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Abolicionismo penal: da utopia realidade

Roberta Negro de Camargo *

I- INTRODUO

A soluo para a criminalidade, a qual vicia a vida em sociedade em nossos tempos, tem sido motivo de vastas discusses e dissertaes. Vrias tentativas de inibir os atos delituosos foram buscadas mas at o momento no foi obtida resoluo plausvel.

Neste trabalho, falaremos sobre uma proposta que a muito se debate, e que tem se mostrado apta, se devidamente aplicada, surtir o efeito apaziguador pretendido pela sociedade. Trata-se do Movimento Abolicionista.

Mostrar-se- no decorrer deste texto que, o abolicionismo com segurana critica a legitimidade que o Estado possui para intervir de forma to dramtica na vida do particular. E demonstrar-se- as propostas dadas por essa teoria para que os conflitos sociais sejam controlados.

Suas propostas, aplaudidas em tese, no se demonstram aptas serem aplicadas em toda sua forma na sociedade, por estarmos vivendo um perodo de transio, onde uma abolio total do sistema penal acarretaria o caos.

Para suprir o vcuo que surgiu com a impossibilidade de aplicao da abolio penal, apresentaremos como meio preparador da sociedade, a teoria do Direito Penal Mnimo.

A interveno mnima penal, ser discutida no decorrer desta e por fim entender-se- ser ela o caminho pelo qual poderemos trilhar para construirmos uma sociedade melhor, para ns e para as geraes futuras.

Sua aplicao, no retira totalmente o poder de interveno do Estado mas o reduz ao mnimo necessrio, a fim de que as garantias mnimas do homem sejam protegidas enquanto faz-se um combate srio e real contra a criminalidade.

Por vezes a ideologia abolicionista e a da mnima interveno penal foram taxadas de utpicas, frutos de mentes sonhadoras. Que o seja!

A humanidade j foi governada com mos de ferro, j sofreu com duras penas e nenhum progresso retirou destes brbaros atos. Voltemo-nos, neste momento, para nossa conscincia humana, e busquemos solues voltadas no respeito dignidade do homem, este o caminho.

Ao adotarmos os conceitos que aqui sero expostos, e ao divulg-los e defendlos participaremos de um movimento capaz de mudar o destino da sociedade.

Compartilho dos sentimentos do ilustre jurista Cesare Beccaria, que j no sculo XVIII defendia o valor da vida humana:

"(...) se, por sustentar os direitos do gnero humano e da imbatvel verdade, contribu para arrancar da morte atroz algumas das trmulas vtimas da tirania ou da ignorncia igualmente prejudicial, as bnos e as lgrimas de apenas um inocente recambiado aos sentimentos da alegria e da ventura me confortariam do desprezo do resto dos homens."

Ao estudarmos sobre o tema aqui tratado precisamos faz-lo com os olhos voltados para a importncia de cada ser humano e nas duras conseqncias que a sociedade experimenta com a perda de um homem para o ciclo vicioso da criminalidade.

II - DO ABOLICIONISMO

Observando o sistema penal atual, notamos que este no procura efetivas solues para os conflitos penais existentes, mas sim, alimentam o crculo vicioso da violncia.

De to acostumado, o povo j nem percebe que a reao do Estado, da forma como a conhecemos hoje, provoca maior violncia do que a combatida.

A histria tem nos mostrado que esse sistema s nos leva ao ponto de partida, o delinqente devolve sociedade toda a violncia que recebeu atravs de seus representantes (Estado).

Raramente v-se algum sair de um crcere melhor do que quando entrou, provando que o encarceramento do homem no tem o poder curativo que tanto se apregoa. O crcere no pode melhor-lo, aperfeio-lo, no corrige a falta cometida, no o ressocializa, nem limpa sua culpa perante a sociedade a perturbou com sua conduta delituosa.

O abolicionismo traz em seu mago uma abordagem crtica desse esquema auto-destrutivo.

Novas medidas paliativa so utilizadas no interior do sistema repressivo penal, mas apenas se mostram como nova forma de punio, e no como desejam apresentar-se, ou seja, um processo de reeducao.

Nosso sistema penal visa somente o autor dos fatos e dos interesses do Estado, esquecendo-se totalmente da vontade dos demais envolvidos na situao, como por exemplo a vtima.

A doutrina abolicionista acredita na aplicao do individualismo e humanismo na soluo das lides penais. Para ela, o problema a ser resolvido, no passa de um eventual acontecimento infracional envolvendo membros da comunidade, independendo-se a situao scio-econmica e do stigma de perigoso.

Assim, a soluo destes conflitos deve estar voltada para as especificidades vividas por cada indivduo. A aplicao do princpio da igualdade prev a diferenciao equilibrada entre os indivduos, chegando-se, ento, ao verdadeiro humanismo. Os conflitos sociais s podem ser solucionados a partir do envolvimento de todas as partes neles envolvidas.

A doutrina do abolicionismo identifica-se com a nossa atualidade, onde a necessidade de lutar contra a dicotomia e a discriminao se faz latente. E, ao observarmos atenciosamente, j podemos constatar boa parte da sociedade vivendo sob essa luz.

II.1. ORIGEM

Evandro Lins e Silva 2 aponta o final da Segunda Guerra Mundial como o nascimento do movimento abolicionista:

" fase tecnicista sucedeu, logo aps a terminao da Segunda Guerra Mundial, uma forte reao humanista e humanitria. O Direito Penal retomava o seu leito natural, no caminho que vem trilhando desde Beccaria. No surgiu propriamente uma nova escola penal, mas um movimento sumamente criativo, que vem influindo de modo intenso na reforma penal e penitenciria da segunda metade do sculo XX.

O abolicionismo, em sua fase inicial, recebeu muitas adeses, mas seu crescimento foi tolhido por alguns de seus seguidores, a exemplo pode-se citar Marc Anel, que em seu livro " A nova defesa social" props a adoo de penas alternativas em substituio pena de priso, devendo esta ltima se utilizada somente em casos extremos.

Seguindo a maioria, Gramatica apoiou o princpio da interveno mnima, no entanto, nunca deixou de proferir suas convices acerca da doutrina abolicionista.

O movimento abolicionista ganhou fora nas dcadas de 60 e 70, perodo este onde se afirmavam as teorias sociolgicas, que se abriram em tendncias diversas.

As crticas abolicionistas inspiraram profundamente, manifestaes e revoltas estudantis e juvenis, por toda a Europa Ocidental, levando a afirmao que o nascimento, propriamente dito, do abolicionismo, ocorreu no outono de 1966.

Comprometendo a esperana dos abolicionistas da poca, ao contrrio do que se acreditava, a fase das profundas e fundamentadas crticas ao sistema penal no durou muito. Seu declnio se deu no final da dcada de 80, quando surgiram movimentos progressistas, centrados nos grupos ecolgicos, feministas e alternativos, que provocaram novas reivindicaes de interveno penal.

Tais movimentos se denominavam "novos realistas" ou "realistas de esquerda". Constituam-se pelos mais fracos do sistema. Defendiam que, por sofrerem as conseqncias do sistema, seria preciso manter o combate ao crime atravs da utilizao do instrumento repressor, submetendo-o, no entanto, a um controle mais seletivo.

Com o passar do tempo, a idias abolicionistas vo ganhando nova vida, e ao invs de serem suplantadas, vm ganhando novos adeptos e retornando ao centro de discusses importantes.

Atravs de conferncias internacionais, palestras, seminrios, cursos e estudos sobre o movimento, este est angariando asseclas respeitveis e que empenham-se em aplicar

suas idias no mundo real. Devido a isto, o abolicionismo j coleciona vitrias, tais como a motivao para o estudo da criminalidade do "colarinho branco", do racismo, do "imperialismo", da discriminao sexual, do belicismo e delitos ecolgicos, bem como influncia a descriminalizao de figuras tpicas como na aceitao geral do princpio da interveno mnima.

II.2. PROPOSTA O objetivo desta ideologia mais do que transferir os conflitos da jurisdio penal para a civil, supondo que a conciliao neste solucionaria os problemas daquele.

O movimento abolicionista visa uma soluo para a violncia que no seja baseada em violncia. Tem por maior escopo pacificar os conflitos sociais atravs de modelos de atuao que pressupem o princpio do acordo indivduo-indivduo, privilegiando o dilogo e substituindo a disciplina. Quer preservar a cidadania de ambas as partes, no precisando suspender a de ningum.

Prope ainda a criao de microorganismos sociais baseados na solidariedade e fraternidade, objetivando a reapropriao social dos conflitos entre agressores e ofendidos, e a criao espontnea de mtodos ou formas de composio.

No fala-se nesta ideologia de sanes alternativas, mas sim, em alternativas para o processo de Justia Criminal, que podem ser de natureza predominantemente legal, ou seja, pelo direito positivo (direito civil, administrativo), ou predominantemente no-legal.

Salete Magda 3 Oliveira ensina:

"... enquanto o sistema penal proclama os benefcios do efeito dissuasivo da punio, subscrevendo-se sob a poltica soberana do medo, o abolicionismo investe na prtica analtica da persuaso que privilegia o acordo generoso baseado na argumentao, que no se reduz instrumentalidade tcnica, mas amplia a possibilidade de discusso no cotidiano, entendido como prtica do prprio pensamento criativo, que no prescreve limites para si mesmo ou para a convivncia com o risco."

As alternativas utilizadas para dirimir os conflitos sociais existentes, e com os quais nos deparamos diariamente, deve permitir a flexibilidade em sua utilizao. Todas as medidas utilizadas para solucionar os problemas precisam adaptar-se realidade dos envolvidos, visto cada fato ter sua dinmica prpria. A justia penal dever tornar-se totalmente no-legal, deixando que os prprios envolvidos encontrem soluo para as situaes problemticas, o que j acontece em muitos momentos, nos casos em que o sistema legal existente no consegue abraar muitos dos delitos cometidos em nossa sociedade.

A proposta abolicionista aponta cinco possveis modelos de resposta s situaes problema que insistem em apresentar-se no convvio social, so elas:

1 - A compensao:

Baseia-se na capacidade de um indivduo de oferecer algo a outro como meio de reparao, contando-se neste momento com a generosidade, tanto de quem oferece, quanto do que aceita e se sente por tanto recompensado.

A justia, nesse modelo, se faz no momento em que ao ser recompensado pelo dano sofrido, a parte lesada aceita o modo como lhe foi feito a compensao. Essa aceitao puramente intrnseca, demonstra que os nimos na contenda j se acalmaram, e que o ofendido no mais est ansioso por vingana.

Dessa forma, procura-se resolver a situao problema de tal forma que, a paz novamente seja restaurada na sociedade, controlando-se o desejo de vingana e revolta, que obviamente acarretaria maior criminalidade.

2 - Meio Teraputico:

Nessa concepo de terapia, abomina-se a aplicao do tratamento sob crcere, mas defende a estimulao do talento e do potencial do envolvido na situao problema.

O ser humano tende a assimilar um comportamento dependendo do "status" que lhe imposto. Ao ser aprisionado, o indivduo fica marcado pelo preconceito, j no encarado como um membro da sociedade, mas sim como um pria destinado excluso social.

Ao encarcerar o homem, encarcera-se tambm sua chance de renovao e mutao, inibe-se sua chance de ressocializao. De tanto ser tratado como um "animal enjaulado e perigoso", como "um ser desprezvel" e "sem importncia", o que efetivamente se demonstra na nossa poltica punitiva e na realidade penitenciria, o indivduo esquece-se de quem e passa a acreditar em todos sua volta, conformando-se com seu estado e situao social, agindo como se espera que o faa e desestimula-se a promover uma mudana significativa em seu ser e, em conseqncia, em seu comportamento.

Provado j est que o crcere no soluciona os problemas sociais, segundo este modelo de resposta. A terapia deve ser aplicada, em situaes que promovam a readaptao do comportamento do indivduo s expectativas sociais, utilizando-se para tanto do talento inerente a todo ser humano e do potencial do envolvimento na situao problema.

3 - Punio Revisitada:

Investe no acordo entre as partes para a realizao do banimento, nunca reiterando a necessidade de priso.

Aceita-se o banimento sem determinar-se um lugar a ser ocupado por esse corpo.

Atravs desse modelo, alcana-se a devida punio, sem utilizar-se de maneiras srdidas de castigo. Deixando ainda, a chance de nova integrao ao indivduo banido, procurando promover uma mudana no comportamento do agente da ofensa, evitando reincidncias e levando a paz social, que a real busca da justia penal.

4 - Conciliatrio:

Pressupe o princpio do acordo entre os indivduos envolvidos na situao problema, privilegiando o entendimento e o dilogo como meio de resoluo dos problemas.

Quando vivenciando o problema, as partes envolvidas no fato esto repletas de confuses de pensamentos e sentimentos. Por vezes, no calor dos acontecimentos, do valor excessivo ao ocorrido, conturbando-se a ordem social.

O dilogo ajuda a apaziguar os nimos, dando espao ao entendimento. Em fatos onde as partes no se lhe considerem graves por demais. O ofensor e o ofendido podem, atravs de uma conversao, chegar soluo mais apropriada.

5 - Educao: Por fim chegamos ao modelo da educao, que consiste na sociabilidade pautada na descentralizao da autoridade.

Ao descentralizar, o trabalho de ressocializao tornar-se- mais efetivo e produtivo, pois proporcionar ao indivduo a chance de a possibilidade de reeducar-se enquanto integrado ao seu grupo social, e assim sentir-se- mais aceito.

Ao vislumbrar melhor suas possibilidades, seu desejo intrnseco de retorno vida, segundo os moldes pacficos da sociedade crescer mais facilmente no ofensor, despertando motivao para a educao verdadeira, que a nica que pode transformar comportamentos.

Salete Magda 4 e Oliveira e Edson Passetti, nos elucidam sobre os modelos acima expostos:

"Esses modelos pressupem o princpio do acordo indivduo-indivduo, privilegiando o dilogo e substituindo a disciplina em que um agente externo, que era designado para dar soluo ao fato, agora venha por em busca de uma soluo que preserve o exerccio da cidadania para as partes e no a suspenso para pelo menos uma delas"

A teoria abolicionista assusta por redimensionar a justia e o papel da mquina judiciria na nova justia. Ela nos perturba, pois faz-nos ver alm, e nos tira da fantasia de um mundo onde existem os bons (ns) e os maus (eles).

No se deve temer as mudanas que essa teoria trar se praticada. Nela, o Estado dever ser um protetor de nossos direitos e no nosso carrasco. Trabalharemos no com a imposio do medo, mas com a busca da conscincia.

Beatriz Rizzo Castanheira e Carmem Slvia de Moraes Barros 5, concluem:

"Direito Penal foi criado pelo homem, no foi um presente ou uma imposio divina. Aboli-lo uma opo, mais do que isso, um caminho futuro." (negrito nosso)

III - DAS CRTICAS FORMULADAS PELA DOUTRINA ABOLICIONISTA.

A teoria abolicionista, pois, combate o sistema penal como disposto na atualidade e promove, como soluo aos problemas sociais encontrados hoje, modelos alternativos para as expostas s situaes problemas.

Tamanha averso ao sistema penal no pode ser baseado em opinies soltas ao vento, sem idias fortemente slidas e mingua de concretas constataes.

Exporemos, adiante, as crticas que o abolicionismo levanta com relao ao sistema penal, crticas estas que, por sua natureza, retiram a legitimidade do discurso punitivo que j estamos cansados de ouvir.

As irrefutveis crticas que passamos a demonstrar, fundamentam os argumentos da doutrina abolicionista e tornam adequada a proposta de extino, no apenas da pena privativa de liberdade, mas sim de toda a mquina que movimenta o Direito Penal.

III-1. DA "CIFRA NEGRA" DA CRIMINALIDADE E DO PRINCPIO DA IGUALDADE.

Entendemos por "cifra negra" da criminalidade todo o montante de condutas criminalizveis que deixam de ingressar no sistema penal estatudo.

Tal nmero de delitos seria impossvel determinar-se estatisticamente. Sabemos, no entanto, que o nmero de casos atendidos pelos braos da mquina penal irrisrio perto dos acontecimentos reais. O sistema penal, em verdade, no consegue ser aplicado em todo fato tipicamente delituoso.

Louk Hulsman 6 enriquece esse entendimento:

"Como achar normal um sistema que s intervm na vida social de maneira to marginal, estatisticamente to desprezvel? Todos os princpios e valores sobre os quais tal sistema se apia ( a igualdade dos cidados, a segurana, o direito justia, etc...) so radicalmente deturpados , na medida em que s se aplicam quele nmero nfimo de situaes que so os casos registrados.

O enfoque tradicional se mostra, de alguma forma, s avessas. A cifra negra deixa de ser uma anomalia para se constituir na prova tangvel do absurdo de um sistema existente. E longe de parecer utpica, a perspectiva abolicionista se revela uma necessidade lgica, uma atitude realista, uma exigncia de eqidade.".

A acepo e a seleo que ocorrem na apurao dos crimes, e na interveno do Estado atravs da aplicao do sistema penal s fazem agredir princpios bsicos de direito, princpios estes no disponveis por terem carter constitucional.

Nossa Lei Maior garante a inalienabilidade dos direitos inerentes ao homem, direitos estes que nada nem ningum poderia usurpar, muitos menos a atuao do Estado.

Um dos princpios constitucionais feridos pela existncia da "cifra negra" o da legalidade. Celso Ribeiro Bastos 7 fala um pouco mais sobre esse princpio:

" Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e estrutura social em que se insere. Da ter surgido a noo de igualdade que os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial. Entende-se por esta a equiparao de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruio de direitos, assim como sujeio a deveres."

Oras, se todos "homens so iguais", como determina nossa Carta Magna, ento poderamos concluir que todos os que no so atingidos pela jurisdio do sistema penal na soluo de seus problemas, no so tratados de forma igual aos homens tutelados pela lei penal, portanto "no so seres humanos"? Ou ento, estariam renegados condio de 2 classe e cidados?

Certo que, mesmo na tentativa de proteger-se um sistema falido, no poderamos chegar ao cmulo de assim os classificar, no entanto, esse sistema assim os trata. Mais correto seria, como o , afirmar que, um sistema que fere um dos mais importantes princpios constitucionais, se no o mais importante, ilegtimo de pleno direito, no podendo prosperar sua existncia danosa.

Uma afronta to visvel Constituio Federal j motivo suficiente para declarar-se a ilegitimidade do sistema penal, quanto mais se somarmos essa afronta ao desrespeito moral e substancial que se infringe vida humana. Essa mquina, a qual denominamos sistema penal, no pode prosperar por mais tempo, sendo correto buscarmos sua abolio.

III-2. DO DIREITO CONSTITUCIONAL SEGURANA.

A interveno do Estado atravs do sistema penal como o conhecemos hoje, baseia-se, ou deveria basear-se, no direito individual segurana. Todo fundamento desse sistema se desmorona ao constar-se a aplicao excepcional, e portanto injusta, desta interveno a um nmero de selecionados violadores da lei.

Relembremos o texto de nossa Constituio Federal:

" Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e a propriedade, nos termos seguintes: " (grifo e negrito nossos)

Celso Ribeiro Bastos 8 ainda ensina:

"Portanto, a proteo que dada vida, liberdade, segurana e propriedade extensiva a todos aqueles que estejam sujeitos ordem jurdica brasileira. impensvel que uma pessoa

qualquer possa ser ferida em um destes bens jurdicos tutelados sem que as leis brasileiras lhe dem a devida proteo." (grifo e negrito nossos)

Visvel a forma como o sistema penal praticado em nosso pas falho em atender a mais este preceito constitucional. A segurana aviltada constantemente dentro dos lares e das vidas dos cidados brasileiros e dos estrangeiros que aqui residem ou transitam.

Desculpas como sobrecarga de trabalho, pouco profissionalismo dos agentes da lei, leis brandas e outras que estamos cansados de ouvir, so dadas para justificar a criminalidade crescente e a conturbada vida em sociedade que est se instalando mais e mais em nossos dias.

Nenhuma desculpa vivel. Nada pode esconder que o sistema como um todo o culpado pelo fracasso do Estado em assegurar todos que vivem em nossa nao um dos direitos individuais mais importantes, o da segurana.

Correto dizer que um sistema que avilta direito individual assegurado pela nossa Carta Magna carrega em seu seio a nulidade. Sua existncia uma afronta a cada indivduo que confiou aos legisladores a honra e a obrigao de constiturem leis que viabilizassem um convvio sadio em sociedade.

Ilegtimo , portanto, sua existncia e sua aplicao na soluo dos problemas que se apresentam, e ao dizer isto nos baseamos no fato de que, se uma lei ou um conjunto de leis vai de encontro com a Constituio Federal de um pas, e sendo esta Constituio fruto da vontade de uma nao, elaborada sobre a gide da legitimidade entregue aos constituintes por meio do voto do povo, no pode trazer para si a legitimidade em que se banha a nossa Lei Maior.

A abolio de todo o sistema penal, o que h de correto a fazer-se, a fim de se encontrar solues efetivas aos problemas que enfrentamos relativos a criminalidade eliminando condutas viciadas do Estado.

III-3. DA CULPABILIDADE.

Vivemos na era do direito penal tcnico, direito este sem comprometimento algum com as cincias criminolgicas e sociais. Legisladores mal preparados, e sem vontade suficiente que os impulsione a, seno filosofar por si prprios, procurar cientistas do direito para auxili-los na elaborao das leis penais.

Pouco se v, legisladores preocupados em entender e discutir a justificativa do "ius puniendi" do Estado. Criam leis punitivas e vingativas que sem base nas cincias humanas como a criminologia, a sociologia, a psicologia e outras, ocasionando maior violncia do que a j existente, impulsionando a criminalidade, ao invs de controlar as relaes humanas dentro de nossa sociedade complexa.

Desta forma, o sistema penal brasileiro, a exemplo de outros pases, vestiuse de uma tnica cinza, tornou-se automtico, frio, desumano. Amparando uma interveno estatal deveras grave na vida privada do indivduo.

O Cdigo Penal, em seu artigo 59 nos indica as bases do Estado para justificar sua interveno penal:

"Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime:" (grifo e negrito nossos)

Pois bem. S justificvel ao Estado interferir na vida do indivduo caso seja provada a culpa do mesmo. Ficou claro ento que a funo e a justificativa da interveno penal est atrelada culpabilidade do agente.

Dessa forma entende Lycurgo de Castro Santos 9:

"A culpabilidade penal est intimamente ligada justificativa estatal para a imposio da pena. pressuposto da pena. Nulla poena. O que autoriza o Estado a impor a sano penal ao indivduo o seu estado de culpado perante a sociedade, uma culpa to grave, to perturbadora da ordem social, que o nico meio de reequilibrar as relaes entre as pessoas a imposio de outro mal (segundo vrios doutrinadores, um mal necessrio) - que seja a pena." (grifo e negrito nossos)

Para melhor entendermos a justificativa do direito penal para a imposio da pena e conseqentemente a ilegitimidade do Direito Penal, precisamos estudar a culpabilidade, o que faremos agora.

Aprendemos, desde muito cedo, a histria de Ado e Eva, onde ambos, desobedecendo as ordens expressas de Deus, comem o fruto proibido e so punidos com o banimento. Essa histria, e o pecado original que dela recebemos, vem acompanhando a humanidade por milnios, sendo difundida tanto pelo judasmo quanto pelo cristianismo.

A humanidade assimilou os conceitos do bem e do mal, da culpa e da punio. Tanto que estes conceitos foram os utilizados para se fundamentar os primeiros passos do Direito Penal.

No s na cultura crist e judaica, como tambm em todas as outras, da mais antiga at a mais contempornea, encontramos smbolos e ensinamentos do certo e do errado, onde o que escolhe o errado receber uma recompensa desagradvel por sua atitude errada. V-se, portanto, que a muitos anos, e em quase todas as culturas, vem se cultivando o conceito de que o erro deve necessariamente acarretar uma reprovao e repreenso srias, e que quanto maior o pecado maior deve ser a punio.

Os tempos modernos e a cincia trouxeram de certa forma a libertao para essas idias opressivas. Sabemos que no precisamos nos preocupar com o pecado cometido por Ado e Eva pois a vida no mundo comeou a surgir de bactrias, pequenas clulas e algas. Nossos ancestrais evoluram atravs de vrias etapas de existncia, at finalmente chegarmos ao nosso estado atual, ou seja, o "Homo Sapiens". Tal conhecimento nos libertou da culpa opressiva. A cincia nos proporcionou espao para evoluir at mesmo em nossos relacionamentos humanos.

Com a evoluo dos tempos, surgiram revolues e novas idias. Na poca da Revoluo industrial, criou-se a idia do utilitarismo. Sem a preocupao de repreender e reprovar, o utilitarismo acreditava na recuperao do indivduo, a qual deveria ser consertado como um sof rasgado e velho, ignorando a vontade e personalidade do delinqente.

Aparecem ento, no contexto, as discusses acerca do livre arbtrio, estudada de forma sria e cientfica, chegando-se a concluso de que o Estado no possui meios de determinar a culpabilidade de uma conduta, pois, nas palavras de Lycurgo10, "no h como se determinar se o indivduo, nas circunstncias em que atuou, poderia atuar de forma contrria."

Como estabelecer ento se houve no ato delituoso a culpabilidade concreta? Como estabelecer se naquele momento o indivduo estava exercendo seu livre arbtrio ou se no poderia ter agido de outra forma dentro das circunstncias eliminando a culpabilidade?

Voltamos ento a falar sobre a legitimidade para o Estado agir. Tem o Estado autorizao e legitimidade para alterar a personalidade de um homem e interferir em sua vida de forma drstica, havendo, mesmo que remota, a chance de no ser culpado? At que ponto a interveno penal respeita o valor da vida humana e a dignidade do homem?

Nossa sociedade, por seus meios quase que imperceptveis, molda de forma brusca a psique dos indivduos. No podemos avaliar com nitidez a culpa pelo ato delituoso. impossvel ao Estado adentrar aos mais remotos pensamentos e sentimentos do ser humano e descobrir a culpa neles.

Dessa forma conclumos que se a legitimidade de punir, de interferir na vida do indivduo, baseia-se na culpa do mesmo, e que no podemos avaliar a culpa, sob pena de cometer erros hediondos, que entendem os abolicionista que o Estado no possui razo ou justificao para sua malfadada tarefa de julgar um indivduo e trancafi-lo em uma priso. No possui o Estado a legitimidade para reprovar o homem.

Para o abolicionismo, a aplicao da pena s se explica como uma manifestao simblica do poder Estatal, onde traz consigo ,e muitas vezes de forma disfarada, a real finalidade que a elas inerente, ou seja, manter e reproduzir poder. Ilegtimo, portanto, o sistema penal.

III-4. DO PRINCPIO DA LEGALIDADE.

O Princpio Constitucional da Legalidade compreende a busca do Estado de jugular os comportamentos individuais e dos rgos estatais.

Toda a atuao do Estado, incluindo-se a a interveno penal, baseada em diretrizes institudas por lei. O princpio da legalidade busca inibir as manifestaes caprichosas da vontade do detentor do poder de punir.

A legalidade abraou o sistema penal de forma que este no pode desatar-se destas amarras para aplicar as sanes previstas a seu bel prazer, deixando-se influenciar pelo "animus" do agente do Estado.

, portanto, o princpio da legalidade, na realidade um garantia constitucional, promovendo a segurana de que os rgos estatais no podero usurpar a lei e desferir ataques de penas inadmissveis e inapropriadas ao indivduo.

Linda a doutrina, e nobre foi a inteno de nossos legisladores constituintes ao consagrarem tal princpio. Porm, nossa realidade outra.

No precisamos nos dar ao trabalho excessivo de buscar incessantemente ocorridos que demonstrem o quo pouco se faz caso deste princpio dentro da realidade do sistema penal.

A Imprensa cita casos de corrupo cometidos por agentes policiais e por outras autoridades incumbidas de fazer com que a mquina penal funcione. De fato, qualquer rgo de

direitos humanos srio pode comprovar o exagerado nmero de prises ilegais, homicdios e torturas que ocorrem diariamente dentro dos presdios, fruns e delegacias no Brasil, sem falar nas atividades extorsivas, participao nos "lucros" decorrentes de contraveno e outras atividades ilcitas.

O sistema penal como se encontra estruturado no funciona. Nobre a sincera convico dos que o defendem. Todavia, este corpo est viciado, e apodreceu por inteiro. Argumenta-se que o sistema penal est estruturado de forma que no tenha condies de funcionar, pois tipifica um nmero de condutas muito maior do que a capacidade dos rgos incumbidos da represso criminal pode suportar.

O sistema penal no atua em conformidade com a legalidade, visto os inmeros fatos violentos e de corrupo praticados por seus prprios rgos. Ferem seus objetivos e suas diretrizes. Estampam total desrespeito estrutura democrtica de nosso pas, constituda por nossa Constituio Federal.

E por ferirem princpio constitucional, trajam-se de profunda nulidade, no devendo prosperar sua existncia, visto que esta no se legitima.

Portanto, claro se demonstra a ilegitimidade do sistema penal no momento em que sua mquina fere um princpio constitucional. No havendo condies de sanear tal problema, e se houvesse, seria em vo, visto que, o prprio sistema induz aos delitos praticados pelos seus rgos competentes, a abolio de todo o sistema a nica soluo plausvel.

III-5. DA PREVENO DE NOVOS DELITOS.

Em oportunidade anterior, j transcrevemos na ntegra o artigo 59 do Cdigo Penal Brasileiro. Voltando-nos novamente a seu texto, poderemos notar que a preveno tambm constitui uma justificativa utilizada pelo Estado para a interveno no mbito particular do indivduo.

Aurlio Buarque de Holanda Ferreira11 definiu claramente o termo preveno, vejamos:

" Preveno. (do lat. tardio praeventione) 1. Ato ou efeito de prevenir-se. 2. Disposio ou preparo antecipado; premeditao (...) 5. Precauo, cautela."

Como vemos, a preveno entende ao preparo antecipado para que o crime no ocorra. Nossa legislao penal deveria tratar de meios cautelares com a finalidade de no deixar que os delitos acontecessem. funo do Estado precaver-se de situaes problema no seio da sociedade.

Doutrinadores amantes do direito positivo nos moldes atuais acreditam que, prevendo-se os delitos que podero acontecer, e apenando-os duramente, os membros da sociedade ficariam intimidados e inibiram seus impulsos ao crime.

Educao por meio do medo. A milnios os homens tm aplicado este sistema, e a milnios no surtiram os resultados desejados.

Exemplos clssicos podem ser citados, demonstrando que o medo no inibe a pretenso delituosa. A natureza humana muito mais complexa do que um conjunto de leis repressivas.

A preveno s poder ser conseguida pela educao cauteladora, educao essa que necessariamente necessita integrar-se ao sentido, intrnseco e estritamente pessoal, de dever do indivduo.

O medo no inibe a vontade. Observando uma criana e um adolescente, percebemos que, mesmo tendo conhecimento de que seu desejo contra a vontade de seus pais, e

mesmo tendo a certeza de que se seus pais descobrirem ele ser castigado, preferem correr o risco. Satisfazem seu desejo e esperam que seus desgnios no sejam descobertos para fugir do castigo que lhes ser imposto.

Assim como uma criana desobedece a seus pais, mesmo sabendo que poder ser castigada, o adulto desobedece as leis mesmo correndo o risco de ser penalizado. O desejo de executar, a nsia de satisfazer seus impulsos inerente natureza humana. O medo da punio no inibe a necessidade de saciao, somente motiva a criatividade e perspiccia do indivduo para esquivar-se da imputao das sanes.

Labutando como advogados criminalistas, encontramos quase que diariamente exemplos de que a punio no o estmulo adequado para motivar a inibio ao crime. Por vezes incontveis observamos os delinqentes lamentando a priso, e discutindo o que fizeram de errado para serem "pegos", e como se prepararo na prxima vez para que polcia no os encontre.

Arrependimento? Somente o de no terem conseguido safar-se, mas no por terem cometido o ato delituoso. Como j dissemos, o medo no inibe a vontade do indivduo de praticar o crime, apenas o inspira a procurar um melhor modo de faz-lo.

Beccaria12 j sabia disso na poca do Iluminismo, in verbis:

"Por uma boa educao, apenas, que se aprende a desenvolver e a caminhar os sentimentos do prprio corao. Contudo, ainda que os criminosos no possam perceber os seus princpios, nem por isso deixam de proceder conforme um certo raciocnio. Oras, aqui est como um assassino ou um ladro raciocina, afastando-se do crime somente pelo temor do patbulo ou da roda: Quais so, por fim, as leis que tenho de respeitar e que colocam to grande distncia entre mim e o rico? O homem rico, duramente, recusa-me a pequena esmola que lhe peo e envia-me para o trabalho, que eu nunca conheci. Essas leis foram feitas por quem? Homens opulentos e donos do poder, que nunca se deram ao trabalho de visitar a miservel cabana do pobre, que no viram dividir um po grosseiro entre os filhos famintos e a me aflita. Quebremos as convenes, que trazem vantagens somente a alguns tiranos covardes, porm funestas para a maioria. Ataquemos a injustia m sua origem. Sim, voltarei ao meu estado de natural independncia, serei livre,

experimentarei por algum tempo os frutos felizes da minha astcia e da minha coragem. Dirigindo alguns homens resolutos como eu, sanarei os enganos da sorte e verei meus tiranos tremerem e ficarem plidos quando virem aquele que a sua insolente riqueza colocava abaixo dos cavalos e dos cachorros. Pode ser que advenha um tempo de dor e de remorso, porm essa poca ser curta; e por um dia de sofrimento, terei gozado muitos anos e liberdade e de prazeres. ".

"A viso causada pela viso dos tormentos no pode resistir ao do tempo e das paixes, que em breve levam da memria as coisas mais essenciais."

A pena privativa de liberdade no intimida. fcil constar-se este fato ao prestarmos o mnimo de ateno nos presdios e delegacias abarrotados de pessoas que no se amedrontaram diante pena, e nos incontveis indivduos que circulam livremente pelas ruas praticando toda sorte de delitos, mesmo conhecendo a possibilidade de serem punidos.

Nosso sistema penal completamente arcaico e falho quando pretende controlar a criminalidade prevendo sanes graves aos indivduos que burlarem as leis. Ineficaz a palavra exata para nosso ordenamento jurdico penal, INEFICAZ!

O homicdio, o aborto, o roubo, o trfico de entorpecentes e outros delitos so praticados com relativa regularidade, como ocorreria se no houvesse proibio alguma. A interveno penal do Estado irrelevante.

Alm de rejeitar o sistema penal como inibidor da criminalidade, os abolicionistas entendem que, por apresentar resposta violenta e pblica, ele acaba por estimular a prpria violncia em outros campos, principalmente nos presdio, considerados por muitos como a "escola do crime".

Pois bem. Se uma das justificativas que o Estado apresenta para impor-se frente a vida particular do indivduo a preveno, e concluindo que o sistema penal atual no previne crime algum, muito pelo contrrio, o incita, entende a teoria abolicionista que ele no possui a justificativa da preveno do delito. Portanto, no possui razo para existir.

Sem suas justificativas, o sistema penal deve ser abolido por completo.

III-6. DA INDISPONIBILIDADE DO ESTADO E DA VONTADE DAS PARTES.

O sistema penal entende que todos os envolvidos na situao problema possuem as mesmas reaes e necessidades, desconsiderando a individualidade de cada um.

Dessa maneira, o Estado apropria-se da persecuo penal e da aplicao da sanctio juris sem ao menos dar a devida ateno vontade dos envolvidos no problema.

Nem mesmo a vontade do ofendido tem importncia no desfecho do processo criminal, como se este fosse um mero expectador dos fatos e no uma pessoa diretamente envolvida.

Argumenta-se que passando s mos do Estado toda a responsabilidade e direitos de solucionar o problema, evitar-se-ia atitudes vingativas da vtima, o que no condiz com a realidade.

O animus dos envolvidos poca do julgamento geralmente no condiz com o determinado pelo Estado. Com efeito, atualmente existe um claro predomnio da concepo de natureza pblica do conflito de interesse penal, sendo a sano pblica de atribuio estatal, em detrimento da participao efetiva dos sujeitos do fato criminoso.

O ministrio pblico, vincula-se obrigatoriamente naqueles casos reputados de prevalente interesse pblico pelo legislador, com a inibio da iniciativa particular a remarcar o carter no vingativo mas de composio o processo penal. Deixa ntido esse posicionamento o Dr. E. Magalhes Noronha13:

" o Estado o titular do direito de punir (...) depois de cometido o delito, no se pode discricionariamente aplicar a sano, isto , a pena ou conseqncia do crime. Esta s tem lugar mediante processo e julgamento, pois a ao punitiva estatal atinge o status libertatis do indivduo, donde a necessidade de obedincia a outro princpio liberal: Nula poena sine judicio.

Conseqentemente, deve o Estado, alm do jus puniendi, dispor de outro direito que vai realizar aquele: o jus persequendi ou jus persecutionis (direito de ao), que por assim dizer, realiza o jus puniendi.

Trata-se como o outro, de um direito subjetivo, que confere ao Estado o poder de promover a perseguio ao autor do delito. Exterioriza-se esse direito na persecutio criminis na qual o Estado-administrao pede ao Estado-juiz a realizao do direito penal objetivo no caso concreto." (negrito nosso)

Com efeito, vislumbramos que todo o poder decisrio do conflito est nas mos de um Estado impessoal e frio, preocupado com a letra seca da lei e esquecendo-se do calor das relaes humanas. Dessa forma, os reais interessados ficam de fora da soluo encontrada.

A proposta abolicionista promover um encontro entre os envolvidos, valorando especialmente a expectativa do ofendido, proporcionando uma maior possibilidade de resoluo do conflito por meio da composio. Assim, a vtima sentir-se-ia mais justiada, pois ela prpria decidiu o que aceitar como reparao (moral ou material), e o delinqente teria maior chance de avaliar seu ato e reeducar-se, frente as conseqncias que podem faz-lo refletir e no despertam um sentimento de injustia e vingana em seu mago.

Hulsman14 sabiamente lembra:

"Quando o sistema penal se apropria de um assunto, ele o congela, de modo que jamais ser interpretado de forma diferente da que foi no incio. O sistema penal ignora totalmente o carter evolutivo das experincias interiores. Assim, o que se apresenta perante o tribunal, no fundo nada tem a ver com o que vivem e pensam os protagonistas no dia do julgamento. Neste sentido, podese dizer que o sistema penal trata de problemas que no existem."

Com propriedade, este grande professor ensina que no dia do julgamento o ofendido pode ter, devido as mutaes internas constantes no homem, alterado suas consideraes relativas ao fato delituoso vivido, passando a no mais desejar a punio prevista legalmente; no entanto, a questo ser julgada pelos estritas normas penais, negando ao verdadeiro interessado o direito de opinar sobre a soluo de seu problema com o ofensor, sobre a justia que deve ser dada ao seu direito molestado. E por fim dando punio contrria necessria.

Esta impessoalidade com que so tratados os casos penais, leva a inmeros julgamentos errneos, a injustias, revoltas e conseqentemente a reincidncia do penalizado, muitas vezes at na adoo do crime pelos parentes e amigos do condenado, resultando na majorao da criminalidade.

Nils Christie15 comenta sobre a necessidade de maior pessoalidade na soluo das situaes problema:

"A distncia aumenta a tendncia de atribuir a certos atos o significado de crimes, e s pessoas o simples atributo de criminosas. Em outros ambientes - e a vida familiar apenas um dos muitos exemplos - as condies sociais so tais que criam resistncias a identificar os atos como crimes e as pessoas como criminosas".

O sistema penal congela no tempo o delito e seus protagonistas, dando ao fenmeno criminal uma resposta insatisfatria e irracional. Pois ao contrrio do que devia buscar,

ou seja, a harmonia social, ignora os reais detentores do poder (o povo) e se apega a um poder muitas vezes viciado.

Contrrio lgica, bom senso, e justia, a existncia de um sistema penal to arcaico e sem respeito humanidade de cada membro da sociedade a que deve tutelar, no pode vigorar seno sob a gide da ilegitimidade.

IV - DOS OBSTCULOS AO ABOLICIONISMO.

Muito embora todas as crticas e propostas do abolicionismo estejam trajadas da mais pura verdade, apontando a total ilegitimidade e falncia do nosso sistema penal e indicando solues mais substanciosas, alguns obstculos ainda se apresentam para a sua efetiva implantao.

IV-1. DA VELHA CRENA E DA NOVA IDIA.

O ser humano necessita de crenas para viver, so elas a verdade de sua existncia e coexistncia. Tal necessidade est enraizada na natureza humana desde os primrdios tempos.

Desde quando o homem abandonou sua independncia e solido e associou-se pela primeira vez, fugindo dos perigos e das incertezas que o meio lhes proporcionava, desenvolveu crenas e regras, o que delimitou sua conduta social.

A histria est marcada por inmeras crenas e de condutas peculiaridades. Por vezes no podemos entender o porqu de um povo agir de certa forma, ou qual o motivo de crerem em (para nossa atual concepo) algo to absurdo.

A crena, ou seja, as idias que conduzem os desejos e atos do ser humano, so baseadas na verdade em que o povo est vivendo. E naquele momento encaixam-se s necessidades encontradas e so frutos de uma evoluo naturais das crenas. ela, pois a verdade em que se est.

Quanto a evoluo das crenas, certo afirmar que ocorrem regularmente. medida que uma crena se torna ultrapassada, devido ao progresso da civilizao, de novas necessidades da populao e do desenvolvimento contnuo da cincia, a qual abre nossos horizontes e entendimento.

Surge neste ponto um processo de transio, processo esse rduo. Ocorre a crise dos fundamentos, pois a transformao retira dos membros da sociedade a segurana que tinham para viver, a segurana dada por suas crenas.

Por nenhum homem suportar uma vida sem uma crena, podendo-se at mesmo dizer que impossvel existir vida sem uma verdade que a conduza, ao ocorrer a crise das crenas, imediatamente estas so substitudas por outras. A verdade, ento buscada ardentemente a Idia. Podemos entender por idia, a verdade para a qual nos encaminhamos.

Estamos em meio uma dura transao de crenas, onde uma idia (uma nova verdade) comeou a surgir, mas ainda enfrenta a oposio dos crentes conservadores.

Muito embora, atravs de estudos detalhados, doutrinadores estejam convictos que a soluo dada no momento para as relaes delituosas na sociedade, so brbaras e, alm de no resolverem ainda pioram a situao da criminalidade, e que o sistema penal no responde s necessidades do povo, carregando em seu dorso a mais ldima ilegitimidade, necessrio reconhecer que, no cidado mdio, grande a prevalncia da crena no encarceramento, na punio como soluo, por no ter acesso com os reais resultados da pena de priso, pois o homem imputado fica oculto ou dissimulado ao olhar do homem comum e honesto.

Devido a nossa herana religiosa, fica difcil para muitos aceitarem outra maneira de resolver os problemas sem que seja a penitncia para purgar o mal, cometido por algum. De acordo com essa crena, ao aprisionarmos um homem que cometeu algum delito, sua penitncia (isolamento, sofrimento,...) traria a este o perdo, por meio do cumprimento de sua pena, repararia o dano que cometeu.

Esta crena est to arraigada na sociedade que tornou-se difcil transform-la de imediato. Ainda andaremos muito at conseguirmos sobrepujar a crise de crenas em que nos encontramos.

Pedro Armando Egydio de Carvalho16, nos d uma viso clara do assunto:

"Portanto, a crena coletiva na eficincia do encarceramento, a despeito de portar em si paradoxos e incongruncias, que a tornam invivel, permanece em grande segmento da populao. Morta, tentam rejuvenesc-la certos movimentos, amparados na teimosia a crtica do povo. A Idia, no sentido orteguiano, construda para subsistir a Verdade decadente, depara-se com inmeros obstculos."

A crena decadente de que a priso um dos modos pelo qual se faz possvel eliminar a criminalidade, um obstculo a ser ultrapassado para a efetiva implantao do abolicionismo. Afinal, por enquanto, a idia de incluir o criminoso no seio social, assusta.

IV-2. DO DESEQUILBRIO SOCIAL.

O abolicionismo prope um novo modelo de sociedade, e esse novo modelo deve preceder a implantao efetiva da abolio penal.

Sem um sociedade fraterna e igualitria, com um menor distanciamento entre seus setores, formada por cidados capazes de resolver seus conflitos de maneira racional, no poder-se- imaginar a supresso do direito penal.

Infelizmente encontramo-nos agora, vivendo em uma sociedade marcada por um desequilbrio, cultural e econmico, onde a educao se restringe poucos e a pobreza incita ira. Neste momento seria muito perigoso deixar de defender as garantias e princpios constitucionais.

Vale ressaltar a idia dos realistas de esquerda, quando afirmam que a supresso do controle social atingiria em primeiro lugar as classes mais baixas e mais sofridas da populao, visto serem estas as que, apesar do sofrimento imposto pelo sistema penal, ainda suportam as drsticas conseqncias das aes delitivas.

Uma reforma intrnseca necessria, antes que se implante a abolio penal. impossvel chegar-se a solues privadas que restabeleam o equilbrio real entre os implicados, em uma sociedade pluralista, conflitiva e desigual. A negociao para quem a pode fazer, e no para quem a quer.

Ferrajoli17, relativamente ao que tratamos no momento, mostra-se pessimista quanto ao aprimoramento da sociedade ao ponto de tornar possvel a implantao do abolicionismo pena, in verbis:

"Las doctrinas abolicionistas se prestan con seguridad a fundamentar ideologas naturalistas o normativistas igualmente utpicas y regressivas tanto el abolicionismo radical de Stirner como el abolicionismo holista de tipo anarquista y moralista.

En ambos casos, el modelo normativo abolicionista se encuentra ligado a hiptesis iusnaturalistas. Con una diferencia: la ley del ms fuerte que caracteriza a la sociedad del bellum omnium auspiciada por Stirner es ms una ey natural descriptiva (el ms fuerte se hace valer -

en el sentido de que se impone - frente al ms dbil) que un principio normativo, de manera que su valorizacin axiolgica resulta el fruto de una falacia naturalista (...). A la inversa, el modelo de autorrgulacin social espontnea que distingue a la sociedad perfecta anhelada por las diferentes versiones del abolicionismo holista, es un modelo normativo irremediablemente utpico y no una previsin cintfica, resultando idneo para acreditar sistemas sociales represivos y totalizantes que slo gracias a una falacia normativista pueden ser descritos como libres de constricciones y coacciones".

Na verdade, pela situao social em que nos encontramos, grande o temor e, infelizmente a probabilidade, de que ao suprimir o sistema penal, outro meio de controle social seja instaurado, e que este traga tona tcnicas mais rgidas e irracionais.

Se a sociedade no estiver preparada para receber a abolio penal, e por fim esta vir a falhar, corremos risco de regredir de tamanha forma, que at mesmo as poucos conquistas obtidas at hoje se perderiam.

Assim, vemos que a desestrutura social existente, um grande obstculo para a final abolio do sistema penal.

IV-3. DAS REAES VINGATIVAS.

Devido s crenas e pela estrutura social que molda nosso convvio hoje, existe entre muitos doutrinadores, um profundo temor de que a abolio penal ocasione o caos da vingana ao invs da harmonia da conciliao.

Muitas objees so feitas ao abolicionismo baseadas em uma previso pessimista, de uma ecloso de reaes vingativas descontroladas contra os crimes praticados com violncia.

O instinto da vingana foi alimentado e colocado em nosso ser, desde muito remotamente, pela religio e por leis como a de talio (dente por dente, olho por olho). O que sofre a violncia, instintivamente procurar a vingana.

Devemos, porm, considerar que o sistema penal no satisfaz plenamente os anseios daqueles que sofrem a violncia, pois o agressor pode ser absolvido, revelia da vtima, e porque a pena aplicada pode ser considerada insignificante pelo ofendido.

E voltando-nos "cifra negra", em muitos casos, o sistema no alcana os fatos delituosos e ento a vingana toma o lugar da justia. Comprovando-se que na falta de um sistema penal, a vingana seria a nova justia.

V - DO DIREITO PENAL MNIMO

Com base no atual estgio da evoluo humana, no podemos conceber a aplicao da teoria abolicionista.

Necessrio se faz, todavia, que busquemos meios pelos quais a essncia desta doutrina, que o humanismo, se incorpore delicadamente ao sistema penal vigente, a fim de, paulatinamente, chegarmos ao momento em que toda a sociedade clamar pela extino de um sistema grotesco e recoberto pelo vcio da vingana e do sofrimento.

Sarrulle18 brilhantemente professa:

" enonces, para dar respuesta al dolor sin sentido por la progresiva prdida de las penas por su carencia de racionalidad, habr que iniciar el arduo camino de l bsqueda de un sistema jurdico penal adecuado al grado de evolucin actual del hombre, del que resulte que el ejercicio del poder punitivo del Estado no tenga ms propsito que garantizar la vida em liberdad".

Um caminho de adaptao, demonstra-se de suma importncia. Ao mesmo tempo em que entendemos o perigo de uma extino penal imediata no podemos conceber que as injustias hodiernas continuem a ocorrer.

Em virtude dos vrios bices ao movimento abolicionista, cada passo no caminho da abolio do sistema penal deve ser dado com muita cautela, sem contudo desviar-se dos ideais de construo de sociedades melhores, mais justas, mais generosas e, dessa forma, mais humanas.

Com segurana declaramos a necessidade de uma reafirmao imediata da reduo do sistema penal enquanto no se alcana sua total abolio, para que, agindo assim, cheguemos a concretizao de uma sociedade inundada pelo humanismo.

Tal reduo deve trazer em seu corpo o objetivo de manter os direitos e garantias conquistados em favor do cidado e, ao mesmo tempo, abrir espao para a progressiva aplicao de mecanismos no penais de controle, como tambm privilegiar medidas preventivas de atuao sobre as causas e as origens estruturais de conflitos e situaes socialmente negativas.

Nota-se ento que, graas aos acontecimentos que se mostram em nossa poca, e estrutura scio-cultural que faz-se presente, a interveno mnima o caminho ideal a ser trilhado.

Devemos dar passos seguros nesta estrada, at chegarmos em nosso objetivo final, a abolio de um sistema arcaico e a concretizao de uma sociedade regida por um sistema encharcado pelo desejo de preservar os princpios essenciais ao homem.

A ldima necessidade de uma sociedade melhor, com leis penais mais justas e uma poltica criminal voltada ao homem, somada aos obstculos existentes implantao de uma concreta reforma abolicionista , geram a certeza de que o momento pede uma progresso gradativa do abolicionismo atravs de uma poltica voltada Interveno Mnima do Estado.

V-1. DA ORIGEM DO DIREITO PENAL MNIMO.

A origem da doutrina do direito penal mnimo est completamente relacionada a teoria abolicionista.

O abolicionismo surgiu quando percebeu-se insano o sistema penal praticado, e foi recebido com louvor ao demonstrar-se apto a aniquilar a ignomnia das torturas, a pena de morte e todos os rituais macabros utilizados em nome de uma pseudo justia.

Contudo, porm, o abolicionismo no foi capaz de, alm de denunciar assertivamente a perda da legitimidade do sistema penal, propor um mtodo seguro para a sua aplicao.

Alguns dos prprios seguidores de Gramatica, o qual defendia de maneira radical o abolicionismo, distanciaram-se de tais ideais e propuseram alternativas pena de priso, deixando esta pra ser aplicada somente em momentos extremos. Dentre eles destaca-se Marc Ancel que com sua renomada obra "A nova defesa social", marcou esta nova corrente de pensamento.

Tal teoria pretendia mudanas, mas no mostrou-se radical. Tornou-se corrente majoritria entre os criminalistas. Foi defendida e aceita em diversos pases, inclusive no Brasil.

Em nosso pas tentativas j foram feitas para sua efetiva implantao, como vemos na Lei n 9.099/95, a qual dispe sobre os Juizados Especiais Criminais, como tambm na Lei n .714/98 a qual prope novo tratamento s penas restritivas de direito.

Uma poltica mais sria e menos voltada aos interesses pessoais dos detentores do poder j teria ocasionado um avano mais substancial em nosso sistema penal, ao invs, v-se leis serem criadas com o objetivo nico de iludir um povo sofrido a arrancar deles um apoio

viciado pela ignorncia. Sendo esta criada e alimentada pelos representantes do Estado, os quais objetivam locupletear-se com a mesma, para a manuteno do poder.

V-2. DEFINIO E CONSIDERAES DA INTERVENO MNIMA DO ESTADO.

O Des. Alberto Silva Franco19 em artigo intitulado " Do Princpio da Interveno Mnima ao Princpio da Mxima Interveno", define Direito Penal Mnimo, in litteris:

"O Direito penal Mnimo , sem nenhuma margem de dvida , a correta representao do Direito Penal de um Estado Democrtico de Direito, laico, pluralista, respeitador do direito diferena, em suma, de um modelo poltico social que tenha o ser humano - e sua dignidade - como centro fulcral da organizao estatal."

Feliz definio encontramos nas nobres palavras de to respeitvel Desembargador. E em tal ensinamento devemos basear nosso entendimento.

Num estado democrtico a interveno penal no pode apresentar-se no modelo expansionista, deve ter uma dimenso mnima, buscando exclusivamente a proteo de bens vitais sociedade, como garantia da realizao plena da personalidade de cada indivduo e com a meta de desenvolvimento e organizao de sua comunidade social.

O princpio da interveno mnima penal, nega de forma cristalina, a legitimidade ao sistema, assim como o faz o abolicionismo, no entanto, ao revs deste, aquele no

postula a soluo dos conflitos sociais atravs de instncias ou mecanismos informais, mas sim prope a aplicao mnima do direito penal, como um mal menor necessrio.

A pena um mal irreversvel, porm ainda necessria. Deve ser utilizada apenas quando no houver outro meio eficaz (de natureza no penal) para a soluo do problema apresentado. Mir Puig20 corrobora esta idia, in verbis:

" ... para proteger os interesses sociais, o Estado deve esgotar os meios menos lesivos que o Direito Penal, antes de recorrer a este que, nesse sentido, deve constituir-se numa arma subsidiria, uma ultima ratio. Dever preferir-se antes de tudo a utilizao de meios desprovidos do carter de sano, como uma adequada Poltica Social. Seguiro, em continuao, as sanes no penais: assim, civis (por exemplo: a impugnao e nulidade de negcios jurdicos, repetio por enriquecimento injusto, reparao de danos e prejuzos) e administrativos (multas, sanes disciplinares, privao de concesses, etc.). Somente quando nenhum dos meios anteriores for suficiente estar legitimado o recurso pena ou medida de segurana."

Deve-se entender que o Estado deve interferir na resoluo das situaes problemas que surgem na vida dos membros da sociedade, o menos possvel. O Direito Penal apenas deve manifestar-se quando os demais ramos de direito, e tendo-se total certeza desta condio, no puderem proteger aqueles bens considerados da maior importncia.

Neste sentido tambm dispe Czar Roberto Bitencourt21, in verbis:

"O princpio da interveno mnima, tambm conhecido como ultima ratio, orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem jurdico. Se outras formas de sanes ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao ser inadequada e desnecessria.

Se para o restabelecimento da ordem jurdica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, so estas que devem ser empregadas e no as penais. Por isso, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, isto , deve atuar somente quando os demais ramos do direito revelarem-se incapazes de dar a tutela devida a bens relevantes na vida do indivduo e da prpria sociedade."

O objetivo do Estado promover a harmonia no convvio social e a garantia dos direitos humanos de cada cidado, que foi determinado por meio de princpios constitucionais. A interveno penal visa sempre o bem estar da comunidade, proporcionando aos membros desta as condies e meios para o atendimento desse primado. No se mostra necessrio, assim, a aplicao de penas criminais em todos os casos de conflito.

Se o apenamento do indivduo autor de fato caracterizado como crime, tem por objetivo reeduc-lo para a vida em comunidade, deve-se aplicar a sano que melhor se encaixe na busca deste objetivo. A pena criminal, no proporciona a readaptao em sociedade , devendo ser, portanto, a ltima hiptese possvel a ser aplicada, e no o reverso.

Esse processo de despenalizao j deveria ter sido encampado por todo o sistema penal, e no apenas defendido por alguns poucos juristas. A sociedade clama por solues reais, j tempo de implant-las, j existem as condies para faz-lo.

No s na premissa de que a interveno estatal deve ser aplicada somente em ltimo caso baseia-se a teoria do direito penal mnimo, mas tambm na viso de que a punio estatal, quando imprescindvel, deve ser regida pelo princpio da proporcionalidade, pelo qual as penas privativas de liberdade somente sero aplicadas quando necessrias para a preveno geral e especial positiva, prescindindo-se de tal rigor e cominando-se alternativas penais para os demais casos, em que interveno penal se justifica com menor severidade.

Aps busca no Vocabulrio Jurdico de De Plcido e Silva22, encontramos a seguinte definio de proporcionalidade:

"Do latim proportionalis, de proportio (proporo relao), entende-se o que se mostra numa relao de igualdade ou de semelhana entre vrias coisas.

o que est em proporo, isto , apresenta a disposio ou a correspondncia devida entre as partes e o seu todo. A proporcionalidade, assim, revela-se numa igualdade relativa, conseqente da relao das diferentes partes de um todo j comparadas entre si. (...)." (grifo e negrito nossos)

Ao aplicar o princpio da proporcionalidade, quando for imprescindvel a sano criminal, garante-se o princpio constitucional da igualdade, pois ao utilizar a pena como resposta social, imputando sano de acordo com a gravidade do crime cometido. Todos so iguais perante a lei, e a justia dever ser aplicada igualmente a todos, e o ser enquanto o princpio da proporcionalidade subsidiar a aplicao das penas.

Portanto, ao apegar-se com tal princpio, a legislao dever, impreterivelmente, ter uma margem de penas e medidas alternativas ou substitutivas s pena privativas de liberdade. Medidas e penas estas que devero ser aplicadas aos fatos infracionais de pouca gravidade.

A aplicao das penas criminais utilizadas somente em ltimo caso, como tambm a utilizao de medidas e penas alternativas pena privativa de liberdade nestes casos, sempre que se mostrar a melhor sada, atende a noo da interveno mnima de que a pena um mal necessrio, devendo ser utilizado s em casos extremos, e que mesmo nestes casos deve-se respeitar a dignidade humana e afirmar as normas fundamentais possibilitadoras da convivncia social.

V-3. O PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA NO SISTEMA PENAL BRASILEIRO.

O sistema penal brasileiro, foi fortemente influenciado pelo direito penal mnimo, como vemos na reforma da parte geral do Cdigo Penal realizada em 1984, atravs da Lei n 7.209, que trouxe em seu corpo o sistema de penas restritivas de direito, alternativas sano de priso, rompendo-se com as penas acessrias que mantinham a pena privativa de liberdade acarretando somente a dupla punio.

Na Constituio de 1988, tambm encontramos ditames e princpios tcitos ou expressos que demonstram a adoo do princpio da interveno mnima. So eles:

1) Princpio da Igualdade.

"Constituio Federal. Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: ....................................omissis.................................... IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao.

Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...)"

Esse princpio est expresso de maneira ldima em nosso Cdigo Supremo nos artigos acima apresentados.

A igualdade em si no procura acabar com as diferenas naturais existentes entre os homens, mas sim, proclama uma identidade entre todos perante as oportunidades e benefcios prprios da vida humana.

Este princpio visa inibir a diferenciao dos homens perante a lei. No se limitando a proibir desequiparaes em funo de uns poucos critrios, ele incide no exerccio de todos os demais direitos constitucionais.

Celso Ribeiro Bastos23 nos ensina sobre esse princpio soberano:

"Na verdade, a sua funo de um verdadeiro princpio a informar e a condicionar todo o restante do direito. como se tivesse dito: assegura-se o direito de liberdade de expresso do pensamento, respeitada a igualdade de todos perante este direito. Portanto a igualdade no assegura nenhuma situao jurdica especfica, mas na verdade garante o indivduo contra toda m utilizao que possa ser feita da ordem jurdica.

A igualdade , portanto, o mais vasto dos princpios constitucionais, no se vendo recanto onde ela no seja impositiva."

Dentro da doutrina da mnima interveno, pretende-se que com a devida aplicao do princpio da igualdade estorve-se as diferenciaes arbitrrias e as discriminaes absurdas. Promover-se-, destarte, a justia na aplicao da lei penal, mesmo entre os desiguais, o que acumular chances de resultados positivos quanto ao combate criminalidade.

2) Princpio da Humanidade:

A doutrina da interveno mnima estatal, entre outros princpios, est fulcrada no princpio de humanidade. Visto admitir que o homem deve ser o centro do estudo de qualquer meio de penalizao ou de outra soluo qualquer para a criminalidade.

Alm do que, a teoria da mnima interveno acredita que as penas que possam vir a ferir o homem devem ser relegadas ltima instncia, como forma ltima de soluo do conflito, e que mesmo assim, quando for imperiosamente necessria sua aplicao, que esta se faa de forma a garantir os direitos bsicos e vitais inerentes ao ser humano.

No artigo 5 da Constituio Federal, em seus incisos III e XLVII, notamos caractersticas do princpio da interveno mnima, no que se refere ao princpio de humanidade, in verbis:

"Art. 5. (...)

III - ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante;

...................................omissis................................

XLVII - No haver penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

b) de carter perptuo;

c) de trabalhos forados;

d) de banimento;

e) cruis;

Podemos nos apegar na clara explanao de Celso Ribeiro Bastos24 para compreendermos o assunto, in litteris:

Com relao ao inciso III do art. 5.

" (...) quando se trata de punir e reprimir necessrio que se evitem aquelas modalidades que transcendem o absolutamente indispensvel para ingressar no campo da malvadeza, da crueldade e da selvageria. A primeira figura que mereceu a condenao do constituinte foi a tortura. (...) Ficam tambm banidas as penas cruis e os tratamentos desumanos."

Com relao ao inciso XLVII do art. 5

" Trata-se aqui de elevar barreiras atuao do Estado no seu mister de punir. A matria j vinha de certa maneira aflorada no inc. III deste artigo, quando se consignou que ningum ser submetido a tortura, a penas cruis ou a tratamento desumano ou degradante. Faz parte do nvel civilizatrio em que nos encontramos o no permitir que o Estado revide o carter hediondo de certos crimes com penas de igual natureza."

A humanizao constitui obviamente uma das principais caractersticas no fundamento da pena e da poltica penal. Inserindo-se o humanismo na soluo dos conflitos afastaremo-nos cada vez mais da crueldade e do desrespeito vida humana. O princpio da humanidade nos induz a entender que cada vida humana tem o seu valor, o qual deve ser respeitado.

Vemos, portanto, que o princpio da humanidade, est presente nos preceitos constitucionais, assim como na doutrina da interveno mnima.

3) Princpio da Legalidade:

A doutrina do direito penal mnimo, ao contrrio do abolicionismo radical no visa o fim do sistema penal, pois parte do princpio que desaparecendo o direito penal no acabaria a reao contra o delito, abrir-se-ia uma lacuna para outras formas de controle social mais inseguras e vingativas, basta vislumbrarmos as tendncias despticas do ser humano.

O direito penal ainda necessrio para a garantia dos direitos fundamentais do homem. Assim, a proposta do Abolicionismo moderado no eliminar o Direito Penal, mas sim minimizar sua utilizao para a resoluo dos conflitos penais, reduzindo sua interveno e o grau de resposta estatal. Essa idia vem se difundido mundialmente e adquirindo a cada dia mais adeptos, visto no ser um princpio fechado, permitindo intensa e constante reformulao.

O princpio da legalidade, pode ser encontrado no texto constitucional em seu artigo 5, inciso II:

" Art. 5 (...)

II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;"

Citamos, para melhor esclarecer o presente tema, um comentrio feito ao artigo 5, inciso II, supra transcrito, pelo Departamento de Assessoria Tributria e Empresarial da Price Waterhouse25:

"O princpio da legalidade embarcado pelo inciso II do artigo 5, norma consagrada em nossas Constituies desde a Constituio Imperial se 1824. De fato, o exerccio obrigatrio de um ao positiva ou negativa por parte do indivduo, somente pode se dar atravs de lei, a fim de que sejam evitados atos decorrentes de simples discricionariedade ou mero arbtrio, que viriam atingir frontalmente os direitos e as liberdades fundamentais."

Dentro do direito penal mnimo, o princpio da legalidade combinado com os demais princpios constitucionais, garantem uma justa aplicao da norma penal, de maneira que, seja encontrada um soluo plausvel para os conflitos penais, sem que meios deplorveis sejam utilizados contra o infrator.

4) Princpio da Dignidade:

A dignidade do ser humano o bem maior que a sociedade busca proteger, por abranger todos os direitos e garantias individuais, como tambm o desejo social que d legitimidade base democrtica para a criao do Direito. Seria ento lgico que um Estado formado com o objetivo de proteger a dignidade dos indivduos da sociedade que o compe, crie e execute normas que usurpem desses mesmos indivduos a dignidade to almejada?

A dignidade da pessoa humana foi citada no artigo 1, inciso III de nosso texto Constitucional, in litteris:

" Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos:

........................................omissis................................

III - a dignidade da pessoa humana; " (grifo e negrito nossos)

Nestes termos, o legislador constituinte determinou que o Estado deve erigir-se sob a noo de dignidade da pessoa humana, devendo basear todos os seus atos no escopo de propiciar meios pelos quais cada indivduo que compe a sociedade brasileira possa alcanar a dignidade que lhe cabe.

Celso Ribeiro Bastos26, nos elucida sobre o tema:

"Portanto, o que ele (legislador) est a indicar que um dos fins do Estado propiciar as condies para que as pessoas se tornem dignas. de lembrar-se, contudo, que a dignidade humana pode ser ofendida de muitas maneiras. Tanto a qualidade de vida desumana quanto a prtica de medidas como a tortura, sob todas as suas modalidades, podem impedir que o ser humano cumpra na terra a sua misso. conferindo-lhe um sentido." A aplicao do Direito Penal Mnimo, visa assegurar ao indivduo a possibilidade de tornar-se digno, e repudia o uso indiscriminado de penas que s fazem depreciar a espcie humana, retirando de cada condenado o desejo de tornar-se melhor e de conferir a dignidade sua vida.

Penas privativas de liberdade, e outras que menosprezam o direito dignidade so abominadas pela teoria da interveno mnima, como tambm por nossa Lei Maior.

Faamos nossas as palavras de Luiz Flvio Gomes27:

"Em relao s penas e medidas alternativas, o devido respeito ao princpio da dignidade humana deve pautar-se por esta extraordinria sntese: Qualquer privao sofrida por um indivduo que atinja sua sobrevivncia digna, seja material (habitao, sade, trabalho etc.), seja espiritual (cultura, lazer, informao etc.), antijurdica.."

5) Princpio da Proporcionalidade:

J foi falado aqui sobre tal princpio dentro da doutrina da interveno mnima, vale lembrar, todavia, que a punio estatal deve ser regida pelo princpio da proporcionalidade, pelo qual as penas privativas de liberdade somente sero aplicadas quando necessrias para a preveno geral e especial positiva, prescindindo-se de tal rigor e cominando-se alternativas penais para os demais casos, onde a interferncia penal se justifique mais amena.

Dentro dos preceitos constitucionais encontramos este princpio implcito em vrios artigos da Constituio de 1988. Citamos como exemplo os artigos 1, III; 3, I; 5, caput, II, XXXV e LIV dentre outros.

O princpio da proporcionalidade complementa o da legalidade. Podemo-lo denominar, tambm, como o princpio da reserva legal proporcional. Atravs deste proibisse o excesso na punio, o que s pode viabilizar-se atravs da aplicao da proporcionalidade, que orientar-se- em seu julgamento pelos subprincpios da adequao da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito.

Explicando os supra citados subprincpios, buscaremos o entendimento dado por Suzana de Toledo Barros28:

"Entendido como parmetro a balizar conduta do legislador quando estejam em causa limitaes a direitos fundamentais, a adequao traduz a exigncia de que os meios adotados sejam apropriados consecuo dos objetivos pretendidos; o pressuposto da necessidade que a medida restritiva seja indispensvel conservao do prprio ou de outro direito fundamental e que no possa ser substituda por outro igualmente eficaz, mas menos gravosa; pela proporcionalidade em sentido estrito, pondera-se a carga de restrio em funo dos resultados, de maneira a garantir-se uma equnime distribuio de nus".

Tal princpio indispensvel para que se aplique com justia todos os demais. Dessa forma aplicar-se- a lei e as penas, com respeito dignidade humana e enraizar em nosso direito as normas que possibilitam a convivncia humana.

6) Princpio do Devido Processo Legal.

O princpio aqui discutido garante que, em qualquer caso, no seja aplicada pena superior a necessria, ou punio no prevista em lei. Atravs dele fica garantido que o representante do Estado aplicar, ao apenar, todos os princpios e normas constitucionais.

Para entendermos melhor tal preceito vejamos a definio dada por Luiz Gomes29:

"O devido processo um princpio geral de direito, construdo a partir de uma complexa conjugao de muitos outros princpios e normas, impondo-se nesse momento observar que alguns possuem status constitucional (processo de constitucionalizao) outras so internacionais (nternacionalizao) e ainda existem os legais (legalizao)."

Sem o princpio do devido processo legal, o pouco conquistado quanto ao direito penal mnimo seria totalmente arruinado, pois sua aplicao estaria ligada vinculada

somente vontade de um representante estatal, sujeito aos humores do homem natural, e com tendncias dspotas e vingativas. Porm, a obrigatoriedade de um processo garante ao indivduo o direito de ser julgado somente de acordo com as lei existentes, dando a ele a justia esperada.

A doutrina da mnima interveno tem por escopo a aplicao de medidas e penas alternativas, que miniminizem a autuao de um Estado intervencionista, porm, tais metas no podem ser alcanadas, muito menos legitimadas com o desrespeito as garantias mnimas da pessoa, seus direitos humanos e sua dignidade. Para que tais preceitos sejam respeitados e protegidos, faz-se necessrio o devido processo legal que atuar sempre em defesa desses.

Encontramos esse princpio a nvel constitucional no artigo 5, LIV de nossa Constituio Federal, in verbis:

"Art. 5. (...)

LIV - Ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal."

7) Princpio do Juzo Natural.

A priori entendemos que a autoridade judiciria deve ser independente e competente, o que lhe assegurar a imparcialidade, requisito fundamental e indispensvel dentro da justia de um Estado democrtico.

O princpio do juzo natural subentende dois significados, primeiramente afirmamos com firme conhecimento que segundo os preceitos deste princpio ningum pode ser subtrado da jurisdio do juiz constitucionalmente previsto para o julgamento do caso em especial, e, em segundo lugar, nos declinamos ao entendimento da expressa proibio feita em nossa Lei Fundamental com relao ao juzo ou ao tribunal de exceo.

Buscamos, agora, a letra da lei:

"Constituio Federal.

Art. 5. (...)

XXXVII - No haver juzo ou tribunal de exceo;

.......................................omissis.................................

LIII - Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente;

No pode haver em caso algum a subtrao do juzo legal, ou seja, o juzo natural, que se encontra denominado em nossa legislao ptria como juzo competente.

Luiz Flvio Gomes30 resume o princpio com clareza:

"Em sntese, a proibio de subtrair o jurisdicionado do juiz natural pode ser traduzida no seguinte: Depois do fato, que ir dar lugar (no futuro) a uma causa judicial, ou que j deu lugar a ela (causa j iniciada ou pendente), no se pode substituir ou alterar a competncia do tribunal (juiz natural) a qual a lei anterior atribuiu tal fato, para transferi-la a outro tribunal (o juiz) que receba essa competncia depois do fato ... j a proibio de submeter o julgamento a comisses especiais significa, com mais claridade, criar organismos ad doc, ou ex pos facto ou especiais,

para julgar determinados fatos ou determinadas pessoas, sem a generalidade e permanncia prprias dos tribunais judiciais."

Este princpio enormemente importante ao Direito Penal Mnimo, pois age como um fator limitador do poder persecutrio estatal e garante a imparcialidade necessria para que se estabelea um julgamento fulcrado nos demais princpios constitucionais.

A aplicao de medidas que viabilizem a interveno mnima do Estado nos conflitos penais, necessita dos benefcios do princpio do juzo natural para existirem. Se deixados ao bel prazer, o homem (especialmente os que possuem o poder em suas mos), deturparia as normas e regras, e implantaria a interveno mxima.

V-3-a.O Princpio da Interveno Mnima nas Regras de Tquio.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi proclamada em 10 de dezembro de 1948, aprovadas pela Assemblia Geral das Naes Unidas, pela resoluo 217 A (III), conhecida tambm como As Regras de Tquio.

Tais regras tm por escopo "reconhecer a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana, que o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo." 31

Quanto a sua influncia dentro da teoria minimalista penal, pode-se dizer estas regras enumeram princpios bsicos para promover o emprego de medidas no-privativas de liberdade, assim como garantias mnimas para as pessoas submetidas a medidas da privativas de liberdade.

No que se relaciona penas e medidas alternativas, as Regras de Tquio no possuem fora de lei ou geram de alguma forma obrigaes legais. Porm, sua influncia no direito interno dos pases tem sido sobremaneira decisiva.

Possuem fora vinculante e contam com uma eficcia negativa que oferecem parmetros para suscitar a deslegitimao dos Estados e das Autoridades Estatais que descumprem o determinado pela Declarao Universal dos Direitos Humanos.

Tais regras nos fornecem princpios bsicos, e quem os fere no merece aprovao, tanto interna quanto externa, retirando de seus atos a legitimidade necessria para a manuteno do poder.

Os objetivos primordiais das Regras de Tquio esto delineados seguintes regras:

"Regra 1.1. As presentes Regras Mnimas enunciam um conjunto de princpios bsicos para promover o emprego de medidas no privativas de liberdade, assim como garantias mnimas para as pessoas submetidas a medidas substitutivas da priso."

"Regra 1.2. As presentes Regras tm por objetivo promover uma maior participao da comunidade na administrao da Justia Penal e, muito especialmente, no tratamento do delinqente, bem como estipular entre os delinqentes o senso de responsabilidade em relao sociedade;"

Ao analisarmos os objetivos das Regras de Tquio perceberemos que em todo o momento buscou-se implantar nos Estados Membros o Direito Penal Mnimo, alistaremos de forma sucinta seus objetivos para melhor visualiza-los:

1) Promover o emprego de medidas no privativas de liberdade;

2) Proteger as garantias mnimas do ser humano enquanto aplicada a pena, englobando-se desde o processo legal at final cumprimento da condenao;

3) Introduzir a comunidade na efetiva administrao da Justia Penal, objetivando uma ressocializao verdica do delinqente;

4 ) Estimular a criao de meios eficazes e responsveis para o tratamento do delinqente;

5) Provocar entre os delinqentes atravs de tratamentos adequados o senso de responsabilidade em relao sociedade.

Notamos seu explcito apoio ao Direito Penal Mnimo ao lermos as regras 2.6 e 2.7:

"Regra 2.6. As medidas no privativas de liberdade devem ser utilizadas de acordo com o princpio da interveno mnima;"

"Regra 2.7. A utilizao de medidas no privativas de liberdade deve ser parte do movimento em prol da despenalizao e descriminao, e vez de interferir ou retardar as iniciativas nesse sentido;"

A reivindicao da no interveno do Estado no recente, ela vm desde os clssicos do Iluminismo, representado dentre outros por Beccaria, Stephen e Benthan, seu

reconhecimento e aceitao pelos governos, no entanto, tem ocorrido mais recentemente devido a forte influncia das Regras de Tquio.

Tais regras pretenderam disciplinar simplesmente o bsico, o essencial para que um Estado fundamentasse suas normas internas e vencesse o fantasma da criminalidade. Todavia, muitos no mesmo esto dispostos a cumprir com o mnimo estabelecido pelas Regras de Tquio.

V-3-b. A efetiva influncia do minimalismo penal no direito penal positivo brasileiro.

A Lei n 9.099/95, a qual trouxe vida jurdica o Juizado Especial Criminal e a Lei n 9.714/98 a qual inovou introduzindo ao repertrio legislativo penal medidas alternativas pena privativa da liberdade, so exemplos de iniciativas de nossos legisladores visando uma reforma sria e a implantao em nossos meio das solues discutidas dentro da doutrina minimalista.

Tais esforos se anulam frente uma poltica terrivelmente intervencionista que atualmente se manifesta em nosso pas. Como exemplo desse disparate jurdico citemos sem remorso a Lei n 8.072/90 que dispe sobre os crimes hediondos e assemelhados, em cujo texto podem ser encontrados dispositivos absolutamente contrrios idia do Direito Penal mnimo, e para ilustrar tamanha insensatez basta lembrarmos de seu artigo 2, 1, estipulador do cumprimento da pena privativa de liberdade e regime fechado, com expressa vedao da progresso de regime.

Com a ajuda dos meios de comunicao, o Direito Penal vem abandonando seus princpios constitucionais bsicos para enveredar-se na funo de instrumento de poltica governamental, o que o torna um direito alheio aos interesses da populao, com carter nitidamente prevencionista, melhor dizendo, um Direito Penal de mxima interferncia na vida particular do cidado e da sociedade.

Desse modo a Lei Penal usada em nosso pas como um poderoso artifcio para tentar modificar, conduzir e dinamizar a ordem social e almeja promover as mudanas necessrias.

Esta utilizao do Direito Penal demonstra-se problemtica. Primeiramente, por ter um esprito absolutista, traz para sua responsabilidade a elucidao e resoluo de todos os conflitos sociais que formarem-se, esta tomada de posio acarreta uma inflao de figuras criminosas, ocasionando, alm de uma sobrecarga de trabalho para a mquina judiciria e sua conseqente falncia.

Em segundo lugar, abre uma brecha profunda na preveno de delitos, visto a rpida evoluo social e a espantosa velocidade mudanas nos relacionamentos humanos, o que acaba gerando conflitos sem que estes possam ser dirimidos por no haver prvia previso legal.

A pretenso de comandar ou impulsionar mudanas na sociedade desfalece quando de encontro com a realidade. Basta observarmos a criminalidade atual para constatarmos seu fracasso.

Pois bem, a iluso de um direito penal instrumental j falida, todavia, devido ao poder concentrar-se em poucas autoridades, vemos ainda outro fenmeno to desagradvel quanto aquele surgir. Falaremos agora de uma tendncia da poltica nacional que tomou espao em nosso Direito Penal, a utilizao deste com funo simplesmente simblica.

Com esse objetivo, o Direito Penal Brasileiro vem sendo manipulado para, ao revs dos estudos srios e dos princpios expressamente estipulados em nosso Cdigo Supremo, produzir apenas uma impresso tranqilizadora na opinio pblica, esquecendo-se de produzir efeitos concretos no combate criminalidade.

As sbias palavras do Des. Alberto Silva Franco32 ilustram nossa exposio:

"O recurso funo simblica tem tido, nos ltimos tempos, uma enorme incidncia, mxime como uma resposta s crises econmicas, polticas ou sociais que assoberbam as sociedades

modernas e so geradoras de medo ou de insegurana. Criam-se, em conseqncia, novos tipos penais. Agravam-se, desnecessariamente, as penalidades j existentes. Encurtam-se garantias processuais conquistadas aps prolongadas lutas. Volta-se o mecanismo penal controlador contra determinados grupos de delinqentes.

O objetivo nico o de aquietar a sociedade, em geral, e certos segmentos sociais, em particular. O resultado , no entanto, pfio. A curto prazo, no provoca nenhuma conseqncia de relevo. A maior contundncia do sistema penal implantado no produz o efeito pretendido e no restabelece o sentimento de segurana individual ou coletivo."

No existe melhor exemplo da funo simblica do direito penal na poltica brasileira do que a Lei dos Crime Hediondos. Essa Lei aproveitou-se do clima de insegurana e medo que assola o pas para, sem efetuar nenhuma mudana vlida, influenciar a opinio pblica e conseguir dela uma legitimidade viciada para a manuteno do poder.

Tanto a funo simblica como a funo promocional representam graves distores e distanciam o Estado do seu fundamental objetivo, ou seja, promover a harmonia na sociedade, e o leva, a passos largos, interveno mxima do sistema penal.

O Direito Penal Mnimo a soluo adequada para o aprimoramento de nosso sistema penal. Uma poltica estatal voltada implantao destes princpios comearia uma grande transformao em nossa sociedade, preparando-a para que no futuro o abolicionismo seja adotado, e enfim encontremos paz na comunidade em que vivemos.

VI- CONCLUSO

A violncia em nossa poca se revela de diversas formas, desde as mortes nos morros cariocas, as chacinas nas favelas paulistas at os homicdios em escolas americanas. Dia a dia nos deparamos com notcias odiosas em nossos jornais, e por mais que tentemos, no podemos passar desapercebidos pelas barbries que vm ocorrendo.

Em todo o mundo a questo da violncia est em pauta, vrias maneiras de se elidir o problema so propostas, porm a criminalidade ganha fora continuamente. Em nosso pas a situao no diverge, o temor e a insegurana apossaram-se dos membros de nossa sociedade, os quais reclamam por solues urgentes.

Como resposta ao clamor geral, o Estado atravs de seus representantes aplica o sistema de interveno mxima na vida do particular, e o faz por meio de um compndio legal extenso, que s faz garantir o poder em suas mos.

O sistema penal brasileiro vigente est recoberto de ilicitudes, ilegitimidades e vcios grotescos. Ao revs de seu objetivo primordial, nosso direito penal positivo s consegue deteriorar ainda mais a convivncia em comunidade, agravando a violncia existente, em uma poca j marcada por tantas aberraes sociais.

O Estado detm em suas mos o jus puniendi e o usa sem critrios e sem responsabilidade. No visa o cumprimento de seus deveres e encargos constitucionais para com os cidados, todavia, regala-se com privilgios para iludir a sociedade objetivando simplesmente, manter o poder atravs de uma legitimidade viciada.

Acabaram-se as iluses sobre o discurso que ainda hoje se professa quanto as punies rgidas com implcita vingana para a soluo dos problemas. A legitimidade construda sobre um sistema penal puramente intervencionista tende a ter seu alicerce minado.

Muito embora o sistema atual transmita populao uma sensao de fora e controle, renega s almas a saciez de justia. Enquanto as penas forem aplicadas sob a gide de um nimo estatal vingativo, nenhuma chance teremos de alcanar a harmonia social (objetivo do homem desde a primeira norma instituda por nossos remotos ancestrais).

Beccaria33, j no sculo XVIII, proclamava a necessidade de reformas urgentes do meio punitivo utilizado, intuito penal que ainda subsidia os moldes do direito positivo atual. Em sua grande obra, Dos Delitos e Das Penas, manifesta seu desejo de mudanas ao proferir:

" (...) ainda que os castigos cruis no se opusessem diretamente ao bem pblico e finalidade que se lhes atribui, a de obstar os crimes, ser suficiente provar que essa crueldade intil, para consider-la ento odiosa, revoltante, em desacordo com a justia e a natureza mesma do contrato social.

..................................omissis....................................

Nossos costumes e nossas leis retrgradas esto muito distantes das luzes dos povos. Somos, ainda, subjugados pelos preconceitos brbaros que recebemos como herana de nossos antepassados, os brbaros caadores do norte." (grifo e negrito nossos)

Em meio a tamanho caos social, surgiu uma ponta de esperana para os que acreditam em tempos melhores. O abolicionismo penal, originrio na segunda metade do sculo XX, que teve como idealizador principal Filippo Gramatica, procura encontrar solues efetivas para os conflitos existentes nas relaes humanas.

Com uma viso ampla dos acontecimentos e dos princpios que regem a vida humana, e analisando o papel do Estado em relao ao indivduo, o abolicionismo se insurge ao sistema penal como se apresenta e lana censuras s suas bases.

A ilegitimidade da interveno estatal cristalina, e se deve a erros e vcios como o desrespeito de diversos princpios e direitos constitucionais (princpio da igualdade, direito segurana e princpio da legalidade) e de outros fundamentos bsicos que lhe garantiriam a legitimidade, conforme amplamente demonstrado.

Como proposta fundamental, o abolicionismo almeja terminar com o ciclo vicioso de violncia, onde os mpetos do Estado simplesmente aquecem as violaes irascveis dos particulares. Para tanto admite a utilizao de alguns modelos de respostas, os quais so: 1- a compensao; o meio teraputico; a punio revisitada; a conciliao e a educao. A pacificao gerada pelo pressuposto fundado no princpio do acordo indivduo-indivduo , a meta primordial desta ideologia.

Dentro da realidade do abolicionismo, prope-se a extino do sistema penal como um todo. No trata-se aqui da implantao de medidas alternativas s penas e procedimentos existentes, mas sim de uma completa e profunda morte do sistema penal como um todo, desviando a competncia para outros mecanismos mais indicados a dirimir os conflitos sociais.

Tal proposta prev a criao de microorganismos sociais, donde a solidariedade e a fraternidade so as bases, objetivando a reapropriao social dos conflitos e a criao espontnea de mtodos ou formas de composio.

Para o abolicionismo justitia et misericordia coambulant34. S dessa forma possibilitar-se- o retorno da paz no seio da comunidade.

Fulcrado na essncia da natureza do homem, impossvel seria imaginar a existncia de uma sociedade livre de conflitos interpessoais; entretanto, mesmo tendo conhecimento deste fato, o abolicionismo acredita em uma sociedade mais humana, onde mesmo

havendo eventuais dissabores, estes seriam resolvidos de modo a no perpetu-los, no solucionando o resultado do ocorrido e sim o motivo que levou o indivduo a agir de tal forma, por mais intrnseco que seja.

Ressaltando-se o incontestvel mrito da crtica abolicionista, com pesar precisamos encarar o fato de que seus conceitos no parecem apropriados para dar resposta vivel criminalidade devido ao atual estgio evolutivo em que nossa sociedade se encontra.

Acomodarmo-nos com esta situao no nos proteger do mal que nos assola e a violncia no desaparecer ao fecharmos os olhos.

Com segurana afirmamos ser o abolicionismo um sonho, donde buscamos subsdios para alimentar nossa esperana. Ao contrrio de provocar desnimo, a constatao da natureza utpica do movimento abolicionista, enche-nos de vigor, pois certamente conhecemos a premissa de que toda realidade provm de um sonho.

Se assim o , alardearemos caminhos para alcanar este sonho, e trabalharemos em prol de mudanas efetivas e precursoras da final implantao do abolicionismo em nosso meio. Atravs de um aprimoramento das instituies e do respeito s garantias do homem, trilharemos at conquistar nosso escopo.

Vindo como alternativa para realizar as mutaes necessrias no sistema estabelecido, apresentou-se o princpio da interveno mnima, que tenciona uma imediata reduo do sistema penal e a criao de mecanismos garantidores de uma mxima conteno do poder punitivo do Estado.

A doutrina do Direito Penal Mnimo no descarta a utilizao de um sistema penal, entende, por sua vez ser necessrio um sistema, porm, devendo ser este legitimado por caminhos diversos do atual. Argumenta, ainda que, caso o extingussemos por completo outra forma de controle seriam utilizadas, dando margens meios mais inseguros e totalitrios.

A proposta do minimalismo penal consiste em diminuir a atuao do Estado, no s reduzindo o mbito da aplicao do direito penal, como tambm adotando a descriminalizao, a reduo do grau de intensidade de resposta do Estado e a despenalizao de alguns atos.

Com a assimilao do Direito Penal Mnimo, conquistaremos uma interveno estatal menos violenta.

Vislumbramos hoje, um sistema penitencirio abarrotado, intil quanto a ressocializao e readaptao do condenado sociedade. Dentro das paredes do crcere a revolta inunda as mentes dos delinqentes, que no entendem o porqu devem se submeter a tratamentos deplorveis, como os que recebem. Por mais abominvel que tenha sido o crime cometido, dificilmente quem lho cometeu aceitar a retaliao brutal que Estado impe e no compreende, assim, o carter educacional da sano.

A forma punitiva do sistema penal nos moldes em que se apresenta, s faz aumentar o terror dos que sofrem com as sanes; os crceres encontram-se abarrotados de seres humanos, devido ao grande nmero de condenaes a penas privativas de liberdade. Condenaes muitas vezes desnecessrias e inteis para a reeducao do indivduo apenado.

No seria conveniente ao Estado, desta forma, buscar solues diversas, de sorte a equacionar a discrepncia percebida no sistema vigente, visivelmente incapaz de cumprir com a funo a qual foi concebido?

Entendemos ser a adoo da interveno mnima do Estado, soluo rpida, satisfatria e vivel para os problemas enfrentados hodiernamente. Em entrevista dada Folha de So Paulo Secretrio da Administrao Penitenciria do Estado de So Paulo, Nagashi Furukawa35, opina:

"A soluo para a superlotao carcerria no depende apenas da construo de mais presdios . Ela passa por duas coisas : alteraes na legislao e agilidade no processo de livramento de detentos.

.....................................omissis..................................

Atualmente, o nmero de presos em condio de cumprir a pena alternativa que efetivamente o fazem pequeno : at outubro, s 1,3% dos condenados do Estado eram beneficiados pelas penas alternativas contra um potencial de 8%."

As medidas e penas alternativas, um tratamento mais humano e um trabalho de reeducao no so projetos inatingveis, muito pode ser feito. Um timo exemplo de que possvel desenvolver-se um trabalho de integrao entre o preso e a comunidade, foi a bem sucedida pea teatral "O auto da compadecida", cujos atores foram presos do Centro de Observao Criminal (COC), Jorge Rodrigo N. Spnola, "oficineiro" na FUNAP foi o idealizador e diretor do espetculo, comeou esse trabalho como voluntrio do Presdio de Guarulhos passou pelo Presdio Feminino do Butant e finalmente montou uma Oficina de jogos Teatrais no COC. Ele viu bons resultados em seu trabalho, e quanto a isso declarou36:

" muito gratificante lidar com eles. A princpio sentimos uma certa hostilidade, mas o que mantm o interesse do grupo pelo trabalho. Eles se viram como gente e sentiram uma oportunidade para se inserir na sociedade."

Os problemas so muitos, mas as solues existem e so viveis. Cabe a ns, juristas, conclamar as mentes pensantes de nosso pas, para que juntos consigamos mudar o destino de nossa sociedade e assim tornar nosso futuro um lugar excele para se viver.

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_____________________________ 1. BECCARIA, Cesare. Do Delito e das Penas. 11 Ed. . So Paulo: Hemus, 1996 2. SILVA, Evandro Lins. Uma viso global da histria da pena. Anais do 1 Encontro Nacional da Execuo Penal. Braslia: FAP/DF, 1998 Foi seu idealizador o advogado e professor italiano Filippo Gramatica, que fundou em Gnova ,em 1945, um Centro de Estudos de Defesa Social, o qual realizou, dois anos depois, em 1947, em San Remo, o 1 Congresso Internacional de Defesa Social. Gramatica adotava uma posio radical. Para ele a Defesa Social consistia na ao do Estado destinada a garantir a ordem social, mediante meios que importassem a prpria abolio do direito penal e dos sistemas penitencirios vigentes." 3. OLIVEIRA, Salete Magda. Um desafio dissuaso penal, in Conversaes Abolicionistas: uma crtica do sistema penal e da sociedade punitiva. So Paulo: IBCCRIM, 1997. 4. OLIVEIRA, Salete Magda e PASSETTI, Edson. Abolicionismo Penal: Uma nova perspectiva para Advogados, promotores e Juzes. Boletim IBCCRIM n 59/04. So Paulo: IBCCCRIM, 1997. 5. CASTANHEIRA, Beatriz Rizzo e BARROS, Carmem Silvia de Moraes. Para aqueles que acreditam na justia penal. Boletim IBCCRIM n 59/97. So Paulo: IBCCRIM, 1997. 6. HULSMAN, Louk, e BERNART DE CELIS, Jaqueline. Penas perdidas. O sistema penal em questo. Niteri: Luam, 2 ed., 1997. 7. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20 Ed.. So Paulo: Saraiva, 1999. 8. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20 Ed., So Paulo: Saraiva, 1999.

9. CASTRO SANTOS, Lycurgo. A culpabilidade dentro e fora do Direito Penal, in Conversaes Abolicionistas: uma crtica do sistema penal e da sociedade punitiva. So Paulo: IBCCRIM, 1997. 10. CASTRO SANTOS, Lycurgo. A culpabilidade dentro e fora do Direito Penal, in Conversaes Abolicionistas: uma crtica do sistema penal e da sociedade punitiva. So Paulo: IBCCRIM, 1997. 11. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo Dicionrio Aurlio da Lngua Portuguesa. 2 Ed.. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986. 12. BECCARIA, Cesare. Do Delito e das Penas. 11 Ed. . So Paulo: Hemus, 1996. 13. NORONHA, E. Magalhes. Curso de Direito Processual Penal. 26 Ed.. So Paulo: Saraiva, 1998. 14. HULSMAN, Louk, e BERNART DE CELIS, Jacqueline. Penas Perdidas. O sistema penal em questo. . 2 Ed.. Niteri: Luam, 1997. 15. CHRISTIE, Nils. A indstria do controle do crime. Rio de Janeiro: Forense, 1998. 16. CARVALHO, Pedro Armando Egydio de. Osentido utpico do abolicionismo penal, in Conversaes abolicionistas: uma crtica do sistema penal e da sociedade punitiva. So Paulo: IBCCRIM, 1997. 17. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razn: teora del garantismo penal. 3 Ed.. Madrid: Editorial Trotta, 1993. 18. SARULLE, Oscar Emilio. La crisis de legitimidad del sistema jurdico penal: abolicionismo o justificacin. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1998. 19. FRANCO, Alberto Silva. Do Princpio da Interveno Mnima ao Princpio da Mxima Interveno, in Justia e Democracia - Revista Semestral de Informao e Debate. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. 20. PUIG, Mir. Derecho Penal. 2 Ed.. Barcelona: PPU, 1985. 21. BITENCOURT, Czar Roberto. Lies de Direito Penal, parte geral. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. 22. DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio Jurdico. 15 Ed.. Rio de Janeiro: Forense, 1998. 23. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 20 Ed., So Paulo: Saraiva, 1999. 24. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil, 2 volume. So Paulo: Saraiva, 1988.

25. PRICE WATERHOUSE, Departamento de Assessoria Tributria e Empresarial. A Constituio do Brasil 1988 comparada com a Constituio de 1967 e comentada. So Paulo: Price Waterhouse, 1989. 26. BASTOS, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil, 1 volume. So Paulo: Saraiva, 1988. 27. GOMES, Luiz Flvio. Penas e Medidas Alternativas Priso. 1 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 28. BARROS, Suzana de Toledo. O princpio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. 29. GOMES, Luiz Flvio. Penas e Medidas Alternativas Priso. 1 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 30. GOMES, Luiz Flvio. Penas e Medidas Alternativas Priso. 1 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. 31. GOMES, Luiz Flvio. Penas e Medidas Alternativas Priso. 1 ed.. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999 32. FRANCO, Alberto Silva. Do Princpio da Interveno Mnima ao Princpio da Mxima Interveno, in Justia e Democracia - Revista Semestral de Informao e Debate. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1996. 33. BECCARIA, Cesare. Do Delito e das Penas. 11 Ed. . So Paulo: Hemus, 1996. 34. "Justia e Misericrdia andam juntas" 35. AVANCINI, Marta. Novo secretrio defende pena alternativa para aliviar prises. A Folha de So Paulo, So Paulo, 13 dez. 1999. P. 4-7. 36. PRESOS encenam pea teatral. Jornal do Advogado, So Paulo, agost. 1999. P. 16. * Ps-graduada em Direito Processual Penal pela Faculdade de Direito das Faculdades Integradas de Guarulhos - FIG

Disponvel em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=300 > Acesso em: 4 jun. 2008.