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Storia del regolamento Agcom sullenforcement in materia di diritto dautore online durante la consiliatura presieduta da Corrado Calabr DELIBERE

AGCOM 606/10/CONS e 607/10/CONS in attuazione del Decreto Romani (Decreto Legislativo n.44 15 marzo 2010 Attuazione della direttiva 2007/65/CE relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l'esercizio delle attivit televisive) Da specificare, a monte, che la direttiva 2007/65/CE specifica che il suo ambito di applicazione deve ritenersi limitato "a tutte le forme di attivit economica, comprese quelle svolte dalle imprese di servizio pubblico, ma non dovrebbe comprendere le attivit precipuamente non economiche e che non sono in concorrenza con la radiodiffusione televisiva, quali i siti internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati a fini di condivisione o di scambio nell'ambito di comunit di interesse". Nessun dubbio pertanto che in Europa i gestori delle piattaforme User Generated Content (YouTube, Dailymotion, Vimeo ecc) non possono essere considerati "fornitori di servizi media audiovisivi", n assoggettati alla nuova disciplina relativa all'attivit radiotelevisiva). Il 25 novembre 2010 arrivano dall'Agcom le direttive 606/10/CONS (Regolamento concernente la prestazione di servizi di media audiovisivi lineari o radiofonici su altri mezzi di comunicazione elettronica ai sensi dell'art.21, comma 1-bis, del testo unico dei servizi dei media audiovisivi e radiofonici) e 607/10/CONS (Regolamento in materia di fornitura di servizi di media audiovisivi a richiesta ai sensi dell'articolo 22-bis del testo unico dei media audiovisivi e radiofonici) pubblicate il 28 dicembre: durante la consultazione sulle bozze di regolamento emerge gi un suggerimento sull'estensione delle norme ai siti di UGC, semplicemente disponendo che le norme riguardino anche soggetti che non selezionano necessariamente ex ante le opere inserite nei cataloghi, ma che operano comunque una selezione ex post, riservandosi il potere di eliminare dal catalogo contenuti ritenuti in contrasto con le proprie scelte editoriali, e soprattutto svolgono un'attivit di organizzazione delle opere anche inserite nel catalogo da terzi, allestendo sistemi di classificazione ed etichettatura dei contenuti, e consentendone il reperimento da parte degli utenti all'interno del catalogo" come si legge nella delibera 607/10/CONS. All'art. 2 di entrambi i regolamenti si prevede invece che "L'attivit di comunicazione e di messa a disposizione di contenuti

audiovisivi attraverso internet libera e, in particolare, sono esclusi dal campo di applicazione del presente regolamento: [...] i siti internet privati e i servizi consistenti nella fornitura o distribuzione di contenuti audiovisivi generati da utenti privati che provvedono alla selezione e alla organizzazione dei contenuti medesimi a fini di condivisione o di scambio nell'ambito di comunit di interesse tranne nel caso in cui sussistano, in capo ai soggetti che provvedono all'aggregazione dei contenuti medesimi, sia la responsabilit editoriale, in qualsiasi modo esercitata, sia uno sfruttamento economico". Nessun dubbio in merito allo sfruttamento economico (sopra la soglia dei centomila euro), qualcuno in merito al significato di responsabilit editoriale; a chiarirli ci si pensa nella 607: "nell'ipotesi di responsabilit editoriale attribuibile a pi soggetti [] la responsabilit giuridica (va posta, nda) in capo a chi gestisce in maniera diretta l'effettiva consegna e messa a disposizione del contenuto agli utenti finali, ovvero in capo al soggetto che gestisce direttamente l'ultimo passaggio della filiera per la fruizione del contenuto da parte dell'utente finale. Infatti tale soggetto, bench in astratto non sia in condizione di determinare la scelta di ogni singolo prodotto audiovisivo all'interno delle sezioni di catalogo dallo stesso direttamente offerte, in concreto risulta pienamente in grado di pre-ordinarne la tipologia a livello contrattuale, almeno in termini di qualit e di genere, in relazione alla complessiva linea editoriale del catalogo proposto agli utenti". Dunque, il quadro quello dei grandi siti di UGC che rientrano a pieno nelle norme: il regolamento esclude le piccole WebTV e i videoblog amatoriali (oltre al limite di 100mila euro di introiti c' la messa in onda di almeno 24 ore di programmi ogni 7 giorni), ma non i portali video come YouTube, Vimeo, Daily Motion, ecc. che avrebbero dovuto assolvere da quel momento agli stessi obblighi di legge dei canali televisivi, tra i quali la responsabilit diretta sui materiali audiovisivi trasmessi, a dispetto della 2007/65/CE e delle norme sulla responsabilit degli intermediari. Un'interpretazione legittimata anche dalle parole del Commissario Mannoni, che l'8 dicembre 2010 dichiarava al Sole24Ore: "YouTube fa una gerarchizzazione dei propri contenuti, anche se magari solo con il suo algoritmo e in automatico, e questo equivale a un controllo editoriale". Gli obblighi previsti vedono dunque la necessit di una comunicazione d'inizio attivit (sembra scomparsa invece la necessit di autorizzazione); previsti contribuiti una tantum di 500 euro per le web TV (secondo un censimento realizzato dall'osservatorio Altra Tv in Italia le web tv sono 436 nel 2010 con un incremento del 52% rispetto all'anno precedente; una su cinque riesce a ritagliarsi un numero di visitatori unici che supera i 10000 al mese; il

maggiore problema per tutti la scarsezza di banda in molti contesti) e 250 per le web radio (mentre all'inizio si parlava di 3mila euro per entrambe), l'iscrizione in un registro, la registrazione dei programmi trasmessi, il rispetto delle norme sulla pubblicit, la tutela dei minori e l'obbligo di rettifica entro 48 ore. Senza contare alcune norme di difficile attuazione, come il rispetto per le fasce protette, probabilmente impossibile online (il web sempre disponibile e poi ci sono anche i fusi orari da tenere in conto essendo la rete mondiale). Proprio l'estensione sul globo porta l'Agcom a contemplare il concetto di country of origin: un sito che appartiene ad una compagnia che opera all'estero non dovrebbe richiedere l'autorizzazione e dovrebbe rispettare le regole di quella determinata nazione; regole che con tutta probabilit sarebbero diverse. A fine gennaio veniva poi pubblicata la delibera dell'Agcom 608/10/CONS, con la quale si estende ai fornitori di servizi di media audiovisivi e radiofonici l'onere di iscrizione al ROC (Registro Unico degli Operatori di Comunicazione), ai dubbi iniziali su chi e con quali parametri avesse dovuto adempiere alla norma, rispondeva la stessa Autority specificando che si trattava degli stessi soggetti ricompresi nelle due delibere precedenti. Il problema rimaneva per proprio chi fossero quei soggetti. Ovviamente, proteste a ondate. Gi nei giorni successivi il ministro per i rapporti con il Parlamento Elio Vito, rispondendo ad un'interrogazione parlamentare, escludeva questo tipo di situazione (nella stessa interrogazione il ministro commetteva anche una gaffe (non si sa quanto involontaria) affermando:"il Governo ha mantenuto l'impegno rendendo libero e gratuito l'accesso alla rete"; dubbia la libert, sicuramente non vera la gratuit); poi l'Agcom stessa, attraverso l'aggiornamento delle FAQ sul proprio sito, a chiarire i dubbi interpretativi: i regolamenti contestati non si applicherebbero ai "siti che diffondono contenuti generati dagli utenti (cd UGC)" in quanto "le delibere dell'Autorit in piena aderenza con i principi stabiliti dalla direttiva e dal decreto, ne hanno esplicitamente previsto l'esclusione dal campo di applicazione dei regolamenti, tranne nel caso in cui sussistano, congiuntamente, due condizioni in capo ai soggetti aggregatori: sia la responsabilit editoriale, in qualsiasi modo esercitata, sia uno sfruttamento economico [] Mentre lo sfruttamento economico facilmente individuabile, affinch si determini la responsabilit editoriale, sono invece richiesti due elementi concorrenti: l'esercizio di un controllo effettivo sia sulla selezione dei programmi, ivi inclusi i programmi-dati, sia sulla loro organizzazione in un palinsesto cronologico, nel caso delle radiodiffusioni televisive o

radiofoniche, o in un catalogo nel caso dei servizi a richiesta [] Pertanto, i siti che non selezionano ex ante i contenuti generati dagli utenti, ma effettuano una mera classificazione dei contenuti stessi, non rientrano nel campo di applicazione della norma". L'esclusione di Youtube e simili sembra cos difficilmente equivocabile, se non fosse che sarebbe meglio inserire questo tipo di chiarimenti in documenti come le delibere stesse per dare un'ufficialit incontestabile alle regole. Soprattutto perch la sensazione che emerge quella di una vicenda nella quale non sono stati gli equivoci a farla da padrona, ma le velleit di un'autorit che prova a pi riprese a porre ostacoli alla rete con una logica televisiva, tentando quelle mosse alle quali il 25 novembre 2010 Vittorio Zambardino si riferiva dicendo: Sono pura oppressione della libert di pensiero. Deliberata volont di ricondurre ogni novit dentro il quadro giuridico e normativo della met del secolo scorso. E reazione , economica e politica, nel senso letterale del termine; per poi fare marcia indietro solo davanti a proteste che sembrano smascherarne gli intenti. Intenti che, appunto, vengono fatti passare per equivoci. Parlando dello specifico della 668/10/CONS (Consultazione pubblica su lineamenti di provvedimento concernente l'esercizio delle competenze dell'autorit nell'attivit di tutela del diritto d'autore sulle reti di comunicazione elettronica) si parla ancora di attuazione del decreto Romani (articolo 6), ancora di Agcom, e ancora di controversie: si interviene sulla parte relativa al diritto d'autore, indicendo una consultazione pubblica della durata di 60 giorni con l'obiettivo di decidere quali misure di rafforzamento nella tutela del copyright in rete possono essere a disposizione dell'Authority. Si propone cos una bozza di regolamento in materia, che contiene la previsione di un sistema di cancellazione e inibizione di contenuti e siti Internet (contemplate tutte le piattaforme, banche dati incluse, e tutte i formati, compreso lo streaming) sospettati di violare il diritto d'autore; in particolare, i punti dal 3.5 al 3.5.4 prevedono un percorso in quattro step che rimetterebbe all'Agcom questo tipo di potere: LAutorit ritiene che dopo un iniziale periodo di rodaggio la procedura qui tracciata possa operare in maniera pressoch automatica sulla base dello schema segnalazione verifica eventuale provvedimento inibitorio essendo fondata su un accertamento della violazione della normativa a protezione del diritto dautore di tipo puramente oggettivo, che prescinde dalla valutazione di ipotetici elementi soggettivi associati al dolo o alla colpa. Come detto, sufficiente infatti la verifica della presenza (non autorizzata) su un sito di contenuti protetti da copyright a legittimare lattivazione delle iniziative

di garanzia da parte dellAutorit nellambito della finalit di prevenzione attribuita alla sua azione, in via generale, dal gi citato art. 182 bis della legge 22 aprile 1941 n. 633. Non si fa differenza tra attivit pubblica e privata e se generi un lucro o meno. Il blocco tarato su indirizzo IP o domain name system arriverebbe comunque; alla rimozione di singoli contenuti si affianca anche la cancellazione di interi spazi web (oscuramento dentro all'interno dei confini nazionali per i siti ubicati su server esteri) se il loro fine solo quello di diffondere materiale illegalmente, con un'altra strada prevista nella compilazione di una lista di siti illegali da consegnare ai provider, sul modello dei siti di gioco d'azzardo e pedopornografia (le liste nere che riguardano queste aree sono messe a punto e gestite dall'ente indipendente CNCP, istituito nel 2007 con il decreto Gentiloni; a tal proposito, l'Osservatorio sulla censura in Italia). Per ci che riguarda singoli contenuti, il titolare del sito avr l'obbligo di cancellazione entro 48 ore dalla notifica (tempo che appare strettissimo: ad esempio il Notice and takedown americano prevede invece un periodo di due settimane per gli uploader, nda) e avr 5 giorni di tempo per difendersi davanti all'Agcom. Entrano cos in gioco tutti i dibattiti sulla possibilit che un organismo di garanzia possa esercitare un potere che coinvolge diritti costituzionali senza l'intervento della magistratura, dalla rimozione a questa sorta di processo. Senza contare che i provider stessi non sarebbero obbligati a notificare ai soggetti che hanno caricato i contenuti (soggetti per i quali, comunque, non si prevedono punizioni, con sollievo di chi intravedeva la voglia dell'autorit di implementare un Hadopi all'italiana). E cos, nuovo polverone. A met febbraio 2011 un gruppo di 46 deputati provenienti da uno schieramento trasversale firmavano, su proposta del pidiellino Roberto Cassinelli, una richiesta nella quale si chiedeva al Ministro per i beni e le attivit culturali, al Ministro dello Sviluppo economico e al Ministro della Giustizia, "se il governo non ritenga di assumere adeguate iniziative, anche di carattere normativo, al fine di pervenire rapidamente alla revisione della disciplina del diritto d'autore [...] La normativa vigente obsoleta e non si concilia con le nuove esigenze poste dalla rete. I provvedimenti ai quali sta lavorando lAgcom [...] non sono perci in linea con levoluzione tecnologica e rischiano di minare la libert di comunicazione ed espressione del pensiero affidando ad un ente amministrativo la possibilit di oscurare interi siti web. Una chiara presa di posizione contro le tendenze emerse nelle settimane precedenti in seno all'Agcom in tema di poteri assegnati all'autorit stessa in merito a

blocco e rimozione di contenuti dal web. Per i firmatari non si pu pi prescindere da una riforma dell'assetto legislativo in materia di copyright prima di assegnare funzioni cos delicate alle autorit di vigilanza. Solleva dubbi sulle tendenze emerse in seno all'Agcom anche il centro di ricerca Torinese su Internet NEXA, che in merito alla proposta di istituire abbonamenti a prezzi maggiorati per chi decide di condividere legalmente contenuti sul web (sovrapprezzo che verrebbe poi redistribuito ai detentori di diritti) affermava: A parere del Centro NEXA non necessario utilizzare lo strumento delle licenze collettive estese per conseguire questo effetto estensivo: gli ISP non sono titolari dei diritti d'autore o connessi interessati dall'accordo collettivo qui considerato. A ben vedere gli ISP non sono neppure licenziatari, siccome l'utilizzazione delle opere a fini di condivisione interamente ascrivibile ai loro abbonati. Ragioni di efficienza consigliano di limitare la negoziazione alle parti direttamente coinvolte: societ di gestione collettiva ed associazioni di utenti". Stesso parere espresso pochi giorni dopo in un documento congiunto dalle associazioni dei consumatori Audiconsum e Altroconsumo oltre che dai rappresentanti di Agor Digitale, associazione composta da parlamentari ed esperti di diritto, e delle associazioni di categoria Assonet e Assoprovider. Sottolineano le associazioni: "Le condotte sanzionate con il procedimento delineato dal paragrafo 3.5 della delibera, ovvero l'immissione in Rete di file protetti dal diritto d'autore, sono gi previste dalla legge come reato, si tratta infatti delle fattispecie introdotte all'interno della legge sul diritto d'autore dalla legge 43/2005, altrimenti nota come Decreto Urbani". E sul web si moltiplicano proteste, appelli e petizioni come quella disponibile su sitononraggiungibile.it. Per Massimo Mantellini l'unico aspetto positivo della bozza aver finalmente capito dopo un decennio che la lotta alla pirateria online non la si fa trascinando in tribunale e minacciando l'utente finale, ma cercando di bloccare il grande diffusore di file piratati (e in questo, sempre pi spesso, gli ISP saranno trasformati nei veri gendarmi di Internet). Alla fine di febbraio 2011 l'Agcom organizzava cos al Senato una tavola rotonda per fare chiarezza sulle diverse posizioni emerse (e scontratesi) nel periodo di consultazione; a prevalere sembrata una certa confusione e indecisione su quale modello adottare. L'unico con le idee chiare sembrava il commissario Nicola D'Angelo, che senza mezzi termini parlava delle leggi nostrane sul diritto d'autore come di norme antiquate e non adatte ai tempi; bisognerebbe dunque partire dalla riformulazione

di esse per adattarle ai tempi prima di discutere di soluzioni che, stante un inappropriato quadro legislativo, presenterebbero un peccato originale. In questo chiaro l'appoggio del vicepresidente della Commissione Cultura al Senato Vincenzo Vita, che affermava: " il diritto che deve adeguarsi alla societ e non il contrario". Per il resto, ferme le posizioni dei vari interessi di parte, mentre i rappresentanti di Confindustria Servizi Innovativi individuavano un'unica soluzione al problema pirateria: promozione del mercato legale, che secondo loro farebbe schizzare il giro d'affari dell'industria dell'intrattenimento del 10% l'anno (a patto che gli italiani acquisiscano anche maggiore confidenza con i pagamenti online). Anche per il presidente di BSA Italia Matteo Mille preferibile investire sull'educazione e la sensibilizzazione degli utenti pi che sull'implementazione di norme all'Hadopi. E poi ancora, tenere fermi i principi di non responsabilit diretta degli ISP (tanto pi che, come sottolineano i rappresentanti delle associazioni dei provider, qualunque filtro tarato su di essi risulterebbe oltremodo costoso e soprattutto aggirabile ), cercare una soluzione al problema dei contenuti mash-up dove se anche si fa un uso improprio di materiale coperto da copyright si finisce per diventare co-autori di un contenuto. Cos, il 29 marzo l'Ufficio legislativo del Ministero per i Beni e le Attivit Culturali l'Ufficio legislativo del Ministero per i Beni e le Attivit Culturali, in risposta all'appello di Cassinelli & Co. e traendo spunto da tutti questi dibattiti, annunciava: "Il Governo ritiene che, al fine di permettere il giusto e armonioso incontro tra le esigenze dei titolari dei diritti d'autore e dei fruitori del materiale oggetto di protezione, sia il Parlamento stesso la sede pi idonea per trovare la soluzione normativa all'annosa questione, dato che il tema centrale la tutela delle libert e dei diritti fondamentali". Dunque, ragione a chi la pensa come Cassinelli, D'Angelo e Vita, se non fosse che le linee del governo sulle quali saranno poi plasmate le leggi non fanno certo sperare per un approccio 2.0 al tema. Perch si le leggi sono obsolete e non si pu rimettere ad un ente amministrativo una facolt che ha ricadute costituzionali, ma "Il modello proposto (cio l'oscuramento degli spazi web coinvolti in attivit illecite , nda) va esattamente nella direzione seguita dal Governo e dalle iniziative parlamentari di cui sopra e agisce nell'ambito di una regolamentazione rispettosa dei principi comunitari e coerente con le best practices internazionali". Guarda sul blog l'evoluzione dell'importante vicenda; per quanto riguarda la situazione al maggio 2011 essa ben descritta da questa lettera aperta inviata da numerose associazioni a Corrado

Calabr, il quale un anno dopo decise di rinunciare allimplementazione del regolamento passando la palla a chi sarebbe venuto dopo di lui.