EL NIO COMO SUJETO DE DERECHOS Y LA NUEVA JUSTICIA DE FAMILIA.

INTERS SUPERIOR DEL NIO, AUTONOMA PROGRESIVA Y DERECHO A SER ODO

Jaime Couso2

EN ESTE ARTCULO ME REFERIR A UNO DE LOS PRINCIPALES DESAFOS DE LA NUEVA JUSTICIA DE FAMILIA EN CHILE: TRATAR AL NIO COMO UN SUJETO DE DERECHOS, QUE, EN MI OPININ, SE EQUIPARA EN IMPORTANCIA A LOS DEMS DESAFOS QUE MS COMNMENTE SE IDENTIFICAN CON ESTA NUEVA JUDICATURA: PROMOVER LA RESOLUCIN NO ADVERSARIAL PARA LOS CONFLICTOS DE FAMILIA, Y ASEGURAR, EN CASO DE RUPTURAS MATRIMONIALES, LOS INTERESES DEL CNYUGE ECONMICAMENTE MS DBIL Y DEL NIO (CONSERVANDO SU RELACIN CON EL PADRE O MADRE NO CUSTODIO Y ASEGURANDO UN SOSTN ECONMICO SUF ICIENTE POR PARTE DEL MISMO). AS, UNIDO A ESTOS DOS DESAFOS, EL DE COMENZAR A TRATAR A LOS NIOS DECIDIDAMENTE COMO SUJETOS DE DERECHOS EN LOS TRIBUNALES -TANTO EN ESOS MISMOS CONFLICTOS DE FAMILIA COMO EN LOS PROCEDIMIENTOS DE PROTECCIN DE DERECHOS DEL NIO- CONSTITUIRA LA RAZN DE SER, EL CRITERIO DE LEGITIMIDAD Y DE EVALUACIN DE ESTA NUEVA Y TRASCENDENTAL REFORMA DE LA JUSTICIA.

El presente artculo reproduce en forma algo ms sistemtica las clases ofrecidas por el autor sobre el tema en el Master en Derecho de Infancia, Adolescencia y Familia de la Universidad Diego Portales, en mayo de 2005, as como las conferencias que ofreci en Santiago de Chile, para el Seminario Internacional sobre Derecho de Familia e Infancia (organizado por la Academia Judicial de Chile y UNICEF) el da mircoles 21 de septiembre, y en Asuncin, Paraguay, para el VIII Curso de Proteccin Jurisdiccional de Derechos del Nio, para Abogados, Jueces y Fiscales del Cono Sur (organizado por Unicef y la Universidad Diego Portales), en octubre de 2005. 2 Doctor en Derecho, director del Centro de Investigaciones Jurdicas y codirector del Master en Derecho de Infancia, Adolescencia y Familia, de la Universidad Diego Portales, jaime.couso@udp.cl.
1

145

04.Couso corr.indd

145

28/11/2006, 18:05

04.Couso corr.indd

146

28/11/2006, 18:05

Revista de Derechos del Nio / Nmeros Tres y Cuatro / 2006

147

Comenzar este artculo analizando algunas de las principales implicancias de tres principios ntimamente ligados a la concepcin del nio como sujeto de derechos: el inters superior del nio, la autonoma progresiva del nio en el ejercicio de sus derechos y el derecho del nio a expresar su opinin y a que sta se tenga debidamente en cuenta en todas las decisiones que le afecten. A continuacin de ello identificar algunas de las principales dificultades que se encuentran en el camino que conduce a convertir a los nios en los tribunales de familia en verdaderos sujetos de derechos. Por ltimo, har un balance de los avances y desafos pendientes en lo que ya llevamos recorrido en ese camino.

INTERS SUPERIOR DEL NIO

Este principio exige que al decidir una medida, de cualquier ndole, que vaya a afectar a un nio, una consideracin primordial a la que se atienda sea el inters superior del nio (Art. 3, Convencin Internacional sobre Derechos del Nio, CDN). Este principio constituye, en primer lugar, un criterio para resolver conflictos de intereses, que obliga a conferir un especial peso a los intereses del nio.3 Con todo, histricamente se encuentra asociado tambin, desde sus orgenes en la jurisprudencia del common law (como el principio del best interest of the child) a una facultad paternalista de los tribunales que tomaban decisiones que afectaban a los nios: la facultad de definir como inters del nio a proteger aquel que el propio tribunal identificaba como necesario para su bienestar, independientemente de lo que el nio manifestara como su inters. Esta facultad paternalista, que en ciertos casos es ineludible ejercer, permiti, sin embargo, convertir no pocas veces el argumento del inters superior del nio en un pretexto para decidir sobre la vida del nio conforme a las propias preferencias, preconcepciones morales o de normalidad o la propia ideologa del juzgador de turno, a pesar de la neutralidad que el Derecho exige sobre casi todas estas cuestiones. Por ello, el concepto de inters superior del nio, una vez que es recogido por una carta de derechos, como es la CDN, no puede ser entendido como una mera frmula paternalista, adems indeterminada en su contenido. En un

Esta idea es desarrollada en Couso Salas, Jaime, Ms ac del Inters Superior del Nio en Garca Mndez, Emilio, Infancia y Democracia en la Argentina, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2004. Cfr. tambin, el artculo pionero en nuestro medio de Cillero Bruol, Miguel, El Inters Superior del Nio en el Marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en Garca Mndez, Emilio y Beloff, Mary (compiladores), Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina. Anlisis Crtico del Panorama Legislativo en el Marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (1990-1998), Temis/Depalma, Santaf de Bogot/Buenos Aires, 1998.
3

04.Couso corr.indd

147

28/11/2006, 18:05

148

Jaime Couso

tratado de derechos humanos este principio debe tener un significado diferente. La mejor sntesis, me parece, con que contamos sobre la manera en que debe leerse el inters superior del nio en la CDN es la propuesta por Cillero, que lo identifica con los derechos del nio: el inters superior del nio es la plena satisfaccin de sus derechos.4 Ahora bien, definir al inters superior del nio en referencia a los derechos del nio, en lugar de hacerlo por ejemplo en referencia a su bienestar, no debe quedarse en un mero cambio de palabras. Es perfectamente posible seguir empleando este principio con lenguaje de derechos para decidir de modo arbitrario sobre la vida de un nio de acuerdo a las propias preconcepciones sobre moralidad o normalidad (pinsese simplemente en el derecho del nio a la integridad psquica, como un concepto indeterminado que puede ser empleado de manera discrecional para decidir prcticamente lo que el juzgador de turno estime normal, beneficioso, etc.). Por ello, en la CDN una carta de derechos que reconoce al nio como sujeto de derechos, con autonoma (progresiva, como se ver) para ejercerlos, la reconduccin del inters superior del nio a los derechos implica algo ms: implica, sobre todo, que para definir el inters superior de un nio ser determinante la propia visin del nio, como titular de los derechos, sobre cules son sus intereses, o sobre cmo y cundo quiere ejercer sus derechos. Un titular de derechos reclama para s un rol protagnico en la decisin de cmo ejercer y proteger sus derechos. Esto vincula estrechamente este principio del inters superior del nio con el principio de autonoma. De hecho, es tan importante el protagonismo del nio en la concrecin de su inters superior (sus derechos) que frente a la trascendencia de este requisito el empleo de un lenguaje de derechos es, en cambio, completamente secundario. As, cuando la Childrens Act inglesa de 1989 define como objetivo del sistema de proteccin a la infancia asegurar el bienestar (welfare) del nio sin usar un lenguaje de derechos, pero luego seala que para definir cul es el bienestar del nio, el primer criterio son los deseos y sentimientos (wishes and feelings) del nio, est reconduciendo de hecho el concepto de bienestar a los derechos del nio de un modo decisivo, aun sin adoptar el lenguaje de los derechos. Y si los procedimientos y prcticas concretas aseguran que los deseos y sentimientos del nio ocuparn un rol central en la decisin, entonces esa ley protege derechos. En cambio, sin esa exigencia de atender a los deseos del nio, y sin asegurarles a stos centralidad en cada toma de decisin mediante procedimientos y prcticas eficaces para ello, una ley que defina al inters superior del nio como la mxima satisfaccin de sus derechos no est protegiendo derechos ni est superando los problemas histricos del concepto de inters superior del nio.

Cillero Bruol, Miguel, ob. cit.

04.Couso corr.indd

148

28/11/2006, 18:05

Revista de Derechos del Nio / Nmeros Tres y Cuatro / 2006

149

Para integrar los deseos (y sentimientos) del nio al concepto del inters superior del nio es necesario superar un prejuicio que lamentablemente est extendido en esta materia, y que ha sido caracterizado como la teora del balancn: segn esta concepcin, los intereses del nio seran algo naturalmente opuesto a sus deseos, y es necesario balancear unos y otros, sin inclinar demasiado la balanza (o el balancn) hacia los deseos del nio en perjuicio de sus intereses ni hacia los intereses del nio en perjuicio de sus deseos.5 El prejuicio supone que los nios, casi por definicin, desean cosas que no les convienen, guiados as por una cierta tendencia autodestructiva. Sin embargo, la verdad es que en todo caso complejo que son los que hacen necesario aplicar con cuidado el principio del inters superior del nio, los deseos de los nios suelen ser diversos y complejos, generalmente coincidentes con otros tantos diversos y complejos intereses que un tercero sensible podra notar que estn en juego. Un caso citado por Schofield y Thoburn,6 referido a una adolescente de catorce aos llamada Mara, quien ha sido vctima de abusos por parte de diversas parejas de su madre, refleja lo inadecuado de la teora del balancn. Consultados los deseos y sentimientos de Mara, sta desea, al mismo tiempo, seguir viviendo con su madre, que sta no sufra la separacin de su hija, que tenga una vida de pareja propia y que sea feliz, que no vuelva a escoger parejas que abusan, que los abusos terminen respecto de ella y de su hermana pequea, y que no se le enve a un hogar sustituto, pues se sentir diferente a otros nios y tendr que someterse a la autoridad de adultos que no conoce. Sus intereses, por su parte, apreciados por una tercera persona interesada en su bienestar (o inters superior) se encuentran en gran medida reflejados en cada uno de los deseos de la adolescente: esa tercera persona, que en el caso son los profesionales a cargo de evaluar la situacin psicosocial de la nia e informar al tribunal, identifican tambin como intereses relevantes de la nia, a ser protegidos, prcticamente cada una de las dimensiones que Mara ha expresado como sus deseos. El problema a resolver en este caso, entonces, no es la oposicin entre el inters superior de la adolescente y el deseo que ella manifiesta, sino un problema inherente a la colisin de intereses (y de derechos), todos legtimos e importantes, que se enfrentan en el caso, y que es necesario considerar para intentar protegerlos en la mayor medida posible, si bien unos terminarn teniendo primaca sobre otros (sin considerar los intereses, tambin legtimos aun cuando terminen cediendo frente a otros de mayor peso, que su propia madre tiene en seguir a cargo del cuidado de sus hijas y de tener una vida de pareja). Mara y los adultos que con una mirada sensible aprecien la situacin
Tomando la imagen de Owen (quien la emplea para caracterizar un prejuicio anlogo, que contrapone derechos de los nios a derechos de los padres), la aplican especficamente a la contraposicin entre Childrens wishes y childrens welfare, Schofield, Gillian y Thoburn, June, Child Protection. The Voice of the Child in Decision Making, IPPR, Londres, 1996, Pgs. 18 y 19. 6 Ibd.
5

04.Couso corr.indd

149

28/11/2006, 18:05

150

Jaime Couso

coinciden sorprendentemente en identificar las diversas aristas e intereses diversos, complejos y, en alguna medida, contradictorios que es necesario proteger. Mara no es autodestructiva al tener esos deseos, ni los profesionales que evalan su caso son insensibles a los sentimientos y deseos de Mara. Tambin otra dimensin de las decisiones de casos difciles, especialmente en materia de proteccin a la infancia, conduce a destacar la importancia de referir el inters superior del nio a la visin que el propio nio tiene, como titular de los derechos que estn en juego, sobre sus propios intereses. En los casos difciles, normalmente las alternativas de resolucin son todas costosas y riesgosas: todas ellas involucran en alguna medida un sacrificio de algn inters del nio y el riesgo de sacrificios y perjuicios mayores. En un caso como el de Mara, el tribunal no tiene regularmente ante s una opcin que es puro beneficio frente a otra que es puro perjuicio para el nio. Los casos difciles implican elegir entre dos o ms alternativas, cada una de las cuales implica costos y riesgos.7 Si el inters superior del nio consiste a menudo en la eleccin de aqul de los riesgos que parezca menos insoportable, entonces es fundamental entregar un papel muy relevante al afectado, cuya opinin acerca de cul es el riesgo que le resulta ms insoportable y cul est ms dispuesto a tolerar no puede ser el ltimo criterio a considerar.

AUTONOMA PROGRESIVA
La CDN, en su Artculo 5,8 reconoce lo que Cillero ha denominado el principio de autonoma progresiva 9 del nio en el ejercicio de sus derechos. Los nios aparecen en esa disposicin como titulares de derechos, con la facultad de ejercerlos por s mismos (no existe una facultad de los padres u otros adultos de representar a los nios en el ejercicio de derechos fundamentales, como s ocurre, en cambio, en relacin con ciertos derechos del mbito civil). A los padres o adultos responsables de su cuidado, por su parte, se les reconoce la facultad, el derecho y el deber de impartir al nio direccin y orientacin adecuadas para que el nio ejerza sus derechos. Finalmente, la forma que adoptar esa tarea de direccin y orientacin ir variando conforme evolucionen las facultades del nio: no ser igual respecto del ejercicio de derechos por parte de un nio de ocho aos que respecto de un adolescente de diecisis.
Ello es puesto de relieve por Ochotorena, Joaqun de Pal y Arruabarrena Madariaga, Mara Ignacia, Manual de Proteccin Infantil, 2 edicin, Barcelona, 2001, Pg. 239. 8 Artculo 5: Los Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del nio de impartirle, en consonancia con la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin. 9 Cillero Bruol, Miguel, Infancia, Autonoma y Derechos: una Cuestin de Principios en UNICEF-IIN, Derecho a Tener Derechos Tomo IV, Montevideo, 1999.
7

04.Couso corr.indd

150

28/11/2006, 18:05

Revista de Derechos del Nio / Nmeros Tres y Cuatro / 2006

151

Tras esta facultad de ejercer derechos autnomamente, que va hacindose cada vez ms amplia a medida que las competencias del nio se desarrollan, se encuentra una garanta muy importante, que se dirige a evitar que en el nombre de los derechos de los nios se les prive de la posibilidad de intervenir efectivamente en la configuracin de sus vidas. Esa garanta se relaciona en ltima instancia con una facultad que, en un ordenamiento constitucional respetuoso de la autonoma individual, acompaa por regla general a todo derecho: la facultad de renunciar a ejercerlo.10 Es cierto que los derechos de los nios no estn acompaados de esta facultad de renunciar a ejercerlos en los casos excepcionales de paternalismo jurdico justificado,11 pero en todos los dems casos, que deben ser la regla (debiendo, por tanto, asumir la carga de la prueba quien postula la justificacin, en un caso concreto, de una medida paternalista),12 tambin es una garanta en favor del principio que considera al nio como sujeto de derechos, la facultad de renunciar al ejercicio de los mismos. El sentido garantista de esta facultad no tiene nada que ver, como podra objetarse, con la afirmacin de un supuesto derecho a la autodestruccin, sino con la facultad del titular de derechos fundamentales de decidir cundo y cmo ejercer sus derechos y, especialmente en casos de colisin entre algunos de estos derechos, la facultad de decidir qu sntesis entre sus derechos en tensin es la que prefiere, qu renuncias o sacrificios parciales de ciertos intereses querr hacer hoy en favor de la salvaguarda actual o futura de otros intereses que considera ms importantes. As, lo que desde fuera parecer la renuncia de un derecho, desde el punto de vista del titular del derecho normalmente se vive como la definicin libre de un determinado orden de prioridad de sus intereses, en casos de colisin entre los mismos. Si no se reconoce al titular del derecho esta garanta, que externamente debe ser entendida como la facultad de renunciar a un determinado derecho (aun cuando ello sea para resguardar otro que le importa ms), se somete a esa persona al peligro permanente de que otros decidan su vida, en nombre de sus derechos, de acuerdo con las preferencias de esos otros. El principio de autonoma progresiva de los nios, asociado a esta facultad de aparecer en ciertos casos renunciando a sus derechos, ejercindolos (slo) cuando y como quiera, se traduce en conferirles progresivamente cada vez un mayor protagonismo en la definicin de sus vidas conforme a sus preferencias.
As lo entiende McCormick, Niel, Los Derechos de los Nios: una Prueba para las Teoras del Derecho en Derecho Legal y Socialdemocracia (traduccin de Gonzlez Soler), Tecnos, Madrid, 1990, si bien afirma que es posible concebir a los derechos sin considerar a su renunciabilidad como un elemento esencial a ellos, sino como una facultad complementaria, en la tradicin del Estado constitucional basado en el respeto de la autonoma individual. 11 Garzn Valds, Ernesto, Es ticamente justificable el paternalismo jurdico? en Revista Latinoamericana de Filosofa, vol XIII, N 3, Buenos Aires, 1987. Edicin digital en Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho N5, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Alicante, 2001. Versin electrnica disponible en: http: //www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12471730982570739687891/cuaderno5/Doxa5_08.pdf 12 Freeman, Michael, Taking childrens rights more seriously en Freeman, Michael, The moral status of children, Kluwer Law Internacional, La Haya, 1997 (una versin castellana de este artculo se publica en este mismo nmero de la Revista de Derechos del Nio).
10

04.Couso corr.indd

151

28/11/2006, 18:05

152

Jaime Couso

Por supuesto, ello no siempre ser as. Como se dijo, en casos excepcionales (que, por frecuentes que sean para los nios de corta edad, analticamente deben entenderse como excepcionales, pues la regla es que los titulares de los derechos puedan decidir cundo y cmo ejercerlos), habr justificacin para adoptar medidas paternalistas, en las cuales los adultos a cargo del cuidado de los nios, o el propio tribunal, debern decidir cul es el inters superior del nio, esto es, la mejor sntesis para el ejercicio de los derechos del nio que puedan aparecer en tensin o colisin, sin que el titular pueda renunciar a los derechos as protegidos. Los criterios conforme a los cuales este tipo de medidas paternalistas podrn justificarse deben ser restrictivos. Garzn Valds,13 de forma lcida, tanto para adultos como para nios, ha identificado dos exigencias para que se encuentre ticamente justificada esta excepcin al principio de autonoma. La primera exigencia sealada por Garzn Valds es que nos encontremos frente a alguna incompetencia bsica de la persona, entendiendo por ellas la incapacidad manifiesta para desempearse en cierta rea de la vida con un mnimo de eficacia en el logro de los propios objetivos, con la consecuencia de que esa persona termina atentando en contra de los intereses que ella misma reconoce como vlidos, es decir, expresa una autocontradiccin. En ese sentido, tanto se autocontradice (y se muestra como incompetente bsico) quien, sin haber decidido libre y reflexivamente atentar en contra de su vida (y sin tener objeciones ticas o religiosas en contra de la medida) no usa el cinturn de seguridad al conducir; como quien en las mismas circunstancias, por un temor irracional a las agujas se resiste a recibir por suero intravenoso, tras una intervencin quirrgica, una sustancia indispensable para mantenerlo con vida, o, en fin, quien en circunstancias similares se resiste a un tratamiento de desintoxicacin de drogas necesario para hacer frente a un peligro inminente para su vida. La segunda exigencia para justificar ticamente el paternalismo jurdico es que la medida que se adoptar, en todos estos casos, sea adecuada y necesaria para mejorar las condiciones de autonoma e igualdad del sujeto. Si la medida no es empricamente necesaria y adecuada para ello, a los perjuicios a los que se ha expuesto el sujeto con una incompetencia bsica, se suma un nuevo perjuicio: su autonoma actual est siendo sacrificada sin sentido. A este respecto, Freeman, quien llega, por su parte, a conclusiones ampliamente coincidentes con las de Garzn Valds sobre las exigencias para justificar una medida paternalista postulando lo que l denomina un paternalismo liberal,14 considera que en relacin con la proteccin a la infancia, la historia da cuenta con demasiada frecuencia de la adopcin de medidas y la creacin de instituciones paternalistas, que sacrifican la autonoma actual sin resultar en absoluto adecuadas para mejorar sus condiciones de autonoma futura o de igualdad, sino por el
13 14

Garzn Valds, ob.cit. Freeman, Michael, ob. cit.

04.Couso corr.indd

152

28/11/2006, 18:05

Revista de Derechos del Nio / Nmeros Tres y Cuatro / 2006

153

contrario, que ms han profundizado su marginalidad e incompetencia. Ante este panorama, Freeman plantea que el peso de la prueba deber cargarlo quien postule la necesidad de la medida paternalista, para lo cual deber contar con respaldo emprico sobre su necesidad y adecuacin. Si salvadas estas exigencias, se plantea la necesidad de una intervencin paternalista, todava surge como un lmite a las facultades de los tribunales, el derecho del nio a expresar su opinin libremente y a que ella se tome debidamente en cuenta, que se traduce en importantes estndares impuestos a la decisin jurisdiccional.

DERECHO DEL NIO A EXPRESAR SU OPININ LIBREMENTE

Y A QUE STA SE TENGA DEBIDAMENTE EN CUENTA

Este principio est establecido en el Artculo 12 de la CDN y se encuentra directamente vinculado con el de autonoma progresiva. En su primer numeral, el Artculo 12 de la CDN garantiza al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio el derecho a expresar su opinin libremente en todos los asuntos que afecten al nio, tenindose debidamente en cuenta las opiniones del nio, en funcin de la edad y madurez del nio. La hiptesis referida al nio que est en condiciones de formarse un juicio propio debe entenderse en un amplio sentido, abarcando a todo nio que puede tener algo relevante que comunicar sobre un asunto que le afectar, incluso a travs de formas no verbales. La frmula de la Childrens Act inglesa de 1989, que considera los deseos y sentimientos del nio, es especialmente feliz, en este sentido, al referirse no slo a deseos formulados en forma discursiva, sino tambin a sentimientos expresados de otra forma, lo que es muy relevante para nios con menores competencias lingsticas o nios que en ciertas circunstancias no pueden verbalizar, pero s demuestran de formas perceptibles (a veces, con vehemencia) sus sentimientos positivos o negativos frente a ciertas opciones. La escucha de estos contenidos no discursivos exige dar tiempo al nio y contar con una competencia especial por parte de quien consulta su opinin. Tambin debe considerarse en un sentido amplio la referencia a todos los asuntos que le afecten. En lo que respecta a los procedimientos jurisdiccionales ante tribunales de familia, en esta disposicin bien puede verse una consagracin de la garanta del derecho a la defensa, en su aspecto de defensa material.15 En efecto, expresamente en el numeral segundo, el Artculo 12 de la CDN dispone que se dar en particular la oportunidad al nio de ser escuchado en todo procedimiento judicial
As lo entienden Milln, Patricio y Villavicencio, Luis, La representacin de nios, nias y adolescentes en los procedimientos para la adopcin de medidas de proteccin en Revista de Derechos del Nio N 1, UDP/UNICEF, 2002.
15

04.Couso corr.indd

153

28/11/2006, 18:05

154

Jaime Couso

o administrativo que afecte al nio. En su dimensin de defensa material esta garanta se traduce en las facultades del nio a intervenir en todos los asuntos que le afecten, formular alegaciones y presentar pruebas y, en general, estar protegidos en contra de cualquier indefensin.16 Por ello, como se ver, este derecho no se satisface simplemente consultando la opinin del nio en una oportunidad a lo largo del proceso, sobre dos o tres alternativas cerradas que ya han sido definidas de manera previa , sino que exige ofrecer al nio la posibilidad de participar en la construccin del caso, desde un principio, siendo un protagonista de la decisin en un sentido ms amplio. No se trata simplemente del derecho a opinar, sino del derecho a participar en la decisin del caso (en la decisin de su propia vida). La adopcin de una medida que afecta al nio, tras haber considerado debidamente su opinin, es en un sentido sustancial una decisin distinta, de mucha mayor calidad, que la misma decisin adoptada sin tomar en cuenta esa opinin. Dicho en forma negativa, una decisin sobre un asunto relevante en la vida de un nio, que se adopte sin permitir la participacin del nio en la produccin de la decisin, implica un acto de extrema violencia: la violenta experiencia de que su vida se decida por personas que lo conocen y que no demuestran tener inters en tomar en cuenta lo que le pasa. Esa dramtica diferencia de calidad en la decisin (aun si resulta ser la misma), dada por el respeto o no de la dignidad y autonoma del nio, justifica los mayores esfuerzos que en cierto sentido implica para la poltica de la justicia de familia contar con el tiempo y las capacidades profesionales necesarios para dar efectiva participacin al nio en la construccin del caso y la toma de decisiones. De este derecho del nio surgen, como se dijo, importantes estndares y exigencias para las decisiones jurisdiccionales adoptadas por los tribunales de familia. Un primer estndar impuesto por este principio a las decisiones de los tribunales de familia que afecten a un nio es de derecho sustantivo. Tomar debidamente en cuenta la opinin del nio impone, en mi opinin, conferir un especial peso17 a esa opinin y a las preferencias expresadas por l, en su caso. No debe entenderse esto en el sentido de que el tribunal debe necesariamente resolver el asunto de la forma como el nio quiere, pero s en el sentido de que a la hora de ponderar los diversos principios en tensin y de sopesar las distintas alternativas de solucin, la opinin del nio, especialmente si de ella se deriva
Ibd. La imagen de la balanza en la cual se ponderan los principios en tensin o colisin, y la idea del especial peso que ciertos principios le confieren a una determinada opcin es conocida en la doctrina y la jurisprudencia constitucional. Cfr., Alexy, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, pg. 92 y siguientes. Vase tambin la conocida sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos de Amrica recada en el caso Troxel v. Granville, 530 U.S. 57 (2000), en la coleccin de jurisprudencia publicada por la Universidad Diego Portales, UNICEF y el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), en el sitio www.jurisprudenciainfancia.udp.cl
16 17

04.Couso corr.indd

154

28/11/2006, 18:05

Revista de Derechos del Nio / Nmeros Tres y Cuatro / 2006

155

una preferencia a favor de una de esas diversas alternativas de solucin, debe traducirse en conferirle un mayor peso relativo a la alternativa escogida por l. As, si en un determinado caso resulta que antes de considerar la opinin del nio no hay una alternativa claramente preferible a las otras (en su inters superior) entonces, despus de escuchar su opinin, la alternativa que el nio prefiere adquiere un especial peso que termina por inclinar la balanza, definitivamente, en favor de esa preferencia. A la misma conclusin puede llegarse si antes de escuchar la opinin del nio una alternativa parece apenas un poco mejor que las otras; entonces, la preferencia expresada por el nio a favor de otra alternativa que no pareca la mejor, de manera perfecta puede inclinar la balanza en su favor al conferirle un mayor peso relativo. Grficamente hablando, si antes de considerar la opinin del nio esta alternativa pesaba, en la balanza, 4, frente a otra que pesaba 5, el hecho de que el nio prefiera la primera opcin puede aumentar su peso relativo para alcanzar 6, inclinando la balanza en su favor. En cambio, si por razones distintas a la opinin del nio, una alternativa parece al tribunal muy desventajosa para el inters superior del nio, es perfectamente posible que el mayor peso relativo conferido por la opinin del nio a esa alternativa no sea suficiente para inclinar la balanza en su favor, dado que todava hay razones de mayor peso a favor de la alternativa que al tribunal pareca claramente preferible. Recurriendo a la misma imagen, si en la balanza esta alternativa pesaba 1, frente a otra que pesaba 5, el hecho de que el nio prefiera la primera puede aumentar su peso relativo para alcanzar 3, pero eso no es suficiente para compensar su abierta desventaja frente a la otra opcin. Por cierto que para la aplicacin del estndar del especial peso, por mandato del propio artculo 12 de la Convencin, deben tenerse en cuenta la edad y madurez del nio, pues es de acuerdo a estos criterios que el tribunal debe tener debidamente en cuenta las opiniones del nio. Entonces, cul ser en concreto el mayor peso relativo que la opinin y preferencia del nio le conferirn a una determinada alternativa de resolucin de un caso es una cuestin que vara segn la edad y madurez del nio. As, es perfectamente posible que en el ltimo ejemplo sealado un adolescente de 16 o 17 aos, con suficiente madurez, le confiera un mucho mayor peso (6 y no en cambio 3) a la alternativa que en abstracto pareca la menos ventajosa, inclinando la balanza en su favor. Un segundo estndar impuesto por el principio que examino a las decisiones de los tribunales de familia es de carcter jurdico-procesal, y les exige considerar en la fundamentacin de las sentencias la opinin del nio. Si tomar debidamente en cuenta esa opinin supone conferirle un especial peso en el plano sustantivo, entonces la sentencia, en sus considerandos, debe dar cuenta de la forma en que el tribunal tom en cuenta la opinin del nio, confirindole ese especial peso. Esta garanta, adems, est vinculada con el derecho de los nios a la defensa, en la medida en que slo podrn impugnar una resolucin que ignor su opinin (que

04.Couso corr.indd

155

28/11/2006, 18:05

156

Jaime Couso

no la tom debidamente en cuenta) si el razonamiento del tribunal, contenido en la sentencia, es transparente a este respecto. Un tercer y ltimo estndar que, me parece, emana del principio examinado es de carcter estrictamente procedimental, y exige que el nio tenga la posibilidad efectiva de participar en la construccin del caso, desde sus inicios hasta la sentencia. Como ya se dijo, el derecho del nio a opinar y a participar de ese modo en la decisin de todos los asuntos que afectan al nio no se puede reducir a que se le consulte su opinin una o dos veces en el proceso sobre cul de dos opciones cerradas prefiere. Pues en tal caso el nio no ha podido participar en el conjunto de decisiones que hicieron de esas dos alternativas las nicas opciones posibles. El proceso contempla muchas definiciones parciales que van cerrando o abriendo caminos, y que de ese modo van incidiendo directa o indirectamente en la decisin impuesta en la sentencia, que afectar la vida del nio de modo determinante. Ms an, algunas de estas decisiones son previas a la demanda o denuncia que da origen al proceso judicial, y se sitan en sede de los rganos de la administracin pblica (como las Oficinas de Proteccin de Derechos) que deciden, por ejemplo, judicializar un problema que afecta a un nio, buscando una medida jurisdiccional compulsiva para las partes. El derecho del nio a participar en estas decisiones que van determinando su vida debe extenderse a la decisin (muchas veces opinable) sobre si acaso judicializar o no el caso, sobre las medidas cautelares que el tribunal adoptar, sobre el diagnstico al que se someter al nio, sobre las personas que sern citadas o a quines se oir para examinar las opciones existentes y finalmente, sobre la decisin que se adoptar por parte del tribunal, decisin que en cualquier caso suele ser revisable, con lo cual el nio deber tener la posibilidad de opinar sobre la revisin, mantencin o cambio de la decisin adoptada.18 Todas estas decisiones afectan al nio; por ejemplo, la decisin acerca de quin debe ser citado u odo para decidir es fundamental: el nio seguramente tendr su visin sobre quines son personas relevantes para aportar soluciones a su situacin, quines son recursos afectivos o protectores en su vida, como para que se los tenga en cuenta en la bsqueda de una solucin; tambin podr tener una opinin sobre los riesgos de adoptar o no una medida cautelar que implique separacin provisional de alguno de sus padres, etc. De qu forma puede asegurarse la participacin del nio en todas estas decisiones en las que se juega la construccin del caso? Creo conveniente hacer dos tipos de consideraciones a este respecto.
La importancia de considerar la opinin del nio a lo largo del proceso, incluso en las instancias administrativas que intervienen en muchos casos antes de la judicializacin, es tenida especialmente en cuenta en la investigacin de Schofield, Gillian y Thoburn, June, ob. cit., que examina empricamente la medida en que se tiene en cuenta la opinin del nio en los procesos de toma de decisiones de medidas de proteccin a la infancia, en el marco de la Childrens Act inglesa de 1989.
18

04.Couso corr.indd

156

28/11/2006, 18:05

Revista de Derechos del Nio / Nmeros Tres y Cuatro / 2006

157

En primer lugar, como lo destacan Schofield y Thoburn, la participacin del afectado en la toma de decisiones por parte de una autoridad admite diversos grados, en una escala (decreciente) que va desde entregar con rectitud al afectado el diseo de la medida o decisin hasta la prctica de mantenerlo bien informado, pero sin entregarle parte alguna en la decisin propiamente tal, pasando por varias formas intermedias de participacin. Incluso, por abajo de las formas ms leves de participacin, las autoridades encargadas de decidir mantienen a veces con el afectado actitudes que son ms bien una negacin de la participacin. La escala propuesta por los autores, que adaptan a partir de una escala destinada a describir los diversos niveles de participacin de los afectados por decisiones de la autoridad del gobierno local (municipios), considera los siguientes niveles: Involucramiento directo del afectado en el diseo de la medida. Poder delegado: el afectado delega a la autoridad disear la medida bajo el control del primero. Co-decisin (partnership) entre la autoridad y el afectado. Participacin (significativa) del afectado, pero con mayor peso para el criterio de la autoridad. Intervencin (del afectado) en menor medida que en el nivel anterior Consulta: la autoridad decide sola, pero antes consulta la opinin del afectado sobre las diversas alternativas posibles, sus ventajas e inconvenientes. Mantener plenamente informado al afectado, sin entregarle parte en la decisin. Apaciguamiento: no se informa al afectado sino en la medida necesaria para evitar sus protestas. Manipulacin: la autoridad maneja la informacin en forma engaosa, para obtener un cierto respaldo por parte del afectado, que ignora realmente lo que se est decidiendo.

Segn Schofield y Thoburn, descartados los dos ltimos niveles de la escala, la participacin de los nios en la construccin y decisin de su caso pasa prcticamente por todos los niveles de la escala, en distintos momentos del proceso. Pensemos, por ejemplo, en un adolescente maduro al cual el tribunal quiere entregar en su momento la decisin de con cul de sus parientes seguir viviendo y qu relacin mantendr con su padre y/o madre no custodios (diseo de la medida). Pues bien, para que el adolescente decida libre e informadamente es necesario que el tribunal, primero, al inicio del proceso, lo informe en pleno sobre las razones por las cuales fue llamado a intervenir, la forma que tendr el juicio, las consecuencias de las diversas alternativas en juego; luego, que lo consulte sobre

04.Couso corr.indd

157

28/11/2006, 18:05

158

Jaime Couso

las personas que l cree deben ser odas; enseguida, que lo invite a participar en la decisin que el tribunal debe tomar sobre posibles medidas cautelares; ms tarde, que lo vuelva a informar plenamente sobre la posicin que los diversos involucrados estn adoptando frente al asunto. Slo as, al final del proceso, el adolescente que es invitado a tomar la decisin sobre con cul de sus padres o parientes ha de vivir, ha participado plenamente en la construccin del caso, es decir, en la definicin del curso que adoptar su propia vida. Una ventaja de todo ello, adems, es que ofrece mayores posibilidades para un entendimiento entre el tribunal y los profesionales que lo asesoran tcnicamente, por una parte, y el nio, por la otra, de manera que las opiniones que unos y otros se van formando sobre las opciones ms convenientes para resolver el caso se pueden ir acercando, en una dinmica que tiende a flexibilizar posiciones y ampliar visiones, tanto en los primeros como en el nio, con mayores posibilidades de que en la decisin del asunto por parte del tribunal el nio logre identificar su propio aporte y visin. Un segundo orden de consideraciones sobre la forma de involucrar al nio o adolescente en la construccin del caso dice relacin con su derecho a la defensa en los tribunales de familia. En mi opinin, es indispensable ofrecer defensa jurdica autnoma al nio, para garantizar su derecho a participar en la toma de decisiones en sede de tribunales de familia. El involucramiento del nio en las diversas etapas del proceso exige estar permanentemente informado del curso del proceso, incluso de las decisiones de mero trmite (citacin a determinadas personas, convocatoria o no a una determinada audiencia, aceptacin o no de determinada prueba, etc.), y tener la oportunidad de intervenir en la configuracin de esas decisiones, todo lo cual es impracticable sin una representacin tcnica de sus intereses en el mismo juicio. El involucramiento del nio en las diversas instancias del proceso no puede traducirse en que se le cite diez veces durante el juicio, lo que podra convertirse en una carga insoportable para l. Contar con un abogado que est atento al curso del proceso, para defender los intereses del nio en las diversas instancias del mismo, es la forma privilegiada de intervenir en l. De hecho, la garanta de la defensa tcnica (mediante la designacin de un abogado del nio), como medio para asegurar el derecho a la defensa material (el derecho a ser odo), viene reconocido por la Convencin de Derechos del Nio, y por los dems instrumentos internacionales de derechos humanos.19 En Chile, la regulacin legal del derecho a la defensa tcnica de los nios ante los tribunales de familia es, a este respecto, algo defectuosa, pues parte de la base de que la necesidad de defensa autnoma para los nios (distinta de la que
El Artculo 12.2 de la CDN, si bien en forma algo elemental, se refiere a este aspecto del derecho a la defensa, al hacer referencia a la intervencin del nio en todo procedimiento judicial o administrativo, tambin por medio de un representante. El Artculo 40 de la misma Convencin, y otros instrumentos internacionales, como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, son ms explcitos respecto del derecho a la defensa tcnica, como lo destacan Milln y Villavicencio, ob. cit., Pgs. 67 y siguientes.
19

04.Couso corr.indd

158

28/11/2006, 18:05

Revista de Derechos del Nio / Nmeros Tres y Cuatro / 2006

159

podran proporcionarle sus padres), asociada en la ley a la existencia de un inters independiente o contradictorio del de sus padres, es una excepcin (Art. 19, Ley de Tribunales de Familia).20 Pero la verdad es que, si se parte del derecho del nio a participar en la decisin del caso, a partir de su propia visin sobre lo ms conveniente para su vida, entonces por definicin sus intereses son por lo menos independientes de los de sus padres. Incluso si, a primera vista, los padres del nio, o uno de ellos, defiende(n) un inters que coincide con el que el nio identifica como su inters en el asunto (por ejemplo, junto a su madre encargada de su custodia, el nio se opone a las visitas del padre no custodio), es perfectamente posible que en el curso del proceso, cuando el nio sea informado suficientemente sobre las diversas aristas del conflicto y sus derechos en juego, termine identificando otros intereses que son independientes o contradictorios (por ejemplo, que si quiere mantener una relacin con su padre), lo que seguramente ser ms difcil que ocurra si no tiene un representante autnomo. Una consecuencia de ello, en mi opinin, es que los tribunales de familia debern decretar (y la Corporacin de Asistencia Judicial y dems instituciones habilitadas para ello debern solicitar, en su caso) siempre la designacin de un representante al nio, salvo en los casos en que est completamente descartada la existencia de un inters del nio contradictorio o independiente del de sus padres o representantes legales. Ahora bien, tal como lo sostienen Milln y Villavicencio21 para ser un instrumento al servicio de la efectiva participacin del nio en la toma de decisiones que afectan su vida, la defensa tcnica debe, por regla general, adoptar la forma de un abogado del nio, tal como es entendida, por ejemplo, en Estados Unidos de Amrica, por la Asociacin Americana de Abogados (American Bar Asociation, ABA) o la Asociacin Nacional de Asistencia Jurdica para Nios (National Asociation of Counsel for Children, NACC). La figura del curador ad litem, en cambio, es defectuosa como instrumento para asegurar la participacin del nio en la decisin del caso, pues ese actor introduce un filtro que distorsiona la representacin del inters manifiesto del nio (los deseos y sentimientos del nio) en el proceso, introduciendo en su lugar la lectura que el curador ad litem hace de lo que ms conviene al nio, como inters superior. El abogado del nio, en cambio, no representa el inters superior del nio, sino su inters manifiesto,
Ley 19.968, que crea los tribunales de familia: Artculo 19: Representacin. En todos los asuntos de competencia de los juzgados de familia en que parezcan involucrados intereses de nios, nias, adolescentes o incapaces, el juez deber velar porque stos se encuentren debidamente representados. El juez designar a un abogado perteneciente a la respectiva Corporacin de Asistencia Judicial o a cualquier institucin pblica o privada que se dedique a la defensa, promocin o proteccin de sus derechos, en los casos en que carezcan de representante legal o cuando, por motivos fundados, el juez estime que sus intereses son independientes o contradictorios con los de aqul a quien corresponda legalmente su representacin. La persona as designada ser el curador ad litem del nio, nia, adolescente o incapaz, por el solo ministerio de la ley, y su representacin se extender a todas las actuaciones del juicio. De la falta de designacin del representante de que trata este artculo podrn reclamar las instituciones mencionadas en el inciso segundo o cualquier persona que tenga inters en ello. 21 Ibd., Pgs. 77 y siguientes.
20

04.Couso corr.indd

159

28/11/2006, 18:05

160

Jaime Couso

los deseos y sentimientos del nio, a los que se vincula con los mismos deberes de lealtad y confidencialidad que debera a un cliente mayor de edad. La idea es que esa opinin, intereses, deseos y sentimientos del nio, lleguen al juicio sin distorsiones. El tribunal ser el que deber identificar cul es el inters superior del nio, teniendo en cuenta como un elemento central los intereses manifiestos del nio (lo que el nio dice que prefiere), pero mal podra tenerlo en cuenta si stos ya vienen filtrados y distorsionados por su representante, que se permite escoger, de lo manifestado por su representado, lo que l considera es lo ms conveniente para el nio. Es cierto que habr casos (no pocos) en que el nio no puede o no quiere manifestar claramente un inters o preferencia, o en los cuales el inters que manifiesta se traduce en algo prohibido por la ley o que, en opinin de su abogado, claramente le es perjudicial; en esos casos su representante actuar en forma similar a la de un curador ad litem o habr que nombrar un curador ad litem que acte paralelamente al abogado del nio.22 Pero eso debe entenderse como una excepcin a la regla, que requiere en cambio que los nios cuenten con un abogado propiamente tal (y no un simple curador ad litem). Si bien la Ley de Tribunales de Familia se refiere (en el Art. 19)23 a un curador ad litem, eso no debera obstar al establecimiento de estndares de defensa, al interior de la Corporacin de Asistencia Judicial y de las dems instituciones habilitadas, que recojan el principio conforme al cual el derecho de los nios a participar en las decisiones judiciales (o administrativas) que les afectan demanda que su defensor se comporte como abogado del nio, salvo en casos excepcionales. De hecho, la figura del abogado del nio en Estados Unidos se ha desarrollado al amparo de una ley federal que exiga a los Estados proporcionar un guardia ad litem a los nios, lo que puede entenderse en forma amplia como un representante en juicio, que bien puede comportarse (y debe hacerlo, por regla general) como un abogado del nio.24

EN QU SITUACIN NOS ENCONTRAMOS FRENTE A ESTE DESAFO?

Ms explcitamente, la pregunta que creo relevante intentar responder en este lugar es en qu situacin nos encontramos en Chile para enfrentar el desafo de llegar a tratar a los nios como verdaderos sujetos de derechos en los tribunales de familia? Para ello, en primer lugar, quiero referirme a algunas dificultades que se oponen al logro de esa meta. La primera dificultad radica en que la implementacin de los principios de la Convencin de Derechos del Nio en la prctica judicial chilena (como la de
Ver a este respecto, los estndares propuestos por la ABA y la NACC, en Milln y Villavicencio, ibdem. Ver nota 20. 24 Ibd.
22 23

04.Couso corr.indd

160

28/11/2006, 18:05

Revista de Derechos del Nio / Nmeros Tres y Cuatro / 2006

161

algunos otros pases de Amrica Latina) se ha traducido a menudo en un cambio retrico, es decir, un cambio en los discursos (las palabras) que acompaan a las prcticas institucionales, que no va acompaado de verdaderas transformaciones de esas prcticas. La Convencin, en la actividad de los tribunales, muchas veces se tiende a identificar con una doctrina, ms que con una poltica, con objetivos y acciones estratgicas, y recursos destinados precisamente a realizarlas. As, a consecuencia de un cierto fetichismo de las palabras, una lectura superficial de una determinada sentencia judicial puede hacerla aparecer como una expresin de la nueva doctrina en la medida en que recurre a frmulas que emplean las nuevas palabras: inters superior, autonoma progresiva, participacin de los nios, cuando un examen ms a fondo de la poltica a la que sirve el fallo demuestra que no se trata de una poltica de derechos del nio. Un caso ms o menos reciente, me parece, lo constituye el fallo de la Cuarta Sala de la Corte Suprema, dictado el ao pasado, y recado en la demanda de tuicin que afect a las hijas de la jueza Karen Atala.25 Con independencia de los dems antecedentes que puedan haber jugado a favor de las pretensiones de una u otra parte, el fallo de la Corte Suprema (que acoge un recurso de queja interpuesto por el padre) revoca lo resuelto por la Corte de Apelaciones de Temuco y entrega la tuicin al padre de las nias argumentando que resuelve as en el inters superior de las nias, que tendran derecho preferente a vivir y desarrollarse en el seno de una familia estructurada normalmente y apreciada en el medio social, segn el modelo tradicional que le es propio, derecho que les sera negado al dejarlas al cuidado de su madre lesbiana, que convive con una pareja del mismo sexo. As, bajo la apelacin al inters superior de las nias, e incluso a un derecho (sui generis) a vivir preferentemente en una familia de modelo tradicional, sin referirse a la opinin de las nias (que en la primera instancia manifestaron una preferencia por permanecer con su madre), tres ministros de la Corte Suprema (con la oposicin enrgica de los dos ministros restantes, en su voto de minora)26 estn implementando una poltica que no es precisamente la de tratar a las nias como sujeto de derechos, sino ms bien la de conservar en poder de los jueces la prerrogativa de proyectar sus propias preferencias en materias frente a las cuales el Estado es neutral (la predileccin de un modelo de familia por sobre el otro) para decidir conforme a esas preferencias las vidas de los nios sometidos a su jurisdiccin. Todo ello, en lenguaje de derechos y apelando a principios de la CDN. Una segunda dificultad, asociada a la que acabo de enunciar, deriva del hecho de que esta nueva judicatura que se acaba de crear (los tribunales de familia), inspirada por principios tan diferentes (a menudo, antagnicos) con los que
Fallo de la Cuarta Sala de la Corte Suprema del 31 de mayo de 2004, recada en causa Rol N 1.193-03. Para quienes el fallo de mayora que afecta a las nias implica imponer tanto a aqullas como a la madre una sancin innominada y al margen de la ley, amn de discriminatoria.
25 26

04.Couso corr.indd

161

28/11/2006, 18:05

162

Jaime Couso

presidieron el diseo y el funcionamiento de los tribunales de menores, ser ejercida en buena medida por jueces que durante muchos aos debieron operar bajo estos otros principios. Muchos de ellos, es cierto, haban comenzado a intentar una transformacin en sus prcticas y en su jurisprudencia a partir de la ratificacin de la CDN, pero en un contexto orgnico, procedimental y sistmico que a menudo no permita sino un mero cambio de retrica. Esa dificultad se traduce en un enorme desafo, que consiste en aprender a jugar un nuevo juego por un equipo ya bastante acostumbrado al juego anterior (con objetivos, instrumentos y reglas diferentes). Doble desafo si, como se ver, los objetivos, instrumentos y reglas de este nuevo juego no estn del todo claros. La tercera dificultad que quisiera mencionar, y que de algn modo ya se ha sealado, consiste en que la consideracin de los nios como sujetos de derechos en los tribunales de familia impone ciertos costos econmicos. Costo en tiempo de profesionales competentes y especialmente capacitados que asesoren al tribunal en la tarea de or al nio y en la de consultar sus sentimientos; tambin en tiempo de jueces que se ocupen de mantener informados a los nios y en consultar su opinin (directamente o a travs de su defensor) antes de adoptar las diversas decisiones que van configurando el caso; costo en la habilitacin de espacios adecuados para or al nio, reduciendo la hostilidad que de por s impone el contexto judicial al nio que es citado por la autoridad; costo en defensores tcnicos que acten en los casos en que el nio tiene un inters independiente, que sern la inmensa mayora, etc. Estos costos no deben ignorarse si se va a tomar en serio el objetivo de tratar a los nios como sujetos de derecho; pero tambin son una razn para racionalizar el recurso a la instancia jurisdiccional, privilegiando resoluciones desjudicializadas, basadas en el acuerdo entre las partes (incluyendo al nio) cada vez que no sea indispensable buscar una decisin de autoridad ante la justicia. Ahora bien, tambin es necesario tener en cuenta que en este camino ya se han producido algunos avances, si bien son an parciales y algunos de ellos aparecen amenazados por ciertos pasos en falso que parece estar dando el propio legislador o la autoridad administrativa. Un avance relevante es la separacin legal entre el tratamiento de la delincuencia de adolescentes y las situaciones de amenaza y vulneracin de derechos de nios y adolescentes, que se traduce en la creacin de un sistema penal de adolescentes, separado del sistema de proteccin de derechos de nios y adolescentes, cada uno con autoridades judiciales completamente distintas. Ahora bien, este avance se ve amenazado por la tendencia manifestada en la Comisin de Constitucin del Senado, en el sentido de contemplar al sistema de proteccin de derechos del nio (a travs del proyecto de ley que est en trmite legislativo), y especficamente a los tribunales de familia, como un recurso para hacer frente a la delincuencia grave de los nios inimputables (menores de catorce aos), con el manifiesto propsito

04.Couso corr.indd

162

28/11/2006, 18:05

Revista de Derechos del Nio / Nmeros Tres y Cuatro / 2006

163

de entregarles a estos tribunales facultades para imponer medidas de control que, en la prctica, sern privativas de libertad, todo ello sin las garantas del debido proceso contempladas en la Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes.27 La Administracin, a travs de Sename, ya ha creado un modelo de internado para estos infractores menores de catorce aos, donde se les priva de libertad sin juicio. Esa seal es preocupante y pone en serio riesgo la separacin entre control penal y proteccin de derechos, pues de esa manera los tribunales de familia, que originalmente estaban destinados en relacin con los nios a ser nicamente tribunales de proteccin de derechos, ven instalada en su seno la lgica del control penal, que tiende a contaminar (como lo fue por dcadas en los tribunales de menores) a aquella otra actividad central, orientada a garantizar derechos. Esta negativa seal se vio recientemente confirmada, al definirse por el legislador, al aprobar la Ley de Responsabilidad Penal de Adolescentes, que los tribunales de familia conocern y sancionarn un conjunto de las faltas cometidas por menores de entre catorce y dieciocho aos de edad. Otro avance en el camino que conduce a tratar a los nios como sujetos de derecho en los tribunales de familia es el desarrollo de instancias administrativas a nivel local que estn destinadas a resolver en forma preferentemente desjudicializada las situaciones de desproteccin que afecten a los nios. Es un avance, porque estas instancias, las Oficinas de Proteccin de Derechos del Nio (OPD), tienen como misin proteger tales derechos fundamentalmente a travs de acuerdos entre todos los afectados (incluido el nio), empleando para ellos mecanismos no adversariales y recurriendo a los recursos de la red social en el territorio local. Entonces, si el consentimiento del nio es una condicin para dar por vlido un acuerdo destinado a proteger sus derechos, se est desarrollando un importante principio vinculado a su condicin de sujeto de derechos. Los tribunales de familia deberan considerar la existencia de estas instancias y el valor agregado que existe en que las personas, gracias a la mediacin de facilitadores especialmente capacitados, resuelvan las situaciones problemticas en sus vidas a travs de acuerdos aprobados por todos los afectados, sin perjuicio de que, respecto de los nios, es necesario asegurarse (y los tribunales pueden tener un papel en ello) que lo acordado no afecta derechos irrenunciables o que los nios han sido adecuadamente informados o asesorados, en su caso, por un representante autnomo. La homologacin judicial de ciertos asuntos que han sido desjudicializados, en los que deba velarse por esos intereses, puede ser una frmula que sintetice estos dos aspectos de la cuestin. Pero en esa materia se echa claramente de menos la construccin de un sistema de proteccin de derechos coherente, con objetivos definidos,
Ley que establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, Ley N 20.084, fecha de promulgacin: 28.11.2005, fecha de publicacin: 07.12.2005.
27

04.Couso corr.indd

163

28/11/2006, 18:05

164

Jaime Couso

instrumentos y metas conducentes a esos objetivos, y que articule un circuito en el cual se regulen racionalmente los roles de las instancias administrativas (OPDs) y de las instancias jurisdiccionales (tribunales de familia). La falta de orden y coherencia en las intervenciones de las diversas instancias responde, probablemente, sobre todo, a la falta de objetivos de poltica pblica claros, que en los sistemas de proteccin de derechos y de justicia de infancia y familia de otros pases s son conocidos y aceptados por todos: por ejemplo, alcanzar con rapidez una decisin que ofrezca al nio un hogar estable, o involucrar de manera clara al nio en la toma de decisiones, o evaluar temprana y acuciosamente los riesgos en casos de maltrato y abuso infantil. Definidos esos objetivos, es necesario definir la competencia y las relaciones recprocas entre las instancias administrativas y judiciales, los criterios para decretar acogimientos familiares o residenciales provisorios versus permanentes, las decisiones que requerirn acuerdo de los padres y en su caso del nio y las que podrn ser decididas por la autoridad sin ese acuerdo, etc. Tambin est pendiente, en esta tendencia a la desjudicializacin de la proteccin a la infancia, definir los criterios para una despolicializacin de la misma, asociada a una superacin de la institucin de la retencin en recintos policiales, que combina no pocas veces la lgica de la proteccin con la del control. Por ltimo, tambin es un avance que se est tendiendo a superar la lgica de la institucionalizacin en el diseo de la oferta programtica del Sename que se ofrece a los tribunales para la ejecucin de las medidas de proteccin. Es cierto que este proceso no est en ningn caso terminado, pero la clara tendencia a la disminucin en el nmero de nios institucionalizados es fundamental, como lo es tambin la creacin de programas destinados a intentar la reunificacin del nio con la familia o el desarrollo de programas de familias de acogida y, por ltimo, de alternativas residenciales de diseo familiar. Todo ello permite a los tribunales de familia contar con una oferta programtica ms coherente con la consideracin del nio como sujeto de derechos, al que no puede privarse de libertad como estrategia de proteccin social. A modo de conclusin, la realizacin del objetivo de dar a los nios en los nuevos tribunales de familia el trato de un verdadero sujeto de derechos es una tarea tan importante como difcil. Si se la toma en serio, puede significar un cambio radical, tanto para los nios cuyas vidas se decidirn en la justicia de familia como para las polticas de infancia, en general, por ese reconocido papel que las instituciones jurdicas desempean en la configuracin de las costumbres y de la cultura. Pero tomar en serio ese desafo impone hacer un trabajo mucho mejor hecho que el que hemos presenciado hasta ahora, que parta definiendo objetivos, acciones e instrumentos estratgicos, y que disponga de los recursos idneos y necesarios para ello.

04.Couso corr.indd

164

28/11/2006, 18:05

Revista de Derechos del Nio / Nmeros Tres y Cuatro / 2006

165

Bibliografa
Alexy, Robert, Teora de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002. Cillero Bruol, Miguel, El inters superior del nio en el marco de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio, en Garca Mndez, Emilio y Beloff, Mary Ana (compiladores), Infancia, Ley y Democracia en Amrica Latina. Anlisis crtico del panorama legislativo en el marco de la Convencin Internacional sobre los derechos del Nio (1990 1998), Temis/Depalma, Santaf de Bogot/ Buenos Aires, 1998. Cillero Bruol, Miguel, Infancia, Autonoma y Derechos: una cuestin de principios en Unicef-IIN, Derecho a Tener Derechos Tomo IV, Montevideo, 1999. Couso Salas, Jaime, Ms Ac del Inters Superior del Nio en Garca Mndez, Emilio, Infancia y Democracia en la Argentina, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2004. Freeman, Michael, Taking childrens rights more seriously en Freeman, Michael, The moral status of children, Kluwer Law Internacional, La Haya, 1997. Garzn Valds, Ernesto, Es ticamente justificable el paternalismo jurdico? en Revista Latinoamericana de Filosofa, vol XIII, N 3, Buenos Aires, 1987. Edicin digital en Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho N 5, Biblioteca Virtual Miguel de Cervantes, Alicante, 2001. Versin electrnica disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/ servlet/SirveObras/12471730982570739687891/cuaderno5/Doxa5_08.pdf McCormick, Niel, Los derechos de los nios: una prueba para las teoras del derecho en McCormick, Niel, Derecho legal y socialdemocracia (traduccin de Gonzlez Soler), Tecnos, Madrid, 1990. Milln Hidalgo, Patricio y Villavicencio Miranda, Luis, La representacin de nios, nias y adolescentes en los procedimientos para la adopcin de medidas de proteccin en Revista de Derechos del Nio N 1, UDP/UNICEF, 2002. Ochotorena, Joaqun de Pal y Arruabarrena Madariaga, Mara Ignacia, Manual de proteccin infantil, 2 edicin, Barcelona, 2001. Schofield, Gillian y Thoburn, June, Child Protection. The Voice of the Child in Decision Making, IPPR, Londres, 1996.

Documentos Jurdicos
Children Act 1989. Convencin sobre los Derechos del Nio, versin electrnica en www.unhchr.ch/spanish/ html/menu3/b/k2crc_sp.htm, visitada el 2 de enero de 2006. Ley que Crea los Tribunales de Familia, Ley N 19.968, fecha de promulgacin: 25.08.2005, fecha de publicacin: 30.08.2005 Ley que Establece un Sistema de Responsabilidad de los Adolescentes por Infracciones a la Ley Penal, Ley N 20.084, fecha de promulgacin: 28.11.2005, fecha de publicacin: 07.12.2005.

04.Couso corr.indd

165

28/11/2006, 18:05

166 Fallos Judiciales

Estados Unidos

Jaime Couso

Troxel v. Granville, 530 U.S. 57 (2000) en www.jurisprudenciainfancia.udp.cl, visitada el 2 de enero de 2006.

04.Couso corr.indd

166

28/11/2006, 18:05