Tenemos en consecuencia que en Francia, no obstan-
o te que se declare nula la obligacin del incapaz permanece vlida la
del fiador.
No hay duda de que el artculo 2,012 del Cdigo francs no se
conforma a los principios legales. Es evidentemente anmalo que la
fianza subsista no obstante ser nula la obligacin principal. Por esto
nuestro Cdigo hizo bien en no conservar una disposicin semejante
(168) O. c., N.O 945, pg. 461.
8
1I4
MANUEL SOMARRIVA U.
a la que comentamos, y que don Andrs Bello contemplaba en los pri-
meros Proyectos.
Sin embargo en la legislacin chilena, las obligaciones de los rela-
tivamente incapaces, no obstante ser nulas, pueden tambin ser afian-
zadas, y ello porque el artculo 1,470, N." 1 les reconoce el carcter de
obligaciones naturales. En armona con esta disposicin el artculo
2,354 da a la incapacidad de obligarse del deudor el carcter de ex-
cepcin personal de la cual no puede valerse el fiador. Pero el deudor
directo demandado podra alegar su incapacidad y pedir se declarara
nula la .obligacin. Y efectuado esta-declaracin no se extinguira tam-
bin la fianza? No: subsistira con el carcter de obligacin civil,
porque ella ha estado garantizando desde el primer momento una obli-
gacin natural, carcter que tienen las contradas por los relativamen-
te incapaces desde su nacimiento (169).
De 10 expuesto se desprende que en el fondo la situacin en la le-
gislacin francesa y la chilena es la misma: en ambas pueden afianzarse
las obligaciones de los relativamente incapaces, slo que nuestro Cdigo
no comete la impropiedad de formular una declaracin corno la que
contiene el artculo 2,012 del Cdigo francs, sino que justifica la su-
pervivencia de la obligacin del fiador no obstante la nulidad de la
(169) El profesor don Arturo Alessandri R., "Teora de las obligaciones"
pg. 39, estima que la obligacin natural en este caso no tiene el carcter de tal,
sino una vez pronunciada la nulidad. Si as fuera resultara, dado el carcter
accesorio de la fianza, que la obligacin del fiador subsistira tambin como na-
tural. Pero no estamos de acuerdo con esta opinin en mrito de las siguientes
razones: 1." Por la letra del artculo 1,470, que haba de "las contradas por
personas, etc.,", con lo que est indicando '1ue la obligacin es natural desde su
nacimiento; 2." Porque el artculo 2,375 N.O 1.0 acepta la posibilidad de que las
obligaciones naturales puedan validarse por la ratificacin o por el lapso de
tiempo, y ambos remedios, propios de la nulidad relativa, cual sera precisamen-
te el caso de los actos de los relativamente incapaces, slo pueden presentarse
antes que est declarada la nulidad, ya que una vez producida esta declaracin
jurdicamente es imposible el saneamiento, ya por ratificacin o por el lapso de
tiempo, y 3." Porque no es obstculo para que exista obligacin natural, el he-
cho de que el incapaz pueda demandar la nulidad, porque lo mismo acontece
con las obligaciones civiles nulas o rescindibles: ellas existen sin perjuicio que
se pueda reclamar su invalidez. ,
Don Luis Claro Solar, combate tambin esta teora y est de acuerdo con
la nuestra. Dice al respecto: "Es precisamente la incapacidad de contratar la que
" produce el efecto de que la obligacin contrada por el incapaz sea una obli-
.. gacin natural y no una obligacin civil. No nos parece, por esto, conforme
" con el derecho la opinin de los que sostienen que es necesario que se decla-
" re la nulidad o se rescinda el acto o contrato por sentencia judicial, para que
" nazca' la obligacin natural, ,", (O. c., tomo X, N.O 32, pg. 48).
TRATADO DE LAS-CAUC10NES
115
obligacin del incapaz, por ser sta una obligacin natural que SIrve
de suficiente soporte a la obligacin accesoria del fiador.
Las obligaciones de los absolutamente incapaces no son suscepti-
bles de afianzarse. As lo dice expresamente el inciso 2. del artculo 1,447.
De manera que declarada la nulidad de estas obligaciones la fianza tam-
bin se extingue y no subsiste como acontece con la que garantiza los
actos de los que adolecen de incapacidad relativa, y ello porque en es-
te caso, como lo dice la citada disposicin, no hay ni siquiera obliga-
cin natural y faltara en consecuencia la obligacin principal a la cual
siempre tiene que acceder la fianza. Fuera de esto, la incapacidad abo
soluta del deudor, es una excepcin real que podra alegada el fiador
desligndose as de su obligacin.
CAPITULO 111
CLASIFICACIONES DE LA FIANZA
114. Distintas clasificaciones que pueden hacerse.-La fian-
za puede clasificarse de varias maneras, segn sean los Factores que se
tomen en cuenta para hacer la clasificacin. As atendiendo a su na-
turaleza, puede ser civil o mercantil; desde el punto de vista de la ga-
ranta que ofrece al acreedor, personal, hipotecaria o prendaria; en
cuanto a su extensin, limitada o definida e ilimitada o indefinida; to-
mando en cuenta su origen, convencional, legal y judicial; y finalmente,
considerando la naturaleza del vnculo que une al fiador con el deu-:
dor, simple y solidaria.
Veamos cada una de estas clasificaciones.
115. Fianza civil y mercantil.-Atendido su carcter acceso-
rio, la fianza ser civil o mercantil segn tenga esta naturaleza la obli-
gacin cuyo cumplimiento est garantizando.. El Cdigo de Comercio
reglamenta expresamente la fianza de sus artculos 820 y 821, Yde s-
tas y otras disposiciones legales se desprende la importancia que tiene
distinguir entre ambas clases de fianza. As, en tanto" que la civil es
consensual, y rigen respecto a ella las limitaciones de la prueba testi-
monial para acreditarla, la mercantil es solemne porque debe constar
por escrito. En seguida, los plazos de prescripcin son distintos en uno
y otro caso, segn tengan que aplicarse los establecidos en el Cdigo
Civil o en el Cdigo de Comercio (170).
( 170) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 21 de abril
,_ de 1885, Gaceta de los Tribunales de 1885; sentencia N.O 695, pg. 404, reco-
~ . n ~ " que la fianza es mercantil si la obligacin que garantiza es de la misma
naturaleza y prescribe conjuntamente con ella.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
17
Muchos autores no aceptan aplicar la teora de lo accesorio para
calificar de mercantil la fianza, tal como lo hace nuestro Cdigo de
Comercio en el artculo 1.0. Se fundan, y no sin razn, en que los actos
de comercio son siempre onerosos, llevan envuelta una especulacin,
lo que est reido con el carcter gratuito que por regla general pre-
senta la fianza. En e! sentir de los que as opinan, sta tendr el ca-
rcter de mercantil cuando exista para el fiador un inters comer-
cial '(171).
116. Fianza personal y fianza hipotecaria o prendaria.-El
caso ms comn es e! de la fianza personal. En ella el fiador responde
con todo su patrimonio del cumplimiento de la obligacin por parte
de! deudor. Pero nada obsta a que el fiador, para asegurar la obliga-
cin principal o su obligacin subsidiaria de tal, constituya una hipo-
teca o una prenda, dando nacimiento de este modo a la fianza hipote-
caria o prendaria) en las cuales concurren las garantas personales y
las reales. Ya habamos visto como el legislador admite la posibilidad
de que e! fiador otorgue una hipoteca, al decir en el artculo 2,344 que
si bien el fiador no puede obligarse en trminos ms gravosos que el
deudor-principal, puede sin embargo hacerlo de un modo ms enrgi-
co) y cita precisamente como ejemplo el que constituya una hipoteca.
La fianza hipotecaria representa para el acreedor la seguridad
mxima ya que m e d i ~ n t e ella dispone de tres acciones para garantizar
sus derechos. Puede perseguir el cumplimiento de la obligacin en el
patrimonio del deudor en virtud del derecho de prenda general que le
concede el artculo 2,465; en seguida puede hacer efectiva la obliga-
, cin en los bienes de! deudor con el derecho que le da la fianza; y
finalmente si el fiador ha enajenado el bien hipotecado, puede per-
, ,
seguirlo en manos de quin se encuentre ejercitando la accin real
hipotecaria.
Decamos que la prenda o hipoteca que otorga el fiador puede re-
vestir dos Formas. Ella puede garantizar la obligacin del deudor prin-
cipal, o bien asegurar su propia obligacin de deudor subsidario,
Veremos ms adelante, que tiene importancia hacer esta distin-
cin para los efectos del beneficio de excusin, porque en el primer
(171) Baudry Lacantinerie, o. c., N. Q' 1197 Y 1198, pg. 574,., Laurent,
o. C., tomo XXVIII, N.O 165, pg. 174, Lyon Caen y Renaulr, citada.' f"Ot D'I-
Hoz, o. c., sobre el artculo 2,011, N.O 76.
118
MANUEL SOMARRIVA U.
CMO si el acreedor persigue directamente la cosa afecta a la garanta
real el fiador no podra oponer dicho beneficio, ya que su situacin es
la misma del que hipoteca un bien propio para garantizar una deu-
da ajena (artculo 2,429); en cambio en el segundo, si que podra va-
lerse de l) pues la prenda o hipoteca est en este caso garantizando
su obligacin de fiador, y en su carcter de tal goza del beneficio de
excusin. .
Asimismo es importante distinguir entre la accin que emana de
la fianza, y la que d e r i ~ a de la hipoteca o prenda para los efectos de
la preferencia o privilegio que el acreedor puede invocar para el pago.
Porque la simple fianza no lleva consigo preferencia alguna, en cam-
bio la hipoteca constituye una causal de preferencia, y el acreedor
prendario tiene un crdito privilegiado de segunda clase de acuerdo
con lo prescrito en los artculos 2,470, 2,472 Y 2)477.
117. Fianza convencional, legal y judicial.-La clasificacin
de la fianza en convencional, legal y judicial se hace atendiendo al ori-
gen de la obligacin de constituirla. Tal origen puede ser la conven-
cin de las partes, la voluntad del legislador o un decreto judicial. Pe-
ro, como ya lo dijimos, trtese de fianza convencional) legal o judicial,
ella es siempre un contrato. Josserand manifiesta muy bien esta idea
en los siguientes trminos: ((Se distinguen --dice este autor- las fian-
ce zas legales, convencionales y judiciales. Esta divisin tripartita no
(( se re:6.ere de ninguna manera al origen de la obligacin del fiador,
ce origen que es invariablemente convencional, sino al origen de la
ce obligacin que incumbe al deudor principal de rendir fianza" (172).
Quizs podra creerse que en algunos casos las fianzas legal y ju-
dicial no tienen el carcter de contrato, porque en s; constitucin so-
lo aparece a primera vista la voluntad del fiador. Pero no debemos ol-
vidar que no es necesario que el consentimiento del acreedor se mani-
fieste expresamente, pues l puede exteriorizarse en forma tcita) y,
aun ms, se mira como .suficiente manifestacin el hecho de que el
acreedor persiga del fiador el cumplimiento de' la obligacin. De ma-
nera que la voluntad del acreedor debemos buscarla en estos casos en
los actos de ste que signifiquen una aceptacin tcita de la fianza.
La fianza legal puede presentarse de distintas maneras. Hay cier-
(172) O, C., tomo 11, N,o 1482, pg. 805.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
119
tos actos a los cuales la ley da el carcter de fianza. As acontece con
el endoso de un cheque al portador y con el aval de una letra de cam-
bio, segn los artculos 35 de la Ley de Cheques y Cuentas Corrientes
Bancarias y 680 Y 681 del Cdigo de Comercio. Tambin hay casos
en que no es obligatorio rendir fianza, pero en los que es necesario ha-
cerlo si una persona quiere evitar que se produzcan determinados efec-
tos. Por ejemplo, en conformidad 'al artculo 155, si la mujer pide
la separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido>
ste puede enervar la accin caucionando suficientemente los intereses
de la mujer; tambin de acuerdo con el artculo 171, si el marido ad-
ministra en forma imprudente y descuidada los bienes de la mujer que
ha dado Jugar al divorcio por adulterio, puede privrsele de esta ad-
ministracin; pero al mismo tiempo puede conservarla rindiendo fian-
zas o hipotecas que aseguren los intereses de aqulla. Finalmente, hay
otros casos en que el legislador lisa y llanamente impone la obligacin
de rendir fianza. Dentro del Cdigo Civil son varios. Entre los ms
importantes estn los que contemplan los artculos 89) 374 Y 765 que
obligan a rendir fianza a los poseedores provisorios para tomar posesin
de los bienes del desaparecido, a los guardadores para entrar en el
ejercicio de su cargo y al usufructuario para el goce de la cosa fructuaria.
La fianza judicial tiene por origen un decreto del juez ,pero siem-
pre que exista un precepto legal que la haga procedente. No vaya a
creerse entonces que el juez puede a su arbitrio obligar a los litigan-
tes a rendir fianza. Para ello es necesario que el legislador previniendo
la situacin, autorice al juez para exigirla. En el Cdigo Civil nos
ofrecen ejemplos de fianza judicial los artculos 932, 755, 1,292 Y
1,315. El 932, refirindose a la querella de obra ruinosa, y ponindose
en el caso que el dao que se teme del edificio no fuere grave, autori-
za al dueo para oponerse a la demolicin, ofreciendo caucin para
resarcir los perjuicios que por el mal estado del edificio pudieren so-
brevenir. El 755 establece que el propietario fiduciario no est obliga-
do a rendir caucin sino en virtud de sentencia judicial, cuando lo so-
licitare el fideicomisario como medida conservativa. El 1,292 manifies-
ta que el albacea puede exigir caucin de las personas que deban cum-
plir los legados, cuando tema fundadamente que los bienes se deterio-
ren. Y, finalmente, el 1 315 dispone que el albacea fiduciario, a ins-'
tancia del albacea general o de [os herederos puede ser obligado a
afianzar l ~ c'u,arta parte de 10 que por razn del e n c a r ~ o SI; le entre-
120
MANUEL SOMARRIVA U.
gue,. para responder a la accin de reforma del testamento o al pago
de las deudas hereditarias (17J).
Si se celebra una promesa de fianza y con posterioridad el fiador
se niega a constituirla, el acreedor puede recurrir a la justicia para
obligarlo a ello. Pero, no podra decirse que fuere ste un caso de
fianza judicial, pues el fallo no hace sino declarar la existencia de la
obligacin de rendir fianza que emana de la promesa celebrada, y en
consecuencia conservara su carcter de fianza convencional.
Las fianzas legal y judicial se rigen por los mismos preceptos de
la fianza convencional, salvo que la ley establezca expresamente lo con-
trario. Por lo tanto debern concurrir en la persona del fiador las mis-
mas condiciones que en la fianza convencional. Adems, los efectos
que se derivan de la fianza son los mismos cualquiera que sea su ori-
gen. Excepcionalmente, conforme al artculo 2,337 las fianzas legal y
judicial pueden subtituirse por una prenda o hipoteca suficiente, lo
que no es posible en la fianza convencional, Esta diferencia se justifi-
ca tanto porque el contrato es ley para las partes, cuanto porque el
acreedor no est obligado a recibir en pago una cosa distinta de la de-
bida; principios que se violaran si se aceptara la posibilidad de cam-
biar la fianza convencional por otra garanta. Por ltimo, la fianza ju-
dicial se diferencia a su vez de las fianzas convencional yIegal en que
en ella no puede oponerse el beneficio de excusin. As lo dice el n-
mero cuarto del artculo 2,358. Como veremos ms adelante esta di-
ferencia es de difcil justificacin.
118. Fianza limitada o definida y fianza ilimitada o inde-
finida.-La fianza es definida o limitada cuando en el contrato se esta-
blecen especificamente las obligaciones de que responde el fiador, o
bien cuando ella se limita a una cantidad fija de dinero. En cambio,
es indefinida, como ha dicho la Corte de Apelaciones de Santiago
(174), cuando la fianza se extiende a tanto cuanto asciende la obliga-
cin principal con sus intereses, accesorios y costas. En otros trminos,
esta especie de fianza tiene su lmite en la obligacin principal y no
puede ir ms all de ella porque como sabemos es un principio bsico
(173) Fuera del Cdigo Civil hay innumerables casos de fianzas legales
y judiciales. Puede verse al respecto una enumeracin muy completa que hace
Pescio, o. c., N.O' 131 a 140, pgs. 100 a 108.
(174) Sentencia de 23 de mayo de 1934, Gaceta de los Tribunales de
1934, 1.er semestre, sentencia N.o 65, pg. 355.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
, 121
en materia de fianza que el fiador no puede obligarse en trminos ms
onerosos que el deudor directo.
Pero, trtase de una fianza limitada o ilimitada, es necesario tener
presente que, en conformidad al artculo 2,347, no debe extenderse
a ms de! tenor de 10 expreso -principio que no es sino una consecuen-
cia del hecho que la fianza no se presuma. De aqu resulta que el
juez, para fijar su alcance, debe proceder con criterio restrictivo, y,
en caso de duda, reconocerle el carcter de limitada.
La fianza ilimitada, de acuerdo con e! artculo 2,347 recin ci-
tado, comprende los accesorios de la deuda; y como ejemplos de ellos
seala dicha disposicin los intereses y las costas judiciales.
Por 10 que respecta a los intereses, estar obligado a pagarlos el
fiador en los mismos trminos que el deudor principaL Por lo tanto
d'eber los que se hubieren estipulado, y, a falta de estipulacin en
caso de mora del deudor, responder de los intereses legales en con-
formidad al artculo 1,559. Asimismo responder de la capitalizacin
de los intereses en c.so que el deudor tambin fuere responsable de ello.
Por ser un accesorio de la deuda, se entiende que el fiador tamo
bin responde al acreedor de la indemnizacin de perjuicios ya sea por
el incumplimiento o por e! cumplimiento tardo de la obligacin por
parte del deudor (175). Igualmente sera responsable de la clusula
penal que se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (176).
En cuanto a las costas judiciales el fiador responde en la forma
indicada en el artculo 2,347. Es responsable de las costas del primer
requerimiento hecho al deudor, pero no de las ocasionadas durante to-
do el juicio, pues como veremos para ello es necesario que intime al
fiador; en seguida de los gastos que origine al acreedor la intimacin,
y finalmente de todas las posteriores a este hecho. Pero no responde
de las costas causadas entre el requerimiento hecho al deudor y la inti-
macin al fiador. La razn de este lmite es muy equitativo: si reque-
rido el deudor no paga, es lgic'o que el acreedor antes de continuar
el juicio, se dirija contra el fiador, ya que ste puede estar dispuesto a
pagar, y entonces se ira contra la equidad al hacerlo cargar con los
( 175) Consecuente con este prrricrpro, la Corte. de Apelaciones de San-
tiago, en sentencia de 17 de julio de 1866, Gaceta de los Tribunales de 1866,
sentencia N." 11:72, pg. 500, resolvi que el fiador de un contrato de arreri-
damenro estaba obligado a pagar el lucro cesante que ha sufrido el acreedor por
incumplimiento de] contrato por parte del deudor. ~
(176) Baudrv Lacantinerie, o. c., pg. 490, N.O 996.
122
MANUEL SOMARRIVA V.
gastos en que incurri el acreedor al continuar el juicio contra el deu-
dor. Pero si una vez intimado el fiador no paga la deuda y el acreedor
lleva adelante el juicio ya contra aqul o contra el deudor, es natural
que el fiados tenga que reembolsarle los gastos en que ha incurrido,
pues tuvo en su mano ahorrar esos gastos, cancelando la deuda, y no
lo hizo (177).
Pero por muy ilimitada que sea la fianza, ella no puede extender-
se como dice el adagio que viene desde antiguo "de re ad rem", "de
personaad personam" y de "tempere ad tempus"; es decir, la fianza
no puede extenderse a otras obligaciones) ni otras personas que las afian-
zadas, ni por ms tiempo que el estipulado:
Aplicacin del principio que la fianza no puede ampliarse a otras
obligaciones es lo dispuesto en el artculo 1,957, segn el cual cuando
el contrato de arrendamiento se entiende renovado por 10 que se lla-
ma la tcita reconduccin, se extinguen las fianzas, a virtud de existir
en realidad un nuevo contrato. La jurisprudencia tambin ha tenido
ocasin de aplicar este principio; as se ha -fallado que constitu da una
fianza para responder de las obligaciones de un empleado en un em-
pleo determinado, el fiador no responda si aquel era trasladado a
otro puesto; (178); que no afectaban al fiador las modificaciones que
hicieren acreedor y deudor con respecto al contrato de cuenta corrien-
te afianzado (179); que si las modificaciones hechas en el contrato que
se garantiza son para beneficiar al deudor, entonces la fianza no se ex-
tingue (180).
En virtud de que la fianza no puede extenderse de una persona a
.otra, resulta que si uno solo de los deudores solidarios constituye fian-
za, no se entiende que ella garantiza las obligaciones de los dems; y
que si hay novacin por cambio de deudor) se extingue la fianza como
lo dice el artculo 1,645.
( 177) La Corte de Apelaciones de Santiago, en senrencia de 8 de no-
viembre de 1883, Gaceta de los Tribunales de 1883, sentencia N.O 3220, pg.
1813, resolvi que el fiador deba pagar las costas que se produjeren por la
persecucin del deudor por el acreedor, pero no las causadas en la persecu-
cin a una sociedad de la cual era socio el deudor.
(178) Corte Suprema, sentencia de 18 de mayo de 1916, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XIII, segunda parte, seccin primera,
pg. 332.
(179) Corte Suprema, sentencia de 29 de julio de 1910, "Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo VIII, segunda parte, seccin primera, pg. 288.
.' (180) Corte Suprema, sentencia de 7 de enero de 1920, "Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo XVIII, segunda parte, seccin primer", pg. 409.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
123
Tampoco la fianza puede subsistir por ms tiempo del estipulado.
Por eso es que la ampliacin de plazo hace caducar la fianza, como dis-
pone el artculo 1,649. Conforme a este principio, la Corte de Apela-
ciones de Santiago resolvi que el convenio finiquitado entre librador
y aceptante de una letra de cambio para prorrogar la letra no afectaba
al avalista (181). Asimismo, la Corte de Apelaciones de Talca ha re-
suelto que si se afianza a un empleado y termina el empleo, se extin-
gue la fianza aunque no se haya rendido cuenta (182).
La fianza limitada puede presentarse en dos formas distintas: se
gn si la limitacin se haga con relacin a una suma fija de dinero,
o con respecto a determinada obligacin que el deudor tenga dentro
del contrato. Por ejemplo} si el fiador garantiza el pago de las rentas
de arrendamiento, pero no las otras obligaciones del arrendatario, tales
como la de restituir la cosa y conservarla en buen estado; o si en un
contrato de compraventa se garantiza la obligacin de entregar la cosa
vendida, pero no la de indemnizar la eviccin o los vicios redhebitorios.
Esta clase de fianza, como vemos, no tiene el alcance de la fianza
ilimitada, porque el fiador no se obliga en los mismos trminos del
deudor, sino que slo responde de algunas de las obligaciones que pe-
san sobre ste; hay. pues un lmite, que no es en dinero, sino en cuan-
to a las obligaciones -ernanadas del contrato cuyo cumplimiento se est
garantizando.
De acuerdo con el principio de que esta caucin no puede extenderse
a ms de 10 estipulado, es evidente que en esta fianza el fiador no res-
ponde de las obligaciones no garantizadas. Por eso se ha fallado que
si se afianza la obligacin que pesa sobre el arrendatario de pagar las
rentas, tal fianza no puede extenderse a la indemnizacin de perjuicios
que ste adeude por deterioros de la cosa (183).
Punto interesante en la fianza limitada es el de saber si respecto
a ella rige el artculo 2,347, que hace responsable al fiador de los inte-
reses y de las costas judiciales.
Si la fianza est limitada a una cantidad de dinero fijada de ante-
mano, parece obvio que el fiador no responde de los intereses y de las
(181) Sentencia de 11 de diciembre de 1918, Gaceta de los Tribunales
de 1918, l." semestre, sentencia N.O 177, pg. 780.
( 182) Sentencia de 12 de diciembre de 1911, Gaceta de los Tribunales
de 1921, sentencia N.O 254, pg. 1045.
( 183) Sentencia de 14 de marzo de 1885, Gaceta de los Tribunales de
1885, sentencia N.o 391, pg. 214.
124
MANUEL SOMARRIVA U.
costas si exceden a la suma estipulada. As se desprende del inciso fi
nal del artculo 2,367, segn el cual si el fiador inequivocadamente ha
limitado su responsabilidad a una suma determinada) no es responsa-
ble sino hasta concurrencia de dicha suma. Conforme con este princi-
pio, la Corte Suprema resolvi que si una persona afianzaba a otra
las compras que hiciera en una feria hasta $ 12,000, slo poda co-
brrsele esta cantidad, y no $ 15,000, que realmente la suma adeuda-
da por el afianzado (184).
Si la fianza se encuentra limitada, no a una suma de dinero) sino
a una de las varias obligaciones que pesan sobre el deudor, creemos que
la solucin debe ser otra y que en este caso se aplica el artculo 2,347,
De este modo por ejemplo, si se afianza en un arrendamiento el pago
de las rentas, el fiador respondera de los intereses y de las costas en
los trminos que la citada disposicin establece. Esta solucin se ve
abonada con un antecedente histrico: en los Proyectos de Cdigo de
1841 a 1847 y de 1853, el artculo 2,347 estaba redactado en los si
guientes trminos: "La fianza no se presume.. ni debe extenderse a ms
ee que el tenor de lo expreso; pero, si es indefinida) se supone extender-
" se a todos los accesorios de la deuda, , ," (185). Puede verse que la
nica variante del artculo transcrito con el 2,347 actual consiste en
la supresin de la frase "si es indefinida" que hemos subrayado. Esta
modificacin -no hecha impensadamente porque tambin figura en el
Proyecto Indito (186) - est indicando que, salvo que la limitacin
se haga en cantidad el fiador responde de los accesorios de la deuda.
Si no se diere este alcance al artculo 2,347, no se ve que significado
puede atribuirse a la supresin de la citada frase.
La conclusin a que llegamos, es sin perjuicio de que las partes li-
miten la fianza nicamente a la obligacin sin comprender los acceso-
rios tales como los intereses y ls costas) porque en materia de exten-
sin de la fianza debe estarse antes que nada a la voluntad de las
partes.
119. Fianza simple y fianza solidaria.-Los casos de fianza
simple no son muy frecuentes en la prctica, porque el fiador goza en
( 184) Sentencia de 13 de diciembre de 1918, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XVI, segunda parte, seccin primera, pg. 445.
(185) Articulo 2,512 del Proyecto de 1853; 4. del Ttulo XXXIV de!
Proyecto de 1941 y 600 del Proyecto de 1846.
(186) Articulo 2,512.
TRATAbo DE LAS CAUCIONES
125
ella de los beneficios de excusin y de divisin, los que significan para
el acreedor una disminucin de la garanta. Por eso se recurre de or-
dinario a la fianza solidaria, dicindose comnmente con referencia a
ella que una persona se obliga "de mancomun et in solidum" o como
fiador mancomunado y solidario.
La fianza solidaria presenta la particularidad de ser una caucin
en la cual se combinan las dos cauciones personales ms importantes,
como son la fianza y la solidaridad pasiva.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza puede referirse a la
situacin del fiador con respecto al deudor, en cuyo caso el efecto que
produce es privar a aqul del beneficio de excusin, o a la situacin
del fiador con respecto a los dems fr'adores, significando entonces que
no puede oponerse el beneficio de divisin. Naturalmente nada obsta
a que la solidaridad pueda referirse a la vez a las relaciones tanto con
el deudor como con los dems fiadores, y entonces el fiador se ver pri-
vado de ambos beneficios.
Si bien no hay duda que el fiador solidario no goza de los benefi-
cios de excusin y de divisin, en cambio es un punto muy discutido
el de saber si, fuera de estas excepciones, debe mirarse al fiador soli-
dario como fiador, o como codeudor solidario, Y no es una cuestin
meramente terica decidirse por una u otra teora, porque de la so-
lucin se siguen consecuencias de vital importancia. Por ejemplo, pa-
ra slo citar algunas, si el fiador solidario es codeudor, su obligacin
puede ser ms gravosa que la del deudor principal, lo que no sera
posible si se le mira como fiador; asimismo si se le da el carcter de
cadeudor, no goza de la excepcin de subrogacin, contemplada en el
artculo 2,355; en cambio, estara premunido de ella si se estimare que
es fiador; finalmente si se le mira como fiador no le afectara la pr-
rroga de jurisdiccin que existiere con respecto al deudor (articulo
239, Ley Orgnica de los Tribunales), (186 bis), pero s le afectara
acaso se le considera como codeudor solidario, de acuerdo con lo que
dijimos en el N.O 64.
Nuestro Cdigo, al igual que el francs, no ha sido lo suficiente-
mente claro en el punto en anlisis) y ello ha sido precisamente lo que
ha motivado la dificultad.
(186 bis) Salvo que concurran a pactarla como 10 ha dicho laCorte Supre-
ma en sentencia de 3O de diciembre de 1937, "Revista de Derecho y Jurispru-
dencia",tomo XXXVII, segunda parte, seccin primera, pg. 31.
126
MANUEL SOMARRIVA U.
Veamos primero la situacin en el Cdigo francs, porque ello
nos ayudad. a resolver la controversia en el nuestro. En ese Cdigo, el
artculo 2;021 establece: "El fiador no. est obligado al acreedor sino
" en defecto del deudor, que deber previamente ser excutido en sus
" bienes, a menos que el fiador haya renunciado al beneficio de excu-
"sin, o a menos que se haya obligado solidariamente con el deudor,
" caso ste en que su obligacin se rige por los principios establecidos
" para las obligaciones solidarias". Con semejante precepto legal, pa-
rece que no hubiera duda de que al fiador solidario deben aplicarse las
reglas de la solidaridad. Sin embargo no es as. La mayora de los
autores estiman que, no obstante pactarse la solidaridad continua
siendo fiador y que por su ubicacin no puede darse al antedicho aro
tculo otro alcance que el de querer privar al fiador solidario del be-
neficio de excusin. Aubryet Rau, criticando la opinin que asimila el
fiador solidario al deudor solidario, se expresan en los siguientes tr-
ee minos: "Esta opinin violenta la naturaleza de las cosas; la fianza
" no es sino una obligacin accesoria; y ste carcter esencial lo con-
" serva cualquiera que sean las modalidades y las clusulas ms o rne-
" nos rigurosas sobre las cuales se consienta. En vano se opone la dis-
" posicin final del artculo 2,021. Esta disposicin que debe ser en-
" tendida 'secumdum subjectum materiam', no tiene otro objeto) en
" efecto que colocar desde el punto de vista del derecho de perse-
ee cucin que compete al acreedor, al fiador solidario en la misma lo
" .nea que el deudor solidario y rehusar al primero la facultad de pre
" valerce a diferencia del fiador simple del beneficio de discusin de
" que no goza el segundo" (187). Baudry Lacantinerie (188). Ma-
cad et Pont (189), se expresan en trminos semejantes a los de Aubry
et Rau. Asimismo, estiman que el fiador solidario no pierde el carc-
ter de fiador Colin et Capitant (19o), Bonnecasse (191), Laurent
(192) Huc' Founier, Colmet de Santerre (193) y Troplong (194).
(187) O. c., tomo VI, nota 7 a la pg. 217.
(188) O. e., N.O 919, pg. 444.
(189) "Explication Thorique et Practique du Code Civil", tomo IX,
N.O 163,
(190) "Curso Elemental de Derecho Civil", tomo V, pg. 23.
(191) "Precis de Droit Civil", tomo II, N.O 799, pg. 625.
(192) O. c., tomo XXVIII, N.O 206, pg. 216.
(193) Citados por Dalloz, o. c., sobre el articulo 2,OZ1, N.a 98.
(194) Citado por Aubry et Rau, o. c., tomo VI, nota 7 a la pg. 217.
R.ATADO DE LAS CAUCIONES
127
Por el contrario, consideran al hador solidario como deudor Josserand
(195), Planiol y Ripert (196) Dil vincourt (197) y Duranton (198).
En nuestro Cdigo no hay una disposicin como el artculo 2,021
del Cdgo francs; pero en cambio el artculo 2,358 establece en su
nmero segundo que no goza del beneficio de excusin el fiador que se
ha obligado como deudor solidario, precepto que segn Pescio "deja
" al jntrprete en esta disyuntiva: o el fiador solidario goza del bene-
" ficio de excusin o debe asirnilrsele lisa y llanamente a un codeudor
e solidario" (199). No obstante, esta vacilacin, el autor concluye que
al fiador solidario no puede mirrsele como deudor solidario. As
tambin opinaba don Leopoldo Urruria al expresarse en los siguientes
trminos: "No debe confundirse al deudor solidario con el fiador soli-
" dario. El fiador solidario es fiador de toda la obligacin principal, el
" codeudor es responsable directamente 'por el todo; el que se obliga
" como codeudor solidado se obliga directamente por el todo; el que
ee se obliga como fiador solidario, se obliga subsidiariamente por el
" todo" (200).
Sin duda la opinin de estos autores es la que ms se ajusta a
los principios del derecho, que como hace ver Pescio puede funda-
mentarse en el artculo 2,367. Este artculo establece que si hay dos o
ms fiadores de una misma deuda que no se hayan obligado solida-
riamente, se entiende dividida la deuda entre ellos por partes igua-
les, 10 que est manifestando que no considera al .fiador solidado co-
mo codeudor solidario, porque si as no fuera dado lo dispuesto en
el artculo 1,514 no tena para que haber hecho la salvedad para el
caso en que se hubiere pactado solidaridad.
Nuestros tribunales no tiene sobre la materia en estudio una opi-
nin uniforme. Sin embargo la mayora de los fallos equiparan el
fiador solidario al deudor solidara. Algunas sentencias se limitan a
hacer la afirmacin, pero no se preocupan de demostrar su veracidad
(201). Otras se fundan en un argumento muy socorrido, cuales
";,'
i
(195) O. C., tomo XI, N.? 1539, pg. 897.
(I96) O. C., tomo lI, N.O 1499, pg. 814.
(197) O. C., tomo lII, pg. 259, nota 7.
(198) Citado por Marcad et Pont, o. C., tomo IX, N.o 163, pg. 96.
(199) O. C., N.O' 150 a 161, pgs. 114 a 121.
( 200) Explicaciones de clase tomadas por Dvila y Caas, pg. 375.
(201) Corte de Apelaciones de Iquique, sentencia de 11 de noviembre
de 1922, Gaceta de los Tribunales de 1922, l.er semestre, sentencia N.O 14,
pg. 61; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencias 12 de septiembre de
128
MANUEL SOMARRIVA U.
que SI existe un slo fiador y se estipula solidaridad, si no se estima
que ello equivale a constituirse como codeudor, semejante clusula
carecera de objeto, y de acuerdo con el artculo 1,562 el sentido en
que una clusula puede producir efecto debe preferirse a aquel en
que no porducira efecto alguno (202). Pero este argumento no tie-
ne valor ya que no es efectivo que existiendo un solo fiador caresca de
objeto estipular la solidaridad, pues la finalidad es. privar al fiador
del beneficio de excusin. Finalmente, hemos encontrado un fallo que
da como fundamento el N.O 3 del artculo 2,358 a que acabamos de
referirnos (203).
Sobre el particular existen tambin algunas sentencias que con-
sagran la opinin que hemos adoptado. As por ejemplo, la Corte de
Apelaciones de Concepcin en uno de sus fallos ha dicho: "Que
" la fianza es por su naturaleza y por definicin de la ley una obliga-
" cin accesoria y condicional y no puede perderse ese carcter por
ee la circunstancia de que se le califique de solidaria, ya que ese cali-
" fic'ativo si algn significado puede tener refirindose a un fiador,
ee no puede ser otro que el de que ste garantiza in solidum, o sea, la
" totalidad de la obligacin" (i03 bis). En otro de sus fallos, este
mismo Tribunal) tambin rechaza equiparar al deudor solidario el
fiador solidarlo, y se funda para ello en que no debiendo la banza ex-
tenderse a ms de lo expreso, no puede la frase "afianzo de manco-
1877, Gaceta de los Tribunales 1877, 2.0 semestre, sentencia N.o 2478, pg.
1283 Y de 7 de julio de 1898, Gaceta de los Tribunales de 1898, l.er semestre
sentencia N.o 2123, pg. 1637; Y Corte de Apelaciones de La Serena, seriten-
cia de 12 de junio de 1908, Gaceta de los Tribunales de 1908, Le r semestre,
sentencia N.O 606, pg. 413.
(202) Corre de Apelaciones de La Serena, sentencia de 6 de junio de 1931,
Gaceta de los Tribunales de 1931, l.er semestre, sentencia N.O SO, pg. 225;
Corre de Apelaciones de Santiago, sentencia de 23 de marzo de 1897, Gaceta
de los Tribunales de 1897, l.er semestre, sentencia 144, pg. 90; Corte de Ape-
laciones de Talea, sentencia de 23 de agosto de 1900, Gacera de los Tribuna.
les de 1900, l.er semestre, sentencia N.O 1750, pg. 1783. Este ltimo fallo
fu aprobado con dos votos en contra los que estimaron que el fiador solida-
rio slo estaba inhabilirado para solicirar la divisin de la deuda entre los
fiadores.
(203) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 6 de agosto de
1887, Gaceta de los Tribunales de 1887, sentencia N.O 2,212, pg. 1354.
(203 bis) Sentencia de 20 de agosto de 1894, Gacera de los Tribunales de
1894, tomo 3., sentencia N.O 3284, pg. 237. .
TRATADO DE LAS CAUCIONES
mum et in solidum" importar que el fiador se obligue como deudor
solidario (204).
120. Caso del que se obliga como fiador y codeudor soli-
dario.-Puede garantizarse la obligacin del deudor constituyndose
un tercero fiador y codeudor solidara. Es esta una forma de caucin
que tiene gran aplicacin en la prctica, quizs ms todava que la
fianza solidaria.
Tambin se ha discutido si al fiador y codeudor solidario debe
mirarse como un simple fiador o si, por el contrario, en sus relaciones
con el acreedor debe regirse por las reglas de la solidaridad. En nuestra
opinin, que es tambin la de Pescio, (205), no hay duda que en este
caso deben aplicarse las reglas de la solidaridad. Quizs podr argu-
mentarse que esta solucin no es exacta, porque si la intencin fuera
obligarse solidariamente, estara dems decir que se constituye como
fiador, palabra que aparecera como intil y carecera de sentido. Pe-
ro no es as. El hecho de que las partes agreguen la expresin fiador
no obstante haber dicho que se constituye codeudor solidario, tiene
su explicacin, porque, como vimos al comentar el artculo 1,522, pa-
ra que una persona se obligue como codeudor solidario, no es indis-
pensable que tenga inters en la deuda, que a 'l concierna el negocio
para el cual se ha contrado la obligacin solidaria, sino que puede
concurrir con el slo fin de garantizarla; y en este caso, como lo dice
el artculo 1,522 citado, en' sus relaciones con el deudor se le mira co-
mo fiador. Entonces, mediante la declaracin de que una persona se
obliga como fiador y codeudor solidario queda una prueba constituida
de que no tiene inters en 'la deuda, sin lo cual recaera sobre ella el
peso de la prueba para acreditar esta circunstancia. De 10 expuesto' re-
sulta que no obsta a que una persona sea codeudor solidario el hecho
de que no le concierna el negocio para el cual se contrae la obligacin.
(204) Sentencia de 30 de mayo de 1905, Gaceta de los Tribunales de
1905, l.er semestre, sentencia N.O 320, pg. 479. En otro fallo de la Corte de'
Apelaciones de Santiago, de 3 de septiembre de 1918, Gaceta de los Tribu-
naes de 1918, seritencia N.O 507, pg. 1563, en sus considerandos parece
aceptar que el fiador solidario no es deudor, pero entre las disposiciones [",-
gales en que se funda figuran diversos artculos del ttulo de "De las Obliga-
ciones Solidaras". Este mismo Tribunal, incidentalmente, en fallo de 3 de
noviembre de 1932, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXX, segun-
da parte, seccin primera, pg. 332, consagra nuestra opinin al decir': "que
,. el fiador solidario responde de la totalidad de la obligacin principal y se
" obliga subsidiariamente por el todo".
(205) O. c., N.O 169, pg. 124.
9
130
MANUEL SOMARRIVA U.
Ello slo tiene' importancia para las' relaciones internas -si as pudi-
ramos decir- que se siguen entre los deudores. Ah aparece el carc-
ter de fiador. Pero con respecto al acreedor, el fiador y codeudor soli-
dario es lisa y llanamente deudor.
No es entonces lo mismo obligarse como fiador solidario que como
fiador y codeudor solidario. El primero no pierde el carcter de deudor
subsidiario, ni an con respecto al acreedor; en cambio el segundo, en
sus relaciones con el acreedor es un deudor directo.
Nuestra jurisprudencia es tambin vacilante a propsito de las re-
glas que deben regir las relaciones del fiador y codeudor solidario para
con el acreedor. Algunos fallos estiman q u ~ deben aplicarse las reglas
de la" fianza, porque ni an en este caso el que se obliga pierde su ca-
rcter de fiador. De stos, uno declara que "la ley obliga al fiador que
" se ha constituido codeudor solidario a pagar el total de la deuda sin
" que tenga el derecho al beneficio de excusin" (206)" Otro sustenta
la doctrina de que no basta que se diga que una persona se obliga co-
mo fiador y codeudor solidario para darle este ltimo carcter, si de di-
versos antecedentes del contrato puede deducirse que su intencin fu
obligarse como fiador (207). A la primera de estas sentencias cabe ob-
servarle que confunde dos cosas distintas con:o son al fiador solidario
con el fiador y codeudor solidario. Y a la segunda, que sienta una doc-
trina que puede significar el desconocimiento del artculo 1,522, que
permite que haya solidaridad aun cuando uno o varios de los deudores
concurran a la obligacin sin tener inters y con el slo objeto de ga-
rantizarla. Porque es evidente que en este caso el que se obliga lo hace
con la intencin de afianzar; pero ello no obsta para que la ley, con
respecto al acreedor, lo mire como deudor directo.
Sin embargo, son ms abundantes los f a l l o ~ d ~ nuestros Tribuna-
les, que coincidiendo con nuestro modo de pensar, estiman que con
respecto al acreedor el fiador y. codeudor solidario debe considerrsele
(206) Corte Suprema, sentencia de' 26 de mayo d 1914, "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XII, segunda parte, seccin primera, pg. 266.
(207) Corte Suprema, sentencia de 24 de septiembre de 1929, Gaceta de
los Tribunales de 1929, 2. semestre, sentencia N.O 18, pg. 88 y "Revista de
Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda parte, seccin primera,
pg. 513. En este fallo nuestro ms alto Tribunal confirm la sentencia dictada
, por la Corte de Apelaciones de Valparaso con fecha 16 de abril de 1928,
Gaceta de los Tribunales de 1928, l.er semestre, sentencia N.O 150, pg. 653.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
131
como deudor directo. En este sentido se pronuncio la Corte Suprema
en el ltimo fal10 que ha dictado sobre la materia (208).
121. Caucin juratoria.-Para terminar el estudio de las dis-
tintas clases de fianza, nos referiremos, por curiosidad ms que por uti-
lidad prctica a la caucin juratoria. En ella la garanta consiste en el
juramento que presta una persona de cumplir la obligcin. E ~ valor del
juramento es hoy en da muy escaso; de ah que la caucin juratoria
carezca de aplicacin. El legislador la contempla en el artculo 777, el
cual establece que si el usufructuario no rinde caucin, no puede en-
trar en el goce de las cosas Fructuarias, pero que no obstante aun sin
caucin, le sern entregados los muebles comprendidos en el usufruc-
to que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de
su familia, bajo juramento de restituir las especies o 'sus respectivos
valores.
(208) Sentencia de 14 de noviembre de 1938, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", romo XXXVI, segunda parte, seccin primera pg. 330. En el
mismo sentido pueden verse los siguientes fallos: Corte Suprema, senrencia
de 7 enero de 1920, "Revista de Derecho y ]"rsprttdencia", tomo XVIII, se-
gunda parte, secin primera, pg. 409; Corte de Apelaciones de Val paraso,
sentencia de 25 de septiembre de 1917, Gaceta de los Tribunales de 1917, 2.
semestre, sentencia N.O 267, pg. 820; Corte de Apelaciones de Concepcin,
sentencia de 15 de noviembre de 1921, Gaceta 0.e los Tribunales de 1921, 2.
semestre, sentencia N.O 288, pg. 1167. Corte de Apelaciones de Santiago, sen-
tencias de 19 de julio de 1899, Gaceta de los Tribunlaes de 1899, 2. semestre,
sentencia N.o 403, pg. 337, y de 18 de octubre de 1882, Gaceta de los Tri-
bunales de 1882, sentencia N.o 2652, pg. 1490. Este lrimo Fallo aborda el
problema directamente, dicidiendo que por regirse el fiador y codeudor solida-
rio por las reglas de la solidaridad, no le es aplicable el precepto contenido
en el artculo 1649, y que en consecuencia, la ampliacin de plazo acordada
entre otro de los deudores y el acreedor no pone fin a SU responsabilidad.
CAPITULO IV
PERSONAS (OBLIGADAS A RENDIR FIANZA Y
CONDICIONES QUE DEBE LLENAR EL
FIADOR OFRECIDO
122. Personas obligadas a rendir fianza. Casos indicados en
el artculo 2,348.-Por regla general el deudor tiene libertad para
constituir fianza. Excepcionalmente no acontece as, cuando ella es
exigida por la ley o por un decreto judicial y en los casos indicados
en el artculo 2,348.
No requiere ningn comentario los casos en que el deudor est
obligado a rendir fianza por ordenarlo as la ley o un decreto del juez.
Pasemos entonces a ocuparnos del artculo 2,348.
En primer trmino de acuerdo con esa disposicin, est obligado a
rendir fianza el deudor que lo haya estipulado con el acreedor. Es l-
gico que el acreedor, valindose del contrato, pueda obligar al deudor
a que cumpla con lo pactado y d la fianza ofre"cida. Pero si el deu-
dor no cumple qu derecho dispondr el acreedor? de
una obligacin de hacer, tendra las facultades que otorga el artculo
1,553; pero de ellas la nica viable es la contenida en el nmero pri-
mero de dicho artculo) es decir, el derecho de apremiar al deudor pa-
ra que otorgue la fianza. Los otros derechos resultan inaplicables en la
prctica, porque si el acreedor ha considerado necesario exigir fianza
al deudor seguramente ser por su escasa solvencia lo que le impedir
cobrarle perjuicios o hacer que un tercero ejecute por cuenta del deu-
dor el hecho convenido. Si el contrato en el cual se ha ofrecido la fian-
za es bilateral, el acreedor ante el incumplimiento de parte del deudor,
1:RATADO DE LAS CAUCIONES
133
podra tambin solicitar la teso lucin del contrato en virtud de lo dis-
puesto en el artculo 1,489 (209).
Cabe advertir que el convenio en virtud del cual el deudor se com-
promete con el acreedor a darle un fiador, no constituye contrato de
promesa de fianza, porque ste, al igual que la fianza misma, se cele-
bra entre .acreedor y futuro fiador, y no entre acreedor y deudor.
Tambin el acreedor puede exigir fianza al deudor cuando las fa-
cultades de ste disminuyan en forma de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de la obligacin. As 10 dice el nmero segundo del aro
tculo 2,348. Corresponder al juez apreciar si la disminucin de las
facultades del deudor es tal que amenace el cumplimiento de lo pac-
tado. Pero si el mal estado de los negocios existi al momento de con-
traer el deudor la obligacin, se ha resuelto que el acreedor no tendra
derecho a exigirle fianza (210).
Finalmente, en conformidad 'con el nmero tercero del artculo
2,348 tantas veces citado, el acreedor puede exigir 'fianza al deudor
cuando haya motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
con nimo de establecerse en otra parte, mientras no deje bienes sufi-
cientes para la seguridad de sus obligaciones. Tres son entonces los re-
quisitos que deben concurrir para que prospere la peticin del acree-
dor: que el deudor se vaya a ausentar al extranjero -luego no es.sui-
ciente si se traslada a cualquier parte del territorio por lejana, que
sea-; que la ausencia al extranjero sea con nimo de establecerse en
l, por 10 que concluimos que la peticin sera improcedente si se trata-
re de una ausencia temporal; y que el deudor no deje bienes suficientes
para hacer frente a sus compromisos, porque si los deja carecera de
objeto la exigencia de obligarlo a rendir fianza. Observemos s, que el
artculo no hace diferencia entre la naturaleza mueble o inmueble de
estos bienes; distincin que para efectos similares consagra el artcu-
lo 2;350.
Los derechos que el Cdigo da al acreedor para solicitar del deu-
dor que constituya un fiador en los dos ltimos casos estudiados repre
e
sentan el ejercicio de derechos auxiliares, y su peticin se tramita de
acuerdo con las reglas del juicio ordinario (211).
(209) Pescio, o. c., N.O 236, pg. 178 .'
(210) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 5 de julio de 1886,
Gaceta de los Tribunales, sentencia N.O 1392, pg. 947.
(211) Pescio, o. c., N.> ?34, pg. 177.
134
MANUEL SOMARRIVA U.
123. Condiciones que debe reunir el fiador ofrecido por el
deudor: capacidad, solvencia y domicilio.-El artculo 2,350 esta-
blece los requisitos que debe llenar la persona que el deudor presenta
como fiador cuando est obligado a rendir fianza en los casos ya estu-
diados. Ellos son: capacidad, solvencia y domicilio en la respectiva Cor-
te de Apelaciones. Ocupmonos de llos separadamente.
Con respecto a la capacidad, el artculo 2,350 dice que el fiador de-
be tener capacidad de obligarse como tal. Nuestro Cdigo aunque im-
preciso, fu ms exacto que el Cdigo francs, el cual se limita a ma-
nifestar en su artculo 2,018 que la persona que se presenta. como fia-
dor debe ser capaz de obligarse, sin agregar nada ms, con lo que con-
signa una disposicin intil. Como ya estudiamos la capacidad del fia-
dor, no tenemos para que volver sobre ello, y nos remitimos a esa parte
de nuestro estudio N." 100 a 107.
En cuanto al requisito de la solvencia, establece el legislador en el
citado artculo que la persona que se presenta como fiador debe tener bie-
nes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza. Esta exigencia es l-
gica, porque si el deudor pudiera ofrecer la fianza de un insolvente, el
derecho del acreedor pasara a ser ilusorio. Todava el legislador va ms
all, porque no deja al arbitrio del juez el calificar la solvencia, sino que
en el mismo artculo 2,350 da reglas precisas a las cuales el juez debe
sujetarse para hacer la calificacin. .
Dice, en primer trmino, que solo se tomarn en cuenta los inmue-
bles. De manera que una fortuna mobiliaria, por muy cuantiosa que fue-
ra, no determinara solvencia para los efectos del artculo 2,350. La
exclusin de los bienes muebles no es sino uno de los tantos resabios
que hay en nuestra legislacin del adagio "res mobilis res vilis", que
hoy en da por cierto no se justifica.
Pero no basta con que el fiador tenga bienes races para que se le
considere solvente, porque el legislador excluye algunos de stos. Vea-
mos cuales son llos.
1.0 Los que estn situados fuera del territorio del Estado. Porque
su persecucin sera muy onerosa al acreedor, Pero de la misma dispo-
sicin se desprende que no podran excluirse los inmuebles situados
dentro del territorio, por muy lejano que fuera el lugar donde ellos se
encuentran;
2. Los inmuebles embargados. Porque estn fuera del comercio y
en su enajenacin hay objeto ilcito y por ende nulidad absoluta, con
TRATADO DE LAS CAUCIONES
135
lo cual no podran ser perseguidos por el acreedor. Se ha estimado que
para excluir estos bienes no es necesario que el embargo est inscrito en
el Conservador de .Bienes Races, porque el artculo 475 del Cdigo de
Procedimiento Civil que as 10 ordena, slo lo exige para que el em-
bargo produzca efectos respecto de terceros (212);
3. Los inmuebles litigiosos. Obvio es considerar dentro de estos
bienes aquellos cuya propiedad se litiga, sea que respecto a ellos se
haya o no dictado prohibicin de enajenar; pero la exigencia del litigio
no es un requisito indispensable, porque si bien de acuerdo con el aro
tculo 1,911 se considera litigioso un derecho desde que se notifica la
demanda, es como el mismo dice para el efecto de la cesin de dere-
chos litigiosos, pero no sienta una regla general al respecto. Por eso la
doctrina considera litigiosos para calificar la solvencia del nadar a aque-
llos bienes que presentan vicios o reparos en los ttulos de dominio
(213). Naturalmente, que queda al criterio del juez determinar si el
vicio de los ttulos es tal, que al inmueble deba considerrsele como li-
tigioso;
4. Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas. Porque la hipote-
ca da al acreedor hipotecario un derecho de preferencia, y por lo tan-
to, las expectativas del acreedor de pagarse con esos bienes sera muy
remota. Los autores estn de acuerdo, aplicando por analoga 10 que
se dice con respecto a las hipotecas, que si sobre los. bienes del fiador
haya constitudos otros derechos reales, por ejemplo un usufructo, pa-
ra considerar la solvencia habra que descontar el valor del derecho
real (214);
5. Los inmuebles sujetos a condiciones resolutorias. Porque la
. garanta que ellos ofrecen es muy dbil, ya que operada la resolucin
el fiador pierde el dominio de estos bienes, y
6. Por ltimo, el inciso final del articulo 2,350 establece que
" si el deudor estuviere recargado de deudas que pongan en peligro
" an los inmuebles no hipotecados a ellas, tampoco se contar con
" stos". Salta a la vista que hay un error en esta parte del artculo
al decir "si el deudor estuviere recargado de deudas", pues, debi de-
(212) Pescio, o. c", N.O 259, pg. 188.
(213) Pescio, o. c., N.O 260, pg. 189; Laurent, o. c., tomo XXVIII,
N.O 190, pg. 201. Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 978, pg. 479.
(214) Pescio, o. c., N.O 266, pg. 192. Laurent, o. c., XXVIII, N,o 19!,
pg. 201: Baudry Lacantinerie, o. c., N.o 979, pg. 480,
136
MANUEL SOMARRIVA U.
cir "si el el fiador estuviere recargado de deudas", desde el momento
que en toda la disposicin se ha estado refiriendo al fiador y dando
reglas para apreciar su solvencia. Lo curioso es que el cambio de la
palabra no puede atribuirse a un error tipogrfico, porque esa excep-
ci6n que no figuraba en los primeros Proyectos del Cdigo, aparece
por primera vez en el Proyecto Indito, en el artculo 2,515, que tam-
bin dice "si el deudor". La nica explicacin, aunque poco. satisfac-
toria que puede darse a 'la palabra deudor empleado por el Cdigo es
que el fiador, aunque subsidiario, es tambin deudor.
En conformidad al mismo artculo 2,350, excepcionalmente pa-
ra calificar la solvencia del fiador, pueden tomarse en cuenta no ni-
camente los bienes races sino tambin los muebles, en materia comer-
-ial, es decir, cuando la obligacin que se trata de afianzar es mercal!
ril, o cuando la deuda es mdica, circunstancia sta que por no ha-
ber reglas al respecto queda entregada a la apreciacin del juez.
Finalmente, el fiador que presente la persona que est obligada
a constituir fianza, fuera de ser capaz y solvente, debe estar domici-
liado o elegir domicilio dentro de la respectiva Corte de Apelaciones.
La ley habla de "o elija domicilio", porque el artculo 69 faculta a
los contratantes para pactar un domicilio convencional para los actos
judiciales o extrajudiciales a que diere lugar el contrato. Por eso si el
fiaddr carece del domicilio real exigido por la ley, puede tenerlo pac-
tndolo en el contrato. Como observa Pescio (215), la frase "respec-
tiva Corte de Apelaciones" se presta a dudas, pues no aparece claro
a que Corte ha querido referirse 'el legislador, ya que ella puede ser
tanto la del acreedor como la del deudor. Habida consideracin a
que el requisito del domicilio se exige para dar mayores facilidades
al acreedor y a que la obligacin debe cumplirse por lo general en el
domicilio del deudor, como lo establece. el artculo 1,587, creemos que
el legislador ha querido referirse a la Corte de Apelaciones donde
tiene su domicilio el deudor. De esta manera, si ste no cumple su
obligacin, el acreedor podr dirigirse contra el fiador recurriendo al
Tribunal de ese lugar y no se ver obligado ir a litigar a otra parte.
En cuanto a la prueba de los requisitos que debe reunir el fiador,
los autores estn de acuerdo en que el deudor debe acreditar el do-
micilio y la solvencia; pero si el acreedor pretende que determinados
bienes deben excluirse pira calificar la solvencia por encontrarse en
(215) O. C., N.O 274, pg. 194.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
137
algunos de los casos ms arriba estudiados) sobre l recre el onus
probandi (216).
124. Caso del fiador que cae en insolvencia.-En corriormi-
dad al artculo 2,349 si el fiador dado por el deudor cae en insolven-
cia, ste es obligado a prestar nueva fianza. Es otro de los casos en
que el deudor est obligado a constituir fianza, caso que no lo trata-
mos en el N.O 122 porque para s,u estudio era previo conocer el articu-
10 2348. Se trata de- un derecho que el legislador reconoce al acreedor
inspirado en su deseo de que la garanta dada por el deudor sea ei-
caz. Ms adelante veremos que el mismo criterio sigue tratndose de
la hipoteca pues en el artculo 2,427 da al acreedor hipotecario una
serie de derechos cuando el bien hipotecado sufre algn deterioro que
haga disminuir su valor.
No hay duda que se aplica el artculo 2,349 si el fiador cae en in-
solvencia, es decir, si su pasivo llega a ser superior al activo. Pero los
autores estn de acuerdo en que l tambin recibira aplicacin si el
fiador perdiere otro de los requisitos indicados en el artculo 2,348,
por ejemplo si cambiare de domicilio (217). En cambio no se entiende
que el fiador est insolvente ~ i fallece o si se confunde su calidad con
la del deudor (218).
El artculo 2,349 se aplica aun en el caso en que el fiador sea una
persona determinada que el acreedor ha exigido se constituya como tal.
Nuestro Cdigo no distingue, a diferencia del Cdigo francs, que en
su artculo 2,020 excepta este caso. Pero por el contrario el acreedor
no tendra derecho a exigir un nuevo fiador an cuando el que exista
caiga en insolvencia, si el deudor sin estar obligado a ello, por no en-
contrarse en los casos del artculo 2,348, buenamente hubiere otorga-
do la fianza (219). Esta solucin, a ms de lgica, se ve corroborada
con la ubicacin del artculo 2,349, que viene despus del 2,348, que
domo acabamos de decir se refiere a los casos en que el deudor est
obligado a rendir fianza. Asimismo, por razones fciles de comprender,
es evidente que tampoco se aplica el artculo 2,349 si, el fiador se ha
obligado contra la voluntad del deudor.
(216) Pescio, o. c., N.O 277, pg. 196. Laurent, o, c., tomo XXVIII,
N.O 194, pg. 203, Baudry La canrinerie, o. e., N.O 985, pg. 483.
(217) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 985, pg. 483,
(218) Baudry Lacantinarie, o'. c., N,oS 987 y 988, pg. 483.
(219) Baudry Lacantinere, o. c., N.O 983, pg. 482.
CAPITULO V
EFECTOS DE LA FIANZA
. 125. Divisin de la materia.-Para estudiar los efectos que se
deriven, de la fianza, es necesario distinguir los que se producen: entre
nador y acreedor; entre fiador y deudor, y, finalmente, entre los cofia-
dores cuando ellos son varios. .
SECCIN PRIMERA
EFECTOS ENTRE FIADOR Y ACREEDOR
126. El fiador puede pagar antes que sea exigible la obliga-
cin.-El artculo 2,353 faculta al fiador para hacer e! pago de la deu-
da afianzada an antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos
los casos en que pudiera hacerlo e! deudor principal. De ordinario la
fianza se constituye cuando la obligacin de! deudor no es de cumpli-
miento inmediato, sino cuando ste debe verificarse en una poca
prxima, que se determina por la llegada de un plazo o el cumpli-
miento de una condicin. Por esta circunstancia e! legislador se pone
en el evento de que el fiador desee pagar anticipadamente y lo auto-
riza para hacerlo siempre que el deudor principal estuviere tambin
facultado para ello.
Tratndose de una obligacin a plazo, el fiador por regla gene-
ral podr hacer el pago en forma anticipada, porque lo normal ser
que el plazo est establecido en beneficio de! deudor y entonces con-
formeel artculo 1,497 es renunciable. Pero en los casos excepciona-
'TRATADO DE LAS CAUCIONES
139
les en que el plazo se estipule en beneficio del acreedor, o de ambos'
como pasa en el mutuo con inters, el fiador no estara facultado pa-
ra pagar anticipadamente porque tampoco tendra este derecho el
deudor.
Si la obligacin afianzada es condicional, nada obsta a que el
fiador pague antes que la condicin se cumpla; pero entonces, en con-
formidad al artculo 1,485, podra repetir lo pagado.
127. Consecuencias que se siguen si el fiador paga annci-
padamente.-Del hecho que el fiador pague anticipadamente la obli-
gacin, se siguen consecuencias de inters en sus relaciones con el deu-
dor. Veremos ms adelante que por ser el fiador un deudor subsidia-
rio, no es l, sino el deudor directo quien en definitiva debe soportar
el pago. Por eso el legislador le da acciones para obtener el reembol-
so de lo pagado. Pero si el fiador paga antes de expirar el plazo de la
obligacin principal, de acuerdo con 10 dispuesto en el artculo 2,373
no puede reconvenir al deudor sino una vez que el trmino haya ven-
cido. Disposicin que tiene slida base en la equidad, porque as como
el deudor por un acto propio no puede hacer ms gravosa la obliga-
cin 'del fiador, tampoco ste puede hacer ms gravosa la obligacin
de aqul.
En seguida si el fiador paga, sea que 10 haga anticipadamente o
no, el artculo 2,377 10 obliga a poner este hecho en conocimiento del
deudor, y si no lo hace, el deudor puede oponerle al fiador, 'cuando
st'e tratare de reembolsarse de lo pagado, las mismas excepciones que
hubiere podido oponer al acreedor al momento del pago. Y todava
ms, si el deudor ignorando por falta de aviso la extincin de la deuda
la pagare de nuevo, establece el artculo citado que el fiador no tendr,
recurso alguno coritra el deudor, pero que podr intentar contra el
acreedor la accin de aqul por el pago indebido. Esta. regla dada por
el legislador presenta una curiosidad: el acreedor ha recibido dos pa-
gos: primero del fiador, y despus del deudor. Luego el pago del fia-
dor es de 10 debido; el del deudor, de lo indebido, y no es ste quien
puede repetir contra el acreedor, sino el fiador; con lo que se establece
una verdadera subrogacin legal en favor del fiador respecto de la
.accin de pago de lo no debido que competa al deudor.
128. Exigible que sea la obligacin, el fiador puede reque-
rir al acreedor para que persiga al deudor.-El artculo 2,356 da al
.14:0
MANUEL SOMARRIVA O.
fiador un derecho muy interesante: 10 faculta una vez que la deuda sea
exigible y an cuando no haya sido reconvenido por el acreedor, para
requerir a ste con el fin de que persiga al deudor; y si despus de este
requerimiento el acreedor se deja estar, n.o es responsable el fiador por
la insolvencia sobrevenida al deudor durante el retardo. Este derecho,
que no contempla el Cdigo francs, es un verdadero beneficio de ex-
cusin anticipado, y tiene por objeto no responsabilizar al fiador por la
negligencia del acreedor en perseguir al deudor.
Llegado, el caso, corresponder al fiador acreditar que el acreedor
no persigui al deudor y que ste cay en insolvencia, porque con estos
hechos el fiador pretende que se ha extinguido su obligacin, y de acuer-
do con el artculo 1,698 corresponde probar la extincin de la obliga..
cin a aqul que la alega.
129. Una vez exigible la obligacin, el acreedor puede per-
seguir al 6ador.-Siendo exigible la obligacin del deudor, puede el
acreedor perseguir al fiador mediante la accin personal que emana de
la fianza y que le permite ejercitar sobre su patrimonio el derecho de
prenda general establecido en el articulo 2,465.
Con motivo de la exigibilidad de la obligacin se presenta la cues-
tin de saber si afecta al fiador la caducidad del plazo que pueda pro-
ducirse con respecto al deudor. La mayora de los autores (220), Ynues-
tra jurisprudencia (221), se indinan por la negativa. Creemos que esta
doctrina se conforma plenamente a los principios de derecho. El. fia-
dor contrae la obligacin de pagar por el deudor en caso que ste no
cumpliere en el plazo estipulado, pero no antes de su vencimiento. En
seguida, los hechos que producen para el deudor la caducidad del pla-
zo son personales suyos, y no sera equitativo que ellos hicieran ms
gravosa la obligacin del fiador. Adems) el inciso final del articulo
64 de la Ley de Quiebras confirma esta solucin, al establecer que la
exigibilidad de las obligaciones que se producen por la quiebra solo se
refiere al fallido, salvo que ste fuere aceptante de una letra de cam-
bio, librador de una letra no aceptada o suscriptor de un pagar a la
(220) Baudry Lacantinerie, o. C., N.O 1014, pg. 495. Pescio, o. C.,
N.O 289, pg. 206. Lyon Caen et Renaulr, citado por Dalloz, o. C., sobre l
artculo 2,021, N.O 10. En contra, Laurent, o. C., tomo XVII, N.O 213, pg. 22(,.
(221) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 3 de mayo de
[864, sentencia N.O 874, pg. 326.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
141
orden, pues entonces los dems obligados debern pagar inmediata-
mente o rendir fianza de pagar al vencimiento.
Ocioso parece decir que la renuncia del plazo que haga el deudor
no afecta al fiador, y que en consecuencia si se produce esta renuncia, '
el acreedor para demandar al nador, tendr que esperar el vencimien-
to del plazo.
130. Para que el acreedor pueda perseguir al1iador es
necesario que el deudor est en mora?-Punto discutido por la
doctrina es el de saber si es requisito esencial para que proceda la pero
secucin de! acreedor al nadar, que e! deudor est previamente cons-
titudo en mora. En nuestro concepto ello no es necesario porque' ja-
ms e! legislador ha establecido esta exigencia, pues como dice el, ar-
tculo 2,335, basta con que el deudor principal no haya cumplido para
que sea responsable e! fiador. En seguida la expresin "si el deudor
principal no la cumple" que emplea este artculo, y' que corresponde
a la frase "el hadar se obliga frente al a ~ r e e d o r a pagar a falta del
deudor" usada por el Cdigo francs en su artculo 2,021, no puede
tomarse en el sentido de exigir la mora del deudor para que al iador
le afecte responsabilidad, pues ella slo tiene por objeto dejar de ma-
niiesto el carcter de subsidiaria que tiene la hanza e indicar en gr-
men el beneficio de -excusin de que goza el fiador (222).
Tampoco puede sostenerse que sea necesaria la mora del deudor
para que pueda demandarse al fiador, fundndose en que el artculo
2,347, al decir que la fianza se extiende a los accesorios de l deuda,
seala como tal, las costas que se ocasionen por el primer requerirnien-
to hecho al deudor, porque como dice Pescio, con ello no se impone la
obligacin de hacer el requerimiento, sino nicamente se establece que
si l ha existido el fiador debe pagar las costas que ocasione.
131. La accin del acreedor puede ser ordinaria o ejecuti-
va. Es titulo ejecutivo contra el 1iador la sentencia dictada con-
tra el deudor?-El acreedor puede dirigirse contra el hadar median-
te el procedimiento ordinario o el ejecutivo segn los casos. Seguir
este ltimo procedimiento cuando disponga de un ttulo que lleve apa-
(222) Aubry et Rau, o. C., tomo VI, pg. 225 Y nota 6 a esa pgina.
Pescio, o. C., N.O 294, pg. 210, Laurerit, o. C., tomo XXVIII, N.O 203, pg.
212. En contra Baudry Lacanrineris, o. C., N.O 1023, pg. 500.
142
MANUEL SOMARRIVA U.
rejada ejecucin. Por ejemplo, cuando la obligacin principal y la fian-
za consten por escritura pblica, y el acreedor haga valer una primera
copia o una segunda dada con citacin tanto del deudor como del fia-
dor. Respecto de este ltimo la citacin es sin duda necesaria, porque
el articulo 456 N." 2 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que
la segunda copia' debe darse con citacin de la persona a quien deba
perjudicar, caso en que encuentra el fiador ya que en su contra se pre-
tende iniciar la ejecucin.
La cuestin del ttulo ejecutivo que pueda invocarse contra el fia-
dor nos lleva a analizar el punto referente a si tendr este carcter la
sentencia que se dicta contra el deudor. Baudry Lacantinerie (223) y
Pescio (224) se inclinan por la negativa y Dalloz (225) por la afirma-
tiva. En nuestra jurisprudencia nos hemos encontrado con que la Cor-
te de Apelaciones de Santiago sostiene que la sentencia dictada contra
el deudor produce cosa juzgada respecto al fiador (226) mientras que
la Corte de Apelaciones de. Talca (227) y la Corte Suprema (228)
sustentan la opinin contraria.
. Haciendo un anlisis de estas opiniones, cabe destacar que los que
estiman que la sentencia dictada contra el deudor no sirve de ttulo
ejecutivo contra el fiador no dan mayores razones, no fundamentan
su opinin. La Corte Suprema, en uno de los considerandos del fallo
aludido, dice: ..... que en consecuencia no puede' hacerse efectivo en
ce contra de sta (se refiere a la sucesin del fiador) el fallo de cuyo
ce cumplimiento se trata, como quiera que las resoluciones judiciales
ce no producen cosa juzgada sino respecto a las partes que han litiga-
ce do, salvo las excepciones establecidas por la ley, entre las cuales no
.. se encuentra comprendido el presente caso". Nuestro ms Alto Tri-
bunal no se detuvo a pensar en este considerando que de acuerdo con
el artculo 2,354 la cosa juzgada es una excepcin real de la cual pue-
de valerse el fiador. Y si la sentencia dictada en favor del deudor pue-
(223) O. C., N.O 1020, pg. 497.
(224) O. C., N.O' 297 Y 298, pgs. 211 y 212.
(225) Jurisprudencia General, sobre la palabra Cautionnement, tomo VII,
N.O 320.
(226) Sentencia de 3 de diciembre de .1884, Gaceta de los Tribunales
de 1884, sentencia N.O 3068, pg. 2065.
(227) Sentencia de 15 de abril de 1910, Gaceta de los Tribunales de 1910,
sentencia N.O 133, pg. 260.
(228) Sentencia de 15 de diciembre de 1906, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo IV, segunda p a r ~ e , seccin primera, pg. 305.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
143
de invocarla el fiador como excepcin a virtud de la cosa juzgada que
de ella emana, no podra decirse que tambin le afecta la accin de
cosa juzgada que lleva consigo toda sentencia firme? En nuestro con-
cepto hay falta de equidad al resolver que el fiador puede valerse de
la sentencia dictada a favor del deudor, y que en cambio no puede
accionarse en su contra con esa misma sentencia cuando es desfavora-
ble. Por esta razn, no aceptamos la opinin de la Corte Suprema,
que como dijimos es tambin la de Pescio y de Baudry Lacantinerie.
Por 10 dems, aceptar que pueda perseguirse ejecutivamente al
fiador con la sentencia dictada contra el deudor no significa dejarlo in-
defenso. Podra oponer a la demanda sus excepciones personales, las
reales no opuestas por el deudor y todava alegar que entre ste y el
acreedor hubo colusin en el juicio.
132. El acreedor no puede invocar contra el fiador el pri-
vilegio de que goza contra el deudor.-Al hablar de la solidaridad
vimos que era discutido si el acreedor que gozaba de un privilegio con-
tra uno de los deudores solidarios, poda invocarlo contra los dems
deudores. En la fianza no se presenta esta dificultad, porque es evidente
que el privilegio no puede hacerse valer contra el fiador. Para resolver-
lo as basta con considerar que la obligacin del fiador es distinta de la
obligacin del deudor, y que los privilegios, por ser de derecho estric-
to, no pueden extenderse de una obligacin a 'otra, ni pueden hacerse
valer sino contra las personas indicadas por la ley. Nuestra jurispru-
dencia ha tenido ms de una oportunidad para resolver la cuestin en
el mismo sentido (229).
La misma solucin debe darse tratndose de un fiador solidario.
Sin embargo, la Corte Suprema, en uno de sus fallos ha sostenido lo
contrario (230). Opinin que es sin duda criticable, no slo porque al
fiador solidario debe mirrsele como fiador en las relaciones con el
acreedor, sino porque aun considerndolo como deudor solidario, por
(229) Corte Suprema, sentencia de 5 de abril de 1864, Gaceta de los
Tribunales de 1864, sentencia N." 639, pg. 241 Y de 26 de mayo de 1914,
"Revisea de Derecho y J urisprudencia", segunda parte, seccin primera,
pg. 266.
(230} Sentencia de 27 de octubre de 1863, Gaceta de los Tribunales de
1863, sentencia N.O 2123, pg. 809. La Corte de Apelaciones de Santiago
en fallo de 3 de noviembre de 19-32, "Revista de Derecho y Jurisprudencia",
tomo XXXVI, segunda parte, seccin primera, pg. 330, implcitamente acepta
nuestra doctrina.
144
MANUEL SOMARRIVA U.
la naturaleza del vnculo que una al fiador con el acreedor era forzo-
so resolver que no poda invocarse el privilegio en los bienes de aqul
(231) y (232).
133. Excepciones o medios de defensa que puede oponer
el fiador al acreedor. Enumeracin.-Hasta el momento hemos vis-
to la manera como el acreedor puede dirigirse contra el fiador. Nos co-
rresponde ahora estudiar las defensas o excepciones que ste puede
oponer. Ellas se reducen a cuatro: el beneficio de excusin, el beneficio
de divisin, la excepcin de subrogacin, y las excepciones ya reales o
personales. Analicmolas en el orden indicado.
A. EL BENEFICIO DE EX1cuSIN
134. Definicin y generalidades.-El beneficio de eXCUSlOn,
caracterstico de la fianza, est definido por el artculo 2,357 'como
aquel "en virtud del cual el fiador podr exigir que antes de proceder
ee contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y
ee en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de
" la misma deuda". Se le llama tambin beneficio de orden, porque
mediante l se produce un orden de persecucin: primero contra el
deudor y despus c o n t r ~ el fiador. Bello, en el artculo 2,521 del Pro-
yecto de Cdigo de 1853, contemplaba el beneficio de orden como algo
distinto al de excusin. Pero por ser ambos una misma cosa, esa duali-
dad no prosper en el Cdigo que nos rige.
El beneficio de excusin. que no existi en los primeros tiempos del
Derecho Romano, sino que fu introducido en l por Justiniano, es hoy
en da reconocido por todas las legislaciones. El legislador lo otorga
por razones de equidad. No olvida que el fiad<?r no es el principal deu-
dor, que la mayora de las veces se obliga en forma gratuita para ha-
cer un servicio al deudor y que es lgico entonces que se persiga pri-
mero al deudor y al fiador slo cuando aqul no pague.
(231) Ver supra N.O 56.
(232) Pescio, o. c., pg. N.O 117, pg. 90, para concluir que no puede irivo-
carse privilegio contra el fiador, se basa que as sera menos gravosa que la
obligacin principal. Consideramos que la cuestin est mal planteada al re-
ferirla al aspecto de la gravosidad porque el hecho de que el crdito del
acreedor goce de privielgio o no, en nada influye en la gravosidad de la
obligacin.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
145
135. Fiadores que no gozan de este beneficio.-La regla ge-
neral es que goce del beneficio de excusin todo fiador, sea gratuito o
remunerado, se haya obligado con la voluntad del deudor o en su igno-
rancia, y sea que la obligacin afianzada tenga el carcter de civil o
de mercantil (233). Excepcionalmente, en los casos indicados en el ar-
tculo 2358 y otros aceptados por la doctrina, el fiador no puede opo-
ner este beneficio. Veamos cuales son ellos.
. En conformidad con el nmero primero del citado artculo, no
puede oponer el beneficio de excusin el fiador cuando lo ha renuncia- .
do expresamente. La posibilidad de renunciar a este beneficio habra
existido aunque nada hubiera dicho el Cdigo en el ttulo de la fianza,
pues ella se deduce de la regla general consignada en el artculo 12,
segn el cual son renunciables los derechos que miran al inters del re-
nunciante y siempre que su renuncia no est prohibida por la ley. Y es
evidente que el beneficio de excusin mira al solo inters d ~ l fiador.
El Cdigo se refiere nicamente a la renuncia expresa; pero se
acepta por los autores la posibilidad de una renuncia tcita. La que
existira, por ejemplo, cuando el beneficio no se opusiere en tiempo
oportuno (234).
Puede existir un subfiador que garantice la obligacin del fiador.
En este caso, si el fiador renuncia al beneficio de excusin, no se en-
tiende por ello que tambin renuncia el subfiador. As lo dice el aro
tculo 2,360, con 10 que no hace sino aplicar el principio de que las
renuncias son relativas y slo afectan a aqullos que las hacen.
Tampoco puede invocar el beneficio de excusin el fiador que se
ha obligado como codeudor solidario, de acuerdo con 10 que establece
el nmero segundo del citado artculo 2,358. Vimos que quien se obli-
ga como fiador y codeudor solidario, en sus relaciones ton el acreedor
se rige por los principios de la solidaridad, y uno de stos principios es
el consignado en el artculo 1,514 que da derecho al acreedor para
perseguir a cualquiera de los deudores solidarios. Es lgico entonces
que el que se obliga en la forma indicada no goce del beneficio que nos
ocupa. Pero, se ha fallado, que el fiador y codeudor solidario de un
(233) Laurent, Q. C., tomo XXVIII, N.O 204, pg. 214, es de opinin
que el nador remunerado no deba gozar del beneficio de excusin.
(234) Baudry Lacantinerie, o. C., N.O 1042, pg. 507.
10
146
MANUEL SOMARRIVA U.
fiador simple podra oponer el beneficio de excusin, naturalmente que
limitado a los bienes del deudor principal (235).
Si la obligacin afianzada no produce accin, tampoco podra el
fiador valerse de la excusin. As lo dice el nmero tercero del articu-
10 2,358. Se refiere aqu el legislador a las obligaciones naturales en
razn de que el efecto principal que produce el beneficio de excusin
consiste en que el acreedor persiga primeramente al deudor principal;
y, si la obligacin afianzada no es civil, por carecer de accin el acree-
dor, estara imposibilitado jurdicamente para dirigirse contra el deudor.
De acuerdo con el nmero cuarto del tantas veces citado artculo
2,358, igualmente no puede prevalecerse del beneficio de excusin el
fiador, cuando la fianza ha sido ordenada por el juez. Como lo hici-
mos notar en otra oportunidad, es difcil saber el motivo que ha teni-
do el legislador al establecer esta' disposicin.
Fuera de los casos indicados en el artculo 2,358 y que acabamos
de analizar, hay otros en que tampoco el fiador puede oponer el bene-
ficio de excusin y entre estos tenemos: si se 'trata de un fiador hipote-
cario o prendario, y se pretende por el acreedor perseguir la cosa hipo-
tecada o empeada de acuerdo Con lo dispuesto en los artculos 2,429
y 2,430 a que nos referimos en otra ocasin (N.O 116); si el fiador se
obliga con el carcter de solidario, pues uno de los efectos de la fian
za solidaria es privar al fiador 'de este beneficio (236); y si el deudor
est en quiebra o notoria insolvencia, porque entonces el fiador estara
en la imposibilidad de indicar los bienes del deudor sobre los cuales
el acreedor pueda ejercitar sus derechos, requisito ste indispensable
para que proceda la excusin (237).
136.. Casos en que el acreedor est obligado a practicar la
excusin.-Salvo los casos a que acabamos de referirnos, en que el
fiador est privado del beneficio de excusin, por regla general queda
a su arbitrio oponerlo o no. As se desprende del artculo 2,357 que
emplea la expresin "podr". Pero, excepcionalmente, el acreedor est
(235) Corte Suprema, sentencia de 21 de septiembre de 1878, Gaceta
de los Tribunales de 1878, sentencia N.O 3348, pg. 1410.
(236) Ver supra N." 119 Y sentencia de la Corte de Apelaciones de
Santiago, de 3 de septiembre de 1918, Gaceta de los Tribunales de 1918, sen-
tencia N.O 507, pg. 1563.
(237) Pescio, o. e" N.O 321, pg. 220. Baudry Lacantinerie, o. c., N,o
1024, pg. 501.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
147
obligado a practicar la excusin, en conformidad al inciso 2. de! ar-
tculo 2,365, cuando el fiador no se hubiere obligado a pagar sino 10
que el acreedor no pudiere obtener del deudor principal. Es necesario
que esta manifestacin de voluntad sea expresa e inequvoca; en otros
trminos, que no quede la menor duda que la intencin de! fiador ha
sido obligarse de esa manera. En nuestra jurisprudencia se ha resuelto
que no se produca e! caso contemplado en e! artculo 2)65 si una per-
sona se obliga como fiador subsidiario (238); pero que s caba apli-
car dicho artculo si el fiador se obliga para el caso en que "el deudor
no pague o no cumpla" (239).
Si e! fiador contrae su obligacin en los trminos que hemos indi-
cado, agrega el artculo 2,365 que no ser responsable de la insolven-
cia del deudor siempre que concurran estas dos circunstancias: que el
acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar, y que ha-
ya sido negligente en servirse de ellos.
Respecto al primer requisito, puede darse el caso de que los bie-
nes del deudor no fueren suficientes para el pago total, pero s para
un pago parcial. En este evento, aplicando e! inciso 1.0 del mismo ar-
tculo, es obvio decidir que quedara subsistente la responsabilidad del
fiador por el exceso. Pero si la obligacin afianzada fuere natural, no
obstante que el deudor tuviere bienes, no se entendera cumplido este
requisito, ya que el acreedor no podra perseguir al deudor (240).
En cuanto a la negligencia del acreedor para perseguir los bienes
del deudor con el objeto de hacerse pago. en virtud de 10 dispuesto en
el artculo 44 debemos concluir que responde de la culpa leve, porque
esa disposicin) nos dice que culpa o descuido sin otra calificacin signi-
fica culpa o descuido leve. Y decir negligente, como lo hace el artcu-
10 2,365 es 10 mismo que decir culpable.
Punto interesante a propsito de los requisitos examinados es e!
de saber quien debe probar su concurrencia. En cuanto al hecho que el
'acreedor ha tenido medios suficientes para pagarse, no hay duda que
d e b ~ acrediraslo e! deudor. Pero y la negligencia de! acreedor quien
(238) Corte Suprema, sentencia ele 12 de septiembre de 1904, "Revista
de Derecho y }urisprudenca", tomo n, segunda par:e, seccin primera, pg. 75.
(239) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 21 de mayo
de 1877, Gaceta de los Tribunales -de 1877, l.er semestre, sentencia N.O 1064,
pg. 530.
(240) Pescio, o. c., N.O 329, pg. 223.
148
MANUEL SOMARRIVA U.
deber probarla? Pescio.. (241) en una observacin muy atinada, hace
ver que los autores no han reparado en la dificultad que se presenta
en este punto, ya que puede concluirse que el onus probandi recae tan-
to en el fiador como en el acreedor, segn cual disposicin legal se apli-
que. En efecto, si observamos que el fiador pretende que su obliga-
cin se ha extinguido porque el acreedor fu negligente en servirse de
los medios de pago, en conformidad con el artculo 1,698 a l corres-
pondera probar la negligencia. Pero de otra parte sera perfectamen-
te aplicable al caso el inciso 3. del artculo 1,547, segn el cual la
prueba de la diligencia o cuidado corresponde al que ha debido em-
plearla. Y entonces, el fiador nada tendra que probar, sino que al
acreedor correspondera acreditar que fu diligente en servirse de los
medios de pago de que dispona y que a pesar de ello no obtuvo la can-
celacin. Como puede verse la cuestin es dudosa y cualquiera opi-
nin que se adopte al respecto tiene asidero legal.
Fuera del caso del articulo 2,365 a que acabamos de referirnos
aunque la ley no lo diga expresamente, tambin estara obligado el
acreedor a practicar la excusin, an sin que el fiador opusiere el be-
neficio, cuando as se hubiere pactado, a virtud del principio que el
contrato es ley para las partes.
13 7. Requisitos necesarios para que el fiador goce del be-
neficio de excusin. Enumeracin.-De acuerdo con el artculo
2358, para que el fiador pueda oponer con xito el beneficio de excu-
sin es .necesario que concurran los siguientes requisitos: 1.0) Que el
fiador no est privado de l; 2.) Que lo oponga en tiempo oportuno,
y 3.) Que seale al acreedor los bienes del deudor principal. Los es-
tudiaremos en el orden indicado.
138. 1.0 El fiador no. debe estar privado de .-En otra
parte de este trabajo [N." 135), estudiamos en detalle que fiadores no
podan oponer el beneficio de excusin. Para evitar repeticiones inti-
les damos aqu por reproducido lo que dijimos en esa opcrtunidad.
139. 2.
0
Debe oponerse en tiempo oportuno.-El artculo
2,358 establece en su nmero quinto, que el beneficio de excusin debe
(241) O. C., N.O 334, pg. 225.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
149
oponerse luego que sea requerido el fiador. Esta regla, un tanto vaga,
vino a ser precisada por el Cdigo de Procedimiento Civil que en su
artculo 293 considera a este beneficio como una excepcin dilatoria.
y stas deben oponerse: en el juicio ordinario, conforme el artculo
295 del mismo Cdigo, dentro del plazo de emplazamiento, que en es-
te caso tiene el carcter de plazo fatal; y en el juicio ejecutivo, con-
juntamente con las excepciones perentorias en el plazo de cuatro das,
salvo las reglas especiales que indican los artculos 482 a 484 del cita-
do cuerpo de leyes. Este trmino tiene tambin el carcter de fatal.
.Excepcionalmente el beneficio de excusin puede oponerse con
posterioridad, cuando el deudor al tiempo del requerimiento no tenga
bienes y despus los adquiera, como dice el artculo 2,358 en su regla
quinta. En este caso) la solicitud del fiador en que alega la excusin
se tramita incidentalmente; y de acuerdo con el artculo 88 del Cdi-
go de Procedimiento Civil, deber promoverlo tan pronto como tenga
conocimiento de que el deudor ha adquirido bienes, porque si en autos
hay constancia de que el fiador estaba en' antecedentes de este hecho,
el incidente se rechaza de plano (242).
El beneficio de excusin no puede oponerse sino una vez. Pero,
en cambio, la sealizacin de los bienes del deudor para ser excutidos
puede hacerse en ms de una oportunidad cuando se trate de bienes
que el deudor ha adquirido con posterioridad al momento en que ale-
g el beneficio. As lo establece el artculo 2,363.
140. 3. El fiador debe indicar al acreedor los bienes del
deudor principal.-La exigencia de que para oponer con xito el be-
neficio de excusin, deba el fiador indicar al acreedor los bienes del
deudor principal, contemplada en el nmero sexto del artculo 2 358,
es perfectamente lgica. Si pudiere alegarse la excusin sin cumplir
con este requisito significara una burla al acreedor y un mero expe-
diente dilatorio empleado por el fiador, ya que la persecucin que agu!
emprendiere contra el deudor en estas condiciones las ms de las veces
resultara intil.
Para la excusin pueden sealarse toda clase de bienes, muebles
o inmuebles, corporales o incorporales, pero la sealizacin debe ser
de tal manera precisa que permita al acreedor perseguir los bienes se-
(242) Pescio, o. C., N.O 348, pg. 232.
150
MANUEL SOMARRIVA U.
alados, Excepcionalmente, e! artculo 2}59 establece que bienes no
pueden ser excutidos, y su enumeracin es semejante a la que conrie- '
ne e! artculo 2350 que indica los bienes que no pueden tomarse en
consideracin para calificar la solvencia de la persona que el deudor
presenta como fiador, cuando est obligado a rendir fianza.
Los bienes que en conformidad al artculo 2,359 no pueden se-
alarse para la excusin son los siguientes: los que estn fuera de! te-
rritorio del Estado, porque su persecucin se hara muy difcil para el
acreedor; los embargados o litigiosos, de acuerdo con la acepcin que
dimos a stas expresiones al comentar el artculo 2,350; aquellos cuyo
dominio est su jeto a condiciones resolutorias, por la incertidumbre
que existira, pues al cumplirse la condicin se extinguira el derecho
del deudor sobre ellos; los crditos de dudoso o difcil cobro, circuns-
tancias estas que sern calificadas soberamenre por el Tribunal, por-
que ellos no son suficiente garanta para el acreedor; y finalmente los
bienes que estuvieren hipotecados a favor de deudas preferentes, en
la- parte que pareciere necesaria para el pago completo de stas. El le-
gislador incurre en una redundancia al decir bienes hipotecados a fa-
vor' de deudas preferentes, porque la sola hipoteca supone ya que el
crdito goza de preferencia.
A la enumeracin que antecede hecha por el legislador, la doctri-
na agrega entre los bienes que no pueden sealarse para la excusin:
aquellos que estn retenidos por orden judicial, an cuando ellos que-
daran comprendidos dentro de los bienes embargados, dado el senti-
do amplio que la jurisprudencia ha atribudo a la expresin embargo
(243); los inembargables, porque ellos no podran perseguirse por e!
acreedor; y aqullos que el deudor posea en comunidad con otras per-
sonas, que los autores equiparan a los bienes litigiosos, por las dificul
tades que podran presentarse al acreedor con motivo de la indivi-
sin (244).
Parece lgico decidir que la prueba de que los bienes indicados
por el fiador no sirven para la excusin debe recaer sobre el acreedor,
(243) Corte Suprema, sentencia de 8 de junio de 1906, "Revista de De-
recho y Jurisprudencia", tomo nI, segunda parte, seccin primera, pg.
365 y Corte de Apelaciones de Talca, sentencia de 23 de agosto de 1930,
"Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte sec-
cin segunda, pg. l.
(244) Laurent, o. c., tomo XVIII, N.O 215, pg. 225. Baudry Lacan-
tinerie, o. c., N.O 1033, pg. 503. Pesco, o. c., N.O 362, pg. 237.
TRATAD DE LAS CAUCIONES
151
pues la regla general es que todos los bienes son susceptibles de ser
excutidos,
141. El acreedor tiene derecho a exigir del fiador que le
anticipe los costos de la excusin.-En el Cdigo francs se estable-
ce como requisito previo para que el fiador pueda oponer el beneficio
de excusin, que ste anticipe al acreedor los costos para proceder a
ella, es decir, que 10 provea de los fondos necesarios para sufragar los
gastos que le demande la persecucin del deudor. En nuestro Cdigo
no se lo establece con el carcter de requisito para que sea admisible
la excusin, sino que el legislador, en el artculo 2,361 se contenta con
dar derecho al a c r e ~ d o r para que formule esta exigencia al fiador. No
es entonces un requisito previo; pero si el acreedor hace uso del dere-
cho, el fiador estara obligado a cumplirlo, y, ante su negativa, al juez
no le' quedara ms remedio que condenarlo. Si acreedor )l deudor no
se ponen de acuerdo sobre el monto de la anticipacin sta es, fijada
por el juez quien adems nombra la persona en cuyo poder se consig-
na, persona que puede ser el mismo acreedor. As lo establece el ar-
tculo 2,361 en el inciso 2.. El fiador, por su parte puede pretender
hacer el- mismo la excusin en un plazo razonable, y el juez est obli-
gado a considerar esta peticin, aun cuando no es forzoso que la acep-
te. As se desprende del inciso final del citado artculo, que habla de
que el deudor en esta pretensin "ser odo".
La razn de porqu se concede al acreedor el derecho de exigir al
nador le anticipe los fondos de la excusin es fcil de comprender:
piensa el legislador, que el fiador al estar obligado a hacer un desem-
bolso, no se valdr de la excusin con el solo fin de dilatar el proce-
dimiento.
En .cuanto a quien 'debe soportar en definitiva los costos de la ex-
cusin, el Proyecto de Cdigo de 1853 estableca en el articulo 2,526,
que ellos eran de cargo del deudor. Pero esta disposicin no prosper
en el Cdigo que nos rige y por lo tanto la cuestin debe resolverse
de acuerdo con las reglas generales. En consecuencia, si era justificada
la excusin opuesta por el fiador y el acreedor obtiene del deudor, s-
te soportar los gastos si es condenado en costas; en ca;so contrario, se-
rn de cuenta del acreedor. Si el acreedor es vencido en el juicio por
nulidad de la obligacin o porque ella estaba extinguida, quiere decir
que no tena razn para demandar al deudor y l cargar con los gas-
152
MANUEL SOMARRIVA U.
tos; pero si el juicio lo pierde por una causa que no le fuere imputa-
ble, ser el fiador quien en definitiva soporte los gastos ocasiona-
dos (245).
142. Casos en que pueden ser excutidos bienes de varias
personas.-Lo comn y corriente ser que el fiador pueda sealar pa-
ra la excusin bienes de una sola persona. Pero este principio tiene dos
excepciones interesantes.
En primer lugar. del subfiador que es demandado por
el acreedor, de acuerdo con el artculo 2,366 goza del beneficio de ex-
cusin tanto respecto del fiador como del deudor principal. En este
caso se presenta un triple orden de persecucin por parte del acreedor:
primero tendr que demandar al deudor, despus al fiador y por l-
timo al subfiador.
En seguida, si existen varios codeudores solidarios, pero slo uno
de ellos ha otorgado fianza, demandado el fiador de ese codeudor el ar-
tculo 2)62 le otorga el derecho para que sean excutidos no nicamen-
te los bienes del deudor afianzado, sino tambin los de los otros. Esta so-
lucin la tom Bello de Pothier, segn se desprende de la nota puesta
al margen del artculo 2,525 del Proyecto de 1853, que corresponde al
actual artculo 2,362. Los justificativos que daba Pothier a su modo
de pensar eran uno de equidad, hasta cierto punto atendible, y otro ju-
rdico, evidentemente errneo. Justificba en equidad su doctrina ar-
gumentando que el fiador no era verdadero deudor, por 10 que era
equitativo que la deuda fuera pagada en lo posible por los verdaderos
deudores que haban aprovechado del contrato, aun cuando ellos no
hubieren constituido fianza. La razn jurdica consista en que la fian-
za otorgada por uno de los deudores solidarios es en cierto modo fian-
za de los otros, ya que en la solidaridad hay unidad en la prestacin
(246). Pero en este razonamiento el ilustre jurisconsulto olvid el prin-
cipio de la pluralidad de vnculos que hay en la solidaridad y sobre el
cual l mismo tanto insista.
En el Cdigo francs nada se dice si en el caso que nos ocupa
pueden excutirse los bienes de los deudores solidarios no aianzadosj
Peseio, o. c., N.O 380, pg. Z44.
(Z"!-6) Pothier, o. c., tomo 11, N.O 413, pg. 100, que es la misma nota
citada por Bello.
TRATADO DE LAS CAUCIONES 15'3
pero los autores, en el silencio de la ley, repudian la solucin de Porhier
a que acabamos de referirnos (247).
Nuestro Cdigo, en el. artculo 2,362, al seguir el criterio del ci-
tado jurisconsulto, fu inconsecuente con respecto al principio estable-
cido en el artculo 2,372, porque en esta disposicin, refirindose a la
accin de reembolso de que goza el fiador que ha pagado, slo la con-
cede contra el deudor solidario a quien se ha afianzado, y la niega con-
tra los no afianzados. Como se ve, hay disparidad de criterio para re-
solver dos casos que deban tener una misma solucin (248).
143. Efectos del beneficio de excusin.-Varios e interesan-
tes son los efectos que 'produce el beneficio de excusin. En primer tr-
mino, como es una excepcin dilatoria, retarda, aunque puede ser slo
momentneamente, la persecucin al En seguida, conforme al
artculo 2,369, opuesto el beneficio por el :liador, .si el acreedor es omi-
so o negligente en la excusin y el deudor cae entratanto en insolven-
cia, no es responsable el fiador sino en lo que exceda al valor de los
bienes que para la excusin hubiere sealado. De manera que si los
bienes indicados alcanzaban para el pago total de la deuda, la libera-
cin del fiador es absoluta; pero si. ellos slo eran suficientes para el
pago de una parte de la deuda, a pesar de la negligencia del acreedor
siempre queda responsable por el saldo, porque en este caso, aun cuan-
do no hubiere habido negligencia de parte del acreedor, no se habra
.solventado la totalidad del crdito.' .
Los autores deciden que la prueba de la existencia de los bienes y
de la negligencia del acreedor corresponde al fiador. Pero vimos que en
cuanto a la prueba de esta ltima, la cuestin ofrece dudas, porque
tambin puede aplicarse el artculo 1,547 y resolver entonces que es
el acreedor quien debe probar que emple la debida diligencia .en per-
seguir al deudor, y.que a pesar de ello nada obtuvo (249).
Si el acreedor tiene xito en la persecucin del deudor, quiere de-
cir que otro efecto, aunque indirecto ser que se extingue la obliga-
cin principal y con ello la fian;a. Puede que los bienes sealados para
(247) Baudry Lacanrinerie, o. C., N." 1036, pg. 504. Laurenr, o. C.,
terno XXVIII, N.O 216, pg. 226.
(248) Pescio; o. C., N.O 337, 227 -.
(249) Baudry Lacantinere, o. c., N.o 1039, pg. 506, quien cita tam-
bin la opinin de GulJouard. Ver supra N.O 136.
154
MANUE"L SOMARRIVA O.
la excusin no alcancen para solventar la totalidad de la deuda: sta
no sera razn para que el acreedor no estuviera obligado a practicar-
la, y slo podra reconvenir al fiador por la parte insoluta. As lo dice
el artculo 2,364, que viene a constituir una excepcin al principio
consagrado en el artculo 1,591, segn el cual el acreedor no est obli-
gado a recibir el pago por parcialidades. Pero si el pago parcial re-
sultare como consecuencia de un acuerdo privado suscrito entre acree-
dor y deudor, para adjudicarle al primero en determinada suma los
bienes embargados, se ha fallado que no podra perseguirse por el sal-
do al fiador, que no suscribi semejante pacto (250).
B. EL BENEFIOO DE DIVISIN
144. Concepto y orgenes.-El beneficio de divisin, segundo
derecho que puede hacer valer el fiador contra el acreedor, tiene apli-
cacin cuando existe pluralidad de fiadores. Lo contempla el Cdigo
en el artculo 2,367 que dice: "Si hubiere dos o ms fiadores de una
.misma deuda, que no se hayan obligado solidariamente al pago, se
ee entender dividida la deuda entre ellos por partes iguales) y no po-
dr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa".
En los primeros tiempos del Derecho Romano la responsabilidad
de los fiadores era solidaria. Fu el Emperador Adriano el ,que intro-
dujo el beneficio de divisin. Y cosa curiosa, hoy en da las legislacio-
nes tienden a volver a la solidaridad primitiva; tal acontece por ejem-
plo en los Cdigos alemn, suizo de las obligaciones y brasilero.
Con. respecto a la responsabilidad de los cofiadores existe una di-
ferencia entre nuestro Cdigo y el Cdigo francs. En
el nuestro, la divisin de la deuda entre los cofiadores se produce de
pleno derecho. En cambio en el Cdigo francs, el artculo 2,025 es-
tablece que cada uno de los fiadores es obligado al total de la deuda;
pero el artculo 2,026 da derecho al fiador demandado para oponer el
beneficio de divisin, con el fin que se persiga de cada uno de los de-
ms fiadores su parte en la deuda. Sin lugar a dudas se conforma me-
jor a los principios jurdicos la solucin del Cdigo chileno, porque al
no existir solidaridad entre los cofiadores, quiere decir que la obliga-
(250) Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de diciembre
de 1901, Gaceta de los Tribunales de 1901, 2. semestre, sentencia N.O 2505,
pg. 1659.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
155
cin es conjunta, y por lo tanto, la divisin de la deuda debe operarse
de pleno derecho, Por eso es que los autores franceses han criticado a
su legislador, diciendo precisamente que no hay explicacin suficiente
para que la obligacin de los fiadores, sin ser solidaria, no se divida
entre ellos ipso jure (251). .
145. Paralelo entre los beneficios de divisin y de excu-
sin.-Entre el beneficio de excusin y el de divisin existen diferen-
cias fundamentales. As tenemos que el primero constituye una ex-
cepcin dilatoria, en tanto que el segundo, como excepcin, tiene el
carcter de perentoria, porque mira al fondo del asunto. En seguida,
para oponer el beneficio de excusin, el fiador debe llenar una serie de
trmites, tales como sealar los bienes del deudor, anticipar los cos-
tos de la excusin si el acreedor lo exige, etc., a diferencia del bene-
ficio de divisin, que puede alegarse en dos lneas, dicindose que
por existir varios fiadores cada uno slo puede ser perseguido por su
cuota en la deuda.
146. Requisitos que deben concurrir para que el fiador
pueda oponer este beneficio.-Para oponer con xito el beneficio
de divisin es necesario que el fiador no 10 haya renunciado, que no
sea fiador solidario. y que se trate de fiadores de una misma deuda y
de un mismo deudor..
El beneficio de divisin est establecido en el>solo inters de los
fiadores, y en consecuencia stos pueden renunciar a l y pagar el
total de la deuda. Extinguida la deuda, al fiador que paga el artcu-
lo 2)78 lo subroga en los derechos del acreedor en el exceso de 10
pagado.
Si el fiador 'es solidario, no puede invocar el beneficio de divi-
sin. As 10 dice. el artculo 2)67, porque precisamente, como vimos
en el N.O 119, uno de los efectos que se siguen de pactarse solidari-
dad entre fiadores es privarlos de este beneficio.
Finalmente, para que se opere la divisin entre los fiadores se re-
quiere que lo sean del mismo deudor y de la misma deuda, aun cuan-
do las fianzas se hubieren constituido en pocas distintas, ello en con-
fonnidad al artculo 2,368. De' acuerdo con esta exigencia, si hay va-
(251) Baudry Lacantinerie, Q. C., N.O 1050, pg. 510.
156
MANUEL SOMARRIVA U.
ros deudores solidarios y cada uno hubiere otorgado un fiador no
gozaran entre ellos del beneficio de divisin, por no 'Ser fiadores del
mismo deudor. Otro tanto acontecera si los fiadores lo fueren de
deudas distintas que existieren entre acreedor y deudor. Pero, como
dijimos, tratndose de fiadores del mismo deudor y de la misma
deuda, no es obstculo para que se opere la divisin el hecho de que
ellos se hubieren obligado separadamente, porque de esta sola cir-
cunstancia no puede colegirse la renuncia por parte de los fiadores a
invocar este beneficio. En el Proyecto de Cdigo de 1853, artculo
2,351, en este caso se negaba a los fiadores el beneficio de divisin.
Por la razn antedicha, creemos que el legislador hizo bien en no
mantener esa disposicin.
147. Efectos del beneficio de divisin.-En virtud de 10 dis-
puesto en el artculo 2,367, la divisin de la deuda entre los fiadores
se efecta por partes iguales. Este principio general recibe dos impor-
tantes excepciones. La primera contenida en el inciso final del mismo
artculo, se presenta cuando un fiador inequvocamente ha limitado su
responsabilidad a una suma o cuota determinada porque entonces no
es responsable sino hasta concurrencia de dicha cuota o suma. Esta
limitacin de responsabilidad trae consigo una divisin de la deuda
que no es por partes iguales, pues los fiadores que no han limitado su
responsabilidad cargarn con una cuota mayor que el que la ha li-
mitado. La segunda excepcin la encontramos en el caso que alguno
de los fiadores sea insolvente, pues el artculo 2,367 en su inciso 2. es-
tatuye que la insolvencia de ste grava a los otros. Jurdicamente, esta
solucin carece de explicacin satisfactoria. El legislador, para ser con-
secuente con el carcter de conjunta que atribuye a la obligacin de
los coiadores no debi gravar a stos con la insolvencia de. uno de
~ l l o s . Si lo hizo, fu por una razn histrica: se trata de un vestigio
de la solidaridad que, como vimos, existi entre los fiadores en los pri-
meros tiempos del Derecho Romano.
Por expresa disposicin del legislador, no se entiende que el fiadoz
es insolvente si existiendo un subfiador no se encuentra ste en el mis-
mo estado. Asimismo tampoco puede considerarse insolvente al fiador
cuya fianza es declarada nula. En este caso la prdida de la cuota que
a ste corresponda, deber soportarla el acreedor.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
C. LA EXCEPCIN DE SUBROGACIN_
157
148. Definicin y generalidades.-La excepcin de subroga-
cin es otro de los medios de defensa de que dispone el fiador dernan-
dado. La contemplan el artculo 2,355 y el nmero segundo del artcu-
lo 2,381. Dice la primera de estas disposiciones que si "el acreedor ha
" puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus acciones
ee contra el deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador tendr
" derecho para que se le rebaje de la. demanda del acreedor todo lo
" que dicho fiador hubiere podido obtener del deudor principal o de
" los otros fiadores por medio de la subrogacin legal", y la segunda
que se extingue la fianza en todo o en parte "en cuanto el acreedor,
(' por el hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador
ee tena el derecho de subrogarse". No hay duda que habra bastado
con una sola disposicin para contener esta excepcin, tal como lo ha-
ce el Cdigo francs. Sin embargo por la forma como estn redacta-
dos los dos artculos ellos se complementan, y de armonizarlos resul-
tan los requisitos necesarios para que prospere esta excepcin.
Veremos ms adelante al estudiar los efectos que se siguen en la
fianza entre el deudor y el fiador
J
que una vez que ste paga la deu-
da el artculo 1,610 en su nmero tercero lo subroga en los derechos
del acreedor. Ahora bien, no olvida el legislador que la fianza es por
regla general gratuita, y que si el fiador consiente en obligarse como
tal, 10 hace en la esperanza de que si se ve obligado a cancelar la deu-
da, mediante la subrogacin en los derechos del acreedor se reembol-
sar de lo pagado. Y si el acreedor, por un acto suyo, 10 priva de esta
expectativa, es de manifiesta equidad que tenga que rebajar de su de-
manda todo lo que el fiador pudo obtener mediante la subrogacin, y
que llegado el caso ste se libere totalmente de responsabilidad.
La excepcin que estudiamos viene del Derecho Romano; donde
se denominaba "exceprio cedendaru"n actiorum", porque .en esa legisla-
cin la subrogacin no se operaba de pleno derecho en beneficio del
fiador que pagaba) sino que ste poda exigir al acreedor que le cedie-
ra las acciones que tena contra el deudor principal (252).
(252) Pescio, o. e., N.O 415, pg. 258.
158
MANUEL SOMARRIVA U.
149. Fundamento.-No existe uniformidad de pareceres entre
los tratadistas para determinar de donde emana la obligacin que pesa
sobre el acreedor de conservar las acciones que tenga contra el deu-
dor, y en las cuales se produce la subrogacin en favor del fiador.
Algunos autores ven en el acto del acreedor que coloca al fiador
en la imposibilidad de subrogarse en sus derechos un delito, o cuan-
do menos un cuasidelito civil y entonces el acto ilcito sera el origen
de la obligacin que tiene el acreedor de indemnizar al fiador (253).
Pero a esta opinin puede objetrsele que existiendo entre acreedor y
fiador un vnculo jurdico, como es el que nace de la fianza, no puede
entre ellos existir responsabilidad extracontractual (254). Tampoco
puede decirse que la obligacin del acreedor de conservar las acciones
emane del contrato de fianza, porque ello equivaldra a darle el ca-
rcter de contrato bilateral, en circunstancia que como vimos es uni-
lateral, ya que de l, slo nacen obligaciones para el fiador (255). Por
eso creemos que la fianza, cuando el acreedor no conserva las acciones
se transforma en lo que en doctrina se denomina un contrato sina-
lagmtico imperfecto, porque la obligacin del acreedor dimana, no
del contrato, sino de un hecho, posterior a su nacimiento, al que la ley
le atribuye el carcter de generador de obligaciones.
150. Quienes pueden invocar esta excepcin.-La excep-
cin de subrogacin puede ser invocada por todos los fiadores, sea que
se trate de una fianza gratuita o remunerada, civil o mercantil, legal,
convencional o judicial. Asimismo, los autores y la jurisprudencia fran-
cesa, con rara uniformidad, estiman que tambin podra invocarla el
(253) Entre los autores que dan como fundamento de esta excepcin la
idea del delito o del cuasidelito, Dalloz, o. c., sobre el artculo 2037, N.O 1,
menciona a Baudry Lacantinerie, pero la referencia no es bien exacta porque
este tratadista habla de culpa del acreedor, pero no de delito o cuasidelito,
o. c., N.O 1174, pg, 560.
(254) Sin embargo, muchos estiman que entre los contratantes puede re"
cibir aplicacin la responsabilidad extracontractual. Sobre este punto puede
consultarse la interesante Memoria de 'don Orlando Tapia "De la responsabi-
lidad civil y de la responsabilidad delietual entre los contratantes", ao 1941.
(255) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 302, pg. 297, no es bien claro
sobre el fundamento que da a esta excepcin; pero hace .argu.merrtos propios
de los contratos bilaterales, porque dice que Pothier fundamentaba la libera-
cin del fiador en ese principio, comn a todos los contratos bilaterales "que
" cuando hemos contratado obligaciones recprocas yo no puedo demandar la
.. ejecucin de la vuestra cuando por mi culpa yo he faltado a la ma".
TRATADO DE LAS CAUCIONES
159
fiador solidario (256). Adherimos a esta opmlOn, que no es sino una
consecuencia de estimar que el fiador aunque se obligue en forma soli-
daria,no pierde el carcter de tal, y se rige por las reglas de la fianza,
aun. en sus relaciones con el acreedor (257).
Por el contrario, la doctrina, salvo opiniones disidentes, est de
acuerdo en negar la excepcin de subrogacin a los codeudores solida-
, rios, porque ellos son deudores directos (258). Sin embargo estos go-
zaran de la excepcin que estudiamos si el acreedor hubiere obrado
con dolo al privarlos de las acciones, o si en el contrato se hubiere es-
tipulado que el acreedor estara obligado a conservar dichas accio-
nes (259).
No obstante el carcter excepcional que tiene la excepcin de su-
. brogacin, tambin podra invocarla el tercero que hipoteca un bien
propio para garantizar una deuda ajena (260). Cierto que ste no es
fiador, pero. hay que reconocer que su situacin presenta mucha simi-
litud con la de ste, por cuanto ninguno de los dos es deudor directo,
sino que acceden, el uno a la hipoteca y el otro a la fianza para garan-
tizar una deuda que no es propia. Todava ms, esta solucin tiene en
nuestro Cdigo asidero legal, porque el artculo 2,429 refirindose al
tercero que paga, dice que se subroga al acreedor en los mismos tr-
minos que el fiador. Esta ltima expresin es lo bastante amplia para
permitir sostener que con ella se ha querido significar que tambin el
tercero que hipoteca un bien propio para garantizar una deuda ajena
goza de la excepcin de subrogacin.
(256) Baudry Lacantinerie, o. C., N.O 1188, pg. "570. Laurent, o. C., tomo
XXVIII N."' 304 Y 305, pg. 299. Aubry et Rau, o. C., tomo VI, pg. 246 Y
nota 19 a esa pgina. Ver tambin Dalloz, o. C., sobre el articulo 2,037, quien
cita abundantemente jurisprudencia de los tribunales franceses.
(257) Ver supr N.O 119.
(258) Baudry Lacantinerie, o. C., N.O 1189, pg. 571; Aubry et Rau, o.
C., tomo VI, pg. 249. Nuestra jurisprudencia as tambin 10 ha reconocido
implcitamente, porque la Corte Suprema, en sentencia de 24 de septiembre
de 1929, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXVII, segunda par-
te, seccin primera, pg. 513, para conocer este derecho a un fiador y codeu-
dor solidario tuvo que sostener que no bastaba decir que se obliga con este
carcter para que fuera deudor solidario y de diversos antecedentes dedujo
que era fiador. A este fallo nos habamos referido anteriormente. Ver supr
N.O 120, nota 207.
(259) Baudry Lacantinerie "Des Obligations", tomo II, N.O' 1290 Y
1291, pg. 375, Y 376. Laurent, o. c., tomo XVII, N.O 343, pg. 345. Aubry
et Rau, o. C., tomo IV, pg. 56, in fine y pg. 57.
(260) Baudry Lacantinerie, o. C., N.O 1187, pg. 569. Laurente, o. C.,
tomo.XXVIII, N.O 303, pg. 298. Aubry et Rau, o. C., tomo VI, pg. 248 Y no-
ta 20 a esa pgina.
160
MANUEL SOMARRIVA U.
A diferencia del que hipoteca un inmueble propio en garanta de
una deuda ajena, no puede invocar la excepcin de subrogacin el ter-
cerposeedor del inmueble hipotecado (261). Si bien ste, cuando pa-
ga la deuda, se subroga tambin en los d e r ~ c h o s del acreedor en los
mismos trminos del fiador, como dice la disposicin recin citada, con
respecto a l no' concurren las razones qu' hacen extensible esta excep-
cin al caso anterior, porque puede ser que el tercer poseedor se haya
comprometido a pagar la deuda, lo que ocurre de ordinario) por ejem-
plo cuando el que adquiere el inmueble paga parte del precio recono-
ciendo y hacindose cargo de la hipoteca.
151. Requisitos para que el fiador pueda oponer la excep-
cin de la subrogacin. Enumeracin.-Para que el fiador pueda
oponer con xito la excepcin de subrogacin, es necesario que concu-
rran los tres siguientes requisitos: 1.0) Que la prdida de las acciones
en que el fiador se poda subrogar se deba a culpa o a hecho del acree-
dor; 2.) Que estas acciones hayan existido en manos del acreedor al
momento de constituirse la fianza, y 3.) Que se trate de acciones ti-
les para el fiador.
152. 1.0 La prdida de las acciones debe producirse por
hecho o culpa del acreedor.-La exigencia de que sea necesario pa-
ra que proceda la excepcin de subrogacin que la prdida de las ac-
ciones se deba a un hecho imputable al acreedor la contempla el ar-
tculo 2,381 en su N." i. La ley habla de hecho o culpa del acreedor
con 10 cual comprende tanto la culpa incomitendo -por ejemplo si
cancela una hipoteca o remite una prenda-, como la culpa inomiten-
do o de inaccin -por ejemplo si no inscribe una hipoteca dada por el
deudor o si deja prescribir sus acciones.
Dentro de la culpa del acreedor debe comprenderse aquella en que
incurre su mandatario, tanto porque por la ficcin propia del manda-
.to los actos ejecutados por este se presumen ejecutados por el man-
dante, cuanto porque el mandatario acta por 10 general bajo la vi-
gilancia del mandante. Por el contrario, si la prdida de las acciones
.se debe a un hecho de un tercero no recibira aplicacin la excepcin
de subrogacin, porque el hecho de un tercero constituye caso fortuito
(261) Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pg. 249. Laurent, o. e., tomo XXVIII,
N.o 303, pg. 298, Y tomo XXXI, N.o 267,. pg. 239.
TRATADO bE LAS CAUCIONES
16i
que libera de responsabilidad. Lo mismo debe resolverse si la prdida
de acciones se produce por culpa del fiador, en virtud del principio de
que nadie puede aprovecharse de su propia culpa. Nos encontraramos
en este 'ltimo caso, si. por ejemplo, e! deudor constituye hipoteca sobre
bienes futuros, y e! fiador sabiendo que aquel ha adquirido los inmue-
bles, no pone este hecho en' conocimiento de! acreedor para quese prac-
tique la inscripcin 'en e! Conservador de Bienes Races que corres-
ponda.
153. 2. Las acciones deben haber existido en manos del
acreedor al momento de constituirse la fianza.-La mayora de los
autores estn contestes en que si las acciones que pierde e! acreedor aun
cuando sea por su culpa no existan al momento de constituirse la fian-
za, no podra e! fiador invocar la excepcin de subrogacin. Funda-
mentan su descisin, en el que e! fiador solo ha podido tener en vista
para subrogarse las acciones existentes al momento de obligarse, y no
las que an no estaban en el patrimonio de! acreedor (262). Baudry
Lacantinerie, disintiendo de la opinin comnmente aceptada, estima
que se podra invocar esta excepcin, aun cuando las acciones en que
e! fiador queda imposibilitado para' subrogarse hubieren nacido con
posterioridad a la celebracin de la fianza (263). No estamos de acuer-
do con esta manera de pensar. Cierto que, como dice este autor, el
Cdigo, refierindose al acreedor, habla' de "sus acciones" sin distin-
guir; pero la distincin formulada en acciones que existan al momento
de la fianza, y las que nazcan con posterioridad, no es caprichosa. sino
que se basa en el espritu que gua al legislador al conceder al fiador
esta excepcin,
Dado los trminos amplios de que se vale el Cdigo, es evidente
que cualquier derecho en que el fiador no pueda subrogarse motivara
el nacimiento de la excepcin qU,e estudiamos. y as se aplicar si el
acreedor remite una prenda, como 10 ha resuelto la Corte Suprema
(264); si no inscribe o si cancela una hipoteca; si renuncia al derecho
(262) Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pg. 245. Laurent, o. C., tomo
XXVIII, N.n 308, pg. 308. Guilluoard y Huc, citados por Dalloz, o. c., so-
bre el articulo 2037, 'N.n 119.
(263) O. C., N.O 1179, pg. 565.
(264) Sentencia de 24 de septiembre de 1929, "Revista de Derecho y Ju
risprudencia", tomo XXVII, segunda parte, seccin prim'!"ra, pg. 513.
II
162
MANUEL SOMARRIVA U.
legal de retenci6n o a la accion resolutoria; si remite la deuda a los
dems cofiadores, etc., etc.
154. 3. Debe tratarse de acciones tiles para el fidor.-
Si el acreedor pierde una accin que de haberse conservado y subro-
gado en ella el fiador no le hubiere reportado beneficio alguno, no
recibe aplicacin la excepcin de subrogacin) porque entonces el acto
del acreedor no le ocasiona perjuicios al fiador (265). Por ejemplo, si
el acreedor cancela una hipoteca que, por ser de cuarto grado no se
habra alcanzado a pagar con el producto de la subasta del inmueble
hipotecado que es absorbido ntegramente por las hipotecas preferentes.
155. La excepcin de subrogacin debe alegarse. Es renun-
ciable.-La liberacin del fiador por la prdida de las acciones del
acreedor no se produce de pleno derecho, sino que el fiador debe ale-
garla. As se desprende tambin de los trminos usados por el articu-
lo 2,355, al 'manifestar que "el fiador tendr derecho". Lo comn y
corriente ser que el fiador invoque el beneficio que le otorga el artcu-
lo citado como excepcin; pero nada obsta que se haga valer como ac-
cin la que se tramitara como juicio ordinario (266).
El fiador al no oponer la excepcin de subrogacin estara renun-
ciando a ella. Ello es perfectamente posible porque es un derecho esta-
blecido en beneficio del fiador. Por lo dems si la propia subrogacin
legal que se opera en favor de ste es renunciable, con mayor razn lo
ser la excepcin, que no viene a ser sino una consecuencia de aquella.
156. Efectos.-EI efecto de la excepcin de subrogacin no es
siempre el mismo. En ciertos casos ella traer consigo la extincin de la
fianza, cuando las acciones perdidas por culpa del acreedor, de haber
subsistido, habran permitido al fiador obtener el reembolso total de lo
pagado al acreedor. En otros, solo se producir la liberacin parcial
del fiador, cuando las acciones en que pudo subrogarse solo le habran
reembolsado parte de lo pagado. Estos efectos se deducen tanto del
nmero segundo del artculo 2,381 como del artculo 2,355, porque es-
(265) ]osSrand, o. C., tomo n, N.O 1491, pg. 811, y la unanimidad de
los autores.
(266) Guillouard y Huc, citados por Dalloz, o. C., sobre el artculo 2037,
N.O 174.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
1 6 ~
te se refiere al caso en que el acreedor ha puesto al fiador en la impo-
sibilidad de subrogarse. en sus acciones, y aquel. a la prdida lisa y lla-
na de las acciones del acreedor. En el hecho, como tambin lo recono-
ce Pescio (267), la situacin es la misma. Por eso, como lo hicimos
notar, el Cdigo francs slo se refiere a esta excepcin en el artculo
2,037 al hablar de la extincin de la fianza.
" Puede acontecer que el fiador hubiere efectuado el pago al acree-
\
do!, y, que, cuando. se dirija contra el deudor se encuentre con que las
yciones se haban extinguido por culpa del acreedor. En este evento,
creemos que el fiador goza de la accin de inrem verso contra el acree-
dor para que le restituya la parte en que no ha podido subrogarse.
Mediante la excepcin de subrogacin, el fiador pretender que
su obligacin se ha extinguido en todo o en parte. En consecuencia a
l corresponder acreditar la concurrencia de los requisitos necesarios
para que proceda la excepcin. As resulta de aplicar la regla general
que sobre la prueba da el artculo 1,698.
D. LAS EXCEPCIONES REALES Y PERSONALES
157. El fiador puede oponer al acreedor las excepciones
reales que emanan de la obligacin y las personales suyas. Refe-
rencia a la solidaridad.-El artculo 2,354 establece que "el fiador
ee puede oponer al acreedor cualquiera excepciones reales, corno la de
ee dolo,' violencia o cosa juzgada; pero no las personales del deudor,
" como su ineapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho
" que tenga de no ser privado de' lo necesario para subsistir", y agre-
ga: "Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal".
En realidad. la situacin del fiador con respecto a las excepciones que
puede oponer al acreedor es muy semejante a la del deudor solidario,
como se desprende de comparar los artculos 1,520 y 2;354. A fin de
evitar repeticiones intiles, nos remitimos a nuestros N.O' 68 Y 71 don-
de analizamos la cuestin al hablar de la solidaridad, como asimismo al
N.O 113 donde nos referimos a la excepcin que puede emanar de la
incapacidad del deudor. Aqu solo nos ocuparemos de los vicios del
consentimiento, de la compensacin, y de la prescripcin, por presen-
tar caractersticas especiales.
(267) O. c., N.O 433, pg. 266.
164
MANUEL SOMARRIVA U.
158. Excepciones de dolo y violencia.-El artculo 2,354 se-
ala entre las excepciones reales el dolo y la violencia de que haya sido
vctima el deudor. Tambin explicamos, al hablar de la solidaridad, la
diferencia que existe con respecto a estas excepciones entre el fiador y
el deudor solidario. Porque mientras en la fianza son reales y puede
alegarlas e! fiador, en la solidaridad son personales y slo puede in-
vocarlas e! deudor en el cual ha incidido e! vicio de! consentimiento.
Nos remitimos, pues a lo' dicho en aquella ocasin (268).
159. Excepcin de compensacin.-Con respecto a la excep-
cin de compensacin tambin hay diferencias entre la solidaridad y la
fianza. El codeudor solidario, en conformidad a 10 dispuesto en e! in-
ciso 2.
0
de! artculo 1,520 e inciso final del artculo 1,657, no puede
oponer en compensacin e! crdito que tenga otro de los codeudores
solidarios contra el acreedor, salvo que le ceda su accin. Por el con-
trario, el fiador puede oponer en compensacin a la demanda de! acree-
dor e! crdito que contra l tenga el deudor principal. Esta regla, que
el Cdigo francs la formula de una manera expresa en su artculo
1,294 en el nuestro hay que deducirla del inciso 2.0 de! artculo 1,657.
En efecto, segn este precepto el deudor principal no puede oponer a
su acreedor por va de compensacin lo que el acreedor deba al fiador,
de donde a contrario censu se deduce que es lcito al fiador oponer al
acreedor lo que ste deba al deudor (269).
El fiador solidario, se encuentra respecto a la excepcin que es-
tudiamos en la misma situacin que el fiador simple. En consecuencia
podra oponer al acreedor en compensacin 10 que ste deba al deudor
principal (270).'
160. Excepcin de prescripcin.-El fiador puede oponer al
acreedor la prescripcin, y ello aun cuando haya sido renunciada por el
deudor principal, como lo dice el artculo 2,496, que no hace sino apli-
(268) Ver supr N.O 70.
(269) Pescio, o: C., N.O 164, pg. 122.
(270) Esta solucin no es sino una de Ias tantas consecuencias que Se!
derivan de considerar al fiador solidario an en sus relaciones con el acreedor,
como fiador y no como deudor, tal como lo dijimos en el N.O 119. Ver ade-
ms Baudry Laqmtinerie, o. c., N.O 1157, pg. 555 Y Aubry et Rau, o. c., ro-
mo VI, pg. 299 y nota 16 a esa pgina.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
165
car al principio segn el cual la renuncia de un derecho es de efectos
relativos y no empec sino al que la hace.
En conformidad al artculo 2,516, las acciones que emanan de la
fianza prescriben conjuntamente con la obligacin a que accede en
razn del carcter accesorio qtre tiene la obligacin del fiador. Por
consiguiente, no puede sealarse un plazo fijo de prescripcin: l ser
variable, de meses o de aos, segn sea el tiempo en que prescriba la
obligacin principal.
Si la fianza, se ha constitudo cuando la obligacin aun no preso
cribe, y despus se produce este evento, como la obligacin principal
pasa a ser natural la misma suerte corre la fianza. Este hecho no le
impedira al fiador alegar la prescripcin; eso s que si pagare no po-
dra repetir lo pagado. Distinta es la situacin si la fianza se constitu-
ye cuando la obligacin principal tiene ya el carcter de natural a
consecuencia de haber prescrito, pues entonces la fianza es una obliga-
cin civil y el fiador no podra alegar la prescripcin.
161. La interrupcin de la prescripcin producida en el
deudor o en el fiador les afecta mutuamente?-Saber si la inte-
rrupcin de la prescripcin que se opera en el deudor perjudica al Iia-
dar, y viceversa, es cuestin de dudosa solucin en nuestro Cdigo, y
que se ha prestado a que se emitan diversas opiniones. .
Veamos primeramente el caso de la .interrupcin que se opera en
el deudor. y averiguemos si ella perjudica al fiador.
Algunos estiman que la interrupcin de la prescripcin producida
en el deudor no afecta al fiador (27l). La argumentacin que hacen
los sostenedores de esta doctrina puede sinretizarse en 10 siguiente.
Nuestro Cdigo guard silencio sobre este punto, a diferencia del C-
digo francs, que en su artculo 2,250, da expresamente la solucin con-
'traria. Por consiguiente a falta de una disposicin expresa, hay que
resolver la cuestin de acuerdo con los principios generales. Se sostiene
adems que los efectos de la interrupcin son relativos; en seguida que
la obligacin del fiador es distinta de la obligacin del deudor, y fi-
nalmente, que nada tiene de extrao que aquella obligacin prescriba
independientemente de sta, porque el artculo 2,381 establece que la
fianza se extingue por los mismos medios que las otras obligaciones,
(271) Ramn Meza Barros "De la Interrupcin de la prescripcin exrin-
tiva civil". Memoria, 1936, N.O' 184 Y 188, pgs. 83 y 84.
166
MANUEL SOMARRIVA U.
y dentro de estos medios est la prescripcin. Tambin apoyan su doc-
trina, trayendo a colacin las crticas dirigidas por .algunos tratadis-
tas franceses a. la forma como se soluciona la cuestin dentro de esa
legislacin y a la cual nos acabamos de referir. No hay duda que la ar-
gumentacin tiene base y que ella permite sostener con honradez la
doctrina enunciada. Pero a pesar de todo, creemos que en nuestro C-
digo debe seguirse la doctrina que e! Cdigo francs consagra expre-
samente, con la ventaja de que dada la forma como e! legislador chi-
leno ha reglamentado la prescripcin, no puede ser objeto de las cr-
ticas que se le han dirigido en aquella legislacin. Porque de acuerdo
con e! artculo 2,516 la fianza no prescribe independientemente de la
obligacin principal, sino conjuntamente con ella, lo que equivale a
decir que mientras subsiste la obligacin principal tambin subsiste la
fianza. En e! Cdigo francs no hay una disposicin como e! artculo
2,516 nuestro, sino que la fianza en cuanto a la prescripcin, queda
sometida a las reglas generales, 10 que permite que ella pueda extin-
guirse independientemente de la obligacin a que accede. Por eso son
justificadas las crticas que se han dirigido al citado artculo 2,250.
P e r ~ esta crtica s ~ r a infundada en nuestra legislacin. porque, repe-
timos de la nica manera que pueda extinguirse la fianza por prescrip-
cin es corriendo la misma suerte la obligacin principal; luego si sta
subsiste porque la prescripcin se ha interrumpido en e! deudor, es for-
zoso concluir que tambin subsiste la obligacin de! fiador. No es po-
sible entonces, que entre nosotros Iafianza se extinga por la prescrip-
cin independientemente de la obligacin principal. El argumento que
se hace en contrario, basado en e! artculo 2,381, y segn e! cual la
fianza se extingue por los mismos medios -entre los cuales se halla la
prescripcin- que las otras obligaciones, no tiene mayor valor, porque
no se repara en que ese artculo) despus de sentar ese principio, agre-
ga "segn las reglas generales". Y cul es la regla general en ma-
teria de prescripcin en 10 que se 'refiere a la fianza? La contenida en
el tantas veces citado artculo 2,516, esto es, que la nica forl11a de e x ~
tinguirse por este medio la fianza es por la prescripcin de la obliga-
cin a la cual accede. Por todas estas razones, reiteramos nuestra doc-
trina de que la interrupcin de la prescripcin operada en el deudor
. tambin afecta al fiador. . .
Distinta solucin debemos dar al otro caso que pretendamos d-
lucidar, es decir si la interrupcin operada en el fiador perjudica al
TRATADO DE LAS CAUCIONES
o
deudor, porque aqu no hay duda que recupera su imperio la regla ge-
neral del efecto relativo de los actos interruptivos de la prescripcin.
Por consiguiente, si demandado el hador mientras est vigente la obli-
gacin, pretende despus el acreedor perseguir al de-udor, y se hubie-
re cumplido el plazo de prescripcin, ste, no obstante la demanda di-
rigida contra el hadar podra alegar la prescripcin, la que a su res-
pecto nunca se habra interrumpido:
SECCION SEGUNDA
EFEcrOS ENTRE FIADOR Y DEUDOR
162. Principio general. Distincin entre los efectos que se
siguen antes y despus del pago.-Al reglamentar el legislador las
relaciones del fiador cen el deudor, siempre procede inspirado por la
idea de que el fiador no es verdadero deudor y que solo accede a la
obligacin con el fin de garantizarla. De ah que, 10 protege per todos
los medios a su alcance, proteccin que se traduce, no tan slo en dar-
le acciones para obtener del deudor el reembolso de lo pagado, sino
tambin en otorgarle importantes derechos cuales son los contempla-
dos en el artculo 2 369, que precisamente tienen por objeto evitar que
el fiador se vea en el trance de pagar. Por eso debemos estudiar los
efectos de la fianza entre fiador' y deudor en dos momentos: antes y
despus que aquel efecte el pago.
163.' 1.0 Antes de efectuar el pago, el fiador puede hacer
uso de los derechos que le confiere el artculo 2,369.-Esta dis-
posicin faculta al fiador' para exigir del deudor principal que le ob-
tenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza o le consigne
medios de pago. El legislador ha sido muy preciso al decir que el 'fia-
dor puede exigir del deudor que le obtenga el relevo de la fianza, y no
_ simplemente que lo releve de ella, porque el contrato de fianza se cele-
bra entre acreedor y hador, y, sin el consentimiento de aqul, ste no '
.podra quedar libre de su obligacin. Por eso; con razn Ia Corte de
Apelaciones de Valparaso ha resuelto, que no caducaba una fianza
por el hecho de suscribirse una escritura entre el deudor y el fiador en
168
MANUEL SOMARRlVA U
que ella se cancelaba (272). En seguida, el fiador puede exigir al deu-
dor que le caucione las resultas de la otorgndole por ejem-
plo una hipoteca, una prenda o rambin una fianza, que en este caso
recibe el nombre de contrafianza (273). Por ltimo, podra exigir del
deudor que le consigne medios de pago, es decir que deposite judicial-
mente el dinero necesario para pagar al acreedor.
La redaccin del artculo 2,369 no deja dudas en orden a que el
fiador puede exigir cualquiera de las tres cosas a su arbitrio, sin que
pueda elegir el deudor. As 10 ha resuelto la jurispruden-
era (274).
164. Casos en que el fiador puede ejercitar los derechos
que le confiere. el artculo 2,369.-El mismo artculo 2,369 indica
en forma taxativa los casos en que el fiador puede exigir del deudor
que 10 releve o le caucione las resultas de la fianza, o consigne medios
de pago. Veamos cuales son ellos:
1.0 Cuando el deudor principal disipa o aventura temeriamente
sus bienes. Producidos estos hechos el legislador ampara al fiador por-
que ve prxima la insolvencia y an la quiebra del deudor. En este sen-
tido) nuestro Cdigo es superior al Cdigo francs, que para conceder
derechos semejantes al fiador exige que el deudor se encuentre en al-
guno de estos estados, con 10 que es evidente que el remedio puede resul-
tar tardo e ineficaz;
2,0 Si el deudor principal se oblig a obtenerle el relevo de la
fianza dentro de cierto plazo y ste se ha cumplido. Aplicacin lisa y
llana del principio consignado en el artculo 1,545 de que el contrato
es. ley para las partes;
3. Si se ha cumplido la condicin o vencido el plazo que haga
exigible la obligacin, pues desde ese momento el fiador queda en in-
minente peligro de que el acreedor se dirija en su contra, Tambin en
este punto nuestro Cdigo es superior al Cdigo francs, que en su ar-
(272) Sentencia de 26 de abril de 1916, Gaceta de los Tribunales de
1916, tomo 1, sentencia N.O 121, pg. 390.
(273) La Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 31 de octubre
de 1879, Gaceta de los Tribunales de 1879, sentencia N.O 1712, pg. 1202, h a
dicho que no es lo mismo contra fianza que subfianza, pues sta se presta en
favor del deudor y aqulla en favor del fiador,
(274) Corte de Ap.elaciones de Santiago, sentencia de 3 de marzo de 1863,
Gaceta de los Tribunales de 1863, sentencia N.O 396, pg. 154.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
169
tculo 2)032 solo se refiere al vencimiento del plazo, pero ao al cumpli-
miento de la condicin;
4.
U
Cuando hayan transcurrido ms de cinco aos. desde el otor-
gamiento de la fianza, salvo que la obligacin principal se haya con-
trado por 'un tiempo ms largo o se hubiere dado para una obligacin
de duracin indeterminada, como la de los tutores o curadores y usu-
fructuarios. La disposicin se justifica; pero con las limitaciones que
contiene en la prctica resulta de escasa aplicacin, ya que ser raro
encontrarse con una obligacin que sin estar sometida a un plazo se
haya constituido fianza para garantizarla. Cabe recalcar que, el tr-
mino de 5 aos se cuenta, como dice el artculo, desde que se otorga
la fianza y no desde el nacimiento de la obligacin que garantiza;
5. Si existe temor fundado de que el deudor se fugue y no deje
bienes races suficientes para el pago de la deuda. Si hay caso en que
se justifica que el legislador ampare al fiador es precisamente ste, ya
que producido el hecho que se teme es evidente que el fiador cargar
en definitiva con el pago de la deuda. En esta disposicin el Cdigo
vuelve a diferenciar los bienes races de los bienes muebles, diferen-
cia que en el caso semejante del nmero tercero del artculo 2,348 ha"
bia abandonado. De manera que si el deudor deja bienes muebles aun-
que sean cuantiosos, siempre el fiador podra 'hacer uso de los dere-
chos que le otorga este artculo 2,369.
1(j.5. Fiadores que gozan de los derechos que otorga el ar-
tculo 2,369.-Tr,tase de una fianza civil o mercantil; legal, judicial
. o convencional; gratuita o remunerada, siempre el fiador puede hacer
uso de los derechos que consagra el artculo 2)69. Tambin puede in-
vocar esta disposicin el fiador solidario, y aun ms el fiador y codeu-
dar solidario, como lo dijimos al comentar el inciso 2. del artculo
1,522. Este ltimo, porque si bien en sus relaciones con el acreedor es
deudor directo, con respecto a los odeudores es un simple fiador por
110 tener inters en la deuda para cuya garanta se estipul la solida-
ridad (275).
Si el fiador se ha obligado contra la voluntad del deudor con ello
est manifestando su intencin de correr todos los riesgos que la fian-
- ~ - -
(275) As tambin 10 ha resuelto la Corte de Apelaciones de. La Serena
en sentencia de 16 de octubre de 1869, Gaceta de los Tribunales ele 1869, sen-
tencia N.o 2522, pg. 1082. Ver supr N.O 79.
170 MANUEL SOMARRIVc\ U.
za supone) y es lgico entonces que por excepcin) no pueda invocar
los derechos de! artculo 2,369. As 10 dice la misma disposicin. Pero
no puede decirse 10 mismo de! que se oblig ignorndolo el deudor,
pues ste si que goza de los referidos derechos. El caso del fiador que
se oblig no obstante la reticencia del deudor es excepcional y no pue-
de aplicarse por analoga.
166. Si el fiador o el deudor hacen el pago, estn obliga-
dos a darse aviso mutuamente.-En una' obligacin afianzada, el
pago puede efectuarlo tanto el fiador como e! deudor. Pues bien) el le-
gislador les impone la obligacin de noticiarse el uno al otro de! hecho
del pago, y si no lo hacen se siguen las consecuencias indicadas en los
artculos 2,377 y 2,376.
El artculo 2,377, a que nos hemos referido en otra oportunidad)
establece que siel fiador no pone en conocimiento del deudor el hecho
del pago) puede ste oponerle todas las excepciones de que poda ha-
berse servido contra el acreedor al momento del pago, y si el deudor,
por ignorar la extincin de la deuda, paga de nuevo, no tendr el fia-
dor recurso alguno contra l, pero, podr intentar contra e! acreedor
la accin de! deudor por e!' pago indebido. Al decir e! legislador que
el fiador no tendr recurso alguno contra e! deudor) es evidente que 10
priva tanto de la accin subrogatoria como de la accin personal de
reembolso que nace de la fianza. En cuanto a la accin de pago de 10
no debido que puede ejercitar el fiador) ya hicimos. notar que ella en
realidad corresponde al deudor cuyo pago fu el indebido y que el
Cdigo al otorgarla al fiador, establece una verdadera subrogacin
legal.
Si paga e! deudor y por no comunicarlo al fiador paga ste de
nuevo, tiene accin para que e! deudor 10 indemnice de 10 pagado. As
Jo establece el artculo 2,376, y ello no es ninguna novedad) porque esa
misma indemnizacin la podra obtener e! fiador mediante e! ejercicio
de la accin de reembolso del artculo 2,370. El deudor por su parte
conserva la accin de repeticin por e! pago indebido contra e! acree-
dor, Nuevamente aqu, al igual que en el artculo 2,377, nos encon-
tramos con que e! legislador da la accin de repeticin a quien no le
corresponde, pues el pago de! deudor fu e! debido, y e! del fiador el
indebido. SIn embargo) aplicando las reglas generales) no vemos incon-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
171
veniente para que en este caso, el fiador, en lugar de perseguir al deu-
dor se dirija directamente contra el acreedor repitiendo 10 pagado.
167. Si la fianza es remunerada el fiador puede exigir del
deudor el pago de la remuneracin estipulada.-EI artculo 2,341
expresamente permite que el fiador estipule con el deudor una remu-
neracin por el servicio que le presta. En este caso, es evidente que ei
fiador tiene derecho a reclamar del deudor el pago de la remuneracin
prometida.
168. 2." Una vez efectuado el pago, al fiador le competen.
diversos derechos. Enumeracin de eIlos.-Hemos dicho en ms
de una oportunidad que el fiador slo accede a la obligacin con el
fin de garantizar su cumplimiento, y que es el deudor, y no aqul, el
que obtiene el beneficio que emana de la obligacin contrada. Por eso
es el deudor quien debe cargar en definitiva con la extincin de la obli-
gacin) y si el pago lo ha hecho el fiador su gravamen es slo mo-
mentneo, ya que puede dirigirse contra el deudor mediante dos accio-
nes que le concede el legislador: la accin de reembolso contemplada
en el artculo 2,370, y la accin subrogatoria en los derechos dei acree-
dor a la cual se refiere el nmero segundo del artculo 1,610. Todava
ms, si la fianza la ha otorgado por encargo de un tercero) en confor-
midad al artculo 2,371 puede ejercitar contra ste las acciones deriva-
das del mandato.
Estudiemos cada una de estas acciones.
A. LA ACCIN DE REEMBOLSO
169. Geneialidades.-La accin de reembolso, que pertenece al
fiador por derecho propio. es la accin personal que emana del con-
trato de fianza. Arranca su origen del Derecho Romano, en el cual se
haca un distingo segn que la fianza se otorgare con o sin el consen-
timiento del deudor. En el primer caso, el fiador gozaba de la accin
del mandato, y en el segundo de la "actio negotiorum gestoris". Nues-
tro Cdigo no hace la mencionada distincin y en ambos casos conce-
de al fiador la accin de reembolso como se desprende del artculo
2,370, que dice: "EI fiador tendr accin contra el deudor principal
ee para el reembolso de lo que haya pagado por l con intereses y cuo-
172
MANUEL SOMARRIVA U.
., tas, aunque la fianza haya sido ignorada del deudor" (276). Pero
de todas maneras el fundamento de esta accin debemos encontrarlo
en el mandato o gestin de negocios que une al fiador con el deudor,
segn que la fianza sea conocida o no por ste (277).
170. Cosas que comprende.-La accin de reembolso como
prende varias partidas, si as pudiramos decir. En primer trmino el
capital de la deuda; en seguida) los intereses de este capital y los in-
tereses de ambas sumas pagadas por el fiador, los gastos en que hubie-
re incurrido con motivo de la fianza, y, finalmente, los perjuicios de
cualquiera otra naturaleza que el contrato hubiere irrogado al fiador.
Como se ve la accin de reembolso no puede ser ms amplia y com-
prensiva. El espritu del legislador es que el fiador resulte completa-
mente indemne de todo perjuicio. Esta aspiracin apareca ms de ma-
. nihesto en el Proyecto de Cdigo de 1853, donde el artculo 2;359 ha-
blaba expresamente de la accin de perjuicios que teniael fiador con-
tra el deudor. ,
Analizando las distintas partidas que comprende la accin de re-
embolso, nada tenemos que agregar a lo dicho sobre la restitucin que
debe hacer el deudor del capital e intereses pagados por el fiador al
acreedor. En cuanto a los intereses que sobre estas sumas tiene dere-
cho a cobrar el fiador no puede decirse que est exigiendo intereses de
intereses y que exista anatocismo, porque como con mucha razn afir-
ma la Corte de Apelaciones de La Serena) las sumas pagadas por el
fiador al acreedor son capitales respecto de l (278). Adems, es equi-
tativo que los intereses a que tiene derecho el fiador sean sobre la to-
talidad de lo pagado al acreedor, es decir capital e intereses. Sera a
todas luces injusto que el dinero con que el fiador pag los intereses
que se deban al acreedor no le produjese intereses a su vez, ya que el
dinero empleado con este fin pudo invertirlo en cualquier negocio re-
productivo. .
Los intereses que el fiador puede cobrar son los intereses corrien-
tes; y ellos corren de pleno derecho desde el momento del pago. En
este caso no recibe aplicacin el artculo 1,559 segn el cual en las
(276) Pescio, o. c., N.O 479, pg. 292.
(277) Baudry Lacantinerie, o. c., N.o 1078, pg. 521.
(278) Sentencia de 5 de agosto de 1869, Gaceta de los Tribunales de
1869, sentencia N." 1836, pg. 778.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
1 7 ~
obligaciones de dinero los intereses se deben desde que el deudor est
en mora, siendo ellos los legales a .falta de estipulacin (279). Y ello
porque lo corriente es que la fianza se constituya no slo con el cono-
cimiento del deudor, sino por su iniciativa, y entonces entre l y el fia-
dor existe un verdadero mandato; y, en conformidad al nmero cuar-
to del artculo 2,158, es obligacin del mandante pagar al mandatario
las anticipaciones de dinero que ste hubiere hecho con los intereses co-
rrientes (280). Pero si la fianza se ha constituido ignorndolo el deu-
dor, el argumento que emana del artculo 2,158 citado no sera tan
decisivo, porque es discutible si el agente de negocios, papel que asu-
mira en este caso el fiador, tiene el derecho que contempla esa dispo-
sicin (281). Sin embargo, habida consideracin que el artculo 2,370
para conceder la accin de reembolso no distingue si el hadar se ha
obligado con o sin el conocimiento del deudor, no vemos inconvenien-
te para resolver que en este caso el fia1or tiene tambin derecho a re-
clamar los intereses corrientes y que ellos corren de pleno' derecho des-
de el momento del pago que hace el fiador.
Tambin puede el fiador, mediante la accin de reembolso pedir
la restitucin de los gastos que le ha ocasionado la fianza. Estos gas-
tos sern aquellos que el fiador ha debido cancelarle al acreedor en
conformidad al artculo 2,347 que ya estudiamos, y los que se originen
en la demanda instaurada por el fiador contra el deudor. El reem-
bolso de los indicados gastos debe hacerse con las limitaciones que es-
tablece el inciso final del artculo 2,370: siempre que. ellos no sean des-
considerados -lo que queda sometido a la apreciacin del juez- y que
no se hayan sufrido antes que el fiador notifique al deudor de la de-
manda que en su contra ha entablado el acreedor, porque el legislador
presume que el deudor al tener conocimiento del juicio podra haber
pagado y con ello se habran evitado los gastos producidos.
Finalmente, la accin de reembolso comprende la indemnizacin
segn las reglas generales. As 10 dice el citado artculo 2)70 en su
inciso 2.. Cierto que la obligacin del deudor de restituir al fiador lo
(279) Baudry Lacarrrinerie, o. c., N.O 1080, pg. 522.
(280) La Corte de Apelaciones de Talca, en sentencia de 14 de agosto
de 1923, Gaceta de los Tribunales de 1923, 2.0 semestre, sentencia N.O 101,
pg. 303, ha resuelto que el fiador que paga debe ser reembolsado en los
intereses corrientes, y se funda para ello precisamente en el articulo 2,158.
(281) Duranton, Demolombe y Guilloaurd opinan que se aplica el agen-
te oficioso.' En cambio, Dernante el Colmet de Santerre y Larornbiere estiman
10 contrario. Citados por Dalloz, o. e. sobre el articulo 1,375, N."' 35 Y 43.
174
MANUEL SOMARRIVA U.
pagado es una obligacin de dinero, y que en esta clase de obligacio-
nes la indemnizacin de perjuicios est representada por los intereses
que puede cobrar el acreedor, como 10 dispone el artculo 1,559. Pero
si se han sufrido otros perjuicios,nada obsta para que el acreedor pue-
da cobrarlos, acreditando naturalmente su existencia. El legislador pre-
sume -que el perjuicio mnimo que sufre el acreedor cuando se trata
de obligaciones de esta naturaleza, es el inters que el dinero produce;
por eso el inciso 2.
0
del citado artculo 1,559 establece que cuando s-
lo se cobran intereses no hay necesidad de probar perjuicios, 10 que es-
t indicando que ello no es obstculo para que el acreedor cobre otros
perjuicios, si se han producido y est en situacin de acreditarlos. Es-
tos mismos principios son los que aplica el artculo 2,370. Faculta al
fiador para demandar intereses y tambin para cobrar otros perjuicios
que le hubiere ocasionado la fianza. Por ejemplo, si el fiador, para ha-
cer honor a su palabra y pagar la deuda, se ve en la necesidad de ven-
der un inmueble a un precio muy inferior al que tiene en el merca-
do, podra cobrar al deudor no slo los intereses de 10 pagado, sino
tambin la diferencia entre el valor real del inmueble y el que obtuvo
en la venta apresurada.
El fiador que paga parte de la deuda, slo puede repetir contra el
deudor por la parte pagada y ello aun cuando este pago haya sido mo-
tivado por alguna transaccin o remisin acordada con el acreedor,
porque la accin de reembolso es una accin de indemnizacin y no una
accin de lucro. Sin embargo en el caso de la remisin, ella puede acor-
darla el acreedor para beneficiar al fiador cedindole su accin, en-
tonces, excepcionalmente el fiador podra demandar el total del deu-
dor. As 10 dispone el artculo 2,374.
Si el fiador paga ms de 10 debido, no podra cobrar al deudor el
exceso de 10 pagado, porque en ello al deudor no le cabe ninguna res-
ponsabilidad. Slo le quedara la accin de repeticin contra el acree-
dor para que este le restituya 10 pagado indebidamente.
171. Requisitos que se exigen para que el fiador pueda en-
tablar esta accin. Enumeracin.-Para que el fiador pueda dedu-
cir con xito contra el deudor la accin de reembolso, es necesario que
concurran los siguientes requisitos: 1.0 Que el fiador haya pagado al
acreedor; 2.
0
Que el pago haya sido til; 3. Que el legislador no haya
TRATADO DE LAS CAUCIONES
175
privado al fiador de esta accin, y 4. Que se entable en tiempo opor-
tuno. Estudiemos cada uno de ellos en particular,
172. l." El fiador debe haber pagado al acreedor.-El aro
tculo 2,370 da accin de reembolso al fiador que ha pagado la deuda.
Pero no obstante referirse el legislador solamente al pago, debe enten-
derse que tambin goza de esta accin el fiador que ha extinguido la
obligacin por un medio equivalente al pago, como por ejemplo, da-
cin en pago, compensacin o novacin. As lo estima la doctrina ins-
pirndose en las ideas de Porhier (282). Por lo dems, esta solucin
es perfectamente equitativa, ya que es lgico dar al fiador el derecho a
reembolsarse cuando la extincin de la obligacin le ha significado un
sacrificio econmico.
De lo dicho se desprende que por el contrario no habra derecho
a reembolso de ninguna especie si la obligacin se ha extinguido por
algn medio que no signifique empobrecimiento al fiador: por ejem-
plo por prescripcin. remisin, prdida de la cosa que se debe, etc. Por-
que en casos semejantes. el fiador no tendra en realidad de qu re-
embolsarse.
1 7 3 ~ 2." El pago debe haber sido til.-Para que proceda la
accin que estudiamos no basta que haya existido pago u operado un
medio de extincin equivalente a l, sino que es necesario que el pago
haya sido til, entendindose por tal aqul que ha extinguido la obli-
. gacin. Por eso, el artculo 2,375 niega en su N." 3 la accin de reem-
bolso cuando, por no haber sido vlido el pago no ha quedado extin-
guida la deuda, lo que se justifica plenamente ya que en tales circuns-
tancias el acreedor siempre podra dirigirse contra el deudor y obli-
garlo a que le efectuara el pago.
174. 3. El fiador no debe estar privado de la accin.-La
regla general es que todo fiador goce de la accin de reembolso, ya se
trate de una fianza gratuita o remunerada; civil o mercantil; legal, con-
vencional o judicial; sea que se haya obligado como fiador simple o co-
mo fiador solidario. Tambin compete esta accin al codeudor solida-
rio que se haya obligado' sin tener inters en la deuda, como se des-
- ~ -
(282} Laurent, o. c., tomo XXVIII, N." 237, pg. 248; Baudry Lacann-
nerie, o. c., N." 1087, pg. 526. Pescio, o. c., N." 491, pg. 299.
176
MANUEL S M A ~ f U V A U.
prende del inciso 2. del artculo 1,522,' que lo considera fiador con res-
pecto de aquellos a quienes concierne el negocio para el cual se contrajo
la obligacin solidaria (283).
Sin embargo, excepcionalmente hay casos en que el fiador no tie-
ne la accin de reembolso. Ya vimos uno de ellos al estudiar el artcu-
lo 2,377, que se pone en el caso en que el deudor por falta de aviso
del fiador pagare de nuevo la deuda, y como sancin dice que el fia-
dor no tendr recurso algno contra el deudor, COIi lo que evidente-
mente lo priva de la accin de reembolso..
Asimismo, de acuerdo con el nmero primero del artculo 2,375
no compete esta accin al fiador si la obligacin afianzada es natural
y ella no se ha validado por la ratificacin o por el lapso de tiempo.
Al negar en este caso la accin al fiador, sin duda el legislador ha si-
do consecuente con os principios, porque si el acreedor no poda de-
mandar al deudor en razn de estar desprovisto de accin, no sera l-
gico ni equitativo que en cambio pudiera accionar en su contra el fia-
dor, ya que la fianza en ningn caso puede perjudicar al deudor. Pero
esta disposicin nos lleva a otro punto: si el deudor reembolsa al fia-
dor lo pagado por la obligacin .natura] tendra accin de repeticin?
Nada dice el legislador, pero la negativa no nos parece dudosa por-
que al fin de cuentas, aun cuando se trate de una obligacin natural,
el verdadero deudor es el deudor principal y no el fiador.
Por excepcin, el fiador de una obligacin natural goza de la ac-
cin de reembolso, si ella se ha validado por la ratificacin o por el lapo
so de tiempo, porque entonces pasa a tener el carcter de obliga.
cin civil.
Veamos ahora si el fiador que se oblig contra la voluntad del
deudor puede invocar la accin de reembolso. .
En el Cdigo francs, existe un' silencio absoluto respecto a este
punto) y de ah que las opiniones de los autores se hallen divididas. Al-
gunos estiman que en este caso al fiador correspondera nicamente la
accin subrogatoria (284). Otros, fuera de esta accin le conceden
tambin la accin in renverso, porque ha extinguido la deuda y se ha
(283) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1108, pg. 535 'no es de nuestr-a
opinin. Estima que el deudor solidario en ningn caso puede invocar la ac-
cin de reembolso. Ver supr N.O 79.
(284) Baudry Lacantinerie, o. c., N.O 1104, pg. 534. Guillouard y HLlC
citados por Dalloz, o. c., sobre el artculo 2028, N.O 18.
.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
177
el deudor (285). Pero todos estn acordes en negarle la
accin de reembolso con la amplitud que la concede el artculo 2}70.
En nuestro Cdigo la cuestin la soluciona expresamente el n-
mero segundo del artculo que dice que no procede la accin del
"Cuando el fiador se oblig contra la voluntad del deudor prin-
" pal; salvo en cuanto se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del
" derecho dl fiador para repetir contra quien hubiere lugar segn las
" reglas generales". Este artculo aparentemente niega la accin de
reembolso al fiador que se oblig contra la voluntad del deudor yapa
renternente tambin dicta una regla diversa a la del fiador que se
oblig con el conocimiento o en la ignorancia del deudor. Mas en rea-
lidad ambos fiadores quedan colocados en la misma situacin. La dife-
rencia se reduce nicamente a que a ste por regla general se le da la
accin y por excepcin se le priva de ella; en cambio al que se obliga
contra la voluntad de deudor es 10 normal que le niege la accin y lo
anormal que se la conceda. Pero en el fondo la situacin es la misma. En
efecto, para que el nadar que se obliga sin la oposicin del deudor go-
ce de la accin de reembolso, de acuerdo con el nmero tercero del ar-
tculo 2}75, es necesario que el pago hecho por l haya extinguido la
deuda; y si el pago lo hace el nador que ha contratado la naJ?-za con-
tra la voluntad del deudor, y con l se extingue la deuda. el nmero
segundo del citado artculo tambin le concede la accin de reembolso.
Vemos pues, que la diferencia de trato que el legislador da a ambos fia-
dores 'queda reducida a una mera cuestin de redaccin del artculo;
en el fondo la diferencia no existe.
Nuestro Cdigo, al conceder la accin de reembolso al fiador que
se obliga con la reticencia del deudor cuando ha extinguido la obliga-
cin,' se contradice con lo que en casos semejantes dispone en los aro
tculos 1,574 y 2,291. Porque en el primero, tratndose del pago que
hace un tercero contra la voluntad del deudor, niega a aquel toda
accin contra ste; y en el segundo, refirindose al que administra un
negocio ajeno contra la expresa prohibicin del interesado, slo da ac-
cin al gestor para repetir lo pagado y no ms. Con el fiador que se
obliga contra la voluntad del deudor, el legislador ha sido ms ben-
volo, pues 'no slo abandona el principio del artculo 1,574, sino que
le otorga ms derechos que los que da al gestor en el articulo 2,291,
(285) Aubry et Rau, o. c., tomo VI, pg. 236.
12
178
MANUEL SOMARRIVA U.
pues le concede la accin de reembolso con la amplitud que est esta-
blecida en el artculo 2,370, permitindole as cobrar al deudor no s-
lo 10 pagado, sino tambin los intereses, los gastos, y an los perjui-
cios que la fianza le hubiere ocasionado. En el Proyecto de Cdigo de
1853, artculo 2,540, Bello, lisa y llanamente negaba a este fiador la
accin de reembolso. Esta solucin era ms conforme a \lerecho) por-
que entonces el fiador al extinguir la obligacin, poda hacer uso de la
accin de in rem verso aplicando la regla general del artculo 2,291.
No se produca as la discordancia que hoy existe entre este artculo
y el artculo 2,375.
El nmero segundo del tantas veces citado artculo 2,375, des-
pus de decir que no goza de la accin de reembolso el fiador que se
oblig contra la voluntad del deudor, salvo en cuanto se haya 'extin-
guido la deuda, agrega: "y sin perjuicio del derecho del fiador para
" repetir contra quien hubiere lugar segn las reglas generales". Qu
ha' querido decir con sto? Porque en verdad es difcil determinar con-
tra quien podra repetir en este caso el fiador. Por mucho que hemos
meditado creemos que la repeticin slo sera posible contra el tercero
por cuyo encargo se constituy la fianza, situacin contemplada en el
artculo 2,371 y a la cual luego nos referiremos.
175. 4. La accin debe entablarse oportunamente.-Fina-
mente, para que prospere la accin de reembolso, es necesario que se de-
duzca en tiempo oportuno, debiendo entenderse por tal desde que el
fiador ha pagado y se hace exigible la obligacin principal y hasta que
se extinga por la prescripcin.
Por lo general, el fiador podr deducir la accin de reembolso tan
pronto como haya hecho el pago al acreedor, pero si paga anticipada-
mente deber esperar que la obligacin principal sea exigible. As lo
dispone el artculo 2,373, al que nos referimos en otra oportunidad.
En cuanto a la prescripcin de la accin, nada dijo el legislador y por
10 tanto ella prescribir ,:n diez aos, de acuerdo con la regla general
del artculo 2,515, plazo que se contar desde que el fiador hizo el
pago, y si ste fu anticipado, desde el vencimiento del plazo de la
obligacin, principal.
r ~ - ~ ~ ..-" 't' 1 -
....
176. Contra quien puede entablarse.-Lo corriente es que
exista un solo deudor y un .solo fiador, entonces slo contra aqul po-
TRATADO DE LAS CAUCIONES
179
dr ste intentar la accin de reembolso. Si se trata de una obligacin
donjunta y el fiador afianza a todos los deudores, aplicando las reglas
generales tenemos que decidir que la accin podr invocarla contra ca-
da uno de ellos, pero limitada a la cuota que les corresponda en la
deuda; si se afianza a uno, como nicamente han podido cobrarle la
cuota de su ~ e u d o r , solo podra dirigirse contra ste por la cuota pa-
gada. Finalmente, si la obligacin es solidaria, el artculo 2,372 distin-
gue segn que el fiador haya afianzado a la totalidad de los deudores
o solo a uno de ellos. En el primer caso puede deducirla por el total
contra cualquiera. En el segundo slo puede repetir por el todo con-
tra el deudor afianzado; y despus de sentar estas reglas la disposicin.
citada agrega: "y no tendr contra los otros sino las acciones que le co-
" rrespondan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado".
. En nuestro concepto, de los trminos empleados por el legislador
se deduce que lisa y llanamente el fiador no goza de la accin de reem-
bolso contra los deudores a quienes no ha afianzado. En efecto, la pa-
abra "sino" as lo da a entender. Ella significa que respecto a stos
nicamente conserva la accin subrogatoria. Y si se vi en la necesi-
dad de decirlo, fu precisamente porque privando al hadar de la ac-
cin de reembolso contra los deudores no afianzados, temi el legisla-
dor que se pudiera estimar que tambin le quitaba la accin subroga.
toria, Por lo dems, la interpretacin que damos al artculo encuadra
perfectamente con los principios que gobiernan la accin de reembol-
so porque, como vimos, ella se funda en la idea del mandato o de la
gestin de negocios que existe entre fiador y deudor, segn que la fian-
za se haya otorgado con o sin el consentimiento de este ltimo. Tanto
es as, que en el Derecho Romano la accin de reembolso no era algo
,distinto de la "actio mandati contraria" y de la "actio negotuirum
gestorum contraria" que podan invocar el mandatario o el agente ofi.,
cioso .Ahora bien, no puede decirse que el fiador, con respecto al deu-
dor que no ha afianzado sea mandatario ni agente oficioso; en conse-
cuencia es perfectamente lgico que no goce de la accin de reembol-
so respecto a l (286).
Sentado que el artculo 2,372 no hace en su ltima parte sino de-
jar a salvo al nadar la accin subrogatoria contra los deudores soli-
darios a quienes no ha afianzado, llama la atencin que diga que tiene
{286) Pescio no es ele nuestra opinin. As se deduce de varios pasajes
d? S\1 obra, como por ejemplo del N.o H9, pg. ,09.
180
-MANUEL SOMARRIVA .U.
contra estos "las acciones que le correspondan corno subrogado en las
del deudor a quien ha afianzado", tanto porque el deudor no tiene de-
rechos ni acciones sino nicamente obligaciones, cuanto porque el deu-
dor no ha podido adquirir acciones subrogndose al acreedor; ya que
no ha hecho pago alguno, y la subrogacin slo se opera en favor del
que paga al acreedor. Creemos que el legislador emple la citada fra-
se, an a riesgo de incurrir en una impropiedad, para significar que el
fiador no poda deducir la accin del acreedor en se subroga por
el total los Oos deudores, sino nicamente al igual que cuan-
do es el deudor solidario el que paga la deuda, por la parte que les
quepa en ella, en conformidad a lo que establece el artculo 1,522. Es
evidente que no otro puede ser el alcance de la expresin que comen-
tamos. De no haberla empleado el legislador, se podra haber conclu-
do, aplicando las reglas generales de la subrogacin, que el fiador, al
subrogarse en los derechos del acreedor, le era lcito el to-
tal de cada uno de los deudores solidarios, tal como pda hacerlo el
acreedor.
B. LA ACCIN SUBROGATORIA
177. Generalidades.-Salvo en el artculo 2,372 a que acaba-
mos de referirnos, nuestro Cdigo a diferencia del Cdigo francs, no
se refiere en el Ttulo de la fianza a la accin subrogatoria que corres-
ponde al fiador que paga la deuda, sino que ella est contemplada en
el nmero tercero del artculo 1,610 que al decir que se opera la su-
brogacin legal en favor del que paga una deuda a que se haya obli-
gado subsidiariamente, se refiere precisamente al caso del fiador.
178. Requisitos necesarios para que el fiador goce de esta
accin. Enwneracin.-Para que el fiador pueda subrogarse en los
derechos del acreedor, es necesaria la concurrencia de los siguientes
requisitos: 1.0 Que el fiador haya pagado al acreedor; 2. Que este pa-
go haya sido til, y 3. Que el legislador no prive al fiador de esta ac-
cin. Estudiemos cada uno de los requisitos en particular.
179. 1.0 El fiador debe haber pagado al acreedor.-Respec-
to a este requisito, al igual que en la accin de reembolso, los autores
estiman que la subrogacin no nicamente en el caso de pa-
TRATAD DE LAS CAUCIONES
181
go, sino tambin cuando el fiador hubiere extinguido la obligacin por
otros medios que le signifique algn sacrificio pecuniario; por ejem-
plo, por compensacin, dacn en pago, novacin (287). Aceptamos
esta opinin ms que todo por razones de equidad, porque jurdicamen-
te es discutible, ya que bien se puede sostener que por constituir la su-
brogacin una anormalidad, una excepcin, solo se puede aplicar don-
de la reglamenta el legislador, es decir, en el pago.
180. 2." El pago debe haber sido til.-Para que proceda la
accin subrogatoria se requiere que el pago hecho por el deudor haya
sido til, entendindose por tal, aquel que ha extinguido la obliga-
cin. No 10 dice expresamente el legislador, pero aplicamos por analo-
ga lo que dispone con respecto a la accin de reembolso. Por 10 de-
ms, permitir que en estas circunstancias se subrogara el fiador al acree-
dor, traera graves perjuicios para el deudor, pues por no haberse ex-
tinguido la obligacin el acreedor tambin conservara su accin y
bien podra entonces darse el .caso que el deudor se viera obligado a
pagar la deuda dos veces: al fiador y al acreedor.
181. 3." El legislador no debe haber privado al fiador de
la accin.-El legislador concede la accin subrogatoria con mucho
ms liberalidad que la accin de reembolso. En efecto, ella pueden
invocarla el fiador simple y el solidario; y aun el fiador y codeudor so-
lidario; sea que se trate de una fianza gratuita o remunerada; civil o
mercantil; convencional, legal o judicial. Todava ms, puede hacer
uso de ella el fiador que se oblig contra la voluntad del deudor.
Excepcionalmente el fiador no puede invocar la accin subroga-
.toria: cuando la obligacin afianzada es natural, porque al carecer de
accin el acreedor no tendra en que subrogarse; y si el fiador paga, y,
por no comunicarlo al deudor ste cancela nuevamente la deuda, por-
que en este evento el artculo 2,377 dice que el fiador no tendr re-
curso alguno contra el deudor, es decir, no podr intentar la accin
de reembolso, ni la accin subrogatoria.
Si el fiador paga anticipadamente, no podra de inmediato perse-
guir al deudor, sino que tendra que esperar que la obligacin prin-
cipal fuera exigible. Fuera del artculo 2,373 hay otra razn para de-
(287) Laurent, o. C., tomo XXVIII, N." 242, pg. 2.54. Giorgi, "Teora
de las Obligaciones", tomo VII, N." 2.11, pg. 260.
182
MANUEL SOMARRIVA U.
cidirlo as: si el acreedor en este caso no habra podido perseguir al
deudor, tampoco podr hacerlo el fiador quien slo est ejercitando
los derechos que a aqul le correspondan.
182. Derechos en que se subroga el fiador.-El legislador,
en el Ttulo de la fianza no ha reglamentado los efectos de la accin
subrogatoria, de ah entonces que stos sern .los que indica el artcu-
lo 1,612. En consecuencia el crdito pasa a manos del fiador con los
mismos privilegios y garantas con que exista en el patrimonio del
acreedor, comprendiendo an los derechos que ste haya adquirido C011
posterioridad a la constitucin de la fianza. Pero, en todo caso, la ac-
cin subrogatoria comprende nicamente el monto. de 10 que el fiador
pag al acreedor y nada ms. Mediante ella, no pueden demandarse
los gastos en que haya incurrido el fiador, ni la indemnizacin de per-
juicios, ni intereses si el crdito del acreedor no los devengaba. Como
puede verse, es una accin ms restringida que la accin de reembolso.
En caso que el pago hecho por el fiador fuere parcial, la subroga-
cin tambin sera parcial, y de acuerdo con el artculo 1,612 el acree-
dor gozara de preferencia sobre el fiador para pagarse del saldo in-
soluto.. Esta preferencia adquiere toda su importancia en caso de in-
solvencia del deudor. . .
183. Contra quien puede dirigirse la accin subrogatoria.-
Aplicando la regla general consignada en el artculo 1,612, el fiador
puede dirigir la accin subrogatoria contra. el deudor principal, contra
los codeudores solidarios y contra los coiadores. El primer caso no
presenta dificultad, A la persecucin de los cofiadores nos referiremos
ms adelante al comentar el artculo 2,378. Detengamonos entonces
en el caso de los deudores
Si el fiador ha aianzado a todos los deudores solidarios, es inco-
cuso que pueda entablar la accin subrogatoria por el total contra ca-
da uno de ellos. Si slo ha afianzado a uno, podr tambin contra s-
te demandar el total; pero de los otros nicamente puede exigir la cuo-
ta o parte que en la deuda les corresponda. Esta solucin resulta de
relacionar la parte final del artculo 2,372, entendido en la forma que
indicamos en el N.O 176, con el artculo 1,522 (288).
(288) Pescio, o. C., N.O 519, pg. 310, cree que el fiador podra deman-
dar el total an de los deudores no afianzados. .
TRATADO DE LAS CAUCIONES
183
184. Desde cuando comienza a contarse el plazo de preso
cripcin de la accin subrogatoria?-La Corte de Apelaciones de
La Serena ha declarado que e! plazo de prescripcin de la accin su-
bragatoria del fiador en los derechos del acreedor se cuenta desde que
el fiador haya hecho el pago. Se fund para ello en que con anteriori-
dad el fiador no tena e! carcter de acreedor (289). Consideramos que
este modo de pensar, que la Corte Suprema ha acogido tambin en ca-
sos semejantes (290), no se ajusta a los sanos principios jurdicos.
Sabido es que, mediante la subrogacin) el crdito pasa al subrogante
en las mismas condiciones en que se encontraba en manos del acree-
dar. Por eso, para explicar su mecanismo se ha recurrido al smil de
decir que es lo mismo que si de dentro de una armadura de hierro sa-
'liera el acreedor y entrara e! subrogante, para indicar con ello que e!
crdito no sufre variacin de ninguna especie por la subrogacin que
se opera. Luego entonces, respecto a la prescripcin del crdito, la su-
brogacin no tiene ninguna influencia y contiria corriendo a pesar
de ella. La solucin contraria dada por la Corte vulnera en su esencia
los principios que informan la subrogacin, y en ciertos casos 'puede
perjudicar al deudor y terceros, sin que stos hayan tenido participa-
cin alguna en la subrogacin producida. As por ejemplo, supnga-
se que el crdito de! acreedor es hipotecario y que' sobre la propiedad
hipotecada se ha constitu do adems un segundo gravamen. Si se re-
suelve que la accin subrogatoria empieza a prescribir slo desde que
el fiador hace el pago, puede resultar perjudicado el segundo acreedor
hipotecario, ya que si la prescripcin se hubiere comenzado a contar
desde que e! crdito se hizo exigible en manos del acreedor' subrogado
ste podra haber prescrito, y con ello su segunda hipoteca pasaba a ser
(289) Sentencia de 17 de noviembre de 1874, Gaceta de las Tribunales
de 1874, sentencia N." 2804, pg. 1349.
(290) El comprador de un inmueble paga 'a los acreedores a quienes el
inmueble estaba hipotecado. Con posterioridad se entabla contra el adquirente
accin reivndicatoria y es vencido en el juicio. La Corte en sentencia de 26
de octubre de 1931, Gaceta de los Tribunales de 1931, 2." semestre, sentcncn
N." 37, pg. 199, resolvi que el plazo de prescripcin de la accin subroga.
toda que al comprador le confiere el N." 2." del articulo 1 ~ 6 W , se comenzaba
a contar desde la fecha de la sentencia que 10 desposea del inmueble, y no
desde el momento en que la obligacin se habia' hecho exigible estando el er-
dito en manos de! primitivo acreedor. La cuestin tena mucha importancia
porque si la prescripcin se contaba desde esta Iltima fecha los crditos esta
ban prescritos.
184
MANUEL SOMARRIVA U,
de primer grado. Por todas estas razones nos parece indiscutible que
la prescripcin de la accin subrogatoria se comienza a contar, no des-
de que el fiador hace el pago, como dijo la sentencia que criticamos, si- .
no desde que el crdito se hizo exigible, aun cuando esto haya aconte-
cido mientras 'perteneca al acreedor. Los autores no se detienen a
estudiar el problema, quizs porque no consideran que sea tal; pero ar-
gumentan sobre la base de la opinin que nosotros hemos sostenido.
As por ejemplo, Laurent, estudiando la conveniencia del ejercicio de
la accin de reembolso sobre la subrogatoria, dice: "El fiador puede
" tener inters en entablar la accin personal, si la accin del acreedor
" hubiere prescrito, y ella prescribir siempre antes que la accin de
" mandato o de gestin de negocios, porque sta no nace sino desde
" el da en que el fiador ha pagado, y dura treinta aos a partir des-
" de el pago" (291).
185. Diferencias entre la accion de subrogatoria y de re-
embolso, Ventajas que ofrecen una y otra.-Entre la accin per-
sonal de la hanza y la accin subrogatoria hay diferencias, y en reali-
dad no puede decirse en forma absoluta que convenga ms al fiador
deducir una u otra, porque ambas ofrecen ventajas segn cual sea el
punto de vista que, se tome para apreciarlas. As, ser ms ventajosa
la accin subrogatoria cuando el crdito gozare de privilegio o tuviere
una garanta, porque la accin de reembolso jams es privilegiada y
carece de cauciones. Tambin es preferible la accin subrogatoria por-
que puede dirigirse contra los coiadores, '10 que no acontece con la ac-
cin personal. En cambio esta accin aventaja a la subrogatoria por-
que es ms comprensiva, ya que con ella puede reclamarse lo que el
fiador pag al acreedor ms los intereses, gastos y los otros perjuicios
que la fianza le hubiere ocasionado, mientras que la subrogatoria com-
prende slo lo que el fiador pag al acreedor. Tambin ofrece venta-
jas la accin de reembolso en caso de pago parcial, porque el fiador
concurre con el acreedor en un mismo pie de igualdad respecto del sal-
do insoluto y_ en la subrogatoria, conforme al artculo 1,612, el acree-
.dar goza de ,preferencia sobre el hadar para pagarse de dicho saldo.
Finalmente, la accin personal es de ms larga duracin, porque su
(291) O. e., tomo XXVIII, N.O 243, pg. 255. Pescio, o. c., N.O 521,
pg. 311, se expresa en trminos semejantes a Laurent,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
185
prescripcin empieza a correr desde que el fiador hace el pago, en tan-
to que la prescripcin de la accin subrogatoria se cuenta, segn aca-
bamos de ver desde que la obligacin se hizo exigible en manos del
acreedor primitivo. Por eso puede darse el caso de que esta ltima ac-
cin est prescrita y el hador slo conserve la accin personal (292).
C. Ac:rN DEL FIADOR CONTRA SU MANDANTE
186. El fiador que afianza por orden de un tercero goza
tambin de accin contra ste.-Fuera de la accin que emana de
la fianza y de las acciones del acreedor en que se subroga, el fiador
puede tambin accionar contra el tercero por cuyo encargo constituy
la fianza. Al disponerlo as el artculo 2,371 no hace sino consagrar la
accin que deriva del contrato de mandato, porque el tercero en este
caso es un verdadero mandante del fiador.
Agrega el citado artculo que esta accin contra el mandante le
corresponde al fiador "sin perjuicio de la que le competa contra el prin-
" cipal deudor". Lo que en otros trminos significa que el legislador
deja al arbitrio del fiador dirigirse contra el deudor o contra su mano
dante. Pero ello no quiere decir -como pudiera parecer a .prirnera vis-
ta- que el fiador, no obstante haberse indemnizado con las acciones
entabladas contra el deudor siempre pueda dirigirse contra el mano
dante. Si as fuere, habra para el fiador un enriquecimiento sin causa
ya que recibira doble indemnizacin. En el caso contrario, esto es, si
el fiador sale indemne a virtud de 10 que cobra al mandante, tempoco
podra dirigirse contra el deudor; pero el mandante tendra accin de
in ren verso contra el deudor para que le restituyera 10 pagado al fia-
dor. Esta conclusin se hace inamovible si se piensa que el verdadero
interesado en la deuda, el que ha recibido el beneficio de la obligacin
afianzada es el deudor principal, y si se ve libre de la obligacin por
lo que el mandante pag al fiador -quien a su vez haba cancelado la
deuda al acreedor-e- es lgico que se pueda repetir en su contra, por
que de lo contrario se estara enriqueciendo sin causa legtima.
(292) Pescio, o. C., N." 521, pg. 310.
186
MANUEL SOMARRIVA U,
SECCION TERCERA
EFECTOS ENTRE LOS COFIADORES
187. El fiador que paga ms de 10 que le corresponde tie-
ne' accron contra los otros fiadores para que le restituyan el ex-
ceso.-El artculo 2)78 establece que el fiador que paga ms de lo
que proporcionalmente le corresponde, queda subrogado por el exceso
en los derechos del acreedor contra los otros coiadores. El Cdigo
francs, en el artculo 2;033 en iguales circunstancias tambin otorga
acciones al fiador, pero sin .establecer su naturaleza. Esto ha motivado
que los autores esti,men que se trata de 1;lna accin' personal, y no de
la accin subrogatoria (293).
188. Requisitos para que el cofiador se subrogue en los de-
rechos del acreedor.-e-Para que' el fiador que paga ms de lo que le
corresponde pueda entablar contra los dems fiadores la accin subro-
gatoria es necesario que concurran los siguientes requisitos: que exis-
tan varios fiadores de una misma deuda y del mismo deudor, luego si
lo fueren de distintas deudas o de diversos deudores no procedera la
accin; que e! fiador haya pagado ms de lo que le corresponda en la
deuda, y lo que se dice de! pago debe entenderse tambin de los otros
medios de extinguir las obligaciones, que equivalen a l, tales como la
compensacin, -la dacin en pago y la novacin, por las razones que
vimos al hablar de esta misma accin que el fiador puede deducir con-
tra e! deudor principal; y finalmellte, que el pago haya sido til, esto
es, que haya extinguido la obligacin, ya que si sta subsiste el acree-
dor podra todava perseguir a los fiadores.
189. Por la accin subrogatoria el fiador slo puede de-
mandar de los otros la cuota que a' stos les corresponda en la
deuda.e-Cualquiera que' sea la manera como se hayan obligado los
coiadores, el fiador que paga ms all de lo que le corresponde, ni-
camente puede demandar de cada uno de los otros la parte o cuota
que a estos les corresponda en e! exceso pagado, y no su totalidad.
(293) Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 264, pg. 270. Baudry Lacanti-
nerie, o. c., N.O 1129, pg. 545.
TRATADO DE. LAS CAUCIONES 187
Quizs pudiera pensarse que si entre los fiadores se hubiere estipulado
solidaridad se podra repetir por el total, ya que tambin por el total
poda demandarlos el acreedor subrogado. Pero no es as, porque no
hay que olvidar que los fiadores, aunque con el carcter de subsidia-
rios, son deudores y en consecuencia cabe aplicarles el artculo 1,522.
Por 10 dems, la solucin contraria tendra el inconveniente de que se
producira lo que los autores llaman el circuito de acciones, y que es
precisamente lo que el legislador quiere evitar en el citado artculo
1,522. Porque si pudiera demandar el total de cada fiador, el que fue.
re condenado a ello repetira a su vez por el todo contra los otros, y
sera cuestin de nunca terminar.
Si alguno de los fiadores es insolvente, segn el artculo 2,367, a
que nos referimos en otra oportunidad, su insolvencia grava a los
otros, sea que entre los fiadores exista o no solidaridad. Pero no se
entiende que est insolvente aqul cuyo subfiador no lo est. Idea que
tambin se expresa en el artculo 2,380, al decir: "El subfiador, en
" caso de insolvencia del nadar por quien se oblig, es responsable
" de las obligaciones de ste para con los otros fiadores".
El fiador no podra entablar la accin subrogatoria contra aque-
llos cofiadores a quienes el acreedor hubiere exonerado de su obliga-
cin, porque si el acreedor no puede demandarlos, tampoco podr
hacerlo el fiador, que est ejercitando las acciones que a aqul le co-
rrespondan. Pero, en este caso, el fiador podra ejercitar contra el
acreedor el derecho que le concede el artculo 2,355, esto es, pedir
que le rebaje de la demanda todo lo que habra obtenido mediante
la subrogacin contra el fiador exonerado,. al no haber mediado el
acto del acreedor que lo libert de 'su obligacin (294).
190. Fuera de la accin subrogatoria tiene el fiador qu
paga ms de lo q ~ e le corresponde una accin personal?-Na-
da dice el legislador si el fiador que paga ms all de su cuota goza,
adems de. la accin subrogatoria. de alguna accin personal para exi-
gir de los otros fiadores la restitucin del exceso pagado. Pero ello es
, evidente, y la accin nacer de las relaciones jurdicas que existan en-
tre los cofiadores, As si entre ellos se ha pactado solidaridad, existe
un verdadero mandato, y podra entonces deducir las acciones que ema-
(294) Ver supra N.O' 148 a 156.
188
MANUEL SOMARRIVA U.
nan de este contrato. En caso contrario, tendra. la accin de in rern-
verso, que evita que los otros fiadores se beneficien indebidamente al
extinguirse una deuda a la cual ellos tambin estaban obligados.
191. Excepciones que puede oponer el cofiador demanda-
do.-De al articulo 2,379, el fiador demandado puede
oponer a la demanda del cofiador que ha pagado en exceso, las excep-
ciones reales, es decir, aquellas inherentes a la obligacin misma, y las
personales suyas; pero en cambio, no puede alegar Jas excepciones per-
sonales del deudor, ni tampoco las excepciones de esta misma natura-
leza que correspondan al fiador que hizo el pago y de las cuales no
quiso valerse contra el acreedor. Como se ve, es el mismo principio que
inspira los artculos 1,520 y 2,354, Y nos remitimos a lo dicho al Co-
mentar estas disposiciones.
CAPITULO VI
EXTINCION DE LA FIANZA
192. Nociones generales.-La fianza se extingue por va prin-
cipal o por va accesoria. En el primer caso la extinci6n se produceno
obstante subsistir la obligacin garantizada y por los medios a que se
refiere el artculo 2,381 en su inciso 1.0 y en los nmeros primero y se-
gundo del inciso final. No es extrao que la fianza pueda extinguirse
a pesar de que subsista la obligacin que garantiza, porque a pesar de
ser accesoria, es distinta de la obligacin principal. .
Como lo dice el inciso primero del citado artculo 2,381, por va
principal se extingue la fianza por los distintos modos de extinguir las
obligaciones; y adems y especialmente por los que contempla la mis-
ma disposicin a saber: por el relevo de la fianza en todo o en parte,
concedido por el acreedor, y cuando el acreedor por hecho o culpa
suya ha perdido las acciones en que el fiador tena derecho a subro-
garse. El primer caso, en realidad, no es una forma que difiera de los
. modos generales. de extinguir las obligaciones, porque, como veremos, ,
l no es sino una modalidad de la remisin o de la reciliacin. El se"
gundo, si que es un modo de extinguir suis generis aplicable slo a
la fianza, y al cual nos referimos in extenso al estudiar la excepcin
de subrogacin de que puede valerse el fiador contra el acreedor. Nos
remitimos, pues a esa parte nuestro estudio.
La fianza se extingue por va accesoria cuando igual suerte corre la
obligacin principal) pues por su esencia para subsistir necesita de la exis-
tencia de la obligacin cuyo cumplimiento est asegurando.
190
MANUEL SOMARRIVA U.
De lo expuesto resulta que en la extincin de la fianza operan. los
distintos modos de extinguir las obligaciones, ya sea directamente, o
bien de una, manera indirecta cuando ellos extinguen la obligacin prin-
cipal. Analicmoslos entonces en los dos aspectos indicados.
193. El pagoe--Si la obligacin principal se extingue por el pa-
go o solucin efectiva, tambin expira la fianza) pero siempre que l sea
hecho por el deudor, ya que si el pago lo hace un tercero y se produce
la subrogacin, entonces la fianza subsiste garantizando el crdito en
manos del subrogante.
El pago por consignacin que extingue la obligacin principal, trae
tambin consigo la extincin de la fianza. Pero, si el deudor hace la con-
signacin y la retira antes que el acreedor la acepte, o que el pago se
declare suficiente por sentencia judicial, de acuerdo con lo establecido en
el artculo 1,606 subsiste la fianza. Producidos estos hechos, el deudor
puede an retirar la consignacin con la venia del acreedor, pero en es-
te caso la fianza queda extinguida, porque como dice el artculo 1,607,
la obligacin se mira del todo nueva. En realidad es un caso de nova-
cin legal.
El pago que hace el fiador al acreedor, tambin extingue la fianza
y da nacimiento alas relaciones que se siguen entre el fiador y el deu-
dor como consecuencia' de las acciones que el legislador otorga al fia-
dor para que obtenga del deudor la restitucin de lo pagado.
Tratndose de una fianza limitada se presenta el problema de sa-
ber a qu parte de la deuda se imputa el pago parcial que hace el deu-
dor, si a la afianzada o a la no garantizada. As por ejemplo, si en un
mutuo de $ lO,OO, el fiador garantiza el pago de $ 5,000, y el deudor,
aceptndolo el acreedor, paga esta misma suma. Queda por esto li-
bre el fiador? El Cdigo no formula reglas que permitan solucionar la
. cuestin, la que por lo tanto debe resolverse aplicando los principios ge-
nerales del derecho (295). En conformidad a estos principios antes que
nada deber estarse a los que las partes hayan acordado, y a falta de es-
tipulacin, parece lgico decidir que el pago debe imputarse a la parte
no afianzada. A esta solucin se llega interpretando la voluntad de los
(295) Decimos que el Cdigo no contempla este caso, porque las reglas
que da en los artculos 1,595 y siguientes no son aplicables, dado que ellas se
refieren a la imputacin del pago cuando entre acreedor y deudor existen va-
rias obligaciones, y en la especie que nos ocupa existe una sola.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
/'11
contratantes y sobre todo la del acreedor: ya que si ste exige al deudor
una fianza limitada es porque confa que sus medios econmicos le
permitirn pagar una parte, pero no el total de la deuda (296).
194. La dacin en pago.-e-Extinguida la obligacin principal
por dacin en pago, esto es, cuando el acreedor recibe en pago de su er-
di to una cosa distinta de, la debida, igual suerte corre la fianza.
Puede acontecer que el acreedor sea evicto en la cosa que ha recibi-
do en pago, es decir, que se vea privado de su dominio por sentencia ju-
dicial. EU; suceder por ejemplo, si la cosa con que pag el deudor no
'le perteneca, Pues bien, en este caso no' obstante la eviccin, no revive
la responsabilidad del nadar, sino que la fianza queda irrevocablemente
extinguida al producirse la dacin en pago. As lo establece el artculo
2,382. La mayora de los autores explican esta disposicin por la natu-
raleza jurdica que atribuyen a la daccin en pago que la consideran co-
m una novacin por cambio de objeto, en la cual la segunda obliga-
cin tiene una existencia efmera: se extingue inmediatamente despus
de nacer. Baudry Lacantinerie, refirindose al artculo 2,038 del Cdigo
francs que corresponde al 2-,381 del Cdigo nuestro, dice: "No es sino
" una aplicacin particular del principio consagrado por el inciso 2."
, ~ del artculo 1,281 (1,645 nuestro): la novacin operada con respec-
" to al deudor principal libera a los hadares. La datio in solutum cono,
" tiene en efecto una novacin implcita, pues antes de realizarse tie-
" ne necesariamente que ser convenida" (297).
La justificacin que, se da: a la regla del artculo 2,083, es si se
quiere bastante jurdica) pero no fu la que tuvo en vista don Andrs
Bello al establecerla. El se inspir en las ideas de Pothier, segn se des-
prende de la nota puesta al margen del artculo 2,547 del Proyecto de
1,853. En 'la referencia que hace Bello de este autor se lee lo siguien-
te: "El fiador no debe sufrir perjuicios del arreglo por el cual el acree-
(( dar ha tomado en pago dicha heredad; pues el acreedor por este arre-
glo ha quitado el medio al fiador de poder, al pagar al acreedor men-
'( tras que el deudor era solvente, de repetir de ese deudor la suma de
" lo que se haba hecho responsable" (298). Como puede verse, Pothie"r
(296) Pesdo, o. C., N.O 103, pg. 81.
(297) O. C., N.O 1148, pg. 551.
(298) O. C., tomo n, pg. 407.
192
MANUEL SOMARRIVA U.
se funda en la equidad, y no en la novacin, para decidir que la evic-
cin de la cosa recibida en pago por el acreedor no perjudica al fiador.
El carcter excepcional del artculo 2,083, hace que la doctrina lo
aplique restrictivamente, resolviendo que l no tiene aplicacin: si la da-
cin en pago no ha sido voluntaria, como por ejemplo cuando el acree-
do a falta de postores admisibles se adjudica en pago el inmueble hipo-
tecado a su favor; si el origen de la dacin en pago arranca del contra-
to, por haberse estipulado en l que el deudor podra pagar con una
cosa distinta de la debida; si el acreedor al aceptar que se extinga la obli-
gacin con un objeto diverso al que reza el contrato, hace reserva de
sus derechos, y, finalmente, cuando la obligacin es solidaria (299).
Estimamos que, los autores al decidir que el artculo. 2,382 no se
aplica a los deudores solidarios no respetan el fundamento que dan a
esa disposicin. Porque si la en pago no es segn ellos sino una
novacin por cambio de objeto acaso el legislador no nos dice reitera-
damente en los artculos 1,519 y 1,645 que la novacin operada entre el
acreedor y uno de los deudores solidarios liberta a los dems deu-
dores? (300).
La obligacin del fiador puede extinguirse directamente
por la dacin en pago, cuando ste pague al acreedor, no con dinero, si-
no con otra especie. Con ello RO se violara la exigencia contenida en el
articulo 2,343 de que la obligacin del fiador siempre debe consistir
en pagar una cantidad de dinero, porque ella se refiere a la estipulacin
del contrato, a la obligacin en s misma. pero no a la manera de ex-
tinguirla. Es la misma situacin que se presenta en la compraventa don-
de el precio tambin debe ser en dinero, pero que no deja de ser tal el
contrato, si el comprador extingue su obligacin no con dinero, sino con
una cosa distinta.
195. La novacin.-EI efecto propio de la novacin es extin-
guir la obligacin conjuntamente con sus accesorios y garantas. Por eso
(299) Baudry Lacantinerie, o. C., N.o' 1149 a 1152, pgs. 552 y 553. Lau-
rent, o. C., tomo XXVII, N.o' 279 a 183, pgs. 282 a 284. Planiol }' Riperr,
o. C., tomo XI, N.o 1:549, pg. 908.
- (300) La dificultad que proponemos se subsanara explicando el artculo
2,382 no por la novacin, sino por las razones que daba Pothier y que trans-
cribimos en el texto. Sobre este punto puede verse a Alberto Maturana Z., "De
la dacin en pago", Memoria, 1935, pgs. 49 y siguientes, quien estudia con
precisin y detalle el fundamento del citado artculo rechazando que se expli-
que por la idea de la novacin.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
193
si la obligacin principal se extingue por' la novacin, igual suerte corre
la fianza. As lo establece el artculo 1,645. '
La simple ampliacin del plazo, si bien no constituye novacin, de
acuerdo con lo dispuesto en el artculo 1,649, pone fin a la responsabi-
lidad de los fiadores. El Cdigo francs, en su artculo 2,039., en igual
caso declara subsistente la responsabilidad de los fiadores y se contenta,
con otorgarles ciertos derechos que pueden ejercitar contra el deudor,
derechos que son muy semejantes a los que establece el artculo 2,369
de nuestro Cdigo. '
La obligacin del fiador, en s misma) tambin puede extinguirse
por novacin, siempre que esta se opere por cambio de deudor. Por el
contrario, ello no es posible si se sustituye el acreedor, porque entonces
resultara que seran. distintos el acreedor de la obligacin principal y
el de la fianza. Lo mismo acontece con la novacin por cambio desla
obligacin; ella sera imposible por impedirlo la exigencia que la obli-
gacin del fiador siempre debe consistir en pagar una cantidad de dinero.
196. La compensacin.e-Extinguida la obligacin principal por
la compensacin la misma suerte corre la fianza. A este respecto recor-
demos que sel fiador puede oponer en compensacin al acreedor lo que
ste deba al deudor principal (301).
Tambin la obligacin del fiador puede extinguirse directamente
por la compensacin: cuando ste oponga al acreedor un crdito que
tenga en su contra.
197. La remisin.-Si el acreedor remite o condona la obliga-
cin al deudor principal, la extincin de esta lleva consigo la extin-
cin de la fianza. El, mismo principio se sigue tratndose de la remisin
forzada que se produce en el caso del convenio, pero como lo dice el
artculo 161 de la Ley de Quiebras, siempre que el acreedor hubiere
votado en favor de la aprobacin del convenio. .
. La obligacin del fiador tambin puede extinguirse directamente
por la remisin. Pero en este caso, el fiador remitido no podra repetir
contra el deudor, salvo como lo establece el artculo 2,374 que el acree-
dar le ceda su accin.
(301) Ver supra N." 159.
13 '
194
MANUEL SOMARRIVA U.
El relevo de la fianza, en todo o en parte concedida por el acree-
dor, que el artculo 2,381 seala como modo especial de extincin de
la' fianza, cuando el acreedor no est obligado a ello, es en una
verdadera remisin, pero no una donacin, a menos que el deudor est
insolvente, como lo dispone el artculo 1,397.
.
198. La confusin.-La confusin de las calidades de, acreedor
y de deudor en una misma persona extingue la obligacin principal, y,
como consecuencia, tambin la fianza. Pero hay casos en que por este
medio slo se extingue la fianza dejando subsistente la obligacin ga-
rantizada. Ello acontece cuando se confunden las calidades de acree-
dor y de fi,ador, o de deudor y fiador; pero como dice el artculo 2,383)
en este ltimo caso si hay un subfiador su obligaci-n no se extingue,
siJo quesubsiste,
. '.. ,
199. La imposibilidad en la ejecucin o prdida de la co-
sa que se debe.v-Si la prdida de la cosa debida se produce por caso
fortuito se extingue la obligacin afianzada y con. ello tambin la fian-
za. Por el contrario, si la prdida es culpable o se produce durante la
mora del deudor no cesa la 'responsabilidad del fiador, sino ste se-
guira garantizando la obligacin de pagar el precio ,de la cosa y de
indemnizar los perjuicios que pesa sobre el deudor. El fiador en este
caso no se liberta, porque no hay novacin, pues, como dice el artculo
1,672 la obligacin subsiste y solo vara de objeto: el precio y la indem-
nizacin entran a reemplazar a la cosa debida, producindose en con-
secuencia una especie de subrogacin real.
. ,La obligacin del fiador en s misma no puede extinguirse por la
prdida de la cosa debida o por la, imposibilidad en la ejecucin, por-
que este es unrnodo de extinguir las obligaciones que slo se aplica a
las de especie o cuerpo cierto, carcter' del que no participa la obliga-
cin del fiador que por consistir siempre en pagar una cantidad de di-
nero, es de gnero. .
200. La transaccinc--eLa transaccin que se celebra entre acree-
dor y deudor repercute en el Eadof para beneficiarlo, pero no para per-
judicarlo. Por eso es que si mediante la transaccin se extingue la obli-
gacin principal tambin expira la fianza. Pero en ningn caso por las
estipulaciones contenidas en la transaccin puede agravarse la respon-
1RATADO DE LAS CACIONES
195
sabilidad del fiador. A ello se opondra el principio consignado en el
artculo 2)47 segn el cual la fianza no se extiende ms all de lo
estipulado. '
Tambin la fianza puede extinguirse directamente cuando la trans-
accin se celebra entre acreedor y fiador. Pero si mediante ella a ste le
ha sido posible extinguir la obligacin en trminos menos gravosos
que los estipulados) slo puede repetir contra el deudor por 10 real-
mente pagado y no por el monto primitivo de la obligacin. Se llega
a esta conclusin, tanto por aplicar por analoga lo que en caso seme-
jante el artculo 2)74 dispone para la remisin, cuando porque la ac-
cin de reembolso no puede ser fuente de lucro para el fiador.
201. El evento de la condicin resolutoria.-Extinguida la
obligacin principal porque se cumple la condicin resolutoria, la mis-
ma suerte corre la fianza; pero nada obsta para que la condicin reso-
lutoria solo acte en la obligacin del fiador, dejando subsistente la
obligacin del deudor, ya que en conformidad al artculo 2,340 la han
za puede sujetarse a '
202. El trmino extintivo.-Respecto al trmino exnnnvo ri-
gen las mismas reglas que en el evento de la condicin resolutoria, y
en consecuencia, l puede actuar indirectamente en la extincin de la
fianza cuando se extingue la obligacin principal, o directamente;. cuen-
do el plazo se ha estipulado en la fianza.
La resciliacin o extincin por mutuo consentrmien-
to.-Las partes, con su voluntad soberana pueden dejar sin efecto la
obligacin principal, 10 que trae consigo la extincin de la fianza. Pero
este modo de extinguir tambin puede slo afectar a la fianza y de-
jar subsistente la obligacin afianzada, es el caso del relevo de la ian-
za consentida por el acreedor, a que se refiere el artculo 2,381.
204. La nulidad.-Por regla general la declaracin de nulidad
de la obligacin principal acarrea la extincin de la fianza, salvo que la
causal que la produzca sea la incapacidad relativa del deudor. En este
caso subsiste la fianza, porque en conformidad al nmero primero del
artculo 1,470 los actos de los relativamente incapaces producen obl-
196 .
MANUEL SOMARRIVA U.
gaciones naturales, y esta clase de obligaciones, como lo dice el artcu-
lo 2)38, son susceptibles de ser afianzadas (302).
Si la nulidad slo afecta al vnculo jurdico que une al acreedor y
al fiador, se extingue la fianza, pero subsiste la obligacin principal.
205. La prescripcin.-La obligacin fiador, prescribe cuan-
do tambin prescribe la obligacin que garantiza. Es este el principio
que sienta el artculo 2,516 en los siguientes trminos: "La accin hi-
n potecaria, y dems que proceden de una obligacin accesoria prescri-
" ben junto con la obligacin a que acceden".
Como dijimos en otra oportunidad, la prescripcin no es una ma-
nera por la cual pueda extinguirse independientemente la obligacin
del fiador. Cierto que el artculo 2,381 dice que la fianza se extingue
por los mismos medios que las otras obligaciones -de donde podra de-
ducirse que la prescripcin puede operar sobre la fianza aisladamen-
te-, pero el mismo artculo agrega: "segn las reglas generales", y
esta regla en materia de prescripcin es la indicada en el citado ar-
tculo 2,516, segn el cual como acabamos de ver las obligaciones ac-
cesorias prescriben conjuntamente con las obligaciones que garanti-
zan (303) .
.206. Consideraciones finales sobre la extincin de la fian-
za.---Despus de estudiar las distintas maneras como se extingue la
fianza, vale la pena hacer algunas consideraciones generales a modo
de resumen, y para: destacar los principios directrices que rigen sobre
el particular.
En primer trmino tenemos que la extincin de la obligacin
principal acarrea la extincin de la salvo que aquella se ex-
tinga por la declaracin de nulidad producida por la incapacidad re-
lativa del deudor. En seguida los distintos modos de extinguir las
obligaciones pueden tambin actuar directamente sobre la obligacin
del fiador, con excepcin de la novacin por cambio de acreedor y de
objeto; de la prdida de la cosa que se debe o imposibilidad en la eje-
cucin, y de la prescripcin.
(302) Ver supra N.O 113, donde tambin estudiamos la aituacin que al
respecto rige en el Cdigo francs.
(303) Ver supra N.O 161, donde analizamos con mayor detenimiento este
punto.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
197
A diferencia de lo que pasa con la obligacin principal, la ex-
tincin de la fianza deja en muchos casos subsistente aquella obliga-
cin. Por ejemplo, si la fianza en s misma se extingue por nulidad..
evento de la condicin resolutoria, novacin por cambio de deudor,
trmino extintivo, mutuo consentimiento o confusin.
La ms de las veces la extincin de la obligacin significa al fia-
dor un sacrificio econmico. Pues bien, en estos casos a virtud de que
el fiador no es el deudor directo, puede repetir contra ste lo pagado
ya sea mediante la accin de reembolso, o bien ejercitando los dere-
chos del acreedor en los cuales el legislador lo subroga.
Finalmente, encontramos 'en la fianza un modo de extincin suis
generis, no aplicable a otras obligaciones: es el que contempla el n-
mero segundo del artculo 2,381, segn el cual ella se extingue en
todo o en parte cuando el acreedor por hecho o culpa suya ha 'perdi-
do las acciones en que el fiador tena derecho a subrogarse (304).
(304) Vr:r supr", N.O' 141;1 a 1;;1$,
SEGUNDA PARTE
CAUCIONES REALES
SEGUNDA PARTE
CAUCIONES REALES
INTRODUCCION
207. Concepto.-Las cauciones personales que acabamos de es-
tudiar, si bien constituyen una garanta, pueden no ser del todo efica-
ces, ya que siempre subsiste el peligro de que caiga en insolvencia la
persona que est garantizando el cumplimiento de la obligacin. En
las cauciones reales se afecta un bien determinado al cumplimiento de
la obligacin, desapareciendo as todo peligro. En efecto, mediante el
derecho de persecucin que' ellas' otorgan a su titular, nada importa
que el deudor enajene el bien dado en garanta: y mediante el privile-
gio que llevan consigo, no perjudican al acreedor las nuevas deudas
que contraiga el deudor, aun cuando lleguen a colocarlo en insolvencia.
208. Evolucin histrica' de las cauciones reales.-Es intere-
sante anotar que las cauciones reales, en sus formas principales de hoy
-prenda e hipoteca- han experimentado una larga evolucin antes
de llegar a su estado actual.
En los primeros tiempos slo se conoci el derecho real de domi-
nio. Los otros derechos reales aparecen con posterioridad; ellos signi-
fican relaciones ms complejas, que la incipiente cultura jurdica de
los pueblos primitivos no alcanzaban a comprender. Por eso es que en
un principio, a falta de otros derechos, se utilizaba el dominio para ga-
rantizar las obligaciones. El mecanismo ms simple consista en la
enajenacin con pacto de fiducia" o enajenacin fiduciaria"; median-
202 MANUEL SOMARRIVA U.
te ella el deudor transfera a su acreedor el dominio de una cosa y ste
se obligaba a restituirla una vez extinguida la obligacin' principal ga-
rantizada. Esta primera forma de garanta real, muy imperfecta por
cierto, encerraba evidentes peligros para el deudor, 'tanto porque se vea
desprovisto no slo del dominio sino tambin de la posesin de la cosa,
cuanto porque slo dispona de una accin personal para obtener la res-
titucin de ella, de modo que si el acreedor enajenaba el bien en
garanta, el deudor no poda accionar contra terceros. Y si a sto agre-
gamos que al pasar la tenencia de la cosa al acreedor el deudor no po-
da utilizarla en sus labores y que de una sola vez agotaba esa fuente
de crdito, aparece ms de manifiesto '10 rudimentario de semejante
garanta.
Por los inconvenientes anotados, no es extrao que se recurriera a
otra institucin, que sin ofrecer los peligros de k enajenacin fiduciaria)
fuera al mismo tiempo una garanta eficaz para el acreedor. Tal insti-
tucin fu el "pignus", que signific un adelanto indiscutible, porque el
deudor que constitua la garanta conservaba el dominio de la cosa y s-
lo transfera al acreedor la posesin; de ah que ste no poda enajenar-
la, derecho que conservaba el deudor. si bien el acreedor no tena
esta facultad, gozaba de un derecho de retencin que lo autorizaba pa-
ra no restituir la cosa l deudor mientras ste no cumpliera la obliga-
que con el pignus se garantizaba. En un principio la retencin era
toda la garanta que representaba el 'pignus, porque al acreedor, como
dijimos, no le era permitido vender el bien. Despus se permiti pactar
en el contrato que tendra -esta facultad, para lo cual el deudor le otor-
gaba un mandato. Ms adelante esta clusula se subentendi, y as el
acreedor, en caso de incumplimiento de la obligacin tuvo el derecho
de hacer vender la cosa dada en garanta.
Como puede verse, el pignus signific un-avance respecto de la ena-
jenacin fiduciaria, pero siempre subsistan inconvenientes: el deudor
era desposedo de la cosa, y sta slo poda darse una vez en garanta.
'Viene despus que se llam la el Derecho Roma-
no. 'Naci con ocasin del contrato de arrendamiento: el arrendador,
en garanta del pago de -as rentas, tena derecho sobre los tiles de la-
branza de que se vala el arrendatario, quien en consecuencia, no obstan-
te la garanta, continuaba gozando de ellos para el desarrollo de su tra-
bajo. Esta caucin era tcita y' legal, es decir, exista de pleno derecho.
Fu amparada por la accin serviana ydespus por la accin cuasi ser-
,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
203
viana O hipotecaria, que poda intentarse contra los terceros a quienes.
el arrendatario hubiere enajenado los bienes gravados. Ms adelante,
la hipoteca que naciera en e! arrendamiento, se generaliz a los dems
contratos, aun cuando al decir de los autores es dificil precisar la po-
ca en que sto aconteci.
,
209. Prenda e hipoteca.-Las dos garantas reales por exce-
lencia, la prenda y la hipoteca, tienen como visto, un origen co-
mn} no siendo en los primeros tiempos dos instituciones diversas sino
una sola. Despus se van diferenciando: primeramente en que la hipo-
teca dejaba los bienes dados en garanta en poder del deudor yla pren-
da los haca pasar a manos de! acreedor; y con posterioridad, en cuan-
to a los bienes a que ellas se referan: la hipoteca a los inmuebles y la
prenda a los muebles. Estas caractersticas de ambas instituciones las
consagran las legislaciones tanto del siglo pasado como del presente.
. Pero las distinciones que acabamos anotar, son de la esencia?
En cuanto a que la hipoteca se aplique a los bienes races y la prenda
a los muebles, no puede sostenerse que as sea; prueba de ello es que
I
las naves, consideradas por el legislador como bienes muebles, son sin
embargo susceptibles de hipotecarse. En cuanto a que en la prenda sea
forzoso e! desplazamiento, podemos afirmar otro tanto. Hoy en da las
prendas sin desplazamiento gozan del favor del legislador, que gustoso
las ha aceptado por necesidades de los particulares de obtener er-
ditos sin verse privados de sus medios de trabajo.
Para algunos autores como Planiol, la entrega de la cosa 'al acree-
dor en la prenda es de la esencia, y por eso a las prendas sin despla-
zamiento las llama hipotecas mobiliarias. Relirindose a ellas manifies-
ta: "Tales innovaciones pueden ser buenas o tiles; solamente que el
" legislador se equivoca: eso no es prenda bajo ningn aspecto: son
" hipotecas mobiliarias que no confieren ms que el derecho de prefe-
" rencia. Es atribucin del legislador cambiar las condiciones de vali-
" da de un acto, pero no puede. desconocer las definiciones cientfi-
ee cas que dependen de la sola razn". (1). Pero la mayora de los
autores discuerdan de este :nodo pensar. As Colin y Capitant, re-
firindose a las ideas de Planio1, dicen: "Nosotros no compartimos se
" mejante parecer. En resumidas cuentas, nada se opone a la creacin
(1) "Traite elernentaire de Civil'.', tomo n,. N.O 2405, . pg. 745.
204
MANUEL SOMARRIVA U.
. " de una prenda sin desplazamiento, y aun diremos ms: la constitu-
" cin de un derecho real sobre un objeto, sin tradicin, est confor-
" me con los principios del Derecho". Despus agregan: "En absolu-
" to se puede decir que sea contrario a la esencia misma del contrato
" que nos ocupa el hacer desaparecer de l la condicin de la des-
" posesin" (2). .
Entre nosotros, el Profesor don Antonio Zuloaga, tampoco conside-
ra de la esencia en la' prenda la entrega de la cosa al expresarse en los si-
guientes trminos: "Decimos formal y no substancial, porque estima-
" mos segn lo dijimos, que el requisito de la entrega real contempla-
" do en el Cdigo Civil y en el de Comercio para la validez del con-
ce trato, no es una condicin indispensable desde el punto de vista cien-
ce tfico O doctrinario, sino una formalidad especial para precaucionar
" eficazmente los derechos del prestamista" (3).
Como puede verse por la exposicin que antecede, en materia de
prenda e hipoteca, actualmente con la aparicin de las prendas sin des-
plazamiento, tienden a borrarse las lneas de demarcacin que entre
ellas existen, acercndose a lo que fueron en un principio: una sola y
,. , I
UI;I.1Ca msntucion.
210. Plan.-Esta parte de nuestro estudio la dividiremos en dos
captulos: el primero lo dedicaremos a la prenda y el segundo a la
hipoteca. No trataremos la anticresis; la otra caucin real. Ello no es
tan sensible, dado la escasa importancia y aplicacin prctica que pre-
senta, sobre todo si la comparamos con aquellas otras garantas a cuyo
estudio entramos de lleno.
(2) O. C., tomo X, pg. 79.
(3) "Apuntes de Derecho Industrial y Agrcole", plg, 148 Y nota 55.
1. LA PRENDA
CAPITULO 1
GENERALIDADES
211. Definicin.-EI artculo 2;384 define la prenda diciendo
que "por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble
" a un acreedor para la seguridad de su crdito". Esta definicin es en
realidad incompleta, porque no da una idea clara de la garanta, que-
da ms comprensiva agregndole a la definicin legal la siguiente fra-
se: "dndole la facultad de venderla y de pagarse preferentemente
"con el producido de la venta si el deudor no cumple su obligacin".
La definicin que hemos ensayado comprende tambin las pren-
das sin desplazamiento, tomando, eso s, la palabra entrega en sentido
amplio) es decir, que encierre tanto la entrega real como la simblica,
ya que las inscripciones de los contratos de prenda de esta naturaleza
en los distintos registros; no vienen a constituir sino una entrega de
esta ltima especie.
212. Prendas especiales.-Fuera de la prenda regida por el
Cdigo Civil) en nuestra legislacin existen otras prendas que se acos-
tumbra a denominar especiales, en contraposicin a la civil que es la
de derecho comn. En el presente estudio tambin nos referiremos a
ellas, pues hoy en da han tomado tanta importancia que en su aplica-
cin han relegado a segundo trmino a la prenda clsica o civil. Pero
i
dado la ndole de nuestro trabajo, su estudio no lo haremos en deta-
IIe) sino que trataremos de destacar las diferencias que 'ellas tienen con
206
MANUEL SOMARRIVA U.
la prenda civil, para 10 cual las iremos estudiando conjuntamente y no
en captulos separados (4). ,
Bajo la denominacin de prendas especiales quedan comprendidas
las siguientes:
Prenda mercantil, 'regida por el ttulo XV del Cdigo de- Comer-
cio, artculos 813 a 819.
Prenda Agraria, regida por la ley 4,097, de 25 de septiembre de
1926, con las modificaciones introducidas por las leyes 4,163, de 25
de agosto de 1927, y 5,015, de 5 de'enero de 1932.
Prenda industrial, contemplada en el ttulo II de la ley 5,687, de
27, de septiembre de 1935.' ,-
Prenda de regadores de agua, contemplada en la ley 2,139, de 20
de noviembre de 1908, sobre asociaciones 'de canalistas.
Prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos regida por la
ley 4)87, de 23 de febrero de i928. .
Prenda en las compraventas a plazo de cierto bienes muebles, re-
gida por la ley 4.102, de 6 de diciembre de 1929.
, Prenda sobre especies depositadas en los Almacenes Generales de
Depsito, regida por la 'ley 3,896, de 28 de noviembre de 1922, cuyo
texto definitivo fu fijado por decreto supremo N.O 28, de 4 de marzo
.
Prenda sobre los crditos que tenga una Asociacin de Canalis-
tas contra' sus asociados provenientes, de cuotas para trabajos extraorc-
narios, contemplada en el artculo 14 de la ley 2,139, de 20 de no-
viembre de 1908.' ,
Prenda de pleno derecho en el pagar agrario, industrial o mine-
ro, regida por los artculos 8. y 9. de la ley 5,185 de 30 de julio de
1933.
213. Acepciones de la palabra prenda.-La palabra prenda
'tiene en ciencia jurdica' tres acepciones diferentes. En primer trmino
la de contrato, bajo cuyo aspecto la define el artculo 2,384; tambin
se usa para significar la cosa misma dada en garanta, como 10 dice el
inciso LO del artculo' citado; 'y finalmente ella puede asimismo refe-
rirse al derecho real de prenda, tal acontece en el' artculo 577.
. .
. (4) Esta forma de la mateeia, pero modificaciones,
la hemos tomado de Francisco Bulnes Sahfuentes. formas del con-
trato. de prenda -eri ',nuestra legislacin". Memoria, 1939.
.TRATADO DE LAS CAUCIONES
207
214. Caractersticas de la prenda. Enumeracin.-La pren-
da es un contrato unilateral, oneroso! real o solemne, y accesorio. Ade-
ms es un derecho real y mueble, constituye un principio de enajena-
cin, da nacimiento a un privilegio, en las prendas con desplazamien-
to es un ttulo de mera tenencia, y finalmente, es indivisible.
215. 1.0 Es un contrato.-La prenda es un contrato y como
tal est tratada en el libro IV del Cdigo, que precisamente se ccupa
de las obligaciones y de los contratos: Exige por lo tanto acuerdo de
voluntades entre el que constituye la prenda y el. acreedor, requisito
que recalca el artculo 2)92 al decir que "no se podr tomar al deu-
" dar cosa alguna contra su voluntad para que sirva de prenda, sino
" por el ministerio de la justicia".
No es indispensable que el acuerdo de voluntades se produzca en-
tre acreedor y deudor, porque bien puede que la prenda no -la otorgue
ste, sino un tercero. La posibilidad de que la prenda la constituya es-
te ltimo emana de la propia definicin contenida en el artculo 2,384,
y luego del artculo 2,388 que 10 dice expresamente. Como lo hace no-
tar Baudry Lacantinerie (5), invocando la autoridad de Pothier, en
este caso' se produce una doble operacin jurdica: entre el tercero y el
acreedor, un contrato de prenda; y entre el tercero y el deudor, un
mandato o una gestin de negocio. El tercero que otorga la prenda
bien puede recibir una remuneracin de parte del deudor, y entonces
no se limita a hacerle un servicio, -como con demasiada generalidad
lo dice el artculo 2,388- ya que la operacin tambin le reporta utilidad.
Entre la prenda que otorga un tercero y la fianza existe gran si-
militud, pero tambin difieren profundamente la una de la otra. El fia-
'dor responde con todos sus bienes, se obliga personalmente; en cambio
el que constituye una prenda compromete slo la cosa que afecta al
cumplimiento de la obligacin. Es menos duro otorgar una prenda, pe
ro en compensacin el fiador goza del beneficio de excusin que no
puede invocar el que ha otorgado una prenda para garantizar la obli-
gacin de tln tercero. .
El carcter de contrato se aviene tanto a la prenda civil como a las
prendas especiales. Sin embargo, hay una interesante excepcin en que
(5) "Du nantissement, des pri vileges, hipothques et de la e,propiation
Forcc", tomo 1, N.') 12, pg.. 7.
208
MANUEL SOMARRIVA U.
ella no nace de un contrato, sino que existe de pleno derecho. La con-
templa la ley 5,185, de 30 de junio de 1933, que en 'sus artculos 6.
0
y
siguientes crea 10 que se denomina el pagar agrario, industrial o mine-
ro, .que es' una forma prctica y sencilla de otorgar crdito. a los agri-
cultores e industriales por la Caja de Crdito Agrario, Instituto .de Cr-
dito Industrial o Caja de Crdito Minero. Estos pagars se garanti-
. zan quedando constituida a favor de estas Instituciones, de pleno de-
recho, es decir sin necesidad de estipulacin alguna, prenda sobre las se-
menteras, maquinarias y dems bienes que el deudor adquiere por me-
dio del prstamo (6).
216. 2. Es un unilateral.-La prenda ero un contra-
to unilateral porque siempre resulta obligada una sola de las partes
contratantes. En la prenda civil y dems en que se entrega al acreedor
el bien dado en garanta, como por ejemplo en la mercantil, nica-
mente se obliga el acreedor a restituir el objeto recibido (7). De' ma-
nera que en este caso, el acreedor del contrato principal pasa a ser deu-
dor en la prenda.' En las' prendas sin desplazamiento, tales como la
agraria y la industrial es el deudor el que C01'l.trae la obligacin, que
en trminos generales se reduce a gozar de la cosa de manera que no
perjudique ni menoscabe el derecho del acreedor prendario.
- Sin embargo, la parte que no contrae obligaciones por el solo con-
trato, puede resultar obligada por hechos posteriores; por ejemplo, en
la prenda civil, el deudor a indemnizar al acreedor los perjuicios que
la tenencia de la cosa le hubiere irrogado. Por eso bien puede decirse
que-la prenda es tambin un contrato sinalagmtico imperfecto (8) .
. 217. .3.
0
Puede ser contrato oneroso o gratuito.-Se acos-
tumbracalificar la prenda entre los contratos onerosos, porque repor-
, . . .
. (6) Tambin puede decirse que existe prenda de pleno derecho en el ca-
"O contemplado en el artculo 13 de la ley sobre Asociaciones de Ca-
nalistas que establece: "Los regadores .de agua quedan ipso jure gravados con
preferencia a toda prenda, hipoteca u otro derecho ccnstitudo sobre ellos
" con posterioridad a esta ley en garanta de las cuota. de contribucin para
.. los gastos que fijen las juntas".
. (7) La Corte 'Suprema, en sentencia de 8 de septiembre de 1939, "Revis-
ta de Derecho. y -Jurisprudencia", torno XXVII, segunda parte, seccin prime-
ra, pg. 285, reconoce el carcter unilateral de la prenda.
(8) En nuestro derecho no tiene importancia decir que la prenda sea
contrato unilateral, o sinalagmtico imperfecto. No acontece 10 mismo en el
Cdigo francs; en el . cual si se le. da este ltimo carcter y la prenda es
TRATADO DE LAS CAUCIONES
209
ta utilidad a ambas partes: el acreedor obtiene una seguridad para
su crdito, y al deudor le es posible la obtencin de crditos que en
otra forma no haba conseguido (9). Sin embargo hay casos en que
este contrato no tiene el carcter de oneroso}. si el deudor constituye
, la prenda con posterioridad al nacimiento de la obligacin principal y
sobre todo, cuando la garanta la otorga un tercero a quien el contra-
ro no le reporta utilidad.
Calificar la prenda como contrato oneroso o gratuito es una cues-
tin meramente doctrinaria, porque esta clasificacin tiene importan-
cia para ver de que clase de culpa responde el deudor y para la proce-
dencia de -a accin pauliana. Y ambos puntos han sido resueltos ex-
presamente por el legislador: el artculo 2,394 establece que responde
de la culpa leve; y el artculo 2.468 equipara la prenda a los contratos
onerosos, 'para el efecto de la accin pauliana, exigiendo por lo tanto
para que eIla proceda, mala fe tanto en el deudor como en el tercero,
es decir en el acreedor.
218. 4. Es un contrato real o solemne.-En cuanto a la ma-
nera como se perfecciona, la prenda jams tiene el carcter de contrato
consensual. La prenda clsica es uno de los contratos reales por exce-
lencia, .porque requiere para que sea perfecta la entrega de la cosa al
acreedor. Pero esta caracterstica, que Planiol segn vimos considera
de la esencia, no se ha conservado. y las prendas sin desplazamiento
han dejado de ser contrato real para transformarse en solemne como
tendremos ocasin de verlo ms adelante.
219. 5.
0
Es un contrato accesorio.-La prenda, al igual que
todas las cauciones, es un contrato accesorio que para subsistir necesita
de la existencia de una obligacin principal. El legislador as 10 indica
en el artculo 46, al sealar la prenda como una de las cauciones, y
despus en el artculo 1,385 insiste en esta misma idea, al manifestar
de un valor mayor de 150 francos, conforme al artculo 1,325 el contrato de-
be redactarse en doble ejemplar;' en cambio si se, considera como unilateral eI'l
uno. No est dems hacer presente, que Laurent, o. c., tomo XXVIII, N.O 437,
pg. 428, y Baudry Lacantinere, o. c., tomo 1, N.O 8, pg. 4, consideran a
la prenda lisa y llanamente como contrato unilateral, no aceptando la existen-
ca en el Derecho de los contratos ainalagmticos imperfectos.
(9) As opinan Guillouard y Baudry Lacantinere. Citados por Bulnes, o.
c., N.O 22, pg. 28. En la edicin de la obra de Baudry Lacantinerie, que he-
" mas consultado para nuestro trabajo, no se pronuncia so'l'f la c ~ s t i Q n .
14
MANUEL.SMARRIVA 'U
_....
que ella supone siempre una obligacin principal a que accede. Si el ca-
de. los..contratos tuviera gradacin podramos decir que
la;.. el ms accesorio entre todos ellos, Ms adelante tendr-
JnQS oportunidad de. comprobar esta afirmacin (10).
,J)e ser la prenda un contrato accesorio se siguen consecuencias de
inters tales corno: que para calificar la prenda de civil o mercantil hay
que atender a la naturaleza de la obligacin ql1e est garantizando;
qJ!e ella se extingue conjuntamente con la obligacin principal; que la
nulidad de sta trae consigo la nulidad de la prenda, pero no a la in-
versa corno lo: ha resuelto la Corte de Apelaciones de Talca (11); que
las acciones del acreedor prendario prescriben en el mismo tiempo que
l;i,s, acciones que -ernanan de la obligacin garantizada. .
,..Sin embargo, no obstante el carcter accesorio de prenda hay que
recordar', cama lo h,at:e la ..Corte Suprema en. uno de sus fallos (12),
que,.lloJ.l acciones distintas las que emanan de ella. y las que derivan del
contrato principal.
220. .E$ -un. derecho real.->La prenda al par que contrato
es un derecho real, y se halla enumerado entre esta clase de
derechos en el artculo 577. Tiene este carcter, porque el acreedor pren
dario ejerce su derecho sobre el bien dado en garanta sin respecto a
determinada persona, y est facultado para perseguirlo en manos de
quien se encuentre. La eficacia de la prenda emana, entonces, no del
contrato sino del derecho real Sin embargo, caractersticas son
inseparables, porque al mismo tiempo que se perfecciona el contrato de
prenda, ya sea por la entrega de la cosa o por el cumplimiento de las
solemnidades, tambin nace el derecho real.
i.. 221., :7..0 un derecho mueble.e--De acuerdo con el articule
5BQJa prenda es un derecho mueble, porque siempre recae sobre bienes
ck estapaturaleza, y jams se, ejercita sobre.un bien raz (13).
.. . (.10) Ver infra N.O 230, donde analizamos la cuestin acerca de si las
afg;'c":'nes. f';'curas pueden garantizarse con' prenda. .
. (.1 n Sentencia de 11 de septiembre de 1918, Gaceta de los Tribunales de
1;9 N.'\ 1 Z8Z, pg. 959., .
,.,,,SJ,zl. Se't\ffil:1cia .de. 8 de 1939, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", torno XXXVII. segunda .parte, seccin primera, pg. Z85. .
Alguqos que eh el. caso de, la prenda agraria e industrial
que . un. inmuehb. por. .. se. violara este principio. Ver
in!r". .."Z8."
TRATADO DE LAS CAUCIONES
~ I l
222. 8. Da origen a un privilegiQ.-EI artculo 2,474 en su
N.o 3 enumera el crdito del acreedor prendario dentro de los crditos
privilegiados de segunda clase. La legislacin prendaria posterior ha
conservado tal privilegio, y aun ms, como veremos ms adelante" en
concepto de muchos, en algunas prendas se le ha mejorado con respecto
a la forma como se halla establecido en el Cdigo Civil.
No es rara que l legislador otorgue un privilegio a la prenda,
porque si de ella quiso hacer una garanta o caucin tena que rodearla
de la mayor eficacia posible, y mediante el privilegio pone a cubierto
al acreedor de la insolvencia en que caiga el deudor. Por eso, ben pue-
de decirse que dentro de los atributos de la prenda, es ste el de ma-
yor importancia. .
La fuente nica de los privilegios es la voluntad del legislador.
La prenda no escapa a esta regla, porque como acabamos de decir)' el
privilegio de que ella goza lo reconoce el artculo 2,474; pero eso s,
que presenta la particularidad de ser la voluntad del deudor o del ter-
cero la que mediante la' constitucin de la prenda hace nacer el privi-
legi en favor del acreedor. El crdito en s mismo puede no ser pri-
vilegiado, pero pasa a tener ste carcter a virtud de la prenda que se
otorga. En otros trminos, queda a la voluntad del deudor dar a sus
acreedores un privilegio, rompindose as la igualdad que entre estos
debe existir. El legislador acepta que se produzca esta desigualdad por-
que ha institudo la prenda como una garantia, como una fuente para
obtener crditos, que sin ella en ms de algn caso sera difcil, por no
decir imposible de conseguir.
223. 9. Constituye un .prindpi,o de enajenacin.e-La cons-
titucin de todo derecho real entraa un principio de enajenacin. El
dominio se compone de la suma de los derechos reales que se encuen-
tran en estado latente en manos del propietario. Al desprenderse de
cualquiera de ellos limita su dominio y hay un principio de enajena-
cin. En la prenda este principio de enajenacin aparece con toda ni-
tidez, porque tratndose de las prendas con desplazamiento el que la
constituye se ve privado de dos de los atributos del dominio como son
las facultades de usar y de gozar, que por encontrarse la cosa en manos
del acreedor se hace imposible su ejercicio. En aquellas en que la pren-
da permanece en poder del deudor, la limitacin del dominio tambin
es ostensible, porque su ejercicio queda sujeto a trabas tanto en la fa-
212
MANUEL SOMARRIVA
cultad de usar y de gozar como en la de disponer, trabas que despus
estudiaremos y que tienen por objeto resguardar los derechos de! acree-
dor prendario.
La razn apuntada, y no otra, es la que nos lleva a la conclusin
de que la prenda constituye un principio de enajenacin. Por eso re-
chazamos que se pretenda explicar esta caracterstica por la circunstan-
cia de que si el deudor no cumple con su obligacin el acreedor tenga
e! derecho de pedir la subasta de la prenda. Porque con este criterio ten-
dramos que concluir que por el solo hecho de obligarse habra unprin-
cipio de enajenacin de los bienes de! deudor, ya que e! acreedor a vir-
tud de! derecho de prenda general que le confiere la ley, puede hacer-
los vender en pblica subasta (14).
De la Circunstancia de ser la prenda un principio de enajenacin
se sigue que la capacidad necesaria para constituirla es la de disposi-
cin, y que en la dacin en prenda de un bien embargado hay objeto
ilcito. De ambas consecuencias nos ocuparemos ms ade!ailte.
224. 10. En ciertos casos es un ttulo de mera tenenciav->
Cualquiera que sea la prenda, el acreedor es propietario y poseedor de
su derecho real de prenda; pero con respecto a la cosa dada en garan-
ta, en aquellas que deben ser entregadas al acreedor, ste es slo mero
tenedor de la cosa, conservando e! deudor o e! tercero la posesin y e!
dominio. Precisamente e! artculo 714 enumera al acreedor prendario
entre los meros tenedores, y a su vez e! artculo 2,395 insiste sobre esta
caracterstica al equiparar al acreedor prendario con e! depositario.
Excepcionalmente, en la prenda de dinero, e! acreedor no slo es
mero tenedor de! dinero sino que se hace dueo de l, con la obligacin
de restituir igual cantidad a la recibida, una vez cumplida la obligacin
principal (15).
225. 11. Es indivisible.-El legislador destaca el carcter indi-
visible de la prenda en varias disposiciones. Lo dice en el artculo 1,526,
al r e f e r i r ~ e a los distintos casos de indivisibilidad de pago. Insiste en el
artculo 2,396, al manifestar que e! deudor slo tiene derecho .a que se

04) Baudry Lacantinerie, o, C., tomo. I, N.o 24, pg. 12, da. este argu-
mento al referirse a la capacidad que es necesario tenga el deudor o el terce-
ro, para constituir la prenda. . .
(15) Ver; infra N.O 246.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
213
le restituya la prenda cuando haya pagado ntegramente lo adeudado
con sus accesorios. Y por ltimo, lo establece en forma expresa en e! ar-
tculo 2,405, que empieza diciendo: "La prenda es indivisible". Cierto
es que estas tres disposiciones en parte se repiten, pero tambin es ver-
dad que ellas contemplan los distintos aspectos que presenta el princi-
pio .de la indivisibilidad.
El artculo 1,526 se refiere al aspecto objetivo de la indivisibilidad
al decir en el inciso 1.0, del N.O 1 que la accin prendara se dirige con-
tra aquel que posea en todo o en parte la cosa hipotecada o empeada.
De manera que en virtud de este principio, si la cosa empeada se ad-
judica a uno de los herederos del deudor, ejercitando la accin pren-
daria e! acreedor podra perseguir el total de la deuda, y el heredero
no .seria admitido a alegar que de esta a l slo le corresponde una
parte a prorrata de su cuota hereditaria. Asimismo si la cosa dada en
garanta es divisible, supongamos acciones de una sociedad annima,
y en la particin de los bienes del deudor ellas se reparten entre los he-
rederos, el acreedor valindose de la accin prendaria podra deman-
dar e! total de la deuda de cualquiera de ellos.
En e! artculo 2,396 el legislador contempla otro aspecto de la in-
divisibilidad, aqul en virtud del cual e! deudor, para declamar la res-
titucin de la prenda, debe cancelar ntegramente lo adeudado. Y
mientras quede una fraccin de ella, por pequea que sea, e! acreedor
retiene la prenda, que en su totalidad le sirve de garanta para e! pago
de! saldo.
. Finalmente, el artculo 2,405 se refiere a un tercer aspecto de la
indivisibilidad. Se pone en el caso en que uno de los herederos de!
deudor haya pagado su parte de la deuda, y aun cuando la prenda sea
de una cosa divisible, le niega el derecho a pedir la restitucin de la
parte de la prenda que a l le corresponda, mientras los otros herede-
ros por su parte no hayan pagado su cuota en la deuda. Tambin con-
templa el caso inverso, es decir, que fallezca el acreedor, y prohibe al
heredero que recibe su parte en elcrdito remitir la prenda, aun par
cialmente, mientras los dems herederos no hayan sido satisfechos en
las suyas.
Como puede verse, el carcter indivisible de la prenda es comple-
tamente independiente de que la cosa dada en garanta sea suscepti-
bles o no de divisin. Tan indivisible es la prenda que recae sobre una
.especie o cuerpo cierto como la constituida sobre una cantidad de un
214
'MANUEL SOMARUVA U.
Sinero determinado, aun cuando ella admita divisin. Asimismo ste
carcter es independiente del que pueda tener la obligacin principal.
En otros trminos, la indivisibilidad de sta no se comunica a aqulla.
En consecuencia, la obligacin que se garantiza podr ser divisible o
indivisible de acuerdo con sus caracteres propios. Y si fuera divisible,
el acreedor, ejercitando la accin personal, slo podra cobrar a cada
uno de los deudores o herederos del deudor su parte en la deuda, lo
que no obstara que retuviera la garanta mientras los otros deudo-
res o herederos no pagaran su parte, porque en este caso estara ha-
ciendo uso de la accin real prendaria y ella si que es indivisible.
La indivisibilidad de la prenda l ~ establece el legislador, inter-
pretando la voluntad del acreedor, y para rodearla de mayor eficacia.
Pero esta caracterstica no es de su esencia, sino de su naturaleza. Por
ello, y por estar establecida en beneficio del acreedor, ste puede re-
nunciarla.
e A PI TUL o 11
ELEMENTOS CONSTIT:UTIVOS DE LA PRENDA
226. Enumeracin.-Estudiaremos los elementos constitutivos
de la prenda desde cuatro puntos de vista, a saber: Lo Obligaciones
susceptibles de ser garantizadas por este medio, -pues dado.el carcter
accesorio que ella tiene siempre supone la existencia de una obligacin
principal a la cual accede; 2. Requisitos que deben concurrir en el
acreedor y en el deudor o el tercero que otorga la garant:a; 3. Cosas
susceptibles de darse en prenda; y 4. Formalidades que deben llt:Aar
se para la validez de este contrato,
A. OBLIGACIONES SUSCEPTIBLES DE GARANTIZARSE CON PRENI;lA
227. Generalidades.-En la prenda civil, que
minar clsica, existe gran liberalidad acerca de las obligaciones que con
ella pueden ser caucionadas. En cambio, algunas prendas especiales
sobre todo las sin desplazamiento, slo sirven para garantizar determi-
nadas obligaciones, que en su oportunidad analizaremos. Tambin una
cuestin que tiene solucin diversa en las distintas prendas es la que
se relaciona con la validez de la llamada clusula de garanta general
prendaria. Mientras en algunas eS vlida, en otras no es lcito esti-

228. LOEn la prenda civil-En general cualquiera clase de
obligaciones pueden garantizarse con prenda. Desde luego,
ramente indeferente el origen de ellas,-yen consecuencia' pieden: ase-
MANUEL SOMARRIVA U.
!:.:16:.- _
gurarse por este medio las que emanan de un contrato, de un cuasi-
contrato, de un delito, de un cuasidelito o de la ley. Asimismo puede
anexarse a las obligaciones de dar, hacer y no hacer, garantizando con
respecto a estas ltimas no la ejecucin de la obligacin, sino el pago
de la. indemnizacin de perjuicios por su incumplimiento. Tambin
puede otorgarse esta garanta tanto para las obligaciones principales,
como para las accesorias, como tuvimos ocasin de verlo al estudiar la
- fianza prendaria. Finalmente, pueden caucionarse con prenda las obli-
gaciones lquidas o ilquidas, puras y simples, a plazo o condicionales.
La prenda recibe especial aplicacin tratndose de obligaciones
modales, porque en ellas la ejecucin de la obligacin es futura, na-
ciendo as para el acreedor la incertidumbre de si el deudor dar cum-
plimiento a lo pactado y por esto le exige una garanta. En las obli-
gaciones puras y simples, en cambio, las cauciones carecen de objeto,
ya que la obligacin se cumple tan pronto como nace. Pero. tratndo-
se de obligaciones modales, la modalidad se transmite a la prenda, y
por lo tanto el acreedor no puede ejercitar el derecho que de sta ema-
na mientras no sea exigible la obligacin principal.
229. Prenda de obligaciones naturales.-La prenda puede ir
anexa a una obligacin civil o a una obligacin natural. Respecto de la
prenda que se otorgue para garantizar estas ltimas, pueden presen-
tarse distintos casos. Si el propio deudor constituye esta garanta pa-
ra asegurar una obligacin civil y despus ella degenera en natural, a
causa por ejemplo de haberse extinguido por prescripcin, la prenda
pasa a tener tambin el mismo carcter (16). Si es el tercero el que la
ha otorgado mientras la obligacin era civil, se sigue la misma regla.
Por el contrario, si sta la constituye cuando la obligacin tena ya el
carcter de natural y con conocimiento de ello, como se desprende del
artculo 1,472 su obligacin es civil perfecta y no meramente natural.
230. Las obligaciones futuras son susceptibles de garanti-
zarse con prenda?-La cuestin de si las obligaciones futuras pue-
den garantizarse con prenda da origen en nuestro Cdigo a un proble-
ma de no fcil solucin. Los comentaristas se muestran divididos, do-
(16) En el mismo, eentido Bulnes, o. e., N.O 39, pg. 41.
'fRATADO DE LAS CAUCIONES
217
minando eso s, la idea de la posibilidad de otorgar semejante ga-
ranta (17).
Nosotros, reconociendo que esta doctrina tiene fundamento, opio
namos sin embargo en sentido contrario, y ello por las siguientes razo-
nes. Al tratar de la prenda el Cdigo guarda silencio repecto a la po-
sibilidad de garantizar obligaciones futuras, en circunstancias que al
ocuparse de la fianza y de la hipoteca la permite expresamente en los
artculos 2,339 y 2,413. Este silencio debemos interpretarlo en el senti-
do de que el legislador no acepta la prenda para garantizar tal clase
de obligaciones, silencio que resulta ms sugestivo si consideramos que
en el Cdigo la prenda est precisamente ubicada entre la fianza y la
hipoteca. Corrobora esta interpretacin el hecho de que el artculo 2,385
diga que la prenda supone siempre una obligacin principal a la cual
accede, declaracin que no formula al referirse a las otras garantas
citadas. Hay, entonces, una estrecha relacin entre el silencio que guar-
da en la prenda sobre la posibilidad de que garantice obligaciones fu-
turas, y la expresa declaracin de que ~ l l a supone una obligacin a la
cual accede. En la fianza e hipoteca, por el contrario, no se exige este
requisito, y expresamente se acepta que ellas puedan garantizar obli-
gaciones futuras. ,
No hay duda que al aceptar que la prenda pueda garantizar .obli-
gaciones futuras no se respeta el articulo 2,385. La palabra "siempre" .
usada por el legislador es por dems enftica. Ella significa que en nin-
gn caso puede existir la prenda sin la obligacin principal. .
Sentado que el legislador no acepta que puedan asegurarse con
prenda las obligaciones futuras, cabe preguntarse porque hacediferen-
cia entre esta garanta y la fianza e hipoteca. Creemos que la explica-
cin debe buscarse en que la prenda, para su perfeccionamiento, exige
la entrega real de la cosa al acreedor, de modo que por su constitucin
el deudor o el tercero se ven privados del uso y goce de ella. Por esto
el legislador consider que no era lgico que aquellos se vieran privar
dos de utilizar la cosa para garantizar obligaciones futuras, que bien
podan no llegar a contraerse. En cambio, al otorgarse una fianza o
constituirse una hipoteca, el fiador o dueo del inmueble, por eso slo
(17) Por la afirmativa Bulnes, o. c., N.O 35, pg: 38, Jorge Rodrguez
Merino, "Del contrato de prenda", Memoria, 1927, pg. 27; por -la negativa
Malaquas Concha, "Legislacin sobre prendas especiales", Memoria, 1940,
pg. 36. '
218 MANUEL SOMARRIVA U.
hecho no .sufre perjuicio alguno, y de ah que-el Cdigo permita que
estas garantas se otorguen para asegurar el pago de obligaciones fu-
turas (18).
:-:
231. 2. En la prenda mercantil.-A la prenda mercantil}
en cuanto a las obligaciones susceptibles de asegurar por su inter-
medio son aplicables los mismos preceptos de la prenda civil,' con "la
sola salvedad de que ellas deben ser mercantiles, porque la prenda es
civil o mercantil segn la naturaleza de la obligacin a que accede.
Con este criterio, la Corte Suprema ha resuelto que la prenda consti-
ruda para garantizar el pago de una letra de cambio es mercantil;
porque este documento siempre supone la de un acto de
comercio (19).
232. 3. En la prenda agrariav-e-Laprenda agrari diiere pro-
fundamente de la prenda civil con respecto a las bligaciones que puede
garantizar. Su campo de 'aplicacin es ms limitado, porque, de acuer-
do con el artculo 1.0 de la ley 4,097, nicamente sirve para "caucionar
ee obligaciones contradas en el giro de los negocios relacionados con
" la agricultura, ganadera y dems industrias anexas". '5recisando y
completando a la ley, el artculo 7. inciso 2. de su Reglamento, publi-
cado en el "Diario Oficia!" de 10 de mayo de 1928, -establece que: "Se
" considerarn como operaciones de cr8ito agrcola las que tiendan' a
" facilitar recursos a los agricultores para fines reproductiovs de la
" agricultura, ganadera y dems industrias anexas, sea que los agri-
<l cultores reunan o no la condicin de propietarios y siempre que. real
ee y efectivamente y de un modo directo cultiven la tierra, cren gana-
" dos o exploten una industria anexa a la: agricultura". Y el artculo
8. agrega que se considerarn como fines reproductivos del crdito: la
preparacin de la tierra para el cultivo y la siembra, la crianza de ga-
nados, la adquisicin de aperos} las obras de y defensa de la
nnca cultivada, las plantaciones de rboles frutales y forestales, etc.
Si se otorgara una prenda agraria para garantizar otras obligacio-
(18) La Corte de Apelaciones de Santiago, en senrericia ele 26 <iemayo
de 1928, "Revista de Derecho y Jurjsprudencia", tomo XXVIII" segunda par
te, seccin primera, pg. 152, se pronuncia en favor-. de nuestra 'Qpinin.
(19) Sentencia ele 30 de julio de 1932, "Revista de Derecho y Jurispru.
dencia", segunda parte, seccin, primera, pg. 1.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
219
nes que no fueran las que emanan de las actividades agrcolas, de acuer-
do con el artculo 1,682, adolecera de nulidad absoluta, porque se
habra omitido un requisito exigido en consideracin a la naturaleza
'del contrato (20).
Pero es evidente que no todas las obligaciones relacionadas con
la agricultura pueden garantizarse por la prenda agraria, sino nica-
mente las de dar, pero no las de hacer o de no hacer. Esta afirmacin
se ve corroborada con la finalidad perseguida por el legislador al crear
esta especie de prenda, cual es facilitar crditos a los agricultores. Y
todava ms, por esta razn es posible sostener que dentro de las obli-
gaciones de dar, ella se aplica nicamente a las que se refieran a dinero.
As tambin lo deja entreveer la ley que en sus artculos 3., 16, 18 Y
20 habla de "valor del prstamo" de "crditos" de "capital adeudado"
de "cancelacin de los valores". (21).
233. 4. En la prenda industrial.-AI igual que en la prenda
agraria, en la prenda industrial tampoco existe libertad en cuanto a las
obligaciones susceptibles de ser caucionadas por su intermedio, porque
en conformidad al artculo 23 de la ley 5,687 ella slo puede referirse
a las "obligaciones contradas en el giro de los negocios que se relacio-
,t nan con cualquier clase de trabajos o explotaciones industriales". Al
emplear estos trminos el legislador se ha querido referir a la industria
manufacturera. As tambin 10 entendi la Corte de Apelaciones de
Talea al no aceptar que se aplicara esta clase de prenda a los autom-
viles que compraba un Agente a la casa importadora (22).
Por las razones que dimos al hablar de la prenda agraria, tenemos
tambin que decidir aqu que la prenda industrial solo puede ir anexa
a obligaciones de dar (23), Y que si mediante ella se garantizacen otras
obligaciones que no sean las que emanan de la actividad industrial, el
contrato adolecera de nulidad absoluta.
234. 5. En la prenda de objetos muebles que se vendan
a plazo, regida por la ley 4,702.-La prenda creada por la ley 4,702,
(ZO) Zuloaga, o. c., pg. 49.
(Z1) Zuloaga, o. C., pgs. 153 y 154. Concha. o. c. pg. 25.
(Z2) Sentencia de 26 de enero de 193 1, "Revista de Derecho y Jurs-
prudencia", segunda parte, seccin segunda, pg. 66.
(23) Alfredo Silva Carvallo, "La prenda industrial", Memoria, 1937,
N.O 17, pg. 30, estima que por medio de la prenda industrial pueden garan-
rizarse no slo las obligaciones de dar sino tambin las de hacer y de no hacer,
220
MANUEL SOMARHVA U.
en cuanto a las obligaciones que puede asegurar, es sin duda la ms
especial de todas:' en primer trmino ella no puede ir anexa a cualquier
contrato, sino nicamente al de compraventa; en segundo lugar, dicho.
contrato debe recaer sobre las especies muebles taxativamente enume-
radas en el artculo 41 de la ley; y finalmente, dentro de este contrato
no sirve para garantizar todas las obligaciones que de l emanen, sino
slo la de pagar el precio, como lo dice el artculo 1.0 de la citada teyo
Si se constituyera esta prenda para garantizar otras obligaciones) por
las razones que dimos al hablar de la prenda agraria, ella adolecera
de nulidad absoluta.
235. 6. En la prenda warrants.-En la prenda de espe-
cies depositadas en los almacenes generales de depsito, con respecto a
las obligaciones que ella puede caucionar, nada dice la ley respectiva,
y en consecuencia rigen los mismos principios que en la prenda civil.
236. 7. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los
Bancos.-Con la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos,
por lo general se garantizan obligaciones de dinero, dada las funcio-
nes que desempean esas Instituciones; pero los trminos de la ley 4,287
que la reglamenta, son lo suficientemente amplios para que mediante
ella 'pueda garantizarse cualquiera clase de obligaciones.
8. En las prendas contempladas por la ley de Aso-
ciaciones de Canalistas.-La ley N.O 2,139 sobre Asociaciones de Ca-
nalistas contempla dos especies de prenda: la de los regadores de agua,
que pueden constituir los asociados, y las de los crditos contra los
accionistas procedentes de cuotas para' trabajos extraordinarios, que
puede otorgar la Asociacin.
Los regadores de agua presentan la particularidad de que pueden
darse en prenda o' en hipoteca, segn que se graven aislada o conjun-
tamente con el inmueble a cuyo riego o fin industrial estn destinados.
La prenda de ellos, en cuanto a las obligaciones que, pueden caucionar)
no contiene excepciones, de manera que se aplican los mismos princi-
pios que en la prenda civil.
En cuanto a la prenda que constituye la Asociacin sobre los crdi-
tos que tenga contra los accionistas, procedentes de cuotas para traba-
jos como bocatomas permanentes, marcos,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
221
cin de acueductos y otras obras de esa importancia como lo establece
el artculo 14 de la ley, slo puede servir de garanta a los prstamos
que a corto o-largo plazo obtengan los asociados, o de los bonos que la
Asociacin emita para proporcionar el capital necesario para tales tra-
bajos. La claridad del texto legal impide que stos crditos puedan dar-
se en garntia de otras obligaciones que las sealadas.
. 238. Eficacia de la clusula de garanta general en los dis-
tintos contratos de prenda.-A1 estudiar en los distintos contratos
de prenda las obligaciones susceptibles de garantizarse, no nos referi-
mos a las obligaciones indeterminadas, porque su estudio se traduce en
averiguar la eficacia que tiene la llamada clusula de garanta general
prendaria. Mediante ella la prenda garantiza no slo una obligacin
determinada, sino todas las que en el futuro, por cualquier causa o
motivo, llegue a contraer el deudor para con el acreedor.
El problema del valor de esta clusula slo se presenta en aquellas
prendas en que el legislador no se ha referido a ella explcita o impl-
citamente, sea para aceptarla o rechazarla.
. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los Bancos y en la
prenda industrial, expresamente se permite pactar dicha clusula. Por
el contrario. el legislador la repudia implcitamente, en la prenda mero
cantil, en la prenda warrants, en la que recae 'sobre los objetos mue-
bles que se venden a plazo regida por la ley 4,702, y en la que consti-
tuye una Asociacin de canalistas sobre los crditos que tenga contra
los asociados por cuotas para trabajos extraordinarios.
Queda entonces reducido el problema a estudiar la cuestin en la
prenda civil, y lo que con respecto a esta se resuelva se aplica tambin
a la prenda agraria y la prenda de regadores de agua. .
La ley de prenda sobre valores mobiliarios a favor de los Bancos
es ms categrica que la ley de prenda industrial al aceptar la clusu-
la de garanta general. En efecto, ella dice en el artculo 5.: "Las
prendas que se constituyan en favor de un Banco en conformidad a
ee las. disposiciones de esta ley, servirn de garanta a todas las obliga-
" ciones directas o indirectas de cualquiera clase que el dueo de la
" prenda tenga o pueda tener a favor del mismo Banc'o, a menos que
ee conste expresamente que la prenda se ha constituido en garanta de
ee obligaciones determinadas". Como se ve, el legislador en este con-
trato no slo acepta la clusula de garanta general, sino que entiende
222
MANUEL $OMARRIVA U.
que es de su naturaleza, es decir, que no necesita de una estipulacin
especial para su existencia. Sin embargo) de la letra del artculo se des-
prende claramente que la clusula se subendende cuando es el propio
deudor quien ha otorgado la prenda, pero no cuando es un tercero,
porque se refiere a las obligaciones que el dueo de la prenda tenga pa-
ra con el Banco.
La Ley de la Industrial en su artculo 48 despus de otor-
gar al deudor prendario el derecho de pagar la deuda antes de su ven-
cimiento y de exigir la cancelacin de la inscripcin, agrega: "Salvo el
" caso en que la referida prenda se hubiere constituido tambin como
" garanta general de otras operaciones pendientes". Con esta frase
no queda asomo de duda que acepta la clusula de garanta general.
En la prenda mercantil la clusula en estudio no tiene cabida,
porque el artculo si5 del Cdigo de Comercio exige, para que produz-
ca efectos respecto de terceros, lo que se denomina "el conste" que con-
siste en que ella se otorg\lepor escritura pblica o priva-
do protocolizado, el que debe contener, entre otras cosas, la declara-
cin de la suma de la deuda que la prenda est garantizando. Otro
tanto acontece en la prenda warrants, porque en conformidad al' ar-
tculo 6. de la ley 2}96, el endoso del vale prenda debe mencionar,
"el monto del capital e intereses del crdito".
Finalmente, las prendas contempladas en la ley 4,702 y en el ar-
tculo 14 dela Ley de Asociaciones de Canalistas, no pueden tampoco
garantizar obligaciones indeterminadas, porque la primera nicamente
puede caucionar el pago del precio del bien comprado a plazo, y la se-
gunda los prstamos que obtengan los asociados O las emisiones de bo-
nos' que haga la Asociacin.
A diferencia de los casos examinados, en la prenda civil se pre
senta el problema de saber si ella puede garantizar esta clase de obli-
gaciones, y a decir verdad, cualquiera conclusin a que se llegue pue-
de fundamentarse en los textos legales. Previa esta advertencia nos-
otros nos inclinamos por estimar que no tiene valor la clusula de ga-
ranta general, y ello en mrito de siguientes razones: 1.0 Porque
en la citada clusula la prenda garantiza obligaciones futuras, y esta
clase de obligaciones no son susceptibles de caucionarse por tal medio,
Como lo demostramos en pginas anteriores; 2. Porque en el Ttulo
de la prenda no slo se echan de r.nmos disposiciones que figuran en el
Titulo de la hipoteca, tales como 10Is articulo6 2,<413, 2,427 Y 2,431,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
223
que son. precisamente lasque sirven para sostener la validez de la clu-
sula de garanta general hipotecaria, sirio que por el contrario hay pre-
ceptos que conducen a la conclusin de que las obligaciones que la
prenda garantiza d ~ b e n ;star determinadas. As acontece con el artcu-
lo 2,402, que habla de "si la prenda se hubiere constituido para la se
guridad de dos o ms obligaciones", y con el artculo 2A04, que se re-
fiere a "el importa de la deuda por la cual se contrajo expresamente el
empeo"; 3. porque si fuere posible pactar la clusula de garanta
general dentro de las reglas del Cdigo Civil, no tena para que haber-
se permitido expresamerite en la prenda de valores mobiliarios a favor
de los Bancos y en la prenda industrial; y 4.porque en el Cdigo fran-
cs, gua habitual de don Andrs Bello, sobre todo en materia de
obligaciones y contratos, no se discute que las obligaciones cauciona-
das por ia prenda deben estar determinadas (24).
A falta de disposiciones expresas que en la Ley de Prenda Agra-
ria y en la Ley de Asociaciones de Canalistas, solucionen el punto en
estudio, tenemos que aplicar 10 resuelto en la prenda civil, y por 10
tanto decidir que en la prenda agraria y en la de regadores de agua
tampoco tiene cabida la clusula di garanta general. .
B. REQUISITOS QUE DEBEN REUNIR Los CONTRATANTES
239. Generalidades.-En las distintas prendas no existen gran-
des diferencias respecto a las condiciones que deben tener los contra-
tantes. Unicamente, como veremos, en la prenda de valores mobilia-
rios a favor de los Bancos, slo, stos y algunas instituciones similares
pueden asumir el rol de acreedor, y en la prenda agraria no puede
(Z4) Malaquas ' Concha, o. c., pg. 37, se pronuncia por la validez de
111 clusula de garanta general, En el mismo sentido opina el profesor Zu-
loaga, segn aparece del informe de la Memoria del seor Concha, pg. 5.
En cambio el profesor Palma Ro'gcrs, es de nuestra opinin "Apuntes de sus
clases", torno II, pg. 322, la que tambin es aceptada por la Corte de Apela-
cienes de Concepcin en sentencia . de 14 de enero de 1931, "Revista de De-
reche y Jurisprudencia", tomo XXX, 'segunda parte, seccin segunda, pg. 72.
Para defender la doctrina contraria a la nuestra el argumento fuerte que pue-
de esgrimrse es que si el legislador, interpretando la voluntad del acreedor
establece en el artculo 2.401, que la prenda puede garantizar otras obligacio-
nes que .aqullas para la cual se constituy, con mayor razn ello podra es-
tipularseexpresamente. Sin embargo respecto del artculo 2,401, es discutido
si consagra un derecho de prenda, o una simple retencin. Ver infra N.O 279.
224
MANUEL SOMARRIVA u.
ser un tercero, sino el propio deudor de la obligacin personal quien
constituya la prenda. .
240. 1.0 En la prenda dvil.-La prenda puede ser constitur-
da por el propio deudor o por un tercero extrao, el cual en virtud del
contrato no' contrae obligacin personal de ninguna especie, sino que
se limita a afectar un bien de su propiedad para garantizar la obliga-
cin del deudor. Pero cualquiera que sea el que otorgue la prenda, de-
be ser plenamente capaz, tener facultad de enajenar la cosa gravada
como dice el artculo 2)87 y ello como lo 'anticipamos en pginas
anteriores, porque la prenda lleva en s un principio de enajenacin.
Lo dicho se refiere al deudor o tercero que da la prenda, pero no al
acreedor que la recibe a quien le basta la capacidad de obligarse, por-
que el acto para l no es de disposicin, no encierra el- menor peligro,
sino que por el contrario con l adquiere una mayor seguridad para el
pago de su crdito.
241. Situacin de los incapaces con respecto del contrato de
prenda.-Si bien para otorgar garanta prendaria se requiere tener
plena capacidad, ello no' impide que los incapaces tambin puedan
constituida, sujetndose a los requisitos establecidos por er legislador
y que pasamos a analizar.
Las personas sometidas a tutela o curadura, personalmente no
pueden celebrar el' contrato de prenda, deben hacerlo por intermedio
de sus guardadores quienes por lo general tienen libertad para ello, sal-
vo que se trate de comprometer muebles preciosos o que tengan valor
de afeccin -caracteres que epreciar el juez-, porque entonces, de
acuerdo con el artculo 393, necesitan autorizacin judicial dada por
causa de necesidad o de utilidad manifiesta para el pupilo. La omisin
de la autorizacin traera consigo la nulidad relativa del contrato; pe-
ro si el pupilo es absolutamente incapaz y ~ l personalmente otorga pren-
da de cualquier objeto que sea, sin actuar representado por el guar-
dador, el acto adolecera de nulidad absoluta, en conformidad a lo
dispuesto en el artculo 1,682.
El hijo de familia puede' constituir la prenda representado por su
padre o con su autorizacin, quien tiene absoluta libertad para ello,
porque respecto a l no rigen las limitaciones que el citado artculo
TRATADO DE LAS CAUCIONES
225
393 consagra para los guardadores (25). La falta de autorizacin del
padre viciara el acto de nulidad relativa, a causa de la incapacidad.
relativa de que adolece el hijo de familia.
El menor habilitado de edad puede otorgar libremente prenda so-
bre cualquiera de sus bienes, porque segn el artculo 297 est coloca-
do en la misma situacin que el mayor de veinticinco aos. La misma
libertad tiene el hijo de familia tratndose de bienes de su peculio pro-
fesional o industrial, porque con respecto a este peculio, de acuerdo
con el artculo 246;' se mira' como emancipado y habilitado de edad.
En cuanto a la mujer casada bajo el rgimen, de sociedad conyu-
gal, en conformidad al artculo 137, para empear sus bienes, necesi-
ta autorizacin del marido o de la justicia en caso de imposibilidad o
negativa de aqul. La falta de esta autorizacin traera consigo la nu-
lidad relativa del contrato, por ser la mujer casada en este caso rela-
tivamente incapaz. Excepcionalmente, si fuere administradora extraor-
dinaria de la sociedad conyugal, de acuerdo con el a r t c u l ~ 1,757, po-
dra libremente dar en prenda los bienes de sta o los del marido o
los suyos propios. Si es el marido quien pretende otorgar prendas sobre
un bien propio de su. mujer, es decir sobre un bien que est o pueda es-
tar obligado a restituir en especie, necesita para ello consentimiento de
la mujer, que podr ser suplido por el juez slo cuando ella est impo-
sibilitada para prestarlo. As 10 dice el artculo 1755.
Ocioso es recordar que el marido" como administrador y dueo
de los bienes sociales. puede libremente gravados con prenda. Si esta
se diere para garantizar una deuda personal de la mujer, y la prenda
se realizase, la sociedad tendra derecho a recompensa en su contra. En
cambio si ella la ha dado el marido para garantizar obligaciones de un
tercero y se realiza la prenda, la deuda es definitivamente de la socie-
dad conyugal. sin cargo a recompensa. Es la misma cuestin que se pre-
senta en la fianza (N.O 106), y que resuelve el inciso 2.0 del N.O 2
del artculo 1,740.
La mujer separada de bienes, la mujer divorciada perpetuamente,
y la mujer que bajo el rgimen normal del matrimonio tiene bienes re-
servados, pueden libremente otorgar prenda sobre sus bienes, porque
(25) As tambin Jo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Talca, en
sentencia de 2 de septiembre de 1899, Gaceta de los Tribunals d 1899, sen-
tencia N." 381, pg. 313.
15
226
'MANUEL SOMARRIVA U,
de acuerdo con los artculos 159, 173 Y 150 respectivamente tienen ple-
na capacidad.
Las personas jurdicas, regidas por el ttulo XXXIII libro I del
Cdigo Civil, -nicas que son incapaces- no tienen limitaciones le-
gales para dar en prenda sus bienes. En consecuencia habr que estar-
se a lo que digan los estatutos, y en caso que de acuerdo con stos sea
posible, tendrn que actuar por intermedio de sus representantes para
otorgar la garanta.
242. Situacin del fallido con respecto al contrato de pren-
da.-Dedarada en quiebra una persona se produce lo que se denomi-
na el desasimiento de sus bienes, en cuya virtud la administracin de
ellos pasa a manos del Sndico. Por eso, con posterioridad a la decla-
ratoriade quiebra, el fallido no puede otorgar prenda de ninguna es-
pecie, y si la constituye sera nula en conformidad al artculo 2,467.
Pero la quiebra produce algunos efectos retroactivos que pueden
afectar a las prendas que haya constituido el deudor. A este respecto
pueden presentarse dos situaciones que contemplan los artculos 72 y
73 N.O 3 de la Ley de Quiebras.
En conformidad a la primera disposicin citada, la prenda que ha
otorgado el fallido, sea este civil o comerciante, puede dejarse sin efec-
to entablando los acreedores la accin pauliana, y para que proceda
debern acreditar que la constitucin de la prenda tes ha irrogado per-
juicio, y que tanto el fallido como el acreedor estaban de mala fe,
presumiendo el artculo 72 de dicha ley, que el deudor conoca el mal
estado de sus negocios desde los diez das anteriores a la fecha de la
cesacin de pago. En este caso la accin pauliana prescribe en dos aos
contados desde la 'fecha del contrato. As lo establece el artculo 77
de la citada ley, con lo que se modifica el plazo de un ao que como
regla general indica el artculo 2,468.
La situacin que acabamos de anotar es la corriente; pero tratn-
dose de un deudor comerciante, en conformidad al nmero tercero del
artculo 73 de la Ley de Quiebras, son nulas de pleno derecho, rela-
tivamente a la masa, las prendas que ha constituido el fallido desde
los diez das anteriores a la fecha de la cesasin de pagos para garan-
tizar obligaciones contradas con anterioridad. Tres son, en consecuen-
cia, los requisitos necesarios para que reciba aplicacin este artculo:
TRATADO DE LAS CAUCIONES
227
que el fallido sea comerciante, luego no se aplicar tratndose de un
fallido civil; que la prenda se haya otorgado dentro de los diez das
anteriores a la cesacin de pagos, las constitudas con anterioridad,
slo podran invalidarse mediante la accin pauliana; y que con ella
se garanticen obligaciones preexistentes. Este es sin duda el requisito
ms interesante. Al legislador le causa recelo que el fallido que obtuvo
el crdito sin dar caucin de ninguna especie, otorgue una prenda es-
tando prximo a la quiebra. Con razn ve en un acto de esta natura-
leza el deseo del deudor de favorecer a un acreedor, con el consiguien-
te perjuicio de los otros. Por eso no se aplicara la disposicin si el fa-
llido hubiera contrado la obligacin y dado la garanta coetnea-
mente, aun cuando ello hubiere acontecido dentro de los diez das an-
teriores a la cesacin de pagos. Concurriendo los tres requisitos exami-
nados se produce de pleno derecho la nulidad de la prenda) sin que los
acreedores necesiten acreditar perjuicio, ni mala fe en los contratan-
tes, no obstante) por cierto, que la nulidad deba declararse, o ms bien
dicho reconocerse judicialmente (26).
Si se acepta que la prenda en ciertos casos sea un contrato gratui-
to, como por ejemplo cuando la otorga un tercero, tambin sera nula
en conformidad al artculo 71 de, la citada ley, si se hubiere constitu-
do desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de pagos has-
ta el da de la declaracin de la quiebra, amplindose este plazo' a cien-
to veinte das si con ella se garantizare la obligacin de algn ascen-
diente, descendiente o colateral hasta el cuarto grado de! tercero,
243. El contrato de prenda puede celebrarse por medio de
mandatario.-El contrato de prenda no hace excepcin al principio
general de que los actos exceptuando el testamento, pueden celebrarse
por intermedio de un mandatario.
El mandato para constituir o aceptar esta garanta no est sujeto
a ninguna solemnidad, y de acuerdo con e! artculo 2,123, puede otor-
garse verbalmente y an por la aquescencia tcita del mandante. Pe-
ro eso s que para otorgar la prenda no basta el mandato general, por-
que ella entraa un acto de disposicin, y las facultades del mandara-
(26) Al estudiar la hipoteca volveremos sobre los articulos 72 y 73 de
la Ley de Quiebras. Todo lo que diremos en esa oportunidad (N.o 387), es
tambin aplicable a la prenda.
228
MANUEL SOMARRIVA U.
rio general son de mera administracin (27). Tampoco sera suficien-
te para celebrar .este contrato el mandato que una persona tuviera pa-
ra vender. Llegamos a esta conclusin aplicando por analoga el aro
ticulo 2,143 segn el cual la facultad de vender no comprende la de
hipotecar. Es lcito hacer el argumento de analoga dada la similitud
que existe entre la prenda y la hipoteca.
. Lo dicho se refiere al mandato para constituir la prenda, porque
la facultad de recibida por parte del acreedor, no hay duda que que-
da includa dentro de los poderes del mandatario general. Ello se como
prende porque la prenda para el acreedor, lejos de encerrar un peli-
gro, le proporciona una seguridad en el pago del crdito.
244. 2. En las prendas especiales.-Las prendas especiales
no presentan grandes novedades con respecto a los requisitos que de-
ben reunir los contratantes, y salvo pequeas excepciones se aplican
los mismos principios que en la prenda civil. Sin embargo, en la pren-
da de valores mobiliarios a favor de los Bancos, encontramos la parti-
cularidad de que el acreedor nicamente puede serlo un Banco, la Ca-
ja de Crdito Hipotecario u otras Instituciones que se rijan por la ley
de 29 de agosto de 1855, la Caja Nacional de Ahorros, el Instituto de
Crdito Industrial y la Caja de Crdito Minero. De manera que si un
valor mobiliario de los que despus detallaremos se da en prenda a
otra persona natural o jurdica que,las indicadas, estaramos en pre-
sencia de una prenda civil, mercantil o industrial, que no se regira por
la ley 4;287, sino por las normas' que reglamentan esas clases de
prenda. .
Mas adelante veremos qu la prenda agraria no puede recaer so-
bre una cosa ajena, sino que ellas deben pertenecer al deudor. Con el
m i s m ~ s criterio resolveremos ahora, que este contrato no puede cele-
brarse entre el acreedor y un tercero, sino que l siempre debe conve-
nirse entre aqul y el deudor de la obligacin principal.
245. El mandato para celebrar los contratos de. prenda
agraria, de prenda industrial, y de la prenda regida por la ley
(27) As tambin lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Talca, en
sentencia de 12 de noviernbra de 1937, Gacera de los Tribunales de 1937, 2.
semestre, sentencia N.O 166, pg. 653.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
229
4,702, es solemne.-Dijimos que el mandato para celebrar el con-
trato de prenda civil no estaba sujeto a solemnidad alguna. No acon-
tece lo mismo con el que se otorgue para constituir prenda agraria,
prenda industrial) o la prenda regida por la ley 4,702, casos en que es
solemne porque debe otorgarse por escritura pblica o instrumento pri-
vado autorizado ante notario o ante el Oficial de Registro Civil, cuan-
do este ltimo est facultado para ello. La ley no, lo dice expresamen-
te. Pero siendo solemne los contratos de prenda en s, el mandato que-
da tambin sujeto a solemnidades. Este criterio que ha seguido la ju-
risprudencia tratndose del mandato para vender o para hipotecar un
bien raz, no vemos porqu no deba aplicarse tambin a las referidas
prendas. El no es sino una consecuencia del hecho que nuestros tribu-
nales hayan aceptado la teora de la ficcin dentro del mandato, en
virtud de la cual se supone que el que celebra el contrato es el man-
dante, y de ah que el consentimiento de ste deba darse con la misma
solemnidad del contrato para el cual se otorga el mandato.
C. BIENES SUSCEPTIBLES DE DARSE EN PRENDA
246. Generalidades.-Exigencia comn a todas las prendas es
que ellas recaigan sobre bienes muebles (28). Pero como despus ve-
remos, en las prendas especiales, el legislador respetando este principio
lo restringe en su aplicacin, porque slo acepta que determinados bi;-
nes de esa naturaleza puedan darse en garanta.
(28) Tr-aendose de la prenda agraria, algunos autores como el profesor
Zulo.aga, o. c., pg. 157 Y Concha, o. c., pg. 47, estiman que en el caso de
constituirse ella, por ejemplo, sobre los animales que sirven para la explota-
cin de Un predio, 'e quebrara este principio, y la prenda recaera sobre un
inmueble por destinacin. Se basan para pensar as, en que no obstante la
dacin en prenda los bienes seguiran destinados permanentcmente al uso, cul-
tivo o b2n-eficio del inmueble, y, por lo tanto, no perderan su carcter de
inmuebles por destinacin. No estamos de acuerdo con este modo de pensar,
porque los inmuebles por destinacin, por el hecho de darlos en prenda, piel"
deri tal carcter y pasan a ser muebles por anticipacin en conformidad al ar-
tculo 571, ya que sobre ellos se constituye un derecho de prenda en favor
de una persona distinta del dueo. Este artculo es amplio y, su ubicacin 1n-
mediatamente despus del. artculo 570, que se refiere a los inmuebles por des-
tinacin, est demostrando que '"" aplica a' esta clase de bienes. El profesor
Palma Rogers es tambin de nuestra opinin, pero !lega a ella por otro con-
ducto: dice que los inmuebles por destinacin son muebles por ncruraieza y
que es la voluntad del dueo la que les da aquel carcter, y en consecuencia esta
misma voluntad se lo puede quitar, y, tal es lo qqe pasa al constituirse prrn
da. (Informes y Circulares de la Superintendencia de Bancos ao 1928, pg. 45L
23D
MANUEL SOMARRIVA U.
247. 1.0 En la prenda civil.--De la definicin que da el C-
digo en el 2,384 y de otras disposiciones legales, se desprende
que un bien para que pueda darse en prenda adems de mueble debe
ser susceptible de ser entregado y encontrarse dentro del comercio.
Analicemos cada uno de estos requisitos.
La regla general es. que sobre cualquier bien mueble sea corporal
o incorporal, puede radicarse una prenda, excepcin hecha de las naves
pues ellas son hipotecables. En efecto, puede darse en prenda incluso
e! agua, cuando se da en garanta independientemente del predio a cu-
yo riego o fines industriales est destinada (29), las patentes de inven-
cin y tambin la propiedad literaria o artstica (30).
Tambin el dinero es susceptible de darse en prenda (31). En la
prctica se otorga con frecuencia e impropiamente se la denomina fian-
za en efectivo. Decimos impropiamente) porqu en realidad no hay
fianza, sino una prenda, ya que se entrega al acreedor un objeto mue-
ble para la seguridad de su crdito. La prenda de dinero presenta la
caracterstica de que en ella el acreedor no. es mero tenedor sino due-
o del bien dado en garanta, y que una vez cumplida la obligacin
debe restituir una suma igual a la recibida, pero no las mismas mone-
das que le fueron entregadas. De manera entonces que el acreedor es-
t autorizado para usar del dinero. Tal conclusin se ve corroborada
con 10 dispuesto en el artculo 2395 en relacin con el artculo 2,221.
El primero prohibe al acreedor servirse de la prenda sin el consenti-
miento de! deudor y dice que bajo este respecto sus obligaciones son
las mismas que las de! mero depositario; e! segundo, refirindose al
depsito de dinero, llamado depsito irregular, autoriza al depositario
para emplearlo con la obligacin de restituir otro tanto en la misma
moneda. La prenda de dinero y e! depsito irregular son pues institu-
ciones muy semejantes, y. a ellas tenemos que agregar e! cuasiusufruc-
to y el mutuo de dinero en las cuales el usufructuario y el mutuario
(29) As lo establece el inciso final del artculo 6. de la ley de 9 de no-
vrembra de 1908, sobre Asociaciones de Canalistas.
(30) Baudry Lacantinerie, o. C., tomo I, N.o 34, pg. 19. Laurent, o. C.,
tomo XXVII, N.O 444, pg. 435. Aubry et Rau, o. C., tomo VI, pg. 256. En
este caso como dice, Dalloz o. c., sobre el artculo 2,075, N.O 63, la prenda com-
prende a la vez el derecho de propiedad de las obras y los objetos mater-ia-
les que son los instrumentos de su publicacin.
(Ji) Baudry o. c., tomo 1, N.O 34, pg. 19.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
231
tambin se hacen dueo de l con cargo de restituir el mismo valor
recibido.
La prenda de dinero, representa la garanta mxima y ms c-
moda para el acreedor, porque con ella se evita el procedimiento de rea-
lizacin de la prenda en caso que el deudor no cumpla la obligacin
garantizada. En verdad est realizada de antemano.
Las boletas de garanta constituyen tambin una verdadera pren-
da de dinero por el valor que representa la boleta (32).
Sobre las cosas incorporales tambin puede radicarse una prenda.
Tratndose de los derechos personales el legislador la reglamenta expre-
samente en el artculo 2,389. .
Con respecto a estos derechos se presenta la cuestin de saber si es
posible dar en prenda un crdito no escriturado. Algunos estiman que
no) fundndose en que no habra forma de cumplir con el requisito de
la entrega, que es necesario para el perfeccionamiento de este contrato
(33). Sin embargo a esta opinin puede observarse que el legislador al
establecer la exigencia de la entrega solo se refiere a los crditos escri-
turados, y no a aqullos que no consten por escrito, pues respecto a s-
tos habra imposibilidad de cumplir con dicho requisito. Acontecera en
este caso 10 mismo que pasa en la cesin de crditos, donde tambin es
necesario para su perfeccionamiento la entrega del ttulo del cedente
al cesionario. Y sin embargo se ha estimado con justa razn que los
crditos no escriturados pueden cederse, porque la solucin contraria
{32) El distinguido profesor de Derecho Comercial, don Ral Varela,
en un informe no publicado que ha tenido la gentileza de facilitarnos, estu-
dia muy bien el carcter de prenda de dinero que encierran las boletas de ga-
ranta. Segn l, enrre el cliente y el Banco hay un contrato de depsito; eri-
rre el Banco y el tercero a cuyo nombre est la boleta existe una estipulacin
a favor de este tercero, mediante la cual aqul es deudor del depsito y el ter-
cero tiene accin directa para cobrarlo, y, finalmente, entre el tomador de la
boleta y el tercero "surge claramente la figura ele la garanta", como dice el
profesor Varela. y ms adelante agrega: "El tomador estipul con el Banco
ee que pagara al seor A. la boleta con el objeto de proporcionar a ste una
" seguridad anloga a la que habra dado al entregarle el dinero en efectivo.
.. Es decir, quiso afectar la suma depositada a la seguridad de sus obligacio-
" nes d" arrendatario. Se trata en consecuencia de una prenda". Y despus
contina: "En el caso de la boleta de garanta, que es un documento represen-
" tativo de dinero que habilita para percibir directamente la cantidad en l
" expresada, el acreedor se hace tambin dueo del documento y de la suma a
.. que l se refiere pudiendo, como ya vimos, exigir su pago al Banco sin que
" ste pueda excepcionarse alegando que el portador recibi la boleta a mero
" ttulo de garanta".
(33) Dalloz, o. c., sobre el artculo 2,075, N.o 54.
212
MANUEL SOMARRIVA U.
equivaldra a dejar estos crditos fuera de! comercio, privando as a su
dueo del atributo ms importante que tiene el dominio, cual es la fa-
cultad de disposicin. Por eso se concluye que la cesin de estos cr-
ditos puede hacerse por una escritura pblica suscrita por cedente y
cesionario que sea notificada al deudor (34). Y ahora bien; si es posible
la cesin de crditos no escriturados qu razn habra para no permi-
tir que ellos se den en prenda? Ntese todava que la constitucin en
prenda es un acto de menor trascendencia que la cesin, pues mientras
aqulla constituye un principio de enajenacin, sta es' una enajena-
cin completa. \
La posibilidad de dar en prenda un derecho real ya es cuestin
que ofrece ms dificultades. Por de pronto tenemos que descartar los
d ~ r e c h o s inmuebles 'tales como la servidumbre, e! derecho de habita-
cin y el de censo. Tampoco puede radicarse la prenda sobre la hipo-
teca o sobre la prenda misma, sin perjuicio naturalmente, que pueda
otorgarse esta garanta sobre un crdito hipotecario o prendario.
Con respecto al derecho de herencia y de usufructo, siempre que
recaigan sobre muebles, en teora no se ve inconveniente para que pue-
dan gravarse con prenda. As lo reconocen Baudry Lacantinerie (35),
Guillouard (36), Laurent (37) y Aubry et Rau (38). Esto no obstan-
te es evidente que e! legislador no ha contemplado el caso. Vemos que
en el artculo 2,389 se refiere a los crditos o derechos personales, y no
consigna en el Ttulo de la prenda disposiciones como los artculos
2,417 y 2)418, ubicados en la hipoteca, que expresamente se refieren a la
hipoteca de cuota y a la del derecho de usufructo (39).
Una misma cosa no puede darse en prenda a dos acreedores dis-
tintos. Se opone a: ello el hecho de que el contrato se perfeccione por
la entrega real del bien dado en garanta. Esta exigencia se podra
llenar con respecto al primer acreedor, pero habra imposibilidad de
cumplirla con respecto a los otros. Refuerza esta conclusin la circuns-
tancia de que el legislador al reglamentar el privilegio del acreedor pren-
dario no se haya puesto en, el caso de que sobre una misma cosa pesen
(34) Alejandro Silva. Bascun, o. C., N.O 134.
(35). O. C., tomo I, N, 34, pg. 20. .
(36) Citado por Dalloz, o. c., sobre el artculo. Z,07:l" N.O' 67 Y 70.
(37) O. c., tomo XXVIII, N.O 465, pg. 45-8.
(38) O. C., tomo VI, pg. 261.
(39) Bulncs, o. c., N.O 97, pg. 69, reconociendo que es dudoso el punto
se inclina a creer que estos derechos no pueden darse en prenda,
TRATADO DE LAS CAUCIONES
233
gravmenes a. favor de diferentes acreedores. De haber sido posible,
no hay duda que se habra dado una solucin al conflicto, tal como lo
hace el artculo 2;477 para la hipoteca. Nuestra Corte Suprema tamo
bin ha resuelto la cuestin en el mismo sentido (40).
Decamos que el bien dado en prenda no basta que sea mueble,
.sino que adems es necesario que sea susceptible de entregarse) y ello
porgue por ser un contrato real se perfecciona por la entrega d los
bienes gravados. Por esta razn los bienes futuros no pueden ser ob-
jeto de este contrato (41), la Corte de Apelaciones de Valparaiso as
tambin lo ha entendido al resolver que no es posible constituir esta
garanta sobre una pliza de seguro antes de producido el siniestro (42);
10 que no impide naturalmente que una vez producido, ella recaiga
sobre el crdito que el asegurado tenga contra la compaa asegurado-
'ra. Con el mismo criterio la Corte de Apelaciones de Santiago resol-
vi que no era vlida la prenda que recaa sobre sumas indetermi-
nadas de dinero, porque esa indeterminacin obstaba a la entrega (43).
Finalmente; en la prenda se requiere que los bienes sobre los cua-
les va a recaer estn en el comercio. Por ello quedan excluidos los bie-
nes inembargables y las cosas embargadas. Esto ltimo a virtud de
que el artculo 1,464 establece que hay objeto ilcito en la enajenacin
de las cosas embargadas. Y la jurisprudencia ha entendido la palabra
enajenacin de que se vale este artculo en sentido amplio, quedando
por lo tanto includa en l la constitucin de prenda (44).
248. Prenda de cosa ajena.-Del artculo 2,387, al decir que
110 se puede empear una cosa sino por la persona que tenga facultad
de enajenarla, pudiera deducirse que la prenda de cosa ajena es nula.
Pero no es as, como se desprende claramente de los artculos 2,390 y
2391 'que reglamentan los efectos de esta clase de prenda. Para estu-
(40) Sentencia de 3 de diciembre de 1929, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", segunda parte, seccin primera, pg. 259. En el mismo sentide
Bulnes, o. c., N." 85, pg. 61.
(41) Bz udry Lacanrinerie. o. c., tomo I, N." 36, pg. 21.
(42) Scnrcnci.i de 25 de junio Jz 1924, Gaceta de los Tribunales de
1924, 1.er semestre, ,.?n:en" N." 65, pg. 368.
(43) Sanrencia c'e 26 de mayo de 1928. "Revista de Derecho y ]uriSptE'
derici a", tomo XXVIII, segunda parte, seccin primera, pg. 152.
(4
4
) Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 3 de enero de
1880, Gaceta de los Tribunales de 1880, sentencia N." 35, pg. 24 l' Corte de
Apelaciones de TaIca, sentencia de 23 de agosto de 1927, "Revista de Dere-
cho y Jurisprudencia", tomo XXVIII, segunda parte, seccin segunda, pg. 1
. .
234
MANUEL SOMARRIVA U.
diados es necesario distinguir la situacin del verdadero dueo del bien
empeado, y las relaciones entre acreedor y deudor.
Con l'especto al dueo, el contrato no produce efecto, porque pa-
ra l es res inter alios acta y conserva la facultad de demandar la res-
titucin de la cosa mediante el ejercicio de la accin reivindicatoria.
Asi se desprende de las disposiciones citadas y tambin 10 reconocen
unnimemente los autores (45).
En las relaciones de los contratantes son distintos los efectos de
la prenda de cosa ajena cuando haya sido hurtada, robada, o tomada
por la fuerza a su dueo o prdida por ste, y este hecho lo conozca el
acreedor, o si no concurren estas circunstancias. En el primer caso, por
mandato del artculo 2,390, se aplica al acreedor prendario 10 dispues-
to en el artculo 2,183, y conforme esta disposicin, est obligado a
denunciar al dueo el gravamen que se ha constituido dndole un pla-
zo razonable para reclamar la cosa, so pena de tener que indemnizar
los perjuicios si la restituye al que ha otorgado la prenda. De modo
que en este caso el acreedor puede suspender la restitucin al deudor
del objeto empeado para dar asi tiempo al dueo a que ejercite sus
derechos.
Si el acreedor no tiene conocimiento de que la prenda ha sido hur-
tada o robada, el artculo 2,390 dispone que el contrato subsiste mien-
tras no la reclama su dueo. Es decir, mientras no se dicte a favor de
ste sentencia judicial que le reconozca el dominio (46).
Sea que la prenda de cosa ajena se extinga porque su verdadero
dueo la reclam judicialmente, o porque habindosele perdido, hur-
tado, robado o tomado por la fuerza, el acreedor prendario puso en su
conocimiento el hecho de la prenda, se aplica el artculo 2,391, que una
vez restituida la prenda, da derecho al acreedor para exigir que se le
entregue otra prenda de valor igual o mayor, o se le otorgue otra cau-
cin competente; y en defecto de una y otra, que se le cumpla la obli-
gacin principal, aunque haya plazo pendiente para su pago. Estima-
mos que si la prenda la ha constituido un tercero para garantizar la
obligacin del deudor, los derechos que confiere este artculo pueden
ejercitarse contra el deudor y no contra el tercero. La ley no 10 dice
expresamente; pero parece ser esa la conclusin lgica, habida consi-
(45) Baudry Lacantinerie, o. e, tomo 1, N.O' 30 Y 31, pg. 15. Laureur,
o. c., tomo XXVIII, N.O 440, pg. 431.
(46) Bulnes, o. c., N.O 6Z, pg. n.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
235
deracin a que el tercero no tiene inters en la deuda y que se ha obli-
gado en forma gratuita. Pero, si ste ha otorgado la garanta median-
te una remuneracin que le ha pagado el deudor, y resulta que la co-
sa era ajena y contra ste ltimo el acreedor ejercita los derechos del
artculo 2,391, el deudor podra repetir contra el tercero.
Esta disposicin al facultar al acreedor para solicitar el pago aun
cuando la obligacin sea de plazo pendiente, no hace sino aplicar el aro
tculo 1,496, segn el cual se produce la caducidad del plazo cuando
las cauciones dadas por el deudor disminuyen de valor por hecho o cul-
pa suya y no las renueva.
En caso que la prenda fuere ajena y la reclamare el verdadero
dueo, el acreedor no tendra ms derechos que los que le confiere el
citado artculo 2,391, y no podra, en consecuencia, por este solo he-
cho reclamar la resolucin del contrato que la prenda garantiza. As
lo ha resuelto la Corte de Apelaciones de Valparaiso (47).
249. En la prenda de cosa ajena, el acreedor puede ad-
quirir el derecho por prescripcin.-tro efecto interesante' de la
prenda de cosa ajena es que el acreedor puede llegar a adquirir el de-
recho por prescripcin. No ha podido adquirirlo por tradicin, por-
que e! que otorg la garantia no era dueo del bien empeado, y na-
die puede transferir ms derechos que los que tiene. Pero si bien la
tradicin no lo habilita para adquirir e! derecho de prenda, en cam-
bio de acuerdo con e! artculo 683 le sirve de titulo para poseer y
llegar ha adquirirlo por prescripcin. Este articulo es aplicable en es-
te caso porque el legislador en el inciso 2.
0
de! articulo 670, despus
de definir la tradicin. agrega: "lo que se dice del dominio se extien-
de a todos los otros derechos reales". En seguida, no hay duda de
que el derecho de prenda puede adquirirse por prescripcin porque el
inciso 2." de! artculo 2,498 dice que se ganan por este medio, de la
misma manera que e! dominio, los otros derechos reales que no estn
especialmente exceptuados, excepcin que en ninguna parte se con-
signa con respecto a la prenda. En cuanto al tiempo y requisitos neo
cesarios para prescribir en la prenda, en conformidad con e! artcu-
lo 2,512, rigen las mismas reglas que en el dominio; en consecuencia
(47) Sentencia de 31 de marzc de 1922, Gaceta de los Tribunales de
J922, sentencia N,o 139, pg. 546.
236
MANUEL SOMARRIVA U.
ser de dos aos si el acreedor puede invocar la prescripcin ordina-
ria, y de quince aos en caso contrario.
250. 2. En la prenda mercantil.-El Cdigo de Comercio;
al reglamentar la prenda mercantil, nada dice con respecto a los bie-
nes sobre los cuales puede recaer. Por lo tanto se aplican los mismos
principios que imperan en la prenda civil y que venimos de examinar.
251. 3. En la prenda agraria.-En la prenda agraria en,
contramos varias novedades con relacin a las cosas que pueden ser
objeto de ella. Por de pronto no puede recaer sobre cualquier bien
mueble sino nicamente sobre los que en forma taxativa indica el
artculo 2. de la ley 4,097, y que son los siguientes: animales de
cualquiera especie y sus productos; mquinas de explotacin, aperos
y tiles de labranza de cualquiera especie; maquinarias y elementos
de trabajo industrial, instalados o separadamente; semillas y' frutos
de cualquiera naturaleza, cosechados o pendientes, al estado natural
o elaborados; maderas en pie o elaboradas; y sementeras o planta-
ciones en cualquier estado de su desarrollo. La prenda agraria que se
constituyera sobre otras especies que las enumeradas, de acuerdo con
el artculo 1682 adolecera de nulidad absoluta, porque se omitira
un requisito establecido en consideracin a' la naturaleza de este
contrato.
Otra particularidad de esta prenda es que un mismo objeto pue-
de darse en garanta a dos o ms acreedores, pero' en conformidad al
artculo 17 de la ley; para ello es necesario el consentimiento de los
acreedores prendarios de grado, preferente. En otra forma est prohi-
bido constituir un nuevo gravamen, y si a pesar de todo se otorga
habra nulidad absoluta, porque los actos que la ley prohibe son nu-
los y de ningn valor, en su celebracin hay objeto ilcito que trae
consigo dicha especie, de nulidad. As lo disponen los artculos 10,
1,466 Y 1;682 (48). .
En la prenda civil vimos que era posible radicada sobre una co-
sa ajena, ya p o ~ q u e un tercero la otorga sobre sus bienes para ga-
rantizar la obligacin del deudor, caso a que se refiere el artculo
2,388, o porque constituda por el deudor, el verdadero dueo con pos-
(48) Zuloaga, o. c., pgs. 165 y siguientes.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
237
terioridad consiente en ella como lo dice el artculo 2,390. Son apli-
cables estos principios a la prenda agraria? Puede la cosa que se da
en garanta pertenecer a una persona distinta' que el deudor de la obli-
gacin principal? Se ha estimado que no y' con justa razn. La finali
dad de la ley de prenda agraria al dejar la cosa empeada en manos
del deudor, es permitir que ste, no obstante el gravamen que le ha
proporcionado crditos, pueda servirse de la cosa para el desarrollo de
sus actividades agrcolas y ganaderas. Es evidente que esta finali<;lad se
desvirtuara si se pudiera otorgar prenda de esta naturaleza sobre bie-
nes ajenos. Si tal es el espritu del legislador, siguiendo a Malaquas
Concha (49), podemos decir que el artculo l." de la ley, al manifes-
tar que el deudor conserva el uso y la tenencia de la prenda, se est
refiriendo al deudor de la obligacin principal, y con ello existe un ar-
gumento de texto en que fundar esta opinin. '
La mayora, de los bienes que pueden darse en prenda agraria son
inmuebles por destinacin, porque estn destinados al uso, cultivo o
beneficio del predio agrcola. De otra parte, la hipoteca, de acuerdo
con 10 dispuesto en el a r t c ~ l o 2,420, afecta a los inmuebles por des-
tinacin del predio hipotecado. Es fcil advertir entonces que se pre-
senta el problema de saber si se puede libremente constituir prenda so-
bre dichos bienes, osi para ello se requiere el consentimiento del acree-
dor hipotecario. La primitiva Ley de Prenda Agraria, que llevaba el
N.O 4,097, segua este ltimo temperamento, con lo cual no respetaba
los principios del Derecho Civil. En efecto, vimos que los inmuebles
por destinacin dejan de ser tales cuando se dan en prenda, pues se
transforman en muebles por anticipacin. En seguida, el artculo 2,420
permite al dueo del inmueble hipotecado enajenar los inmuebles por
destinacin dejando en esta forma de quedar afectos a la hipoteca. Y
si puede enajenarlos con mayor razn podr darlos, en prenda, ya que
conocido es el principio de interpretacin que quien puede lo ms tam-
bin puede lo menos (50). Felizmente la ley 4,163 modific a la Pri-
mitiva ley, y, hoy en da" de acuerdo con el artculo 4. al dueo del
inmueble Hipotecado le es permitido dar en prenda los inmuebles por
(49) O. C., pg. 39. De la misma opinin es Hernn Correa Labra "De
la p-erida agraria", Memoria 1939, pg. 44, N.O 35.
(50) Correa Labra, o. c., pg. 55, estima que la solucin dada por esta
ley estaba de acuerdo con el artculo 2,420. Por las razones consignadas en el
texto c.onsideramos errada esta opinin.
238
MANUEL SOMARRIVA U.
destinacin sin necesidad de obtener la venia del acreedor hipotecario.
Naturalmente, la constitucin de la prenda slo es posible mientras
ste no ejercita su derecho, porque si el deudor no paga y el acreedor
embarga el bien hipotecado quedan inmovilizados los inmuebles por
destinacin y desde ese momento no slo no podran darse en prenda,
sino tampoco enajenarse.
252. 4. En la prenda industrial.-La ley 5,687 enumera en
su artculo 24 los bienes susceptibles de darse en prenda industrial que
son los siguientes: materias primas; productos elaborados; maquina-
rias; vasijas; productos agrcolas destinados a la industria; herrarnien-
tas y tiles; animales, siempre que ellos sean elementos de trabajo in-
dustrial; maderas; depsitos en almacenes generales de depsitos; ele-
mentos de transportes, como carros, camiones, naves embarcaciones,
etc.; acciones bonos y otros valores. Esta enumeracin no es taxativa
porque el inciso final del artculo citado dice que pueden darse en pren-
da: "en general todas aquellas especies muebles que, en razn de la
" industria, formen parte integrante o accesoria de ella".
Las naves a que se refiere la ley no pueden ser otras que las que
tengan metas de cincuenta toneladas de registro, porque las de mayor
tonelaje son susceptibles de hipotecarse en confonnidad a lo que esta-
blece el artculo 20 de la Ley de Hipoteca Naval y una misma cosa no
puede ser objeto de ambos contratos a la vez. Llama la atencin que
la ley entre los bienes que pueden darse en prenda industrial enumere
las acciones, bonos y otros valores,. porque es evidente que la prenda
de estos objetos no encuadra con la finalidad y espritu tenido en vis-
ta por el legislador al crear esta clase de prenda.
La Ley de Prenda Industrial actualmente vigente, N.O 5,687,
guarda silencio acerca de si una misma cosa puede. darse en garanta
a dos acreedores distintos. La primitiva ley N." 4}12, se remita a la
prenda agraria rigiendo en consecuencia el artculo 17 de sta, que co-
mo vimos; para constituir un nuevo gravamen exige el consentimiento del
primitivo acreedor. A virtud de que la ley 5,687 no conserv una dis-
posicin semejante a la que rige en la prenda agraria, tenemos que con-
cluir que el nimo de la reforma ha sido dar libertad al dueo de los
bienes para otorgar nuevas prendas sin necesidad del consentimiento
TRATADO DE LAS CAUCIONES
239
de los acreedores precedentes. Esta solucin se ve corroborada con el
artculo 42 de la ley al que nos referiremos ms adelante.
En la prenda industrial tampoco existe una disposicin expresa
que solucione el conflicto que puede presentarse entre el dueo del in-
mueble que desea dar en prenda los inmuebles por destinacin, y el
acreedor a quien la finca se halle hipotecada. A pesar del silencio guar-
dado por el legislador tenemos que concluir que para ello no es nece-
sario el consentimiento de ste. Llegamos a esta conclusin} no slo
aplicando por analoga el artculo 4." de la Ley de Prenda Agraria, si-
no porque al constituirse la prenda los inmuebles por destinacin de-
jan de ser tales y pasan a ser muebles por anticipacin, y adems porque
si el artculo 2,420 permite al dueo enajenar los inmuebles por destina-
cin no obstante la existencia de la hipoteca, con mayor razn le ser
licito darlos en prenda (51).
253. 5.
0
En la prenda de los objetos muebles que se ven-
den a plazo, regida por la ley 4,702.-Esta prenda presenta la par-
ticularidad que nicamente puede recaer sobre los objetos que taxati-
vamente enumera el artculo 41 de la ley 4,701. que dice: "El contrato
" especial de prenda que establece esta ley slo se podr estipular en
" las compraventas a plazo de las siguientes cosas: maquinarias y rno-
ee tares de toda especie, destinados a la industria, a la agricultura o a
" usos domsticos, automviles, camiones tractores, coches, carretas y
" otros vehculos; autobuses, bicicletas y motocicletas; pianos e instru-
" mentas de msica; libros, mquinas e intrumentos de trabajo para
" alguna ciencia, arte o profesin; relojes; mquinas de coser; frigor-
" ficos; mquinas de escribir, calculadoras y registradoras; cocinas"
" muebles, lmparas y dems objetos que forman parte del menaje de
" una casa o instalacin de una oficina". '
La prctica, antes que se dictara la ley 4.702, haba ideado un sis- .
tema de garanta en la venta a plazo de los bienes muebles: con respec-
(51) Corrobora 10 dicho la circunstancia de que en conformidad al ar-
zculo 27. de la ley de "clebenrures", de 25 de septiembre de 1929, la sociedad que
ha emitido los bonos con garanta hiporecari a, no puede constituir prenda in-
dustrial sobre los inmuebles por destinacin existentes en la finca hipotecada,
sin el consentimiento escrito de 105 representantes de 105 tenedores de bonos.
Como se comprender, si la ley, en este caso, necesit decir expresamente que
.para constituir prenda se requiere el consentimiento del acreedor hipotecario,
es porque por regla genera! dicho consentimiento no es de rigor.
240
MANUEL SOMARRIVA U.
to a ellos se celebraban contratos de arrendamiento con promesa de ven-
ta, en el cual las rentas eran las parcialidades que pagaba el compra-
dor. Si ste las cancelaba en su totalidad; se celebraba la compraventa
dndose por cancelado el precio. En caso contrario, se peda la termi-
nacin del arrendamiento, y lo pagado por el arrendatario quedaba co-
mo indemnizacin para el dueo de la cosa. Los abusos a que llev este
sistema, movieron al legislador a dictar la ley que comentamos.
Al igual de lo que acontece en la prenda agraria e industrial, si
en este contrato se diera en garanta otro bien que los enumerados,
habra, nulidad absoluta, porque se omitira un requisito exigido en
consideracin a la naturaleza del acto.
El artculo 10 de la ley prohibe al dueo del bien gravado con
prenda constituir un nuevo gravamen prendario de cualquiera clase
que fuere, salvo que lo haga con el consentimiento del acreedor. La
trasgrein a este artculo lleva consigo la nulidad absoluta de la nue-
va prenda. Es la misma solucin al caso anlogo que analizamos al es-
tudiar la prenda agraria (52).
254. 6. En la prenda warrants.s-La prenda contemplada en
la ley 3,896, nicamente puede recaer sobre las especies depositadas en
los almacenes generales de depsitos, que por lo general ser trigo.
255. 7. En la prenda de valores mobiliarios a favor de los
Bancos.-La ley 4,287, que di nacimiento a esta clase de prenda. in-
dica en sus tres primeros artculos como susceptibles de gravarse con
ella los bonos y otros valores mobiliarios al portador; los crditos a la
orden y las acciones nominativas de las sociedades annimas o en co-
manditas. Como puede verse su aplicacin es bastante restringida: ni
siquiera Se extiende a todos los ttulos nominativos, sino nicamente a
las acciones nominativas indicadas. Por eso si a un Banco se quisiera
dar en prenda un crdito nominativo, no sera del caso aplicar esta ley,
sino el Cdigo Civil u otras leyes que fueren pertinentes.
256.' 8. En las prendas contempladas por la ley de Asocia-
ciones de Canalistas.-Como sabemos, esta ley establece dos clases de
prenda, la de regadores de agua, en Sil artculo 6., y la de crditos
(52) Ver supra N.O 251.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
241
que tenga la Asociacin contra los asociados por cuota para trabajos
extraordinarios, en su artculo 14. En consecuencia slo se aplica la ley
a la prenda de estos bienes, y no a la de otros.
257. Principio de la especialidad de la prenda.-Despus de
estudiar los bienes susceptibles de darse en prenda en los distintos con-
tratos prendarios, podemos sentar como regla general q\le ellos deben
ser determinados y estar individualizados. Una persona no podra, por
ejemplo, constituir prenda sobre todos sus bienes en forma genrica.
Esto es lo que se llama el principio de la especialidad de la prenda.
Este principio que surge imperioso en las prendas con desplazamiento
por la necesidad que hay de entregar los bienes gravados al acreedor,
ha sido respetado en aquellos contratos en que la especie dada en ga-
ranta permanece en poder del que la constituye. Slo hay una excep-
cin en la ley 5,175 que crea el pagar agrario, industrial o minero, cu-
yo pago se garantiza a la institucin acreedora, como dice el artculo
8. de la ley, "con las explotaciones, sementeras, plantaciones, e insta-
" laciones efectuadas, con los animales, con las cosechas o productos
t. obtenidos y dems especies recibidas o adquiridas por el deudor con
't el dinero obtenido en prstamo". . ,
En la Ley de Prenda Industrial, y en la Ley de Warrants, hay dos
disposiciones que si bien no llegan a significar una excepcin al prin-
cipio de la especialidad, 'por lo menos presentan una excepcin al prin-
cipio de la especialidad, por lo menos presentan una situacin curio-
sao En el artculo 25 de la primera de estas leyes se establece que si las
materias primas que se han dado en prenda son manufacturadas, ipso
jure se entiende constituida prenda sobre los nuevos bienes elaborados.
y el artculo 23 de la segunda, tratndose de depsito de trigo a gra-
nel, siempre que sea con autorizacin del dueo, faculta al almacenis-
ta para usarlo y restituir a quien corresponda otro trigo de iguales ca-
ractersticas y valor. Como se ve, en estos casos las especies dadas en
prenda pueden variar y al realizarse ser distinta de las que se gravaron
primitivamente.
El principio de la especialidad de la prenda tambin puede mirar-
se desde el punto de vista de la obligacin que garantiza. El existir
en aquellas prendas como la civil, la mercantil, la agraria, las que con-
templan las leyes de Asociaciones de Canalistas, de compraventas a.
l
242
MANUEL SOMARRIVA U.
plazo de ciertos objetos muebles, y de almacenes generales de depsi-
tos, donde la obligacin principal debe estar determinada, y por lo tan-
. to no es posible pactar la clusula de garanta general prendaria; pero
en cambio no se aplica en las prendas donde es lcito estipular seme-
jante clusula, como acontece en la prenda industrial, y en la de valo-
res mobiliarios a favor de los Bancos (53).
D. FORMALIDADES o REQUISITOS EXTERNOS
258. Generalidades.-Cuando catalogamos la prenda en las
distintas clasificaciones que admiten los contratos, vimos que poda ser
real o solemne, pero jams consensual. De aqu entonces que el naci-
miento del contrato y del derecho real est sujeto a formalidades o re-
quisitos externos, requisitos que varan segn la clase de prenda de
que se trate. As, en la prenda civil, basta con la entrega de la cosa,
salvo que se d en garanta un crdito. Otro tanto pasa en la prenda
mercantil, donde adems para que produzca efecto respecto de terce-
ros se exige "el conste". En las prendas sin desplazamiento la forma-
lidad est representada. por el otorgamiento de un instrumento pblico
o privado autorizado por ciertos funcionarios, y por la inscripcin en
los registros especiales de prenda que lleva el Conservador de Bienes
Races. Finalmente, hay casos en que la solemnidad consiste en el en-
doso. Tal acontece en la prenda de ciertos crditos y en la prenda
warrants.
259. 1.0 En la prenda civil.-En el Cdigo Civil la prenda es
un contrato real porque como lo dice expresamente el artculo 2,386
el se perfecciona por la entrega de la cosa al acreedor.
El requisito de la entrega plantea la cuestin de saber si basta con
que ella sea simblica o si es necesario que se haga real y efectivamen-
te. No faltan decisiones de nuestros tribunales que han declarado co-
mo suficiente la entrega ficta, aplicando el artculo 684 que indica las
distintas maneras de efectuar la tradicin de los bienes muebles (54). Pe-
(53) Sobre la eficacia de la c l u s ~ l a de garanta general prendaria. Ver
supra N.O 238, donde estudiamos en detalle esta interesante cuestin.
(54) Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 1.0 de diciembre
de 1869, Gaceta de los Tribunales de 1869, sentencia N.O 345, pg. 147; Coro
. te de Apelaciones de Santiago sentencias de 21 de marzo de 1878, Gaceta de
TRATADO DE LAS CAUCIONES
14:J
ro. esta doctrina que hoy en da ha sido abandonada por la jurispru-
dencia, es tambin repudiada por los tratadistas quienes unnimemente
estiman que la entrega debe ser real y efectiva (55). Los argumentos
que se hacen para llegar a esta conclusin pueden resumirse como si-
gue: el legislador contempla en la prenda algunas obligaciones para el
acreedor, tales como la de conservar y de restituir la cosa, que presu-
. ponen la tenencia material de ella; en seguida la historia de la ley fa-
vorece esta interpretacin, porque segn notas puestas por don Andrs
Bello al margen del artculo 2,552 del Proyecto de Cdigo de 1,853
-que corresponde al artculo 2,386 actual-, l fu tomado de Pothier,
quin exiga la entrega real; adems la entrega material es 10 que vie-
ne a darle publicidad al gravamen, mxime en nuestro Cdigo donde
su constitucin no est sujeta a ninguna formalidad, Si el deudor no
obstante la prenda pudiera conservar la cosa, los terceros podran ser
inducidos a error sobre la eficacia de su patrimonio, ya que contrata-
ran con l sin contar con que el bien se encuentra afecto al gravamen
prendario; finalmente, confirma este modo de pensar la creacin de las
prendas sin desplazamiento, tales como la industrial y la agraria que
nacieron por las dificultades que presenta la prenda civil, que para ob-
tener crditos exige al deudor desprenderse de sus medios de trabajo,
precisamente por la necesidad de efectuar la entrega real al acreedor.
Tratndose de la prenda que recae sobre cosas corporales se re-
puta perfecta tanto entre las partes como respecto de terceros, por el
slo hecho de la entrega. Nuestro Cdigo no sigui en este punto al
Cdigo francs y a la mayora de las legislaciones, que exigen para que
la prenda produzca efectos respecto de terceros que conste por escrito.
Este temperamento, que como luego veremos tambin 10 acoge el Cdigo
los Tribunales de 1878, sentencia N.o 647, pg. 263, de 5 de diciembre de
1887, Gaceta de los Tribunales de 1887, sentencia N.O 3Q08, pg. 2017 Y de
4 de diciembre de 1901, Gaceta de los Tribunales de 1901, sentencia N.O 3307,
pg. 1448.
(55) Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 4 de eUciembre de
1875, Gaceta de los Tribunales de. 1875, sentencia N.O 2961, pg. 1405 Y de
13 de diciembre de 1928, Gaceta de los Tribunales de 1928, sentencia N.o 155,
pg. 688; Corte de Apelaciones de Iquique sentencia de 28 de junio de 1918,
Gaceta de los Tribunales de 1918, sentencia N.O 168, pg. 492; Corte de Ape-
laciones deValparaso, sentencia de 27 de agosto de 1900, Gaceta de los "I'ri-
bunales de 1900, sentencia N.O 1342, pg. 1310 Y Corte Suprema, sentencias
de 30 de julio de 1932, Gaceta de los Tribunales de 1932, sentencia N.O 9, pg.
39; de 5 de julio de 1906, "Revista de Derecho y Jurisprudencia", tomo XXXVI,
segunda parte: seccin primera, pg. 1.
244
MANUEL SOMARRIVA U.
de Comercio al reglamentar la prenda mercantil, es sin duda superior.
Con l se resguardan convenientemente los intereses de los terceros f-
ciles de burlar al ser suficiente la simple entrega, pues nada cuesta
al deudor simular una prenda con el fin de otorgar a un acreedor de-
terminado un privilegio con evidente perjuicio de los dems.
Pero no obstante que el contrato se perfecciona por la simple en-
trega, su prueba se rige por las reglas generales, y en consecuencia, si"
la cosa dada en prenda vale ms de $ 200, l no podra acreditarse
por testigos (artculos 1,708 Ysiguientes).
260. Puede entregarse la prenda a una persona distinta
del acreedor?-El Cdigo francs, al igual que nuestro Cdigo de
Comercio autorizan expresamente para que la entrega de la prenda se
haga a un tercero elegido de comn acuerdo por las partes. El Cdigo
Civil nada dispone al respecto, pero a pesar de este silencio creemos
que la cuestin debe resolverse en el mismo sentido, como tambin lo
ha estimado la Corte Suprema (56). Lo que quiere el legislador es
que la cosa empeada salga de manos del deudor para darle publici-
dad al gravamen, finalidad que se consigue al entregar la cosa a un ter-
cero, quien adems como mandatario del acreedor ejercitara el dere-
cho de retencin que a ste le corresponde.
261. Papel que desempea la entrega con relacin a la cosa
y respecto al derecho real de prenda.-La entrega de la prenda pre-
senta la particularidad de jugar un doble papel: el de simple entrega
con relacin a la cosa sobre la cual se constituye el gravamen, por lo
cual el acreedor pasa a ser mero tenedor de ella; y el de tradicin con
respecto al derecho real de prenda, por eso el acreedor llega a ser pro-
pietario y poseedor de su derecho (57).
Quizs podra pensarse que en la constitucin de la prenda no hay
tradicin del derecho real. Pero esta suposicin debemos descartar-
(56) Sentencia de 13 de diciembre de 1919, "Revista de Derecho y Ju-
risprudencia", tomo XVIII, segunda parte, seccin primera, pg. 259.
(57) La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 4 de diciem-
bre de 1901, Gaceta de los Tribunales de 1901, sentencia N.O 3307, pg. 1448,
para decidir que en la prenda basta la entrega fiera a que se refiere el artculo
684, argumenta que en conformidad al inciso 2. del artculo 670 las reglas de
la tradicin se aplican a todos los derechos reales. El fallo, sin decirlo, recono-
ce que la entrega con respecto al derecho real de prenda es' tradicin.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
245
la. En primer trmino porque los derechos reales para que se ge
neren necesitan la concurrencia de un modo de adquirir el dominio. Y
en este caso todos los otros modos, excepto la tradicin, son a todas
luces inaplicables. En seguida, como en ms de una ocasin lo hemos
dicho, el dominio se compone del conjunto de los derechos reales que
se hallan en estado latente en poder del titular del dominio, de manera
que al constituirse la prenda el dueo se desprende de este derecho y
10 transfiere al ~ c r e e d o r . Finalmente, el artculo 698 nos proporciona
un argumento ms para estimar que el propio legislador, en la constitu-
cin de un derecho real, ve la tradicin del mismo. En efecto, en l se
dice que la tradicin de las servidumbres se hace por escritura pblica
en que el tradente acuerde constituirla y el adquirente aceptarla.
262. Manera como se perfecciona la prenda de crditos.-
Segn el artculo 2,389 se puede dar en prenda un crdito entregando
el ttulo al acreedor notificando al deudor y prohibindole que lo pa-
gue en otras manos. Tenemos entonces ql.!e entre acreedor y deudor la
prenda se perfecciona por la entrega del ttulo.
No hemos visto analizado el siguiente problema que se puede plan-
tear con respecto a este requisito: es necesaria la entrega material
del ttulo o basta con entregar, por ejemplo, una segunda copia de la
escritura en que consta el crdito, o que el acreedor se de por recibi-
do del ttulo aunque en realidad no lo reciba? El problema nos 10 su-
giere el hecho de que tratndose de la cesin de crditos, que confor-
me al artculo 1,902 tambin se perfecciona entre cedente y cesiona-
rio por la entrega del ttulo, los tribunales han interpretado- con mucha
liberalidad esta exigencia, llegando hasta aceptar como suficiente la
entrega ficta o simblica (58). Creemos que no habra razn para se-
guir en materia de prenda un criterio distinto al sealado. De antema-
no nos hacemos cargo a la crtica que se nos pudiera formular en el
sentido de que no somos consecuentes al resolver en este caso que no
es necesaria la entrega real, cuando al referimos la prenda de cosas
(58) Ver por ejemplo las sentencias de la Corte Suprema de 28 de agos-
to de 1918 y de 20 de mayo de 1909, publicadas en la "Revista de Derecho y
Judsprudencia", tomos XVI y 1, segunda parte, seccin' primera, pgs, 158 Y
410 respectivamente; y nuestra obra "Las obligaciones y los contratos ante la
jurisprudencia", sentencia N.O 268, pg. 189; como asimismo a Silva Bascu-
n, o. C" N." 131 y 132.
246
MANUEL SOMARRIVA U.
corporales afirmamos categoncamente que la entrega deba ser real y
efectiva. Pero a esto contestamos que la situacin no es la misma. Por
de pronto as lo indica el hecho de que el artculo 2,389 vuelva a exi-
gir el requisito de la entrega. Si sta fuera exactamente igual a la indio
cada en el artculo 2,386 para la prenda de cosas corporales el legis-
lador no haba tenido para que referirse a ella nuevamente. Adems
en esta prenda se exige la entrega material principalmente para dar pu-
blicidad al gravamen. En cambio, en la prenda de crditos la publici-
dad se hace no por medio de la entrega, sino por la notificacin al deu-
dor a que nos referiremos en seguida.
Al analizar las cosas que podan ser objeto del contrato de em-
peo, dijimos que en nuestro concepto no era obstculo para otorgar
prenda el hecho de que el crdito no fuera escriturado. Pues bien, en
este caso no juega el requisito de la entrega del ttulo, por imposibili-
dad de cumplirlo, y se reemplaza por el otorgamiento de una escritura
pblica entre acreedor y deudor.
Respecto de terceros la prenda se perfecciona por la notificacin
que se hace al deudor del crdito dado en garanta. La notificacin
puede reemplazarse por la aceptacin de ste. No lo dice expresamente
el legislador, pero aplicamos por analoga lo dispuesto respecto a la
cesin de crditos en el artculo 1,902. Adems la aceptacin del deu-
dor vendra a ser una notificacin tcita (59).
La notificacin se exige para que el deudor tenga conocimiento
del gravamen y no pague al acreedor J1i a ningn cesionario. Esta no-
tificacin debe hacerse por medio de un Receptor, el que para actuar
necesita orden judicial (60).
. .
263. El artculo 2,389 se aplica tanto a los crditos nomi-
nativos, como a los a .la orden y al portador?-No cabe duda que
(59) En el mismo sentido Baudry Lacantinerie, o. c., tomo II, N.O 60,
pg. 36. Aubry et Rau, o. C., tomo VI, pg. 261. Bulnes, o. C., N.O 105, pg.
73. En contra Laurent, o. C., tomo XXVIII, N.O 01-601-, pg. 01-57, quien estima
que la notificacin se exige' para evitar fraudes, los que podran cometerse si
fuera suficiente la aceptacin del deudor. Pero esto se subsana exigiendo que
la aceptacin conste por escritura pblica u otro acto de fecha' cierta.
(60) Es discutible si la notificacin al deudor la puede hacer un notario.
Cierto que el nmero cuarto del artculo 14 del decreto-ley 407, llamado vul-
garmente Cdigo del Notario, seala como atribucin de este funcionario la
de "notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de
prenda que se solicitaren", pero por la letra de la disposicin creemos que lla
,solo se refiere a la prenda de acciones, ms no a las prendas de otros ttulos.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
247
el artculo 2,389 se aplica a los crditos nominativos, pero en cambio
es dudoso si tambin se refiere a los crditos a la orden y al portador.
La incertidumbre aumenta si tenemos en cuenta que el legislador, al
reglamentar la cesin de crditos, que se sujeta a las mismas formali-
dades de la prenda, dice expresamente en el artculo 1,908 que las re-
glas de ese Ttulo no se aplican a esta clase de crditos. Y por eso es
que el prrafo 1 del ttulo "De la cesin de derechos" se refiere a la
cesin de los crditos personales, queriendo significar con ello a riesgo
de ser redundante, que slo se refera a los crditos nominativos. En
cambio en la prenda nada dijo, y, el artculo 2,389, habla de crditos,
sin especificacin alguna.
En nuestro concepto, tratndose de los crditos al portador, nos
parece inconcuso que la prenda se constituye por la simple entrega, sin
necesidad de notificar al deudor. Tanto porque el ttulo, al portador
se puede asimilar a las cosas corporales, cuanto porque l se paga a
quien lo presente (61).
En cuanto a los crditos a la orden, el decreto-ley 777, de 22 de
diciembre de 1925, modificando el artculo 655 del Cdigo de Comer-
cio, introdujo en nuestra legislacin el endoso pignoraticio. De mane-
I
ra entonces que la prenda mercantil de un ttulo de esta naturaleza se
hace por el endoso. Pero si se trata de una prenda civil de un crdito
a la orden se har tambin por este medio o por el contrario regir
el artculo 2
l389?
Creemos lo primero, porque el artculo 655 del C-
digo de Comercio al hablar del endoso pignoraticio de una letra de
cambio y dems documentos a la orden, atiende nicamente a la cosa
objeto de la prenda, y en manera alguna exige para que l reciba apli-
cacin que se trate de una prenda mercantil.
264. Manera como se perfecciona la prenda de derechos
reales.-Sabemos que tanto las cosas corporales como las incorpora-
les' o derechos pueden darse en prenda. La manera como se perfeccio-
na la prenda de las primeras est reglamentada en el artculo 2,384.
En cuanto a las formalidades de la pignoracin de las cosas incorpo-
rales que sean derechos personales o crditos las acabamos de ver al
estudiar el artculo 2389. Pero, y la prenda que recae sobre cosas
(61) En el mismo sentido Baudry Lacantinere, o. c., tomo 1, N." 64,
pg. 41 y Josserand, o. c., tomo n, N.o 1526, pg. 829.
248
. MANUEL SOMARRIVA U.
incorporales que sean derechos reales cmo se perfecciona? Por ejem-
plo las que tienen por objeto el derecho de usufructo o el de herencia
cuando ellos recaen sobre muebles, una. obra literaria o artstica, una
patente de invencin, una marca comercial o un modelo industrial.
La verdad es que el legislador no ha reglamentado expresamente
la prenda que recae sobre estas cosas incorporales y por lo tanto, apli-
cando las reglas generales, hay que decidir que ella se perfecciona por
la entrega de la cosa o del ttulo que da constancia del derecho. As
tmbin lo estiman los autores. Baudry Lacantinerie dice al
"Nosotros aplicaremos los mismos principios a las otras cosas incorpo-
Cl rales que pueden ser objeto de una prenda. Exigiremos en todos los
ee casos que se ponga en posesin al acreedor y el desasimiento del deu-
II doro Si se trata de una patente de invencin deber ser entregada al
Cl acreedor prendario. Si se trata de un derecho de propiedad literaria o
Cl artstica, ser necesario que el acreedor sea puesto en posesin del ma-
II nuscrito, del cuadro, de la estatua, de la plancha gravada" (62). Y
Josserand abunda en los mismos conceptos al manifestar: "La misma
II solucin para las propiedades 'incorporales: el deudor entregar al
II acreedor la patente misma que l quiere obligar, o la obra de arte
<l con los medios de reproduccin, o el testamento que lo instituye he-
<l redero si son sus derechos sucesorios que l quiere dar en prenda"
(63)". Pero, en todo caso la doctrina est de acuerdo con que no es ne-
cesario notificar al deudor, porque como muy bien dice Laurent (64),
ello sera imposible. .
De lo expuesto resulta que los derechos hereditarios, para que
sean susceptibles de constituirse en prenda adems de recaer slo so-
ble muebles, debe tratarse de una sucesin testamentaria porque si sta
es abintestato no habra forma como cumplir con el requisito de la
entrega.
265. 2. En la prenda mercantil.-El contrato de prenda mer-
cantil se perfecciona entre las partes por la entrega de la cosa, entrega,
que no slo se puede hacer al acreedor, sino tambin como lo dice ex-
presamente el artculo 817, a un tercero elegido de comn acuerdo por
los contratantes.
(62) O. e., tomo I, N.o
S
78 a 80, pg.
(63) O. c., tomo II, N.O 1522, pg. 827.'
(64) O. c., tomo XXVIII, N.O 465, pg.
TRATADO DE LAS CAUCIONES
249
Si bien entre las partes el perfeccionamiento de esta prenda sigue
las mismas reglas de la prenda civil, no acontece lo mismo respecto de
terceros, para lo cual es necesario que exista lo que se denomina el
conste".
Vimos que la prenda civil, al perfeccionarse tanto entre las partes
como respecto de terceros por la simple entrega, se presta a fraudes,
ya sea suponiendo prendas q u ~ no existen, abultando el monto del er-
dito que garantiza, falseando la fecha de la constitucin de la preliPa,
o cambiando el objeto empeado. Estos actos fraudulentos son preci-
samente los que tiende a evitar "el conste", al que se refiere el Cdigo
de Comercio en el artculo 815 que dice: "Para que el acreedor pren
" dario goce del. privilegio enunciado en concurrencia de otros acree-
" dores, se requiere: 1.0 Que el contrato de prenda sea otorgado por
"escritura pblica o en documento privado protocolizado, previa cer-
" tificacin en el mismo de la fecha de esa diligencia, puesta por el
" Notario respectivo; 2. Que la escritura o documento contenga la
" declaracin de la suma de la deuda y la especie y naturaleza de las
ee cosas empeadas, o que lleve anexa una descripcin de su calidad,
" peso y medida". Como se comprender dada las enunciaciones que
debe contener el instrumento, es difcil por no decir imposible, alterar
la fecha del contrato, exagerar la cuanta del crdito garantizado o
cambiar la cosa dada en garanta. Con estas exigencias el legislador
del Cdigo de Comercio consagra expresamente el principio de la es-
pecialidad de la prenda, ya que para producir efecto respecto de terce-
ros debe estar determinado tanto el crdito que se asegura como la
prenda misma.
En la prenda mercantil que recae sobre un crdito es necesario dis-
tinguir eritre los crditos nominatitivos a la orden y al portador.
Con respecto a los primeros rige en toda su amplitud la exigen-
cia del conste y tambin la notificacin al deudor a que se reiere el
artculo 2,389. As lo dice expresamente el artculo 816 del Cdigo
de Comercio.
En cuanto a los crditos al portador tambin es necesario el cons-
te; pero a pesar de la amplitud de los trminos del citado artculo 816,
por las razones que dimos al estudiar la prenda civil de esta clase de
crditos, creemos que no es indispensable la notificacin al deudor.
Finalmente, en los crditos a la orden, la constitucin en prenda se
250
. MANUEL SOMARRIVA U:
hace por medio del endoso pignoraticio contemplado en el artculo
655 del Cdigo de Comercio, no siendo necesaria la notificacin al deu-
dor (65). Pero en cambio es dudoso si se exige o no "el conste", por-
que no puede asegurarse que el decreto-ley 777, de 22 de diciembre de
1925, al modificar el artculo 655 citado, introduciendo el endoso pig-
noraticio, haya derogado con respecto a esta clase de crditos el artcu-
lo 815. Afortunadamente, con la dictacin de la ley de prenda de va-
lo.. mobiliarios a favor de los Bancos, si bien la cuestin subsiste,
ella ha perdido en gran parte su importancia, porque tratndose de
dar en prenda a un Banco un crdito a la orden -que ser el caso ms
corriente- dice que se hace por el endoso sin necesidad de cumplir con
el citado artcu