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Dirittocomeordinamento

Lecritichecuisiprestanolediverseconcezionimonistedella norma giuridica, indicano nella teoria dellordinamento la direzione da seguire per fornire una caratterizzazione pi soddisfacente della nozione di diritto: una definizione di carattere formale e strutturale, priva di compromissioni metafisicheodiimplicazioni cognitivistesuisuoipossibili contenuti.

Inparticolare,secondolateoriadellordinamentogiuridicoil diritto un insieme strutturato di norme che, in un dato contesto storicosociale (in un contesto, cio, triplicemente delimitato nello spazio,nel tempo erispettoallaclassedei soggettideisuoidestinatari) *individuaedefinisceleformedelpropriocambiamento (individuaedefinisce,cio,gliorganieleistituzioniche hannocompetenzaaprodurre,abrogareomodificarele proprienorme)

*disciplinaicomportamentiritenutinecessarialladifesa eallosviluppodellaconvivenzasocialedellaclassedei propridestinatari

Dirittocomeordinamento/2

AnalogalacaratterizzazionepropostanedaBobbioche,dopo averdefinitolefontideldirittocomequeifattiequegli attidacuilordinamentogiuridicofadipenderelaproduzione di norme giuridiche, sottolinea che ci che davvero rileva nella definizione e caratterizzazione dellordinamento giuridico non tantoquanteequalisianolefontideldirittodiun ordinamento giuridico moderno, quanto il fatto che, nel momentostessoincuisiriconoscecheesistonoattiofattida cuisi fa dipendere la produzione dinorme giuridiche (per lappunto le fonti del diritto), si riconosce pure che lordinamento giuridico, oltre a regolare il comportamento dellepersone,regolaancheilmodoconcuisidevonoprodurre leregole[N.Bobbio,Teoriageneraledeldiritto,1993,p.179]

Dirittocomeordinamento/3

Da qui, come si gi ricordato, la centralit attribuita da Bobbioalladistinzionefranormedicomportamentoenorme distruttura(onormesullaproduzionegiuridica),distinzione che consente, e al tempo stesso sollecita, il passaggio dalla definizionedeldirittocomenormaalladefinizionedeldiritto comeordinamento lateoriadellanormagiuridica[scriveinfatti Bobbio]siera fermata alla considerazione delle norme come imperativi, intendendocomeimperativoilcomandodifareodinonfare. [Se si prendono] in considerazione anche le norme per la produzionedellealtrenorme[sidevono]porreaccantoagli imperativi,intesicomecomandidifareodinonfare,che[si potrebbero chiamare] imperativi di prima istanza, degli imperativi di seconda istanza, intesi come comandi di comandare,ecc.[N.Bobbio,Teoriageneraledeldiritto,1993, p.181] Quattro,inparticolare,iproblemirelativiadunordinamento giuridicopresiinesamedaBobbio;problemi,tutti,che,asuo avviso, nascono dalle relazioni delle diverse norme fra di

loro

Dirittocomeordinamento/4

a) Il primo problema quello di stabilire se e quando le normediunordinamentocostituisconoununit;nellanalisi propostada Bobbio,lunit diunordinamento definitae caratterizzata nei termini della kelseniana teoria della strutturaagradidellordinamentogiuridico ilnocciolodiquestateoria[scriveBobbio] chelenormedi unordinamentononstannotuttesullostessopiano .Visono norme superiori, e norme inferiori. Le norme inferiori derivanodallesuperiori.Risalendodallenormeinferiorivia viaaquellechesitrovanopiinaltosiarrivadaultimoauna norma suprema, che non dipende da nessunaltra norma superiore, e su cui riposa lunit dellordinamento. Questa norma suprema la norma fondamentale. [] La norma fondamentale il termine unificatore delle norme che compongonounordinamentogiuridico [N.Bobbio, Teoria generaledeldiritto,1993,p.182]

Dirittocomeordinamento/5

Tanto la struttura gerarchica delle fonti di cui si compone lordinamento,quantoilparticolare rapporto di esecuzione / produzionecheleganormedifontigerarchicamentesuperiori anormedifonti gerarchicamenteinferiori sonocentrali, in KelseneinBobbio,perrenderconto *siadeltema(deilimitiformaliemateriali)dellavalidit diunanormagiuridica *sia del tema della validit dellordinamento giuridico nelsuocomplesso Unultima notazione: la teoria della struttura a gradi dellordinamento consente di render conto in termini esclusivamentegiuridicidellavaliditdiunanormagiuridica (e dei suoi limiti formali e materiali) ma non anche della validit dellordinamentogiuridiconelsuocomplesso;perla validit dellordinamento rimane, cio, imprescindibile il riferimentoaunoopi fattorimetagiuridici:in Kelsen ein

Bobbio, infatti, la validit dellordinamento s garantita dallanormafondamentale,malanormafondamentalenon una norma posta, una norma presupposta a condizione delleffettivitdellordinamento(principiodieffettivit)

Dirittocomeordinamento/6

b)Il secondo problema quellodella coerenza o assenzadi antinomie in un ordinamento giuridico; nella

caratterizzazionepropostadaBobbio lantinomia [] quella situazione in cui vengono poste in essereduenorme,dellequalilunaobbligaelaltraproibisce, olunaproibisceelaltrapermette,lostessocomportamento [N.Bobbio,Teoriageneraledeldiritto,1993,p.213] Questaprimapartedelladefinizionepropostada Bobbio fortementecondizionatadalpresuppostochetuttelenorme giuridiche siano (o possano essere tradotte in) norme di condotta (innorme,cio,chequalificanouncomportamento comeobbligatorio,vietatoopermesso).

Pi soddisfacente, quindi, perch non comporta nessuna implicazione sulla possibile variet tipologica delle norme giuridiche, la definizione proposta da Riccardo Guastini; definizionesecondolaquale

si d unantinomia ogniqualvolta un caso concreto sia suscettibilediduediverseeoppostesoluzioni[R.Guastini, Ildirittocomelinguaggio,2aed.2006,p.109]

Dirittocomeordinamento/7

CompletalaprimapartedelladefinizionepropostadaBobbio lindicazione di due condizioni necessarie perch si possa parlarediantinomia *leduenormeinconflittodevonoappartenereallostesso ordinamentoperch,precisaBobbio Il problema di unantinomia tra due norme appartenentiadiversiordinamentinascequandoquesti ordinamentinonsonoindipendentitraloro,masonotra loro in un qualche rapporto che pu essere di coordinazioneodisubordinazione [N.Bobbio, Teoria generaledeldiritto,1993,p.214] *leduenormeinconflittodevonoaverelostessoambito divalidittemporale,spaziale,personale,materiale Da qui, dopo lenunciazione di queste due condizioni, la nuovadefinizione lantinomiagiuridica[]quellasituazionechesiverificatra due norme incompatibili, appartenenti allo stesso ordinamentoeaventilostessombitodivalidit[N.Bobbio,

Teoriageneraledeldiritto,1993,p.215]

Dirittocomeordinamento/8

Treicriteriperlarisoluzionedelleantinomiemenzionatida Bobbio; criteri, va sottolineato, non di carattere logico ma giuridico perch derivano da quanto si affermato nella prassigiuridicae/odaquantostatostabilitodallegislatore *criterio cronologico, secondo il quale di due norme incompatibiliprevalequellasuccessiva *criterio gerarchico, secondo il quale di due norme incompatibiliprevalequellagerarchicamentesuperiore *criterio specialistico, secondo il quale di due norme incompatibili, una generale e una speciale (o eccezionale),prevalelaseconda Completa lanalisi di Bobbio la menzione di due casi simmetricieopposti *il caso nel quale a due norme incompatibili non sia applicabilenessuncriterioperchleduenormesono **contemporanee

**sullostessolivello **entrambegenerali *ilcasonelqualeaduenormeincompatibilipossaessere applicatopidiuncriterio

Dirittocomeordinamento/9

c)Il terzo problema quellodellapretesa completezza odi assenzadilacuneinunordinamentogiuridico.

Nellanalisi proposta da Bobbio, quello della completezza (assenza di lacune) e quello della coerenza (assenza di antinomie)sonodueproblemifralorocollegatiperch coerenza significa esclusione di ogni situazione in cui appartengano al sistema entrambe le norme che si contraddicano; la completezza significa esclusione di ogni situazioneincuinon[appartenga]alsistemanessunadelle duenormechesicontraddicono[N.Bobbio,Teoriagenerale deldiritto,1993,p.238] Inparticolare,secondoBobbio un ordinamento completo quando non si verifica mai il casocheadessononpossanodimostrarsiappartenenti nuna certanormanlanormacontraddittoria.Volendospecificare, lincompletezza consiste nel fatto che il sistema non comprende n la norma che proibisce un certo comportamento n la norma che lo permette [N. Bobbio,

Teoriageneraledeldiritto,1993,pp.237238]

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Continuandonelparallelofracoerenzaecompletezzadiun ordinamento,Bobbioaffermache la coerenza [] unesigenza ma non una necessit dellordinamento, nel senso che [] un ordinamento giuridico pu tollerare norme incompatibili nel suo seno senza venir meno [N. Bobbio, Teoria generale del diritto, 1993,p.239] mentre,invece la completezza una condizione necessaria per gli ordinamentiincuivalgonoquestedueregole:1)ilgiudice tenutoagiudicaretuttelecontroversiechesipresentanoal suo esame; 2) tenuto a giudicare in base ad una norma appartenente al sistema [N. Bobbio, Teoria generale del diritto,1993,p.240]

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Infine, di particolare rilievo la distinzione tracciata da Bobbiofra *lacunereali (o proprie),lelacune,cio,cheriguardano casi in cui manca una norma da applicare, o, come puntualizzaBobbio,cheriguardanocasiincuiamancare non tantounanormadaapplicarequantopiuttostoun criterio univoco (fra quelli affermatisi nella prassi giuridicae/ofraquelliindicatidallostessolegislatore) perdecideredelcasoinesame *lacuneideologiche (o improprie)cheriguardanoicasi nei quali a mancare non una norma, ma una norma giusta queste lacune derivano non gi dalla considerazione dellordinamento giuridico quale esso , ma dal confronto tra lordinamento giuridico qual e quale dovrebbeessere[N.Bobbio,Teoriageneraledeldiritto, 1993,p.257]

Dirittocomeordinamento/12

d) Il quarto problema quello della pluralit degli ordinamentigiuridici edellavariet dirapportichepossono intercorrerefraordinamentidifferenti.

Bobbiocaratterizzailpluralismogiuridico(lattenzioneperla pluralit degliordinamentigiuridici)incontrapposizioneal monismo giuridico (la rivendicazione dellesistenza di un solo ordinamento giuridico universale, come, ad esempio, quellodeldirittonaturale)

Due,inparticolare,le fasi distintedaBobbio delpluralismo giuridico *laprimafase,statualeonazionale, checorrispondeallanascitaeallosviluppodellostoricismo giuridico, che, soprattutto attraverso la Scuola storica del diritto,affermalanazionalit deidiritti[].Allunicodiritto naturale,comuneatuttelegenti,sicontrappongono[]tanti diritti quanti sono i popoli o le nazioni. [] Questa

frantumazionedeldirittouniversaleintantidirittiparticolari, luno indipendente dallaltro, viene affermata e teorizzata dalla corrente giuridica [] del positivismo giuridico [N. Bobbio,Teoriageneraledeldiritto,1993,p.276]

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*lasecondafase,istituzionale,incuipluralismo significa non soltanto che vi sono molti ordinamenti giuridici (ma tutti dello stesso tipo) in contrapposizione allunico diritto universale, ma che vi sono ordinamenti giuridicidimoltitipidiversi Latesiprincipalediquestaformadipluralismo che ci sia un ordinamento giuridico dovunque vi sia unistituzione,cioungrupposocialeorganizzato Nellaprospettivadellateoriapluralisticaistituzionale ilproblemadeirapportitraordinamentinoncomprendepi soltantoilproblemadeirapportitraordinamentistatuali,ma anche quello dei rapporti tra ordinamenti statuali o ordinamenti diversi da quelli statuali [N. Bobbio, Teoria generaledeldiritto,1993,p.277] Quattro, in particolare, i tipi di ordinamenti non statuali menzionatidaBobbio **ordinamentialdisopradellostato **ordinamentialdisottodellostato

**ordinamentiaccantoallostato **ordinamenticontrolostato

Dirittocomeordinamento/14

Tre i principali criteri di classificazione della pluralit di rapportifraordinamentidifferentipresiinesamedaBobbio

*il primo relativo al diverso grado di validit che essi hannogliunirispettoaglialtri;inquestocasosipossono distinguere **rapportidi coordinazione chesonoquellichehanno luogotrastatisovrani **rapporti di subordinazione che sono quelli tra lordinamentostatualeegliordinamentisocialiparziali (associazioni, sindacati, partiti, chiese, ecc.), che hanno propristatuti,lacuivalidit derivadalriconoscimento dellostato [N.Bobbio,Teoriageneraledeldiritto,1993, p.279]

Dirittocomeordinamento/15

*il secondo criterio relativo alla diversa estensione reciprocadeirispettiviambitidivalidit [spaziale,temporale omateriale];inquestocasosipossonodistinguere **rapportidiesclusionetotale cos, ad esempio, quello di due ordinamenti statuali, i quali si escludono totalmente (salvo qualche rara eccezione)rispettoallavalidit spazialedellerispettive normegiuridiche **rapportidiinclusionetotale cos, ad esempio, nel caso della validit spaziale dellordinamentodiunostatomembrorispettoaquella dellostatofederaledelqualefaparte **rapportidiesclusioneparziale(oinclusioneparziale) cos,adesempio,quandolordinamentostatualeassorbe oassimilaunordinamentodiverso[quellodellachiesa,o quellodiunassociazioneparticolare]manonloassorbe totalmenteeognunodeidueordinamentimantieneuna propriasferadiautonomia

Dirittocomeordinamento/16

*il terzo relativo alla validit che un determinato ordinamentoattribuiscealleregoledialtriordinamenti;in questocasosipossonodistinguere **rapportidiindifferenza **rapportidirifiuto **rapportidiassorbimento Complementare alla distinzione dei tre criteri appena menzionati la classificazione dei possibili rapporti fra ordinamentidiversipropostadaBobbioprendendolemosse daidiversiambitidivaliditdiunordinamento *temporale *spaziale *materiale