El derecho a la protesta: el primer derecho.

Conversacin con Roberto Gargarella

http://lavaca.org/seccion/actualidad/0/53.shtml

Es abogado y socilogo, profesor de Derecho Constitucional y autor de un flamante libro con ttulo provocador: El derecho a la protesta: el primer derecho. All, analiza una situacin que denomina de desesperacin jurdica creada por un Estado al que acusa de negar derecho sociales y pretender, luego, taparle la boca a los que reclaman. Propone la creacin de derechos especiales para restablecer la igualdad desfigurada por la exclusin y, en esta entrevista, analiza la actualidad jurdica: Chabn, Mara Julia y los presos de la Legislatura, acerca de los cuales dice: Es indignante, es ofensivo, que prostitutas y vendedoras ambulantes carguen hoy con penas que pudieron nacer y justificarse para combatir crmenes atroces a los ojos de la conciencia universal. Esta incapacidad para distinguir matices, clama al cielo, y nos obliga a preguntarnos acerca de las razones para obedecer, respetar y ofrecerle lo mejor de nosotros al derecho.

Roberto Gargarella es abogado y socilogo. Ha estudiado leyes en las universidades de Buenos Aires y Chicago y realizado un post grado en Oxford. Ahora, es profesor de Derecho Constitucional en la UBA y la Universidad Di Tella y tambin en altas casas de estudio de Nueva York, Barcelona y Oslo, donde se encuentra en estos das. La enumeracin no es inocente: intenta acreditar el perfil acadmico del autor de un libro cuyo ttulo es -lamentablemente- una rareza jurdica. "El derecho a la protesta: el primer derecho" acaba de ser publicado por la Facultad de Derecho de la UBA y representa un aporte doctrinario que ataca con los botines de punta a la criminalizacin de la protesta social. Gargarella restablece, a lo lago de 265 pginas, un orden jurdico que la justicia argentina pareciera haber traspapelado. Analiza fallos, cita autores, reflexiona sobre argumentaciones y propone algunas ideas para remediar eso que llama "miseria jurdica" y que representa una pata ms de la exclusin. Defiende el derecho a la resistencia, al piquete, a criticar al poder pblico y sienta en el banquillo de los acusados a un Estado que es responsable del estado de las cosas. Dice Gargarella: "Si el Estado con una mano infiere agravios a ciertos grupos y con la otra les tapa la boca o al menos no les asegura una posibilidad sensata de quejarse, entonces tenemos frente a nosotros un problema pblico de gravedad. Y toda mirada que se concentre, exclusivamente, en las ancdotas de la capucha, la goma quemada, los torsos desnudos, no merece ningn respeto jurdico". A travs de un mail, lavaca le propuso las siguientes preguntas, que atraviesan los temas de su libro y tambin la actualidad: Chabn y Mara Julia, los presos de la Legislatura y el mentado "garantismo", entre otros.

Usted habla en su libro de "desesperacin jurdica" al referirse a quienes protagonizan las protestas sociales. Enumera las responsabilidades del Estado en la construccin de una situacin que los deja sin alternativas: "Esta desesperacin se debe, de modo habitual, a la falta de satisfaccin de sus necesidades bsica (vivienda, alimentacin, trabajo) combinada con la ausencia de remedios institucionales genuinos frente a tamaas y masivas violaciones de derechos". Y plantea la interrelacin entre "derechos de algunos y falta de derechos de muchos, creadas por el Estado". Que rol cumplen en la construccin de esta "desesperacin jurdica" los jueces que han procesado a ms de 20 mil ciudadanos por participar de protestas sociales? Bueno, como siempre, son muchos los matices que uno debiera introducir. Pero, de todos modos, me animara a decir que, en general, la justicia de nuestro pas -tal vez de modo algo ms extremo que la justicia en otros pases, pero tampoco de modo mucho ms extremo- sigue siendo una justicia estructuralmente sesgada, y ello es lo ltimo que uno quiere de la organizacin judicial. Para decirlo, provisionalmente, de modo brutal, dira que en sus esferas superiores, nuestra justicia se encuentra claramente sesgada en materia de clase social (media/alta), gnero (masculino), raza (blanca), religin (catlica), e ideologa (conservadora). Esto es lo que detectan todos los pocos estudios sociolgicos que se han hecho sobre nuestro sistema judicial. Y lo grave es que, esperablemente, esos sesgos aparecen traducidos luego en los contenidos de muchos fallos. Sin ninguna duda, la gran mayora de los fallos que criminalizan la protesta basta leerlos- muestran un sesgo clasista muy pronunciado, que en todo caso slo resulta matizado por la piedad cristiana, ms que por una tica de los derechos. Uno de los ejes de varios de los artculos de su libro se centra en la idea de respetar el derecho a criticar al poder pblico. Cita, entre otras cosas, al juez William Brennan, de la Corte Suprema norteamericana, que relaciona estas formas de protesta con el desigual acceso a los medios de comunicacin. Dice Brennan: "los mtodos convencionales de peticin puede ser, como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no controlan la televisin o la radio, aquellos que no tienen capacidad econmica para expresar sus ideas a travs de los periodicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios pblicos". Se puede inferir entonces que existe una relacin directa entre la poltica de exclusin de los aos 80/90, la concentracin en la propiedad de los medios y los piquetes como forma de ejercer el derecho a la libertad de expresin? No s ni puedo probar que los tres hechos se encuentren vinculados en trminos causales, aunque intuitivamente creo que s lo estn. Desde ya, la concentracin econmica y la concentracin de los medios de comunicacin son un mismo fenmeno. Mientras tanto, los cortes de ruta, al menos en algunos casos importantes, son una pura manifestacin de la dificultad que tienen algunos grupos para hablar y ser escuchados. Notablemente, ese resulta ser el comentario, tambin, de muchos de sus principales protagonistas: "de otro modo no nos prestan atencin" -sostienen. Y es por esto que la cita de Brennan tiene inters: si ste es realmente el caso, si el Estado con una mano infiere agravios a ciertos grupos y con la otra les tapa la boca o al menos no les asegura una posibilidad sensata de quejarse, entonces tenemos frente a nosotros un problema pblico de gravedad. Y toda mirada que se concentre, exclusivamente, en las ancdotas de la capucha, la goma quemada, los torsos desnudos, no merece ningn respeto

jurdico. La prioridad es escuchar y salir en ayuda de estos grupos, como sugera lcidamente Brennan, desde una posicin no dogmtica, humana y de mera buena fe, como la que corresponde adoptar en estos casos. Usted propone crear "derechos especiales" para los ms desfavorecidos como forma de equilibrar la exclusin social provocada por un Estado injusto. Es, paradojalmente, la nica manera de tratar a todos por igual: reconocer las diferencias. Las llamadas minoras -raciales, feministas- han librado una batalla que ha dejado precedentes positivos en este sentido. Es la hora de plantear a los derechos sociales de las mayoras excludas como una de las prioridades de la nueva agenda de derechos civiles y humanos? Una de las virtudes de los derechos ha sido siempre su carcter universal. Sin embargo, en los ltimos aos, muchos han propuesto con razn la necesidad de pensar en derechos especiales, dado que -en buena medida como resultado de sesgos como los mencionados ms arriba- las normas jurdicas se han mostrado indebida y sistemticamente hostiles hacia ciertos grupos, lo que ha redundado tambin en un status pblico degradado: las mujeres sufren de violencias que el derecho no sabe mirar, las personas de color no acceden a las posiciones de poder en las esferas econmicas y polticas, los pobres acceden a la educacin ms pobre, los discapacitados parecen tambin discapacitados jurdicos. De all que, como es el derecho el que los ha desplazado a una situacin de ciudadanos de segunda clase, es el derecho quien debe salir primero en ayuda de estos sectores, para librarlos de la situacin en que los ha colocado. Para ello, y por ejemplo, puede verse obligado a crear derechos, esta vez s, especiales, destinados a ponerle fin a las situaciones de miseria jurdica que l mismo ha creado. El derecho debe asegurar que nadie sea perjudicado o beneficiado por razones ajenas a su responsabilidad, en lugar de consagrar y garantizar una situacin de este tipo, como hoy lo hace. En momentos donde la actualidad argentina plantea un debate sobre la llamada doctrina garantista de los derechos, su libro plantea una pregunta crucial: para qu sirven los derechos. Su posicin es que sirven "ante todo para dar proteccin a la autonoma individual", para que "cada individio desarrolle libremente su plan de vida". Y asegura: "el sistema democrtico merece ser defendido porque es (y en tanto sea) el mejor medio a nuestro alcance para permitir que la vida de cada uno dependa fundamentalmente de cada uno". Incluso que "el Estado encuentra en el respeto ms firme de tales derechos el fundamento mismo de su propia legitimidad ". Es una concepcin basada en la experiencia que surge de ciudadanos que han debido defenderse de un Estado como el argentino? En sus aspectos ms bsicos no, y eso es en todo caso lo que resulta interesante. En principio, en la Argentina, como en una mayora de pases democrticos, podemos reconocer un doble compromiso constitucional: un compromiso con la democracia y un compromiso con los derechos. Idealmente, la sociedad -entiendo yo- debiera organizarse institucionalmente de modo tal de permitir que las cuestiones de inters pblico sean pblica o colectivamente resueltas (y a ello apuntan las clusulas democrticas de la Constitucin), y las cuestiones personales, relacionadas con la vida privada, queden exclusivamente a cargo de cada uno (y para ello sirven, en su mayora, los derechos). Luego, uno debe precisar este esquema en relacin con las prcticas propias de cada pas. Para tomar el caso de la Argentina, y de modo muy resumido, creo

que la vida poltica -marcada por una ruptura representativa y la ausencia de herramientas apropiadas para el control- reclama todava una lucha por su democratizacin, del mismo modo en que la actual ofensiva anti-garantista exige que estemos en guardia permanente para defender y expandir la esfera de nuestros derechos personales. Cuando analiza las consecuencias institucionales del 19 y 20 de diciembre, usted plantea: "Nos encontramos con un sistema institucional que finalmente limita nuestra posibilidad de expresarnos polticamente (dejndonos solo unas toscas piedras en las manos) , desalienta el dilogo pblico y elimina nuestro poder de decisin. Dicho poder de decisin, por lo dems, es dejado en custodia de una clase poltica alejada de nuestro alcance y bajo la supervisin ltima de un Poder Judicial sobre el cual no podemos operar constitucionalmente (ni para nombrarlos, ni para exigirles cambios en sus decisiones, ni para removerlos) . El sistema institucional as viene a expropiar nuestras capacidades de decisin sobre las cuestiones pblicas que ms nos interesan." En este sentido, en casi todos los fallos que han criminalizado la protesta, los jueces han remarcado -como un elemento disciplinador- el precepto constitucional que determina que "el pueblo no delibera ni gobierna sino a travs de sus representantes". Aparecera as, claramente, dos funciones del Derecho que la crisis ha marcado a fuego: la que intenta restablecer por la fuerza las representaciones cuestionadas y las que, como la suya, interpretan que el sistema de representacin es el que debe -forzosamente- replantearse. qu chances tiene este debate en una Argentina en donde los derechos constitucionales se degradan a cdigos de trnsito? Nuevamente, y ms all de los matices que haya que introducir, creo que tu distincin es acertada. Hay sobre todo dos miradas muy distintas sobre cmo interpretar y aplicar el derecho. Lamentablemente, el control de las decisiones se encuentra -de modo fundamental, pero por suerte no exclusivo- en manos de quienes proponen las lecturas ms conservadoras del derecho. La nica fortuna, si es que alguna, es que los cultores de esta postura se encuentran en su mayora muy pobremente formados (mis alumnos leen algunos de estos fallos, tanto como los comentarios dogmticos que los expertos del derecho hacen sobre ellos, y se sienten inclinados a la risa, que en todo caso contienen por la gravedad de lo que en esas decisiones est en juego). De all que sea muy importante que quienes no participamos de esa mirada opresiva y a la vez elitista sobre el derecho nos eduquemos y les ayudemos a ver que dicha mirada no slo es moralmente reprochable, sino adems jurdicamente difcil de sostener. Desde hace ya 10 meses, hay 15 hombres y mujeres en la crcel acusados por manifestar contra el Cdigo Contravencional frente a la Legislatura portea. Entre otros delitos, se los acusa de privacin ilegtima de la libertad, con toda la connotacin que tiene esta figura en un pas que le ha costado tanto que la justicia sancione a los responsables del terrorismo de Estado. Abogados de organismos que han, durante 25 aos, bregado por que se acuse a los represores por la privacin ilegtima de la libertad de los desaparecidos y detenidos en campos de concentracin clandestinos, deben ahora defender a vendedores ambulantes y prostitutas que participaron de una manifestacin de protesta, de la misma figura. Puede este Poder Judicial ponerse a la altura de lo que debera representar la

aplicacin del Derecho en un pas en donde lo legal y lo justo ha quedado tan desfigurado? Me interesa tu pregunta tanto como la analoga que marcs. Es indignante, es ofensivo, que prostitutas y vendedoras ambulantes carguen hoy con penas que pudieron nacer y justificarse para combatir crmenes atroces a los ojos de la conciencia universal. Aunque no hay que extraarse, sta ha sido una estrategia habitual del derecho: concebir a las normas invocando las buenas razones, y ejecutarlas de espaldas, con desprecio a ellas. Nadie dice -al menos no es lo que me interesa decir a m- que los desarrapados de la sociedad no merecen ser reprochados por los crmenes o violencias que cometan. Pero esta ausencia de proporciones, esta incapacidad para distinguir matices, clama al cielo, y nos obliga a preguntarnos acerca de las razones para obedecer, respetar y ofrecerle lo mejor de nosotros al derecho. Ms all de los aspectos tcnicos o doctrinales, la coincidencia temporal en la liberacin de personajes como Mara Julia Alsogaray u Omar Chabn alimentan la percepcin popular de una justicia dependiente de las internas electorales, de las presiones polticas y de priviligar los derechos de quienes ms tienen. Por otro lado, la llamada "familia judicial" ha reaccionado a los comentario oficiales reclamando el derecho a la independencia de los jueces. Parece difcil escapar de este falso dilema: la justicia se percibe como una mbito de consagracin de la impunidad y, al verse en el espejo de la opinin pblica, se siente agredida por las presiones. Se le ocurre cmo restablecer el dilogo? Otra vez, nadie nos tiene que obligar a dar respuestas en bloque, esquemticamente y sin tonos grises, aunque la simplificacin que domina nuestra vida pblica a veces parece forzarnos a ello. Tenemos que resistir estas tendencias para decir, por ejemplo y por un lado, que muchos de nuestros jueces tienen razn cuando advierten que la justicia debe ser independiente, y que el poder poltico no debe entrometerse indebidamente con ella (lo que no quiere decir que el poder poltico no pueda o no deba dialogar pblicamente, a veces de modo duro, con los funcionarios judiciales). Por otro lado, podemos reivindicar, como merece ser reivindicado, el garantismo jurdico que nos exige respetar an -y sobre todo- a nuestros enemigos. Y si les corresponde la libertad, antes que una dudosamente constitucional prisin preventiva, debemos asegurar que la obtengan. Pero nuevamente, nada de ello obsta a que digamos, al mismo tiempo, que la justicia se muestra, en una mayora de casos, escandalosamente parcial, y que es ello, y slo ello, lo que explica que nuestras crceles sean el espacio de inhumanidad que son hoy, y que su composicin (tanto en sus presos como en sus presidiarios) sea tan impdicamente homogneas en trminos de raza y clase social.