Universidade Anhanguera - Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes Rede LFG

Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em

DIREITO CONSTITUCIONAL

Disciplina

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

Aula 1

LEITURA COMPLEMENTAR 3
J.J. Gomes Canotilho Professor da Faculdade de Direito de Coimbra e da Universidade Autnoma de Lisboa.

PROBLEMAS METDICOS NO MBITO DA JURISDIO CONSTITUCIONAL

Como citar este artigo:

CANOTILHO, J.J. Gomes. Obra: Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Captulo 2. Texto: Problemas Metdicos No mbito da Jurisdio Constitucional (Pg. 1.167 1.180). Material da 1 Aula ministrada no Curso de Ps-Graduao Lato Sensu TeleVirtual em Direito Constitucional Anhanguera-Uniderp | REDE LFG.

Captulo 2 Problemas Metdicos no mbito da Jursdio Constitucional A. Dimenses das Sentenas do Tribunal Constitucional B. Limites da Jurisdio Constitucional Quanto ao Objecto de Crontolo I - Conhecimento do direito pr-constitucional 1. Inconstitucionalidade superveniente e revogao 2. Inconstitucionalidade superveniente e princpio do tempus regit actum C. Princpio Funcionalmente Limitativos I - O princpio da autolimitao judicial e a doutrina das questes prticas II- O princpio da interpretao em conformidade com a constituio 1. Sentido geral 2. Competncia legislativa e competncia jurisdicional 3. Competncia do TC e competncia do Tribunal a quo 4. Direito pr-constitucional e controlo judicial correctivo IV Princpio da interpretao adequadora V Princpio da no-controlabilidade do mbito de prognose legislativa VI Princpio da congruncia VIII Princpio da fundamentao D. Tarefas Metdicas dos Tribunais em Sede de Direitos Fundamentais A Dimenses das sentenas do Tribunal Constitucional1 Uma deciso do Tribunal Constitucional comporta inevitavelmente trs dimenses: (1) dimenso processual (perspectiva processualista): a deciso do TC , fundamentalmente, um acto processual que pe termo a um determinado processo; (2) dimenso interpretativa, criadora e integradora do direito constitucional (perspectiva hermenutica): a deciso
Cfr. K, HESSE, Funktionelle Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Recht als Prozess und Gefge, Fs fur H. Huber, zum 80 Geburtstag, 1981, pp. 269 ss; G. F. SCHUPPERT, Funktionell rechtliche Grenzen der Verftassungssnterpretation, Baden-Baden, 1980; SIMON, Verfassungsgerichtsbarkeit>, in BENDA/MAIH0FFER/V0GEL (org.), Handbuch des Verfassungsrechts, 1983, p. 1288; CRISAFULLI, Giustizia Costituzionale e potere legislativo, in Studt in onore C. Mortati, Milano, 1977 (= Stato, Popolo Governo, 1988, pp. 227 ss); A. PIZZORUSSO, Sui Limiti delle potest normativa della Corte Costituzionale in Riv. Ital. Dir. Proc. Pen., 1982, I, pp. 305 ss; RUBIO LLORENTE, La Jurisdiccion Constitucional como forma de creacion de Derecho, in REDC, 22/1988, pp. 9 ss; GOMES CANOTILHO, A concretizao da constituio pelo legislador e pelo Tribunal Constitucional, in J. MIRANDA (org.) Nos dez anos da Constituio, pp. 345 ss.
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constitucional um acto interpretativo-aplicador que implica sempre uma actividade criadora por parte dos juizes; (3) dimenso poltico-constitucional (perspectiva constitucionalista): a deciso do Tribunal Constitucional, alm de ser um acto tendencialmente jurisdicional, uma deciso poltica, em imbricao dialctica com os restantes poderes do Estado. A complexa estrutura funcional das decises do Tribunal Constitucional tem conduzido a doutrina elaborao de princpios de interpretao e de delimitao jurdico-funcional dos rgos encarregados do controlo da constitucionalidade de normas jurdicas. Importantes sugestes sobre os limites deste controlo encontram-se, por exemplo, na importante sentena do TC, 28/84, DR, II, 4-4-84 (interrupo voluntria da gravidez). B - Limites da jursdio constitucional quanto ao objecto de controlo I - O conhecimento do direito pr-constitucional 1. Inconstitucionalidade superveniente e revogao Os juizes podem e devem conhecer da inconstitucionalidade do direito pr-constitucional e o TC pode julgar inconstitucionais normas cuja entrada em vigor retrotai a um momento anterior ao da entrada em vigor da Constituio. Ao contrrio do que se defende habitualmente na doutrina, julga-se no existir, em relao a leis ordinrias pr-constitucionais contrrias Constituio, nem uma relao de anterioridade dos juzos de revogao e de inconstitucionalidade nem uma relao de excluso. No h uma relao de anterioridade: a respeito de normas revogadas no se suscita um problema de constitucionalidade. No h uma relao de excluso: se a revogao deriva ou provocada por contrariedade com a Constituio ento a contrariedade ela mesma premissa da revogao. A inconstitucionalidade (plano de validade) conduz, num caso concreto, revogao (plano de vigncia). Da que, na inconstitucionalidade superveniente, haja um concurso de revogao (leis que se sucedem no tempo) e nulidade (leis de hierarquia diferente em relao de contrariedade). Como se escreveu noutro lado, um tribunal no pode certamente aplicar uma norma de direito pr-constitucional contrria Constituio, pois ela deixou de vigorar, mas s a pode considerar revogada ou caducada depois de a ter considerado contrria Constituio.2 A extenso do controlo ao direito pr-constitucional (inconstitucionalidade superveniente) no oferece hoje dvidas perante a norma inequvoca do art. 290./2. E o facto de as leis ordinrias anteriores inconstitucionais terem deixado de vigorar com a entrada em vigor da Constituio no significa a inutilidade de uma declarao expressa de inconstitucionalidade a efectuar pelo rgo com competncia para esse efeito3.
Esta posio conduz, nos seus resultados prticos, s mesmas consequncias que a maioria da Comisso Constitucional defendeu, quando, em diversos pareceres, se debruou sobre o assunto. Cfr. Acrdo n. 40, de 28 de Julho de 1977, in apndice ao Dirio da Repblica, de 30-12-1977, pp. 71 ss., e in Boletim do Ministrio da Justia, n. 269, pp. 61 ss; Acrdo n. 41, de 20 de Outubro de 1977, apndice ao Dirio da Repblica de 30-12-1977, pp. 82 ss: Acrdo n. 68, de 5 de Janeiro de 1978, in apndice ao Dirio da Repblica, de 3-5-1978, pp. 14 ss; Acrdo n. 149, de 13 Maro de 1979, Cfr. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituio, p. 254. De uma forma geral sobre os problemas do direito constitucional intertemporal cfr. o excelente livro de LUS ROBERTO BARROSO, Interpretao e Aplicao da Constituio, S. Paulo, 1996, pp. 49 ss. 3 Cfr. JORGE MIRANDA, Manual, II, p. 349; GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Fundamentos da Constituio, p. 254; ARMINDO RIBEIRO MENDES, Irradiao das normas e princpios constitucionais para a ordem legislativa (direito privado), in JORGE MIRANDA (org.) Perspectivas Constitucionais, II, pp. 302 ss.
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apndice ao Dirio da Repblica, de 31-12-1979, p. 46. Quanto ao conhecimento de normas recogadas, cfr. Acs. TC 238/88, DR, II, 21-12, 73/90, DR, II, 197; 135/90, DR, II 17.9; 400/91, DR, I, 15-11.

2. Inconstitucionalidade superveniente e princpio do tempus regit actum A inconstitucionalidade superveniente refere-se, em princpio, contradio dos actos normativos com as normas e princpios materiais da Constituio e no sua contradio com as regras formais ou processuais do tempo da sua elaborao. O princpio tempus regit actum leva a distinguir dois efeitos no tempo: a aprovao da norma rege-se pela lei constitucional vigente nesse momento; a aplicao da mesma norma tem de respeitar os princpios e normas constitucionais vigentes no momento em que se efectiva essa mesma aplicao. A tradicional dicotomia entre vcios formais e materiais, conducente a uma disciplina de fiscalizao diferente (competncia do Tribunal Constitucional para conhecimento dos vcios materiais das leis pr-constitucionais e incompetncia para controlar os vcios formais), nem sempre se impe como uma evidncia. Alm de no ser princpio constitucional, o princpio tempus regit actum no pode significar a irrelevncia material das normas sobre a produo jurdica (ex.: a exigncia de reserva de lei formal aponta para as exigncias materiais de democraticidade do rgo e da publicidade do processo). Por outro lado, h que distinguir duas hipteses: (1) possibilidade de fiscalizao da regularidade formal de actos normativos pr-constitucionais de acordo com os novos parmetros sobre a produo jurdica; (2) possibilidade de controlo da legitimidade formal dos actos normativos pr-constitucionais segundo as normas sobre produo jurdica vigente na altura. No que toca primeira questo, a resposta s pode ser negativa, pois isso conduziria inconstitucionalidade de grande parte do ordenamento jurdico anterior, mesmo quando, rigorosamente, as suas normas no esto em contradio com as normas e princpios da Constituio (materialmente considerados). O segundo problema merece tambm resposta negativa em termos gerais, dado que o Tribunal Constitucional garante a supremacia da Constituio actual, mas no um defensor do sistema anterior. Mas, por outro lado, poderia haver no anterior sistema requisitos formais, transportadores de garantias ou valores materiais semelhantes aos acolhidos pela nova lei fundamental (ex.: exigncias de lei para aprovar restries aos direitos fundamentais, reserva de lei para aprovao de impostos). O problema ganhar acuidade nos casos de se tratar no apenas de um vcio formal, mas de um verdadeiro vcio de competncia4. (Ac. TC 446/91, DR, II, 2-4, e 175/97, DR, I, 24-4-97). C. Princpios Funcionalmente Limitativos - O princpio da autolimitao judicial e a doutrina das questes polticas (Judicial selfrestraint e poltical question doctrine) O princpio da autolimitao judicial outro dos princpios importados da jurisprudncia norte-americana e fundamentalmente reconduzvel ao seguinte: os juzes devem autolimitarse deciso de questes jurisdicionais e negar a justiciabilidade das questes polticas. O princpio foi definido pelo juiz Marshall como significando haver certas questes polticas, da competncia do Presidente, em relao s quais no pode haver controlo jurisdicional. No
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Cfr. precisamente as penetrantes observaes de MIGUEL GALVO TELES, InconstitucionaIidade pretrita, in JORGE MIRANDA (org.) Nos dez anos da Constituio, Lisboa, 1987, pp. 273 ss, e, sobretudo, 298 ss; JORGE MIRANDA, Manual, II, pp. 279 ss.; RUI MEDEIROS, Valores jurdicos, p. 520; LUS ROBERTO BARROSO, interpretao, cit., p. 81; MENEZES CORDEIRO, Da inconstitucionalidade de revogao dos assentos, JORGE MIRANDA, Perspectivas Constitucionais, I, pp. 799 ss.

entanto, como acentua a prpria doutrina americana, a doutrina das questes polticas no pode significar a existncia de questes constitucionais isentas de Controlo5. Em primeiro lugar, no deve admitir-se uma recusa de justia ou declinao de competncia do Tribunal Constitucional s porque a questo poltica e deve ser decidida por instncias polticas. Em segundo lugar, como j disse, o problema no reside em, atravs do controlo constitucional, se fazer poltica, mas sim em apreciar, de acordo com os parmetros jurdico-materiais da constituio, a constitucionalidade da poltica. A jurisdio constitucional tem, em larga medida, como objecto, apreciar a constitucionalidade do poltico. No significa isto, como bvio, que ela se transforme em simples jurisdio poltica, pois tem sempre de decidir de acordo com os parmetros materiais fixados nas normas e princpios da constituio. Consequentemente, s quando existem parmetros jurdico-constitucionais para o comportamento poltico pode o TC apreciar a violao desses parmetros. O princpio da autolimitao dos juzes continuar a ter sentido til se com ele se quer significar no a inadmissibilidade de juzos de valor na tareIa de interpretao concretizaoconstitucional (existentes em qualquer actividade interpretativa), mas a conteno da actividade dos tribunais dentro dos limites da funo jurisdicional. Isto apontar em geral, para os limites de cognio dos juzes quanto aos vcios: cabe-lhes conhecer dos vcios de constitucionalidade dos actos normativos mas no dos vcios de mrito (oportunidade poltica dos actos e uso do poder discricionrio pelo Parlamento e Governo)6. II - O princpio da interpretao em conformidade com a constituio 1. Sentido geral O princpio da interpretao conforme a Constituio um princpio geral de interpretao (cfr. supra) que, no domnio especfico da jurisdio constitucional, remonta ao velho princpio da jurisprudncia americana segundo a qual os juzes devem interpretar as leis in harmony with the constitution7. O princpio tem sido interpretado no sentido do favor legis, no plano do direito interno, e do favor conventionis, no plano do direito internacional. Consequentemente, uma lei ou um tratado s devem ser declarados inconstitucionais quando no possam ser interpretados conforme a constituio. Expresses da presuno da constitucionalidade das leis e das convenes internacionais podemos v-las, por ex., nos arts. 277./2 e 280./3 (recurso obrigatrio do Ministrio Pblico de decises que recusem a aplicao de normas por inconstitucionalidade). O sentido do princpio da interpretao conforme a Constituio no deve ser apenas o do favor legis ou do favor conventionis, conducente sua caracterizao como simples meio de limitao do controlo jurisdicional (uma norma no deve considerar-se inconstitucional enquanto puder ser interpretada conforme a constituio). Se assim fosse, seria um mero princpio de conservao de normas. Ora, o princpio da interpretao conforme a constituio um instrumento hermenutico de conhecimento das normas constitucionais que impe o recurso a estas para determinar e apreciar o contedo intrnseco da lei. Desta forma, o princpio da interpretao conforme a Constituio mais um princpio de prevalncia normativo-vertical ou de integrao hierrquico-normativa de que um simples princpio de conservao de normas. O princpio da interpretao conforme a Constituio comporta limites jurdico-funcionais precisos (cfr. supra), que sero abordados nas consideraes subsequentes.
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Cfr., hoje, por todos, TRIBE, American Constitucional Law, pp. 71 ss. Cfr., por ex., ZAGREBELSKY, Giustizia Costituzionale, pp. 30 ss; SCHUPPERT Self-restraints in der Rechtsprechung, DVBL, 1988, p. 1191. 7 Cfr., ANTIEAU, Constitucional Construction, London/Rome/New York, 1982, p. 48.

2. Competncia legislativa e competncia jurisdicional Esses limites dizem respeito, em primeiro lugar, s relaes entre os rgos legislativos e jurisdicionais8. Neste aspecto, justifica-se que se fale de uma preferncia do legislador como rgo concretizador da constituio. Se os rgos aplicadores do direito, sobretudo os tribunais, chegarem concluso, por via interpretativa, de que uma lei contraria a constituio, a sua atitude correcta s poder ser a de desencadear os mecanismos constitucionais tendentes apreciao da inconstitucionalidade da lei. Daqui se conclui tambm que a interpretao conforme a constituio s permite a escolha entre dois ou mais sentidos possveis da lei mas nunca uma reviso do seu contedo9. A interpretao conforme constituio tem, assim, os seus limites na letra e na clara vontade do legislador, devendo respeitar a economia da lei e no podendo traduzir-se na reconstruo de uma norma que no esteja devidamente explcita no texto10. Argumenta-se, essencialmente, com o facto de a admissibilidade de uma correco intrnseca da lei ser um processo muito mais atentrio do favor legislatoris, ou seja, da preferncia legislativa constitucionalmente concretizadora, do que a declarao ou reconhecimento de inconstitucionalidade. Aqui uma lei pode ficar sem efeito, mas o concretizador da constituio continuar a ser o legislador ao qual ser sempre possvel elaborar leis em substituio das consideradas inconstitucionais. Pelo contrrio, a alterao do contedo da lei atravs da interpretao pode levar a uma usurpao de funes, transformando os juzes em legisladores activos. Se a interpretao conforme a constituio quiser continuar a ser interpretao, ela no pode ir alm dos sentidos possveis, resultantes do texto e do fim da lei. Por outras palavras: a interpretao conforme a constituio deve respeitar o texto da norma interpretanda e os fins prosseguidos atravs do acto normativo sujeito a controlo11. Mais problemtica a questo de saber se os limites acabados de sugerir impedem uma complementao jurdica em conformidade com a Constituio. 3. Competncia do TC e competncia do tribunal a quo Outro caso de limites conexiona-se com a observncia do princpio da conformidade funcional na delimitao rigorosa entre as funes do TC e as funes do tribunal a quo nos processos de fiscalizao concreta. Trata-se de saber se o Tribunal Constitucional, alm da alternativa constitucionalidade-inconstitucionalidade, poder optar por uma terceira via que a de tentar uma interpretao da norma conforme a constituio, impondo essa interpretao aos tribunais. Contra esta possibilidade argumentar-se- que, se uma lei objectivamente pluri-significativa, ento trata-se verdadeiramente de uma questo de interpretao da lei, tarefa que pertence ao juiz encarregado de aplicar o direito e no ao rgo fiscalizador da constitucionalidade. Pelo menos, o monoplio do TC no se estende para l do controlo de conformidade das normas com a constituio e da eventual declarao da inconstitucionalidade das mesmas12. O Tribunal Constitucional ou declara inconstitucional a norma em discusso ou a considera isenta de qualquer irregularidade. Esta reduo
Cfr. HESSE, Grundzge, cit., p. 33; Funktionelle Grenzen, cit., p. 261; PICKER, Richterrecht und Richterrechtsetzung, in JZ, 1984, pp. 153 ss; CARDOSO DA COSTA, A justice, cit., p. 58. No direito italiano alude-se a sentenas interpretativas de rejeio (sentenze interpretative di rigetto). Cfr., por ex. ZAGREBELSKY, Processo costituzionale, in Enc. di Dir., XXXVI, 1988, p. 653. 9 Cfr. HESSE, Grundzge, cit., p. 33; SIMON, Verfassungsgerichtsbarkeit, p. 1283. 10 Cfr., nestes termos, CARDOSO DA COSTA, A justia..., cit., p. 58. 11 Cfr. ZAGREBELSKY, Processo Costituzionale, cit., p. 657; PICARDI, Le sentenze integrative della Corte Costituzionale in Scritti in onore di C. Mortati, p. 627; BETTERMANN, Die Verfassungskonforme Auslegund, 1986, PP. 33 ss. Entre ns, cfr. Tambm JORGE MIRANDA, Manual, II, pp. 265 ss. Em sentido crtico, cfr. CASTANHEIRA NEVES, Metodologia, pp. 195 ss. 12 Cfr. R. WANK, Die Verfassungsgerichtliche Kontrolle der Gesetzesauslegung und Rechtsfortbildung durch die Fachgerichte, in JUS, 1980, pp. 545 ss.
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dicotmica no chega, porm, a atingir o cerne do problema. O TC encarregado de controlar a constitucionalidade da norma no pode ser impedido de verificar se, ao lado da interpretao dada pelo tribunal recorrido a favor da inconstitucionalidade, no haver uma interpretao favorvel manuteno da validade da norma. Surgiro teoricamente trs possibilidades: (1) ou o Tribunal Constitucional, no obstante considerar possvel conservar a norma atravs da via da interpretao de acordo com a constituio, a declara inconstitucional; (2) ou o Tribunal Constitucional, ao verificar ser possvel um entendimento conforme a constituio, declara a norma irrestritamente vlida; (3) ou o Tribunal Constitucional considera a norma vlida, mas apenas nos termos de uma interpretao conforme a constituio (cfr. LTC, 80./3). Se a primeira soluo tem contra si a presuno da constitucionalidade das leis, a segunda tem a desvantagem de o juiz, encarregado de decidir o caso concreto, poder optar pelo sentido menos conforme com a constituio. Resta saber se, com a terceira soluo, o Tribunal Constitucional no passar de um tribunal com funes especficas, competente para julgar recursos restritos questo da inconstitucionalidade, a uma superinstncia, decisivarnente influente na soluo das questes submetidas apreciao dos tribunais civis ou administrativos13. O cerne da questo reconduz-se, assim, a determinar se nos recursos de inconstitucionalidade, a norma em causa a norma em abstracto, ou antes a norma com o sentido concreto que o tribunal lhe atribuiu14. De qualquer modo, o art. 80./3 da LTC no deixa dvidas que no caso de o juzo de constitucionalidade ou de ilegalidade sobre a norma que a deciso recorrida tiver aplicado, ou a que tiver recusado aplicao, se fundar em determinada interpretao da mesma norma, esta deve ser aplicada com tal interpretao, no processo em causa. Cfr. Acs. TC 340/87 e 398/89. 4. Direito pr-constitucional e controlo judicial correctivo Os argumentos referidos em 1 e 2 contra a possibilidade de uma correco ou adaptao da lei por via de interpretao conforme a constituio, se parecem suficientemente slidos quanto ao direito ps-constitucional, j se mostram mais claudicantes quando a questo se pe relativamente ao direito pr-constitucional. Aqui perder fora a considerao de a lei se presumir de acordo com a constituio. A lei anterior constituio e esta pode nortear-se por princpios radicalmente diversos dos que informavam a constituio anterior.
Wengler demonstra a este respeito que em toda a parte do mundo, as modificaes das circunstncias de facto, das concepes polticas, culturais e morais, e, sobretudo, ainda da restante legislao pela qual a regra jurdica em questo como se encontra rodeada, conduzem sem interveno de uma especial lex posteriori, rejeio do direito contrrio aos princpios, isto , em contradio com os novos princpios15. O esprito da nova legislao exorcizar o direito antigo, formal, que ainda se encontra em vigor16. Em conformidade com estas ideias, considera Wengler que os limites, assinalados depois de 1945, aplicao de leis nacional-socialistas, so uma extrinsecao de uma clusula geral que prpria de quase todas as ordens jurdicas civilizadas e que autoriza o juiz a 17 adaptar o direito que lhe dado s circunstncias espacial ou temporalmente modificadas .

Cfr. HESSE, Grundzge, cit., p. 3. Assim, precisamente, GOMES CANOTILHO/VITAL. M0REIRA, Fundamentos da Constituio, p. 271; Constituio da Repblica, anotao XXVI ao art. 280; JORGE MIRANDA, Manual, II p. 266. 15 Cfr. ECKARDT, Verfassungskonforme cit., pp. 46 ss; HESSE, Grundzge, cit., p. 33; ENGISCH, Introduo, cit., p. 265. 16 Cfr. ENGISCH, Introduo, cit., p. 265. 17 Cfr. ENGISCH, Introduo, p. 265.
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Uma parte da doutrina admite a figura da ab-rogao de todo o o direito anterior entrada em vigor da Constituio contrrio s normas e princpios nesta consignados. Sendo assim, lgico seria admitir a correco ou adaptao das leis pr-constitucionais atravs da interpretao da Constituio. Nem seria necessria uma clusula geral to ampla como a referida por WENGLER. Bastaria que a interpretao conforme a Constituio englobasse a complementao e desenvolvimento do direito pr-constitucional, de forma a harmoniz-lo, quanto ao contedo, com os princpios da Constituio 18 vigente, e com os princpios das novas leis, interpretando estes de conformidade com aqueles Pergunta-se: se o legislador no fizer esta adaptao, pod-la-o fazer os rgos encarregados de aplicar o direito, designadamente os juzes? Aceitar-se- que estes, de acordo com as normas polticojurdico fundamentais consagradas na Constituio, podero adaptar o direito pr-constitucional tal como presumivelmente o faria o legislador se houvesse de regular a questo ou se houvesse de fornecer o critrio de valorao da legislao fascista?19

Mesmo nesta hiptese, julga-se estar vedada aos juzes a feitura de uma nova lei com contedo diferente da anterior. Aos rgos aplicadores do direito ficar aberta a possibilidade de desaplicar a lei pr-constitucional (arts. 206. e 207. da CRP) e aplicar directamente as prprias normas constitucionais (art. 18.). Nem se diga que assim teremos inmeras lacunas legislativas20. que associados desaplicao das leis inconstitucionais pelos tribunais devemos assinalar os mecanismos importantssimos do controlo concentrado pelo TC da inconstitucionalidade por aco e por omisso (cfr. arts. 280. a 283.). III O princpio da interpretao adequada Estritamente conexionado com o princpio da interpretao conforme a Constituio, mas com um sentido mais conformador, o princpio da interpretao adequadora hoje invocado para justificar solues como as seguintes: simples declarao de inconstitucionalidade sem fixao de nulidade ipso jure (ex.: casos em que o Tribunal considera uma nova norma constitucional por violao do princpio da igualdade sem pr em causa a bondade das solues legais). acolhimento parcial da inconstitucionalidade, ou seja, a sentena do Tribunal opta pela declarao da nulidade parcial das leis, evitando a destruio do acto legislativo in toto. A possibilidade de o TC fixar efeitos mais restritos do que os da nulidade ipso jure indiscutvel perante a redaco actual do art. 282./4. O TC s se manter, porm, dentro dos limites impostos pelo princpio da conformidade funcional, quando recorrer limitao dos efeitos da declarao da inconstitucionalidade a ttulo de excepo e ponderar sempre, de acordo com o princpio da proporcionalidade, os custos e benefcios de tal limitao. J a transformao da excepo em regra, abusando sistematicamente da restrio dos efeitos, pode vir a preencher uma hiptese de excesso de poder do Tribunal Constitucional21. Relativamente aos juzes ordinrios, a interpretao adequadora implica quer a possibilidade de eles no suscitarem ex officio a questo da inconstitucionalidade, quer a faculdade de eles rejeitarem a impugnao feita pelas partes. O eventual excesso de interpretao adequadora dos juzes ordinrios poder ser atenuado pelo recurso contra
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Cfr. ENGISCK, Introduo, cit., p. 265. Cfr. com a frmula usada por WENGLER, in ENGISCH. Introduo, cit., p. 265. 20 Reconhece-se que, na verdade, a aplicao imediata das normas constitucionais e a consequente colmatao das lacunas resultantes da desaplicao da lei pr-constitucional nem sempre possvel. A norma Constitucional precisar de um mnimo de determinao intrnseca para poder ser considerada uma norma de extorso (Erzwingungsnorm). Cfr. MAUNZ, Deutsches Staatsrecht. cit.. p. 215. 21 Cfr., precisamente, o voto de vencido de VITAL MOREIRA, in Ac. TC n. 144/85, DR, I, 4-9-85. Cfr., tambm, M. REBELO DE SOUSA, Valor jurdico, cit. p. 191.

decises de rejeio de inconstitucionalidade nos termos atrs explicitados (cfr. supra). Discutvel ser, porm, o alargamento da faculdade conferida pelo art. 282./4 da CRP aos prprios juzes dos tribunais ordinrios. A resposta , em geral, negativa, pois uma coisa limitar, de modo abstracto, os efeitos de uma declarao de inconstitucionalidade; outra coisa julgar inconstitucional uma norma e aplic-la, embora com efeitos restritos. A soluo poder ser diferente nos casos de leis penais.22 O TC no poder, aqui, atravs de nova interpretao adequadora, ultrapassar os limites atrs referidos. IV - O princpio da no-controlabldade do mbito de prognose legislativa O princpio da no controlabilidade do mbito de prognose legislativa radica no facto de o espao de prognose legislativa ser um espao de livre conformao do legislador, incompatvel com qualquer controlo jurdico-constitucional. O princpio aceitvel se com ele se quer significar que ao legislador ou rgos de direco poltica compete conformar a vida econmica e social, movendo-se esta conformao num plano de incerteza, conducente, por vezes, a solues legislativas inadequadas ou erradas, mas cujo mrito no suscetvel de fiscalizao jurisdicional. Os limites funcionais da jurisdio constitucional so aqui claros: os tribunais no podem controlar judicialmente por exemplo, a apreciao da evoluo econmica global ou a delimitao das quotas de importao para certos produtos. Todavia, as prognoses legislativas podem reconduzir-se tambm a conceitos indeterminados usados em leis concretizadoras das normas constitucionais e incidentes sobre factos actuais. Ora o princpio da no controlabilidade do mbito de prognose legislativa refere-se s solues ou decises das normas adoptadas em situaes de incerteza fctica, mas no indeterminao das mesmas normas, resultante da sua formulao em termos linguisticamente vagos. tambm duvidoso, por ex., se o legislador goza de discricionariedade total quanto planificao do acesso ao ensino ou prognose sobre a evoluo dos servios de sade de tal modo que os juzos de prognose possam contrariar abertamente as imposies constitucionais23. VI O princpio da congruncia De uma forma genrica (cfr. supra) pode dizer-se que o Tribunal Constitucional observa o princpio da congruncia quando respeita a correspondncia entre o pedido e a deciso, no decidindo nem ultra petitum (para alm do pedido), nem com outros motivos que no sejam os da causa petendi, isto , as razes ou fundamentos invocados. O problema complexo porque: (1) em certos processos (fiscalizao abstracta) no vigora o princpio do contraditrio; (2) certas normas conexas com a norma declarada inconstitucional carecem de sentido depois da nulidade desta ltima produzir os seus efeitos; (3) o princpio da causa petendi no pode ser rigorosamente aplicado, pois isso privaria o Tribunal de fundamentar a sua deciso de forma diferente da alegada no pedido (cfr., LTC, art. 80./b). O princpio da congruncia tem de relacionar-se ainda com o princpio da limitao da deciso questo da inconstitucionalidade, pois se o Tribunal Constitucional alargasse os seus poderes apreciao do mrito da causa principal transformar-se-ia numa superinstncia ou em tribunal de reviso, manifestamente incompatvel com os preceitos constitucionais (cfr. atrs, n. 3). Por aqui se v que a limitao do Tribunal ao julgamento da questo da inconstitucionalidade o reflexo de um problema de delimitao de competncias dentro do prprio poder judicial. O critrio de delimitao costuma traduzir-se na distino entre direito constitucional especfico (spezifsches Verfassungsecht) e simples direito ordinrio ( Enfaches Recht). O Tribunal Constitucional s pode debruar-se sobre a prpria matria da
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Cfr. GOMES CANOTILHO/VITAL MOREIRA, Constituio a Repblica, anotao XXXVII no art. 286; JORGE MIRANDA, Manual, II, p. 506. 23 Cfr., na jurisprudncia constitucional portuguesa, Ac. TC 25/84, DR, II, 4-4-84.

causa quando houver violao de direito constitucional especfico mas no quando houver decises dos tribunais qua aplicam erradamente o direito ordinrio. Este critrio nem sempre fcil de aplicar, como o demonstra o caso da regulamentao legal de direitos constitucionais, onde claramente se detectam os feitos de irradiao e de reciprocidade entre o direito ordinrio e o direito Constitucional especfico (cfr. supra). VII - O princpio da fundamentao O anterior princpio da congruncia e a limitao da competncia o Tribunal Constitucional s questes que envolvem violao do direito constitucional especfico conexionam-se com o princpio geral do dever de fundamentao de decises dos tribunais (cfr. art. 210./1). Numa deciso do tribunal Constitucional interessa saber em que vcios, causas, motivos ou fundamentos ela se baseia para considerar e declarar uma norma inconstitucional. Esses vcios reconduzem-se, como j se assinalou, aos chamados vcios de inconstitucionalidade material, aos vcios de inconstitucionalidade orgnica (por vcio de competncia) e aos vcios de inconstitucionalidade formal (por vcio de forma ou in procedendo). No basta, porm, a invocao genrica destes vcios. A deciso deve especificar quais so, concretamente, os vcios existentes e conducentes declarao da inconstitucionalidade de um acto24 (cfr., CRP art. 205./1).

VIII - Tarefas Metdicas dos TrIbunais em Sede de Direitos Fundamentais Em virtude da dupla vinculao dos tribunais constituio e lei , os juzes, no caso de lei polissmica, devem procurar atribuir-lhe o sentido mais conforme com os direitos, liberdades e garantias. Mas no s por isso. Caso a mcula constitucional da lei seja indiscutvel, segundo a perspectiva do juiz da causa, ele deve desaplic-la no caso concreto sobretudo quando a inconstitucionalidade se basear em violao de direitos, liberdades e garantias. Sempre que, por desaplicao da lei, o juiz se veja confrontado com lacunas, ele deve proceder sua complementao recorrendo, em primeiro lugar, se for caso disso, s normas e princpios constitucionais consagradores de direitos, liberdades e garantias. Neste caso, os tribunais no se encontram perante a alternativa da vinculao pela constituio ou da vinculao pela lei. As duas vinculaes convergem concorrentemente: o juiz deve aplicar a lei, mas em conformidade com os direitos fundamentais constitucionalmente garantidos. A forma, a medida e a extenso da vinculao no sempre a mesma, pois necessrio distinguir entre: (i) vinculao dos tribunais que actuam nas vestes de jurisdio civil e decidem segundo a medida do direito privado; (ii) e vinculao dos tribunais que aplicam direito pblico, actuando como jurisdio jurdico-pblica. Neste ltimo caso, os tribunais administrativos, tributrios, financeiros, ao controlarem actos das autoridades administrativas, verificaro se estes esto em conformidade com os direitos fundamentais. As autoridades administrativas, como entidades pblicas, esto j vinculadas pelos direitos fundamentais (os direitos fundamentais como normas de aco das entidades pblicas); os seus actos esto ainda, em sede de controlo jurisdicional, sujeitos apreciao dos tribunais competentes, cujas decises se devem pautar tambm pelos direitos, liberdades e garantias (os direitos, liberdades e garantias como normas de controlo e deciso da prpria actividade
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Cfr., nestes termos, MARCELO R. DE SOUSA, Valor Jurdico, cit., p. 189.

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jurisdicional).25 Noutras hipteses, existe uma vinculao imediata dos juzes pelos direitos fundamentais. Exemplos significativos so os casos de reserva de deciso judicial (cfr. CRP, arts. 28./1 e 34./2, relativos priso preventiva e entrada no domiclio dos cidados) em que os juzes devem observar e aplicar directamente as normas constitucionais consagradoras de direitos, liberdades e garantias (ex.: o juiz no pode decretar a priso preventiva sem observar as condies do art. 28.; no pode ordenar a entrada no domiclio dos cidados sem cumprir as normas do art. 34.). Uma vinculao especial dos tribunais pelos direitos, liberdades e garantias verifica-se tambm quando os juzes aplicam direito pblico que, em si mesmo, comporta graves medidas de ingerncia na esfera jurdica dos particulares (exs.: actos de execuo de sentenas, actos de execuo de penas, actos sancionatrios de natureza criminal ou de ordenao social). A actividade tpica de poderes pblicos que os tribunais desenvolvem s pode conceber-se, aqui, como actividade de entidades pblicas directamente vinculadas pelos direitos fundamentais. A vinculao dos tribunais que actuam nas vestes de jurisdio civil e decidem segundo a medida do direito privado relaciona-se com o problema da eficcia externa dos direitos fundamentais (cfr. Supra). Em todo o caso deve assinalarse uma diferena fundamental entre a presente hiptese e a anteriormente estudada (tribunais nas vestes de jurisdies jurdico-pblicas). A vinculao dos tribunais que decidem segundo a medida do direito privado no deriva apenas do facto de eles, ao proferirem decises, actuarem como poder pblico; deriva, tambm, da necessidade de eles observarem os direitos, liberdades e garantias, na medida em que eles valham para a deciso do caso concreto. Utilizando uma formulao doutrinria expressiva: o Tribunal tem de observar os direitos, liberdades e garantias na medida em que eles constituem direito aplicvel causa; eles no vinculam s pelo facto de um tribunal proferir uma deciso. A vinculao dos tribunais pelos direitos, liberdades e garantias , deste modo, uma expresso do dever de proteco (Schutzpflicht) que incumbe ao Estado relativamente efectivao destes direitos. Referncias bibliogrficas Canotilho, Gomes A concretizao da Constituio pelo legislador e pelo Tribunal Constitucional, in J. MIRANDA, (org.) Nos dez anos da Constituio, pp. 345 ss. Cardoso da Costa, J. M. A hierarquia das normas constitucionais e a sua funo na proteco de direitos fundamentais, p. 14, 21. Crisafulli Giustizia Costituzionale e potere legislativo, in Studi in onore C. Mortati, Milano, 1977 (= Stato, Popolo Governo, 1988, pp. 227 ss); Hesse, K. Funktionelle Grenzen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Recht als Prozess und Gefge, Fs. Fr H. Hber, zum 80 Geburtstag, 1981, pp. 269 ss; Medeiros, R. Valores jurdicos negativos da lei inconstitucional, in O Direito 1989, p. 522 ss. Miranda, J. Manual, II, pp. 279 ss. Pizzorusso, A. Sui Limiti delle potest normativa della Corte Costituzionale, in Riv. Ital. Dir Proc. Pen., 1982, I, pp. 305 ss;

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Cfr., agora, as informaes e problematizaes de MARIA JOAO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado, Coimbra, 1996, pp. 223 ss.

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Rubio Llorente La Jurisdiccin Constitucional como forma de creacin de Derecho, in REDC, 22/1988, p. 9 ss; Schuppert, G. F. Funktionell-rechtliche Grenzen der Verfassungsinterpretation, BadenBaden, 1980; Simon >Verfassungsgerichtsbarkeit, in BENDA/MAIHOFFER/VOGEL (org.), Handbuch des Verfassungsrechts, 1983, p. 1288.

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