CONSTITUCION Y DEMOCRACIA II.

EL CONTROL COMO ELEMENTO CONCEPTO CONSTITUCIN INSEPARABLE DEL

1.- CONSTITUCIN Y CONTROL DEL PODER: evolucin histrica. A. LA TEORA BRITNICA EN EL SIGLO XVIII: la Constitucin bien equilibrada. En un sugestivo trabajo, el profesor Jacobshn, al examinar la polmica desatada en el mundo acadmico norteamericano a raz de la tesis sobre la fusin del Derecho Constitucional y la teora moral, recuerda algo que a l le parece obvio, como a toda la doctrina anglosajona, pero que no lo ha sido tanto para el derecho pblico europeo continental, a saber que al margen de cualquier tipo de adjetivaciones hablar de constitucin tiene sentido cuando se la concibe como instrumento de limitacin de control y poder. Aunque Schmith sostuviera con excesiva rotundidad, que fueran las experiencias del seoro parlamentario en la primera resolucin inglesa las que condujeran a los intentos tericos y prcticos de distinguir y separar los diversos campos de la actuacin del poder del Estado, lo cierto es que esos intentos son muy anteriores y se manifiestan por muy complejas vas. Es comn admitir que desde la Carta Magna Liberatum, los poderes reales, salvo en perodos excepcionales, no han decrecido jams en Bretaa, pero son la aceptacin de esa idea general no basta: lo que calificara al Constitucionalismo britnico no es slo la limitacin del poder, sino el modo esa limitacin. Y ese modo se articular a travs de una diversidad de teoras y

soluciones prcticas que pueden resumirse, quiz en dos vertientes: estrechamente interconectadas: la concepcin de la ley como regla general, que obliga a todas y que no puede ser vulnerada en los actos de su aplicacin y la concepcin plural del poder.

Garca y Pelayo, explica muy bien que en ese tiempo Inglaterra se gobierna principalmente por el derecho no escrito, por la costumbre, si bien cuando ese derecho ha sido sancionado por la autoridad del rey y con el consilium se transforma en leyes, las cuales no pueden derogarse o reformarse. El rey no puede gobernar a su pueblo ms que por las leyes a la que ste ha asentido manifestando que Francia es una muestra de lo primero, ms Inglaterra de lo segundo o ms exactamente de la primicia de lo segundo, ya que en realidad dir en Inglaterra se da una suerte de mezcla de las dos formas de poder, pues la monarqua inglesa es una monarqua mixta en la que el Parlamento es representante del cuerpo de todo el reino. La teora de la supremaca del common law del Juez Coke, a principios del siglo XVII y su conocida calificacin del derecho como artificial, que lo enfrentaron tanto como el rey como con el Parlamento, la defensa casi simultnea, por Selden y Elliot, la primaca del estatuto sobre las ordenanzas todo ello y algunos ejemplos ms que no hace falta repetir por suficientemente conocidos evidencian una tradicin terica del imperio de la ley o de la concepcin plural del poder mismo. Teora que adems, no estaba deslizada de la prctica, como demuestra la misma experiencia histrica del constitucionalismo britnico. Ahora bien, mientras que el rule of law, cada vez ms fortalecido continuara de modo casi invariable hasta nuestros das. El otro medio por el cual se articula la limitacin, o de la concepcin plural del poder, experimentara notables modificaciones hasta el siglo XVII, adoptara el modelo de la forma mixta de gobierno ya que no haca ms que recoger la vieja idea de Aristteles, Polibio y Santo Toms John Aylmer, obispo de Londres, lo expresara muy bien en el siglo XVI. El rgimen de Inglaterra, no es una mera monarqua ni democracia, sino, un rgimen mezcla de todos estos en la cual cada una de estos tiene o debe tener autoridad. La imagen de eso, y no la imagen, sino la cosa misma, puede verse en la casa del Parlamento, donde encontraris estos tres estamentos, el rey o la reina, que representan al monarca, los nobles que son la aristocracia y los burgueses y caballeros. La concepcin plural del poder en la forma mixta no significa divisin de poderes, sino participacin en el poder de los distintos estamentos, y a la vez, confusin y no separacin de competencias: cada rgano realiza varias funciones y cada funcin es realizada por varios rganos. En verdad, ms que concepcin plural del

ejercicio del poder. Lo importante es que participacin y confusin generan irremisiblemente, una serie de controles de muy variada naturaleza. La forma mixta, sin embargo, como institucin de races medievales, se transform poco a poco, en el siglo XVIII, con el cambio de la sociedad estamental a la sociedad burguesa, a la nacin de ciudadanos, en otro modelo: el de la Constitucin equilibrada el del balance powers. La aportacin de Locke, aunque estuvieses dirigida ms a la divisin que al equilibrio del poder, influira de todos modos, y muy notablemente en la construccin terica y en la prctica poltica de los ckecks and balances, en cuanto a que los principios vertebrales del constitucionalismo de Locke divisin de poderes, el gobierno de la mayora y proclamacin de unos derechos individuales como lmite material a la accin de poder- formaran parte del fondo comn del que se nutrira en el siguiente siglo, el gobierno bien equilibrado. De todos modos, no debe exagerarse en este punto, el peso de Locke, ms preocupado como en general todo el iusnaturalismo contractualista, por la legitimacin del poder que por la organizacin equilibrada y controlada de su ejercicio. Bolingbroke, a travs de escritos periodsticos muy poco sistemticos, pero que tuvieron una gran relevancia en Inglaterra de su tiempo uno ser el gran divulgador de la teora del equilibrio de poderes. De Loime, en su libro de 1771, habla sobre la Constitucin Inglesa, cuando explica que el pueblo ejercita mediante la opinin pblica, un poder especial: el poder de censurar. Sin embargo, no parece acertada la interpretacin, por ejemplo: de Schmitt que sostiene el origen racionalista y no empirista de esta teora del equilibrio, conectndola inmediatamente con una concepcin mecanicista del mundo fsico y moral. Es cierto como dice el mismo Schmitt, que: la idea del equilibrio, de un contrapeso de fuerzas opuestas, termina el pensamiento europeo desde el siglo XVI, se manifiesta en la teora del equilibrio entre importacin y exportacin en la balanza del comercio; en la teora del equilibrio de atraccin y reaccin en la teora de la gravitacin de Newton. B. LA INTERPRETACIN DE MONTESQUIU.

La teora del equilibrio como divisin interconectadas de poderes, que se controlan mutuamente a la moneda corriente en la vida poltica y jurdica de mediados del siglo XVIII, y hay que presumir fundadamente, que Montesquiu la conoca con exactitud, como se ha dicho tantas veces,k por los constitucionalistas anglosajones principalmente, la teora del equilibrio, implicaba que la fiscalizacin y el control son parte de la teora de la divisin de poderes y no excepcin de la misma. El control aparece, pues, como el instrumento indispensable para que el equilibrio y con l la libertad- pueda ser realidad, y, ese papel capital, desempeado por el control en la Constitucin inglesa, lo haba expuesto ya el propio ]Bolingbroke. En el momento en que cada rgano del Estado entra en funcionamiento y afecta a la totalidad, su procedimiento es examinado y fiscalizado por los otros rganos. Es cierto que Montesquiu no predica, en su divisin de poderes, una radical separacin entre ellos que diese lugar a una pluralidad de actividades estatales dislocadas, sin conexin alguna y sin capacidad de frenarse mutuamente; por el contrario, la conexin es parte inescindible de su teora de la divisin, pues de otra forma el poder no frenara al poder. Pero tambin es cierto que la riqueza de los controles del constitucionalismo britnico de su tiempo era la ms amplia que la pura facultad. Montesquiu que advierte, tcitamente que en Inglaterra ya no hay forma mixta de gobierno y que conoce la diferencia sustancial entre este modelo estamental y el de la divisin y equilibrio de poderes basado en una sociedad de ciudadanos, no repara, sin embargo, en que la libertad de los ingleses es posible, entre otras cosas, precisamente por la existencia del equilibrio de poderes y de su implementacin a travs de una red de controles, sabe que la Constitucin britnica no tiene por objeto la gloria del Estado, sino la libertad poltica de los ciudadanos pero no reconoce explcitamente o no subraya con la suficiente importancia, que tiene es justamente en los controles donde reside la garanta de la libertad. Por supuesto que Montesquiu se plantea el problema de la necesidad de colaboracin entre los poderes, pero lo hace de una forma relativamente simple.

Estos poderes deberan conducir a una situacin de reposo o a una inaccin (por los frenos mutuos); pero dado el movimiento necesario de las cosas, esos poderes se vern forzados a moverse, y se vern forzados a concertarse. El gobierno bien equilibrado es ms complejo y su funcionamiento est regido ms por artificios jurdico-polticos que por el movimiento necesario de las cosas, para restar importancia a la magnitud y sagacidad de su pensamiento, parece que el mismo Montesquiu contribuira en parte, al destino que a veces ha sufrido su obra y que el pensaba que: ser ms ledo que comprendido. C. LA DESAPARICIN DEMOCRACIA. O LA MITIGACION DEL CONTROL EN LA

Y alguna de sus consecuencias: la separacin de poderes de la Constitucin francesa de 1791 y el rgimen de asambleas. Las ideas constitucionales del liberalismo francs en la segunda mitad del siglo XVIII estarn influidas por las teoras de Locke y Montesquiu en mayor medida que por las ideas del gobierno bien equilibrado ni siquiera la confianza por ese vulgarizador de talento que fue Burlamaqui. La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano es un ejemplo, casi paradigmtico, de todo ello. En primer lugar, en cuanto al concepto de Constitucin enunciado en trminos bien conocidos como una ordenacin del Estado que debe necesariamente basarse en la divisin de poderes y en la garanta de los derechos fundamentales, y en segundo lugar, en cuanto al concepto de ley entendida como expresin de la voluntad general. De estos postulados se derivaran notables consecuencias para el constitucionalismo democrtico; la doble limitacin material y funcionamiento del poder, por un lado, y, por el otro, la consideracin del derecho con producto inmediato de la decisin del pueblo o de sus representantes. El Estado constitucional aparecer, as, como una forma especfica de estado que corresponde a los principios de legitimacin democrtica del poder (soberana nacional), de legitimacin democrtica de las decisiones generales del poder (ley como expresin de la voluntad general) y de limitacin material (derechos fundamentales), funcional (divisin de poderes) y temporal (elecciones peridicas) de ese poder.

D. LA INFLUENCIA EN EL CONSTITUCINALISMO DE LA TEORA DEL Equilibrio de Poderes. La teora norteamericana ha dicho Kurland- ha dejado claro que el primer paso constitucional no fue la Carta Magna, sino la versin de Coke de esa Carta, especialmente si se combina con su concepcin del common law, falsa en gran medida pero realmente atractiva. La relativa falsedad, que se refiere a la idea de common law, como derecho natural, slo lo fue respecto de Inglaterra, pues en Estados Unidos, como el propio Kurland tcitamente reconoce, la idea sera una de los pilares tericos de la supremaca de la Constitucin. Pero lo que interesa verdaderamente es destacar que el concepto de poder sometido el control sera desde los primeros momentos, la idea motriz de Constitucionalismo norteamericano. Frente a ciertas interpretaciones, no por tradicionales menos incorrectas, la independencia de las trece colonias no instalara un sistema de rgida separacin de poderes, sino de gobierno bien equilibrado. Importando la teora inglesa de Cheks and balances y adaptndola a las nuevas exigencias que se derivaban de la distribucin territorial del poder y de la jefatura de Estado no monrquica. En la Constitucin de Massachusetts de 1780 en su artculo 30 establece por primera vez la separacin de poderes. En el gobierno de esta comunidad el sector Legislativo nunca ejercer los poderes Ejecutivo y Judicial o cualquiera de ellos. El Judicial nunca ejercer el poder legislativo y Ejecutivo; y el Ejecutivo nunca ejercer los poderes Legislativo y Judicial o cualquiera de ellos; con el fin de que pueda ser un gobierno de leyes y no de hombres. Pero tambin es cierto que ello se desmenta inmediatamente en el mismo texto de la Constitucin al conferirse al gobernador un veto sobre la legislacin que solo poda ser anulado por los dos tericos de la Asamblea; al ordenarse que un nmero de funcionarios del Ejecutivo seran elegidos anualmente por votacin de los parlamentarios, y que los nombramientos del Poder Judicial deberan aprobarse por un consejo que era un hbrido curioso de poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, elegido a su vez por los parlamentarios. Se trataba pues, no de una separacin de poderes, sino de una mezcla de poderes enlazados y de competencia superpuesta.

La Constitucin federal ser fiel a la idea de frenos y contrapesos, a la interconexin de funciones, es decir, de gobierno bien equilibrado, estableciendo su veto presidencial, as como la intervencin del Senado en los nombramientos de altos funcionarios (incluidos los jueces del Tribunal Supremo) y no las decisiones sobre poltica exterior entre otros casos. Obligando en suma a la colaboracin entre poderes y poniendo en marcha una serie efectiva de controles, reforzados, desde la famosa Sentencia de Marshall de 1803, con el propio control judicial de la constitucionalidad de las leyes. E. LA SITUACIN EN EUROPA: debilidad de los instrumentos de control en el siglo XIX y recuperacin de la idea de la Constitucin bien equilibrada en el Siglo XX. El Constitucionalismo europeo del siglo XX, no establece un sistema efectivo de control del poder, Jellinek confiesa con claridad que si bien es verdad que por la obra de la teora constitucional han penetrado en la organizacin del Estado algunos de esos obstculos y contrapesos, ello ha sido de modo muy parcial, ya que esta estructura del equilibrio no ha adevenido an al derecho en los Estados europeos actuales. Los dos ejemplos modelos de tal situacin, el de Francia y Alemania, se articular de modo diferente, son producto de construcciones doctrinales distintas, pero llegan a resultados sustancialmente prximos: un amplio margen de inmunidad en la actuacin del Estado. Veamos en primer lugar el caso Francs. Por lo que se refiere a los controles jurdicos, la gran debilidad de los mismos se apoya en dos pilares: la separacin de poderes y el concepto rousseauniano de la ley, que conducirn a la inmunidad del Ejecutivo y de la ley misma. Se ha dicho con mucha precisin que Francia tiene dos Constituciones: la de 1875, para el Poder Legislativo y la del ao VIII, para el Poder Ejecutivo, son efectivamente las leyes del ao VIII, las Constituciones de 22 frimario y la ley de pluvioso, las que han fundado, sobre la base autoritaria y jerrquica, el Poder Ejecutivo, haciendo de esta institucin central de Estado la heredera de las tradiciones del poder minoritario de la monarqua. Ellas han constituido tambin una reserva y un capital de poder minoritario que nos ha permitido resistir ya 70 aos de sufragio universal.

Dado lo explcito del texto, parece que sobran los comentarios. Dada la confusin entre el Poder Legislativo y la soberana nacional y la concepcin de la ley como razn desprovista de pasin en Francia no ha sido posible establecer garantas frente al legislador. En lo que toca a los controles polticos, escasos bajo la carta de 1814 y las desarrollados en el parlamentarismo dual orleanista (desarrollo al que por cierto se le achaca los sucesivos cambios de rgimen, estos no podan suplir la ausencia de controles jurdicos. El parlamento es el rgano supremo y aunque todopoderoso, su nica limitacin resulta de ser rgano electivo. El pueblo tiene en sus manos el contrapeso a sus propios representantes por medio de elecciones peridicas. Respecto del caso alemn, la debilidad de los controles transcurrira tericamente por otras vas: el principio monrquico y la teora jurdica, se trata de una forma polmica entre Jefferson y por otro lado los Jueces. El principio monrquico, en la Carta francesa de 1814, y extendido en los pases alemanes por el Acta final del Congreso de Viena de 1820, recibir como se sabe su formulacin jurdica , su categorizacin formal por obra del derecho pblico, en especial de la escuela de la apologtica monrquica alemana inaugurada, con reaccin frente a los acontecimientos de 1848, por F.J. Sthal. Se trataba de debilismo control poltico y de un casi inexistente control jurdico. Jellinek: la teora jurdica del Estado entendida a la manera dogmtica, es decir depurndola de elementos filosficos o polticos, mediante la cual se afirmaba al Estado como autntico soberano y no al monarca (rgano de soberana todava en Laband y rgano estatal supremo definitivamente en Jellinek). Los principios bsicos de esta teora sern la concepcin de la libertad como una realidad slo posible en el Estado (el influjo de Hobbes, Rosseau y Hegel es evidente) la consideracin, pues, de los derechos fundamentales como derechos pblicos subjetivos, que slo existan por obra del Estado y en la extensin que el Estado quiera atribuirles a los habitantes del Estado, como objetos y no como sujetos de su poder, son estrictamente sbdito; la autolimitacin, como nico modo posible de limitacin estatal, y en fin el Estado de Derecho como Estado legal, es decir en la conocida frase de Mayer, como Estado administrativo bien ordenado, (cuya virtud se cifra pues en la correcta ejecucin de la ley, en el sometimiento de los actos a la norma general que los regula.

La idea de divisin y equilibrio entre poderes desaparece en esta construccin y, por lo mismo, el control no ser elemento ni de la Constitucin ni de su teora, ni el Estado ni su mxima expresin, la ley, tendrn lmites extremos que los frenen, pues la nica limitacin coherente con el sistema es la que resulta del sometimiento de la administracin a la ley (sometimiento no enteramente completo, por otro lado, en virtud de la doctrina de la distincin entre ley en sentido material y ley en sentido formal). La revisin de este estado de cosas se ir produciendo poco a poco, en Europa como consecuencia de mltiples factores: la modificacin de la dogmtica jurdica positivista por el mismo Kelsen; la crtica a esa dogmtica por Triepel y otros, principalmente la posicin realista de Duguit, adems de la defensa del pluralismo. Como fondo de todo ello, de la misma manera que tambin fue el fondo de las teoras anteriores, estaran las transformaciones sociales y polticas experimentadas en la Europa de aquel tiempo, sin las cuales difcilmente podran comprenderse estas modificaciones doctrinales. Kelsen, alternando sustancialmente el concepto positivista de ley lo que no se suele reconocer, postulaba su control a travs de un tribunal constitucional. La sumisin jurisdiccionalmente garantizada de la ley a la Constitucin, piedra angular del normativismo kelsesiano, si no destrua enteramente la tesis de la autolimitacin del Estado, s terminaba en cambio, con la omnipotencia del legislador. Es cierto que las nuevas corrients antes sealadas no suponen en verdad la aceptacin plena de la vieja idea que sustenta al concepto de Constitucin bien equilibrada. La libertad como resultado de una compleja red de limitaciones y controles del poder. El rgimen constitucional tiene por fin establecer en el Estado un equilibrio fundamental que sea favorable a la libertad y de Mirkine, que con su idea de parlamentarismo racionalizado, postulara la recuperacin del equilibrio de poderes ms que la supremaca de unos sobre otros, y con su entendimiento de la constitucin como ordenacin orientada a un fin definira al derecho y en especial al Derecho Constitucional, como un instrumento para asegurar la libertad y, ms exactamente como una tcnica de la libertad. F. EL CONTROL COMO ELEMENTO CLAVE EN LA CONSTITUCIN DEL ESTADO DE DERECHO DEMOCRTICO Y SOCIAL.

Aunque el cambio doctrinal se detecta ya perfectamente en el primer tercio del siglo XX e incluso la misma prctica inicia en esa poca un reforzamiento de los controles especialmente con el establecimiento de los tribunales constitucionales austriaco y checo en 1920 y espaol (con la garanta an ms extensa que supone el recurso de amparo) en nuestra II Repblica, sera a partir de 1945, despus de la trgica experiencia del fascismo (pero muy especialmente del nacional socialismo alemn), cuando se producira en Europa la recuperacin plena de la vieja idea sustentadora de la Constitucin bien equilibrada, es decir, de la Constitucin como una norma que supone en palabras de Friedrich, el establecimiento y mantenimiento de restricciones regularizadas, efectivas al poder, cincuenta palabras escritas en 1941 para la segunda edicin de su Constitucional Gobierno y Democracia, edicin completamente revisada que supone una formidable pero racional acto de fe en el vigor del constitucionalismo, pese a la gravsima y sangrienta crisis que atravesaba entonces su supervivencia. Lo que afirmaba Friedrich en el prefacio de aquella edicin pasara a ser justamente pocos aos despus de acabada la guerra, la idea tomando por fin del mejor del Derecho Constitucional europeo. El constitucionalismo es probablemente el mayor resultado conseguido por la civilizacin moderna y poco o nada el resto de esa civilizacin es concebible sin aqul. Bajo l, por primera vez en la historia humana, se ha conseguido para el hombre corriente un cierto grado de libertad y bienestar. Unas veces por recogerlo la Constitucin expresamente (la Repblica federal de Alemania, o espaola de ahora, por ejemplo), y en todos los casos por construccin de la jurisprudencia o la doctrina, el sistema de restricciones efectivas al poder que se potencia a partir, pues de la segunda posguerra mundial se organiza la denominacin de Estado de Derecho democrtico y social. De entre sus rasgos tan conocidos como debatidos slo interesa resaltar aqu para el objeto de este trabajo el menos discutido precisamente, de todos ellos: el papel fundamental que en ese tipo de Estado desempea el control. El pluralismo poltico y organizacional, que como es sabido es un rasgo de la Democracia de nuestro tiempo, constituye simultneamente una garanta de eficacia en cuanto que multiplica el nmero de reguladores. En resumen slo el rgimen democrtico, a pesar de todas sus desviaciones y limitaciones, est en condiciones de servir a la vez los valores polticos, econmicos y funcionales de una sociedad desarrollada y slo sobre su rgimen democrtico puede construirse un verdadero y eficaz Estado social. Lo dems no pasa de ser un regreso al

despotismo ms o menos ilustrado acomodado a las exigencias del tiempo presente. Por todo ello, la vigencia de la Constitucin depender de su capacidad de realizacin, es decir, de su efectividad normativa, que es como ha sealado Hesse, requiere necesariamente que la cooperacin, la responsabilidad y el control quedan asegurados. No es concebible pues, que la Constitucin como norma, y menos la Constitucin del Estado social y democrtico de derecho, si no descansa en la existencia y efectividad de los controles. De ah que estos se hayan ampliado y enriquecido en la teora y en la prctica constitucional de nuestro tiempo, como garanta de una compleja divisin y limitacin del poder, o si se quiere, de un complicado sistema pluralista al que la Constitucin, preservando y regulado su equilibrio, es capaz de dotar de unidad. La aplicacin de la Constitucin por los Jueces, en suma, es slo una faceta, aunque sea la ms relevante de este sistema. Junto al control de constitucionalidad de las leyes, de los reglamentos y de otros actos del poder pblico e incluso del poder social o de los particulares o a la resolucin jurisdiccional de los conflictos de atribuciones o de competencias, la ampliacin y eficacia de los controles se manifiesta en la completa sumisin de la administracin a la ley. 2. La discutible contraposicin entre Constitucin como norma abierta y Constitucin como sistema material de valores. Aqu radica, la polmica doctrinal ms importante del derecho Constitucional de nuestros das, y aqu reside tambin la cuestin fundamental de la teora constitucional del control. No cabe, pues, confundir las dos polmicas enfrentando hoy simplemente positivismo y iusnaturalismo. La polmica sobre concepto de Constitucin tampoco debe confundirse con la polmica sobre la interpretacin constitucional, pues aunque muy relacionadas, sus trminos no coinciden con exactitud, de tal manera que la crtica a la jurisprudencia de valores (ms bien a la jurisprudencia de valores sustantivos) que realizan Ehmke, Hesse, sobre todo en la primera etapa o Denninger, por ejemplo, sin ms esos autores ni los sita en la lnea de un entendimiento muy teleolgico de la Constitucin y ello por algo muy simple; porque aunque estn, desde luego conectados, no pueden asimilarse totalmente en el derecho, pero menos an en el

Derecho Constitucional, significado de la norma y medios de interpretacin; una cosa es la operacin de interpretacin constitucional entre positivismo y iusnaturalismo, est mayoritariamente superada, como algo casi marchito que, desde el perodo de entre-guerras, donde alcanz su pujanza, sobrevive en el presente de manera precaria, pues contradice el entendimiento del Estado Constitucional como Estado social y democrtico de Derecho, conviene antes de entrar en el examen de la polmica, ms moderna y ms viva, acerca de los valores sustantivos o de los valores procedimentales, detenerse un poco en aquel otro debate entre positivismo y iusnaturalismo, ya que, aparte de resultar ilustrativo, sigue vivo, al parecer entre algunos autores espaoles. Es perfectamente concebible aunque no se comparta- la idea de una teora general del derecho basada en su positividad, es decir, en el cumplimiento de las condiciones de validez de las normas, lo que obliga, al plantearse el problema de la validez de la Constitucin a recurrir o a la norma hipottica fundamental de Kelsen o a la norma de reconocimiento de Hart. Con ello, se pude construir y de hecho se construye una teora general universal del Derecho, pero no puede construirse una teora general universal de la Constitucin, por la sencilla razn de que no puede trasladarse efectivamente la nocin de validez de la ley a la nocin de validez de la Constitucin, ya que en esta ltima la validez ha de incluir, inexorablemente la legitimidad. La seguridad jurdica (pues el positivismo aunque reniegue de los fines del derecho, postula inequvocamente, este fin) puede sustentar, sin otras adiciones, a las normas de todo el ordenamiento (o, para el positivismo, de todo el sistema jurdico), pero no a la que lo encabeza y a su vez, lo sustenta: a la Constitucin. La norma constitucional slo puede comprenderse jurdicamente uniendo su validez con su legitimidad, pues esa legitimidad es la que le confiere una especfica y enrgica pretensin de validez. Legitimidad en la Constitucin no es otra cosa que la finalidad de garantizar la libertad, porque slo a travs de esa finalidad puede afirmarse su autntica condicin de norma capaz de la limitacin y no de la autolimitacin del poder, capaz de diferenciar como efectos jurdicos, es decir pre determinables poder constituyente y poderes constituidos, lo que nicamente se concibe entendiendo a la Constitucin, en palabras de K. Stern, como expresin libre de la autodeterminacin de la Nacin. Democracia y libertad aparecen, pues, y no poda ser de otra manera, como elementos inseparables.

En consecuencia, y a diferencia de la teora general del derecho, que puede ser una teora general Universal la teora de la Constitucin solo puede serlo, general particular, es decir, general o comn dentro de un tipo determinado de sistema: el del Estado Constitucional entendiendo como Estado constitucional democrtico liberal. Por Constitucin entendemos y entiende hoy lo mejor de la doctrina, un modo de ordenacin de la vida social en el que la titularidad de la soberana corresponde a las generaciones vivas y en el que, por consiguiente las relaciones entre gobernante y gobernados estn reguladas de tal modo que estas disponen de unos mbitos reales de la libertad que les permitan el control efectivo de los titulares ocasionales del poder. No hay Constitucin que la Constitucin democrtica, todo lo dems es utilizando una frase que Jellinek aplica, como alguna inconsecuencia, a las constituciones napolenicas, siempre despotismo de apariencia constitucional.

Para

que

un

rgimen

sea

democrtico,

debe

asegurar

cuantitativa

cualitativamente la participacin en los asuntos pblicos del mayor nmero posible de personas. Al no haber jams coincidencia entre el nmero de miembros de la poblacin y el nmero de participantes en asuntos del Estado, pues siempre habr incapaces, menores de edad o indignos; la lgica democrtica tiende a otorgar la participacin poltica ms amplia posible. En la Democracia representativa esta participacin poltica se expresa en el sufragio universal, la posibilidad de ser elegido en cargos pblicos y el acceso a los Partidos Polticos.

El sufragio universal supone el otorgamiento de este derecho a toda la poblacin adulta, es decir mayores de edad, sin ninguna exclusin colectiva, sino slo exclusiones individuales y que se establezcan por incapacidades o indignidades manifiestas. Derechos fundamentales La Democracia tambin implica la existencia de libertades e igualdades. Por ello se hace necesario reconocer, regular y garantizar un conjunto de derechos fundamentales o esenciales e inherentes en la persona humana. Por ejemplo, el derecho a la vida, la libertad personal, la seguridad individual, que garantiza a toda persona el no ser detenido sino en las condiciones fijadas por la ley y segn las formalidades por ella establecidas. Tambin juegan un rol importante, la libertad de opinin, de conciencia, de culto, y de enseanza. La libertad o derecho de propiedad, la libertad de emprender o desarrollar cualquier actividad econmica. Se comprenden aqu, tambin, el conjunto de derechos econmicos y sociales; los derechos polticos y las igualdades. Pluralismo poltico El pluralismo es el resultado natural de la libertad del hombre, ya que en virtud de ella, este puede pensar o expresar su pensamiento por cualquier medio, y actuar como estime conveniente para su perfeccionamiento y pleno desarrollo, no siendo contra la ley o el derecho de terceros. Su alcance no slo es individual, sino tambin social, en cuanto el hombre posee el derecho de asociacin, que se

expresa en la formacin de grupos o cuerpos intermedios que se crean para satisfacer necesidades e intereses diversos: religiosos, polticos, econmicos, culturales, etc. "La esencia de la democracia constitucional es que los grupos pluralistas ms diversos pueden participar ilimitadamente en el proceso econmico y poltico. Todas las fuerzas sociales de importancia tienen garantizada la libertad de competir en un circuito abierto de valores" El pluralismo poltico abarca un aspecto fundamental, pero especfico del pluralismo, ya que comprende por una parte, la libre expresin de las ideas polticas, comprendindose las ideologas y doctrinas polticas sin exclusiones, que se debaten pblicamente; pues, las ideas han de rebatirse con ideas. Comprende por otra parte, la libre organizacin de partidos polticos, que son las organizaciones naturales en que se plasmarn ideologas polticas o doctrinas para buscar su realizacin prctica. La democracia cree en el dilogo, en la confrontacin de las opiniones. Se admite, en la democracia, que las diversas opiniones tengan la posibilidad de conquistar mayora popular, y el Estado no otorga privilegios a ninguna en particular. Debe darse en esta confrontacin ideolgica un "Fair play", un juego limpio, entre las distintas corrientes ideolgicas; debe haber una lucha lcita, y con medios lcitos que reflejen un espritu de tolerancia y de respeto hacia quienes sostienen planteamientos diferentes. As, en sntesis, como explica el constitucionalista y profesor titular del Departamento de Derecho Pblico de la Universidad de

Concepcin; Hernn Molina, "la lucha ideolgica ha de desarrollarse entre adversarios leales y no entre enemigos" . Pero el Estado slo asegura la igualdad jurdica a la expresin de las distintas opiniones. Ello no implica un deber para el Estado, de asegurar a las ideologas distintas una igualdad de hecho. La Democracia acepta y respeta la opinin mayoritaria y la que est en minora. Por esto "Ella no las considera como similarmente valederas, indiferentes o intercambiables en su fondo, sino por relacin a la eleccin subjetiva del pueblo. Este no decide acerca de lo verdadero o lo falso, sino designa aquello que estima como til y oportuno"