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REJ Revista de Estudios de la Justicia N 4 Ao 2004

EL DERECHO PENAL CHILENO ANTE EL ESTATUTO DE ROMA


Antonio Bascuan Rodrguez

1. Planteamiento; 2. Problemas bsicos de la parte especial: 2.1 Los deberes de punicin del Derecho Internacional Pblico; 2.2 Los deberes de punicin del Estatuto de Roma; 2.3 La insuficiencia del derecho penal chileno; 2.4 Opciones de tcnica legislativa; 2.5 Problemas fundamentales de la Parte Especial del Cdigo Penal chileno; 2.6 Problemas fundamentales de los crmenes de derecho internacional. 3. Problemas bsicos de la parte general.

1. PLANTEAMIENTO
La eventual aprobacin y ratificacin por parte del Estado de Chile del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional plantea diversos problemas jurdicos de inters. El objeto de esta contribucin es el anlisis de un mbito especfico de problemas, a saber, los desafos que ello presenta al derecho penal chileno. La incorporacin de Chile al Estatuto de Roma implica el reconocimiento de la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional, lo cual incluye su competencia para conocer y juzgar comportamientos sometidos a la jurisdiccin de los tribunales chilenos. El derecho vinculante para la Corte Penal Internacional es, preferentemente, el establecido en el Estatuto de Roma (art. 21-1-a). Luego, el reconocimiento del Estatuto de Roma implica la aceptacin de un cuerpo de derecho penal sustantivo como derecho aplicable a comportamientos sujetos a la jurisdiccin chilena, si esos comportamientos son juzgados por la Corte Penal Internacional. La incorporacin de Chile al Estatuto de Roma no significa, por cierto, que las normas penales establecidas en dicho Estatuto adquieran el carcter de derecho penal aplicable por tribunales chilenos. El Estatuto es en esto inequvoco: las normas de su Parte Especial determinan la competencia de la Corte Penal Internacional ratione materiae (art. 5), y las reglas y principios de la Parte General del Estatuto son derecho aplicable para la Corte (art. 21). As pues, respecto de todo el universo de casos sometidos alternativamente a la jurisdiccin de los tribunales chilenos y a la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional existe una duplicidad de regulaciones penales sustantivas: el derecho penal chileno y el derecho penal sustantivo contenido en el Estatuto de Roma. Ciertamente, se puede sostener que ambos regmenes jurdicos son complementados, al menos subsidiariamente, por los principios del derecho internacional. Esto es explcito, tratndose del Estatuto de Roma (art. 21-1b), y puede sostenerse como consecuencia del principio de la incorporacin del derecho internacional al derecho interno, tratndose del derecho chileno. Aqu se encontrara un comn denominador. Sin duda que ste es un aspecto importante de las relaciones entre ambos rdenes normativos convencionales. Pero no obsta a la existencia de uno y otro como regmenes penales

Profesor de Derecho Penal, Universidad de Chile, Universidad Adolfo Ibez.

2002 Facultad de Derecho, Universidad de Chile

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paralelos. Dndose este paralelismo, cmo podra el Estatuto de Roma presentar desafos al derecho penal chileno? La pregunta tiene al menos cuatro respuestas posibles. Dos de ellas me parecen principales; las otras dos, tienen a mi parecer un carcter ms bien secundario. Los dos sentidos ms importantes en los que se puede decir que el Estatuto de Roma presenta desafos al derecho penal chileno son los siguientes: (a) El Estatuto de Roma pudiera contener disposiciones que impusieran al Estado de Chile, como Estado parte, algn deber de adecuacin del derecho penal interno. Si ese fuera el caso, all se encuentra una fuente de desafos. (b) Como es bien sabido, la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional opera bajo el principio de complementariedad, es decir, subsidiariamente a la jurisdiccin de los Estados (art. 1). Conforme al Estatuto, la admisibilidad del caso ante la Corte Penal Internacional depende, entre otras condiciones, de que no se encuentre o no haya estado sometido ante los tribunales de un Estado que tenga jurisdiccin sobre l. Esta causa de inadmisibilidad opera con tal que el Estado tenga o haya tenido la genuina voluntad y la habilidad de llevar adelante la investigacin y prosecucin (arts. 17-1 y 20-3). En trminos generales, las controversias que puede originar el examen de admisibilidad por esta causa giran en torno a la buena fe con que haya intervenido o se encuentre interviniendo el Estado que ejerci o ejerce jurisdiccin. Por esta razn, no se encuentra explcitamente regulado a propsito de la inadmisibilidad el supuesto en el que hubiere sentencia absolutoria o algn equivalente procesal anticipado en razn de atipicidad del comportamiento investigado o acusado. No obstante, todo el sistema de ejercicio complementario de la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional descansa en el hecho de la irrelevancia de ese supuesto para la cuestin de admisibilidad. Hasta donde alcanzo a ver, esto puede afirmarse por dos vas: (aa) Por una parte, puede sostenerse que un Estado cuya potestad punitiva se encuentra sometida al principio de legalidad y en el cual no existe una disposicin legal que describa como delito el hecho constitutivo de crimen bajo el Estatuto de Roma, es un Estado que carece de jurisdiccin sobre el crimen, en el sentido del Estatuto, y por lo tanto a su respecto no opera la deferencia debida en virtud del principio de complementariedad; (bb) Por otra parte, puede sostenerse que el principio de complementariedad opera bajo el principio del Derecho Penal Internacional de dedere aut iudicare (entregar o procesar), que no reconoce al principio de legalidad como causa de exoneracin de la obligacin de entregar. As entendida la cuestin de admisibilidad, es en el inters del propio Estado de Chile en ejercer su jurisdiccin criminal en este mbito de delitos donde se encuentra la fuente del desafo que el Estatuto de Roma presenta al derecho penal interno. Adems de los dos aspectos anteriores, puede mencionarse como aspectos secundarios en los que el Estatuto de Roma puede ofrecer desafos al derecho chileno los siguientes: (c) Es claro que el Estatuto de Roma no tiene el carcter de una codificacin del Derecho Internacional Penal. Como se ha dicho, la funcin de sus normas punitivas es tan solo la de definir convencionalmente la jurisdiccin de la Corte ratione materiae. Expresamente, el Estatuto declara que esta fijacin no limita ni prejuzga en sentido alguno las reglas existentes o en desarrollo del derecho internacional para efectos distintos

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de la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional (art. 10). Con todo, el Estatuto tiene significacin para el Derecho Penal Internacional como punto de apoyo institucional para la demostracin de la vigencia de las normas de comportamiento que se estima imponen a los Estados deberes de punicin o al menos el deber de entregar o juzgar. Dicho de modo plstico: si bien las normas del Estatuto no limitan negativamente el mbito del Derecho Penal Internacional, s permiten demostrar positivamente su mbito mnimo indiscutible. Desde este punto de vista, el Estatuto de Roma constituye un reforzamiento de los desafos que el Derecho Penal Internacional presenta al derecho penal chileno. Si el Estado de Chile quiere cumplir con los deberes internacionales de punicin, o ejercer efectivamente su jurisdiccin en este mbito con preferencia a la intervencin de tribunales extranjeros, entonces es razonable tomar en consideracin al Estatuto de Roma como indicio de la medida a ser satisfecha por el derecho penal interno. (d) Finalmente, en el orden de prelacin del derecho aplicable por la Corte Penal Internacional, el tercer y ltimo lugar lo ocupan los principios de los sistemas jurdicos nacionales, incluyendo el derecho del pas que normalmente ejercera jurisdiccin sobre el delito, con tal que esos principios no sean inconsistentes con el Estatuto y con el derecho internacional. La congruencia con el Estatuto de Roma es, pues, condicin de la aplicabilidad (subsidiaria) del derecho chileno por la Corte Penal Internacional. Aqu se encuentra otra fuente de desafos. Como todo derecho penal sustantivo occidental, el derecho penal del Estatuto de Roma se compone de una Parte Especial, conformada por normas que tipifican supuestos de hecho, y de una Parte General, conformada por reglas y principios que extienden esos supuestos (participacin, tentativa) o bien que reconocen causas de exclusin de la punibilidad. La Parte Especial se encuentra en los arts. 5 a 8 y en el art. 70; la Parte General, en los arts. 25 a 33. En lo que sigue me referir primero a los problemas bsicos de la Parte Especial, para luego considerar los problemas bsicos de la Parte General.

2. PROBLEMAS BSICOS DE LA PARTE ESPECIAL 2.1. Los deberes de punicin del Derecho Internacional Pblico

El Derecho Internacional Pblico, particularmente en su rama del Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha formulado deberes de proteccin, es decir, deberes dirigidos a los Estados para que dispensen proteccin (y no solo respeto) a ciertos intereses, a partir de los cuales se pretende deducir deberes de punicin, es decir, deberes dirigidos a los Estados para que impongan una pena a los actos de afectacin de los intereses que deben proteger. La cuestin de una posible relacin entre deberes de proteccin y deberes de punicin tampoco es ajena a la jurisprudencia constitucional alemana. En otro lugar me he pronunciado en contra de la postulacin de una relacin de derivacin de deberes de punicin a partir de deberes de proteccin. No es del caso entrar aqu en esta cuestin, pues lo que caracteriza al Derecho Penal Internacional es la afirmacin directa (y no por derivacin) de deberes de punicin. Esto se produce por dos vas: mediante el deber de establecer una norma punitiva o mediante el deber de entregar o juzgar (dedere aut iudicare). En adelante me concentrar en el primer sentido.

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Un deber de punicin puede ser simple o cualificado. Al deber de punicin simple lo denomino deber de incriminacin. Los deberes de punicin cualificados los denomino deberes de tipificacin, que a su vez pueden ser de dos clases, deberes moderados de tipificacin o deberes extremos de tipificacin. El fundamento de esta distincin, que se encuentra en una aplicacin de la teora de los actos de habla (speech acts) a las relaciones entre enunciados normativos y actos de establecimiento de normas, ya lo he expuesto en otra parte. Aqu me limitar a sealar que el deber de incriminacin se satisface con una congruencia en el nivel de las normas (Normen), sin exigir adems congruencia en el nivel de las disposiciones (Vorschriften); aquello a que se refiere el deber de punicin como acto constitutivo de delito debe ser reconocible como mbito de referencia del supuesto de hecho de la norma punitiva interna. Que el lenguaje sea el medio de constatacin de la congruencia y la incongruencia entre uno y otro mbito de referencia, es algo inevitable. Lo crucial es que ningn modo de existencia pragmtica de los enunciados normativos es determinante en esta relacin. Por contraste, los deberes de tipificacin presuponen un modo de existencia pragmtica del deber de punicin, que es relevante para su destinatario. En su formulacin extrema, un deber de tipificacin exige del Estado la transcripcin en el nivel del derecho interno de (al menos) un enunciado normativo prefijado convencionalmente. En su formulacin moderada, un deber de tipificacin exige del Estado la configuracin de un supuesto de hecho sistemticamente autnomo, lo que razonablemente incluye una denominacin individualizada congruente con el fin de proteccin del deber de punicin. Qu clase de deber de punicin consagra el Derecho Penal Internacional respecto de cada crimen internacional, sa es una cuestin interpretativa, o sea, contingente. Como es obvio, el Derecho Penal Internacional consuetudinario o de principios, slo puede contener deberes de incriminacin. En cambio, el Derecho Penal Internacional convencional puede contener deberes de tipificacin, tanto extremos como moderados. Sobre el punto, en otro lugar he sostenido que debe siempre preferirse la interpretacin de los deberes de punicin como deberes de incriminacin, y de los deberes de tipificacin como deberes moderados, por lo que la carga de la prueba argumentativa la tiene siempre la interpretacin que conlleva ms exigencias. Asumo aqu el mismo principio interpretativo. Una vez efectuadas estas distinciones, cabe preguntarse: consagra deberes de punicin el Estatuto de Roma? Y en caso afirmativo, de qu clase?

2.2.

Los deberes de punicin del Estatuto de Roma

El Estatuto de Roma s consagra un deber de punicin, pero con la finalidad ms inesperada. Lo esperable de un cuerpo de normas punitivas de los crmenes ms graves del derecho internacional sera que impusiera a los Estados parte deberes de punicin de estos crmenes. se no es el caso. En el Estatuto no existen deberes de punicin de los crmenes de agresin, genocidio, contra la humanidad ni de guerra. El nico deber de punicin del Estatuto se encuentra en su art. 70-(4)-(a), en el cual impone a los Estados parte el deber de incorporar en su derecho penal interno normas que sancionen adecuadamente los delitos contra la administracin de justicia a que se refiere el propio art. 70-(1). Tratndose de los crmenes de derecho internacional, el Estatuto se conforma con el establecimiento de la jurisdiccin de la Corte Penal Internacional bajo el principio

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de complementariedad. Si el Estado de Chile se encuentra o no sujeto a un deber de punicin respecto de estos delitos, eso es algo que debe resolverse atendiendo al Derecho Penal Internacional, y no al Estatuto. En todo caso, si as se lo afirma, la regulacin del Estatuto brinda una medida para la evaluacin del cumplimiento satisfactorio de ese deber. Desde el punto de vista de las obligaciones internacionales convencionales contradas por el Estado de Chile, existen deberes de incriminacin inequvocos en lo que respecta al genocidio y a las infracciones graves a los cuatro Convenios de Ginebra y su Protocolo I. A estas alturas de la evolucin experimentada por el Derecho Internacional Humanitario, tambin debe considerarse como delitos con el estatus de infracciones graves las violaciones al art. 3 comn de los cuatro Convenios y a su Protocolo II. Tratndose de los crmenes contra la humanidad, no existe una base convencional semejante. Por cierto, algunos casos especficos de crmenes contra la humanidad constituyen crmenes internacionales, respecto de los cuales existen deberes convencionales de punicin, como lo son la tortura, la desaparicin forzada de personas, la esclavitud y el proxenetismo transnacional. Pero esto es en tanto atentados singulares contra derechos humanos. Lo que falta es el deber convencional de su tratamiento jurdico-penal como crmenes contra la humanidad, bajo la consideracin de su carcter sistemtico y/o masivo. Bajo esta consideracin, el deber de punicin referido a ellos tiene carcter consuetudinario y/o de principio. En suma, tratndose de los crmenes ms graves del derecho internacional penal, el Estatuto de Roma no impone deberes de punicin. En consecuencia, el desafo que el Estatuto de Roma plantea al derecho penal chileno tiene lugar en el nivel del principio de complementariedad, o en el nivel de su funcin de apoyo institucional para determinar la medida mnima de satisfaccin de los deberes de punicin del derecho penal internacional, ya sean convencionales o no convencionales.

2.3.

La insuficiencia del derecho penal chileno

En el derecho penal chileno no existen normas que configuren supuestos de hecho correlativos a los tipos configurados en los arts. 6 (genocidio), 7 (crmenes contra la humanidad) y 8 (crmenes de guerra) del Estatuto de Roma. Por lo tanto, en la medida que se sostenga la existencia de deberes de tipificacin relativos a estos delitos en el Derecho Internacional Penal exigibles al Estado de Chile, ste se encontrara en incumplimiento de esos deberes. Esto es indiscutible. La cuestin difcil de esclarecer es cul sea la situacin del derecho penal chileno bajo la consideracin de esos deberes de punicin como deberes de incriminacin. En trminos generales, respecto de cada categora de crmenes del Estatuto de Roma uno puede distinguir tres mbitos bien diferenciados de congruencia del derecho penal chileno con el derecho penal internacional: (a) existe un mbito nuclear, en el cual el derecho penal chileno satisface inequvocamente el mandato de punicin, al menos en lo que respecta a la punibilidad del comportamiento; ste es el caso, paradigmticamente, de los supuestos de homicidio y lesiones graves en el delito de genocidio, los crmenes contra la humanidad y los crmenes de guerra; discutible puede restar la cuestin de la penalidad, en particular por el hecho de

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que no exista una solucin concursal adecuada para los casos de unidad de accin con pluralidad masiva de resultados, salvo su incierta y altamente controversial consideracin como concurso real; pero la congruencia de los mbitos de punibilidad se encuentra fuera de toda duda; (b) existe tambin un mbito opuesto, en que el derecho penal chileno claramente no satisface el mandato de punicin, como por ejemplo la instigacin directa y pblica a cometer genocidio, los supuestos de persecucin y apartheid entre los crmenes contra la humanidad, y los supuestos de declaracin en un tribunal de justicia de la suspensin o abolicin de los derechos de los nacionales de la parte combatiente o enrolamiento de menores de edad, tratndose de los crmenes de guerra; respecto de estos mbitos, la inadecuacin del derecho penal chileno se encuentra asimismo fuera de toda duda; (c) finalmente, existe una vasta e intrincada zona intermedia, en que las normas punitivas chilenas, si bien recogen el mbito de punibilidad impuesto por el derecho penal internacional, lo hacen de un modo fragmentario, incierto y subordinado a condiciones ajenas a la finalidad de proteccin del derecho penal internacional; respecto de todo este mbito, el examen de congruencia requiere revisar particularidades del derecho interno, sin que pueda afirmarse su total inadecuacin, pero tampoco su satisfactoriedad. Este resultado no es peculiar del derecho penal chileno. La comparacin de cualquier Cdigo Penal europeo del Siglo XIX el chileno es una mezcla del Cdigo espaol de 1850 y del Cdigo belga de 1867 arrojara el mismo resultado.

2.4.

Opciones de tcnica legislativa

Una vez constatada la inadecuacin del derecho penal interno a los requerimientos del derecho penal internacional, se abren en lo esencial dos caminos legislativos para remediarla: (a) la recepcin directa del derecho penal internacional convencional en el derecho penal interno, ya sea mediante el establecimiento de disposiciones que reproduzcan las disposiciones internacionales o de clusulas de remisin a stas; (b) la recepcin mediata del derecho penal internacional convencional, a travs del establecimiento de disposiciones congruentes con el derecho penal internacional y a la vez con las categoras y conceptos del derecho penal interno. La primera va implica la satisfaccin de los deberes de punicin asumidos como deberes extremos de tipificacin y configura en el derecho interno un rgimen de tipificacin paralelo al rgimen comn de tipificacin. La segunda va implica la satisfaccin de los deberes de punicin asumidos como deberes de incriminacin y exige por lo tanto del legislador la realizacin de un trabajo de correlacin del sentido normativo de ambos derechos convencionales. No cabe duda que la primera opcin evita el riesgo de inadecuacin ante el derecho internacional, en el nivel de las disposiciones. Todo lo que se logra en el nivel de las disposiciones se pierde sin embargo en el nivel de las normas, ya que la configuracin de un rgimen paralelo, sujeto a conceptos y categoras sui generis respecto del derecho

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penal interno, implica la creacin de un alto riesgo de incertidumbre en la aplicabilidad de una y otra regulacin. Slo la contribucin deliberada del legislador al esclarecimiento de las relaciones existentes entre los conceptos y categoras de uno y otro rgimen punitivo puede disminuir para el rgano aplicador la complejidad inherente a la configuracin de un tratamiento cualificado de un amplio mbito de comportamientos ya tpicos conforme al derecho penal interno. sa es la contribucin que cabe esperar de una legislacin penal fiel al ideal codificador. Con todo, no puede desconocerse que existen mbitos en los cuales el derecho penal internacional desempea una funcin cuasi-constitutiva en virtud de la especificidad de sus definiciones. La regulacin de los crmenes de guerra es el mejor ejemplo. Sin la definicin de nociones como personas protegidas, bienes protegidos, prisionero de guerra, poblacin civil, conflicto armado y conflicto armado de carcter internacional es impensable configurar la regulacin de estos delitos, y carece de sentido intentar una traduccin de estas definiciones a categoras del derecho interno, porque stas son, o bien inexistentes o bien obsoletas. De modo que la va adecuada es una combinacin, bajo un criterio definido de ponderacin: mientras sean reconocibles en el derecho interno categoras correlativas a las del derecho internacional, debe adoptarse la recepcin mediata del derecho internacional y consecuentemente debe efectuarse la contribucin normativa de correlacin entre unas y otras; en caso contrario, debe adoptarse la recepcin directa del derecho internacional convencional. La mayor virtud de optar preferentemente por el mtodo de recepcin mediata es que en esta tarea de mediacin entre el derecho penal interno y el derecho penal internacional puede contribuirse a la solucin de problemas que evidencian uno y otro. Me referir primero a los problemas ms importantes que presenta la Parte Especial del Cdigo Penal chileno, para mencionar luego, de modo ejemplar, problemas de la tipificacin de los crmenes internacionales en el Estatuto de Roma.

2.5.

Problemas fundamentales de la Parte Especial del Cdigo Penal chileno

Que el Cdigo Penal chileno requiere una drstica revisin de su Parte Especial, es algo que no suscita mayores discrepancias. La adecuacin al derecho penal internacional permite identificar ciertas reas como prioritarias. Aparte de la regulacin de los delitos contra el orden de la administracin de justicia, que requiere ser introducida sistemticamente por entero, estas reas prioritarias en encuentran en: (a) los delitos contra la incolumidad personal: la regulacin de los delitos de lesiones requiere la simplificacin de la tipificacin de las lesiones gravsimas, incluyendo su tipificacin como delito resultativo para eliminar de raz la debatida cuestin de las restricciones a los medios o modos alternativos de comisin; requiere asimismo la adecuacin de la penalidad de las lesiones simplemente graves y la introduccin de la comisin peligrosa como hiptesis de lesin grave y como hiptesis calificada de lesin menos grave, es decir, calificaciones no por el resultado de lesin sino por el resultado de peligro de muerte o por el empleo de medios peligrosos (armas, veneno); finalmente, se

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requiere una regulacin explcita del maltrato de obra como delito doloso, incluyendo una regla especial para la produccin de un resultado de lesiones imputable a imprudencia; (b) los delitos contra la autonoma sexual: la reciente reforma de los delitos de violacin, estupro y abuso sexual ha solucionado la mayor parte de las dificultades que presentaba el Cdigo Penal originario; espera todava una regulacin coherente, sin embargo, el mbito de los delitos de explotacin sexual; particularmente importante en la configuracin consistente del delito de proxenetismo transnacional, sobre la base de la explotacin de la indefensin por la condicin de extranjero; (c) los delitos contra la libertad: de todos los grupos de delitos contra intereses personalsimos ste fue y sigue siendo con mucho el peor regulado en el Cdigo Penal Chileno; la recepcin mediata del derecho penal internacional exige perentoriamente una regulacin consistente de los delitos de privacin de libertad y coaccin como horizonte de referencia; esto incluye la redefinicin de los supuestos de secuestro, toma de rehn y sustraccin de menores, as como de la fusin de las hiptesis de coaccin violenta y amenazas condicionales en un solo tipo, con la diferenciacin de estas ltimas y las amenazas simples; dems est decirlo, la regulacin satisfactoria de la coaccin es una condicin necesaria para enfrentar adecuadamente la cuestin de la regulacin correcta del tratamiento mdico no consentido y la experimentacin humana no consentida; Contando con una regulacin satisfactoria de estos mbitos de punibilidad puede configurarse con relativa facilidad una legislacin especial de los crmenes contra la humanidad que descanse mayoritariamente en referencias al derecho penal interno. En todo lo aplicable, estas definiciones del ncleo de lo injusto son extensibles asimismo a los crmenes de guerra y a lo menos a ciertos supuestos del delito de genocidio.

2.6.

Problemas fundamentales de los crmenes de derecho internacional

Como es evidente, la posicin del legislador nacional respecto de la solucin de problemas normativos referidos a la regulacin de los crmenes internacionales es simtricamente opuesta a su posicin respecto de la reforma de la Parte Especial interna. El margen de competencia del que dispone bajo los deberes de punicin depende bsicamente de dos consideraciones: (a) del efecto extensivo o restrictivo del mbito de punibilidad de la modificacin intentada; en principio, la introduccin de modificaciones con un efecto extensivo del mbito de punibilidad de los crmenes internacionales no es contraria a los mandatos de punicin; slo en el caso de interpretarse el deber de punicin como deber de tipificacin y de redundar el efecto extensivo en una indiferenciacin del mbito tpico exigido por ese deber, podra estimarse a ese efecto extensivo como un cumplimiento insatisfactorio del deber internacional; pero ste es un caso altamente improbable; (b) tratndose de modificaciones con efecto restrictivo del mbito de punibilidad, el margen de competencia depende obviamente de la interpretacin de los deberes de punicin como deberes de incriminacin, deberes de tipificacin moderada o deberes de tipificacin extrema: en este preciso orden respectivo disminuye ese margen de competencia. La aceptacin de la competencia del legislador interno para producir un efecto restrictivo del mbito de punibilidad en la tipificacin de los crmenes de derecho internacional exige asumir que los deberes internacionales de punicin son deberes de

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incriminacin o a lo ms deberes moderados de tipificacin. Asumindolo, se plantea la pregunta por la justificacin de la produccin de ese efecto restrictivo. Pues si la produccin de un efecto extensivo del mbito de punibilidad en principio no es inconsistente con los deberes de punicin, la produccin de un efecto restrictivo en principio s lo es. Qu razones podran legitimar ese efecto? Existen al menos dos razones de peso. En primer lugar, debe notarse que el Estatuto de Roma concede a la Corte Penal Internacional un margen de discrecionalidad en la apreciacin de la admisibilidad del caso en funcin de criterios de oportunidad. La Corte puede considerar el caso inadmisible si no tiene la gravedad suficiente para justificar su intervencin (art. 17-1-d). El Estatuto admite, pues, que un caso formalmente constitutivo de crimen internacional pueda ser sin embargo materialmente insuficiente para gatillar la reaccin punitiva de la Corte. sta es una premisa que el derecho interno no puede reproducir. La regulacin de los delitos internacionales como crmenes o simples delitos de gravedad, en particular su tipificacin como hiptesis especiales y calificadas de delitos comunes, excluye la aplicacin a su respecto del principio de oportunidad para su prosecucin. Luego, la definicin del mbito de punibilidad en el derecho interno debe ser tal que permita afirmar su considerable disvalor material de injusto. El logro de esta finalidad puede exigir una definicin con efectos restrictivos en comparacin con las definiciones del derecho internacional. Es conocido el hecho que el principio de legalidad tiene en el derecho penal internacional un alcance distinto de la que tiene en el derecho penal interno de los sistemas jurdicos europeos continentales. Esto es manifiesto, por ejemplo, en el derecho internacional de los derechos humanos, donde no existe un principio de legalidad, sino ms bien un principio de juridicidad, que no restringe el sistema de fuentes de las normas punitivas al derecho convencional y de ese modo erosiona la garanta de la irretroactividad. El derecho penal interno no puede desentenderse del principio de legalidad en la misma medida. Su satisfaccin puede exigir tambin una definicin con efectos restrictivos en comparacin con las definiciones del derecho internacional. Tres ejemplos servirn para ilustrar estas constelaciones de casos. El primer ejemplo lo da la regulacin del delito de genocidio. El Estatuto de Roma consolid la definicin convencional de este delito, que data de 1948. Yo soy de la opinin de que el concepto de genocidio, en los trminos acuados por la convencin de las Naciones Unidas, que responden a la idea regulativa de Rafael Lemkin, es un concepto categorialmente inaceptable. Considero inaceptable como principio de poltica criminal que la proteccin de una identidad colectiva tenga mayor peso especfico que la proteccin del inters individual en la supervivencia. Por cierto, no se me escapa el hecho de que se trata de identidades colectivas asociadas a la condicin de minora, y que la condicin de minora gatilla una situacin de vulnerabilidad de los individuos que pertenecen a ella. se es un punto de vista poltico-criminal con el cual simpatizo. Pero an reformulada de este modo la finalidad de proteccin de la norma punitiva del genocidio es evidente que se trata de una regulacin discriminatoria. Es bien sabido que conforme a la definicin convencional del genocidio fue genocida el exterminio nazi de judos y gitanos, pero no el exterminio nazi de comunistas. La cuestin de la exclusin de los grupos polticos ha acompaado al delito de genocidio desde su gnesis. Lo que no

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se encuentra suficientemente esclarecido es que este efecto discriminatorio es inherente al concepto de grupo protegido en torno al cual se configura el delito de genocidio. La finalidad de proteccin de esta norma no abarca cualquier minora vulnerable, sino slo minoras cuya identidad es transgeneracional. Esto hace, por ejemplo, que las minoras sexuales queden inevitablemente excluidas de la proteccin brindada por la norma. Pues la identidad sexual disfuncional a la estructura heterosexual de la familia no es, por definicin, transgeneracional. El exterminio nazi de homosexuales no puede ser considerado genocidio: no hay genus. La disolucin del delito de genocidio en la regulacin de los crmenes contra la humanidad es en mi opinin la nica solucin a este problema: una autntica codificacin del derecho penal internacional tendra que dar ese paso. Mientras tanto, el derecho penal interno puede al menos moverse hacia esa direccin, priorizando sistemticamente la categora de los crmenes contra la humanidad, y ampliando el catlogo de los grupos protegidos mediante una clusula residual que ponga en evidencia el criterio transgeneracional de reconocimiento de la identidad colectiva. sta sera una modificacin extensiva del mbito de punibilidad. Por otra parte, el delito de genocidio se encuentra estructurado sobre la concurrencia de un elemento subjetivo, como es el propsito de destruir, en todo o en parte alguno de los grupos protegidos. La clarificacin de que se trata de una tendencia interna trascendente (berschiessende Innentendenz) y no de una tendencia interna intensificada (Tendenz) elimina parte importante de las objeciones planteadas tradicionalmente a esta exigencia. La cuestin, sin embargo, radica en determinar si desde un punto de vista poltico-criminal basta con la pura subjetividad del agente para justificar la reaccin punitiva intensificada que exige la calificacin del hecho como genocidio. Excluidas para el derecho interno las consideraciones de oportunidad, en mi opinin es indispensable una intensificacin de la tipificacin objetiva del genocidio. En el Proyecto de los Elementos de los Crmenes se da a este respecto una pauta digna de ser tomada en consideracin, al exigirse que el ataque genocida tenga lugar en el contexto de una pauta manifiesta de conducta similar dirigida contra ese grupo o que haya podido por s misma causar esa destruccin. Ambas alternativas responden a la necesidad de calificar objetivamente el ataque como una accin peligrosa para la supervivencia de la identidad de al menos parte considerable de los miembros del grupo. La explicitacin de este elemento objetivo es, a mi juicio, indispensable en la tipificacin del genocidio en el derecho interno. sta es una modificacin restrictiva del mbito de punibilidad. El segundo ejemplo est dado por los delitos de persecucin y apartheid, tal como son tipificados en el Estatuto de Roma. La persecucin es definida como la privacin severa e intencional y contraria al derecho internacional de derechos fundamentales por razn de la identidad del grupo o colectividad (art. 7-2-g), y es considerada punible cuando se comete en conexin con otros crmenes del Estatuto (art. 7-1-h). El apartheid es definido como la realizacin de actos inhumanos de carcter similar a (los actos constitutivos de crmenes contra la humanidad), cometidos en el contexto de un rgimen de sistemtica opresin y dominacin de un grupo racial sobre otro y con la intencin de mantener ese rgimen. En ambos casos la tipificacin no satisface el deber de determinacin impuesto por el principio de legalidad: el primero es un tipo abierto, de antijuridicidad no sometida a seleccin de relevancia especficamente penal, y el segundo se encuentra construido sobre una clusula analgica. Dado el carcter subordinado que ambos delitos tienen respecto de los dems crmenes internacionales (en el caso de la persecucin) o de los dems crmenes contra la humanidad (en el caso del apartheid), desde el punto de vista de la complementariedad es, en mi opinin, suficiente que el

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derecho interno consagre el propsito o mvil discriminatorio como una circunstancia agravante con suficiente peso especfico. La expresin del disvalor de la discriminacin en la determinacin de la pena evita el problema de la infraccin al principio de legalidad. Esta estrategia no es sin embargo posible, tratndose del tercer ejemplo, que corresponde a la ms evidente infraccin del Estatuto de Roma al deber de determinacin. El art. 7-k tipifica residualmente como crmenes contra la humanidad otros actos inhumanos de carcter similar, cometidos intencionalmente causando gran sufrimiento o serio dao al cuerpo o a la salud mental o fsica. La nica forma de enfrentar esta dificultad en el derecho interno es tipificando esos otros actos conforme a las categoras de los delitos contra bienes jurdicos personalsimos, es decir, como lesiones, maltrato, experimentacin y tratamiento mdico no consentidos, abusos sexuales y aborto forzado. Aqu es evidente pero ineludible- el efecto restrictivo del mbito de punibilidad. Finalmente, es importante tomar en consideracin la existencia de casos en los cuales la tipificacin especfica tiene un valor puramente simblico, en el sentido de que su prescindencia no produce efectos restrictivos en el mbito de punibilidad, porque se trata de delitos especficos cuya configuracin tpica es fcilmente reducible a tipos bsicos con los cuales se encuentran en relacin de concurso aparente. La esclavitud sexual (art. 7-1-g), por ejemplo, no es ms que una situacin de concurso entre esclavitud (reducible ulteriormente a privacin de libertad) y abuso sexual. El caso ms conspicuo es, sin embargo, el de la desaparicin forzada de personas (art. 7-1-i), que a menos que se quiera infringir derechos fundamentales del acusado, no puede rebasar la condicin de supuesto grave de privacin de libertad por la concurrencia de una tendencia interna trascendente (berschiessende Innentendez), consistente en la intencin de dejar al detenido al margen de la proteccin brindada por el rgimen institucional de legitimacin de la privacin de libertad. Es mrito del Estatuto de Roma haber destacado este elemento (art. 7-2-i), pero es su falta haber persistido en la injustificada tipificacin autnoma de este supuesto de privacin de libertad, mediante su asociacin a la omisin de reconocer el hecho de la privacin de libertad. Pues, como salta a la vista, si la privacin de libertad fue en s misma delictiva, cmo podra fundamentar una agravacin de la responsabilidad del autor su negativa a confesar la comisin del delito?

3.

PROBLEMAS BSICOS DE LA PARTE GENERAL

Las relaciones de adecuacin de la Parte General del derecho penal interno a la Parte General del derecho penal internacional, incluyendo los arts. 25 a 33 del Estatuto de Roma, es sin duda una cuestin exponencialmente ms compleja que los problemas planteados por la Parte Especial. Pues en este caso lo que est en juego es la rivalidad de paradigmas alternativos de atribucin de responsabilidad penal. La Parte General del derecho penal internacional es la cancha donde compiten las distintas matrices culturales de la teora general del delito. No es este el lugar oportuno para incursionar en esa intrincada red de perplejidades. A modo de seccin final de mi contribucin a este seminario, me basta con sealar tres cuestiones generales.

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Bascun El derecho penal chileno ante el Estatuto de Roma

En primer lugar, que la Parte General del derecho penal chileno evidencia deficiencias que se hacen particularmente sensibles con ocasin de la recepcin del derecho penal internacional. La comisin por omisin y el actuar en lugar de otro son los casos ms conspicuos de lagunas regulativas. En segundo lugar, que tratndose de la Parte General la recepcin del derecho penal internacional admite una tcnica de recepcin directa, incluso por va de remisin, a todas las reglas y principios relativos a la exencin o exclusin de responsabilidad penal, es decir, a causas de justificacin y de exculpacin. Tratndose de las causas de justificacin, esto me parece evidente: si el derecho internacional pblico es parte integrante del derecho interno, entonces el postulado de congruencia del derecho penal interno con la totalidad del ordenamiento jurdico comprende las normas de autorizacin del derecho internacional, incluso en el sentido de su efecto restrictivo de los supuestos de permisin del derecho interno. En mi opinin, tambin las causas de exculpacin admiten y exigen una recepcin directa. sta es sin duda la cuestin ms sensible en la medida que el derecho internacional, particularmente el derecho humanitario, se caracteriza por la intensificacin de sus estndares de exigibilidad en comparacin con los estndares del derecho penal interno dirigidos al ciudadano medio. En mi opinin, es digna de controversia la cuestin de la racionalidad poltico-criminal de esos estndares intensificados de exigibilidad desde el punto de vista de las necesidades preventivas de la pena. Con todo, se trata de una controversia que debe darse en el nivel del derecho internacional. Una disminucin de esos estndares no es legitimable como decisin puramente interna de poltica criminal. Por el contrario, las reglas de la Parte General del derecho penal internacional que implican la extensin de los mbitos de punibilidad, o sea, las reglas sobre coautora, participacin e iter crminis, no son susceptibles de recepcin directa. Ellas deben someterse, en mi opinin, al mismo tratamiento que las normas de la Parte Especial. La excepcin a este principio se encuentra, obviamente, en las reglas del derecho internacional pblico que configuran posiciones de garante, a las cuales tiene que entenderse referida la regulacin de la comisin por omisin en este mbito. El caso autnticamente difcil para este tratamiento diferenciado que propongo radica en los estndares de exigibilidad vinculados a la imputacin subjetiva. Sobre este punto debo reconocer que an no tengo una conviccin formada.

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