DERECHO ROMANO I Y II - MATERIAL DE ESTUDIO - 354 Pags. - UNED

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INTRODUCCION HISTORICA Y FUENTES
LAS FUENTES DEL DERECHO
En el derecho antiguo y preclásico debemos partir del código decenviral o ley de

LAS DOCE TABLAS. En el derecho clásico, la jurisprudencia mantiene una posición
preeminente. En derecho posclásico, las constituciones imperiales, con su carácter de
leyes generales, predominan sobre otras fuentes que se convierten en fuentes históricas
cuando desaparecen los órganos de producción. Debemos a Justiniano, y a su
compilación (El Corpus Iuris), el conocimiento de las fuentes clásicas.
LAS FUENTES DEL DERECHO ANTIGUO Y PRECLÁSICO
Las antiguas costumbres de los mayores o antepasados (mores maiorum) que

regían la primitiva comunidad romana, consistían en usos sociales y en normas
religiosas tradicionalmente aceptados de los que no se distinguían normas jurídicas
fundidas en ellos. La ordenación jurídica (Ius) estaba estrechamente relacionada con el
fas, la ordenación de las relaciones con los dioses.
En esta conexión de lo jurídico con lo religioso, pueden situarse las llamadas
leges regiae, que la tradición atribuye a los reyes, que las propondrían los comicios
centuriados (grupos de ciudadanos agrupados en cinco clases en función de su fortuna),
y que contenían las normas religiosas o sagradas compiladas por el pontífice.
La separación del ius y del fas aparece en el código decenviral o ley de las Doce
Tablas.
En el año 451 a. C. Se nombró un colegio de decenviros encargados de redactar
la ley. Los diez patricios que lo formaban redactaron las diez tablas que fueron
aprobadas por los comicios centuriados; en el 450 a. C. se dio entrada a los plebeyos e
un segundo colegio decenviral, las dos últimas tablas favorecían a los patricios,
aprobadas en el 449 a. C.
La ley de las XII Tablas contenía preceptos de marcado formalismo que se
refería a:
- Proceso de sometimiento y vinculación del deudor al acreedor.
- Disposiciones hereditarias.
- Relaciones de vecindad y servidumbres.
- Delitos.
- Regulación de funerales y sepulturas.
- Prohibición de matrimonios entre patricios y plebeyos.
Se atribuye a esta ley la fundamentación de todo el derecho antiguo.
La mayor conquista de esta ley fue la de establecer el principio de igualdad de
todos los ciudadanos ante la ley y la publicación y divulgación de preceptos hasta
entonces ocultados por los pontífices. También es el punto de partida para la labor de
interpretatio jurisprudencial ya que esta ley comenzó a fluir el derecho civil.
LAS FUENTES DEL DERECHO CLÁSICO
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LEY Y PLEBISCITO
La ley es una declaración de potestad autorizada por el pueblo, que vincula a

todos los ciudadanos. Ley es el mandato general del pueblo o de la plebe dictado por el
magistrado.
En la ley pública el magistrado hace una declaración (rogatio) ante los comicios
que conceden su autorización (iussum). La ley es pública porque se dicta ante el pueblo,
reunido en los comicios y después se expone su texto en público. Puede ser privada si se
dispone sobre bienes de un negocio privado.
Los comicios se reunían para aprobar la ley propuesta o dictada por el
magistrado, pero también podía ser rechazada. La ley debía ser ratificada por el senado.
La ley tenía tres partes:
- La praescriptio, que contiene el nombre del magistrado que la propone, la
asamblea que la acepta, la primera unidad comicial que la vota (los ciudadanos
más ricos).
- La rogatio es el texto de la ley sometido a la votación.
- La sanctio es la parte en la que se declara que la ley no valga cuando esté en
contradicción con las leyes sagradas o emanada a favor de la plebe, o con el
derecho anterior.
Las leyes se clasifican en perfectas, menos que perfectas e imperfectas.
Las leyes perfectas son las que declaran la ineficacia de los actos realizados en
contra por efecto del mismo derecho.
Las leyes menos perfectas son las que no declaran la ineficacia o nulidad del
acto, sino que imponen una sanción o pena por la infracción.
Las leyes imperfectas son las que no disponen nada, pero pueden servir de base a
recursos de la jurisdicción pretoria (por vía de excepción.
Esta diferenciación desaparece desde que Teodosio sancionó con carácter
general la nulidad de cualquier acto contrario a la ley.
Los plebiscitos son las propuestas de los tribunos aprobadas por la plebe reunida
en asambleas o concilia. Originariamente éstos vinculaban sólo a los plebeyos, a partir
de la equiparación se habla indistintamente de leyes y plebiscitos y tienen los mismos
efectos vinculantes para todos los ciudadanos.
(Los tribunos aparecen para defender a los plebeyos de los patricios, ayudar a los
ciudadanos y convocar a la plebe y al senado.
SENADOCONSULTOS
Según Gayo “Senadoconsulto” es lo que el senado autoriza y establece y tiene

fuerza de ley, por más que en este punto hay discusiones”.
Antiguamente el senado participaba en la función legislativa sólo para ratificar
con su autoridad las leyes comiciales.
Al final de la época republicana el senado pasa a ejercer una actividad legislativa
propia y dicta senadoconsultos. Este poder será admitido totalmente con Augusto, que
concede al senado las funciones que correspondían a los comicios.
En la república, el texto del senadoconsulto se iniciaba con el nombre del
magistrado que consultaba. Las decisiones senatoriales, ordenadas en capítulos,
terminaban con la expresión censuerunt o censuere. Se designan con el nombre del
cónsul (o proponente) o por el contenido.
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Desde Adriano, el texto era el discurso del príncipe (oratio) y la función del
senado se limitaba a la aclamación de la voluntad imperial. De forma que el príncipe se
vale del senado para dictar lo que en realidad es legislación imperial.
CONSTITUCIONES IMPERIALES
Según Gayo: “Constitución del príncipe es lo que el emperador establece por

decreto o por epístola, jamás se ha dudado que tenga fuerza de ley, ya que el mismo
emperador recibe el poder en virtud de una ley”.
Los emperadores dictaban epistulae que servían de forma ordinaria para
comunicar las decisiones de todo tipo. Estas podían ser:
- Edicta: disposiciones que dicta el príncipe en virtud del ius edicendi, que tenía
como los demás magistrados.
- Decreta: sentencias dictadas en el procedimiento extraordinario en primera
instancia o en apelación.
- Mandata: instrucciones u órdenes que da a su administrador o a los
gobernadores de provincias.
La actividad legislativa más importante del príncipe se centra en los rescriptos:
respuestas sobre cuestiones jurídicas de la chancillería imperial, de la que forman parte
los más destacables juristas, solicitados por las partes en un proceso o por los
magistrados y jueces.
El rescripto se escribía al final de la misma instancia o en una epístola separada.
La respuesta del príncipe valía únicamente para el caso que la había motivado y sólo
obligaba al juez si los hechos referidos respondían a la verdad.
Los verdaderos rescriptos aparecen con Adriano, que tecnifica el consejo del
emperador integradores en él a los juristas y a los nuevos funcionarios.
Los juristas son los que influyen decisivamente en la creación del nuevo derecho
imperial, mediante la labor de motivar y ordenar los rescriptos.
EDICTOS
Gayo dice: “Tiene derecho de dar edictos los magistrados del pueblo romano.
Este derecho está principalmente en los edictos de los dos pretores, del urbano y del
peregrino, cuya jurisdicción, pertenece en las provincias a los gobernadores de éstas;
igualmente en los edictos de los ediles curules, cuya jurisdicción pertenece en las
provincias del pueblo romano a los cuestores.
El magistrado tiene derecho de dictar edictos (Ius edicendi) relativos a las
cuestiones de su competencia. En el 367 a. C. se creó el pretor con función de
administrar justicia, separando esta función de la potestad suprema de los cónsules.
Más tarde, cuando se desarrolló el comercio con los extranjeros se crea otro
cuestor ocupado de los litigios que surgían entre romanos y extranjeros o entre éstos. El
primero se llamaba urbano, porque declaraba el derecho en la urbe entre los ciudadanos.
El segundo, peregrino, declaraba el derecho entre peregrinos o ciudadanos romanos y
peregrinos.
El edicto del magistrado se contenía el programa que pretendía cumplir durante
el año de su mandato. Este edicto se denominaba edictum perpetuum, en contraposición
al edicto que podía emitir para un caso determinado y concreto que se denominaba
edictum repentinum.
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La actividad pretoria cede con Adriano que da una estructura estable y

permanente al edicto.
LAS FUENTES DEL DERECHO POSTCLASICO
El derecho del período postclásico se caracteriza por la influencia de las

tendencias del vulgarismo, la recopilación de las fuentes clásicas y la separación del
derecho oficial de las constituciones imperiales y la práctica.
El vulgarismo representa la reacción popular, la tendencia práctica frente a
nociones teóricas y complejas, el derecho vulgar del Bajo Imperio aparece como
resultado de la simplificación y corrupción del derecho clásico y de su adaptación a la
práctica provincial.
Por la separación entre derecho oficial y la práctica surge el problema de la
costumbre como fuente del derecho, incluso contra la ley.
Las necesidades de la práctica judicial llevan a una reedición de los iura, u obras
jurisprudenciales, y de las leyes imperiales. Se acostumbra a presentar en juicio el libro
que contenía las leyes alegadas por el abogado ante el juez que comprobaba su
autenticidad. A mediados del siglo III se pasa del formato en rollo al código.
Las continuas reediciones de los códigos permiten su alteración. Con fines
prácticos se elaboraron colecciones de iura y leges que contribuyeron a mezclar y
confundir principios procedentes de distintas fuentes.
La ley de citas supone un reconocimiento de la vulgarización que se había
venido operando en las obras de los juristas más conocidos, cuyas opiniones podían
alegarse en juicio.
En las compilaciones de iura, obras jurisprudenciales, un compilador anónimo
hizo resumen de obras de Paulo con otras de la jurisprudencia clásica, las llamadas Pauli
Sententiae de finales del siglo III, alcanzó tanto prestigio en la práctica jurídica que
Constantino le concedió fuerza de ley. En los siglos siguientes fue reelaborado. Destacó
también el Liber singularis regularum del siglo IV atribuido a Ulpiano. Por último, las
llamadas Res cottidianiae sive aureae o jurisprudencia de la vida cotidiana o reglas de
oro, edición postclásica de las Instituciones de Gayo.
En las compilaciones de leyes imperiales, Hemogeniano reunió una colección de
respuestas de Diocleciano de los años 293 y 293, esta compilación continuaba la
realizada por Gregorio (Codees Gregorianus) que reunió los rescriptos desde Adriano
hasta Diocleciano. Teodosio II hizo una edición de las leyes de Constantino y de sus
sucesores hasta él mismo (Codees Teodosianus) en el 438.
Entre estas compilaciones, tanto de leyes como de iura, ordenadas por materias,
destaca la colección llamada Fragmenta Vaticana, de fines del siglo IV. Otra obra de
esta clase es la Collatio legum mosaicarum et romanarum. Contiene fragmentos de
obras de Gayo, Papiniano, Paulo, Ulpiano y Modestino y una serie de textos de la ley
mosaica, con la finalidad de comparar los textos bíblicos con los romanos.
EL CORPUS IURIS DE JUSTINIANO
A partir del siglo V la evolución jurídica en Oriente, frente a las occidental, se

caracteriza por el clasicismo. Las tres actividades de conservación, interpretación y
enseñanza del modelo clásico fueron posibles en oriente, porque los libros considerados
inútiles en la práctica. Los antiguos volumina fueron conservados mientras que en
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occidente se destruyeron. Además, el profesor bizantino gozaba de gran prestigio social,

por ello, estaba dotado de gran autoridad dogmática frente a sus alumnos. Se consiguió
un ambiente apropiado a la actividad científica, centrada sobre todo en las escuelas de
Berito y Constantinopla, que hizo posible la obra compilatoria.
La compilación de Justiniano consta de las siguientes partes:
- Instituciones: introducción destinada a la enseñanza del derecho.
- Digesta: selección o antología de textos jurisprudenciales.
- Codees: codificación de leyes imperiales, aprovechando los códigos precedentes.
- Novellae: leyes posteriores de Justiniano.
Los compiladores primero codificaron las leyes, que editaron por primera vez en el 529,
una segunda edición del año 534 con el nombre de Codex repetitae praelectionis o
Codees Iustinianus (CI). Consta de 12 libros divididos en títulos, con sus rúbricas que
indican el contenido y estas leyes que se dividen a su vez en párrafos. Se cita: libro,
título, ley, párrafo. Se le llama también CORPUS IURIS CIVILIS (CIC).
El digesto que significa materias ordenadas es una compilación de 50 libros
donde se recogen obras de los juristas de la etapa clásica, central y tardía (del 30 a. C. al
230 d. C, seleccionadas por materias, con indicación del autor y de la obra de donde
procede cada fragmento; las citas son libro, título, fragmento, párrafo.
Las novelas o leyes posteriores a Justiniano son 168, redactadas la mayoría en
griego. Algunas novelas se refieren a materias de derecho privado.
En la compilación de Justiniano se realizan muchas modificaciones de los textos
clásicos, que se conocen con el nombre de interpolaciones.
Las alteraciones y las interpolaciones de los textos se darían en las siguientes
épocas:
- Desde mediados del siglo III hasta comienzos del IV se dio paso del rollo o
volumen al codex que supone una reedición en masa de las obras jurídicas. El
período central en las modificaciones del derecho clásico que sigue a la
desaparición de los últimos juristas clásicos: Papiniano, Paulo, Ulpiano.
- A finales del siglo IV se producen alteraciones de fondo, sobre todo para
introducir concepciones del derecho helenístico y prácticas provinciales.
- En el siglo VI se codifica el Corpus Iuris por obra de Teófilo, Doroteo y
Tribuniano (527-533). Desde el siglo XII se le llamó Corpus Iuris y en el XVI se
le añade Civilis para diferenciarlo del canonici (CIC).
LA LITERATURA DIDÁCTICA Y LOS LIBROS DE INSTITUCIONES
Justiniano desea renovar la enseñanza del derecho y a ello dedica su obra

Instituciones.
Entre los libros institucionales destaca el de Gayo, de gran valor y utilidad. Es la
única obra casi completa que se ha conservado. Su sistemática y sus compilaciones, aún
con deficiencias, han tenido gran influencia en los códigos civiles europeos al ser
consagrados en las Instituciones de Justiniano.
Gayo afirma que “todo el derecho que usamos se refiere a las personas, o a las
cosas, o a las acciones”. A las personas dedica el libro primero, a las cosas el segundo y
el tercero, y a las acciones el cuarto, que es el mismo orden institucional que sigue
Justiniano.
Justiniano impone en el primer año el estudio de las instituciones y después en
los cuatro sucesivos el estudio de 36 libros de 50 de que consta el Digesto, que se divide
en 7 partes.
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El Digesto es calificado como compilación de “los miles de libros de

jurisconsultos con los que se ha edificado el templo de la justicia romana”.
LA JURISPRUDENCIA ROMANA Y LA ELABORACIÓN CASUISTICA DEL

DERECHO
EL JURISTA ROMANO
La figura del jurista encarna el tipo popular romano, las aptitudes y tendencias
del pueblo. El romano considerado en toda la magnitud de su misión histórica se
personifica en el jurisconsulto, en el que se encuentran los ideales del derecho romano.
El jurisconsulto se ocupaba de aconsejar lo que era más adecuado para el
negocio o pleito que sometían a su estudio. Al jurista romano le preocupaban las ideas
claras, precisas y sencillas que sirven para resolver los problemas de la vida cotidiana.
La jurisprudencia era la prudentia iuris, el arte de saber elegir. Este arte
constituye el transplante al derecho del proceder recto y de la firme actitud que rige los
azares de la vida y constituye el más rico patrimonio del paterfamilias. La
jurisprudencia está basada en la iustitia, dar a cada uno lo suyo, y también en la utilitas.
El prudente analiza lo justo y lo injusto, pero también lo útil, y lo que no lo es para
satisfacer las necesidades de la vida.
La actividad del jurista no se encaminaba a la ostentación de un interés
económico. En la concepción romana del officium, o deber moral de ayudar al amigo y
al conocido, el jurista daba consejos, lo mismo que el tutor gestionaba los negocios del
pupilo, o el hacendado prestaba dinero sin intereses al deudor acosado por los
acreedores.
Los pretores y los jueces privados, que no tenían una especial preparación
jurídica, requerían los servicios de estos juristas asesores.
Los jurisconsultos romanos mantuvieron un fiel apoyo a lo ya conseguido por
sus predecesores, de ahí proceden como notas distintivas de la labor jurisprudencial
romana, la continuidad y el tradicionalismo en el estudio del caso, en la solución de los
problemas de la práctica, el prudente había de examinar primero los medios de que se
habían valido sus antecesores para llegar a un resultado justo y preciso; así, cuando el
jurista llevaba a cabo alguna innovación o descubría algún remedio jurídico nuevo que
suponía otro paso en la evolución del derecho, lo hacía sobre las bases del derecho
innovado, apoyándose en la tradición.
La jurisprudencia opera un desenvolvimiento del ordenamiento jurídico, pero
nunca un cambio revolucionario, porque los juristas mantienen un pensamiento y una
idea constante: la de que el derecho no puede ser originalidad y elegancia, sino más bien
justicia y oportunidad.
La simplicidad es otra característica de los juristas. La actividad intelectual del
jurista está siempre presidida por las dos constantes de la lógica realista y práctica, y por
la simplicidad de todas sus decisiones.
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LA JURISPRUDENCIA DE LOS PONTÍFICES
En su origen durante los primeros siglos de la historia de Roma, la

jurisprudencia se consideraba labor propia de los pontífices. Estos formaban el más
importante de los cuatro colegios sacerdotales, tenían competencia en cuestiones de
derecho sagrado y derecho civil. Los pontífices eran los intérpretes supremos del fas o
voluntad de los dioses y de las antiguas mores o costumbres que formaban el núcleo
principal del derecho arcaico. Los sacerdotes fechaban los días propicios para las
contiendas judiciales, y el formulario ritual de los actos procesales en las acciones de
ley; en estos actos debían pronunciarse determinadas palabras solemnes, que si se
olvidaban o sustituían hacían perder el litigio.
Los pontífices se consideraban intérpretes supremos de las cosas divinas y
humanas, y por ello, además de aconsejar sobre la acción de ejercitar (agere), indicaban
a los particulares los esquemas negociales que querían realizar (cavere).
Durante la monarquía los pontífices eran miembros de la clase patricia y
gobernante, podían dedicarse a desempeñar cargos públicos sin recibir una
compensación económica (generalmente habían sido magistrados antes que sacerdotes).
Durante la república también los plebeyos tienen acceso al colegio pontifical.
Las respuestas jurisprudenciales comienzan a darse en público y los secretos de las
acciones de ley y las fórmulas negociales pueden ser aprendidas por los ciudadanos.
Sexto Elio publicó unos “Comentaría Tripartita” que fue la primera obra jurídica
que contenía los elementos del derecho, es decir, el texto de las XII Tablas, la
interpretatio a la ley y las fórmulas procesales (ius aelianum).
De la originaria labor jurisprudencial derivan una serie de características que
influyen decisivamente en la formación y modo de actual de los juristas clásicos. En
materia jurídica, los pontífices daban opiniones o respuestas (responsa) que versaban
sobre los actos o negocios (cavere) o sobre las fórmulas del procedimiento (agere).
Por su carácter aristocrático, las respuestas de los pontífices se basaban en su
propio prestigio o auctoritas, más que en razonamientos o argumentos. Por ello, no se
mostraban partidarios a pronunciar anticipadamente y esperaban que se presentase el
caso concreto para decidir. Por este mismo prestigio no aceptaban compensación
económica por sus respuestas. Tampoco se dedicaban a la enseñanza. Cuando las
respuestas comienzan a ser dadas en público, se inicia la práctica de admitir la presencia
de oyentes (auditores) que aprendían de viva voz el arte de responder.
Su actividad fue creadora, ya que extinguieron los rígidos formularios negociales
a otros supuestos y circunstancias, regulando nuevas fórmulas para las necesidades de la
práctica.
LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA
En sus comienzos la jurisprudencia republicana conserva los caracteres y

funciones de los antiguos pontífices. A las funciones tradicionales del respondere (dar
opiniones), agüere (fórmulas de procedimiento) y cavere (respuestas sobre los actos o
negocios), se unen dos funciones de carácter didáctico:
- Instituere: enseñanza elemental a los auditores de los principios y reglas
fundamentales.
- Instruere: enseñanza avanzada de carácter práctico dirigida a comunicar el arte
del responsum.
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Los jurisconsultos siguen perteneciendo a la nobleza senatorial y patricia, y

desempeñan las más importantes magistraturas. Los más famosos autores de derecho
civil y también pontífices son los miembros de la Gens Mucia: Publio Mucio Escévola,
Publio Lucio Craso Muciano, Quinto Mucio Escévola.
Publio Mucio Escévola, Bruto y Manlio, se consideran los fundadores del
derecho civil, diversos autores sostienen que fueron fundadores de una cierta ciencia
desvinculada del dato normativo de la ley de las XII Tablas, abierta a una realidad
jurídica multiforme tendente a organizarse según sus internas exigencias y nuevos
criterios de valor.
El más famoso de todos y el último representante del jurista aristocrático
sacerdote y magistrado fue Quinto Mucio Escévola que fue el primero en sistematizar el
derecho civil en 18 libros. Su modelo fue uno de los más seguidos con el siguiente
orden de materias: herencia, personas, cosas, obligaciones.
Herencia: 1) Sucesión testamentaria; institución de heredero; desheredación;
aceptación y renuncia de la herencia, legados. 2) Sucesión intestada.
Personas: matrimonio; tutela; statu liberi; patria potestas; potestad dominical,
libertos; apéndice: procurator y negotiorum gestor.
Cosas: posesión y usucapión (adquisición mediante ejercicio); no uso y
usucapio libertatis.
Obligaciones: 1) Contratos: mutuo, compraventa, arrendamiento (apéndice:
servidumbre), sociedad. 2) Delitos: injuria, hurto, Lex Aquilia.
Entre los discípulos se cita principalmente a Aquilio Galo a quien se atribuye la
creación de la acción de dolo, de la estipulación aquiliana y de las cláusulas para la
institución de hijos póstumos.
Los juristas de los últimos años de la república proceden en su mayoría de la
clase de los caballeros (ordo equester) aunque siguen desempeñando altos cargos y
magistraturas.
Dedican Servio Sulpicio Rufo al que se le considera el verdadero creador de la
dialéctica jurídica, que además fue el primero en crear una verdadera escuela: la
serviana, siguiendo la práctica tradicional iniciada por la jurisprudencia pontifical.
LA INFLUENCIA DE LA FILOSOFIA GRIEGA
El razonamiento lógico y dialéctico procedente de las doctrinas filosóficas de

Aristóteles y Platón. Platón centraba el método dialéctico en el estudio de los géneros y
especies, los géneros debían ser estudiados mediante distinción y mediante síntesis de
lo múltiple. Aristóteles utiliza el procedimiento de la distinción, sin embargo la
elaboración jurisprudencial del derecho tiene características propias y definidas.
Se dice que fue Mucio el primero en estudiar el derecho civil mediante la
distinción en géneros.
Los estudios sobre la utilización por los juristas de las categorías dialécticas de
genera y species y los métodos de la divisio y partitio han llevado a conclusiones
precisas en relación con los libros didácticos de las Instituciones.
Los juristas republicanos tienden a la abstracción y a la elaboración de máximas
y generalizaciones en sus obras.
JURISCONSULTO Y ORADOR
No debe confundirse el jurisconsulto con el orador o abogado.
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El primero es el que da dictámenes y evacua consultas, el segundo “trata la

causa” mediante peroraciones o informes ante el juez o tribunal, presentación y
desarrollo de pruebas, examen de testigo, etc. El jurisprudente orienta al cliente
ilustrándolo sobre el derecho aplicable a su caso y aconsejándole la fórmula más idónea
para recurrir ante el pretor. El orador le acompaña y ayuda en la batalla forense.
En Roma ambas funciones estaban separadas y tenían su esfera de aplicación en
las dos fases en las que se dividía el ordo iudicorum privatorum: la fase in iure ante el
pretor y la fase apud iudicem ante el juez.
En la fase in iure se fijaban los términos de la controversia y el derecho aplicable
el caso, mediante la realización de los ritos y declaraciones solemnes de las acciones de
la ley o la redacción de la fórmula.
En la fase apud iudicem el juez pasaba a examinar las circunstancias de hecho y
a valorar mediante las pruebas para condenar o absolver al demandado, de acuerdo con
lo establecido ante el pretor.
Misión propia del jurista es aconsejar a las partes sobre los medios procesales
más adecuados para plantear el litigio y sobre el derecho que le asiste. En cambio el
abogado acompaña al cliente en los trámites procesales e interviene en la presentación
de las pruebas.
El orador solía estar versado en cuestiones de derecho que discute y razona. En
circunstancias normales los abogados estaban asistidos por juristas que les servían de
consejeros.
La función del jurisconsulto tenía una gran trascendencia jurídica al decidir
sobre la fórmula procesal aplicable a cada caso, porque contribuía decisivamente al
progreso y evolución del derecho al proponer al pretor nuevas fórmulas y medios
procesales.
La iniciativa del proceso partía de los litigantes asesorados por el jurisconsulto y el
pretor concedía o denegaba el iudicem, según le pareciera o no fundadas las alegaciones
en las acciones concedidas en su edictum.
El principal representante de los oradores fue Marco Tulio Cicerón, consideraba
la jurisprudencia ciencia superior a la retórica. El orador debía adquirir la ciencia de los
dialécticos, vecina y colindante de la oratoria.
A diferencia del orador, el jurisconsulto desdeñaba las palabras y buscaba la
verdad, por ello su estilo es claro, concreto y sencillo. Las respuestas se basaban en la
auctoritas de quien las daba y por ello eran buenos y no daban explicaciones no
argumentos. Se evitan disputas y retóricas, las sentencias son breves, la terminología
fija; a las cosas se las llama por sus nombres simples y propios. Las tendencias
principales son la claridad y la objetividad.
LA ETAPA CLÁSICA CENTRAL DE LA JURISPRUDENCIA
La etapa de mayor esplendor de la jurisprudencia se inicia con el principado de

Augusto, con su máximo apogeo entre Augusto y Adriano, y entre los juristas de
Laveón a Silvio Juliano.
En el período de transición de la república al principado aparecen juristas
partidarios y contrarios al nuevo orden de Augusto. Trebacio Testa fue partidario,
contrario fue Cascelio. También opositor es Antistio Labeón, entre cuyas obras más
importantes están sus comentarios al edicto del pretor y su colección de respuestas.
Habrá dos escuelas, la Casiana formada por Cayo Casio Longino, que estudian
con Masurio Sabino, quien también da nombre a esta escuela “sabiniana”.
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Sabino escribió un importante obra: los tres libros de derecho civil, que fue muy
comentada por los juristas clásicos. Estableció un nuevo sistema llamado sabiniano que
fue considerado como el orden del derecho civil en contraposición al pretorio o edictal.
Importante característica de esta época es la vinculación de la jurisprudencia al príncipe.
La antigua práctica jurisprudencial de dar respuestas fue en cierto modo sometido al
control imperial que concedió a prestigiosos juristas la facultad de dar respuestas en
nombre del príncipe. El propósito del Augusto sería que el jurista así distinguido tuviese
una autoridad mayor que los demás juristas y sus decisiones influyesen en los
magistrados y jueces.
Los emperadores se aseguran también la colaboración de los más importantes
juristas haciéndoles participar en su consejo. Aunque la práctica de hacerse aconsejar
por jurisconsultos se inició con Augusto, es Adriano quien convierte este órgano en
permanente, con funcionarios a sueldo, y les encomienda funciones judiciales y
administrativas. Así la jurisprudencia se convierte en una función burocrática.
La gran figura de jurisconsulto que cierra este período clásico central es Salvio
Juliano. Se le encargó la codificación del edicto. Lo más importante de su obra son los
90 libros de digesta que contienen respuestas y decisiones ordenadas por el sistema
edictal.
LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA TARDIA
La última etapa de la jurisprudencia clásica (130-230) se caracteriza por la

progresiva centralización del derecho en la chancillería imperial formada por los
jurisconsultos y la transformación de estos en burócratas. El período de transición lo
marca la época del emperador Adriano y el jurista Salvio Juliano. Con la codificación
del edicto que éste realiza se detiene la gran obra de creación de nuevas acciones y
medios procesales. El nuevo procedimiento cognitorio, con su tramitación ante un juez
único y la jerarquizada apelación, supone un nuevo modo de actuar de la jurisprudencia.
La importancia del derecho se centra en los rescriptos y resoluciones imperiales en los
que los jurisconsultos tienen una importante intervención. Juliano reconoce que la
fundamental tarea de interpretar y crear derecho corresponde al príncipe: “una vez
establecido el derecho se ha de determinar con más certeza mediante la intervención o
mediante constitución del óptimo príncipe”.
El derecho estudiado por los juristas se extiende a todas las cuestiones
relacionadas con la administración en general y con otras ramas como el derecho de los
funcionarios y el derecho penal y fiscal. Por ello, se establece una distinción entre el
derecho privado y el derecho público.
Los juristas de esta etapa se dedican preferentemente a redactar extensos
comentarios al edicto pretorio y a las obras de los juristas precedentes, en una tendencia
enciclopédica a extractar y reunir toda la aportación jurisprudencial. Tienden a resumir
los principios jurídicos que se deducen de la casuística, en forma de reglas, sentencias y
definiciones.
Los juristas de mayor prestigio pertenecen a la clase de los caballeros y la
mayoría de ellos son de origen provincial y principalmente de la mitad oriental del
imperio.
En la época de Adriano y Antonio Pío, destacó Pomponio que representa el
nuevo estilo enciclopédico.
En la época de los Antoninos destaca Ulpio Marcelo consejero de Antonio Pío y
Marco Aurelio.
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El más famoso jurista de esta época es Gayo. Su obra más importante son las
famosas Instituciones, un manual didáctico. En este manual, en el que se emplea una
sistemática escolástica de géneros y especies, se instaura un nuevo sistema y orden de
materias que va a ser el más seguido en la literatura didáctica y científica posterior.
En la época de los emperadores Severos destacaron tres grandes juristas:
- Emilio Pampiniano, de gran influencia en la chancillería imperial. En sus
respuestas afirma que los juristas colaboran asiduamente junto a los príncipes y
desarrollaban las funciones que se les confiaban sin límite de espacio ni de
tiempo.
- Dominico Ulpiano, discípulo de Pampiniano.
- Julio Paulo.
A partir de Diocleciano, al acentuarse el monopolio burocrático, se impone el
anonimato de los juristas. La crisis del imperio se refleja en lo jurídico en una falta de
personalidades oscurecidas por la burocracia imperial. El vulgarismo jurídico y el
oficialismo imponen el uso de colecciones y compilaciones de constituciones imperiales
(leges) y de las obras de los juristas clásicos (iura).
EL CASUISMO EN LAS OBRAS JURISPRUDENCIALES.
El caso o supuesto concreto, que motiva la respuesta o decisión del jurista, es el

inicio y la base de todas las obras jurisprudenciales. En todas ellas predominan las
decisiones sobre casos.
Las reglas y principios, que se deducen de estos supuestos concretos, sirven para
decidir sobre otros casos que se encuadran en instituciones jurídicas. Su finalidad es
práctica: encontrar la acción más adecuada para su caso. Esto es válido para todas las
etapas históricas.
Por este continuo y uniforme método casuístico se habla de continuismo y
tradicionalismo de la jurisprudencia, calificándose a los juristas como “personalidades
fungibles” (=que desempeñan un cargo o empleo).
Se puede establecer la siguiente clasificación de las obras jurisprudenciales:
- Obras de casuística o de problemática jurídica: el grupo más numeroso;
dedicadas exclusivamente al análisis y decisión de problemas y casos que
plantea la práctica jurídica. El contenido de estas obras que se titulaban:
Responsa, Quastiones o Diputationes, era el siguiente:
1. Respuestas orales que les daban a los juristas a los consultantes o a sus
discípulos y que estos últimos redactaban.
2. Quaestiones o casos hipotéticos planteados con fines didácticos o
científicos.
3. Disputas o controversias sobre decisiones jurídicas que se tenían en
tribunales o auditorio del jurista.
4. Libros de reglas o enunciaciones de principios, a los que se llega en el
análisis del caso. Las reglas resultan de un proceso de simplificación de
las circunstancias del caso.
- Obras sistemáticas se sigue un orden para exponer los casos y decisiones.
1. Digestos: con un orden establecido: primero materias de derecho civil,
ordenados según el sistema del edicto, la segunda parte trata de materias
relacionadas con leyes, senadoconsultos y constituciones imperiales. Los
digesta eran tratados completos de derecho civil, que se referían a las
instituciones más que a las acciones y medios judiciales, en ellos el autor
11
complementaba sus respuestas con las de otros juristas o con reflexiones

más extensas.
2. Monografías, son obras que contienen tratados sobre instituciones
especies (usucapión, estipulación, dote, matrimonio, donaciones, peculio,
testamento, etc) o sobre determinadas leyes, senadoconsultos o
constituciones.
- Comentarios son las obras más extensas de la literatura jurisprudencial. Grupos:
1. Comentarios al derecho civil.
2. Notas y comentarios a las obras de otros juristas.
3. Comentarios al edicto del pretor y al edicto de los ediles curules.
4. Comentarios a leyes o senadoconsultos.
5. Comentarios al edicto del gobernador de la provincia.
- Obras institucionales y didácticas entre ellas destacan las Instituciones de Cayo,
que divide la materia civilística en personas, cosas o acciones.
- Libros de definiciones, diferencias, sentencias y opiniones: son obras que se
destinan a la enseñanza o a la práctica del derecho, porque reúnen máximas o
principios derivados de las decisiones jurisprudenciales que facilitaban su cita
(recitatio) ante los tribunales.
En época postclásica estas obras se elaboraban copiando textos clásicos.

El sistema de ordenación de estas obras sigue esquemas simples como el edictal,
que facilitaban la decisión sobre las distintas acciones a ejercitar.
Para los jurisconsultos, el derecho brota como formación espontánea de la vida
social, que ellos se encargan de plasmar y encauzar principios y reglas, y la vida tal y
como es desordenada, no puede encerrarse en unos límites lógicos y rígidos. Cuando el
jurista tiene que atender a una necesidad concreta, en un consejo o respuesta, no puede
detenerse a considerar en qué estructura o clasificación encaja mejor para una
ordenación ulterior. Cuando comenta una cláusula edictal o una constitución, se atiene
al orden en ella establecido, que es el que ha de seguirse cuando se llega a su aplicación
a un caso determinado.
LA TÉCNICA DE ELABORACIÓN CASUISTICA
El jurisconsulto romano utiliza múltiples medios y recursos de técnica jurídica

en la elaboración casuística en la deducción de principios y reglas en la adaptación y
creación de nuevas instituciones.
De los casos o supuestos deben distinguirse los casos, guías o modelos, que
ofrecen la base de comparación para la solución de otros análogos o contrarios. En la
exposición de todos ellos se sigue un cierto orden o sistema interno, con el objetivo de
decidir sobre las acciones y medios procesales, y centrado en el edicto del pretor.
En las decisiones jurisprudenciales, aparecen íntimamente ligados y fundidos los
aspectos procesales o formales, y los sustanciales o materiales del derecho, que los
juristas modernos distinguen.
Por encima de las decisiones particulares, están las antiguas instituciones del Ius
civile y los principios morales que inspiran el ordenamiento jurídico (bona fides
aequitas, officium, utilitas).
Orden de proceder jurisprudencial:
- Caso: supuesto que el jurista analiza en cada uno de sus pormenores y elementos
para decidir aplicando criterios de justicia y utilidad inmediata. La forma más
usada por los juristas en la presentación del caso era: quesitum est (se plantea la
12
cuestión) dónde se exponían los hechos y las dudas que suscitaban. Después la
respuesta del jurista se iniciaba con “respondí”. Otra forma frecuente era: quod
iuris sit (cual es la solución jurídica) seguida de respuesta.
- Caso-guía: se trata de determinados casos o supuestos de hecho que se considera
como patrón o modelo para la solución de casos parecidos. En este ámbito la
jurisprudencia opera con la técnica de las conexiones, en la que interviene sobre
todo la analogía.
- Reglas y axiomas jurídicos. En ellos están las regulae, juicios y decisiones que
los juristas forman abstrayéndolos del caso – guía o conjunto de casos en el que
tienen aplicación. El valor de estos juicios y axiomas resulta de su
correspondencia con criterios de equidad y de su fundamento en la autoridad de
los juristas. Son de gran interés los axiomas y formularios por juristas en torno a
los comentarios del edicto del pretor y a las leyes.
Las nuevas decisiones sobre los casos y los casos-guía, y las reglas y principios
que sobre ellos se elaboran, se encuadran tradicionales como por ejemplo las XII Tablas
(la regla casuística proviene de un especial método de simplificación del esquema
enunciativo “condiciones de hecho-consecuencias jurídica”, método que utiliza el
aislamiento, la simplifiación y la abreviación.
El progreso en el derecho consiste en ir modificando las rígidas instituciones y
crear otras nuevas acciones y medios procesales que el pretor crea a instancias de los
juristas. Mediante la técnica de las conexiones, la jurisprudencia crea nuevas figuras e
instituciones jurídicas, a medida que la complejidad del tráfico jurídico lo requiere.
Las instituciones jurídicas y las acciones se desarrollan en vías paralelas, y se
polarizan en torno a los dos sistemas de derecho civil y de derecho pretorio, ambos
presididos por la autoridad jurisprudencial.
COMPARACIÓN DE CASOS Y ESTRATOS CASUISTICOS, GEMINACION Y

SIMILITUDINES
Las coincidencias literales entre los textos de los juristas se han venido
denominando geminaciones (duplicaciones) mientras que otras coincidencias entre los
textos, incluso no redaccionales y de contenido se llamaron casos semejantes
(similitudines).
Las similitudines entre los textos del Digesto son muy numerosos.
La comparación de casos permite proponer una historia de cada caso concreto,
sirviéndonos de las distintas versiones del supuesto y de sus variantes y añadidos.
Pueden distinguirse los siguientes estratos casuísticos, son estratos las diferentes
redacciones de un mismo caso:
a) Jurisprudencia republicana (veteres).
b) Jurisprudencia del principado, referidos a los juristas de la llamada etapa central
o alta, desde Labeón hasta Salvio Juliano.
c) Juristas de la última etapa clásica.
d) Reelaboradores postclásicos y compiladores justinianos.
LAS MOTIVACIONES Y FUNDAMENTOS DE LAS DECISIONES

JURISPRUDENCIALES
En el estado de las respuestas y elaboraciones casuísticas de los juristas se

encuentran los motivos y fundamentos que ellos mismos dan de sus decisiones.
13
Existen dos grupos de motivaciones: 1) motivaciones que reflejan un claro

procedimiento lógico de deducción (subsunción); 2) motivaciones probabilísticas que
son las siguientes:
- Argumentaciones de carácter lógico o gramatical. Los juristas muestran sus
razonamientos que han tenido una formación lógica y es probable que utilizasen
especialmente la proposicional de la filosofía estoica (análisis del discurso).
- Motivaciones basadas en argumentos ya utilizados por otros juristas y
comúnmente admitidas (Ius receptum).
- Fundamentos en reglas jurídicas, entendidas en sentido amplio como
formulación de los principios aplicados en los casos.
- Motivaciones basadas en opiniones, discutidas de otros juristas que dan lugar a
controversias o disputas.
- Interpretaciones de términos del lenguaje común o de la voluntad de la persona
que realiza el acto jurídico.
- Motivaciones basadas en la analogía o en argumentos lógicos, como la
reducción al absurdo, el argumento contrario, etc.
- Motivaciones basadas en los principios inspiradores del orden jurídico, como la
iustitia, la aequitas y la bona fides.
Como consecuencia del apego de los juristas a la casuística, no se han
encontrado motivaciones basadas en la aplicación o deducción de conceptos en las
instituciones jurídicas.
LA FORMULACION DE PRINCIPIOS GENERALES: REGLAS,

DEFINICIONES Y MÁXIMAS
Entre los principios jurídicos que elaboran los juristas en torno a la casuística se
distinguen los que son distinciones sobre el caso concreto (que no tiene valor fuera de
él) y las formulaciones abstractas de principios, máximas y reglas.
La tendencia a formular principios generales, que se atribuye especialmente a la
llamada “jurisprudencia de las reglas” de la época republicana, tiene una función
subordinada a las decisiones casuísticas en los juristas clásicos.
En relación con el grado de abstracción de los casos o supuestos, para los que
nacen, pueden distinguirse las siguientes formulaciones de principios generales:
- Decisiones generales, que consisten en ideas abreviadas o resumidas (causae
coniectio) de un grupo o serie de casos semejantes. Sobre las decisiones de estos
casos se deducen o abstraen determinadas ideas o conclusiones.
- Máximas jurisprudenciales reiteradas en las obras de los juristas y
tradicionalmente admitidas.
- Reglas en el sentido técnico (regulae iuris) de alcance general y de objetivo
limitado a la explicación del derecho, destinadas a facilitar la práctica de los
tribunales o a la enseñanza. Sin embargo los juristas se oponen a una aplicación
generalizada.
- Definiciones entendidas en un sentido general como formulaciones de principios
jurídicos, o en un sentido lógico como “noción o explicación de una palabra o
una cosa”. Los juristas romanos utilizan las definiciones en función de la
solución del caso concreto o de la interpretación de los técnicos de la ley o del
edicto o también de un acto negocial. Sin embargo algunos juristas las
consideran peligrosas ya que por su generalidad o su excesiva brevedad puede
ser atacada por la defensa de la causa o supuesto que la motiva.
14
LA ANALOGÍA
La utilizan para extender y aplicar las decisiones a otros casos y supuestos que
consideran semejantes o parecidos.
Se trata de la interpretación, extensión y creación de principios jurídicos basados
en una razón de semejanza.
El ámbito de aplicación de la analogía es muy amplio y actúa mediante
numerosas extensiones y equiparaciones de los siguientes medios de elaboración
jurisprudencial:
- Decisiones sobre casos que se aplican a otros semejantes, sobre todo las que se
refieren a casos – guía o tipos.
- Reglas jurídicas o definiciones.
- Instituciones jurídicas que se construyen partiendo de las primitivas instituciones
del antiguo derecho civil.
- Acciones que se sugieren al pretor y que éste incluye en su edicto como acciones
útiles o in factum.
Con el continuo recurso a la analogía, que parte del caso concreto, se crean
reglas, instituciones y acciones, a medida que surgen nuevos problemas y es necesario
arbitrar nuevas soluciones jurídicas.
LA FICCIÓN
La ficción se distingue de la analogía en que es un medio técnico que conduce a

una inexactitud lógica y jurídica.
Los jurisconsultos romanos sugerían al pretor o al legislador la introducción o
aplicación de determinadas ficciones, pero no las aplicaban directamente, porque la
ficción aparece como un acto de autoridad al que no era posible llegar en vía de
interpretatio. Por ello, en las colaboraciones, la ficción se traduce en una asimilación de
supuestos y circunstancias.
En las fuentes romanas, la ficción se presentaba como un medio técnico-jurídico,
al que recurre el pretor o el legislador para obviar un obstáculo o un impedimento que se
opone a la concesión de una acción o a la aplicación de una ley.
LAS DECISIONES CASUISTICAS EN LAS CONSTITUCIONES IMPERIALES
Los decreta de los emperadores, o sentencias dictadas en el procedimiento

extraordinario, y los rescripta, o respuestas de la chancillería imperial, siguen los
mismos métodos de elaboración casuística de la jurisprudencia.
Los emperadores intervienen en el derecho, incluyendo sus decisiones en la
tradición jurisprudencial y utilizando los mismos métodos que los juristas. Con la
participación de éstos en el consejo del príncipe y en la cancillería imperial tienen una
influencia decisiva y orientadora sobre todo en el derecho del principado.
Los jurisconsultos aceptan las decisiones imperiales como dotadas de autoridad
superior a la suya. Los casos resueltos por el emperador se consideran como casos-guía,
con valor de precedente para la solución de posteriores casos.
En la cancillería imperial los juristas seleccionan los rescriptos y de ellos
deducen principios jurídicos de aplicación generalizada.
En las decisiones imperiales se utilizan las equiparaciones o extensiones
analógicas de la jurisprudencia.
15
LA JURISPRUDENCIA Y LA LEGISLACIÓN POSTCLASICA
En la época postclásica se pasa de una concepción jurisprudencial del derecho a

una concepción legislativa cristalizada en unos textos escritos que contienen el derecho
aplicable a los nuevos casos que se presenten. A esta nueva concepción, que concibe el
derecho centralizado en la legislación imperial, contribuyen diversos factores:
- La desaparición de los jurisconsultos y su sustitución por los nuevos maestros
del derecho (el maestro postclásico podía conseguir una autoridad sólo del
conocimiento y difusión de la jurisprudencia clásica).
- Las nuevas ediciones y la práctica de la recitatio ante el juez que lleva a la
cristalización y vulgarización de la literatura clásica, en las que se confunden las
respuestas jurisprudenciales y los rescriptos imperiales.
- La ley de citas de Teodosio y Valentiniano (426) establece una lista cerrada de
juristas y una dogmatización del derecho jurisprudencial de estos jurisconsultos.
- Los libros y colecciones escolásticas de leges y iura contribuyen a una difusión
de las distintas fuentes del derecho y a una tendencia a simplificar el derecho en
reglas y principios de distinta procedencia que se canonizan como leyes válidas
para la solución de nuevos casos.
La compilación de Justiniano contribuye a la transición a las siguientes generaciones
como cánones o principios de aplicación universal.
EL DERECHO ROMANO Y SU RECEPCIÓN EN EUROPA
EUROPA Y LA TRADICIÓN MEDIEVAL DEL DERECHO ROMANO
La coronación de Carlomagno por el papa León III representó la realización

política y jurídica de la idea imperial de Europa. Los dos poderes, la regalis potestas del
emperador y la sacrata auctoritas del papa fueron las columnas del orden político
medieval.
Con la renovación del imperio de occidente, existieron tres civilizaciones: el
cristianismo occidental, Bizancio y el Islam.
El derecho romano, la filosofía griega y el cristianismo son los factores
integradores de la idea cultural de Europa.
Mientras en oriente, la tradición romanística se inicia con el Corpus Iuris de
Justiniano, en occidente pervive en la “Lex Romana Visigothorum” o “Breviarium
Alaricanum” del año 506 y en la legislación visigoda.
La recepción del derecho romano en la Europa del siglo XII se debe a los
glosadores de Bolonia y su ideal del derecho del imperio continuador del romano. Las
canonistas también a su conocimiento y divulgación los comentaristas elaboraron un ius
commune europeo.
Los glosadores.
Llamadas así por las “glosas”, comentarios y anotaciones marginales a los textos
del Corpus Iuris de Justiniano. El iniciador de estos estudios fue Irnerio (entre 1050-
1130).
El jurista medieval era un ciudadano privado, pero era un docente, que ante la
falta de un sistema jurídico, en la anárquica aplicación de los estatutos locales, se
16
propone desarrollar un derecho universal mediante la aplicación de los principios

jurisprudenciales del Digesto.
El “texto” (que se considera fuente de toda verdad perfecto y libre de
contradicciones es el Corpus Iuris) es el punto de partida de la sabiduría jurídica;
proporcionaba los presupuestos dogmáticos a los que aplicar los métodos filológicos y
lógicos dialécticos que ya se aplicaban a los estudios filosóficos y literarios.
El jurista medieval es intérprete de un texto. No sólo glosan las respuestas de los
juristas romanos, sino que realizan obras de carácter sistemático, como las llamadas
Summae o exposiciones ordenadas de materias donde se plantean problemas o
quaestiones con soluciones a favor y en contra. Pero el jurista es tal porque el estudioso
de un texto, no porque sabe como resolver los conflictos que se manifiestan en el seno
de una sociedad.
El derecho se transforma en un ars, en una scientia cultivada en la universidad y
abierta a nuevos enfoques y planteamientos.
Los canonistas.
La supremacía de la “Lex Dei” sobre la “Lex romana” y los principios de la
“honestas” y de la “aequitas cristiana” tienen una decisiva influencia en el nuevo
derecho por obra de los canonistas.
La iglesia fue la depositaria y divulgadora de la tradición cultural del mundo
antiguo. Monasterios, conventos y capillas regias de las catedrales fueron lugares de
estudio y enseñanza de las artes liberales y de los dos derechos : civil y canónico.
Adoptan también los métodos de la glosa y se crea un “Corpus Iuris Canonici”.
Destacan Graciano, Bandinelli (Alejandro III) y Hugoccio.
Los canonistas legislan también para el fuero externo y llegan a nuevas doctrinas
y decisiones que se apartan de las romanas y que tienen gran influencia sobre el nuevo
derecho: así sobre las estipulaciones, contratos y pactos nudos, donaciones y promesas,
posesiones y herencias, juicios y pruebas.
Las siete partidas.

En la recepción medieval del derecho romano tiene especial importancia la obra
de Alfonso X el Sabio iniciada por Fernando III terminada en 1263 ó 1265. En su
redacción influyeron los glosadores. A parte de su importancia en la romanización del
derecho castellano y también hispanoamericano, debe considerarse así como fuente en
la recepción del derecho romano europeo e influyó en la formación de juristas europeos
y americanos.
DERECHO COMUN Y DERECHO ROMANO ACTUAL.
Los creadores del derecho común europeo son los comentaristas o conciliadores,
cuyas obras de comentarios cierran el ciclo del derecho medieval y marcan el tránsito al
mundo moderno. Al crear una nueva jurisprudencia con finalidades prácticas completan
la labor iniciada por los glosadores en aplicación de los principios romanos a las
necesidades de su época. Esta tendencia o práctica se conoce con el nombre de mos
italicus en oposición a la tendencia culta de los humanistas franceses del mos gallicus.
Los comentaristas.
Son los verdaderos fundadores de la jurisprudencia europea y convirtieron el
derecho justinianeo en el derecho común a toda Europa. Entre los grandes juristas
destacan Bartolo.
17
Los comentaristas fueron los creadores de una doctrina jurídica sistemática

convirtiendo el método de los glosadores, mediante la utilización de la lógica y
dialéctica escolástica, en el instrumento profesional del jurista.
El derecho romano venía considerando como el ius commune para las cosas
temporales, mientras que el derecho canónico lo era para las espirituales. Los derechos
locales eran iura propia o derechos especiales subordinados al derecho común y al
principio de especialidad.
Los comentaristas decidieron en justicia con criterios lógicos e independientes
de la política y de los intereses de las partes.
Pero la escuela entró en decadencia, dados los vericuetos dialécticos y
divagantes, cuando desaparecieron las grandes figuras de juristas que le dieron fama.
Los humanistas.
El humanismo nace en el siglo XVI como consecuencia del Renacimiento.

Frente a las tendencias prácticas de los comentaristas (mos italicus) el movimiento
cultural de los humanistas desarrollado especialmente en Francia (mos gallicus),
seculariza el estudio histórico y se propone reconstruirlo liberándolo de influencias
religiosas y utilitarias.
Los juristas interpretaron el Corpus Iuris como el libro sagrado, por su
perfección y valor permanente de sus preceptos; para los humanistas era una
manifestación del espíritu de Roma y una fuente de conocimiento del derecho romano
tal como se aplicó en las distintas fases de su historia.
Los juristas carecían de conocimiento histórico y filológicos y sólo estaban
interesados en la legislación justinianea que interpretaban como un cuerpo único y
armónico.
Los humanistas valoraban la jurisprudencia clásica y pretendían liberar las
fuentes de las modificaciones introducidas por los compiladores justinianeos
(interpolaciones) y por los glosadores medievales (glosas y comentarios). Para ello se
servían no sólo de las fuentes jurídicas, extendiendo su estudio a los anteriores a
Justiniano, sino también a las literarias.
Las polémicas con los juristas sobre los métodos escolásticos e históricos no
lograron terminar con la preeminencia del mos italicus, favorecida por circunstancias
política y religiosas.
El florecimiento en Francia del humanismo se debe a la llama jurisprudencia
elegante o escuela de los cultos.
Aunque los humanistas no llegaron a crear una historia de derecho, si crearon un
derecho profesional exclusivo de un grupo de sabio alejados de los juristas comunes.
Los iusnaturalistas.
La escuela de derecho natural de la época del iluminismo de los siglos XVII y

XVIII defendía la existencia de una ética social conforme a la razón y naturaleza
humana y un derecho de la razón y naturaleza humana y un derecho del a razón de
aplicación universal a todos los pueblos. Rechazan los postulados teológicos e
históricos de la Edad Media y se buscan nuevos conceptos y principios generales y la
construcción de una nueva sistemática jurídica.
Inspirado en los principios de la reforma y de la contrarreforma, y en los ideales
de la Revolución Francesa, el iusnaturalismo defiende los ideales de la justicia e
igualdad entre los hombres que llevan a la libertad y a la tolerancia.
18
Las críticas de los enciclopedistas a los juristas se dirigían contra el método

casuístico, con el razonamiento analógico del precedente, que ocasionaba problemas a
los ciudadanos.
La escuela histórica alemana.
Su fundador fue Savigny afirmó el valor permanente del derecho romano como
base y componente genuino de la cultura occidental.
Considera el derecho bajo dos puntos de vista: como historia y como sistema. La
historia explica el derecho como producto natural y espontáneo del espíritu del pueblo
como puede ser el arte, la lengua y el folklore. Sin embargo, el pueblo y el espíritu no se
expresan directamente sino mediante los juristas cultos, profesores o jueces.
Como sistema consisten en un núcleo de principios y dogmas sometidos a una
racionalización científica la aplicación del derecho de la nueva concepción kantiana de
la ciencia y la idea de una universidad consagrada al cultivo de investigación científica.
Creó un derecho de profesores que se distinguían del derecho de juristas. Esta ciencia
que alcanzó una gran perfección técnica, mediante la elaboración de teorías generales
como el derecho objetivo y subjetivo y el negocio jurídico, en la interpretación de las
fuentes romanas, contribuyó más que ninguna otra escuela al progreso de la
jurisprudencia europea.
Savigny aceptaba la aportación de los glosadores y de los humanistas.
Los pandectistas del siglo XIX.
Los autores del derecho de Pandectas que enlazan con las escuelas anteriores,
elaboran ciencia y dogmática jurídica mediante la interpretación actualizada del Corpus
Iuris.
Esta corriente doctrinal llamada jurisprudencia de conceptos, o pandectística por
sus obras sistemáticas de Pandectas (recopilaciones del derecho civil de los
jurisconsultos de Justiniano en el Digesto) fue iniciada por Puchta.
Los pandectistas patrocinan el positivismo de la ciencia jurídica. El
ordenamiento jurídico constituye un sistema de principios y reglas cerrado y completo.
Por ello niegan la existencia de las lagunas que no pueden existir en el sistema de
conceptos y de dogmas, ya que el jurista dispone de medios para superarlos y encontrar
las soluciones a los casos no contemplados en la norma con un procedimiento lógico
formal.
Las críticas que reciben se fundamentan en el formulismo y rigidez de conceptos
que desemboca en la rigidez de conceptos que desembocan en la rigidez del sistema y el
desinterés por cuestiones prácticas.
El derecho debe considerarse en función de la realidad y su elemento creador es
el fin de cada particular o de la sociedad.
JURISPRUDENCIA ROMANA Y SISTEMAS JURÍDICOS ACTUALES
Después de la publicación de los códigos civiles puede considerarse realizada la

tendencia práctica, o el mos italicus, de la actualización del derecho romano.
Los conceptos y principios romanos siguen viviendo en los códigos civiles y
continúan aplicándose en la jurisprudencia y en la doctrina. Para establecer una sólida
base de comparación entre los derechos nacionales debe partirse del origen romanístico
19
común como en la creación del nuevo derecho comunitario europeo, de preferente

aplicación en la unión europea sobre los derechos nacionales internos, tienen además el
efecto directo de su aplicabilidad por los tribunales comunitarios. Aunque en él el
predominan las normas de derecho público; el derecho romano es una fuente directa.
En relación con el carácter creador o interpretativo de la jurisprudencia se
clasifican los sistemas jurídicos en abiertos y cerrados, según consista en un derecho
vivo y prudencial o en un derecho escrito o compilado en un cuerpo o sistema de
normas.
La influencia de la jurisprudencia romana debe considerarse por separado en los
códigos civiles y en el Common Law.
Códigos civiles.
Las doctrinas de los iusnaturalistas y los postulados del derecho buscado en la
razón y en la igualdad de los ciudadanos ante la ley llevan a la publicación de los
códigos civiles.
El movimiento codificador en Francia culmina con el código civil de Napoleón
de 1804. el artículo del código francés encarnó un nuevo modelo de la técnica
legislativa imitado después por los que le siguieron. Influyó en las codificaciones
europeas y americanas.
En la historia que de la compilación justinianea lleva a los códigos civiles, existe
un continuo proceso de mitificación de algunos principios y dogmas que se consideran
permanentes de valor universal. Se asciende del “modelo” al “mito” que se impone
como verdad absoluta. La máxima mitificación la realiza el positivismo normativo que
considera el ordenamiento jurídico, en cuanto expresión auténtica del Estado, como
perfecto y completo. Se mantiene la necesidad de volver a criterios de equidad que se
aplican por una jurisprudencia realista.
En las dos familias del derecho europeo (derecho civil continental y Common
Law) la jurisprudencia tiene una función preeminente en la elaboración del derecho con
métodos casuísticos.
Derecho inglés (Common Law y Equity).

Tiene características propias y específicas diferentes de la tradición romanística.
Existe un derecho legal o legislado (statute law) y un derecho jurisprudencial
(Common law).
Después de la conquista normanda de Guillermo el Conquistador (siglo XI)
comienza la historia del Common Law con la implantación de un sistema feudal y una
administración centralizada. Las reformas jurídicas se realizan en el campo del proceso
porque el rey sólo se atribuía la facultad de hacer respetar los derechos ya existentes y la
justicia.
La jurisdicción se centralizaba en la corte del Curia Regis que revisaba las
causas decididas en los tribunales locales. La jurisdicción real se ejercía también por
medio de los sheriffs, oficial con competencias administrativas y jurídicas, y jueces
itinerantes.
El procedimiento seguía el sistema de los writ o brevia. El writ era un
documento redactado en tipo telegráfico y con fórmulas típicas y determinadas. El writ
era de dos tipos: el rey se dirigía al sheriff local para que ordenara a un ciudadano
realizar una determinada acción o a presentarse ante la corte de Westminster para
justificar el incumplimiento; el rey se dirigía directamente al lord local ordenándole
impartir justicia en cierto caso.
20
Por medio de estos writs y la concesión de acciones que de ellos derivaba los
reyes legislaban en materia de derecho privado.
El Common Law fue desde el principio derecho positivo, aunque se consideraba
derecho consuetudinario no escrito.
Se van creando nuevos writs para tutelar acciones diferentes; entre ellos destaca
el writ de Tresspass que tenía como fundamento un acto de violencia que comportaba la
violación de la paz del rey y llevaba el resarcimiento de los daños causados. Más tarde
con la difusión del trespass se abandonan los writs. Se distinguían tres tipos de
tresspass según se ejercitase contra la persona, los bienes o la tierra del actor.
Se elaboran nuevas acciones de tresspass y de case que configuran el sistema
procesal del Common Law y que se aplica en la Court of Chancery, o corte de
Chancillería.
Los ciudadanos podían dirigirse directamente al rey en petición de justicia que
enviaban las solicitudes al consejo real y al canciller.
El proceso se iniciaba con un bill o petición de parte, del que se daba traslado a
la otra parte, a la que se agregaba una nota con la que se citaba al demandado para
presentarse en un determinado día bajo pena de multa en caso de incomparecencia,
hasta llegar al arresto o a la confiscación de bienes en caso de rebeldía.
La finalidad de la Equity era realizar una justicia sustancial más que formal
utilizando dos remedios; la specific perfomance (decreto para la ejecución en forma
específica) y la injuction (conminación para que no se repitiese un determinado acto
dañoso).
Finalmente se limitó la intervención de la corte de la chancillería a ciertas
materias complementarias al Common Law que quedaron reducidas a las juzgadas
hasta entonces sin disponibilidad de nuevas extensiones. En la Equity terminó
prevaleciendo la doctrina de los precedentes judiciales, perdiendo el carácter de tribunal
de conciencia.
Ambas partes se fusionan en el siglo XIX con las Judicature Acts, modernizando
el sistema jurídico. Y se configura el criterio actual: la sentencia de un determinado caso
no es adoptada como precedente hasta que no es aceptada por un juez sucesivo. Pero si
se consideran vinculantes las decisiones de un tribunal superior para las sentencias
dictadas por los jueces inferiores.
En cuanto a la recepción del derecho romano en la evolución del derecho inglés
hay tres momentos: el primero, por influencia de la Iglesia, sobre todo de los monjes
benedictinos, de la doctrina de los glosadores. El segundo momento en el siglo XVI
cuando se asienta la recepción en Alemania. El tercer momento afecta a la teoría del
derecho por obra de San Agustín y por el historiador del derecho inglés Maitland. A
partir del siglo XIX se encuentran referencias al derecho romano en las sentencias de los
tribunales ingleses.
La jurisprudencia romana y la iglesia coinciden en el carácter casuístico de sus
decisiones. En las resoluciones de los juristas y jueces tiene una gran trascendencia la
intuición y su fundamento en la equidad sobre criterios lógicos y sistemáticos.
LAS ACTUALES ORIENTACIONES Y LA ENSEÑANZA DEL DERECHO

ROMANO
La orientación neohumanista o tendencia histórico crítica.
21
Los romanistas se dedican a la investigación histórica de las distintas épocas de

este ordenamiento jurídico centrándose en el período clásico coincidente con los últimos
siglos de la República y el Principado (130 a. C. al 230 d.C.).
Los que siguen la tendencia culta pretende eliminar las interpolaciones de los
compiladores justinianeos, así como también los comentarios. Entre estos destacan
principalmente los alemanes e italianos.
La enseñanza del derecho romano.
Es la base para la enseñanza del jurista, además del factor histórico y científico
es importante por la técnica y el método casuístico de la jurisprudencia que proporciona
el modelo de un sistema abierto para solventar los problemas jurídicos.
CONCEPTOS GENERALES: DERECHO
IUS Y IUSTITIA. DIRECTUM
Según los autores clásicos el ius significa “lo justo” según las concepciones
sociales y las decisiones de los expertos en justicia. Originariamente, hace referencia a
lo que la comunidad considera justo realizar.
La función del juez es declararse sobre el ius de los actos concretos de fuerza
que realiza formalmente una persona. El derecho se realiza en juicios, fundados en los
criterios de justicia que formulan los prudentes.
El ius se distingue del fas como lo justo a lo que se considera conforme a la
voluntad de los dioses. El ius divinum tiene por objeto lo justo o lícito religioso. Lo
contrario a la voluntad divina es nefasto (nefas).
La justicia se define como: la voluntad constante y perpetua de dar a cada uno
su derecho. Los preceptos del jurista son: vivir honestamente, no dañar al prójimo, dar a
cada uno lo suyo.
Pronto los ritos y preceptos del ius, y las normas morales y religiosas (boni
mayores) se separan y el ius civile o derecho de los ciudadanos romanos forman un
ordenamiento laico basado en las costumbres de los antepasados (mores maiorum).
IUS CIVILE - IUS HONORARIUM
El ius civile es el derecho que se aplica a los cives o ciudadanos romanos.

Originariamente estaba formado por la interpretación de los juristas en torno a las
costumbres tradicionales (mores maiorum), y a las normas de las XII Tablas. Su ámbito
se extendió después al derecho formado por las leyes, plebiscitos, senadoconsultos y
decretos de los príncipes.
El derecho honorario o pretorio es “el que por utilidad pública introdujeron los
pretores con el propósito de corroborar, suplir o corregir el derecho civil. Nace de
aquellos medios y recursos que el pretor introduce, para conceder tutela en el proceso a
nuevos hechos en instituciones jurídicas, siguiendo la sugerencia y consejo de los
juristas.
El magistrado utilizaba su poder protegiendo nuevas situaciones que estimaba
dignas de ayuda con las siguientes acciones:
22
- Acciones ficticias y útiles por las que se extiende la aplicación de las acciones
civiles a otros supuestos análogos al considerar existente una relación o cualidad
jurídica aunque no exista.
- Acciones por el hecho (in factum).
- Acciones con transposición de personas.
Con la intervención del pretor se establece un ordenamiento paralelo del ius civile al
que influye e inspira; así este desarrollo se refleja en la evolución paralela de las
situaciones.
En virtud de su ius edicendi, el pretor al iniciarse el año de su mandato publicaba
un edicto, anunciando los casos en los que se concedía acción u otros medios
procesales. Se utilizaban progresivamente los anteriores a los que se le añadía lo propio.
Finalmente con Adriano se creo un edicto permanente.
IUS NOVUM
A partir del Principado se forma un derecho nuevo que nace de las

constituciones imperiales y de las nuevas acciones del procedimiento extra ordinem.
En el derecho clásico coexisten los tres sistemas: el derecho civil, el derecho
honorario y el derecho imperial, que acaban por fusionarse con Justiniano.
IUS CIVILE, IUS GENTIUM, IUS NATURALE
El derecho de gentes se basa en la realidad de más formas comunes a todos los

hombres y en una concepción filosófica de la razón natural que lo inspira.
El derecho civil se aplica a los ciudadanos romanos, mientras que el ius gentium
comprende las normas en instituciones jurídicas, reconocidas en las relaciones entre los
extranjeros o entre éstos y los ciudadanos romanos. Sus reglas son simples y flexibles,
basadas en la buena fe y en la equidad.
Para conocer los litigios entre ciudadanos romanos y extranjeros se crea el
PRAETOR PEREGRINUS. En estos juicios nace un nuevo procedimiento: el
formulario, más abierto y adaptado a las nuevas realidades sociales y jurídicas.
El ius gentium influiría en las nuevas formas de la stipulatio y de la traditio que
sustituye a la mancipatio. De este derecho surgen también los contratos consensuales,
basados en la voluntad de los contratantes y adaptados a las exigencias del comercio con
los extranjeros.
Sobre esta realidad los juristas buscan un fundamento filosófico al ius gentium y
la explicación será el derecho natural, que Justiniano define como aquellos “que
permanecen firmes e inmutables” influenciado por las ideas cristianas.
IUS PUBLICUM – IUS PRIVATUM
Existen dos interpretaciones de la utilitas: la privada en la cual se considera la de

los particulares; y la pública en la que se considera la de la colectividad. En principio
prevalece el derecho y el interés público sobre el privado: “el derecho público no puede
ser alterado por los pactos de los particulares.
IUS COMMUNE – IUS SINGULARE – PRIVILEGIUM
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Es el derecho singular aquella norma o regla especial que se introduce en el

derecho común o vigente y que no responde a la coherencia que informa el
ordenamiento romano.
Privilegium (de privus, privado) es la especial disposición que se refiere a lo
particular, que puede ser favorable o desfavorable. En el Bajo Imperio asume el sentido
de ley a favor de una persona como excepción al derecho común.
ACCIONES, CASOS E INSTITUCIONES
ACCIONES
LA ACCION
LA VENGANZA PRIVADA, LA JUSTICIA PRIVADA Y LA JUSTICIA

PUBLICA
La venganza privada: la víctima de un delito se tomaba la justicia por su mano,

defendida por su familia o tribus. Se aplicaba la ley del talión.
La víctima podía renunciar a la venganza a cambio del pago de una
compensación, primero voluntaria y luego impuesta por la ley.
La división del proceso del ordo iudiciorum privatorum en las dos fases: in iure
o ante el magistrado y apud iudicem ante el juez se representa el equilibrio entre la
justicia pública personificada por el pretor y la justicia administrada por el juez o árbitro
designado por las partes.
Aunque existe la llamada autodefensa o autotutela de los derechos, la
prevalencia de la regulación pública impone límites a la violencia.
ACTIO Y ACTIONES
Es el acto jurídico del demandante o actor dirigido a conseguir en juicio con

sentencia favorable. Los juristas romanos planteaban siempre las cuestiones jurídicas
desde el punto de vista de la acción más que desde la consideración del ius.
El significado de actio cambia en los distintos períodos. Se distinguen las
siguientes clases de acciones:
- Acciones civiles y pretorias. Todas las acciones son civiles o pretorias. Las
primeras proceden del antiguo ius civile; las segundas del poder jurisdiccional
del pretor y comprenden tres categorías:
? ? Acciones ficticias o con ficción: son aquellas en que el juez juzga, por orden
del pretor, fingiendo un hecho o derecho que no existe o se da por
inexistente, aunque verdaderamente existe. La ficción jurídica válidamente
puede ser utilizada por el magistrado y ser trata de un recurso técnico
jurídico de carácter imperativo. La jurisprudencia actúa en vía interpretativa
y forma un nuevo derecho mediante extensiones y equiparaciones
analógicas, pero no puede imponer la ficción. Sólo puede imponerla el pretor
y las usa para alcanzar soluciones justas y que de otro modo no alcanzaría.
Cuando el pretor extiende las acciones civiles en casos que no pueden ser
comprendidas en ellas, también utiliza la ficción, pero en esta hipótesis las
acciones pretorias reciben el nombre de acciones útiles. Estas pueden
referirse a numerosos supuestos.
24
? ? Acciones in factum: fueron creadas por el pretor, para reprimir conductas

dolosas aunque esto no estuviesen comprendidas en el ius civile. Parte de
estas acciones son totalmente nuevas, otras dieron lugar a una acción civil ex
fide bona, cuyos ejemplos típicos son la acción de depósito y la gestión de
negocios.
? ? Acciones con transposición de personas; el pretor utiliza la ficción para que
la condena afecte a una persona distinta de la que, en principio, debía afectar.
A estas acciones pertenecen las llamadas adyecticias, por las cuales el
paterfamilias o el dominus responden de las deudas de hijos y esclavos.
- Acciones in rem y acciones in personam. Todas las acciones civiles o pretorias,
pueden ser reales (in rem) o personales (in personam). Las primeras sirven para
reclamar cualquier cosa, la acción se debe ejercitar contra la persona que detente
la cosa, o de alguna manera impida o limite el derecho real del actor. A esta
clase pertenece la reivindicatoria o cato confesoria. Las segundas (in personam)
sirven para demandar el deudor, por cualquier género de deuda, la acción debe
ser ejercitada única y exclusivamente contra la persona del deudor.
- Acciones arbitrarias. Permiten al juez conceder al demandado la posibilidad de
restituir o exhibir la cosa reclamada antes de la condena. En esta clase de
acciones, la estimación del valor de la cosa, que no hubiese sido restituido,
correspondía al demandante mediante juramento, y el juez podía fijar a su
arbitrio la condena pecuniaria.
- Acciones de buena fe y de derecho estricto. En las acciones o juicios de buena fe
el pretor ordena al juez que juzgue en términos de equidad, es decir, le otorga un
amplio arbitrio para que tome en consideración cuantos elementos o
circunstancias presente el caso. Los juicios de derecho estricto son aquellos en
que el juez debe atenerse rigurosamente a la fórmula.
- Acciones penales, reipersecutorias y mixtas. Son derivadas de actos ilícitos. Las
penales pueden ser civiles o pretorias y tienen los siguientes caracteres:
? ? Cumulatividad: si son varios los autores, deben pagar cada uno la pena
entera.
? ? Intranmisibilidad pasiva: porque solamente el responsable debe ser el
autor del delito y no sus herederos.
? ? Noxalidad: las acciones penales son noxales cuando el delito ha sido
cometido por una persona sometida a potestad. El paterfamilias o
dominus puede liberarse de su responsabilidad entregando el cuerpo del
hijo o del esclavo. Los daños causados por un animal pueden dar lugar a
una acción noxal.
Las acciones penales van dirigidas a conseguir una poena, consistente en una
suma de dinero en concepto de resarcimiento por el daño causado con una
cuantía doble, triple o cuádruple al daño.
Las acciones reipersecutorias son las que persiguen la reintegración de la
cosa y se llaman mixtas a las que permiten perseguir conjuntamente la cosa y
la poena, es decir, que son acumulables.
- Acciones temporales y perpetuas: la prescripción. Las acciones temporales son
las que deben ser ejercitadas dentro de un plazo. Las pretorias suelen tener el
plazo de un año, mientras que las perpetuas no tienen plazo para su ejercicio. En
el año 424, Teodosio II dio a las perpetuas un plazo de 30 años contados a partir
del momento en que se hubiese tenido la facultad de su ejercicio, después de este
plazo queda extinguida y se extiende que a partir de este momento ha prescrito.
25
- Acciones privadas y populares. Son privadas las acciones civiles que

normalmente sólo puede ejercitar el propio interesado. Hay otras que pueden
ejecutar cualquier persona, son las populares. Excepto los delitos de alta
tradición o los que afectan directamente al pueblo romano (crimines), los
restantes, y sus acciones correspondientes, pertenecen al derecho privado
romano, ejecutables las acciones por el interesado y en algunos casos sus
herederos. Estas acciones contenidas en el edicto están dirigidas ala represión de
conductas ilícitas que el derecho civil no había sancionado. Ejemplos de
acciones populares son:
? ? Contra aquellos que tuviesen animales peligrosos sin atar.
? ? Por el daño causado por objetos sólidos o líquidos que caían de un casón
a la calle, contra el que habitaba.
? ? Por colocar en los tejados o balcones objetos que pudieran causar daños
en su caída.
? ? Por violación o daños al sepulcro.
? ? Contra los magistrados prevaricadores e incumplidores, los que se
asocian ilegalmente, o destruyen edificios, y especuladores y
acumuladores de víveres.
IURISDICTIO, COGNITIO Y IUDICATIO
Iurisdictio deriva de ius dicere, pronunciar o decir lo que es derecho en litigio

concreto.
El contenido de la iurisdictio, y por tanto, toda la actividad del pretor
comprendida en las llamadas tria verba solemnia: do, dico, addico.
- Do, designa la concesión de un juez o árbitro, contra el que se resiste
obstinadamente, como acontece con la acción ejecutiva, en la del fiador por lo
que ha pagado, en la de daño injusto de la ley Aquilia o en la de legados por
damnación (condenación).
- Dico, alude a todas las declaraciones que el magistrado pronuncia en relación
con aquello que es derecho en un proceso determinado, esto es, el derecho que
debe ser aplicado.
- Addico, comprende los actos que atribuyen derechos constitutivos a favor de las
partes que actúan en el proceso.
En el derecho clásico, la iurisdictio la ejercía el pretor urbano. Y posteriormente
el pretor peregrino. Pero podía ser expresamente delegada en un magistrado inferior
sine imperio como eran los magistrados municipales (que ejercían funciones
jurisdiccionales en las ciudades) y también podía ser atribuida una jurisdicción
específica por la ley (los ediles). Además de la actividad jurisdiccional el pretor actúa
con conocimiento de causa. Esta cognitio la realiza para dar o denegar una acción,
examinar su propia competencia, dar o denegar la posesión de los bienes o decidir sobre
cualquier otro recurso que se les solicite.
El juez es la persona que decide, mediante opinio, cuál de las partes litigantes
tiene o no tiene derecho y emite la sentencia (iudicatio).
Con anterioridad a la existencia del juez estaba el arbiter.
LAS PARTES
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Son partes en un proceso las personas que litigan con el fin conseguir una
sentencia favorable. Se denomina demandantes al que ejercita la acción, y el
demandado, aquel contra el que se dirige. También se llaman actor y reus
respectivamente.
Puede suceder que las partes que acuden a un proceso no tengan intereses
contrapuestos, por ejemplo, en las acciones divisorias mediante las cuales sólo pretende
la división del patrimonio familiar, de la cosa común o del deslinde de fincas. En estos
casos, todos se consideran a la vez demandantes y demandados.
En Roma, para poder ejercitar una acción, es preciso ser ciudadano romano y
paterfamilias. Pero además los litigantes debían estar “legitimados” para poder entablar
un determinado proceso. Tener una acción el demandante a su favor, es la legitimación
activa, ser demandado por haber perturbado un derecho real o no cumplir como deudor
se considera legitimación pasiva.
Las partes podían ser representadas por otras personas: el cognitor o el
procurator. El primero sustituye a la persona del demandante y su nombramiento parte
del pretor. Cuando el cognitor actúa en representación del demandado, este debe
presentar una garantía especial.
El procurador no es nombrado directa y especialmente por sustituir a una
persona en un proceso. Su figura responde a la de un administrador general. En el
derecho justiniano la distinción entre cognitor y procurator quedó eliminada y
solamente subsistió la figura del último.
EL PROCESO ROMANO
CARACTERES GENERALES
El procedimiento se entiende como una sucesión de actos jurídicos, que se inicia

con el ejercicio de la acción y conduce a la sentencia.
Los procedimientos civiles romanos son tres:
- Procedimiento de las acciones de ley (legis actionis), cuya vigencia es anterior a
las XII Tablas y se utiliza hasta la mitad del siglo II a. C.
- El procedimiento formulario coexistió en parte con el procedimiento de las legis
actiones. Corresponde a la época del derecho clásico, y fue usado desde la mitad
del siglo II a. C. hasta el siglo III d. C.
Estos dos procedimientos, el de las acciones de ley y el procedimiento
formulario, constituyen el ordenamiento de los juicios privados (ordo iudiciorum
privatorum).
- El procedimiento extraordinario, extraordinaria cognitio existió en Roma y en
Italia a partir de Augusto, y especialmente desde Adriano, cuando el emperador
faculta a un cónsul o a un magistrado para que se intervenga en determinados
asuntos que considera de particular interés se implanta definitivamente en la
época de Septimio Severo.
El procedimiento formulario fue suprimido en el 342 y sustituido por el
procedimiento cognitorio.
El procedimiento de las acciones de ley y el formulario conservan la
característica esencial de la división del proceso en dos fases:
1. In iure, ante el magistrado.
2. Apud iudicem, ante el juez.
27
Pertenece a la esencia del proceso civil romano la publicidad. Las actuaciones

procesales tenían lugar en el foro.
Hasta el siglo IV la justicia se administraba únicamente en los días fastos, días
dedicados a las fiestas políticas y religiosas así como a los mercados y a las vendimias.
El idioma procesal era el latín, aunque en el siglo IV comenzó a usarse el griego.
El demandante o actor debía ejercitar su acción e iniciar de este modo el proceso
ante un magistrado competente. La competencia de un magistrado venía determinada ,
en principio, por la pertenencia a la circunscripción territorial del demandado, lugar de
nacimiento o domicilio de éste. Si el demandado invoca otro fuero o privilegio debía
acudir ante el pretor.
En la extraordinaria cognitio, los contumaces (aquellos que debiendo obedecer,
no lo hacen; es decir, aquellos que se hallan sometidos a la jurisdicción de aquel al que
niegan obediencia) perdían el litigio si después de tres citaciones o notificaciones no se
defendían en el proceso. Por otra parte la competencia del magistrado podía haber sido
expresamente convenida por las partes, siempre que supieran que no estaban sometidas
a otra jurisdicción.
LAS ACCIONES DE LA LEY
EL PROCEDIMIENTO DE LAS LEGIS ACTIONES
Es el más antiguo de los procedimientos romanos. El término de legis actiones,

utilizado por Gayo, responde a su último fundamento en las leyes, especialmente en la
ley de las XII Tablas, pero también a la rigidez del procedimiento.
Hubo cinco clases de legis actiones, de las cuales de las tres primeras eran
contenciosas, porque daban lugar a una contienda procesal entre el actor y el
demandado, mientras que las dos últimas son ejecutivas, sirven para dar efectividad a
una sentencia o a un derecho reconocido.
El procedimiento de las legis actiones presentan los siguientes caracteres:
1. Pertenece al ordenamiento de los juicios privados ordo iudicorum privatorum, y
en consecuencia:
? ? Destaca la actividad del magistrado ordenadora del proceso.
? ? El proceso dividido en dos fases: in iure, ante el magistrado; apud
iudicem, ante el juez.
2. De la exposición de Gayo de las legis actiones se deducen los siguientes
caracteres:
? ? Solemnidad verbal.
? ? Utilización exclusiva del procedimiento por ciudadanos romanos.
? ? solo sirven para ejercitar acciones del antiguo Ius civile.
? ? rigor y formalismo del procedimiento.
ACCION DE APUESTA SACRAMENTAL (LEGIS ACTIO SACRAMENTO)
La legis actio sacramento es una de las más antiguas acciones de la ley, y era la
general, de manera que cuando la ley no disponía que se reclamase de otra forma, se
acudía a esta acción. Consistía en una apuesta sacramental, y el que resultase vencido en
el pleito perdía, a título de pena, el dinero de dicha apuesta (sacramentum) a favor del
pueblo, para lo que se presentaban fiadores al pretor.
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La legis actio sacramento tenía dos modalidades:

- Actio legis sacramento in rem, que servía para reivindicar una cosa propia.
- Legis actio sacramento in personam, utilizada para afirmar un derecho de
obligación.
La actio sacramento in rem seguía una tramitación ritual ante el magistrado.
ACCION DE LEY POR PETICIÓN DE JUEZ O ARBITRO (LEGIS ACTIO PER

IUDICES ARBITRIVE POSTULATIONEM)
Representa un progreso en relación con el proceso romano. Aparece mencionada

en las XII Tablas para reclamar deudas nacidas de una sponsio y estipulación, y para
pedir la división de la herencia.
Rasgo esencial del procedimiento a través de la acción de la ley, por petición de
juez o árbitro, es la desaparición del sacramentum, así como la necesaria indicación de
la causa en la que el demandante basaba su reclamación.
ACCION DE LEY POR CONVICCIÓN (LEGIS ACTIO PER CONDITIONEM)
Es la menos antigua de las legis actiones. Fue establecida:

- Por una lex Silia (siglo III a. C.) para reclamar deudas de dinero.
- Por una lex Calpurnia (mediados del II a.C.) para reclamar cualquier cosa cierta.
El demandante no tenía obligación de expresar la causa de su reclamación, y se
limitaba simplemente a solicitar la comparecencia del demandado a los 30 días con
objeto de elegir el juez.
Esta legis actio será el antecedente de la condictio, la acción civil abstracta,
porque para su ejercicio tampoco será necesaria la expresión de la causa de la
reclamación.
FASE ANTE UN MAGISTRADO (IN IURE)
Citación (in ius vocatio)
La ius vocatio es la citación del demandado para que acuda ante el pretor. Debe
hacerla el demandante. Cuando el demandante no quiere acudir ante el pretor al ser
citado, el demandante puede ejercer un acto de violencia física sobre la persona del
demandado y conducirle de esta forma ante el pretor. Esta imposición violenta de manos
es la manus iniecto extrajudicial, anterior al proceso.
El demandado puede eludir la manus iniecto extrajudicial en dos casos:
- si hubiera hecho una transacción al ir al juicio.
- Si presenta un vindex.
El vindex es un fiador que garantiza la comparecencia del demandante de las XII
Tablas disponían quien podía ser vindex y de quien debía serlo en relación a la
solvencia de él mismo y del demandado.
Puede ocurrir, además, que los litigantes hubiesen acudido ante el pretor, por
tanto, también el demandado, pero que las actuaciones procesales no hubieran
finalizado en ese mismo día. El demandante, ante estas circunstancias, estaba obligado a
presentar otro fiador, llamado vas, para que garantizase la comparecencia en el nuevo
día señalado. El acto de garantía que realiza el vas recibe el nombre de vadimonium.
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La ius vocatio revela una persecución insistente de la persona del demandado, y

que sólo se practicaría en las acciones in personam, no en las acciones in rem, en las
cuales la acción va directamente dirigida contra la cosa:
- El magistrado podía conceder o denegar la acción.
- El demandado podía reconocer el derecho alegado por el demandante, mediante
una confessio in iure (o acción de la cosa reclamada, cesio in iure), y en estos
casos el proceso finalizaba en esta fase in iure.
“Litis constestatio” y designación de juez o jueces.
A continuación de la comparecencia ante el magistrado, si el proceso

continuaba, los litigantes actuaban solemnes que correspondiesen según la legis actio
ejercitada. Estas declaraciones se acreditaban ante testigos y en este acto formal
consistía la litis contestatio. La palabra lis significa controversia jurídica, y contestari es
acreditar con testigos: por medio de la litis contestatio el litigio quedaba definitivamente
fijado y acreditado ante los testigos.
Por último, se procedía a la designación de juez o árbitro, de común acuerdo por
las partes o mediante sortitio, y esta designación era refrendada por el magistrado. El
magistrado confiaba al juez, árbitro o jueces el poder de juzgar el caso concreto y las
partes se comprometían a comparecer ante el juez.
FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM): LA PRUEBA
El litigio ante el juez se reanudaba con una breve recapitulación de los hechos.
Si una de las partes no comparecía ante del mediodía perdía el litigio. Después tiene
lugar la prueba de los hechos alegados.
En el procedimiento de las legis actiones regían, en materia de prueba, las
siguientes reglas:
- Los hechos deben ser probados.
- Los litigantes deben aportar las pruebas necesarias de los hechos que alegan; el
juez no tiene obligación de suministrar los medios de prueba, ni de realizar una
investigación a cerca de los mismos (excepto que se enjuicien crímenes contra el
Estado).
- Los medios de prueba en las legis actiones son: las declaraciones de las partes
bajo juramento; los testigos, a los que se exige prestar juramento.
- El juez debe someterse en ciertos casos a reglas determinados, con objeto de
apreciar y valorar los medios de prueba apartados por las partes: la libre
apreciación y valoración de la prueba sólo la encontramos en el procedimiento
formulario.
LA SENTENCIA
El juez jura que se fallará el juicio y lo decidirá con arreglo a derecho. Una vez
que tenga formada una opinión clara y esté convencido de la veracidad de las
alegaciones formuladas por las partes, emitirá la sentencia.
Como el juez o los árbitros son ciudadanos particulares sin conocimientos
jurídicos, era frecuente que acudieran en consulta a un jurisconsulto, o a varios. Pero si
a pesar de todo no llegara a formarse claramente una opinión, puede renunciar al
mandato de juzgar y se designaba otro juez.
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El contenido de la sentencia debe referirse necesariamente a los propios términos

de la reclamación, según la legis actio utilizada.
- En la legis actio sacrametno la sentencia decide cual de los litigantes ha ganado
la apuesta sacramental. Como el proceso por esta acción de ley es simétrico, el
sacramentum será declarado iustum para el litigante que el juez opine que ha
tenido razón y está asistido por derecho; el sacramento del litigante contrario
será declarado iniustium.
- La sentencia puede ser condenatoria o absolutoria para el demandado en el
proceso. En las acciones in personam, en las cuales hayan resultado condenado
el demandado deudor, la sentencia condenatoria producirá la ejecución a través
del procedimiento ejecutivo de la manus iniecto. La legis actio per iudicis
arbitrive postulationem, y también la per conditionem desembocan en una
sentencia condenatoria o absolutoria. Pero si a través de estas legis actiones se
ha ejercitado una actio in rem, el demandante favorecido por las sentencia puede
apoderarse de la cosa reclamada, mediante un decreto del magistrado.
- En las acciones divisorias de la herencia, de la cosa común, en la acción del
deslinde, la sentencia constituye derecho a favor de cada interesado, al haber
procedido a la división de cosas que eran comunes y adjudicarlas en partes
dividas. Son sentencias constitutivas que crean o constituyen nuevos derechos.
LA EJECUCIÓN DE LA SENTENCIA: ACCION POR APREHENSION

CORPORAL (LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM)
La manus iniecto era extraprocesal, procedía contra el que se resistía al ser

llamado a juicio, en la in ius vocatio.
La manus iniecto, o legis actio iniectionem, es una de las más antiguas. Consiste
en un proceso ejecutivo que procedía cuando un deudor no cumplía la sentencia dictada
por el juez, o en el caso del confessus, ya que su confesión equivalía a una sentencia; y
también en algunos casos era concedida por leyes especiales.
La manus iniecto sólo podía ser ejercitada pasados 30 días a partir del
pronunciamiento de la sentencia.
El demandante tenía que solicitar del magistrado in iure la entrega del deudor
para llevárselo a su casa preso, si es que no presenta un fiador.
La manus iniecto, sin necesidad de ejecución de sentencia fue concedida
directamente por algunas leyes.
En contraposición a la llamada manus iniecto pro iudicatio y, para distinguirla de
ella, se habla de la manus iniecto pura. Con este nombre se conoce una ejecución
concedida en épocas anteriores, en la que se permite que el deudor pueda desasirse de la
manus por si mismo, sin necesidad de un fiador, e incluso pueda litigar para determinar
la legitimidad del apoderamiento.
ACCION POR TOMA DE PRENDA (LEGIS ACTIO PER PIGNORIS

CAPIONEM)
La legis actio per pignoris fue establecida para ciertos casos por las costumbres y
para otros por la ley. Consiste en el apoderamiento de algunos bienes del deudor, sin
necesidad de una previa condena, y constituye un procedimiento ejecutivo.
Los casos en que puede ser utilizada esta legis actio especial tiene un marcado
origen sacral y público. Estas establecían la pignoris capio contra el que habiendo
comprado una res para sacrificarla a los dioses no pagó el precio; y contra el que no
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paga el alquiler de una caballería, siempre que tal alquiler se hubiese destinado a un
sacrificio a los dioses.
Una ley censoria estableció la pignoris capio a favor de los publicanos o
cobradores de impuestos del pueblo, contra los que deben algún impuesto legítimo.
Por las costumbres según Cayo se estableció la toma de prenda para los caos
militares:
- El soldado que no recibía sus haberes podía tomar en prenda un objeto del que
tenía que pagarle; el dinero de los haberes se llamaba “metal militar” (aes
militare).
- El soldado podía tomar en prenda un objeto del que tenía que pagarle para
comprar el caballo, dinero que se llamaba “metal ecuestre” (aes equestre).
- Cuando al soldado no se pagaba dinero para comprar el forraje del caballo, que
se llamaba “metal de forraje” (aes hordearium).
En todos estos casos, para la toma de la prenda se pronunciaban determinadas
palabras y por eso se estimó que también esta era una acción de ley.
Este procedimiento desapareció cuando se instaura el formulario; el demandado
no podía negar la existencia de la deuda, pero en todo caso podía disponer de una acción
penal edictal contra aquel que, en el procedimiento formulario, hubiera obtenido sin
fundamento una condena contra él.
EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
ORIGEN Y CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO FORMULARIO
La rigidez y el formalismo de las acciones de la ley explica, en parte, el

desarrollo del procedimiento romano hacia formas más flexibles y evolucionadas.
El inicio de la transformación fue la creación de la pretura peregrina,
aproximadamente en el 242 a. C..
Las legis actiones solamente podían ser utilizadas por ciudadanos romanos, en
Roma o en Italia. Con la afluencia de extranjeros a la ciudad, el pretor peregrino fue
formando un procedimiento que acabó imponiéndose.
La jurisdicción internacional del pretor peregrino tendría un carácter arbitral, ya
que al ser distintos los ordenamientos jurídicos de los litigantes, el proceso adoptaría los
cauces del arbitraje.
A los elementos materiales se les suma: la fides. Su influencia se extiende a todo
el ámbito del derecho privado.
Las nuevas fórmulas y tendencias, imperantes en la jurisdicción peregrina,
fueron acogidas por la urbana y precipitaron la evolución hacia nuevas fórmulas
procesales.
La fórmula escrita se practicaba en los arbitrajes privados, sobre todo en los
internacionales, de donde vino a utilizarse ante el pretor peregrino. Posteriormente pasó
a ser utilizada ante la jurisdicción urbana, en los litigios entre ciudadanos como arbitrios
honorarios, fundados en el imperio del magistrado.
En esta etapa preebuciana se distinguen los iudicia legitima de los arbitria
honoraria. Se basa en la diferenciación entre los juicios que se efectuaban por los
trámites de las acciones de ley, y los nuevos, que se fundaban en el imperio del
magistrado y en la equidad. Estos, referidos a un arbiter en lugar de a un iudex. Después
el procedimiento formulario se regula en dos leyes:
32
- Ley Ebucia (130 a. C.) introdujo el procedimiento formulario, aunque

circunscrito a las reclamaciones que podían tramitarse por condictio. Para las
restantes del ius civile entre ciudadanos romanos seguía vigente el
procedimiento de las legis actiones.
- Dos leges Julias de juicios públicos y privados, promulgadas por Augusto en el
17 a. C. La ley Julia de juicios privados reconoció la legalidad del procedimiento
formulario para toda clase de reclamaciones, y las leges actiones quedaron
abolidas. También confiere al juicio formulario el carácter de iudicium
legitimum.
Cuando falta alguna de las condiciones expresadas en el texto el juicio no es
iudicium legitimum, sino legitimum quod imperium continens. Es decir, que no se
funda en la ley, sino el imperio de magistrado. Esta diferenciación tiene importantes
efectos: distinto plazo de caducidad en los plazos legítimos, las acciones in personam
sólo podían ser ejercidas una vez.
En resumen, podemos establecer las siguientes conclusiones sobre la génesis del
procedimiento formulario:
1. Los precedentes del procedimiento formulario se encuentran en la jurisdicción
arbitral, especialmente en la peregrina.
2. gracias a su sencillez se produce una recepción de estas formas arbitrales en la
jurisdicción del pretor urbano, que se sirve de ellas como arbitrios honorarios.
3. la ley Ebucia legitima las fórmulas de la condictio que eran las más utilizadas.
4. a partir de la ley Ebucia, el pretor crea nuevas fórmulas, o bien directamente
como arbitria honoraria, o bien mediante ficciones o imitación de las acciones de
ley.
5. las leyes Julias abolieron las acciones de la ley, y legitimaron los antiguos
arbitria honoraria, con lo que el procedimiento formulario queda definitivamente
implantado.
Las características del procedimiento formulario son:
- Una mayor actividad del magistrado en la ordenación del proceso, que se
manifiesta desde la citación del demandado.
- La tipicidad de la fórmula escrita para cada supuesto: “tal es la fórmula, tal es el
derecho”.
- La creación de la exceptio: medio procesal que tiene el demandado para alegar
un hecho que destruye la alegación del demandante; este medio procesal no
existía en el procedimiento de las leges acctiones; el magistrado puede negar la
actio y también puede denegar la exceptio. Si la acepta formará parte de la
fórmula.
- La condena en el procedimiento formulario es pecuniaria.
- El procedimiento formulario forma parte de la ordenación de los juicios privados
y su tramitación está dividida en dos fases: in iure (ante el magistrado) y apud
iudicem (ante el juez).
FASE ANTE EL MAGISTRADO (IN IURE)
Editio actionis extraprocesal
Esta acción está encaminada a proteger al demandado.

En los textos de Ulpiano, el demandante debía poner en conocimiento de su
futuro adversario la acción que contra él tenía pensado ejercitar antes de iniciar el
litigio. Esta notificación debe ser amplia: notificar la acción, dejarle sacar una copia,
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redactar un libelo o remitirlo o dictarlo, o conducir al adversario ante el tablón del

edicto señalándole la acción. Es decir, el demandado debía quedar totalmente enterado
y poder preparar la defensa, o avenirse y ceder. La editio actionis extraprocesal exigía
que el demandante mostrara todos los documentos y pruebas que iba a hacer valer en el
juicio, así el demandado sabía perfectamente a qué atenerse en el juicio y las pruebas
que podían ser aportadas en él.
Las personas que contravinieran estas disposiciones de la editio actionis
extraprocesal eran sancionadas por el pretor.
Citación ante el magistrado (in ius vocatio)
La citación ante el magistrado continúa siendo, en el procedimiento formulario,

el acto formal por el cual el demandante debe citar a juicio el demandado.
El demandado debe comparecer ante el magistrado, con independencia de que el
actor haya cumplimentado o no la edictillo actionis extraprocesales, y solamente
algunas personas pueden ser no citadas a juicio, como el cónsul, el pretor, y demás
magistrados con imperio. Igualmente sucedía con el pontífice, con el novio o la novia
cuando contraen matrimonio, el juez durante el juicio, etc.
Pero la ius vocatio debía realizarse siempre fuera de los casos expresados. Sin
embargo podía suceder que el llamado se ocultase, con objeto de eludir la citación. En
el siglo II a. C. el pretor y la jurisprudencia arbitran medios contra esta ocultación:
- La puesta en posesión de sus bienes.
- La posterior venta de estos bienes.
En caso de no querer seguir al demandante, también se debía presentar un fiador
o exponerse a una sanción de tipo pecuniaria, que el demandante hacía valer mediante
una actio in factum.
Cuando en la primera comparecencia no daba tiempo a establecer los trámites
pertinentes, el demandado debía garantizar la nueva comparecencia. La promesa de
comparecencia se hacía mediante la forma de la estipulación, a la que se unía otra,
prometiendo una suma en dinero en caso de incomparecencia.
La comparecencia ante el pretor
Presentes las partes ante el pretor, el demandante solicita de éste la concesión de

la acción: editio y postulatio actionis. El magistrado examina la capacidad de los
litigantes y de su legitimación activa y pasiva, así como de su propia comparecencia.
Pero antes de la postulatio, el demandante puede interrogar al demandado acerca de
alguna circunstancia que podría modificar la petición de su acción e incluso excluirla.
Son las interrogationes in iure. Ante estas interrogaciones, éste deberá contestar
forzosamente, puntualizando su respuesta en el sentido de la pregunta formulada
Por su parte, el demandado también tiene un derecho a deliberar, antes de
oponerse formalmente al actor en el proceso.
A continuación el pretor concede o deniega la acción si el demandado opone una
excepción también la concede o deniega. El pretor también puede exigir promesas de
ambas partes, con la finalidad de asegurar el proceso.
El procedimiento formulario también podía determinar en la fase in iure, por
algunas de las causas que ya vimos en las legis actiones y por otras que sólo pudieron
darse en el mismo, como son:
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? ? La transacción y el pacto entre los litigantes. Una transgresión de éste da lugar a

una exceptio, que podría oponer en todo caso el perjudicado, si fuera demandado
nuevamente por el que pactó con él.
? ? Confesio in iure o allanamiento del demandado a la acción del demandante.
Equivale a sentencia condenatoria, si no se cumple conduce directamente a la
ejecución mediante:
1. La entrega de la cosa en las acciones reales.
2. La concesión de una actio ex confesione que permite la valoración
pecuniaria, cuando la deuda no consiste en dinero.
3. la concesión de una acción ejecutiva, cuando la deuda consiste en una
cantidad cierta de dinero.
? ? El juramento necesario lo puede solicitar el demandante del demandado en
algunos casos, principalmente en los que se ejercita la condictio. Mediante este
juramento se remite la decisión del litigio al resultado del mismo, en lugar de
somerterlo a la sentencia del juez. Si el demandante juraba, su juramento
equivalía a una sentencia ejecutiva dictada a su favor. Pero en caso de negarse
era el demandado quien ganaba el litigio. Este tipo de juramento no debe
confundirse con el voluntario, al que las partes podía someterse para resolver el
litigio extraprocesalmente o ante el juez.
Si el proceso no terminaba en la fase in iure por alguna de las causas expresadas,
el magistrado autorizaba la fórmula.
NATURALEZA Y CARACTERES DE LA FORMULA
La fórmula puede definirse como un acto de las partes, que se manifiesta

libremente a través de la aceptación de un modelo predispuesto por la ley o el pretor, en
forma que valga también para el juez.
La fórmula es un acto de las partes, pero no es un contrato. Resume las dos
declaraciones de las partes, la pretensión del actor y la oposición o excepción del
demandado; se ponen juntas en un documento, en que se funden sin complementarse.
En la fórmula está prescrito el comportamiento del juez y la condena ha de ser siempre
pecuniaria y muchas veces determinadas por la ley.
Además de un acto jurídico de las partes, es una instrucción del magistrado
dirigida al juez. Encuentra su fundamento en una voluntad superior a la de las partes que
es la del magistrado o la de la ley. Se redacta en tercera persona del imperativo, porque
no es exclusivamente acto de las partes, sino orden del magistrado que fija la función
del juez.
Existen dos actos del pretor conexos a la fórmula, sin la que esta no podría
darse: iudicium dare y iudicium iubere. Estos dos actos sancionan y dan eficacia a la
práctica a la fórmula. Con el iudicium dare la fórmula encuentra su reconocimiento y
efectos , y con el mandato de juzgar su definitiva sanción en cuanto se envía al juez con
orden de aplicarla.
PARTES DE LA FORMULA
Se diferencian las partes ordinarias, que son aquellas que normalmente se

encuentran en las fórmulas, y las extraordinarias o accesorias, que son las que pueden
agregarse a cualquier clase de fórmula.
Partes ordinarias
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? ? Nombramiento del juez elegido o de los jueces recuperadores.

? ? Intentio. Es aquella parte de la fórmula en la que se expresa el derecho que
pretende el demandante. En las acciones in personam el nombre del deudor debe
figurar en la intentio, puesto que la acción se dirige única y exclusivamente
contra su persona. En las acciones in rem, la acción se ejercita contra cualquier
persona que perturbe el derecho real y su nombre sólo aparecerá en la
condemnatio. La pretensión del demandante puede estar basada en el ius civile,
o en un hecho protegido por el pretor. La basada en la ius civile, podía referirse a
un certum, cuando se trata de un derecho de propiedad en una cosa determinada
o cuando la pretensión del demandante se concreta en la reclamación de una
suma cierta de dinero, o a una cantidad cierta y determinada de cosas
específicas, aunque sean fungibles (que se consume con el uso). En los demás
casos la pretensión del demandante versará sobre alguna prestación
indeterminada, incierta, y estaremos ante una intentio referida a un incertum.
Gayo presenta varios ejemplos de intentiones, o pretensiones de un actor, por
ejemplo:
- Ejemplo de una intentio en una acción in personam en la que el demandante
reclama una deuda cierta y determinada: actio certae craeditae pecuniae. En la
intentio aparece el nombre del deudor.
- El segundo ejemplo se refiere también a una acción personal, pero la intentio o
la pretensión del actor no está determinada. Esta vez se refiere a un incertum.
Como la intentio no está determinada hay que recurrir a una estimación del valor
de la cosa o del hacer.
- El tercer ejemplo que propone Gayo se refiere al prototipo de acción real, la
reivindicatio.
En todos estos ejemplos las pretensiones del actor están basadas en el ius civile y
la fórmula contiene un intentio in ius concepta. En las acciones pretorias u honorarias,
en la fórmula aparece la referencia al hecho que el pretor ha considerado digno de
protección.
No todas las partes de las fórmulas se encuentran siempre reunidas, sino que a
veces se encuentran unas sí y otras no.
? ? Demostratio o designación. En aquella parte de la fórmula se inserta siempre al
principio de la misma, para designar el asunto de la demanda.
? ? Condemnatio. Es aquella parte de la fórmula en la que se otorga al juez la
facultad de condenar o de absolver.
En el procedimiento formulario la condemnatio consiste siempre en una cantidad de
dinero. Pero había casos de una condenmatio en cantidad incierta que el juez debe
determinar según las pautas que le ordena el magistrado en la fórmula mediante una
estimación.
- El magistrado podía fijar en la fórmula un límite máximo, una tasa en aquellos
casos de reclamación de una cantidad incierta o de un objeto incierto.
- El magistrado podía establecer en la acción que concedía una cierta referencia o
medida para la condemnatio.
- El pretor, al conceder la acción especifica que sólo la da de peculio, en la
medida del peculio y por lo que dejó de pertenecer a éste con dolo malo. En el
llamado beneficium competentiae el magistrado también ordena al juez que
condene al demandado, en la medida de sus posibilidades económicas.
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En todos los casos de acciones arbitrarias, es decir, las que incluyen el tipo de
condemnatio y cláusula arbitraria el juez permite que sea el propio demandante quien
valore la cosa no restituida o no exhibida y preste juramento sobre su estimación.
Cuando el demandado no obedece al juez que dispuso la restitución, diciendo
que no puede restituir, se distinguen dos supuestos: si tiene la cosa y no obra con dolo
malo se transfiere su posesión por el ministerio judicial y ejecución coactiva, la
condena recae sólo sobre frutos y cualquier otro accesorio. Si obró con dolo malo para
no poder restituir, se le condena a la cantidad que el adversario hubiera jurado en
estimación del litigio, pero sin limitación en la cuantía. El demandado tenía a su favor
esta última posibilidad de retener la cosa a cambio de una estimación del demandante
que podía incluir en ella el valor afectivo sobre la cosa, como contrapartida.
? ? Adiudicatio. Es una parte de la fórmula en la que se permite al juez adjudicar
algo a alguno de los litigantes en las acciones divisorias que el mismo cita como
ejemplo. En estas acciones, el juez atribuye partes a los litigantes con arreglo a
la equidad y condena al que salió ganado en la adjudicación, a que pague al otro
una cierta cantidad.
Partes extraordinarias de la fórmula
? ? Excepción, exceptio, es una parte de la fórmula que permite al demandado

oponer a la acción del demandante una alegación, de hecho o de derecho, que la
rechaza o paraliza.
El pretor, igual que concede o deniega la acción, concede o deniega la excepción. El
demandado que opone la excepción debe probar la circunstancia de hecho o de derecho
que alega, dolo, pacto, etc. Gayo presenta la división en dos partes:
- Excepciones perentorias o perpetuas: son las que desvirtúan totalmente la
acción, la destruyen.
- Excepciones dilatorias: son las que tiene una validez temporal.
La excepción de cosa juzgada o deducida en juicio reviste una singular importancia y de
ella trata Gayo: ella estaba propuesta unitariamente en el edicto, aunque pudiera ser
utilizada por los dos supuestos: como excepción de cosa juzgada, o como excepción
deducida en juicio. En las legis actiones, una vez que se había entablado una acción, el
mismo derecho excluía que se entablara otra vez.
En el procedimiento formulario puede ser alegada esta excepción cuando se trata
de un juicio que depende del poder del magistrado, tanto si se trata de una acción real o
personal, como si la fórmula se enuncia con referencia a un hecho, in factum, como si se
enuncia con referencia a un derecho, in ius. Pero tendrá que ser alegada por el
demandado.
La alegación del demandado en que consiste la exceptio podía ser contrarrestada
por otra del demandante o replicatio, que también quedaba incluida en la fórmula. En
ocasiones estas réplica viene contestada por el demandado mediante una dúplica que se
inserta en la fórmula.
? ? Praescriptio, destinada a limitar o concretar el objeto del litigio. Se inserta al
principio de la fórmula. Así, para pedir y reducir en juicio la prestación del
dinero debido por años o por meses, habrá que pedir al final de cada período, el
dinero correspondiente a ese tiempo. Pero para los otros años, aunque la
obligación esté contraída ya, la prestación no es exigible. De no hacerlo así, se
incurriría en una petición antes de tiempo, no se obtendría una sentencia
favorable y la acción no se podría volver a entablar. Se trata de una praescriptio
37
a favor del demandante, por eso recibe el nombre de praescriptio pro actore. La
praescripto pro reo, a favor del demandado, no existía en tiempos de Gayo.
CLASES DE FORMULAS: FORMULAS CIVILES Y PRETORIAS
Las fórmulas son civiles o pretorias. Las civiles pueden derivar de una antigua
legis actio. Así sucede con la acción reinvindicatoria, que proviene de la legis actio
sacramento in rem; o la fórmula de actio certae creditae pecuniae, que deriva de la legis
actio per condictionem. La intención de la acción reivindicatoria ahora está concebida
en ius y se refiere a un certum, lo mismo que la intención de la actio certae creditae
pecuniae.
LA LITIS CONTESTATIO Y SUS EFECTOS
La litis contestio o “atestiguamiento del litigio” en el procedimiento formulario

es un acto complejo. El atestiguamiento del litigio se verifica en la fijación definitiva de
la fórmula, que se hacer constar en unas tablillas.
La litis contestatio es el momento procesal central, nos referimos a este
momento en relación con los efectos que produce en el litigio, puesto que las partes han
fijado sus posiciones: el actor, a través de la acción ejercitada y concedida por el pretor,
y el demandado, a través de las excepciones propuestas, que podían ser replicadas por el
demandante, duplicadas por el demandado, etc; los litigantes ya no pueden introducir
variaciones en las posiciones adoptadas.
Efectos de la litis contestatio
A partir de la litis contestatio, la cuestión objeto del litigio se convierten res in

iudicium deducta; es decir, en una cuestión pendiente de juicio. El estado de
litispendencia produce el efecto de que un actor no puede ejercitar la misma acción
contra el demandado hasta que el juicio en curso no sea resuelto.
Las cosas que son objeto de litigio no pueden ser vendidas.
El efecto más importante de la litis contestatio es la consumición de la acción.
La acción no puede volver a ejercitarse cuando es personal, con fórmula basada en el ius
civile y se trate de un juicio legítimo.
Estos anteriores supuestos conducen a otro efecto, el llamado novatorio o
novación necesaria: porque la obligación propia del deudor, cuando se ha ejercitado
contra él una acción personal, se ha transformado o novado, a partir de la litis
contestatio, en la obligación de pagar la condena, ya que ha aceptado la fórmula y se ha
sometido a la decisión judicial.
La consumición de la acción y el efecto novatorio se producen en virtud del
propio derecho. El magistrado puede denegar la acción, si se trata de interponer de
nuevo una acción consumida y en consecuencia inexistente.
En las acciones reales o en los juicios que dependen del poder del magistrado, la
consumición de la acción también puede producirse, siempre y cuando que el
demandado haya opuesto la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio, al ser
demandado por la acción ya consumida e inexistente.
La regla de derecho procesal, por la que se expresa la consumición de la acción
tiene su fundamento en esta excepción.
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En todos los casos de consumición de la acción, el pretor puede denegar la

acción del nuevo proceso intentado por el actor. También en los que es necesario oponer
la excepción de cosa juzgada o deducida en juicio.
Las acciones intransmisibles, o las que tienen un plazo para su interposición, se
hacen a partir de la litis contestatio transmisibles y perpetuas.
La litis contestatio se produce una sola vez. En los casos en que alguna de las
partes muere o se produce un cambio de juez, es preciso redactar una fórmula,
expresando el nombre de las partes o del juez. El juicio se transfiere al nuevo
interesado, pero la litis contestatio no se repite, porque los términos del litigio fueron ya
definitivamente fijados en la fórmula anterior. Cuando el demandado se oculta después
de la litis contestatio el juicio se transfiere a su fiador o fiadores, si lo defienden por el
total reclamado, siempre sin nueva litis contestatio.
FASE ANTE EL JUEZ (APUD IUDICEM)
Los litigantes, que han designado al juez y han intervenido activamente en la

redacción de la fórmula, han asumido la obligación de comparecer ante el juez, con
objeto de llevar a término el juicio. Las dos partes deben estar presentes ante el juez y
seguir actuando.
En esta fase tienen lugar los debates orales de los abogados, cuya misión
principal consiste en la exposición pormenorizada de los medios de prueba que puedan
aducir sus defendidos.
Prueba
Las pruebas pueden consistir en:

- Declaraciones de las partes o confesiones.
- Testigos, sin un número limitado.
- Documentos que pueden ser preconstituidos por previas declaraciones de
testigos, para ser presentadas ante el juez; o consistir en documentos que
prueben por si mismos: estipulaciones, contratos, documentos testamentarios.
También los libros de cuentas de los banqueros. Posteriormente en época clásica
se mantiene también un registro inmobiliario y de nacimientos.
- La inspección ocular del juez y la prueba de peritos.
Los principios que rigen en época clásica en materia de prueba son:
- La prueba versa siempre sobre los hechos.
- Corresponde a las partes la carga de la prueba. El actor está obligado a probar las
alegaciones que sustenta su acción. El demandado debe probar la excepción o
excepciones alegadas, en el hecho de demostrar su procedencia, tanto si se basan
en un hecho o en un derecho.
- Rige el principio de la libre apelación de la prueba por parte del juez, que valora
libremente los medios de prueba aportados por las partes.
LA SENTENCIA
Cuando el juez ha formado su opinión en relación con el asunto debatido, emite

la sentencia. También en el procedimiento formulario, el juez puede abstenerse de
juzgar, si no se ha formado una idea clara acerca del asunto litigioso.
En el procedimiento formulario el juez debe guardar estricta fidelidad a la
fórmula, puesto que esta contiene todas las instrucciones que el magistrado le ha dado
39
para juzgar. De este principio se deduce que el juez no está capacitado para corregir las
posibles inadecuaciones o errores de la fórmula, por ello:
- Si el demandante hubiese reclamado más de lo realmente debido el juez habría
de absolver al demandado. El demandante habría consumido su acción en el acto
de la litis contestatio y no podría volver a ejercitarla. Los casos de petición
excesiva o pluris petitio pueden referirse a: la cosa misma; al tiempo cuando se
reclaman antes del tiempo debido; al lugar cuando se reclama en sitio diferente a
aquel en que debía hacerse; a la causa cuando en las obligaciones alternativas el
acreedor responde al deudor la elección del objeto para dar cumplimiento a la
obligación; o si habiendo estipulado un género pide luego una especie.
- Es lícito pedir menos de lo debido, aunque no se permite litigar por el resto
durante el mismo período de pretura.
- La sentencia es la verdad para las partes, puesto que libremente se han sometido
a la acción del juez.
- El asunto debatido en el litigio ahora es cosa juzgada. Si el demandante quisiera
entablar un nuevo litigio sobre el mismo asunto, el demandado puede oponer
siempre la excepción de cosa juzgada.
- Cuando la fórmula contiene una adiudicatio –supuesto que concierne a las
acciones divisorias-, la sentencia crea o constituye los nuevos derechos de las
partes adjudicadas y se denomina constitutiva. El resto de las sentencias son
declarativas: condenan o absuelven. Si condenan, contienen una pena pecuniaria.
El juez se atendrá al tipo de condemnatio que le haya sido fijado por el
magistrado en la fórmula: con tasa o límite máximo, sin tasa alguna, referida a
alguna medida, o concediendo al demandado la posibilidad de restituir.
En el procedimiento formulario las sentencias son inapelables y no son objeto de
conocimiento y decisión ante un juez superior.
Ejecución de la sentencia
Los litigantes están obligados a cumplir la sentencia; en caso de no hacerlo debe

ser cumplida en contra de la voluntad del demandado y condenado. En el procedimiento
formulario la sentencia es personal; en principio se puede solicitar la actio iuducati,
tanto si se trata de acciones in personam o in rem. La actio iudicati es concedida por el
pretor contra el condenado y el confessus. El demandante debía solicitarla en el término
de treinta días, contados a partir de haber sido pronunciada la sentencia.
Si el demandado se opone a la actio iudicati, porque niega la deuda reconocida o
por oponer alguna exceptio, se tramita un nuevo proceso cuya pérdida le condenaría al
doble.
La ejecución patrimonial se dirige contra todo el patrimonio del ejecutado; se
trata de una forma de ejecución general, aunque la suma de la condena sea notoriamente
interior al valor del patrimonio.
El pretor decreta que el acreedor es puesto en posesión de los bienes del
ejecutado. Este decreto se publicaba para poner en conocimiento de los posibles
acreedores del ejecutado, la ejecución patrimonial a que estaba sometido.
Una figura decisiva en la ejecución patrimonial es el magíster bonorum o
especie de síndico. Su misión consiste en redactar la lex bonorum vendedorum, que
contiene las condiciones de venta de los bienes. Una vez aprobada por el pretor, se
fijaba en lugares públicos. El patrimonio se vendía en subasta pública y el magíster
bonorum adjudicaba los bienes al mejor postor. El que lo había comprado debía pagar a
los acreedores, en primer lugar a los hipotecarios. Por ello, se entiende por mejor postor
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aquel que estaba dispuesto a pagar a los acreedores el porcentaje más elevado de sus
créditos.
El comprador es considerado como un sucesor del ejecutado, y el pretor le
concede un interdicto para reclamar las cosas del deudor.
El pretor concede al bonorum emptor – comprador – dos acciones:
- Si el ejecutado vive: la acción rutiliana.
- Si el ejecutado ha fallecido: la acción serviana.
Ambas acciones sirven para reclamar los créditos que el ejecutado tuviera, pero
se diferencian en la fórmula. La acción rutiliana la tiene con transposición de sujetos:
como el ejecutado vive no ha inconveniente en que su nombre figure en la intentio
expresando su pretensión, pero en la condemnatio figura el nombre del bonorum emptor
–comprador- para que resulte favorecido por la sentencia. La acción serviana tiene una
fórmula ficticia, porque el bonorum emptor figura “como si fuera heredero” del
embargado fallecido.
El deudor al que se le embargue, que incurre en la infamia, goza, sin embargo,
del beneficium competentiae durante un año, respecto de las deudas y los acreedores
que no hubiesen concurrido ala venditio bonorum. El beneficium competentiae consiste
en una condemnatio según las posibilidades del deudor. Pero si hubiese vendido bienes
con objeto de defraudar a los acreedores, el pretor tiene la venta por no realizada,
concediendo un interdictum fraudatorium, destinado a la recuperación de la posesión de
los bienes vendidos (esta acción se mantiene en el derecho contemporáneo español, con
la misma finalidad, la impugnación de los negocios realizados en fraude de acreedores).
La distractio bonorum
La venta de los bienes por partes, o distractio bonorum, está destinada al pago de
los acreedores evitando los perjuicios de una venta del patrimonio total. Este
procedimiento evitaba a su vez la missio in bona y la nota de infamia.
La cesio bonorum
Una ley de César o de Augusto introdujo la posiblidad de que cediera los bienes
del deudor (cessio bonorum) que se encontraba en una situación de insolvencia sin
culpa. Esta cesión evitaba el procedimiento perjudicial de la venditio bonorum, así
como la nota de infamia. Es el deudor quien debe solicitar la cesio bonorum.
El pretor decretaba la missio in bona, ya que una cessio bonorum extrajudicial
no era factible. Otro importante beneficio favorecía al insolvente sin culpa que hiciera
cesión de sus bienes: si los acreedores no hubieran cobrado la integridad de sus créditos
y reclamasen de nuevo al deudor, este se encontraría asistido del beneficium
competentiae por tiempo indefinido para poder hacer frente a sus deudas.
RECURSOS COMPLEMENTARIOS DE LA JURISDICCIÓN DEL PRETOR
El pretor intervenía en el proceso, en su ordenación y encauzamiento definitivo,

en virtud de su iurisdictio, que era amplísima. También podía realizar una serie de actos
fundados en su imperium, que venían a complementar los actos propios de la
jurisdicción. Estos actos los realiza el pretor por medio de una breve cognitio y tienen
como finalidad garantizar la tramitación del procedimiento o tratar de evitar el juicio
futuro. En ellos el magistrado actúa por si mismo, sin ulterior remisión del asunto al
juez.
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Las estipulaciones pretorias
Son contratos verbales que el pretor ordena realizar en su presencia a dos

personas o partes interesadas. Por este motivo reciben el nombre de stipulationes
pretoriae. Cuando la promesa que hace una de las partes a la contraria se reduce a una
simple promesa, esta se llama repromissio; pero si el cumplimiento de aquella se
garantiza por medio de una fianza, recibe el nombre de cautio o satisdatio.
Estas pueden ser:
Procesales. Destinadas al normal desenvolvimiento del proceso.
Extraprocesales.
Misiones in possessionem
La missio in possessionem es el acto por el cual el pretor autoriza a una persona

para que tome posesión de los bienes de otra. La toma de posesión podía referirse a la
totalidad de los bienes (missio in bona) o (missio in re) a bienes singulares.
Las missio in possessionem venían anunciadas en el edicto del pretor para
determinados supuestos, como la puesta en posesión de los bienes de iudicatus, o la
misia in bona legatorum servandorum causa; o eran otorgadas por el pretor en nuevos
casos.
Interdictos
Son órdenes del pretor. Pueden estar dirigidas a prohibir ciertos actos o hechos
de carácter violento, o por el contrario a ordenar la realización de algún acto. De ahí la
clasificación de los interdictos:
Los interdictos son de tres clases: los exhibitorios, los prohibitorios y los
restitutorios. Hay también otros mixtos que son prohibitorios y exhibitorios.
La clasificación de Gayo es: interdictos de obtener la posesión, de retenerla o de
recuperarla.
También hay interdictos simples y dobles.
Los simples son aquellos en los que hay un demandante y un demandado, como
ocurre en todos los de restituir o de exhibir, pues es el demandante el que desea que se
exhiba o se restituya, y el demandado, aquel al que se le pude que exhiba o restituya.
Los dobles son llamados así porque en ellos la posición de ambos litigantes es
idéntica, sin que se pueda decir es demandado ni quien el demandante, sino que tanto
uno como otro litigante asumen a la vez la función de demandado y demandante, y el
pretor se dirige a ambos en idénticos términos.
El actor debe solicitar del pretor el interdicto mediante una postulatio interdicti.
Este realiza a continuación un breve examen de los hechos que dan lugar a la solicitud
del interdicto –causae cognitio- y, si lo estima, emite un decreto que contiene la orden
prohibiendo u ordenando la actuación solicitada.
Si ante la orden del pretor el demandado no la acata, podría abrirse el
procedimiento ex interdicto para llevar a cabo su ejecución. El demandado se
comprometía a pagar una suma de dinero mediante una sponsio, si resultase probado
que había desobedecido el interdicto, y el demandante otra llamada estipulatio, para el
supuesto de que el juez estimara que el demandado no desobedeció.
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Restitutiones in integrum
La restitutio in integrum, o reintegración a un estado jurídico anterior; es una

resolución del magistrado, en virtud de la cual declaraba no conocer los efectos de un
hecho a acto jurídico. Por tanto, se trata de una derogación total de los principios del ius
civile que el magistrado solamente realizaba inspirado en motivos de equidad.
Los requisitos son taxativos: la existencia de un prejuicio irreparable por la aplicación
del ius civile en contra de los principios de equidad, y que concurriese una de las causas
de las mencionadas en el edicto con esta finalidad u otras semejantes, a juicio del
magistrado.
Las restitutiones in integrum pueden tener lugar pueden tener lugar antes o
después de celebrarse el juicio y se dan en los supuestos siguientes:
- En atención a la edad, a los menores de 25 años con tutor falso, se otorga la
restitutio in integrum contra los tutores o curadores de estos.
- En atención a la ausencia rei publicae causa y que por este motivo hubiese
sufrido perjuicio.
- A causa de dolo.
Las restitutiones in integrum se dan en otros casos: causa de intimidación, en fraude de
acreedores, y por causas semejantes.
La restitutio in integrum se solicita del magistrado, postulatio, quien la concede
mediante decreto si la estima procedente. El contrato o negocio realizado mediante
intimidación o por alguna de las causas anteriores, quedaba rescindido y sin efecto.
EL PROCEDIMIENTO COGNITORIO
EL PROCEDIMIENTO DE LA COGNITIO EXTRA-ORDINEM
En los procedimientos cognitorios los jueces-funcionarios ordenan el proceso

entero; las pruebas se practican en su presencia, así como los debates de los litigantes;
valoran la prueba y dictan sentencia. Es decir, estos jueces-funcionarios realizan todos
los actos de la cognitio en unas procesos que se desenvuelven en una sola fase.
Esta clase de proceso congnitorio comenzó a ser utilizado en el Principado con
carácter extraordinario. Las fuentes mencionan un ius extraordinarium frente al ius
ordinarium, y este derecho procesal funde las normas del ius civile y del ius
honorarium.
En Italia a partir de Augusto las reclamaciones fideicomisarias se realizan ante
un tipo se funcionario llamado juez, e igualmente sucede con otras reclamaciones.
Otras causas concurrieron para la implantación definitiva del procedimiento
extraordinario: el Príncipe concentra todas las funciones, y actúan como delegados del
Príncipe o del emperador los nuevos jueces-funcionarios: primero los cónsules, después
los pretores y finalmente los jueces-funcionarios, que a su vez podían delegar en otros
jueces.
Los caracteres del proceso extra-ordinem eran los siguientes:
- La actio y la exceptio son formas de pedir protección jurídica.
- La citación del demandado reviste un carácter semioficial. Aunque puede ser
citado en forma privada, es posible el emplazamiento por orden judicial o por
edictos.
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- El demandante debe presentar con el escrito de demanda las pruebas de que

intente valerse, y lo mismo debe hacer el demandado en su contestación. Sin
embargo ambos pueden solicitar una interrupción del procedimiento para poder
aportar nuevas pruebas.
- Todo el procedimiento se sustancia en una sola fase.
- El procedimiento se tramita ante magistrados jueces que actúan como delegados
del príncipe.
- La sentencia puede ser impugnada mediante un recurso de apelación mediante
su superior jerárquico.
LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO EXTRA-ORDINEM: LA CITACIÓN DEL

DEMANDADO
El procedimiento extra ordinem se inicia con la citación del demandado. La in

ius vocatio del procedimiento formulario consistía en un acto privado, que venía
reforzado por medidas concedidas por el pretor para impedir la incomparecencia. En la
cognitio extraordinem, la citación puede consistir también en una invitación del
adversario hecha por escrito o en forma oral para que el demandado comparezca ante el
tribunal. Si el demandado no comparece, el demandante tiene dos posibilidades para
lograrlo: la orden judicial de comparecer y, cuando se encuentra en paradero
desconocido, puede ser citado por medio de edictos. Esta última forma de citación
recibe el nombre de evocatio.
La citación del demandado debe ser realizada en debida forma, porque en caso
contrario no puede ser apreciada la contumacia o rebeldía de este. La contumacia puede
resultar de un edictum peremptorium. También resulta de tres denuntiationes o de tres
citaciones litteris, excepto cuando el demandado no haya comparecido por una causa
justificada.
En el procedimiento extra ordinem, esta fórmula de citación previa ha cambiado:
el demandante debe presentar una demanda por escrito y acompañar con ella las pruebas
de que intente valerse. Así el demandante puede solicitar una dilación o interrupción del
litigio, para procurar las pruebas que no hubiera tenido en su poder al presentar su
demanda. Una vez presentadas, estas serán trasladadas al demandado para que tenga una
información completa de las mismas.
Pero esta dilación de puede admitir a lo largo de todo el procedimiento: tanto el
demandante como el demandado pueden aportar nuevas pruebas, tanto documentales
como testificales.
LA COMPARECENCIA ANTE EL MAGISTRADO Y LA LITIS

CONTESTATIO
Cuando las dos partes han comparecido ante el magistrado, el actor reproduce
oralmente las alegaciones contenidas en su escrito de demanda (narratio), a la cual
opone el demandado sus alegaciones (contradictio). En este procedimiento las
alegaciones que pudiera oponer el demandado forman parte de sus alegaciones. Las
alegaciones siguen llamándose dilatorias y perentorias, pero la diferencia es que las
dilatorias deben exponerse al principio del litigio, mientras que las perentorias o
perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento del proceso.
La pluris petitio no produce la pérdida del litigio, como ocurría en el
procedimiento formulario, sino que puede causar la disminución de la condena
44
pretendida. El demandante también puede utilizar las interrogationes in iure, con el fin
de comprobar la legitimación procesal del demandado.
De la contraposición entre la narratio y contradictio surge la litis contestatio, o
momento procesal en el que las partes han fijado definitivamente el litigio ante el
magistrado.
Los efectos de la litis contestatio no consume la acción, y el efecto que produce
es el de acreditar el estado de pendencia de la litis.
La prueba
? ? Confesión de los litigantes: puede ser pedida por el adversario, para que confiese
bajo juramento decisorio, en cuyo caso el que la solicitó tiene que aceptar como
verdad todo lo confesado; o bajo juramento indecisorio, en cuyo caso lo
confesado no vincula al litigante que lo hubiera solicitado, y constituye un
medio de prueba a tener en cuenta por el juez.
? ? Testigos: existen reglas que determinan el valor que el juez debe dar a la prueba
testifical. El testigo debe declarar obligatoriamente cuando es propuesto por
alguna de la partes.
? ? Prueba documental: prevalece sobre la prueba testifical. Los documentos
públicos son prueba plena, porque están basados en la fe pública. Igualmente
los documentos redactados por los notarios siempre que estén confirmados por
los propios notarios bajo juramento. Los documentos privados tienen el mismo
valor que los documentos públicos, siempre y cuando estén formados por tres
testigos como mínimo.
? ? Prueba pericial: continúa utilizándose el dictamen de expertos o peritos en las
distintas profesiones u oficios.
? ? En el procedimiento extra ordinem son introducidas las presunciones como
medios de prueba, por imperativo legal. Las presunciones son: iuris et de iure:
cuando contra la presunción no se admite prueba alguna; iuris tantum: la
presunción es admitida, en tanto en cuanto no sea destruida por otra prueba.
Principios que rigen la prueba:

- La prueba debe ser aportada por los litigantes.
- El magistrado aprecia libremente la prueba.
- La prueba versa sobre hechos.
LA SENTENCIA. IMPUGNACIÓN Y EJECUCIÓN
La sentencia se dicta por escrito, y es leída oralmente a las partes en audiencia

pública. La condena no tiene que ser necesariamente pecuniaria, sino que también puede
consistir en la obligación de entregar una cosa o exhibirla; también en una condena
parcial del demandado, o referirse al cumplimiento de una determinada actividad. Si la
condena no pudiera ser realizada, se cambia por una suma de dinero fijada por el juez.
Impugnación de la sentencia
En el proceso extra ordinem la sentencia expresa la voluntad pública, pero puede

ser objeto de impugnación o recurso de apelación ante un magistrado de rango superior.
Las partes tienen el derecho a impugnar la primera sentencia.
45
La apelación se interpone ante el mismo tribunal que dictó la sentencia,

interposición que puede hacerse verbalmente o por escrito, mediante el llamado libelo
apelatorio en dos o tres días, contados a partir del día en que los interesados habían
tenido conocimiento de la sentencia.
La sentencia no apelada era firme, y se procedía a la ejecución de la misma. Si
habían apelado, la ejecución quedaba en suspenso; causaba el llamado efecto suspensivo
de la apelación.
El juez superior estaba facultado para realizar el examen total de la controversia
y dictar una nueva sentencia, con independencia absoluta del derecho pretendido por la
parte apelante, que incluso podía llegar a ser condenado en forma más grave de lo que
fue en la primera sentencia.
Las partes comparecían ante el juez superior y debían formular de nuevo las
alegaciones procedentes. En caso de incomparecencia, la apelación se consideraba
desistida, y la sentencia de primer grado era firme y definitiva.
El apelante que perdía la apelación pagaba el cuádruplo de las costas procesales.
Con Constantino, podía ser condenado a trabajos forzados y a la confiscación de la
mitad de sus bienes. En el derecho justinianeo el magistrado solamente condenaba en
las costas procesales al que perdía la apelación, pudiéndose elevar la cifra en caso de
temeridad.
Otros remedios contra la sentencia
La restitutio in integrum puede darse en aquellos casos en que la sentencia haya

sido pronunciada a través de medios de prueba falsos, y además en los casos
anteriormente conocidos de sentencia dictada con dolo, miedo o error.
La sentencia es res iudicata, pero en el procedimiento extra ordinem este hecho
puede ser alegado ante un futuro litigio, mediante la praescriptio rei iudicatae. Este
efecto preclusivo deriva en el proceso extra ordinem de la sentencia.
La ejecución de la sentencia en el proceso extra ordinem procede cuando es
definitiva y firme, es decir, cuando no ha sido apelada o no ha recaído en la apelación.
La ejecución de la sentencia sobre la totalidad del patrimonio es de carácter excepcional
y solamente se utiliza cuando existe una pluralidad de acreedores. La ejecución que se
impone consiste en el embargo sobre bienes singulares propiedad del ejecutado. El
ejecutado dispone, para promover la ejecución de la sentencia del actio iudicati (el
embargo de estos bienes es llevado a cabo por funcionarios especiales, los bienes
tomados en prenda o embargados para responder de la condena suelen ser bienes
muebles o animales, y sólo en último lugar, bienes inmuebles).
En el procedimiento extra ordinem es posible, la cesio bonorum por parte del
ejecutado con fin de evitar la ejecución.
EL PROCESO COGNITORIO POSTCLÁSICO: CARACTERES Y

TRAMITACIÓN
La reorganización de Diocleciano de la organización y administración de las

provincias hace que Italia pierda la posición rectora que había mantenido. Esto
repercute en el derecho procesal, porque en este período postclásico la cognitio extra
ordinem será el proceso único, pero en esta época cambia totalmente el procedimiento,
o, al menos, su carácter. Ahora se ha convertido en un procedimiento ordinario y único.
Absorbe gran parte de trámites, ya existentes en el procedimiento extraordinario, y
además conserva la terminología que pertenece al procedimiento formulario.
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En el procedimiento cognitorio, los órganos administrativos son también

órganos judiciales, el gobernador de cada provincia preside el tribunal provincial, que
funciona en primera instancia.
Existe en defensor civitatis, cuyas funciones consisten en proteger a la población
de los abusos de los funcionarios.
En relación con el procedimiento de la extraordinaria cognitio, el procedimiento
cognitorio postclásico introduce las siguientes variantes:
a) Citación del demandado:

- La citación del demandado se hace después de haberla solicitado la autoridad
judicial competente.
- No hay citación privada y la remisión al demandado, del escrito objeto de la litis
denuntiatio, es ahora obligatoria.
- La interrupción del juicio con objeto de poder aportar pruebas, que favorece al
demandante y demandado, es objeto de nueva regulación por parte de
Constantino. La concesión de la dilación está supeditada al conocimiento del
juez, en presencia de las partes.
- La práctica anterior no es desvirtuada. Por la constitución de Constantino (340)
si el que actúa como demandante es un particular, el representante del fisco
dispone de cuatro meses para contestar a la demanda, pero que se amplía a seis
meses en el supuesto de que el demandado sea un particular. El fisco no goza de
privilegio alguno. Estos plazos se mantendrán en la legislación postclásica.
La demanda será llamada, en el procedimiento cognitorio postclásico y
bizantino, libellus conventionis, y deberá ser acompañada de copias. En ella se exponen
los hechos en que el demandante fundamenta su derecho y las alegaciones jurídicas
pertinentes, pidiendo que se de traslado por medio del executor, órgano ejecutivo, y sea
citado oficialmente para que comparezca ante el magistrado. El demandante se
compromete a continuar el proceso y llevar a cabo la litis contestatio dentro de dos
meses siguientes, así como a pagar los gastos procesales en caso de que la demanda no
prospere.
Si el magistrado concede la acción ordena que se dé traslado de la misma al
demandado y se le cite para que comparezca ante el tribunal. Esta notificación es
realizada por el executor.
El demandado contesta a la demanda y se compromete a comparecer ante el
tribunal, para lo cual debe prestar garantía con fiadores. Si no puede, el executor puede
enviarlo a prisión.
b) Comparecencia ante el magistrado.

Si el demandado no comparece el proceso continúa en forma de proceso
contumacial, en rebeldía del demandado. El proceso contumacial comporta una
consecuencia procesal importante, porque el demandado no podrá interponer el recurso
de apelación contra la sentencia que en el proceso se dicte. No obstante puede ganar el
pleito y obtener una sentencia favorable, si bien no es probable.
Cuando los litigantes comparecen ante el magistrado, se celebra el debate oral
con la intervención de los abogados. Ambas partes reproducen las alegaciones
contenidas en los escritos de demanda y de contestación a la misma. Las excepciones
perentorias o perpetuas pueden ser formuladas en cualquier momento procesal, e incluso
en la apelación.
47
c) Prueba.
Los medios de prueba de que pueden valerse las partes son los mismos que los
del proceso extra ordinem, pero rige el llamado principio inquisitivo, y eso significa que
el juez puede inquirir, investigar o traer toda clase de pruebas al proceso.
Rige también el principio de prueba tasada: el juez no está facultado para
apreciar libremente la prueba, sino que su valoración viene impuesta por ciertas
preferencias de orden legal. No se admite la prueba del testigo único, porque existe la
regla de unus testis nullus testis, y el documento adquiere una importancia decisiva.
Continúa vigente el sistema de presunciones del proceso extra ordinem.
d) Sentencia y su ejecución.
La sentencia no es obligatoriamente pecuniaria. En caso de restitución, esta
puede ser hecha incluso por la fuerza.
En esta época existen las prisiones públicas para los deudores insolventes, pero
dado que también existen las prisiones particulares, se pronuncia un rescripto del
emperador Zenón en el 486 que lo prohibe.
La compensación judicial de créditos viene dada da través de la sentencia, y la
ejecución patrimonial no es necesariamente dirigida a todo el patrimonio. La sentencia
puede ser objeto de recurso de apelación.
EL PROCESO EN LAS PROVINCIAS. LEGES URSONENSIS Y FLAVIA

MUNICIPALIS
El proceso que se practicaba en los municipios y provincias en la época imperial

aparece como una mezcla de reglas procesales clásicas del ordo iudiciorum privatorum,
tanto de las acciones de ley como de las fórmulas y también de la cognitio extra
ordinem.
La ley Ursonensis o ley colonial de Osuna de época cesariana se refiere en uno
de sus capítulos a la manus iniectio como acción de ley ejecutiva. El vencedor en el
litigio puede apoderarse del vencido con el mandato del magistrado. El vindex debía
asumir el litigio y por ello debía ser solvente, si era vencido se exponía a ser condenado
al doble del valor del litigio y a una multa.
En varios capítulos de la ley Irnitana se hacen referencias al proceso formulario,
aplicándose las mismas reglas que utiliza el pretor en los juicios entre ciudadanos
romanos. Continuamente se utiliza la ficción de que se han seguido los trámites
formularios, pero hay dudas de que existiera una verdadera bipartición del proceso, en
las dos fases ante el magistrado y el juez. Se supone que existían prácticas de derecho
vulgar en la simplificación de los trámites y en la confusión de los procedimientos.
EL PROCEDIMIENTO POR RESCRIPTO DEL PRINCIPE
El rescripto imperial podía producirse de dos formas:

- Cualquier particular podía solicitar del emperador la resolución de controversia
o la decisión sobre cuestiones jurídicas particulares, especialmente las de difícil
interpretación. El rescripto del emperador tenía valor definitivo. Otras veces, el
emperador remitía la causa a un magistrado, con instrucciones sobre la forma en
que debía examinar los hechos y decidir.
- Cualquier magistrado podía deferir (comunicar) la controversia al tribunal
imperial, solicitando una consultatio. El magistrado debía comunicar su decisión
a las partes y remitir, dentro de los días siguientes una relatio de las actuaciones.
48
Las partes podían presentar sus propias alegaciones o refutaciones, y todo era
remitido al emperador, que era el único que podía decidir sobre la controversia;
la solución se producía por medio de un rescripto y era comunicada a las partes.
AUDIENCIA EPISCOPAL (EPISCOPALIS AUDIENTIA)
La literatura de los padres de la Iglesia informa a cerca de un procedimiento

denominado episcopalis audentia, seguido frecuentemente por las comunidades
cristianas a partir del siglo III. Consistía en someter al obispo a las mismas
controversias jurídicas que él decidía en forma de arbitraje; es decir, actuaba en ellas
como árbitro designado de común acuerdo por las partes, si bien no tenía validez
legal.
A partir de una constitución de Constantino del 318 ambas partes pueden
abandonar la causa pendiente ante un tribunal ordinario y someterla a la controversia
del obispo, en este caso la decisión del obispo tendría carácter ejecutivo y sería
inapelable. A partir de Valentiniano en el 452, se regula la materia y atribuye la
decisión de las partes de someter la controversia al obispo, como un compromissum,
y la decisión episcopal puede ser ejecutada desde ahora por un magistrado, siempre
a instancia de la parte interesada.
Justiniano admitió la posibilidad de impugnar en diez días la decisión episcopal
ante el magistrado laico. Si la sentencia del magistrado coincidía con la del obispo,
era inapelable; en caso de disconformidad entre ambas sentencias, la emitida por el
magistrado podía ser objeto de recurso de apelación ante un magistrado de rango
superior.
PERSONAS Y FAMILIA
PERSONAS
PERSONA Y CAPACIDAD
Persona significa en términos jurídicos, en general, ser humano. También los

juristas utilizan el término caput, cabeza. En derecho justinianeo se impone la idea de
que sólo es persona aquel que es reconocido como tal por el derecho o quien tiene
personalidad jurídica. En los textos postclásicos legítima persona es la que tiene
capacidad para actuar en juicio como demandante o demandado.
Para los juristas “todo derecho ha sido constituido por causa de los hombres”.
Pero no todos los hombres son igualmente capaces para actuar en derecho. En principio,
era plenamente capaz el ciudadano romano, libre y paterfamilias. Estos tres requisitos:
ciudadanía, libertad y sujeto de pleno derecho o sui iuris, se van atenuando con el
tiempo y se reconoce capacidad a los extranjeros, a los esclavos para ciertos actos y
plenamente a los sometidos o alieni iuris.
Los juristas de usan términos especiales en relación con la capacidad para
realizar determinados actos.
49
NACIMIENTO, EXISTENCIA Y MUERTE DEL HOMBRE
Para que el derecho tenga en cuenta al nacido, es necesario que el nuevo ser
viva, que tenga forma y naturaleza humana, con total desprendimiento de la madre. El
que no ha nacido, o el que nace muerto no se considera como hijo.
Aunque el no nacido o nasciturus no esté todavía en la naturaleza y se considere
parte de la mujer, para determinados efectos jurídicos se tutela al concebido pero no
nacido. Se califica el aborto procurado como lesión del derecho de la madre o del
marido. Se admite la posibilidad de instituir heredero a los póstumos y el pretor concede
la posesión hereditaria de los bienes a la madre en nombre del no concebido, cuando
éste sea llamado a la herencia del padre. A petición de la madre se nombra un especial
curator ventris, para administrar los bienes hereditarios.
A la existencia de la persona física pone fin a la muerte. Puede comprobarse con
cualquier medio que sea idóneo para determinarla. Es requisito fundamental para que se
abra la sucesión testamentaria. A efectos sucesorios, se planteaba la cuestión de
determinar la cronología de la muerte en los supuestos de conmoriencia de varias
personas. La jurisprudencia clásica seguía la regla general de la conmoriencia: todas las
personas de la que se trataba se consideraban muertas en el mismo momento,
excluyéndose la sucesión entre ellas.
EL CAMBIO DE ESTADO O CAPITIS DEMINUTIO
Gayo distingue tres casos de capitis deminutio:

- Máxima: cuando la persona pierde la libertad y se convierte en esclavo.
- Media: cuando se pierde la ciudadanía romana.
- Mínima: cuando cambia su situación en relación con la familia, bien por pasar a
depender un paterfamilias, o pasar del anterior a otro, o ser liberado de la patria
potestas y hacerse sui iuris.
CIUDADANOS, LATINOS Y PEREGRINOS
Se consideran ciudadanos los que integran la civitas o comunidad política

romana. Cives eran los habitantes de la ciudad de Roma, a los que originariamente se
llamaba “quirites”. Los ciudadanos se distinguen por el nomen romanum. Por su
nacimiento se considera ciudadano romano el nacido de matrimonio legítimo entre
romano y romana. También aquel que nace de madre que era ciudadana en el momento
del parto.
La supremacía de Roma sobre los pueblos italianos se realiza mediante tratados
de alianzas (foedera) y mediante anexiones o conquistas. Por los foedera, las ciudades
latinas conservaron su propia organización política, admitiéndose que el latino presente
en Roma el día de la votación de los comicios, pudiese participar en ellos. A los
antiguos latinos se les concedió la capacidad de negociar con los romanos, igualmente el
derecho de contraer matrimonio, o el de ser nombrado heredero o legatario de un
testamento de un ciudadano.
Los latinos colonarii eran los pertenecientes a las colonias latinas que Roma crea
con ciudadanos latinos y romanos después de desaparecer la liga latina.
Se denominan latini iuniani a los libertos que han sido manumitidos en forma no
solemne, que son considerados libres por la lex Iunia Norbana de 19 pero carecían de
ciudadanía; si bien poseían el ius comercii, carecían de capacidad para testar y a su
50
muerte sus bienes pasaban a su patrono por derecho de peculio, como si no se hubiese
manumitido.
El extranjero era llamado originariamente enemigo y más tarde peregrino o
viajero, a diferencia de los barbari que se consideraban fuera del orbe romano. Al
peregrino que no pertenecía a ninguna ciudad ligada por un tratado a Roma no se le
reconocía ningún derecho y podía ser hecho esclavo. A los extranjeros con tratados de
alianza, se les reconocía el derecho comercial y en algunos casos el derecho a contraer
matrimonio. Con la creación el de 242 a. C. del pretor peregrino, se les admite también
como partes en los juicios.
Los peregrinos se dividían en dos grupos: los peregrinos alicuius civitatis que
formaban parte de alguna ciudad preexistente a la conquista romana y a la que Roma
dejaba su propia organización; y los llamados dediticios, que eran los pertenecían a
pueblos que guerra con Roma se habían rendido o que no estaban organizados en
ciudad. Los primeros mantenían su propio derecho y su organización política, mientras
que los segundos se veían impuestos por Roma.
La concesión de la ciudadanía podía hacerse individualmente a una comunidad o
colectividad. César extendió la ciudadanía de los pueblos del norte de Italia y a Sicilia,
sin embargo Augusto prefirió conceder personalmente la ciudadanía como un privilegio
especial. Caracalla concedió la ciudadanía romana a todos los súbditos libres del
Imperio. Todas las categorías de latinos y dediticios fueron abolidas por Justiniano, que
confirmó la plena ciudadanía de todos los habitantes libres del Imperio.
LAS PERSONAS JURÍDICAS
El derecho sirve para alcanzar fines que no son necesariamente individuales, y

que se realizan en un espacio de tiempo superior a la vida humana. Por ello se
reconocen las personas jurídicas, también llamadas entes o personas morales.
Se distinguen las asociaciones y corporaciones, formadas por la unión o
agrupación de personas físicas, y las fundaciones o conjunto de bienes o patrimonios
destinados a un fin.
Deben considerarse distintas de estos entes las personificaciones de figuras e
instituciones jurídicas que los jurisconsultos realizan para entender o explicar mejor su
desarrollo. Estas instituciones aparecen con frecuencia mezcladas con las personas
jurídicas. Se trata de figuras jurídicas como el peculio, la dote y la herencia yacente que
los juristas conciben como entidades patrimoniales separadas de los sujetos.
EL POPULUS ROMANUS Y LOS ENTES PUBLICOS
El populus romanus adquiere una personalidad propia y se considera que

sobrevive a las personas que lo forman en cada etapa histórica. Gayo afirma “las cosas
públicas se estima que no son de nadie en particular pues se consideran propias de la
colectividad”. La capacidad patrimonial del pueblo romano se considera incluida en la
esfera de derecho público, al que pertenecen las funciones y actos que en nombre del
pueblo realizan los magistrados. Sin embargo el pueblo posee un patrimonio propio y
esclavos que adquieren para él. El pueblo puede considerarse heredero y beneficiarse
con legados y fideicomisos.
LAS CORPORACIONES Y ASOCIACIONES
51
Antes de finales de la República existía plena libertad de asociación de los

collegia o sodalitas, pero a partir de ese momento se limita dicha libertad. Las leyes
limitadoras proceden de César y de Augusto.
Marco Aurelio concedió la posibilidad de manumitir esclavos a todas las
asociaciones lícitas. También pueden las asociaciones y corporaciones solicitar la
posesión hereditaria.
Existían asociaciones de pobres con finalidades funerarias, otras de carácter
religioso o de profesiones, como las de recaudadores de impuestos, panaderos, etc. Cada
una se rige por su propio estatuto, que regula sus fines y actividades. Es necesario que
en el momento de constituirse la formen tres personas como mínimo.
La corporación o asociación se extingue por falta de sus miembros, o por
decisión de éstos, al alcanzarse el fin para el que se creó, o cuando éste se declara ilícito.
En caso de disolución el patrimonio se reparte entre los asociados.
LAS FUNDACIONES
Los romanos conocieron y practicaron el destino o la adscripción de

determinados bienes o patrimonios para atender a finalidades duraderas o de utilidad
pública. Generalmente se trataba de liberalidades realizadas en forma de donaciones o
fideicomisos y legados, que no tenían un destinatario determinado y que se
encomendaban al fiduciario para que cumpliese la voluntad del disponente. Sin
embargo no llegó a personalizar el patrimonio o a considerarlo independiente de los
sujetos que lo donaban o administraban.
Los precedentes clásicos de estos patrimonios destinados a fines permanentes
están en las fundaciones sepulcrales, que se encargaban de mantener el cuidado
permanente de la sepultura.
Otros precedentes son las fundaciones alimentarias imperiales, incitadas por
Nerva y Trajano, que consistían en capitales que se entregaban a ciudades o créditos
agrícolas concedidos a particulares, con la obligación de destinar los intereses al
mantenimiento de niños pobres. Se entendía que era siempre el emperador el titular de
los préstamos e intereses.
Existen también en el Bajo Imperio las liberalidades para atender a fines
benéficos; se trata de capitales y bienes que se destinan a casas y establecimientos de
beneficencia, como asilos, hospitales u orfanatos; o a la Iglesia, o lugares de culto. Estas
fundaciones no tienen personalidad propia, sino que se integran en la personalidad
jurídica de la Iglesia, siendo administradas y representadas por los obispos. Sin
embargo, se reconoce plenamente la capacidad de estos entes de recibir y administrar
bienes. Justiniano le concede derechos hereditarios y le faculta para promover acciones
y responder de las deudas.
FAMILIA
LA FAMILIA
52
Se entiende como un núcleo o conjunto de personas que están sometidas a la

única potestad del paterfamilias por razones naturales o jurídicas. La concepción
originaria es la que considera fundamento de la familia en la potestad o parentesco civil
que predomina sobre el vínculo de sangre y filiación o parentesco natural. Pertenecen a
la familia todos los sometidos a la potestad del paterfamilias por haber nacido dentro del
grupo y los que se han incorporado a él por actos jurídicos o religiosos.
A esta concepción de familia, en sentido propio, los juristas oponían otra en
sentido impropio, formada por todos los que se encontraban bajo la potestad del anterior
paterfamilias o jefe del grupo familiar, antes de la muerte de éste.
La familia natural y congnaticia (tronco femenino) prevalece sobre la familia
agnaticia (tronco masculino), aunque ambas concepciones aparecen unidas en textos de
Ulpiano. La liberalización progresiva de los vínculos de potestad se produce, sobre
todo, por causa de las nuevas necesidades del comercio, que impone una mayor
participación en los negocios paternos, y por un movimiento de emancipación de la
mujer, de los hijos y de los esclavos. Esta transformación culminará con Justiniano.
La unidad familiar se refleja, ante todo, en la unidad de cultos religiosos. En lo
económico, la familia se presenta como una entidad independiente, formada por las
tierras, los esclavos, los animales y aperos de labranza. La ley de las XII Tablas
confirma estas posesiones así como las de pecunia, considerados bienes de cambio. En
época clásica pecunia tendrá mayor importancia porque en la nueva economía basada en
el comercio y la industria artesanal.
La familia se considera, además, la base de la organización política. Familia y
gens se consideran tradicionalmente células básicas, la gens está formada por varias
familias que tenían en común el nomen gentilicio. Para pertenecer a las asambleas
populares y tener derecho a voto era necesario estar incluido en el census populi como
paterfamilias.
PARENTESCO. LINEAS Y GRADOS
Para los efectos hereditarios, los juristas consideran necesario determinar la

proximidad del parentesco. Se distinguen las líneas de los grados, y dentro de las líneas,
la recta y la colateral.
La línea recta que une con los descendientes (hijos y nietos) se llama
descendente, y la que une con los ascendientes (padres y abuelos) se llama ascendente.
La colateral es la que une a los parientes con un ascendiente común, al que hay que
remontarse para determinar el parentesco. Los grados hacen referencia al número de
generaciones o engendramiento que existe entre dos personas de la misma familia.
LAS RELACIONES DE POTESTAD
El paterfamilias tiene un poder pleno e ilimitado sobre todos los miembros de la

familia se manifiesta en formas diversas. El símbolo de este poder es manus, la mano
protectora y dominante. El poder del padre se manifiesta en las formas siguientes:
- El poder del padre sobre los hijos es la patria potestas.
- El poder sobre la mujer que entre en la familia es la manus.
- Sobre los esclavos es la dominica potestas.
Están sometidos a la potestad del padre: los hijos y las esposas de éstos in manu,
las hijas, la mujer in manu y los esclavos. A estas personas en potestad había que
53
agregar las personas in mancipio que se incorporaban al grupo en virtud del acto de
mancipatio y por causas diversas.
No sometidos a su potestad son los que no se encuentran sujetos al poder de
otro; con independencia de que sean o no padres con hijos.
El poder absoluto y pleno del padre (patria potestas) comprende los siguientes
derechos:
Ius vitae et necis

Derecho de vida y muerte, pero con limitaciones. Se consideraba obligatoria la
consulta de los parientes. Estos formaban una especie de tribunal y el censor tenía la
facultad de vetar mediante la nota censoria las posibles arbitrariedades del padre.
Progresivamente se transforma en un derecho a la corrección paterna.
Ius vendendi
Derecho de vender como esclavo al hijo de familia en territorio extranjero. El
hijo no podía ser vendido en territorio romano pero si podía ser dado in causa mancipii.
Esta práctica resurge con la crisis económica del siglo III, y los emperadores la
consienten a causa de la gran pobreza del pueblo.
Ius noxae dandi

Derecho del padre de entregar al hijo de la familia al perjudicado por un acto
ilícito cometido por el hijo, con la finalidad de liberarse de la responsabilidad contraída.
Justiniano abole este derecho.
Ius exponendi
Derecho de exponer o abandonar al hijo recién nacido.
ADQUISICIÓN DE LA PATRIA POTESTAD
Existen varios modos o formas de adquirir la patria potestad regulados por el ius
civile:
- Por el nacimiento en justas nupcias.
- Por arrogación (adrogatio).
- Por adopción (adoptio).
Los nacidos de justas nupcias, con una ciudadana libre, entran bajo la potestad
del padre de familia. Este aceptaba al hijo como suyo en una ceremonia de carácter
religioso que suponía la entrada del hijo en el culto gentilicio.
El hijo legítimo adquiere la condición del padre desde la concepción. En cambio,
los hijos ilegítimos siguen la condición de la madre en el momento del nacimiento.
La arrogación consistía en una antigua ceremonia realizada con la finalidad de

proporcionar una familia y una descendencia al que carecía de ella. El acto de
arrogación tenía importantes consecuencias para la situación personal y patrimonial del
arrogado. En cuanto a la situación personal desaparece la familia del arrogado y su
mujer e hijos pasan bajo la potestad del arrogante en calidad de nietos. La desaparición
de la familia y del culto a los sacra familiares requiere una ceremonia por la que el
arrogado renunciaba a sus cultos para participar en los del arrogante. El patrimonio del
54
arrogado pasa en bloque al arrogante con una sucesión universal entre vivos, semejante
a la herencia. Como consecuencia del traspaso patrimonial al arrogante, se extinguen las
deudas del arrogado; pero el pretor, para evitar que los acreedores se vieran
defraudados, les concedió distintas acciones:
- Contra el arrogado, una acción útil contra la ficción de que no hubo pérdida de
estado.
- Contra el arrogante, la acción de peculio o la in integrum restitutio.
La arrogación tiene una nueva regulación en el derecho positivo clásico para
facultar al que no tiene familia y que pueda hacerse con ella. Por eso la arrogación se
extiende a personas que no tienen acceso a los comicios, como mujeres e impúberes. En
beneficio de los arrogados y para evitar fraudes se exigen determinadas condiciones:
que el que arroga tenga más de sesenta años y no tenga hijos naturales o adoptivos;
también una promesa de restituir los bienes del arrogado a éste o a su familia, en caso de
muerte de uno de ellos o de emancipación del arrogado.
La adopción o el acto de adquirir la patria potestad sobre un hijo de familia

sometido a la potestad paterna suponía importantes dificultades. Si un padre vendía tres
veces a su hijo este quedaba libre de la potestad paterna, y si era adoptado, el adoptante
adquiría la patria potestad mediante un acto ante el magistrado.
El adoptado sale de su familia originaria y rompe todos los vínculos con ella, y
adquiere la condición de hijo en la familia del adoptante y tiene derecho al nombre
familiar y gentilicio y a la herencia de éste. La adopción fue utilizada sobre todo con
fines hereditarios.
En el derecho postclásico se introducen reformas y fórmulas más directas y
simples: acuerdos entre el padre natural y el adoptivo, declaraciones del padre ante el
gobernador de la provincia, se autoriza a mujeres para que puedan adoptar, y se exige
que el adoptante tenga al menos 18 años más que el adoptado.
Justiniano establece dos formas de adopción: plena y menos plena.
- Adopción plena: realizada por el abuelo paterno o materno que no tiene
descendientes en potestad. Supone todos los efectos de la adopción romana con
el cambio de familia y la ruptura de los vínculos con la familia natural.
- Adopción menos plena: es la efectuada por un extraño que no supone ni el
sometimiento a la patria potestad de éste, ni la separación de la familia
originaria, ni la pérdida de sus derechos hereditarios. Su finalidad es atribuir
derechos sucesorios ab intestato a la herencia del adoptante. Con ello Justiniano
pretende evitar que aquel que ha roto con su familia originaria, sea emancipado
por el adoptante y pierda sus derechos hereditarios.
EXTINCIÓN DE LA PATRIA POTESTAD Y EMANCIPACIÓN
La patria potestad se extingue por la muerte del paterfamilias. Cuando el padre

de familia pierde la ciudadanía romana, por caer en la esclavitud o por adquirir otra
ciudadanía también se extingue ese derecho, y los hijos se hacen sui iuris. En el caso de
que sea hecho prisionero durante la guerra, el derecho se mantiene en suspenso, si
retorna recupera su derecho. También se extingue cuando el padre es arrogado o da el
hijo en adopción, o cuando entre a la hija in manu o al hijo in mancipatio. En cuanto a
los efectos, el emancipado conserva sus derechos sucesorios y hacen suyos el peculio y
los bienes adventicios. Pero puede ser revocado por ingratitud, lo mismo que las
donaciones. Se establecen excepciones para aquellos que alcanzan altos cargos públicos
o religiosos a los que se libera de la potestad paterna.
55
La emancipación es el acto solemne por el que el padre de familia libera al hijo

de su potestad para hacerle sui iuris, o mediante la triple venta. La emancipación es
siempre un acto libre y voluntario del padre, que el hijo no puede exigir.
DEFENSA PROCESAL
El padre de familia puede accionar contra aun tercero que retiene al hijo
mediante una vindicatio. Esta acción tiene un carácter especial y posteriormente se
convierte en un praeiudicium. La acción por el secuestro de los hijos tenía un carácter
público (plagium). También tenía carácter público los interdictos para solicitar del
pretor la entrega del hijo.
LA “MANUS”
El paterfamilias tenía sobre la mujer una potestad marital denominada manus.

Desaparece con Justiniano. Pero durante su vigencia, la mujer entraba bajo el poder del
marido o del paterfamilias de éste.
Pero era diferente el ius uxorium o normación tradicional para atender mediante
legados a la subsistencia de la viuda. La consecuencia patrimonial era que los bienes de
la mujer pasaban en bloque al marido titular de la manus, aunque el traspaso se
realizaba dotis nomine. Los efectos eran diferentes a los del matrimonio.
Según Gayo, la conventio in manum se realizaba de tres formas:
- Confarreatio: ceremonia religiosa en la que el marido y mujer intervenían en pie
de igualdad. Se consideraba necesaria para que los hijos pudieran acceder a
determinadas dignidades sacerdotales.
- Coemptio: acto simbólico, en la que la mujer aparece como sujeto del acto junto
al marido.
- Usus: comportamiento de la mujer que permanecía durante un año en la casa del
marido. Esta podía evitar los efectos de la conventio in manum permaneciendo
ausente durante tres noches. La mujer era sujeto y no objeto.
La conventio in manum desaparecen época imperial, y Justiniano elimina en su

compilación cualquier referencia a ésta.
LOS ESCLAVOS Y LA “DOMINICA POTESTAS”
El esclavo formaba parte de la familia y de las cosas en propiedad y estaba

sometido a la dominica potestas del padre de familia.
El esclavo no puede ser titular de derechos, interviene en el ámbito negocial y
realiza actos que revierten en el patrimonio de su dueño.
En el derecho hereditario no puede desconocerse la atención que se presta a los
esclavos y libertos.
En el régimen romano de la esclavitud podemos distinguir las siguientes etapas:
Derecho antiguo y preclásico

Originariamente, los esclavos que se encontraban en la Roma primitiva
procedían de las capturas de prisioneros en las guerras con las poblaciones itálicas
vecinas. En número reducido, los esclavos se dedicaban a los servicios domésticos, el
56
cultivo de las tierras y al cuidado de los animales. También eran asociados a los cultos
familiares. Eran objeto de cuidados, por su elevado precio. El antiguo derecho quiritario
castigaba con una pena pecuniaria al que lesionaba al esclavo con una fractura.
Derecho clásico
El régimen de la esclavitud sufre cambios como consecuencia de las guerras de

conquista de las guerras de conquista a finales de la República y comienzos del Imperio.
El número de esclavos aumenta a medida que las legiones conquistan más territorio. Las
características de estos esclavos procedentes de las regiones más salvajes hacen que sus
condiciones empeoren y reciban un trato más riguroso. Augusto limitará la facilidad de
manumitir a los esclavos.
Se manifiesta también las influencias de las doctrinas filosóficas de los estoicos
sobre la igualdad y la libertad natural de todos los hombres hace que se repriman los
abusos de los dueños y se favorezca a los esclavos.
Aunque el esclavo carece de personalidad jurídica y se la clasifica entre la res
mancipi, se le conceden en cambio en su condición de ser humano determinadas
facultades. El esclavo tiene sus cultos propios y venera a sus dioses, su sepultura se
considera lugar religioso. Se le permite el matrimonio, y puede realizar determinados
actos jurídicos que redundan en beneficio del dueño; y las costumbres sociales hicieron
que se difundiese la práctica de dejar en administración al esclavo un peculio, con el que
comprar su libertad. El dueño responde de los delitos privados y daños de los esclavos
mediante una actio noxalis, ante la que puede optar por el pago de la pena, la entrega del
esclavo a la víctima, o dejar que sufra con penas más graves que las personas libres;
dichos castigos suelen dejarse a la discrecionalidad del magistrado.
Se consideraron causas de esclavitud las siguientes:
- La prisión de guerra (captivitas). Los enemigos vencidos por las armas se
convertían en esclavos del vencedor y parte del botín de guerra. Los vendían en
subasta pública y eran asignados a los compradores. También los ciudadanos
que caían en poder del enemigo se consideraban captivi y esclavos. La ley
Cornelia disponía que si el captivus moría prisionero, su sucesión testamentaria
se regulaba como si hubiera muerto en el momento de caer en manos de los
enemigos. Si el cautivo conseguía su liberación y volvía al territorio romano,
recupera su estado libre y de ciudadano romano; como es consecuencia de ello,
volvía a ser titular de sus derechos. En cambio, no recuperaba su titularidad en
las situaciones de hecho, como la posesión y el matrimonio. Este derecho se
denominaba postiminium.
- El nacimiento de madre esclava. En aplicación del favor libertatis, los juristas
consideraban que nacía libre el hijo de la esclava que hubiese sido libre en un
tiempo intermedio entre la concepción y el parto.
- La condena a la pena de esclavitud. No podía aplicarse a los ciudadanos
romanos dentro de la ciudad de Roma, sino que los condenados debían venderse
al otro lado de las fronteras. Los desertores, prófugos, o los que no se
presentaban para ser censados podían ser vendidos como esclavos. En derecho
internacional se aplicaba la costumbre de entregar como esclavo al que había
asumido una responsabilidad con el pueblo enemigo y no era finalmente
respaldado por el senado. Los juristas interpretaron que se convertía en esclavo
el ciudadano mayor de veinte años que, con la intención de lucrarse con el
precio, consentía en ser vendido como esclavo a un comprador que lo adquiría
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con buena fe. Se consideraban esclavos sin dueño los condenados a trabajar en
las minas o a luchar en el circo.
Los juicios sobre libertad se tramitaban como vindicationes: in libertatem,
cuando se defendía la libertad en el acto de la manumisión; in servitutem,
cuando el dueño reclamaba su propiedad contra un esclavo que se hacía pasar
por libre.
Derecho postclásico y justinianeo.

La legislación del Bajo Imperio, aunque mantiene en vigor los principios de la
incapacidad de los esclavos y la sumisión al a potestad dominical, continúan las
tendencias a favor de la libertad, inspiradas en las teorías cristianas de que todos los
hombres son libres e iguales ante Dios. Se castiga al dueño que causa malos tratos al
esclavo y se combate la prostitución de esclavas.
Las uniones matrimoniales de los esclavos adquieren una mayor importancia y
se prohibe separar a las familias de esclavos. Y con Justiniano los esclavos abandonados
por su dueño se convierte en libre.
LA MANUMISIÓN Y SUS FORMAS
La manumisión es la concesión de la libertad al esclavo por su dueño.

El derecho antiguo reconocía tres formas de manumisión:
Manumissio vindicta: es un proceso ficticio de libertad, en que un ciudadano
romano, provisto de la vindica como símbolo de potestad, hacía una declaración de
libertad a favor del esclavo. A esta no se oponía el dueño, y el magistrado haría una
concesión de libertad. Posteriormente desaparece esta acción.
Manumissio censu: se efectuaba por la inscripción del esclavo en el censo como
ciudadano.
Manumissio testamento: la manumisión, efectuada en el testamento del dueño
por el que se autorizaba al esclavo a vivir como libre, sólo entraba en vigor cuando el
heredero aceptaba la herencia. Además el testamento podía revocarse y la manumisión
someterse a condición o término. El efecto más importante era que el manumitido
adquiría la ciudadanía.
Junto a estas fórmulas solemnes el pretor aceptó otras en las que constaba
expresamente la voluntad de manumitir. El pretor en estos casos protegía al manumitido
impidiendo que fuera nuevamente reclamado como esclavo. Pero estas manumisiones
no otorgaban la categoría de ciudadano. La ley Junia Norbana otorgaba el ius comerci al
considerarlos latinos, pero no podían disponer de su patrimonio al pasar directamente al
que los libertó.
Al final de la República y comienzos del Imperio aumentan el número de
esclavos y de manumisiones. La entrada masiva en la ciudadanía de bárbaros e
inadaptados hizo que Augusto dictase una legislación limitadora de las manumisiones:
- Lex Fufua Caninia (2 a. C.) impuso la obligación de mencionar nominalmente
en el testamento al manumitido y limitó el número de manumisiones en
proporción al número de esclavos que tenía dueño.
- Lex Aelia Sentia (4 d. C.) exigía que el manumisor tuviese por lo menos 20 años
y el manumitido 30, salvo en casos justificados que debían probarse ante el
magistrado. También prohibía la manumisión para los que hubieran sido
castigados a penas infamantes equiparándolos a los peregrinos dedicticios. La
ley consideró inválidas las manumisiones en fraude de los acreedores.
58
En el Bajo Imperio la legislación introduce nuevas reformas inspiradas en el

favor libertatis. Se reconoce como nueva forma la manumisión in sacrosanctis eclesiis,
como declaración solemne de liberación ante el obispo o autoridades eclesiásticas. Se
consideran libres los esclavos que entran en órdenes religiosas y después de cierto
tiempo no han sido reclamados por sus dueños.
Justiniano abolió las leyes de Augusto y consideró como manumisión válida
toda declaración de voluntad por parte del dueño de libertar al esclavo, hecha en
presencia de testigos.
LOS LIBERTOS Y EL PATRONATO
Los libertos una vez manumitidos siguen bajo el patronato del dueño en virtud
del derecho de patronato. Consiste en un deber de reverencia y asistencia al patrono que
impone determinadas obligaciones al liberto. Entre ellas, la prestación de determinadas
jornadas de trabajo, asistencia al patrono en caso de enfermedad, cuidado del sepulcro
familiar. El patrono tiene un derecho de sucesión de los bienes del liberto muerto sin
hijos o heredero testamentario. El patronato se trasmite a los hijos de los herederos del
patrono pero no obliga a los descendientes del liberto.
Los libertos forman parte de la clase social de los libertini, que se distinguen de
los nacidos libres o ingenuii. Tienen determinadas limitaciones para el ejercicio de sus
derechos: no pueden ser elegidos magistrados y su voto tenía poco valor al ser asignado
a las tribus más numerosas. El matrimonio con ingenuos es combatido a veces con
prohibiciones, pero posteriormente estas prohibiciones desaparecerán.
El patrono también tiene sus obligaciones hacia el liberto, al que debía prestar su
fides, considerado como un deber sagrado. Por eso pierde sus derechos si le niega la
asistencia al liberto en la indigencia o si se le acusa de un delito grave o si arrienda los
servicios que aquel presta.
El liberto que no cumpla sus obligaciones con el patrono, puede ser obligado con
distintas medidas, que pueden llegar a la renovación de la manumisión por ingratitud.
SITUACIÓN PATRIMONIAL DE LOS HIJOS Y ESCLAVOS. EL PECULIO.
Según el principio que se mantiene en derecho clásico, los sometidos a la

potestad del padre no pueden tener bienes propios y todas sus adquisiciones revierten en
el padre. La regla general es que los sometidos pueden mejorar, pero no empeorar con
sus actos la situación del patrimonio paterno.
La antigua concepción de que los hijos y sometidos no podían ser titulares de
derechos y obligaciones, suponía una grave dificultad pues la necesidad de los padres de
servirse de ellos, era cada vez mayor, dado el aumento del tráfico comercial. Esto hace
necesario la aplicación de diferentes medidas. Durante la República el pretor tutelaba
una práctica social en la que los alienii podían disponer de determinados bienes dejados
a su cuidado que se llamaba peculium, generalmente referido a un pequeño patrimonio
admitido y gozado con independencia por su sujeto. En las concepciones
jurisprudenciales se considera el peculio como un patrimonio autónomo separado de los
restantes bienes del paterfamilias gozado o administrado por el esclavo o por el hijo de
familia. De esta manera puede considerarse el peculio como una entidad económica de
bienes, a efectos de goce y administración, y supone una separación del patrimonio que
se entrega a un sometido para su cuidado e incremento.
El peculium profecticium (cuya terminología procede del derecho común, con
influencia de Justiniano, y terminología tomada de la dote, que llaman peculium
59
profecticium a la parte procedente del padre, y adventicium a la que viene de otra

procedencia) es el concedido por el padre o dueño. Aunque este podía recuperar el
peculio en cualquier momento, se consideraba del hijo o del esclavo que lo consevaba
después de abandonar la potestad paterna.
El padre sólo respondía de las deudas asumidas por los sometidos hasta la
cantidad en que consistía el peculio.
El pretor protege al padre y a los acreedores. Si el peculio consistía en
mercancías y no era suficiente para pagar a los acreedores el padre estaba obligado a
repartirlo entre ellos en la proporción a los créditos, entre los que se incluyen los
propios del padre.
Si los acreedores se sienten perjudicados pueden accionar contra el padre en la
actio tributoria.
En el Principado, los bienes que el hijo adquiere durante el servicio militar
formaba parte del peculio castrense. Se consideraba parte de este peculio: salarios y
botín de guerra y a partir de Alejandro Severo todos los bienes adquiridos a título
gratuito, tanto entre vivos como a causa de muerte.
Un rescripto de Adriano, después interpretado libremente por los juristas,
autoriza al hijo a disponer libremente del peculio castrense. Pero si el hijo no disponía
del peculio el padre al morir el hijo lo recuperaba por iure peculii.
El peculio castrense era considerado propiedad del padre y no del hijo, así podía
accionar con independencia de su padre en relación a él, y en general se obligaba
civilmente respondiendo de sus deudas con el mismo.
Aunque los textos se refieren mayoritariamente a peculio de hijos y esclavos se
concede también a hijas y esclavas.
En el Bajo Imperio las constituciones imperiales reconocen la existencia de un peculio
cuasi castrense, formado por las ganancias de los hijos que actuaban como funcionarios
del palacio imperial o en diversas funciones religiosas.
A partir de Justiniano el peculio clásico desaparece y establece tres masas de
bienes del hijo:
a) Peculio procedente del padre o peculium pagano, que pertenece al padre y es
administrado por el hijo.
b) Los dos peculios especiales: castrense y cuasi castrense.
c) Los restantes que no proceden del padre. Estos dos últimos son propiedad del
hijo y el padre sólo tiene sobre ellos la administración y el usufructo, del cual
puede ser excluido por el hijo si éste quiere.
LAS ACCIONES ADYECTICIAS
Son aquellas que sirven para demandar al padre de familia por las deudas y
negocios contraídos por los sometidos, así respondía conjuntamente con hijos y
esclavos.
Para evitar que las acciones contra el sometido no fueran eficaces por carecer de
patrimonio propio, se demandaba al hijo adyecticiamente, es decir, en una fórmula de
transposición de personas, en cuya intentio aparece el nombre del sometido y la
condemnatio el del padre que debía pagar.
El padre puede ser demandado con las siguientes acciones:
- Actio quod iussu: cuando el padre notificó al que contrató con el hijo o el
esclavo que éste estaba autorizado para celebrar negocios con él.
- Actio exercitoria: cuando el padre pone al frente de un negocio marítimo o nave
a un sometido a su potestad.
60
- Actio institoria: cuando el padre pone al frente de su negocio terrestre a un

sometido a su potestad.
- Actio de peculio: si el padre entrega un peculio al sometido, responde de las
obligaciones que contraiga, en la medida del activo del peculio.
- Actio de in rem verso: el padre responde lo que ha conseguido, es decir, de lo
que se ha enriquecido como consecuencia del negocio realizado por el sometido.
EL MATRIMONIO ROMANO
LA CONCEPCION CLASICA DEL MATRIMONIO
El matrimonio para tener relevancia jurídica debe ser conforme al derecho

(iustum matrimonium o iustae nuptiae) o la ley (legitimum matrimonium).
Desde los tiempos primitivos la mujer formaba con el marido una comunidad de
bienes y de cultos, en una plena unión de voluntades.
La doctrina romanista distingue dos elementos en la concepción romana del
matrimonio: el elemento subjetivo o intencional; y el objetivo y material, la convivencia
reflejada en la consideración social de unión estable y permanente.
En la concepción espiritualista de la jurisprudencia clásica predomina el
elemento subjetivo o consensus que debe ser continuado y constante ya que se
interrumpe la relación matrimonial cuando cesa la recíproca intención de ser marido y
mujer.
El matrimonio puede celebrarse en ausencia del marido, con tal que la mujer sea
llevada a casa de éste, pero nunca en ausencia de la mujer.
El matrimonio se disuelve por cautividad de guerra y a diferencia de las
relaciones de potestad no se reintegra por la vuelta del cautivo iure postliminio, sino que
es necesario el inicio de una nueva convivencia matrimonial.
La finalidad del matrimonio es la procreación.
En definitiva, la convivencia matrimonial se basa en la concepción del
domicilium matrimonii como hogar y casa, donde ser realiza la comunidad de vida
exteriormente apreciable (honor matrimonii).
En el derecho postclásico y justinianeo se operan profundos cambios. Aparece
una nueva concepción basada en las ideas cristianas de la indisolubilidad del vínculo
matrimonial.
LOS ESPONSALES
Los esponsales se celebran mediante dos estipulaciones convenidas entre el

paterfamilias de la desposada y el prometido y su paterfamilias. Por ellas el primero se
obliga a entregar a la mujer y el segundo a recibirla en matrimonio. El que faltaba al
compromiso se exponía a una posible condena por los prejuicios sufridos, que se
solicitaba mediante una acción ex sponsu. Pero estas estipulaciones no vinculaban
jurídicamente a la mujer para obligarla a contraer matrimonio.
En el derecho postclásico, los esponsales asumen un nuevo régimen jurídico
basado en la concepción de que entre los desposados existe un vínculo que se asemeja al
matrimonio. Se requieren determinadas formalidades para la celebración de los
esponsales, que hacen nacer efectos personales y patrimoniales entre los desposados.
Constantino establece que en caso de esponsales celebrados “osculo
interviniente” si muere uno de los prometidos el superviviente tiene derecho a la mitad
61
de las donaciones que le hizo el otro desponsado. También dispone que en caso de
incumplimiento de la promesa, la mujer debe restituir lo recibido en donación y si
incumple el desposado, ella conserva lo recibido y tiene derecho a lo que se le prometió.
El compromiso esponsalicio se puede romper en determinadas causas justas:
vida inmoral, impotencia absoluta, diversidad de religión o secta, elección de la vida
monástica o nombramiento de gobernador de la provincia o parentesco o relación de
servicio de este cargo.
LOS REQUISITOS DEL MATRIMONIO CLASICO
Para el matrimonio pueda considerarse conforme a derecho tiene que haber

determinados requisitos:
a) Los cónyuges tienen que haber llegado a la pubertad, es decir, tener capacidad
natural para relaciones sexuales: 14 años para el varón y 12 para la mujer.
b) El matrimonio debe celebrarse entre personas que tengan uno en relación con
el otro el derecho de conubium; es decir, ciudadanos romanos y algunos extranjeros la
consecuencia más importante del conubium es atribuir la condición jurídica del padre a
los hijos que nacen de esta unión. Ester derecho tenía efectos sobre el parentesco
cognaticio ya que estaba prohibido el matrimonio entre parientes en línea recta y hasta
el sexto grado en línea colateral. También tenía efectos sociales. Augusto prohibirá
determinados matrimonios para preservar el rango senatorial.
C) Debe existir entre marido y mujer la recíproca voluntad de permanecer
unidos en matrimonio. Esta perdura en tanto subsiste el afecto entre los cónyuges. Si los
casados están en potestad debe prestar también su consentimiento el padre de familia.
La voluntad de los esposos prevalece sobre la del padre. Durante el matrimonio se crea
entre los casados y los ascendientes y descendientes de cada uno de ellos el llamado
parentesco por afinidad que les prohibe contraer matrimonio.
LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO Y EL DIVORCIO
El vínculo matrimonial puede cesar por las siguientes causas: muerte de uno de
los cónyuges; incapacidad sobrevenida y el divorcio.
La falta de libertad por prisión de guerra disuelve el matrimonio, ya que
ocasiona la pérdida de la capacidad jurídica del prisionero. Aunque el cónyuge libre
permaneciese en el domicilio conyugal en espera del regreso del cautivo los juristas
consideraban disuelto el matrimonio en el momento de ser capturado. El hijo nacido de
un matrimonio de cautivos si entraba en Roma goza de los efectos favorables del
postliminio (derecho de retorno a la patria) y se convertía en libre y ciudadano romano.
La condena a una pena que tiene como consecuencia la reducción a la esclavitud
también disolvía el matrimonio, así como si uno de los cónyuges pasa a ser esclavo de
otra persona.
El divorcio. Para librar a una mujer de la manus era necesario una remancipatio
o una venta en la que el marido renunciaba al poder sobre la mujer.
En la concepción clásica del matrimonio que dependía exclusivamente de la
voluntad continuada de los cónyuges, la cesación de esa voluntad era suficiente para la
ruptura del vínculo matrimonial. Los juristas hablan en caso de divortium o de
repudium.
62
El divortium es para el divorcio bilateral, y el repudium para el divorcio

unilateral. No se considera necesario ningún acto formal, sólo un comportamiento del
que se desprende que ya no existe la voluntad de permanecer unidos en matrimonio.
Augusto en la ley Lulia de adulteriis, trata de combatir las causas de divorcio al
facilitar las uniones extramatrimoniales y al sancionar al cónyuge que ha dado lugar al
repudio con una retención sobre la dote.
Las segundas nupcias. Una nueva unión matrimonial con una mujer con la que
se tiene el derecho de conubium tiene por efecto la disolución del matrimonio anterior.
El nuevo matrimonio no está sometido en derecho clásico a ninguna formalidad ni
condicionamiento. En el caso de la viuda debe esperar 10 meses para volver a casarse,
pero este plazo no es válido en caso de divorcio.
En la legislación de Augusto, las nuevas nupcias son favorecidas por las leyes
matrimoniales, la ley Papia Puppaea establece la obligación de contraer matrimonio
para los hombres entre 25 y 60 años, y a las mujeres entre 20 y 50, los que la incumplen
son sancionados con incapacidad sucesoria. Viudas y divorciados son castigados con
la misma sanción si no contrae un nuevo matrimonio, las viudas a los dos años de la
muerte y los divorciados 18 meses después.
EL CONCUBINATO
La unión estable del hombre y la mujer sin la recíproca intención de estar

unidos en matrimonio se considera por los juristas: concubinato. La concubina no
participa como la mujer de la dignidad del marido ni entra en su familia ni sus hijos son
legítimos.
El matrimonio entre esclavos o con uno que sea esclavo se considera
contubernium y sólo se le reconocen determinados efectos morales.
El concubinato adquiría efectos jurídicos como consecuencia de la legislación
matrimonial de Augusto.
La lex Iulia de adulteriis castigaba toda unión sexual fuera del matrimonio como
adulterium o como stuprum, y enumeraba toda una serie de mujeres de clase social
inferior (esclavas, libertas, meretrices y actrices condenadas en juicios públicos y
adúlteras).
La lex Papia Poppaea establecía que no podían ser considerados matrimonios
aquellas uniones con determinadas mujeres, con las que se favorece la formación del
concubinato.
En la práctica el concubinato se daba también con mujeres ingenuas.
Los usos sociales y la intención con que se unían era lo que lo distinguía del
matrimonio.
EL MATRIMONIO EN DERECHO POSCLASICO
Se atribuye al consentimiento un nuevo sentido: la recíproca voluntad de los

cónyuges, que da vida al matrimonio se considera ahora una voluntad inicial.
El principio consensus facit nuptias viene a significar que la manifestación de
voluntad de los contrayentes de unirse al matrimonio da existencia al vínculo conyugal,
con independencia de que esa voluntad persista o cambie.
Las constituciones imperiales dan más importancia a los actos y ceremonias que
da publicidad a la unión.
63
La legislación de los emperadores se muestra contraria al divorcio y a las

segundas nupcias. El matrimonio perdura hasta que uno de sus cónyuges pierde su
capacidad jurídica. Por ello, la cautividad, la esclavitud y la deportación no disuelve el
matrimonio.
Constantino considera como causas que permiten al marido divorciarse de la
mujer el que fuera declarada culpable de adulterio, envenenamiento o alcahuatería.
Si el marido repudiaba a la mujer sin mediar estas causas se le castigaba con la
restitución de la dote y prohibición de contraer segundas nupcias; si el marido no
respetaba la prohibición, la mujer quedaba autorizada para invadir la casa del marido y
apoderarse de la dote de la segunda mujer. En caso de repudio injustificado de la mujer,
ésta quedaba obligada a dejar al marido la dote y la donación nupcial y se le castigaba
además con la deportación.
La legislación posterior considera excesiva estas leyes y admite el divorcio
provocado por la otra parte considerando con amplitud las causas justas de éste.
Justiniano dicta nuevas disposiciones contra el divorcio y distingue las
siguientes formas y causas:
1. Divorcio con causas justas. Entre ellas: el adulterio o las malas
costumbres de la mujer, el abandono de la casa del marido, la
provocación por parte del otro cónyuge, la falsa acusación de adulterio
por parte del marido, lenocinio y la relación sexual del marido con otra
mujer dentro del domicilio conyugal.
2. Divorcio sin causa.
3. Divorcio por acuerdo de ambos cónyuges.
4. Divorcio bona gratia. Fundado en una causa independiente de la voluntad
o culpabilidad de uno de los cónyuges como: incapacidad para
engendrar, cautividad de guerra, esclavitud, locura, elección de la vida
claustral o voto de castidad.
El que se divorcie sin causa justa o el culpable en el divorcio con causas justas
viene castigado con la pérdida de la dote y donación nupcial, y si no existen esos bienes
con la cuarta parte de los suyos.
En el deseo de favorecer a los hijos nacidos del concubinato, la legislación del
Bajo Imperio admite tres formas de legitimación de los hijos naturales:
- Por subsiguiente matrimonio cuando la relación de concubinato se convierte en
matrimonio legítimo.
- Por ofrecimiento de los hijos a la curia: para facilitar la aceptación de los
gravosos deberes que se imponían a los decuriones.
- Por decisión imperial.
LAS RELACIONES PATRIMONIALES ENTRE CONYUGES
REGIMEN TRADICIONAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR
En el antiguo derecho romano las relaciones entre cónyuges están supeditadas a

la autoridad del paterfamilias.
Cuando la mujer entra en el domicilio del marido aporte un patrimonio más o
menos cuantioso, integrado por la dote, que normalmente entregaba el paterfamilias de
la mujer al nuevo cabeza de familia de ella como aportación definitiva, o formado
también por los bienes de la mujer en caso de que fuese sui iuris. Estos bienes se hacen
propiedad del titular de la manus, integrando el patrimonio familiar. De este dispone
64
libremente el paterfamilias, que suele atribuir a la mujer determinados bienes para su

uso. Se dejaba para su uso y cuidado el ajuar, un título de peculio que era incrementado
durante el matrimonio por los regalos del marido, o por los útiles y esclavos que se
ponían a su servicio.
La mujer después de la muerte del marido recibe la herencia pero queda bajo la
potestad de la familia masculina y bajo la tutoría del agnado más próximo.
REGIMEN CLASICO DE SEPARACION DE BIENES
Se establecen nuevas normas a raíz de la aceptación del divorcio.

Las tradicionales normas sobre la situación de la mujer continúan aplicándose,
aun cuando con la generalización del régimen dotal encuentra diferentes fundamentos.
Así, la dote sigue considerándose aportación al marido de la que él dispone como
propietario.
Sigue siendo el marido el que atiende en su testamento la subsistencia de la
viuda, por ello le lega la dote; dispone a su favor de todos los bienes que le legó en vida
y asegura la continuación del hogar por el legado de usufructo o el fideicomiso de la
herencia.
La coexistencia del régimen tradicional y de las nuevas normas de protección al
patrimonio de la mujer impone normas de transición como el edictum del alterutro, por
el que se obliga a la mujer a elegir entre las liberalidades del testamento del marido o el
ejercicio de la actio rei uxiore (el edicto de alterutro se refiere a todos los legados a
favor de la mujer, ya que por el hecho de ejercitar la actio rei uxoriae renunciaba a los
legados de cualquier clase contenidos en testamento del marido).
Hay diferentes clases de bienes que los juristas consideran en el ámbito de
relaciones patrimoniales entre los cónyuges: dote, bienes extradotales, donaciones
nupciales.
DOTE
Los bienes que la integran forman una unidad de administración y todos los
aumentos y disminuciones se refieren al ente dotal, no a sujetos.
Tanto el marido como la mujer ejercen derechos y están sujetos a obligaciones
por la dote, pero la mujer tiene un papel secundario.
CONSTITUCION DE LA DOTE
Dotis datio: entrega efectiva de los bienes que la integran al marido.
Obligación de entregar los bienes dotales mediante los siguientes actos:
- dictio dotis: declaración solemne del que constituye la dote (la mujer misma, el
padre o el abuelo paterno, o alguien que intervenga por mandato de la mujer).
- promissio dotis: es la promesa de dote que puede hacer cualquier persona en
forma de estipulación.
El acto de constitución de la dote se entiende sometido a la condición de que se
celebre el matrimonio.
Hay dos tipos de dote:
- dos profecticia: que procede del padre o del ascendiente que ejerce la patria
potestad sobre la mujer.
- dos adventicia: que procede de una persona distinta o de la misma mujer. La
dote adventicia se llama también recepticia cuando el que la constituye hace
expresa reserva de su restitución a la disolución del matrimonio.
65
Los bienes comprendidos en la dote solían ser objeto de valoración o taxación

con dos fines:
- taxatoris causa: fijar el importe máximo del que debe responder el marido en
caso de devolución de la dote.
- Venditionis causa: o como medio de fijar su valor en dinero; se considera al
marido como si fuese comprador de los bienes dotales.
LA DOTE DURANTE EL MATRIMONIO

Existen ocasiones en que el marido no reclama la dote ya que la mujer se hace
cargo de sus necesidades y de las de los esclavos a su servicio.
En cuanto a la administración compete al marido que está obligado a responder
por culpa, pero la mujer debe prestar su consentimiento para la enajenación de los
fundos dotales itálicos y de los esclavos dotales itálicos y de los esclavos dotales, así
como para la realización de gastos e impensas útiles. El marido no puede cambiar sin su
responsabilidad personal el cultivo del fundo y puede hacerlo sólo por el ruego o
petición de la mujer. Todos estos principios y otros que consideran el derecho de
expectativa de la mujer sobre la dote está dirigida a asegurarle a ella la restitución, más
que a limitar la gestión del marido.
El propio interés de la mujer de no perder la dote durante el matrimonio le
impone la realización de ciertos actos, como el de accionar por evicción en el fundo
comprado por ella, ya que corre el peligro de que disminuya el valor de su dote, o
incluso quede indotada.
RESTITUCION DE LA DOTE
Puede hablarse de un derecho de la mujer sobre su dote, sobre todo con respecto
a la restitución, para cuyo fin la mujer acciona. Los jurisconsultos afirman que la mujer
a la que se restituye la dote recibe lo suyo.
Si el matrimonio se disuelve por muerte de la mujer, el marido conserva la dote
adventicia, salvo que se haya pactado su restitución al constituyente en caso de dote
recepticia.
Si se disuelve por divorcio o por muerte del hombre, la mujer puede solicitar la
devolución de su dote si es sui iuris o el padre por ella. Si esta muere después del
divorcio, la acción de restitución puede ser ejercitada por los herederos o los del padre si
el marido ha incurrido en retraso o mora.
Cuando el marido ha de devolver la dote puede establecer determinadas
deducciones.
BIENES EXTRADOTALES O PARAFERNALES

- Bienes de uso o ajuar que la mujer lleva al dominio conyugal.
- Bienes propios que la mujer entrega al marido o que administra ella misma o
confía a él en administración.
En cuanto a la práctica de que la mujer introdujese determinados bienes propios
en casa del marido no pasan a ser propiedad del marido. Para evitar dudas en cuanto a
la propiedad se redactaba un inventario.
Los bienes que la mujer entrega al marido al margen de la dote se consideran
una aportación paralela a ésta, también se hacían propiedad del marido durante el
matrimonio y debían ser restituidos tras su disolución.
66
La mujer, además de estos bienes, puede ser titular de otros bienes de los cuales
disponía con libertado, administrándolos directamente o encomendando la gestión a una
persona de su confianza.
En la fase final de la evolución Justiniano diferencia bienes extradotales como
bienes que la mujer continúa administrando durante el matrimonio y bienes parafernales
que ella entrega la administración al marido.
DONACIONES NUPCIALES
Estaban prohibidas las donaciones entre cónyuges.
Los juristas establecen diferencias entre los regalos de excesiva cuantía y los
normales munera, precisando qué es lo que puede considerarse como enriquecimiento
de un cónyuge o perjuicio de otro.
En derecho postclásico se introduce una modificación que es la donatio propter
nuptas: el esposo destinaba a su futura mujer un cierto capital que le asegurara, en caso
de supervivencia, medios más abundantes y seguros de los que tenía con la restitución
de la dote o con los legados testamentarios y siempre sujetos a revocación.
TUTELA Y CURATELA
LA TUTELA ORIGINARIA
Es un poder y potestad sobre personas libres que permite y otorga el derecho

civil para proteger a quien por razón de edad no puede defenderse por si mismo.
Se consideran incapaces: los impúberes por su edad, las mujeres en razón de su
sexo y locos y pródigos por su incapacidad.
Los impúberes y mujeres se someten a tutela al morir el paterfamilias, los locos
y pródigos se someten a curatela.
TUTELA DE LOS IMPUBERES
Cuando una persona se hace sui iuris sin haber llegado a la pubertad o capacidad
natural para engendrar es necesario suplir la potestad del padre por la de otra persona.
En los impúberes hay dos clases:
- Los infantes que son los que pueden hablar razonablemente (menos de 5 ó 7
años), el tutor tiene una verdadera potestas para asistirles en una gestión total y
completa.
67
- La infantia maiores que son responsables de los delitos y pueden intervenir en

actos jurídicos en los que el autor les asiste mediante la auctoritas.
Se admitieron varios tipos de tutela:
- Tutela legítima: es la forma más antigua y confiere la tutela y la herencia al
agnatus proximus, es decir, al pariente varón y púber más próximo o en su defecto a los
gentiles. Si hubiera varios agnados del mismo grado eran designados todos tutores.
Como los herederos ab intestato del liberto eran tutores de éste el patrono o sus
hijos. El tutor legítimo puede transferir la tutela a otra persona, sin embargo la
titularidad sigue perteneciendo al tutor legítimo, ya que si el nuevo tutor moría volvía al
antiguo. Si moría el último pasaba la herencia al que le seguía en orden y el tutor
legítimo no podía renunciar ni ser removido de la tutela. Al finalizar la gestión puede
accionarse contra él por el doble de daño que haya ocasionado a los bienes del pupilo.
- Tutela testamentaria: es la designación del tutor hecha en su testamento por el
paterfamilias para asistir a los impúberes y a las mujeres. También se podía designar
tutor para un hijo póstumo que hubiese entrado en la potestad del testador si hubiese
nacido durante la vida de éste. Es necesario que el impúber sea contemplado por el
paterfamilias en su testamento mediante la institución de heredero o beneficiándole con
su legado. Todo esto queda atenuado mediante el nombramiento de un tutor por un
magistrado. Se admite la validez del nombramiento de tutor que se hace fuera del
testamento o sin observar la forma legal. El tutor testamentario puede renunciar a la
tutela. Si comete fraude sobre los bienes del pupilo puede ser separado de la tutela
mediante acción pública.
- Tutela dativa: es el nombramiento del tutor por el pretor cuando faltaba el tutor
legítimo y testamentario. Con Justiniano este derecho pasó al pretor de la ciudad y en
las provincias a los presidentes, magistrados locales u obispos. Esta nueva forma de
tutela se considera como una función pública a la que no se podía rehusar a no ser por
determinadas causa concretas.
Se garantizaban los derechos del pupilo mediante una caución que prestaba el
autor testamentario de indemnizar los perjuicios que ocasionasen al patrimonio del
pupilo.
FUNCIONES Y RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
Funcione
- gestión de los negocios del tutelado. Aunque el pupilo sea el titular de su
patrimonio, el tutor tiene la posesión de los bienes, dispone de ellos y actúa en juicio
como actor o demandado. En el caso de que existiesen varios tutores se repartían la
gestión. Todos los tutores responden solidariamente de la administración de los bienes
del pupilo.
- Interpositio auctoritatis: era el acto complementario realizado por el tutor para
dar eficacia al negocio realizado por el pupilo mayor de 7 años.
La responsabilidad del tutor se exige por el ejercicio de las siguientes acciones:
- Actio de rationibus distrahendis en los supuestos de tutela legítima tenía
carácter penal y con ello se conseguía el doble de lo defraudado por el tutor.
- Acusatio suspecti tutoris: acción pública en la que cualquiera podía actuar
como acusador contra el tutor.
- Actio tutelae: acción de buena fe e infamante con la que se perseguía la
conducta dolosa del tutor contraria a la fides.
El tutor podía reclamar del pupilo los gastos o desembolsos hechos en la gestión
de la tutela mediante una actio tutelae contraria.
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TUTELA DE LAS MUJERES
Dos fases en la evolución histórica de la tutela:

Originariamente respondía al carácter del primitivo ordenamiento familiar,
centrado sobre la autoridad del paterfamilias y configurado en torno a la potestas que
éste ejercía sobre los miembros del grupo. La tutela actuaba mediante el testamento o
por la ley, que llamaba a los agnados o gentiles sucesores de la potestad y titularidad
familiar.
A medida que la comunidad familiar se disgrega se produce una liberalización
de la mujer en todos los órdenes. La legislación imperial y la jurisprudencia van
arbitrando una serie de medidas que reducen su eficacia práctica y su aplicación. Así se
llega a permitir la facultad de la mujer de elegir el tutor. Finalmente se abole la tutela
legítima. Esta perdura con el fin de proteger a la mujer, a la que se atiende en el
testamento del padre. Ella misma puede solicitar la tutela dativa pero es un límite
superable.
Existió además la posibilidad de que el tutor de la mujer fuese el marido.
LA CURATELA
Consiste en un encargo de administración, tanto de bienes públicos, con

especiales competencias administrativas como de bienes privados. La forma más
antiguas de curatela son las referidas a locos y pródigos.
Cura furiosi: la ley decenviral recomienda la curatela del patrimonio del loco
cuando carece de paterfamilias y de tutor. Si falta el curador legítimo o se le declara
incapaz, el pretor procede a su nombramiento. El curador tiene que actuar siempre en
nombre del incapaz, cuidando de su persona y administrando su patrimonio.
Cura prodigi: recae sobre las personas que han sido incapacitadas para
administrar su propio patrimonio por dilapidación de sus bienes. El curador interviene
sólo en los negocios que suponen una obligación o un incremento patrimonial. Si el
curador incurre en fraude o daño patrimonial se actúa contra él y se aplica el reembolso
de los gastos causados.
Cura minorum: para los menores. Sancionaba a los que engañaban, por su
inexperiencia de los negocios, a los mayores de 14 y menores de 25. Para evitar el
riesgo de una impugnación del negocio celebrado con el menor se requería la presencia
del curador que asistiese al menor.
El pretor otorgó excepciones contra la acción que se ejercitase contra el menor para un
negocio en que hubiese sido engañado.
En derecho postclásico el curador se equipara al tutor y se extienden las reglas
sobre la tutela y la curatela.
Por equiparación de las dos instituciones se instaura el principio de que la plena
capacidad de obra sólo se alcanza a los 25 años, pero a partir de los 20 se puede solicitar
un permiso imperial.
COSAS, PROPIEDAD Y POSESION
COSAS
CONCEPTO Y CLASIFICACION DE LAS COSAS
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Los juristas romanos parten del concepto material y social de la cosa, como
objeto del mundo exterior susceptible de apropiación y disfrute por el hombre. El
derecho de propiedad sobre las cosas se identifica como la cosa misma; no se reclama la
propiedad sobre la cosa son ella misma (rei vindicatio). Las que pertenecen a una
persona forman su res bona o su patrimonium.
Las cosas se clasifican atendiendo por un lado a sus características físicas y
externas o por la consideración que merece al derecho a efectos de su pertenencia y
apropiación por el hombre.
Por sus características físicas o externas se dividen en:
- Corporales (las cosas tangibles) o incorporales (no tangibles como por ejemplo
el derecho, herencia o usufructo).
- Cosas divisibles e indivisibles. A efectos jurídicos existen las que se pueden
dividir, de forma que las partes resultantes tiene la misma función que tenía la
cosa entera, y aquellas otras que no son susceptibles de dividirse sin que sufran
daño. El concepto jurídico de división no siempre coincide con la posibilidad
material de hacerlas. La posibilidad del uso o disposición por varias personas
motiva la necesidad de su división o utilización por una sola de ellas o acto
solidario.
- Cosas simples o cosas compuestas. Según Pomponio hay tres clases de cosas:
a) La que constituye una unidad singular ( esclavos, viga,
etc).
b) La que consta de cosas unidas o varias cosas coherentes
entre si (edificio, armario).
c) Laque consta de cosas sueltas, como varios objetos no
independientes y reunidos bajo un solo nombre (pueblo,
rebaño, legión).
Se habla también de conjunto de cosas que pueden ser homogéneas como
un rebaño o una biblioteca, y heterogéneas como una herencia o el ajuar de una
casa.
- Cosas genéricas o específicas: las primeras se determinan genéricamente por
categorías: dinero, vino; mientras que las segundas son cosas individualmente
determinadas.
- Cosas fungibles o no fungibles. Las fungibles se determinan por su peso,
número o medida, y puede ser sustituida por otras de la misma categoría,
mientras que las no fungibles son cosas específicas o individualmente
determinadas.
- Cosas consumibles o inconsumibles según se pierda o no en el primer uso que se
haga de ellas. La pérdida o consumación puede ser física o jurídica.
CLASIFICACION DE LAS COSAS POR LA POSIBILIDAD DE

APROPIACIÓN
Las cosas están normalmente en propiedad de alguien, o no tienen propietario;

también puede estar transitoriamente sin propietario, o pueden haber sido abandonadas
por el propietario.
Cayo distinguen las cosas que son de patrimonio privado o se halla fuera de él.
Las cosas que no son susceptibles de apropiación se llaman cosas extracomerciales. No
pueden estar en la propiedad privada las cosas comunes, las públicas y las cosas de las
ciudades.
70
Hay cosas comunes son las que pueden usar todos los ciudadanos (mar, playa),
las cosas públicas son las que pertenecen al pueblo y que a veces coinciden con las
comunes. Se distinguen las cosas destinadas al uso público, como calles y plazas de las
que están en el patrimonio del pueblo y que los magistrados representan o negocian con
ellas igual que un particular. Res universitatis son las cosas pertenecientes a la ciudad o
al municipio, como los mercados o el foro.
También están excluidas de la propiedad las cosas destinadas al culto de los
dioses, y al culto de los difuntos. El ius sepulchri es un derecho patrimonial que puede
enajenarse y trasmitirse.
COSAS MANCIPABLES Y NO MANCIPABLES (RES MANCIPI ET NEC

MANCIPI)
Son res mancipi los fundos itálicos, o situados en Italia, con sus antiguas
servidumbres rústicas, esclavos y los animales de tiro o carga.
Mancipi deriva de mancipium: potestad o antiguo derecho del paterfamilias
sobre personas o cosas.
Mientras que para la transmisión de cosas mancipables se requerían formas
solemnes para las no mancipables bastaba con la simple entrega.
Justiniano eliminará esta diferenciación.
FAMILIA Y PECUNIA
Según la ley de las XII Tablas. Familia significaría patrimonio familiar formado
por las cosas mancipables; mientras que pecunia serían los bienes de cambio,
especialmente de dinero.
COSAS MUEBLES E INMUEBLES
La distinción se refiere a las cosas según se puedan desplazar o no.

En las cosas muebles se distinguen los seres vivos que pueden desplazarse por sí
mismos (semovientes).
En relación con el tiempo requerido para la usucapión las XII Tablas distingue
entre fundi y demás cosas.
PARTES ACCESORIAS Y PERTENENCIAS
Las cosas muebles pueden ser partes accesorias de otras, a las que están
destinadas permanentemente.
Cuando una cosa mueble o conjunto de muebles se destina permanentemente a
servir a un inmueble se habla de pertenencia. Así los bienes incorporados a un fundo se
consideran instrumentos del fundo. Aunque sean separables de la cosa que se reúnen en
la interpretación de los contratos se les da un tratamiento unitario. De esta manera
ocurre con la casa y su mobiliario, el negocio o tienda con sus accesorios y esclavos que
lo atienden.
FRUTOS
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Son frutos los productos naturales o rendimiento a cuya producción periódica

está destinada la cosa que los produce.
Se distingue entre frutos naturales cuando se produce por un proceso natural,
como crías de los animales; o civiles que son las rentas que produce el arrendamiento o
cesión temporal de las cosas.
PROPIEDAD Y POSESION
DOMINIO, PROPIEDAD Y POSESION. TERMINOLOGÍA ROMANA.
En una etapa originaria sólo puede reconocerse una señoría o poder efectivo
sobre las cosas y no se distinguen éstas de los derechos sobre ellas mismas. Los poderes
personales se manifestaban en actos de apoderamiento de cosas que debían seguir los
ritos establecidos en el derecho.
El mancipium es un poder general, que se adquiere en el acto mancipatorio sobre
las cosas y las personas que integraban la familia.
El término dominum aparece en jurisprudencia a finales de la República, se
refiere al poder o facultad del propietario como dominus o señor de las cosas. Propietas
que fue el término que prevaleció en las lenguas románicas fue utilizada por la
jurisprudencia para designar la nuda proprietas o propiedad sin el usufructo.
La posesión es una situación o relación del hombre con la cosa. Possessio
equivale a asentimiento y originariamente designaba el asentamiento de un particular
sobre el ager publicus. Según Elio Galo es la utilización de un campo o una casa.
Los juristas clásicos distinguen entre posesión y propiedad y distingue tres
casos: el de el poseedor que es a la vez propietario y del propietario que no es poseedor.
El poseedor puede llegar a convertirse en propietario después de un tiempo.
En la última fase del derecho en el Bajo Imperio la propiedad se confunde con la
posesión.
CLASES DE PROPIEDAD
En el derecho antiguo y quiritario, el paterfamilias ejerce una señoría real y

efectiva sobre las cosas que integran el patrimonio agrícola. Aunque el padre tiene
poder absoluto, debe destinar los bienes al uso de la familia.
La propiedad familiar constituye una realidad económica y social de la época
originaria. Para ello puede hablarse de la sucesión de los padres sobre el dominio
familiar. El paso de una economía agrícola a otra de cambios y el desarrollo de la
riqueza mobiliaria ocasionan la decadencia de la propiedad familiar.
En el derecho clásico se distinguen las siguientes clases de propiedad.
Dominium ex iure quiritium
Para que el derecho civil reconozca la cualidad de propietario es necesario que

se reúnan las siguientes condiciones: ciudadanía romana, cosa mueble o inmueble
situada en suelo itálico adquirida de un propietario y con las formalidades requeridas. Se
protege con la acción reivindicatoria y se califica esta propiedad como absoluta.
La propiedad romana no puede calificarse como absoluta ya que tiene
limitaciones: las que proceden de la estructura familiar originaria, las de relaciones de
72
vecindad o del interés público o del dirigismo económico que se impone en el

Dominado.
Propiedad pretoria o bonitaria (in bonis habere).
Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibió una cosa

mancipable, contra el propietario civil que la entregó sin utilizar la forma de mancipatio
o la in iure cesio. El pretor protege a alguien como si fuese propietario contra los que no
lo son, concede una actio publicana frente a la reivindicatio. Con esta protección se
llega a considerar una segunda propiedad pretoria o bonitaria.
Propiedad de los peregrinos.
Los extranjeros no pueden ser titulares del dominium, pero el pretor les protege
con acciones ficticias (se finge la ciudadanía romana del extranjero) y cuando reclama a
Roma cosas que les pertenece, incluso los fundos itálicos.
Propiedad provincial.
El ager publicus conquistado al enemigo pertenecía al populus romanus. Este lo

cedía en arrendamiento a particulares que pagaban un canon: tributum o estipendium
(para provincias imperiales, para provincias senatoriales, respectivamente con
Diocleciano).
La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores.
En el derecho posclásico se unifica el régimen de la propiedad y se confunde con
el de la posesión por varias causas: desaparece el dualismo entre acciones civiles y
pretorias, ya que todas las provincias del Imperio son sometidas a tributo; la concesión
de ciudadanía (Caracalla) a todos los ciudadanos elimina la diferencia entre propiedad
civil y propiedad peregrina; el derecho vulgar confunde las concepciones clásicas.
Los juristas posclásico califican como posesión a todo señorío sobre los bienes,
la posesión sólo podía aplicarse a las cosas corporales por tratarse de un poder real
sobre una cosa.
Justiniano conserva la distinción entre propiedad y posesión pero sigue la
tendencia postclásica cuando concibe la posesión como la apariencia de titularidad de
cualquier derecho y no sólo de la propiedad.
Sólo se concede verdaderamente protección al poseedor de buena fe.
Justiniano habla indistintamente de dominium y de proprietas y de la acción que
protege la reivindicatio.
CONTENIDO DE LA PROPIEDAD
Uso, disfrute y disposición.

El usus (uso) es el obtener alguna utilidad de una cosa sin alterarla ni
consumirla, lo que sólo es posible sobre bienes no consumibles.
Frui se refiere a los actos de disfrute que consisten en consumir los frutos
periódicos producidos por una cosa sin alterar su sustancia.
Haber se refiere al que tiene acción sobre lo que es objeto del “haber”: es lo que
puede reclamarse por vindicación.
Possidere se refiere a la possessio o situación de hecho protegida por el pretor
mediante los interdictos.
73
POSESION CIVIL
Es la posesión que produce los efectos del derecho civil, es decir, que convierte
al poseedor en propietario, en virtud de la usucapión.
Los juristas distinguen: corpus o tenencia efectiva de la cosa, el animus o
intención de comportarse como propietario.
Para que una persona tenga animus no se necesita la capacidad negocial, por ello
el pupilo puede adquirir la posesión sin intervención del tutor. La tenencia efectiva, o
elemento material, puede iniciarse o continuarse por medio de personas sometidas
(hijos o esclavos) por medio de un procurator. Se puede retener el corpus por medio del
acreedor pignoraticio (en préstamo o empeño).
En relación con la intención o el ánimo del poseedor se distingue entre la
posesión de buena y mala fe. La posesión de buena fe es la disponibilidad de la cosa con
la convicción de no lesionar derechos ajenos. En cambio, el poseedor de mala fe sabe
que la cosa pertenece a otro, pero puede invocar en su defensa un modo lícito que
justifique su posesión.
LIMITACIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD
El propietario puede imponer voluntariamente límites a su pleno derecho de

propiedad al constituir la servidumbre.
Otras limitaciones se ponen por interés público, las limitaciones que se imponen
a un fundo a favor de otro se denomina también servitutes:
- Por razones religiosas: ya que no se podía sepultar a determinadas distancias de
la ciudad ni en ella; al titular del derecho del ius sepulchri se le concedía el
derecho de paso por el fundo ajeno.
- Limitaciones por razones edilicias: se dictan normas en relación con la altura,
distancia y estética de los edificios.
- Paso público: los fundos lindantes con la vía pública están obligados a repararla
o si es necesario permitir el paso por su propiedad.
- Límites impuestos a los fundos ribereños: los propietarios han de permitir que
los navegantes o pescadores usen las orillas para actividades relacionadas con la
navegación o la pesca.
- Limitaciones por explotación de minas: pueden excavarse minas en fundos
ajenos y explotarlas, con la obligación de pagar una décima parte de los
beneficios al fisco y una décima parte al propietario del fundo.
- Expropiaciones por utilidad pública.
EL CONDOMINIO
Cuando varias personas son propietarios de una misma cosa se da entre ellas una
situación de condominio o copropiedad. Estos es una concepción abstracta de la
propiedad en partes o cuotas ideales.
La situación de comunidad de bienes (communio) puede ser voluntaria o
incidental. La primera existe por un contrato de sociedad o acto voluntario de varias
personas que acuerdan poner bienes en común, para lo que se transfieren partes
proporcionales de su propiedad. La comunidad incidental (comunio indicens) se
produce por la adquisición conjunta de una misma cosa, que se da, por ejemplo, en los
74
casos de herencia o legado, o por confusión material de cosas fungibles (que

desempeñan una tarea o cargo) que no pueden separarse.
Cada condueño tiene un pleno poder de disposición sobre la totalidad de la cosa,
por ello cualquiera de ellos puede vender o manumitir la propiedad o el esclavo común.
Esta facultad está limitada por derecho de veto de los demás condueños. También existe
el derecho de acreecer que es percibir el aumento correspondiente a otro partícipe
cuando éste renuncia o pierde su cuota.
En el derecho clásico predomina el sistema de la propiedad indivisa. El titular
dispone libremente de su cuota y en cuanto a beneficios de la cosa común también los
recibe en función de su cuota. Cuando la disposición se refiere a una cosa indivisible o a
un derecho, o no puede fraccionarse en partes se exige la decisión conjunta o
mancomunada de todos los propietarios. Se sigue manteniendo el derecho de veto.
En derecho Justinianeo sólo se acepta el veto cuando redunda en beneficio de la
comunidad, y se exige la intervención del juez para los actos de disposición.
INTERDICTOS Y ACCIONES
LOS INTERDICTOS
Sirven para proteger determinadas situaciones de hecho por medio del pretor.
Según su finalidad: de retener la posesión para impedir los actos de quien lesiona
o turba el ejercicio de la posesión; de recuperar la posesión o favor de aquel que ha sido
despojado de ella; de adquirir la posesión.
Interdictos de retener la posesión. El pretor concede estos interdictos de retener

la posesión a los solicitantes que sean: concesionarios de ager publicus o vectigalistas;
propietarios; acreedores pignoraticios (empeños) para retener la prendas; secuestratarios
o depositarios de una cosa litigiosa a devolver en un determinado tiempo o evento; los
que habían embargado definitivamente bienes ajenos.
Los interdictos “uti possidetis” y “utrubi” son de retener la posesión. En el
primero prevalece el que tiene actualmente el inmueble, y en el segundo el que tuvo la
cosa mueble en su poder durante más tiempo el último año.
Interdictos de recuperar la posesión. Sirven para reintegrar en la posesión a

quien ha sido despojado o expulsado. El interdicto de violencia se da en los supuestos
en que el poseedor ha sido expulsado violentamente de un fundo por el demandado o
por sus esclavos. El plazo es de un año.
Se da una forma agravada del interdicto en el caso de que se haya realizado la
expulsión por una banda de hombres armados.
El caso de invasión de un fundo en ausencia y sin conocimiento del poseedor es
probable que se diese un interdicto “de clandestina possessione”. También existía un
interdicto para recuperar lo que se cedió al precarista (en precario: que se tiene sin
título, por tolerancia o por inadvertencia del dueño).
En derecho justiniano se mantienen los nombres pero aparecen fundidos en uno.
En cuanto a los recuperatorios los dos interdictos de violencia se funden en uno.
Se distinguen entre violencia pública y violencia privada.
LA ACCION REIVINDICATORIA
75
Es la acción que tutela al propietario civil que no posee contra el poseedor. El

propietario acude a esta acción cuando ha perdido la posesión de una cosa de su
propiedad y debe demandar precisamente al que posee y tiene la protección de los
interdictos.
El demandante tiene en el juicio reivindicatorio una posición mejor ya que es el
demandante el que debe probar su condición de propietario, para ello se utilizaba la
usucapión (adquisición de un derecho mediante su ejercicio en las condiciones y
durante el tiempo previsto por la ley). Si el demandante vence en el litigio y resulta
absuelto, sigue en la posesión, ya que la sentencia sólo niega la cualidad de propietario
del demandante. Por ello, le juicio abre el interdicto posesorio solía ser previo al
proceso vindicatorio.
En la época clásica, el juicio reivindicatorio se tramitaba por el procedimiento
per sponsionem o fórmula petitoria; en esta fórmula se pide la condena del demandado,
si se prueba que el demandante es propietario, por derecho quiritario de la cosa
reclamada. La condena es pecuniaria, pero se incluye en la fórmula la cláusula arbitraria
que permita al demandado restituir y así evitarla.
En derecho justinianeo están pasivamente legitimados, los llamados poseedores
fingidos, que son los que deliberadamente han dejado de poseer antes de la litis
contestatio, o los que se presentan como poseedores sin serlo para que el poseedor tenga
tiempo de completar su usucapión (adquisición de un derecho mediante su ejercicio en
las condiciones y durante el tiempo previsto por la ley).
En general terminó admitiéndose que podía ser demandado todo el que tenía la
facultad de restituir.
Cuando el demandante vence en el juicio reivindicatorio, consigue la restitución
de la cosa; ella debe realizarse teniendo en cuenta tres aspectos concretos: frutos y
accesorios de la cosa; gastos o impensas que el poseedor haya hecho; daños o deterioros
sufridos por la cosa.
Frutos y accesorios de la cosa. La cosa debía restituirse al propietario con todos

sus frutos ya accesiones (modo de adquirir el dominio según el cual el propietario de
una cosa hace suyo, no sólo lo que ella provoca, sino también lo que se le une o
incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos a la vez,
siguiendo lo accesorio a lo principal). El poseedor de mala fe no adquiere fruto alguno.
Justiniano, al considerar al poseedor de mala fe como un administrador de cosa ajena, le
obliga a devolver no sólo los frutos que ha percibido, sino los que con buena
administración hubiera debido percibir. El poseedor de buena fe hace suyos los frutos
consumidos antes de la demanda y debe restituir lo que no haya consumido. Debe
devolver los frutos producidos después de la demanda.
Gastos o impensas que el poseedor haya hecho. Los gastos que el poseedor ha
hecho pueden ser de tres clases: gastos necesarios, que son indispensables para la
conservación de la cosa; útiles o mejoras que aumentan su valor; y voluptarios o de lujo,
cuyo coste es superior a lo que la cosa aumenta de valor.
En derecho clásico, el poseedor de buena fe tiene derecho a que el propietario le
reembolse los gastos necesarios y útiles de la litis contestatio, los gastos posteriores no
se recuperan.
Se concede a todos los poseedores el derecho a retener las acciones agregadas,
siempre que no dañe a la cosa y represente una utilidad para el que lo separa.
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Daños o deterioros sufridos por la cosa. El poseedor de buena fe sólo respondía

de los daños causados por su culpa antes de la litis contestatio y no después. El de mala
fe responde de los anteriores, aunque se produjeran por caso fortuito. En derecho
justinianeo, el poseedor se libera de esta responsabilidad por caso fortuito si demuestra
que el daño se hubiera producido aunque la cosa la hubiera tenido el propietario.
EL INTERDICTO “QUEM FUNDUM” Y LA ACCION EXHIBITORIA
El demandado en un juicio petitorio puede negarse a defender su posesión.

También puede negarse a defender su posesión. También puede negarse el poseedor que
dejó dolosamente de poseer. El propietario dispone de dos recursos que le concede al
pretor: un interdictum quem fundum para pedir la posesión de un inmueble; una acción
exhibitoria para solicitar la presentación de una cosa mueble.
Por ellos, el propietario demandante podía obtener una condena que debía ser
valorada por su juramento y el embargo de sus bienes en el caso de que el demandando
no quisiera defenderse.
LA ACCION PUBLICANA
La concede el pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesión para

recuperarla. En la fórmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para
la usucapión. La acción protege al que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su
posesión antes de completar el tiempo requerido para la usucapión. El efecto de la
acción pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario.
La acción publicana que se concede al propietario bonitario contra cualquier
persona que la posea, tiene diferentes efectos según sea el demandado.
Si el propietario civil, éste puede rechazar la acción mediante una excepción de
propiedad. Pero esta excepción no tiene valor frente a quien recibió de él la cosa
mancipable sin las formalidades requeridas. El demandante, si es comprador, puede
replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibió por otra causa con la
replicatio doli.
Si se trata de un poseedor y no del verdadero propietario civil, en el caso de que
el demandante adquiera de quien no era dueño ejercita contra él la acción.
Si se trata de una propiedad civil que ha vendido separadamente a dos personas
distintas prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, después de
entregar la cosa a un comprador, recupera la posesión y la entrega a otro comprador,
prevalece la primera entrega.
Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos,
prevalece el que tiene la posesión de la cosa.
ACCION NEGATORIA
El propietario civil podía ejercitar una serie de acciones reales para negar la
existencia de derechos que limitan su propiedad.
El propietario debía probar su propiedad y las perturbaciones y el demandado el
derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tenía como
efectos: declarar la cosa libre de los pretendidos derechos; la reposición de la situación
anterior a la perturbación realizada por el vencido; obtener una caución que le
garantizará frente a futuras perturbaciones.
77
ACCIONES SOBRE RELACIONES DE VECINDAD
Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rústicos para dirimir
controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad.
Acción para el deslinde de fincas. Se utilizó para determinar la extensión y

límites discutidos de los fundos. Se incluye entre los juicios divisorios, al contener su
fórmula una adiudicatio que autoriza al árbitro a determinar una línea divisoria entre los
fundos y atribuir las partes a uno u otro propietario. La acción es imprescriptible.
Interdicto para recoger la bellota. Procede de la ley de las XII Tablas tenía como
finalidad el obligar al vecino a permitir que el demandante en días alternos, pudiese
pasar a recoger y llevar la fruta que caía de su campo al del vecino.
Dos interdictos sobre la corta de árboles. Procede de las XII Tablas. Uno de los
interdictos es para cortar las ramas que sobresalen en el fundo del vecino; otro cuando
los árboles, plantas de un edificio superior se inclinan o invaden el edificio inferior.
Acción de contención del agua pluvial. Para restablecer el curso normal de las
aguas modificadas por un vecino de forma artificial. La acción se da contra el
propietario del fundo no contra el que realizó la obra.
Interdicto de lo que se hace con violencia o clandestinamente. Se concedía para
proteger al propietario de un terreno en el que, sin su permiso o clandestinamente, se
habían hecho obras que dañaban el fundo.
La caución de daño temido. El propietario de un inmueble que temía un daño
causado por una obra o un derrumbamiento en la finca vecina solicitaba del pretor que
el vecino prestase una caución o garantía en la que se obligaba a responder del daño. Si
no se prestaba, el pretor acordaba una entrega de la posesión que servía como causa de
la usucapión.
LA ACCION DE LA DIVISIÓN DE LA COSA COMUN
Por medio de esta acción el socio o condueño puede solicitar que se proceda a la
división de la cosa común y cese el estado de comunidad de bienes.
Cuando se trata del condominio originado por la sucesión hereditaria, se ejercita
la acción de la familia.
El árbitro procede a la división de la cosa y atribuye a los condueños las
porciones. Si la cosa es divisible, el árbitro adjudicará a cada uno una porción física en
proporción al valor de su cuota.
Cuando la cuota es indivisible, sin perjuicio de su actividad física o económica,
el juez adjudicará la cosa, uno o varios condueños, con la obligación de indemnizar a
los otros o proceder a una venta o subasta pública para repartir el precio entre ellos. La
propiedad sobre la cosa adjudicada se considera adquirida en virtud del hecho de la
división.
La acción se entabla también para regular y liquidar los créditos y deudas entre
los copropietarios durante la situación de comunidad. El juez se pronuncia sobre el
reparto de los frutos y beneficios y de las cargas y daños.
También procede cuando se ha producidos una situación de indivisión o
comunidad por la mezcla de bienes sólidos o líquidos pertenecientes a varios
propietarios.
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OTRAS ACCIONES DEL PROPIETARIO
El propietario puede ejercitar las acciones penales que persiguen los delitos
privados cometidos en las cosas de su pertenencia. Así ejercita las acciones de hurto y
de daños.
ADQUISICIÓN DE LA PROPIEDAD
CLASIFICACIONES DE LOS MODOS DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD
Gayo los clasifica en modos de derecho natural o de gentes o de derecho civil.

Los primeros son los que todos los hombres observan y que aparecieron con
ellos: ocupación, accesión y especificación.
Los de derecho civil en grupos y exclusivos de los ciudadanos romanos, como la
mancipatio, la in iure cesio y la usucapio.
De estos modos o actos especiales, Gayo distingue las adquisiciones universales,
en bloque, o del patrimonio; en ellas comprende la herencia civil o pretoria, el concurso
universal, la arrogación y la conventio in manum.
La clasificación más útil es la de los modos originarios y derivativos.
En los modos originarios se considera el acto de apoderamiento de la cosa, con
independencia de la relación con otros propietarios.
En los modos derivativos se atiende a la relación con otro que pierde su derecho
de propiedad al mismo tiempo que la adquiere el nuevo dueño. Se dice que hay una
transferencia o traspaso del derecho de propiedad de un sujeto a otro.
OCUPACIÓN
Se trata de actos de apropiación de las cosas que no tienen dueño.

Los más conocidos son:
Caza de animales salvajes, de aves o de pesca. Los animales pueden ser
ocupados mientras sean salvajes y no pierdan su natural libertad. Los animales se
clasifican en tres categorías:
1. animales fieros o salvajes, que gozan de total libertad y puede ser apropiados
por cualquiera.
2. animales amansados o domesticados que aunque gozan de libertad están bajo
cierto control del hombre mientras conservan la costumbres de volver.
3. animales domésticos que están continuamente bajo la potestad del hombre.
El derecho a la caza prevalece sobre el derecho de propiedad. Por ello pueden
capturarse animales en fundo ajeno, salvo la facultad del propietario de prohibir
personalmente la entrada al cazador.
Botín de guerra capturando al enemigo.
La isla que nace en el mar y las cosas que el mar arroja al litoral.
Las cosas abandonadas por su propietario.
INCREMENTOS FLUVIALES
79
Se dan diferentes supuestos:

Aluvión: el propietario del fundo adquiere lo que el agua del río va depositando
poco a poco en su terreno.
Avulsión: también adquiere la propiedad de la porción o parte que el río separa
de un predio (propiedad) y lo agrega al suyo. Se consideran del nuevo propietario
cuando las partes se unen y las plantas de la parte segregada echan raíces en suelo
propio.
La isla nacida en río: cuando se forma una isla en medio de río por el cambio del
curso de las aguas por otros fenómenos naturales, ésta se hace propiedad de los dueños
ribereños, trazándose una línea medianera sobre el eje del río.
El lecho abandonado por el río: si el río deja su antiguo lecho, este se distribuye
entre los propietarios de los fundos ribereños trazando medianeras y perpendiculares.
FUNDOS
Originariamente el tesoro se consideraba un incremento del fundo en que se

encontraba y se hacía de su propietario. Un rescripto de Adriano, recogido por
Justiniano concede la propiedad por medio al dueño del fundo en que se encuentra, y al
inventor o descubridor la otra media.
Si el lugar es sagrado o religioso, se hace del que lo descubre. El descubrimiento
ha de ser fortuito.
ADQUISICIÓN DE FRUTOS
El propietario adquiere los frutos por separación como consecuencia de la

extensión del derecho de propiedad a los productos que de ella nacen o derivan.
También los adquiere el poseedor de buena fe. El principio general romano es que los
frutos se adquieren no por derecho de siembra sino de propiedad.
ESPECIFICACIÓN
Se da cuando una persona hace una forma nueva o una cosa distinta con materia
perteneciente a otro.
Los sabinianos opinaban que la nueva especie era del propietario de la materia.
Los preculeyarios la atribuían a quien la hizo y daban al propietario la acción de hurto si
la cosa había sido sustraída. Una opinión intermedia adoptada por Justiniano, sostenía
que era del propietario si la cosa podía volver a su materia originaria, y al artífice si esto
no era factible.
ACCESIÓN
Cuando una cosa se incorpora definitivamente a otra principal el propietario de

ésta adquiere lo que se le une.
Hay que diferenciar la accesión definitiva de la provisional.
En la accesión de fundos o inmuebles destacan los casos de siembra, plantación
o construcción en suelo ajeno. En virtud del principio “la superficie accede al suelo”,
todo lo que siembra, planta o construye sobre un suelo de otro dueño se hace propiedad
de éste. Si el que lo hace es poseedor de buena fe puede oponer a la reivindicatio del
propietario la exceptio doli. Si éste no le ha pagado los gasto realizados.
80
En la construcción de un edificio hay dos casos: construcción en su terreno con

materiales ajenos; construcción en terreno ajeno con materiales propios.
En ambos casos el edificio se hace propietario del dueño del solar. El propietario
de los materiales no podrá reclamarlos mientras el edificio se mantenga en pie; una ley
de las XII Tablas prohibe la demolición del edificio y le concede una acción por el
doble del precio de los materiales incorporados.
En los casos de accesión de cosas muebles destacan: los de muebles soldados sin
separación, de hilos que se incorporan a una tela ajena, de tinte o colorante que accede
al paño, lo escrito en pergamino y lo pintado en talla ajena, según Justiniano es la tabla
la que accede a la pintura.
En todos estos casos de pérdida de la propiedad por accesión y también por
especificación los juristas planteaban el problema de la indemnización al propietario
perjudicado.
Varios supuestos:
A) Si el que realiza la unión o la nueva forma es el propietario de la cosa
accesoria:
- Si posee la cosa principal, opone una exceptio doli a la reivindicatoria del
propietario de ésta para que la indemnice por el aumento del valor producido por
su trabajo o actuación.
- Si no tiene la posesión de la cosa principal no puede reclamar ni oponer nada.
B) Si el que la realiza es el propietario de la cosa principal, o un tercero en
malicia o dolo, pueden ejercitarse contra ellos en las siguientes acciones:
- Actio fruti: si hubiese sustraído el material o la cosa accesoria.
- Acto ad exhibendum: si dejasen de poseer dolosamente el material o la cosa
accesoria.
- Acción cognitoria por el interés del expropiado.
C) Si la acción o la especificación es casual o la hace de buena fe un tercero o el
que la adquiere, no procede indemnización.
ENTREGA
Es el modo más ordinario de transferir la propiedad y se considera derecho de

gentes. En el sistema de derecho civil es suficiente para adquirir la propiedad de la res
nec mancipi. En la propiedad pretoria o bonitaria se admite, incluso, para la res mancipi
cuando el que la entrega es propiedad de la casa.
La entrega tiene por objeto que la cosa pase a la posesión del adquiriente, y esto
se consigue por varios medios:
- En el derecho antiguo era necesaria la entrega material: si la cosa es mueble
debe pasar de un sujeto a otro; si era un fundo, el adquiriente debían entrar en él
e incluso dar un paso alrededor.
- En el derecho clásico hay diferentes formas e incluso alguna ocasión en que no
son necesarias. En la Edad Media los intérpretes reúnen los siguientes casos:
1. Traditio symbolica: la entrega de las llaves de un almacén sirve como
entrega de las cosas que contiene; al marcar las cosas con determinadas
señales; el poner un guardia para que custodie las cosas.
2. Traditio longa manu: el señalar la cosa desde una torre o el fundo vecino,
con tal de que pueda identificarse con certeza.
3. Traditio brevi manu: el que tiene ya la cosa como arrendatario,
depositario o comodatario; se hace propiedad por convenio con el
enajenante poseedor de ella.
81
La entrega de la cosa, en forma material o simbólica, no es suficiente para la

adquisición de la propiedad. Puede tener como objeto, no la entrega de la propiedad,
sino de la posesión o de la simple detentación. Por ello es necesario precisar la voluntad
del enajenante de transmitir y del adquiriente de recibir la propiedad. Este acto de
convenio es la iusta causa de traditionis. Cuando falta la causa justa no se adquiere la
propiedad. Se admiten como causas justas de la tradición los siguientes convenios: dar
un préstamo; dar un pago de una obligación que tiene por objeto un dare; comprar o
tener como comprado; de donar; de dar una dote al marido.
Si la entrega debe realizarse como consecuencia que una compraventa y el
comprador no paga el precio, el vendedor debe oponer la acción del comprador una
exceptio doli. Justiniano generaliza este medio al decir que el comprador no adquiere la
propiedad si no paga o presta garantía del precio.
MANCIPATIO
La mancipación era un negocio muy antiguo, utilizado para transmitir la

propiedad de la res mancipi. Es anterior a la aparición de la moneda, pues el precio que
se pesa en la balanza se fija en las barras de cobre. En su originaria estructura, es una
declaración formal del adquiriente que acompaña al apoderamiento de la cosa. El
nombre de la mancipación viene de que se coge la cosa con la mano. En la época clásica
se sustituye el metal por una moneda como precio simbólico.
Desde una época antigua, la mancipatio se utiliza no sólo para adquirir la
propiedad de la res mancipi, sino también para tener la potestad de las personas que
formaban la familia y otorgar testamento. En la época clásica la mancipatio se mantiene
como un acto general y abstracto con distintas finalidades:
- Transmisión de la propiedad o constitución de derechos reales.
- La adopción, emancipación y coemptio en derecho de familia.
- A la venta del hijo en mancipium.
- A la constitución de dote o donación.
- A la enajenación con fines de garantía (fiducia).
- A la venta del deudor para el cumplimiento de una obligación (nexum).
- A la liberación de la obligación.
- Al testamento.
Se considera como un acto legítimo que no admite condición ni término.
Pueden intervenir en el acto mancipatio los ciudadanos, los latinos y los
peregrinos con ius comercii; los hijos y esclavos pueden intervenir en representación del
pater familias, con adquirientes, pero no como enajenantes.
Según las XII Tablas el mancipante puede hacer una declaración solemne que
tenía los efectos de una lex privata. Con ello podía reservarse un derecho sobre la cosa,
por ejemplo el usufructo, o también recuperarla en determinadas condiciones.
La mancipatio transfiere la propiedad sólo si el mancipante es el verdadero
propietario, pero si no lo es el adquiriente sólo tiene la propiedad en virtud de
usucapión. El vendedor responde en el caso de que el verdadero propietario ejercite
contra el adquiriente una reivindicatio está obligado a prestarle su ayuda en el proceso.
Si el comprador era vencido puede ejercitar contra el vendedor una acción de origen
penal, la actio auctoritatis para que pague el doble del precio. Esta acción procede
también cuando el adquiriente es vencido por el titular de una servidumbre cuya
existencia negó o silenció el vendedor.
La mancipatio entra en desuso debido a las prácticas provinciales que dan
prevalencia a los documentos escritos. Justiniano sustituye la mancipatio por la traditio.
82
CESION ANTE EL PRETOR (IN IURE CESIO)
Es un proceso fingido de reivindicación en el que el propietario de la cosa no

contesta ante la declaración del demandante de que es suya y con ello la abandona o
cede (cesio). El pretor realiza un acto de atribución (addictio) de la propiedad al
demandante. Con ello, el magistrado da una sanción pública al acto de apoderamiento
formal del adquiriente. Podían cederse tanto las cosas mancipables como las no
mancipables; sólo podía intervenir ciudadanos romanos sui iuris. Podían ser objeto de in
iure cesio las cosas incorporales como el usufructo, la herencia o la tutela legítima sobre
la liberta.
Es un modo de adquirir poco utilizado debido a su complejidad. Desaparece en
época postclásica y Justiniano elimina sistemáticamente de los textos las palabras in
iure y deja cesio con el sentido de ceder o transmitir la propiedad.
OTROS ACTOS DE ATRIBUCIÓN (ADDICTIO) O ADJUDICACIÓN

(ADIUDICATIO)
El acto formal de atribución de la propiedad por parte del magistrado, además de

la in iure cesio, se daba en las subastas públicas.
Cuando el pretor atribuía la propiedad al mejor postor. También existía esta
atribución en los repartos o asignaciones de tierras públicas a propietarios privados.
En los juicios divisorios (acciones de división de cosa común, de partición de
herencias y deslinde de fincas) el juez adjudica la propiedad de las cosas asignadas a
cada copropietario o vecino. La sentencia judicial autorizada por el magistrado, crea o
“constituye” un nuevo derecho, es decir, tiene valor o efecto constitutivo”.
USUCAPION (USUCAPIO) Y PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO (LONGI

TEMPORIS PRAESCRIPTIO)
La usucapión es la adquisición del dominio por la posesión continuada, un año

para las cosas muebles, dos para las inmuebles.
Etapas:
1. Régimen primitivo de las XII Tablas.
2. Reformas de la jurisprudencia clásica.
3. Prescripción de largo tiempo.
4. Régimen del derecho posclásico y posjustiniano.
REGIMEN PRIMITIVO DE LAS XII TABLAS

Según un precepto de las XII Tablas la garantía debida por el enajenante al
adquiriente era de dos años, cuando se trataba de enajenación o venta de fundos y de un
año para el resto. Tras este tiempo, en virtud del usus se atribuía la propiedad del
adquiriente, cesando por ello la autoridad del enajenante. Por eso la usucapión comenzó
a ser un complemento de la mancipación. Se realiza por simple entrega.
La ley de las XII Tablas disponía que para cosas excluidas de la usucapión la
garantía era ilimitada. La ley excluía de la usucapión las siguientes cosas:
- Las que habían sido hurtadas.
83
- Las que pertenecían a un extranjero. En relación al extranjero la garantía era

perpetua.
- Las cosas enajenadas por la mujer sin asistencia del tutor.
- La linde que se dejaba en finas rústicas.
- El lugar destinado a la incineración.
REFORMAS DE LA JURISPRUDENCIA CLÁSICA

Por influencia de los juristas se extiende al ámbito de las cosas que no pueden
ser objeto de usucapión a los inmuebles poseídos por violencia.
Se entiende que la posesión efectiva de la cosa por un tercero o por el propietario

la interrumpe y hace perder al poseedor civil el plazo ya transcurrido. Si el poseedor
muere su heredero puede completar el tiempo de la usucapión iniciado por él.
Por derecho clásico la usucapión se perfecciona como algo complementario a la
mancipatio. Se concede al poseedor civil la actio publicana que le protege.
De otra parte la usucapión se extiende a las cosas “que nos fueron entregadas por
quien no era su dueño sean o no mancipables, siempre que las hayamos recibido con
buena fe, creyendo que el que hacía la entrega era su dueño”.
Con ello, la usucapión, que originariamente era complemento de la mancipatio,
extiende su ámbito a las adquisiciones de quien no es dueño.
La jurisprudencia exige para la usucapión la concurrencia de dos requisitos: la
bona fides o recta conciencia del usucapiente de que posee legítimamente y no lesiona
los derechos ajenos, y la iusta causa o relación precedente que justifica la posesión.
La buena fe se requiere en el momento de iniciarse la posesión, y conforme a la
regla de que “la mala fe sobrevenida no perjudica”, si se cambia después no impide la
usucapión. En virtud de otra regla que dice “nadie puede cambiar por si mismo la causa
de su posesión “el detentador no puede por su propia voluntad hacerse poseedor civil.
En algunas modalidades de usucapión no se exige buena fe:
- Usucapión como heredero: si alguien poseía bienes de la herencia yacente no
cometía hurto y podía llegar a usucapir la herencia en su totalidad.
- Usurrecepción o recepción por el uso, porque el propietario o poseedor puede
recuperar por usucapión lo que perteneció en otro tiempo.
Las causas justas en terminología postclásica:
- Las mismas causas que justifican la entrega o traditio con excepción del
préstamo o créditum:
1. por una dación en pago.
2. por una compra.
3. por una donación.
- Las mismas causas que pueden justificar una posesión civil:
1. por el abandono de una cosa por su propietario.
2. por el legado vindicatorio.
3. por la herencia.
4. por la concesión pretoria.
- “Como propio”, en este título genérico, incluyen los juristas otras posesiones de buena
fe entre las que se consideran los casos de posesión que por error se funda en una causa
o título inexistente.
84
PRESCRIPCIÓN DE LARGO TIEMPO (LONGI TEMPORIS PRAESCRIPTIO)
La usucapión de derecho civil sólo podía realizarse por los ciudadanos romanos
y por los latinos. Recaía sobre las cosas que podían ser objeto de dominio. Se podían
usucapir los predios itálicos pero no los provinciales.
Durante el principado se admitió que el que había poseído sin perturbación
durante 10 ó 20 años estaba protegido frente a la acción reivindicatoria del dueño. El
recurso para oponerse a la reclamación era una especie de excepción procesal, que se
conocía con el nombre de “prescripción de largo tiempo”. Se trataba de un medio de
defensa que se concedía a los poseedores de predios pero que se aplicaba también a las
cosas muebles poseídas por los peregrinos.
Desde la época de los Severos, esta prescripción se convierte en modo de
adquirir la propiedad, como lo era la usucapión. Se le aplican los mismos requisitos de
buena fe y la justa causa. Para el cómputo de del plazo de prescripción se tiene en
cuenta no sólo la sucesión en la posesión del heredero, sino la llamada accesio
possessionis, o la acumulación al plazo del poseedor actual del tiempo que completó la
persona de quien se recibió la cosa. La prescripción se interrumpía, además de por una
privación de la posesión, por la reclamación procesal. El plazo no corre o se suspende
en los casos en que los titulares son incapaces o están ausentes por servicios públicos.
REGIMEN DEL DERECHO POSCLASICO Y JUSTINIANEO
A partir del siglo III la concesión de la ciudadanía y la desaparición de las

distinciones clásicas de las cosas y de los fundos, hace que no tengan sentido las
diferencias entre usucapión y praescriptio.
Teodosio II establece una prescripición extintiva de todas las acciones por el
transcurso de 30 años. Una constitución de Constantino introduce la llamada
prescipción de larguísimo tiempo, que puede oponerse como excepción a cualquier
acción reivindicatoria y después de 40 años, aunque se haya iniciado sin buena fe y
justo título.
Justiniano sigue las dos tendencias de su derecho: de una parte reúne las normas
clásicas y las simplifica; de otra continúa la legislación postclásica y unifica los dos
sistemas de la usucapio y de la praescriptio. Aplica a las cosas muebles el plazo de la
usucapión, que aumenta tres años, y el de la prescipción, de 10 ó 20 años (según
residiesen en la misma o en distinta provincia) para los inmuebles. Para los casos
particulares, extiende la prescipción a los 30 años, y en bienes del fisco o de la Iglesia y
de venerables lugares aplica la prescipción a 40 años. En esta prescipción extraordinaria
exige la buena fe pero la justa causa.
85
SERVIDUMBRES Y USUFRUCTO
SERVIDUMBRES PREDIALES (SERVITUTES O IURA PRAEDIORUM)
Los juristas llaman servidumbres a los servicios permanentes que se constituyen

entre dos fundos vecinos por la voluntad de sus propietarios; los juristas los denominan
derechos de los predios. Se trata de una forma de exponer, para mayor claridad, estas
relaciones entre los fundos y los derechos sobre ellos, en una tendencia a destacar las
cosas o los entes patrimoniales.
La servidumbre se establece para gravar un predio “sirviente” con un uso
limitado a favor de otro predio “dominante”. Se trata de un estado de los fundos que
puede compararse con el estado de las personas. Servitus o servire se utilizan para
designar la esclavitud. El gravado por la servidumbre es el “fundus qui servit” o
“serviens”; el no gravado se califica como libre y se habla de libertas.
En el antiguo derecho, las tres antiguas servidumbres de paso y la de conducir el
agua servían las necesidades de una economía rústica y primitiva, de pastores y
ganaderos. Estas antiguas servidumbres se confundían con el terreno mismo sobre las
que se ejercían. Por ello, las servidumbres de paso no se distinguen del camino o del
sendero que sirve para pasar. Estas servidumbres sobre las que se ejercía el usus y
podían ser objeto de usucapión, se incluían en las res mancipi, y se sometían al dominio
quiritario. Las nuevas que se van reconociendo se incluyen entre las res nec mancipi y
se crean o constituyen por in iure cessio.
Así la clasificación originaria es la de servidumbres mancipi y nec mancipi.
Consecuencia de esto es que se transmiten necesariamente con el fundo y no pueden
enajenarse con independencia de él.
La concepción de las servidumbres como derechos (iura) nace con la aparición
de las urbanas, que se consideran distintas de las cosas a las que se incorporaban o
servían. Gayo incluye las servidumbres entre las res incorporales. Por ello la distinción
entre servidumbres prediales rústicas y urbanas, según se destine a una finalidad agraria
o de edificación.
En el derecho postclásico no se distingue entre uso y posesión. Ello lleva a
considerar a la servidumbre como objeto de posesión. Al admitirse la posesión de cosas
incorporales o derechos se reconoce la posibilidad de constituir servidumbre por el
transcurso de los plazos de la prescripción, pese a que no existía una posesión verdadera
y propia. También se admite que aunque no puede haber entrega material de la cosa,
puede constituirse una servidumbre por traditio, entendiendo por ésta la tolerancia del
propietario ante el uso de la servidumbre.
A esta nueva concepción responde la distinción entre las servidumbres prediales
que afectan al suelo y otras de lo que está sobre el suelo.
Justiniano intenta una nueva sistemática al clasificar las servidumbres en
prediales y personales. En esta última se incluye el usufructo, el uso y la habitación. La
nueva clasificación es errónea y la unificación era innecesaria.
Los glosadores medievales crean la categoría de los derechos sobre cosa ajena,
aceptada en la dogmática moderna.
PRINCIPIOS Y REGLAS DE LAS SERVIDUMBRES
86
- “La servidumbre no puede consistir en un hacer” sino en un tolerar. El

propietario del fundo dominante puede realizar una actividad o o intromisión
(immissio) sobre el fundo sirviente, en caso de servidumbre positiva, o tiene la
facultad de prohibir algo en él, en caso de servidumbre negativa. En la
concepción romana de intromisión, siempre que no la produzca en el fundo
vecino, el propietario puede realizar en su finca todos los actos que quiera (en
tanto no se entrometa en lo ajeno). Las intromisiones son justas porque derivan
de las normales relaciones de vecindad o porque se aceptan voluntariamente,
mediante la construcción de servidumbres.
- No puede cederse el uso o disfrute separado de una servidumbre. Por ser un
derecho vinculado al fundo dominante la servidumbre no puede enajenarse
separadamente del fundo, ni constituir sobre ella un derecho de uso o usufructo,
ni tampoco cederla en arrendamiento o en prenda.
- Nadie puede constituir una servidumbre sobre una cosa propia. Es esencial a la
servidumbre que el fundo dominante y sirviente pertenezca a distintos
propietarios.
- La servidumbre es indivisible como el uso en que consiste. Por ello sigue
existiendo aunque se dividan los predios dominante o sirviente, y las
servidumbres no se adquieren ni se extinguen parcialmente.
- Sirve la utilidad objetiva y permanente de un fundo vecino (por ejemplo el
derecho a la visión del paisaje). El cambio de propietarios no afecta a la
permanencia de la servidumbre. Los fundos deben estar en proximidad para que
puedan prestar la servidumbre.
SERVIDUMBRES PREDIALES RUSTICAS
Pueden clasificarse en las siguientes:

- De paso (iura itinerum) con las siguientes modalidades:
1. Senda (iter): servidumbre de paso a pie, en caballo o en litera.
2. Paso de ganado (actus): derecho de pasar con animales o con carros.
3. Camino (via): paso para todo uso.
- De aguas (iura aquarum), que comprende:
1. Acueducto: el derecho de conducir agua en la superficie de un fundo
ajeno.
2. De sacar agua: el derecho de paso al manantial.
3. De verter agua al fundo del vecino.
- De llevar al ganado a pastar o a abrevar.
- De extraer arena o greda (arcilla arenosa), o de cocer cal para atender a las
necesidades del fundo dominante.
SERVIDUMBRES PREDIALES URBANAS
Se clasifican en los siguientes tipos:

- Vertientes de aguas, que comprende:
1. Verter agua de lluvia desde el propio tejado.
2. Recibir el agua de lluvia del fundo ajeno en el propio fundo, por
conductos o canalones.
3. Verter los desagües o alcantarillas.
- Apoyo de viga o de nuro en el edificio contiguo, o de proyectar un voladizo.
87
- De luces o de vistas, consistentes en prohibir que el vecino:

1. Eleve el edificio.
2. Prive al edificio de luces o vistas.
3. Abra ventanas.
ACCIONES EN DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES
Por medio de la vindicatio servitutis el dueño del fundo dominante acciona

contra el propietario o el poseedor del sirviente, o contra el que impide o perturba el
ejercicio de la servidumbre. Esta acción es semejante a la reivindicatio y contendría la
antigua cláusula arbitraria, que permite al juez absolver al demandado si presta caución
de cesar en la perturbación. Con el ejercicio de esta acción se restablece el uso de la
servidumbre y se obtiene el resarcimiento de los daños.
Contra el que no quiere defenderse, el pretor concedería un interdictum quam
servitutem, a semejanza del interdictum quem fundum. En las servidumbres sobre
fundos provinciales se concedería una acción petitoria, semejante a la que protege la
propiedad provincial.
El titular de la servidumbre está protegido también con interdictos especiales,
pero no uede ejercitar el inerdicto “como poseeis” por consistir la servidumbre en usus y
no en possessio.
También dispone el titular de la servidumbre de un interdicto restitutorio, que se
califica como demolitorium por los romanistas, para conseguir que se destruya la obra
que se hace en el predio vecino y que perturba o dificulta la servidumbre. Es necesario
previamente la denuncia ante el pretor de la obra nueva. El magistrado puede rechazar
la denuncia, o imponer al demandado que preste caución de indemnizar si es vencido en
la vindicatio servitutis. Si no presta la caución, decreta el interdicto que ordena destruir
lo construido.
CONSTITUCION DE LAS SERVIDUMBRES
Hay diferencias entre el derecho clásico y el postclásico.
DERECHO CLASICO
Según el ius civile, las servidumbres de los predios situados en el suelo itálico se
constituyen por:
- Mancipación o cesión ante el pretor, según se trate de las cuatro antiguas
servidumbres, que son res mancipi, o de las otras servitutes.
- Reserva de la servidumbre (deductio servitutis) , al realizarse la enajenación de
un fundo mediante mancipatioo acto de disposición inter vivos o mortis causa, a
favor d otro fundo que retiene el enajenante.
- Legado; el vindicatorio atribuye la servidumbre directamente al legatario cuando
el heredero acepta la herencia. El legado danmatorio impone al heredero la
obligación de cosntituir la servidumbre.
- Ususcapión: en el derecho antiguo, el uso en que consiste la servidumbre lleva a
la usucapión de las antiguas servidumbres rusticas. Una lex Scribonia, del siglo I
a.C., excluyó esta posibilidad.
- Adjudicación en los juicios divisorios.
En los fundos provinciales, de propiedad pretoria, las servidumbres se
constituían por convenios escritos.
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DERECHO POSTCLASICO Y JUSTINIANEO

Desaparecidas las distinciones entre las cosas mancipables, o no, y entre los
fundos itálicos y provinciales, las servidumbres se constituyen mediante convenios
escritos en los que se plasman los pactos y estipulaciones. Al admitirse la posesión de
las servidumbres es posible adquirirlas por prescripción y por una especie de tradición,
consistente en tolerar el ejercicio.
En derecho justinianeo, además de los pactos, el legado, la adjudicación, la
reserva, la tolerancia, se admiten:
- El ejercicio de la servidumbre desde tiempo inmemorial.
- La prescipción adquisitiva mediante la posesión de veinte años entre ausentes y
diez entre presentes.
- La constitución tácita, como es el llamado destino del paterfamilias.
EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
Se extinguen por las siguientes causas:

- Confusión: cuando los dos fundos se hacen del mismo porpietario como
consecuencia del principio “nadie se sirve a sí mismo”.
- Renuncia del titular mediante la cesión ante el pretor, en un proceso iniciado por
la acción negatoria del propietario del fundo sirviente.
- No uso: la servidumbre del predio rústico se extingue cuando no se usa durante
dos años; en el predio urbano se requiere además del no uso, la usucapión de la
libertad, es decir, el comportamiento contrario a la servidumbre del dueñ del
fundo sirviente. Justiniano amplía el plazo a diez años entre presentes, y veinte
entre ausentes.
- Desaparición de la utilidad de la servidumbre por exclusión del comercio o
demolición del predio dominante o sirviente.
EL USUFRUCTO
“El usufructo es el derecho de usar cosas ajenas y percibir sus frutos respetando
la natural entidad de las mismas” (Paulo).
Este derecho consiste en el uso o tenencia de la cosa ajena y en la facultad de
percibir sus frutos, sin poder consumir ni disponer de la cosa misma. El titular del
derecho se llama usufructuario o dueño del usufructo. Mientras que el propietario o
dueño es el que tiene la nuda proprietas. El usufructuario tiene, por tanto, el derecho de
usar y disfrutar, y el propietario, el derecho de disponer de la cosa y la posesión, ya que
el usufructuario sólo es detentador.
El usufructo nace para atender a la viuda para que siga disfrutando de los
mismos bienes que ya tenía en vida del paterfamilias, sin perjudicar el derecho a la
herencia de los hijos. El testador solía legar a la madre o hijas un usufructo de la casa,
de los bienes y esclavos que estaban a su servicio.
El ususfructuario hace suyos los frutos naturales de la cosa por percepción; los
civiles, día a día. El usufructuario no se puede cambiar el estado o situación de la cosa
que recibió, aunque elcambio suponga mejorarla.
Si se trata del usufructo de un rebaño, debe mantener el mismo número de
cabezas que recibió, sustituyendo los animales muertos por las crías. Si el usufructo es
de un bosque, puede talar los árboles en la misma manera que se venía haciendo. En el
usufructo de un esclavo, son del usufructuario las adquisiciones hechas por éste con
medios propios del titular del usufructo o con su propio trabajo. Otras adquisiciones
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pertenecen al propietario, por ejemplo los legados o herencias a favor del esclavo.
También son del propietario los hijos de las esclavas legadas en usufructo.
Además de mantener el usufructo en las mismas condiciones en que lo recibió el
usufructuario debe también pagar los tributos y cargas.
CONSTITUCION, DEFENSA Y EXTINCION DEL USUFRUCTO
El modo ordinario de constituir el usufructo es el legado vindicatorio. Se

constituye por cesión ante el pretor, adjudicación y reserva en la mancipación. En las
provincias se recurre a pactos y estipulaciones. En derecho justinianeo los pactos y
estipulaciones sustituyen a la cesión ante el pretor, y la reserva se realiza en la entrega o
traditio. La tolerancia en el ejercicio del usufructo se considera como traditio.
El usufructuario debe prestar una promesa de garantía o caución con fiadores
(cautio usufructuaria) de usar y disfrutar de la cosa con “arbitrio de hombre recto” y de
restituirla al extinguirse su dercho. Si el usufructuario no hacía esta promesa, el pretor le
amenzaba con denegarle la acción o conceder una réplica al propietario contra la
excepción del usufructo.
Otra caución o garantía se daba en el caso de usufruto sobre bienes consumibles.
Un senadoconsulto del siglo I d.C. disponía que en caso de legado de usufructo de
dinero o de bienes destinados al consumo, éstos deben entregarse al usufructuario bajo
la promesa de devolución de igual cantidad al terminar el usufructo o de su estimación
en dinero, “actio ex stipulatu”. Se denominaba cuasi-usufructo a este derecho sobre
cosas destinadas al consumo.
El usufructuario puede ejercitar para la defensa de su derecho la vindicatio
usufructus, o acción confesoria en terminología postclásica. Se ejercitaba contra el nudo
propietario que impedía u obstaculizaba el ejercicio del usufructo. El usufructuario
podía oponer una excepicón de usufructo, aunque no se le consideraba poseedor, el
pretor le concede los interdictos posesorios uti possidetis y unde vi, con carácter de
útiles. También por medio de ficciones le concede algunas acciones penales del
propietario.
El usufructo se extingue por las siguientes causas:
- Muerte del usufructuario. Cuando se trataba del usufructo de una persona
jurídica se fijó el límite en cien años.
- Consolidación de los derechos de nuda propiedad y usufructo.
- Renuncia de una cesión ante el pretor en derecho clásico ydeclaración no formal
en derecho justinianeo.
- Desaparición o destrucción del objeto sobre el que recae, transformación que
impide el ejercicio del derecho o exclusión del comercio.
- No uso durante los plazos de la usucapión o de la prescripción.
USO, HABITACION Y SERVICIOS DE LOS ESCLAVOS
Uso es el derecho de usar una cosa ajena para atender las necesidades propias y
de la familia sin percibir los frutos que pertenecen al propietario. Se considera que el
usuario tiene la facultad de servirse de los frutos de una finca para su consumo en el
propio lugar. En derecho justinianeo se permite alquilar las habitaciones que el usuario
no utiliza. Éste garantiza, por una cautio usuaria, la conservación de la cosa y su
devolución.
La habitación es el dercho que atribuye al titular la facultad de habitar una casa
ajena o de arrendarla. Justiniano la considera como un derecho independiente del
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usufructo y del uso, y comprende no sólo el derecho de habitar la casa, sino también el
cederla en arrendamiento. Puede constituirse como un derecho vitalicio, pero no es
extingue ni por muerte ni por el no uso.
En relación con los servicios de los esclavos se discutió por los jusitas clásicos si
debía aplicárseles el régimen del uso o del usufructo. Justiniano lo considera como
derecho independiente del uso.
ENFITEUSIS Y SUPERFICIES
ENFITEUSIS
Es una institución del derecho griego que significa “hacer plantaciones”, y sólo
fue reconocida como derecho real en la legislación postclásica y justinianea. Justiniano
lo considera como un derecho semejante a la propiedad que se constituye sobre una cosa
ajena, con la obligación, para su titular, enfiteuta, de pagar un canon anual.
El precedente clásico es el ager vectigalis, el pueblo romano o los entes púlicos
solían conceder a los particulares el cultivo de tierras por largos periódos, con la
obligación de pagar un canon o vectigal. La relación que deriva de esta concesión se
convierte en real cuando el pretor concede al enfiteuta una actio in rem análoga a la
reivindicatio. Según Gayo mientras pague la renta no se le puede quitar el predio ni al
mismo arrendatario nia su heredero.
Los emperadores concedían a los particulares grandes superficies de terreno sin
cultivar que se regían por la lex saltus. Las facultades que atribuían se designaban con
los nombres de dercho de cultivo, de poseer y adquirir los frutos y de transmitirlo a los
herederos. Estos arrendamientos que se generalizan con Constantino reciben el nombre
de ius emphyteuticum. También se concede el ius perpetuum sobre los fundos
pertenecientes al fisco, con una duración ilimitada. En el siglo V estos derechos se
fuden en la enfiteusis. Este derecho se aplica a los fundos de las corporaciones y
ciudades, y también a los inmuebles de la iglesia, y de propietarios privados. El
enfiteuta debía atender a los daños reparables y el propietario respondía de la
destrucción por causa mayor.
El enfiteuta tiene sobre el fundo un derecho dominical que puede enajenar y
transmitir a los herederos, siempre que pague el canon. En caso de enajenación debe
notificarlo al propietario para que éste pueda redimirlo o adquirirlo pagando el mismo
precio que ofrece un tercero. Si el propietario consiente la venta, tiene derecho a
percibir un 2% o lo que valga el derecho que se trasmite a título gratuito.
El derecho de enfiteusis se extingue si no se paga el canon durante 3 años o si no
se notifica la enajenación al propietario. El enfiteuta, tiene en defensa de su derecho las
acciones que derivan del derecho de propiedad que se le conceden como útiles.
SUPERFICIES
Es el derecho real que se otorga al superficiario el goce a perpetuidad o por largo

tiempo del edificio construido sobre suelo ajeno. El superficiario asume la obligación de
pagar una renta o canon anual.
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Los magistrados concedían a los banqueros parcelas en el foro para construir sus
oficinas, esta práctica se extendió a los municipios y también a los particulares. Para
ceder la superficie se recurría al arrendamiento por largo plazo o a la compraventa.
Las controversias entre los que pretendían tener derechos de superficies se
resolvían mediante un interdictum de superficiebus. El pretor protege al superficiario
con acciones útiles para la defensa de su derecho, sobre todo con una vindicatio utilis.
En el derecho postclásico se admite una propiedad plena sobre el edificio sie el
superficiario construye con permiso del propietario.
Justiniano considera la superficie como un derecho real que equipara a las
servidumbres y a la enfiteusis. El superficiario puede ejercitar la actio in rem y todas
las acciones que se conceden al propietario.
OBLIGACIONES
I. OBLIGACIÓN Y ACCIÓN
LA OBLIGACIÓN: CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
“La obligación es un vínculo jurídico por el que se nos constriñe a cumplir algo
según los derechos de nuestra ciudad”.
En esta definición destaca el “vínculo jurídico” que está en relación con el
primitivo carácter de obligatio (la obligación primitiva se pone en relación con las
antiguas gentes, en caso de delitos cometidos por uno de sus miembros, y con las
familias). Una persona se vincula o se somete a otro por el acto del nexum. Este
desconocido acto está relacionado con la mancipatio, consistente en una
automancipación o sometimiento de una persona a otra para garantizar una deuda propia
o ajena. El mismo sometimiento o responsabilidad con el propio centro resulta también
de la manus iniecto. Una lex Poetelia Papiria del 263 a. C. abolió el nexum y sustituyó
el sometimiento personal del deudor por el de sus bienes, transformando así la
vinculación personal en patrimonial.
Obligación y acción son conceptos y realidades inseparables para los romanos.
Existe una obligación, en tanto una persona puede ejercitar una acción para reclamar
algo que se le debe. El debitum de la obligación primitiva conduce tras su previa
comprobación judicial, a la ejecución de la manus iniecto.
En la concepción primitiva de la obligación existe la idea material de que las
mismas cosas resultan obligadas. Así como la cosa se confunde originariamente con el
derecho de propiedad sobre ella, el vínculo obligatorio surge en relación con la cosa
misma. La obligación se considera más como facultad del acreedor que como deber del
deudor.
Adquirir la obligación quiere decir hacerse acreedor y no deudor.
Un vínculo o relación entre dos personas, acreedor y deudor nace en virtud del
antiguo negocio de la sponsio, por declaraciones recíprocas se vinculan las partes, o los
que se ofrecen como garantes, al cumplimiento de la prestación.
En una primera fase sólo existen las obligaciones tuteladas para acciones
reconocidas en el ius civile. Para Gayo una acción es personal cuando reclamamos,
contra el que nos está obligando, a causa de un contrato o un delito; es decir, cuando
pretendemos que debe dar, hacer o prestar (dare, facere, praestare, oportere. Oportere
hace siempre referencia a una deuda por derecho civil).
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En las relaciones tituladas por el pretor, se habla de estar sujeto o sometido a la

acción (actione teneri). En derecho clásico se denominan obligaciones a las relaciones
personales defendidas por acciones pretorias. Desde el siglo I a. C. el pretor concede
una serie de acciones in factum, para reprimir conductas en las que intervienen dolo. En
su mayoría son acciones penales; otras deben incluirse entre los créditos y otras entre
las acciones de buena fe, como la de gestión de negocios o de depósito. En derecho
justinianeo, con finalidad docente, se clasifican las obligaciones en civiles, pretorias u
honoriarias. Son civiles las que han sido establecidas por leyes, o al menos sancionadas
por el derecho civil; pretorias, también llamadas honorarias, las que estableció el pretor
en el ejercicio de su jurisdicción.
CONTENIDO DE LA OBLIGACIÓN
La obligación consiste en el deber (oportere) de dar, hacer o prestar.

- Dar (dare) es hacer propiedad o constituir un derecho real, también rendir o
prestar unos servicios.
- Hacer (facere): todo acto que implique el observar determinados
comportamientos, que comprenden la obtención (facere o non facere) y el
devolver una cosa o su propiedad.
- Prestar (praestare): responder de algo o garantizar para designar el objeto de la
obligación, se habla en general de prestación. Esto debe reunir los requisitos de
ser posible, lícita, objetivamente determinada y tener carácter pratrimonial.
OBLIGACIONES DIVISIBLES E INDIVISIBLES
Se considera divisible la obligación cuando puede cumplirse por partes o

fraccionadamente, sin alterar su finalidad económica. Al ser divisible puede repartirse
entre los varios sujetos acreedores y deudores. Si no puede cumplirse se considera
indivisible.
En general son divisibles las obligaciones que consisten en un dar, pues la
propiedad y la mayoría de los derechos reales pueden constituirse más partes (no son
divisibles las obligaciones de constituir servidumbres). Las obligaciones de hacer son
siempre indivisibles. Las obligaciones con prestación indivisibles tienen carácter de
solidarias (in solitum), en el sentido de un caso de pluralidad de sujetos, varios
acreedores y deudores, cada acreedor tiene el derecho a exigir el cumplimiento de la
obligación, y cada deudor tiene el deber de cumplirla.
OBLIGACIONES NATURALES
No existe obligación donde falta la correspondiente acción personal. La

obligación natural es la contraída por los esclavos y posteriormente por las personas
sometidas a la potestad del paterfamilias. Estas obligaciones, que carecen de acción,
producían el efecto papal de que, una vez pagada la deuda contraía por el sometido, no
se puede pretender la devolución de lo pagado como indebido. La noción de la
obligación natural es posible que se deba a Juliano.
Además de la consecuencia más importante de la retención de lo pagado, las
obligaciones naturales tienen los siguientes efectos:
- Pueden oponerse como compensación los créditos naturales a las obligaciones
civiles.
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- Podían ser objeto de novación y convertirse en obligación civil. Ulpiano

considera como obligación natural la del pupilo que hubiera prometido sin la
autoridad del tutor.
- Puede ser objeto de delegación y de constitutum.
- Puede ser garantizadas con fianza o prenda.
- Se tienen en cuenta a efectos del aumento o disminución del peculio.
- La compra efectuada por el esclavo sometido se considera como justo causa para
la usucapión.
En derecho justinianeo estas obligaciones fundadas en parentesco o moralidad, ya que
tienen acción, se considera como obligaciones naturales impropias. Tenían también el
efecto de que lo pagado no podía repetirse. Entre ellas, está la de prestación no
obligatoria de alimento a ciertos parientes, la prestación de servicios del liberto al
patrono sin mediar la promesa jurada, la constitución de la dote por la mujer, la
obligación de dar su legítima al heredero legítimo, el pago del funeral de un pariente,
etc.
CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Las obligaciones son temporales y nacen para ser cumplidas. Por su misma
función y naturaleza son relaciones no permanentes ni estables, que se extinguen
cuando se realiza la prestación. El cumplimiento de las que consisten en dar (dare) se
denomina pago (solutio). El objeto de estas obligaciones puede ser determinado
(incertum). El cumplimiento de las de facere de se denomina en general satifactio y en
especial según sea su contenido. El objeto de estas obligaciones de facere es
indeterminado, aunque el resultado o finalidad de la obra a realizar se determine con
anterioridad.
Con el ejercicio de la acción personal se persigue, previa la estimación judicial,
una condena pecuniaria del demandado.
Las formas más antiguas de liberación del deudor son la solutio per aes et libram
y la acceptilatio.
El pago es el modo más importante de extinción de las obligaciones, pero
también existen otros reconocidos por el ius civile. Además de la acceptilatio y la
solutio per aes et libram. Gayo examina la novatio y la litis contestatio, a los que añade
la compensación y el concurso de causas, la confusión, la imposibilidad de cumplir la
prestación y la muerte o capitis deminiuto. Están también los añadidos por el pretor.
Este, que no puede modificar el ius civile concede al deudor una exceptio contra la
acción del acreedor, cuando existe un hecho que extingue la obligación; por ejemplo: la
excepción que deriva del pacto (exceptio pacti) o del transcurso del tiempo (praescriptio
temporis).
De esta manera se distinguen los modos de extinción ipso iure, que son los
reconocidos por el ius civile, de los ope exceptionis, que lo son por derecho pretorio.
Los primeros se pueden invocar en cualquier momento del proceso. Los segundos sólo
antes de la litis contestatio, y mediante la inclusión en la fórmula de la exceptio. una vez
desaparece el procedimiento formulario, se equipara estos dos modos de extinción del
derecho justiniano.
ACCIONES CIVILES PERSONALES
Pueden establecerse el siguiente repertorio de acciones in personam:

- Las acciones penales
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o De hurto (actio fruti).

o De daño causado (actio legis Aquiliae).
o De daño causado por cuadrúpedo (de pauperie).
o De viga empotrada (de tingo iuncto).
o De sustracción de bienes por los tutores (de rationibus distrahendis).
- La acción de contención del agua pluvial (actio aquae pluvuae arcendae).
- Las acciones derivadas de la stipulatio
o De deuda incierta (actio certi) o condictio si se refiere a una datio que
obligue a la restitución.
o De deuda incierta (acti incerti).
- Las acciones con litiscrescencia
o Acción ejecutiva (actio iudicati).
o Acción de pago del fiador (actio depensi).
o Acción de medición del campo (actio de modo agri).
o Acción de testamento (actio ex testamento).
- Las acciones de buena fe (actiones bonae fidei)
o Acción de fiducia (actio fiduciae).
o Acción de los contratos consensuales (oportere ex fide bona).
o Otras acciones no contrarias: acción de tutela (actio tutelae) o de la dote
(actio rei uxoriae).
Algunas acciones personales, así como las tramitadas en las provincias, aparecen
ya en derecho clásico reconocidas en el procedimiento extraordinem.
ACCIONES PERSONALES Y FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Las acciones personales, completadas con las pretorias y las del procedimiento
extraordinario, pueden clasificarse en:
- Acciones penales, por delitos privados.
- Acciones crediticias por préstamos.
- Acciones por estipulaciones, de objeto cierto o incierto.
- Acciones de buena fe por contratos mensuales.
Las obligaciones proceden de:
- Delitos.
- Préstamos.
- Estipulaciones.
Se habla de fuentes para designar las relaciones de donde nacen o surgen las
obligaciones.
LAS CLASIFICACIONES ESCOLÁSTICAS DE LAS FUENTES DE LAS

OBLIGACIONES
1. Clasificación de las Instituciones de Gayo
Su división abarca dos clases: pues toda obligación nace o de un contrato o de un

delito. Para los juristas clásicos el contrato consiste en una convención o acuerdo y no
en una declaración unilateral. Gayo expone una excepción en su misma clasificación,
cuando dice a propósito del pago de lo indebido (indebiti solutio) y que ha sido
entregado por error, que “esta clase de obligación no parece nacer de contrato, porque el
que entrega con intención de pagar, más bien quiere disolver un negocio que
contraerlo”.
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Gayo concreta las obligaciones que nacen de contrato, clasificándolas en cuatro

géneros. Así se contrae por:
- La cosa (re): contratos reales. En este género incluye el mutuo y el pago de lo
indebido.
- Las palabras (verbis): contratos verbales. Incluye la estipulación y otros
contratos, como la promesa de dote (dotis dictio) y la promesa jurada del liberto.
- La escritura (litteris): contratos literales. Comprende el negocio crediticio
(transcriptio nominum) y los documentos de deudas (chirographa o syngrapha).
- El consentimiento (consensu): contratos consensuales. Compraventas,
arrendamientos, sociedad y mandato.
La clasificación es incompleta al no comprender importantes relaciones
contractuales, tanto las antiguas como las vigentes.
2. Clasificación de la “res cottidianae”.
En el tratado postclásico de jurisprudencia de las cosas cotidianas o reglas de oro

atribuida a Gayo, se da una nueva clasificación de las causas de las obligaciones.
“Las obligaciones nacen de un contrato, sea de un maleficio, sea de un cierto
derecho, por distintos tipos de causa”.
Las causas de las relaciones obligatorias resulta así repartida en una tercera
división, junto con el contrato y al maleficio o delito, que se comprende con la
denominación genérica de “distintos tipos de causas”.
3. Otras clasificaciones escolásticas prejustinianeas.
Ulpiano clasifica las acciones en: unas nacidas de contrato, otras de hecho y
otras que son por el hecho (actiones in factum). La acción es de contrato, siempre que
uno contrata con otro por alguna ganancia que espera obtener, como en la compraventa,
arrendamiento, etc. La acción es de hecho siempre que queda uno obligado por algo que
ha cometido, como un hurto, una lesión o daño. Se dice que la acción es por el hecho
como en el caso, por ejemplo, de la que se da al patrono contra el liberto que le ha
citado a comparecer ante el magistrado contra lo dispuesto en el edicto del pretor.
Debemos observar que en esta clasificación se exponen las siguientes causas:
- Por recibir una cosa: equivale a préstamos.
- Por unas palabras: se refiere a una estipulación.
- Por recibir una cosa y cambiar unas palabras a la vez: se refiere al préstamo y a
la estipulación (re et verbis).
- Por el consentimiento: basta el nudo consentimiento.
- Por la ley: algo conforme a lo preceptuado.
- Por derecho honorario: lo que el magistrado o el edicto perpetuo ordena o
prohibe hacer.
- Por la necesidad: los que no pueden hacer algo diferente de lo que está
ordenado, como sucede con el heredero necesario.
- Por una falta: consiste en probar un hecho delictivo.
A parte de las causas que derivan de la ley (referencias que también contienen
algunos códigos civiles) y de la necesidad del derecho, las otras causas coincide con las
fuentes antes examinadas: delitos, préstamos, estipulaciones y contratos, con una
especial referencia a las obligaciones derivadas del derecho honorario.
4. Clasificación de Justiniano y de los intérpretes.
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Sigue otra división en cuatro clases: obligaciones que nacen de un contrato, de

un delito y como de un delito. Los que nacen de un contrato se dividen a su vez en
cuatro clases pues se perfecciona por la entrega de una cosa o por medio de palabras o
por medio de la escritura o solamente por medio de un acuerdo.
Justiniano, de acuerdo con su concepción de que no hay contrato sin
consentimiento, divide las obligaciones contractuales en dos categorías: obligaciones de
contrato y obligaciones como de contrato (quasi ex contractu), incluyendo en esta
última los negocios no convencionales. Distinguió entre obligaciones, derivadas de
delito y las que le llevó a distinguir entre obligaciones derivadas de delito y las que
venían como de delito. En estas últimas incluye determinados casos protegidos en
derecho clásico por acciones in factum. Carecía de una concepción de delito como la
que tenía del contrato, por lo que su distinción es arbitraria. A las cuatro categorías se
añade la ley se introduce la condicti ex lege, que se ejercitaría en los casos en que una
nueva obligación se ha impuesto por la ley.
Los interpretes griegos del derecho justinianeo cambiaron ligeramente la
nomenclatura de la cuatripartición, al decir que las obligaciones derivan del contrato o
cuasi-contrato, del delito o cuasi delito.
II. DELITOS
DELITOS PRIVADOS
Se llaman delitos a los actos ilícitos de los que derivan obligaciones que se
sancionan con una pena. Junto a los delitos públicos (crimina), que suponen atentados
al orden público y se castiga en la jurisdicción criminal (quaestiones perpetuae) existen
los delitos privdos (delicta) que son objeto de acciones penales tramitadas en juicios
ordinarios cuya finalidad es conseguir una condena pecuniaria.
En época primitiva los delitos se sometían a venganza privada. A esta le sucede
la composición voluntaria (el ofendido renuncia a la venganza mediante el pago de una
cantidad convenida) y a ésta le sigue la composición impuesta por la ley.
Los juristas consideran que estos delitos nace una obligación, que tiene por
objeto una pena o un pago de una cantidad de dinero.
La pena que se interpone al autor del delito, consiste en un múltiplo del valor del
daño causado. Tiene un carácter punitivo y no se limita a la reparación del daño causado
por el delito como la moderna “responsabilidad civil”. Pueden darse además de las
acciones penales, otras que se acumulan a aquellas para reclamar la cosa perdida por
causa de delito, así en caso de hurto se dan las acciones reipersecutorias. En otras, como
la Ley Aquilia, la pena contiene la indemnización por el daño causado.
Características de las acciones penales:
- Intransmisibilidad. Se distinguen entre las acciones pasivas que se transmiten a
los herederos del que delinque (pasiva) de las que pueden ejercitarse por los
herederos del ofendido (activa). Las acciones penales no se transmiten
pasivamente, es decir, no responden los herederos, aunque en determinados
casos el pretor concede acción por el beneficio obtenida cuando el delito supone
una ofensa de carácter personal (lesiones) o cuando las acciones son activamente
intransmisibles (acciones que lo que persiguen es más el castigo que la cantidad
de la pena).
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- Noxalidad. Cuando el delito se comete por un sometido a potestad, esclavo o

hijo de familia, la acción penal se ejerce contra el paterfamilias, que se libera
entregando al que cometió el delito (noxae deditio). La entrega del esclavo
supone que el ofendido adquiere la propiedad sobre él, la del hijo hace que éste
caiga en una situación parecida a la esclavitud (mancipio). La entrega del hijo
tiene atenuaciones en la época clásica al reconocerse su capacidad negocial, y es
definitivamente abolida por Justiniano.
- Cumulatividad. Las acciones penales son acumulables en el sentido de que,
cuando son varios los actores del delito, cada uno de ellos debe pagar la pena
entera (a no ser que sean varios esclavos de un mismo dueño los que cometen
hurto, entonces la pena es una sola). También las acciones penales son
acumulables, con las reipersecutorias. Cuando son acciones que persiguen la
indemnización, el ofendido puede optar por ejercitar estas o las reipersecutroias.
Con Justiniano la acción penal se convierte en mixta (penal + reipersecutoria).
- Perpetuidad o anualidad. Las acciones civiles y reipersecutorias no tienen un
plazo para su ejercicio (perpetuas). Las utilizadas por el pretor son anuales, pero
una vez realizada la litis contestatio, desaparece esta limitación del año.
Transcurrido éste, la acción se concede solo por el enriquecimiento obtenido.
En derecho clásico no existe una noción o categoría general del delito. El
primitivo cuadro de delitos civiles: furtum, iniuria, damnum iniuria datum, se amplía
por el pretor que tipifican las nuevas figuras delictivas. En algunos delitos como el de
lesiones, la acción pretoria sustituye a la acción civil.
DELITOS DE HURTO (FURTUM)
Según Paulo el hurto es la sustracción fraudulenta con intención de lucro, sea de

la misma cosa, sea también de su uso o de su posesión, lo que la ley natural impide
hacer.
Para Gayo se comete hurto, no sólo cuando alguien sustrae una cosa ajena para
quedarse con ella, sino, en general, siempre que alguien emplea una cosa ajena contra la
voluntad de su dueño.
En general se considera hurto la sustracción clandestina de una cosa ajena contra
la voluntad de su dueño. La jurisprudencia republicana consideraba hurto el acto ilícito
que causaban daños a una cosa ajena, aquí se incluían casos como el abuso o uso ilícito
(furtum usus) y la sustracción de la posesión de la cosa por el mismo propietario
(furtum possessionis: que se da cuando el propietario sustrae la cosa que dio en prenda
el acreedor pignoraticio o la vende).
En derecho antiguo el hurto es un hecho material: sacar o trasladar la cosa, su
castigo se atribuye a venganza privada. En la ley de las XII Tablas el ladrón sorprendido
in franganti, o en el mismo acto del hurto (furtum manifestum) o no (furtum nec
manifestum), en el primer caso se aplicaba la pena de flagelación y el magistrado
concedía a la víctima el ladrón como esclavo. Si había condicciones agravantes, por
ejemplo nocturnidad, la víctima podía matar al ladrón. El hurto no flagrante se castigaba
con una pena equivalente al doble del valor. Entre la víctima y el ladrón podía pactarse
una composición para entrar la pena.
Para la búsqueda del objeto robado en casa del ladrón se exigían determinadas
formalidades. En relación con este procedimiento se distinguió el hurto en:
- Encontrado (conceptum): cuando en presencia de testigos se busca y se
encuentra el objeto robado en casa de alguien. De ahí la acción de hurto
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encontrado (actio fruti concepti). Contra el que se opone a que se haga el

registro se da una acción de hurto prohibido (actio fruti prohibiti).
- Trasladado (oblatum): “cuando el objeto robado se encuentra en tu poder,
porque otro te lo endosó con la intención de que fuese descubierto en tu poder y
no en su poder”, contra él se da la acción de hurto trasladado.
Una vez que desaparece la pena de entregar al ladrón (addicatio), se mantienen
las antiguas acciones civiles en el procedimiento formulario con las siguientes penas:
- Acción de hurto encontrado y acción de hurto trasladado: pena triple.
- Acción de hurto no flagrante: pena doble.
El pretor agregó otras acciones in factum con las siguientes penas:
- Acción de hurto flagrante (actio fruti manifesti): pena cuádruple.
- Acción de robo o hurto con violencia (actio vi bonorum raptorum): pena
cuádruple.
- Acción de hurto prohibido: pena cuádruple.
- Acción contra el ladrón que no presente el objeto robado (actio fruti non
exhibiti): no se conoce la pena aplicada.
- Acción contra el que cometió hurto con ocasión de un incendio, naufragio,
abordaje u otra catástrofe similar.
Las acciones de hurto que tiene carácter infamante son transmisibles a los
herederos de la víctima, pero no a los del ladrón, porque el delito y la pena que se
impone tienen carácter personal. La acción puede ejercitarla no sólo el propietario, sino
en general todo aquel que debe responder ante él por custodia o pérdida, incluso fortuita
de la cosa: comodatario, tintorero o sastre. Cuando el que sufre hurto es dueño de la
cosa, puede ejercitar acciones reipersecutorias. Así la reivindicatoria, cuando se puede
identificar la cosa robada, o la acción exhibitoria si el ladrón oculta o pierde
dolosamente la posesión. Cuando se trata de hurto de cosas consumibles o de dinero el
dueño responde también de la condictio furtiva (no es acumulable con la
reivindicatoria). El ladrón y el poseedor de mala fe, salvo excepciones no pueden
ejercitar las acciones de hurto.
Principales reglas sobre hurto de la jurisprudencia clásica, para cuya existencia
se requiere:
- Un desplazamiento de la cosa mueble hurtada (contrectatio rei). Para una
interpretación amplia, se admitieron los hurtos de uso o de posesión (por
ejemplo el que recibe dinero de una deuda inexistente) e incluso los sabinianos
consideran la posibilidad del hurto de inmuebles. También se admite el hurto de
personas sometidas a potestad.
- El elemento intencional o dolo: nadie comete hurto sin dolo malo. También lo
llama intención de hurtar (animus furandi) o conciencia de actuar contra la
voluntad del pago. El dolo que consideran existente en el delito y no es
necesario probarlo. Se admite que obra con dolo no sólo el autor material del
delito, sino el instigador y el cómplice.
El hurto como delito privado se ve limitado en su aplicación a medida que se
imponen penas públicas para los casos más graves. A finales de la República la ley
Cornelia de sicariis establece penas para el ladrón armado, la ley Julia para el que hurta
cosas públicas y sagradas y otras leyes disponen que sean juzgados en el procedimiento
público.
DELITOS DE DAÑO
99
El delito de daño injustamente causado (damnum iniuria datum) procede de la

lex Aquilia de damno (286 a. C.).
La ley Aquilia derogó las leyes precedentes que trataban del daño injusto, tanto
las XII Tablas como las otras. Pero dejó en vigencia algunas privadas para la
reclamación o indemnización de daño causado. Estas son: actio de pauperie que se
concede por daños causados por animales cuadrúpedos, el propietario puede exigir entre
pagar la indemnización por el daño o la entrega noxal del animal. La actio de pastu
pecoris contra el dueño del animal que pasta en fundo ajeno y por el que debe
indemnizarlo o entregarlo. La acción de tala ilícita contra el que abusivamente corta
árboles ajenos, el autor del daño debe pagar 25 ases por cada árbol cortado.
La ley Aquilia tiene tres capítulos. El primero dispone que el que hubiera
matado injustamente al esclavo ajeno o a un cuadrúpedo de cualquier clase de ganado
sea condenado a pagar al dueño el valor máximo que aquella cosa haya tenido en aquel
año.
El segundo se refiere al daño que causa el acreedor, el acreedor adjunto que se
queda con el crédito estipulado.
El tercero se refiere a toda clase de daño. Daño se entiende en el sentido más
amplio de destrucción “comprendiendo no sólo cuando se quiebra, se quema o se rompe
algo; sino también cuando se rasga, se roza y se derrama o de cualquier modo se
estropea, pierde o deteriora”. La condena del causante es por el valor máximo que
alcanzó el objeto dañado aquel mes.
Con la actio legis Aquiliae, en las legis actiones se consigue una manus iniecto
para obligar al demandado al pago de la pena. En la acción formularia que la sustituye
se concede el valor máximo de la cosa dañada contra el que confiesa el hecho y contra
el que lo niega por efecto de la litiscrescencia, el doble. Según Gayo era una acción
mixta, pero seguía las reglas de la acción penal, ya que lleva la indemnización por el
daño. Si se discutía la cuantía de éste un árbitro fija la estimación. Se incluía el valor
objetivo de la cosa dañada, y el lucro cesante o ganancia que se ha perdido.
El pretor concede acciones in factum y útiles para completar la ley Aquilia.
Aunque la acción civil compete sólo al propietario, mediante la concesión de acciones
útiles o con fórmula ficticia, el pretor la extiende al poseedor de buena fe, al
usufructuario y a otros titulares de derechos reales, también a los peregrinos. Cuando se
trataba del daño causado a una persona libre se puede ejercitar también como acción
útil. Si se pervertía a esclavo ajeno, procede la actio servi corrupti por el doble de su
valor.
Tratándose de daños causados en circunstancias especiales el pretor concedió las
siguientes acciones in factum:
- Acción al cuádruplo del daño causado por una cuadrilla de hombres armados.
- Acción al cuádruplo por los daños o robos realizados con ocasión de una
calamidad pública.
- Acción al doble por los daños cometidos en un tumulto o revuelta, o los que
comenten los publicanos o sus dependientes.
Tres elementos configuran el delito de daño: la injusticia (iniuria), la culpa y el
daño (damnum):
- Iniuria: el daño debe ser injusta, es decir, contrario a derecho. Por ello, no
comete este delito el que causa daños ejercitando un derecho propio en legitima
defensa o en estado de necesidad.
- Culpa: es la conducta o actuación negligente del que causa un daño. En
principio se requería un comportamiento positivo, y no se respondía por la
simple omisión, a no ser que estuviera relacionada con la actividad relacionada
100
con una actividad iniciada con anterioridad. Sin embargo se respondía por culpa
levísima, entendiéndose como tal la omisión de las precauciones debidas. La
culpa se aplica también en los contratos y por ello se distingue entre la culpa
contractual y la extracontractual o “aquiliana”. A la culpa se contrapone el dolo
o intención maliciosa de causar daño.
- Damnum: es la pérdida o disminución patrimonial que se sufre por causa de
otro. Debe existir una relación de causalidad entre el daño causado y la acción.
Además el daño debe causarse directamente con alguna parte del cuerpo. Los
romanos hablan de daño causado en el cuerpo por el cuerpo. La jurisprudencia
amplía este concepto material, admitiendo que existe daño en otros casos en que
se había dado ocasión para que éste se produzca: dejar morir de hambre o de
frío, arrojar un objeto al río, espantar a un animal para que se despeñe, etc.
En derecho justinianeo se puede ejercitar la acción in factum general por cualquier
daño, con el que se pretenda obtener una indemnización no contractual.
DELITO DE LESIONES U OFENSAS (INIURIAE)
Se hablaba de iniuria para referirse a todo comportamiento contrario a derecho.

En el clásico eran injurias las lesiones sufridas por una persona sufridas por una
persona, tanto en su integridad física como en su dignidad moral.
El derecho antiguo permitía la venganza privada contra el opresor.
Las penas pecuniarias fijadas por las XII Tablas con el tiempo se consideraron
insuficientes, y por ello el pretor crea una acción de contenido general, para reprimir las
lesiones u ofensas a la dignidad, llamada acción de injurias. Era una acción penal in
factum, infamante y anual, que no se transmitía a los herederos del ofensor ni de la
víctima. El pretor nos permite hacer una valoración de la injuria recibida y el juez
condena entonces por esa cantidad de dinero que nosotros estimamos o a menos, si le
parece conveniente. En el caso de injurias graves, el pretor haría la estimación y el juez
decidirá sobre la justicia y equidad (ex bono aequo); con respecto a el pretor el juez no
rebajaría la condena. Se tenía en cuenta la ofensa moral causada por el ofensor
(contumelia) y las circunstancias del caso.
Cuando se injuria a un hijo de familia, la acción compete al padre, pero el hijo
puede ejercitarla en su ausencia. En los casos de delitos cometidos por esclavos o
sometidos se concede una acción especial, en la que la entrega noxal se sustituye por la
presentación del culpable ante el magistrado para que sea castigado con la pena de
azotes.
Con el edicto existe un edictum generale y varios edictos con fórmulas que se
refieren a distintos supuestos de ofensas personales: escándalo público, atentados al
pudor de una mujer o de un menor y lesiones a los dueños mediante ofensas a sus
esclavos.
La lex Cornelia de iniuriis, concede una acción criminal al que ha sido golpeado
o azotado o al que se ha allanado su casa con violencia. Nuevos casos de injurias se
someten a la jurisdicción criminal; aparecen otros en el derecho postclásico que
desplazan la acción privada. Justiniano concede la alternativa entre la acción privada
civil o la reclamación criminal.
DELITOS DE DERECHO PRETORIO
El edicto contiene acciones in factum para sancionar delitos no castigados por el

derecho civil. Deben recordarse las siguientes acciones:
101
- Acción contra los que habían vertido o arrojado cosas a la calle. Procedían
contra el dueño de la casa y se le castigaba con 50.000 sestercios, si moría una
persona libre, con la estimación del daño si resultaba herida, o con el doble en
otros casos.
- Acción contra el que tiene colocada o colgada alguna cosa sobre el lugar por el
que se suele pasar, y que puede causar daño. Se da contra el inquilino de la casa
con carácter de acción popular para que pague la condena sin considerar si existe
o no culpa.
- Acciones in factum por los hurtos y daños que cometen los dependientes de los
navieros, fondistas y dueños de establos.
- Acciones in factum contra el juez que obra dolosamente al dictar sentencia.
Por su influencia en el derecho de obligaciones tienen especial importancia dos
delitos tipificados en el derecho pretorio: miedo y dolo.
Miedo.
Se considera miedo o intimidación la amenaza con un mal grave y actual, que un
hombre sereno no puede rechazar. El derecho civil no concedía remedio alguno contra
la intimidación, al considerar que en el coaccionado existe una voluntad. El pretor
Octavio concedió hacia el 80 a.C. una acción por causa de miedo (actio quod metus
causa).
Esta acción in factum es de carácter penal, puede darse como noxal y persigue
una condena por el cuádruplo si se ejercita dentro del año, o por el lucro obtenido, si se
entabla después del año. No es infamante y la cláusula arbitraria permite evitar la
condena, si se restituye según el arbitrio del juez. Con esta acción puede demandarse a
quienes hayan obtenido algún lucro o ganancia con el acto objeto de la intimidación,
aunque no hubieran intervenido en ella. La redacción objetiva de la fórmula permite que
la acción tenga carácter impersonal.
El demandado por una acción, derivada del acto viciado por el miedo (exceptio
metus) que no tiene la limitación del año.
El edicto concede también una rescisión total (restitutio in integrum) de los actos
en que interviene intimidación. El coaccionado actúa como si el acto no hubiera tenido
lugar.
Dolo.
Servio definió el dolo malo como “cierta maquinación para engañar a otro, de
simular una cosa y hacer otra”. Labeón lo definió “toda malicia, engaño o maquinación
para valerse de la ignorancia de otro, engañarle o defraudarle”.
El derecho civil tiene en cuenta el dolo únicamente en los juicios de buena fe
(bonae fidei iudicia) y cuando haya ocasionado un error grave que causa la nulidad del
contrato. En la estipulación como negocio de derecho estricto, se acostumbraba a
incluir una cláusula de dolo por la que se obligaba al deudor a prometer que no obraría
con dolo.
El edicto triplica como delito el “dolo malo” y concede una acción de dolo para
obtener una indemnización por el perjuicio sufrido. La fórmula se debe a Aquilo Galo,
en el 66 a. C., la acción es infamante y se concede con carácter subsidiario, es decir en
los casos que no haya esta acción.
102
III. PRÉSTAMOS
EL CRÉDITO Y LOS NEGOCIOS CREDITICIOS
El préstamo o crédito (creditum) es la obligación nacida de la entrega de esa

cantidad de dinero que obliga a restituir. Esta obligación, que genera una condictio o
acción de repetición, nace de la conducta del que retiene sin causa una cosa propia de
otra persona. La entrega que obliga a restituir, puede derivar de un convenio entre
acreedor y deudor o de otras causas. La condictio tiene por objeto recuperar del
demandado el enriquecimiento injusto que procede de una entrega o datio de
demandante.
La condictio o actio certae creditae pecuniae es la acción formularia que la ley
Ebucia introduce en sustitución de la legis actio per condictionem. Esta tiene carácter
abstracto: la fórmula sólo contiene referencias al objeto y puede ejercitarse para
diferenciar referencias al objeto y puede ejercitarse para diferenciar causas de crédito.
En derecho postclásico se introducen calificativos de la acción por la causas que
procede (mutui, furtiva, ex lege, indebiti). Es posible entonces distinguir la condición
del mutuo, o contractual, de las condiciones extracontractuales, que se refiere a
supuestos varios de enriquecimiento injusto. La acción sirve originariamente para
reclamar deudas de dinero, y se extendió posteriormente a toda clase de cosas incluso
específicas.
Junto al mutuo o préstamo de consumo del derecho civil el edicto pretorio reúne
las acciones de derecho pretorio que se refiere a los préstamos de plazo (constitutum), y
al préstamo de garantía (pignus). El prototipo del negocio crediticio es el mutuo.
De la entrega en mutuo hay que distinguir otros tres tipos de dationes, para
conseguir algo de lo que recibe (ob rem); por una causa determinada (ob causam), por
eventuales circunstancias (ex eventu). Los tres convenios de préstamos protegidos por
el pretor no sin causa, propias del crédito, pero puede considerarse negocios crediticios
en el sentido amplio. Por razones de analogía debe agregarse el receptum argenrarii.
Justiniano incluye entre los contratos reales el mutuo, el comodato y la prenda,
junto con el depósito; considera la datio ob rem como contrato real innominado y a las
otras dos clases de dationes como cuasicontratos.
MUTUO (MUTUI DATIO)
“La dación en mutuo consiste en las cosas que se identifican por el peso, número
o medida”.
Se trata de un préstamo de consumo o de cosas consumibles que el mutuante
entrega al mutuario para que éste le devuelva otro tanto del mismo género o calidad. Se
considera necesario la datio o entrega. Sin embargo, se presta la cantidad o el valor de
ésta, lo que hace posible un mutuo sin entrega material de las monedas. Esto ocurre
cuando se hace la entrega a través de personas sometidas a potestad o por delegación y
cuando se convierte en préstamo lo que se debe por otra causa. También se consideran
necesario el convenio o acuerdo entre las partes de realizar el préstamo. Si se da o se
recibe con otra intención, por ejemplo, para donar, no existe mutuo.
El mutuo tiene por objeto dinero o cosas fungibles y el mutuario debe devolver
la misma cantidad. Si la intención de las partes fue la devolución de la misma cosa que
103
se entregó, no habría mutuo, sino préstamo de uso (comadato o depósito). Si se trata de

restituir una cosa distinta es una permuta. Cuando se refiere un préstamo de dinero, el
mutuante puede ejercitar la acción de préstamo de una cantidad cierta (actio certae
creditae pecuniae). Si el préstamos es de otra cosa fungible, la condición de cosa cierta
(condictio certae rei) que Justiniano denomina condictio triticaria.
El mutuo es totalmente gratuito. El mutuario sólo está obligado a devolver la
cantidad prestada. La gratuidad deriva de la dación, que sólo obliga a restituir lo
entregado, y de aquí deriva de la dación, que sólo obliga a restituir lo entregado y de ahí
deriva la estructura de la fórmula de la condictio.
En una estipulación independiente las partes pueden acordar el pago de intereses
o precio por el uso del dinero (usura). El simple pacto o convenio o pacto sin
estipulación genera una exceptio, para oponerse a la reclamación como indebido de los
intereses ya pagados. El mutuo con intereses (foenus) solía pactarse en una estipulación
única, que comprendía el capital a devolver y los intereses. El abuso en el cobro de
interese da lugar a leyes que lo limita. La ley de las XII Tablas fijaron el máximo interés
en una doceava parte del capital (foenus unciarum).
EL PRÉSTAMO MARÍTIMO
El préstamo que se hace al armador de una nave para que transporte el dinero o
compre mercancías destinadas al tráfico marítimo se llama cantidad trayecticia o
préstamo naval (foenus nauticam). Se llama trayectoria la cantidad que se transportaba
por mar. Si las mercancías compradas con aquel dinero navegan a riesgo de acreedor
resulta trayecticia. El riesgo de la pérdida del dinero prestado o de las mercancías
compradas es el acreedor o prestamista que puede estipular por ello unos intereses
elevados a cargo del transportista. Aunque Paulo parece considerar este negocio como
mutuo, en realidad el préstamo marítimo se diferencia del muto en que la restitución
está subordinada a la llegada de la nave. Lo más probable es que el negocio se realizase
mediante una estipulación que incluía los intereses. La acción en la condictio, aunque
los intereses se hubiesen estipulado a modo de pena subordinada al arribo de la
mercancía.
EL PAGO (SOLUTIO), LA COMPENSACIÓN Y LA MORA
El acto de pagar extingue la obligación de préstamo. El pago, como préstamo,

consiste originariamente en la entrega del dinero por el mutuario. Así como el préstamo
puede delegarse en otra persona, el pago también puede hacerse por sujeto diferente del
deudor obligado e incluso contra la voluntad de éste.
Si el deudor ofrece pagar su deuda sólo en una parte, el acreedor puede rechazar
el pago parcial; pero si se trata de varias deudas debe admitir el pago de alguna o varias
de ellas. Cuando el deudor no indica la deuda que quiere extinguir, se atribuye la
imputación al acreedor. Si falta también esto, se tiene en cuenta una relación de las
deudas, partiendo de un criterio de la presunta voluntad del deudor ya extinguía las más
gravosas. El pago se imputa a los intereses, ala deuda vencida, el crédito más gravado
por estar garantizado con prendas o al más antiguo. Si faltan estos tres elementos, la
imputación se hace en proporción a todas las deudas.
Un caso especial es el crédito bancario. El banquero realiza la imputación del
pago parcial, cuando reclama contra el cliente debe limitarse al saldo que le resulta
favorable. Si reclama, sin realizar la debida compensación de los pagos o de las deudas
104
que tenga con el cliente, incurre en petición de más (pluris petitio). La compensación
sólo tiene lugar entre deudas vencidas y de la misma clase.
Un rescripto de Marco Aurelio concedió al deudor una exceptio doli para
oponerse a la ejecución del crédito, sin realizar antes la composición de la deuda
recíproca.
El pago debe realizarse en el lugar y tiempo establecido. Este último puede
deducirse de la misma naturaleza del pago a realizar. Cuando no existe un pago
implícito o explícito la deuda se debe al acreedor que reclama antes del término
convenido una exceptio pacti y si la reclamación resulta extemporánea una exceptio
doli.
Cuando el deudor no realiza el pago en el tiempo debido incurre en mora
(mora debitis). Este retraso no aumenta la cantidad de la deuda, ya que sólo se debe
intereses si se han pactado. Para que exista la mora es necesario que sea ejercitable una
acción a la que no se pueda oponer una excepción. La intimación del acreedor al pago,
no es un requisito necesario de la mora, pero puede aducirse como prueba para decidir
la responsabilidad del deudor. Existen obligaciones que son exigibles sin que medien
interpolaciones como las nacidas del delito o las obligaciones a término (el ladrón es
como un deudor que está siempre en mora). La mora del deudor agrava su
responsabilidad y debe responder por pérdida de la cosa específica. En estos casos se
dice que la obligación se perpetúa al no liberarse del deudor. La mora cesa cuando el
deudor ofrece pagar al acreedor y éste no tiene causa para rechazarlo.
Existe la mora del acreedor cuando éste rechaza, sin causa, el pago que le ofrece
el deudor. Si se trata de la mora del acreedor, el deudor sólo responde de pérdida en
caso de dolo. Contra la reclamación del acreedor que solicita una cantidad de dinero o
cosa genérica, después de haber rechazado el pago. El deudor puede efectuar el pago de
la cantidad debida depositándola a disposición del acreedor, o pago por consignación.
OTRAS DACIONES CREDITICIAS
DACIÓN PARA CONSEGUIR ALGO DEL ACCIPIENTE (DATIO OB REM)
Es la entrega de una cosa con la finalidad de conseguir algo lícito del accipiente.
Como no existe la posibilidad de hacer cumplir la prestación convenida, al no existir
contrato, si el que recibe la cosa no cumple se considera que la recibe sin causa que lo
justifique. Contra el que retiene lo entregado procede de la condictio recuperatoria. A
parte de la permuta y del contrato estimatorio, que se trata en relación con la
compraventa:
- para que el accipiente renuncie a una acción.
- para cumplir una condición impuesta.
- para constituir una dote futura.
- para pagar a un procurador sin mandato cuando no sigue la ratificación del
acreedor.
Además de la condictio para recuperar lo entregado, existía en derecho clásico
acciones in factum que perseguían la estimación o el valor de la prestación esperada y
que no se había cumplido. Estas acciones por el hecho se daban en la permuta y el
contrato estimatorio y también en supuestos de contratos dudosos.
En derecho postclásico se generalizaron los convenios de entregar una cosa por
otra, incluyéndolos en la categoría de los contratos innominados. Estos estaban
protegidos por una acción de palabras prescritas, consideradas de buena fe. Se declara
105
que esta acción tiene una aplicación general siempre que existiendo una relación
obligatoria lícita que nace en una convención, no se protegiera por una acción. Se
entendía que estos contratos obligaban desde el momento en que una de las partes
cumplía lo prometido con la entrega de la cosa. En derecho justinianeo el que cumplía
su prestación disponía también de la condición recuperatoria (condictio ob causam) o
también de esta acción para rescisión del convenio, como acción de arrepentimiento
(condictio ex poenitencia). Se incluyen en esta categoría de contratos innominados
además de permuta y el contrato estimatorio, el precario, la transacción, el convenio de
división, la donación modal y la constitución de dote recepticia.
Con base en Paulo los intérpretes clasifican los contratos innominados en cuatro
categorías:
- dación para dación.
- dación para hacer.
- hacer para dación.
- hacer para hacer.
DACIÓN POR UNA DETERMINADA CAUSA
Se da esta dación en aquellos casos en que falta la causa para obtener la cosa
entregada. Cuando se realiza la dación existe una causa concreta, pero ésta o resulta
errónea, como el pago no debido, o está en relación con otro motivo o causa remota que
no existe o falta, por ejemplo: entrega de dote cuando no se celebra la boda.
El caso más conocido es el de pago de lo que no se debe (solutio indebiti), que
conduce a una dación sin causa, y por ello se ejercita la condictio para recuperar el
pago.
Otro caso es cuando se produce en virtud de un convenio ilícito o inmoral. Si
sólo es ilícito para el que recibe procede la repetición, pero si lo es también para el que
da, es mejor la condición del accipiente porque la condictio queda impedida por una
exceptio doli.
Existe una numerosa casuística sobre la dación por causas determinadas, en ellas
se incluye:
- Donación mortis causa cuando no ocurre la muerte.
- La entrega de dote cuando no se celebra el matrimonio.
- La entrega de arras cuando el contrato se ha cumplido.
DACIONES POR CIRCUNSTANCIAS EVENTUALES (“DATIONES EX

EVENTU”)
Casos en los que se adquiere porque el que entrega carece de propiedad o no

realiza el acto en la forma requerida, y como consecuencia se puede ejercitar la
reivindicatio. Cuando éste resulta imposible o difícil porque el objeto se consume o se
confunde, se ejercita la condictio.
El caso más citado es la condictio furtiva, que ejercita el propietario contra el
ladrón cuando éste no restituye la cosa hurtada y, por haberla consumido o perdido, no
es posible reivindicarla. En este caso no existe dación, ni puede decirse que el ladrón se
convierta en propietario de la cosa robada; pero al retener una cosa que no puede
reivindicarse y el incurrir en mora, procede la condictio para reclamar el valor.
PRÉSTAMOS PRETORIOS
106
CONSTITUCIÓN DE PLAZO DE LOS PRÉSTAMOS PRETORIOS

(“CONSTITUTUM”)
Es la promesa de pagar dentro de un plazo, o en un nuevo plazo, una deuda

preexistente de una cantidad de dinero. La promesa de fijar un plazo queda subordinada
a la existencia de una obligación precedente, que puede ser propia (constitutum debiti
proprii) o ajena (constitutum debiti alieni). En este último caso, la determinación de un
plazo para pagar una deuda ajena supone una especie de garantía personal. En caso de
incumplimiento el pretor concede una acción de cantidad constituida a plazos (acto de
pecunia constitutiva).
Esta acción se acumula a la que tutelaba la precedente obligación. En un
principio debió ser reclamable por la actio certi, pero después se extendió la promesa en
toda clase de deudas de dinero.
En derecho justiniano puede recaer sobre cualquier obligación, incluso de objeto
específico. El constitutivo de deuda ajena se utiliza para proporcionar una garantía
persona y se incluye en la fideiussio.
LA ASUNCIÓN DE DEUDA POR EL BANQUERO (“RECEPTUM ARGENTARII”)
Mientras que el constitutum supone una obligación precedente que se aplaza o se

garantiza, el receptum argentarii, que en el edicto trata junto a otros rasgos de recepta,
es abstracto o independiente de toda relación anterior. Esta figura consiste en la
asunción de la deuda de un cliente por parte del banquero. El acreedor puede ejercitar
contra el banquero la actio recepticia y sólo tiene que probar el hecho de la asunción de
la deuda.
Justiniano lo abolió porque podría aplicarse a deudas inexistentes y lo fundió
con el constitutum, con lo que el receptum pierde su carácter abstracto.
COMODATO
Es un préstamo de uso en el que el comodato entrega una cosa inconsumible por

tiempo determinado al comodatario, para que use de ella gratuitamente, y después la
devuelve. El comodato, según Labeón, servía para las cosas muebles, mientras lo dado
en uso servía para los inmuebles.
El comodatario no recibe del comodante la posesión de la caos sino toda la
detentación. Para reclamar del comodatario la devolución de la cosa prestada, el pretor
concede al comodante una acción in factum: la actio comodati.
La cosa dada en comodato no debe ser susceptible de uso y por ello sólo pueden
serlo las cosas no consumibles. El uso debe ajustarse a lo convenido que abusa comete
hurto de uso.
El comodato es esencialmente gratuito y si interviene un precio o alquiler se
convierte en arrendamiento. Normalmente se da en interés del comodatario, pero puede
existir también en interés del comodante o de ambos.
Por ser gratuito, el comodatario responde de la pérdida de las cosas prestadas por
custodia, por ellos responde por el hurto de la cosa, y puede ejercitar en consecuencia
las acciones penales contra el ladrón. Debe observar una exactísima diligentia, es decir,
aquélla que pone la persona más diligente en sus propias cosas. Pero se excluye la
responsabilidad por fuerza mayor (incendio, derrumbamiento o naufragio).
107
Existen variaciones a la regla general: si el comodato se hace en interés

exclusivo del comodante, o de los dos, la responsabilidad se limita a dolo. En cambio, si
el comodatario hace un uso diverso de lo establecido o no se atiene al fin a que la cosa
se destina responde hasta el caso fortuito. Se concede al comodante la ley Aquilia para
reclamar los daños.
Si el comodatario que debe asumir los gastos normales de la cosa, realiza pactos
extraordinarios dispone de la actio negotiorum gestorum contraria, y para los daños que
el comodante le cause deliberadamente ejercita la actio de dolo.
PRENDA (“PIGNUS”): LA ACCIÓN PERSONAL
La acción de prenda (actio pigneraticia) se da contra aquel a quien se da una

cosa en prenda garantizar el cumplimiento de una obligación. En la prenda hay que
considerar una obligación precedente que obligan al deudor en beneficio del acreedor y
una dación en garantía del deudor pignorante al acreedor que la recibe y que está
obligado a devolverla una vez extinguida la obligación precedente. Es por tanto, la
entrega de una cosa del deudor pignorante real al acreedor pignoraticio para que la
retenga hasta que se cumpla la obligación; puede considerarse por ello un préstamo de
garantía. La obligación que se garantiza puede ser natural. Mientras esta no se extingue
a la acción del pignorante puede oponerse una exceptio, tan pronto deja de existir la
obligación porque se cumple o se extingue, el acreedor pignoraticio deja de tener una
causa por retener la prenda y se da contra él la acción de repetición.
LA PRENDA COMO GARANTÍA REAL: OBJETO Y CONTENIDO
En la primitiva concepción de la prenda, la misma cosa entregada se consideraba

obligada. La entrega o traspaso de posesión al acreedor pignoraticio era una garantía
real. El pretor concede al acreedor pignoraticio los interdictos posesorios. Como posesor
interdictal, el acreedor puede defender su posesión sobre la cosa dada en prenda y
comete hurto el propietario que la sustrae. El pignorante sigue teniendo la posesión civil
de la cosa dada en prenda que puede usucapir mientras permanece en poder del
acreedor.
Pueden ser objetos de prenda las cosas específicas que pueden ser restituidas,
pero si se pignora un patrimonio entero, la prenda comprende también cosas genéricas
comprendidas en él. Se pignoran los bienes muebles e inmuebles, a los que el acreedor
pignoraticio responde por custodia. Por los perjuicios causados dolosamente por el
deudor pignoraticio este dispone de una actio negotiorum contraria.
El contenido de derecho de prenda puede extenderse a otras facultades sobre la
cosa pignorada mediante pactos, por los que el pignorante concede al acreedor
pignoraticio:
- El derecho de vender la prenda y cobrar su deuda vencida con el precio
obtenido. Si es superior a la deuda debe restituir la cantidad sobrante. Este
derecho sólo podía ejercitarse si había pacto de venta. Si el acreedor se demora
en restituir el excedente que quedó en su poder, también debe ser forzado por
ello a entregar los intereses moratorios al deudor. Los juristas de la época de los
Severos admitieron que debía considerarse tácitamente incluido en la prenda y lo
consideraron elemento natural dela garantía. El acreedor vende como si se
tratara de un negocio propio y con el consentimiento del pignorante. Si el
acreedor no encuentra comprador, puede pedir al emperador la adquisición de la
108
cosa según su valor, y después de dos años la adquiere definitivamente ya que en

este plazo el pignorante puede rescatarla.
- El derecho de comiso (lex commissoria) o hacerse propietario de la prenda si no
se cumplía la obligación. Se trata de una venta para garantía con pacto de
retroventa si se paga la deuda. Este pacto fue prohibido por Constantino porque
servía para encubrir intereses ilegales.
- El derecho a percibir los frutos en lugar de los intereses. Si no existe el pacto, el
valor del os frutos se aplica el pago de los intereses y si excede de su cuantía, de
la deuda principal, y si todavía sobra se convierte en excedente.
También podía pactarse que el pignorante no entregase la cosa, sino que la
retuviera como precarista o como arrendatario.
HIPOTECA
La prenda (pignus) es una institución única y como una de sus modalidades

puede constituirse por un pacto o convenio (pignus conventum) de la cosa pignorada
quede en poder del deudor pignorante y se considere vinculada al cumplimiento de la
obligación. El desplazamiento de la posesión puede ser un inmediato, como en la
prenda, o quedar aplazado al incumplimiento de la obligación, como en la hipoteca.
El origen de la prenda por simple convención o hipoteca se encuentran en la
garantía inmobiliaria de los arrendamientos rústicos. El arrendador y arrendatario
convenía que los mueles y aperos de labranza trasladados y los semovientes que llevaba
a la finca de los que se servía para el cultivo, respondiesen del pago de la venta hasta el
fin del contrato. A partir del siglo I d.C. este convenio de prenda sin posesión se
generaliza y puede constituirse sobre cualquier objeto que se pueda vender.
Se atribuye a Servio Sulpicio Rufo la invención de una fórmula ficticia, llamada
serviana, con lo que el arrendador podía reclamar de cualquier poseedor la cosa
pignorada. Después Salvio Juliano sustituye una acción por el llamado interdictum
Salvianum, con el que podía ocupar las cosas pignoradas por el arrendatario. Al mismo
tiempo introdujo una acción real ficticia, una vindicatio utilis a favor del acreedor
hipotecario y contra cualquier poseedor, incluso contra el pignorante. Esta acción se
denomina Actio Serviana, o quasi serviana, pigneraticia in rem o hypotecaria.l
El término hipoteca se utiliza con preferencia a pignus conventum a partir de los
Severos, por influencia del derecho de las provincias orientales.
OBJETO Y CONSTRUCCIÓN DE LA HIPOTECA. HIPOTECAS TÁCITAS Y

LEGALES
Todas las cosas que puedan comprarse o venderse pueden ser objeto de hipoteca.
Al no darse el desplazamiento de la posesión pueden ser objeto de hipoteca no sólo las
cosas corporales que pueden poseerse, sino también los derechos, los patrimonios en su
totalidad y los bienes futuros. Objeto de prenda puede ser un crédito (pignus nominis) y
el mismo derecho de prenda (subpignus). También es posible una prenda de
servidumbre de paso y acueducto. Los juristas clásicos no consideran que las
servidumbres puedan cederse separadamente del fundo al que sirven. El derecho de
enfiteusis puede ser hipotecario y también la cosecha del usufructuario.
Para construir la hipoteca es suficiente un simple acuerdo o convenio. También
puede constituirse por disposición testamentaria. El magistrado decreta la constitución
de prenda o hipoteca para la ejecución de sentencia en el procedimiento cognitorio o
una entrega de la posesión con finalidades de garantía.
109
La hipoteca se constituye también por la presunción de la voluntad de

constituyente o hipoteca tácita. Según Pomponio en los fundos rústicos, los frutos que
en ellos se producen se entienden tácitamente hipotecados. Para el propietario del fundo
arrendado, aunque no se hubiera convenido así expresamente. Los muebles y esclavos
introducidos en la vivienda quedan en garantía no sólo del pago de alquileres, sino la
indemnización por deterioro de la habitación por culpa del inquilino, que se podría
exigir con la acción de localización.
Las hipotecas legales pueden ser especiales o generales. En derecho clásico se
admiten algunos casos hipotecas especiales.
La hipoteca general se admitió en la época de los Severos a favor del fisco. En
derecho postclásico y justinianeo se admiten nuevos casos de hipotecas legales:
- Sobre el patrimonio del marido en garantía de la restitución de la dote de la
mujer.
- Sobre la herencia, una vez aceptada, en garantía de los legados.
- Sobre el patrimonio del tutor o curador en garantía de las obligaciones asumidas
en nombre del incapacitado.
- Sobre el patrimonio de la mujer que contrae segundas nupcias, para garantizar
los bienes de la herencia del primer marido a favor de los hijos nacidos en el
matrimonio con este.
- Para el derecho de enfiteusis a favor de la Iglesia.
PLURALIDAD DE HIPOTECAS
La hipoteca puede constituirse sucesivamente a favor de varios acreedores. Esta

concurrencia de varias hipotecas se rige por el principio de la prioridad temporal. Las
hipotecas se ordenan según la fecha de su constitución y, una vez realizada la venta de
la cosa hipotecada, cobra el primer acreedor; con lo que queda el segundo, y así
sucesivamente hasta agotar el precio obtenido. Si el acreedor preferente agota la
hipoteca al proceder la venta y entonces los otros acreedores posteriores quedaban sin
garantía. No existe en derecho romano un sistema de registro público de hipotecas. Por
ellos se prefería el régimen de la garantía personal que ofrecía una mayor seguridad a
los acreedores.
Una derogación al principio de la prioridad temporal se da cuando concurren las
llamadas hipotecas privilegiadas. Pueden ser convencionales, como la que se da sobre la
cosa comprada con dinero prestado, o a favor del fisco; o legales, a favor del acreedor
refaccionario o que presta dinero para construir, o la que recae sobre los bienes del tutor
o del marido. El emperador León establece que se prefieren las hipotecas construidas
con intervención del notario en documento público. Justiniano equipara a esta hipoteca
el documento firmado por tres testigos.
Puede darse un cambio de prioridad de las hipotecas, por la subrogación
convenida de un acreedor en lugar de otro anterior (successio in locum). El acreedor
posterior ofrece a otro anterior o preferente la cantidad garantizada (ius offerendi) para
ocupar su lugar.
EXTINCIÓN DE LA PRENDA
El derecho de prenda se extingue:

- Por la completa liquidación de la obligación garantizada (no se extingue ni por
la litis contestatio ni por la condena. Al ser la prenda indivisible, la obligación
debe ser satisfecha en su totalidad.
110
- Por la pérdida o desaparición de la cosa pignorada.

- Por la venta realizada por el acreedor.
- Por renuncia expresa o tácita del acreedor.
- Por confusión cuando el acreedor se convierte en propietario.
- Por prescripción completada por un tercer que posee la cosa durante 10 ó 20
años, según se trate de presentes o ausentes.
IV. ESTIPULACIONES
“SPONSIO” Y “STIPULATIO”
La sponsio se presenta como un negocio solemne de carácter promisorio,

integrado por una pregunta y una respuesta. La estipulación es un acto abstracto que se
adaptaba a los diversos negocios del tráfico comercial.
La sponsio es una actio iuri civilis, accesible sólo a los cives; la stipulatio es una
institución iuris gentium, que pueden utilizar romanos y peregrinos, lo que tiene
importantes efectos respecto a la estructura y alcance de negocio. Mientras el
formalismo de la sponsio tiene carácter esencial y se mantiene siempre en términos
rigurosos hasta el punto que la ausencia o sustitución de las palabras rituales, de origen
religioso, implica la nulidad del acto, la stipulatio presenta una evolución histórica en la
que el formalismo se atenúa para dar paso a formas más abiertas y flexibles.
Se parte del presupuesto de que la estipulación presenta la misma estructura que
la sponsio, se considera como una conceptio verborum y como un acto abstracti y
ambas figuras se funden en la categoría de la obligatio verbis. La estipulación se
reconoció probablemente en la jurisdicción del pretor peregrino y con posterioridad fue
sancionada por derecho civil.
En cuanto a las acciones que nacen de la estipulación en la época de las legis
actiones, la stipulatio certi estaba sancionada por la legis actio per condictionem,
mientras que la stipulatio incerti estaba protegida por la legis actio per iudicis
postulationem. Esta representa la antigua legis actio sacramento in personam, y permitía
al actor prescindir de la apuesta sacramental cuando su derecho de crédito derivaba de la
sponsio.
En el procedimento formulario nacían varias acciones de la estipulación, según
tuvieran por objeto un certum o un incertum. Derivaba de una actio civilis in personam
cuando se trataba de estipulación que tenía por objeto una suma de dinero, se
denominaba actio certae creditae pecuniae. Para la reclamación del incertum, sobre todo
cuando se trataba de un facere, existía una fórmula en el edicto pretorio que los autores
modernos llaman actio ex stipulatu.
ESTRUCTURA CLÁSICA DE LA “STIPULATIO” Y DE LA “OBLIGATIO

VERBIS”
La stipulatio, como la obligatio verbis en la que se encuadra, se fundamenta en

la pronunciación de los verba de la interrogatio y de la responsio. En el derecho clásico
se afirma este principio de valor vinculatorio de las palabras.
Los requisitos de la obligación verbal debían observarse rigurosamente:
111
1. la oralidad constituía la esencia del acto. Ambas partes debían hablar y ser
capaces de entender recíprocamente. Las señas y los escritos no fueron
admitidos como sustitutivos de las declaraciones orales y los mudos y sordos no
podían servirse de la estipulación. Se admitía una cierta libertad en el lenguaje
(latín o griego).
2. la presencia simultánea de las partes y la unitas actus. Según Gayo el contrato
verbal no puede ser entre ausentes. Se exige además la unitas actus continuus, en
el sentido de que interrogatio y responsio deben seguir una a otra. Puede
justificarse un breve intervalo de tiempo, pero la estipulación es válida cuando el
prominente, antes de responder, da inicio a un nuevo negocio.
3. se exige la congruencia y la perfecta correspondencia entre interrogatio y
responsio. Gayo afirma que la stipulatio es nula cuando el destinatario de la
interrogación no responde exactamente a lo que se le pregunta.
CONTENIDO Y MODALIDADES DE ESTIPULACIÓN
En la promesa stipulationi, el estipulante es el que determina el contenido y las

modalidades de las obligaciones que el promitente acepta. La obligación puede
someterse a una condición o hecho futuro e incierto del que se hace dependiente la
existencia de la obligación. También puede aplazarse hasta la llegada de un determinado
día (término). Hasta que no se cumple la condición o llega el término, la obligación no
existe y, si se paga antes, el pago no puede reclamarse como indebido. Cuando existe la
esperanza de que la condición se cumpla, la obligación se considera que existe a efectos
de novación, garantía, y cancelación por acceptilatio. La obligación nace cuando se
cumple la condición y sus efectos no se retrotraen al momento de la estipulación, lo que
sólo se admitió en derecho justinianeo (efecto retroactivo de la condición). Una vez ha
nacido la obligación, su terminación o resolución sólo puede actuarse mediante una
exceptio, que surge de un pacto de limitar temporalmente la obligación o someter su
resolución a una condición.
En el caso de una estipulación en la que existen varios aplazamientos se dividen
en tantas obligaciones como sean los plazos.
La obligación debe cumplirse en el lugar determinado en la estipulación. El que
reclama en lugar diferente ocurre en petición de más (pluris petitio). Cuando no se
expresa el lugar, el estipulante puede reclamar en cualquier sitio.
RECONOCIMIENTO DE PAGO (ACCEPTILATIO)
Forma de cancelación verbal y abstracta, de signo contrario a la estipulación que

creaba la obligación. En su función originaria, era el recibo o reconocimiento de un
pago efectivo. Más tarde se convierte en una forma oral de cancelación de deudas, con
independencia de que éstas se cumplan o no. Como acto formal y legítimo la
aceptilación no admite término ni condiciones.
La aceptilación sólo extingue las obligaciones nacidas de la stipulatio, pero no
las demás. Las diversas deudas que una persona tiene frente a otra, y que pueden ser de
causas distintas de la promesa verbal, pueden ser refundidas en una única estipulación
novatoria, de la que nace una obligación que se extingue por aceptilación. Esta es la
stipulatio aquiliana.
En derecho postclásico y justinianeo por influencia de concepciones vulgares a
las penas para casos de incumplimiento y a la transacción.
112
DECADENCIA DE LA ESTIPULACIÓN
La estipulación clásica era un acto esencial oral y abstracto y su decadencia se

produce en una evolución paralela sobre la forma y sobre la causa. Por influencia de
concepciones jurídicas extranjeras, pierde su estructura originaria y asume gradualmente
la forma del contrato literal.
La stipulatio solía documentarse en una testatio probatoria pero la evolución del
derecho postclásico fue dando al documento estipulatorio carácter constitutivo de
conformidad con el derecho de las provincias orientales. Por influencia del derecho
romano, con los derechos provinciales después dela constitución antoniniana, la
estipulación se transforma en una cláusula general de los contratos. La forma verbal de
esta se redujo a una pura cláusula de estilo, y así se suplantó la antigua forma
estipulatoria por nueva forma documental.
En cuanto a la causa, en derecho clásico la estipulación era un acto de carácter
abstracto y producía todos sus efectos independientemente de la causa, que podía ser
variadísima. El ius civile no consideraba relevante la causa, y así, tanto la stipulatio sine
causa como la stipulatio con causa ilícita, era perfectamente válida. El ius honorarium
consideraba indirectamente la causa, mediante los remedios pretorios de la exceptio doli
o de la denegatio actionis. Más tarde se concede además una querella non numeratae
pecuniae, con la que el deudor podría accional contra el acreedor para obtener la
anulación de la estipulación.
En el derecho posclásico la cláusula estipulatoria se generaliza y una simple
declaración de deuda era considerada como stipulatio. Esta se funde con el intrumentum
que la acompaña, en el sentido de que es estipulación cualquier promesa redactada por
escrito y esto independientemente de la presencia de la cláusula estipulatoria.
En oriente una constitución de Labeón del 472 declara válida toda estipulación,
aun sin emplear sollemnia vel directa verba, pero esta constitución problablemente
extendió los principios de la estipulación escrita a la no escrita.
Justiniano en su compilación sigue dos tendencias: respetar el derecho
tradicional y seguir el derecho cristiano.
De una parte reproduce los textos clásicos y sigue en sus Instituciones en gran
parte la exposición de Gayo sobre la estructura originaria de la estipulación como
obligación verbis. De otra parte siguiendo el derecho de su época, reduce a dos años el
plazo para ejercitar la exceptio o la querella non numeratae pecuniae; transcurrido este
plazo, atribuye valor constitutivo al documento escrito. El carácter abstracto de la
estipulación pasa al documento que no ha sido impugnado dentro del plazo.
TRANSCRIPCIÓN DE CRÉDITOS (“TRANSCRIPTIO NOMINUM”)
“El contrato literal se hace mediante una transcripción de créditos. Son de dos
clases según la transcripción sea de la cosa a la persona de una persona a otra”.
Se trataba de un negocio escrito que consiste en la inscripción creadora de
obligaciones, que se realizaba en los libros de contabilidad de un paterfamilias, o de un
banquero. Existía un libro de contabilidad de entradas y salidas donde se anotaba en el
acceptum: las cantidades entradas o recibidas y en el expensum: las cantidades
entregadas o salida.
Estas partidas contables hacían nacer obligaciones mediante la sustitución de
una obligación anterior, por la nueva obligación que derivaba de la anotación contable.
Con ello se produce una novación, es decir, la extinción de una obligación anterior y su
sustitución por otra nueva. La transcipción podía ser de dos clases:
113
- de la cosa a la persona: se apunta como entregado en préstamo lo que realmente

me debes como precio, renta o aportación como socio. La cantidad debida sigue
siendo la misma, pero ahora se debe por la transcripción.
- De persona a persona, Gayo deudor de Ticio delega en Mario el pago de la
deuda. Ticio anota en el accptum como si hubiera recibido la cantidad de Cayo y
luego en el expensum la entrega de la cantidad a Mario, que se obliga así en
lugar de Cayo.
Como la estipulación, la transcriptio es también un acto abstracto y de derecho
civil; a diferencia de ella no podía tener por objeto una cantidad indeterminada y no
admitía la adición de términos o condición. Los libros en que se anotaban las partidas
contables tenían eficacia constitutiva o creadora de obligaciones y por ello eran
controlados por los censores. El contrato literal tiene la ventaja sobre la estipulación de
que no requiere al presencia simultánea de las partes y ello facilitaba el tráfico
comercial. La acción que deriva del contrato literal era la actio certi. Estos negocios se
practican en el siglo I a. C. al siglo I d.C. y en tiempos de Gayo estaban en desuso.
Un tipo diferente de asientos contables eran los considerados créditos del libro
de caja. En ellos hay contrato real, porque no tienen valor alguno sino se ha entregado
efectivamente la cantidad de dinero constituye un contrato real. Por lo cual decimos que
los créditos del libro de caja no constituyen obligación, sino que suministran una prueba
de obligación contraída. A los extranjeros sino por la entrega de dinero, obligación este
que es derecho de gentes.
En el libro de caja figuraban las entradas y salidas de fondos con la expresión
del nombre de las personas que intervenían y del importe de la operación.
DOCUMENTOS CREDITICIOS SUBJETIVOS (“CHIROGRAPHA”) Y

OBJETIVOS (“SYNGRAPHA”)
Gayo considera propios de los extranjeros unos documentos que se redactaban

en primera o tercera persona, en los que se escribe “que uno es deudor de algo que no ha
de entregar algo”.
Un texto considera el chirographum como un documento único de
reconocimiento de deuda que queda en poder del acreedor y atestigua el negocio, que ha
celebrado. El singraphum se redacta en términos objetivos, en doble original que firman
los interesados y cada uno de ellos conserva un ejemplar y puede atestiguar que no se
han celebrado. Estos documentos se admiten en Roma con eficacia probatoria por
influencia de las prácticas de las provincias orientales.
ESTIPULACIONES INVÁLIDAS
Para que una estipulación se considere válida por derecho civil de reunir
determinados requisitos de capacidad, contenido y forma. En las especulaciones que no
se consideran válidas deben distinguirse dos clases: las estipulaciones inexistentes
(nullus momenti est) porque faltan algunos requisitos requeridos, y la estipulación
ineficaz (inutilis), que nace como válida, pero que no general una obligación, por
adolecer de algún vicio.
En la estipulación ineficaz existe la estipulación perono la obligación que debía
producir.
- Inexistencia de estipulación:
? ? Defectos de capacidad de las personas que intervienen; no pueden hacerla:
mudos, locos y sordos. A los mudos y a los sordos les falta capacidad para
114
hablar o entender y a los locos para comprender el acto. También pueden

intervenir los infantes. El esclavo puede estipular y cuando promete sólo
puede contraer una obligación natural. Respecto de los hijos se reconoce la
capacidad para obligarse.
- Incongruencia (nulidad): se da cuando hay diferencias entre la pregunta y la
respuesta. Esto puede ocurrir:
? ? En relación con el objeto de la estipulación: “También es inútil la
estipulación cuando no responde exactamente a lo que se le pregunta”. Es
incongruente la estipulación con objeto imposible o sometida a una
condición imposible.
? ? La realizada a favor de un tercero. “Es inútil la estipulación cuando
estipulamos que se dé a una persona bajo cuya potestad no estamos. De ahí
que se discute que valor tiene una estipulación que se hace para sí y para una
persona bajo cuya potestad no estamos”.
- Ineficacia de la estipulación:
? ? Promesa para después de la muerte. La estipulación existe ya que se extingue
por novación una obligación anterior que puede ser afianzada.
- En relación con el objeto:
? ? Cuando es inmoral o ilícito, o está sometido a una condición del mismo
carácter.
? ? Cuando es inicialmente posible, pero luego se hace imposible.
? ? Cuando hay error y no se puede determinar el objeto a que se refiere la
estipulación. Esta puede valer como genérica, pero sí tampoco puede
determinarse el género, la obligación no nace.
? ? Cuando no se presta la auctoritas tutoris en un promesa realizada por el
infante mayor o por una mujer.
ESTIPULACIONES DE OBJETO INDETERMINADO
Las promesas con objeto que de ninguna manera pueden determinar, se

consideran inútiles. En cambio, las que consisten en un objeto que puede determinarse
por un acto posterior a la estipulación son válidas y eficaces.
- Las estipulaciones de objeto genérico: el deudor promitentes deberá especificar
el objeto a entregar dentro de un género limitado o ilimitado.
- Las estipulaciones alternativas: el deudor puede elegir entre varios objetos que
pueden ser de distinta clase; el acreedor estipulante puede convenir que elegirá
el objeto y en caso de incumplimiento ejercitará la actio certi, en lugar de la
actio incerti de objeto indeterminado. La estipulación alternativa que utilizaba
para asegurar al acreedor contra las eventualidades de pérdida de la cosa que
liberaba al deudor.
ESTIPULACIÓN PENAL
A una estipulación se puede añadir o superponer otra, siempre que no tenga el

mismo objeto, porque entonces la segunda estipulación sería inútil.
En la estipulación penal se trata de añadir una nueva promesa estipulatoria, que
tenga por objeto el pago de una cierta cantidad de dinero que se condiciona al
cumplimiento de la obligación. Existe una obligación principal que sigue existiendo y
una segunda condicionada al cumplimiento de aquella. Si el deudor cumple, no produce
efectos la segunda obligación; si no cumple debe pagar la pena y puede defenderse por
115
una exceptio doli, si el estipulante ejercita la acción que deriva de la obligación

principal.
NOVACIÓN
“La novación es la transformación y conversión de una deuda anterior en otra

obligación civil o natural, es decir, cuando se crea una obligación nueva de otra anterior
que se extingue”. Novación viene de nuevo: de la obligación nueva.
La estipulación que crea una nueva obligación, con idéntico objeto de otra
anterior que se extingue debe contener algo nuevo, que puede referirse a los sujetos o al
objeto:
- A los sujetos: cuando se sustituye la persona del acreedor o del deudor. Se habla
entonces de delegación activa o pasiva. La delegación activa supone siempre un
mandato de prometer a un tercero. El cambio de deudor supone la promesa de un
nuevo deudor de pagar al acreedor lo que debía un deudor anterior.
- Al objeto: cuando la estipulación se realiza entre las mismas personas, algo
nuevo puede referirse a:
? ? Un cambio de causa: cuando la nueva promesa se refiere a una
obligación no estipulatoria que tiene una causa distinta (compraventa,
arrendamiento, mandato, etc).
? ? Un cambio en las modalidades de la obligación: adición o supresión de
condición o término, cambio de lugar de pago, etc.
La novación que se efectúa formalmente mediante estipulación puede realizarse
también por transcripción de créditos. En este caso el carácter abstracto del negocio
literal hace que la nueva obligación no dependa de la validez del anterior.
La forma de la nueva estipulación eran la que novaba la obligación anterior. Una
vez decaída la forma estipulatoria, y cuando se sustituye por el documento escrito la
novación depende de la voluntad de novar (animus novandi). Justiniano, que exige que
se declare expresamente, admite que cualquier negocio obligatorio pueda producir
novación, que sigue considerando que extingue la obligación entre los efectos
novatorios, se acepta la modificación del objeto de la nueva obligación.
PLURALIDAD DE SUJETOS Y SOLIDARIDAD
En una estipulación intervienen normalmente un acreedor estipulante y un

deudor promitente, o varios. Esta pluralidad de sujetos en la estipulación o pluralidad
inicial, es distinta de la sucesiva, que ocurre cuando una vez celebrada la estipulación se
sustituye una o a las dos partes por varios sujetos. Esto sucede en caso de herencia de
estipulante y promitentes, cuando estos son sustituidos en la obligación ya nacida por
sus herederos.
El régimen dela promesa con pluralidad de sujetos está en relación con el
carácter divisible o indivisible de la obligación. Cuando se trata de una divisible, se
entiende fraccionada en cuotas ideales y el acreedor parciario, sólo debe pagar su parte
de la deuda. Si es indivisible, se considera entonces aplicable el principio de la
solidaridad: cada acreedor puede exigir el cumplimiento de la obligación en su
totalidad, pero sólo puede hacerlo un acreedor. La obligación se extingue cuando un
116
acreedor ejercita la acción y celebra la litis contestatio con el deudor. También cada
deudor debe pagar la deuda entera una sola vez, es decir, cuando un deudor paga se
extingue la deuda con los demás.
La solidaridad también se daba en una estipulación que es formalmente única,
aunque la obligación en que consiste sea divisible y en la que intervenían varios
estipulantes o varios promitentes, que responden separadamente: “prometo o a la vez
prometemos”.
La obligación queda extinguida si uno de los coestipulantes cobra o uno de los
copormitentes paga, o uno de ellos ejercita la acción derivada de la estipulación y se
celebra entre ellos la litis contestatio. Justiniano afirma que la litis contestatio no
extingue las obligaciones solidarias, y se hace depender la extinción de la voluntad de
las partes o de la ley.
En el derecho clásico la solidaridad se producía también en la transcripción de
créditos, en la fiducia y en el legado damnatorio. La extensión a los contratos es
postclásica.
FUERZA O GARANTÍA PERSONAL
“Para garantizar al que promete, se suelen obligar otras personas que reciben el
nombre de garantes (sponsores), afianzadores (fidepromissores) o de fiadores
(fideiussores)”.
Se distingue ante todo la garantía que se presta el fiador a favor del promitente
(adpromissio) que supone la promesa de un nuevo deudor o copromitente, de la
intervención de un nuevo acreedor coestipulante (adstipulatio) para el caso de
estipulación para después de la muerte.
La adpromisión se hace por una estipulación en la que el fiador promete lo
mismo que el deudor había prometido en una estipulación precedente. Por esta nueva
promesa existe una nueva situación de solidaridad pasiva y el acreedor estipulante
puede elegir entre el deudor principal y el fiador. Las dos formas de garantía personal
mediante estipulación son la sponsio y la fideipromissio. Distinta estructura y carácter
tiene la fideiussio, que aparece con posterioridad. En derecho justinianeo sólo
sobrevive la fideiussio, en la que se fusionan las otras dos formas.
Las formas clásicas de la garantía mediante las estipulaciones que no eran
transmisibles a los herederos son:
- Sponsio: es la forma general de obligarse del antiguo derecho civil, que se
aplicaba con finalidades de garantía exclusiva en las estipulaciones de los
ciudadanos romanos.
- Fideipromissio: es la promesa que, basada en la fides, puede ser utilizada
también por los fiadores peregrinos y extranjeros.
En caso de promesas con garantía personal el acreedor podía dirigirse contra el garante
antes que contra el deudor, al existir dos obligaciones independientes con el mismo
contenido. El cumplimiento, o la litis contestatio celebrada por uno de ellos, extinguía la
obligación.
Plebiscitos de la época republicana para regularizar la fianza:
- Lex Apuleia; posterior al año 241 a.C. limita la responsabilidad del fiador, al
disponer que si paga más de lo que corresponde, puede dirigirse contra los
demás fiadores para reclamarles el reembolso del excedente.
- Lex Furia; emanada con posterioridad y que sólo se aplica a las estipulaciones
celebradas en Italia, dispuso que la obligación de garantía se extingue por el
117
transcurso de fiadores. La deuda puede quedar dividida entre ellos por partes
iguales.
- Lex Cicereia; de fecha desconocida, estableció que el que llama garantes declare
públicamente y de antemano el objeto de la obligación y el número de garantes
que van a intervenir.
- Lex Publilia concedió al sponsor que ha pagado al acreedor una acción de
regreso contra el deudor: la actio despensi, si no lo hubiera pagado dentro de los
seis meses siguientes al pago.
LA “FIDEIUSSIO”
Es la forma más general y completa de garantía personal que se aplica a toda

clase de obligación derivada de contrato y tanto si se trataba de afianzar obligaciones
civiles como naturales.
Consiste en un acto oral, semejante a la estipulación, basado en la fides o lealtad
personal en la que el fideiussor promete el mismo objeto que debe el deudor principal.
Al no tratarse de una promesa estipulatoria, no produce los efectos novatorios de esta y
la obligación formal garantizada continúa existiendo.
A diferencia de las otras dos formas de garantía personal la fideiussio es
transmisible a los herederos y no tiene plazo de caducidad ya que es un negocio de
derecho de gentes.
El fiador debe responder de todo lo que se puede reclamar al deudor principal.
La litis contestatio celebrada con el fiador o el deudor principal extinguía la obligación.
Para evitarlo se limita la garantía a lo que el acreedor no llegue a obtener del deudor
principal (fideuissio indemnitatis).
El fiador no disponía de acción de regreso para demandar al deudor por el que
paga. La jurisprudencia admitió que pudiese valerse de la actio mandati, si recibió del
deudor el encargo de pagar, o de la actio negotiorum gestorum, si su intervención fue
por propia iniciativa.
Adriano extendió a la fideiussio el beneficio de división. Si el acreedor demanda
a un cofiador cuando existían varios, este podía oponer una exceptio para que dividieran
la deuda entre todos los fiadores solventes en el momento de la litis.
La garantía personal podía realizarse también como mandato de prestar
(mandatum pecuniae credendi). Consiste en el encargo que el mandante hace hace al
mandatario para que preste al otro una determinada cantidad.
El mandante respondía por la actio mandati contraria si después no paga la
cantidad al mandatario.
LA INTERCESIÓN (“INTERCESSIO”)
Se entiende por intercesión la prestación de una garantía personal. Esta noción

fue elaborada por la jurisprudencia en torno al senado consulto Veleyano en el 46 d.C.
Este prohibía a las mujeres prestar dinero o interceder pro otros. La intercesión era una
actividad propia de hombres como los banqueros que lo hacen por oficio.
En relación con la prohibición senatorial, los juristas consideran un acto de
garantía personal o intercesión:
- Prestar garantía real a la deuda de otro.
- Ofrecerse como deudor solidario.
- Sustituir al deudor cuya obligación se extingue (expromissio).
- Obligarse directamente para evitar que otro se obligue (intercesión tácita).
118
Contra la acción del acreedor, la mujer que prestó la garantía puede oponer una
exceptio SC Velleiani. Esta no quedaba obligada, ni siquiera como obligación natural, y
si pagaba podía reclamar lo pagado. El pretor concede una acción con fórmula ficticia
(actio restitutoria) al acreedor, para que pueda ejercitar acciones ya extinguidas por la
mujer contra el deudor o los otros fiadores. En caso de intercesión tácita, concede al
acreedor contra el deudor real una actio institutoria.
LA FIANZA JUSTINIANEA
La fideiussio sustituye totalmente a la sponsio y la fideipromissio y la fianza se

considera en general como obligación subsidiaria y accesoria dela obligación principal.
Una vez desaparecido el efecto consuntivo de la litis contestatio, la obligación
permanece contra el deudor y frente al fiador.
Justiniano concede al fiador en general los siguientes beneficios:
- Beneficio de excusión: el acreedor debe demandar primero al deudor principal y
el fiador puede negarse a pagar, mientras que pueda hacerlo el deudor.
- Beneficio de división: el acreedor debe dividir la deuda entre todos los
cofiadores que sean solventes en el momento de la sentencia.
- Beneficio de cesión de acciones: el fiador que ha pagado la deuda dispone en
todo caso de la acción que tenía el acreedor a quien pagó, contra el deudor como
“acción de regreso”.
V. CONTRATOS DE BUENA FE
ACCIONES DE BUENA FE Y CONTRATOS
En las acciones o juicios de buena fe (iudicia bonae fidei) se concede al juez un

amplio margen para valorar la pretensión del demandante conforme a la buena fe
(oportere ex fide bona). Con excepción de las acciones de buena fe de la tutela y de la
dote, las acciones que tienen una fórmula ex fide bona son acciones derivadas de los
contratos. Estas acciones nacen del comercio internacional para proteger los contratos
de gentes que son tutelado por el pretor peregrino.
La mayor flexibilidad de la fórmula, que concede al juez más facultades para
decir “todo aquello que conviene dar, hacer o prestar conforme a la buena fe”, supone
las siguientes consecuencias:
- El demandado no necesita oponer la exceptio doli, ni ninguna otra excepción
basada en la equidad, ya que el juez tiene en cuenta todos los hechos que pueden
motivar estas excepciones. También tiene en cuenta el juez los pactos que las
partes añaden al contrato cuando lo celebran (in continenti) o los posteriores que
disminuyen las obligaciones contraías (ex intervallo).
- Si tienen en cuenta las obligaciones recíprocas de las partes y el juez determina
la cantidad de la condena previa compensación de lo que el demandante debe al
demandado en virtud del único contrato. Justiniano extiende la compensación a
todas las deudas del mismo género, aunque procedan de un contrato diferente.
- El demandado puede cumplir su obligación rechazando la prestación convenida
hasta el momento de la sentencia y con ello el juez lo absuelve. Si existe una
imposibilidad de cumplimiento, el juez puede también absolverlo, siempre que
119
no haya incurrido en culpa contractual. La pérdida de la cosa por causas fortuitas

o ajenas a los contratantes se denomina riesgo o periculum.
- El demandante puede pretender que el juez tenga en cuenta no sólo la efectiva
pérdida sufrida por el incumplimiento del demandado (daño emergente), sino
también los incrementos o ganancias que hubiese obtenido si éste hubiese
cumplido su obligación (lucro cesante). El juez puede condenar al demandado a
restituir los frutos perdidos o a pagar intereses por la mora.
- Las acciones derivadas de los contratos se transmiten a los herederos de los
contratantes.
En el título XIX del edicto perpetuo que trata de los juicios de buena fe, contiene
también los siguientes contratos:
- Fiducia.
- Depósito
- Mandato
- Sociedad
- Compraventa
- Arrendamiento
En este edicto de los contratos se encuentran las acciones derivadas del contrato
estimatorio y de la permuta.
CULPA CONTRACTUAL
En el cumplimiento de los contratos basados en la buena fe se exige una especial

diligencia de las contratantes. La jurisprudencia clásica denomina culpa a la falta de la
diligencia debida. Diligencia se aplicaba especialmente a las obligaciones derivadas de
negocios de gestión, pero después se extendió a todos los de buena fe. La falta de
cuidado o diligencia de los contratos se denomina culpa contractual para diferenciarla
de la culpa aquiliana o extracontractual de los delitos de daño.
En relación con la culpa contractual, la jurisprudencia romana ha elaborada
amplia casuística y sus decisiones tienen en cuenta diversos criterios como eran el tipo
de acción a ejercitar, el objeto o actividad de la relación contractual, los particulares
pactos y el interés de cada contratante. No existían unas reglas o principios generales
sobre la culpa en derecho clásico, y es muy difícil reducir a esquemas las numerosas
decisiones sobre los casos.
En general, se considera dolo la intención o voluntad consciente de comportarse
de forma que no pueda cumplirse el contrato. La culpa como negligencia puede actuarse
mediante la realización de un acto (culpa in faciendo), o la omisión (culpa in non
faciendo). Comete culpa el que no se comporta como lo exige la buena fe contractual o
con la diligencia de un buen paterfamilias. La culpa se deriva no sólo del cumplimiento,
sino del retrato en el cumplimiento o mora. Cuando se trata de conservar una cosa
mueble que debe restituirse, los juristas hablan de responsabilidad de los casos típicos
del tintorero, sastre y del comodatario, que responden en caso de hurto.
En las acciones infamantes, se responde por dolo. En las de buena fe,
normalmente también por culpa. No se responde en cambio por caso fortuito, o por
aquel hecho o circunstancia que es extraño o independencia de la voluntad de los
contratantes. En el caso fortuito se comprenden tanto los hechos naturales, como la
inundación, terremoto, muerte, como los jurídicos. Puede tratarse también de actos de
extraños, como la entrada de ladrones o la fuga del esclavo debido. También se habla de
fuerza mayor, o de caso mayor, al que no puede resistir la debilidad humana.
120
Los juristas tratan también del periculum o riesgo de la pérdida de la cosa

cuando no se debe a culpa. Debe soportar el riesgo de la pérdida el propietario de la
cosa pero en determinados casos recae sobre el que debía devolverla.
Los compiladores justinianeos generalizan las decisiones clásicas y los
numerosos casos extraen principios e intenta clasificar los diferentes grados de culpa.
Según la mayor o menor gravedad de la culpa se distingue:
- La culpa lata, que es “la negligencia excesiva, es decir, no ver lo que todos
puedan ver”.
- La culpa levis, consiste en la negligencia del que no observa:
? ? Sea la conducta típica del buen paterfamilias (in abstracto).
? ? Sea el cuidado o diligencia que tienen en sus propias cosas (in concreto).
- La culpa levísima, es la falta en la custodia de una diligencia exactísima.
La aplicación de las diferentes clases de acciones, una desaparecidas aquellas se
sustituyen por el criterio general de la utilidad de los contratantes. Si la relación se
establece en el interés exclusivo del deudor o de las dos partes, la responsabilidad
comprende la culpa levis, si se hace en interés exclusivo del acreedor se limita a la culpa
lata.
Cuando el deudor debe valerse de la cooperación de otras personas, responde por
los actos de estos, siempre que incurra en culpa por no haberlos elegido bien (culpa in
eligendo) o no los haya vigilado con el cuidado debido (culpa in vigilando).
FUDUCIA
Es un contrato formal por el que una persona fiduciante transmite a otra,

fiduciaria, la propiedad de una cosa mancipable mediante manciaptio o in iure cesio y
éste se obliga a restituir la cosa en un determinado plazo o circunstancia. Para
determinar la obligación de restituir, solía convenirse un pacto especial que se añadía a
la mancipatio, en el que se concretaba el contenido del contrato, y el momento y
circunstancia de la obligación del fiduciario. Según la distinta finalidad que cumple se
distingue la fiducia en:
- Fiducia con el acreedor (cum creditare): se transmite la propiedad para
garantizar un crédito. Cuando se extingue la obligación garantizada el acreedor
fiduciario debe restituir la cosa. Esta obligación limita su facultad de disponer de
la cosa como verdadero propietario. Para hacerlo posible se solía pactar que su el
fiduciante no pagaba en el día señalado, sólo podía reclamar el excedente del
precio obtenido por la venta de la cossa.
- Fiducia con un amigo (cum amico): servía para alcanzar distintas finalidades a
las que se atendió después con particulares contratos con el depósito, comodato
o mandato. Para preservar los bienes de confiscaciones o embargos en tiempos
difíciles, solían confiarse al amigo que por su función social o política diese
mayor garantía de inmunidad. Servía también para transmitir la propiedad de un
esclavo con la obligación de manumitirlo o para realizar donaciones.
De la enajenación de la cosa transmitida en fiducia hace una actio fiduciae que
es el prototipo de las acciones de buena fe. Es una acción de carácter infamante en cuya
fórmula se ordena al juez que compruebe si el demandado ha observado en la
conservación y restitución de la cosa una conducta conforme a lo que “entre personas
honestas conviene justamente observar y sin defraudación”. Probablemente el fiduciario
podía servirse también de la actio fiduciae contraria para el reembolso de los gastos o
impensas realizasdas en la cosa.
121
La fiducia tenía una frecuente aplicación en tiempos de Cicerón. Deja de

utilizarse cuando desaparece la mancipatio y la in iure cesio.
DEPÓSITO
“Depósito es lo que se dio a alguien para guardar. Se llama así porque se “pone”,
ya que la preposición “de” intensifica lo (“puesto”) para mostrar que está encomendado
a su lealtad todo lo que se refiere a la custodia de la cosa”.
Es un contrato gratuito protegido por una acción de buena fe, por el que el
depositante entrega una cosa mueble al depositario para que la custodie y se la devuelva
cuando se la pida. Para que exista el contrato de depósito es necesario:
- La entrega de la cosa mueble, que supone la transmisión de la simple
detentación, no del dominio ni de la posesión. Por ello puede darse en depósito
una cosa ajena y puede depositar el poseedor o incluso el ladrón. En principio
sólo puede depositarse una cosa no fungible, pero se admite el depósito de las
fungibles que pueden distinguirse o indentificarse, por ejemplo las cosas
contenidas en un saco o en un arco.
- Que la obligación de custodiar al depositario se acepte gratuitamente y no se
recibe por ella ninguna compensación económica. Si existe esta compensación
los juristas lo consideran arrendamiento y no depósito. En derecho justinianeo se
admite el pago de una modesta pacificación.
El depósito se reconoce como un contrato y se le protege con una actio depositi
de buena fe en la última época clásica. Con anterioridad la finalidad del depósito podía
conseguirse por la fiducia con un amigo. En el sistema de las acciones de ley, las XII
Tablas castigaban al depositario infiel con una condena al doble, como en el caso de
hurto no flagrante. El pretor concedió a finales de la República una actio in factum
contra el depositario que se negaba a restituir la cosa. Esta acción conserva los
caracteres originarios de la acción penal y por ello en infamante y noxal, y no se daba
contra los herederos del depositario, conserva la condena el doble cuando se hace con
ocasión de una catástrofe. Posteriormente se añade una nueva acción, in ius y de buena
fe y el depósito se considera como un contrato. Las dos fórmulas que presenta Gayo
puede aplicarse a elección del demandante. La acción puede ejercitarse contra los
herederos del depositario y se concede el depositante la acción de peculio contra el
padre o dueño del que contrata. La actio depositi puede utilizarse también por el
depositario como acción contraria para reclamar del depositante los gastos y perjuicios
ocasionados por el depósito.
Las obligaciones del depositario son:
- Custodiar la cosa depositada y tomar todas las precauciones para las
precauciones para su conservación. El depositario sólo responde de la pérdida de
la cosa por el dolo a que se refiere la fórmula de la acción in factum, pero puede
responder también por culpa en el caso de que así se conviniese expresamente o
cuando se ofrece espontáneamente. Para la custodia, o el depósito se hace
exclusivamente en su interés. En derecho justinianeo, la responsabilidad se
extiende a la culpa en concreto. El depositario no puede usar de la cosa
depositada ya que con ello comete hurto de uso.
122
- Restituir la cosa depositada a petición del depositante y puede cambiar de

opinión. Debe restituir la cosa depositada con todos sus accesorios y todo lo que
se haya producido durante el depósito.
DEPÓSITO NECESARIO O MISERABLE
En caso de catástrofe o calamidad pública (tumulto, incendio, ruina o naufragio)

el pretor concedía al depositante una acción in factum con condena al doble contra el
depositario que se niega a restituir. La responsabilidad del depositario resulta agraviada
en esta circunstancia ya que no era posible elegir libremente a quien confiar las cosas en
peligro.
DEPÓSITO IRREGULAR
En el depósito de una cantidad de dinero o cosas fungibles, no determinadas,

para que el depositario disponga de ellas y restituya otras del mismo género y calidad.
Este era un contrato utilizado frecuentemente en los negocios de los banqueros. Se
trataba en realidad de un mutuo o préstamo de dinero, con el que se transmite la
propiedad de las cosas.
Los juristas tienden a utilizar la condictio propia del mutuo en lugar de la acción
de depósito. Justiniano lo consideraba como la casa de depósito del que deriva en todo
caso la actio depositi.
SECUESTRO
“Propiamente se deposita en secuestro lo que se entrega solidariamente por

muchos para ser custodiado y devuelto con alguna disposición particular”.
En el caso de secuestro la restitución de la cosa depositada se hace a una persona
determinada, con frecuencia al que resulte vencedor en el litigio, o en atención a otras
circunstancias. El secuestro se diferencia del depósito en que el secuestratario no es un
simple detentador como el depositario, sino que es un poseedor y como tal se puede
ejercitar los interdictos, y en que la restitución no se realiza a petición de los
depositantes, sino sólo cuando se cumple la condición impuesta o se realiza la
circunstancia prevista en el contrato.
Contra el secuestro el pretor concede una actio in factum especial, la llamada
actio sequestrataria.
CONTRATOS CONSENSUALES
La noción del contrato que nace del simple consentimiento de las partes sin
sujeción formal alguna, es una de las más notables creaciones de la jurisprudencia
clásica. La liberación de las formas y su fundamento en la fides crea un modelo
universal de contrato que ha servido para todas las épocas históricas. El consentimiento
expresado de cualquier forma incluso sin palabras por un gesto concluyente puede dar
vida al contrato consensual. No es, pues, necesaria la presencia de las partes y el
contrato puede celebrarse por medio de una carta o por un nuncio.
Gayo contrapone las consensuales a los formales tanto verbales como literales.
Justiniano lo hace también a los reales.
123
Los juristas atribuyen el origen de los contratos consensuales al derecho de

gentes, que se aplicaba a las relaciones entre romanos y extranjeros tuteladas por el
praetor peregrinus. Posteriormente se encuadra en derecho civil y pueden ser utilizadas
para las relaciones entre ciudadanos romanos.
Características de estos contratos es la reciprocidad, es decir, que de ellos nacen
obligaciones recíprocas para las partes contratantes, tuteladas por acciones que una u
otra parte puede ejercitar. Labeón afirma que contrato es la obligación recíproca como
la compraventa, la locación-conducción (o arrendamiento) la sociedad.
El consentimiento que da la vida al contrato podía también extinguirlo cuando se
dirigía a su resolución la terminación o resolución del contrato podía supeditarse a que
se cumpliese una condición o término, incluso por iniciativa de una de las partes o
resolución unilateral. El error en la voluntad ocasiona la nulidad del contrato. Cuando
las declaraciones de los contratantes son dudosas, se sigue el criterio de interpretarlas de
acuerdo con lo que realmente había pretendido, siempre que existe un cierto equilbrio
entre las recíprocas obligaciones.
La ordenación de los contratos consensuales en el edicto era: “mandato,
sociedad, compraventa y arrendamiento”. Ha prevalecido la ordenación de Gayo ya que
eran más importantes los contratos onerosos que suponen un cierto equilibrio de interés
económico o reciprocidad de los contratantes: compraventa, arrendamiento, sociedad y
mandato.
MANDATO
Es un contrato consensual y gratuito por el que el mandante encarga al
mandatario la realice de una gestión o negocio en su interés o en interés de un tercero.
CARACTERES
- Es un contrato consensual, es decir, “la obligación de mandato se establece por

consentimiento de los contratantes, pro ello puede ser aceptado por mensajero o
por carta. Igualmente si se hubiera escrito “ruego”, “quiero”,etc. También puede
diferirse a un término o convenirse bajo condición.
- Es gratuito, pero se admite la posibilidad de que el mandatario reciba un salario,
a modo de honorario más como expresión de gratitud que como
contraprestación.
- Es necesario que el contrato se haga en interés del mandante o de otra persona.
Si se manda algo en interés del mandatario “el mandato está de más, pues lo que
debe hacer en provecho tengo, debes hacerlo según tu criterio, no por mi
mandato”.
- El mandato puede tener como objeto una actividad o negocio de carácter jurídico
a cualquier otro tipo de actividad, siempre que se realice gratuitamente, ya que
de mediar compensación sería arrendamiento. El objeto debe ser lícito y
conforme a las buenas costumbres. Puede incluso recaer sobre una cosa en parte
propia del mandatario.
ACCIONES
Del mandato nace la actio mandati de buena fe y de carácter infamante. Esta

acción se ejercita por el mandante para que el mandatario le rinda cuentas de las
gestiones realizadas por su encargo y le entregue lo que ha conseguido por ellas. Como
124
acción contraria puede ejercitarla también el mandatario para reclamar los gastos y
perjuicios ocasionados por el mandato.
ORIGEN Y FUNCIÓN SOCIAL
El mandato tiene su origen en el oficio o deber moral de ayuda y asistencia,

derivada de la amistad. Cuando aparece como categoría contractual se regula a través de
las reglas y costumbres sociales que tienen en cuenta los juristas. La amistad se
consideraba como una carga y al amigo podía exigírsele hospitalidad, patrocinio,
gestión de negocios e incluso préstamos.
La organización familiar permitía al paterfamilias confiar la gestión de sus
negocios a sus sometidos o a sus libertos. Por medio de hijos y esclavos realizaba
negocios y adquiría bienes y derechos, y respondía de las obligaciones contraídas por
ellos mediante las acciones adyecticias. Cuando el paterfamilias ponía al frente de un
establecimiento mercantil a un sometido a su potestad procedía contra aquel la actio
institoria por las obligaciones contrarias en el ejercicio de esa actividad. Si se encargaba
el negocio a un extraño, no sometido a su potestad podía ejercitarse contra el padre una
acción semejante a la actio institoria (actio ad exemplum institoriae actionis) que en
derecho postclásicose denomina actio quasi institoria.
EL PROCURADOR
Este era el administrador del patrimonio, cargo que solía confiarse a los libertos
y que se distinguía del procurador nombrado por un asunto concreto. El pretor reconoce
la figura del representante procesal que se considera como un mandatario. Siempre que
existía un encargo de administrar un patrimonio, los juristas clásicos admitían la
concurrencia de las dos acciones derivadas del mandato y de la gestión de negocios. En
la compilación justinianea se confunde la procura con el mandato. Cuando falta el
encargo, y el procurador interviene espontáneamente se lo considera gestor de negocios.
Se distingue así el verdadero procurador, que es el que ha recibido el encargo, y el falso
que actúa espontáneamente, y que su gestión debe ser aprobada por el dueño del
negocio.
OBLIGACIONES DE LOS CONTRATANTES
- Realizar el encargo recibido conforme alas instituciones del mandante y a la

naturaleza del negocio confiado.
- Dar cuenta de la gestión al mandante y transferirle todos los efectos jurídicos
derivados de los negocios por él celebrados. Si el mandatario presta dinero del
mandante con interés cuando invierte el dinero de sus propios negocios.
- Responder por el dolo ya que es un contrato en interés del mandante y de buena
fe. La responsabilidad por culpa del mandatario se reconoce plenamente en el
derecho justinianeo.
- Por su parte el mandante tiene la obligación de responder de los gastos
efectuados por el mandatario en el ejercicio del encargo o de los daños o
perjuicios sufridos por él.
EL MANDATO SE EXTINGUE
- Cuando no se ha iniciado todavía la gestión:
125
? ? Por revocación del mandante, que sólo produce efectos cuando el mandatario
la conoce.
? ? Por renuncia del mandatario.
- Cuando la gestión se ha iniciado el mandante debe respetar las consecuencias del
encargo y el mandatario debe continuarla hasta su cumplimiento.
- Por muerte el mandante o del mandatario. Si muere o el primero y el segundo
puede dirigirse contra los herederos del mandante si ha continuado las gestiones
ignorando que había muerto.
MANDATO DE PRESTAR DINERO (“MANDATUM PECUNIAE CREDENDAE”)
Consiste en el encargo que el mandante al mandatario de prestar dinero o abrir

un crédito a favor de un tercero al que se presta contra el que se ejercita la condictio si
no paga. Pero, además por el mandato existente el mandatario dispone de una actio
mandati contraria, para accionar contra el mandante cuando el deudor no paga o es
insolvente. El mandatario puede dirigirse primero contra el deudor, y si este no la
pagaba contra el mandante. Esta ventaja desaparece cuando se concede al fideiussor el
beneficium excurssionis y Justiniano funde la fideiussio con el mandatum credendi.
CESIÓN DE CRÉDITOS Y DEUDAS
Se logra mediante la figura de la representación procesal (mandatum ad

agendum). En la novación con cambio de acreedor mediante una nueva estipulación no
se trata en realidad de una cesión, ya que la antigua obligación se extingue y nace una
nueva que necesita, además de la cooperación del deudor que debía prometer lo mismo
al nuevo acreedor.
Por medio de la representación procesal, el acreedor que quiere ceder su crédito
a otro, le encarga a éste que ejercite las acciones contra el deudor. Esta representación
fingida se hace en beneficio del mandatario. En la fórmula de la acción, la intentio se
refiere al mandante, pero en la condemnatio figura el procurador o representante. La
representación sólo produce sus efectos cuando se celebra la litis contestatio. Antes de
ella, el mandante puede reclamar directamente el crédito al deudor, y puede revocar el
mandato. Después de ella, los efectos de la sentencia condenatoria beneficiaría al
procurador. También la muerte del cedente o del cesionario extinguía la cesión.
A partir de Antonio Pío la cesión de créditos se hace posible sin acudir a esta
representación procesa, concediendo a determinados cesionarios acciones útiles para
reclamar los créditos cedidos. Una constitución de este emperador concede al
comprador de una herencia una acción útil contra los deudores hereditarios. Otras
constituciones conceden también acciones útiles al acreedor a quien se cede en garantía
un crédito, al comprador de un crédito, al marido a quien se cedió un crédito como dote
de la mujer y el legatario de un crédito.
Para evitar el inconveniente de que a la acción útil del cesionario se añadiese la
acción directa del cedente se admitió que la denuncia hecha pro el cesionario al deudor,
le impedía pagar al cedente. Justiniano admite con carácter general la cesión de créditos
sin necesidad de mandato. Se excluía la cesión de créditos en determinados casos, en
beneficio del deudor, así la cesión de créditos litigiosos; la cesión a personas de nivel
superiro, los créditos contra el pupilo que se quiere ceder al tutor. Una constitución de
Anastasio (Lex Anaxtasiana) confirmada por Justiniano dispuso que el deudor se
liberaba de la obligación si pagaba al cesionario la misma cantidad que éste pagó al
sedente para la compra del crédito.
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Para la cesión de deudas había que contar con el consentimiento del acreedor, a
quien en cambio podía perjudicar. Este podía exigir una cautio iudicatum solvi.
También podía utilizar con esta finalidad la novación mediante expromissio o la
constitución de deuda ajena.
GESTIÓN DE NEGOCIOS (“NEGOTIUM GESTIO”)
Consiste en la actitud de una persona (“negotium gestor) que sin haber recibido
mandato alguno ni estar obligado, gestionan negocios de otra (dominus negotii).
Fue introducida por el pretor para tutelar la representación procesal de un
ausente mediante la concesión de una acción de gestión de negocios in factum. Con esta
acción se exigía del que gestiona negocios de otro espontáneamente que transfiera al
dueño todo lo que haya conseguido y comprendía también la indemnización por los
principios causados. Podía ejercitarse también como contraria por el gestor, para
reclamar al dueño del negocio los gastos y perjuicios sufridos cuando fue debidamente
realizada e incluso en el caso de que el resultado no hubiese sido favorable. Por esta
acción se extinguía la responsabilidad por dolo del gestor. Con anterioridad a Labeón se
incluyó en el edicto pretorio una nueva fórmula in ius y de buena fe. Esta acción sirve
tanto al representado o dueño como al gestor. Se exigía con ello la responsabilidad por
culpa.
La gestión de negocios era considerada por los juristas como un contrato. Gayo
dice que en este caso nace para una y otra parte la acción de gestión de negocios, con lo
que reconoce la reciprocidad propia de los contratos. Los clásicos consideraron
necesario el elemento objetivo, es decir, el haber mantenido en negocios ajenos, pero no
el subjetivo o intención del gestor de actuar en estos negocios (animus aliena negotia
gerendi).
Un especial de gestión se da en el supuesto de que, sin haber recibido mandato
ni tener obligación alguna, hace gastos en un entierro. El pretor concede contra los
herederos del difunto o personas obligadas una actio funeraria para reclamar los gastos
realizados conforme a la posición social del difunto.
En derecho justinianeo desaparece la distinción entre las diferentes acciones y se
elabora una doctrina general dela gestión de negocios, en la que se incluyen algunos
casos de administración legal de patrimonios.
SOCIEDAD
Es un contrato consensual por el que dos o más socios se obligan a partir

recíprocamente bienes o trabajos para formar una gestión unitaria y dividir las pérdidas
y ganancias obtenidas.
REQUISITOS
- Como contrato consensual, la sociedad se contrae por el consentimiento

expresado de cualquier forma. Al establecer una relación estable, el
consentimiento debe ser permanente y continuado.
- La aportación de bienes o trabajos conseguidos. Esto no tiene porque ser igual
para todos los socios y puede consistir sólo en el trabajo de alguno de ellos.
127
- La gestión de cada socio tiene efectos en su propio nombre y las adquisiciones y

ganancias deben comunicarse a los otros socios. Se trata de una relación
contractual interna y no tiene como la corporación y la asociación personalidad
jurídica independiente.
ACCIÓN
De la sociedad nace la actio pro socio de buena fe, que se ejercita para liquidar
las deudas pendientes entre los socios como consecuencia del contrato. La condena
basada sobre la conducta dolosa era infamante, peor se concede contra el consocio el
beneficio de competencia, es decir, en los límites de su disponibilidad patrimonial. Para
la división de la copropiedad que podía producirse se utilizaba la acción de división de
cosa común.
EL CONSORCIO ENTRE HERMANOS
La sociedad más antigua consorcio familiar entre hermanos que se formaban a la

muerte del paterfamilias. Esta sociedad antigua se regía por las reglas de la solidaridad,
y cualquiera de los socios podía manumitir al esclavo común, o vender las cosas de la
comunidad.
CLASES
- Sociedad universal o de todos los bienes. En ella se aportaban los bienes

presentes o futuros. Como influencias del consorcio se pueden considerar
también la inclusión de derechos no patrimoniales como el patronato, el carácter
infamante de la condena y el beneficio de la competencia.
- Sociedad para un negocio determinado puede tener como objeto uno o varios
negocios de la misma clase con tal de que tengan un fin lícito. En este tipo de
sociedad no se consideraba necesario que existiese una propiedad común de los
bienes sociales. Los casos más frecuentes eran los de sociedad para el comercio
que esclavos y banqueros.
OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
- El socio debe aportar a la sociedad lo que prometió en los términos convenidos y

comportarse de acuerdo con la buena fe.
- Tiene la obligación de aportar al fondo común todo lo adquirido y tiene derecho
a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en la gestión.
- Responde por dolo y es posible que en derecho clásico responda también por
culpa. En derecho justinianeo se extiende a la culpa in concreto, es decir, al
cuidado que pone en sus propias cosas.
EXTINCIÓN
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“La sociedad se extingue en razón de las personas, de las cosas, de la voluntad y

de la acción”. Según Modestino se disuelve por renuncia, por muerte o por
capitidisminución o por insolvencia.
- Por las personas; por la muerte o por capitidisminución máxima o media, con
excepción de la sociedad de publicanos, o de que se establezca así en el contrato.
A la muerte se equipara la venta concurusal de los bienes de uno de los socios o
la confiscación.
- Por las cosas; cuando se cumple el fin de la sociedad o se hayan perdido o
sustraído del comercio las cosas comunes.
- Por la voluntad; cuando llega el término o plazo establecido por consentimiento
unánime de los socios o por renuncia o rescisión por parte de un socio.
- Por acción; “cuando por estipulación o mediante juicio se haya modificado la
causa de la sociedad”.
COMPRAVENTA: ORIGEN, CARACTERES Y ELEMENTOS
Es un contrato consensual por el que un de los contratantes, vendedor, se obliga

a transmitir la pacífica posesión de un a cosa, si otro, comprador, en tanto que éste se
obliga a pagarle una suma de dinero.
La compraventa pasa del trueque a la mancipatio e las cosas mancipables y al
intercambio manual de cosa por precio en las res nec mancipi.
La compraventa clásica, como negocio consensual de derecho de gentes, tiene
caracteres propios que lo diferencia de los actos de la transmisión de la propiedad:
- La bilateralidad y reciprocidad de la relación: se trata de los actos recíprocos
protegidos por dos acciones diversas: compra (emptio) – venta (venditio): actio
empti – actio venditi.
- La obligatoriedad: el contrato crea sólo obligaciones de las partes y no transmite
ni la cosa ni el precio. Probablemente esta obligatoriedad deriva de su origen en
la conexión de dos estipulaciones independientes.
Los elementos constitutivos de la compraventa son el consentimiento, la cosa y
el precio.
El consentimiento: según Paulo “la compra es de derecho de gentes y por ello se
realiza mediante el consentimiento puede contratarse entre ausentes, por mensajero o
por carta”. Para Gayo “hay contrato de compraventa desde el momento en que las partes
se ponen de acuerdo es el precio, aunque éste no haya sido pagado ni hayan mediado
arras”.
Pueden utilizar por tanto, cualquier forma de consentimiento. Los juristas
atienden especialmente a la prevalencia de la intención o voluntad de las partes, y tratan
del error en el examen de numerosos casos. En los supuestos de error en el objeto (error
in corpore) cuando del vendedor tiene intención de vender una cosa y el comprador de
comprar otra distinta, o de pagar un precio diferente, no existe consentimiento, y no
podía haber contrato. Cuando se trata de un error en la cualidad de las cosas (error in
substantia), éste no impide el consentimiento y el contrato se considera válido, aunque
el vendedor debía indemnizar al comprador por los vicios y defectos que éste ignore.
Juliano considera que el contrato es nulo si ambas partes incurrían en error sobre la
cualidad esencial de la cosa. Esta decisión de Juliano se generaba en el postclásico.
La cosa: el objeto es la mercancía (merx) que consiste en cosas fungibles,
aunque de género limitado o determinado. Se admite la compraventa de cosas futuras y
se distingue:
129
- La compra de cosa futura (emptio rei superatae): cuando las partes subordinan el
contrato a la existencia de las cosas si éstas no llegan a existir no se deben al
precio (por ejemplo: cosecha no producida).
- La compra de esperanza (emptio spei) la misma esperanza de que la cosa exista
es objeto de contrato y el riesgo de que se produzca o no es un cargo del
comprador, y éste se obliga en cualquier caso a pagar el precio.
El objeto del contrato se extiende también a las cosas mancipables, cuando
desaparece la mancipatio, y a los derechos o cosas incorporales. Es válida la venta de
cosa ajena. No lo es la venta de cosas pertenecientes al comprador o que se hubiese
perdido antes, o al celebrarse el contrato.
Precio. A principios del Principado los sabinianos sostenían que cualquier cosa
sería el precio, mientras que los proculeyanos afirmaban que no existía venta sin dinero;
doctrina ésta que recogerá Justiniano.
En derecho clásico el precio debe ser cierto, y su determinación no puede dejarse
al arbitrio de un tercero. Justiniano admite la validez de la venta como condicional
cuando se encarga a un tercero que fije el precio. Si el vendedor acuerda con el
comprador que no va a exigirle el precio se trata de donación.
Los juristas clásicos no exigen que el precio sea justo, o que esté en relación con
el valor de la cosa. Pero si se hará en época de Justiniano, en la que si alguien vende un
inmueble por una cantidad inferior a la mitad de su justo valor, la venta puede
rescindirse con intervención del juez a no ser que el comprador prefiera pagar el
suplemento del precio.
ACCIONES
La compraventa está tutelada con dos acciones de buena fe: la de compra (actio
empti) y la de venta (actio venditi).
El comprador reclama con las acciones de compra la cosa vendida y con ella
puede exigir también del vendedor que le mantenga en el disfrute pacífico de la cosa y
le defienda contra las acciones del propietario si el vendedor no lo es. Cuando después
del contrato la cosa produce frutos o se dan acrecimientos, el vendedor está obligado a
entregarlos al comprador.
Con esta acción se exige el pago del precio de la cosa y de los intereses si
proceden (una vez entregada la posesión de la cosa vendida el comprador debe interés
por el retraso del pago).
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR Y DEL VENDEDOR
Derivan de la buena fe contractual. Aunque estas obligaciones son

independientes, se consideran relacionadas por el carácter bilateral de la relación. Los
juristas afirman el principio de que ambas partes deben actuar de acuerdo con la buena
fe y la equidad. El juez tiene amplias facultades para decidir el comportamiento de las
partes.
El comprador estaba obligado a pagar el precio, es decir, a transferir al vendedor
la propiedad de las monedas.
Las obligaciones del vendedor son:
- Entregar (tradere): la cosa vendida al comprador, que supone la atribución de la
pacífica posesión y no el hacerlo propietario. Se consideró que la obligación de
buena fe comprendía que el vendedor realizase todos los actos necesarios para
hacer propietario al comprador. Procede del derecho justinianeo la regla de que
130
no se transfiere la propiedad de la cosa vendida, si el comprador no pagaba antes

el precio, daba suficientes garantías o el vendedor confiase en él.
- Responder por dolo, y en el derecho clásico también por culpa en el
cumplimiento de su obligación. En el caso de hurto de la cosa vendida, el
vendedor respondía por custodia (responsabilidad ésta que cesaba cuando el
comprador no se hace cargo de la cosa que le ofrece el vendedor).
- Responder por evicción en el caso de que el comprador resulte vencido en el
juicio por el verdadero propietario.
- Responder por vicios ocultos de la cosa.
EL RIESGO DE LA PÉRDIDA DE LA COSA (PERICULUM)
“El riesgo de la cosa (comprada) corresponde al comprador, con tal que el

vendedor responda por custodia antes de la entrega”.
Cuando la cosa vendida se pierde por casos de fuerza mayor, los efectos de la
pérdida debe soportarlos el comprador. Es decir, éste pierde la cosa comprada y
continúa obligado a pagar el precio. La responsabilidad del vendedor por custodia
delimita rigurosamente los casos de efusa mayor que debe soportar el comprador y las
partes podían acordar una responsabilidad distinta en el contrato. La regla no se aplica
cuando la cosa se expropia o se declara fuera del comercio.
El riesgo no lo asume el comprador hasta que la venta no es perfecta, “si consta
claramente lo que se vendió, la calidad, la cantidad y el precio y se hubiese vendido sin
condición, se perfecciona la compra”. En caso de venta sometida a condición, se
considera perfecta cuando se cumple ésta; si se trata de cosas fungibles cuando se
cuentan, pesan o miden; si son cosas que forman parte de una masa, se considera
perfeccionada la venta cuando se separa de ella.
EVICCIÓN (EVICTIO)
Existe cuando el comprador, que no ha completado el tiempo de la usucapión de

la cosa vendida por quien no era dueño, resulta vencido en juicio por el verdadero
propietario. Por el ejercicio de la acción reivindicatoria del dueño, el comprador debe
restituir la cosa o pagar su estimación.
La obligación del vendedor de indemnizar al comprador no nacía
originariamente del contrato consensual, en derecho antiguo la garantía nacía de la
mancipatio. Cuando la mancipación se convierte en un acto abstracto se recurre a las
estipulaciones de garantía por lo que puede ejercitarse contra el vendedor la actio ex
stipulatu. Estas estipulaciones eran de dos clases:
- Estipulación sobre la pacífica posesión (“poder tener como propietario”): el
vendedor se obliga a indemnizar la pérdida sufrida por la reclamación que hagan
el mismo vendedor o sus herederos o cualquier otra persona al comprador.
Procede también cuando el comprador es vencido por el titular de un derecho
real que limita el suyo y que el vendedor no ha declarado. En estos casos, se
dejaba al arbitrio del juez el determinar el valor de lo perdido, y por
consiguiente, el importe de la condena.
- Estipulación del doble del precio: era la utilizada con más frecuencia en la
compraventa de inmuebles o de cosas de elevado valor.
La jurisprudencia, partir de Trajano, admitió que el comprador pudiese accionar
con la actio empti para conseguir la stipulatio habere licere y más tarde para conseguir
también stipulatio duplae para cosas de valor. La última jurisprudencia clásica admitió
131
por el uso generalizado de la cláusula estipulatoria, que la garantía o evicción era

elemento natural del contrato, y que podía exigirse por la acción de compra, aunque no
hubiese estipulación.
La responsabilidad por evicción puede excluirse por un pacto determinado o por
la especial naturaleza del contrato.
Para que proceda la responsabilidad del vendedor por evicción, se requiere que
el comprador denuncie a éste la reclamación o el litigio, a fin de que lo asista y defienda
en el proceso.
VICIOS OCULTOS
El vendedor responde por los vicios ocultos o defectos de la cosa vendida. En la

primitiva venta mediante mancipatio la declaración del mancipante sobre la cualidad de
las cosas, extensión del fundo o ausencia de defectos, puede dar lugar, cuando
defraudaba al adquiriente, a las dos acciones: auctoritatis y de modo agri.
Desde el derecho antiguo se añadía a la venta una stipulatio que garantizaba que
la caos reunía determinadas cualidades o carecía de vicios o defectos concretos. El
vendedor respondía en caso de que existiesen los vicios que había ocultado al
comprador ellos, hubiese o no realizado la estipulación.
Una especial regulación aparece en el edicto de los ediles curules que tenían
jurisdicción para dirimir las controversias del comercio en el mercado público. En la
venta de esclavos el vendedor debía declarar expresamente las enfermedades o defectos
físicos y también los defectos morales graves o si habían cometido actos que se
extendió a la venta de animales mancipables. El edicto exigía al vendedor que efectuase
una stipulatio duplae conforme al formulario que contenía.-
Para que proceda exigir la responsabilidad por vicios ocultos era necesario:
- Que se trate de un defecto grave que disminuya el valor o la utilidad del esclavo
o animal vendido.
- Que sea oculto, ya que si es aparente y todos pueden observarlo, no existe
responsabilidad.
- Que sea anterior a la venta y que lo ignore el comprador.
Cuando el vendedor no hubiese declarado expresamente los defectos o la cosa
presentase vicios ocultos con posterioridad a la venta, el edicto concedía contra él dos
acciones que podía elegir el comprador.
- Actio redhibitoria: para la resolución del contrato mediante la restitución de la
cosa y el precio. Esta acción se daba en los siguientes caso y plazos:
? ? Si el vendedor en el plazo de dos meses se negaba a realizar la
estipulación.
? ? En el plazo de seis meses, si aparecieses un defecto oculto o un vicio que
se había excluido o no resultaba tener las cualidades declaradas.
- Actio aestimatoria o quanti minoris: para reclamar la rebaja o reducción del
precio correspondiente al menor valor de la cosa vendida. Plazo: una año para
obtener el precio inferior, o en seis meses si el vendedor se negaba a prestar la
caución estipulatoria.
La jurisprudencia del siglo I d.C. admitió que estas reclamaciones sobre vicios
ocultos podrían hacerse mediante la acción de la compra que tenían la ventaja de no
tener unos plazos limitados para su ejecución. Dos casos:
- Si el vendedor conocía la existencia del defecto, debía responder de la
indemnización por el daño causado.
132
- Si lo ignoraba, procedía la resolución del contrato o la reducción del precio. El

comprador disponía también de la acción derivaba de la estipulación por la que
se podía exigir el resarcimiento del daño sufrido.
En derecho justinianeo las acciones edilicias se extendieron a todas las cosas
incluidas los muebles.
PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRAVENTA
- Cláusula comisoria (lex comisoria). Es el acuerdo por el que el vendedor, para

asegurarse el cobro del precio, se reserva la facultad de tener el contrato por no
celebrado si el precio no se paga en tiempo establecido la resolución es una
facultad de vendedor a la que puede renunciar obligando el comprador al pago
del precio.
- Adjudicación a término (in diem addictio). Se utiliza especialmente en las
subastas donde el precio se fijaba por la puja entre los postores. Por este pacto se
concede al vendedor la facultad de rescindir la venta, si en un determinado plazo
recibía una oferta más ventajosa. La adjudicación al mejor postor en provisión
hasta que se llegaba al final de la subasta.
- “Pacto de la cosa a prueba” (pactum displicentiae o de retrovendendo) el
comprador se reserva la facultad de comprobar durante un cierto tiempo si la
cosa o mercancía el interesa, y en casi contrario, de devolverla al vendedor. Si
falta la mención de un plazo el edicto de los ediles curules concede al vendedor
una actio in factum para realizar la venta antes de 60 días, o en plazos mayores
en casos especiales. La acción de compra (actio empti) se utiliza para exigir la
devolución del precio, a cambio de la cosa que no se ha aceptado. El riesgo de la
cosa corre a cargo del comprador.
- Pacto de retro compra (pactum de retroemendo). El vendedor se reserva la
facultad de recuperar o volver a comprar la cosa por el mismo precio que
recibió.
ARRAS
De origen griego se utilizan especialmente en arrendamiento y compraventa. En

derecho clásico se utiliza para confirmar la perfección del contrato (arras
confirmatorias).
En derecho justinaneo se mantiene el sentido probatorio pero también introduce
como alternativa que puede pactar los contratantes las arras de derecho griego, para
pensar el desistimiento unilateral (arras penitenciales). Si, el que desistía del contrato,
había entregado arras en garantía del cumplimiento lo perdía y el que las había recibido
debía restituir el doble de ellas.
PERMUTA Y CONTRATO ESTIMANTORIO
El pretor concedía acciones in factum para proteger contratos semejantes a la

compraventa. La jurisprudencia los concibe como figuras especiales.
Los proculeyanos consideraban a la permuta un contrato especial, consistente en
el cambio de dos cosas que se perfeccionaban por la dación o entrega de una de ellas,
utilizándose la acción in factum para reclamar la cosa convenida como contraprestación.
En el contrato estimatorio (datio in aestimatum) una persona entrega a otra
mercancía por un precio determinado para que las vuelva a vender por el precio que
133
consiga con la facultad de devolver las mercancías que no se vendieron. El riesgo de la

pérdida de la cosa era a cargo del que recibía las mercancías.
También protege el pretor con una actio in factum el precontrato para eximinar
determinadas cosas antes de comprarlas (datio ad inscipiendum).
Justiniano considera estas convenciones como contratos reales innominados y
los protege con la acción general de palabras prescritas (actio praescriptis verbis).
ARRENDAMIENTO: CARACTERES, FINALIDAD Y ACCIONES
Es un contrato consensual por el que una parte, arrendador o locator, coloca

temporalmente una cosa o un trabajo a disposición de otra, arrendatario o conductor,
que lleva la cosa y da como contraprestación una venta o merced.
Para los romanos es un contrato con dos obligaciones recíprocas: locución,
conducción; tuteladas por dos acciones y por ello semejante a la compraventa y regido
por reglas jurídicas parecidas.
Características:
- Es un contrato consensual (se contrae por el consentimiento).
- Consiste en colocar temporalmente una cosa o trabajo y recibir, en cambio, por
ello una renta o mercado.
- Finalidad variada por ello hay varios tipos. El pago de una cantidad, puede ser a
cargo de uno o de otro contratantes y después de quien obtenga la ventaja de la
concesión de la cosa, del trabajo o de la obra encargada. La denominación de
locator o conductor varía según el tipo de arrendamiento, en el de cosas locator
es el que coloca la cosa y conductor el que la lleva; en el de obra locator es el
que paga la obra por él encargada y conductor el que la hace.
El arrendamiento más antiguo es el de cosas, tanto muebles o animales como
inmuebles. De los arrendamientos públicos de fundos o de solares, realizados por los
censores para el plazo de cinco años derivan algunas reglas que perduran en el contrato
consensual. Posteriormente se configuran los arrendamientos de servicios y de obra.
El régimen de arrendamiento respondía a las condiciones económicas y sociales
de la época. El arrendamiento de fundos rústicos y de casas, presentaba especiales
características por la dependencia económica de colonos e inquilinos. El trabajo de
esclavos era el más útil, por lo que no eran necesarios los trabajadores independientes.
Del arrendamiento nacen dos acciones in ius y de buena fe:
- La acción de locacion (actio locati) a favor del arrendador (locator) para exigir la
restitución de la cosa y otras obligaciones de arrendatario (conductor).
- La acción de conducción (actio conducti) a favor del arrendatario para exigir las
obligaciones del arrendador.
CLASES DE ARRENDAMIENTO
La locación conducción puede dividirse en dos clases: I. Arrendamiento de cosas

que comprende también el de servicios; II. Arrendamiento de obra.
I. ARRENDAMIENTO DE COSA (“LOCATIO CONDUCTIO REI”) Y DE

SERVICIOS (“LOCATIO CONDUCTIO OPERARUM”).
134
En este contrato se cede el uso y disfrute de una cosa inmueble o de mueble no

consumible. El arrendatario de tierras se denomina colono, el de casas inquilino. El
arrendamiento rústico solía hacerse por cinco años.
Las obligaciones de las partes contratantes son las siguientes:
- Del arrendador (locator):
? ? “Colocar” la cosa a disposición del arrendatario y permitirle el uso y
disfrute de ella. El arrendatario es el detentador y poseedor natural. Si la
cosa colocada se vende, el comprador puede reclamarla antes de finalizar
el contrato conforme a la regla “venta quita renta”, el arrendador debe
responder de los daños causados. Para eludirlo se solía pactar en el acto
de la venta que el comprador respetase el arrendamiento.
? ? Mantener la cosa arrendada durante el tiempo del contrato en
condiciones de consentir el uso normal del arrendatario. Los gastos o
impensas necesarias, salvo pacto contrario, corresponden al arrendador.
También corresponde a éste el riesgo por la pérdida de la cosa o de los
frutos por fuerza mayor.
- Del arrendatario (“conductor”):
? ? Pagar la renta o merced convenida, normalmente dinero, pero también
puede ser una proporción de frutos obtenidos. El arrendatario podía
librarse del pago por circunstancias de fuerza mayor (inundación, sequía,
etc.) que impedían que usase la cosa. Los emperadores rebajaban la renta
en años de malas cosechas, para aumentar lo que faltase en años
abundantes. No se requería el uso personal de la cosa, y se admitió el
subarriendo si no se excluía expresamente.
? ? Usar la cosa de acuerdo con su naturaleza y destino. Responde por culpa
si se usa mal la cosa arrendada o le da un destino distinto. Cuando el
hecho constituye delito, el arrendador puede ejercitar acciones penales.
También responde por la custodia, en caso de hurto de la cosa arrendada.
? ? Restituir la cosa arrendada al finalizar el contrato.
En derecho postclásico se considera la resistencia del arrendatario para restituir
el fundo como un delito castigado con la pena prevista para los invasores dela posesión
ajena.
El arrendamiento se extingue:
- Si se estableció un plazo de duración:
? ? Por la llegad del término convenido.
? ? Por denuncia del arrendatario si la cosa no consiente el uso para la que
fue arrendada.
- Si no se estableció un plazo de duración:
? ? Por renuncia del arrendador o arrendatario.
? ? No se extingue por muerte de una de las partes, ya que el contrato se
transmite a los herederos.
En derecho postclásico los contratantes tienen derecho a rescindir el contrato en
el primer año sin incurrir en el pago de la cláusula penal convenida.
El arrendamiento de servicios (locatio operarum) deriva de la locación de
esclavos y tiene por objeto los trabajos manuales que se realizan a cambio de una
merced (mercennarius).
Las profesiones liberales tenían un régimen especial. Las remuneraciones
consistían en regalos y donativos, considerados como horarios. En una primera etapa
estaban relacionados con la familia patriarcal. Posteriormente por influencia griega las
compensaciones económicas podían reclamarse en la extraordinaria cognitio. Durante el
135
Imperio los príncipes conceden subvenciones y exención de impuestos a médicos,

maestros y profesores. Los profesionales pueden ser demanadados por los daños
ocasionados por inperitia o negligentia. El arrendador debía realizar personalmente las
obras convenidas, el arrendatario debe pagar la merced pactada. Cesa por muerte del
arrendador pues la del arrendatario no extingue el contrato que se transmite a sus
herederos.
II. ARRENDAMIENTO DE OBRA (“LOCATIO CONDUCTIO OPERIS”)
Se trata del encargo de una obra por el arrendador (locator) que con este fin y le
paga una cantidad para que éste entregue la obra terminada. La obligación del
arrendatario, que no tiene porque realizar personalmente la obra y puede valerse de otras
personas, es de hacer y no divisible. El arrendador debe proporcionar toda o parte de la
materia. El contrato se considera como compraventa.
La obra debe realizarse conforme al contrato y siguiendo las reglas técnicas para
que esté libre de defectos y en el tiempo establecido.
En los casos del tintorero y del sastre responden por custodia.
El arrendador soporta el riesgo o periculum de pérdida de la cosa por fuerza
mayor, y también los daños y perjuicios que por su culpa cause el arrendatario.
El objeto del arrendamiento de obra puede ser muy variado: transportar,
construir, fabricar, reparar, curar, etc.
TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCANCÍAS: LEY RHODA DE LA

ECHATON
Desde la época republicana los juristas acudían, en caso de averías y daños en el

transporte marítimo, a una ordenación helenística del comercio mediterráneo: lex
Rhodia de iactu. “Dispone la ley Rhodia que si para aligerar la nave se hubiesen echado
al mar unas mercancías se resarcirá con la contribución de todos (los propietarios de las
mercancías) el daño que en beneficio de todos se causó”.
La responsabilidad del transportista y de los propietarios de las mercancías se
exigía con las acciones del arrendamiento. El propietario de las cosas arrojadas por la
borda para salvar la nave disponía de la actio locati que ejercitaba contra el
transportista, para pedir la indemnización que le correspondía. El transportista se valía
dela actio conducti para exigir que los otros dueños de mercancías contribuyeran con la
respectiva cuota de indemnización que debía ser proporcional al a mercancía que cada
uno había salvado. El transportista procedía a la distribución cuando no había entregado
la mercancía y podía obligar a los dueños a prestar su cuota de indemnización
reteniendo la mercancía salvada. También entran en las cuentas de las pérdidas los
mástiles o instrumentos de la nave que se dañaron o se arrojaron al mar. De la vida de
los pasajeros “no podía hacerse estimación alguna”. En caso de pérdida por abordaje de
piratas no se daba el reparto proporcional y el propietario pierde las mercancías
arrojadas al mar no se consideraba que cometía hurto. En el caso de que se recuperase
éstas volvían a sus propietarios, pero se rectificaba la cuenta de las indemnizaciones
pagadas.
Otro caso es el que se da cuando se produce una mezcla o confusión (aversio) de
géneros iguales transportados en una nave. No se considera este caso como un supuesto
136
de mezcla de sólidos, que dan lugar al condominio, ni al transportista se le considera

mutuario. El pretor concede a los propietarios de los géneros mezclados para
recuperarlos una acción de la carga mezclada (actio oneris aversi).
Existía también una especial asunción de responsabilidad por custodia o
declaración expresa de seguro por parte de los navieros, hospederos o dueños de
establos. Por esta declaración se asumía la responsabilidad por pérdida de las
mercancías antes de estar embarcadas o se extendían a otras cosas o defectos accesorios
no incluidos propiamente en el contrato y que se custodiaban en la nave o en las fondas
o establos. Contra los que asumían el riesgo, procedían la actio in factum, distintas de la
acción penal por dos. La jurisprudencia interpretó que esta responsabilidad está
comprendida en el mismo contrato aunque no existiese la especial asunción de la
custodia.
LA HERENCIA
I. LA HERENCIA
SUCESIÓN “MORTIS CAUSA” Y HERENCIA. TERMINOLOGÍA
“La herencia no es más que la sucesión en todo el derecho que tenía el difunto”.
La muerte de una persona no existe las relaciones jurídicas y los derechos de que
era titular.
En la terminología de los textos romanos encontramos las siguientes expresiones
en relación con la sucesión o herencia de una persona:
- Adquisición en bloque o en la totalidad de un patrimonio. Gayo examina los
modos por los que se adquieren las cosas particulares después se ocupan de la
adquisición per universitatem tratando en primer lugar de las herencias.
- Sucesión en el lugar y en el derecho del difunto: ocupar la situación y la
titularidad de los derechos del difunto. En la concepción clásica la sucesión se
refiere siempre a la totalidad de un patrimonio, es decir, per universitatem, o
sucesión universal. Los postclásicos aplicaron la sucesión a las cosas singulares,
llamándola singular o a título particular.
La sucesión universal o el traspaso de todo un patrimonio en bloque de una
persona a otra que comprende además de los créditos y las deudas, todos los bienes y
derecho que lo componen se produce de dos formas:
- Sucesión inter vivos: cuando una persona ocupa el lugar y la titularidad de los
derechos de otra, según las reglas del ius civile esta sucesión entre vivos se
produce cuando el paterfamilias adquiere la potestad sobre una persona sui iuris
y como consecuencia se transmite en bloque sus bienes al padre por arrogación,
por la conventio in manum. Sin embargo las deudas de los que pasan a la
potestad del padre no se transmitían en virtud de la sucesión. Este principio de
no transmisión de deudas fue eliminado por el pretor que concedió acciones
contra persona sometida a la potestad y contra el paterfamilias.
137
- Sucesión mortis causa: “a la muerte de una persona el heredero entra en la

misma posición que aquella tenía y se sitúa en su lugar, considerándose que lo
hace sin interrupción alguna; la consecuencia más importante es que la
sucesión se produce tanto sobre los créditos como sobre las deudas, es decir, en
el activo y en pasivo patrimonial. Si el pasivo es superior al activo, no por ello
deja de existir la herencia que en este caso se considera dañosa. Los bienes
hereditarios y las relaciones jurídicas se transmiten al heredero como estaban
cuando era su titular el difunto. El heredero responde de las deudas hereditarias,
aunque no sea suficiente el activo de la herencia. Entonces utilizan su propio
patrimonio, produciéndose la llamada confusión hereditaria, en virtud de la cual
el patrimonio del difunto se confunde con el del heredero.
LAS CONCEPCIONES SOBRE LA HERENCIA EN LAS DIVERSAS ETAPAS

HISTÓRICAS
En el antiguo derecho quiritario, la sucesión hereditaria era consecuencia de la

estructura y naturaleza de la familia agnaticia. Al morir el paterfamilias debía sustituirle
al frente de la familia un heredero o continuador en los cultos y en las relaciones
personales y patrimoniales. Por eso eran llamados los hijos en potestad, después el
agnado próximo o pariente varón más inmediato y en defecto de este, los gentiles. Se
concibe como un conjunto o masa de bienes que se transmite al heredero, en las
expresiones familia pecunia que indica el patrimonio familiar y los bienes de cambio.
En derecho clásico, a medida que el tráfico comercial adquiere una mayor
importancia. Los bienes de cambio, con herencia adquiere un sentido exclusivamente
patrimonial identificándose con pecunia.
En las concepciones de los juristas clásicos la herencia se configura como un
conjunto o unidad que tiene identidad propia, lo mismo que el peculio y la dote;
posteriormente se entiende como una entidad abstracta o ente jurídico. Gayo trata de la
herencia entre las cosas incorporales como una entidad abstracta, distinguiéndola
claramente de las cosas que la componen. Los juristas consideran la herencia como un
ente jurídico. Pomponio: iuris nomen; Papiniano: iuris intellectum; Ulpiano: iuris
sucesores.
Desde finales de la época clásica herencia se considera como una universitas,
entidad propia independiente de las cosas que la componen. Partiendo de esta
concepción, los intérpretes consideran la herencia como universitas iuris distinta de la
universitas facti (compleja de cosas: un rebaño, una nave) de la universitas personarum
(una corporación o un municipio).
El testador dispone de la herencia con un acto único: el testamento; también el
heredero lo adquiere un acto único que es la adición. La acción de petición de herencia
es de carácter universal. La herencia en su conjunto puede formar parte de una in iure
cesio. La usucapio pro heredere tiene efectos sobre los bienes particulares que se poseen
a efectos de la usucapio.
En derecho posclásico y justinianeo se generalizan las expresiones de omne ius,
universum ius defuncti, universitatis y se llega a la conclusión de que el heredero
continúa la personalidad del difunto, de tal forma que llegan a formar una persona sola.
EL OBJETO DE LA HERENCIA
La herencia comprendía todas las relaciones jurídicas de que era titular el “de
cuius” salvo para las de carácter personal o las que se extinguen con la muerte del titular
138
y no pueden transmitirse. No eran transferibles las facultades de la patria potestad, la

manus y la tutela.
En el ámbito de derechos reales, éstos en general son transmisibles con
excepción de aquellos de carácter personal, como son el usufructo y el uso y la
habitación. En las obligaciones es transmisible la stipulatio de dare, pero no la de facere,
aunque se podía extender a los herederos en el acto estipulatorio. En general son
transmisibles los derechos y obligaciones derivados de los contratos, excepto los que se
realizan en consideración a una persona determinada como la sociedad, el mandato y el
arrendamiento en determinados aspectos.
Existían ciertas relaciones o elementos extrapatrimoniales que se consideran
supervivencias del antiguo carácter familiar de la herencia. En primer lugar los sacra o
cultos familiares que se consideraban vinculados a los miembros de la familia
imponiéndose a los extraños que recibían algo del causante, la obligación de contribuir a
su sostenimiento. En segundo lugar, el ius sepulchri se considera también vinculado a la
familia diferenciándose los sepulchra familiaria, que se prohibe sean comprendidos en
la herencia y se rigen por las reglas de fundación sepulcral y los sepulcra hereditaria
comprendidos en la herencia. En tercer lugar, el derecho de patronato pasa a los hijos,
pero no a los herederos extraños.
El patrimonio del causante, que en su totalidad se denominaba as, se dividía en
cuotas ideales de una doceava parte llamadas unciae para facilitar la división en caso de
pluralidad de herederos. Si no bastaban las incias se recurría en subdivisiones éstas en
múltiplos.
“HEREDITAS” Y “BONORUM POSSESSIO”
El régimen hereditario del antiguo derecho civil estaba fundado sobre la familia
agnaticia y los vínculos de potestad. Se adaptaba a una estructura y partriarcal y una
economía agraria primitiva. Suponía un sistema cerrado de normas y formalismos, que
pronto debieron considerarse insuficientes o injustos. Según las XII Tablas si el
causante muriera intestado heredaban los hijos en potestad y en defecto de éstos, el
agnado próximo y los gentiles. La ley parte de la posibilidad de existencia de un
testamento; sólo en su defecto hace los llamamientos legítimos.
En estos considera el parentesco agnaticio y no al cognaticio o natural,
excluyendo al hijo emancipado que no se encuentra en potestad a la muerte del padre.
Tampoco la madre podría suceder al hijo ni éste a la madre, al no existir entre ellos
ningún vínculo directo de potestad.
El padre tenía la facultad de desheredar a los hijos, con tal que usara
determinadas formalidades. Para los sui o hijos en potestad, era obligatoria la
adquisición de la herencia , que no podía repudiar. En los casos de herencia dañosa,
podía suponer consecuencias perjudiciales para su propio patrimonio. Para remediarlo el
pretor crea la bonorum possessio.
En materia hereditaria se presenta la misma intervención del pretor, que integra
las normas del derecho pretorio u honorario, con finalidad de corroborar o corregir el
derecho civil.
El pretor no podía derogar las normas del derecho civil, ni podía hacer herederos
como afirma Gayo. Pero otorga la posesión de los bienes hereditarios a las personas
contempladas en su edicto. Lo mismo que para modificar e integrar el régimen del
dominio concede la acción publiciana y los interdictos y fórmulas ficticias para defender
de los bienes.
139
La bonorum possessio tendría la función originario de regular y atribuir la

posesión de los bienes, en el caso de un litigio sobre la herencia. Al final de la
República, la posesión de los bienes, tendrían un sentido más amplio de protección
generalizada del bonorum posesor para convertirse durante el Principado en un
verdadero sistema de sucesión hereditaria, legítima y contra el testamento junto a la
herencia civil. La bonorum possessio se concedía a los herederos civiles, pero también a
otras personas unidas por parentesco natural o cognación.
A diferencia del heredero, sucesor del difunto a título universal, el bonorum
possessor sólo se considera poseedor de los bienes hereditarios. Por ello, adquiere la
posesión titulada por la acción publiciana y los interdictos. Para pedir la acción
publiciana y los interdictos. Para pedir la restitución de los bienes de quien los retiene,
basado en su cualidad de heredero o poseedor pro herede pro possessore, dispone del
interdictum quórum bonorum que, a semejanza con la hereditatis petitio, tiene por
objeto la herencia en su totalidad contra el legatario dispone del interdictum quod
legatorum y contra los deudores hereditarios, el pretor concede fórmulas ficticias en las
que se finge la cualidad del heredero.
En derecho postclásico ya no existe diferencia entre herencia y bonorum
possessio. Justiniano equipara totalmente los poseedores de los bienes a los herederos,
llamándoles honorarii sucesores y borra las diferencias entre acciones civiles y pretorias
Se distinguen las siguientes clases de posesión de bienes hereditarios:
- Bonorum possessio edictalis, cuando está comprendida en los supuestos
contemplados en la edicto del pretor.
- Bonorum possessio decretalis: cuando sin estar comprendida en el edicto la
concede el pretor después de haber examinado la petición y las causas que
concurren.
Como la herencia también la bonorum possessio se clasifica atendiendo a sus
causas de atribución:
- Bonorum possessio secundum tabulas, conforme al testamento. La atribución de
los bienes hereditarios a la persona que aparece designada en el testamento
pretorio, supone la aceptación del principio de que la voluntad del testador,
sometida a ciertas formas simplificadas, produce sus efectos aunque no se
cumplan las formas solemnes del testamento civil.
- Bonorum possessio sine tabulis o ab intestato: en los supuestos en que no existe
testamento o el pretor tiene en cuenta el parentesco de sangre o cognaticio que
prevalece sobre el agnaticio. Establece un nuevo orden de llamamiento, primero
a los hijos, después a los legítimos y después de estos a los cognados.
- Bonorum possessio contra tabulas: o contra el testamento. Se daba a favor de los
hijos emancipados que no hubiesen sido contemplados, ni desheredados en el
testamento. Este se considera nulo en la parte que corresponde al preterido.
En la terminología postclásica de Gayo se distingue dentro de la bonorum possessio:
- Bonorum possessio sine re: sin efectos o atacable cuando la posesión de los
bienes está subordinada al derecho del heredero civil.
- Bonorum possessio cum re: cuando el poseedor de los bienes prevalece frente al
heredero civil y puede retener los bienes hereditarios. El medio judicial para
oponerse era la introducción en la fórmula de una exceptio o replicatio doli. Una
constitución dará como preferencia a los herederos designados en un testamento
pretorio, frente a los herederos civiles ab intestato, concediéndoles contra estos
la excepción de dolo.
PRESUPUESTOS DE LA SUCESIÓN HEREDITARIA
140
MUERTE DE UNA PERSONA QUE PUEDA DEJAR HEREDERO. No puede

existir herencia de una persona viva. En caso de deportación, especie de muerte civil, no
existe herencia , ya que los deportados no podían tener herederos al confiscarse todos
sus bienes después de la condena. También tenía herencia el esclavo en virtud de
condena penal.
Existían caos en que era necesario determinar la premoriencia en el supuesto de
que varias personas hubiesen parecido en el mismo infortunio o hubiesen muerto con
escasa diferencia de tiempo:
- Se consideran que mueren a la vez el pupilo y su hermano agnado o sustituto o
dos hermanos agnados que son sustitutos recíprocamente el uso del otro.
- Cuando el testador nombra a otro sustituto del último hijo impúber que muera, si
por ejemplo en un viaje por mar mueren los hijos impúberes se considera a este
sustituto de los dos hijos.
- En el caso de que el padre hubiese muerto en la guerra junto con el hijo, al
reclamar la madre los bienes de su hijo, como si hubiese muerto antes. Adriano
decidió que el padre había muerto primero.
En caso de muerte de un padre y su hijo se distingue según el hijo sea impúber o púber.
Si es impúber se considera muerto antes que el padre, si es púber después.
LLAMADA O DELACIÓN HEREDITARIA. Es necesariamente un

ofrecimiento de la herencia o llamada para poder hacerse cargo de ella.
LA DELACIÓN DE LA HERENCIA
“Se considera “deferida” una herencia cuando se puede adquirir por la adición”.
La delación supone el ofrecimiento o el llamamiento al heredero para que acepte
la herencia. La llamada actúa en los supuestos de herederos voluntarios, ya que si eran
sui et necesarii, es decir, los hijos del causante, continuaban en la titularidad de los
bienes desde el momento de la muerte del padre y no se efectuaba la llamada o delación.
Causas de llamada o delación:
- Por el testamento: el causante designa al futuro titular de su patrimonio para
después de su muerte.
- Por la ley o falta de testamento (ab intestato) según las XII Tablas. Si el causante
morían intestado se llamaba a los hijos, al agnado y a los gentiles.
La delación ab intestato suele denominarse también legítima por estar atribuida
por la ley, pero la distinción no es clara porque también la llamada testamentaria se
califica ex lege.
Las dos causas de delación eran incompatibles, de forma que una persona no
puede morir intestada en una parte, y en otra con testamento. Efectos de esta regla: el
testamento debe contener necesariamente la institución de heredero y no es válido el
testamento que sólo contiene legados, mientras que existe la posibilidad de la llamada
testamentaria, no se abre la sucesión ab itnestato; si el testador dispone sólo de una parte
de su herencia, no se abre para la restantes la sucesión intestada, sino que el heredero la
adquiere también.
Sin embargo la regla sobre la incompatibilidad entre la sucesión testada e
intestada admitió la excepción del testamento militar.
- Sucesión legítima contra el testamento. Se da a favor de los hijos en contra de lo
que se dispone el testamento. En una primera etapa, el padre debía instituir
herederos a los hijos o desheredados expresamente, ya que si no los contemplaba
141
en el testamento, éste no producía sus efectos y se abría la sucesión intestada. En

una segunda etapa se da paso ala idea de que el padre que olvida o deshereda a
su hijo actúa en forma contraria a su officium, por lo que se concede la hijo
preterido o desheredado la querella inofficciosi testamenti co la que puede
anular el testamento.
La delación de la herencia, que normalmente se produce al tiempo de la muerte del
causante pueden también realizarse en un momento posterior. Ello ocurre cuando la
institución de derecho se somete a condición, es decir, si depende de la realización de
un hecho futuro o incierto o a término, de un hecho futuro o incierto. Mientras que la
condición no se cumple, es decir, antes de el hecho futuro y cierto. Mientras que la
condición no se cumple, es decir, antes de que el hecho futro e incierto se realice, el
pretor puede conceder la bonorum possessio secundum tabulas, con la obligación de
restituir la herencia a los herederos designados en segundo lugar cuando ese hecho no se
produce, con tal de que la institución de heredero sea válida.
En el caso de que el cumplimiento de la condición dependa de que una persona
no realice un determinado acto o comportamiento que en la doctrina se llama condición
potestativa negativa se aceptó que el heredero instituido bajo esta condición adquiriese
la herencia, y esto con tal de que prestase una caución (cautio muciana) de restituir la
herencia si realizase el acto prohibido. De otra forma habría de esperar hasta su muerte
y no tendrá efectos la institución.
La sucesión intestada se considera deferida –es decir, que se llama a los
herederos legítimos- en el momento que puede declararse que el causante ha muerto sin
testamento y éste no producirá sus efectos jurídicos.
TRANSMISIÓN DE LA HERENCIA
La delación o llamada a la herencia tiene un carácter personal, al hacerse a favor

de determinadas personas. Por ello es intransmisible a los herederos del llamado y en
principio no puede tampoco enajenarse. En la sucesión intestadas, antes de aceptar la
herencia, el agnado puede hacer una in iure cesio a favor de otra persona que en virtud
de la declaración del magistrado se convierte en heredero. El heredero testamentario no
puede realizar esta cesión de sus derechos antes de la aceptación de la herencia, así
podía realizarlo después para transferir las particulares relaciones que la componen con
excepción de las que no podían transmitirse. En caso de in iure cesio, hecha por los
heredes necessarii los proculeyanos consideraban que el acto no era válido.
La regla de la no transmisión de la declaración tiene en la práctica exceciones.
Cuando el llamado a la herencia muere sin haber podido aceptar por causas ajenas a su
voluntad, el pretor concede una restitutio in integrum para que sus herederos puedan
solicitar la bonorum possessio. Teodosio II concedió la transmisión delos herederos del
llamado, cuando el instituido ha fallecido antes de la apertura del testamento sin que
pueda reprochársele negligencia, o en el caso de que el instituido sea menor de 7 años
que ha omitido la aceptación. Justiniano generaliza el principio de transmisibilidad de
la llamada al disponer que si el heredero legítimo o testamento ha muerto antes de la
aceptación, transmite a sus propios herederos la facultad de aceptar o renunciar a la
herencia, siempre que se realice dentro de un año contado desde que tuviese
conocimiento de la acción.,
ADQUISICIÓN DE LA HERENCIA
142
Existen tres categorías de herederos:

HEREDERO NECESARIO (heres necessarius): es el esclavo instituido y
libertado en el testamento al mismo tiempo, se llama así porque en el mismo momento
de morir el testadores hace libre y heredero. Esta condición se realiza con independencia
de su voluntad, es decir, quiera o no quiera. El pretor le concedió que pudiera reservar
en el patrimonio que adquirió después de la muerte del patrono y lo que peste le debía,
tanto antes como después de la venta del patrimonio hereditario, así podía separar sus
propios bienes de los de la herencia, con tal de que no los hubiese obtenido por razón de
éste.
HEREDEROS SUYOS Y NECESARIOS (heres suis et necessari): son los hijo s
o las hijas y los descendientes que se encuentran bajo la potestad del causante en el
momento de su muerte. Se llaman herederos suyos o de derecho propio, porque son
“herederos domésticos”, es decir, de su propia casa, “ya en vida del padre son en cierto
modo dueños”. Se les denomina necesarios porque se hacen herederos con
independencia de su voluntad, quiera o no, en la sucesión testamentaria o en la
intestada. Al considerarse herederos por su propia situación familiar los hijos o
descendientes no pueden renunciar a la herencia ni tienen que aceptarla. Sin embargo
para evitar los daños que podían derivarse como consecuencia de la transmisión
hereditaria en su propio patrimonio, el pretor le concedió el beneficio de abstenerse. Así
en el caso de herencia dañosa el patrimonio se vendía en nombre del padre. La
abstención de la herencia supone que el heredero no realice ningún acto de disposición o
apoderamiento de los bienes, de lo que se presume su intención de no adquirirla. El
pretor considera al que se abstiene como si no fuese heredero y no concede ninguna
acción a su favor ni contra él.
HEREDEROS EXTRAÑOS (heredes extranei o voluntarii): son los herederos
que no estaban sometidos a la potestad del testador (instituidos por la madre y esclavos
manumitidos). Ellos adquieren la herencia mediante la aceptación y tienen la facultad de
deliberar sobre si acepta o renuncia.
ACEPTACIÓN O ADICIÓN DE LA HERENCIA
El heredero extraño o voluntario, según Gayo, podía aceptar la herencia

mediante tres formas:
- Declaración formal y solemne (cretio). Es la toma de posesión ante testigos de
los bienes hereditarios acompañada de una declaración solemne. Se utiliza
cuando había dudas sobre la aceptación, podía ser impuesta por el testador con la
finalidad de establecer un cierto espacio de tiempo –100 días- dentro del cual
debía aceptarse. En derecho postclásico se considera como simple aceptación y
es abolida formalmente por Arcadio y Honorio.
- Gestión de los bienes como heredero (pro herede gestio). Supone la toma de
posesión de los bienes hereditarios, es decir, “usar de las cosas hereditarias
como si fuese heredero”. Supone, pues, la relación de cualquier acto (aditio) o
comportamiento en relación con la herencia de la que puede derivarse la
voluntad de aceptar.
- Simple voluntad de tomar la herencia (aditio nuda voluntate). Se considera
suficiente para adquirir la herencia.
Para evitar retrasos injustificados en la aceptación el pretor introduce el espacio
para deliberar. A petición de los acreedores del difunto, se establece un plazo no menor
de 100 días para que el heredero acepte o renuncie a la herencia. Si dejaba transcurrir el
plazo sin aceptar ni renunciar se consideraba que renunciaba. Justiniano introduce el
143
beneficio de inventario, por el que limitaba la aceptación a lo que resulte beneficioso de

la herencia, y dispone que no podía acumularse el espacio para deliberar, por lo que el
heredero debe elegir entre uno u otro.
HERENCIA YACENTE
Cuando los llamados a la herencia son herederos extraños o voluntarios puede

darse un espacio de tiempo entre la delación y la llamada de aceptación. En este
espacio de tiempo, los juristas dicen que la herencia estaba yacente. También se
considera yacente la herencia en tanto no nace un heredero “suyo” póstumo o no se
cumple la condición impuesta al suus en el testamento. La herencia no tiene heredero
pero espera tenerlo, mientras que la herencia vacante no lo tiene ni espera tenerlo.
En la concepción que los juristas tienen de herencia yacente está la tendencia a
considerar el patrimonio hereditario como una entidad económica e independiente, igual
que el peculio o la dote. Se trata de una construcción doctrinal mediante el recurso a la
analogía. El esclavo, comprendido en la herencia yacente, actúa en lugar del difunto y
puede ser instituido heredero por otra persona y estipular y recibir bienes. A falta de
esclavo, se considera que se negocia con la misma herencia yacente, considerada como
entidad patrimonial que, aunque no tenga sujeto, puede ser objeto de aumentos y de
disminuciones.
En interés de los acreedores se pueden nombrar un curator. En otros casos se
reúne a la persona del futuro heredero.
Mientras la herencia está yacente, las cosas hereditarias se consideran sin dueño,
o res nullius y pueden ser apropiadas por cualquiera sin cometer hurto, pero con
limitaciones. Cuando se considera que el hurto supone lesión de la posesión y no sólo
del dominio los juristas deciden que comete hurto el que sustrae las cosas poseídas por
el heredero, incluso antes de la aceptación. Esta situación de los bienes está en relación
con la usucapio pro herede por la que se podía adquirir la herencia por la posesión de
los bienes hereditarios durante un año. Justiniano considera la herencia yacente como
persona o sujeto del heredero al considerarse como dueña (domina).
USUCAPIO PRO HEREDE
Cayo trata de la usucapión de las cosas hereditarias como una aplicación a la

herencia del precepto de las XII Tablas sobre la usucapio. Originariamente los bienes
hereditarios se incluían en las “demás cosas” aunque se tratase de inmuebles, y bastaba
su posesión un año. Era suficiente poseer cosas u objetos hereditarios para extender la
usucapión a toda la herencia.
La desaparición de este régimen primitivo en la época clásica se debe a las
nuevas concepciones sobre la herencia y sobre la usucapión. La herencia adquiere un
sentido patrimonial como entidad unitaria de bienes, considerada como cosa incorporal
que no es susceptible de usucapio. La usucapio requiere, en general, requisitos positivos
como la iusta causa y la bona fides que no se daban en esta posesión de bienes
hereditarios. Por ello Gayo califica esta usucapio de poco escrupulosa y lucrativa.
En derecho clásico perviven una usucapio pro herede limitada a la posesión de
cosas singulares de la herencia en la que no concurren los requisitos de la usucapio
general (buena fe y justo título). El poseedor puede usucapir en un año frente al
heredero extraño que no haya aceptado, pero no frente al heredero de derecho propio. El
144
poseedor, a título de heredero debe tener la capacidad para recibir por testamento o
testamentifactio pasiva.
CONFUSIÓN HEREDITARIA Y SEPARACIÓN DE BIENES
La adquisición de la herencia tiene como efecto de transmisión en bloque al

heredero de todas las relaciones activas y pasivas que formaban el patrimonio del
difunto. Al hacerse heredero titular y responsable del nuevo patrimonio, se produce la
confusión hereditaria, porque a partir de la adquisición se confunden los dos
patrimonios: el del heredero y el del causante.
Consecuencia importante de esta confusión de patrimonios es la extinción de las
relaciones jurídicas que existían entre el heredero y el difunto. Por ello, se extingue la
obligación cuando uno u otro eran recíprocamente acreedores o deudores. Se extingue
por confusión la servidumbre que existe entre un fundo del heredero sucede al nudo
propietario.
La confusión se produce por la adquisición, y por tanto cuando el heredero no
llega a adquirir la herencia no se confunden los patrimonios. Así ocurre cuando se daba
una restitución in integrum contra la aceptación o cuando ésta es nula. Es necesario que
se trate de una nueva relación que se extingue por darse en una misma persona dos
cualidades incompatibles, pero no se extingue cuando se trata de relaciones diversas.
En los supuestos de herencias sucesivas los patrimonios se confunden en el
último heredero de la serie de predecesores.
Otra consecuencia de la confusión era que los herederos del difunto concurrían
en los acreedores del heredero para cobrar sus deudas de un único patrimonio. Para
salvaguardar los intereses de los acreedores, del causante, el pretor concedió, en el
edictum de suspecto herede dos recursos:
- La garantía del heredero sospechoso de escasa solvencia (satisdatio suspecti
heredis). Los acreedores pueden solicitar del pretor que el heredero, cuya
situación patrimonial y actuación dolosa suscita dudas, preste garantías de pagar
las deudas hereditarias, conminándole con el procedimiento ejecutivo si no la
presta. También puede limitarse su actuación prohibiéndole enajenar los bienes
hereditarios si sólo podía reprochársele su pobreza. Pero si no pueden probarla
los acreedores se exponen a ser demandados por la acción de injurias.
- La separación de bienes (separatio bonorum) el pretor, ante la petición de los
acreedores del causante puede decretar la separación de los bienes de la herencia
para que los acreedores puedan realizar sus créditos como lo hubieran hecho en
vida del difunto. Ulpiano afirma que los acreedores del difunto deben ser
atendidos y deben conseguir del pretor la separación para que se les pague
separadamente a ellos y al heredero. Puede solicitar la reparación cualquier
acreedor del difunto, incluso en los créditos bajo condición o termino, pero no
pueden perderla los acreedores del heredero. Cuando el heredero acepta
dolosamente una herencia dañosa en fraude de acreedores procede de una acción
revocatoria.
La separación de bienes se extiende a los legatarios, a quienes se equipara a los
acreedores, al esclavo o heredero necesario, al heredero fiduciario que no encuentra a
quien restituir la herencia, y a los deudores castrenses del hijo de familia. La separación
que debe solicitar del pretor o presidente de la provincia y que en derecho clásico no
tiene plazo fijo, debe pedirse en los 5 años siguientes de la muerte del causante. Como
145
consecuencia de la separación los acreedores actúan con dos procedimientos ejecutivos

distintos:
- Sobre el patrimonio hereditario en el que concurren los acreedores del difunto.
- Sobre el patrimonio de heredero en el que concurren sus acreedores.
En el caso de que fueran varios los acreedores del difunto y unos pidieran la
separación y otros no, los efectos de la separación se producen sólo en relación con los
que hayan solicitado. Los que no la han pedido concurrirán con los acreedores del
heredero.
EL BENEFICIO DE INVENTARIO
Inventada por Justiniano, el heredero sólo responde en los límites del patrimonio
hereditario. El heredero debe comenzar el inventario a partir de los 30 días siguientes a
que tengan conocimiento de la llamada o delación y redactarlo en el plazo de 60 días, o
cuando la herencia o parte de ella se encuentra en lugar lejano de su residencia. El
inventario se realiza con asistencia de tabulario (notario) y de testigos.
Consecuencia: no hay confusión hereditaria y el heredero puede hacer valer
contra la herencia los derechos que tenía el difunto e incluso cargarles los gastos del
funeral. Una vez hecho el inventario, puede comenzar a vender los bienes hereditarios
pagar a los acreedores y legatarios por el orden en que se vayan presentando, dejando a
salvo los derechos de preferencia. Los acreedores tienen la acción de regreso contra los
legatarios a quienes se habían entregado el objeto o dinero legado.
II. LA SUCESIÓN INTESTADA
LA SUCESIÓN “AB INTESTATO”
Se abre:
- Si una persona ha muerto sin testamento.
- Si el testamento carecía de los requisitos exigidos o si se había hecho nulo con
posterioridad o era revocado.
- Si los herederos testamentarios no llegaban a adquirir la herencia.
La llamada a la sucesión intestada se produce de ordinario en el momento de la
muerte del de cuius, pero si el heredero renuncia, la llamada se produce sólo en el
momento de la renuncia o cuando el testamento se declara ineficaz.
LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL AUGE DEL DERECHO CIVIL
Las XII Tablas dicen: “si alguno muere sin testamento y no hay ningún heredero
de derecho propio, tenga la herencia el más próximo agnado, si no hay ningún agnado
tengan la herencia de los gentiles”.
Según esta norma se llamaba a tres clases de herederos: sui, agnati, gentiles.
- Herederos de derecho propio (sui): son lo hijos que estaban en potestad del
difunto o todos aquellos que estaban en lugar de hijos. Se tiene en cuenta a los
hijos o descendientes en potestad del causante al momento de su muerte, como
son los hijo e hijas y la mujer in manu. Los nietos y bisnietos se consideran
146
herederos de derecho propio sólo en el caso de que su antecesor haya dejado de

estar en la potestad del ascendiente, bien por haber fallecido o por haber sido
emancipado. Todos los herederos suyos suceden al difunto, aunque estén en
desigual grado de parentela. La participación tiene lugar no por cabeza sino “per
stirpes”, es decir, los nietos y nietas suceden en lugar y porción que correspondía
a su padre por derecho de representación. Los herederos por derecho propio
suceden inmediatamente sin necesidad de aceptar, no pueden repudiar porque
ellos eran ya en vida del padre “en cierto modo dueños”. Sin embargo, pueden
beneficiarse del beneficium abstinendi que el concede el pretor.
- Agnados: son agnados los que están unidos por parentesco legítimo por línea de
varón. La ley llama al agnado más próximo que excluye al más remoto; en caso
de que existan varios agnados del mismo grado la herencia se dividirá por
cabezas, excluyendo a los agnados de grado inferior (tías, sobrinos, etc). el
agnado no es llamado como heredero; la ley establece: tenga la familia
(familiam habeto) lo que se interpreta en el sentido de que el agnado en sentido
propio. El llamamiento al agnado es único y si este no llega a adquirir la
herencia sigue en situación yacente.
- Gentiles: los pertenecientes a la misma gens, constituidas por las familias
procedentes de un antecesor común con el mismo apellido o nombre gentilicio.
Desparece esta herencia en la primera etapa clásica.
LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL EDICTO DEL PRETOR
Para corregir las XII Tablas el pretor establece un nuevo orden de llamadas a la
herencia basada en el parentesco de sangre o cognación para concederle la posesión de
los bienes. El objeto de la bonorum possessio fue extendiéndose progresivamente por el
juego de acciones y remedios pretorios hasta comprender también los créditos y las
deudas. En el sistema del edicto perpetuo, las categorías de personas llamadas son: unde
liberi, unde legitimi, unde cognati, unde vir et uxor.
- Hijo y descendientes (liberi): el pretor llama a todos los hijos con independencia
de que estén o no sometidos a potestad; por tanto, suceden:
? ? Los suyos o de propio derecho.
? ? Los que han salido de la patria potestad, entre los que se relacionan:
o Los hijos emancipados por el causante.
o Los descendientes legítimos del hijo después de la emancipación.
o Los hijos dados en adopción y después emancipados por el
adoptante.
No entran en esta llamada los hijos adoptivos del causante, que este emancipa
después, ni los adoptados por otra persona y no emancipados que suceden al adoptante.
A la posesión de los bienes son llamados todos los hijos y descendientes de los
premuertos, es decir, que se suceden por estirpes, o por derechos de representación de
su padre. Según el edicto perpetuo, el hijo emancipado concurría con sus propios a la
herencia pretoria. Para evitar la desigualdad del trato entre hijos bajo potestad y
emancipados el pretor impone a los emancipados, que solicitan la bonorum possessio la
obligación de aportar el valor activo de su propio patrimonio.
- Legítimos: son los herederos llamados a suceder por las XII Tablas,
prácticamente son los agnados. No hay llamamientos sucesivos (al igual que la
sucesión legítima) y el bonorum posesor debe ceder ante el heredero civil.
147
- Cognados o parientes por consanguineidad: descendientes, ascendientes y

colaterales hasta 6° grado y en la herencia de un sobrino hasta el hijo o hija de
otro sobrino que esté en 7° grado. Se consideran equiparados a estos los agnados
por adopción o conventio in manum. Son llamados también los descendientes de
las mujeres, que estaban excluidos de la sucesión agnaticia (en este llamamiento
se pueden heredar la madre y el hijo sui recíprocamente, como cognados de 1°
grado, excluyendo a los hermanos, cognados de 2° grado. Los cognados o
parientes más próximos excluyen a los más remotos, pero se da lugar a
llamamientos sucesivos en caso de renuncia o incapacidad. Los parientes del
mismo grado heredan por cabezas. El cognado cede ante el heredero civil
preferente. Los póstumos ya concebidos se comprenden también en esta
llamada.
- El marido y la mujer. Se llama a la posesión de los bienes al cónyuge viudo,
teniendo en cuenta la existencia del matrimonio válido con independencia de la
manus.
En la sucesión de los libertos, el edicto concede en cuenta la existencia del
matrimonio válido con independencia de la manus.
En la sucesión de los libertos, el edicto concede la posesión de los bienes por el
siguiente orden:
a. Hijos del liberto.
b. Herederos legítimos: el patrono, la patrona, los hijos del patrono.
c. Cognados del liberto.
d. Agnados del patrono.
e. Patrono del patrono o sus descendientes y ascendientes.
f. Cognados del patrono.
Si no aparece ningún heredero de los llamados, el pretor decretó la venta de los
bienes para pagar a los acreedores. Según las leyes de Augusto la herencia vacantes se
atribuye al erario público.
REFORMAS DE LA LEGISLACIÓN IMPERIAL
La reforma de la sucesión legítima iniciada en el edicto del pretor es continuada

por la legislación del senado y de los emperadores para imponer la prevalencia del
parentesco natural sobre el agnaticio.
En la época de Adriano, Tertuliano llamó a la madre a la sucesión de su propio
hijo, siguiendo a Claudio. La madre debía tener el ius liberorum (lo tenía la ciudadana
que tuviese 3 hijos o la liberta que tuviese 4) es llamada con preferencia a los agnados,
pero sólo a la sucesión del hijo que muere sin dejar hijos, ni parens manumisor, no
tampoco los hermanos consanguíneos.
Orficiano (178 d.C.) con Marco Aurelio llama a los hijos a la herencia dela
madre, con preferencia a todos los agnados de ella.
En derecho postclásico tiende a hacer independiente la sucesión de la madre del
ius liberorum, respecto a la sucesión del hijo. Constantino dispone que la madre que no
tiene ese derecho pudiese heredar un tercio de los bienes del hijo, en detrimento de los
agnados. Justiniano declara que la sucesión de la madre es independiente del ius
liberorum. En consecuencia hereda con agnados colaterales. Por favorecer el parentesco
cognaticio, Anastasio dispone que puedan sucederse respectivamente hermanos y
hermanas emancipadas junto a los no emancipados, aunque con una cuota menor. Esta
cuota menor es abolida por Justiniano.
148
LA SUCESIÓN INTESTADA EN EL DERECHO DE JUSTINIANO
Reelabora el régimen sucesorio en las Novelas. Estas aceptan definitivamente el

fundamento de la llamada en la familia natural o parentesco de sangre y derogan el
antiguo sistema de derecho civil. En el nuevo orden de sucesión se admite la plena
capacidad de los hijos y de la mujer, y se funden las dos instituciones de derecho
pretorio y de derecho civil. El orden de las llamadas es el de las cuatro clases siguientes:
- Los descendientes cualquiera que sea su situación en potestad, emancipados o
dados en adopción. Los descendientes de igual grado heredan por cabezas; los
nietos heredan por estirpes en representación de su padre premuerto.
- Los ascendientes y los hermanos y líneas de doble vínculo, es decir, de padre y
de madre.
? ? Si concurren ascendientes y hermanos heredan por cabezas.
? ? Si sólo acuden ascendientes, los más próximos excluyen a los más
remotos y si sólo existen éstos, la herencia se reparte en dos líneas dentro
de cada grado por cabezas.
? ? Si concurren hermanos, heredan por cabezas, pero con derecho de
representación de los descendientes de hermanos prematuros.
- Los hermanos y hermanas de un solo vínculo (consanguinei: del mismo padre;
uterinis: de la misma madre) heredan por cabeza con derecho de representación
de sus descendientes.
- Los otros colaterales, hasta el 6° y 7° como en el edicto pretorio, lo más próximo
excluye a los más remotos.
Si faltan estos herederos, es llamado el cónyuge viudo. En caso de viuda pobre y falta
de recursos las Novelas les atribuye el derecho a una parte de la sucesión variable según
los parientes con quien concurra.
III. LA SUCESIÓN TESTAMENTARIA
EL TESTAMENTO: CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS
“El testamento es la declaración de nuestra intención hecha ante testigos,

conforme a derecho y de forma solemne, pero que valga después de nuestra muerte”.
“El testamento es la declaración conforme a derecho que manifiesta nuestra
voluntad sobre lo que cada cual quiere que se haga después de su muerte”
Elementos:
- Se trata de una declaración solemne ante testigos.
- Se destaca la voluntad o la intención del testador.
- Debe hacerse en forma solemne y conforme a lo establecido en derecho.
- Es una disposición sobre lo que el testador quiere disponer que se haga después
de su muerte.
El testamento es una declaración unilateral de voluntad, hacer solemnemente
ante testigos y revocable que contiene disposiciones mortis causa y esencialmente la
institución de heredero. El testamento tiene por tanto las siguientes características:
149
- Es un acto conforme al derecho civil y con las solemnidades en él establecidas.

- Es un acto mortis causa que sólo produce sus efectos después de la muerte del
causante, en que tiene lugar la llamada a la herencia.
FORMAS ANTIGUAS Y CLÁSICAS
TESTAMENTO ANTE LOS COMICIOS CURIADOS: se realizaba en tiempos

de paz en las reuniones que los comicios se dedicaban dos veces al año a la confección
del testamento: declaración oral del disponente y aceptación por parte de la Asamblea.
Entra pronto en desuso.
TESTAMENTO EN PROCINTO: o en pie de guerra. La declaración que se
hacía ante el ejército. Perdía su validez una vez que el testador volvía de la campaña de
guerra.
Después se añadió una tercera clase TESTAMENTO POR EL BRONCE Y LA
BALANZA: consiste en el acto solemne de la mancipatio, por la que el disponente
vendía sus bienes a una persona de confianza en presencia del portador dela balanza y
de 5 testigos. La persona que recibe los bienes en custodia se compromete a entregarlos
a quien había designado el disponente. Se fundaba en la desconfianza del testador de
que se respetase su voluntad después de la muerte, por lo que hacía intervenir a un
amigo de su confianza. En este acto mancipatorio sólo podían transmitirse cosas
corporales, pero no derecho ni obligaciones. El adquiriente no era heredero, pero como
dice Gayo: “conseguía la situación de heredero”. Pero las personas designadas en el
pactum fiduciae no eran sucesores del testador, sino adquirientes del emptor o
comprador.
Desaparecen las formas antiguas sólo perdura el testamento por el bronce y la
balanza.
Las declaraciones del testador serían orales (nuncupatio) en una primera etapa,
después se escribe en tablillas enceradas que se presente a los testigos para que las
autentifique con sus sellos. Así se respeta el secreto de las disposiciones del testador,
pudiendo este revocar el testamento con facilidad, porque bastaba con que rompiese las
tablillas. La mancipatio se reduce a una mera finalidad que sirve para hacer adquirir la
condición de heredero.
La adquisición se realiza ahora no a favor del adquiriente, sino de las personas
indicadas en la nuncupatio en el momento de la muerte del testador. El acto tiene por
objeto cosas y derechos que no son transmisibles por mancipatio, la mujer realizaba los
actos testamentarios con intervención del tutor.
A pesar de la mayor difusión del testamento escrito, se sigue admitiendo el
testamento oral o nuncupatio, llegando a coexistir con el escrito.
Desde el fin de la República se admite el testamento pretorio: el pretor concede
la posesión de los bienes conforme al testamento al que se encuentre designado como
heredero en tablillas o escritos sellados por las 7 personas que intervenían en la
mancipatio. No se requiere la celebración de los ritos ni la declaración formal del
disponente.
Durante la época clásica coexiste el testamento civil y el testamento pretorio. Si
existe un litigio entre el heredero civil y el heredero pretorio, prevalece el 1° hasta el
rescripto de Antonio Pío que concede al heredero pretorio una excepción que deja sin
efectos la petición de herencia del heredero civil. Si existen después dos testamentos,
uno civil y uno pretorio, se considera con igual valor, ya que con respecto a la
renovación se decide que el testamento posterior revoca al precedente.
150
EL TESTAMENTO MILITAR
Se establece un régimen especial para el testamento de los militares, 1° un

régimen de concesiones temporales, que inició Julio César y después concedieron Tito y
Domiciano y después en foram definitiva y general por Nerva y Trajano. La
especialidad consistía en que se admite que los soldados “hagan su testamento como
quiera y como puedan y basta la simple voluntad del testador para la distribución de sus
bienes”.
La formación de un régimen testamentario particular a favor de los militares
representa sólo la derogación de las formas requeridas por el derecho civil, sino también
innovaciones fundamentales que motivan la prevalencia de la voluntad del testador
sobre las palabras. Aunque no se somete en las reglas del derecho civil.
Las principales especialidades y derogaciones de régimen común testamentario
son: el militar puede disponer sólo en parte de su herencia, dejando que para el resto se
abra la sucesión intestada; tampoco se le aplica el principio “una vez heredero, siempre
heredero” y puede instituir herederos bajo condición o término, o realizar instituciones
sucesivas, puede asignar la herencia a dos personas como si se tratase de dos herencias
con la consecuencia de que el heredero a quien se le asigna uno de ellos ni responde de
las deudas y no tiene derecho a los créditos que se refieren a la otra; puede instituir
heredero en una cosa determinada y para el resto se abre la sucesión intestada, no
dándose el derecho de acrecer si él no lo ha querido; podía disponer legados sin que
tengan la reducción de la lex Falcidia. Otras especialidades se refieren a la capacidad: el
hijo de familia militar puede testar respecto a su peculio castrense y aunque sea incierto
si es sui iuri.
En la época clásica este régimen especial testamentario se aplica a todos los
militares desde que entran en filas hasta un año después de la fecha de la licencia.
Justiniano lo limita al tiempo de campaña.
EL CODICILO
El testador puede completar su testamento con un documento separado o

pequeño código que se presentaba como un apéndice al testamento o se redactaba
posteriormente. Tiene su origen con Augusto.
Se considera parte del testamento igual que si sus disposiciones se hubieran
incluido en él, y si la herencia no se acepta, los codicilos no tienen efecto. Estos pueden
referirse a un testamento que ya se ha hecho o se hará, y también produce sus efectos en
la sucesión intestada, a partir de Trajano, ya que éste se abre a toda herencia no
comprendida en el codicilo, cuyas disposiciones deben respetar los herederos.
Los codicilos contienen legados, manumisiones, nombramiento de tutores de
estas disposiciones. No pueden contener instituciones o desheredación de heredero, pero
puede hacerse en el testamento la declaración de que será válida la institución hecha en
el codicilo.
La confirmación del codicilo en el testamento debía hacerse en forma
imperativa. Si las expresiones usada tienen sentido de ruego se consideran un
fideicomiso. Los codicilos no confirmados en el testamento podía contener este tipo de
151
disposiciones fideicomisarias, o concesiones de libertad encomendadas a la fides del

heredero.
En la práctica sufre la costumbre de que el testador incluya en el testamento la
cláusula codicilar por la que declara que aunque el testamento fuese ineficaz valiese
como codicilo.
En la época clásica no se requería ninguna forma especial las formas legales
surgen en época postclásica cuando la confusión entre testamento y codicilo hace que se
apliquen los mismos requisitos que tenía el testamento, exigiéndose igual número de
testigos. El régimen más libre y sencillo del codicilo hace que se extienda al testar.
Justiniano para no confundirlos reitera el principio de que el codicilo no puede contener
institución de heredero.
FORMAS DE TESTAMENTO EN DERECHO POSTCLÁSICO Y

JUSTINIANEO
En época postclásica la distinción entre testamento civil y testamento pretorio se

mantiene referencia a dos clases de testamento: abierto, que se hace ante 5 testigos, y
cerrado, que se presenta con la firma de 7. Del testamento cerrado, o escrito, deriva el
que Justiniano llama “tripartito” porque tiene un triple origen: del derecho civil (la
presencia simultánea de los testigos), del derecho pretorio (la exigencia de los 7 sellos
de los testigos) y el derecho imperial (el requisito de la firma de estos estamentos). En
occidente se admiten nuevas formas como el testamento “recíproco” y “escrito” de la
propia mano del testador que no necesita testigos.
Junto a estas formas se introducen otras en las que participan jueces o
funcionarios públicos. Horacio y Teodosio regulan el testamento apud acta, ante el juez
o autoridad municipal y el testamento depositado en el archivo imperial.
Formas extraordinarias:
- Testamento en tiempo de epidemia (no se requiere la presencia simultánea de los
testamentos y se admite que sea sucesiva).
- Testamento que se hace en el campo, podía hacerse ante 5 testigos si no se
encontraban los 7. Si el testamento era escrito, los que sepan escribir firman por
los que no saben, pero es necesario que todos conozcan el contenido del
testamento, que debe confirmar tras la muerte del testador.
- Testamento del ciego, en época clásica podía testar en la forma oral del acto
mancipatorio. En derecho postclásico el ciego debía dictar el testamento a un
notario o tabulario ante 7 testigos o hacer que lo escribiera un 8° en presencia de
los demás.
- Testamento del analfabeto: es necesario un 8° testigo que firme por el testador.
- Testamento en beneficio de la Iglesia o de obras pías están exentos de la
observancia de formas legales.
Justiniano además de estas innovaciones volvió al régimen clásico al exigir la
forma del testamento con 7 testigos, para poder instituir heredero.
CAPACIDAD PARA TESTAR (“TESTAMENTIFACTIO”)
Gayo afirma que para saber si un testamento es válido, debemos ver si el

testador tenía la facultad de testar. Esta capacidad para hacer testamento no se refiere
sólo al testador, sino también a su relación con las otras personas mencionadas en el
testamento.
152
A diferencia de esta testamentifactio, que los intérpretes llaman activa, las

fuentes postclásicas se refieren a la testamentifactio para recibir, que denominan pasiva.
Se requiere también capacidad para participar en el acto testamentario como testigo o
libripens.
Se exige que el testador sea libre, ciudadano romano, y sui iuris. Los sometidos a
potestad o alieni iuris pueden disponer mortis causa sólo del peculio castrense o cuasi
castrense. Con excepción de estos casos el testamento del hijo no es válido. Al consistir
este en una declaración consciente de voluntad no tienen capacidad para testar aquellas
personas que no son idóneas para manifestar esta voluntad (impúberes, locos o
furiosos). Los sordos y mudos no podía intervenir en el acto oral y cuando se introduce
el testamento escrito los emperadores concedían caso por caso la capacidad.
La mujer podía testar con intervención del tutor. La que tenía un tutor agnado lo
hacía cesar con el recurso a la coemptio fiduciae causa y la liberación consiguiente de la
manus. Al suprimirse la tutela agnaticia por la ley Claudia no fue necesario acudir a este
medio.
El esclavo no puede hacer testamento, excepto si se trata de un servus publicus,
que puede disponer de mitad de su peculio.
La capacidad se requiere tanto en el momento de testar como en el tiempo de la
muerte. El testamento hecho por un incapaz no se convalida aunque después llegase a
ser capaz. La exigencia de la capacidad mortis tempore no se aplica en el caso de que el
testador muriese durante la prisión de guerra, ya que por la fictio legis Corneliae se
consideraba que había muerto en el momento de ser capturado, y su testamento era
válido. El pretor concedió la posesión de los bienes conforme al testamento, si éste era
inválido según el derecho civil, pero el testador alcanzaba la capacidad al tiempo de su
muerte. Esta bonorum possessio era sólo cum re cuando faltaban los herederos civiles
legítimos.
CAPACIDAD PARA HEREDAR
O testamentifactio pasiva, requería la condición de ser ciudadano libre. Podían

ser instituido heredero:
- Los esclavos, que aunque no adquirían para sí mismos podían adquirir para el
dueño. Por ello necesita su mandato para que luego quedaran obligado al pago
de las deudas hereditarias. Se requiere capacidad del que lo tiene en potestad;
porque adquiere la herencia pero si el esclavo se hace libre la recibe él; si es
instituido heredero por su propio dueño, y le concede al mismo tiempo la
libertad a la muerte del testador se hace necesario. Justiniano dispone que en la
institución de heredero del esclavo propio se considere implícita la manumisión.
- Los sometidos a potestad o clieni iuris, también adquiere por mandato del
paterfamilias y para él.
- Los latinos podía aceptar la herencia de un ciudadano romano, pero no los
latinos iuniani. Los peregrinos no podían heredar.
- Las mujeres podían heredar, pero la ley Bocona del 169 a.C. las excluyó de las
herencias de los ciudadanos que estuviesen en la primera lista del censo. Esta
limitación cayó en desuso con la desaparición del censo en la época imperial.
Pero podían adquirir la herencia por fideicomiso, y recibir por legado.
La institución de heredero de una persona incierta es nula. Se considera persona incierta
aquella dela que el testador no podía dar referencias concretas y precisas. También las
que designan al destinatario dentro de una comunidad, o deja la designación al arbitrio
de alguien (pobres, corporaciones).
153
Se consideraban incapaces, como personas inciertas, los hijos póstumos. Pero se

admitió la posibilidad de instituir y desheredar a los hijos póstumos del testador, con tal
de que hubiesen entrado bajo su potestad de haber nacido en vida de este. Por la ley
Iunia Vellae del 26 d.C. que permite la institución de los póstumos nacidos después de
que la confección del testamento y también contemplar al descendiente que se
convierte en suus al morir el ascendiente.
Cuando el póstumo es ajeno, y ya está concebido el pretor concede la posesión
de los bienes conforme al testamento. Justiniano generaliza los principios clásicos y
declara que el póstumo sea propio o ajeno puede ser contemplado en testamento.
En cuanto a entes públicos y colectivos antes del principado se consideraban
personas inciertas y por tanto incapaces para heredar los municipia, civitates y coloniae.
Durante el principado se reconoció la posibilidad de que pudieran recibir legados y
fideicomisos. Los municipios, que tenían derecho de patronato sobre los libertos, podían
ser llamados a la sucesión intestada de éstos. En el principado se admitió la posibilidad
de adquirir por herencia el populus romano y por analogía con el pueblo también las
corporaciones públicas. En una sucesiva extensión también los colegios privados.
Una capacidad especial (ius capiendi) fue introducida por la legislación
matrimonial de Augusto para favorecer el matrimonio y la procreación, la lex Iulia de
maritandis ordinibus del 18 a.C. y la lex Papia Poppaea del 9 d.C. establecieron
incapacidades sucesorias de los solteros, que no podían adquirir nada y de los casados
sin hijos que sólo podían adquirir la mitad de la herencia. En la sucesión recíproca de
los cónyuges si esto no tenían hijos comunes, no podían adquirir más de una décima
parte de la herencia y el usufructo de un tercio, añadiéndose otros suplementos por los
hijos de otro matrimonio o por los premuertos. Las partes de la herencia que no ha
podido adquirirse se ofrecen por derecho de acreecer a las otras personas contempladas
en el testamento que tienen la capacidad exigida. Para poder exigir estos requisitos de
capacidad y aplicar el impuesto del 5% sobre las herencias se determina el momento de
apertura del testamento. Justiniano deroga esta legislación.
En derecho postclásico se introducen nuevos cambios para reconocer:
- La capacidad para heredar de la Iglesia católica.
- Y de los conventos y las comunidades religiosas respecto de los bienes y
clérigos y monjas. Se admiten los legados a la Iglesia, caridad o beneficencia.
Justiniano admite las disposiciones a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen
a favor de Jesucristo, que interpreta se hacen a favor de la Iglesia de la ciudad
del disponente. Por otra parte se establecen nuevas incapacidades: no pueden
suceder los hijos delos condenados por delito de alta traición ni herejes ni
apóstatas. También se declaran incapaces las mujeres que no respetan
prohibiciones y plazos para contraer un nuevo matrimonio.
La capacidad para heredar se exige en tres momentos:
- Al tiempo de la redacción o confección del testamento.
- Al tiempo de la muerte del testador, en que el testamento produce sus efectos.
- Al momento de la aceptación para los herederos voluntarios.
En tiempo que media entre unos y otros no le perjudica pues se atiende sólo a los
tres momentos.
Distinta a la falta de capacidad para heredar o para adquirir la herencia es la
dignidad para suceder. Se trata de numerosos casos en que el beneficiado por una
herencia ha cometido algún acto contra la persona del disponente o lo ha ofendido
gravemente. En la mayoría de los casos se despoja al indigno de lo adquirido para
entregarlo al fisco.
154
IV. CONTENIDO DEL TESTAMENTO
1. INSTITUCIÓN DE HEREDERO
DISPOSICIONES DEL TESTAMENTO: LA INSTITUCIÓN DE HEREDERO
El testamento contiene las siguientes disposiciones:

- Institución de heredero.
- Desheredación de heredes sui.
- Legados.
- Manumisiones de esclavos.
- Nombramiento de tutores.
- Asignación de libertos.
- Fideicomisos.
Todas estas disposiciones se confirmarán en torno al núcleo central y más
importante: la institución de heredero, el testamento se considera como un acto unitario
en el que prevalece la voluntad del difunto.
El testamento “toma su fuerza de la institución de heredero” que se considera
“como principio y fundamento de todo el testamento”. De estas concepciones
jurisprudenciales se desprende que todas las disposiciones dependen de la institución de
heredero; por ello debe preceder a cualquier otra; sin la existencia y validez jurídica de
la institución no puede existir el testamento. La aceptación de la cualidad de heredero
supone situarse en igual posición que el difunto en el complejo de relaciones que
componen la herencia: en cambio, en el legado se trata de sucesión en una relación
concreta o sobre un bien determinado.
La institución de heredero debe ser hecha en modo solemne que consiste en la
atribución de la cualidad de heredero hecha en forma de la cualidad de heredero hecha
en forma imperativa; lo cual servía para distinguirla del fideicomiso que se hacía en
forma de ruego.
Estos requisitos formales dejan de ser exigidos a partir de una ley de Constantino
del 399 d.C. que abolió las palabras solemnes al disponer que la voluntad pudiese
manifestarse con palabras cualquiera con tal de que conste en forma clara. Al fin de la
época clásica tampoco se exigía que la institución precediese a las otras disposiciones
del testamento. Se admitió que pudiese ir precedida de la manumisión de un esclavo, de
nombramiento de tutor, de desheredación o de fideicomiso.
El patrimonio hereditario (as) se divide en 12 partes; a efectos de distribución
del as se rigen las siguientes reglas:
- El testador instituye un heredero sólo con toda la herencia, o sólo en una parte
de ella, adquiere todo el patrimonio hereditario.
- Si el testador instituye una pluralidad de herederos puede darse los siguientes
casos:
o Si es sin atribución de partes, se considera instituido en las partes iguales
que resulten de dividir el as por el número de herederos instituidos.
o Si es con atribución de partes:
??Si agotan el as hereditario, cada heredero recibe la cuota indicada.
155
??Si no agotan el as, cada uno acrece con lo que quede en

proporción a su cuota.
??Si recupera el as: se produce una reducción también en
proporción a las cuotas.
- Si los herederos tienen atribuida una parte y otros no:
o Si no se completa todo el as: los herederos sin parte concurren al resto no
asignado. Si uno de ellos no adquiere la herencia, su parte aumenta
proporcionalmente a todos los herederos.
o Si los herederos a quienes se atribuye una parte completan el as y hay
otros herederos sine parte, se forman dos ases con toda la herencia: lo
que equivale a dividir el as en dos, un as (o medio) viene dividido entre
los herederos con designación de partes; otros as (o la mitad) viene
distribuido en partes iguales entre los instituidos sin designación de
partes.
Justiniano modifica estas reglas al disponer que si el testador supera al as en la
distribución de partes, no se disminuyen proporcionalmente las cuotas, sino que se
presume que el disponente ha querido disminuir los precedentes con la sucesiva
disposición.
Especial problemática plantea la institución de herencia en cosas concretas y
determinadas de la herencia (institutio ex certa re).
Al suceder el heredero en todo el complejo o unidad patrimonial y establecerse
el principio de la incompatibilidad entre la sucesión testada e intestada. La consecuencia
sería la nulidad de esta clase de disposición. Los juristas clásicos inspirados en el favor
testamenti decide que la institución valga y la referencia a la cosa determinada se tenga
por no puesta.
Un paso adelante para aceptar la voluntad del testador y al mismo tiempo
respetar el principio de la universalidad de la sucesión, se da en el juicio de dividir la
herencia. El juez, al proceder a la división de los bienes, detraería primero aquellas
cosas directamente atribuidas a los instituidos ex certa re y se las adjudicaría a estos.
Esto no afectaba a la responsabilidad por las deudas de las que respondían todos los
herederos en proporción a sus cuotas.
Esta separación previa de los bienes directamente atribuidos hace que Papiniano
lo equipare al legado per praeceptionem. Por ello se aplicaba a estos casos la reducción
de la ley Falcidia realizada sobre los legados. En algunas decisiones jurisprudenciales se
trata de determinados bienes que se consideran como patrimonio distinto a efectos de
llamar a los instituidos en partes iguales, pero el juez asigna a cada heredero los
patrimonios a que ha sido llamado. Cada coheredero se obliga, con estipulaciones de
garantía, a responder de las deudas y a exigir los créditos comprendidos en su parte de
bienes.
Una constitución de Gordiano dispone que el heredero en cosa cierta se
considere formalmente como tal a todos los efectos pero en la división que realiza el
juez se le adjudica sólo la cosa determinada.
Justiniano trata de un caso en que son instituidos varios herederos: unos ex certa
re y otros no, y decide que los instituidos en cosa cierta sean considerados como si
fueran legatarios. Adquiere con base en la propia aceptación y tienen como los otros
herederos el derecho de acreecer; en cambio, las acciones hereditarias no pueden
ejercitarse por ellos ni contra ellos. La institución ex certa re se considera como
institución de heredero. Se trata pues de un régimen antiguo que tiene en cuenta la
equiparación de heredero y legatario, pero que no prescinde del todo de los principios
clásicos.
156
LA INSTITUCIÓN BAJO CONDICIÓN O TÉRMINO
La institución de heredero podía someterse a una condición suspensiva, pero no

a una condición o plazo para que el heredero empiece a serlo o deje de serlo, ya que esto
se oponía a la regla “una vez heredero, siempre heredero”.
Las reglas sobre la condición se aplica especialmente en materia de
interpretaciones del testamento. El término no se aplica a la institución del heredero,
pero si a las otras disposiciones del testamento. En la doctrina científica se llama
condición al hecho futuro e incierto del que se hace depender es que una declaración o
relación jurídica produzca sus efectos. El derecho clásico sólo conoció las condiciones
suspensivas, que suspende hasta su realización los efectos del acto o relación, pero no
las condiciones resolutorias que, si se produce, impide que el acto siga teniendo sus
efectos.
No son verdaderas condiciones los principios que provienen del mismo derecho
(condicio iuris), como la aceptación de un heredero voluntario para la adquisición de la
herencia, o la muerte del causante para que exista la llamada o delación, ni los trámites
previos o requisitos que exigen el ordenamiento jurídico. Tampoco se consideran como
tales las llamadas condiciones “impropias” que se refiere a la averiguación de un hecho
presente o pasado, más que un hecho o un comportamiento, o negativas cuando se
considera la falta de un hecho o una abstención. Puede existir una condición contraria,
es decir, que sea positiva para una persona y negativa para otra.
Otra clasificación de la condición es la de potestativas casuales o mixtas, según
el hecho futuro depende de la voluntad de una persona, sea extraña a esa voluntad y
depende del azar, o depende por igual de la voluntad propia y del azar.
A diferencia de la condición, el término es un hecho futuro y cierto de cuya
realización depende de los efectos del acto o realización jurídica. El hecho es cierto en
cuanto a su cumplimiento, pero incierto en el tiempo en que se realizará. Se trata
propiamente de condiciones cuando se refiere a hechos o circunstancias que puede no
ocurrir para el cumplimiento de las condiciones suele señalarse un plazo y una vez
terminado se consideran frustradas.
El heredero instituido bajo condición suspensiva que no dependiese de su
voluntad (condición casual) podía solicitar del pretor la posesión de los bienes
conforme al testamento. Debía prestar una caución por si la condición no se cumpliera,
o no pudiese ser heredero por un impedimento posterior. Los presuntos herederos, si el
instituido bajo condición no llegara a serlo, debía solicitar del pretor la caución.
La manumisión realizada en el testamento podía someterse a condición. En tanto
la condición no se cumple, el esclavo se denomina statuliber. Según los sabinianos en
esta situación el esclavo pertenece al heredero; según los proculeyanos no pertenece a
nadie. En muchos supuestos la condición a que se somete la libertad depende del mismo
esclavo (condición potestativa). Cuand se trata de una condición mixta, es decir, que en
parte depende del esclavo y en parte del azar y aquel había hecho todo lo necesario para
que se cumpliese, los juristas la dan por cumplida y el esclavo obtiene la libertad.
Juliano decidió que la condición se da por cumplida cuando el que tiene interés en que
no se realice o impida. Si se trata de una condición mixta, ésta se da por cumplida
cuando la persona obligada está dispuesta a hacerlo, pero la persona que debe cooperar
no se presta a ello.
157
LAS SUSTITUCIONES
El testador puede nombrar un sustituto para el heredero en el caso de que éste no

llegase a adquirir la herencia. Se trata de una institución sometida a la condición de que
el heredero no pudiese o no quisiese aceptar. Esta es la llamada sustitución vulgar en la
que se usaba la fórmula “Sea heredero Cayo, y si este no lo fuese, que no sea Ticio”.
Se puede sustituir uno o varios en lugar de uno, y viceversa, uno o varios en lugar de
varios. También pueden hacerse sustituciones recíprocas entre los instituidos. La
llamada al sustituto era independiente de la llamada al heredero consecuentemente el
testador podía cambiar el objeto de la sustitución, por ejemplo, institución al heredero
en toda la herencia y al sustituto sólo en la mitad. La condición a que se sometía la
institución no se consideraba impuesta al sustituto, al igual que los legados de
obligación que gravaba al heredero en primer grado, pero no se consideraba que lo
hicieran también al sustituto. Un rescripto de Septimio Severo y Caracalla dispuso que
el sustituto debía ampliar también con los legados, a no ser que fuese otra la volutand
del testador. Cuando el sustituto acepta la herencia se convierte en heredero más y se
beneficia del derecho de acreecer.
Otra forma de sustituir es la justicia pupilar. El padre de familia instituía
heredero a su hijo impúber o también lo desheredaba y le nombraba un sustituto para el
caso de que muriese antes de llegar a la pubertad. Gayo afirma que si no llega a ser
heredero el hijo, es decir, si moría antes del padre el sustituto se hace heredero al padre;
pero si llega a ser heredero y muere antes de llegar a la pubertad, el sustituto se hace al
ser heredero del hijo. Esto suponía que el sustituto al ser heredero del hijo, adquiría no
sólo la herencia del padre. Por ello Gayo observa que hay dos testamentos: del padre y
del hijo, como si el mismo hijo se hubiese nombrado un heredero para él, o mejor dicho
hay un testamento para dos herencias. Como consecuencia de ello el sustituto no puede
repudiar una herencia y aceptar otra, y si es heredero necesario del padre lo será también
del hijo. El heredero debía encontrare bajo la potestad del testador, que podía instituir a
un póstumo, con tal que llegase a nacer, o a un extraño que debía estar bajo su potestad.
El nombramiento del sustituto podía rechazarse por separado y distinto al de la
institución de heredero. Para evitar que el sustituto atentase contra la vida del impúber
al tener conocimiento del testamento se hacía en tablillas separadas. Estas formaban con
las primeras un único testamento.
Se discutió en época republicana si la sustitución popular comprendía o no la
vulgar, en el sentido de que si el hijo no llegaba a ser heredero, el sustituto pudiera
considerarse heredero del padre. Las decisiones jurisprudenciales atendían a la voluntad
del testador. Esto motivó la causa curiana en que el testador instituye heredero a un hijo
que todavía no había nacido y se nombra sustituto pupilar.
2. LEGADOS Y FIDEICOMISOS
CONCEPTO DE LEGADO
Es una disposición contenida en el testamento, por la que el testador concede a

una persona cosas determinadas o derechos, que segrega de la herencia sin conferir a
esa persona el título de heredero. En las definiciones jurisprudenciales de legado se
destacan los siguientes aspectos:
158
“Es la segregación de algo de la herencia por la cual el testador quiere que se le

atribuya al legatario algo de lo que en su conjunto va a ser del heredero. Es una
donación realizada en el testamento. Es lo que se deja en término imperativo, con el
sentido de una ley impuesta en el testamento”.
Esta última definición, la más tardía, es la que mejor se relaciona con el régimen
clásico del legado. En virtud del derecho de las XII Tablas tenga valor todo legado del
propio patrimonio. Las declaraciones en la mancipatio familiae, que originariamente
servían para atribuir legados tenían carácter de leges privatae. Partiendo de esta facultad
de legare se admiten determinados tipos y se llega a la concepción del legado o como
atribución de bienes o derechos singulares, en contraposición con la institución de
heredero. Se redactaba en términos imperativos, y el ámbito de aplicación se amplía
hasta comprender cosas que no son propiedad del testador, y se opera un proceso de
acercamiento a los fideicomiso y a las donaciones mortis causa.
CLASES DE LEGADOS
Hay cuatro clases: por vindicación (de derecho real), por damnación (por
obligación), a modo de permiso (de tolerancia), por percepción (de preferencia).
Los más importantes son el legado vindicatorio y el damnatorio.
LEGADO VINDICATORIO. La forma del legado era “doy y lego”. También es
válida la fórmula “Toma quédate con, o coge”. Dar se refiere, más que al acto de
entrega o transmisión de la propiedad, al resultado de adquisición del objeto legado. Y
se llama por vindicación, porque tan pronto es aceptada la herencia, la cosa se hace de la
propiedad civil del legatario. La cosa se hace del legatario sin intervención del heredero,
y aquel dispone de la acción reinvindiactoria como propietario civil. En relación con la
adquisición del legado, existía una controversia doctrinal entre sabinianos (lo legado de
esta forma se hace propiedad del legatario inmediatamente después de ser aceptada la
herencia) y proculeyanos (la cosa se hace propiedad del legatario tan sólo cuando éste
quiere que sea suya, es decir, cuando acepta el legado).
El testador sólo puede legar por vindicación lo que es de su propiedad civil en el
momento de hacer testamento y en el de su muerte. Se exceptúan cosas fungibles, es
decir, aquellas que se pesan, cuentan o miden, para las cuales es suficientes que sean de
su propiedad en el momento de la muerte.
LEGADO DAMNATORIO. La forma del legado era “que mi heredero esté
obligado a transmitir”. El heredero quedaba obligado a entregar la cosa legada, que
incluso podía ser ajena o que no existiese todavía; se consideró comprendido en este
legado todo lo que podía ser objeto de obligación. A diferencia del vindicatorio el
legatario adquiere un derecho personal contra el heredero. Por ellos, las servidumbres
existentes en el fundo que se lega y otro del heredero se extinguen por confusión. El
objeto del legado puede ser una cosa cierta y determinada o una cosa incierta. Al ser
propiedad del heredero , el legatario debe demandarlo con la actio ex testamento, acción
personal y de derecho estricto, para que el heredero le trasmita la cosa. En el legado
damnatorio, sometido a condición o término, el pretor requería del heredero a petición
del legatario, una cautio legatorum servandorum gratia. El heredero, para transmitir la
propiedad de la cosa legada debe utilizar la mancipatio, la in iure cesio, o la traditio.
La clasificación de Gayo incluye:
- Legado de tolerancia o permisión. La forma es “que mi heredero quede obligado
a permitir”. La finalidad de este tipo de legado era el respeto, impuesto por el
testador del heredero, de una situación de hecho establecida a favor del legatario.
Este legado ya en tiempos de Gayo, se funde con el legado per damnationem. Se
159
aplicaría solamente a aquellas situaciones de hecho en las que, no tratándose de

constituir un derecho era suficiente la tolerancia del heredero. El legatario podía
acciona contra él mediante la acción propia de la relación jurídica preexistente, o
mediante la general actio ex testamento. Objeto del legado eran sólo las cosas
del testador o del heredero.
- Legado de percepción. La forma es “apoderarse con preferencia”. En su
estructura originaria, el legado preceptorio consistía en una disposición del
testador que se hacía valer en el juicio divisorio, por lo que se autorizaba al
heredero a separar un bien de la herencia. Era la autorización de un acto de
capere o apropiación por parte del legatario. Objeto de este negocio podía ser
tanto cosas específicas como genéricas, fungibles que pertenecían al testador , en
el supuesto de que este fuera sólo propietario o acreedor fiduciae causa.
Mientras que el legado vindicatorio sólo puede versar sobre cosas
inidentificables que se podían reivindicar, el preceptorio podía tener por objeto
cosas fungibles.
La cuatripartición gayana tiene finalidades didácticas, pero es incompleta porque
no contiene dos antiguos e importantes tipos de legados:
- El legado de opción (legatum optionis) la forma era “optato” por ejemplo “que
Ticio opte por mi esclavo” y tenía por objeto un esclavo de la herencia. La
singularidad del legado consiste en que el acto solemne de la opción genera la
adquisición de la propiedad sobre el esclavo elegido. Si el legatario muere sin
hacer esta elección, no adquiere nada ni transmite el legado a sus herederos.
Forma parte de los actos legítimos que no admiten condición ni término. La
jurisprudencia lo equipara al legado vindicatorio. Justiniano lo confunde con una
variante del legado alternativo, que podía referirse a cualquier objeto y la
opción es transmisible a los herederos.
- El legado de partición, la forma es: “divida mi hermano con Ticio mi herencia”.
Originariamente fue un recurso al que adquirió la jurisprudencia pontifical para
evitar las cargas que suponía la condición de heredero, entre ellos los sacra
familiares. Según los proculeyanos, el heredero estaba obligado a transferir al
legatario su cuota de dominio correspondiente a la porción legada. Los
sabinianos sostenían que sólo debía dar la estimación de la cuota. Justiniano
decide que puede elegir entre la entrega de los bienes o su estimación. En lo
referente a los créditos y deudas hipotecarias, el legatario y el heredero celebran
recíprocas estipulaciones por las que se comprometían a atender a las deudas y a
transferir los créditos en proporción a las cuotas.
Los diversos tipos de legados tienden a unificarse en las dos formas más
importantes: con efectos reales, o legado vindicatorio, y con efectos obligatorios o
damnatorios.
SUJETOS Y OBJETOS DE LOS LEGADOS
En el legado intervienen tres sujetos, el testador o el que lega, el heredero o

gravado, y el legatario beneficiado con el legado. En el derecho clásico, el que lega es el
que hace el testamento en derecho justinianeo, el legado puede hacerse también en un
codicilo como consecuencia de su equiparación con el fideicomiso. Legatario es el que
resulta beneficiado con el legado. En el caso del legado indirecto, el legatario puede ser
una persona distinta del mencionado por el disponente. Por ejemplo, si se encarga la
heredero que pague la contribución por Ticio, el legado se hace a favor de Ticio y no del
160
recaudador de contribuciones, aunque éste se mencione formalmente. Gravado con el

legado es el que adquiere una herencia que resulta disminuida por esta carga. Las
fuentes tienden a considerar el legado como una carga objetiva de la herencia más que
como un gravamen sobre personas determinadas. En derecho justinianeo, gravado puede
ser tanto el heredero testamentario como legítimo y cualquier persona que adquiere
mortis causa.
Objeto del legado puede ser cualquier cosa, tanto cosas corporales como
incorporales o derechos. El legado puede consistir en creación de derecho a favor del
legatario o a modificación o extinción de relaciones ya existentes. El objeto consiste en
una atribución patrimonial lucrativa, en la que se puede imponer al legatario una carga
modal, como en la donación.
Los legados pueden cumplir finalidades especiales para atender las necesidades
de la casa y de la familia. Se trataba de disposiciones a favor de la mujer y de las hijas
que seguían vinculadas a la familia a la muerte del testador. Era práctica usual instituir
herederos a los hijos varones y beneficiar a la mujer, a las hijas y a otros parientes con
los siguientes legados:
- De usufructo, incluso de usufructo universal, o sobre todo los bienes de la
herencia.
- De peculio o de bienes o a los esclavos; se trata de bienes que el legatario venía
ya usando y que se legaban en la forma del legado preceptorio.
- De servicios de un esclavo.
- De la dote que el testador había recibido de la mujer, o de su paterfamilias o de
su valor pecuniario, o también de determinados bienes en lugar de la dote.
- De los objetos que formaban parte del ajuar de la mujer o de las cosas que el
marido le había destinado durante el matrimonio: legado de provisiones y
objetos y objetos de despensa; de adornos y útiles de tocador y de ornamento,
joyas y vestidos.
- De los regalos que el marido hacía a la mujer durante el matrimonio.
En la asignación de bienes familiares también el testador disponía de un legado a
favor del heredero. Esta disposición era eficaz sólo cuando el legado estaba a cargo de
la herencia en su totalidad o de otros coherederos gravados. En virtud de la regla:
“inútilmente se lega a un heredero a cargo de él mismo”, no puede disponerse a favor
del único heredero instituido o dejar como legado la cuota hereditaria a un coheredero,
que sólo tendría sentido si no llegase a serlo. La forma usual era la del legatum per
praeceptionem. Pero también podía disponerse per vindicationem.
El objeto del legado podía consistir también en obligaciones y se utilizan los
siguientes tipos:
??Legado de un crédito del testador que el heredero debía caer al legatario,
valiéndose de los modos de transmisión de las obligaciones. Una constitución
de Diocleciano concede al legaratario una actio utilis para demandar al deudor.
Si el crédito no era exigible, el legado no era eficaz. Distinto era el legado de
cosa debida al testador porque el objeto del legado no era el crédito, sino la cosa
misma. La declaración del testador, de que la cosa le era debida, no
respondiendo a la realidad, era considerada por los juristas como una falsa
demonstratio el legado era válido. Más tarde se equiparó al legado, con la
consecuencia de que era ineficaz cuando no se debiese la cosa.
??Legado de crédito al deudor para que el heredero no lo reclame o proceda a
cancelarlo.
??Legado de una deuda al acreedor con alguna ventaja para el, que puede consistir
en el que el heredero no pueda oponer la excepción que opondría si sólo fuera
161
acreedor del causante o que pueda ejercitar la actio ex testamento, más favorable
que la que surge de la obligación, o porque la deuda estaría sometida a condición
o término y el legado no.
??Legado de objeto alternativo o de elección de una cosa entre varias. Si el
testador no ha expresado quién debe hacer la elección y utilizar el damnatorio, la
elección corresponde al heredero. Si el heredero es vindicatorio, preceptorio o de
permisión, corresponde al legatario. El derecho de elección, para quien muere
sin haberla realizado se transmite a los herederos. Justiniano dispone que la
elección corresponde al legatario salvo disposición en contra del testador.
??Legado de objeto genérico. El heredero debe entregar una cantidad de cosas
fungibles o de una cosa a elegir dentro de las pertenecientes a un género. La
elección corresponde al heredero o legatario según la clase de legado utilizada.
ADQUISIÓN DEL LEGADO
El legatario no puede hacer suyo el legado hasta que el heredero no adquiera la

herencia. Para evitar el riesgo de que el legatario muriese antes de la aceptación del
heredero voluntario, los juristas entendieron que, desde el momento de la muerte del
testador o de la apertura del testamento, el legatario adquiere una expectativa
transmisible a los herederos. A estos efectos, los juristas distinguen el tiempo cuando se
inicia la expectativa del legatario, y el día que hay que esperar para que venga, que es
cuando el heredero adquiere definitivamente la herencia y el legatario el legado. Este
momento de dies cedens de tempo de referencia para los siguientes efectos: nacimiento
de la expectativa de adquirir el legado para el beneficiado y sus herederos; si vivía el
legatario no se efectuaba la sustitución dispuesta por el testador; lo que en ese momento
estaban bajo potestad del paterfamilias, como hijos o esclavos, adquirían para él, aunque
posteriormente hubieran salido de su potestad.
El heredero gravado con un legado responde solamente por el dolo, pero también
por culpa o negligencia. Parece ser que el criterio que determina esta responsabilidad en
que el obligado recibiera o no un beneficio del testamento, en el primer caso
respondería por culpa y dolo; y en el segundo sólo por este último.
LIMITACIONES LEGALES DE LOS LEGADOS
Gayo describe la legislación de la plebe contra el hijo y la excesiva ostentación

de la riqueza y la sucesiva aplicación delas leyes Furia (entre el 204 y el 169 a.C.)
Bocona (169 a.C.) y Falcidia (40 a.C.). Esta ley reservaba al heredero un cuarto de la
herencia, calculada sobre el valor que tenía en el momento de la muerte del testador y
una vez deducidas las deudas hereditarias. Si los legados eran divididos quedaban
reducidos en proporción necesaria para dejar un cuarto al heredero; si es indivisible el
heredero no cumplía el legado y se oponía a la acción del legatario mediante la exceptio
doli; hasta que éste abonase el valor de lo que debía reducirse si el heredero hubiese
pagado más del límite de tres cuartos, podía ejercitar la condictio indebiti cuando
hubiese incurrido en error de hecho.
La reducción de la Falcidia se extiende a los fideicomisos y a las donaciones
mortis causa. Justiniano abolió prácticamente la ley Falcidia, al permitir que el testador
excluya este límite e impone al heredero, que lo hace valer, la obligación de hacer
inventario.
Augusto limita la libertad de manumitir por testamento mediante la ley Fufia
Caninia (2 a.C.) en número proporcional al de esclavos del testador, y nunca más de
162
100. Y la ley Aelia Sentia del año 4 a.C., que prohibe la manumisión a los testadores
insolventes salvo para instituir un heres necessarius.
FIDEICOMISOS. CONCEPTO Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Son disposiciones de última voluntad confiadas de buena fe de una persona

(fiduciario) por las que se hacía una petición o se encarga a favor de otra persona
(fideicomisario) para que las cumpla. Se trataba de encargar de confianza para disponer
de todo o parte de la herencia. Por ello se hacía en términos de petición o ruego. Pero no
se requerían palabras especiales. Se podía hacer el encargo en el testamento o en
cualquier codicilo y el gravado debía recibir algo del testador o fideicomitente.
El origen de los fideicomisos está en los recursos para hacer eficaces
disposiciones mortis causa a favor de los extranjeros o de otras personas que carecían de
testamentifactio pasiva. Después se utilizaba para burlar las leyes caducarias de Augusto
y disponer a favor de los solteros o de los casados sin hijos. También para evitar los
límites impuestos por las leyes Furia y Bocona, así como para hacer liberalidades a las
ciudades y a otras personas inciertas.
En principio, estas liberalidades se basaban sólo en la fides y carecían de tutela
jurídica, pero más adelante Augusto confía el cumplimiento a dos cónsules. Claudio
crea dos pretores fideicomisarios que Tito reduce a uno. En las provincias eran los
gobernadores los encargados.
Los fideicomisos, ya tutelados jurídicamente se convierten en una forma más
libre de legados, que deben hacerse en formas determinadas y directas. En época clásica
hay diferencias entre ellos:
- El legado sólo puede ser dispuesto en un testamento y con la observancia de
determinadas formas, mientras que el fideicomiso se puede dejar fuera de él, y
sin forma alguna, e incluso en griego.
- No se puede disponer de un legado a cargo de un legatario, pero si de un
fideicomisario.
- En cuanto a la persona del beneficiario podían ser fideicomisarios quienes no
tenían capacidad para recibir por legado y fuera de las limitaciones previstas
para estos.
- Mientras, el legado se puede hacer valer en el proceso formulario, el fideicomiso
se tramita en el procedimiento extraordinario o cognitorio.
Estas diferencias desaparecen con el procedimiento formulario y cuando se
abolieron las formas solemnes de los legados considerándose independientes de la
institución de heredero. Justiniano sancionó la total equiparación de legados y
fideicomisos al disponer que lo que vale para uno valiese para los otros también.
FIDEICOMISO DE HERENCIA
Desde el Principado sirve para transmitir la herencia en su totalidad o una parte

de ella. El heredero fiduciario recibía el cargo del testador de que transmitiese la
herencia al fideicomisario. El heredero podía transmitir las cosas hereditarias, pero no
ceder su cualidad de heredero, en virtud de la regla: “una vez heredero siempre
heredero”. Para ello se servía de la venta ficticia de la herencia por una moneda, y
realizaría las estipulaciones, de la herencia comprada y vendida para la transferencia de
los créditos y deudas se realiza mediante las estipulaciones partis et pro parte, como en
la partitio legata. También se ceden los créditos y deudas, asumiendo el fideicomisario
163
la función del procurator in rem suam en los procesos entablados por los acreedores
contra el heredero fiduiciario, que también le facilitaría el ejercicio de las asociaciones
de la herencia.
El heredero fiduciario ante la obligación de restituir toda la herencia y responder
de todas las deudas hereditarias, en muchos casos renunciaría, con lo que quedaba sin
cumplirse el encargo del testador. Para evitar estos inconvenientes se dicta el SC
Trebeliano (56 d.C.) fue considerado el fideicomiso de toda la herencia como sucesión
universal, por lo que se admite el traspaso en bloque del patrimonio al fideicomisairo en
un acto único de transmisión. El heredero fiduciario transfiere el activo y se libera de las
deudas y el fideicomisario interviene loco heredis, ejercitando u oponiéndose a las
acciones que correspondían en pro y contra el heredero, que se le consideran en el
edicto como útiles.
Esta reforma fue completada por el SC Pegasiano a partir del cual el heredero
fiduciario no era ya un mero transmisor del patrimonio hereditario sino que tenía la
condición de heredero en un cuarto de la herencia y el fideicomisario se sitúa en una
situación parecida al legatario en el legatum partitionis. Ambos senadoconsultos tenían
pues reglas diferentes: el Trebeliano consideraban al fideicomissario como en lugar de
la herencia fiduciario como heredero de un cuarto mantenía la cualidad de cesonario del
beneficiado, considerado como un legatario de parte. Justiniano trata de refundirlos para
establecer un régimen unitario, por un lado considera al fideicomisario como un sucesor
universal, y por otra dispone que el heredero fiduciario retendrá un cuarto, y se le
obligará a aceptar la herencia y a entregarla al fideicomisario.
SITUACIÓN FIDEICOMISARIA
Se puede supeditar el fideicomiso y también el legado a la no adquisición por

parte de otro fideicomisario (sustitución fideicomisaria directa o vulgar), o a la muerte
de otro adquiriente, o a llamamientos sucesivos que dependen ordinariamente del día de
la muerte del fideicomisario anterior o supeditarlos a condición o término en estos
casos se trata de sustitución fideicomisaria propiamente dicha. Más bien que de una
sucesión se trata de una herencia sucesiva, es decir, el heredero adquiere la herencia y
goza de ella durante cierto tiempo y luego la restituye el sustituto.
FIDEICOMISO DE FAMILIA Y DE RESIDUO
El fideicommissum familiae relictum es el encargo o disposición por la que el

testador pedía a su heredero que conservase el patrimonio hereditario y que a su muerte
fuese transferido a personas pertenecientes a su familia o que tuviesen determinados
grados de parientes. El matrimonio podía vincularse en sucesivas generaciones. Parecía
existir un límite en el sentido de que podía llamarse sucesivamente al primer grado, es
decir, a la primera generación, e incluye en la familia patronos, libertos y esclavos.
Esta institución tiene gran aplicación en derecho medieval y feudal y en la Edad
Moderna en que se vincula un matrimonio a la misma familia y del que derivan
instituciones como el mayorazgo.
El fideicomiso de residuo tiene como objeto “lo que queda de la herencia”. En
estos supuestos el heredero fiduciario puede disponer de la herencia y disminuirla según
las exigencias de la buena fe, e incluso sustituir los bienes hereditarios por otros.
164
Justiniano fija el límite de disposición del fiduciario en tres cuartas partes y reserva al
fideicomisario un cuarto.
FIDEOCOMISO DE LIBERTAD
El testador podía rogar al heredero que mantuviese a un esclavo propio o ajeno.

El esclavo no podía exigir su propia libertad por causas de capacidad pero se admitió
que actuase en el procedimiento extraordinario solicitando el cumplimiento de la época
imperial hicieron obligatoria esta manumisión fideicomisaria a los juristas tratan de los
supuestos de libertad de un esclava, en lo que se refiere a la condición de los hijos de
ésta. Justiniano equipara esta manumisión a la testamentaria o directa, pero el
manumitido se hacía liberto, no del testador sino del heredero fiduciario.
V. INTERPRETACIÓN INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LAS

DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO
La eficacia del testamento tiene su fundamento en la voluntad del disponente.

Los juristas elaboran reglas sobre la interpretación de las cláusulas testamentarias en las
que debe prevalecer siempre la voluntad del testador. En la jurisprudencia republicana
hay mayor relevancia a la voluntas defuncti. En relación con las condiciones que se
ponen en los testamentos Ulpiano afirma que “tiene preferencia la voluntad del difunto
que es la que impera las condiciones”. Esta prevalencia perdura con Justiniano.
El pretor concede en una exceptio doli cuando el legatario solicita la ejecución
de una disposición testamentaria que va contra la voluntad del difunto.
En la determinación de la voluntad testamentaria se excluye la intervención de
cualquier voluntad extraña. Según una antigua regla de derecho “los testamentarios
deben valer por si mismos y no dependen del arbitrio ajeno”. En aplicación de esta regla
es nula la disposición sometida a la concesión “si Ticio quisiese”, como es nulo el
legado “si el heredero quisiese”. Pero es posible atribuir al heredero o al legatario la
facultad de decidir u optar en la disposición. Esto ocurre en los casos de opción de
género y alternativa y del fideicomiso de familia. Además se pueden legar alimentos,
que se determina por el arbitrio de los herederos o de un hombre recto. La voluntad
debe ser entendida por los testigos. También debe ser seria, efectiva y completa.
EL ERROR EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
En principio el error del testador causa la ineficacia de la disposición, conforme

al principio “es nula la voluntad del que yerra”. Para el derecho civil la declaración del
testador eficaz, es decir, no produce ningún efecto. Cuando el pretor concede la exceptio
doli, para dejar sin efecto una disposición que es válida según el derecho civil, nos
encontramos ante un acto que puede ser anulado. Es la llamada nulidad pretoria o
anulabilidad en la dogmática moderna. Los juristas tratan de salvar siempre que sea
posible la voluntad del testamento que ha sufrido error, procurando que se cumpla lo
que realmente quiso.
165
Clases de error:
- Si el error se refiere a la capacidad para testar del disponente que juzga que es
incapaz, aunque lo sea normalmente, el testamento es nulo, porque falta la firme
y seria voluntad del disponente.
- Si el error afecta a la declaración de voluntad la disposición es nula. El error
sobre la denominación de la persona o cosa no influye en la validez, siempre que
no cambie la decisión sobre lo querido por el testador. También en el legado si
el testador quería legar una bandeja y lega un vestido no se debe ni una cosa ni
otra.
- Si el error se refiere a la cuantía de la cuota, es válida la disposición en la cuantía
efectivamente querida. Si el testador ha escrito una cuota mayor y quería atribuir
una cuota mayor y quería atribuir una cuota menor, es válida la cuota menor, ya
que está comprendida en la mayor. Cuando el causante dispone de más o menos
de las doce unciae, que formaba el as hereditario se considera dividida la
herencia en tantas docenas como sean necesarias o reducidas en onzas o en las
partes que más se acomoden a la voluntad testamentaria.
- Si el error se refiere a la condición que el testador quería pues, pero no lo hizo,
la institución de heredero es nula, pero si las puso sin querer, la institución es
nula, pero si la puso sin querer, la institución es válida, como si fuese pura e
incondicional.
La demostración es la manifestación que se añade para justificar la designación
de la persona o del objeto que la sustituye. Un principio jurisprudencial dice: la falsa
demostración no perjudica; es decir, que la disposición es válida aunque lo que se
añade sea falso. Se parte de la idea de que todo lo que se añade sea falso. Se parte de la
idea de que todo “lo que se añade para individualizar una cosa suficientemente
determinada es inútil”.
INEFICACIA DEL TESTAMENTO

A efectos de la invalidez del testamento hay que distinguir la ineficacia inicial,
es decir, el testamento que es nulo desde el momento de su confección por carecer de
alguno de los requisitos exigidos, es decir, del testamento que después se hace ineficaz
por alguna causa que aparece con posterioridad. Los juristas distinguen dos momentos
en el testamento: confección del testamento para que valga la institución y el de la
muerte del testador para que surta efecto. También cuenta para los extraños un tercer
tiempo: el momento de la aceptación de la herencia, a efectos de que tengan la
capacidad para recibir (testamentifactio pasiva).
Se distinguen, por tanto, los siguientes supuestos de invalidez o ineficacia:
- Testamento no confeccionado conforme al derecho cuando no se respeta de
forma legal establecida o falta la capacidad o testamentifactio para testar en el
heredero o en el testador.
- Testamento nulo o inútil cuando el paterfamilias no ha contemplado en el
testamento al heres suus, o heredero de derecho propio para instituirlo o
desheredarlo.
- Testamento írrito o inicialmente válido que se hace posteriormente nulo, cuando
el testador después de la confección del testamento sufre una capitis deminiuto o
cuando el heredero pierde la capacidad para recibir. Si se recupera la capacidad
antes de la muerte, el pretor concede la bonorum possessio conforme al
testamento. Si el testador ha muerto en cautividad, la ley Cornelia dispone la
validez del testamento mediante la ficción de que ha muerto en el momento de
caer prisionero.
166
En el régimen de derecho civil, la nulidad de la institución de heredero supone la

ineficacia de todo el testamento; en cambio, si otra disposición del testamento fuese
nula no influye sobre las restantes decisiones del testador por las medidas a favor del
testamento del pretor y de la legislación imperial, se considera las disposiciones con
cierta independencia de la institución de la herencia. Justiniano decide que la ineficacia
de la institución d heredero no afecta a la validez de las otras disposiciones.
REVOCACIÓN DEL TESTAMENTO
El testamento es un acto esencialmente revocable, lo que equivale a decir que el

testador mientras viva puede hacer un nuevo testamento, que revoca el anterior o los
anteriores. Los intérpretes destacan la regla; “la voluntad del disponente puede mudarse
hasta el fin de la vida”. La posibilidad de la revocación deriva de su carácter de
disposición mortis causa, que supone que el testamento adquiere la consistencia del acto
jurídico sólo con la muerte de disponente.
La disposición testamentaria se revoca por otra posteriormente válida. Gayo
afirma: “los testamentos válidos pueden perder valor mediante una voluntad contraria”.
Es necesario que el testamento posterior sea válido; y no sirve para la revocación un
testamento nulo, excepto en el caso del testamento militar. Pero el testamento se
considera revocado por otro posterior aunque renuncie al nuevo heredero o no cumpla la
condición impuesta. A diferencia de los legados existe una regla por la que “no puede
quitarse al heredero la herencia que se le da”, por lo que es necesario un nuevo
testamento que deje sin valor ni efecto al anterior.
Si el testamento es válido sólo por derecho pretorio, cuando faltan las formas
requeridas por derecho civil, se admite una revocación que resulta de los hechos tales
como su destrucción por el testador de las tablillas del testamento o su apertura o la
ruptura de los sellos. El pretor, por esta revocación concede la bonorum possessio sine
tabulis.
A partir del siglo II d.C. la jurisprudencia atribuye una mayor relevancia a la
declaración del testador, que quiere revocar su testamento. El codicilo confirmado en el
testamento que después se borra no es válido. Alejandro Severo admitió que era
suficiente una simple revocación de una institución de heredero. Honorio estableció 10
años para la validez del testamento. Teodosio II y Valentiniano II ordenaron que un
segundo testamento nulo, si instituye a los que pueden ser herederos legítimos, sirve
como revocación del primero con tal de que intervengan cinco testigos.
Justiniano admite que si el testador borra el nombre del heredero, la institución
de éste no existe. Si se rompen las tablas o documentos, o los sellos o hilos, se considera
el testamento revocado. Aunque se deroga el plazo de 10 años dispone la validez de la
declaración del testador cuando la realizase ante una oficina pública o en presencia de
los testigos y hayan transcurrido 10 años desde que se confeccionó el testamento.
INEFICACIA Y REVOCACIÓN DE LOS LEGADOS
La disposición sobre los bienes u objetos particulares de la herencia sigue la

suerte del testamento donde se contiene, de forma que cuando éste es ineficaz el legado
tampoco produce sus efectos. En una primera etapa, el legado es nulo si no tiene lugar el
nombramiento y la aceptación del heredero. En una segunda fase, el legado se
independiza de la institución de heredero de forma que puede ser válido aunque ésta sea
167
nula. Como en el testamento en general se distingue la ineficacia o nulidad inicial dela

sobrevenida.
El legado puede ser nulo inicialmente si falta la capacidad para recibir del
legatario, por ser de objeto inmoral, ilícito o imposible, o por recaer sobre una cosa
propiedad del legatario. También cuando la cosa específica se ha perdido sin culpa del
heredero. La nulidad inicial también se produce por no adaptarse a las formas
imperativas del legado, cuando no puede convalidarse por el SC Neroniano.
Cuando un legado es nulo inicialmente y deja de serlo antes de la muerte del
testador no por eso se convalidaba, es decir, se hace eficaz, sino que sigue siendo nulo,
según establece la regla catoniana que “determina que el legado, que no podía tener
eficacia si hubiese muerto el testador en el momento de hacer testamento, no puede
tener validez sea cual sea el momento en el que testador hubiese muerto”. La regla se
refiere por tanto, al tiempo de la confección del testamento para determinar la nulidad.
La jurisprudencia posterior admitió que esta regla presenta muchas excepciones y la
interpretó restrictivamente; no se aplica a los legados sometidos a una condición, ni a
los que tiene efecto cuando no se acepta la herencia como el legado de opción.
El legado puede ser objeto de revocación como toda disposición testamentaria,
es decir, que en cualquier momento el testador puede disponer que quede sin efecto un
legado que ha dejado sin efecto un legado que ha dejado en su testamento. La
revocación del legado se puede efectuar en el mismo testamento. La revocación del
legado que puede efectuar en el mismo testamento mediante la declaración contraria o
por medio de un nuevo testamento o en una disposición particular o autónoma referida
al legado dispuesto.
La revocación tenía lugar por una declaración expresa, en la que se utiliza una
fórmula contraria a la establecida para atribuir un legado; no doy y no lego, para el
legado vindicatorio, y no dé para el legado damnatorio. Posteriormente se admitió que
la intención de revocar se manifestase con cualquier palabra o podía resultar de la
misma condición del legado.
La traslación del legado es un cambo de un legado por otro. Mientras que la
revocación produce el efecto de extinguirlo, la traslación tiene los efectos de atribuir o
dejar uno nuevo en lugar del anterior.
A semejanza del fideicomiso, llegó a admitirse una revocación lícita del legado,
es decir, un comportamiento o acto del disponente del que se presumía la intención de
dejar sin efecto el legado. Para tutelar esta intención el pretor concede una exceptio doli
cuando el legatario pide el cumplimiento del legado contra la voluntad del disponentes.
VI. PLURALIDAD DE HEREDEROS Y LEGATARIOS
DERECHO DE ACREECER
Cuando varias personas son llamadas a la misma herencia o al mismo legado, en

el caso de que alguna de ellas no llegue a adquirir, su parte pasa a los coherederos o
colegatarios por derecho de acreecer (ius adcrescendi).
El crecimiento es una institución de carácter general que tiene lugar en el caso
de comunidad jurídica, cuando el mismo derecho pertenezca solidariamente a una
pluralidad de personas. Por ello, el derecho de acreecer se aplica también al
condominio.
En derecho hereditario a efectos de acrecimiento, se distingue la llamada a
herederos, o legatarios conjuntamente o en grupos (coniunctim) o separadamente
168
(disiunctim). Celso afirma “instituir herederos conjuntamente consiste en dar a cada uno
la herencia entera o los legados enteros, aunque las partes se hacen por los que
concurren”. Quiere decir el jurista que toda la herencia o todo el legado se atribuye a
cada uno de los herederos y la división se da por el hecho de la concurrencia de varias
personas o potencialmente cada heredero es dueño de toda la herencia y sólo está
limitado por la concurrencia de los demás dueños.
El derecho de acreecer tiene lugar tanto en la sucesión intestada como en la
testamentaria , y esto se aplica a la institución de heredero, y a los legados. En la
sucesión intestada o legítima el acrecimiento se da siempre en los casos de pluralidad de
herederos. En el supuesto de llamamientos de sui o de agnados o de agnados del mismo
grado, cuando uno de ellos no adquiere, su cuota acrece a los restantes coherederos. En
la posesión hereditaria que concede el pretor, en la sucesión intestada, si concurren a la
herencia del causante dos hijos y dos nietos, de otro hijo premuerto y uno delos nietos
no solicitan la posesión, su porción acrece al otro nieto, su hermano y no a los tíos. En
la nueva cláusula de Juliano el hijo emancipado concurre con los hermanos a la herencia
del padre, pero debe compartir su cuota con los propios hijos que estaban e la potestad
del causante.
En la sucesión testamentaria, o en grupo, y alguno no adquiere su cuota, ésta
acrece a los otros proporcionalmente a sus partes. Mientras existe llamada testamentaria
no se abría la sucesión intestada y por ello las partes vacantes acrecerán a los
coherederos. Una excepción a este principio general en el testamento militar: en caso de
no adquirir alguno de los herederos se llamaba para su parte a los herederos legítimos, a
no ser que se probase que la intención del testador era atribuir esta cuota vacante a otro.
El acrecimiento se produce también en los legados. En los supuestos se distinguen los
siguientes tipos de legados:
- Si el legado es vindicatorio, que atribuye al legatario la proporción de la cosa
legada, si no adquiere uno de los colegatarios, la cuota o parte vacante acrece a
los otros. Igualmente ocurre en el legado preceptorio.
- Si el legado es damnatorio, la obligación a cargo del heredero, se fracciona en
tantas partes cuantas sean los legatarios. Por ello, si uno de ello adquiere, no
tiene lugar el acrecimiento de los otros legatarios sino que su parte se queda en
la herencia; es decir, el heredero no tiene que pagarle.
En el legado vindicatorio de usufructo con varios legatarios, y lo mismo en el
preceptorio, se da un acrecimiento a favor de los otros usufructuarios como
consecuencia de que el derecho de usufructo es personal e individual.
LAS COLECCIONES
Se trata de aportaciones de los bienes del heredero para evitar situaciones de

manifiesta injusticia en relación con otros herederos en potestad con otros
descendientes. Los casos se agrupan en: colación de los bienes, colación de la dote y
colación de los decendientes. En los dos primeros supuestos de derecho clásico, la
colación se da en la sucesión intestada, y contra el testamento; en el tercer supuesto
Justiniano extiende el derecho de colación a la sucesión testamentaria.
COLACIÓN DE LOS BIENES (collatio bonorum). El pretor al llamar a la

posesión hereditaria a los hijos emancipados, junto a los que permanecieron en potestad,
creaba una situación de desigualdad económica para estos , ya que los emancipados
podían gestionar sus peticiones y adquirir para ellos, mientras que los sometidos a su
potestad adquirían para el padre. Por ello, a partir del siglo I a.C. el pretor obliga a los
169
emancipados que concurriendo con sui solicitan la posesión de los bienes hereditarios, a
colacionar; es decir, a aportar a la herencia los bienes adquiridos en el tiempo que
transcurrió desde que fueron emancipados y hasta la muerte de padre. Se excluían los
bienes que el padre no había adquirido aunque el hijo hubiese estado bajo su potestad
como era el peculio castrense y la dote. El emancipado debía prestar una caución o
garantía mediante estipulación de que entregaría los bienes. La caución podía sustituirse
con una garantía real. La colación sólo se produce a favor de los suis herederos de
propio derecho y a cargo de los emancipados, pero nunca entre emancipados.
COLACIÓN DE LA DOTE (collatio dotis). Al ser la dote un bien o patrimonio
propio de la mujer, ésta ya estuviera en potestad o emancipada, debía aportar también o
colacionar su dote al caudal hereditario. En esta colación se trata no ya de evitar
desigualdades entre herederos suyos o emancipados, sino entre hijos en relación con las
liberalidades recibidas del padre. Antonio Pío impone la obligación de colacionar a la
mujer, que sucede como heredero, aunque no pida la posesión hereditaria. Gordiano
obliga a la mujer a colacionar o aportar la dote profecticia, o proveniente del padre, a
los hermanos y emancipados. Con ello la obligación para colacionar se limita a los
bienes recibidos del padre.
COLACIÓN DE LOS DESCENDIENTES. En derecho postclásico al permitirse
a los hijos en potestad tener bienes propios, carecía de justificación la colación de
bienes a cargo de los emancipados. León estableció con carácter general que los
descendientes, que sucedían ab intestato o contra el testamento, debían colacionar, a
favor de los coherederos descendientes, la dote y la donatio ante nuptias que habían
recibido de su padre o descendiente. Justiniano extendió la colación a cualquier
donación hecha por el ascendiente al descendiente y también en la sucesión
testamentaria, pero el testador puede dispensar de la colación a sus herederos.
VII. SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO
LA SUCESIÓN CONTRA EL TESTAMENTO EN EL DERECHO CIVIL
Bajo la expresión de sucesión o herencia contra el testamento, se encuadran

aquellos casos en que el derecho civil reconoce preferencia a determinados
descendientes contra la voluntad testamentaria . los interpretes lo llaman también
sucesión legítima, porque se establece por la ley y necesaria porque se da
necesariamente por el hecho de existir los descendientes.
Desde el antiguo derecho se estableció la plena libertad de disposición, pero se
consideró contrario al deber paterno al no mencionar en el testamento a los hijos
varones. Al tener los hijos la condición de heredero de derecho propio, ellos deben en
principio “ser instituidos herederos o desheredados”. Para desheredar a un hijo suus
había que hacerlo nominalmente, pero la desheredación de los demás sui heredes podía
hacerse con una disposición conjunta. La jurisprudencia de la República seguía el
principio de la prevalencia de la voluntad presunta del testador, que debía
necesariamente incluir a los hijos en el testamento. La preterición, o el no mencionar a
los hijos sui, anulaba el testamento. La preterición de los otros herederos de derecho
propio, hijos o nietos, no lo anulaba, pero los preteridos concurrían al a herencia con
los instituidos. Si eran sui, en una parte igual; si eran extraños, en la mitad del as
hereditario. Los juristas clásicos, en los comentarios a la lex Iunia Velleia (28 d.C.)
admitieron la posibilidad de instituir o desheredar a los póstumos. No podía instituirse o
170
desheredarse al que iba a ser adoptado o a la mujer que se sometía la manus, antes de
que se realizase los actos de adopción.
REFORMAS PRETORIAS
Cuando el pretor llama a los emancipados a la posesión de los bienes, se

extiende a ellos el principio de derecho civil de que debían instituirse o desheredar,
igual que los sui heredes. Para los varones la desheredación debía hacerse
nominalmente; para las mujeres bastaba una declaración colectiva.
A los preteridos en el testamento una vez incluidos los emancipados en los hijos
o liberi, concede la bonorum possessio contra tabulas o contra el testamento, que era
cum re, es decir, con prevalencia frente al heredero civil. La mujer o los hijos preteridas
conseguían más con la posesión hereditaria del pretor que con la herencia civil, ya que
en la segunda conseguían mitad del patrimonio, mientras que en la primera adquirían
todo.
Se puede pedir la posesión hereditaria antes que los herederos civiles acepten la
herencia, considerándose entonces que se acciona contra el mismo testamento se puede
solicitar no sólo por los hijos preteridos sino también por los instituidos que tengan
algún interés e impugnar el testamento.
La preterición en la herencia pretoria no anula el testamento que sigue siendo
válido, pero se evitan sus efectos al concederle a los preteridos la posesión hereditaria.
Por ello, son válidas las disposiciones contenidas en el testamento, como las
manumisiones sustituciones y nombramiento de tutores. En cuanto a los legados, debían
cumplirse los dispuestos a favor de la mujer o de la nueva del testador. El pretor
concedió también la posesión por medio de la herencia al patrono que no había sido
instituido en la mitad de los bienes del libertos que no deja hijos herederos.
EL TESTAMENTO INOFICIOSO Y LA LEGÍTIMA
Las limitaciones impuestas a la libre disposición de la herencia eran puramente

formales, bastaba una expresa desheredación para que el testador excluyese a los hijos
y descendientes de la sucesión. Sin embargo, un testamento que excluyese a los hijos
del patrimonio hereditario era considerado contrario al officium pietatis, es decir, al
deber que el padre tenía hacia sus hijos conforme a las concepciones sociales romanas.
El testamento en que no se cumplía este deber era considerado contrario al officium
(inofficiosum). Al fin de la República se admitió que los hijos desheredados sin justo
motivo pudiesen recurrir ante el tribunal de los centunviros. El tribunal declara nulo el
testamento, y consecuentemente abre la sucesión intestada basándose en la supuesta
locura o trastorno mental del testador al no haber contemplado a sus hijos o parientes
más próximos. Al no tener el disponente la capacidad o testamentifactio el testamento
sería nulo. Las nuevas reglas nacerían de la jurisprudencia de este tribunal. Se decide
caso por caso los motivos que han inducido al testador a excluir de la herencia al posible
heredero. Al tribunal de los centunviros, podían acudir los herederos civiles residentes
en Roma; para los herederos pretorios se acude al tribunal de los septem viri en Roma, o
al gobierno de las provincias. Sólo los ascendientes y descendientes que eran herederos
civiles o pretorios del testador podían impugnar el testamento. Constantino lo admitió
también a favor de hermanos y hermanas consanguíneas a los que hubiese sido preferida
una persona indigna. Los descendientes excluyen a los ascendientes, y éstos a los
colaterales. El perjudicado accionaría con la hereditas petitio, como heredero legítimo o
impugnará el testamento con la querella inofficiosi testamenti. Esta se ejercería en la
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cognitio extra ordinem durante algún tiempo coexistió con el tribunal de los centunviros
hasta que al desaparecer éste, fue el único procedimiento seguido para estos litigios. A
partir de Augusto los emperadores juzgaron y decidieron en muchos casos.
La querella se rechaza en los casos en que el reclamante había obtenido del
testador una cantidad fijada desde el siglo III en un cuarto de lo que hubiera obtenido en
la sucesión intestada sino existiese testamento. Para determinar la cuota era preciso
calcular el activo de la herencia en el momento de la muerte del testador, con deducción
de deudas y los gastos del funeral. El que impugna con éxito el testamento obtiene lo
que le corresponde en la sucesión intestada, ya que el testamento se anula. En cambio, si
era rechazada, el querellante perdía todas las liberalidades del testamento que iba al
fisco.
Tal vez con el precedente de las decisiones de Papinano sobre la rescisión
parcial del testamento. Cosntanzo para evitar que todo el testamento sea nulo, introduce
la acción para suplir la legítima, con la que se pedía la integración de la cuota de la
legítima cuando el testador hubiese declarado explícitamente que quería asignarla por el
arbitrio de un hombre justo.
Como para el cálculo de la legítima se tenía en cuenta el patrimonio del testador
al tiempo de su muerte, para evitar las disminuciones en fraude de los herederos
legitimarios, la legislación imperial a partir de Alejandro Severo, concede a los
perjudicados la querella inofficiose donationis o dotis con la que podía solicitarse la
anulación de la donación o dote que resultasen lesivas para la cuota legítima.
REFORMAS DE JUSTINIANO
En el sistema de desheredación de los hijos requiere las desheredación

nominalmente con la antigua consecuencia de la nulidad del testamento en caso de
preterición. Más adelante en relación con el testamento inoficioso dispone que la
preterición o desheredación de los descendientes, sólo era lícita en los caos
determinados por la ley. Justiniano determina las causas por las que es posible
desheredar que son 14 para la legitima de los descendientes (entre ellas: la ofensa grave,
el atentado, y la injuria contra el testador) y 8 para los ascendientes.
Para favorecer a los herederos legitimarios eleva la cuota aun tercio o a la mitad
del patrimonio hereditario, según el disponente deje más o menos de 4 de estos
sucesores. Los que hubiesen conseguido una parte menor podían ejercitar la acción.
Para suplir la legítima, con independencia de que el testador hubiese dispuesto la
integración o no. El nuevo efecto es la invalidez de la institución de heredero, pero no
de otras disposiciones testamentarias como legados, fideicomisos y manumisiones. De
otra parte, la declaración de nulidad del testamento ineficaz beneficia a todos los
perjudicados por el testamento aunque no hubiesen ejercitado la acción.
VIII. ACCIONES HEREDITARIAS
PETICIÓN DE HERENCIA (“HEREDITAS PETITIO”)
El heredero disponía de una acción de aplicación general para reclamar la

herencia en su conjunto o universitas, que es la petición de herencia. Podía incluso verse
forzado a entablar esta acción con la que se discutiría su condición de heredero, cuando
el demandado con la acción particular le oponía una excepción para que no prejuzgue la
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cuestión de la herencia. Si el demandado no se opone a intervenir e el litigio, el heredero

puede ejercitar el interdictum quam heretidatem, por el que se le ordenaba restituir las
cosas hereditarias.
Desde la época antigua se tramitaba como una vindicatio contra el poseedor de
los bienes hereditarios, presentando en época clásica un paralelismo con la reivindicatio.
En el procedimiento de las acciones de ley, se tramitaría mediante una legis actio
sacramento in rem. La petición se entablaría ante el tribunal de los centunviros y, la
evolución al progreso cognitorio, suscita dudas su posterior inclusión en el
procedimiento formulario. Al carácter real de la acción se opone al hecho de que con
ello demandaría también el deudor hereditario, pero este lo sería sólo en cuanto se
proclamase heredero y promoviese controversia sobre la herencia.
Demandante, o activamente legitimado, sería el heredero civil, legítimo o
testamentario. La acción se extiende con el carácter de utilis al fideicomisario y al fisco
respecto a las partes o cuotas declaradas caducas. También pueden ejercitarse que el
heredero pro parte, en relación con la cuita del la herencia que le corresponde.
La petición de heredero se ejercita, primero contra el que posee la herencia
pretendiendo ser heredero (posesor pro herede). Esto sería el caso del instituido en un
testamento que después se revoca. Posteriormente puede ser demandado el simple
poseedor (possessor pro possessore).
El SC Iuventinianum, del 129 d.C. propuesto por el jurista proculeyano Juvencio
Celso en relación como reclamación hereditaria del erario, distingue entre el poseedor
de buena fe, y el de mala fe. El primero sería el que consideraba derecho y sólo
respondería a la restitución de los bienes hereditarios y del enriquecimiento obtenido
con ellos; en cambio podía reclamar los gastos necesarios y útiles realizados.
El segundo debía restituir, además de las cosas herditararias, todas las acciones y
frutos, incluso aquellos que se hubieran producido de no mediar negligencia por su
parte. En caso de pérdida de bienes hereditarios se distingue si ocurre antes o después de
la litis; si es antes, responde el poseedor de mala fe y el de buena fe no es responsable,
aunque el perecimiento se deba a su culpa; si es después, ambos poseedores son
responsables aunque el de buena fe responde sólo por la culpa. Puede ser también
demandados los llamados poseedores fingidos: el que deja dolosamente de poseer antes
de la litis y el que se ofreció para litigar maliciosamente. En la época postclásica se
puede demandar a un deudor hereditario considerándolo poseedor de derecho (posesor
iuris).
Justiniano incluye la petición de herencia entre las acciones de buena fe,
considerándola como una acción mixta que extiende al poseedor hereditario.
EL INTERDICTO “DE CUYOS BIENES” (“INTERDICTUM QUÓRUM

BONORUM”)
El heredero pretorio o bonorum posesor, para reclamar los bienes de la herencia

contra el que los poseían como heredero (possessor pro herede) o como poseedor sin
causa (possessor pro possessore), disponía del interdictum quorum bonorum.
Posteriormente en una evolución paralela a la petición de heredero, se concedió este
interdicto contra los que dejaban dolosamente de poseer. Tenían la finalidad de
conseguir la restitución de la herencia e incluso podía ejercitarse contra el que se había
servido de la usucapio pro herede. Además de este interdicto de carácter general, el
pretor concedía al poseedor hereditario las acciones especiales que defendían los
derechos concretos de la herencia con carácter de acciones útiles. Para ello utiliza una
fórmula ficticia en la que el heredero pretorio se consideraba como si fuera heredero
173
civil. Contra la pretensión del heredero civil, el poseedor hereditario cum re estaba
protegido mediante una exceptio doli o una denegación de la acción del pretor.
Justiniano funde este interdicto con la petición de la herencia, de forma que el
interdicto pueda ser utilizado por el heredero civil y la petición de herencia por el
heredero pretorio con carácter de posesoria.
EL INTERDICTO LO QUE POR LEGADO (“INTERDICTUM QUOD

LEGATORUM”)
Según Ulpiano “este interdicto es de adquirir la posesión y consiste en que lo

que se ocupa a causa del legado sin el consentimiento del heredero debe restituirse al
heredero. En efecto ha parecido muy justo al pretor que no se adjudique uno por si y
ante si los legados por ocupación de los mismos, sino que pos pida al heredero: el pretor
devuelve, pues, a los herederos por medio de este interdicto, lo que alguien posee en
concepto de legado, para que luego puedan demandarle los legatarios”.
Este texto recuerda la regla de que nadie puede tomarse la justicia por su mano y
que el legatario no puede ocupar por si mismo los bienes legados, sino que debe pedir
su entrega al poseedor hereditario o al heredero. Originariamente se concedía al
bonorum possessor, instituido en un testamento válido según el pretor, si el legatario o
el poseedor como legatario (possessor pro legato) se habían apoderado de las cosas
legadas sin el consentimiento del poseedor hereditario. Este debía prestar la caución o
garantía de devolver el legado al legatario (cautio legatorum servandorum causa). El
interdicto sólo se daba en aquellos legados con efectos obligatorios, legado damnatorio
y asimilados, en los sometidos a condición o término y en los legados dudosos. El
interdicto tendría como especial finalidad el impedir que el que poseía como legatario
se convirtiese por usucapión en propietario.
En época clásica avanzada el interdicto “lo que por legado” era un remedio
semejante a la acción civil, del que puede servirse el poseedor hereditario protegido ya
por el pretor, incluso contra tabulas. La posibilidad de ejercitar el interdicto se extrae
también al heredero, con tal de que no hubiese consentido a la toma de posesión de los
bienes por el legatario.
Justiniano extiende definitivamente al heredero al ejerció del interdicto. Está
legitimado pasivamente, o puede ser demandado no sólo el poseedor como legatario, sin
todo el que tiene la facultad de restituir (facultas restituendi). Conforme esta extensión
el interdicto puede entablarse también contra el poseedor de un derecho en los supuestos
de legado de usufructo o de servidumbre. El interdicto se encuentra especialmente
aplicado en el nuevo derecho con la finalidad de la reducción de los legados en la cuarta
Falcidia.
ACCIÓN DE PARTICIÓN DE HERENCIA
Cuando varios herederos son llamados a la herencia mientras esta no se divide,

existe entre ellos una comunidad de bienes, donde cada uno tiene un derecho
proporcional a su cuota, como el condominio. Esta comunidad podía cesar en cualquier
momento, por parte entre los coherederos, y que se reconozcan mutuamente como
herederos. La acción de división es doble en el sentido de que cada uno de los herederos
es al mismo tiempo demandante y demandado. En la fórmula se contiene la adiudicatio
174
y la condemnatio. En el derecho justiniano se consideran como una acción mixta, tanto

real como personal y se incluye dentro de las acciones de buena fe.
El objeto del juicio divisorio es toda la herencia o patrimonio hereditario con
todos sus aumentos o disminuciones. El caudal hereditario se incrementa con los bienes
que los herederos deben aportar en la colación. El juez en la asignación de las
respectivas cuotas debe tener en cuenta la participación hecha por el testador. Si se trata
de cosas no divisibles el juez puede asignar a uno la cosa y a otro una parte de su valor o
proceder a la venta para después dividir el precio. Si se trata de la división de la cosa
común. La acciones divisorias sirven para la disolución de la comunidad hereditaria: se
comparten los frutos o rentas percibidos por los herederos, gastos necesarios no
distribuidos o daños causados a la herencia.
IX. DONACIONES
LA DONACIÓN
En una etapa originaria antes de la ley Cincia del 204 a.C. existía la llamada
donación real, consistente en la transparencia de una cosa del donante al donatario por
medio de los actos formales de transmisión de la propiedad. Esta transferencia exigía la
actividad del disponente que se conecta en un dar y una disposición recepticia del
adquiriente.
De esta donación real se llega a la concepción general de la causa de la
donación, por obra de una elaboración jurisprudencial que distingue la donación como
causa general del hecho concreto en que se actuaba. Se concibe la donación como acto
de libertad que supone un empobrecimiento del donante y un enriquecimiento del
donatario. En este sentido, la donación clásica no es un negocio típico, sino la causa de
un acto de atribución patrimonial o causa lucrativa. Para que exista donación es
necesario el elemento objetivo de la gratuidad, para que los juristas romanos supone la
ausencia de contraprestación entendida como correlación jurídica. La donación como
liberalidad se contrapone al negocio: el que dona quiere hacer una atribución gratuita a
la que no está obligado.
“Se entiende como donde lo que se concede sin que el derecho obligue a
hacerlo”. Junto a este elemento objetivo existe el elemento subjetivo o voluntad dirigida
a la gratuidad. Para los clásicos el ánimo de donar es suficiente cuando le uno a los
medios ofrecidos por el ordenamiento jurídico.
La jurisprudencia clásica elabora los principios sobre la donación en torno a los
comentarios de la ley Cincia y a la prohibición de donación entre cónyuges.
LA LEY CINCIA Y LOS TRÁMITES DE LAS DONACIONES
La lex Cincia de donis et munerisbus del 204 a.C. prohibió las donaciones que
superasen un cierto límite, que nos es desconocido pero que debía atender a la finalidad
de la ley de impedir el empobrecimiento general. Se pretendió proteger la libre voluntad
del donante en los casos en que, dada la personalidad del donatario, se podía presumir
una posible coacción.
Se exceptúan los parientes cognados hasta 7° grado, los afines, tutores y pupilos,
y esclavos y libertos. Junto con las donaciones traslativas de propietario tendrían
importancia las donaciones con efectos meramente posesorios, como las que se daría
entre parte y los sometidos a potestad.
175
La ley Cincia prohibía las donaciones pero no rescindía el acto contrario a sus
disposiciones ni imponía una sanción al transgresor. Pero la jurisprudencia y el pretor
establece medida para que esta prohibición surta sus efectos. El pretor concede al
donante una exceptio legis Cincia para oponer a la reclamación del donatario que pide el
cumplimiento de la donación del donatario que pide el cumplimiento de la donación, o
una replicatio cuando el donante reclama una res mancipi, entregada por traditio, o pide
el crédito cancelado por simple pacto.
De la posibilidad de oponer la exceptio a la donación válida deriva de la
donación perfecta. Esta quiere decir realizada o definitiva y el momento de la perfección
concidía con el cumplimiento del acto de la donación mediante la transferencia de la
cosa o el efectivo cumplimiento. La donación mortis causa es perfecta con la muerte del
donante. La donación se consideraba revocable por decisión del donante mientras que
no sea perfecto, es decir, mientras que éste pueda ejercitar los medios previstos para
negarse a cumplirla.
La ultima jurisprudencia clásica limita el alcance y efectos de la prohibición, al
admitir la llamada confirmación de la donación. Papiniano decide que cuando el
donante hubiese muerto sin revocar la donación, el donatario puede oponer la réplica de
dolo o la excepción de los herederos, Caracalla confirmó esta decisión al disponer que
los herederos del donante no puede ejercitar los medios de oposición que tenía éste. En
época postclásica no se aplica este principio de la confirmación de la donación.
RÉGIMEN POSTCLÁSICO Y JUSTINIANEO
Con la referencia de Constantino, la donación se transforma de causa de la

adquisición en un negocio típico que asume la estructura jurídica que implica la
transformación de la propiedad.
Constantino exige tres requisitos de forma: acto escrito, entrega pública y
registro en los archivos públicos que pueden concretarse en el elemento común de la
publicidad.
En la evolución de donación en Occidente influyen prácticas y tendencias
vulgarizadoras. Entre ellas la de servirse de la donación en lugar de testamento para
disponer de los propios bienes.
En las nuevas tendencias favorables a la donación influyen las ideas cristianas
que favorecen el espíritu de liberalidad y desprendimiento y las ayudas a la Iglesia e
instituciones de beneficencia.
Justiniano sólo diferencia donaciones superiores e inferiores a 500 sueldos. Para
las primeras se exige la escritura y el registro en archivos públicos. No se exige la
traditio o entrega que se consideran como el acto de ejecución de la donación, en el
sentido clásico. La donación se basa ahora exclusivamente sobre la voluntas o animus
donandi.
Durante el siglo IV se admite la revocación de la donación por ingratitud del
donativo cuando éste era un descendiente. Justiniano lo extiende a toda clase de
donación y distingue 4 tipos de ingratitud: injurias graves, atentado a la vida,
incumplimiento del modo y daño culpable de los bienes.
Las concepciones clásicas de donación perfecta, de limitar la donación y de
excepción, adquiere en el derecho justinianeo un significado diverso. Donación perfecta
es la que cumple las formalidades establecidas por la ley; mientras estas solemnidades
no se cumplan las donaciones se considera revocable. El límite lo impone también la ley
176
cuando determina ciertas solemnidades. La excepción es general y legal con la que el

demandante hace valer las defensas o recursos autorizados.
LA DONACIÓN MODAL
Es aquella donación que impone al donatario la carga (modus) de realizar una

determinada prestación a favor del mismo donante o de un 3°. El modus no constituye
una contraprestación, ya que es esencial en la donación la liberalidad del acto. Si no se
convierte en una obligación que se formaliza mediante una mancipación fiduciaria o una
estipulación, esta carga o modo no da lugar a ninguna acción o medio procesal. Puede
concederse al donante una condictio para la repetición de lo donado, en caso de que el
donatario no cumple el modo, considerando que en este caso existe una datio ob
causam.
En derecho justinianeo la donación modal se configura como un contrato
innominado, tutelado por la general acción de palabras prescritas (actio praescriptis
verbis) o con una acción condicticia para conseguir la revocación. Cuando el modo
beneficia a un tercero éste dispone de una actio utilis.
LA DONACIÓN “MORTIS CAUSA”
“Hay donaciones a causa de muerte cuando el donante prefiere tener él a que

tenga el donatario, y que tenga su donatario a que tenga su heredero”.
En una donación con vistas a una muerte próxima o futura. Esta donación
sustituía prácticamente al testamento y servía para evitar algunos de sus inconvenientes.
Por ella se podían realizar atribuciones patrimoniales de carácter particular. La
mancipatio familiae en un primer tiempo, antes de que se convirtiese en testamento sería
una donación mortis causa,
Para Juliano hay tres clases de donación a causa de muerte:
- Cuando se dona sin temor a un peligro inminente de muerte, sino tan sólo por
previsión de aquella.
- Quien dona por temor de una muerte inminente para que lo donado se haga
inmediatamente del donatario.
- El donante que da movido por el temor de muerte, pero no para que lo donado
se haga del donatario inmediatamente sino cuando suceda la muerte.
Destacan dos clases de donaciones mortis causa:
- Unas veces cuando sin pensar para nada en el peligro de muerte, un donante
sano y con buena salud piensa en la muerte como necesario a la muerte humana.
- Otra cuando hay un temor de muerte por un riesgo inminente futuro.
En uno y otro caso puede donarse, o buen condicionadamente a que ocurra la
muerte del donante o bien inmediatamente en la facultad de hacerse restitutum lo
donado si el donante sobrevive al riesgo o peligro. Se distingue por ello la donación
mortis causa de la “verdadera y definitiva donación que se confiere de modo que no se
puede revocar en ningún caso”.
Si la donación se realizase mediante traditio se podía añadir una condición
suspensiva de que suceda la muerte del donante o la supervivencia del donatario.
Cuando se trata de actos como la mancipatio que no admiten términos ni condiciones,
era necesario realizar un pactum fiduciae o una estipulatio para que el donante recupere
lo que había donado. En primer caso la revocación tiene lugar mediante la actio
fiduciae. También mediante la condictio ob causam, se podían recuperar lo donado en
177
consideración a la muerte si ésta no ocurría. La donación condicionada permitía poder

hacer donaciones de un cónyuge a otro, ya que por estar prohibidas no podía tener
efectos en vida de éstos.
La donación mortis causa se mantiene cuando su función era asumida por el
legado, al permitir hacer una atribución a título particular sin necesitar del testamento.
Su función pierde importancia cuando se reconoce el fideicomiso, pero sigue
permitiendo la atribución con efectos reales, mientras que el fideicomiso sólo tiene
efectos obligatorios.
En derecho clásico se produce el proceso de acercamiento entre la donación
mortis causa y el legado que culmina en el derecho justinianeo. A las donaciones se
aplican las reducciones de las leyes Furia y Boconia y de la ley Falcidia y los preceptos
sobre incapacidades de las leyes caducarias de Augusto. La donación se considera
perfecta sólo en el momento de la muerte del donante y es revocable mientras esté vivo.
Justiniano equipara las donaciones a los legados, declarando que tienen los
mismos afectados a las últimas liberalidades y disponiendo que sean agregadas a los
legados. Pero habla de asimilaciones en casi todo con lo que admite que perduran las
fórmulas testamentarias, pero subsiste la que tiene efectos inmediatos con posibilidad de
revocación.
178
Tema 1
Concepto del Derecho romano. Derecho público romano y sistema de fuentes. Etapas históricas del Derecho
romano. Las crisis del Derecho romano. Los estudios romanísticos en la actualidad.
Concepto del Derecho romano.
Eugéne Petit en su "Tratado Elemental de Derecho romano" define este como el conjunto de los principios del
Derecho que han regido la sociedad romana en las diversas épocas de sus existencia desde su origen hasta la
muerte del Emperador Justiniano (565 dC).
Este ordenamiento romano rigió desde el S VIII aJ hasta el S VI dC (750 aC a 565 dC)
Para el Profesor Torrent el Derecho romano es un derecho histórico , o sea, no vigente, integrado no solo por
un conjunto de normas , reglas precisa , sino también por otros muchos aspectos éticos , sociales , religiosos ,
políticos , todos los cuales componen el ordenamiento romano .
Su importancia reside en constituir uno de los pilares fundamentales de la civilización europea .
La gran compilación legislativa , Corpus Iuris Civilis Cuerpo Jurídico Civil , hecha por el Emperador
Justiniano hacia la primera mitad del S. VI dC y que fue redescubierta en Bolonia a fines del S. XI dC ,
constituye la base del Derecho Privado de los pueblos de Europa . Y desde entonces y hasta el año 1900 , en
que el ultimo Código Civil Alemán BGB que lo ha conceptuado como un derecho histórico , estuvo vigente el
Derecho romano.
Derecho público romano y sistema de fuentes.
Como puso de relieve el jurista ULPIANO junto al IUS PRIVATUM , Derecho Privado que tiene por objeto
las relaciones entre particulares, el IUS PUBLICUM , Derecho público , en cambio comprende el Gobierno del
Estado, la organización de las Magistraturas y finalmente las relaciones de los ciudadanos con los poderes
públicos.
En el Renacimiento Jurídico Medieval producido en Bolonia a partir del S XII los juristas medievales
europeos, se preocuparían esencialmente por temas de derecho privado romano. Esta tradición continua hasta
el S XIX en que a partir de la obra de Monssen se renueva el interés por los estudios de Derecho público.
En relación al sistema de fuentes estudiaremos la evolución desde la Epoca Arcaica en tuvo su origen la
jurisprudencia Romana hasta la Epoca Justinianea.
Etapas históricas del Derecho romano.
Junto a otras clasificaciones como la de Bonfante , que admite tres grandes divisiones:
- La ciudad de Roma y el IUS QUIRITIUM (Derecho de los Patricios)
- El Estado romano Itálico y el IUS GENTIUM.
- La Monarquía Greco Oriental y el Derecho romano Helénico.
En general los estudiosos del Derecho romano público proponen la siguiente perioticiación:
- Epoca Arcaica comprende desde el 754 aC , Fundación de Roma , hasta el 377 aC , promulgación de las
Leges Liciniae - Sixtiae .
Abarca la fase monárquica y una parte de la republicana en este periodo en un principio el Derecho Privado
quedo casi exclusivamente atribuido a los particulares limitando el Estado sus actividad a las funciones de
defensa exterior y castigo de los delitos de ofensa a la comunidad. No obstante , con la monarquía etrusca
Roma fortalece la idea de Estado, el cual progresivamente absorbe una serie de funciones asumidas hasta
entonces por otros grupos y se crean las primeras asambleas que no eran aún políticas sino militares, as por
ejemplo el EXERCITUS CENTURIATUS.
A esta época pertenecen las Doce Tablas (450 aC) que plasma por escrito las normas consuetudinarias y que
supone un primer punto de encuentro entre patricios y plebeyos. La lucha de clases patricio - plebeyas que
dominarían los S V y S IV aC culminaran finalmente en las Leges Liciniae Sixtiae.
En ellas se contempla la posibilidad de que uno de los cónsules que estuviesen a la cabeza del Estado fuese
plebeyo, así como la creación del PRAETOR URBANUS. Que era una magistratura patricia con una
reconocida competencia jurisdiccional.
- Epoca Preclásica o Republicana comprende desde el 367 aC al 27 aC , año este de concesión a Augusto de
ciertos poderes extraordinarios que determinan que finalice la República y se instalare un nuevo régimen
político el principado.
Esta Etapa Preclásica o Republicana es importante desde un doble punto de vista:
- Histórico durante todo el S IV aC se operaría una fusión de las clases sociales y las creación de una nueva
categoría oligarca (Gobierno de unos pocos) que denominara Nobilitas , compuesta por toda aquellas familias
con algun ascendiente integrado en la alta magistratura del Estado.
A lo largo de los S IV y S III y tras la disolucion de la Liga Latina (Conjunto de Ciudades del entorno de Roma)
388 aC y después de las Guerras Talantinas y 1 Guerra Púnica , Roma ya se sitúa como primera potencia de la
Roma Central y ejerce su posición de dominio en el Sur de Italia y sobre todo el Mediterráneo.
- Jurídico en esta época se crean los conceptos fundamentales de Derecho romano tales como : Legatum ,
Hereditas , Dominium, Servus .
-Epoca Clásica que comprende desde el 27 aC al 284 dC año este en que sube al trono Diocleciano y que
instauraría unas monarquía autoritaria denominada el Dominado.
Con Augusto finaliza la República y comienza el Principado caracterizado por una concentración progresiva de
poderes en el PRINCEPS , incluso para juzgar en controversias privadas, lo que determinaría la creación de un
nuevo tipo de proceso que es la COGNITIO EXTRA ORDINEM (conocimiento fuera del orden) en el cual un
magistrado delegado del emperador decidia por si mismo de enviar a las partes delante de un juez .Surge así
mismo como nueva fuente del derecho las CONSTITUCIONES PRINCIPIUM.
- Epoca Posclásica , abarca del 284 al 476 dC fecha en que Roma cae en poder de los bárbaros. Su
característica política dominante es el absolutismo imperial , en el cual se afirma aun mas el poder legislativo
del emperador.
El Derecho se configura estatalmente y se diluyen y burocratizan las escuelas de Juristas . Como indicaría
Eugéne Petit el derecho como ciencia esta herido de una verdadera decadencia y se hace precisa su codificación
o compilación tanto de las Leges Principium: Constituciones Principium , Gregorianum, Hermogenianum y
Teodorianum ; como de la compilación y codificación de IURAS que son los escritos de juristas clásicos.
- Epoca Justinianea , Bizantina o compilatoria que va desde el 476 al 565 dC , fecha esta en la que muere el
Emperador Justiniano autor del CORPUS IURIS CIVILIS que estuvo en vigor y fue directamente aplicado en
Alemania hasta el año 1.900 fecha de publicación del Código Civil Alemán.
El CORPUS IURIS CIVILIS es una compilación en que se recogen todo el saber jurídico romano.
La crisis del Derecho romano.

Esta crisis se produce al considerar el Derecho romano un derecho histórico. La crisis del Derecho romano o la
progresiva historificación del mismo tiene sus precedentes en el movimiento cultural Renacentista en que los
humanistas y la Escuela Culta del Derecho comienzan a estudias el CORPUS IURIS CIVILIS con un espíritu
mas critico.
Otro factor que conduciría al estudio histórico del Derecho romano lo representa la Escuela Histórica Alemana
o Pandestística (Escuela que estudia el Pandesto) cuyo máximo exponente es Savigny , el cual partiendo de la
codificación Justinianea como criterio en principio inmutable , paradójicamente produjo una actualización o
estudio pragmático del Derecho romano.
No obstante si bien con la Escuela Pandestística el Derecho romano seguía siendo considerado como una
fuente del Derecho para la legalidad vigente, este carácter lo perdería definitivamente en 1.900 con la
publicación del Código Civil Alemán (BGB).
A partir de esta fecha el Derecho romano pasa a convertirse en un Derecho histórico privado de vigencia
practica . Esta historificación produjo el aislamiento de la ciencia romanística y el desinterés de los juristas
prácticos por el Derecho romano
Para algunos romanistas no obstante, la conversión de Derecho romano en un Derecho histórico determino la
conversión de esta disciplina en ciencia.
Para el profesor Torrent que sigue esta postura , el Derecho romano pierde su vertiente utilitarista y pragmática
para ser estudiado en si mismo , o sea , científicamente. Las crisis del Derecho romano se acentúa finalmente
cuando la concepción política del nazismo, al estimar que el Derecho romano responde a un ordenamiento
materialista del mundo , exige la sustitución del Derecho romano por el Derecho común alemán.
Los estudios romanísticos en la actualidad.
Tras la publicación del código civil alemán en 1.900 , se produjo la separación entre las dos ramas del saber
jurídico que son: la historia y la dogmática , reservadas respectivamente a los romanistas y a los civilistas ,
separación esta que con el tiempo se ha ido haciendo cada vez mas profunda.
Paralelamente se ha producido una disgregación de los derechos nacionales ante la cual y como solución a la
misma algunos autores proponen una vuelta a un Derecho romano más actualizado al modo de Savigny.
Para el profesor Torrent este no seria un remedio valido y concluye afirmando que historia y dogmática son dos
visiones complementarias de un mismo fenómeno, el Derecho . Toda norma jurídica positiva se encuentra
siempre de algun modo condicionada por circunstancias históricas.
En definitiva como puso de relieve Orestano la experiencia jurídica romana y la consecuente tradición
romanística representa elementos muy valiosos para la experiencia del propio presente .
Tema 3
Fuentes de conocimiento de la Historia romana.
Suele afirmarse en general que no parecen ser fidedignos los datos anteriores al 387 aC (Año de la destrucción
de Roma por le incendio provocado por los Galos).
Hasta el S. I aC los autores romanos reciben la denominación de analistas así llamados porque exponían los
acontecimientos agrupando en sucesión cronológicamente los acaecídos durante cada año. Podemos destacar
los Anales de Quinto Fabio Pictor ; Cincio Alimento , Ennio Marco Porcio Catón , Calpurnio Pison , así como
, Claudio Cuadrigario .
A partir del S. I dC aparecen los grandes historiadores tales como Polibio , Salustio , Diodoro de Sicilia , Tito
Livio , Dionisio de Halicarnaso y Tácito .
Otra fuente relativamente segura la representan los Fasti Capitolini (Calendarios Capitolinos) son obra de
Tiberio Pomponio Attico que probablemente datan de fines del S. I aC y que a partir de su redescubrimiento en
1.539 dC por Miguel Angel , se encuentran en el Museo Capitalino de Roma . Estos Calendarios constituyen
una lista de magistrados Epónimos (Año = 12 meses =355 días) y ademas con relación con el culto capitolino.
Epónimo .- En Roma y Atenas se llamaba así el magistrado (cónsul ) que daba nombre al año.
En los tiempos antiguos los romanos computaban los años por el periodo que detentaban su cargo el
magistrado supremo de su ciudad y en concreto dicho computo se verificaba desde el momento en que entraba
a desempeñar su cargo.
También podemos citar como otras fuentes los Annali Maximi que eran unos relatos que el Pontífice Máximo
hacia de los acontecimientos que ocurrían dicho año.
Fasti Triunphales relativos a los triunfadores de los juegos deportivos.
Y finalmente otros medios para la reconstrucción de la vida jurídica romana son : la cultura romana, los
descubrimientos arqueológicos , la filosofía o investigación lingüística , la comparación histórica de
instituciones análogas en diferentes pueblos y finalmente la morfología que partiendo de una figura jurídica
permite investigar su evolución y punto de partida inicial.
Fundación de Roma
La tradición latina señala a Rómulo como fundador de la ciudad en el año 753 aC , según indica la tradición
fue el rey latino Rómulo quien fundo la Roma Cuadrata sobre el monte Palatino con su Pomerium ,es un
espacio libre inmediato a las murallas de Roma en el cual no estaba permitido ni edificar ni cultivar.
El siguiente paso en la Fundación de Roma lo constituyo la unión del monte Palatino con sus vecinos los
montes Esquilino y Celio hasta formarse la federación de las siete colinas , compuesta ademas por los montes
Aventino , Quirinal , Capitolio y Viminal.
Era una federación prácticamente religiosa donde han quedado vestigios en la festividad del Septimonium y
que data del S. VII aC. Según la expresada tradición se debe también a Rómulo la creación de las tres tribus
primitivas como subdivisiones de los primitivos ciudadanos romanos , asi como la organización de los
comicios curiados en trenta curias, diez por cada tribu , la formación del Senado y la distinción entre patricios y
plebeyos.
Organizaciones precívitas.
Con anterioridad a la fundación de Roma como Cívitas , o sea , como ciudad Estado , y que puede fecharse
hacia la segunda mitad del S. VII aC conviene que estudiemos las organizaciones sociales intermedias o
precívitas.
Como indica el Profesor Torrent la polémica entre historiadores y romanístas sigue abierta en orden asi la
ciudad Estado se formó por una disgregación de grupos mayores , o bien , por una aglutinación de grupos
menores.
En definitiva los romanistas discuten si el germen del origen de la cívitas reside en unas confederaciones más
amplias dentro de las cuales podemos incluir el estado estirpe , en las confederaciones de nomem latinum liga
latina o por si por el contrario hay que otorgar un papel fundamental a los organismos menores tales como la
familia y la gens , conjunto de familias formadas por ciudadanos libres descendientes de un mismo tronco.
Para la que denominamos teoría patrimonial , representada por doctores tales como Vico , Summer Maine , el
romanismo más antiguo lo constituye la familia fundada sobre vínculos de sangre.
Al multiplicarse las personas unidas por lazos de sangre de la propia familia surgía la gens , constituida por
grupos de familias que provenían o creían provenir de un ascendiente común. Y finalmente como consecuencia
del asentamiento de estos grupos en un mismo territorio surgiría la comunidad política.
En segundo lugar tratando superar esta teoría patriarcal y en conexión con ella tendríamos la teoría de Bonfante
que acentúa el carácter político de los organismos menores , la familia y la gens . Según dicho autor y De
Francisci la familia romana primitiva no es un grupo estríctamente ligado por vínculos de sangre sino que el
vínculo que unía al grupo era el sometimiento al poder al Pater Familias de todos sus miembros incluidos sus
hijos de sangre, los adrogados , la mujer y los esclavos. La adrogatio tenía lugar cuando una persona Sui Iuris
ingresaba en una familia ajena.
Sui Iuris ----- Adrogatio
Alieni ----- Adopción
Junto a la familia, la gens , como grupo más amplio constituía desde sus orígenes un organismo territorial que
únicamente perdería sus funciones políticas una vez constituida definitivamente la cívitas.
La tercera y ultima posición estima que el origen de la cívitas reside en federaciones más amplias , aquí
incluimos los trabajos de Coli , Frezza , Paradisi y Luzzato.
Para Luzzato la ciudad Estado habría surgido de la disgregación de una comunidad estatal amplia en una serie
de ciudades aisladas.
Tema 5
La República
1.- Transito de la Monarquía a la República.
Sobre este tema la doctrina se divide en dos posiciones fundamentales:
1.- Los que estiman como Momigliano que la fundación de la República fue debida a una revolución violenta
que alteró sustancialmente la estructura política anterior.
2.- Los que consideran como De Sanctis que el establecimiento de la República fue el resultado de una larga
evolución.
Si bien la tradición latina sitúa en el año 509 aC. la fundación de la República , en cuanto que en esta fecha
aparecen los Fasti Consulares con dos cónsules anuales al frente de la República , no obstante tras de los
estudios realizados por Hanell puede afirmarse que estos Fasti fueron reconstruidos después del 390 aC. y por
tanto son escasamente fiables antes de dicha fecha.
Para Hanell la fecha de fundación de la República ha de situarse hacia el 450 aC.
2.- Primera magistratura republicana.
Según la tradición latina y la doctrina en general , asi el profesor Torrent, es probable que la primera
magistratura republicana, antes que los cónsules y que el Dictator, estuviera constituida por un Praetor
Maximus que sería el comandante militar de la Legión.
Frente a la Monarquía caracterizada por su duración vitalicia , poder ilimitado y detentación unipersonal del
poder real , la primera magistratura republicana (Praetor Maximus )tiene carácter anual.
Con posterioridad y como consecuencia de las luchas entre patricios y plebeyos surgiran también como notas
definitivas la colegialidad, esto es, el compartir el poder entre dos magistrados. Así como la sumisión de dichos
magistrados a la Provatio Ad Populum ( apelación ante el pueblo).
3.- Organización política y militar del Estado Republicano.
El periodo comprendido entre los años 509 al 367 aC. esta dominado por el antagonismo entre patricios y
plebeyos , asi como por el predominio de las poderosas gentes patricias que se sitúan al frente del Estado.
Los ciudadanos se integran en el Estado a través de una organización por tribus territoriales, esta organización
territorial arranca de la época de Servio Tulio y se encuentra en estrecha relación con la distribución de los
ciudadanos aptos para las armas en nuevas unidades militares , que son las centurias, y en base a criterios
timocráticos (por razón de riqueza).
La tradición latina ,asi Tito Livio y Dionisio de Halicarnaso informan de la existencia de un total de 193
centurias comprensivas de las categorías de centurias de caballería, infantería y de soldados auxiliares. A su vez
la infantería se encontraba dividida en centurias de 1 , 2 y 3 clase y cada una de estas últimas estaban
subdivididas en centurias de Iuniores (17 a 45 años) y de Seniores (45 a 60 años). El peso de las campañas
militares estaba reservado a los iuniores.
El Exercitu Centuriatus creado por Servio Tulio paulatinamente evoluciono de su origen de división militar y
por consiguiente de reunión militar del pueblo en armas hasta llegar a constituir la gran asamblea política
romana los Comitia Centuriata comicios centuriados.
Los Comitia Centuriata fueron convocados para la declaración de guerra y la leva militar. Y con posterioridad
asumirían competencias electorales y jurisdiccionales al representar la reunión de todo el pueblo en armas en
dichos comitia participaban todos los ciudadanos mediante el ejercicio del derecho de voto.
4.-Estructura social.
A.- Patricios
Podemos afirmar que al caer la Monarquía Etrusca los patricios que según la tradición latina eran
descendientes de los cien primeros senadores nombrados por Rómulo, se alzan con el poder , lo que supuso un
claro empeoramiento de las condiciones económicas , sociales y jurídicas de la plebe.
Frente a la vieja tesis mantenida por Mommsen , en la actualidad parece prevalecer la opinión representada por
Magdelain de que aún procediendo la distinción económica entre las clases patricias y plebeyas de la época
monárquica, dicha diferenciación no llego a consolidarse sino hasta los primeros tiempos de la república.
B.- Plebeyos
Respecto a sus orígenes existen dos corrientes fundamentales:
1.- Los que estiman que el fundamento de la plebe reside en causas étnicas , esto es diversidad de causas y de
estirpes .Dentro de esta opinión una variante es la teoría de Bonfante para el que la plebe estaría formada por
las comunidades políticas vencidas por Roma y que inmigraron a Urbs.
2.- Los que se inclinan por una interpretación económica de los orígenes de la plebe. Así para De Sanctis , De
Martino , Momigliano asi como para Torrent para los que la plebe estaría integrada por hombres de diferentes
orígenes asentados en los suburbios de Roma. Algunos de los cuales constituirían una clase inferior agraria y
otros en cambio en cuanto que comerciantes y artesanos integrarían una especie de proletariado urbano.
5.- Lucha entre patricios y plebeyos.
El periodo comprendido entre 509 al 367 aC. se caracteriza por los frecuentes conflictos entre el patriciado y
la plebe.
Frente a la resistencia patricia a ceder en sus privilegios , la plebe tuvo que acudir a la vía revolucionaria y
dado que desde el punto de vista militar se encontraba la plebe distribuida según su riqueza dentro de las
diversas categorías del ordenamiento centuriado su vía de lucha contra los patricios lo constituyeron las
sucesiones , o sea , rebeliones militares, la primera de la cuales ocurrió hacia el 494 aC.
A partir de este año surge como jefes plebeyos los tribunos cuya lucha se concreta en la Auxiliatio prestación
de auxilio contra los abusos de poder de que eran objeto los plebeyos por parte de los cónsules patricios,
especialmente en materia de levas militares. Los tribunos fundan su poder en las Leges Sacratae , acuerdos
adoptados por la asamblea de la plebe. Por virtud de estas Leges Sacratae la persona del tribuno es sacro santa y
homo sacer o hombre proscrito, execrable cualquiera que atentase contra la persona del tribuno pudiendo
cualquiera matar al ofensor. Los tribunos eran inviolables bajo la amenaza de penas religiosas concretamente
las sacertas o maldición que se aplicaba a quien atentase con su persona. Con posterioridad al 494 aC
destacaremos como principales conquistas de la plebe frente al patriciado las siguientes:
1.- Rogatio Agraria, petición agraria, por cuya virtud el territorio conquistado a los Hérmicos debía ser
dividido entre plebeyos y latinos .
2.- Aprobación en el 456 aC. de la Lex Icilia de Aventino Publicando que permitió a los plebeyos instalarse
sobre el Monte Aventino.
3.- En el 450 aC. se redactan las Doce Tablas lo que contribuye a que se recomponga la unidad del Estado.
4.- En el 448 aC. y tras de las leges Valeriae Horatiae la inviolabilidad de los jefes plebeyos es sancionada no
solo bajo la amenaza de penas religiosas sino también legalmente por parte del propio Estado.
5.- En el 445 aC. el plebescito Canuleno suprime la prohibición de Connubium , es decir , el matrimonio entre
patricios y plebeyos.
6.- En el 371 aC. un plebiscito propuesto por Publidio Valeron regulo la elección de los tribunos en los
Concilia Plebes Tributa , comicios por tribus de la plebe.
7.- En el 367 aC. las Leges Liciniae Sextiae posibilitaron que uno de los cónsules fuera plebeyo.
8.- En el 339 aC. las Leges Publiliae Philonis los acuerdos de la plebe fueron vinculantes para toda la
comunidad.
9.- A partir de la Lex Hortensia los acuerdos de la plebe tenian el mismo valor que las leges Publicae aprobadas
en los comitia centuriata.
TEMA 6
1.- EL DERECHO ARCAICO: MORES MAIORUM, IUS, FAS.
El núcleo fundamental de los principios del Derecho Arcaico se halla constituido por los MORES MAIORUM
( costumbres de los antepasados ) y que representaban un Derecho consuetudinario, esto es, costumbres o
modos de vivir de las familias y las gentes. Respecto de los mismos se discute si fueron vinculantes (
obligatorios ) por haber sido practicado por los mayores, o si por el contrario como indica KASER
representaron una especie de Derecho natural romano originario y su valor jurídico fue previo a su aplicación.
Durante toda la época Arcaica los MORES MAIORUM, en cuanto que reglas fundamentales de convivencia
fueron respetados de generación en generación con devoción religiosa. En Roma las primeras manifestaciones
del orden jurídico, es decir, del orden de Derecho, se producen por leyes de esquemas religiosos.
El proceso de secularización del Derecho fue muy lento y no se consiguió plenamente hasta el 304 a. C.
cuando GNEO FLAVIO que era el escriba del Pontífice APIO CLAUDIO hizo público el contenido del LIBER
ACTIONUM (libro de las acciones) recopilación de fórmulas, acciones y calendario judicial con posteridad
llamado IUS FLAVIANUM y que hasta entonces estaba bajo la custodia del Colegio de Pontífices.
De todo ello se desprende que al IUS como reglas de convivencia entre los hombres, se opongan los preceptos
del FAS, normas de la voluntad divina.
Para KASER, IUS EST (es Derecho) sería el comportamiento humano lícito, es decir, que no lesiona a ninguna
persona. El concepto opuesto lo representaría la INIURA (es lo opuesto a licitud) es la ofensa entre humanos y
su sanción exigía la venganza del ofendido. FAX EST sería la licitud de un determinado comportamiento frente
a la divinidad. La antítesis lo constituiría un acto NEFAS, es decir, de ofensa a la divinidad y cuya sanción
característica la representaría la SACERTAS.
2.- IUS QUIRITIUM
Este representa el antecedente del IUS CIVILE, con la expresión QUIRITIUM se alude a una clase de
ciudadanos, los QUIRITES, los más privilegiados en Roma. El IUS QUIRITIUM en sus orígenes fue en defecto
en Derecho de los QUIRITES patricios pero paralelamente a la evolución de la CIVITAS QUIRITARIA en
CIVITAS DEMOCRÁTICA se produjo también la progresiva evolución del IUS QUIRITIUM en su primitivo
significado hasta llegar a convertirse en el IUS CIVILE ROMANORUM, esto es. en el Derecho civil de toda la
comunidad romana.
No obstante, la interpretación del IUS QUIRITIUM estaba en manos de los pontífices, de ahí las aspiraciones
para lograr un sistema jurídico accesible para todas las clases que pusiera a disposición de los plebeyos las
normas consuetudinarias de los MORES MAIORUM que hasta entonces monopolizaban los patricios. Dichas
aspiraciones fueron parcialmente conseguidas con la ley de las " XII Tablas " de los años 451 y 450 a. C.
3.- LAS XII TABLAS. LA NARRACION TRADICIONAL Y CRITICA
La tradición latina narra con versiones discordantes entre TITO LIVIO y DIONISIO DE HALICARNASO que
como consecuencia de una propuesta de los tribunos que con posterioridad fue aceptada por los patricios, fue
creada una comisión legislativa de diez miembros, que son los DECEMUIRI, todos los cuales eran patricios
con el encargo de redactar las leyes útiles par ambas clases sociales y propias para asegurar la libertad y la
igualdad previo de una embajada de Atenas para conocer las leyes de SOLON, así como de otras ciudades
griegas.
Dicho DECENVIRATO presidido por APIO CLAUDIO gobernó la ciudad durante el 451 a. C. y redactó diez
tablas, con posterioridad aprobadas en los comicios centuriados y en las que se recogían normas igualitarias
para todos.
No obstante, tras la elección de un segundo decemvirato también presidido por APIO CLAUDIO fueron
redactadas dos tablas más, las llamadas TABULAE INIQUAE que presuponen la restricción de las libertades
conseguidas por los plebeyos y que recogen entre otras normas la prohibición del CONNUBIUM (matrimonio
entre patricios y plebeyos).
CRITICA DE LAS DOCE TABLAS:
Ya desde hace algún tiempo se ha planteado el problemas de la autenticidad de las XII Tablas, puesto que el
texto que conocemos no puede constituirlo el original que fue destruido durante el incendio provocado por los
Galos hacia el 390 a. C.
Si bien las XII Tablas, dice nuestra doctrina, no recoge plenamente ciertas aspiraciones plebeyas como son la
supresión de la prohibición del CONNUBIUM, así como la flexibilización de las condiciones de los deudores
insolventes, no obstante se estima que las XII Tablas supusieron para los plebeyos una mayor certeza del
Derecho con normas escritas comunes para ambas clases sociales y en definitiva la tutela de los plebeyos por el
Estado y frente a los patricios.
4.-CONTENIDO JURIDICO FUNDAMENTAL
Las XII Tablas no representan un código en el sentido moderno del término, puesto que no recogen
íntegramente todo el sistema jurídico y tan solo contempla ciertas instituciones fundamentales. En concreto las
materias tratadas en las XII Tablas son las siguientes:
* Tablas I a III, se contemplan las normas procesales.
* Tabla IV, es la relativa al Derecho de familia (matrimonio, patria potestad...).
* Tabla V, es la relativa a la tutela y a la curatela (menores de edad emancipados).
* Tabla VI son los negocios jurídicos.
* Tabla VII y IX, son las referentes a los delitos y procedimiento criminal.
* Tabla X, es la relativa al IUS SACRUM.
* Tabla XI y XII, contemplan normas aisladas entre las que figuran la prohibición del CONNUBIUM.
Las tres primeras tablas se refieren al proceso, la defensa de los derechos particulares se realiza mediante un
acto de parte que es la ACTIO y así del primitivo sistema de autodefensa privada, paulatinamente se pasó a un
sistema de proceso estatal y público.
Las XII Tablas imponen al demandado el deber de asistir al juicio ante la llamada del demandante y ambas
partes formulan sus alegaciones rituales con sujeción a los ritos determinados por el colegio de pontífices.
Las XII Tablas contempla fundamentalmente tres LEGIS ACTIO (tres acciones de ley).
1 LEGIS ACTIO SACRAMENTO: (acción de ley de juramento) Es un modo procesal declarativo muy
vinculado con las ideas religiosas.
2 LEGIS ACTIO PER MANUS INIECTIONEM: Es la acción de ley a través de la toma de posesión que
ejecutaba el acreedor sobre el deudor insolvente vencido en juicio y que supone un apoderamiento solemne por
parte del acreedor de la persona del deudor, pudiendo el acreedor después de exponer al deudor durante tres
mercados consecutivos, sin que interviniese un VINAEX (responde por el deudor) que pagara por el deudor
liberándolo, el acreedor podía vencer al deudor como esclavo o matarlo.
3 LEGIS ACTIO IUDICIS ARBITRIUE POSTULATIONEM: La acción de ley a través de la postulación /

apelación de juez o de arbitro. Por virtud de esta se hacen exigible EX LEGE las promesas verbales entre las
partes, correspondiendo resolver a un IUDEX (juez), libremente elegido por las partes. Una vez expuestas sus
pretensiones en presencia de testigos. Esta última ley ACTIO presupone una clara desvinculación del proceso
de las ideas religiosas.
La familia. En materia de familia las XII Tablas contemplan la institución de la Patria Potestad (ejercida
inicialmente al padre) que alcanzaba hasta el IUS VITAE ET NECIS, es decir, hasta el derecho de vida y muerte
sobre el hijo. No obstante cesaba, esta patria potestad, quedando emancipado el hijo tras de la tercera venta del
hijo por el padre.
Con respecto al matrimonio, una forma de divorcio la constituye la USURPATIO TRINOCTII, la mujer que se
ausentase tres noches seguidas del domicilio conyugal, interrumpe el USUS y evita a la MANUS del marido.
La sucesión se reguló de manera diferente segùn las clases de bienes, así respecto de la familia, que son los
bienes inmuebles de importancia colectiva, si el PATER fallecía sin testamento y sin SUI HEREDES
(herederos propios), en la familia sucedían los AGNADOS. En cambio respecto de la PECUNIA (bienes
muebles de escaso valor) el PATER tenía libertad para disponer de ella, incluso en favor de una persona ajena
al grupo familiar.
También se contempla la tutela de los hijos IMPUBERES y la CURATELA del PATER FURIOSUS y que se
atribuye a los Aguados y gentiles.
La tabla VI contempla dos negocios jurídicos:
* El NEXUM, primitiva forma de obligación
* La MANCIPATIO modo solemne de adquirir las cosas.
Las XII Tablas regulan también la USUCAPIO (prescripción adquisitiva). Consiste en la adquisición de la
propiedad de las cosas por su posesión continuada durante dos años para los bienes inmuebles y un año para los
restantes. Esta institución de la usucapio, no obstante no se aplicó a los peregrinos, es decir, a los extranjeros
que comerciaban con los romanos, los cuales nunca llegaron a consolidar su adquisición.
Las tablas VII y IX tratan de los delitos y del procedimiento criminal y se acogen como sanciones de los delitos,
la sanción pecuniaria que el delincuente debe entregar a la victima y la ley del Talión.
Unicamente se tipifican los delitos dolorosos (intencionados) que son aquellos en que el delincuente tiene
intención o voluntad deliberada de lograr un resultado antijurídico.
Con respecto al delito de homicidio la opinión dominante estima que la sanción que contempla la ley de las XII
Tablas es la misma propuesta por el rey NUMA POMPILIUM, es decir, que el homicida sea igualmente
muerto.
En relación al FURTUM, que es el apoderamiento de cosa ajena contra la voluntad de su dueño. Si este era
flagrante, es decir, si el ladrón era sorprendido en el acto de robar, y además el robo se había realizado con
nocturnidad, dicho ladrón podía ser matado por el propio robado. Si el robo era de día también podía matarlo el
robado, siempre que el ladrón intentase defenderse con armas. En cuanto al robo no flagrante, se penaba con el
pago de una suma doble al valor de lo robado.
5.- IMPORTANCIA CONSTITUCIONAL DE LA ACTUACION DECEMVIRAL
Las XII Tablas establecieron por vez primera una constitución estable para toda la comunidad. Proporcionaron
además un conjunto de reglas escritas, conocidas por todos que eliminaron la incerteza de la interpretación
patricia de los MORES MAIORUM y sancionaron las reglas ABROGACION (denegación de las leyes
anteriores por las posteriores) y la de que las leyes deben ser generales para todos y no limitadas en su
aplicación a un particular.
TEMA VII
I.- MAGISTRATURAS: CARACTERES GENERALES
En el lenguaje latino Magistratus, fue el individuo singular elegido por las Asambleas para ejercer el poder
durante un período fijo. En principio el concepto de Magistratus se restringiría a los titulares de cargos pùblico
de la Civitas y por tanto, tan solo a los patricios. Sólo mucho más tarde se considerarían también magistrados
los correspondientes a toda la Ciudad.
Los caracteres generales de la magistratura republicana fueron electividad, anualidad, colegialidad, gratuidad y
responsabilidad por los actos realizados en contrata de los intereses pùblicos y privados.
A). ELECTIVIDAD
Segùn el ordenamiento romano (Constitución), los magistrados mayores eran elegidos en los Comitia
Centuriata, y los menores en los Comitia Curiata.
No obstante, en los primeros tiempos de la Repùblica existiría un sistema de designación de los magistrados
por captación, que en general, consiste en cubrir las vacantes de un cooperación con el voto de los miembros
integrantes de la misma. De este modo el poder de creación de nuevos magistrados residía en el magistrado
presidente, esto es en el Cónsul o Petror de la Asamblea. Este magistrados presidente, una vez concluida su
elección, procedía a su renuntiatio (proclamación del nuevo candidato), y éste después de asumir el cargo
prestaba juramento de fidelidad a las leyes.
Tan sólo tardiamente y como consecuencia de la presión plebeya, se adoptaría un régimen electoral más
democrático, reconociéndose a las Asambleas el poder de libre elección.
B). ANUALIDAD
En general, los magistrados permanentes integrados en la vida normal de la Civitas tales como el Cónsul,
Petror o Cuestor, Ediles y Tribunos cesan automáticamente en sus cargos al pasar el año para el que fueron
elegidos sin que se precise la Abdication (renuncia de sus funciones).
De ésta regla se exceptùan la Dictadura, que se nombra para una gestión concreta y extraordinaria y que duraba
un máximo de 6 meses y, la Censura, que se extinguía al finalizar la misión de los censores, después de la
confección del censo que duraba un máximo de 18 meses.
En circunstancias extraordinarias, como por ej. hallarse un cónsul lejos de Roma dirigiendo una batalla podía
concederse una Prorrogatio Imperií pero siempre por termino fijo como por ej. el final de la guerra o por el
término de un año.
En relación con éste principio de anualidad figuran las prohibiciones de acumular cargos de Magistrados, del
ejercicio también contemporáneo de una magistratura y un sacerdocio, así como la prohibición del Iteratio
(reiteración), se prohíbe que una misma magistratura pueda ser ocupada por la misma persona antes de 10
años.
C). COLEGIALIDAD
Frente al carácter unipersonal del Rey, la magistratura republicana se caracteriza por la pluralidad de
magistrados.
Como principio relacionado con el de pluralidad, la colegialidad, supone que los colegas participan en la
titularidad de un poder ùnico. Cada colega ostenta el poder completamente, pudiendo actuar en tanto no se lo
impida el otro a través del derecho de veto o intercessio.
El derecho de intercessio se ejercitaba entre colegas de igual poder, es decir, con Par Potestas y por parte de los
magistrados con maior potestas frente a los de minor potestas. Este derecho de veto se debió ejercitar rara vez
por el hecho de estar con frecuencia los colegas unos en Roma y otros dirigiendo las operaciones de guerra, de
suerte de que cada uno de ellos podía actuar separadamente del otro con plena libertad.
D). GRATUIDAD
Las magistraturas eran gratuitas y en ocasiones incluso gravosas para el magistrado. En ocasiones debía de
costear una serie de actividades, juegos espectáculos y a veces hasta obras pùblicas.
No obstante, para los magistrados que se trasladaban a las provincias se les concedía el pago de los gastos de
viaje, comida y alojamiento.
Tanto los magistrados Cum Imperio como los que tenían Potestas, llevaban aparajedos una serie de signos
externos tales como vestiduras especiales (Toga Praetexta) y un asiento especial (sella curulis) y tenían a su
servicio una serie de auxiliares tales como viatores, praecones, scribae (mensajeros, pregoneros y escribas).
Además los mensajeros mayores dotados de Impero iban acompañados de Lictores.
E). RESPONSABILIDAD
El magistrado, el mismo día que asumía su cargo, o dentro de los cinco días siguientes, tenía que jurar sobre el
ordenamiento civico (iurare in leges).
De igual modo, una vez finalizado el período de mando, debía jurar haber obrado legalmente. Durante su
mandato, los magistrados no podía ser demandados ante los Tribunos, y ùnicamente cuando cesaban en sus
cargos y volvían a ser ciudadanos privados, podía responder de los actos lesivos, de los derechos privados o de
los derechos del estado que hubieran realizado.
Frente a los actos de poder arbitrarios de los magistrados, el ciudadano, podía apelar al juicio del pueblo, esto
se denomina la Provocatio ad Populum (apelación ante el pueblo).
Esta Institución data al menos del S. V a.C. y presupone el control político de la actuación del magistrados por
la Asamblea.
La Provocatio no obstante, era ejercitable frente al Imperium Domi (frente al poder dentro de la ciudad). De la
Provocatium quedan desligados la figura del Dictator así como los magistrados que actuaban en campañas
bélicas fuera de Roma.
Con respecto al crimen de repetundis, cometido por los magistrados romanos de las provincias españolas,
como informa Tito Livio, fue nombrado un Tribunal de investigación por el Senado para posibilitar a los
españoles el recuperar el dinero indebidamente saqueado por los magistrados.
II.- CLASIFICACION DE LAS MAGISTRATURAS
Hay varias clasificaciones que distinguen:
1). - Magistrados patricios, que hacía referencia a toda la ciudad.
- Magistrados plebeyos, que se referían exclusivamente a la plebe.
Dicha distinción desaparecería al convertirse posteriormente los magistrados plebeyos en magistrados del
Estado romano.
2). - Magistraturas ordinarias, que son las que corresponden con el ordenamiento normal de la civitas (Cónsul,
Petror, Cuestor, Tribunos y Ediles).
- Magistraturas extraordinarias, que se crean para circunstancias excepcionales (Dictator y los Decemviro).
3). - Magistrados maiores, que eran patricios elegidos en los Comitia Centuriata (Cónsules y Petrores), y que
tenían derecho a los auspicia maiora (máximo poder).
- Magistrados minores, que eran elegidos en los Comitia Tributia y tenían minor potestas.
Esta clasificación es atribuida a Monsen.
4). - Magistrados sine imperio
- Magistrados cum imperio, dotados del supremo poder de mando. Podemos incluir al dictator, petrores,
defentirus.
III.- PODERES DE LOS MAGISTRADOS
Nos encontramos con los siguientes poderes:
A). IMPERIUM
Generalmente la "lex curiata de imperio", dictada por los Comitia Curiata, atribuye el Imperio a cada
magistrados después de su elección.
El Imperium es definible como el poder de mando total y propio de los magistrados maiores (Cónsul, Petror,
Dictator).
Pueden distinguirse:
- Imperium Domi, dentro de la ciudad de Roma y que estuvo sometido a la provocación de

- Imperium militar, que era ejercido por el comandante militar fuera de Roma, y que no estuvo sujeto a esta
limitación.
Como funciones particulares de los magistrados cum imperio, destacamos:
- Toma de hospicios.
- Mando militar.
- Coercitio: facultad de aplicar medidas coercitivas y sanciones directas sobre ciudadanos y patrimonio.
- Jurisdictio: intervención del magistrado en las controversias entre particulares.
- Ius Edicendi: derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos, durante el año que
comprendía la magistratura, también el derecho de convocatoria al Senado y a los Comicios y de someterlas a
un Regatio (propuesta de ley).
B). POTESTAS
Representa un poder atribuido especialmente a aquellas magistraturas desprovistas de Imperium, (por ejemplo
el Censor), es por otra parte un criterio para resolver los conflictos entre los diversos magistrados en relación
con su mayor o menor potestad para la realización de actos de derecho pùblico.
TEMA 8
DIVERSAS MAGISTRATURAS
I.- EL CONSUL
A partir de la fusión patricio-plebeya, el consulado aparece como la primera magistratura ordinaria que se
estabilizaría a partir del 367 a.C. con la aprobación de las tres leyes LICINIA SEXTIAE, la tercera de las cuales
concretamente la LEX DE CONSULE PLEBEIO posibilitaría que uno de los dos cónsules nombrados fuese
plebeyo.
La nueva clase dirigente patricio-plebeya, queda consolidada cuando a partir del 342 a.C. se permitió que los
dos cónsules fuesen plebeyos. En la época de mayor esplendor de la repùblica, los cónsules pueden ser tanto
patricios como plebeyos, son anuales y colegiados. Gozan de los máximos honores, se acompañan de 12
LICTORES, tienen a su servicio un personal auxiliar que son los APPARITORES y dan nombre al año. Ambos
cónsules en cuanto que ejerce supremos del Estado. Tienen en principio la plenitud del IMPERIUM tanto
militar, incluir dentro de éste el reclutamiento de tropas y el derecho al triunfo, como civil, incluir la
convocatura y presidencia de las asambleas populares y del senado, tienen la COERCITIO en materia penal
pudiendo condenar a muerte con el límite de la PROVOCATIO y sus además competentes en temas de
jurisdicción voluntaria (Manumisiones liberaciones de esclavos, las adopciones y las emancipaciones).
Los cónsules son elegidos en los COMITIA CENTURIATA bajo la presidencia de un cónsul del año anterior,
el cual propone, es decir, CREAT los nombres de los candidatos y proclama elegidos a través de la
RENUNTIATIO a los dos que hallan obtenido la mayoría de votos de los comicios.
II.- EL DICTATOR
La dictadura durante la Repùblica aparece como una magistratura extraordinaria a la que se recurre en caso de
gravísimo peligro interior o exterior y que presume una alteración de todos los principios constitucionales.
Características del dictador:
- Es ùnico, SINE COLEGA, aunque libremente podía nombrar como magistrado subordinado a un
MAGISTER EQUITUM (jefe de caballería). El dictador iba acompañado de 24 LICTORES.
- Decae en su cargo por el transcurso de 6 meses o antes, bien por acabar la función para la que había sido
nombrado o por finaliza el cargo de Cónsul que lo hubiese nombrado.
- Tiene IMPERIUM MAIUS sobre todos los magistrados, incluso sobre los cónsules que son los que le
nombran con unos requisitos especiales.
- ORIENS (hacia oriente)
- NOCTE (de noche)
- SILENTIO (con signos)
- IN AGRO ROMANO (dentro del campo romano).
- No está limitado por la ROGATIO ni tampoco parece que los tribunos de la plebe pudieron ejercitar contra él
la INTERCESSIO.
Se suele distinguir dos clases de dictaduras:
1.- DICTATOR OPTIMA LEGE CREATUS (con máximo derecho), tenía entre otras funciones la de declarar
la guerra y dirigirla o bien aplastar una revuelta interna, este ùltimo es el DICTATOR SEDITIONIS CAUSA.
2.- DICTATOR INMINUTO IURE (de derechos más delimitados). Dentro de éste incluimos el DICTATOR
CLAVI FIGENDI CAUSA (para clavar el clavo del templo de Jùpiter) o el DICTATUR LATINARUM
FERIARUM CAUSA (para las fiestas latinas).
III.- EL CENSOR
El colegio de dos censores representa una magistratura ordinaria, no permanente, surgida hacia mediados del s
V a.C. y cuya función principal fue la de confeccionar el censo. Los censores no tenía IMPERIUM pero sí tenía
POTESTAS y eran plenamente libres en sus juicios, con el ùnico límite derivado de la colegialidad censoria.
No podían ser objeto de INTERCESSIO por parte de los cónsules, no podían convocar las asambleas populares
ni el senado. Tampoco podían proceder a la CREATIO (nombramiento) de su colega y tampoco podían
proponer su sucesor y debían recurrir a la COERCITIO de los magistrados supremos contra todo aquel que
violara los preceptos censorios.
Eran elegidos en los COMITIA CENTURIATA aproximadamente cada 5 años. y a través de una LEX DE
POTESTATE CENSORIA.
Las operaciones del censo se realizaban en el campo de Marte y previamente los censores fijaban los criterios a
seguir con una LEX CENSUI CENSENDO DICTA cada ciudadano bajo juramento declaraba su edad, hijos,
bienes y en concreto los FUNDOS sobre los que ostentaba el DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM (propiedad
por derecho Quiritario). Con los datos obtenidos, los censores confeccionaban los TABULAE CENSORIAE
con situación de cada ciudadano en la tribu y centuria correspondiente y el censo concluía con la LUSTRATIO
que era una solemne ceremonia religiosa que finalizaban con el sacrificio expictorio de un cerdo, de una oveja
y de un toro, esto se llamaba SUOVETAURILIA.
La periodicidad quincenal finaliza con la repùblica misma, a partir de la fecha en que a Julio Cesar se le
atribuyó la POTESTAS CENSORIA VITALICA, sin colega.
IV.- EL PRETOR
Muy probablemente, el PRAETOR MAXIMUS, junto con los dos praetores minores representen la primera
magistratura republicana.
A partir del año 367 a.C., con las LEGES LICINAE-SEXTIAE, la actuación del pretor evoluciona de su
primitivo ámbito militar que comprendía el mando militar y el reclutamiento de tropas para configurarse como
una magistratura esencialmente jurisdiccional, anual, ordinaria y ùnica, que se sitùan en colegialidad desigual
con los cónsules que ostentaron MAIOR POTESTAS que es el pretor.
El pretor era un magistrado CUM IMPERIO y AUSPICIA, y era elegido en los Comitia Centuriata presididos
por un cónsul.
Como magistrado director del proceso, el pretor inicialmente, tan sólo suministraba los medios procesales y
ordenaba al Juez que resolviera la controversia.
A partir del año 367 A.C., no obstante, el pretor urbano, asumía propiamente ya unas competencias
jurisdiccionales entre ciudadanos romanos y en el año 242 a.C., fue creado el PRAETOR PEREGRINUS para
resolver los litigios entre extranjeros.
El pretor publicaba cada año asesorado de un CONSILIUM de juristas, las normas procesales por las que se
regla, esto es, el EDICTUM, las cuales reiteradas de unos pretores a otros, se denominaban EDICTUM
TRASLATICIUM, fueron codificados o recopilados en el año 138 d.C. por obra de Salvio Juliano.
El edicto pretorio, que vino a constituir el denominado IUS HONORARIUM, representó un derecho vivo y
variable, frente a la permanencia e invariabilidad del IUS CIVILE.
V.- LOS EDILES
Esta magistratura nace originariamente como magistratura plebeya, y cuya función primitiva fue la custodia y
administración de los templos de CERES, LIBER y LIBERA, que estaban sobre el monte Aventino.
Tras la LEX VALERIA HORATIA del 449 a.C., los ediles se convierten en custodios de los bienes plebeyos y
en auxiliares de los tribunos de la plebe.
A partir del año 367 a.C. en virtud de las leyes licinae-sextiae, los dos primeros ediles plebeyos elegidos en los
CONCILIA PLEBIS, se añadieron dos ediles más denominados ediles CURULES, y que eran elegidos en los
COMITIA TRIBUTA, presididos por un cónsul o por un pretor.
Los ediles eran magistrados SIN IMPERIUM, pero tenían AUSPICIA MINORA, una potestas con poderes de
coacción y representación y una competencias jurisdiccional importante. Gozaban también de IUS EDICENAL
(derecho de publicar edictos obligatorios para todos los ciudadanos durante el ejercicio de la magistratura.).
VI.- LOS CUESTORES
Para algunos romanistas, esta magistratura arranca de los antiguos QUAESTORES PARRICIDII, que eran
unos magistrados auxiliares del rey y que se ocupaban de la jurisdicción criminal. De este modo se ha podido
ver una conexión de estos QUAESTORES PARRICIDII con los QUAESTORES AERARII (republicanos), que
representarían auxiliares de los cónsules en la Administración financiera.
La cuestura se configuró durante la Repùblica como una magistratura menor SIN IMPERIUM, subordinada a
los cónsules y que era elegida en los comitia tributa.
A partir del 421 a.C., habría dos custores urbani, encargados de la administración económica de la ciudad,
elegidos en asamblea popular, y dos cuestores militares, subordinados a los cónsules para la Administración
militar.
VII.- LOS TRIBUNOS DE LA PLEBE
Segùn Cicerón y Dionisio de Halicarnaso, con anterioridad al 471 a.C. en que se votó la LEX PUBLILIA
VOLERONIS y que atribuyó la elección de los tribunos a los comitia tributa pues antes eran elegidos por los
comitia curiata.
Era una figura política con SUMMA POTESTAS, en concreto una POTESTAS SACROSANTA frente a la
potestas de los magistrados curules o patricios, que era una POTESTAS LEGITIMA. Ahora bien, estos
tribunos no tenían Imperium.
El poder de los tribunos se concretó en la AUXILICATIO ADVERSUS CONSULES y de este auxilio se deriva
LA INTERCESSIO, que presuponía la oposición a cualquier acto de los magistrados, y que podía llegar
incluso a paralizar la unida del Estado.
Los tribunos disponían además de la SUMMA COERCENDI POTESTAS con la posibilidad de imposición de
multas, arrestos e instauración de inicios penales ante la asamblea popular y disponía además de la facultad de
decidir como arbitrios en las controversias entre plebeyos.
Mediante la LEX SACRATA la persona del tribuno era inviolable y cualquiera que atentase contra su persona,
era declarado HOMO SACER (hombre proscrito) y era matado impunemente por cualquiera y su patrimonio
entregado a los templos plebeyos de CERES, LIBER y LIBERA.
No obstante, el ejercicio de las funciones políticas de los tribunos, sólo era ejercitable dentro de la URBS sin
que pudiesen oponerse a los actos de los magistrados en campaña ni a los de los dictadores.
TEMA 9
ASAMBLEAS POPULARES
Las asambleas populares o comitia, representan la participación del Populus en la gestión política. Las
asambleas populares han variado históricamente y si las asambleas primarias fueron los comitia curiata y los
comitia centuriata, más tarde aparecerían los comitia tributa y desde el 494 a.C. los Concilia Plebis. Todas las
asambleas tienen finalidades políticas, si bien los comicios curiados, los comicios centuriados y también en los
comitia tributa, se añade en ocasiones otras finalidades de carácter religioso, administrativo y militar.
A fines de la repùblica, los comitia curiata, mantienen una presencia mercantil simbólica, representada por 30
dictores.
COMITIA CENTURIATA
El ejército centuriado en cuanto organización fiscal y militar que determinaba el encuadramiento de los
ciudadanos en función de su fortuna en cada una de las 193 centurias, se convertirían en la principal asamblea
política romana que son los comicios centuriados. Estos asumirían competencias políticas desde el inicio
mismo de la repùblica, para algunos romanistas, concretamente con la promulgación de la ley "lex valeria de
provocatione" que la tradición sitùan en el 509 a.C.., estos comicios tenían competencias electorales, así la
elección de los magistrados mayores (cónsules, pretores, etc), legislativos y competencias judiciales siendo
exclusiva su competencias en los procesos capitales.
A.- CONVOCATORIA COMICIAL Y ROGATIONES LEGISLATIVAS
Los requisitos de convocatoria son los mismos para las 3 funciones indicadas, electorales, legislativas y
judiciales.
El comicio centuriado constituido en asamblea militar se reunía en el campo de Marte, fuera del Pomekium de
la ciudad. El magistrado presidente cum imperium dictaba un edictum con la convocatoria y la fecha de la
reunión, que debía ser un "dies comitialis" (día comicial) y entre la convocatoria y la reunión debían transcurrir
al menos 3 mercados, es decir, 24 días. Al llegar el día fijado el magistrado convocante tomaba los auspicios y
de ser favorables ordenaba al pueblo por centuries, proponía una rogatio y se procedía a la votación. En esta
votación tenían prioridad las 80 centurias de la 1 clase y las de Equites, votando cada uno con su centuria y
lográndose la mayoría dentro de cada una de ellas. Concluido el recuento, el magistrado publicaba el resultado
mediante la renuntiatio y, normalmente las leyes eran conocidas por el nombre del magistrado que hizo la
rogatio o de ambos colegas en su caso o incluso a veces por su contenido. La ley una vez aprobada era seguida
de la Sanctio que era un conjunto de cláusulas tendientes a asegurar su eficacia, y a acomodar sus disposiciones
a las reglas religiosas, así como a los mores civitatis (costumbres de la ciudad).
B.- FUNCIONES ELECTORALES Y JUDICIALES. PROVOCATIO AD POPULUM
En relación a estas funciones electorales, originariamente el magistrado crea (creat) a su sucesor, y quedando
limitada la actividad de la asamblea a rechazar o aprobar con su voto el nombre del magistrado propuesto.
Posteriormente, cualquier ciudadano podía proponer su nombre al magistrado convocante, el cual, no podía
rechazar esta propuesta y si tan sólo comprobar los requisitos de idoneidad del candidato.
Respecto a la función judicial, existen dos posiciones:

- la tradicional, representada por Mommsen, para el que todos los procesos comiciales son siempre
PROVOCATIONES y en consecuencia toda sentencia aplicada por un magistrado cum imperio y dentro de la
urbs conduce si el condenado hace uso de su derecho a un juicio popular y en consecuencia existen dos
instancias: una primera en que el magistrado hace una Quaestio, una averiguación y comprobación del delito, y
una segunda instancia o de apelación ante el tribunal popular.
- la defendida por Brecht y Junkel, estima que el proceso comicial no está esencialmente ligado a la provocatio.
Así, para Kundel, la perduellio así como otros delitos graves son plenamente independiente de la provocatio.
C.- LA REFORMA DE LOS COMITIA CURIATA
A lo largo del s. III a.C. se hizo necesaria una reforma de la asamblea toda vez que sus procedimientos de
votación conducían a resultados antidemocráticos.
La reforma tendió por una parte a adecuar el nùmero de centurias con el de tribus y así mismo desde el punto
de vista político se eliminó el privilegio de los centurias de 1 clase debiéndose pasar al menos a conocer el
voto de las centurias de 2 clase. No obstante, dado que el ordenamiento centuriado no era apto para las
necesidades militares, los iniciados comicios centuriados serían con posterioridad sustituidos por los comitia
tributa.
D.- COMITIA TRIBUTA
Con posterioridad a la subdivisión de los ciudadanos en 3 tribus de la época monárquica, tras las conquistas y
anexiones realizadas por Roma en las zonas vecinas fue definitivamente estabilizado hacia el año 241 a.C. el n
de tribus en 35, de las cuales 4 eran urbanas y el resto rùsticas. Inicialmente, en las tribus eran inscritos los
Assidui, los propietarios agrícolas que tenían una sede propia. Con posteriodad a estas tribus, era inscrito todo
ciudadano, la inscripción en una tribu formaba parte del estado civil, de su nombre y daba la prueba de su plena
ciudadanía romana.
Tras la reforma introducida por el censor Apio Claudio, en el 312 a.C. que es de clara inspiración democrática,
se facultó a cada ciudadano para inscribirse en la tribu que desease.
Mientras en los Comitia Tributa, tenían que ser presididos por un magistrado curul y nunca por un tribuno de
la plebe, los concilia plebis tributa en cambio, eran necesariamente presididos por un magistrado plebeyo y no
eran asambleas de todo el Populus sino tan sólo de la plebe.
Los comitia tributa tuvieron un carácter más democrático que los comitia centuriata. La unidad votante era la
tribu donde podían votar todos absolutamente lográndose la mayoría cuando hubiesen votado 18 tribus en un
mismo sentido.
Las funciones de los Comitia Tributa son las mismas que para los comicios centuriados son:
- Electorales: así por ej. la elección de los magistrados menores.
- Legislativas: las leyes indiferentemente podían ser presentadas ante los comicios centuriados y ante los
comicios por tribus salvo la Lex de Bello Indicendo, que es la de declaración de guerra, y la lex de potestate
censoria para la elección de los censores, que fueron competencia exclusiva de la asamblea centuriada.
A partir de 218 a.C. la mayor parte de la legislación romana fue aprobada en los Comitia Tributa.
Finalmente, tenían competencias judiciales y juzgar en materia de multas siempre que estas hubiesen sido
aplicadas por un magistrado curul (patricio), si por el contrario el magistrado multante era de la plebe la
competencia era de los Concilia Plebis.
E.- CONCILIA PLEBIS
La plebe desde sus primeras rebeliones se reunía en los Concilia Plebis tributa que son los comicios o
asambleas de la plebe por tribus, donde a lo largo del s. V a.C. aprobaban las leyes Sacratae que consagraban la
inviolabilidad de los tribunos y que afectaban a todo ciudadano. Paulatinamente, la plebe logró ir imponiendo
su estructura a toda la civitas y a partir de 286 a.C. en que se dicta la Lex Hortensia, de equiparación de los
plebiscitos a las leyes comiciales, casi toda la legislación son plebiscitos aprobados a propuesta de los tribunos
en los Concilia Plebis.
Tema 10
El Senado
Estructura
Según la tradición latina el Senado surge en la Edad monárquica y fue fundado por Romulo con 100 senadores.
De ser un órgano consultivo del rey pasaría a ser en la época de apogeo de la Republica , el órgano de
oligarquía en el poder , al que en un principio accedían los patricios.
Despues de la admisión de los plebeyos en el Senado, no obstante , los patres en el sentido técnico de su
significado de patricios conservarían sus privilegios en el Senado reservandose el ejercicio de la Autoritas y el
Interregium.
A partir de la Lex Ovinia que es un plebiscito anterior al 312 aC fue atribuida a los censores la Lectio Senatas y
la competencia para la selección de senadores tanto patricios como plebeyos. Con posterioridad la elección de
los Senadores se verifico con los que hubiesen desempeñado con anterioridad una alta magistratura,
estableciendose una graduación dentro de los senadores.
El Senado se reunía en un lugar cerrado y consagrado normalmente en la Curia Hostilia. Era presidido y
convocado generalmente por un magistrado con Ius Agendi Cum Patribus , derecho de actuar con los padres.
Esta facultad que a partir del S. II aC se concedería también a los tribunos de la plebe.
El magistrado presidente podía comunicar su propia opinión a los senadores asi como recabar el parecer del
Senado sobre cualquier tema y el senado emitía un Senatus consultum.
El presidente después de hacer la relatio invitaba a los senadores a expresar su opinión según orden de rango y
la votación finalmente se realizaba por división según los que censent opinasen según su propuesta o los que
opinasen diversamente.
Los poderes del Senado
Frente a la magistratura anual el Senado representa un órgano permanente y estable interpretado por las más
altas personalidades del Estado y si bien el magistrado cum imperium es autónomo e independiente para una
serie de actos careciendo el Senado de Imperium, es decir, de soberanía que formalmente residía únicamente en
los magistrados , no obstante , el magistrado estaba sustancialmente subordinado al Senado y si aquel realizaba
un acto grave de desobediencia al senado quedaba expuesto a las repercusiones consiguientes tanto morales
como jurídicas.
Interregnum
Durante la época monárquica 753 a 510 aC. fue competencia del Senado el nombramiento de un interrex a la
muerte del rey para el ulterior nombramiento de su sucesor.
Durante la república y en la época de las luchas patricio plebeyas, desde el 509 a 367 aC siempre que quedase
vacante , el poder supremo ordinario volvían a los patres , es decir , los senadores patricios , el imperium y los
auspicia.
En tal hipótesis los patres debían convocar el nombramiento entre ellos de un interrex , cargo que era ejercitado
por turno de 5 días entre los propios patres y el Interrex nombrado por los comicios y procedía a la creatio de
los nuevos magistrados. A partir del S. IV alcanzada la estabilidad del ordenamiento patricio plebeyo , el
Interrex decae notablemente en su importancia.
Autoritas
Al igual que el Interrex estaba reservada a los senadores patricios representaba un acto de aprobación de las
deliberaciones electorales electorales asi por ejemplo la ratificación de la elección de un magistrado o bien un
acto de aprobación de las deliberaciones legislativas. Vg la ratificación de una ley aprobada por las diversas
asambleas populares. En un principio el Senado ratificaba tan solo las decisiones de los comitia centuriata y
con posterioridad la de todas las asambleas con excepción de los acuerdos de los concilia plebis por no
presuponer acuerdos de todo el populis.
La autoritas patrum como instrumento de control de las leyes comiciales disminuyó en importancia a partir de
la Lex Hortensia del 286 aC de equiparación de los plebiscitos que era la ley votada por el pueblo a propuesta
de un tribuno de la plebe y de las leyes comiciae , por cuanto que la ley Hostensa eliminaba la necesidad de su
convalidación por el Senado.
Otras competencias del Senado
Por medio del senadoconsulto el Senado intervino de manera activa en la dirección de la vida política romana.
En materia financiera el Senado establecía el tributum , esto es la contribución, y dictaba las condiciones para
la tenencia de la ager publicus , el suelo, que era administrado por los censores, bajo la dirección del Senado
también acordaba la acuñación de la moneda dentro de Roma y fiscalizaba la enajenación de los bienes estatales
a titulo oneroso y gratuito.
En materia religiosa el Senado dirigía las actividades religiosas relacionadas con el interés político del Estado,
autorizaba nuevos cultos asi como la dedicatio, consagración de nuevos templos.
En el campo militar el Senado asume la suprema dirección de la guerra y finalizada esta fija las recompensas
otorgando los honores del triunfo, delimita los territorios y actividad del Ejercito.
En materia de política exterior el senado recibía a los embajadores extranjeros y enviaba a los embajadores
romanos. Con anterioridad al S IV en que se hizo preciso la concurrencia del voto del pueblo , también el
Senado formalizaba los tratados de paz con la intervención únicamente de los fetiales , que eran los 20
magistrados encargados de declarar la paz o la guerra.
En materia de política interna el Senado ejercería un control sobre las asociaciones romanas prohibiendo las
peligrosas para la actividad del Estado.
En materia legislativa no puede considerarse sin embargo que los acuerdos del Senado o senadoconsultos
constituyesen normas directamente aplicables.
En materia jurisdiccional el Senado en la época de dictadura o de grave peligro de guerra llevo en ocasiones a
la suspensión de las garantías jurisdiccionales a través del iustitium que es la interrupción de los títulos.
La teoría política de la constitución Republicana
Para Polibio la constitución romana república es una constitución mixta compartida por los magistrados, el
senado y el pueblo.
Después de aplicar a este mismo esquema Aristoteles estima que el poder de los magistrados se corresponde
con la monarquía , el poder del Senado con la aristocracia y el poder de las Asambleas populares con la
democracia.
Para Guarino durante la época de apogeo de la República S IV al S. I aC después de superado el conflicto

patricio - plebeyo el ordenamiento se caracteriza porqué se delimita su religiosidad y representa una
continuidad natural de la cívicas quiritaria y en general de las instituciones civiles romanas anteriores al
expresado periodo.
Para el Profesor Torrent es plenamente aplicable a la república romana el concepto de Estado en su sentido
moderno que surge a partir del S. XVI con Maquiavelo, por reunir todos los valores políticos del Estado
Moderno:
- Un sistema regido por leyes.
- Unos derechos individuales reconocidos.
- Un ejercito permanente.
Partiendo de esta misma idea de estado mientras que para la perspectiva demoliberal de Mommsen la soberanía
de Estado residía en el populus del que los magistrados no constituían sino mandatarios, para De Martino en
cambio el director de la vida política romana lo representaría únicamente el Senado.
Democracia Republicana
La constitución republicana durante la época del apogeo de la república fue formalmente democrática como lo
prueba el movimiento democrático constante a través de las sucesivas reformas de los comicios, también la
limitación del imperium de los magistrados por medio de la provocatio. Y en definitiva el acceso de los
plebeyos a las magistraturas y la dominación de los autoritas patrium.Pero el cambio no pudo representar una
democracia sustancial perfecta, impensable en el mundo antiguo, asi los comicios se encontraban controlados
por los magistrados. Por otra parte el voto censitario de los comicios centuriados determinaba que algunos
ciudadanos no tuviesen oportunidad de votar y la autoritas patrium permitía conservar el poder a la minoría
aristocrática.
Tema 11
Derecho Republicano
1.- El Derecho Republicano.
Abarca desde el 367 aC con la promulgación de la Lex Liciniae Sextiae hasta el 27 aC año en el que Augusto
asume poderes excepcionales.
El denominado Derecho Preclásico o republicano comprende no toda la Historia republicana que arranca del
509 aC y si tan solo los últimos siglos de la república concretamente desde el 367 aC fecha de la publicación
de las leyes licinias que atribuyeron al pretor competencias jurisdiccionales hasta el 27 aC. en el que Augusto
asumiría poderes extraordinarios y se abriría un nuevo periodo Constitucional de la Historia de Roma.
Hasta el S.III aC. el colegio pontifical monopoliza el saber jurídico y sólo en un momento posterior de
progresiva secularización del derecho la jurisprudencia pontifical fue dejando paso a los juristas laicos, que
con su labor de interpretación trataron de explicar las normas procedentes de los antiguos mores maiorum , el
Ius gentium y las XII tablas, que gozaron de una autoridad indiscutible siendo consultados respecto de cuales
quiera temas , incluso de los no jurídicos.
2.- Jurisprudencia Pontifical.
Como ya indicamos hasta mediados del S. III aC. el saber jurídico estaba especialmente reservado al colegio
pontifical si bien intervenían en la vida jurídica: el colegio de augures , los Fetiales que son los magistrados de
esencial intervención en la declaración de la guerra, en los tratados de paz y los Decemviris sacris faciundi ( los
diez facultados para tratar o abordar las cosas sagradas) que procedentes de la base dirigente patricia
garantizaban seguridad política y guiaban la vida religiosa.
El colegio pontifical controlaba y dirigía la practica jurídica, aconsejaba a particulares y magistrados, ofrecía
reglas de conducta para evitar la ira de los dioses y en definitiva controlaba los ritos y formulas de los actos
esenciales del ciudadano romano.
Dentro de estos actos tenemos:
- El culto de los sacra ( cosas, objetos sagrados) con el acto jurídico de la obstentatio sacrorum (renuncia de
los dioses familiares) para la entrada en una nueva familia .
- La confarretio que es una forma de matrimonio
- La legis actio sacramento que es la forma procesal para resolver los litigios entre particulares.
3.-La jurisprudencia laica.
La publicación de las XII Tablas en el 450 aC. supuso ya un primer paso hacia la secularización del Derecho.
Otros eslabones importantes del referido proceso lo constituyen la obra de Gneo Flavio escriba del Censor
Apio Claudio a quien se atribuye el calendario judicial y las diversas formulas de las actiones con las que
pretendió hacer accesible el Derecho a los estratos plebeyos más necesitados de asistencia procesal , asi como
una Lex Ogulnia del 300 aC que posibilito el acceso de los plebeyos a los mas altos cargos sacerdotales
quedando eliminado el monopolio de los auspicia por los patricios.
A.- Tiberio Coruneanio que es del S. III aC. que fue el primer pontífice maximus plebeyo, se le atribuye la
implantación de la educación judicial secularizada, porque fue él precisamente el que enseño Derecho
públicamente por primera vez.
B.- Otro representante de la jurisprudencia laica lo constituye el el S. II aC. el cónsul y censor Sexto Elio Pato
Cato , autor de un libro denominado tripartita donde expone un texto de las XII tablas, la Interpretatio y
finalmente las actiones pertinentes.
C.- En el S.I aC. destacan como juristas Quinto Mucio Scevola quien pretendió aplicar al Ius Civile el método
derivado de la dialéctico aristotélica y estoica, Servio Sulpicio Rufo que en sus Libri as Brutum comentaría los
comentarios del edicto del pretor.
Las consultas a estos juristas laicos fueron públicas y gratuitas y en esencia fueron tres las actividades de los
juristas:
- Respondere que consistía en dar respuesta a cualquier tema planteado por parte de los particulares ,
magistrados o jueces.
- Hagere que consistía en la adecuación de los esquemas procesales válidos y determinación de la norma
aplicable al juicio .
- Cavere precaverse, garantizar que indica la adopción por el jurista de los esquemas precisos para la
conclusión de negocios entre particulares de modo que el cliente quede garantizado contra todo posible
consecuencia no deseada.
4.- Evolucion del Ordenamiento. Ius lex
El Ius representa un modo de producción espontánea del Derecho integrado por normas tradicionales y
antiguos principios del ordenamiento primitivo y estuvo fundado en época republicana sobre los mores ->
costumbres
la jurisprudencia pontifical primero , la jurisprudencia laica después es la que con su labor de interpretatio fue
moldeando el Ius adaptandolo a los nuevas exigencias pudiendo afirmarse en éste sentido que la jurisprudencia
fue fuente del Derecho y asi del vocablo Ius a través de un proceso de secularización evoluciono de su
primitivo valor religioso hasta llegar a significar el conjunto de normas fundamentales de convivencia entre los
ciudadanos
Lex . Frente al Ius la Lex representa una norma mucho más definida y precisa y presupone la intervención de un
legislador que dicta normas nuevas , las cuales podrían desarrollarse incluso al margen del Ius.
En la época imperial se contrapondría el Ius que era una labor de la jurisprudencia y la Lex cuyo concepto que
circunscrito a los censores imperiales.
5.- Leges Publicae
De entre las numerosas acepciones del término Lex podemos incluir la Lex venditionis que se refiere a las
convenciones o contratos entre particulares o también la Lex Collegi relativa a los estatutos de las
corporaciones profesionales.
En concreto la Lex Publicae a partir del S IV aC. se identificaría con la aprobación por los comicios de un acto
normativo circunscribiendose su concepto a las decisiones de las asambleas populares en ejercicio de su
función legislativa con exclusión de sus decisiones en materia electoral y judicial.
La primera manifestación de la lex en su sentido normativo , vinculante , la tenemos en los Leges Sacratae que
son normas impuestas por la plebe con eficacia tan solo contra los patricios, eficacia esta fundada en la
Consacratio religiosa del que los violase.
Partiendo del concepto de Lex Sacratae surgiría con posterioridad a fines del S. II aC la noción de Lex Publicae
que era una ley laica que según Atenio Capiton , que es un jurista de fines de la Republica ,es fruto de la
Rogatio que era la propuesta del magistrado y del Iussum Populi o voluntad del pueblo.
Partiendo de esta concepción la Lex publicae seria definible como la manifestación de la voluntad popular
sobre la conveniencia de promulgar una determinada norma, norma esta que es puesta a votación por iniciativa
del magistrado.
La lex represento en definitiva una manifestación de la soberanía popular y era preciso el consenso del pueblo
para su aprobación , sin embargo el Derecho privado quedo al margen de la Lex (salvo en ocasiones en que
fuera necesaria la reglamentación de algunas instituciones). tal es el caso de la Lex Atilia de Tutore Dando
sobre el nombramiento de tutores asi como la Lex Curia Testamentaria sobre el testamento. Quedando casi
circunscrita la regularización de la Lex a aspectos relacionados con la organización de la Civitas.
Tema 12
Derecho penal de la época república
El Derecho penal en la época Repúblicana.
Sobre este particular se ha dudado incluso si existió o no un verdadero y propio Derecho Penal durante la 1
época Republicana dado el amplio arbitrio del magistrado que decide tanto la calificación de los hechos
punibles como las penas correspondientes.
Para Mommsen el fundamento del Derecho penal en la primera época republicana residía en el Coercitio que es
definible como la facultad del magistrado de sancionar dentro de las Urbs con un sistema de medios aflictivos y
corporales y patrimoniales a los que sometidos a su Imperium fueran responsables de un acto ilícito e
inmediatamente después la reprensión penal que estaría también basada sobre la provocatio ad populum como
apelación ante el tribunal popular contra la condena impuesta por el magistrado.
Para Kunkel la provocatio no represento nunca la impugnación de una sentencia magistral sino un limite al
ejercicio de la coercitio al objeto de impedir que el magistrado pudiera condenar a muerte a un ciudadano sin
haber tenido un proceso regular.
Lo que si parece indudable en la evolución del Derecho penal romano es que de su primitivo carácter religioso
que tiene su expresión en la conservatio del culpable ,que tomaban la vida en del culpable venganza y que en
ocasiones conllevo a la separación del reo de la comunidad, la reprensión penal fue secularizandose
progresivamente.
Lo ilícito y norma penal.
A partir de las XII tablas es posible establecer una distinción conceptual entre: hechos punibles de carácter
privado o delitos privados que son los Delicta delitos y dentro de los delitos privados incluiremos el Hurto, los
lesiones , la injuria, el daño injusto y estos delitos son perseguibles por el interesado a través de un proceso
civil fundamentalmente dirigido a la reparación económica del mal causado. Sus carácter privado reside en que
son actos ilícitos que hacen directamente relación a la persona , de ahí que reaccionen directamente la propia
persona.
En segundo lugar tenemos los hechos punibles de carácter público que son los crimina delitos de mayor
gravedad , son delitos públicos perseguibles por organos del Estado dotados de coercitio, se trataría aquí de
hechos antisociales que lesionan los intereses de toda la comunidad.
Dentro de los delitos públicos se incluye la perduellio que es el crimen de alta traición dirigido contra la
estructura interna misma del Estado asi como la proditio que es la traición cometida por el que incitare al
extranjero contra Roma. Tambien estaría el parricidium significa el homicidio o asesinato de cualquier
ciudadano romana o bien atentando contra la patria delito en general de alta traición.
En relación a este delito se pasaría de una primitiva venganza privada atribuida a los parientes a un proceso
comicial cuyo conocimiento e investigación correspondería a un órgano estatal que son los quaestores parricidi
órgano colegiado formado por cuestores que a modo de tribunal juzgan los delitos de parricidio.
Legalidad y Coercitio
En el d. penal moderno rige el principio de legalidad , es decir, que no se puede acusar a nadie de un delito que
no este contemplado en las leyes penales ni infringir ninguna pena que no este comprendida en la legislación
penal.
En cambio en el Derecho penal primitivo se haya muy delimitado el principio de legalidad, por una parte por la
notoria escasez de normas penales , el numero de delitos contemplados es muy escaso con unas figuras muy
amplias en que caben numerosos hechos penales.
Por otra parte porque la facultad penal de los magistrados o coercitio es enormente discrecional sobre todo
respecto de las penas menores tan solo respecto de penas gravísimas asi la muerte o multa máxima conocía el
límite de la provocatio.
A fines de la Republica y sobre todo a partir de la época clásica 27 aC. con la concesión a Augusto de poderes
constitucionales es claro el esfuerzo de la jurisprudencia, esto es de la interpretación de los prudentes para
aclarar y sistematizar la materia penal. También a mediados del S. II aC. Contribuyeron a la confirmación del
principio de legalidad del Derecho penal romano numerosas leges introductoras de quaestiones tribunales
permanentes para juzgar delitos concretos.
Culminando este proceso con los Senadoconsultos por cuya virtud el Senado aplicaba las penas previstas para
un determinado delito a otros tipos penales diversos de los originados e inmediatamente después culminaba
también el proceso con las constituciones imperiales.
Función de la pena
Desde el punto de vista material, la 1 función de la pena es la venganza que en su concepción antigua no
solamente satisface a los parientes de la victima sino incluso a la victima misma, recogiendose asi un aspecto
fundamental de la pena , el cual es su carácter satisfactorio.
Tambien en los delitos contra la comunidad que se reprimen públicamente la pena tiene carácter satisfactorio
eliminando a quien hubiera puesto en peligro la comunidad misma, para de Robertis en cambio, el fundamento
de la pena reside no tanto en la venganza cuanto en la entrega del reo a la comunidad o al particular (vendidos)
ofendidos.
Este autor parte respectivamente de la distinción entre pena pública que es la sacratio capitis que es el sacrificio
de la persona cuando fuere la comunidad la ofendida que cumpla una función preventiva para salvaguardia y
restauración de la paz de los dioses que ha sido turbada por el delito y pena privada que es la noxae deditio
entrega para el castigo. Cuando fuere un particular el ofendido pena esta consistente en la entrega del culpable
al ofendido no ya con la finalidad de venganza sino simplemente la entrega para evitar la represalia de los
dioses sobre todo el grupo.
A partir de mediados del S. II aC. con la introducción de las cuestiones perpetuae todas las penas quedan
asociados a una norma y se confiere cada vez mayor relieve a la función preventiva e intidimidatoria de la pena
.
A partir del principado que comienza el 27 aC. con la comisión de poderes extraordinarios a Augusto las penas
se endurecen, se destaca su función ejemplar y se diversifican según que el delito hubiese sido cometido por
honestiones honorables y humiliores personas humildes de baja condición.
En textos tardíos la pena cumple también una función de pública disciplina a los fines de mantener el orden
estatal y la paz social.
Finalmente en la época del Bajo Imperio que comprende desde el 284 dC. que sube al trono Diocleciano hasta
el 565 en que muere el emperador Justiniano el Estado totalitario exige una represión aún mayor de ciertos
tipos penales.
Quaestiones Perpetuae.
En virtud de una serie de leyes especificas y durante el S. II aC. se instauraron los llamados iudicia pública que
son los juicios públicos en los que en contraposición a los procesos privados del ius civile cualquier ciudadano
puede actuar como acusador en cuanto que representante del interés público de la comunidad.
En estos juicios públicos la misma ley que contempla un delito determinado parece también un procedimiento
específico para su persecución y sanción, proceso estos denominados quaestiones suridos inicialmente a
propósito del crimen repetendarum. La quaestio de repetundis sancionó por vez primera hacia el 171 aC. Los
abusos de poder cometido por los magistrados en las provincias españolas, en tal ocasión los españoles se
quejaron ante el Senado del Expolio de que habían sido objeto por parte de varios gobernadores, al objeto de
obtener la restitución de las ganancias patrimoniales ilícitamente obtenidas por los magistrados. A tal efecto el
Senado ante la presidencia del pretor peregrino nombró para juzgar de los hechos un colegio de cinco
recuperatores elegidos de entre los senadores. Tambien de entre los senadores podían nombrar los acusadores a
los patroni a fin de que les asistieran en el juicio.
A partir de la cuaestio repetendarum se fueron creando otros órganos de investigación y acusación llamados
por ello quaestiones y que para Mommsen representa el paso del proceso penal comicial al proceso penal
público ante jurado populares.
En dichos procesos la sentencia del jurado por estar este desprovisto de Imperium no estaba sometida a
provocatio.
De este modo citar también:
Lex Cornelia de Maiestate que es del 81 aC. y en ella la correspondiente quaestio del maiestate tipifica
penalmente cualquier ofensa grave contra la dignidad del Estado.
Lex Cornelia de Sicariis et Veneficis sobre bandas armadas o sobre sicario y envenenadores y aquí esta quaestio
conoció de cualquier atentado contra la vida incluso de el parricidium o asesinato.
Lex Licinia de Sodaliciis que reprimió el denominado crimen de las sociedades secretas consistente en los
manejos ilícitos de algunas asociaciones para conseguir votos.
En la última fase del proceso romano , al margen del proceso penal ordinario de las cuaestiones , la
denominada cognitio extra ordinem conocería una serie de nuevos crimina delitos graves que son los crimina
extraordinaria
Tema 13
Organización Territorial
1.- Organización política territorial.
A partir del S. IV aC. Roma comienza sus grandes campañas territoriales puesto que antes pretendió consolidar
su posición de dominio en el Lacio. Los medios principales de que se valió Roma para someter a Italia fueron
los siguientes:
1.- Los Foedera que son los tratados con los pueblos y ciudades vecinas.
2.- Su sistema municipal a través de municipios y colonias y más tarde la organización de provincias la mayor
parte de estas en territorio extra itálico.
3.- Desde los primeros tiempos republicanos Roma utilizó como sistema de anexión de comunidades enteras la
incorporación de nuevos ciudadanos en las tribus.
Los Censores tan sólo inscribían en las tribus rústicas a los adsidui que eran los propietarios de tierras
cultivables y en las 4 tribus urbanas que eran peor consideradas socialmente a los proletarii, en definitiva la
plebe urbana , los artesanos y los comerciantes.
Esta situación sólo quedaría modificada por las reformas democráticas del año 312 aC del censor Appio
Claudio.
De este modo las primitivas tribus rústicas sólo integradas por la aristocracia gentilicia a quien el Estado
concedía para el cultivo o para pasto para el ganado amplias extensiones del Ager Públicus, territorios estos
que podían surgir de la confiscación o de ciudades itálicas anexionadas. En la posesión del Ager Publicus, eran
las tierras del Estado sustraídas al dominio de los particulares, no eran admitidos los plebeyos y sí tan solo las
familias patricias. Esto constituyó una de las causas de la economía latifundistica de la Italia Central y
meridional y pretendió remediarse con las leyes Liciniae Sextiae del 367 aC., sabemos que son tres y
concretamente Lex de Modo Agrorum que no permitió poseer más de 500 Iugera, yugadas = 125 hectáreas , de
Ager públicus.
Trás de las reformas agrarias llevadas a cabo por los hermanos Tiberio y Cayo Graco hacia el S.II aC el Ager
Publicus fue asignado colectivamente a los nuevos ciudadanos latinos o romanos para la fundación de
colonias, incluso en territorio fuera de Italia.
2.- Los Foedera
A comienzos de la República Roma constituye una más de las 30 ciudades integrantes del Nomen Latinum,
relación esta de tipo religioso y político que según Tito Livio inicialmente estuvo dirigido por Alba Longa ,
una ciudad, y tras la destrucción de esta en tiempos de Tullo Hostillo sería dirigida por Roma.
Trás de la caída de la monarquía etrusca se forma una nueva liga con exclusión de Roma y comienza un
período de guerras entre Roma y las ciudades de la liga que finaliza con la estipulación en el año 493 aC del
Foedus Cassianum tratado este que tomado representa un Foedus Aequum y que pone en posición de paridad a
Roma y a la liga latina y por cuya virtud se constituye la federación del Nomem Latinum organizada bajo
criterios federales, es decir, por una asamblea popular, comandantes militares para la dirección del ejército
común y cultos comunes como el de la diosa Diana.
Con este Foedus Aequum cada ciudad seguía conservando su autonomía interna , su propia organización
política y su propio Derecho. Esta situación persiste hasta el 338 aC. en que después de la guerra latina y
disuelta la liga latina por la victoria de Roma esta asume una posición de Hegemonía sobre Italia e impone
duras limitaciones a los ciudades federadas que conservan su propia soberanía y jurisdicción pera que quedan
politicamente sometidas a Roma.
Sin embargo la posición de los latinii que era de estirpe común con Roma que eran comprensivos de 3
categorías:
- Los antiguos miembros de la federación del Nomen Latinum.
- Los habitantes de las colonias latinas fundadas por Roma.
- Antiguos esclavos manumetidos , la posición de estos latinos era de claro privilegio frente a los otros Socii
Italici
3.- Los municipios
A partir del 384 aC. Roma concedería la dignidad de Civitas a nuevas comunidades, así como ciertos derechos
a los habitantes de aquellas ciudades que son municipes respecto de Roma.
No todos los municipios gozan de los mismos derechos y asi podemos distinguir entre:
1.- Civitates sine suffragio: son aquellas en que los ciudadanos no podían votar ,es decir, carecían del Ius
suffragii, ni tampoco ser elegidos para las magistraturas romanas, es decir, el Ius Honorum. La incorporación
municipal tenía lugar en base a un acto unilateral de Roma posterior a una deditio , es decir, una rendición
incondicional a Roma la cual unilateralmente fija el ordenamiento local en base a una lex, un senadoconsulto,
un plebiscito o un decreto.
2.- Civitates optimo iure: gozaban del Ius Suffragii y del Ius Honorum y en las que la incorporación municipal
se realizaba en virtud de un foedus o bien de una Lex institutiva municipal que les concedía la plena
ciudadanía.
Conservaban en principio sus propias leyes, tenían una cierta jurisdicción y sus propios magistrados locales,
los cuales no obstante por carecer de Imperium no podían tener litigios de elevada cuantía ni de cuestiones
penales graves cuya competencia sólo podía corresponder al Praetor Urbanus de Roma.
Ambas modalidades de Civitates estaban obligadas respecto de Roma a los Munera que era la prestación de
diversos servicios militares y tributarios. Después de la concesión de la ciudadanía romana a los socios
itálicos, a partir del 90 aC, se aprecia una tendencia clara a la uniformación de la organización municipal que
culmina con Cesar con su Lex Iulia Municipalis del 45 aC.
4.- Colonias
La deducción o fundación de una colonia representa desde el punto de vista jurídico un acto de disposición del
Estado romano, normalmente un plebiscito autorizado por el Senado y por cuya virtud se nombraba un Colegio
de Magistrados los Triunviros a quienes se autorizaba para dar a la nueva colectividad su propia constitución
ciudadana que era la Lex Coloniae, fijar su territorio, el n de colonos así como la distribución y asignación del
Ager.
Las colonias fundadas por Roma se distinguieron en los siguientes:

1.- Coloniae Quiritium o Civium Romanorum:
Normalmente estaban constituidas con 300 ciudadanos a cada uno de los cuales se les asignaban en propiedad
un pequeño lote de terreno generalmente de 2 a 5 Iugera su consideración era de ciudadanos romanos optimo
iure y conservaban su plena ciudadanía y aunque en un principio estaban casi privados de autonomía local,
adquirían después cierta autonomía jurisdiccional y administrativa.
2.- Coloniae Latinae:
Se fundaban con un maior n de colonos que las romanas, tenían de 2.000 a 6.000 colonos. El status de colono
latino fue progresivamente aproximandose al estatus de los ciudadanos romanos en lo referente a la capacidad
de Derecho Privado, es decir, en cuanto al comercium y al Connubium , matrimonio. En definitiva las colonias
constituyeron un medio importante para lograr la unificación nacional de la Peninsula Itálica y después de la
fundación de las colonias de Ultramar constituyeron estos un eficaz instrumento para la romanización del
Mediterráneo.
5.- Las Provincias
El término provincia pasó de designar la esfera de competencia de un magistrado a significar con posterioridad
el nuevo territorio conquistado sobre el que se impuso Roma, en cuanto que potencia vencedora.
De Francisci define la provincia romana como una circunscripción administrativa que comprendía un grupo de
civitates que están fuera de la federación Itálica y que esta sometida a la autoridad de un gobernador provisto
de Imperium y que también estaba está sometida al pago de tributo a Roma.
El gobernador a cuyo mando confiaba la provincia era asistido de un Quaestor que era el encargado de las
finanzas y de un consilium de legados legati los cuales eran nombrados por el SEnado. El gobernador ostentaba
el Imperium Militae con la limitación de la provocatio ad populum y ejercitaba la jurisdicción civil entre los
ciudadanos romanos entre sí y entre estos y los provinciales. No obstante, los provinciales podían siempre
intentar contra el gobernador el Iudicum Repentendarum al objeto de obtener la restitución de los bienes
indebidamente obtenidos.
la organización de cada provincia se establecía en una Lex Provinciae que era promulgada por el gobernador y
confirmada por el senado de Roma en la cual se fijaban las condiciones tributarias y el régimen de las diversas
civitates.
los súbditos provinciales tenían la condición de dediticii , rendidos sin condiciones a Roma, con la
consecuencia de la pérdida de su Derecho y sumisión por tanto al gobernador enviado por Roma y al pago de
un tributo.
Las provincias se distinguieron en dos clases:
- Estipendiarias: tal es el caso de las dos hispanias, la ulterior y la citerior, que fueron creadas en el 197 aC. que
gozaban de una mayor libertad y estaban sujetas al Stipendium , es decir, al pago por la colectividad a su
conjunto del cobro de los gastos de la guerra.
- Vectigales: sometidas al vectigal que era una especie de canon de arrendamiento consistente en la décima
parte del producto del suelo y que debían satisfacer los particulares poseedores del suelo provincial. Debían
satisfacerlo a los Publicani recaudadores.
6.- Los tratados Romano-Púnicos y su repercusión sobre Hispania.
Polibio informa de un 1er tratado entre Roma y Cartago hacia el 508 aC. y otro con posterioridad en el 348
aC. pero el más interesante es el denominado Tratado del Ebro del 226 aC. que fue concluido entre Asdrubal y
Roma por cuya virtud Cartago dominaría sobre las costas de Africa y en España hasta el Ebro y Roma en
cambio desde el Norte del Ebro y sobre la península Itálica y las islas adyacentes.
Respecto al contenido de este tratado un 1 versión romana estimó que en él se había expresamente excluido la
ciudad de Sagunto pero modernamente los historiadores Tovar y Blazquez se inclinan por la misma
interpretación de Polibio, para el cual este tratado se limitaba a prohibir a los cartagineses el paso del Ebro,
pero sin aludir en absoluto a Sagunto. No obstante , la oscuridad de las fuentes parece que con posterioridad al
tratado del Ebro 226 aC., Sagunto firmó un foedus con Roma probablemente incompatible con el tratado del
Ebro, lo que explicaría que ante el ataque de Anibal a Sagunto hacia el 219 aC. Roma enviase una embajada a
Anibal advirtiendo a este último que debía respetar este ciudad. Como consecuencia del asedio y de la
destrucción de Sagunto comienza la 2 guerra púnica hacia el 218 aC. y que concluiría en el 201 aC con la
derrota cartaginesa y esta guerra fue importante porqué dió ocasión a Roma para intervenir en España y en
definitiva nos representa el inicio de la romanización.
7.- El imperialismo romano.
Sin perjuicio de que puedan intervenir muchos otros factores políticos, ideológicos, la ambición de los jefes
militares, la virtus, la gloria, la confianza en la grandeza de Roma, parecen que fueron fundamentalmente
económicos los motivos que indujeron al imperialismo romano. Dentro de ellos podemos incluir los enormes
beneficios que produce el botín de guerra , el stipedium y el vectigal fijados en las provincias, la explotación de
materias primas, todos los cuales aportaban grandes beneficios para Roma.
Tema 14
1.- Tránsito de la República al Imperio
Tradicionalmente se fija en el año 27 aC. la instauración de un nuevo sistema político romano que es el
Principado que fue iniciado por Augusto y que después abre camino hacia el Imperio absoluto.
Podemos citar como factores conducentes a la crisis de la república e instauración del principado los
siguientes:
1.- La guerra social de los años 90 a 89 aC. fue una autentica guerra civil promovida por los latinos que se
encontraban privados de los derechos políticos de los ciudadanos romanos contra Roma.
2.- Las insurrecciones de los esclavos cuyas condiciones de vida habían empeorado sensiblemente en los dos
últimos siglos de de la República. Citar las guerras serviles sicilianas del 136 al 104 aC. y la revuelta de
Espartaco de los años 73 a 71 aC.
3.- Otro factor lo constituyen las mismas guerras civiles y la atribución a los comandantes victoriosos de una
serie de poderes extraordinarios que tienden a aproximarse al poder personal y que por tanto vulneran la
legalidad republicana.
De este modo podemos decir que Cayo Mario contando con el apoyo de sus legiones se hizo nombrar cónsul
ininterrumpidamente de los años 104 a 100 aC. frente a Cayo Mario que era el responsable de la corriente
democrática, Cornelio Sila después de sostener una guerra civil contra la facción democrática capitaneada por
Mario se atribuye por virtud de una lex Valeria del 82 aC. una dictadura ilimitada.
Esta dictadura vulneraba el periodo semestral de la dictadura republicana. Se atribuye además el Imperium
Maius, la desvinculación de la provocatio por tanto la oligarquía y eliminó cualquier legislación de tipo
democrático que databa de la época de los hermanos Graco. En definitiva con su ordenamiento se intentó
resucitar la vieja república oligárquica en la cual todos los resortes del poder estaban en manos del Senado.
Siguiendo estos pasos trazados por Mario y por Sila y después de la abolición de las leyes conservadoras de
Sila, el poder inicialmente se lo repartían Gneo Pompeyo Magno y Licinio Crasso, los cuales después de
presentarse en Roma con sus tropas victoriosas son elegidos cónsules en el año 70 aC. Con posterioridad y
después del acuerdo secreto del año 59 aC. y que se hizo público en el 56 aC. entre Pompeyo, Crasso y Julio
Cesar el gobierno de la República se reparte entre estos 3 hombres y surge el 1er Triunvirato , por virtud de
este acuerdo Crasso obtenía el gobierno de la Siria en donde murió en el año 53 y a Cesar se le prorrogaba por
un quinquenio el gobierno que ya le había sido atribuido sobre la Galia y la Ilyria que es una región en la
actualidad coincidente con el Norte de Albania.
Fallecido Crasso , Pompeyo que se había eregido en cabeza de partido aristocrático que los optimates propone
con el apoyo del Senado una serie de leyes contra Cesar que marcha sobre Roma.
El Senado amenazado propone un Senatusconsultum ultimum por cuya virtud se pone en manos de Pompeyo
la defensa de la República y se enciende de este modo una guerra civil de la cual sale vencedor Cesar en el año
48 después de la batalla de Farsalia.
A partir de entonces Cesar gobernó con una suma de poderes mucho mayor que el de los magistrados
republicanos y aparece con una especie de jefe del partido democrática contra la nobilitas senatorial cuyo
representante había sido Pompeyo. Cesar acaba asesinado la Idus de Marzo 15 de Marzo del 44 aC. víctima de
una conspiración del Senado.
Finalmente otro de los factores que envuelven la crisis de la República son las luchas políticas entre optimates
y populares o desde un punto de vista más simplificadas las luchas políticas entre un partido aristocrático o
conservador y uno democrático.
2.- Augusto
Al caer asesinado Julio Cesar en marzo del 44 aC. había previamente instituido en su testamento como
heredero a su sobrino nieto Cayo Octavio y le nombró al propio tiempo como hijo adoptivo. Octavio en virtud
de esta adopción testamentaria toma el nombre de su padre adoptivo haciéndose llamar Cesar Octaviano .
Hacia el año 44 aC. el Senado desconfiando de Marco Antonio , lugarteniente de Cesar , por considerarlo el
más peligroso de los cesarianos , pensó que Cesar Octaviano era el defensor más indicado contra Antonio y en
consecuencia otorgó a Octaviano el imperium de interpretar, admitiéndole en el Senado y le dispensó de los
plazos legales para acceder a las magistraturas.
De este modo Octaviano alineado provisionalmente con el Senado y los Cesaricidas y vence a Marco Antonio
en Módena y es elegido cónsul el 19 de Agosto del año 43 aC.
No obstante, después de la aprobación de una lex Pedia para la persecución de los asesinos de Cesar Octaviano
se aproximan nuevamente a Marco Antonio y también se aproxima al Lépido que era otro general cesariano y el
27 de noviembre del año 43 aC. queda sancionado legalmente entre los 3 el 2 triunvirato.
Los triunviratos aplastan a los asesinos de Cesar y se reparten las provincias. A Marco Antonio le corresponde
las provincias orientales, a Octaviano las occidentales y a Lépido las africanas.
En el año 36 aC. Octaviano destituye a Lépido en el cargo del triunviro y después de vencer a Marco Antonio
en la batalla del Actium en septiembre del año 31 aC., se hizo dueño absoluto del Estado y declaró haber
recibido poderes extraordinarios en virtud de un procedimiento no constitucional la Coniuratio Italiae.
Ya desde el año 38 aC. Octaviano había asumido el titulo de Imperator que en la tradición republicana era el
titulo con el que los soldados aclamaban al general victorioso. En la sesión del Senado el 13 de enero del 27
aC. Octaviano renuncia a sus poderes magistratuales ordinarios y en agradecimiento el Senado le confiere el
titulo de Augustus y le ruega que continúe dirigiendo el Estado.
Del 27 al 23 aC se hace elegir cónsul , en el año 23 aC. Augusto renuncia al consulado y a cambio obtiene 2
poderes fundamentales ambos vitalicios sobre las que basará el nuevo régimen político del Principado:
- La potestas tribunicia con la que aún sin ser tribuno de la plebe contaba con la intercessio o contra cualquier
acto de un magistrado, sin que este pudiese a su vez interponer la intercessio al princeps. Potestad esta cuyo
uso no quedaba limitado al pomerium sino que comprendía todo el territorio sometido a Roma.
- El imperium proconsulare que colocaba a Augusto por encima de los demás magistrados y sin límite de
tiempo ni de territorio. Con posterioridad se le concedería a Augusto el derecho de Comendatio , es decir,
recomendar a los candidatos para las magistraturas. Como también la nominatio que es el derecho de examinar
las cualidades requeridas para ser elegible.
Finalmente en el año XII aC. le fue atribuida la suma dignidad sacerdotal, se convirtió en ponticifex maximus
siendo a sí mismo venerado como un dios en Egipto y otras provincias.
3.- Definición jurídica del principado.
El principado es un régimen político que duró 3 siglos en concreto hasta el emperador Diocleciano a quien se
atribuye la instauración de una monarquía de tipo absolutista, el Dominado.
Con respecto a la definición jurídica del principado, se han propuesto varias soluciones:
* Para Ferrero y otro grupo de autores Augusto habría restaurado y reforzado la constitución republicana,
después de los atentados a la misma, como consecuencia de las guerras civiles y de los intentos del poder
personal.
* Para Mommsen, en cambio, el principado todavía no era monarquía sino una magistratura en la cual el
princeps sería un magistrado que comparte el poder con el Senado.
* Para el prof. Torrent y otros romanistas Augusto bajo la apariencia de instaurar la República, instauró en
realidad una monarquía , es decir, un poder personal al cual se sometían todos los poderes del Estado. No
obstante no instauró un régimen monárquico absolutista como lo prueban diversos datos como el respeto
formal por el Senado y asambleas, asi como por las libertades individuales y en ello se distingue precisamente
el principado del dominado.
4.- La sucesión de Augusto
A la muerte de cada princeps al no admitirse en la constitución romana el principio dinástico, el poder volvía
teóricamente a los órganos formalmente titulares del mismo, esto es al pueblo y al Senado.
A pesar de ello la sucesión de Augusto se movió dentro de un circulo familiar, sucediendole su yerno Tiverio
en el año 14 dC. A este último le sucede su sobrino nieto Calígula en el 37 dC. y a este finalmente le sucede su
tío Claudio en el 41 dC.
Esta dinastía Julio Claudia que parte de Augusto finaliza a la muerte de Nerón en el 68 dC.
5.- La administración imperial.
El principado de Augusto y los tres primeros siglos del Imperio se caracterizan por un intervencionismo cada
vez mayor del Estado en cuestiones que hasta entonces no le habían interesado. Asi el Senado estaba totalmente
subordinado al Princeps que controlaba su composición a través de la Lectio Senatus.
En segundo lugar el Consulado pierde su carácter anual y la censura queda definitivamente incluida en los
poderes imperiales con los emperadores Flavios, Vespasiano y sus hijos Tito y Domiciano.
Queda vacío de contenido político el tribunado porque Augusto asume la tribunicia potestas y finalmente para
atender a las nuevas necesidades administrativas surge una nueva categoría de funcionarios considerados como
delegados y representantes del emperador que se distinguían de los antiguos magistrados republicanos en su
duración por tiempo indeterminado.
6.- El fisco
Durante la época del principado subsisten el Aerarium Populi Romani hacienda del pueblo romano que data de
la época republicana y que era controlado por el Senado. Pero se introduce además el denominado Fiscus
Caesaris que es el fisco o el tesoro del Cesar y que es otra caja pública independiente de aquella controlada
directamente por el Princeps y respecto de la cual se discute si era propiedad privada del emperador o si su
titularidad correspondía al Estado.
Tema 15
El Derecho clásico
La época comprende desde el 27 aC. al 284 dC en que Diocleciano instauraría el Dominado.
Se caracteriza esta época por el decrecimiento de la Lex y de los Plebiscitos como fuente del Derecho y el
surgimiento de otras tales como la interpretatio prudentium asi como las Constituciones principium y los
senatus consulta.
En esta época clásica se yuxtaponen el Ius vetus Derecho antiguo que es el conjunto normativo que venía desde
antiguo interpretado a través de la labor jurisdiccional y el Ius normu producido por la cancillería imperial está
constituido por leyes directamente propuestas por Augusto a sus sucesores o bien por otros magistrados
inspirados por el princeps.
La actividad legislativa de las Asambleas populares decaería totalmente en el mismo S. I dC. como
consecuencia de la asunción cada vez más por el emperador de la función de creación del Derecho , bien por sí
mismo directamente o a través del Senado.
Senadoconsultas
En la época del principado los senadoconsultos se convirtieron en el instrumento de la voluntad normativa del
Princeps, frecuentemente respondía a un discurso del principe pronunciado en el Senado.
Este discurso podía ser propuesto directamente por el emperador o por un magistrado a indicación suya, no
obstante a finales del Principado decayó notablemente la actividad normativa del Senado afirmandose en el
modo autoritario de la voluntad imperial como primera fuente del Derecho y la total preeminencia del
emperador sobre el senado.
El Edicto del Pretor. Ius Honorarium.
Durante la época republicana el pretor con su iurisdictio sin crear directamente Derecho sustancial, realizó una
labor innovadora del ordenamiento romano y fundó el denominado ius honorarium que supuso la adaptación
del Derecho romano a las exigencias de la época superando el tradicionalismo del ius civile , el pretor a través
del edicto que publicaba al principio del año de su magistratura informaba de las normas procesales por las que
se regiría, las cuales fueron definitivamente codificadas por Salvio Juliano en el denominado edictum
perpetuum entre los años 134 y 137 dC. Durante el principado no obstante las intervenciones normativas
imperiales determinaron el decaimiento del ius honorarium y el cese de la actividad innovadora pretoria.
Constituciones Imperiales
Con este nombre genérico se designa la actividad normativa imperial, esto es, las decisiones de los
emperadores en temas generales y también jurídicos cuya obligatoriedad fue admitida en la convivencia general
a partir de Augusto y sobre todo de Adriano. Los actos del emperador destinados a crear Derecho son
clasificables:
- Según que contengan providencias de carácter general.
- Abstractos tales como los edictos o instrucciones
- Los mandata o que contengan soluciones para decidir casos concretos como rescripta , epistulae y decreta.
Ius civile y Iurisprudencia (Jurisprudencia clásica)
En principio con los términos de Ius civile se designa el ordenamiento de la Civitas esto es de Roma y por tanto
las instituciones propias de la ciudad, fue la jurisprudencia pontifical primero y laica después la que fue
elaborando, sistematizando y adoptando el Ius Civile a las necesidades presentes. No obstante a diferencia de la
época republicana en que los juristas podían libremente emitir responsa de las decisiones u opiniones , a partir
de Augusto sólo aquellos juristas a quienes el emperador concedía el Ius respondendi estaban autorizados para
crear Derecho y para interpretarlo.
Ius Gentium
Frente al Ius Civile , Derecho propio o privado de los romanos, el ius gentium es también Derecho positivo
romano , representa un ius civile más abierto y progresivo no exclusivista ni personalista y llamado a regir solo
entre romanos sino también entre romanos y extranjeros y en el que triunfa el principio de la libre forma
contractual.
Ius Publicum
Ulpiano hacia fines del S. II dC. propuso como caracteres distintos del Derecho público, esto es de las normas
públicas frente al Derecho privado las siguientes:
- Las normas públicas son las relativas a la actividad organizada del Estado y proceden además de órganos
estatales a diferencia de las normas del Derecho privado que producidas en el ámbito de las relaciones entre
particulares están precisamente dirigidas a regular dichas relaciones.
- Frente a las normas públicas que predominantemente atienden al interés público las normas privadas atienden
prioritariamente al interés privado o particular.
- Finalmente el Derecho público es inderogable por partir de las normas del Derecho privado pero en realidad
como afirmar Torrent no puede establecerse una distinción tajante y general porque el Derecho publico y el
Derecho privado solo representan dos posiciones en el estudio del Derecho .
Tema 16
Transito del Principado al Dominado
Podemos indicar como principales causas determinantes de la abolición del principado instaurado por Augusto
y de la instauración del Dominado, monarquía absolutista iniciada por Diocleciano año 284 dC. las siguientes:
- Barbarización o desnacionalización del ejército cuyo reclutamiento se verifica con provinciales

fundamentalmente no con itálicos.
- Factores demográficos tales como la despoblación de Italia.
- Las invasiones de los pueblos germánicos.
- La crisis económica provocada por la guerra, invasión , la enorme presión fiscal , asi como la caída de la
producción esclavista favorecida por las manumisiones (liberación de la esclavitud) masivas y finalmente
factores culturas religiosos, etc.
El dominado: Diocleciano , Constantino
A partir del 284 dC. el nuevo régimen político inaugurado determina la ruptura de toda ligazón con el Senado y
la afirmación del principio de la Monarquia de Derecho Divino.
Con Diocleciano empieza la época de decadencia muy especialmente en el campo del Derecho dando paso
pronto al fenómeno llamado Derecho Vulgar
En el campo del Derecho público una innovación importante debida a Diocleciano fue la llamada Tetrarquia ,
gobierno de cuatro personas, o división del imperio en las partes Occidental y Oriental reservandose para si
mismo el gobierno de Oriente con capital en Nicomedia , y nombrando a Maximiliano con titulo de Augustus
para la parte de Occidente con capital en Milán , ambos tenían el titulo de Augustus y por potestas, cada uno de
estos emperadores nombró a su vez un lugarteniente, esto es un Caesar o sucesor , de este modo Diocleciano
asoció a Galerio al poder y Maximiliano a Constancio Cloro.
Con posterioridad el emperador Constantino emperador en los años 506-537 dC. llevaría la capital del imperio
de Oriente a Constantinopla y consolidaría el régimen absoluto y la monarquía de Derecho Divino.
Cristianismo y Derecho Romano.
Constantino con el célebre Edicto de Milan del 313 dC. dispuso la tolerancia del culto cristiano garantizando
la libertad religiosa sin por ello abolir la religión anterior.
A partir de este edicto quedaría inaugurado el denominado cesaropapismo caracterizado por la intervención del
emperador en las cuestiones internas de la Iglesia y por la subordinación de ésta al poder político.
Derecho Posclásico.
En el Bajo Imperio, la cultura jurídica posclásica pierde calidad , los juristas se limitan a la fusión y
simplificación del sistema de fuentes clásico, dentro de este podríamos incluir el ius civile, Ius Gentium y el
Ius Honorarium y surgen las primeras compilaciones tanto de la Iura que son los escritos de los juristas
clásicos tales como Gayo y Ulpiano, como de las leges que son las Constituciones Imperiales.
Derecho Vulgar
Para Ernst Levy el Derecho vulgar que esencialmente versó sobre materias de Derecho privado constituiría uno
de los factores o elementos esenciales del denominado Derecho posclásico. Para Levy el Derecho vulgar
representa un nuevo orden jurídico con su propia evolución si bien privado de tecnicismo y que obedece a la
popularización del derecho en los distintos territorios.
Incluir finalmente las denominadas romano - barbaras dictadas por los jefes de las poblaciones de origen
germánico y entre ellas citaremos la Lex romana visigothorum o Breviario de Alarico que fue publicada por
Alarico II en el 506 y el Código de Eurico publicado en el 475.
Tema 17
Imperio Bizantino
Despues de que en el año 476 dC. Odoacro jefe de las tropas mercenarias imperiales de Italia destituyera al
último emperador de Occidente Romulo Augusto y fuera elegido como rey por las tropas sublevadas, deja de
existir el imperio de Occidente transladandose el centro político y cultural del imperio a Oriente (Bizancio).
Bizancio y en definitiva el Imperio Bizantino representa los herederos directos de la tradición romana.
Pensamiento político y Actuación legislativa de Justiniano.
Para algunos autores Justiniano a de ser considerado como fundador del Cesaropapismo doctrina ésta tendente
a la vinculación o sujeción de la Iglesia al Estado.
Justiniano pretendió el establecimiento de una monarquía universal basada en un poder teocrático, el eje de su
concepción política reside en el origen divino del poder político , el ejercicio del poder imperial significa al
mismo tiempo el cumplimiento de un deber con Dios y con los súbditos.
El Emperador e una especie de intermediario entre los hombres y Dios y es objeto de veneración.
La Compilación
La compilación justinianea que en la Edad Media sera llamada Corpus Iuris Civilis comprende 4 partes
distintas:
1.- Codex
2.- Digesto
3.- Instituciones
4.- Novelas.
Codex representa una compilación comprensiva de los códigos gregoriano, hermogeniano y teodoriano fue
publicado el 9 de Abril de 529 dC. con la Constitutio Summa Republicae .Este código llamado Codex Vetus
(Código Viejo) fue renovado 4 años después en el 534 dC.
Digesto el 16 de Diciembre del 533 dC. Justiniano mediante la Constitución bilingüe Tanta publicó el digesto
quedando sancionado su vigencia legal a partir del 30 de Diciembre de 533 dC.
El digesto constaba de 50 libros divididos en títulos y fragmentos y en ellos se incluyen no sólo los juristas
dotados del Ius Reposdendi y los incluidos en la ley de Citas de Teodosio II (Papiniano, Paulo, Ulpiano ,
Modestino y Gayo) sino también algunos otros.
Institutiones fueron publicados el 25 de noviembre de 533 dC. por virtud de la Constitutis Imperatoria y están
dirigidos a los jóvenes estudiantes de Derecho.
Contienen fundamentalmente fragmentos de las instituciones de Gayo asi como de otros juristas clásicos tales
como Marciano, Florentino , PAulo y Ulpiano y de la nueva legislación del propio Justiniano.
Estas instituciones se encuentran divididas en 4 libros:
1.- Relativo a las personas
2.- A la propiedad.
3.- A la sucesión intestada y obligaciones contractuales
4.- A las obligaciones derivadas del delito y a las acciones junto con un apéndice sobre los juicios públicos
Novelas Justiniano de los años 534 a 542 dC. siguió publicando una serie de Constituciones que son las
novelas en latín o en griego . Estas novelas no las conocemos a través de la corrección oficial y si tan sólo a
través de compilaciones privadas una de las cuales la constituye el denominado Epitone Iuliani fechada
alrededor del 555 y que representa un resumen latino de 122 constituciones.
Tema 18
La norma jurídica
1.- Los principios teóricos fundamentales. La norma jurídica.
Respecto al fundamento de la juridicidad o carácter jurídico de la norma , existen diversas concepciones.
- Para un 1er grupo de autores, dentro de las normas genéricas denominadas sociales, las normas jurídicas son
aquellas dirigidas a organizar una determinada comunidad humana en una ordenamiento.
En esta 1 concepción prima la idea de orden , de estabilidad social.
- Otra corriente doctrinal estima que el carácter jurídico de la norma reside en su obligatoriedad con fijación de
una sanción para quien las viole, a esta consideración cabe objetar que existen ciertas normas desprovistas de
sanción.
- Para Volterra y otros grandes autores que se adhieren a una idea estatista o positivista de la norma, sólo serían
normas jurídicas las procedentes del Estado o de los órganos a los que el Estado otorga facultad normativa
- Para el Profesor Torrent esta idea no se corresponde con la 1 época Republicana en que el Estado no
interviene en las controversias entre particulares, dictando muy escasas reglas y tan solo cuadra con un periodo
tardío de Roma.
Por otra parte, esta concepción estatalista de la norma determinaría que excluyéramos de nuestro estudio los
Mores Maiorum que tuvieron tanta importancia en la evolución del Derecho REpublicano.
Betti define la norma jurídica como el precepto de carácter abstracto y general que relaciona efectos jurídicos a
determinadas situaciones de la vida social, previstas y configuradas por tipos y valoradas como materia de
disciplina jurídica.
La norma jurídica tiene carácter general de abstracto porque esta destinada a regular, no ya una serie
indeterminada de hechos y tiene naturaleza objetiva siendo irrelevante el desconocimiento o ignorancia de la
norma por aquellos a quienes va dirigida.
En este sentido dispone el apartado 1 art. 6 del Código civil que la ignorancia de las leyes no excusa de su
cumplimiento.
2.- Derecho Objetivo: aplicación de la norma en el tiempo y en el espacio.
Derecho Objetivo es definible como el conjunto del ordenamiento jurídico romano a lo largo de las diversas
épocas de su desarrollo.
El prof. Torrent que parte de la teoría Institucional del Derecho estima, que el ordenamiento jurídico romano
ha de ser conceptuado no sólo como un conjunto de normas impuestas por el Estado sino que existen asi
mismo otras manifestaciones, tales como la costumbre mores que representan la primera experiencia jurídica
romana así como las responsa prudentium.
Si genéricamente defiriéremos el derecho objetivo como la norma aplicable a cada caso, podemos afirmar que
la aplicación de la norma es analizable desde una doble perspectiva: en el tiempo y en el espacio.
Respecto al tiempo. Se adopta como regla general el principio de irretroactividad de la norma, es decir , la
norma sólo se aplica para un futuro a partir de su entrada en vigor. Este principio recogido en diversas leyes
republicanas es asimismo confirmado en la actividad por el apartado 3 del art. 2 del Código Civil: Las leyes no
tendrán efecto retroactivo sino dispusiesen lo contrario.
Respecto al espacio. La regla general viene representada por el principio de Personalidad del Derecho, por cuya
virtud el Derecho privado romano sólo se aplica a los ciudadanos romanos.
En un principio, los romanos no admitían a los extranjeros a los negocios jurídicos del Ius Civile y el
dominium ex iure quiritium era una forma de propiedad tan sólo accesible a los ciudadanos romanos,
quedando excluídos los peregrinos y provinciales.
Paulatinamente se concedieron excepciones para los peregrinos que gozasen de Ius connubii, es decir, contraer
matrimonio con ciudadanos romanos y el Ius Comercii , es decir, Derecho a tener negocios con los romanos.
Esta situación culmina con la Constitutio Antoniniana , constitución de Antonino Caracaya del 212 dC.,
concesión de ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio , así como la aplicación universal del
Derecho romano.
3.- La interpretación de la norma
Durante la época de la República la interpretatio pr dentium representó una autentica fuente del derecho al
pretender el desarrollo o expansión del ordenamiento jurídico partiendo por ello, de escasos principios
civilísticos. Sólo a partir de la época imperial, la interpretación de la norma se adecúa a la interpretación de la
ley. En general enunciamos los siguientes criterios interpretativos:
- Interpretación gramatical o literal: se dirige a aclarar el significado de las palabras de la norma según las
reglas de la gramática y sus construcciones sintácticas.
- Interpretación lógica: a través de ella, el interprete toma en cuenta la finalidad pretendida por la norma, esto
es, la ratio legis propósito del legislador al dictar la norma. A su vez se dividen:
Interpretación restrictiva cuando el contenido de la norma se describe con menor amplitud de lo que comporta
el alcance de la misma.
Interpretación extensiva cuando el contenido de la norma se aplica con mayor amplitud de lo que comporta su
alcance literal.
- Interpretación analógica a la misma puede acudir el juez o el jurista en los casos de laguna de Derecho o
ausencia de normas que abstractamente prevean el supuesto de hecho contemplado. A ellas se refiere el párrafo
1 del Art. 4 del Código civil: procedera la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplan un
suceso específico pero regulan otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.
4.- Derecho subjetivo
Perozzi define el derecho subjetivo como la facultad acordada a alguno por el Derecho objetivo para exigir un
acierta conducta de otro.
Para Voci sería el interés privado reconocido y protegido por el Estado:
- Interés privado que de ser vulnerado determinaría su tutela acudiendo a la autodefensa, es decir, la venganza
privada y con posterioridad a los órganos competentes del Estado.
- Reconocimiento por parte del Estado: siempre que dichos intereses no contravengan el interés público.
- Protección por parte del Estado.
Los Derechos subjetivos se distinguen en:
-Absolutos: derechos reales y derecho de propiedad. En estos se persigue un comportamiento negativo de

abstención así como de respeto de la relación jurídica frente a la comunidad.
activo -> titular del Derecho
Dos sujetos
pasivo -> la comunidad
- Relativos como derechos de Crédito u obligación. Son aquellos en que el sujeto activo sólo puede pretender
una conducta positiva o negativa del sujeto pasivo. El acreedor solo puede exigir el pago del deudor, el resto
de los ciudadanos quedan al margen de la relación jurídica.
5.- La certeza del Derecho
Para el prof. Torrent, en sentido objetivo se va haciendo aquel derecho que permite ser reconocido por los
ciudadanos.
En sentido subjetivo, sera cierto aquel derecho que ofrezca seguridad para el ciudadano de que en toda
hipótesis ha de triunfar la justicia.
Desde el punto de vista del Derecho romano, Pomponio hacia el S. II afirmará la certeza del ordenamiento,
certeza que según el propio autor fue ignorada durante la época monárquica.
Durante la época posclásica las unificaciones de todas las fuentes del Derecho en el emperador planteó ciertos
incógnitas en orden a la certeza del Derecho por no existir un sistema de publicidad adecuado que permitira
conocer qué normas estaban vigentes y cuales habían quedado derogadas.
Todo esto provocó la necesidad de un una compilación tanto del Iura como de las Leges.
Tema 19
1.- Problema práctico de la autonomía privada.

El derecho romano se ha caracterizado siempre por su individualismo, es decir, por atribuir especial relevancia
al principio de autonomía privada de los ciudadanos romanas. Estos, no obstante, las formalidades rigurosas de
los negocios primitivos del Ius Civile gozaron de una esfera o campo de actuación de la que garantiza en la
actualidad el Derecho moderno a los ciudadanos, tanto en lo relativo a la regulación de sus propios intereses
como en lo referente a los negocios de la vida privada.
2.- Negocio Jurídico.
El negocio es definible como un acto de autonomía privada que produce efectos jurídicos con arreglo a su
función económica y social. Se trata por tanto , de un acto de voluntad humana que el Derecho reconoce y
aprueba.
Desde otra perspectiva, el negocio jurídico es aquella manifestación de voluntad, dirigida a la constitución,
modificación o extinción de un derecho subjetivo.
- Clases de negocios jurídicos.
- Negocios jurídicos unilaterales y bilaterales.
- Unilaterales son los que únicamente requieren la manifestación de voluntad de un sólo sujeto para que
produzcan consecuencias jurídicas, tales como el testamento.
- Bilaterales: precisan de la intervención de dos o más manifestaciones de voluntad, tales como el matrimonio,
la compraventa y en general los contratos.
- Negocios jurídicos formales o solemnes: son aquellos para los que el orden jurídico impone el principio de
autonomía de la voluntad, un modo de manifestación determinado, no siendo válido un modo de manifestación
diverso. Es el caso de todos los negocios jurídicos del antiguo Ius Quiritium y del posterior Ius Civile, tales
como la mancipación y las diversas formas testamentales.
- Negocio jurídico no formales: son aquellos para los que el ordenamiento no impone forma predeterminada
alguna a la manifestación o exterización de la voluntad. El principio de libertad no fue reconocido hasta los
siglos III y II aC.
- Negocios jurídicos onerosos: tales como la compraventa, son aquellos en que se producen un intercambio de
prestaciones entre las partes intervinientes.
- Negocios jurídicos gratuitos: como la Donación, son los que la adquisición por una de las partes se verifica
sin disminución patrimonial alguna en su perjuicio.
- Negocios jurídicos intervivos: pretenden regular las relaciones en vida de los hombres, tales como la compra-
venta y la donación.
- Negocios jurídicos mortis-causa: regulan las relaciones de esa persona para la hipótesis de su futura
desaparición tales como el Testamento.
- Negocio jurídico causales: la causa es elevada a la categoría de elemento esencial, asi, de no existir o de ser
ilícita, no se producen los efectos jurídicos propios del negocio.
- Negocios jurídicos abstractos. generalmente son también formales, son , en los que el negocio jurídico surte
sus efectos característicos sin necesidad de causa. Ej. la Mancipatio.
3.- Elementos esenciales de negocio
Son los indispensables para la existencia del negocio mismo, dentro de ellos se incluye:
La Forma: representa el aspecto externo del negocio y es un elemento esencial del mismo, puesto que, la mera
voluntad interna es algo desconocido que se corresponde tan sólo con la esfera de la conciencia individual.
Inicialmente la forma de los actos de Derecho civil fue oral y escrita tan sólo a partir de la época posclásica y se
planteó el problema de si la escritura tendría valor ad probationem ,a los efectos de probar la voluntad
manifestada, o bien ad substantiam ,como requisito de validez del negocio.
El Contenido puede ser cualquier composición lícita de intereses que las partes convengan. El interés puede ser
material y concreto, o bien espiritual, como sería si se defiende el honor o la intimidad personal de una
persona.
La Causa. El prof. Torrent estima con Betti que la causa es el aspecto o la finalidad económico-social que
cumple el negocio. La causa ha servido en ocasiones como elemento esencial de negocio para distinguir unas
de otras relaciones jurídicas de estructura semejante.
De este modo cabe distinguir la donación que es un acto gratuito de liberalidad en que se entrega una cosa o
una cantidad de dinero sin contraprestación del motivo, que es el préstamo de la cantidad de dinero con
obligación de devolución por parte del prestatario. El objeto de ambos negocios lo constituye la entrega de una
cosa o de dinero, pero la causa es diversa según las cosas.
En la hipótesis de la donación, el ánimo de liberalidad , y en la mutua , el ánimo de lucro.
5.- Elementos Accidentales.
Presuponen alteraciones establecidas por las partes que en virtud del principio de autonomía de la voluntad se
convierten en lex privata del propio negocio, es decir, se convierte en declaraciones negociables vinculantes
con el mismo valor que la lex pública. Dentro de estos elementos accidentales encontramos:
Condición supeditación de los efectos de un negocio jurídico a la realización de un hecho futuro y

objetivamente incierto. Quedan excluidas las condiciones en un denominado actos legitium , actos jurídicos
más importantes de la sociedad romana, y que por tanto no admitían la posibilidad de intervención de
circunstancias modificativas de los efectos presentes del negocio en el acto de conclusión del mismo.
La dogmática moderna suele distinguir entre: condición suspensiva que tiene lugar cuando los efectos del
negocio no se producen hasta que se verifique la condición o evento previsto y la condición resolutoria cuando
cesan los efectos del negocio al producirse la condición o evento previsto.
En el Derecho Romana clásico sin embargo, no fueron especificamente reguladas las condiciones resolutorias,
pero se lograron resultados semejantes mediante el establecimiento de pactos resolutorios. Tambien se
distinguen las condiciones en primitivas si prescriben o contemplan un hecho ; y negativas si contemplan una
omisión ; y potestativas y causales según que intervenga o no en determinado comportamiento de las partes.
Dentro de las potestativas se incluyen las potestas negativas que consisten en una actitud negativa y se hacen
depender de un no hacer por parte de la parte de la persona a quien se le impone la condición.
Otra distinción es la que se establece entre las condiciones expresas si de una manera explicita establecen la
supeditación de los efectos del negocio al acaecimiento del evento, y tácitas si dicha subordinación se establece
tan sólo implícitamente.
Son inadmisibles las condiciones imposibles en que el evento sea irrealizable. Tampoco surgen efectos las
condiciones ilícitas o torpes en las que el suceso previsto supone una actuación contraria al ordenamiento
jurídico o las costumbres sociales.
Efectos de las condiciones
Durante el periodo de incertidumbre o dependencia de la condición suspensiva , el negocio jurídico no entra en

vigor, si bien puede producir ciertos efectos de carácter anticipado tendentes a asegurar la conservación del
Derecho mismo. Por otra parte en Roma pendiente la condición en los negocios suspensivos se da por
cumplida la condición cuando alguien dolosamente impide su cumplimiento. Pendiente la condición
resolutoria , en Roma no fue regulada, el negocio jurídico produce todas todos sus efectos, los cuales cesan
con el cumplimiento de dicha condición.
El término es la supeditación de los efectos del negocio a un hecho futuro y objetivamente cierto, es el que
necesariamente tiene que llegar aunque se ignore la fecha de su llegada, hecho éste a partir del cual han de
comenzar o cesar los efectos del negocio mismo.
El término dies en latín es la supeditación de los efectos del negocio a un plazo y puede distinguirse entre
término inicial o suspensivo que es el dies a quo que es el día a partir del cual comienza los efectos del negocio
mismo.
El término final o resolutorio dies ad quem que indica el momento o fecha en que han de cesar los efectos del
negocio mismo. De igual modo que en la condición no puede admitirse el término en los actos legitimi y al
igual que en la condición en el Derecho clásico el término resolutorio era sustituido por un pacto o cláusula
resolutoria.
Finalmente podemos distinguir las siguientes modalidades de término:
Dies certus an certus quando se sabe que llegara y cuando llegara.
Dies certus an incertus quando se sabe que llegará pero se sabe el momento de llegada , el supuesto de que
llegue. Ej. Cuando cumpla 80 años.
Dies incertus an incertus quando no se sabe si llegara ni cuando, más que término es condición.
Modo
Podemos definir el modo como la carga que el autor de una literalidad ( donaciones, herederos, delegado) pone
a cargo del beneficiario sin que ello suponga condiciones, los efectos del negocio a la ejecución del Modus.
Mientras que la persona .............. por una condición a de proceder al cumplimiento de la misma o afianzar su
no cumplimiento si fuera condición potestativa negativa, a fin de adquirir el beneficio que se le atribuye, en
cambio la persona ................ por un modo adquiere inmediatamente la ventaja patrimonial atribuida siendo
independientes los efectos del negocio del cumplimiento o no por el beneficiario de la actividad requerida por
el autor de la literalidad.
No obstante para asegurar el cumplimiento del modus, el otorgante en ocasiones podía exigir del beneficiario
la prestación de una fianza que es la Cautio caución o bien fijarse una Stipulatio Poenae pena estipulada para el
caso de que el donatario o beneficiario imcumpliera la carga.
Tema 20
Anormalidades en los negocios jurídicos
El negocio jurídico puede adolecer de anormalidades por alguna entre otras de las siguientes causas:
- Por omitirse en las partes la capacidad de obrar que en el Derecho Romano era un elemento indispensable
para realizar un acto jurídico tanto lícito como ilícito.
- Como regla general para tener capacidad de obrar se requería la pubertad que fué fijando por la escuela
Proruleryana en los 14 años para los varones y en los 12 años para las mujeres, eran totalmente incapaces. Los
infantes , menores de 7 años.
Además otro requesito para la capacidad de obrar es varón Sui Iuris , no sujeto a Patria Potestad, dueño de si
mismo y además normal física y psíquicamente.
- Por tratarse de un negocio realizado contra la ley o en fraude de ley o contra las buenas costumbres.
- Por incumplimiento del requisito de la forma negocial cuendo ésta fuera imperativa.
La nulidad. Ineficaia y Anulabilidad.
Los juristas romanos no elaboraron una teoría general de la ineficacia del negocio jurídico pero en base a las
fuentes de que disponemos , podemos establecer en nuestro estudio la siguiente sistematica.
Anulidad
El negocio jurídico es nulo cuando por omitirse en el alguno de sus elementos esenciales no produce ninguno
de los objetos típicos que el ordenamiento reconoce al expresado tipo negocial.
Ineficacia
Negocios jurídicos es aquel que habiendo sido constituido como válido no pueden producirse sus efectos
característicos por existir un impedimento ajeno a la validez de se sus elementos esenciales.
Anulabilidad
Es anulable el negocio cuando .....................respecto del mismo sus elementos esenciales, alguno de ellos se
viese afectado por algún vicio de tal manera que es posible que la parte interesada en su no ejecución inpugne
su validez con efecicia retroactiva.
El concepto de anulabilidad desconocido para el Ius Civile se introdujo en el ordenamiento romano a través de
la actividad y de los medios procesales del Pretor.
Los vicios de la voluntad
Respecto de los mismos no se construyó una teoría general en las fuentes romanos pero según la dogmatica
moderna son definibles como aquellas circunstancias o situaciones que influyen sobre la voluntad de los
sujetos de un negocio jurídico y provocan una divergencia entre voluntad interna y voluntad manifestada o
declarada.
Como tales vicios citaremos la simulación, la reserva mental, error, dolo y las violencia.
Simulación
En la actualidad y siguiendo a Castan en la simulación Absoluta las partes aparentan realizar un negocio con la
intención de no celebrar negocio alguno y en la simulación relativa , las paretes realizan aparentemente un
determinado negocio queriendo llevar a cabo en realidad otro distinto de tal modo que fijó el negocio simulado
se oculta otro reclamante querido que es el negocio Disimulado. No obstante al no existir en Roma una Teoría
generla sobre la simulación podría afirmarse que la simulación conduce a la nulidad radical del negocio y en
cuanto a la simulación relativa como por ejemplo: Venta que encubre Donación, el Derecho Justinianeo
estimó que es ineficaz el negocio simulado o aparente y válido el negocio disimulado si fuera lícito y tuviera
notable importancia práctica.
Reserva Mental
Puede definirse siguiendo a Castan como la declaración hecha para producir en el otro sujeto la opinión
erronea de que el declarante tiene la voluntad declarada, ya se proceda con fin malévolo o bueno.
Mientras que en el Derecho clásico prevalece la voluntad declarada y es por tanto válido el negocio e
irrelevante la reserva mental, en cambio en el Derecho Justinianeo la reserva puede anular el negocio por
excluir un consentimiento verdadero.
Error
Consiste en el conocimiento equivocado de una cosa o de un hecho, basado sobre la ignorancia o incompleto
conocimiento de la realidad de una cosa o de ese hecho, error de hecho , o de la regla jurídica que lo disciplina ,
error de Derecho.
En general para que el error pueda invalidar la declaración de voluntad y por consiguiente el negocio ha de ser
esencial , es decir, constituir la causa principal o determinante del negocio.
En caso de error Obstativo que se produce en los supuestos de divergencia inconsciente entre la voluntad
interna y declarada el indicado error impide la constitución o nacimiento del negocio.
De las 2 modalidades vistas respecto del error de Derecho y de hecho este último se subdistingue en las
siguientes categorías:
Error in negotio error sobre la índole o consideración misma del negocio que se trate y que se estima siempre
vicio invalidante.
Error in persona sobre la identidad de la persona, solo anula el negocio este error si la referida persona fuera
esencial para el negocio mismo.
Error in corpore sobre la identidad fisica absoluta de la cosa objeto del negocio y que siempre invalida el
negocio.
Error in substantia error sobre la existencia o sobre las cualidades esenciales de la cosa, es también siempre
vicio invalidante.
Error in Qualitate sobre las cualidades secundarias de la cosa que no determina la nulidad del negocio.
Error in Quantitate sobre la cantidad que solo en ciertos supuestos invalida el negocio.
Dolo
Se llama Dolo a todo artifício, engaño o fraude por el cual se induce a una persona a otorgar un negocio
jurídico que de otro modo no habría consentido o lo habría hecho en distintas condiciones.
Puede distinguirse entre Dolum Causam Dans Dolo Causante que es aquel que tiene influencia sobre la
realización del negocio que sin él no se hubiera realizado y el Dolo Incidental que es el Dolus Incidens que
únicamente influye enlas condiciones más o menos favorables en que el acto se realiza.
Los juristas romanos hablan también de Dolus Malus que es el comportamiento cosnciente e inexcusablemente
malicioso de una persona frente a otra para determinarle a la consclusión del negocio y el Dolus Bonus
definible como la malícia y trucos no ílicitos normalmente utilizados por el comercio.
En el Ius Civile no existieron medios para la represión del Dolo y anulación del negocio por esta causa , los
cuales sólo fueron creados por el Pretor Aquilio Gayo hacia el año 68 aC y que consistieron en:
Exceptio Doli excepción de Dolo contrario a Acción oponible al demandante del cumplimiento de un negocio
por la víctima del Dolo y que una vez admitida por el juez en el proceso determinaba la absolución del
demandado del cumplimiento del deber pactado.
Actio Doli acción subsidiaria solo ejecutable cuando no existiera ninguna otra acción disponible por la víctima
del dolo, una vez producido el daño y cumplida la obligación nacida del negocio doloso a fin de obtener la
restitución de lo que hubiese dado o la reparación del daño.
Tema 21
La persona
La persona
Desde la perspectiva del Derecho moderno son sujetos de Derecho o sujetos con capacidad jurídica toods
aquellos seres a quienes el ordenamiento jurídico considera como titulares de Derechos y obligaciones.
Para que dichos sujetos puedan intervenir por sí mismos como sujetos activos de Derecho y actuar con eficacia
en el mundo del tráfico jurídico se precisa además que concurra respecto de los mismos no sólo la capacidad
jurídica sino también la capacidad de obrar.
En Roma en cambio en cuanto a la capacidad jurídica no toda persona era sujeto de Derecho y así el esclavo no
era sujeto de derecho sino objeto de derecho. Y en cuanto a la capacidad de obrar o capacidad para emitir
declaraciones de voluntad aptas para la creación , modificación o extinción de relaciones jurídicas sólo
gozaban de ella las personas en quienes concurriesen estos 3 estados:
Familiae son los pater familias
Status Curitatis el estado de ciudadano romano.
Libertatis estado de hombre libre
TEMA 29
LA LABOR DEL PRETOR MEDIANTE FORMULAS
Una de las actividades del Pretor en el ejercicio de su función jurisdiccional estuvo representada por la
modificación y adaptación de las formulas a situaciones nuevas, pudiendo citarse como tales formulas las
siguientes:
- Formulas ficticias: Su supuesto más característico lo constituye la actio publicana que fue dada por el pretor
publicio por cuya virtud se fingía que se había consumado la usucapión en favor del demandante , es decir , se
fingía que había transcurrido tiempo suficiente para que el demandante pudiese reivindicar la propiedad de una
cosa por su posesión durante dos años respecto de las cosas inmuebles y un año respecto de las cosas muebles.
- Formulas útiles: Eran aquellas acciones o formulas cuya utilidad el Pretor extendió a situaciones nuevas pero
análogas a las situaciones preexistentes. A través de estas acciones el Pretor amplio los supuestos dañosos
contemplados en la Lex Aquilia que solo consideraba reclamables los daños materiales y causados de un modo
directo
IDEA DE ACTIO
El termino actio puede ser utilizado en muy diferentes acepciones:
- La acción en cuanto que facultad de Derecho Publico representa un medio o poder de petición de amparo que
el particular dirige al Estado.
- En su significado de facultad de Derecho privado la acción constituye una facultad o poder que un particular
ejercita frente a otro. Y en esta ultima acepción de facultad de D privado la actio puede concebirse o bien en su
sentido formal, en cuanto que acto procesal de demandar ante el magistrado o bien en su sentido material de
pretensión, es decir , de facultad de poder lograr de alguien una prestación activa o una abstención.
LAS DIVERSAS CLASES DE ACTIONES
El Derecho Romano se caracteriza por la existencia de tantas acciones cuantos sean los Derechos subjetivos o
situaciones de hecho protegidos por el pretor.
Las clasificaciones de las actiones no surgen en el Derecho romano clásico sino que son el resultado de la
jurisprudencia postclásica de los S IV y V y de la labor de los glosadores Medievales.
Una primera clasificación es la que se establece:
- Actiones in Rem: Actiones reales. Protegen los derechos absolutos que respecto de las cosas corresponden a
sus titulares, derechos estos que deben ser respetados por todos, el nombre más antiguo de la acción real o su
tipo originario lo constituye la VINDICATIO. Y podemos decir que las más importantes son:
. Reivindicatio: persigue la reclamación de la cosa.
. Vindicatio Servitutis: Por cuya virtud se reclamaba la existencia de un Derecho real de servidumbre en favor
de su titular. Presentaba una doble vertiente: - Actio negatoria: Es la acción de legación de servidumbre para
defenderse de una pretendida servidumbre.
-Actio confesoria: Para obtener el reconocimiento de una servidumbre

. Vindicatio ficii in potestatem: es la reclamación del hijo para la potestad paterna.
. Hereditatis petitio: la reclamación de la posición de heredero y de la titularidad como tal heredero.
- Actiones in persona: Actiones personales: El demandante ejercita un Derecho de crédito o de obligación

frente al demandado u obligado. Algunos autores las llaman Condictiones.
- Actiones mixtas: No son ni reales ni personales pero participan de ambos caracteres. Son aquellas en que las
partes intervinientes en un proceso actúan a la vez como demandante y como demandado . Su ejemplo más
característico lo constituye las acciones divisorias.
Otra clasificación es la que se establece entre acciones Rei Persecutorias y Penales . Las primeras pueden ser
reales y personales son aquellas en que se persigue una cosa cuya restitución se pretende o su equivalente
económico. Y en segundo lugar las penales; nacen siempre del delito, Ex Delicto o bien de los actos ilícitos,
son aquellas acciones en que el demandante reclama una suma de dinero en concepto de pena y sin tomar en
consideración el daño patrimonial originado con dicho acto ilícito. Se caracterizan por:
- Su intransmisibilidad pasiva. Se dirigen solo contra el culpable , nunca contra sus herederos.
- Intransmisibilidad activa , son ejercitables solo por el ofendido, nunca por los herederos de este ultimo.
- Por su Noxalidad. Tratandose de actos ilícitos cometidos por un hijo de familia o por un esclavo el
paterfamilias o dueño del esclavo se liberaba de responsabilidad entregando al culpable al ofendido que es lo
que se denomina entrega Noxal o Noxae deditio.
Otro criterio distingue entre:
- Acciones civiles: basadas en el ius civile.
- Acciones honorarias: concedidas por el ius honorarium y que estaban basadas en la potestad jurisdiccional del
magistrado.
Otro criterio distingue entre :
- Acciones privadas: que eran ejercitables exclusivamente por el particular lesionado.
- Acciones populares: ejercitables por todos los miembros de la comunidad en defensa de un interés publico.
Estas ultimas surgieron como consecuencia de los actos ilícitos realizados por los magistrados provinciales.
- Acciones Perpetuas: eran acciones civiles y que estaban sometidas a plazo alguno en orden a su ejercicio.
- Acciones temporales: eran acciones pretorias y que debían ejercitarse dentro de un plazo determinado.
- Acciones "ex Contractu" nacidas del contrato y acciones "ex delicto" nacidas del delito.
TEMA 30
LA LITIS CONTESTATIO
Representa el momento final de la fase in iure. Segun Wlassak es un acto bilateral por cuya virtud las partes
acuerdan la designación de un tercero, concretamente del juez para que dicte la pertinente resolución en el
juicio.
Para Jalis no representa un contrato o acuerdo de las partes sino un documento procesal redactado ante la
presencia de testigos y en el cual las partes resumen las declaraciones hechas ante el magistrado.
EFECTOS
En la época de las legis actiones se destacan como principales efectos los siguientes:
- Impedir que las partes puedan en lo sucesivo o con posterioridad modificar las actuaciones, pronunciamientos
ya delimitados en la fase In Iure.
- La obligación de someterse al pronunciamiento de un juez.
En la etapa del proceso formulario son:
- El efecto extintivo, excluyente o preclusivo en este proceso en el momento de la litis contestatio la acción se
consume y no puede ser propuesta de nuevo. No puede proponerse nueva discusión acerca del mismo asunto
litigioso. Este efecto excluyente de la litis contestatio es el fundamental de las producidas.
- A partir de la litis contestatio se permite la transmisibilidad de las acciones a los herederos.
- La litis contestatio interrumpe la prescripción.
- La litis delimita de modo definitivo el objeto litigioso en orden a su cuantía contenido y en orden a su
circunstancia y por tanto proporciona las bases en las cuales se pronuncia la sentencia.
ETAPA APUD IUDICEM
Puede realizarse ante un juez único o colegiado. De intervenir un juez único tiene que ser asesorado por un
consilium integrado por personas expertas en Derecho.
Las funciones del órgano judicial:
- ALTERCATIO: ( debate ) , consiste en escuchar las alegaciones de ambas partes.
- Dirigir la practica de los medios de prueba.
El juez privado no esta obligado a dictar sentencias sino cuando se hubiese formado una clara convicción en
orden al litigio. En el supuesto contrario podía desentenderse del asunto y el magistrado pasaría al
nombramiento de un nuevo juez.
Los procesos se realizaban en un lugar publico y en el día y hora designado por el juez . Todas las sesiones eran
orales y tenian que terminar antes de la puesta del sol.
Segun una Lex Iulia tratandose de los iudicia legitima que eran los celebrados dentro de la ciudad de Roma y
entre ciudadanos romanos, el plazo máximo de duración del proceso era de 18 meses y de tan solo 1 año para
los restantes juicios.
LA PRUEBA: MEDIO DE PRUEBA
La PROBATIO o prueba constituye el momento mas importante de la fase Apud Iudicem y de ella depende
fundamentalmente la sentencia. El actor tiene que probar los hechos afirmados y no el derecho alegado en base
al principio Iura Nevit Curia , que significa que los tribunales no desconocen las leyes. Parte de la
consideración de que los derechos son conocidos por la curia, tribunal.
Los medios de prueba son:
- La confesión o CONFESSIO: Es la confesión de las partes ante el juez o extrajudicialmente. La confesión

ante el juez es un elemento de prueba no decisivo , por versar sobre un hecho y no sobre la pretensión jurídica
de un litigio.
- Juramento ante el juez: Si las partes acordasen prestar un juramento decisorio se haría innecesaria la
sentencia.
- Declaracion de testigos: Que en el proceso civil tiene que ser proporcionado por las partes y no por el juez.
- Prueba de documentos: A partir del S III d.c son redactados documentos escritos públicos en forma de
declaración Apud Acta ante funcionarios públicos o capacitados para ello.
- Inspeccion judicial: el juez en ocasiones acompañados de peritos podía trasladarse al lugar del acaecimiento
de los hechos para la obtención de pruebas.
- Presunciones: Un medio de prueba consistente en la averiguación de un hecho desconocido deduciendolo de

otro conocido. El juez en sus apreciaciones podía adoptar dos tipos de presunciones:
- Iuris et de iure ( absolutas ) Que no admiten prueba en contrario
- Iuris tantum. pueden ser destruidas por la prueba en contrario.
Con respecto a la carga de las pruebas los juristas romanos elaboraron los siguientes principios:
- La carga de la prueba o necesidad de probar corresponde a quien afirma algo, no a quien la niega y por tanto
generalmente dicha carga corresponde al demandante.
- El demandado tiene no obstante que probar las formulaciones y excepciones realizadas ante el demandante.
PRESUPUESTOS Y CONTENIDO DE LA SENTENCIA
Los presupuestos de las sentencias se distinguen en :
- Materiales: Hacen referencia al resultado de las investigaciones practicadas en la fase Apud Iudicem en orden
a la existencia del derecho alegado o respecto de la certeza de los hechos invocados por las partes.
- Formales: hacen referencia a las exigencias de tipo procesal que deben cumplir en la indicada sentencia.
Tratandose de juez único sera él únicamente el que adopte la decisión, si fuesen varios los jueces la resolución
se adoptaria por mayoría de votos y las abstenciones se computan como votos en contra , en caso de igual de
votos se dicta sentencia absolutoria.
La sentencia tenia que ser dictada oralmente en presencia de las partes y en días y fechas hábiles.
En orden a su contenido se distinguen las sentencias:
- Simple-declarativas: Las correspondientes al ejercicio de acciones referentes al status de las personas.
- Declarativas, condenatorias, absolutorias: Se dictan como consecuencia del ejercicio de acciones de

contenido patrimonial en las cuales el demandante persigue la condena del demandado en tanto que el
demandado pretende su absolución.
- Constitutivas: Las características de las acciones divisorias por cuya virtud el juez tiene la facultad de
modificar los derechos de las partes mediante la adjudicación de la propiedad a unas y privando de la propiedad
a otras.
EFECTOS DE LA SENTENCIA
El efecto característico de toda sentencia consiste en que el asunto decidido es Res Indicato ( caso juzgado ),
sobre dicho asunto, a dicho la sentencia la verdad legal y definitiva.
Desde el punto de vista sustancial la autoridad de la cosa juzgada presupone que el fallo tiene que ser respetado
y que por consiguiente no puede ser de nuevo llevada la misma cuestión ante las autoridades judiciales.
Desde el punto de vista formal la autoridad de la cosa juzgada presupone que por haber quedado extinguida la
acción queda prohibido que se produzca el ejercicio de la misma acción.
REMEDIOS CONTRA LA SENTENCIA
En principio en el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia tiene que ser cumplida por las partes y no es
susceptible de impugnación , no obstante los litigantes en ocasiones disponían de algunos remedios contra la
sentencia tales como :
- El vencido en juicio reclamase la nulidad de la sentencia, pero asumiendo el riesgo en el supuesto de que la
sentencia resultase ser valida de su contenido a una pena doble del valor de la cuestión objeto del litigio.
- Un magistrado podía ejercitar una Intercessio contra el mandato de otro magistrado que ordenase la ejecución
de la sentencia.
- Antes de la época del principado cabía la posibilidad de interponer una acción contra la actuación negligente
del juez.
EJECUCION DE LA SENTENCIA
En el Ordo Iudiciorum Privatorum la sentencia no era ejecutiva, imponiendose únicamente a la parte vencida la
obligación de acatarla.
Si el vencido se negase a cumplir la sentencia el vencedor podía ejercitar sobre él , el Manus Iniectio ( toma de
posesión ) y en ese proceso formulario la Actio Indicati ( acción de juzgar ). Y para ello dicho vencedor tenia
que acudir previamente ante el magistrado solicitando del mismo la ejecución de la sentencia.
A partir de la Lex Poetelia Papiria fue creada la institución de la Bonorum vendito se atribuia a los acreedores
la posesión de los bienes del deudor designandose a uno de los acreedores como curator bonorum o encargado
de la custodia de dichos bienes antes de proceder a la venta de estos bienes en interés de los acreedores.
TEMA 31
PROTECCION JURIDICA EXTRAPROCESAL: LOS REMEDIOS PRETORIOS
Genericamente se denominan remedios pretorios a una serie de actuaciones del Pretor al margen del proceso
para la protección de determinadas situaciones jurídicas o de hecho amenazadas por la intervención abusiva y
antijurídica de otras personas.
Los remedios pretorios se subdividen en:
INTERDICTOS Y PROCEDIMIENTO INTERDICTAL
- INTERDICTOS: Los interdictos eran ordenes dadas por el magistrado con el fin de amparar una situación que
se estimase justa en el supuesto de que fuesen ciertos los hechos y circunstancias alegados por el solicitante del
interdicto. No decidían de un modo definitivo acerca de la pertenencia del derecho.
Los interdictos parece que nacieron como consecuencia de la protección concebida por el pretor a los
poseedores del Ager públicos.
Con este interdicto del cual se derivarían con posterioridad otros se protegía el nuevo hecho de la posesión,
pero sin decidir nada acerca del derecho.
- PROCEDIMIENTO INTERDICTAL: Los interdictos eran siempre propuestos en la fase in iure del
procedimiento presente las partes in iure solicitante del interdicto , y aquel contra el cual fuese solicitado y una
vez expuestos por el solicitante los hechos justificativos de su petición el magistrado sin indagar si tales hechos
eran ciertos o no, daba una orden , bien mandando a la otra parte presente llevar a cabo determinados actos o
bien prohibiendole la realización de otros.
Si aquel a quien se le daba la orden la acataba, finalizaba con ello el asunto , si la orden no era cumplida se
procedía a la apertura de un nuevo pleito que podía presentar dos modalidades:
- Per Sponsionem (por promesa ).
- Per formulan arbitrariam.
Clases de Interdicto:
- Desde una primera perspectiva se distinguen entre:
- Interdicto Prohibitorias.
- Interdicto Restitutorias ( mandan devolver una cosa )
- Interdicto exhibitorias ( ordenan presentar una cosa )
- Desde otro punto de vista:
- Interdictos simples: si los papeles de actor y de reus estuviesen atribuidos cada uno a una de las partes.
- Interdictos dobles: cuando las dos partes pudiesen considerarse a la vez como demandantes y demandados.
- Otra distinción según Gallo:
- Interdictos para reclamar , retener, y recuperar la posesión según que respectivamente sirvan para adquirir ,
conservar o recobrar una situación posesoria
STIPULATIONES PRAETORIAE
Son acuerdos o contratos verbales que el Pretor forzaba a realizar a las partes en determinadas situaciones. Se
distinguían:
- Estipulaciones judiciales: dirigidas a asegurar el resultado de un juicio.
- Estipulaciones calcionales: el Pretor obligaba a las partes o a una de ellas a prestar garantía de cumplimiento
de una determinada situación jurídica.
- Estipulaciones comunes: cumplían ambas finalidades.
RESTITUTIONES IN INTEGRUM
Presuponen una orden del Pretor que implica la anulación de una situación anterior y por consiguiente la
restitución total o vuelta a una situación primitiva.
Una de sus modalidades lo constituyo la Restitutio in Integrum ob aetatem (por causa de la edad ) y que
permitia la anulación de los efectos de un negocio jurídico en que hubiesen intervenido un menor de 25 años y
por razón de su falta de experiencia.
MISSIONES IN POSSESSIONEM
Era autorizaciones del magistrado a una persona para que se pusiera en la posesión bien total de un patrimonio
( missio in bona ) o bien de objetos aislados ( missio in rem )amparando además a dicha persona en dicha
posesión por medio de interdictos o de acciones in factum.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES
Podemos considerar como tales si emergen de los procedimientos ordinarios y pertenecientes a la época
Postclasica:
- Arbitraje Privado: Justiniano estableció la necesidad de las partes de someterse bajo juramento a la decisión
del arbitro
- Episcopalis Audientia: La resolución de los obispos con arreglo a ley cristiana de las controversias surgidas
entre los laicos, ésta que sin embargo no tenia eficacia desde el punto de vista de la legislación estatal, sino
mediaba el acuerdo de las partes.
TEMA 32
LA COGNITIO EXTRA ORDINEM: ORIGENES Y CARACTERISTICAS
La cognitio representa una nueva etapa y la ultima en la historia del Derecho procesal romano. En la cognitio
desaparece el rasgo fundamental del Ordo Iudiciorum Privatorum y que estaba representado por la bipartición
o separación del pleito en 2 fases:
- In iure.
- Apud iudicem.
El proceso en esta ultima época queda privado de la garantía democrática que para los ciudadanos suponía el
laudo arbitral frente al peligro que podía representar el abuso del imperio por parte del magistrado.
A partir de ahora todo el curso del pleito se sigue ante un funcionario del estado del cual emana la sentencia.
La cognitio Extra ordinem se fue afirmando y desarrollando lentamente en coexistencia durante mucho tiempo
con el proceso formulario. El sistema se fue cada vez extendiendose más hasta llegar a sustituir completamente
el procedimiento formulario como resultado de una larga evolución que culmina en el S III d.c.
Las principales fuentes relativas a la cognitio están representadas por las constituciones imperiales recogidas en
los códigos Teodosiano y Justinianeo.
Segun nuestra doctrina pueden indicarse como caracteres de la cognitio:
- La estatalización del proceso en todas sus fases.
- La ejecución deja de ser un acto de parte para ser realizada por los organos del poder judicial o ejecutivo.
- Desaparece la Litis contestatio en cuanto que acuerdo de las partes para aceptar el juicio y que constituía la
base de la sentencia judicial en el ordo Iudiciorum privatorum.
- Se limita la competencia de los magistrados jurisdiccionales por razón del valer , de la materia y del territorio.
- Mientras que el proceso del Ordo era publico y se desarrollaba en el foro a partir de Constantino se desarrolla
en la Basilica en un lugar separado del publico y el procedimiento se desarrolla en secreto.
- Mientras el procedimiento del Ordo era esencialmente oral , la cognitio se desarrolla integramente por escrito
y las partes no intervienen directamente sino por medio de los advocati ( abogados ).
- A diferencia del procedimiento del ordo que es gratuito , la cognitio lleva gastos para las partes , tanto por
gastos procesales como por honorarios de abogados que fueron regalados en el edicto de precios de
Diocleciano.
Existen diversas categorías:
a) Para un primer sector su origen reside en la progresiva ampliación de la actividad o de los poderes
instructorios desarrollados por el magistrado en la fase in iure y en la correlativa reducción o limitación
progresiva de los poderes del juez en la fase apud iudicem.
b) Para otro grupo de autores Luzzato, Torrent y Kaser el origen de la cognitio reside en el poder o iurisdictio
del Princeps.
LA APPELLATIO
Una de las características esenciales del proceso de la cognitio se encuentra constituida por la apelación que es
la impugnación por las partes que intervienen en un juicio de la resolución dictada por un juez o tribunal ante
el juez o tribunal superior de jerarquía.
Las partes pedían enunciar su propósito de apelar bien oralmente al conocer la sentencia o por escrito.
El magistrado del orden superior que conocía de la apelación admitía nuevas pruebas y podía aun cuando no lo
solicitase el apelado emitir una sentencia más desfavorable para el apelante que la dictada por el juez inferior,
asi como imponer penas pecuniarias accesorias al apelante temerario.
TEMA 33
CONSIDERACION DE LAS COSAS EN EL PENSAMIENTO JURIDICO ROMANO
En su acepción más general las cosas son el objeto de la propiedad y los derechos reales si bien jurídicamente
solo son cosas las entidades útiles para los hombres accesibles , apropiables y dotadas de un valor económico.
CLASIFICACIONES MÁS IMPORTANTES DE LAS COSAS
La distinción más antigua es la que se establece como apunta Gallo entre RES MANCIPII y RES NEC
MANCIPII.
- Res Mancipii: cosas de mayor valor, como el esclavo , animales de tiro y carga, las fincas situadas en suelo
itálico.
Precisaban para su transmisión de un negocio jurídico solemne como la Mancipatio.

- Res Nec Mancipii: cosas de poco valor y de menor importancia para cuya transmisión se precisaba un negocio
jurídico más simple, exento de formalismo que era la traditio.
A partir de la Epoca clásica esta distinción pierde interés hasta desaparecer en corpus iuris civilis.
1 Res in Matrimonium: Aquellas cosas que se encuentran en el patrimonio de los hombres y con los que se
puede comerciar. Cosas patrimoniales.
2 Res extra patrimonium: Aquellas cosas que figuran fuera del patrimonio de los hombres , que no se pueden
incluir dentro de los bienes de una persona y que por tanto no son susceptible de negocio jurídico alguno.
Varias categorías:
- Res Derelictae.: cosas abandonadas por su dueño con intención de renunciar a su propiedad y que pueden ser
adquiridas por cualquiera que las ocupa.
- Res nullius: cosas de nadie y también son susceptibles de ocupación por cualquiera.
3 Res extra comercium: cosas fuera del comercio no susceptibles de trafico jurídico y dentro de estas:
- Res sacrae: son las cosas consagradas a un culto religioso como los templos.
- Res Religiosae: las cosas a la que la religión hubiese dado un especial significado principalmente al reposo de
los muertos como sepulcros y cementerios.
- Res sanctae: Cosas santas que pertenecen a la ciudad como sus puertas o murallas.
- Res commune: Las cosas de todos , como el aire , agua y el mar.
- Res publicae: cosas de uso o servicio publico y que por exigencias sociales pertenecen a la comunidad como
las calles y plazas.
4 cosas consumibles: que se destruyen por el uso como los comestibles y combustibles.
cosas no consumibles: cuyo uso no las destruye o consume, como las casas , fincas etc.
5 cosas fungibles: son susceptibles de sustitución por otras , como el aceite, vino , dinero, etc.
cosas no fungibles: no susceptibles de sustitución por otras como cosas especificas como una obra de arte.
6 cosas divisibles: las susceptibles de fraccionamiento sin por ello perder su naturaleza jurídica tales como la
cantidad de dinero, una finca sin edificar.
cosas no divisibles: no pueden fraccionarse sin que disminuya sensiblemente su valor o se altere su naturaleza
jurídica como un automóvil , un animal , un edificio, etc.
7 Segun Gallo: Cosas corporales: Se pueden percibir por los sentidos y una existencia concreta en la
naturaleza.
Cosas incorporales: no se pueden tocar y solo se perciben con el entendimiento. Segun la doctrina clásica solo
tienen una existencia intelectual y jurídica como los derechos de servidumbre y superficie salvo el derecho de
propiedad.
8 cosas fructíferas: pueden generar frutos: (aquellas entidades materiales con existencia separada, autónoma y
distinta respecto de la cosa que las produce y que no suponen alteración respecto de la esencia y sustancia de la
misma.
cosas no fructíferas: no generan frutos.
9 cosas simples: tienen una individualidad unitaria, como un caballo o un libro.
cosas compuestas: resultan de la conjunción o conexión más o menos intensa de varias cosas simples , como
un edificio, nave , automóvil.
10 cosas principales: tienen existencia autónoma y sustancialidad propia y distinta como una finca.
cosas accesorias: se incorporan por voluntad de los interesados a otra cosa considerada como principal para
aprovechar y servir a esta ultima pero sin necesariamente formar con ella una unidad de destino económico.
Para Torrent son cosas accesorias los instrumenta fundi como esclavos, animales y aperos de labranza. Aun
siendo independientes pero que están puestas al servicio de un fundo en cuanto a la explotación agraria.
CARACTERES DIFERENCIALES FRENTE A LAS OBLIGACIONES
Desde el punto de vista romano si la acción ejercitada en un Actio in Rem , estábamos en presencia de un
Derecho real que recae sobre las cosas. Si la Actio era in Personam estábamos ante un Derecho de obligación.
Por razón de su eficacia el Derecho real en cuanto que derecho absoluto es ejercitable y puede hacerse efectivo
contra todos . Mientras que el Derecho de obligación en cuanto que derecho relativo solo puede exigirse y
hacerse efectivo de la persona del deudor.
Por razón del poder que atribuyen al titular el Derecho real implica un poder sobre una cosa , el Derecho de
crédito es un poder o facultad contra la persona del deudor para exigirle una prestación de hacer o de no hacer.
Desde el punto de vista de las personas intervinientes en la relación jurídica, en el Derecho real intervienen un
sujeto activo individualmente determinado que es el titular del Derecho y un sujeto pasivo colectivo e
indeterminado que es la comunidad, mientras que el Derecho de obligación figura un sujeto pasivo que esta
individualmente determinado constituido por el deudor o deudores.
Por razón del objeto , el objeto del Derecho real es una cosa corporal, especifica , determinada, mientras que en
el Derecho de obligación tiene siempre por objeto directo una prestación o acto del deudor.
Por la diversa importancia que la voluntad y la ley tienen en el ordenamiento mientras que los Derechos de
crédito pueden nacer bajo las formulas más variadas y se rigen por el principio de autonomía de la voluntad, en
cambio en los Derechos reales están configuradas en la ley y obedecen esencialmente al principio de orden
publico.
TEMA 34
LA POSESION
Frente a la propiedad , en cuanto que titulo jurídico , esta plenamente protegido por el ordenamiento , existen
también otras situaciones que genéricas incluimos dentro de la categoría de posesión en las que aun faltando el
titulo propietario, pueden no obstante, los particulares disponer de las cosas y recitar poderes sobre ellas.
Desde el punto de vista procesal, mientras que la propiedad es defendida Erga Omnes , es decir frente a todos
mediante un sistema de acciones en cambio la defensa de la posesión se realiza mediante una protección
interdictal disponente de la cosa frente a todos aquellos individuos que hubiesen realizado actos de
perturbación.
En el Derecho romano clásico mientras que la Possesio significaba la disponibilidad de hecho de una cosa , la
propiedad representaría esa misma disponibilidad pero con titulo jurídico. Asi para Kaser mientras que la
posesión es un poder de hecho , la propiedad en cambio , representa el pleno señorío jurídico.
La primera manifestación de la possesio en Roma reside en la protección concedida por el Pretor mediante
interdictos de la situación de hecho en que se encontraban los concesionarios o detentadores de hechos de una
parte del ager públicos y cuya concesión podía serles revocada en cualquier momento por el Estado.
Inicialmente en el campo del Ius Civile se opero con un concepto análogo al de possesio que es el concepto de
usus o uso que podía conducir a la Usucapio, es decir a la adquisición de la propiedad de las cosas por el uso.
Con posterioridad la possesio penetra en el Ius civile, desplaza al usus y es admitida como base para adquirir
las cosas; los juristas suelen distinguir las siguientes categorías de Possesio:
1 Possessio civilis: Es la que podía ser la base de una adquisición civil y que conducía a la Usucapio.
2 Possessio naturalis: Era la Possessio que no tenia apoyo civil y que representaba la simple detentación
material de una cosa.
3 Possessio ad interdicta: Que es la possesio defendida o protegida por los interdictos pretorios .
INTERPRETACIONES HISTORICAS DE LA POSSESSIO ROMANA
Las dos principales posiciones antagónicas que han pretendido interpretar la possessio son:
- La mantenida por Savigny, que distingue dos aspectos de la possessio:
a) Ius Possessionis, que es un derecho transmisible.
b) Ius Possidendi, que es un derecho de poseer y que ha de ser considerado como un mero hecho y no es
transmisible.
Savigny estima en relación a la possessio , que bien esta en si misma y en su naturaleza no es más que un hecho
en la medida en que produce ciertos efectos jurídicos , tiene que ser considerada a la vez como un derecho.
- La mantenida por Ihering, parte de la consideración del derecho subjetivo como un interés jurídicamente
protegido , la posesión es claramente un derecho. Sin posesión no se concibe la exploración económica de una
cosa, ni tampoco en definitiva puede concebirse el derecho de propiedad.
CARACTERES DE LA POSSESSIO
Los juristas clásicos, consideran la posesión como un hecho más que como un derecho . Asi lo prueba la tutela
de la posesión por los interdictos , por que estos no prejuzgaban ni decidían acerca del Derecho.
Estos son los elementos constitutivos de la possessio:
- El Corpus: Supone la sujeción o disponibilidad efectiva de la cosa por el poseedor. En un principio significo
la aprehensión material de la cosa , es decir el inmediato contacto del poseedor con la cosa. Este requisito
esencial pierde importancia en la época postclásica al admitirse formas más espiritualizadas y simbólicas de
contacto posesorio.
- El animus possidendi: Para los romanistas se interpreta como la intención no ya de poseer la cosa en concepto
de dueño sino de tener la cosa para si , para ejercitar sobre ella un poder de hecho con exclusividad e
independencia.
TEMA 35
EL PROBLEMA DE LAS POSESIONES ANOMALAS
Para Savigny constituyen supuestos de posesiones anómalas o derivadas las relativas a las posesiones del
acreedor Pignoraticio, Precarista y Secuestratario. En estos tres casos los poseedores indicados carecen del
animus domini, es decir que no poseen en concepto de dueño con la intención de ser propietario. No son ellos
los poseedores sino que poseen en nombre de otro la posesión derivada en estos tres casos representa una
situación no de verdadera y propia posesión sino de transmisión en favor de las personas indicadas del Ius
Possessioni o derecho de posesión correspondiente al verdadero dueño de la cosa.
1 ACREEDOR PIGNORATICIO: Era la persona que había recibido una cosa en prenda y en garantía del pago
por el propio deudor de la deuda contraída para con el acreedor .Esta figura paso de actuación posesoria en la
época clásica a su acentuación como situación contractual en la época postclásica , es decir, en contrato de
prenda. A partir de entonces pierde interés el problema relativo de la defensa de la situación posesoria y el
acreedor pignoraticio recibe protección a través de la acción que tutela el contrato de prenda.
2 PRECARISTA: Era la persona que recibía de otra una cosa en situación de precario pudiendo libremente el
propietario reclamar del precarista la devolución de la cosa. Tambien esta figura considerada como una
hipótesis de posesión en la época clásica, con posterioridad se convertiría en un contrato innominado ( no
recibe regulación ).
3 SECUESTRATARIO: Es la persona que recibía una cosa de una de las dos partes litigantes en un proceso
con la obligación de devolverla al litigante que venciera en el litigio. Tambien esta figura que constituyo una
situación posesoria se adhiere con posterioridad al contrato de deposito.
PROTECCION, ADQUISICION Y PERDIDA DE LA POSSESSIO
1 La protección de la possessio: El medio característico de protección de posesión lo constituyeron los

interdictos, que eran ordenes dictadas por el pretor en la fase in Iure para proteger situaciones de mero hecho
no contempladas por el Ius civile. El fundamento de dicha intervención del Pretor reside no en su Iurisdictio
sino en su imperium. Se distinguen las siguientes modalidades de interdictos:
a) Interdictos de retener la posesión: Los cuales podían ser interpuestos ante el Pretor por todo aquel que no se
encontrase en posesión viciosa de la cosa ( ni violencia , ni ocultación , etc ). Tenian que ser interpuestos en el
plazo de un año y frente cuales quiera intentos de terceros de perturbar la situación posesoria preconstituída.
b) Interdictos de recuperación de la posesión: Estan dirigidos a la restitución de los bienes inmuebles en

aquellos casos en que el poseedor de los mismos hubiese sido expulsado violentamente de su posesión.
c) Interdictos dirigidos a permitir la adquisición ex novo : por primera vez de una situación posesoria frente a
poseedores que el Pretor considere con menos méritos que el solicitante de la protección interdictal.
2 La adquisición de la Possessio: Para adquirirla es preciso que concurran según la jurisprudencia clásica dos
requisitos: El corpus y el animus.
En relación con el corpus los juristas exigieron la aprehensión material de la cosa para adquirir su posesión con
posterioridad se admiten modos cada vez más simbólicos de adquirir y transmitir la Possessio tales como :
La traditio longa manu
La traditio brevi manu
La constitutum possessorium
A partir de la época clásica el corpus pierde importancia y la adquiere el animus.
El animus en términos generales consiste en la intención de tener consigo y para si la cosa , sino como
propietario si a titulo exclusivo a fin de poder defender la cosa contra ataques de otros como si fuese propia ,
no obstante no podían adquirir la posesión los infantes ( niños menores de 7 años ) y los furiosi ( locos ) por
carecer de la conciencia suficiente para poseer la cosa .
Las personas sometidas a potestas del paterfamilias (esclavos e hijos ) precisaban su autorización para adquirir
la posesión respecto de los bienes en general salvo aquellos que pudiesen adquirir en virtud del pequeño
peculio o patrimonio concedido por el Pater en su favor.
Adquirida la adquisición se conservaba la posesión. A partir de la época clásica se admiten supuestos de

mantenimientos de la posesión "solo animo " sin corpus , siempre que el poseedor tuviera el animus possidendi
( intención de dejar la cosa para si ), como tales supuestos se cita el mantenimiento de la posesión solo animo
en el caso del esclavo fugitivo que hubiese huido de la custodia del dueño.
3 Perdida de la Possessio: Se produce al faltar uno de los dos requisitos indicados (corpus y animus ) y salvo
en los supuestos de mantenimiento de la posesión solo animo. El que abandona una cosa conscientemente
perdía su posesión y por consiguiente también su propiedad en el caso de tenerla . La posesión por tanto se
pierde con la perdida de la disponibilidad de la cosa y con el cese del animus. La posesión no se transmite a los
herederos y como regla general se pierde por muerte del poseedor asi como por la ausencia o por la cautividad
de un prisionero de guerra.
POSESION DE BUENA FE
Para la generalidad de los romanistas hay que distinguir claramente entre propiedad pretoria o dominio
voluntario ( in bonis habere ) que es una posesión que el pretor atribuye a una persona y por cuya virtud dicho
poseedor voluntario adquiere una posición privilegiada frente a todos pudiendo beneficiarse de la tutela de
acciones tales como la Actio publicana.
En segundo lugar tenemos la bonae fidei possessio que representa una situación posesoria de mero hecho y que
goza de una protección más débil. Tan solo en la protección interdictal frente a determinadas ocasiones y que
constituye una situación que en todo caso sucumbe ante la reivindicación del propietario debiendo el poseedor
restituir la cosa pero sin perjuicio de las ventajas que a dicho poseedor corresponden en orden al resarcimiento
de los gastos realizados en la cosa durante el tiempo de posesión y percepción de los frutos obtenidos de la
misma
LA POSSESSIO IURIS
Originariamente en Roma la posesión por representar la disponibilidad plena de una cosa con la intención de
poseerla , en principio solo podía recaer sobre cosas corporales.
A partir del Derecho postclásico empieza a hablarse de una Quasipossessio sobre determinados derechos o
cosas incorporales y de este modo se configura definitivamente la Possessio iuris como verdadera y propia
posesión de derecho o de cosa incorporal en la época Justinianea o Bizantina.
TEMA 36
LA PROPIEDAD EN SU EVOLUCION HISTORICA: DOMINIUN EX IURE QUIRITIUM, IN BONIS

HABERE, PROPIEDAD PROVINCIAL
Propiedad-> En su acepción más restringida y técnica es un Derecho real que recae sobre cosas corporales y
que a diferencia de los restantes Derechos reales atribuye a su titular un poder general y pleno sobre la cosa.
Para Torrent , la propiedad representa una facultad de apropiación sobre los bienes con exclusión de todos los
demás del goce y disfrute de los mismos.
Frente a la propiedad que es un concepto económico-jurídico y con un significado predominantemente objetivo

que acentúa la relación de pertenencia de una cosa a una persona, la palabra dominio tiene un significado
predominantemente subjetivo que implica la potestad que sobre la cosa corresponde al titular.
Podemos distinguir los siguientes tipos históricos de propiedad:
1 DOMINIUM EX IURE QUIRITIUM: Durante algun tiempo es la única forma de propiedad reconocida por el
Ius civile. Son sus requisitos los siguientes:
- Que el sujeto titular del dominio fuese un ciudadano romano o bien un latino a quien se hubiese concedido el
Ius Comercii.
- Que el objeto del dominio fuese una cosa mueble o un bien inmueble situado en suelo Italico.
- Que la adquisición se lleve a cabo mediante un modo civil que es la Mancipatio para la res mancipii, la
Traditio para la res nec mancipii y la In iure Cessio para amabas categorías de cosas.
- En los casos de transmisión de la cosa de una persona a otra que el transmitente tuviese a su vez el dominium
ex iure quiritium de la cosa transmitida.
2 PROPIEDAD BONITARIA PRETORIA O IN BONIS HABERE: Surge de la protección concedida por el

Pretor a quienes por no haber adquirido con arreglo a los modos civiles solemnes eran meros poseedores de las
cosas.
Dicha protección consiste:
- Se atribuye a estos poseedores la EXCEPTIO REI VENDITAE ET TRADITAE ( Excepcion de cosa vendida y
entregada ) frente a la acción ejercitada por el propietario transmitente de la cosa para la recuperación de la
misma.
- Se concede a estos poseedores el remedio representado por la actio Publiciana, por cuya virtud se fingía en su
favor que ha transcurrido el tiempo suficiente en su posesión para adquirir la propiedad de la cosa mediante la
Usucapion.
3 PROPIEDAD PROVINCIAL: Se discute su existencia por numerosos romanistas por que el Derecho de
propiedad privada o particular sobre bienes inmuebles solo era posible respecto del suelo romano.
Los fundos en cambio situados en suelo provincial, es decir, fuera de Italia pertenecían al Estado, el cual no
obstante podía conceder a los particulares su uso o disfrute mediante el pago de un tributo o canon.
Con la supresión de la distinción entre suelo provincial y suelo Italico y consiguiente imposición de tributos a
los fundos Italicos esta modalidad de propiedad desaparece del Derecho romano.
4 PROPIEDAD DE LOS PEREGRINOS: Aunque los peregrinos no podían ser propietarios por Derecho
quiritario y su capacidad jurídica se regulaba por el ius gentium, no obstante el Pretor concedió cierta
protección a la propiedad de hecho correspondiente a los peregrinos. Con la Constitutio Antoniniana
desaparece la prohibición jurídica de los peregrinos y también en este aspecto se unifica el Derecho de
propiedad.
MODOS ORIGINARIOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD
Son modos de adquisición del dominio aquellos hechos jurídicos a los que la ley reconoce la virtud de originar
el dominio en una persona.
Son originarios los modos que hacen adquirir la propiedad independientemente de un Derecho anterior de
cualquier otra persona y derivativos los que hacen adquirir una propiedad fundada en un precedente Derecho
que tenia otra persona
LA OCUPACION
Es un modo de adquisición originario consistente en la aprehensión o toma de posesión de una cosa que no
tiene dueño o Res Nullius, con la intención de hacerla propia.
Supuestos de ocupación:
- Insula in Mari nata : ( la isla nacida en el mar ) y que puede pertenecer al primero que lo ocupa porque carece
de dueño efectivo anterior.
- La pesca y caza: Solo puede adquirirse por ocupación los animales salvajes, es decir, los que están en estado
de libertad natural , asi como los domesticados que hubiesen huido de la custodia del dueño y hubiesen perdido
el propósito de regresar ( animus revertendi ), pero no son ocupables los animales doméstico.
- La Res Derelictae: Son las cosas libremente abandonadas por su dueño tratándose de cosas inanimadas
abandonadas, se exige para su ocupación la intención inequívoca por parte del propietario de renunciar a su
propiedad , esto es el Animus Derelinquendi.
- Res Hostium: Son la propiedad de las cosas pertenecientes a lo enemigos o a poblaciones con los que Roma
no tenia tratado de amistad. Para Torrent , se incluye también aquí la adquisición del tesoro, y respecto de este
tesoro prevaleció una disposición del emperador Adriano. El tesoro pertenece por mitad al dueño del fundo en
que se encuentre y al descubridor , y esta regla se aplica aunque el lugar del descubrimiento fuese un fundo
publico. Solo si el lugar del descubrimiento era sagrado o religioso todo el tesoro era para el descubridor.
ACCESIONES
Otro modo de adquirir propiedad que consiste en la unión o incorporación de una cosa a otra natural o
artificialmente para integrarse ambas en un solo cuerpo. Pueden distinguirse:
1 Accesion de inmueble a inmueble:
La hipótesis es la ALLUVIO , es el incremento que las heredades ( propiedades ) confinantes con los ríos
reciben paulatinamente por efecto de la corriente de las aguas. En este supuesto el incremento se atribuye a los
propietarios ribereños.
AVULSIO ( fuerza del rio ) consiste no ya en una incorporación lenta sino en una incorporación repentina
producida por el ímpetu de la corriente de un rio de una porción separada de un previo superior a otra finca
situada más abajo ( previo inferior ). En este supuesto el dueño de este ultimo adquiere dicha porción.
ALVEUS DERELICTUS ( cauce abandonado ) , cuando un rio publico variaba de cauce el hecho abandonado
se adquiría por los dueños de las fincas situados en las que fueron sus orillas.
INSULA IN FLUMINE NATA, la isla que emergía en un rio publico se reparte también entre los propietarios
de los fundos ribereños que estén situados frente a ella.
2 Accesion de mueble a mueble:

FERRUMINATIO, Es la unión de 2 objetos metálicos que se opera por soldadura de la propia materia. En este
supuesto el propietario de la cosa principal se hace dueña de la cosa accesoria.
SCRIPTURA, El dueño de la materia en que se escribio pergamino, papiro , tabla , etc, se hace dueño de lo que
en ellos ha sido escrita.
PICTURA, La solución del Derecho Justinianeo es la siguiente; es el propietario de la obra pictórica el que
adquiere por accesión la tabla, tela etc, sobre la cual se ha pintado.
3 Accesion de mueble a inmueble:
INAEDIFICATIO, Toda obra humana que se fije de un modo estable al suelo y principalmente los edificios
pertenecen por accesión al dueño de dicho suelo.
PLANTATIO y SATIO, Esta misma regla sucede con las plantas, una vez arraigadas y con las semillas
sembradas.
SPECIFICATIO; ESPECIFICACION
Consiste en la formación de una obra de nueva especie, es decir, de un nuevo objeto de función diferente de la
primitiva , empleando para ello materia ajena.
La cuestión esta en determinar quien tiene que ser el dueño de la nueva especie . Justiniano adopto la siguiente
solución:
- Si la cosa podía volver a su estado primitivo se hacia propietario de la cosa el dueño de la materia.
- Si la cosa no podía volver a su estado anterior su propiedad pertenecería al especificador
CONFUSION Y CONMIXTION
Tienen lugar respectivamente cuando se mezclan líquidos o sólidos de igual o distinto genero sin que haya
incorporación de una cosa a otra ( accesión ) ni tan poco se elabore una nueva especie en el supuesto de
especificación y en orden a esta mezcla rige los siguientes principios:
- Si la separación es posible cada propietario conserva la propiedad de su cosa y se le otorga la acción

reivindicatoria.
- Si la separación no es posible surge un estado de copropiedad que es la COMMUNIO PRO INDIVISO, en

cuyo supuestos se concede entonces a cada propietario la Actio COMMUNI DIVIDUNDO.
- Si la mezcla se hizo con el consentimiento de ambas partes no se distingue entre cosas separables e
inseparables y la masa queda en condominio y en consecuencia cada condominio solo puede ejercitar la acción
divisoria que es la ACTIO COMMUNI DIVIDUNDO.
TEMA 37
MODOS DERIVATIVOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD
Aquellos modos que hacen adquirir una propiedad basada en un precedente de hecho que tenia otra persona y
por tanto sujeta a las mismas características que presentaba para el dueño precedente.
A diferencia de la mayor parte de los ordenamientos jurídicos modernos que prescinden de normalidades en los
modos de adquirir la propiedad y que en consecuencia admiten la transmisión de la propiedad en virtud del
mero acuerdo consentimiento, en cambio en Roma el simple acuerdo o consentimiento no es suficiente para
transmitir la propiedad y para ello se precisa de algunos de los siguientes modos típicos de transmisión a titulo
singular:
- Mancipatio
- In iure cessio
- Traditio
- Usucapio
MANCIPATIO
Modo solemne y arcaico de transmitir el Dominium ex iure quiritium. Solo podía utilizarse por los ciudadanos
romanos o por quienes tuviesen el Ius comercii y respecto de la res mancipii.
Son las formalidades de la mancipatio:
En presencia de 5 testigos que debían ser ciudadanos romanos y púberes y de otra sexta persona que era
Libripens ( sostenía una labranza ) el que iba a adquirir la propiedad ( mancipio accipiens ) golpeaba la balanza
con un trozo de bronce y afirmaba solemnemente que la cosa era suya por Derecho quiritario porque la
compraba valiendose del metal y de la balanza. Si la cosa era mueble debía estar presente y si era inmueble tenia
que utilizarse algo que la simbolizase.
En sus orígenes era una verdadera venta en la cual el metal era el precio , pero después pierde su carácter de
compraventa efectiva y la mancipatio se convierte en una imaginaria venditio ( negocio jurídico abstracto con
múltiples aplicaciones y diversas finalidades.
Aunque se utiliza en la época clásica y postclásica, la mancipatio desaparece paulatinamente.
IN IURE CESSIO
Otro modo derivativo de transmisión de la propiedad y que a diferencia de la mancipatio sirve para transmitir
tanto la res mancipi como res nec mancipi.
Consiste en un traspaso de la propiedad efectuado ante el magistrado y que se desarrolla en la forma de

iniciación de un proceso acerca del dominio de la cosa. Representaba la simulación de un pleito en el cual las
partes se ponían previamente de acuerdo.
El adquirente actuaba como demandante y el transmitente como demandado allanandose, este ultimo el
demandado a las pretensiones del demandante y verificando el magistrado la adictio de la cosa al presunto
autor.
Tambien la in iure cessio es un negocio jurídico abstracto y por tanto transmite la propiedad prescindiendo de
la naturaleza y validez del negocio causal y que pueden ser una compra-venta, donación , etc.
Tambien desaparece paulatinamente e incluso antes que la mancipatio.
TRADITIO
Es un modo derivativo de transmitir el dominio y que en el Derecho clásico servia tan solo para la res nec
mancipi.
Puede definirse en la entrega de una cosa con la intención de transmitir a aquel en cuyo favor se hace la
propiedad de la misma y en virtud de una justa causa.
Los elementos integrantes son:
- Un elemento formal- entrega de la cosa ( corpus ).
- Un elemento subjetivo- representado por la intención de transmitir y de adquirir la propiedad en el

transmitente ( tradens ) y en el adquirente ( accipiens) respectivamente.
- Un elemento que es la iusta causa traditionis. La traditio no es un negocio jurídico abstracto sino que precisa
una justa causa fundamento o motivo inmediato que justifique la actuación de las partes ( compraventa,
donación , etc ).
En cuanto al primer elemento formal de entrega de la cosa evoluciono de su primitiva entrega material a
figuras mas espiritualizadas de entrega que los intérpretes agrupan bajo la nominación de traditio ficta.
EL PROBLEMA DE LA USUCAPIO
Como la adquisición del dominio por la posesión continuada del objeto durante un cierto tiempo en las
condiciones que señala la ley. Los juristas modernos la denominan también prescripción adquisitiva.
Se discute si se encuentra dentro de los modos originarios o derivativos de adquisición. Para algunos autores
es un modo especial al margen de las dos indicadas.
En el D romano se distinguen 3 fases de este modo de adquirir:
1 Usucapio del ius civile: Las 12 tablas presuponen ya su existencia, sirve para la adquisición del dominio por
Derecho quiritario y mediante ella se corregían consecuencias de otros modos de adquisición que hubiesen
resultado defectuosos.
El plazo de posesión era de 2 años para los inmuebles y de 1 para los muebles. No obstante había ciertas cosas
no susceptibles de usucapión, res extra comercium , ni tampoco res furtivae ( cosas hurtadas ) ni las
arrebatadas por la fuerza res vi possessae.
Segun la jurisprudencia de fines de la república pueden indicarse 2 requisitos para la usucapio:
- El justo titulo o iusta causa: la causa que sirve de fundamento a la posesión.
- La buena fe del poseedor: de carácter psicológico que consiste en la convicción de que al poseer o tener la
cosa no se lesiona ningún derecho ajeno.
2 Praescriptio lougi temporis: Del Derecho honorario frente al ius civile que era aplicable tan solo entre los
ciudadanos romanos y respecto de las cosas susceptibles del dominio quiritario, en cambio, esta praescriptio
fue una institución del ius gentium y que fue introducida por los pretores para proteger la adquisiciones de los
peregrinos asi como las realizadas por los ciudadanos romanos respecto de las predios o fincas provinciales.
Recibio el nombre de exceptio o praescriptio por que en su origen no fue mas que una excepción, un remedio
procesal para detener la reivindicación del propietario.
El plazo fijado para esta prescripción fue de 10 o 20 años y según se diese entre presentes o ausentes.
3 Prescripcion adquisitiva en el Derecho Justinianeo: En los últimos tiempos del imperio al adquirir todos los
habitantes la categoría de ciudadanos romanos y al igualarse también la condición jurídica de las cosas romanas
y de las fincas provinciales, desaparece la distinción entre la usucapión y la prescripción de largo tiempo.
Justiniano refundio ambas instituciones y establecio las siguientes clases de prescripción:
- Ordinaria de 3 años, con buena fe y justo titulo para los bienes muebles.
- Ordinaria de 10 o 20 años, entre presentes y ausentes, concurriendo también los requisitos de buena fe y justo
titulo para los bienes inmuebles
- Extraordinaria praescriptio lengissimi temporis , que es de 30 años y algunos supuestos excepcionales de 40

años . Para cuando el poseedor careciese de titulo o de buena fe.
Tema 38
LIMITACIONES A LA PROPIEDAD
En sus orígenes la propiedad en Roma era absoluta e individualista.
La primera limitación del Derecho de propiedad surgió a propósito de la propiedad de los esclavos. En
determinadas ocasiones se limito el Derecho del dominus ( propietario ) para el ejercicio de la libre
manumisión sobre sus esclavos y por diversas razones , por ejemplo para seguir contando con mano de obra
servil por razones etnográficas, para conservar la pureza de la raza romana. Y esta finalidad sirvió una serie de
leyes:
- Lex Aelia Sentia.
- Lex Fufia Caninia.
A parte de esta limitación de la propiedad podemos citar como limitaciones legales las siguientes:
- La prohibición de sepultura y cremación de cadáveres dentro de la urbe. Esta prohibición figuraba ya en las 12
tablas y se encontraba justificada por motivos higiénicos y de índole religioso.
Fuera del casco urbano se obligo también a guardar una distancia de 60 pies desde el punto de cremación al
edificio mas próximo.
- El uso de las orillas para las necesidades de la navegación , para atracar embarcaciones o para secar redes de
pesca y que deben tolerar los dueños de las fincas ribereñas a los ríos navegables.
- Limitaciones nacidas de las reglas relativas a construcciones urbanas. Por razones de ornato publico se
tomaron ciertas medidas para limitar la altura de los edificios o para el establecimiento de ciertas distancias
entre los edificios.
- Escavaciones mineras; el propietario de un fundo que en un principio y según la concepción romana es

propietario de toda la profundidad que este tenia que tolerar a partir de una constitución de Graciano ,
Valentiniano II y Theodosio II, que otra persona hiciese excavaciones en su predio ( finca ) y siempre que esta
ultima abonase al propietario la decima parte de los minerales obtenidos y la otra decima parte al fisco ( Estado
).
LA EXPROPIACION
En el Derecho positivo español actual el Derecho de expropiación forzosa se contempla en su ley reguladora
del 16 de Diciembre de 1954 y se concibe como una facultad que corresponde al Estado para privar a un
ciudadano de su propiedad, reembolsandole del valor de sus bienes expropiados con una indemnización y
siempre que existan razones de utilidad publica o de interés social que lo justifique.
Nos planteamos en que medida existió la expropiación en el mundo romano.
Torrent-> En los primeros tiempos de Roma la propiedad privada tenia tanta fuerza que el Estado nunca
tentaba contra ella , pero en la época imperial surge la idea de que en ocasiones el Estado puede obligar al
ciudadano a la venta forzosa de su finca, y por razones de utilidad publica lo que representa tan solo una
compraventa forzosa y no propiamente una expropiación porque el Estado compra , no indemniza.
El verdadero concepto de expropiación no surge hasta el S V d.c y a la misma se alude en las novelas de
Justiniano en que se hace una clara referencia a la intervención del Estado en la propiedad privada por causa de
utilidad publica.
DEFENSA DE LA PROPIEDAD
La acción típica para la defensa de la propiedad es la acción reivindicatoria. Se ejercita por el propietario que
hubiese sido privado ilegítimamente de la posesión de la cosa cuya propiedad obtenga. En ocasiones el
propietario es atacado por quien sin negar propiamente su derecho de propiedad pretende ilegítimamente
ejercitar derechos reales sobre la cosa ajena para limitar el goce y disponibilidad del propietario sobre la misma
cosa , y frente a estas perturbaciones el propietario gozaba de acciones tales como ;
- ACTIO NEGATORIA
- ACTIO AQUAE PLUVIAE ARCENDAE.
Actio reivindicatoria: Los supuestos , formas y efectos de esta acción son :
- El DEMANDANTE: en el Derecho clásico lo es quien se cree propietario por Derecho quiritario, y en el

Derecho Justinianeo lo es quien sea propietario, en ambos supuestos tiene que haber sido privado de la
posesión de la cosa.
- El DEMANDADO: La acción se ejercita contra el poseedor de la cosa. En el Derecho Justinianeo se ejercita

contra cualquier tenedor o detentador de la cosa. Se admite también en el Corpus Iuris civilis 2 posibles
demandados aunque no sean poseedores; el que se finge poseedor para que se siga contra él el pleito dando
tiempo para que transcurra el plazo necesario para la usucapión en favor del verdadero poseedor, asi como que
dolosamente a procurado dejar de poseer antes de la litis contestatio.
- La PRUEBA: con posterioridad al antiguo procedimiento de la legis actiones es únicamente al demandante (

al titular de derecho de propiedad ) al que corresponde suministrar la prueba de su Derecho.
- La COSA: objeto de reclamación o de reivindicación debe estar perfectamente concretada o individualizada.

- Los EFECTOS: El resultado de la reivindicación reside en el reconocimiento del Derecho de propiedad del
demandante y la devolución de su favor de la cosa reclamada.
Actio negatoria: Otro medio procesal de defensa de la propiedad se trata de una acción ejercitada por el
propietario para negar que la cosa propia esta agravada en favor de otro con derechos reales limitativos del
goce y disponibilidad de la cosa. En esta acción el propietario demandante debe probar su titulo de propietario,
esto es su dominio actual y los actos que lesionen a su derecho realizado por el demandado.
Al demandado corresponde aportar pruebas de la existencia en su favor de la servidumbre o gravamen que

pretende ejercitar sobre la cosa del actor.
Como consecuencia del ejercicio de esta acción el demandante obtendría el caso de la actividad perturbadora
del demandado, la restitución de la cosa si no era preciso a su primitivo estado y también en ciertos casos una
fianza asegurativa de que el demandado en lo sucesivo no pertubaría el libre ejercicio de las facultades del
propietario
Actio Aquae Pluviae Arcendae: Permite al propietario obtener la demolición de las obras realizadas en el fundo
vecino , productoras de alteración en curso natural de las aguas.
EL CONDOMINIO: ESTRUCTURA Y CARACTERISTICAS
El condominio tiene lugar en los supuestos de pertenencia de una cosa al mismo tiempo a varios sujetos.
Podia originarse por voluntad de los copropietarios en cuyo supuestos los interpretes hablaban de copropiedad
voluntaria o bien por circunstancias ajenas a la indicada voluntad , por ejemplo que la cosa le hubiese sido
legada conjuntamente en cuyo supuesto se hablaba de comunidad incidental.
Esiste un principio fundamental romano según el cual no se admite en principio la existencia de una propiedad
ejercida por varios individuos sobre la misma cosa.
La propiedad sobre la cosa es exclusiva y no puede pertenecer In Solidum ( Conjuntamente a varias personas )
solo es admisible una comunidad de propiedad por cuotas ideales.
En dicha comunidad en cuanto al uso de la cosa , cada condominio puede actuar con independencia como
propietario aislado y exclusivo , pero siempre queda a salvo la facultad de los demás condominios para
oponerse , la que constituye el Ius Prohibendi. Los condominios gozan asi mismo del Ius Adcrescendi , si un
condominio no puede adquirir o si adquiriendo renuncia a cuota abandonandola ésta acrece a las demás
condominios. Finalmente por considerarse la comunidad como un estado transitorio cada condominius
(propietario ) puede en cualquier momento pedir la división de la cosa común mediante el ejercicio de Actio
Communi dividundo.
TEMA 39
LAS SERVIDUMBRES
Si bien , el Derecho de propiedad es el Derecho real por excelencia, existen también otros derechos
directamente ejercitables sobre cosas cuya propiedad pertenece a otra persona.
- IURA IN RE ALIENA ( derecho sobre cosa ajena ). La servidumbre ( servitus ) constituye un derecho real
sobre cosa ajena consistente en el poder de impedir ciertos actos al dueño de ésta o en la facultad de utilizar
dicha cosa ajena de cierta manera.
De Diego define la servidumbre como un derecho real que se constituye grabando una cosa con la prestación
de servicios determinados en provecho exclusivo de persona que no es su dueño o de finca que corresponde a
otro propietario.
Pueden ser:
- Personales: si constituyen un gravamen concebido de modo que beneficie a una persona determinada como tal
persona . Son aquellas en que la cosa grabada sirve a la persona.
- Prediales: Si constituyen un gravamen concebido de manera que beneficie al propietario, sea quien sea, de una
finca. Son aquellas en las que el predio grabado, que es el predio serviente , sirve a otro predio que es
dominante.
PRINCIPIOS Y REQUISITOS
Las fuentes romanas o los interpretes, en ocasiones han formulado ciertos aforismos señalando unas
características de la servidumbre:
- Servitus in facere : ( consistere nequit) No consiste nunca en un hacer activo o positivo por parte del dueño
del fundo grabado sino en un abstenerse de hacer, esto es , en un parecer o tolerar lo que otro haga.
- Nomini res sud servit: ( a nadie le sirve la propia servidumbre ) ningún propietario puede constituir una
servidumbre sobre cosa propia , sino resultaría contrario a las facultades del dominio.
- Servitus servitutis esse non potest: no puede constituirse una servidumbre sobre otra, no puede constituirse
sobre otro derecho sino sobre una cosa.
- Indivisibles en su naturaleza aunque se dividían la predio dominante y /o sirviente , la servidumbre se

conserva entera y por tanto no puede adquirirse ni enajenarse por partes.
- Debe ademas proporcionar una utilitas o beneficio.
- Es inalienable ( no se puede transmitir ) es inminente al fundo al cual beneficia si es una servidumbre predial
o la persona si es servidumbre personal. No cabe la enajenación de la servidumbre separada del fundo.
CLASES DE SERVIDUMBRES
Dentro de las servidumbres prediales puede distinguirse entre :
- Servidumbres prediales rústicas que satisfacen exigencias propias de la agricultura.
- Servidumbres urbanas que tienden a solucionar exigencias propias de los centros urbanos .
Las servidumbres prediales suponen la existencia de dos fundos :
- Fundo dominante que es aquel que tiene a su favor la servidumbre.
- El sirviente que es el que la sufre como gravame.
Como Servidumbres rústicas mas frecuente podemos citar las siguientes:
- Servidumbre de paso : con tres modalidades; Iter , actus y vía.
- Servitus aquaeductus: es el derecho de hacer pasar una corriente de agua por el fundo sirviente bien por una
acequia al descubierto ( Rivus ) o bien subterranea ( specus ) o bien por cañería ( fistulae ).
Como servidumbres urbanas citar las siguientes:
- Servitus stilicidii: es la facultad de verter las aguas de lluvia del tejado de previo dominante al sirviente y sin
encauzarlas en conducción alguna.
- Servitus fluminis: cuando la caída de las aguas pluviales sobre el fundo vecino se hace por canalones u otra
modalidad de conducción.
- Servitus oneris ferendi: es el derecho de apoyar una construcción sobre un muro o columna del vecino.
MODOS DE CONSTITUCION
El 1 de ellos puede ser por negocio jurídico entre el dueño de la cosa y el que va a ser titular de la servidumbre.
En 2 lugar por negocio jurídico unilateral mortis causa otorgado por el propietario
En 3 lugar por prescripción adquisitiva , es decir , por usucapión , porque podía adquirirse un derecho de
servidumbre por su ejercicio prolongado.
En 4 lugar por ley , es decir constitución de la servidumbre por Ipso Iure.
EJERCICIO, PROTECCION Y EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES
- El ejercicio, de la servidumbre presupone la realización de una serie de facultades que integran su contenido
típico, pero ademas los propietarios de los fundos dominante y sirviente pueden estipular variaciones en el
modo de utilización de la servidumbre.
- La protección: Bajo Justiniano la acción real general para la defensa de todas las servidumbres recibe el
nombre de Actio Confessoria. En el Derecho clásico en cambio se denomina Vindicatio Servitutis, esta ultima
solo se podía ejercitar por el propietario por derecho quiritario del fundo dominante y contra el propietario del
fundo sirviente. En cambio en el derecho Justinianeo la Actio confessoria se extiende en favor del acreedor
pignoraticio, el enfiteuta y el superficiario. Dicha acción corresponde contra cualquiera que se oponga al
ejercicio de la servidumbre
- La Extincion:
- 1 La confusión: Sucede cuando el fundo dominante y el sirviente se hacen propiedad de la misma persona.
- 2 Por renuncia del titular del fundo dominante.
- 3 Por acuerdo de las partes.
- 4 Por el no uso de la servidumbre durante un periodo de 2 años en el derecho clásico y de 10 años entre
presentes y 20 años entre ausentes. Esto es la denominada prescripción extintiva.
En el caso de las servidumbres usucapión liberatoria.
- 5 Por destrucción del fundo sirviente o del fundo dominante o por transformación de estos de manera que se
hiciese materialmente imposible la subsistencia o el ejercicio de la servidumbre.
TEMA 40
USUFRUCTUS
Partiendo de la definición de Paulo el derecho de usufructus puede definirse como un derecho real que concede
el uso o tenencia, asi como los frutos de una cosa ajena dejando a salvo la sustancia de la misma.
Para Torrent el usufructo puede definirse como un derecho real sobre cosa ajena y se trata de un derecho
inalienable y temporal de usar y disfrutar de una cosa inconsumible ajena y de percibir los frutos , dejando
inalterada su sustancia y el destino economico-social de la cosa.
En el usufructo la fundamental facultad del usufructuario consiste en adquirir el uso y los frutos de la cosa.
El usufructuario esta obligado a la conservación de la cosa usufructuada y a su devolución cuando el

usufructo finalice y en garantía del cumplimiento de estas obligaciones fue creada por el Pretor la Cautio
Usufructuaria.
Por otra parte el usufructo es un derecho inalienable e intransferible y en un principio solo se constituía en
favor de personas físicas , solo podía ser titular del derecho de usufructo una persona determinada la cual no
podía transmitir su derecho ni por actos inter vivos ni mortis causa. El derecho de usufructo cesa con la muerte
de su titular .
A partir del S II d.c empezo a admitirse la posibilidad de que las personas jurídicas ( los municipios ) fuesen
titulares del derecho de usufructo y Justiniano estableció la regla de que el usufructo constituido en favor de
personas jurídicas no podía tener una duración superior a 100 años .
El usufructo podía constituirse sobre cualquier cosa mueble o inmueble siempre que fuese inconsumible
CUASIUSUFRUCTO
En principio el usufructo es un derecho que solo recaía sobre cosas corporales, fructíferas , no consumibles
por el uso , no obstante a partir del Senadoconsulto de comienzos del principado se admitió el legado de cosas
singulares consumibles cuya propiedad era atribuida al usufructuario con la obligación de devolver una
cantidad igual de las mismas. A este derecho se le denomino cuasiusufructo, el cuasiusufructuario estaba
obligado a prestar la Cautio , la cual en este caso abarcaba la obligación de restituir otro tanto del mismo
genero y calidad.
CONSTITUCION
La 1 forma de función del usufructo fue a través del legado per vindicationem que era un legado real con el
que el testador favorecía a la viuda dejandole el usufructo de sus bienes . Otros modos del ius civile para la
constitución del usufructo los representaba los siguientes:
- La in iure cessio: nunca a través de la Mancipatio , por que el usufructo nunca fue considerado como una res
mancipi.
- La deductio: Por cuya virtud se constituía el usufructo cuando en una venta hecha mediante mancipatio el
vendedor o cedente se reservaba el usufructo de la cosa.
- La adjudicatio: en los juicios divisorios , por virtud de la adjudicatio el juez podía atribuir el usufructo a uno
de los comuneros o coherederos y la nuda propiedad a otro.
A partir del derecho postclásico pudo constituirse el usufructo mediante traditio, y en el derecho Justinianeo se
admitió la " Longi temporis praescriptio ".
Modernamente se alude también a los usufructos legales que son los que se constituyen por ministerio de la
ley, como por ejemplo es un usufructo legal el que corresponde a la viuda sobre una cuota del patrimonio del
marido premuerto.
MEDIOS DE DEFENSA
Ademas de la protección interdictal , a partir del procedimiento formulario el usufructuario podía actuar en
defensa de su derecho con una " Actio in rem " también llamada " vindicatio usufructus " .
En su origen esta acción solo podía dirigirse contra el propietario pero a partir de la época clásica se
encuentran también previamente legitimadas cualesquiera poseedores o detentadores de la cosa que turbasen el
ejercicio del derecho de usufructo. Mediante el ejercicio de esta acción el usufructuario conseguía la
restitución de la cosa y de los frutos y en definitiva la restauración de su derecho.
EXTINCION
Segun Paulo, se incluyen aquí las mismas causas determinantes de la extinción de las servidumbres prediales y
ademas las siguientes causas:
- Por muerte o perdida de la capacidad jurídica del usufructuario , porque por razón de su naturaleza el
usufructo es un derecho temporal que se extingue por muerte de su titular o por extinción de su capacidad
jurídica.
- Por cumplimiento del término si hubiese sido constituido con carácter temporal o por cumplimiento de
condición si se hubiese constituido bajo condición resolutoria.
- Por consolidación; por reunirse en una misma persona la titularidad de usufructo y de la nuda propiedad.
EL USUS, HABITATIO, OPERAE SERVORUM
Los compiladores Justineaneos catalogaron como servidumbres personales en favor de una persona el
usufructo , el uso , la habitatio y las operae servorum ( trabajo de los esclavos ).
- El usus: su denominación no atribuye solamente la utilidad de usar una cosa ajena , lo que es el ius Utendi
sino que también atribuye una participación en los frutos de la cosa limitadas a las propias necesidades del
usuario, o de él y de su familia.
- La Habitatio: Es una modalidad especial del usus , consistente en el derecho de habitar una casa pero se
diferencia del uso asi como el usuario de una casa puede habitarla y ofrecerla gratuitamente pero no alquilarla ,
en cambio el titular de la servidumbre del habitatio puede arrendarla pero no cederla gratuitamente.
- Operae servorum: Su origen reside también en general en ciertas disposiciones testamentarias. En ellas es
frecuente legar a una persona la utilización del trabajo de un esclavo, asi como el trabajo de animales
domésticos. Se trataba de la facultad de gozar de la actividad de un servus o de los animales domésticos ajenos
y esta facultad a partir de Justiniano se configuro como una servidumbre independiente.
TEMA 41
LA ENFITEUSIS: EVOLUCION
La Enfiteusis es un derecho real transmisible , intervivos y mortis causa, consiste en el mas amplio disfrute de
un fundo ajeno e implica en el titular ,que es el enfiteuta el cumplimiento de ciertas obligaciones con el dueño
de la finca. En concreto el enfiteuta tiene la obligación de no deteriorar el previo ajeno y de pagar un canon
anual .
En el derecho romano vulgar las facultades atribuidas al enfiteuta eran tan amplias que prácticamente fue
considerado como un propietario. Los comentaristas medievales utilizaban la expresión de Dominio Util para
referirse al correspondiente ( al anfiteuta ) y Dominio Directo al que conservaba el propietario de la finca.
La institución de la Enfiteusis evoluciono en el sentido de separarse paulatinamente la propiedad del

concedente hacia el concesionario . La primera consagración legal de esta figura data del año 48 d.c . fecha esta
en que se reconoció como derecho real autónomo y quedo reflejado en una constitución del emperador Lenon ,
recogida en el código de Justiniano.
Los derechos del enfiteuta
- Adquirir los frutos de la finca por simple separación.
- Cambiar el cultivo del fundo , dando al fundo un destino diverso.
- Conceder el usufructo sobre el fundo.
- Constituir servidumbres.
- Gravar su derecho , por actos intervivos y mortis causa.
Para su protección el enfiteuta dispone de una actio in rem utilis contra el poseedor del fundo asi como de las
acciones confesoria y negatoria en relación con las servidumbres de que goce o con las que se pretenda que este
gravada la finca repetidamente.
Las obligaciones del enfiteuta
- Pagar la renta convenida al dueño , sin derecho a reducción de la misma , por una mala cosecha o por
destrucción de una parte del fundo.
- Conservar el fundo en buen estado.
- Pago de los impuestos.
- Notificación al dueño de su propósito de enajenación de su derecho a la enfiteusis.
Extinción de la Enfiteusis
- Por incumplimiento de la obligación de notificación en caso de enajenación.
- Por falta del pago del canon o de los impuestos durante 3 años o bien durante 2 años si se trata de enfiteusis
en la cual el dominus era una entidad eclesiástica.
DERECHO DE SUPERFICIES
Es un derecho real al pleno disfrute del edificio levantado en suelo ajeno. Este derecho es transmisible tanto
intervivos como mortis causa. Su configuración como derecho real es tardía, en época antigua y clásica el
dueño de un fundo era también dueño de todo lo que se plantase o construyese en el , conforme al principio
Solo Cedit. Sin embargo había propietarios que no pudiendo construir se ponían de acuerdo con otra persona
que desease una construcción consintiendole la edificación y gozar plenamente del edificio asi construido.
Las facultades concedidas en favor de esta ultima persona que es el superficiario no constituía un derecho real
sino un derecho de crédito protegido tan solo por las correspondientes acciones personales que nacen del
contrato ejercitables únicamente contra el propietario concedente o contra sus herederos.
En el Derecho Justinianeo se concedió al superficiario una actio in rem y se configura el derecho de superficie
como un derecho real directamente ejercitado sobre la cosa defendible erga omnes y transmisible .
En el derecho Justinianeo la constitución del derecho real de superficie tenia lugar principalmente a través del
acuerdo entre los sujetos afectados pero también podía nacer de una disposición de ultima voluntad de una
adjudicatio o bien ser adquirido por usucapio.
El superficiario tiene generalmente la obligación de pagar una pensión anual o bien una suma entregada de una
vez, al constituirse la superficie. En cambio el superficiario goza del edificio a diferencia del enfiteuta y
transmite su derecho prescindiendo de la voluntad del dueño de la finca y sin necesidad de notificarlo. El
superficiario goza del interdicto, de la acción real y de otras acciones tales como la actio confesoria.
El derecho de superficie se extingue por destrucción total del fundo o bien por su transformación en una res
extra comercium, también se extingue por confusión , es decir por adquirir la propiedad del suelo el
superficiario o bien por pasar al propietario el edificio . Tambien se extingue por cumplimiento del plazo o la
resolución resolutoria.
TEMA 42
DERECHOS REALES DE GARANTIA
Se llaman asi por que constituyen en favor de un acreedor para reforzar la obligación asegurando el pago de la
misma. En la vida romana no tuvieron la importancia que presentaban en la época moderna porque los romanos
prefirieron para asegurar el cumplimiento de las obligaciones la garantía personal consistente en colocar junto
al deudor principal a otras personas que son los fiadores que se comprometen también a pagar la deuda.
Fiducia, Pignus e Hypotheca son las tres modalidades y a la vez las tres etapas históricas de la evolución de las
garantías reales que sirven para asegurar el cumplimiento de la evolución.
FIDUCIA
Es una institución por cuya virtud el deudor transmite al acreedor la propiedad de la cosa objeto de la garantía
en virtud de la Mancipatio o In iure cessio , obligandose el acreedor a su devolución en virtud de la
remancipatio cuando la obligación asegurada fuese cumplida a su debido tiempo.
Esta figura jurídica representaba grandes ventajas para el acreedor ya que como garantía se hacia propietario de
la cosa con todas las facultades que el dominio implicaba pero en cambio ofrecía ciertos inconvenientes para el
deudor porque al quedar privado de la propiedad de la cosa lo estaba también de la perfección de los posibles
frutos.
PIGNUS
O prenda . Por virtud de esta figura el deudor no transmite al acreedor la propiedad o el dominio de la cosa
objeto de la prenda sino tan solo su posesión quedando eliminados los inconvenientes de la pignucia.
En principio la constitución del pignus no atribuía otra facultad que la de retener la cosa mientras no fuese
satisfecha la deuda , si bien con posterioridad la jurisprudencia de los severos estableció que al constituirse la
prenda se sobreentendía el pacto por cuya virtud se acordaba que incumplía la obligación por el deudor , el
acreedor gozaba del Ius Vendendi o del Ius Distrahendi es decir el derecho de vender la prenda y de cobrarse
con el precio.
HYPOTHECA
Dado que el pignus presentaba todavía ciertos inconvenientes para el deudor por cuanto que en virtud de esta
figura jurídica el deudor quedaba privado del uso de la cosa, se acudió finalmente a la institución de la
hipoteca , que se basaba en que los bienes del deudor pueden servir de garantía mediante un simple acuerdo o
convención y sin necesidad de traspasar ni su dominio ni su posesión.
El origen de la hipoteca reside en los arrendamientos rústicos en los que era costumbre que el arrendador
conviniera con el arrendatario que los aperos de labranza , propiedad de este ultimo garantizasen el pago de las
rentas, el canon arrendaticio.
A este fin el Pretor concedió un interdicto posesorio al arrendador respecto de estos objetos cuando existía
entre ambos el pacto aludido y dicho Interdicto fue denominado " Interdictum Salvianum "
La prenda y la hipoteca coexisten en el derecho romano sin una precisa distinción, si bien a partir de Marciano
se llamo Pignus en un sentido estricto a aquella garantía que implicaba una traslación de la posesión de la cosa
a manos del acreedor mientras que la hipoteca representaba un vinculo constituido sin desplazamiento
posesorio. Ademas a partir de Justiniano se empieza a referir el Pignus especialmente a las cosas muebles por
oposición a la hipoteca relativa a los bienes inmuebles sin llegar a hacer un requisito esencial natural de la
prenda.
TEMA 43
LA OBLIGATIO ROMANA: CONCEPTO Y ORIGENES

Segun Torrent en su sentido amplio: la obligación es una relación jurídica en virtud de la cual una persona que
es el acreedor tiene la facultad de exigir de otra un determinado comportamiento positivo o negativo que es la
prestación de cuyo cumplimiento responde en ultima instancia el patrimonio del deudor.
Las obligaciones junto con los derechos reales forman en su conjunto los denominados derechos patrimoniales
, a diferencia de los derechos reales que representan derechos absolutos y que deben ser observados y
respetados por todos atribuyendo en favor de su titular una actio in rem ejercitable erga omnes y frente a
cualquiera que perturbe la utilización de la cosa en cambio los derechos de obligación solo vinculan a dos
personas , acreedor y deudor y facultan al acreedor para exigir el pago de la deuda únicamente de su deudor y
ademas atribuyen al acreedor la actio in personam que solo puede ejercitar contra una persona determinada que
es el deudor , en base a una relación anterior constituida por la anterior.
En los textos de Gayo y de Paulo aparece como posibilidades del objeto de la obligación los siguientes:
- DARE: ( dar ) Se dirige a la constitución o transmisión de un derecho real o a la entrega de la posesión de la

cosa.
- FACERE: ( hacer ) Comprende cualquier actividad que el deudor debe realizar al acreedor.
- PRAESTARE: Que puede ser comprensiva de las dos anteriores y sobre todo de la asunción por parte del
deudor de una garantía para el supuesto de incumplimiento.
OBLIGACION
En las instituciones de Justiniano aparece definida la obligación como el vinculo jurídico por el que estamos
constreñidos a realizar una determinada prestación según el ordenamiento de nuestra ciudad.
Originariamente en la época primitiva , la obligación consistía en la sujeción material y efectiva del deudor por
el acreedor se denominaba : Autoemancipacion, del deudor al acreedor , respondiendo el deudor con su propia
persona del cumplimiento de la obligación.
Solo a partir de la Lex Poeteria Papiria del 326 a.c la obligación deja de representar una sujeción material para
convertirse en un vinculo jurídico, osea en un concepto abstracto . Tambien a partir de esta ley se sustituye la
ejecución por incumplimiento sobre la persona del deudor por la ejecución limitada al patrimonio del deudor.
Origenes: Las figuras mas antiguas de la obligatio fueron las siguientes: Sponsio y Nexum.
La Sponsio: Era un rito muy antiguo que en un principio se fundo en la fuerza religiosa de un juramento
realizado por el promitente o sponsor ante los dioses. A partir de las 12 tablas esta vinculación religiosa que si
se incumplía conllevaba también una sanción se convertía en un deber laico y civil reconocido por el
ordenamiento y cuyo incumplimiento se atribuía al receptor de la promesa incumplida la posibilidad detener
una actio ante el promitente.
El Nexum: Que era una figura jurídica por cuya virtud el deudor se mancipaba asi mismo al acreedor entrando
en su mancipium , permaneciendo dicho deudor materialmente sujeto y obligado al acreedor mientras no
pagase la deuda o no pagase otra persona por él . Solo a partir de esta lex la obligación no se configuraría como
vinculo jurídico.
EL PROBLEMA DE LA OBLIGATIO EN LA DOCTRINA ROMANISTICA
Segun Torrent las tesis mantenidas en orden al concepto de obligación pueden reducirse en dos grupos:
1 Teorias Materialistas
Son sostenidas por aquellos romanistas que estiman que la obligación nace de una relación materia de sujeción
de una persona a otra . Se dividen en :
- Representada por Perozzi y defiende el origen material. Segun este autor la obligación romana es una especia
de servidumbre natural y representa un vinculo nacido en las relaciones entre diversas gentes.
- Representada por Brinz para el que el concepto de obligación nace de la fusión de dos elementos:
1 Debito: del deber que incumbe a una persona de cumplir la prestación con respecto de otra.
2 Responsabilidad: Para el supuesto de incumplimiento del debito.
Para Torrent en Roma no se dio esta distinción entre Debito y responsabilidad y cuando en una época posterior
la obligación se convierte en un vinculo jurídico se fusionan ambos elementos.
- Representada por Ihering y Luzzato: Para esta doctrina la obligación nacería del debito.
- Representada por Betti : Estimo que el origen de la obligación reside en el contrato.
2 Teorias Espiritualistas
Representada por aquellos romanistas tales como Hägerstrom que supone que la obligación en principio no
nació de una vinculación material sino una vinculación espiritual mágico-religiosa.
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
Son fuentes aquellos hechos jurídicos a los que el ordenamiento romano atribuía la eficacia de hacer surgir un
vinculo obligatorio entre 2 o mas personas.
En la primera época Republicana era muy restringido el numero de hechos reconocidos como generadores de
obligaciones pero con el creciente desarrollo económico y comercial se fue ampliando su numero.
En el derecho clásico fuentes de obligación solo podían serlo aquellos especificamente determinados por el Ius
Civile porque las obligaciones protegidas por el Pretor y contempladas en el ius honorarium no eran
técnicamente obligaciones sino que tan solo se encuadraban dentro de el concepto de Actione Teneri.
En la época clásica como pone de relieve Gayo , son fuentes de obligaciones:
- El contrato , representado por las diversas manifestaciones de voluntad bilaterales dirigidas a poner en vida
una obligación entre las partes.
- El delito , que es el acto ilícito y siempre que se tratase de los siguientes delicta: Furtum , iniuria , Damnum
iniuria datum , rapina. Y que generara alguna responsabilidad y por consiguiente una obligación.
Una vez cometido un delito la victima del daño podía pretender una reparación que consistía en una pecuniaria.
En la época postclásica aumentan las fuentes de obligaciones tales como los contratos, delitos y varias figuras
de causas que nacen de actos y de hechos diversos.
En la época Justinianea , las instituciones de Justiniano admiten como fuentes de obligación los contratos , los
cuasi-contratos, los delitos y los cuasi-delitos.
TEMA 44
SUJETO Y OBJETO DE LAS OBLIGACIONES

- Sujeto de la obligación: Inicialmente en Roma la obligación debía contraerse entre dos únicas personas, el
sujeto activo o acreedor y sujeto pasivo o deudor . Pero con posterioridad se admite la posibilidad de
intervención en la obligación de una pluralidad de acreedores del lado activo y deudores del lado pasivo.
- El objeto de la obligación: se encuentra constituida por la prestación , este termino procede del latín Praestare
que significa responder , cumplir.
CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LA PRESTACION
CONTENIDO
En los textos romanos el contenido de la prestación se identifica con algunas de las siguientes posibilidades:
1 DARE: Que apunta a un resultado y que en su origen significo la entrega de una cantidad de dinero y con
posterioridad en el Digesto el termino Dare aplicado a las cosas represento la transmisión de la propiedad , o
bien constitución de un derecho real sobre las mismas cosas.
2 FACERE: Fue admitido en una fase posterior del desarrollo de la obligación y representa un
comportamiento del deudor por cuya virtud este se obliga a la realización de un hecho positivo en favor de otra
persona. El Facere que era un hacer positivo era también comprensivo en su caso de non facere, esto es del no
hacer y en definitiva de una obligación con contenido negativo o por una abstención por parte del deudor.
3 PRAESTARE : Que es un termino omnicomprensivo, que es difícil de precisar porque la mayor parte de las
obligaciones podían situarse en las dos categorías precedentes.
No obstante, puede afirmarse que a partir de la escuela pandentista representada por Brinz e Ihering tiende a
caracterizarse al Praestare por oposición a los otros con la asunción de cualquier tipo de garantía o
responsabilidad . Segun el art. 1088 del CC. que toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa.
ESTRUCTURA
Para que la prestación sea valida tiene que reunir los siguientes requisitos:
- Posibilidad: Tiene que ser posible , es doctrina clásica que nadie puede obligarse a una prestación imposible.
La imposibilidad puede ser:
. Originaria: es aquella que existe desde el momento mismo de la constitución del vinculo .Acarrea la nulidad
de la relación.
. Subsiguiente: o sobrevenida, que sera cuando la prestación posible al nacer la obligación se hace imposible
después. Solo produce la transformación de la obligación , si la imposibilidad hubiese sido culpa del deudor y
se convierte en resarcimiento de daños y perjuicios. Tambien la imposibilidad puede determinar la extinción de
la obligación si se hubiese hecho por hecho fortuito.
. Natural , física o de hecho: si la prestación fuese de imposible cumplimiento por naturaleza como por
ejemplo la obligación de dar una cosa que no haya existido nunca o haya dejado de existir o no haya podido
existir. Produce la nulidad.
. Juridica: si la prestación fuese de imposible cumplimiento por disposición del derecho, como por ejemplo la
obligación de dar cosa no susceptible de trafico o de licito comercio es decir, una res extracomercio. Produce
la nulidad.
. Objetiva o absoluta: cuando la prestación es imposible en si misma y para toda clase de personas, por ejemplo
transmitir una cosa que no existe. Esta imposibilidad impide siempre el nacimiento de la obligación.
. Relativa o subjetiva: Que solo es con referencia a la persona del deudor y que en principio no anula y
mantiene la relación.
Es un supuesto diferente del de imposibilidad el de mera dificultad para el cumplimiento de la prestación ,

cuando dicha dificultad fuese extra-ordinaria puede equipararse a la imposibilidad liberatoria.
La prestación tiene que ser licita , es ilícita la prestación contraria de derecho , asi como la prestación contraria
a la moral o a las buenas costumbres. es decir , boni mores. Como ejemplos los pactos prohibitivos totalmente
de la libertad de matrimonio los cuales se consideran nulos , en cambio se estima licito el pacto positivo que
no limita la libertad totalmente : " Te nombro heredero si te casas con Lidia ".
La patrimonialidad , este requisito los juristas romanos no llegaron a establecerlo de una manera clara y
definitiva y fue elaborado por la escuela pandentista. Este requisito exige que la prestación sea patrimonial,
traducible en dinero.
En el procedimiento formulario romano parece confirmarse esta existencia en el dato en que la condena
siempre es pecuniaria.
TEMA 45
DIVERSAS CLASES DE OBLIGACIONES

Los juristas romanos no llevaron propiamente a establecer una clasificación de las obligaciones , solo a partir
de la Edad Media cuando los juristas empezaron a establecer su clasificación sistemática, que es la que ha
llegado hasta nuestros días.
Atendiendo al vinculo , las instituciones de Justiniano distinguen Obligaciones civiles ( reconocidas por el Ius
civile ) y obligaciones honorarias , que son aquellas que el pretor constituye en virtud de su jurisdicción.
Tambien puede distinguirse entre obligaciones civiles ( plenamente tuteladas por el ordenamiento jurídico
mediante una actio persona o al menos mediante una exceptio ) y las obligaciones naturales ; que son de una
categoría intermedia entre el deber moral y la obligación civil. Se separan del deber moral porque producen
ciertos efectos jurídicos tales como la irrepetibilidad de pago , y se distinguen también de la obligación jurídica
civil porque no surge de la indicada obligación natural acción alguna dirigida a reclamar el cumplimiento de la
obligación.
Y por tanto se trata de ciertos deberes morales y sociales que impulsan a su cumplimiento aun cuando el
Derecho no lo exija . En Roma las primeras manifestaciones de las obligaciones naturales se dieron en torno a
las relaciones constituidas por esclavos e hijos de familia con personas libres o Alieni Iuris , por cuanto que
dada la incapacidad de los esclavos e hijos de familia para actuar en el mudo del derecho técnicamente no
podían crear obligaciones civiles, obligaciones que hubieran estado tuteladas con los medios judiciales
ordinarios.
Actualmente un ejemplo de obligación natural lo constituye el pago de las deudas procedentes de los juegos
ilícitos . Legalemente no es exigible el pago pero si se paga no se puede reclamar la devolución de lo pagado ,
asi lo establece el Art 1798 CC. .
Atendiendo al objeto de la obligación se distingue entre :
- Obligacion divisible; si la prestación fuese susceptible de fraccionamiento como la obligación de pagar una
suma de dinero.
- Obligacion indivisible: Aquella cuya prestación no fuese susceptible de cumplimiento parcial, debiendose
cumplir de una sola vez la prestación integra, asi como por ejemplo la obligación de pintar un cuadro.
- Obligaciones especificas: Cuya prestación recae sobre una cosa individualizada en todas sus propiedades y
atributos. solo se cumplen entregando esa cosa determinada.
- Obligaciones genéricas: El deudor se obliga a devolver o prestar no ya un objeto determinado sino un género
que se mide por cantidad, numero o peso.
- Obligaciones alternativas: Tienen por objeto 2 o mas prestaciones de las cuales el deudor se libera entregando
una sola de ellas.
- Obligaciones facultativas: Son aquellas en que se faculta al deudor para liberarse entregando o cumpliendo
una prestación diversa de la debida o convenida. La diferencia con las alternativas reside que en las facultativas
si desaparece el objeto previsto como verdadera prestación (debida) la obligación desaparece, en cambio en las
alternativas la obligación subsiste mientras subsista alguna prestación de posible cumplimiento.
Desde el punto de vista de los sujetos puede distinguirse:

- Obligaciones Mancomunadas y Solidarias: Ambas tienen de común la existencia de varios sujetos tanto
activos ( acreedores ) como pasivos ( deudores ). En las Mancomunadas o parciarias cada acreedor solo puede
exigir su parte en el crédito , solo puede pretender su respectiva cuota o su participación en el crédito y cada
deudor solo esta obligado al pago de su parte respectiva. En las Solidarias , suponen que cada uno de los
acreedores puede pretender el pago o el cobro de todo el crédito y cada uno de los deudores cuando es
requerido para el pago puede ser obligado al pago de toda la deuda integramente.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
En términos generales si el deudor incumple su prestación , es decir , si paga la obligación se extingue si en

cambio la incumple entra en juego la Responsabilidad contractual del deudor , es una responsabilidad que nace
de los contratos .
En materia de responsabilidad contractual el deudor es responsable si su cumplimiento le fuese imputable por

Dolo o culpa.
1 Dolo : Es la forma máxima agravada de responsabilidad por incumplimiento y se entiende por dolo el
propósito deliberado de engañar, es decir, de actuar fraudulentamente.
En el campo del Derecho privado son conductas dolosas las que contienen en si mismas la intencionalidad del
incumplimiento, es decir, el engaño al que fuese inducida la otra parte a fin de obtener una ventaja la persona
causante del dolo.
2 La culpa: Es la negligencia. Incurre en culpa el deudor que no pone en el cumplimiento de su obligación la

diligencia debida. Se distinguen las siguientes matizaciones:
- Culpa lata: ( grave ), es la culpa máxima e incurre en ella quien no pone ninguna diligencia en el
cumplimiento de su obligación.
- Culpa levis: ( leve ) es la negligencia media o la inobservancia de la diligencia media exigida al deudor en el
cumplimiento de su obligación . Los juristas romanos distinguieron a su vez:
- In Abstracto:Si la responsabilidad del deudor se media teniendo en cuenta si el deudor había realizado la
prestación con la diligencia de un buen paterfamilias. Art 1094 CC..
- In concreto: modelo consistente en medir la responsabilidad del deudor teniendo en cuenta la diligencia que
ponía en otros negocios propios , incurre en esta modalidad de culpa el deudor que no observa en el
cumplimiento de su obligación la diligencia que normalmente pone en sus propios negocios.
- Culpa levisima: Categoria de culpa Justinianea responsabiliza al deudor que hubiese omitido la atención y
diligencia especialísimas que atendidas las circunstancias del caso debió poner.
Existen finalmente 2 posibles causas de exoneración de la responsabilidad del deudor, ( de exclusión ) , tal es la
fuerza mayor y el caso fortuito ( vis maior y casus ), en aquellos supuestos en que el incumplimiento de la
obligación era debido a circunstancias ajenas a la voluntad del deudor. La fuerza mayor son hechos
accidentales imprevistos , que si se puede prever puede ser inevitable y el fortuito es al reves. Se trataría de
hechos graves independientes de la actuación del deudor y que le privan de la posibilidad de cumplir su
prestación como tales: la ruina, el incendio y el naufragio.
LA MORA
En términos generales la mora es el retraso en el cumplimiento de la obligación y puede distinguirse :
1 Mora Debitoris: ( el deudor ), es el retraso imputable al deudor en el cumplimiento de su obligación . Para

que el deudor incurriese en estado de morosidad era necesario que se tratase de una obligación valida y exigible
y se exigía ademas tratandose de obligaciones puras ( no están sujetas ni a condición ni a termino ) la previa
notificación por el acreedor al deudor de su situación de mora. Se precisa también el requerimiento de pago
efectuado por el acreedor al deudor judicial o extrajudicialmente. En las obligaciones a termino no era en
cambio necesario este requerimiento o Interpellatio.
La mora o retraso en el pago produce como efecto general la responsabilidad por daños . En el C civil actual su
particular efecto art. 1101 la indemnización de daños y perjuicios.
La situación de morosidad se extinguía cuando el deudor ofrecía al acreedor el cumplimiento de la prestación

debida con los eventuales intereses moratorios.
2 Mora Creditoris: ( mora del acreedor ) se produce cuando el acreedor se negaba a recibir la prestación debida,
en cuyo supuesto si la cosa entre tanto perecía en manos del deudor el riesgo de perecimiento lo soportaba el
acreedor a menos que el deudor hubiese actuado con dolo.
Esta mora produce también el que el deudor tenia Derecho al reembolso de los gastos que le hubiese
ocasionado la custodia de la cosa desde que el acreedor incurrió en estado de morosidad. Esta mora se extingue
cuando el acreedor se ofreciese a aceptar la prestación y al pago de los gastos que le hubiese ocasionado al
deudor su mora.
TEMA 46
CONCEPTO DE SOLUTIO Y EXTINCION DE LAS OBLIGACIONES
En general la obligacion se extingue cuando tiene lugar alguno de los hechos juridicos a los que la ley atribuye
la virtud de hacer desaparecer el vinculo que liga al acreedor y al deudor. Como termino general que indica la
extincion de las obligaciones en el Derecho romano se utilizo el termino SOLUTIO con el que se alude al pago
entendido como cumplimiento de la obligacion.
DIVERSOS MEDIOS DE EXTINCION
Puede distinguirse entre:
- Ipso Iure y Ope Exceptionis: Los segundos son aquellos que se hacian valer mediante una exceptio en cambio
en los primero eran aquellos que hacian desaparecer la obligacion total y definitivamente y respecto de todos
los obligados si eran varios, en cambio los segundos facultaban simplemente para impugnar la obligacion estos
podian operar solamente respecto de algunos de los varios sujetos obligados continuando la obligacion
respecto de los demas y sin afectar tan poco a los fiadores.
- Modos voluntarios y no voluntarios: Los primeros son los debidos al acuerdo de las partes o a la voluntad de
una de ellas. Las segundas tales como la muerte del deudor o la imposibilidad del cumplimiento sin
responsabilidad por parte del obligado y son aquellos que no dependen de la voluntad de los interesados.
Como tales modos de extincion de las obligaciones podemos citar:
1 El pago: Supone la finalizacion natural de la obligacion por su cumplimiento . Consiste en el cumplimiento

de la prestacion que constituye el objeto de la obligacion.
- Sujetos de pago : En ocasiones el pago a de ser efectuado exclusivamente por el deudor en atencion a sus
particulares personales como por ejemplo la obligacion que incumbe a un artista de realizar una obra pero
salvo estos casos no solo el deudor sino tambien cualquier extraño puede pagar.
El pago podia realizarse validamente al acreedor , a su representante legal (tutor ) o voluntario que es el
procurator o bien el Adstipulator.
La Adstipulatio era un contrato verbal en el cual el deudor prometia a otra persona la misma prestacion debida
al acreedor . Dicha persona receptora de la promesa ( el adstipulator ) podia no solo recibir el pago sino
tambien reclamarlo con igual eficacia que el acreedor principal y tambien podia perdonar la deuda.
- Lugar del pago: Es el Locus Solutionis ; es el acordado por las partes al constituir la obligacion , en defecto
de dicho acuerdo el pago se efectuara en el domicilio del deudor salvo que se trate de una obligacion de entrega
de cosas la cual se ejecutara donde esta se encuentre.
- Momento del pago : Como regla general es la voluntad acorde de las partes la que fija el tiempo en que deba
verificarse el pago , aunque si el plazo hubiese sido fijado en beneficio del deudor este puede pagar antes de
que llegue el momento establecido. Si no se señalo la epoca en que hubiese de realizarse el pago ni tan poco se
deduce de la indole de la prestacion dicho pago debera realizarse inmediatamente despues de surgida la
obligacion y teniendo en cuenta lo dicho en relacion a la mora.
- Modo de realizacion del pago: Como regla general el pago debe realizarse cumpliendo la misma prestacion
debida y no otra. Pero en ocasiones estas regla sufre ciertas modificaciones por algunas de las siguientes causas
entre otras:
- Porque el deudor aunque solvente carece de aquellas cosas que debe pagar y se le permite que abone su deuda
con otras , esto es la denominada Datio In Solutum ( dacion en pago ).
- Poruque a algunos deudores se les dispensa de hacer un pago total cuando su patrimonio no alcanza a
satisfacer la totalidad de la deuda o cuando van a quedar sin los medios para su subsistencia, este es el
Beneficium Competentiae ( beneficio de competencia ).
- Imputacion de pagos: Este problema se plantea cuando el deudor que tuviese contraida varias deudas con un
mismo acreedor realizase un pago al acreedor. Este supuesto cabe que nos preguntemos a que deuda tiene que
ser imputado o aplicado el pago realizado y en definitiva que deuda debe estimarse extinguida. Sobre este
particular si el mismo deudor o en su defecto el acreedor no declaraban a que deuda debia imputarse el pago ,
las fuentes establecieron las siguientes reglas:
- Tratandose de obligaciones que produjesen intereses el pago tenia que aplicarse antes a los intereses que al
capital.
- En cuanto a la imputacion del pago al capital de las diversas deudas debia atenderse a las consecuencias de la
inejecucion de las diferentes deudas asi como la posible existencia de garantias tales comoprenda e hipoteca y a
la antiguedad del credito.
2 La Novacion: Es otro modo de extincion. Acto por el cual se extingue una obligacion precedente
sustituyendola por otra nueva.
Una obligacion puede ser extinguida cuando es reemplazada por otra en la cual resulta variado algun elemento
de la anterior . Son requisitos necesarios de la novacion:
- La existencia de una obligacion anterior valida y de cualquier clase , natural , civil o pretoria. Producida la
novacion dicha obligacion desaparece con todos sus accesorios , prendas , hipotecas, etc.
- Una obligacion nueva creada para sustituir a la precedente y que tambien tiene que ser valida.
- Un Aliquid Novi ( algo nuevo ), que diferencien la nueva obligacion de la anterior bien por variar la persona
del acreedor, del deudor o la naturaleza de la obligacion.
3 La Compensacion: Es otro modo de extincion y que el profesor Torrent incluye dentro de la ope exceptionis.
Es la cancelacion de un credito cuando el acreedor estuviese a su vez obligado respecto del deudor. Es un
modo de extincion de las obligaciones que tienen lugar cuando 2 personas fuesen reciprocamente acreedoras y
deudoras.
La doctrina distingue 3 tipos de compensacion:
- La convencional: Que es la libremente acordada por los acreedores y deudores.
- La judicial: que es la que el juez puede aplicar al sentenciar la solicitud de unas de las partes.
- Compensacion legal: Se produce por ministerio de ley quedando extinguidos los creditos Ipso Iure , es decir
prescindiendo de la voluntad de las partes.
3 Concurso de causas: Es un modo de extinguir las obligaciones de dar una cosa cierta y determinada y tiene
lugar cuando dicho objeto pasa a ser propiedad del acreedor por causa diversa de la relacion obligatoria y con
anterioridad al cumplimiento de la prestacion.
4 La confusion: Es un modo de extincion de las obligaciones que tiene lugar cuando se reunen en una misma
persona la doble cualidad de acreedor y deudor.
La muerte en general no es causa extintiva de las obligaciones por que estas pasan tanto activa como
pasivamente a los herederos. Existen algunas obligaciones tales como las procedentes del delito no
transmisibles y respecto de las cuales la muerte es un modo de extincion. Podemos citar dos modos de
extincion de las obligaciones ope exceptionis y que son en 1er termino la prescripcion extintiva y que tiene
lugar cuando el acreedor hubiese dejado trascurrir el plazo dentro del cual puede utilizarse la correspondiente
actio y en 2 lugar el pactum de non petemdo , es aquel pacto por cuya virtud se compromete el acreedor a no
exigir el cumplimiento de la obligacion.
TRANSMISION DE CREDITOS Y DEUDAS
En el Derecho romano la primitiva concepcion de la obligatio como un vinculo personal que sujetaba al
deudor con respecto al acreedor determino que en principio las obligaciones se considerasen intransmisibles,
pero con el tiempo las exigencias del trafico juridico fueron creando diversas formas de transmision :
- La delegatio nominis: Presenta una novacion, en esta delegatio los acreedores cedente y cesionario asi como
el deudor estipulan la extincion de la obligacion preexistente entre el acreedor cedente y el deudor asi como la
creacion de una nueva obligacion y que tendra el mismo objeto pero cuyas caracteristicas variaran.
- La Cognitio procuratio in rem suam: en el procedimiento formulario. Estas figuras nacieron cuando el
acreedor nombraba a un tercero cognitor o procurator a fin de que actuase contra el deudor reclamandole el
cumplimiento de la obligacion. Si bien en un principio dicho cognitor era un representante procesal por que el
acreedor le eximia de rendirle cuentas de su gestion .
Si en Roma la transmision estaba sujeta a limites muy estrictos en cambio en las provincias su transmision en
ocasiones se efectuaba con la simple entrega del documento provatorio de la obligacion.
FRAUS CREDITORUM
Fraude de acreedores. La ley Pauliana intento reprimir el fraude de acreedores al posibilitar la revocacion de
todos los actos que un deudor hubiese realizado en perjuicio de los acreedores.
Esta accion pretendia la proteccion de toda persona que hubiese sido victima de un fraude por parte del deudor
para el supuesto de que dicho deudor hubiese intentado transmitir su patrimonio en fraude de acreedores.
GARANTIA DE LAS OBLIGACIONES
Existen diversos modos de garantizar el cumplimiento de las obligaciones tales como los derechos reales de
garantia, tales como la Fiudicia , el Pignus y la Hipoteca y las Garantias personales; las cuales tienen lugar
cuando una persona se compromete con el deudor a responder tambien de la obligacion , pudiendo el acreedor
en caso de no pago del deudor dirigirse contra este deudor accesorio que se obligo tambien al pago.
En Roma dentro de las garantias personales podemos incluir las siguientes figuras:
- La Sponsio: que es la forma mas antigua de garantia , es propio del Ius Civile y utilizable tan solo por los
ciudadanos romanos. En ella una vez que se constituye la obligacion entre el acreedor y el deudor principal, el
acreedor se dirigia a un tercero que es el Sponsor y le preguntaba si se comprometia o no al pago de la deuda
contraida por el deudor principal . Si el tercero respondia afirmativamente Spondeo surgia entre el acreedor y el
sponsor una relacion formal.
En la Sponsio primitiva no existian propiamente un obligado principal y otros accesorios sino que eran
obligados solidarios . Pudiendo el acreedor pedir a cualquiera de ellos el total de la deuda.
- Fidepromissio: Con estructura semejante al sponsio, pero tambien accesible a los peregrinos. La cual
convertia en deudor solidario al que prometia pagar la deuda de otro.
- Fideiussio: Surge a fines de la republica. Tambien es un contrato verbal solemne pero por primera vez se
apunta al caracter subsidiario y accesorio de la garantia, en defecto del cumplimiento de la obligacion del
deudor.Esto quedo consagrado en el Derecho Justiniano.
TEMA 47
LA IDEA DE CONTRACTUS EN EL PENSAMIENTO ROMANO
En el Derecho moderno la nocion de contrato es un concepto abstracto y que engloba cualquier relacion
obligatoria entre las partes, todo acuerdo de voluntad que no sea contrario a la ley moral y las buenas
costumbres es un contrato ( art 1255 cc ).
En nuestro Derecho produce consecuencias obligatorias para las partes cualquier acuerdo dirigido a constituir
modificar o extinguir una relacion juridica siempre que su contenido sea posible y tenga una causa licita (
1271 y 1275 cc ).
En cambio en Roma el concepto de contrato tiene un contenido mas restringido , en Roma se desconoce la
nocion abstracta de contrato y se admiten ciertos tipos singulares de contratos a los que se reconoce la virtud
de generar obligaciones. En el Derecho romano solo son contratos aquellos acuerdos tipicos reconocidos por
el ius civilis.
La generalidad de los romanistas reconocen que la nocion del COntractus evoluciono sustancialmente desde el
Derecho clasico al Derecho Justinianeo y que en la indicada evolucion tiende a acentuarse cada vez mas la idea
del consentimiento acuerdo de las partes.
En la epoca clasica el puro y simple acuerdo de voluntades respecto de algun aspecto no contemplado por el
Ius civile , no era contrato sino pactum. El pactum no engendraba una accion sino una excepcion.
La actio nacia unicamente de los contratos , es decir , de aquellos acuerdos o convenciones que iban ademas
acompañadas de una causa o forma civil.
Originariamente el vinculo obligatorio solo nacia por la realizacion de ciertos actos solemnes , preestablecidos
por la ley a las cuales tenian que acomodarse las partes , las cuales no podian modificar ni su forma ni efectos,
este es el caso del Nexum y Sponsio.
En una segunda fase empieza a concederse un mayor relieve al acuerdo de las partes , al surgir la figura de los
contratos reales en los cuales el vinculo obligatorio nace de la entrega por una de las partes a la otra , de una
cosa para su ulterior restitucion.
Posteriormente en los contratos consensuales es claramente el acuerdo de las partes y siempre que estuviera
basado sobre una causa preestablecida por el ius civile el determinante de la eficacia obligatoria de los
indicados contratos.
En el Derecho postclasico y sobre todo Justinianeo el nucleo del contrato se encuentra constituido por el
acuerdo de voluntades y esa concepcion es la que ha pasado al Derecho moderno.
EL SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO
Para Gayo el Contractus representa junto con el delito una de las diversas fuentes de las obligaciones . Este
autor prefiere utilizar antes que el termino de contrato , los terminos o modos de contraer las obligaciones para
establecer su clasificacion y dicho autor establece el siguiente cuadro de contratos:
1 Contratos reales: En ellos siempre hay una Datio o entrega de una cosa y ya se trate de la transmision de la
propiedad de la cosa , de su posesion o de su mera detentacion . Como tales citamos el mutuo , el deposito , el
pignus y el comodato.
2 Contratos verbales y literales: Los modernos romanistas los refunden bajo el nombre de Contratos formales y
son aquellos en los cuales o bien el vinculo obligatorio surge de un acto solemne prefijado por la ley con
palabras rituales como los Contratos verbales de Sponsio y Stipulatio o bien el indicado vinculo obligatorio
surge de la redaccion por escrito del acuerdo entre las partes como Contratos literales Expensilatio.
3 Contratos Consensuales: Aquellos en los cuales el simple acuerdo de las partes o conventio unido a una
causa civil y sin que tenga importancia la forma determina el nacimiento del contrato.
En la epoca postclasica se introdujo una nueva categoria representada por los contratos innominados , no
tenian nombre especial y por que comprendian una serie de posibilidades de obligarse que no aparecian
reconocidas en el Ius civile. El contrato de Precario es un contrato innominado.
Finalmente el ambito del sistema contractual romano se cierra en la epoca Justinianea , en la cual se añade al
contrato y al delito en cuanto que fuentes de las obligaciones , el cuasicontrato y cuasidelito
CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS
Son numerosos los textos clasicos en los cuales aparecen prohibidos los contratos a favor de terceros y sobre
todo en materia de Stipulatio . La concepcion clasica de la obligacion en cuanto que vinculo entre sujeto activo
y otro pasivo , excluyen de los efectos propios de la obligacion a los extraños al contrato.
En principio el ordenamiento juridico solo concede los efectos juridicos propios de cada contrato a los
contratantes. Es nula la conveccion cuya prestacion cause ventaja economica a persona distinta de los mismos
contratantes.
Unicamente a partir del Derecho Justinianeo les fue reconocida cierta intervencion a los terceros.
PACTOS
En la actualidad se tiende a identificar el pacto con el contrato como todo acuerdo de voluntad generador de
efectos juridicos pero originariamente en Roma tan solo se entendio por Pacto el acuerdo dirigido a eliminar la
controversia y que por no crear directamente obligaciones a diferencia del contrato su eficacia se protegia tan
solo mediante excepciones y no mediante acciones.
Solo a partir del Ius honorarium quedan garantizados los pactos convenidos y siempre y cuando no fuesen
opuestos a las leyes plebiscitos , senadoconcultos y decretos de los emperadores y ya en el Derecho Justinianeo
ciertos pactos como el de donacion y el pacto de tal se pueden ya adscribir a los contratos por que producen
verdaderos vinculos obligatorios.
TEMA 48
CONTRATOS VERBALES
Son siempre negocios formales en los cuales el vinculo obligatorio entre los sujetos que son promissos y
obligatus surge del pronunciamiento de ciertas palabras solemnes en presencia de ambas partes y que en algun
supuesto son pronunciados por una sola de ellas.
En este supuesto tratandose de obligaciones por una sola de las partes presupone una promesa unilateral que
obliga a una parte respecto de la otra. Estariamos aqui en presencia de lo segun la terminologia moderna se
denomina Contratos unilaterales. Dentro de los contratos verbales se incluye el Nexum, Sponsio y Stipulatio.
NEXUM
Para la mayor parte de los romanistas en la epoca arcaica el Nexum no represento una obligacion en sentido
tecnico-juridico sino un modo de vinculacion del deudor al acreedor por cuya virtud el deudor se mancipaba o
entrega el mismo en prenda en favor del acreedor.
En el Derecho arcaico el nexum representa una figura de obligacion muy proxima a los Derechos reales y
anterior al concepto tecnico de obligacion en cuanto que vinculo de Derecho ideal y abstracto.
El caracter de vinculo de sujecion personal que el nexum implicaba fue no obstante abolido por la lex poetelia
papiria del año 326 a.C.
SPONSIO
La mayor parte de los romanistas estima que la sponsio es una obligacion formal que representa el precedente
historico de la Stipulatio.
Para Torrent mientras que la stipulatio representa la forma corriente de obligacion de contrato , la sponsio
junto con la fidepromissio y la fideiussio represento una forma de fianza.
La Sponsio represento una manera de obligarse juramento del propio deudor frente al acreedor y si eran varios
los deudores que se comprometian con respecto al acreedor los indicados deudores eran solidarios entre si.
La primitiva promesa o juramento que la sponsio implicaba determinaba una situacion de servidumbre material
del deudor con respecto al acreedor para el supuesto de imcumplimiento por parte del deudor de su prestacion .
Originariamente la Sponsio constituyo una vinculacion por motivos puramente religiosos y estaba excluida del
ambito juridico ; mas tarde seria sancionada desde el punto de vista laico por medio de legis actio per iudicis
arbitrive lex postulationem.
STIPULATIO
Representa el contrato verbal por excelencia, en la epoca clasica y su ambito de aplicacion a diferencia de la
sponsio se extendio a peregrinos y extranjeros.
Era un contrato formal o solemne por que debian ser pronunciadas las palabras de un modo solemne y eran
obligatorias por el hecho mismo de su pronunciamiento . No obstante por tratarse de un negocio juridico
abstracto no era necesaria la expresion de la causa , siendo relevante unicamente el elemento de la forma.
Civilmente el contrato obliga una vez cumplida la forma y no tiene importancia la causa obligationis. Era un
contrato unilateral puesto que el deber de adhesion o de aceptacion correspondia exclusivamente a una de las
partes, para queestuviesen en presencia de un contrato bilateral comprensivo de prestaciones reciprocas de
ambas partes habia que efectuar tambien reciprocas stipulationes y formalmente independientes.
Otro caracter fundamental de la stipulatio es la oralidad y se requiere la presencia de ambas partes , entre
ausentes no hay stipulatio. Como consecuencia de ello la stipulatio serealiza en un solo acto de tal manera que
a la pregunta del acreedor tiene que seguir la respuesta del deudor, la respuesta tiene que ser congruente con la
pregunta y ademas tiene que ser rigurosamente afirmativa no ambigua.
En el Derecho clasico se consideraron inadmisibles y fueron rechazadas la stipulatio que crease obligaciones a
cargo de terceros extraños al acto, asi como tambien se considera inadmisible la stipulatio post nostem y cuya
virtud fueron creadas obligaciones a cargo de los herederos.
En la epoca clasica la stipulatio tuvo gran variedad de aplicaciones a diversos tipos de negocios pero
paulatinamente decae la expresion verbal como forma sustancial y adquiere mayor relevancia el animus, el
consensus de las partes. A partir de la Constitucion Antoniniana 212 d.c empieza a prevalecer el documento en
la contratacion romana y la stipulatio se convierte en una clausula de estilo , en un simple añadido al
documento.
CONTRATOS LITERALES
Fueron definidos por Gayo como aquellos en los cuales la obligacion surge de la redaccion por escrito del
acuerdo de las partes. Una caracteristica de estos contratos y tambien de las obligaciones literales era que para
su valida constitucion era necesaria la formalidad de su escrituracion , siendo en cambio irrelevante la causa
del negocio juridico escriturado.
En la epoca clasica pueden considerarse como contratos de esta especie la expensilatio o nomina transcripticia.
En el Derecho Justinianeo otro supuesto de obligacion literal es el resultante de un titulo escrito respecto del
cual hubiere prescrito la accion impugnativa.
TEMA 49
LOS CONTRATOS REALES
Se caracterizan por que el acuerdo o consentimiento de las partes acompaña siempre un elemento material
consistente en la entrega de una cosa , en una Datio Rei, el nuevo acuerdo entre ambos contratantes no basta.
Es necesario para que el contrato rea exista que el acreedor traspase al deudor una cosa y esta entrega genera en
el accipiens (sujeto que recibe ) u obligatus 2 denominadas la obligacion de restituir la cosa recibida:
- El mutuo .
- El deposito.
- Comodato.
- Prenda.
MUTUO
Tambien se llama prestamo de consumo, es un contrato unilateral por el cual una persona ( mutuante ,
mutuatante )entrega la propiedad de una cantidad de dinero u otras cosas fungibles a otra persona ( mutuatario
) y esta ultima se compromete a devolver pasado un cierto tiempo igual cantidad de cosas y del mismo genero y
calidad . Es un contrato real porque no existe contrato hasta que el mutuante entrega o traspasa las cosas al
mutuario y es unilateral porque surge obligaciones a cargo de una de las partes ( mutuario ).
Requisitos del mutuo:
- Que el prestamista sea propietario de las cosas prestadas o al menos que tenga facultad para enajenarlas. Para
los glosadores como para muchos comentaristas tiene que considerarse convalidado el mutuo afectuado por un
no propietario o por un incapaz cuando el mutuario bien por usucapion o por conmixtion hubiese adquirido la
propiedad que el mutante no le transmitio.
- La entrega efectiva de las cosas por que es un contrato real. Fue interpretado con cierta amplitud.
- Fungibilidad de la cosa.
- Se precisa un acuerdo entre ambas partes de que el mutuante da o entrega para que se devuelva y que el
mutuario recibe para restituir. La obligacion del mutuario es devolver exactamente la cantidad en que consistio
la Datio , no cabe en este contrato el acuerdo de abonar intereses.
El prestamo romano es en si mismo y por su propia esencia gratuito.
Con motivo del crimen cometido macedo o macedon era un filius familias que habia asesinado a su padre por
heredarle y pagar de esta herencia las deudas que habia contraido fue dictado el Senado Macedoniano por cuya
virtud se nombraba los magistrados jurisdiccionales que no reconociesen eficacia a los prestamos concedidos a
los hijos de familia sometidos a potestad.
DEPOSITO
Es un contrato real por el cual una persona que admite 2 nombres competente o depositante entra el depositario
una cosa mueble a fin de que se le custodie gratuitamente y se la restituya pasado el plazo fijado o a
requerimiento del depositante.
Es un contrato real por que se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa , la gratuidad es esencial por que si
se hubiese pactado una cantidad de dinero para realizar el deposito ya no seria contrato de deposito sino de
arrendamiento de servicios.
Es bilateral imperfecto ya que siempre generan obligacion que es a cargo del depositario, eventualmente
durante la vida del contrato dicho depositario puede hacer gastos que deban serles reebolsados en cuyo
supuesto nacerian en estos casos obligaciones a cargo del depositante.
A parte de los requisitos generales de todo contrato son requisitos del deposito.
- La entrega de la cosa.
Para celebrar este contrato basta que el depositante obstente posesion natural de la cosa porque a diferencia del
mutuo el depositante no tiene que transmitir al depositario ni la posesión interdictal ni la propiedad de la
misma cosa.
- Se precisa que la finalidad del deposito sea una custodia o conserbación gratuita, es preciso que se acepte
también que la devolución de la cosa por el depositario se realize tan pronto como lo solicite el Depositante.
En el Derecho clásico el deposito no fue en principio un verdadero contrato amaprado por el ius civile, pero el
pretor recogiendo las exigencias de la vida practica otorgo una actio in factum en favor de que hubiere
confiado a otro la guarda de una cosa y con posterioridad se concediera una actio in ius ex fide bona .
En el Derecho Justinianeo nacen del deposito dos acciones: la actio depositi directa, en favor del depositante y
la actio depositi contraria a favor del depositario.
Finalmente existen ciertas figuras especiales del deposito que son las siguientes:
- El deposito necesario: Es aquel que se verifica con ocasion de una calamidad que presente peligro para las
cosas, tales como saqueo, ruina, incendio o naufragio. En todos estos supuestos el depositante se veia obligado
a depositar una cosa sin conocer las cualidades del depositario y sin poder elegir a la referida persona.
- El secuestro: en el cual varios depositantes entregaban una cosa en litigio a una tercera persona de su
confianza que era el secuestratario para que esta ultima la custodiase y destituyese a quien venciese en el litigio
o segun las condiciones preestablecidas.
- El deposito irregular: consiste en un deposito de cosas fungibles especialmente dinero en el cual el accipiens (
es el que recibe ) adquiria la propiedad de la cosa depositada con la obligación de restituir la misma cantidad al
requerimiento del depositario.
TEMA 50
PIGNUS
El contrato de prenda es un contrato real y bilateral imperfecto por cuya virtud una persona que es el deudor
pignoraticio , entrega la posesión de una cosa al acreedor y en garantia del cumplimiento de una obligación,
obligandose al acreedor a su devolución cuando le fuese satisfecho el credito . Se trata de un contrato real
porque la entrega de la cosa es necesaria para la perfección del contrato.
CONTENIDO
- Obligaciones del acreedor pignoraticio : esta obligado a conservar la cosa recibida sin usarla y salvo el caso
de antieresis ( que puede utilizarla ) , asumiendo una responsabilidad de custodiar la cosa.
- Obligaciones del deudor pignorante: el pignorante por tratarse de un contrato bilateral imperfecto
eventualmente puede tener ciertas obligaciones, tales como resarcir el acreedor pignor de los gastos necesarios
hechos en la cosa o de los prejuicios procedentes de los cultos de estas.
De este contrato nacen dos acciones personales, la accion Pignoraticia directa; que es utilizable contra el que
recibio la cosa que es el acreedor pignoraticio para reclamarle el exceso del precio obtenido en la venta de la
cosa pignorada y con respecto al importe de la deuda garantizada. Y en segundo lugar la pignoraticia contraria
contra el deudor para demandarle por ejemplo los gastos efectuados en la cosa pignorada.
EL COMODATO
Tambien es denominado prestamo de uso , es un contrato real , bilateral, imperfecto y gratuito, por cuya virtud
el comodante entrega al comodatario una cosa no consumible mueble o inmueble para que la use y la restituya
despues el comodante.
Son requisitos de este contrato:
- La consigna o entrega de la cosa , como no se transmite la propiedad de la cosa ni tan siquiera su posesión
juridica basta que el comodante sea simple poseedor natural de la cosa.
- Que la cosa sea inconsumible o al menos que aun siendo consumible como el dinero vaya ser utilizada solo
ad pompam o ad ostentationem ( como adorno ).
- Que la cosa se ceda gratuitamente porque en otro caso se trataria de un contrato de arrendamiento.
CONTENIDO
- Obligaciones del comodatario: debe usar de la cosa conforme a lo convenido o en su defecto con arreglo a la
naturaleza de la misma y a su destino economico. El comodatario tiene que devolverle acabado el uso o
finalizado el termino fijado con los frutos si los hubiere.
- Obligaciones eventuales del comodante: resarcir al comodatario de los gastos necesarios y extraordinarios de
la conservación de la cosa. Indemnizarle de los perjuicios causados por los cultos de la cosa . En ambos casos y
a diferencia del depositario , el comodatario tiene el Ius Retentiones ( derecho de retencion ) . Al igual que el
deposito el comodato estuvo en un principio protegido tan solo por una actio in factum que fue concedida por
el pretor y con posterioridad surge una actio in ius ex fide bona. En el Derecho Justinianeo existieron una actio
commodati directa en favor del comodante y la actio commodati contraria en favor del comodatario.
TEMA 51
CONTRATOS CONSENSUALES
Se caracterizan porque la obligación no surge en ellos por la adopción de una forma como en los contratos
verbales y literales , ni tanpoco de la entrega de una cosa como los contratos reales , sino que el vinculo
obligatorio surge exclusivamente del acuerdo , del consentimiento entre las partes. En ellos una vez que las
partes consienten en sus prestaciones reciprocas el contrato produce sus efectos. En la Roma clasica solo se
admitieron cuatro figuras de contratos consensuales: compra-venta, arrendamiento, sociedad y mandato.
Los postclasicos ampliaron el ambito de estos contratos que finalmente se extendio a cualquier acuerdo licito ,
susceptible de crear obligaciones entre las partes.
LA SOCIETAS
El contrato de sociedad es un contrato consensual bilateral perfecto por cuya virtud 2 o mas personas se
obligan a poner en comun bienes o trabajo para dividir entre ellos segun la porción preestablecida las ganancias
y las perdidas.
Es un contrato bilateral o plurilateral y perfecto porque las obligaciones surgen para todas las partes
contratantes. Todos los socios se obligan reciprocamente a poner en comun bienes o su propia actividad en
favor de la sociedad con el fin de alcanzar una finalidad licita para todos ellos.
Son elementos esenciales:

- La affectio Societas: es la intención de constituir una sociedad.
- Las aportaciones reciprocas de los socios y que pueden ser de distinta naturaleza para unos y otros
contratantes ( cosas , rentas , servicios , etc ) pero son indispensables so pena de transformar esta relación de
negociar , en una donación.
- Licitud e interes comun del fin conseguido.
ANTECEDENTES
Para los romanistas el origen del contrato de sociedad se encuentra en relación con el consorcio familiar que a
la muerte del Paterfamilias se producia inter Fratces. Se formaba una comunidad familiar integrada por sus
hijos, si los hermanos no dividian la herencia se formaba una comunidad llamada consortium ercto non cito.
Tambien se señalaba que el de estos contratos reside en la politio , que era un contrato por cuya virtud el
propietario del fundo y el politor agricultor que dirigia la explotación se repartian los beneficios.
CLASES
Atendida la indole y extension de los medios aportados se distingue entre :
- Societates rerum, que son aquellas en las que se aportaban bienes.
- Societates Operarum, si se aportaban servicios, actividades.
- Societates mixtae, si se aportaban ambas cosas.
- Societates omnium bonorum, si los socios contribuyen con la totalidad de su patrimonio.
- Societates Lucri, si se aportan solamente los bienes adquiridos por los socios a titulo oneroso, con la
exclusion de las herencias, donaciones y demas adquisiciones lucrativas.
- Societates unius rei , si se contribuye a la sociedad unicamente con una cosa. Son las sociedades particulares
que se celebran para un solo negocio o para un unico fin tambien se denominan Societates unius negotiationis.
En atención a su fin puede distinguirse entre:
- Societates Quaestoriae, si se proponen obtener ganancias.

- Societates no Quaestoriae, si el fin perseguido no consiste en un lucro o beneficio economico.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Todo socio esta obligado a efectuar la aportación comprometida. Si la aportación consistiese en cosas se
utilizará el modo mas adecuado para el traspaso de su dominio : mancipatio, in iure cessio o traditio.
Salvo acuerdo contrario cualquier socio podia realizar actos de administración reintegrando a la caja social
todo lo adquirido y ademas el socio tiene que ser resarcido de los gastos necesarios o utiles que hubiese
adelantado. Respecto de extraños la sociedad romana no da lugar a la persona juridica. La responsabilidad del
socio que contrato con un tercero es personal , a no ser que aparezca dicho socio como representante de los
demas socios o bien que contrate con dicho tercero todos los otros.
Para exigir las obligaciones correspondientes a todos los socios el socio lesionado por el incumplimiento de
los demas se valia de la actio pro socio que se caracterizaba por ser unica y por el respeto al socio condenado
de un minimo de medios economicos para su subsistencia.
EXTINCION DE LA SOCIEDAD
Por razon de la persona la sociedad termina por la muerte de alguno de los socios, si bien en ocasiones puede
pactarse que la sociedad continue entre los socios supervivientes, por esta misma razón tambien pueden
terminar la sociedad por la capitis deminutio maxima y media de uno de los socios.
Esta causa sin embargo no opera en la societas publicanorum, tambien termina por voluntad de los socios o
por separación de uno solo aunque en este caso con algunas limitaciones. Así la societas publicanorum no se
disolvía por la separación de un socio.
También se extinguia la sociedad por bonorum venditio , es decir , por ejecución de los bienes o bien por
bonorum publicatio que es la confiscación de los bienes de algun socio.
Tambien por el perecimiento del patrimonio social ; por el cumplimiento del termino, tambien por consecución
del fin y finalmente por imposibilidad sobrevenida o ilicitud del fin social.
TEMA 52
EMPTIO-VENDITIO. ORIGENES
La compra-venta es un contrato consensual y bilateral perfecto en el cual uno de los contratantes que es el
venditor se obliga a entregar a otro la posesion pacifica y definitiva de la cosa, y este ultimo que es el emptor (
comprador ) se obliga a pagar al vendedor una cantidad de dinero que es el pretium.
Los precedentes de este contrato no son conocidos. Para algunos romanistas la denominación emptio-venditio
induce a pensar que el fin perseguido por la compra-venta se consiguio con dos stipucationes, una para la cosa
y otra para el precio. Parece en todo caso que la aparición de la compra-venta consensual tiene que relacionarse
con las necesidades del comercio internacional y la falta de acceso de los peregrinos a negocios tales como la
stipulatio y la mancipatio.
La compra-venta romana no es titulo suficiente para que el comprador adquiere la propiedad de la cosa . De
este contrato solo nace para el comprador un derecho de credito amparado por una actio in personam que le
servira para reclamar del vendedor el cumplimiento de su obligación de entregar la cosa o de indemnizar los
daños y perjuicios.
A diferencia de las legislaciones modernas en la compra venta romana el vendedor no se obliga a procurar al
comprador el dominio de la cosa y su obligación se limita en ponerla en posesión de la misma.
REQUISITOS DE LA COSA Y DEL PRECIO
La cosa que se vende no hace falta que sea corporal. Se pueden vender tambien ciertos derechos y entre los
objetos materiales en principio susceptibles de venta todas las res in commercium ; si bien sobre algunas de
ellas en ocasiones puede recaer la prohibicción de la ley que impida que puede venderse tales como venenos,
las cosas propias de los pupilos a los tutores.
En cuanto al precio se dice que tiene que reunir las siguientes condiciones:
- Tiene que ser verum ( verdadero ). Si se acuerda que el precio no sera exigida la venta sera nula .
- El precio tiene que ser certum ( cierto ), es decir conocido , bien porque quede fijado en una cantidad , o bien
porque sea facilmente determinable con arreglo a las bases que se señalen.
- El precio tiene que ser dinero ( in pecunia numerata ) pero los jurisconsultos sabinianos discreparon.
- En el Derecho Justinianeo se incluye que el precio sea justo ( iustum ) por que si el precio no llegase a la
mitad del valor de la cosa , el vendedor podia conseguir la rescision de la venta a no ser que el comprador
pagase el complemento hasta alcanzar el precio justo.
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR
- Conservar la cosa vendida hasta el momento de su entrega al comprador.
- Tiene que hacer dicha entrega.
- Responder al comprador en los casos de eviccion. Se dice que hay eviccion cuando el comprador es vencido
en un proceso en el cual un tercero ejercita la acción reivindicatoria demostrando ser el propietario de la cosa
vencida al comprador, o bien cuando dicho tercero ejercita la correspondiente acción, fuese declarado titular de
ciertos derechos reales sobre la cosa comprada.
- El vendedor tiene que responder al comprador de los defectos ocultos que tuviese la cosa vendida.
OBLIGACIONES DEL COMPRADOR
- Pagar el precio , y trasfiere al vendedor la propiedad de las monedas. El pago debe efectuarse en el plazo
fijado . En otro caso inmediatamente despues de celebrarse el contrato ; mientras no pague no podra exigir la
entrega de la cosa.
- Debe indemnizar al vendedor de los gastos que le haya producido la conservación de la cosa cuando el motivo
de no haberla entregado antes el vendedor sea debida al comprador.
PERICULUM
La cuestión del riesgo no es exclusiva de la compra-venta sino que afecta a todos los contratos signalagmáticos
y consiste en determinar quien tiene que soportar el riesgo de perecimiento de la cosa una vez perfeccionado el
contrato estando aun la cosa en poder del vendedor y antes de haber sido entregada al comprador.
En este supuesto debe el comprador pagar el precio o bien tiene que soportar el riesgo el vendedor. Como pone
de relieve Arias Ramos por no ser el contrato de compra-venta un acto traslativo de dominio , parece logico
pensar que si la cosa pereciese sin culpa de nadie y en el tiempo que media desde la celebración del contrato
hasta el momento de su entrega queda el comprador exento del pago del precio y deba por tanto soportar la
perdida de la cosa vendida el vendedor puesto que él era todavia el propietario de la misma. Sin embargo no fue
así , y el derecho romano sento el principio que ha pasado a nuestro codigo civil de que res perit emptore ( la
cosa perece para el comprador) de suerte que el comprador en este supuesto tiene que pagar el precio aunque
no puede recivir la cosa.
LOS PACTOS AÑADIDOS A LA COMPRA-VENTA
En el momento de la conclusión del contrato las partes podian introducir alguno de los siguientes pactos:
- La in diem addictio : con este pacto el vendedor se reservaba el derecho de vender la cosa a un tercero si este
dentro de un determinado plazo ofrecia mejor precio. En el fondo supone la posibilidad de resolución de la
venta respecto del 1er comprador.
- La Lex commissoria: es un pacto que consiste en que el vendedor se reserva el derecho de rescindir la venta si
el comprador no paga dentro de un plazo determinado.
- El pactum displicentiae: es un pacto a favor del comprador por cuya virtud se rescindia la venta si en cierto
tiempo la cosa no agradaba al comprador, es una compra-venta a prueba o sujeta a condición suspensiva
potestativa de que la cosa comprada agradase al comprador.
- El pacto de retro vendendo: el vendedor se adquiere el derecho de restituir la cosa con restitucion del precio
al comprador.
- El pactum de retro emendo : por virtud del cual el comprador se obligaba en el caso de que a su vez
pretendiese vender la cosa adquirida a vendersela a la misma persona que se la vendio con preferencia de los
demas compradores.
TEMA 53
LOCATIO-CONDUCTIO.ORIGENES
Se denomina en Roma Locatio-conductio al contrato que conocemos como arrendamiento. Su 1 modalidad es

la locatio conductio rei o arrendamiento de cosas y puede definirse como un contrato consensual, bilateral
perfecto, es de buena fe en el cual el locator pone a la disposición del conductor por un tiempo determinado (
locator ; arrendador, conductor arrendatario ) con obligación por parte del conductor de pagar una
contraprestación ( dinero ) tambien hay arrendamiento cuando a cambio de un precio ( merces ) una de las
partes se compromete a la prestación de unos servicios esta es la que denominamos locatio-conductio
operarum y que hoy conocemos como contrato de trabajo.
Tambien es un contrato de arrendamiento aquel en que una de las partes se compromete a la realización de una
obra esta es la Locatio conductio operis faciendi ; hoy se denomina contrato de arrendamiento de obra o de
empresa.
CLASES
Esta división del arrendamiento que es : locationes rei , locationes operarum y locationes operis faciendi no
aparece en los textos de Gayo y los romanistas opinan que esta distinción era desconocida tanto para los
juristas clasico como para los justinianeos.
Los juristas romanos configuraron de un modo unitario el arrendamiento pero con posterioridad se
distinguieron diversas modalidades que han llegado a nuestros dias.
- La locatio conductio rei: es un contrato consensual , bilateral perfecto y de buena fe por cuya virtud una de
las partes que es el locator se obliga a poner a disposición del arrendatario una cosa para que la use de una
determinada manera durante un cierto periodo de tiempo obligandose el conductor a pagar una merces al
locator asi como a la restitución de la cosa al cumplimiento del termino.
- La Locatio conductio operarum : Constituye una modalidad del arrendamiento de operario , esto es , del
arrendamiento de servicios. En este contrato el Locator es un gregario que arrienda sus servicios durante un
cierto tiempo y recibe a cambio de la actividad realizada una merced que le era pagada por el conductor.
En un principio los servicios que se arrendaban eran tan solo los Operae Serviles , es decir , los trabajos de los
esclavos, en cambio por los trabajos realizados por las personas libres no se cobraba una merced, era en general
trabajos gratuitos y si se cobraba algo era a titulo de compensación honorifica, es decir , como honorarios.
Solo con el tiempo se admitió en Roma la posibilidad de que las personas libres arrendasen tambien tambien
sus servicios , percibiendo a cambio el cobro de una merced.
- La locatio conductio operis faciendi: Esta se distingue de los arrendamientos anteriores por que en esta figura
arrendaticia se arrendaba no ya la realizacion de ciertos servicios por un tiempo determinado sino la ejecucion
de una obra total y terminada.
Originariamente representaria aquel contrato por virtud del cual una de las partes , que seria el Locator,
entregaria a la otra , conductor ( arrendatario ) , una cosa para que esta ultima la transformase con su trabajo y
la entregase de nuevo al locator a cambio del pago de una merced.
Posteriormente se configuró tambien como Locatio conductio operis faciendi aquel contrato por cuya virtud el
conductor se obligase a la realización de una obra y a entregarla al locator sin haber previamente recibido de
este los materiales de la cosa a transformar. En este contrato el conductor solo podia cobrar la merced del
locator al finalizar la obra sin que pudiese alegar circunstancias para no terminar la obra , y salvo en los casos
de fuerza mayor.
ELEMENTOS
Son: 1 El acuerdo de las partes . Acuerdo que podia versar o referirse sobre la cesion del uso de la cosa durante
un cierto tiempo o sobre las Operae, y esta ultima en el Locatio conductio operae u operis faciendi
2 La cosa. Objeto de contrato podia ser mueble o inmueble con tal de que no fuese consumible por el uso . En
la locatio rei , la cosa tenia que ser siempre algo material y susceptible de producir una ventaja para el
arrendatario. En la locatio operarum, si el locator ejercia una actividad especializada como puede ser ; medico ,
pintor , etc , debia precisarse el genero de la actividad realizada. En la locatio operis faciendi las partes tenian
que ponerse de acuerdo respecto de la obra a realizarse , que podia hacerse proporcionando los materiales el
locator o suministrandolo el conductor.
3 La Merced. Naturalmente consistia en dinero , pero en ocasiones como los arrendamientos publicos romanos
el pago podia realizarse en especie. El pago de la merced es esencial y es precisamente lo que extingue el
arrendamiento (la locatio conductio ) de otros contratos tales como el comodato o mandato.
4 La duracion del contrato es en principio la estipulada por las partes. Sino acordasen nada sobre el particular
su donación se regulaba por lo establecido por la costumbre para cada tipo de arrendamiento.
En ocasiones existieron en Roma arrendamientos perpetuos o por tiempo indeterminado. Si al vencimiento del
termino fijado el arrendatario seguia gozando de la cosa arrendada sin oposición del arrendador se producia la
denominada Renovatio Tacita del contrato, estimandose que dicho contrato mantenia su eficacia para sucesivos
terminos anuales.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES
LOCATOR: El arrendador debe permitir y procurar al arrendatario el goce de la cosa , asi como la obtencion de
la misma de las utilidades naturales que esta preste segun su naturaleza y su destino.
El Locator ( arrendador ) debe así mismo responder si un tercero privase al arrendatario de la utilización de la
cosa . El arrendador esta tambien obligado al pago de los gastos de conservación de la cosa arrendada, de no
hacerlo así el conductor tiene derecho a una rebaja proporcional a la merced, o al reembolso de los gastos si los
hibiese sufragado personalmente.
CONDUCTOR: La obligacion principal del arrendatario es la de pago de la merced pactada o bien abandono de
la cosa al arrendador si no quisiese pagar . El conductor esta asi mismo obligado a restituir la cosa al termino
del contrato y en buen estado. El conductor es responsable de los deterioros causados por su culpa , pero no en
cambio de los derivados del uso normal de las cosas.
EXTINCION
El contrato de arrendamiento se extingue por:
1 Por destruccion material de la cosa arrendada o por cambio en su situacion juridica, como por ejemplo
quedar fuera de comercio.
2 Por el cumplimiento del termino y salvo tratandose de locatio rei la posible reconduccion tacita del
arrendamiento.
3 Por muerte del Locator en la locatio operarum. Yel conductor en la locatio operis faciendi . No sucede asi en
la locatio rei , en que los derechos y obligaciones de las partes se transmiten a sus herederos.
4 Por mutuo acuerdo.

5 Tratandose de arrendamientos de fundos puede extinguirse por:
- Por venta de la cosa arrendada.
- Por falta de pago del precio, normalmente durante 2 años.
- Por usar de la cosa de modo distinto al pactado.
6 El arrendatario puede tambien dar finalizado el contrato cuando el arrendador este en mora en la entrega de la
cosa. Y en los casos de Eviccion y de vicios ocultos de la cosa.
CONTRATO DE MANDATO. ORIGENES
Puede definirse como un contrato consensual, bilateral imperfecto y por cuya virtud uno de los contratantes
que es el mandatario se obliga a cumplir gratuitamente el encargo que el otro ( mandante ) le hace de llevar a
cabo un servicio determinado o la total gestión del patrimonio de dicho mandante.
No obstante , ser el mandante generalmente gratuito en ocasiones se admitia que el mandatario recibiese una
remunaración, honorarium o salarium.
La gestion encomendada no podia ser ilicita o inmoral porque en tal supuesto el mandato seria nulo ; ni
tampoco dicha gestion podia ofrecer un interes que fuera exclusivamente para el mandatario. El mandato podia
versar sobre un asunto concreto o bien sobre la administracion general de todo el patrimonio del mandante.
CLASES
A partir de las instituciones de Gallo puede esatblecerse la siguiente clasificación:
1 Mandatum Mea Gratia: Si el encargo tiene interes exclusivo para el mandante. En él el mandatario se obliga a
desarrollar su actividad en favor del mandante y transfiere a este los efectos de su actividad.
2 Mandatum Aliena Gratia: Es el mandato en beneficio de un tercero. En él el mandatario debera rendir cuentas
de su gestion al mandante y no al tercer beneficiado con su actividad.
3 Se considera nulo , en cambio , el mandatum mea gratia que es establecido en interes exclusivo de un
mandatario.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES

MANDATARIO: Esta obligado a llevar a cabo la gestion encomendada segun las instrucciones recibidas o
segun lo que aconseje la naturaleza del asunto. Debe tambien rendir cuentas al mandante y restituirle los
intereses de los capitales colocados y en general, todas las adquisiciones que sean consecuencia del mandato.
Aunque tal vez en el Derecho clasico el mandatario no respondiese de los perjuicios causados sino cuando
pudiese apreciarse dolo en su conducta. A partir , en cambio , del Derecho postclasico se admite una
responsabilidad por culpa.
MANDANTE: Debe resarcir al mandatario de todos los gastos que la ejecucion del encargo le haya producido,
asi como de los intereses de las sumas propias del mandatario que este hubiese empleado para la recepcion del
mandato y de los daños que como consecuencia directa de la gestion encomendada haya sufrido.
Para la reclamación judicial de estas obligaciones indicadas nacen del contrato dos acciones:
- Actio Mandati Directa: del mandante contra el mandatario.
- Actio Mandati contraria: del mandatario contra el mandante.
EXTINCION
El mandato se extingue:
1 Por revocacion por parte del mandante.
2 Por renuncia del mandatario por una justa causa.
3 Por cumplimiento total del encargo.
4 Por muerte de cualquiera de los 2 contratantes. De esta ultima causa estaban exceptuados los casos de
Mandatum post morten collatum ; mandato consistente en realzar algo , bien despues del fallecimiento del
mandante o del mandatario, en cuyo supuesto la ejecución correspondia a los herederos.
TEMA 54
LA CATEGORIA DE LOS CONTRATOS INNOMINADOS EN EL DERECHO ROMANO
Tradicionalmente de denominan por los interpretes contrato innominados a aquellos para cuya perfeccion se
exige que una de las partes hubiese entregado una cosa a la otra o en general realizado a su favor una prestación
de diferente indole quedando el otro contratante obligado a llevar a cabo en cambio una prestación convenida.
Los contratos innominados salvo el precario se diferencian de los 4 contratos reales tipicos ( Deposito,
comodato , mutuo y prenda) en que en los innominados la contraprestacion de la otra parte ( deudor ) no
consiste ptopiamente en la devolución de la misma cosa recibida sino que es siempre de naturaleza distinta a la
de la prestacion previa del acreedor.
El termino innominado no significa que todos estos contratos carezcan de denominacion especial , asi la
permuta por ejemplo que es uno de ellos tiene siempre esta denominación propia.
Con el termino innominados se pretende expresar que los indicados contratos no fueron propiamente
reconocidos como figuras singulares.
Los contratos innominados se agrupaban bajo 4 esquemas fundamentales:
- DO UT DES ( doy para que des ): consiste en la entrega de una cosa ( datio) dirigida a obtener la datio de otra
cosa.
- DO UT FACIAS (doy para que hagas ) : cuando la obligación resultante es un facere y la causa que lo motiva
la entrega de una cosa.
- FACIO UT DES ( hago para que des ) : si por el contrario la obligación es de dar y la prestación que adelantó
el acreedor fue un hacer.
- FACIO UT FACIAS ( hago para que hagas ): si ambas prestaciones ( la ya cumplida que sirve de causa ) y la
debida ( constituye el objeto de la obligacion ) son de hacer.
PRINCIPALES CONTRATOS INNOMINADOS
1 Contrato estimatorio: ( Aestimatum ) por cuya virtud el propietario de una cosa la entrega a otro con
tasacion de su valor para que el que la reciba la venda y page al propietario la misma cuantia en que se tasó o
bien en el supuesto de no ser vendida devuelva la cosa misma.
2 Permutatio: Que es la permuta. Tiene lugar este contrato cuando una de las partes transfiere a la otra la
propiedad de una cosa para obtener en cambio la propiedad de otra.
3 Datio ad experiendum: Contratos en los que una persona entrega a otra cosas , bien para que la someta a
prueba y las adquiera si dicha prueba es satisfactoria o bien para que una vez examinadas formulen su dictamen
sobre su valor, estado, eficacia, naturaleza , etc.
4 Precarium: El origen de esta institucion reside en que a ruego de sus clientes los patronos les dejaban
disfrutar de algunos terrenos u otras cosas. El precario representaba una situacion de hecho revocable en
cualquier momento en que el dueño de la cosa quisiera que cesase.
CUASICONTRATOS
Si en la epoca clasica se consideraron como fuentes de las obligaciones , el contrato y el delito. En la epoca
postclasica se añadieron las varias figuras de causas y a partir de la epoca justinianea se establece una
cuatriparticion, de tal forma que las obligaciones nacen del contrato, del cuasicontrato, del delito y del
cuasidelito.
Como cuasicontratos se perfilaron una serie de relaciones juridicas o de obligaciones que aun siendo licitas
falta en ellas el acuerdo o convencion de las partes produciendo no obstante , efectos comparables al de las
obligaciones contractuales.
Como figuras especificas del cuasicontratos las instituciones de Justiniano recogen:
- La negotiorum gestio.
- La tutela.
- La communio incidens.
- El legatum.
- El indebi solutio.
1 Negotiorum gestio: Se produce cuando una persona cuida o administra bienes , o bien realiza cualquier
gestion en favor de otra con la idea de beneficiarla o evitarle algun perjuicio y sin que haya recibido mandato
de ésta , ni ostente cargo que le obligue o faculte para ello.
Aquel a cuyo favor se opera o realiza el negocio es el llamado Dominus negotii ( dueño del negocio ) y el que
actua en beneficio del mismo es el Negotiorum gestor. Son requisitos necesarios de la negotiorum gestio los
siguientes:
- Que el dueño del negocio desconozca la actividad realizada por el gestor, si la conoce y no se opone la
relacion seria no ya de gestion sino de mandato tacito.
- Que en la actividad desarrollada por el gestor no tenga este el menor interes patrimonial.
- Que el acto de gestion haya tenido un utiliter coeptum ( un util comienzo ) es decir que hubiese sido
realizado en virtud de premisas que hiciesen evidente su conveniencia aunque a veces el resultado final no se
logre.
- Que haya en el gestor animus aliena negotia gerendi ( intencion de obrar para otro ).
2 Communio incidens: Es la comunidad incidental. Es la situacion en que sin existir previo acuerdo entre las
partes, estas se encontraban en situacion de comunidad. Es el caso de los coherederos que por el solo hecho de
la muerte de su causante se encontraban en la situacion de comunidad hereditaria.
Estos estados de indivision daban lugar a obligaciones reciprocas entre las partes, obligaciones que fueron
reguladas de un modo analogo a la de los socios en el contrato de sociedad.
3 Tutela: Las relaciones economicas entre el tutor y el pupilo a proposito de la administracion de los bienes
pupilares y que estaban tuteladas por la actio tutelae , fueron encuadradas por los justinianeos dentro de los
cuasicontratos.
4 Legados: En determinadas figuras de legado como el legatum per dammationem los justinianeos incluyeron
dentro de la categoria de los cuasicontratos las relaciones entre heredero y legatario.
5 Indebiti Solutio: Cobro de lo indebido o pago. En la epoca justinianea el pago de lo indebido se configuro
como un cuasicontrato , quien paga una deuda que cree existente sin serlo, genera una obligacion de restitucion
para quien la cobro indebidamente por producir en favor de este ultimo un enriquecimiento injusto.
TEMA 55
OBLIGACIONES NACIDAS DEL DELITO
Los romanos distinguieron 2 clases de delito:
1 Delitos publicos: Denominados preferentemente en la epoca clasica Crimina. Eran violaciones de normas
juridicas que se estimasen de emitente preminencia social y que el Estado perseguia y castigaba con una Poena
publica , por ejemplo las atentadas contra la seguridad del Estado ( perduellio ), el parricidium, consistente en
dar muerte a un hombre libre, y el crimen repetendarum ( las exacciones abusivas de los magistrados que regian
las provincias ). Todos ellos eran castigados por tribunales como las quaestiones perpetuae y otros organos del
Estado con la pena capital u otras penas corporales y en ocasiones con penas patrimoniales.
2 Delitos privados : ( delicta ) Representan como una ofensa al particular lesionado considerandose su
persecucion como un derecho de este ultimo , no como una funcion estatal.
Son caracteres fundamentales de las obligaciones del delito:
- Intransmisibilidad de estas obligaciones, tanto a favor de los herederos del ofendido ( intransmisibilidad
activa ) como las del ofensor ( intransmisibilidad pasiva ).
- Acumulacion entre los codelincuentes: si hay varios delincuentes, cada uno de ellos tenia que pagar toda la
pena a la victima sin poder dividirla entre ellos.
- Acumulacion procesal: el ejercicio de la accion penal era compatible con el ejercicio de otras acciones a fin
de obtener la restauracion del daño patrimonial sufrido.
- A diferencia de lo que sucede en materia de obligaciones contractuales la capitis dominuto del ofensor no
extingue la obligacion nacida del delito.
- La posibilidad de la entrega en noxa, cuando el delito fuese cometido per un filius familiae o esclavo. El pater
o dominus no tiene que pagar la obligacion si hacen entrega del autor del delito al ofendido.
En la epoca se consideran como delitos privados: Furtum, Rapin, Iniuria, Dammun iniuria datum.
FURTUM
La nocion romana de furtum es masamplia que la de hurto en las legislaciones modernas, comprende no solo
los conceptos modernos de robo y hurto sino tambien actuaciones hoy calificables como abusos de confianza,
simples incumplimientos del contrato e incluso estafas.
Para que haya furtum se necesitan los siguientes requisitos:
- Animus furundi: accion fraudulenta del autor consciente de que obra ilegal.
- Animus Lucrifaciendi: Deseo de obtener una ganancia.
- Contractatio : versa sobre una cosa mueble.
- Que la contractatio tuviese lugar contra la voluntad del propietario.
La victima del furtum podia utilizar 2 tipos de accion:
- Accion penal : para obtener a su favor el pago de una multa.
- Accion persecutoria: Para recuperar la cosa o cantidad sustraida.
Ambos tipos de accion podian darse simultaneamente.
RAPIN
Constituye un delito creado tardiamente por la jurisprudebncia romana para casos de daños causados con
violencia por grupos armados.
Representa un caso agrabado de robo:
El pater Terencio Luculo en el año 76 a.C , introdujo en su edicto actio bi bonorum raptorum bienes raptados
por la fuerza. Que era una accion penal que condenaba a los autores de actos de bandidaje al cuadruple del
valor de las cosas sustraidas.
INIURIA
La iniuria como delito comprende toda lesion corporal tales como golpes o bien moral , tales como insultos,
etc , causadas por una persona a otra.
Podia distinguirse entre:
- Iniuria verbis: Que es la iniuria de palabra.
- Iniuria re: Que es la iniuria de hecho.
Tambien se distingue la iniuria segun su mayor o menor gravedad entre:
- Iniuria levis (leve )
- Iniuria atrox.
Tambien puede ser directa de la persona a la que se causaba, e indirecta la que se hacia a sus propios familiares.
La actio iniuriarum es una accion penal intransmisible activa y pasivamente en contra de los herederos del
injuriante.
DAMMUN INIURIA DATUM

Tiene lugar cuando una persona causa a otra un perjuicio patrimonial sin obtener un lucro , sino movida tan
solo por la mera intencion de dañar o con negligencia.
Este delito se designa tambien como daño contractual porque se refiere a supuestos en los que el ofensor y el
perjudicado no estan ligados por un contrato que regule sus respectivas relaciones.
La legislacion basica en este asunto se encuentra sustituida por un pleviscito votado hacia el S III a.C por el
Tribuno Aquilius y que recibio la denominacion de Lex Aquilia.
Quedando ampliado su ambito a traves de la interpretatio , de la jurisprudencia clasica y por la actuacion del
pretor mediante el otorgamiento de acciones utiles y acciones in factum.
CUASIDELITOS
Gayo y Justiniano consideraron como tales los siguientes:
- Iudex qui litem suam fecerit: Esta es una oracion de significado dudoso con la que se alude al juez que por
sentenciar malo en general por su conducta dolosa o negligente faltase a sus deberes perjudicando con ello
alguna de las partes y quedando obligado a resarcir el daño causado.
- Effusum et dejectum: Cuando de un edificio caia algo que causase algun destrozo o hiriere a alguna persona
o incluso muriese, el que habitaba la casa tenia obligado sin que se tomase en consideracion culpa o no por su
parte a una indemnizacion en el valor del doble del perjuicio.
- Positum et suspensum: El habitante de un edificio en el que hubiese puesto colgado algo que amenazase caer
a la calle e hiciese temer un daño estaba obligado al pago de una multa de 10.000 sextercios y sin que fuese
necesario que el perjuicio se produjese.
- Nautae ( marineros ) , Caupones ( taberneros ), Stabularii ( posaderos ): Son responsables de los hurtos
cometidos por los individuos a su servicio.
TEMA 56
CONCEPTO Y ESTRUCTURA JURIDICA DE LA FAMILIA
La familia romana no es una institucion rigurosamente juridica, sino social y en el estudio de su concepto y
estructura juridica podemos distinguir varios periodos historicos:
1 Periodo arcaico. Familia romana arcaica: En cuanto a la familia romana arcaica las principales explicaciones
planteadas por la ciencia romanistica en torno a la misma pueden sistematizarse asi:
- Postura mantenida por aquellos autores que espiritualizan los poderes del pater femilias desligandolos de
todo contenido economico, viendo en ellos la manifestacion de potestades antiguas. Dentro de esta hay varias
teorias:
- Teoria politica de Bonfante: para el que la familia romana primitiva como la gens son organismos
fundamentalmente politicos cuya estructura y funcion tendria la misma naturaleza que la civitas, es decir ,
orden y autoridad internos dirigidos por un pater familias y un sistema de defensa hacia el exterior.
- Teoria del mancipium de Visscher, para dicho autor el poder del padre se designa con el nombre de
mancipium , dicho poder aunque ofrecia naturaleza politica representa un poder global, total y originario al que
estaban sometidos personas y cosas y que por tanto trascendia de un contenido meramente politico.
- Tesis para las que las relaciones economicas son primordiales y constituyen el nucleo arcaico familiar. Para
Arangio Ruiz la familia romana surge como consecuencia de la trasformacion de la economia agraria en Roma
y se produce el transito de una agricultura extensiva a una agricultura intensiva. A partir de dicho momento la
familia se mantiene como nucleo de trabajo para explorar intensivamente un trozo de tierra que es el fundus
familiae.
2 Periodo clasico y postclasico o justinianeo: Ulpiano define por vez primera la familia en el Digesto con
distincion de sus dos tipos , en sentido amplio como todas las cosas y personas del grupo familiar y en sentido
estricto familia proprio iure dicta como el conjunto de personas libres que se encuentran actualmente bajo la
potestas del mismo pater aut natura o aut iure ( o por naturaleza o por ley ).
Para Gayo la patria potestas es una institucion tipicamente romana que no representa un concepto unitario, sino
que aparece como una fusion de tres situaciones:
- La Potestas: estarian en potestate los hijos procreados en justas nupcias y tambien esclavos.
- Manus: in manus se encuentran la esposa que hubiese realizado una conventio in manum.
- Mancipium: in mancipio se encontrarian las personas compradas y adquiridas por el pater por medio de una
mancipatio, tal era el caso de los esclavos o de los hijos de familia ajena vendidos por sus padres a otros pater
familias por deudas.
La familia evoluciono de su primitivo caracter de familia agnaticia de la epoca republicana que incluian todos
los sometidos juridicamente a la potestas del pater fueron o no hijos consanguineos a otro tipo de familia que
podemos denominar domestica y que tiene por finalidad un orden etico en el orden de la familia asi como la
educacion y procreacion de los hijos en el Derecho justinianeo.
LA PATRIA POTESTAS
Incluso en la epoca clasica la patria potestas se presenta como un poder absoluto que corresponde al pater
familias y sobre todos los sometidos a siu potestas. La patria potestas presenta los siguientes caracteres:
- El padre podia hacer la expositio ( exposicion, abandono de los hijos ) y sobre todo a los recien nacidos. A
traves de la institucion Tollere liberos el pater podia aceptar o no al hijo recien nacido, dicha aceptacion o
renuncia se producia a traves de un acto simbolico consistente en que si lo levantaba aceptaba la paternidad.
- El pater podia someter al hijo a castigos personales que alcanzaba hasta el ius vitae et necis, para obtener el
pater una justificacion social y juridica de su actuacion tenia que recurrir a un tribunal domestico que eran
denominados iudicium domesticum representado por un consejo de familiares y hasta de amigos del pater que
este reunia antes de decidir eliminarlo.
- El pater podia hacer la noxae datio o noxae deditio es decir la entrega por mancipatio del hijo que hubiese
cometido un delito al perjudicado liberandose el pater de toda responsabilidad.
- La patria potestas otorgaba tambien al padre el ius vendendi, esto es , la facultad de venta de los hijos y la
mujer.
- Se podia arrendar a los hijos.
- Podia dar a los hijos en matrimonio sin su consentimiento, aunque la jurisprudencia quiso que se diera el
consentimiento y se limito la facultad del padre.
TEMA 61
OBJETO DEL DERECHO HEREDITARIO
Tiene por objeto la regulacion del patrimonio de una persona despues de su muerte.
El Derecho hereditario, tambien denominado derecho sucesorio es la rama del derecho que se ocupa de
fenomeno de la sucesion.
En el Derecho hereditario romano podemos distinguir las distintas etapas:
1 Un Derecho hereditario regido por el ius civile, mas formalista y apoyado en las bases de la propiedad
quiritaria.
2 Se caracteriza por un dualismo entre el ius civile y el ius honorarium. En esta fase al lado del derecho
sucesorio civil el pretor suaviza los formalismos mediante la creacion de un derecho sucesorio honorarium.
3 Está representada por el derecho justinianeo en el cual el derecho sucesorio ofrece las mismas caracteristicas
que han pasado a los codigos modernos.
HEREDITAS: CONCEPTO Y ESTRUCTURA JURIDICA
La sucesion universal Mortis-causa o hereditas , se da cuando a la muerte de una persona otra " El heres "
asume la totalidad de las relaciones juridicas del difunto con excepción de las intransmisibles. Los caracteres
mas usuales de esta sucesion mortis-causa romana son los siguientes:
1 Al heres no pasan solamente los derechos del difunto sino tambien las obligaciones y cargas , es decir, el
pasivo del patrimonio de este.
2 El heres responde de las obligaciones del difunto no solo con el patrimonio heredado sino incluso con su
patrimonio.
3 Las relaciones juridicas de las que era titular el difunto pasan al heres con las mismas caracteristicas que en
aquel presentaba.
SISTEMAS CIVIL Y PRETORIO DE SUCESION HEREDITARIA: LA BONORUM POSSESSIO
La herencia es la sucesion mortis -causa regulada por el Derecho civil pero junto a ella el pretor fue
formulando un verdadero derecho sucesorio honorarium, integrado por una serie de disposiciones edictales y
decretos por cuya virtud se asignaba el señorio de hecho del patrimonio de un difunto a personas que no eran
siempre las que resultaban ser herederas con arreglo a los preceptos del ius civile.
A diferencia de lo que sucede en la hereditas regulada por el Derecho civil, en la Bonorum Possessio , el
bonorum possessor no suplanta o sustituye al difunto y asi en principio el bonorum possessor no tenia que
asumir los creditos y deudas del difunto.
Ademas a diferencia de la hereditas, la bonorum possessio podia adquirirse por medio de representante.
Podian distinguirse:
- Bonorum Possessio secundum tabulas.
- Bonorum possessio abintestato
- Bonorum possessio contra tabulas.
Y que se corresponde : con la hereditas atribuida en forma testamentaria intestada y forzosa o legitima.
TEMA 62
LA DELACION: LLAMADA POR LEY Y LLAMADA POR TESTAMENTO
Es el llamamiento a una herencia. La Delatio o llamada a heredar puede ser de 3 especies, segun como se
verifique la designacion del heredero:
- Testamentaria: El causante hace la designacion del heredero en un negocio juridico unilateral que recibe la
denominación de testamento.
- Intestada o legitima ( de origen legal ): Es la propia ley en defecto de testamento la que hace la designacion
del heredero en atencion al vinculo familiar que unia al heredero con el Decuius.
- Forzosa: El heredero lo es tambien en virtud de la ley , pero en defecto de testamento e incluso en oposicion
al ordenado en el propio testamento respecto de la designacion de heredero, si dicho testamento fuese contrario
a las disposiciones relativas a la herencia forzosa.
El principio caracteristico del Derecho Romano es que no pueden simultanearse el llamamiento por la ley y el
llamamiento por testamento.
CARACTER PERSONAL DE LA DELACION: IN IURE CESSIO HEREDITATIS
La Delacion en Roma presenta el caracter de titulo estrictamente personal y que atribuye al llamado, no ya la
herencia misma sino la facultad de adquirirla mediante el acto libre de aceptacion.
El acto de aceptacion tiene caracter personal y solo es realizable por el heredero en su cualidad de llamado a la
herencia.
Como consecuencia del caracter personal de la delación si el heredero fallece antes de aceptar la herencia no
transmite nada a sus sucesores.
Si bien con el tiempo surgieron excepciones y en Justiniano se posibilito la transmisión del Ius Delationis (
Derecho de aceptar o repudiar la herencia ).
Una excepcion al caracter personal de la delacion se plantea con relacion a la In Iure Cessio Hereditatis, por
cuya virtud el heredero legitimo si cede in iure la herencia al adquirente convierte a este en heredero y en tal
supuesto se considera al llamado por ley como si nunca lo hubiera sido.
Solo podia transmitir o ceder la herencia en la in iure cessio hereditatis el heredero legitimo y antes de la
aceptacion o adicion de la herencia.
Una vez hecha la aceptacion el heredero legitimo consolidaba ya su titulo de heredero y ya no podia cederlo.
Finalmente la venta de una herencia nunca transmite la cualidad de heredero. Si el heredero despues de la
aceptacion enajena la herencia como conjunto de bienes no convierte en heredero al adquirente.
USUCAPIO PRO HEREDE
En virtud de esta institucion el que ocupaba durante 1 año la herencia a la cual estaba llamado un heredero
extraño que no habia aun aceptado , la adquiria para sí sin necesidad de los requisitos de la buena fe y justo
titulo de usucapion ordinario y aunque en la herencia hubiera bienes inmuebles.
El que usucapia adquiria de este modo la condicion de HERES. Con el tiempo se inicio una relacion adversa a
esta usucapio pro herede y se estimo que solo seria aplicable esta forma de usucapion a las cosas materiales
pero no a las incorporales ni tan poco a la hereditas en su conjunto.
En el Derecho Justinianeo definitivamente desaparece esta modalidad de Usucapio.
ADQUISICION DE LA HERENCIA: HEREDES NECESSARII Y HEREDES VOLUNTARII
En relacion con el momento preciso de adquisición de la herencia por el heredero era fundamental la distincion
entre herederos necessarii y los voluntarii o extranei.
- Necessarii: Estaba constituido por todos aquellos que se encontraban sujetos a la patria potestas o a la manus
del causante, estos son los Heredes sui et necessarii, y tambien se incluyen los esclavos propios del causante
manumitidos y designados herederos en el testamento que son los Heredes necessarii.
Fuera de esta primera categoria cualesquiera otros herederos entraban en la categoria de los:
- Heredes Voluntarii o extranei
Heredes suus et necesarius y el heredes necesarius, adquirian la herencia inmediatamente de ocurrir la delacion
sin necesidad de que mediase acto alguno o manifestacion de voluntad por su parte. No precisaban la
aceptación para la adquisición de la herencia , en cambio el heres extraneus o voluntarius no adquiria la

herencia sino por su voluntad la cual podia exteriorizar de diferentes maneras.
ACEPTACION DE LA HERENCIA : MODOS Y EFECTOS
La aceptacion de la herencia podia ser expresa ; consistente en una declaracion de heredero manifestando
directamente su voluntad en tal sentido y la aceptación podia ser tambien tacita ; deducida de actos ejecutados
por el heredero en los cuales dicho heredero se comportaba en calidad de tal heredero; pro herede gerendo.
En el Derecho clasico la aceptación expresa podia a su vez revestir 2 modalidades , porque podia hecerse en
terminos solemnes ( Cretio ) o sin tal solemnidad ( nuda voluntate ) unica forma expresa que subsiste en el
Derecho Justinianeo.
La aceptacion de la herencia produce efectos juridicos importantes, por virtud de su aceptación el heredero
adquiere la herencia y se producen todos los efectos de la successio.
En virtud de su aceptacion , el heredero se convertia en titular de todas las situaciones juridicas que hacian
referencia al causante salvo las personalisimas. El heredero hacia suyos el ex iure quiritium los bienes
anteriormente pertenecientes al decuius y podia hacer las acciones que correspondian al causante. Igualmente el
heredero podia unir su posesion a la del causante para completar los plazos requeridos para la usucapio. No
obstante el heredero sucedia en las deudas del difunto y siempre que no se tratase de obligaciones
intransmisibles como el caso de responsabilidad penal.
SPATIUM DELIBERANDI Y BENEFICIUM INVENTARII
ESPATIUM DELIBERANDI: (espacio para deliberar ). Este constituyo un medio creado por el pretor
consistente en la concesion por este al heredero a requimiento de los herederos del difunto un plazo para
aceptar o repudiar la herencia. Dicho plazo era de 100 dias y transcurrido dicho termino sin que el heredero
manifestase se imaginaba que el heredero repudiaba la herencia.
En el derecho Justinianeo se señalo a este un tope maximo de 9 meses y se invirtio la presuncion estimandose
por tanto aceptada la herencia si el heredero no manifestase nada.
BENEFICUM INVENTARII: Fue introducido por Justiniano y pretende proteger al heredero aceptante de la
herencia el principio romano de confusion hereditaria, por cuya virtud el heredero debio responder de las
deudas hereditarias no solo con el patrimonio del difunto sino tambien con su patrimonio personal.
En virtud de este beneficio el heredero aceptante de la herencia que comenzase el inventario de la misma dentro
del termino de los 30 dias siguientes a la apertura del testamento , tratando de herencia intestada y siempre que
lo terminase en el plazo maximo de un año respondia de las deudas hereditarias tan solo en la medida de la
herencia y no con su patrimonio.
TEMA 63
CONFUSION HEREDITARIA: PATRIMONIO DEL CAUSANTE Y PATRIMONIO DEL HEREDERO
Adquirida la herencia tiene forma de ipso iure, si los herederos son necessarii, o bien si el heredero era de los
necessarii si se trataba de un heredero extreneus o voluntarius se da el fenomeno juridico que los clasicos
indicaban con el termino successio, es decir , que el heredero se coloca en el puesto juridico del difunto y le
reemplaza en todas las situaciones juridicas transmisibles de que fuese titular el difunto. Esto determina dos
efectos:
1 Confussion Hereditaria: por cuya virtud una vez fundidas en una personalidad las del heredero y del causante
que antes existian con independencia quedan tambien extinguidas todas aquellas relaciones que mediasen entre
ambos y en las cuales uno de ellos fuese sujeto activo y otro pasivo. Se produce por tanto la confussion en la
persona del heredero entre la titularidad de su patrimonio propio que ya le pertenecia con anterioridad y el
patrimonio que adquiere de su causante.
2 El segundo efecto es el relativo a la responsabilidad del heredero por las obligaciones del difunto y no solo
con el patrimonio dejado por el difunto sino tambien con el propio del heredero e ilimitadamente y tambien
con su persona en tanto fue admitida en el Derecho Romano la ejecución personal. Estas consecuencias de la
responsabilidad podian ser evitadas por los herederos necesarios con la separatio bonorum para los esclavos y
el beneficium abstinendi para los sui inecesari.
En cuanto a los herederos voluntarios podian evitar dicha responsabilidad no aceptando la herencia si
sospechaban que esta era una hereditas damnosa en la cual el pasivo superase al activo.
Solo a partir de Justiniano fue introducido en beneficium inventarii que tendia a proteger al heredero aceptante
de la herencia del principio romano de
confussion hereditaria, pero la confussion hereditaria podia tener efectos perjudiciales para los propios
acreedores del difunto como remedios generales en favor de los acreedores y contra la confussion hereditaria
funcionaron la separatio bonorum y en segundo lugar la satisdatio suspecti heredis.
- Separatio Bonorum: representa una separacion entre el caudal hereditario y el patrimonio del heredero
acordada por el pretor en beneficio de los acreedores del causante. En efecto, podia suceder que a un causante
de clara solvencia le sucediese un heredero lleno de deudas y que no inspirase confianza que la que mereciese
el difunto, entonces el patrimonio del difunto suficiente para satisfacer a sus acreedores podia resultar escaso
para cubrir ademas los delitos propios del heredero.
La Separatio es una figura dirigida a evitar la concurrencia de los acreedores personales con los del difunto y en
consecuencia permitio a los acreedores del difunto la satisfaccion de sus creditos sobre los bienes de la
herencia con preferencia a los acreedores del heredero.
- La Satisdatio suspecti heredis: Era una fianza asegurativa del pago de los creditos frente al decuius y que el
pretor a instancia de los acreedores podia obligar a prestar al heredero y so pena de ir al procedimiento
ejecutivo.
ACRECIMIENTO: IUS ADCRESCENDI
Nos limitamos a la modalidad del Derecho actual llamado derecho de acrecer que se define como el Derecho
que corresponde a los llamados coherederos a un legado que son los colegatarios sobre las porciones de la
herencia o del legado que quedasen vacantes por haber fallecido uno o mas herederos o legatarios antes de la
aceptacion o por haber renunciado a la herencia o al legado o por ser incapaces de suceder.
Es por tanto el Derecho de un participe de percibir el aumento que le corresponda cuando otro participe no
quiera o no pueda adquirir su cuota.
El derecho de acreecer tenia aplicacion tanto en la sucesion testada como en la intestada y tanto en la herencia
como en el legado. La unica modalidad del derecho de acreecer que ha sido recogido por los codigos modernos
era la que tenia aplicacion cuando habiendo sido llamados varios herederos o legatarios alguno de ellos no
adquiere la herencia o el legado por:
1 por haber premuerto antes de la aceptacion.
2 haberse hecho incapaz.
3 haber renunciado a la herencia.
Pero ademas de concurrir algunas de las hipotesis citadas , para que tuviese lugar el ius acrescendi se requeria
que el decuius no hubiese designado un sustituto para el heredero en cuestion. Si no se trata de algunos caso en
que fuese admisible el derecho de transmision hereditaria.
Si la sucesion es intestada el heredero que falta no puede ser suplido por sus descendientes en virtud de la
successio gradum. Fuera de estos casos el Derecho de acreecer se daba siempre tanto en la sucesion testada
como en la intestada aunque en aquella hubiese sido prohibido por el testador y prescindiendo en general de la
voluntad de los herederos que reciben la porcion vacante los cuales son en contadas ocasiones podian rechazar
la porcion acrecida.
COLLATIONES
En el Derecho moderno se designo con este nombre la obligacion que incumbe a los herederos forzosos de
aportar a la masa hereditaria o de tener en cuenta en ella en las donaciones que en vida les hubiese hecho el
causante. Su finalidad es impedir que las liberalidades del causante traduzcan la desigualdad injusta que se
daria entre los herederos forzosos si los que hubiesen recibido beneficios en vida del causante participasen en
el reparto de la herencia en la misma porcion que los demas.
Sobre este particular dispone el art 818 cc que para fijar la legitima se atendera al valor de los bienes que
quedasen a acorde del testador con reduccion de las deudas y cargas y sin comprender entre ellas las impuestas
en el testamento.
Al valor liquido de los bienes se agregara el de las donacion collacionables. El art 1035 cc dispone que el
heredero forzoso que concurria con otros que tambien lo sean deberan traer a la masa hereditaria los bienes y
valores que hubiese recibido del causante de la herencia en vida de esta por dote, donacion u otro titulo
hereditario para computarlo en la regulacion de las legitimas y en la cuenta de particiones.
Esta materia viene complementada por los art 1036 y 1037. En cuanto al Derecho romano hubo 2 tipos de
collatio:
1 Collatio Bonorum o emancipati: Es una consecuencia del unde liberis hecho por el Pretor a la bonorum
possessio , en esta undi liberis el Pretor llama a la bonorum possessio a todos los que el derecho civil
consideraba como sui heredes, es decir , todas personas que al fallecer el causante estan impuestos a la heredis.
El Pretor tambien llama a los hijos legitimos aunque estuviesen emancipados. En su calidad de hijos concurria
a dilla collatio emancipiti tanto los que al morir el causante se hallaran sometidos a su patria potestas como los
emancipados. Resultaba asi que mientras las adquisiciones fruto de la actividad de los emancipados habian sido
para ellos dada su condicion de sui iuris en cambio el beneficio del trabajo de los otros hijos sometidos a patria
potestas se habia incluido en el patrimonio paterno. No era justo repartir dicho patrimonio en condiciones de
igualdad por ello el pretor ordeno a los liberi emancipados la collatio bonorum por virtud de la cual se
consideraban sumadas al caudal hereditario a repartir las adquisiciones efectuadas por dichos liberi desde su
emancipacion y que de no haber tenido lugar esta hubiesen ido a aumentar el patrimonio paterno.
La obligacion de collaccionar se aseguro por medio de una cautio y que se considero como un requisito previo
para que el emancipado fuese admitido a la bonorum possessio solo mas tarde la collacion se opero
poraportacion material de los bienes collaccionables o por imputacion de su valor.
2 Collatio Dotis: Fue introducida por el Pretor y obligaba a la hija casada a collacionar lo que hubiese recibido
como dote tanto profecticia que es la constituida por el padre o por un ascendiente paterno , como la dote
adventicia que es la aportada por otras personas. Esto con el fin de obtener la bonorum possessio.
La collatio dotis fue objeto de modificacion, recallendo la obligacion de collationar no solo sobre las hijas
sino tambien sobre otros descendientes beneficiados por el causante.
La collatio dotis origino la collatio descendentium que pasaria a las legislaciones posteriores. En la herencia
testada el testador siempre que lo hiciese expresamente podia eximir la obligacion de la collatio.
COMUNIDAD HEREDITARIA Y DIVISION DE LA HERENCIA
La existencia de varios herederos determina que se constituya entre los mismos una situacion de comunidad de
bienes en la cual participan los herederos en proporcion a sus cuotas, pero mientras que sobre las cosas
corporales se creo una situacion de indivision, en cambio la situacion de comunidad no se extendio a credito y
deudas los cuales fueron objeto de division ipso iure entre los coherederos en proporcion a sus respectivas
cuotas.
A partir de las 12 tablas las obligaciones tanto activa como pasivamente quedaron fraccionadas entre los
coherederos, cada uno de los cuales solo debia pagar o podia cobrar la proporcion correspondiente a su cuota.
En lo demas la comunidad de bienes resultante de la pluralidad de herederos se regia desde el derecho clasico
por las reglas generales aplicables a todos los casos de copropiedad.
La comunidad hereditaria cesaba a solicitud de uno de los herederos y se procedia entonces a la particion, bien
del mutuo acuerdo entre los coherederos o bien por via judicial utilizando la actio familia erciscundae
clasificada entre las acciones mixtas y de buena fe. Otra posibilidad estuvo constituida por la divisio parentum
inter liberos division hecha por los padres y los hijos y que tiene su reflejo en el art 1056 cc que expone:
cuando el testado hiciese por acto entre vivos o por ultima voluntad la particion de sus bienes se pasara por ella
en cuanto que no se perjudique la legitima de los herederos forzosos.
El padre que en interes de la familia quiera conservar indivisa una explotacion agricola, industrial o fabril por
no abusar de la facultad concedida en este articulo disponiendo que se satisfaga en metalico su legitima a los
demas hijos.
ACCIONES HEREDITARIAS
Los medios de proteccion procesal afectaban unos a la hereditas civil y otros a la bonorum possessio pretoria.
Con respecto a la hereditas civil podia ejercitar en defensa de sus derechos cuantas acciones correspondiesen al
difunto como la reivindicatio o bien la particular accion personal ejercitable para cada caso concreto.
Pero ademas el ius civile conocio una accion especifica con la cual el heredero podia reclamar la totalidad del
haber hereditario , partes o cosas concretas del mismo y en general cualquier pretension ligada a su cualidad de
heredero invocando para ello su condicion de heres. Dicha accion civil es la denominada hereditatis petitio.
En los derechos antiguo y clasico fue considerada como una actio in rem y en cambio en el Derecho
justinianeo fue considerada como una accion mixta y de buena fe , es el demandante, el heredero civil legitimo
o testamentario. Mas tarde esta accion fue otorgada como accion util a personas tales como el fideicomisario
universal que se encontraba en situacion analoga al heredero.
La figura mas tipica del demandado en el ejercicio de la indicada accion es la del possessor pro herede, es decir
, la del que poseyendo la herencia se negase a entregarla por considerar que es el heredero.
Con posterioridad tambien podian ser demandados el poseedor de cosas hereditarias que no alegase ser el
heredero este es el possessor pro possessore. Tambien podia ser demandado el que dejo dolosamente , el que
dejo de poseer las cosas hereditarias. En tercer lugar quien dolosamente se ofrecio como poseesor durante el
litigio para permitir al verdadero poseedor completar el tiempo necesario para la usucapion.
El primordial efecto de la hereditatis petitio es el de determinar el paso del patrimonio heredado o del objeto
reclamado al demandante victorioso.
De igual modo que la hereditis petitio respecto de los heredero civiles tambien el denominado interdictum
quorum bonorum constituyen la masantigua y tipica via de amparo procesal para los herederos pretorios , es
decir para los bonorum possessores. Era un interdicto adipiscendae possessionis ( adquirir la posesion ); tenia
por objeto tan solo las cosas corporales y se podia dirigir unicamente contra el que las poseia pro herede o pro
possessore y mas tarde contra quien dejaba dolosamente de poseer.
En el Derecho bizantino al operarse la fusion entre hereditas y bonorum possessio , el interdicto quorum
bonorum pasa a poder ser utilizado tambien por el heredero. Correlativamente se admite tambien que el
bonorum possessor pueda ejercitar una hereditatis petitio possessoria.

DERECHO ROMANO I Y II - MATERIAL DE ESTUDIO - 354 Pags. - UNED

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JURISPRUDENCIA ROMANA Y SISTEMAS JURÍDICOS ACTUALES

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