Roj: STS 411/2013 Id Cendoj: 28079140012013100028 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Social Sede: Madrid Seccin: 1 N de Recurso: 1008/2012 N de Resolucin: Procedimiento: SOCIAL Ponente: JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veintids de Enero de dos mil trece. Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casacin para la unificacin de doctrina interpuesto en nombre y representacin del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), contra sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso n 2261/11 , por la que se resuelve el recurso de suplicacin interpuesto por el INSS contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social n 13 de Valencia , en autos n 277/10, seguidos por DON Lucio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reclamacin de Incapacidad Permanente Absoluta. Ha comparecido en concepto de recurrida la Procuradora Doa M Dolores Hernndez Vergara, en nombre y representacin de Don Lucio . Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 23 de mayo de 2011 el Juzgado de lo Social n 13 de Valencia dict sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por Lucio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS, declarando que la demandante se encuentra en situacin de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesin u oficio, y condeno al INSS a que le abone una pensin vitalicia y mensual en la cuanta del 100 por cien de la Base Reguladora de 424,35 euros y con fecha de efectos de 2.11.09. ". SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1. El demandante Lucio , nacido el NUM000 .1954, con D.N.I. Num. NUM001 , solicit del INSS el 23.09.09 el reconocimiento de Incapacidad Permanente, siguindose el correspondiente expediente administrativo y tras el informe mdico de sntesis de 26.10.09 y el dictamen del Equipo de Valoracin de Incapacidades de 2.11.09 en el que se propona la calificacin de Incapacidad Permanente Absoluta, el Director Provincial del INSS resolvi el 5.11.09 denegar la incapacidad permanente propuesta, por no reunir el requisito de que, al menos tres aos (un quinto del perodo mnimo de cotizacin exigido para causar pensin de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situacin de no alta) se encuentren comprendidos dentro de los diez aos inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante. 2. Contra dicha resolucin interpuso la parte actora Reclamacin Administrativa Previa el 23.12.09, solicitando la prestacin de I.P. Absoluta, que fue igualmente desestimada por resolucin con fecha de R.S. de 25.01.10 en aplicacin de lo dispuesto en el art. 138.1 y 2 LGSS que exige tener cubierto un periodo mnimo de 1095 das dentro de los 10 aos anteriores al hecho causante. Se hace constar en la resolucin mencionada que el Sr. Lucio est percibiendo una pensin no contributiva desde el 1.10.1994. 3. La parte actora presentaba el 2.11.09, fecha del dictamen propuesta del EVI, las siguientes dolencias: Cardiopata isqumica. Antecedentes de IMAC. Diabetes tipo II Hta. Obesidad. Espondiloartrosis lumbar.

Dficit visual severo ojo izquierdo. El EVI propuso la calificacin del trabajador como incapacitado permanente en el grado de Incapacidad Permanente Absoluta. 5. La Base Reguladora a tomar en cuenta para la I.P. Absoluta desde situacin asimilada al alta sera la de 424,35 #, como ha calculado el INSS en cumplimiento de lo acordado para mejor proveer teniendo en cuenta las bases de cotizacin que se incorporaron a los autos. La fecha de efectos en el caso de estimarse la demanda sera la de 2.11.09, fecha del dictamen del EVI, como mantuvo en juicio la Entidad Gestora. 6. Consta agotada sin xito la va administrativa previa.". TERCERO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicacin por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dict sentencia en fecha 13 de diciembre de 2011 en la que dejando inalterada la declaracin de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicacin interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n 13 de los de Valencia, de fecha 23 de mayo de 2011 ; y, en consecuencia, confirmamos la indicada sentencia recurrida. Sin costas.". CUARTO.- Por la representacin del INSS se prepar recurso de casacin para unificacin de doctrina. En su formalizacin se invoc como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 31 de diciembre de 2004, recurso n 1573/2004 . QUINTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 20 de junio de 2012 se procedi a admitir el citado recurso, y, habindose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que present escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, sealndose para votacin y fallo el da 16 de enero de 2013, en el que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- 1. Se debate en el presente recurso de casacin unificadora si la percepcin de una pensin no contributiva de invalidez permanente (IPNC) equivale a reunir el requisito del alta o situacin asimilada en Seguridad Social, a los efectos de lucrar por el mismo beneficiario la prestacin de invalidez permanente absoluta (IPA) en la modalidad contributiva. 2. En el caso de autos, el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) deneg al actor, nacido el NUM000 de 1954, la pensin de IPA que reclamaba en va administrativa, no tanto porque careciera del requisito del alta o situacin asimilada, sino, en realidad, tal como literalmente nos dice el inmodificado ordinal 1 de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, "por no reunir el requisito de que, al menos tres aos (un quinto del perodo mnimo de cotizacin exigido para causar pensin de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez en situacin de no alta) se encuentren comprendidos dentro de los diez aos inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante". 3. El Juzgado de lo Social estim la demanda y reconoci al actor la IPA partiendo de que el letrado de la Entidad Gestora mantuvo en el acto de la vista oral que "si se considerara que la situacin de invalidez no contributiva es asimilada a la del alta, s tendra el demandante la carencia especfica" (FJ 2.1 "in fine" SJS n 13 de Valencia). El Juzgado, tras afirmar que la percepcin de una pensin no contributiva de invalidez es una situacin asimilada a la de alta, y aceptando que el demandante reuna la carencia especfica y que sus dolencias eran merecedoras del grado de incapacidad permanente que postulaba, conden al INSS "a que le abone una pensin vitalicia y mensual en la cuanta del 100 por cien de la Base Reguladora de 424,35 euros y con fecha de efectos de 2.11.09", data, esta ltima, en la que el E.V.I. emiti su "dictamen propuesta" (h.p. 3 y 5). 4. La sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana que es ahora recurrida en casacin unificadora, dictada el 13 de diciembre de 2011 (R. 2261/11 ), despus de aceptar la propuesta del INSS de incluir un nuevo hecho probado que dice que "el demandante acredita, desde el 27.2.1991 al 1.7.2009, 1 da cotizado", y, segn afirma, "sobre la base de que se admite [por el INSS], para el supuesto de [que] la decisin [sobre la situacin asimilada al alta fuera] positiva, la presencia entonces de la necesaria carencia por la aplicacin del correspondiente parntesis" (prrafo 2 del FJ 3 de la sentencia recurrida), finaliza desestimando ese recurso y confirmando la sentencia estimatoria dictada en la instancia. Es decir, partiendo, igual que hizo el Juez de instancia, de que el nico objeto de discrepancia no era sino el problema del alta o situacin asimilada -que para la Gestora no concurra pero para el demandante s-, en aplicacin de la doctrina jurisprudencial que cita, la Sala llega a la conclusin de que la simple percepcin de la prestacin no contributiva de incapacidad equivale a la situacin asimilada al alta. Por ello, aunque tambin invoca, entre

otras cosas, la denominada "doctrina del parntesis" [dando claramente a entender as que el demandante reuna la cotizacin mnima si se considera como tiempo neutro el periodo transcurrido entre el da en que dej de cotizar (el 31-5-1985, segn el informe de cotizacin unido, sin foliar, al expediente administrativo: hasta entonces, y desde el 21-2-1973, acredita 5009 das de "Cotizacin Real") y el da en que, por haberse emitido el dictamen del E.V.I. (2-11- 2009), se produjo el hecho causante de la prestacin contributiva objeto de debate], termina confirmando la sentencia de instancia y, como ya hemos adelantado, concluye reconociendo al actor la pensin contributiva de IPA que solicitaba. 5. Recurre ahora el INSS en unificacin de doctrina y en un nico motivo, insistiendo en la misma denuncia normativa que ya esgrimi en suplicacin (infraccin del art. 125 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 -LGSS-, del art. 36 del RD 84/1996 y del art. 20 de la Orden de 15 de abril de 1969, en relacin con lo dispuesto en los arts. 138.3 y 138.2.b LGSS , as como -aade ahora- la aplicacin indebida de la sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998, R. 584/98 ) y aportando como sentencia de contraste la dictada el 31 de diciembre de 2004 por la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana (R. 1573/04 ). En esta ltima resolucin, en la que tambin se reclamaba, desde la situacin de no alta, una prestacin de IPA del nivel contributivo por quien estaba percibiendo una pensin no contributiva de invalidez, la Sala valenciana sostiene que la doctrina jurisprudencial que reconoce como situacin asimilada al alta la percepcin de una prestacin no contributiva (cita la STS 26-10- 1998, R. 584/98 ) "se refiere a las prestaciones de muerte y supervivencia, debindose tener en cuenta adems que la solucin de la sentencia [la del TS] tambin se adopta en funcin de que la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de orden social, modific los arts. 174 y 175 del TR de la LGSS de 1994 , suprimiendo el requisito del alta, para causar las prestaciones de viudedad y orfandad, al reunir un determinado perodo de cotizacin prolongado". Para terminar estimando el recurso de suplicacin del INSS y desestimando la demanda, la Sala concluye que "no contemplando la sentencia en cuestin [la del TS de 26-10-1998 ] el supuesto aqu enjuiciado, no existen razones para considerar al actor en situacin asimilada al alta". 6. Concurre el requisito de la contradiccin que actualmente exige el art. 219.1 de la Ley 36/2012, Reguladora de la Jurisdiccin Social ( 117 LPL /1995), porque en ambos casos se trata de decidir, sustancialmente, si la percepcin de una pensin de incapacidad permanente no contributiva coloca al solicitante de una IPA del nivel contributivo en situacin asimilada al alta a los efectos de lucrar esta ltima prestacin. Y mientras que la sentencia impugnada otorga a tal problema una respuesta positiva y entiende que el demandante, por esa razn, se encuentra en situacin asimilada al alta y, en consecuencia, le reconoce la IPA porque, como vimos antes, nicamente estaba en cuestin tal requisito, admitindose que el beneficiario, por aplicacin de la doctrina del parntesis, reuna los perodos mnimos de cotizacin exigibles y el resto de exigencias legales, por el contrario, la sentencia referencial lo hace de modo negativo y, slo porque no le reconoce la situacin asimilada al alta, termina desestimando idntica pretensin. Siendo contradictorias, pues, ambas resoluciones ante supuestos prcticamente iguales en hechos, fundamentos y pretensiones, tal como admiten el Ministerio Fiscal y el propio beneficiario recurrido, procede un pronunciamiento de esta Sala sobre la cuestin de fondo planteada. SEGUNDO .- 1. Ceidos los trminos del debate en el presente recurso de casacin unificadora, igual a cmo se plantearon en suplicacin, a decidir si el reconocimiento de una prestacin de invalidez no contributiva sita a su perceptor en posicin asimilada al alta a los efectos de acceder a la IPA del sistema contributivo, sobre la base -insistimos- de que el beneficiario alcanza la carencia necesaria por la aplicacin del correspondiente parntesis, para concluir desestimando el recurso del INSS no cabe sino reiterar lo que esta Sala ya tiene declarado al respecto, pese a que venga referida a distintas prestaciones (muerte y supervivencia: SSTS 20-12-2005, R. 2398/04 , y 6-6-2007, R. 835/06 ), porque dicha doctrina es perfectamente trasladable a la situacin que aqu contemplamos (IPA). En dichas resoluciones decamos: " Ello se debe a que la propia concesin de una invalidez de tal clase [la no contributiva] autoriza, por s misma y sin mas exigencias, a tener por plenamente acreditada la situacin de grave enfermedad, su condicin incapacitante y el justificado apartamiento del mundo del trabajo del que la percibe, con la consiguiente imposibilidad de cotizar. Y la concurrencia de tales circunstancias permiten extender a los pensionistas de invalidez no contributiva la doctrina de asimilacin al alta que esta Sala ha aplicado a otras situaciones en que el alejamiento del sistema se ha producido por similares circunstancias de infortunio o ajenas a la voluntad del causante (cfr, a titulo de ejemplo, las sentencias de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10-02 ( 1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) para la situacin de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripcin como demandante de

empleo; las de 10-12-1993 (rec. 1091/92), 24-10-1994, (rec. 3676/93) y 7-2-00, (rec. 109/99) para la antigua invalidez provisional, en la que no exista obligacin de cotizar; las de 12- 11-96 (rec. 232/96) 19-7-01(rec. 4384/00) y 26-12-01 (rec. 1816/01) respecto de los periodo de internamiento en establecimiento penitenciario; y las de 28-1-98 (rec. 1385/97) y 17-9-04 (rec. 4551/03), para los casos de existencia probada de una grave enfermedad "que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta"). En todo caso, no sera lgico hacer de peor condicin, a estos efectos, a los invlidos no contributivos que a quienes perciben auxilios econmicos de asistencia social de carcter peridico ( art. 22 del Decreto 1.646/1972 de 23 de junio ), que el art. 9 de la Orden de 31 de julio de 1.972 considera sin mas requisitos, pese a tratarse de un supuesto de menor entidad a la de aquellos, "en situacin asimilada al alta a efectos de que puedan causar las prestaciones de invalidez, jubilacin, muerte y supervivencia". Finalmente, parece oportuno sealar que en los casos de invalidez no contributiva nuestra doctrina tampoco exige que se acredite que el perceptor de una pensin de tal clase deba permanecer luego inscrito como demandante de empleo para considerarle en situacin asimilada al alta a los efectos que aqu se cuestionan. Si nuestras sentencias de 28-10-98 (rec. 584/98 ), 9-12-99 (rec.108/99 ) y 2-10-01 (rec. 9/01 ), --desestimatorias de recursos planteados por la Entidad Gestora-- aluden a esa inscripcin, se debe a que en esos tres supuestos s concurra esa circunstancia y sobre ella razonan a mayor abundamiento, pero sin exigirla como requisito que deba acompaar a la invalidez no contributiva para que pueda ser considerada como situacin asimilada al alta. 2. En definitiva, encontrndose el recurrido en situacin asimilada al alta por el simple -pero trascendental- hecho de tener reconocida la pensin no contributiva de invalidez, y no cuestionndose vlidamente la concurrencia de cualquier otro de los requisitos constitutivos de la IPA postulada, se impone, precisamente en aplicacin de la doctrina de esta Sala arriba transcrita, desestimar el recurso de casacin para la unificacin de doctrina y confirmar en ese punto la sentencia impugnada. El recurso parece suscitar una cuestin nueva, cual sera la hipottica ausencia de la carencia especfica en el demandante (que 3 aos de cotizacin se encuentren incluidos en los 10 inmediatamente anteriores al hecho causante), ausente del debate en instancia y en suplicacin como ya vimos, puesto que, en sede judicial, desde el principio, la Gestora limit su oposicin al problema del alta, aceptando expresamente, para el caso de que se le otorgara una respuesta positiva, la concurrencia en el actor del resto de los requisitos constitutivos de la prestacin. En consecuencia, no procede en este caso entrar en el examen de los restantes requisitos, aunque, desde luego, siempre resultarn exigibles a quin, desde la situacin asimilada al alta que supone el reconocimiento de la pensin no contributiva, pretenda acceder a la modalidad contributiva, puesto que, de no ser as, la concesin de la no contributiva slo servira -y no parece ser el caso- para obtener la contributiva de modo claramente irregular. Sin costas ( arts. 233. LPL y 235.1 LRJS ). Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo espaol.

FALLAMOS
Desestimamos el recurso de casacin para unificacin de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2011 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el recurso n 2261/11 , por la que se resuelve el recurso de suplicacin interpuesto por el INSS contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social n 13 de Valencia , en autos n 277/10, seguidos por DON Lucio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre reclamacin de Incapacidad Permanente Absoluta. Sin costas. Devulvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificacin y comunicacin de esta resolucin. As por esta nuestra sentencia, que se insertar en la COLECCIN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIN.- En el mismo da de la fecha fue leda y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallndose celebrando Audiencia Pblica la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.