CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SALA PENAL DE APELACIONES

Expediente Jueces Ministerio Pblico Asistente Jurisdiccional Imputado Delito Agraviado Materia : 00067-2012-10-1826-JR-PE-02 : Castaeda Otsu/ Maita Dorregaray/ Lozada Rivera : Primera Fiscala Superior Especializada en Delitos de Corrupcin de Funcionarios : Leiva Daz, Mario : Duthurburu Cubas, Luis Enrique : Colusin desleal : El Estado : Excepcin de cosa juzgada

Resolucin N 06 Lima, seis de mayo de dos mil trece.AUTOS Y OIDOS: En audiencia pblica la apelacin contra la Resolucin N 06, de fecha 17 de enero de 2013, que declara Infundada la excepcin de cosa juzgada, interviniendo como ponente la seorita Juez Superior Susana Ynes Castaeda Otsu; y ATENDIENDO:

Materia del recurso de apelacin

PRIMERO.- Es materia de recurso de apelacin, la resolucin antes indicada emitida por el Titular del Segundo Juzgado de Investigacin Preparatoria, Juez Csar Augusto Vsquez Arana, que declara infundada la excepcin de cosa juzgada formulada por la defensa tcnica del imputado Luis Enrique Duthurburu Cubas, en la investigacin que se le sigue por el delito contra la Administracin Pblica- Colusin desleal, en agravio del Estado.

Agravios de la defensa Duthurburu Cubas

del

imputado

Luis

Enrique

SEGUNDO.- Los agravios formalizados en el recurso de apelacin y ratificados en audiencia, se centran en lo siguiente: i) El juez no ha evaluado las resoluciones expedidas por el Ministerio Pblico ni el escrito presentado por el Procurador Pblico, quien ha expresado que los hechos materia de la presente investigacin forman parte de la sentencia de Colaboracin Eficaz a la que se someti su patrocinado, quien fue sentenciado, purg condena y pag la correspondiente reparacin civil.

ii) Que es errneo sealar que el Fiscal Provincial al absolver la excepcin formulada asumi una posicin pasiva y no aport elementos que creen conviccin en el juzgador, toda vez que los hechos que se investigan corresponden al acuerdo de colaboracin eficaz al que se someti, donde se consigna que declar su participacin con un grupo en la compra de los MIG29 y SUKOI-25 y se suscribieron los contratos materia de investigacin (contrato de reparacin y mantenimiento; y contrato de repuestos y accesorios prioritarios) utilizando a la empresa TREVES INTORA ASSOCIATION, representante de la empresa BELTECHEXPORT ENTERPRISE, para los cuales se efectuaron las licitaciones privadas que son materia de la presente investigacin. iii) En audiencia, agrega que el acuerdo de colaboracin eficaz impide cualquier tipo de investigacin en su contra, por hechos vinculados y que guardan estrecha relacin con los que fueron materia de la colaboracin eficaz.

Posicin del Ministerio Pblico

TERCERO.- El seor Fiscal Superior sostiene que no se trata de los mismos hechos, pues la informacin que brind el imputado es relativa a los aos 92 al 96, aos que no coinciden con las dos licitaciones que son materia de esta investigacin por la Fiscala, ya que actualmente se investigan las licitaciones privadas 019 y 020 realizadas en agosto de 1998. Concluye que solo se cumple con el presupuesto de la identidad de persona, mas no los de identidad de hecho y de fundamento.

Fundamentos del seor excepcin de cosa juzgada

Juez

para

desestimar

la

CUARTO.- Los fundamentos del Juez para declarar infundada la excepcin deducida, se sustenta en lo siguiente: a) Se presenta la identidad de persona, ya que por los hechos de la sentencia de colaboracin eficaz y los de la investigacin que se viene llevando a cabo, se encuentra comprendido el excepcionante Duthurburu Cubas. b) No se presenta la identidad de hecho, ya que si bien la sentencia de 2

colaboracin eficaz de fecha 10 de diciembre del 2002, se encuentra relacionada a las comisiones recibidas por el ex-asesor Vladimiro Montesinos Torres por parte de Luis Enrique Duthurburu Cubas, en la compra adicional de repuestos y mantenimiento de aeronaves; sin embargo, no se puede determinar a ciencia cierta que se tratara de las Licitaciones Privadas N 019 y 020-JLFA-98-FAP, debido a que en ese lapso se habran realizado un sin nmero de licitaciones y por la falta de informacin respecto a si Duthurburu Cubas obtuvo el beneficio de colaboracin eficaz por la informacin proporcionada sobre estas dos licitaciones. c) Tampoco se presenta la identidad de fundamento, concluyendo que el acto de cohecho mencionado en el acuerdo de colaboracin eficaz, es un acto ajeno que viene posteriormente con el pago que hace el Estado Peruano, siendo insuficiente para acreditar que se trate de los mismos hechos lo aportado por el peticionante.

Fundamentos del Colegiado para resolver la excepcin impugnada

QUINTO.- La cosa juzgada encuentra sustento constitucional en los numerales 2 y 13 del artculo 139 de la Norma fundamental 1. En efecto, en el numeral 2 se establece que ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, mientras que el numeral 13 prescribe la prohibicin de revivir procesos fenecidos mediante una resolucin ejecutoriada2. De este modo se prohbe que se emita una resolucin posterior cuando el rgano jurisdiccional ya ha emitido una sentencia con la calidad de consentida o ejecutoriada en relacin a la misma persona y por los mismos hechos,

Garantizada tambin por las normas internacionales de proteccin de los derechos humanos: artculo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, que dispone: Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Asimismo, el artculo 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que estipula: El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 2 Numeral que adems comprende como supuestos que surten los efectos de cosa juzgada a: la amnista, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripcin.

constituyndose como una causa de extincin de la accin en todo tipo de procesos3. SEXTO.- En el mbito penal, el artculo 90 del Cdigo Penal, establece que nadie puede ser perseguido por segunda vez en razn de un hecho punible sobre el cual se fall definitivamente. Asimismo, en el Cdigo adjetivo se consagra en el artculo 6.1 c), desarrollndose de este modo el mandato constitucional en esta rea del Derecho4. STIMO.- En relacin a la excepcin de cosa juzgada en el mbito penal, la identidad de persona o imputado exige que se trate del mismo imputado que fue perseguido con anterioridad. En cuanto a la identidad de hecho punible, la segunda persecucin debe referirse al mismo hecho que motiv a la primera, esto es, que el comportamiento sea tpico, antijurdico y culpable. Conforme a la doctrina procesal penal, el hecho punible constituye el suceso real, histrico, que sucede en un lugar y momento determinado, sin que la posibilidad de subsuncin en distintos conceptos jurdicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecucin penal bajo una valoracin distinta de la anterior 5. Respecto a la identidad de fundamento, conforme a la jurisprudencia, se refiere a un mismo motivo de persecucin, esto es, respecto al bien jurdico o inters jurdicamente protegido. OCTAVO.- Teniendo en cuenta lo anotado, el Colegiado analizar los dos procesos a efectos de verificar la triple identidad que requiere la excepcin deducida.

a) Sentencia de Colaboracin Eficaz18-2001-B

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El TC sostiene que la inmutabilidad de la cosa juzgada garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, porque el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condicin no puedan ser dejadas sin efecto, ni modificadas, sea por actos de otros poderes pblicos, de terceros o, incluso, de los mismos rganos jurisdiccionales que resolvieron el caso. Cfr. Sentencia del Exp. N 4587-2004-AA/TC, de 29 de noviembre de 2005. 4 El artculo 6 del Cdigo Penal establece: 1. Las excepciones que pueden deducirse son los siguientes: () Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una resolucin firme nacional o extranjera contra la misma persona. 5 RETEGUI SNCHEZ, James. La garanta del Ne bis in idem en el ordenamiento jurdico penal, Jurista Editores E.I.R.L., Lima, 2006, pg. 67.

Ingreso N 47-2001 (Cuarta Fiscala Especializada) El 10 de diciembre de 2002, el Quinto Juzgado Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, aprob el acuerdo de colaboracin eficaz de fecha 22 de agosto y su addenda de fecha 03 de setiembre de dicho ao, suscrito por el colaborador identificado con clave 020-001 (Luis Enrique Duthurburu
Cubas),

a quien se le impuso la pena de cinco aos de pena privativa de

libertad, como autor de diversos delitos en agravio del Estado, respecto a procesos judiciales e investigaciones fiscales que se le segua en cuanto a su participacin en la red de corrupcin dirigida por el ex-asesor Vladimiro Montesinos Torres, sentencia, cuya firmeza se declar mediante resolucin de fecha 11 de diciembre de 2002 (folios 181). En la parte relacionada a las investigaciones preliminares pendientes, en la letra g) de dicha seccin (folios 151) se consigna Ingreso nmero cuarentisiete dos mil uno a cargo de la Cuarta Fiscala Especializada en la que se viene investigando una denuncia procedente del Congreso de la Repblica relacionada a diversos Decretos de Urgencia expedidos por el Gobierno de Alberto Fujimori, entre estos se investiga los Decretos de Urgencia referentes a las contrataciones por parte del Estado Peruano de servicios de mantenimiento y repuestos para aviones MIG veintinueve S y Sukoi veinticinco a travs de la empresa Treves Intora. Asimismo, en relacin al reconocimiento, admisin o aceptacin de los cargos detallados, el acuerdo indica (folios 156) que el colaborador reconoce () Por el
contrato de mantenimiento que se suscribi con la empresa BELTEK, respecto a las naves adquiridas de Bielorrusia, se pag tambin a Montesinos Torres ochocientos mil dlares, siempre a travs de Venero. Posteriormente se logr un contrato de Suministro, tambin entre la FAP y la Empresa Treves Intora, debindose pagar por concepto de comisin a Montesinos la suma de quinientos mil dlares

Exp. N 67-2012 Iniciado a mrito de la Disposicin N 03 del 22 de marzo de 2012, por la cual la 2da. Fiscala Provincial Corporativa Especializada en delitos de Corrupcin de Funcionarios-Tercer Despacho, comunica al seor Juez de la Investigacin Preparatoria la Disposicin de Formalizacin y Continuacin de la Investigacin

Preparatoria6, del cual derivan diversos cuadernos, entre ellos, el relativo a la excepcin de cosa juzgada materia de apelacin. En esta investigacin, seguida contra el ex asesor presidencial Vladimiro Montesinos Torres, a quien se le imputa la comisin del delito de Colusin desleal, aprovechando su condicin de asesor presidencial y del Servicio de Inteligencia Nacional, habra concertado indebidamente con sus coinvestigados Luis Julio Rolando Salazar Monroe, Eslevan Eduardo Bello Vsquez, Claudio Fernando Martnez Gandolfo, Fernando Eduardo Suito Hermosilla, Jos Arturo Rivera Feijoo, Moshe Rothschild Chasyn, Vctor Alberto Venero Garrido, Luis Enrique Duthurburu Cubas y otros, para beneficiarse indebidamente de los recursos del Estado, en los procesos de adquisicin de repuestos y mantenimiento de aeronaves, especficamente en dos licitaciones:
i) Licitacin Privada N 019-JLFA-98-FAP, de fecha 24 de agosto de 1998, relacionada a la adquisicin de repuestos y una volante mnima de accesorios requeridos prioritariamente para el mantenimiento programado de 1500 horas de operacin de las aeronaves MIG-29 y 1400 horas para las aeronaves SUKOY-25, por un monto de diez millones de dlares americanos; ii) Licitacin Privada N 020-JLFA-98-FAP, de fecha 24 de agosto de 1998, referente a la contratacin de servicios de reparacin y mantenimiento no programado de los equipos y sistemas de las aeronaves MIG-29 de la FAP, por un monto de veinte millones de dlares americanos.

En ambas, se habran producido graves vulneraciones en los procesos de adquisiciones, con el propsito de favorecer a la Empresa Treves Intora Asociation, representante de Beltechexport Entreprises Limited. NOVENO.- De lo consignado en la sentencia de Colaboracin eficaz y lo que es materia de la investigacin preparatoria que motiva el presente cuaderno, se concluye que se presenta la identidad de persona , conforme lo anotado por el seor Juez en la resolucin impugnada. Conclusin a la que no podemos arribar en relacin a la identidad de hechos, pues si bien en la sentencia por Colaboracin Eficaz y en la Disposicin N 03 de Formalizacin de Investigacin Preparatoria, coinciden algunos hechos y datos, en este caso, sobre las contrataciones por parte del Estado de servicios
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Carpeta Fiscal N 507012905-2006-39-0.

de mantenimiento y repuestos para aviones MIG 29 y SUKHOI -29 a travs la empresa TREVES INTORA, al contarse con copias limitadas del cuaderno de colaboracin eficaz, no se puede establecer si se encuentran relacionados a las licitaciones N 019 y 020 JLFA-98-FAP, a efectos de poder aplicar el compromiso asumido por el Ministerio Pblico con el colaborador; compromiso consistente en: a) No poder iniciar por los hechos descritos, persecucin penal
alguna, ni formalizar denuncia, ni sancionar al colaborador invocando ninguna ley peruana por los hechos descritos o contenidos en las clausulas del Acta; b) La prohibicin precedente alcanza a los hechos menos graves que dependan o estn conectados con los delitos a que se refiere este acuerdo, inclusive a sus consecuencias tributarias; c) Incluye tambin la imposibilidad del Estado de accionar modificando su calificacin delictiva. En especial, impedir intentar un segundo proceso por los delitos de Asociacin ilcita para delinquir o Enriquecimiento ilcito, sea a ttulo de autor o partcipe.

DCIMO.- Por tanto, el rgano jurisdiccional debe contar con toda la informacin que le permita tener la certeza que se encuentra ante los mismos hechos o hechos relacionados o conectados, a efectos de aplicar los alcances de la colaboracin eficaz y determinar si extingue o no la accin penal iniciada. De lo actuado, se advierte que la defensa al interponer el recurso de apelacin recin adjunt copia simple de la entrevista preliminar para el acogimiento a los beneficios por colaboracin eficaz ( folios 2) y copia simple de un recurso de apelacin interpuesto por el Procurador Pblico Ad-hoc del Estado Caso Fujimori-Montesinos segn refiere; para efectos de mejor resolver. Documentos respecto de los cuales el seor Juez no se pronunci porque no fueron objeto del contradictorio. En igual sentido, luego de concluida la audiencia de apelacin ante esta Sala Penal, la defensa ha presentado un escrito por el cual solicita que por equidad y a efectos de crear conviccin sobre la procedencia de su excepcin se solicite al Ministerio Pblico actuados que tienen conexin con lo solicitado, segn sostiene, para que quede plenamente establecido que se trata de los mismos hechos. Escrito que se ha declarado improcedente por ser extemporneo en atencin al nuevo modelo procesal, que tiene como uno de sus principios el de contradiccin. 7

UNDCIMO.- Al no haberse comprobado el presupuesto de identidad de hecho exigido para la procedencia de la excepcin de cosa juzgada, por omisin de la presentacin de la documentacin necesaria por parte de la defensa, debe confirmarse anotado. DECISIN Razones por las cuales, los seores Jueces Superiores integrantes de la Sala Penal de Apelaciones, CONFIRMAN la Resolucin N 06, de fecha 17 de enero de 2013, que declara Infundada la excepcin de cosa juzgada deducida por la defensa tcnica de Luis Enrique Duthurburu Cubas, en la investigacin preparatoria que se le sigue como presunto autor del delito contra la Administracin Pblica- Colusin desleal, en agravio del Estado. Notifquese.S.S. la resolucin impugnada. Sin que sea necesario emitir pronunciamiento en relacin a la identidad de fundamento, por lo antes

CASTAEDA OTSU

MAITA DORREGARAY

LOZADA RIVERA