Resolucin N

Sumilla:

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Se evidencia que la omisin en suscribir el Acuerdo de Convenio Marco se debiera a alguna causa justificada, en tanto que La Entidad no cumpli con remitir al Postor el cuadro resumen, pese a haberse obligado a ellos como condicin de citacin. Lima, 17 de Febrero de 2011

VISTO en sesin de fecha 14 de febrero de 2011 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado los Expedientes N 1414.2008.TC y N 1471.2008.TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la empresa OK COMPUTER E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad por no haber suscrito injustificadamente el contrato correspondiente a pesar de haber resultado ganadora de la Buena Pro en la Licitacin Pblica para Convenio Marco N 003-2007-CONSUCODE-CM, en el tem 85; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. Luego de evaluar la factibilidad, oportunidad, utilidad y conveniencia de la implementacin de un Convenio Marco, CONSUCODE ahora OSCE, en lo sucesivo La Entidad, convoc con fecha 17 de julio de 2007 la Licitacin Pblica para Convenio Marco N 003-2007-CONSUCODE-CM para la adquisicin de impresoras, la cual constaba de 206 tems. El 07 de septiembre de 2007 se realiz el acto de presentacin de propuestas y en la misma fecha los responsables de la conduccin del proceso de seleccin designados mediante Resolucin de Presidencia N 648-2007-CONSUCODE/PRE iniciaron la evaluacin tcnica de cada una de ellas. El 15 de octubre de 2007, se llev a cabo el acto de otorgamiento de Buena Pro del referido proceso, resultando adjudicado, entre otros, la empresa OK COMPUTER E.I.R.L., en lo sucesivo El Postor, en los siguientes tems: 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 10, 12, 13, 15, 16, 17, 19, 20, 23, 25, 26, 27, 35, 36, 37, 38, 41, 42, 43, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 61, 62, 63, 64, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 84, 85, 86, 87, 88, 91, 92, 94, 97, 99, 102, 103, 110, 111, 112, 114, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 125, 127, 132, 133, 134, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 155, 157, 158, 161, 162, 163, 164, 165, 166, 167, 170, 171, 172, 173, 175, 177, 178, 179, 181, 188, 190, 191, 192, 200, 201, 204, 205 y 206. Mediante escrito presentado el 29 de octubre de 2007, subsanado el da 31 del mismo mes y ao, el Consorcio conformado por las empresas Grupo Leafar S.A.C. y Leafar Corporation S.C.R.L. interpuso recurso de

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apelacin contra la descalificacin de su propuesta en los tems 29, 85, 95 y 176 solicitando que su propuesta sea admitida como vlida. 5. Mediante Resolucin N 2255-2007-TC-S2 de fecha 17 de diciembre de 2007, la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones declar Infundado el recurso de apelacin interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas Leafar S.A.C. y Leafar Corporation S.C.R.L. contra la descalificacin de su propuesta tcnica en los tems 29, 85, 9 y 176, quedando de esta manera la Buena Pro, otorgada a los proveedores adjudicatarios en los referidos tems, administrativamente firme. Conforme a lo previsto en la normativa especial, La Entidad, mediante Oficio N 005-2008/DOP/SCMC del 11 de enero de 2008 y debidamente recepcionado por El Postor con fecha 15 de enero de 2008, le solicit la presentacin de los documentos requeridos en el numeral 4.40 de las Bases Integradas del proceso en cuestin, concedindoles un plazo de diez (10) das hbiles a efectos de suscribir el Acuerdo de Convenio Marco por el tem 85. Con fecha 30 de enero de 2008, El Postor remiti a La Entidad la documentacin solicitada en el Oficio N 005-2008/DOP/SCMC. Mediante Oficio N 141-2008/DOP/SCMC de fecha 06 de febrero del 2008, recepcionado el 26 de febrero, La Entidad comunic al Postor que, en aplicacin de lo previsto en el artculo 23 del Reglamento de la Modalidad especial de seleccin por Convenio Marco, la Buena Pro del tem N 085 que le fuera otorgada en la LP N 003-2008-CONSUCODE-CM haba quedado sin efecto, as como el derecho de incluir la ficha de su producto en el catlogo de Convenio Marco que opera en el SEACE, toda vez que el plazo otorgado al Postor para la suscripcin del Acuerdo correspondiente venca el 29 de enero de 2008. A travs del escrito presentado el 07 de marzo de 2008, subsanado el da 11 del mismo mes y ao, El Postor interpuso recurso de apelacin contra la decisin del de dejar sin efecto la Buena Pro adjudicada a su favor, a fin de que se le restituya el derecho a suscribir el Acuerdo de Convenio Marco y que adems de ello, no se disponga la apertura del procedimiento administrativo sancionador.

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10. Mediante Resolucin N 1088-2008-TC-S1 de fecha 15 de abril de 2008, la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones declar Infundado el recurso de apelacin interpuesto por la empresa OK Computer E.I.R.L. contra la decisin de La Entidad de dejar sin efecto la Buena Pro otorgada a su favor en el tem 85 de la LP por Convenio Marco N 0032007/CONSUCODE-CM y orden la apertura del expediente administrativo sancionador por su supuesta responsabilidad en la comisin de la infraccin tipificada en el numeral 1) del artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. 11. De esa manera, mediante decreto de fecha 21 de abril de 2008, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la

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empresa OK COMPUTER E.I.R.L. por su supuesta responsabilidad debido a la no suscripcin injustificada del contrato, a pesar de haber resultado adjudicado con la Buena Pro en el tem 85 de la Licitacin Pblica para Convenio Marco N 003-2007-CONSUCODE-CM, infraccin tipificada en el inciso 1 del artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 084-2004PCM. Asimismo, se les otorg el plazo de diez (10) das hbiles para que presenten los descargos respectivos, bajo apercibimiento de resolver el expediente administrativo con la documentacin obrante en autos. 12. Mediante comunicacin presentada ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado el 22 de abril de 2008 y sustentada en el Informe Tcnico Legal N 007-2008-DOP-HVC, La Entidad puso en conocimiento de este Tribunal que El Postor habra incurrido en la causal de aplicacin de sancin prevista en el inciso 1 del artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2004-PCM, al no haber suscrito injustificadamente el Acuerdo de Convenio Marco por el tem 085 en la LP por Convenio Marco N 003-2007-CONSUCODE-CM. 13. Mediante decreto del 25 de abril de 2008, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la empresa OK COMPUTER E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad debido a la no suscripcin injustificada del contrato, a pesar de haber resultado ganador del otorgamiento de la buena pro en el tem 085 de la Licitacin Pblica para Convenio Marco N 003-2007-CONSUCODE-CM, infraccin tipificada en el inciso 1 del artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM. Asimismo, se les otorg el plazo de diez (10) das hbiles para que presenten los descargos respectivos, bajo apercibimiento de resolver el expediente administrativo con la documentacin obrante en autos. 14. Habiendo evaluado, la Secretara del Tribunal de Contrataciones, ambos expedientes, verific que exista identidad de objeto, sujeto y materia, estando ambos sometidos a un mismo tipo de procedimiento administrativo, motivo por el cual la existencia de una conexin entre dichos procedimientos permitira su tramitacin y resolucin de manera conjunta, y a fin de evitar un procedimiento administrativo contradictorio por parte del Tribunal de Contrataciones, por lo que se consider procedente la acumulacin del expediente N 1471/2008.TC al N 1414/2008.TC, debiendo el primero adecuarse al estado del segundo, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del Art. 116 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, por lo que mediante decreto de fecha 14 de mayo de 2008 se orden la acumulacin del expediente 1471/2008.TC al expediente 1414/2008.TC. 15. Mediante escrito ingresado a travs de la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones, con fecha 06 de junio de 2008, El Postor presenta sus descargos correspondientes, a travs de los cuales seala:

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(i)

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Que, el proceso de seleccin que es materia del presente procedimiento sancionador es uno bajo la modalidad de Convenio Marco, por lo que se aplican de manera especfica lo normado por el Reglamento de la modalidad especial de Convenio Marco. En ese sentido, el artculo 23 del Reglamento de Convenio Marco establece expresamente lo siguiente: la negativa injustificada del proveedor o proveedores adjudicatarios a suscribir el Acuerdo de Convenio Marco dejar sin efecto la Buena Pro otorgada y el derecho a que los bienes y/o servicios ofertados se incluyan en el Catlogo, constituyendo causal de aplicacin de sancin, conforme a lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 294 del Reglamento de la Ley.

(ii) Que, en derecho punitivo en general, as como en el derecho administrativo sancionador en particular, se establece de acuerdo al artculo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, que slo ser pasible de sancin aquella infraccin prevista en norma con rango de ley o incluso, mediante disposiciones reglamentarias siempre y cuando exista autorizacin legal o simplemente aquellas procedan a un desarrollo sin que impliquen nuevas conductas punibles. (iii) Que, no se puede establecer un procedimiento administrativo sancionador ni mucho menos imponer sancin alguna cuando la infraccin se encuentra tipificada va reglamentaria sin que la misma, cuente con autorizacin dada por ley. As, el Reglamento de Convenio Marco que fue aprobado mediante Resolucin de Presidencia de CONSUCODE, no puede bajo ningn aspecto realizar un tratamiento sancionador porque no cuenta con autorizacin para ello. Por otro lado, no se puede seguir un procedimiento administrativo sancionador sustentado en una interpretacin analgica o extensiva del inciso 1) del artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones. (iv) Que, el Reglamento de Convenio Marco, pretende establecer, sin base legal que le autorice tipificar, una sancin administrativa, que de presentarse el supuesto de la negativa injustificada del proveedor adjudicatario a suscribir el Acuerdo de Convenio Marco constituye causal de aplicacin de sancin remitindose al inciso 1) del artculo 294 del Reglamento de la Ley. As, el Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, cuenta con autorizacin legislativa para el tratamiento de los hechos que sern materia de sancin, autorizacin con la que no cuenta el Reglamento del Convenio Marco. (v) Que, bajo ningn supuesto el artculo 23 del Reglamento de Convenio Marco, puede establecer una interpretacin extensiva o analgica a fin de remitirse a los alcances del artculo 294 del

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Reglamento de la Ley en materia sancionadora, como claramente lo deja sentado el artculo 230 de la Ley de Procedimiento Administrativo en General, que no admite la interpretacin extensiva o analgica, lo cual tiene raigambre constitucional en el inciso 9 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Per. (vi) Por otro lado, seala que, el presente supuesto de infraccin no encuentra identidad al ser concordado con la infraccin tipificada en el inciso 1) del artculo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones. Es as que dicho inciso al establecer cules son las conductas prohibitivas que sern pasibles de sancin seala que: el Tribunal impondr sancin administrativa al postor que no suscriba injustificadamente el contrato. Pero que, en el caso concreto no se encuentran ante dicha infraccin, ya que en el caso de los procesos de seleccin convocados bajo la modalidad de Convenio Marco, la tcnica legislativa hace referencia de manera expresa al Acuerdo de Convenio Marco y no a contrato, no pudindose aplicar sancin si es que la conducta no se encuentra debidamente tipificada con anterioridad a la comisin de los hechos. (vii) Que, bajo ningn punto de anlisis se puede equiparar o igualar el Acuerdo de Convenio Marco al Contrato, puesto que ambos son trminos completamente distintos y que establece diferencias de carcter ontolgico. (viii) Que, el artculo 23 del Reglamento de Convenio Marco hace referencia al inciso 1) del artculo 294 del Reglamento de la Ley , siendo que dicho inciso no establece como causal pasible de sancin la conducta de la no suscripcin injustificada del Acuerdo de Convenio Marco. Entonces, la naturaleza del tipo descrito en la norma habilitada establece que se aplicar la sancin a aquel postor que no suscriba injustificadamente el contrato, hecho que no se da en el presente caso, ya que el hecho se refiere a la no suscripcin del Acuerdo de Convenio, no siendo posible interpretar extensiva o analgicamente que el Acuerdo de Convenio Marco es un Contrato, por lo que no existira causal tipificada que haga viable el presente procedimiento administrativo sancionador. (ix) Que, con fecha 15 de enero de 2008, la Entidad les notifica que la Buena Pro qued firme, y que como requisito para la suscripcin del Acuerdo debern remitir entre otros documentos: (i) la constancia informativa de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y el (ii) cuadro resumen debidamente llenado, el cual sera remitido a su cuenta de correo electrnico asignado por el RNP. (x) Que, a pesar de presentarse dentro del plazo legal (esto el 30 de enero de 2008), mediante Oficio N 141-2008-DOP/SCMC del

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26 de febrero de 2008, la Entidad les informa que el plazo para suscribir el contrato venci el 29 de enero de dicho ao, a pesar de que esta remiti recin el 18 de enero de 2008 toda la informacin pertinente para que procedan a la suscripcin del Acuerdo, por lo que el plazo para la suscripcin empieza a correr desde el 18 de enero, venciendo el 02 de febrero de 2008, por lo que ellos se presentaron a suscribir el Acuerdo dentro del plazo legal 16. A travs de un escrito adicional presentado en la misma fecha, El Postor adicion los siguientes argumentos a su escrito de descargos, sealando: (i) Que, la naturaleza del tipo descrito en la norma establece que se aplicar sancin a aquel postor que no suscriba injustificadamente el contrato, hecho que no se da en el presente caso ya que la negativa no fue suya debido a que entregaron todos los documentos para la firma respectiva e incluso presentaron el correspondiente recurso de apelacin para que se les restituya la Buena Pro.

(ii) Que, ha sido La Entidad la que ha subvertido las reglas elementales para la suscripcin del Acuerdo de Convenio Marco. (iii) Que, el Oficio N 05-2008/DOP/SCMC que les fuera notificado el 15 de enero de 2008 tiene un carcter descriptivo para la suscripcin del Acuerdo, pero no fija una fecha cierta para la firma del mismo, por lo que indebidamente dicho documento puede ser tomado como vlido a efecto de contabilizar algn plazo para la suscripcin del contrato. (iv) Que, el referido Oficio seal lo siguiente: En tal sentido, de acuerdo a lo establecido en el numeral 4.40 de las Bases Integradas, su representada tiene un plazo de diez (10) das hbiles. De esta manera, no existe referencia alguna a una fecha sino a un plazo, pero el plazo est referido a un inicio y un trmino, distinto de lo que ocurre con la fecha, como se estableci con carcter de precedente mediante la Resolucin N 998/2008.TC.S4 emitida por la Cuarta Sala del Tribunal, en la que se estableci que La Entidad debe de fijar una fecha cierta para la suscripcin del contrato. (v) Que, sin perjuicio de ello, para la suscripcin del Acuerdo de Convenio Marco, la Entidad se oblig a remitirles a su cuenta de correo electrnico asignado por el Registro Nacional de Proveedores (RNP), el cuadro resumen. Este era un documento necesario porque deba ser presentado por ellos en formato Excel junto con los dems documentos para la firma del correspondiente Acuerdo y porque en el referido cuadro iban a realizar las descripciones en torno a su calidad empresarial, descripcin de los descuentos y las caractersticas especiales de

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cada uno de los productos ofertados, por lo que su ausencia acarreaba la imposibilidad de suscribir el contrato. (vi) Que, La Entidad cumpli con lo que se haba comprometido, recin el da 18 de enero de 2008, fecha en la cual remiti por correo electrnico el citado cuadro, quedando claro que durante el perodo comprendido entre el 15 y el 18 de enero, no pudieron acercarse a La Entidad a suscribir el contrato, pero no por causa imputable al proveedor adjudicatario sino a La Entidad, puesto que demor unos das en remitir el cuadro resumen. (vii) Que, la validez del Oficio de citacin, qued suspendida hasta que La Entidad cumpli con lo que se haba comprometido: la remisin del cuadro resumen. Es decir, recin con fecha 18 de enero de 2008, contaron con los elementos de contenido necesarios para la suscripcin del Acuerdo de Convenio Marco, por lo que recin a partir de dicha fecha podan suscribir el Acuerdo, con lo que se colige que a partir de dicha fecha se inicia el cmputo legal, ya que tendra poco sentido el hecho de que se les notifique para que cumplan con determinada prestacin si es que el ente emisor no envi toda la documentacin necesaria. Ello tiene sustento en el artculo 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo General que seala que la notificacin defectuosa por omisin de alguno de sus requisitos de contenido surtir efectos legales a partir de la fecha en que el interesado manifieste expresamente haberla recibido. En ese sentido y considerando como fecha de inicio de cmputo el 18 de enero de 2008, se puede concluir que la fecha de trmino venca el 01 de febrero de 2008, siendo que se presentaron el 30 de enero de 2008, lo hicieron con antelacin al vencimiento del plazo. (viii) Que, contrario a lo que indica La Entidad en su Informe Tcnico Legal N 007-2008/DOP/HVC, ellos no deban suponer que el cuadro resumen era idntico a otros procesos de seleccin al haber suscrito otros Acuerdos de Convenio Marco, sino que por el contrario la propia Entidad se comprometi y oblig a que les iba a remitir el cuadro resumen, y dicha obligacin plasmada de manera expresa no puede ser eludida por parte de La Entidad, y tampoco ellos deban de asumir una conducta ante la omisin por parte de La Entidad. (ix) Que, en la Resolucin N 1088/2008.TC.S1 existi una evasin por parte del Tribunal, en relacin al incumplimiento tardo de La Entidad en remitirles el Oficio de citacin, y en una actitud completamente controversial llega a calificar que la obligacin establecida por la propia Entidad no resultaba indispensable que se remita dicha informacin con antelacin al apersonamiento de su representada para la celebracin del Acuerdo, limitndose a sealar que ellos podan perfectamente conocer por otros

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medios y no por la comunicacin de la propia Entidad el cuadro resumen, es decir se protegi el incumplimiento por parte de La Entidad en su desmedro directo y gravoso, exigindoles cumplir ante el incumplimiento. (x) Que, en la Resolucin N 1088/2008.TC.S1 se hace referencia a la improrrogabilidad de los plazos establecidos en el artculo 136 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, sin embargo el mismo no puede ser materia de aplicacin puesto que existe un hecho objetivo que es la notificacin defectuosa ocurrida con el Oficio N 005/2008, por lo que el plazo se activ cuando se cumpli con remitir el cuadro resumen, as la improrrogabilidad se da siempre y cuando se respeten todas las formalidades y exigencias establecidas en la normativa. (xi) Que, en relacin a la constancia informativa de no estar inhabilitado (documento solicitado para la suscripcin del contrato con carcter de obligatorio) La Entidad es la mxima autoridad administrativa autorizada en lo que concierne a contrataciones y adquisiciones del estado, perteneciendo el Registro Nacional de Proveedores, emisor de la referida constancia a La Entidad, por lo que perfectamente esta posee dicha constancia, en ese sentido no debi solicitarla, ya el artculo 40 de la Ley de Procedimiento Administrativo General, dispone la prohibicin de la Entidad de solicitar documentos que ya posee.

(xii) Que, de la descripcin de los hechos se puede advertir que, la no suscripcin del contrato no obedece en modo alguno a una conducta evasiva, omisiva, negligente de no suscribir el Acuerdo sino todo lo contrario ya que han realizado un conjunto de actos que dan cuenta de su pretensin. As, han sido castigados no solo de manera pecuniaria (ejecucin de la garanta) y con la prdida de la Buena Pro, sino que adicionalmente se pretende que se les castigue por una supuesta no suscripcin cuando han realizado todo lo humanamente posible para la suscripcin del contrato. 17. A travs del decreto de fecha 11 de junio de 2008 se tuvo por apersonado al Postor, por presentados sus descargos y se remiti el presente expediente a la Tercera Sala del Tribunal, para la emisin de la resolucin correspondiente. 18. Mediante Resolucin N 102-2009-OSCE/PRE de fecha 01 abril de 2009 se design a la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado como competente para conocer los procedimientos administrativos sancionadores a partir del 15 de abril de 2009, por lo que mediante decreto de fecha 22 de mayo de 2009 se orden remitir el presente expediente a la Cuarta Sala del Tribunal, y su continuacin en el estado en que se encuentre.

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19. Con fecha 12 de enero de 2011, se llev a cabo la Audiencia Pblica, en la que el Postor haciendo uso de la palabra, reiter los argumentos expuestos mediante sus escritos de fecha 06 de junio de 2008. FUNDAMENTACIN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo la supuesta responsabilidad de la empresa OK COMPUTER E.I.R.L., por no haber suscrito injustificadamente el contrato correspondiente, a pesar de haber resultado ganadora del otorgamiento de la buena pro en la Licitacin Pblica para Convenio Marco N 003-2007-CONSUCODE-CM, en el tems 85, infraccin tipificada en el inciso 1 del artculo 294 del Reglamento del Texto nico de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado aprobado por Decreto Supremo N 084-2004-PCM, en adelante El Reglamento, norma vigente al momento de producirse los hechos imputados1. Ahora bien, atendiendo a que el caso de autos corresponde a un proceso de seleccin por Convenio Marco, se debe tener en cuenta que el penltimo prrafo del artculo 23 del Reglamento de la Modalidad Especial de Seleccin por Convenio Marco, en lo sucesivo Reglamento de Convenio Marco, aprobado mediante Resolucin N 4492006/CONSUCODE/PRE2, establece que la negativa del proveedor o proveedores adjudicatarios a suscribir el Acuerdo de Convenio Marco, constituye causal de aplicacin de sancin, conforme a lo dispuesto en el inciso 1) del artculo 294 del Reglamento de la Ley. Respecto a la infraccin prevista en el inciso 1 del artculo 294 del Reglamento3, debemos tener presente como marco referencial que para la configuracin de los supuestos de hecho establecidos en la norma que contiene la infraccin imputada se requiere que el Postor, que habiendo sido favorecido con el otorgamiento de la buena pro, se niegue u omita suscribir el contrato, sea porque no se presenta para dicho propsito en

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Tal como se ha sealado en los antecedentes la empresa OK COMPUTER E.I.RL. , contaba hasta el da 29 de enero de 2008 para presentarse ante La Entidad con toda la documentacin correspondiente a efectos de firmar el Acuerdo de Convenio Marco respectivo, fecha en la que an se encontraba vigente la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento aprobados mediante D.S. 083-2004-PCM y D.S. 084-2004-PCM. 2 Norma aplicable al presente caso debido a que La Entidad, convoc la Licitacin Pblica para Convenio Marco N 003-2007-CONSUCODE-CM el 17 de julio de 2007.
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Artculo 294.- Causales de aplicacin de sancin a los proveedores, participantes, postores y contratistas. El Tribunal impondr sancin administrativa de inhabilitacin temporal o definitiva a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: (...) 1.No mantengan su oferta hasta el otorgamiento de la Buena Pro y de resultar ganadores hasta la suscripcin del contrato, o no suscriban injustificadamente el contrato, o no reciban injustificadamente la orden de compra o de servicio emitida a su favor.

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la fecha correspondiente, o sea que no cumple con presentar los documentos necesarios para dicho fin. 4. Sucede que, en funcin a criterios usados por el Tribunal en anteriores oportunidades deben de realizarse dos tipos de anlisis. Primero: un anlisis de forma referido a que debe de acreditarse, en principio, que la Entidad haya observado el procedimiento formal para la suscripcin del contrato y, de haberse seguido tal procedimiento se realiza en segundo lugar: un anlisis sustancial, referido a la verificacin que la falta de esa suscripcin se haya debido a causa imputable al Postor, es decir que no exista justificacin alguna para tal omisin y, en caso contrario, sta deber haber quedado debidamente acreditada En el primer prrafo del artculo 23 del Reglamento de Convenio Marco 4, se encuentra previsto el procedimiento de citacin para la firma del Acuerdo de Convenio Marco cuya observancia, como hemos indicado ya, es condicin necesaria para evaluar la existencia de eventuales responsabilidades de carcter administrativo. As se establece que luego de que el otorgamiento de la Buena Pro haya quedado consentido, CONSUCODE (ahora OSCE), deber citar a los postores adjudicatarios para que se presenten a suscribir el convenio correspondiente, con toda la documentacin requerida, dentro del plazo de 10 das hbiles de recibida la citacin. Aade el penltimo prrafo del referido artculo que si el postor no se presentara dentro del plazo otorgado, se dejar sin efecto la buena pro otorgada y el derecho a que los bienes y/o servicios ofertados se incluyan en el Catlogo, sin perjuicio de la sancin administrativa aplicable. 6. Con relacin a ello, se debe tener en cuenta que los plazos mencionados precedentemente han sido previstos por la norma de la materia a favor del postor ganador de la Buena Pro, constituyendo un lmite a la actuacin de la Entidad a fin que sta no le otorgue plazos arbitrarios que le impidan recabar los documentos necesarios para la respectiva suscripcin del Acuerdo de Convenio Marco; siendo esto as se colige que el procedimiento antes anotado resulta de observancia obligatoria para todas las Entidades, de modo que si el Tribunal advierte que la Entidad no cumpli con seguirlo, deber declarar que no existe mrito para la imposicin de sancin y ordenar el archivamiento del expediente.

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Artculo 23.- Suscripcin del Acuerdo de Convenio Marco.El otorgamiento de la buena pro quedar consentido cuando habiendo transcurrido el plazo de ocho (08) das hbiles no se haya presentado recurso de impugnacin, en cuyo caso el o los proveedores adjudicatarios quedan obligados a suscribir el Acuerdo de Convenio Marco, para lo cual CONSUCODE los citar para que se presenten a suscribirlo dentro del plazo de diez (10) das hbiles. (...)

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As, de acuerdo a lo indicado en los antecedentes, la Resolucin de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones N 2255-2007-TC-S2, que declar infundado el recurso de apelacin interpuesto por el Consorcio conformado por las empresas Grupo Leafar S.A.C. y Leafar Corporation S.C.R.L., quedando de este modo administrativamente firme la Buena Pro otorgada a los proveedores adjudicatarios, fue emitida con fecha 17 de diciembre de 2007. En ese sentido, y en funcin a lo establecido por el artculo 23 del Reglamento de Convenio Marco, La Entidad debi citar a El Postor, a partir del 18 de diciembre de 2007 y otorgarle al Postor un plazo de diez (10) das hbiles para la suscripcin del acuerdo respectivo, no obstante ello, si el Postor hubiese tenido con anterioridad al plazo establecido, la documentacin completa requerida, podra haberse presentado a suscribir el mismo en dicho momento.

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Es as que de la constatacin de los documentos que obran en autos, se ha encontrado que La Entidad, realiz la citacin mediante Oficio N 005-2008/DOP/SCMC del 11 de enero de 2008, debidamente recepcionado por El Postor con fecha 15 de enero de 2008, mediante el cual se le otorgaba a este un plazo de 10 (diez) das hbiles a partir de la recepcin del referido oficio, para que se apersone a La Entidad con la documentacin solicitada. Por lo tanto, este Colegiado concluye que La Entidad cumpli con el procedimiento de citacin previsto en el referido artculo 23 del Reglamento de Convenio Marco. Habindose acreditado el cumplimiento del referido procedimiento de citacin al Postor, corresponde a este Tribunal determinar si la no suscripcin del contrato se debi a causas injustificadas, es decir, si incumpli el deber de presentarse en el plazo otorgado ante la Entidad por negligencia o de manera intencional, ya que en el supuesto de haberse producido por razones de fuerza mayor o caso fortuito, estaremos ante causas justificantes de la ausencia de suscripcin del contrato correspondiente. Al respecto, El Postor en su escrito de descargos, refirindose al supuesto de hecho imputado, ha sealado que su no apersonamiento a La Entidad para la firma del Acuerdo de Convenio Marco respectivo, antes del 29 de enero de 2008 (plazo considerado como mximo por La Entidad) se debi a que para la suscripcin del respectivo acuerdo, la Entidad se oblig a remitirles a su cuenta de correo electrnico asignado por el Registro Nacional de Proveedores (RNP): el cuadro resumen, documento necesario para la firma del correspondiente Acuerdo ya que en este iban a realizar las descripciones en torno a su calidad empresarial, descripcin de los descuentos y las caractersticas especiales de cada uno de los productos ofertados, por lo que su ausencia acarreaba la imposibilidad de suscribirse el Acuerdo. As tambin han sealado que, La Entidad cumpli con lo que se haba comprometido: esto es remitirles el cuadro resumen, recin el da 18 de

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enero de 2008 (03 das despus de haberles notificado la Carta de Citacin), fecha en la cual remiti por correo electrnico el citado cuadro, quedando claro que durante el periodo comprendido entre el 15 y el 18 de enero, no pudieron acercarse a La Entidad a suscribir el Acuerdo. 12. Al respecto, es importante tener en consideracin la naturaleza especial del proceso de seleccin bajo la modalidad de Convenio Marco, en el que, el otorgamiento de la Buena Pro se hace a una pluralidad de proveedores, los cuales con la suscripcin del respectivo Acuerdo adquieren el derecho a que su productos ingresen en el Catlogo de Convenio Marco, el cual debe de contener la informacin suficiente respecto a la descripcin de los bienes y las condiciones de la venta de los productos ofrecidos por aquellos. En ese sentido, es que el artculo 25 del Reglamento de Convenio Marco, establece que, los proveedores adjudicatarios y los correspondientes bienes o servicios objeto de un Convenio Marco, se incorporarn en el Catlogo a travs de las Fichas, en las que figurarn los respectivos proveedores adjudicatarios, y se detallarn las caractersticas, precios, lugares, y plazos de entrega y dems condiciones contenidas en las propuestas y en las Bases. Y, el artculo 24 del Reglamento de Convenio Marco, establece que el Acuerdo de Convenio Marco suscrito por CONSUCODE (ahora OSCE) con el proveedor o proveedores adjudicatarios de la buena pro constar de clusulas generales y especficas; las clusulas especficas sern las condiciones aplicables a cada proveedor adjudicatario en particular y estarn referidas, entre otros aspectos al precio capacidad o cantidades mximas y/o mnimas de abastecimiento, caractersticas y condiciones del bien o servicio, descuentos, bonificaciones por volumen, promociones temporales, actualizaciones tecnolgicas, lugares y plazos de entrega, forma de pago, etc. De esta manera es que en el formato Excel del cuadro resumen enviado por La Entidad, el Postor iba a realizar las descripciones en torno a su calidad empresarial, descripcin de los descuentos y las caractersticas especiales de cada uno de los productos ofertados, informacin necesaria, cuya ausencia acarreaba la imposibilidad de suscribir el contrato. As, se puede evidenciar la importancia que tena el cuadro resumen para la firma del Acuerdo respectivo, concluyndose tambin la importancia del cumplimiento por parte de La Entidad en remitirle al Postor el cuadro resumen a fin de que este se lo entregue con toda la informacin necesaria para el ingreso de los productos en el Catlogo de Convenio Marco a publicarse en el Sistema Electrnico de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SEACE).

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En ese mismo sentido, el numeral 4.42 de las Bases Administrativas de la Licitacin Pblica por Convenio Marco N 003-2007/CONSUCODE-CM estableca expresamente lo siguiente: Para la suscripcin del Acuerdo de Convenio Marco el (los) proveedor(es) adjudicatario(s) debern proporcionar a la Direccin de Operaciones los siguientes documentos para la firma del Acuerdo de Convenio Marco: () Cuadro resumen, segn formato que ser remitido al momento de la notificacin para la firma del Acuerdo de Convenio Marco. El cual deber presentarse en medio magntico. (Obligatorio )

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De este modo, se puede evidenciar que a travs de lo establecido en las Bases Administrativas del proceso de seleccin, La Entidad se comprometi a enviarle al Postor junto con la notificacin de la citacin para la suscripcin del respectivo Acuerdo, el cuadro resumen, el cual sera llenado por este a efectos de presentarlo como documento obligatorio para la firma correspondiente. De esta manera La Entidad se cre a s misma una condicin para la formalizacin y validez de la citacin para la suscripcin del Acuerdo de Convenio Marco. No obstante ello, en la fecha de envo del Oficio de citacin (esto es el 15 de enero de 2008) La Entidad no cumpli con la obligacin establecida en las Bases del proceso de seleccin, de enviarle al Postor: el cuadro resumen correspondiente, sino que recin cumpli con esta obligacin, de acuerdo a lo manifestado por El Postor en su escrito de descargos y con motivo de la Audiencia Pblica, el da 18 de enero de 2008. De esta manera, recin desde dicha fecha se podra entender que El Postor se encontraba en la posibilidad de contar con los elementos necesarios para la suscripcin del contrato, pudiendo recin desde esa fecha apersonarse a La Entidad para la suscripcin del Acuerdo de Convenio Marco respectivo, por lo que desde este momento se debera empezar a contabilizar el plazo de los 10 das hbiles con los que contaba El Postor para la entrega de los documentos respectivos para la suscripcin del correspondiente Acuerdo.

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De esta manera, el plazo con el contaba El Postor para la entrega de la documentacin respectiva venca el 01 de febrero de 2008, y siendo que este entreg los mismos el 30 de enero de 2008, se puede concluir que lo hizo dentro del plazo sealado en el Oficio de citacin, de acuerdo a lo establecido en el artculo 23 del Reglamento de Convenio Marco. En tal sentido, corresponde sealar que, en el presente caso, obran elementos de juicio que evidencian que la omisin en suscribir el Acuerdo de Convenio Marco se debiera a alguna causa justificada, en tanto que La Entidad no cumpli con remitir al Postor el cuadro resumen, pese a haberse obligado a ello como condicin de citacin, por lo que este Tribunal concluye que la no suscripcin no le resulta imputable. Por

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las consideraciones expuestas, este Colegiado determina que en el presente caso no se ha configurado la causal tipificada en el numeral 1 del artculo 294 del Reglamento. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Ponente Dra. Patricia Seminario Zavala y la intervencin de los seores Vocales Dr. Martn Zumaeta Giudichi y Dra. Wina Isasi Berrospi, y atendiendo a la reconformacin de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, segn lo dispuesto en la Resolucin 190-2010-OSCE/PRE, expedida el 29 de marzo de 2010, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artculos 51 y 63 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo 1017, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 184-2008-EF, y los artculos 17 y 18 del Reglamento de Organizacin y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo 006-2009-EF, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad, LA SALA RESUELVE: 1. No ha lugar la imposicin de sancin a la empresa OK COMPUTER E.I.R.L., por su supuesta responsabilidad en la comisin de la infraccin tipificada en el numeral 1) del artculo 294 del Reglamento, al participar en la Licitacin Pblica para Convenio Marco N 003-2007-CONSUCODE-CM en el tem N 085, por las consideracin expuestas.

Regstrese, comunquese y publquese.

PRESIDENTE

VOCAL

VOCAL

ss. Seminario Zavala. Zumaeta Giudichi. Isasi Berrospi

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