PROCESO DE TENENCIA DE NIOS Y ADOLESCENTES 18.

1 Configuracin del proceso de tenencia de nios y adolescentes Lpez del Carril ensea que: "... La terminologa de tenencia es inadecuada, pues no se trata de una 'ocupacin y posesin actual y corporal de una cosa', sino que el vocablo "guarda' es el acertado desde cualquier ngulo que se lo contemple. La guarda, jurdicamente tiene una mayor amplitud que la mal denominada tenencia, an cuando en la prctica forense se los tenga como sinnimos. La guarda, entonces, comprende el conjunto de derechos-funcin que les corresponde al padre y/o en su caso a la madre a tener corporalmente al hijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfermedades, a su correccin, a alimentarlo, vestirlo, y coadyuvar a su correcta formacin moral y espiritual. (...) La tenencia importa un desmembramiento del ejercicio de la patria potestad en cuanto a la atribucin de algunas de las facultades y deberes que comprende aquella, sujeta a la vigilancia o contralor de quien ostenta el ejercicio de la patria potestad" (LPEZ DEL CARRIL, 1984: 280-281). El mencionado jurista agrega que: "... La tenencia designa el elemento material de la guarda, consistente principalmente en tener consigo al hijo menor que se halla bajo patria potestad, ejercitando algunos de los derechosfuncin que integran la patria potestad. Dos etapas tiene la tenencia: a) La provisoria; b) La mal llamada definitiva. En realidad de verdad, la denominada definitiva no es tal, pues que el principio consubstancial de la tenencia es su transitoriedad. Es que se halla sujeta a su modificacin cuando el principio fundamental en materia de tenencia que es el 'inters del menor' as lo aconseje. Toda decisin no causa estado..." (LOPEZ DEL CARRIL, 1984: 282). D'Antonio trata lo relativo a la tenencia del modo que se reproduce a continuacin: "... Este derecho-deber (tenencia) aparece tratado por la doctrina en fusin con lo que se denomina 'guarda' del hijo (...). (...) Consideramos necesario distinguir con precisin ambos supuestos y percibir la tenencia del hijo como derecho-deber especfico y diferenciado de la guarda, ya que esta segunda atae a una realidad del derecho de familia perfectamente distinguible en su esencia y alcances. En efecto, la guarda presupone una actividad que responde a su significado en el habla castellana, signada por comportamientos de custodia, defensa o conservacin. La tenencia, en cambio, refirese a un aspecto meramente material o tctico, implicando la proximidad fsica de algo o alguien, por lo cual (...) se la define como el deber de los padres de tener a sus hijos 'en su compaa', y doctrinariamente se la denomina deber de convivencia o unidad de domicilio.

En el caso del hijo esa proximidad fsica puede o no ir acompaada de los ingredientes propios de la guarda, que a nuestro criterio corresponden a la satisfaccin de los deberes de cuidado y vigilancia y abarcan igualmente lo vinculado con la asistencia material del menor. (...) La tenencia posee vida propia en materia de relaciones jurdicas familiares. Se la reclama o ejerce con independencia del futuro y efectivo cumplimiento de los otros derechos-deberes, adquirindosela sin perjuicio de la conducta posterior que podr satisfacer o no el cabal funcionamiento de la patria potestad, y perdindosela aun cuando se haya encuadrado el accionar paterno en lo legalmente esperado. (...) La tenencia del hijo por los padres significa tanto la (...) proximidad fsica efectiva como la posibilidad de que se la consiga y realice. Por tanto, en nada deja de cumplimentarse con el deber de tenencia si el hijo ha sido colocado, con finalidades educativas o de cuidado y vigilancia, en casas de terceras personas o en establecimientos especializados" (D'ANTONIO, 1979: 84-86). La tenencia de nios y adolescentes (cuyo trmite corresponde al proceso nico: arts. 160 inciso b)- y 161 del C.N.A.) se encuentra regulada en el Captulo II ("Tenencia del nio y del adolescente") del Ttulo I ("La familia y los adultos responsables de los nios y adolescentes") del Libro Tercero ("Instituciones familiares") del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley Nro. 27337), en los arts. 81 al 87. Precisamente, el artculo 81 del Cdigo de los Nios y Adolescentes prescribe que: Cuando los padres estn separados de hecho, la tenencia de los nios, nias o adolescentes se determina de comn acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del nio, nia o adolescente. De no existir acuerdo o si ste resulta perjudicial para los hijos, la tenencia la resolver el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento, pudiendo disponer la tenencia compartida, salvaguardando en todo momento el inters superior del nio, nia o adolescente. 18.2 rgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de tenencia de nios y adolescentes El Juez de Familia es el rgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de tenencia de nios y adolescentes, porque ello se colige de los artculos 133,137 -inciso a)- y 160 -inciso b)- del Cdigo de los Nios y Adolescentes. 18.3 Legitimacin en el proceso de tenencia de nios y adolescentes En el proceso de tenencia de nios y adolescentes, cuenta con legitimacin activa el padre o madre que no tenga consigo al menor. Es de destacar que el progenitor que sea mayor de catorce aos se encuentra autorizado para demandar y ser parte en el proceso de tenencia referido a su hijo (art. 46 -numeral 3)- del C.C.). Por otro lado, no podemos dejar de mencionar que el progenitor que ha sido demandado por alimentos no puede iniciar un proceso posterior de tenencia, salvo causa debidamente justificada (art. 97 del C.N.A.).

La legitimacin pasiva en el proceso aludido recae en el padre o madre que tiene en su poder al nio o adolescente. 18.4 Demanda sobre tenencia del nio o adolescente El padre o la madre a quien su cnyuge o conviviente le arrebate a su hijo o desee que se le reconozca el derecho a la custodia y tenencia, interpondr su demanda acompaando el documento que lo identifique, la partida de nacimiento y las pruebas pertinentes (art 83 del C.N.A.). 18.5 Deber de or al nio o adolescente Ante un proceso de tenencia de nios y adolescentes, el Juez especializado (Juez de Familia) debe escuchar la opinin del nio y tomar en cuenta la del adolescente. As lo ordena el artculo 85 del Cdigo de los Nios y Adolescentes. 18.6 Tramitacin del proceso de tenencia de nios y adolescentes Conforme se desprende del artculo 160 -inciso b)- del Cdigo de los Nios y Adolescentes, corresponde al Juez especializado (Juez de Familia) el conocimiento del proceso de tenencia de nios y adolescentes. El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del proceso nico establecido en el Captulo II ("Proceso nico") del Ttulo II ("Actividad procesal") del Libro Cuarto ("Administracin de justicia especializada en el nio y el adolescente") del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en los arts. 164 al 182, y, en forma supletoria, las normas del Cdigo Procesal Civil (art. 161 del C.N.A.). Los artculos 164 al 182 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que deben tenerse presente tratndose del trmite en que se sustancia el proceso de tenencia de nios y adolescentes, han sido citados en el punto 15.5 de este Captulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo sealado en dicho punto. 18.7 Tenencia provisional del nio o adolescente Se podr solicitar la tenencia provisional s el nio fuere menor de tres aos y estuviere en peligro su integridad fsica, debiendo el Juez resolver en el plazo de veinticuatro horas (art. 87 primer prrafo- del C.N.A.). En los dems casos, el Juez resolver teniendo en cuenta el informe del Equipo Multidisciplinario (conformado por mdicos, psiclogos y asistentes sociales: art. 149 del C.N.A.), previo dictamen fiscal (art. 87 -segundo prrafo- del C.N.A.). Esta accin (sobre tenencia provisional del nio o adolescente) slo procede a solicitud del padre o la madre que no tenga al hijo bajo su custodia (art. 87 -penltimo prrafo- del C.N.A.). No procede la solicitud de tenencia provisional como medida cautelar fuera del proceso de tenencia de nios y adolescentes (art. 87 -in fine- del C.N.A.). 18.8 Variacin de la tenencia del nio o adolescente Si resulta necesaria la variacin de la tenencia, el Juez ordenar, con la asesora del Equipo Multidisciplinario (conformado -reiteramos- por mdicos, psiclogos y asistentes sociales: art. 149 del C.N.A.), que sta se efecte en forma progresiva de manera que no le produzca dao o trastorno (al nio o adolescente). As lo determina el artculo 82 primer prrafo-del C.N.A.).

Slo cuando las circunstancias lo ameriten por encontrarse en peligro la integridad del nio o adolescente, el juez, por decisin motivada, ordenar que el fallo se cumpla de inmediato (art. 82 -parte final- del C.N.A.). 18.9 Resolucin del Juez sobre la tenencia del nio o adolescente A tenor del artculo 84 -parte pertinente- del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el Juez resolver teniendo en cuenta lo siguiente: a) El hijo deber permanecer con el progenitor con quien convivi mayor tiempo, siempre que le sea favorable. b) El hijo menor de tres aos permanecer con la madre. c) Para el que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente, debe sealarse un rgimen de visitas. En cualquiera de los supuestos, el Juez priorizar el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del nio, nia o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor (art. 84 -ltimo prrafo- del C.N.A.). Puntualizamos que el Juez est facultado para fijar la pensin de alimentos, dentro del mismo proceso, en el caso de litigio por tenencia (art. 137 -in fine- del C.N.A.). 18.10 Modificacin de la resolucin del Juez sobre la tenencia del nio o adolescente La resolucin sobre tenencia (del nio o adolescente) puede ser modificada por circunstancias debidamente comprobadas. La solicitud deber tramitarse como una nueva accin (art. 86 primer prrafo- del C.N.A.). Esta accin (de modificacin de resolucin judicial de tenencia) podr interponerse cuando hayan transcurrido seis meses de la resolucin originaria, salvo que est en peligro la integridad del nio o del adolescente (art. 86 -segundo prrafo- del C.N.A.). 18.11 Jurisprudencia casatoria relacionada con la tenencia de nios o adolescentes La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en relacin a la tenencia de nios o adolescentes, ha establecido lo siguiente: "... La patria potestad es el conjunto de derechos que confiere la ley a los padres sobre la persona y los bienes de sus hijos menores con la finalidad, entre otras, de educarlos y protegerlos, siendo la tenencia un atributo de la patria potestad..." (Casacin Nro. 1015-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02- 01-2001, pgs. 6686-6687). "... La tenencia es una institucin que tiene por finalidad poner al menor bajo el cuidado de uno de los padres al encontrarse estos separados de hecho, en atencin a consideraciones que le sean ms favorables al menor y en busca de su bienestar, esto es, teniendo como norte el inters superior del nio; resultando claro que, en caso de negarse la tenencia a uno de los padres ella le corresponder al otro..." (Casacin Nro. 1738-2000 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001, pg. 7161).

"... Cuando los padres se encuentren separados de hecho, la tenencia de los nios y adolescentes se determinar de comn acuerdo con ellos, y en caso de no existir acuerdo la tenencia se resolver judicialmente [...], teniendo siempre en consideracin el inters superior del nio y adolescente respecto a sus derechos [...]; [...] el inters superior es un principio que garantiza la satisfaccin de los derechos del menor, y como estndar jurdico implica que dicho inters deber estar presente en el primer lugar en toda decisin que afecte al nio o adolescente..." (Casacin Nro. 1015-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pgs. 6686-6687). "... La demandada apel de la sentencia de primera instancia solicitando su revocacin, habiendo sido amparado tal pedido por la resolucin que se viene cuestionando y que le otorga la tenencia y la custodia a ella, resultando irrelevante, a los efectos del presente proceso [sobre tenencia y custodia], que se haya o no solicitado expresamente tal derecho, toda vez que hay oposicin a la demanda y por ende, a que se le otorgue la tenencia al demandante; [...] en consecuencia, no es extra petita aquella sentencia que negando la tenencia al padre actor se la otorga a la madre demandada, siendo ello ms bien lo pertinente al ser propio de la institucin..." (Casacin Nro. 1738-2000 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001, pg. 7161). "... El ejercicio de la tenencia por uno de los padres no es un mero derecho subjetivo que tiene sobre sus hijos menores, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos que se expresa en una funcin a ellos encomendada, para lo cual no slo deben valorarse las caractersticas, aptitudes o habilidades positivas del padre o de la madre, sino tambin factores externos regulados en nuestra ley positiva, como que el hijo deber permanecer con el padre o madre con quien convivi un tiempo mayor, siempre que le favorezca, adems de atender a la edad y al sexo del hijo..." (Casacin Nro. 1015-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pgs. 6686-6687). "... La sentencia de vista impugnada para disponer que la demandante ejerza la tenencia de sus dos menores hijos [...] se sustenta en las edades de los menores [de corta edad] [...] para concluir [que] requieren de la presencia materna; sin embargo no evalan [sic-lase evala-] los dems factores [...], pues no se valora en forma conjunta todos los medios probatorios, interpretando parcialmente y no en su verdadera dimensin el inters superior de los menores cuya tenencia pretenden los sujetos procesales, con evidente infraccin del principio invocado [principio del inters superior del nio y del adolescente], lo que acarrea la nulidad de la impugnada en aplicacin del artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil; [...] asimismo, debe tenerse presente que al haberse sealado en la recurrida [...] que por la corta edad de los menores stos requieren de la presencia materna, implcitamente ha vulnerado la disposicin constitucional contenida en el inciso dos del artculo dos de nuestra Carta Magna, siendo tambin dicha infraccin causal de nulidad..." (Casacin Nro. 1015-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pgs. 6686-6687).

"... Una de las manifestaciones del inters superior del nio implica el derecho del menor en sede judicial a ser odo y valorar su opinin para concluir que es lo ms beneficioso para l..." (Casacin Nro. 1279-2000 / Piura, publicada en el Diario Oficial Ei Peruano el 02-01-2001, pgs. 6693-6694). "... Al ser oda la menor durante el proceso, se puede concluir que se encuentra estrechamente vinculada con su abuela y que la atencin que sta le dedica [...] no ha producido sino beneficios, esto es, que ha mantenido a la menor dentro de un hogar estable emocionalmente, fomentando en ella su desarrollo personal. [...] Que, en consecuencia, la madre biolgica tiene la patria potestad de la menor, ms [sic] no as la tenencia y el legtimo derecho de que se establezca un rgimen de visitas que le permita a la menor el no desvincularse de quien siempre ser su madre y que tambin le permita estrechar lazos con ella..." (Casacin Nro. 1279-2000 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pgs. 6693-6694). "... El hecho que la madre biolgica no tenga la tenencia de la menor no la sustrae de su ineludible obligacin de colaborar con la manutencin de la menor, ms an si este extremo se encuentra ligado al inters superior del menor..." (Casacin Nro. 1279-2000 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pgs. 6693-6694). "... En el caso materia de autos se debate la tenencia del menor, entendindose como tal, la situacin ms beneficiosa para el menor que determine la tenencia del progenitor que corresponda, siendo que la tenencia es de naturaleza provisoria, supeditada a la correcta formacin, enseanza, educacin y buenos modales que se implante..." (Casacin Nro. 34-2004 / Junn, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2005, pg. 14537). "... En materia de tenencia de menores no existe cosa juzgada, dada la naturaleza tuitiva que subyace en ella..." (Casacin Nro. 776-2000 / Chincha, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-01-2001, pgs. 6843-6844). "... Tampoco se ha infringido el principio de la cosa juzgada por cuanto en materia de tenencia no rige ese principio..." (Casacin Nro. 2773-2000 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001, pgs. 6982-6983). 19. PROCESO DE FIJACIN DE RGIMEN DE VISITAS RESPECTO DEL NIO O ADOLESCENTE 19.1 Configuracin del proceso de fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente Borda ensea que "... se reconoce el derecho de visitas a todas las personas que se deban recprocamente alimentos, es decir, los cnyuges, los ascendientes o descendientes, los hermanos (...) y el suegro o suegra y el yerno o nuera (...). (...) Esta enumeracin no es

limitativa y (...) los jueces pueden, teniendo en cuenta las circunstancias peculiares del caso, reconocerlo a otras personas..." (BORDA, 1977, Tratado de derecho civil. Familia II: 455). El citado tratadista argentino hace notar que: "... El derecho de visitas es irrenunciable. Sera nulo todo convenio hecho con ese objeto, convenio que las ms de las veces ser arrancado al pariente bajo la presin de las circunstancias, las necesidades econmicas, etc. Sea que el rgimen de visitas haya sido fijado contractual o judicialmente, nunca tiene carcter definitivo. A pedido de parte interesada deber modificarse cada vez que las circunstancias as lo aconsejen. Puede ser determinante para decidirlo la salud del menor, su rgimen de estudios, el cambio en el trabajo del pariente visitante, etc." (BORDA, 1977, Tratado de derecho civil. Familia II: 458-459). Bossert y Zannoni, acerca del derecho de visitas, hacen estas precisiones: "Es (el derecho de visitas) el derecho de mantener comunicacin adecuada con el pariente con quien no se convive. El caso ms trascendente, es el del progenitor que, por no convivir con el otro progenitor a quien se le ha conferido la guarda del hijo menor, conserva el derecho de 'mantener adecuada comunicacin' con el hijo (...). (...) El derecho de visitas le permite al progenitor retirar al hijo del domicilio donde vive, para mantener con l el trato ms pleno, en un mbito de privacidad, y no en presencia del otro progenitor. Aunque, (...) los jueces ejercern, a pedido de parte o del Ministerio Pblico, el necesario control para evitar que a travs de este derecho, el progenitor ponga en peligro la salud fsica o espiritual del hijo. Respecto de otros parientes, (...) los padres, tutores o curadores de menores e incapaces debern permitir la visita de los parientes' que 'se deban recprocamente alimentos. Es decir, los parientes que tienen, con el menor (...) un derecho recproco de alimentos. Estos son (...) los abuelos y dems ascendientes, los descendientes, hermanos y medio hermanos, y los parientes por afinidad en primer grado (suegros del incapaz o hijos de su cnyuge). Es razonable que as sea, ya que resultara contrario al inters del hijo menor (...) fracturar sus vnculos familiares, aun cuando esto respondiera a la decisin de quien ejerce la patria potestad. Provocar sin justificadas razones tal fractura, representara un ejercicio abusivo de la patria potestad, que (...) (se) tiende a evitar. SI bien (...) es un estndar aceptado por los jueces que, tratndose del rgimen de visitas conferido al progenitor que no tiene la guarda del hijo menor, tal rgimen implica el derecho de retirara ste del domicilio en que vive, (...) depender de las circunstancias de cada caso el otorgar tal derecho o disponer que los parientes mencionados (...) se limiten a visitar al menor (...) en su domicilio; el juez tendr en cuenta, para ello, la edad de ste, su estado de salud, las horas que dedica al estudio o al esparcimiento, las caractersticas del vnculo con el pariente, etctera" (BOSSERT; y ZANNONI, 1989: 46-47). Surez Franco, en cuanto al derecho a la visita, hace estas apreciaciones iniciales: "La visita es un derecho reservado al padre o a la madre que ha perdido la custodia de su hijo por una decisin judicial, o que no la tiene por otra causa, para poder mantener una relacin

personal y directa con el hijo quien se halla bajo la custodia o guarda del otro padre o madre. Esta relacin lleva implcitas un conjunto de facultades o posibilidades y da origen a un derecho correlativo por parte del hijo, quien por este motivo goza a su vez del derecho a poder relacionarse con su padre o madre con quien no convive. Se trata de un derecho de carcter personal que tiene su fuente en las relaciones familiares (...). El titular del derecho suele ser el padre o la madre que carecen de la custodia, no Importa si estn o no casados (...). (...) La facultad primordial de que goza el titular de este derecho es la de la visita propiamente tal. Consiste en llevar consigo su hijo durante un determinado lapso de tiempo fijado por el juez (...). Este tiempo puede concretarse en fines de semana, vacaciones o en otros das determinados; el derecho de visita puede comprender convivencia y albergue. El derecho a la visita, como ningn otro derecho, no es absoluto; por lo tanto, no debe ir en detrimento de otros derechos del menor sujeto de la misma. Es evidente que cuando la visita ocasione perjuicios para la salud fsica, mental o moral del menor, el titular de la custodia podr abstenerse de facilitar la visita siempre y cuando demuestre al juez, una causa justificada de su proceder" (SUAREZ FRANCO, 1999, Tomo II: 162-163). Surez Franco pone de manifiesto que el derecho a la visita tiene como caracteres los que enuncia seguidamente: "a) Es un derecho personal en cuanto se le confiere a la persona del padre o de la madre por ser tal. b) Es indelegable, lo que equivale a decir que no puede ejercerse a travs de otra persona (...). c) Tiene como fin la interrelacin natural entre el padre o la madre y el hijo. Esto conduce a que si quien es titular al derecho de visita lo destina a actividades distintas a la de estar con su hijo, est haciendo un ejercicio indebido de tal derecho; v. gr., si lo deposita en una guardera u otro establecimiento anlogo, o lo manda a un lugar distante. Pero eso se opone a que comparta esparcimiento en parques, clubes o colonias de vacaciones" (SUAREZ FRANCO, 1999, Tomo II: 164). Surez Franco, por ltimo, respecto de los criterios para la regulacin del derecho a la visita, formula estas observaciones: "Para regular la visita el juez deber, ante todo, velar por el inters del menor. Es evidente que el visitante goza del derecho de visitar a su hijo pero no es menos cierto que con la visita procura atender una necesidad del menor cual es el estar con su padre o madre para obtener a la postre su completa formacin. Si la visita ocasiona trastornos serios a la salud mental o fsica del hijo tendr que distanciarse en el tiempo o tomarse medidas complementarias para proteger al menor. Ahora bien, si el comportamiento del padre o madre, que realiza la visita, conlleva graves traumatismos a la estabilidad fsica o emocional del hijo, como pueden ser enfermedades infecto-contagiosas o fsicas podrn suprimirse temporal o definitivamente. Pero la visita (...) no puede impedir la comunicacin escrita o por telfono con el hijo, mientras tal derecho se ejerza racionalmente; si se abusa de l podr ser regulado judicialmente. La

visita (...) se suele practicar fuera de la residencia de quien ejerce la custodia, lo que evita enfrentamientos y fricciones entre los padres" (SUAREZ FRANCO, 1999, Tomo II: 166). La fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente (cuyo trmite corresponde al proceso nico: arts. 160 -inc. c)- y 161 del C.N.A.) se encuentra regulada en el Captulo III ("Rgimen de visitas") del Ttulo I ("La familia y los adultos responsables de los nios y adolescentes") del Libro Tercero ("Instituciones familiares") del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley Nro. 27337), en los arts. 88 al 91. Sobre el particular, cabe indicar que en el literal c) del artculo 84 del Cdigo de los Nios y Adolescentes se establece claramente que para el (progenitor) que no obtenga la tenencia o custodia del nio, nia o adolescente debe sealarse (por el Juez) un rgimen de visitas. 19.2 rgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente El Juez de Familia es el rgano jurisdiccional competente para conocer del proceso de fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente, pues ello se infiere de los artculos 133, 137 -inciso a)- y 160 -inciso c)- del Cdigo de los Nios y Adolescentes. 19.3 Legitimacin en el proceso de fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente En el proceso de fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente, cuenta con legitimacin activa el padre o madre que no haya obtenido (a travs del respectivo proceso) la tenencia o custodia del menor. Adems, en caso de que alguno de los padres hubiera fallecido, o se encontrara fuera del lugar de domicilio o se desconociera su paradero, podrn solicitar el rgimen de visitas los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad de dicho padre (art. 88 -parte final del primer prrafo- del C.N.A.). Es de destacar que el rgimen de visitas decretado por el Juez podr extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, as como a terceros no parientes cuando el inters superior del nio o adolescente as lo justifique (art. 90 del C.N.A.).. La legitimacin pasiva en el proceso bajo anlisis recae en el padre o madre que obtuvo (judicialmente) la tenencia o custodia del nio o adolescente. 19.4 Demanda de fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podr interponer la demanda correspondiente (de fijacin de rgimen de visitas) acompaando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento (art. 89 -primer prrafo- del C.N.A.) y, adems, la prueba suficiente referida al cumplimiento o a la imposibilidad del cumplimiento de la obligacin alimentara respectiva (art. 88 -primer prrafodel C.N.A.). Si el caso lo requiere el padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podr solicitar un rgimen provisional (art. 89 -in fine- del C.N.A.). 19.5 Tramitacin del proceso de fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente

Segn se infiere del artculo 160 -inciso c)- del Cdigo de los Nios y Adolescentes, corresponde al Juez especializado (Juez de Familia) el conocimiento del proceso de fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente. El Juez especializado, para resolver, toma en cuenta las disposiciones del proceso nico establecido en el Captulo II ("Proceso nico") del Ttulo II ("Actividad procesal") del Libro Cuarto ("Administracin de justicia especializada en el nio y el adolescente") del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en los arts. 164 al 182, y, en forma supletoria, las normas del Cdigo Procesal Civil (art. 161 del G.N.A.). Los artculos 164 al 182 del Cdigo de los Nios y Adolescentes, que deben tenerse presente tratndose del trmite en que se sustancia el proceso de fijacin de rgimen de visitas respecto del nio o adolescente, han sido citados en el punto 15.5 de este Captulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo Indicado en dicho punto. 19.6 Resolucin del Juez sobre el rgimen de visitas referido al nio o adolescente En lo que atae a la resolucin del Juez sobre el rgimen de visitas referido al nio o adolescente, nuestro ordenamiento jurdico establece lo siguiente: El Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondr un rgimen de visitas adecuado al principio del inters superior del nio y del adolescente y 88 -in fine- del C.N.A.). El rgimen de visitas decretado por el Juez podr extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, asi como a terceros no parientes cuando el inters superior del nio o adolescente as lo justifique (art. 90 del C.N.A.). El Juez est facultado para fijar la pensin de alimentos, dentro del mismo proceso, en los casos de litigios por patria potestad, tenencia y rgimen de visitas (art. 137 -ltimo prrafo-del C.N.A.). Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la Repblica ha establecido lo siguiente: "... El rgimen de visitas, de acuerdo con el inters superior del nio es el criterio que prima en la decisin del Juez, que es el derecho de los menores, respecto al derecho de sus padres..." (Casacin Nro. 638-2001 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2001, pg. 7621). "... La materia sobre la que versa el presente proceso, esto es el rgimen de visitas, es susceptible de variacin..." (Casacin Nro. 3264-99 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 08-04-2000, pg. 5034). 19.7 Consecuencias del incumplimiento del rgimen de visitas fijado respecto del nio o adolescente El incumplimiento del rgimen de visitas establecido judicialmente dar lugar a los apremios de ley y en caso de resistencia podr originar la variacin de la tenencia. La solicitud de variacin deber tramitarse como una nueva accin ante el Juez que conoci del primer proceso (de tenencia). As lo determina el artculo 91 del Cdigo de los Nios y Adolescentes.