EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LAAUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Tesis Ricardo Leyva

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Anlisis desde el enfoque de los fallos de la regulacin
Ricardo Alfonso Leyva Flores
TESIS PARA OPTAR EL TTULO DE ABOGADO 2007
Dedico este seminal trabajo a mis padres, a quienes les debo lo que soy ; a mi futura esposa, por su invalorable apoyo; y a mi pequeo, mi gran motivacin.
INDICE
DEDICATORIA INDICE PLAN DE TESIS ABSTRACT INTRODUCCIN 5 9 11
I.
PRIMERA SECCIN.
A) Captulo Primero. Introduccin a la Regulacin de los Mercados 1. Introduccin 2. Los Mercados Competitivos 3. Las Fallas del Mercado 3.1. El Monopolio 4. La Regulacin de los Monopolios 5. Qu, Cundo y Cmo regular 6. Posiciones Adversas al Monopolio Natural: la Inexistencia del Monopolio Natural, Franchise Bidding y Mercados Contestables 7. La Regulacin Para la Competencia 8. Conclusiones B) Captulo Segundo. Esquemas para el Desarrollo de Infraestructura de Uso Pblico 1. 2. 3. 4. Introduccin Caractersticas de la Infraestructura de Uso Pblico Esquema Tradicional de Estado Empresario y Crisis Esquema Moderno de Inversin Privada. 4.1 La Privatizacin 4.2 La Liberalizacin 4.3 Desregulacin y Defensa de la Competencia 5. Brecha de Inversin en Infraestructura de Uso Pblico y sus Consecuencias en el Desarrollo de los Pases 6. Conclusiones 59 61 63 67 68 74 76 83 90 14 15 21 23 28 34 37 49 57
II.
SEGUNDA SECCION
C) Capitulo Tercero. Regulacin Econmica y Agente Independiente 1. Introduccin 93
2. Antecedentes a la Introduccin del Agente Independiente 3. La Teora del Agente Independiente (Teora normativa de la regulacin) 4. Caractersticas del Agente Independiente en el Per D) Captulo Cuarto. Los Fallos de la Regulacin 1. Introduccin 2. Crisis de la Teora Normativa de la Regulacin e Inicios de la Teora Positiva de la Regulacin 3. Riego de Captura 4. Riesgo de Politizacin 5. Atribuciones necesarias de los Agentes Independientes para limitar los Fallos de la Regulacin
93 95 101
111 113 118 119 128
III.
TERCERA SECCIN. PROPUESTA LEGAL. Reconocimiento constitucional de la autonoma de los Organismos Reguladores 144 145 148 154 157
1. Introduccin 2. La Funcin Reguladora en la Constitucin Econmica 3. Ubicacin Jerrquica Orgnica - Normativa de los Organismos Reguladores 4. Diseo del Reconocimiento Constitucional de la autonoma de los Organismos Reguladores: Bloque de Constitucionalidad 5. Frmula legal BIBLIOGRAFIA Referencias Otras Referencias Bibliogrficas1
Fuentes consultadas, pero no necesariamente citadas.
PLAN DE TESIS
1. RESUMEN
La presente tesis tiene como objetivo hacer un estudio descriptivo del actual diseo de las instituciones que intervienen en la regulacin de la infraestructura de uso pblico, detectando las falencias que originan los conocidos fallos de la regulacin, y proponiendo, como una medida para reducir el riesgo de politizacin, el reconocimiento constitucional de los organismos reguladores.
Toda vez que en nuestra tesis analizamos a las instituciones que intervienen en la regulacin econmica, hemos credo conveniente dedicar el primer captulo a la explicacin de las herramientas econmicas que nos servirn de sustento en el desarrollo de nuestra tesis. Analizamos la forma en que funcionan los mercados, concluyendo que el mejor asignador de recursos es el mercado perfectamente competitivo. Pero como el mercado tiene fallas, es necesaria la intervencin del Estado. La falla de mercado ms importante como afectacin estructural es el Monopolio Natural. De acuerdo a la teora, ante la existencia de un Monopolio Natural, no es econmicamente eficiente ni privadamente rentable la competencia. Sin embargo, el monopolio ocasiona un problema de ineficiencia asignativa y productiva, siendo necesaria la regulacin econmica por parte del Estado, fijando el nivel de produccin y precios al monopolista. Esta es una solucin de segundo ptimo, pues el nivel de eficiencia creado ser menor a la existencia de competencia. Debido a esto ltimo, y al hecho de que la regulacin econmica no es perfecta, as como a la creciente corriente de teoras que niegan la existencia de los monopolios naturales, y otras que niegan la relacin indisoluble entre monopolio natural y precio monoplico (teora de los mercados contestables, teora del bidding competition, entre otras), convierten a la regulacin econmica en una actividad muy marginal, debiendo ser su principal objetivo la defensa de la competencia.
En el segundo captulo, definimos como alcance de nuestra tesis, el estudio de la regulacin de la infraestructura de uso pblico, debiendo entenderse por ella, los
EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA AUTONOMA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Anlisis desde el enfoque de los fallos de la regulacin. Ricardo Leyva Flores
siguientes sub. Sectores: elctrico, hidrocarburos, telecomunicaciones, infraestructura de transporte de uso pblico (carreteras, puertos, aeropuertos y vas frreas) y saneamiento (distribucin de agua potable y tratamiento de aguas servidas). Siendo que estos mercados contienen las caractersticas de los monopolios naturales, se justifica la regulacin econmica del Estado. Sealamos los dos modelos en la provisin de la infraestructura de uso pblico, el Estatal, que se da en los gobiernos con economa dirigida, y el Privado, que se da en los gobiernos con economa de mercado o social de mercado. Como parte del segundo modelo, sealamos que para hacer eficientes los procesos privatizadores, ser necesaria la liberalizacin de la economa, procesos desreguladores y la defensa de la competencia. Por ltimo, en este captulo hablamos de la brecha de inversin en infraestructura de uso pblico y sus consecuencias en el desarrollo de los pases.
En el tercer captulo sealamos que de acuerdo a la teora normativa de la regulacin, la regulacin econmica deber estar a cargo de un agente independiente. Analizamos las motivaciones de dicha teora, as como las caractersticas de los agentes independientes en el Per (OSINERGMIN, OSIPTEL, OSITRAN y SUNASS) y el diseo institucional del sector.
En el captulo cuarto, estudiamos las crticas elaboradas a la teora del agente independiente, desde el enfoque de la teora positiva de la regulacin, sealando que existen fallos de la regulacin, los cuales afectan el correcto desempeo de la regulacin. Los fallos los resumimos en el riesgo de politizacin y el riesgo de captura. Basados en los trabajos de Edwin Quintanilla (2004 y 2005), sealamos las atribuciones con que deberan de contar los organismos reguladores para reducir los fallos de la regulacin.
En el captulo quinto, como propuesta legal, sugerimos dar rango constitucional a los organismos reguladores, as como reformar el sistema jurisdiccional peruano en cuanto al conocimiento de los procesos contenciosos administrativos interpuestos contra resoluciones de los organismos reguladores, ambos en aras de reducir el riesgo de politizacin; y, fortalecer a los Consejos de Usuarios, para contrarrestar el riesgo de captura. No obstante, la nica que desarrollaremos es la de reconocer autonoma constitucional a los organismos reguladores.
2. JUSTIFICACIN
La teora positiva de la regulacin ha demostrado que la regulacin econmica tambin tiene fallas, dichas fallas son resumidas como riesgo de politizacin y riesgo de captura. Es necesario tomar las medidas legales necesarias para reducir ambos riesgos, pues de lo contrario se crearn dos posibles problemas:
i)
Ante el riesgo de politizacin, se reducirn las inversiones o aumentar el costo financiero de ellas, en perjuicio evidente de toda la poblacin
ii)
Ante el riesgo de captura, la poblacin sentir que la regulacin no le favorece, ocasionando un desprestigio en el nivel de independencia del regulador, pudiendo llegar a generarse una corriente de opinin contraria al regulador.
En tal sentido, es necesario estudiar el actual diseo de las instituciones que intervienen en la regulacin econmica, detectando las debilidades y proponiendo las mejoras pertinentes.
3. HIPOTESIS
En la presente tesis, sugerimos la autonoma constitucional a los organismos reguladores, en aras de reducir el riesgo de politizacin en los organismos reguladores.
4. OBJETIVOS
1. Estudiar el actual diseo de las instituciones que intervienen en la regulacin econmica, detectando las debilidades y proponiendo las mejoras pertinentes. 2. Concluir que es necesario el reconocimiento constitucional de los organismos reguladores, a fin de reducir el riesgo de politizacin.
5. METAS ESPECFICAS
Mejorar el diseo de los organismos reguladores, reduciendo el riesgo de politizacin en la regulacin econmica, lo cual permita crear las garantas jurdicas y econmicas suficientes para incentivar mayor participacin privada en proyectos de infraestructura de uso pblico, y a un menor costo financiero.
6. METODOLOGA
Tipo de Investigacin: Jurdico descriptiva
Mtodo de Investigacin: Ser el lgico deductivo, descriptivo y sinttico. En ese sentido, producto de las entrevistas realizadas, las experiencias previas peruanas y extranjeras, etc., se podr deducir las problemticas existentes y cmo fueron solucionadas.
Tcnica de Investigacin: Se aplicar la tcnica documental e interrelacional
Indicadores: Nuestra fuente de informacin ser bsicamente las experiencias, opiniones de expertos, estudios preliminares sobre esta problemtica, fuentes legales, entre otras.
7. EQUIPO, MATERIAL Y RECURSOS HUMANOS DISPONIBLES PARA LA EJECUCIN DEL ESTUDIO
1. Bibliotecas, hemerotecas, tesitecas, etc. 2. Videotecas 3. Internet 4. Entrevistas
ABSTRACT
The objective of this research is to make a description of the current structure of the Institutions which participate in the regulation of the public utilities by pointing out imperfections that cause the well-know faults of the regulation. Furthermore, it is suggested the constitutional recognition of those institutions as a way to reduce the risk of politicization.
Since this study analyzes the institutions that participate in the economical regulation it is convenient to dedicate the first chapter to explain the economics tolls that will be useful in order to understand the whole research. Thus, it is analyzed the way that the markets work, arriving to the conclusion that the best way to distribute resources is by adopting the Perfectly Competitive Market Model. Nonetheless, provided that the market has faults, the Government participation will be also necessary. The most important fault of the market considering its structural incidence is the Natural Monopoly. A theory says that due to the existence of this Natural Monopoly it is neither economically efficient nor privately profitable competency. However, Monopoly causes a problem related to the efficient distribution of the resources and the efficient level of production therefore, it is necessary that economical regulation be passed to the State so, government can determine the quantity of the production and the prizes. This is a second best solution since the grade of efficiency generated is less than the level of competency and if we add to the last statement the fact that economical regulation is not perfect and what those increasing recent theories about competition that deny the existence of Natural Monopolies assert, and other theories that deny the inseparable relation between Natural Monopoly and monopolic prizes (Contestables Markets theory, bidding competition theory, etc) we can assert that the economical regulation is a secondary activity since it main activity is the defense of the competency.
The second chapter defines the regulation of the infrastructure for public uses composed by the follow sub sectors: electricity, hydrocarbons, telecommunications, transport infrastructures for public uses (roads, ports, airports and railways) and sanitation (distribution of water and treatment of dirty water). Considering the fact that those markets present features of natural monopolies it is justified their regulation by the
government. In addition, the research points the two models that provide us infrastructure for public uses: The State Model, that occurs in States with conducted economy and, The Private Model, that happens in States with economy based on the market. As part of the last model it will be necessary to liberalize the economy, to follow non-regulation process and to defend the competency so that, the privatization processes will be possible. Finally, this chapter talks about the lack of invest in infrastructure for public uses and its consequences in the development of the countries.
Chapter three shows, according to the normative theory of the regulation, that economical regulation should be passed to an independent agent. It is also analyzed the reasons of this theory, the features of the Peruvian Independent Agents (OSINERGMIN, OSIPTEL, OSITRAN y SUNASS) and the institutional design of this sector.
Chapter four studies, based on the Positive Theory of the Regulation, those criticisms made to the Independent Agent Theory and points the existence of faults on the regulation that affect the normal operation of the regulation. Those faults are specifically two: Risk of politicization and risk of capture. In this part we point, based on the study of Edward Quintanilla (2004 y 2005), the attributions of the regulator institutions that are required in order to reduce those faults on regulation
Finally, in chapter five we make a legal suggestion that consists in giving constitutional autonomy to regulator institutions. Moreover we suggest that it is necessary to reform the Peruvian jurisdictional system specifically administrative judiciary trials against regulators, both suggestions are indispensable to reduce the risk of politicization and reinforce the Consumers Advisers (Consejos de Usuarios) that will be possible the reduction of the risk of capture. Nonetheless, this study covers only the first one.
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INTRODUCCIN
La presente tesis tiene como objetivo hacer un estudio descriptivo del actual diseo de las instituciones que intervienen en la regulacin de la infraestructura de uso pblico, detectando las falencias que originan los conocidos fallos de la regulacin, y proponiendo, como una medida para reducir el riesgo de politizacin, el reconocimiento constitucional de los organismos reguladores.
Toda vez que en nuestra tesis analizamos a las instituciones que intervienen en la regulacin econmica, hemos credo conveniente dedicar el primer captulo a la explicacin de las herramientas econmicas que nos servirn de sustento en el desarrollo de nuestra tesis. Analizamos la forma en que funcionan los mercados, concluyendo que el mejor asignador de recursos es el mercado perfectamente competitivo. Pero como el mercado tiene fallas, es necesaria la intervencin del Estado. La falla de mercado ms importante como afectacin estructural es el Monopolio Natural. De acuerdo a la teora, ante la existencia de un Monopolio Natural, no es econmicamente eficiente ni privadamente rentable la competencia. Sin embargo, el monopolio ocasiona un problema de ineficiencia asignativa y productiva, siendo necesaria la regulacin econmica por parte del Estado, fijando el nivel de produccin y precios al monopolista. Esta es una solucin de segundo ptimo, pues el nivel de eficiencia creado ser menor a la existencia de competencia. Debido a esto ltimo, y al hecho de que la regulacin econmica no es perfecta, as como a la creciente corriente de teoras que niegan la existencia de los monopolios naturales, y otras que niegan la relacin indisoluble entre monopolio natural y precio monoplico (teora de los mercados contestables, teora del bidding competition, entre otras), convierten a la regulacin econmica en una actividad muy marginal, debiendo ser su principal objetivo la defensa de la competencia.
En el segundo captulo, definimos como alcance de nuestra tesis, el estudio de la regulacin de la infraestructura de uso pblico, debiendo entenderse por ella, los siguientes sub sectores: elctrico, hidrocarburos, telecomunicaciones, infraestructura de transporte de uso pblico (carreteras, puertos, aeropuertos y vas frreas) y saneamiento (distribucin de agua potable y tratamiento de aguas servidas). Siendo que estos
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mercados contienen las caractersticas de los monopolios naturales, se justifica la regulacin econmica del Estado. Sealamos los dos modelos en la provisin de la infraestructura de uso pblico, el Estatal, que se da en los gobiernos con economa dirigida, y el Privado, que se da en los gobiernos con economa de mercado o social de mercado. Como parte del segundo modelo, sealamos que para hacer eficientes los procesos privatizadores, ser necesaria la liberalizacin de la economa, procesos desreguladores y la defensa de la competencia. Por ltimo, en este captulo hablamos de la brecha de inversin en infraestructura de uso pblico y sus consecuencias en el desarrollo de los pases.
En el tercer captulo sealamos que de acuerdo a la teora normativa de la regulacin, la regulacin econmica deber estar a cargo de un agente independiente. Analizamos las motivaciones de dicha teora, as como las caractersticas de los agentes independientes en el Per (OSINERGMIN, OSIPTEL, OSITRAN y SUNASS) y el diseo institucional del sector.
En el captulo cuarto, estudiamos las crticas elaboradas a la teora del agente independiente, desde el enfoque de la teora positiva de la regulacin, sealando que existen fallos de la regulacin, los cuales afectan el correcto desempeo de la regulacin. Los fallos los resumimos en el riesgo de politizacin y el riesgo de captura. Basados en los trabajos de Edwin Quintanilla (2004 y 2005), sealamos las atribuciones con que deberan de contar los organismos reguladores para reducir los fallos de la regulacin.
En el captulo quinto, como propuesta legal, sugerimos dar rango constitucional a los organismos reguladores, as como reformar el sistema jurisdiccional peruano en cuanto al conocimiento de los procesos contenciosos administrativos interpuestos contra resoluciones de los organismos reguladores, ambos en aras de reducir el riesgo de politizacin; y, fortalecer a los Consejos de Usuarios, para contrarrestar el riesgo de captura. No obstante, la nica que desarrollaremos es la de reconocer autonoma constitucional a los organismos reguladores.
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Il faudrait prouver que la libre concurrence procure le maximum d utilit

Walras, Len. 1898
El sueo del regulador es el mismo que tuvieron los telogos de la Baja Edad Media en busca del precio justo
Fernndez Ordez Miguel. La Competencia. 2000
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I.
PRIMERA SECCIN: Introduccin a la Regulacin de los Mercados y los Esquemas para el Desarrollo de Infraestructura de Uso Pblico
A) CAPTULO PRIMERO Introduccin a la Regulacin de los Mercados
1. Introduccin
En el presente captulo trataremos de explicar brevemente, utilizando las herramientas que nos brinda la microeconoma y la teora de la regulacin, el comportamiento de los agentes en los mercados, especficamente, la forma en que se determinan los precios; asimismo, analizaremos la forma en que el Estado interviene en los mercados, sea mediante la regulacin o el derecho antitrust. En este sentido, nuestro objetivo consiste en tomar conclusiones que nos permitan definir en los siguientes captulos cmo se deben estructurar eficientemente los mercados, de tal forma que se obtenga el mximo beneficio social, y al mismo tiempo se incentive la inversin privada en proyectos de infraestructura de uso pblico
Como es obvio, a pesar de estar dirigido este captulo a temas econmicos, siempre buscar concatenar, en la medida de lo posible, su desarrollo con conceptos legales o jurdicos. Adems, cabe precisar que dado nuestro incipiente conocimiento de la microeconoma, en realidad lo que efectuaremos ser comentar algunas ideas que los economistas vienen sosteniendo desde hace algunas dcadas2, tal como que el mayor beneficio social se logra mediante la competencia en los mercados; por lo cual, si usted lector, es un economista o una persona sobrentendida en estos temas, le recomendamos
Precisamente esperamos concluir lo siguiente: i) los mercados competitivos generan el mximo beneficio social (primer optimo); ii) sin embargo, los mercados en algunas ocasiones, tienen fallas, por lo cual se justifica la intervencin estatal de alguna manera; iii) de esta manera, en los monopolios naturales (el mercado con mayor cantidad de fallas), como segundo ptimo, es justificable la regulacin.
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omitir los comentarios escritos en este primer captulo, pues basta con precisar que el rol principal o ltimo de la regulacin es promover la competencia.
Seguidamente trataremos de dar respuesta a las siguientes interrogantes: es mejor tener un mercado con muchas o pocas empresas?, stas debern tener una gestin regulada o libre?, cundo y cmo se debe regular un mercado?, existe el monopolio natural?, cul es el objetivo de la regulacin?, entre otras.
2. Los Mercados Competitivos
Las caractersticas de las operaciones o transacciones efectuadas en los mercados, se determinan por la interaccin que, en un lugar y momento especfico, llevan a cabo los agentes que en l intervienen, lase ofertantes y demandantes, siendo el nmero de agentes participantes, uno de los elementos esenciales.
Para explicar como es la dinmica de las transacciones efectuadas en los mercados, utilizaremos un modelo criticado por irreal y, estamos totalmente de acuerdo, su ocurrencia es casi una utopa3; sin embargo, este modelo nos permitir determinar hacia dnde se debe dirigir una poltica econmica estatal que pretenda generar el mayor beneficio social; nos referimos a los mercados perfectamente competitivos4. Para Samuelson y Nordhaus5, los mercados perfectamente competitivos son aquellos mercados idealizados en los que todas las empresas y los consumidores son demasiado
An en los mercados altamente competitivos y dispersos -como sucede en el Per para productos como la venta de hamburguesas-, existen problemas de informacin asimtrica y riesgo moral, que sern definidos y tratados en los siguientes prrafos.
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la exacerbacin hipottica de las condiciones reales en que se produce la competencia sirve para constatar, con relativa simplicidad, cmo es que podemos beneficiarnos con menores precios y mayor eficiencia social en la medida que se incrementen las presiones competitivas Haro Seijas, Jos Juan. Contra los excesos de la regulacin econmica. Sobre Monopolios naturales, instalaciones esenciales y otros fantasmas. En Themis, Revista de Derecho N 50. Pg. 57.
Samuelson y Nordhaus. Microeconoma. McGraw-Hill New York. Madrid. 2002. Pg. 125.
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pequeos para influir en el precio. Para Fernndez Baca6, un mercado es perfectamente competitivo cuando: (i) Cada uno de los agentes es demasiado pequeo con relacin al volumen intercambiado del bien o servicio en el mercado, de tal manera que sus acciones individuales no puedan afectar el precio de equilibrio; (ii) No existen barreras a la entrada ni a la salida de empresas; y (iii) Todos los consumidores y empresas se encuentran perfectamente bien informadas respecto a los eventos que pueden tener efecto sobre el mercado.
Las caractersticas descritas por Fernndez Baca en el prrafo anterior para los mercados competitivos, pueden ser resumidas de la siguiente manera. Por la primera caracterstica, se entiende que todos los consumidores y ofertantes toman el precio dado por el mercado precio aceptantes-, decidiendo sobre la variacin de los precios en el mercado cuantos bienes van a consumir o producir, sin tener la posibilidad de influir en aquel o negociarlo en el mercado. En lo concerniente a la segunda caracterstica, por barreras de acceso al mercado se hace alusin a los impedimentos o restricciones que tienen los agentes para ingresar o salir del mercado, pudiendo ser barreras de tipo legales (monopolio legal7) o tecnolgicas (costos hundidos, economas de escala8 o alcance9) o estratgicos (diferenciacin de productos, publicidad, etc.). La ltima caracterstica es la existencia de asimetra informativa, la cual significa que todos los agentes comparten la misma informacin, en forma suficiente, idnea y oportuna.
Fernndez Baca. Microeconoma. Teora y aplicaciones. Fondo Editorial de la Universidad del Pacfico. Lima. 2005.
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Por ejemplo, la Ley de Concesiones Elctricas peruana otorga a favor de los concesionarios de distribucin elctrica un monopolio legal o derecho de concurrencia limitada, por lo cual ningn otro agente puede efectuar la misma actividad dentro de su zona de concesin. El mismo beneficio tienen los distribuidores de gas natural por red de ductos, segn lo establecido por el Reglamento de Distribucin de Gas Natural por Red de Ductos; entre muchos otros ejemplos.
Existen rendimientos crecientes de escala (tambin llamados economas de escala), cuando un aumento de todos los factores provoca un aumento ms que proporcional del nivel de produccin. Samuelson y Nordhaus. Ob. Cit. Pg. 97. Es decir, la produccin de una empresa aumenta mucho ms que los insumos necesarios para generar una unidad de produccin adicional. Imaginemos que la empresa Gamarrita S.A. elabora X chompas con un costo S/ Y; tendr economa de escala, siempre y cuando, un aumento en Z% de su produccin (es decir, ahora producir X + Z% de X) le genera un costo menor a S/. Y + Z% de Y. Es similar al anterior, diferencindose en que se generan las eficiencias porque se utilizan recursos especializados en la elaboracin de los productos o prestacin de servicios.
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Q0 P0
Grfico N 1
P1 P2 Q1 Q2
Img
Como se puede apreciar del Grfico N 1, la empresa al aumentar su nivel de produccin puede reducir el precio, por la eficiencia que obtiene en el proceso productivo (en esta fase tiene economa de escala). Sin embargo, ello no es ilimitado pues es un mercado competitivo, Q2 representa la cantidad a la cual llega la empresa a su nivel de precio ms bajo (su escala mnima eficiente), porque luego de ello, a pesar de incrementar su produccin, su nivel de precios se elevar. Por ejemplo, siendo esta cantidad producida 1000 (Q2) y la demanda del mercado 1`000`000 de unidades, podrn existir en el mercado 1000 empresas, generndose competencia entre ellas, actuando cada una de ellas como precio aceptantes.
La competencia perfecta surge si la escala mnima eficiente de las empresas es nfima con relacin a la demanda del mercado. La escala mnima eficiente se genera cuando a determinado nivel mnimo de produccin se llega al costo medio de largo plazo ms bajo, abrindose espacios para la participacin de muchas empresas en la industria.
En un mercado perfectamente competitivo, posibles fenmenos -precios de un competidor por encima del precio competitivo- que se produzcan en el corto plazo, seran eliminados en el largo plazo, tal como se muestra en los grficos N 2 y 3
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Cmg
Cme
P D
BS
Costo
Grfico N 2
En el Grfico N 2 se aprecia que dentro de un mercado competitivo, siendo los agentes tomadores de precios en el corto plazo, su ingreso marginal (Img, beneficio obtenido por la ltima unidad de producto despachada) es igual al precio del mercado, obteniendo de esa manera, en el corto plazo, beneficios sobrenormales. Las empresas con la intencin de obtener beneficios sobrenormales en el corto plazo, establecen su precio por encima del precio competitivo, es decir por encima de su costo. P: Precio; Q: Cantidad de productos; O: Oferta; D: Demanda; Coste Marginal (Cmg): Coste adicional (o aumento del costo total) necesario para producir 1 unidad adicional de produccin; Coste Medio (Cme), tambin llamado Costo Promedio: Costo total dividido por el nmero de unidades producidas. BS: Beneficios Sobrenormales de las empresas en el corto plazo.
O1
O2
Cmg
Cme
Grfico N 3
P PC D
Costo
Q QC
Grfico N 3. En el largo plazo esta conducta hedonista es expulsada por el mercado, pues gracias al aumento de la oferta, de O1 a O2 -debido al ingreso de nuevos competidores, quienes se ven atrados por los beneficios sobrenormales de los ofertantes- se reduce el precio de P a PC, lo cual incide en los precios de las empresas que participan de aquel. PC: Precio competitivo
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En el Grafico N 2 se puede apreciar como las empresas, en el corto plazo, pueden obtener beneficios sobrenormales, trasladando rentas del consumidor al productor. Por ello, en un mercado competitivo, Grfico N 3, estos beneficios sobrenormales son un aliciente para que otros agentes ingresen al mercado y produzcan (competencia es la palabra por excelencia), ampliando, en el largo plazo, la cantidad producida y el aumento de la oferta repercute en el precio del mercado, obteniendo con ello las empresas una ganancia nula10 en trminos econmicos.
De esta forma, en trminos de Michael Parkin y Gerardo Esquivel, mediante un mercado competitivo se logra que los recursos se utilicen de la forma ms eficiente posible, pues dentro del equilibro competitivo el excedente del consumidor y el excedente del productor se maximizan. En este equilibrio, los recursos se estn empleando en las actividades en las cuales se les asigna un valor ms alto. Los compradores y los vendedores intentan lograr lo mejor que pueden para s mismos, y nadie hace planes para obtener un resultado eficiente para la sociedad en su conjunto. Los compradores buscan el precio ms bajo posible y los vendedores buscan el precio ms alto posible. El mercado por s mismo llega a un equilibrio en el cual las ganancias provenientes del comercio son tan grandes como sea posible11. (El subrayado es nuestro)
Grfico N 4 Grfico N 4. EC representa el excedente del consumidor, EP excedente del productor y BS beneficio social (Llamado tambin tringulo de Dupuit o Harberger). El EC se origina porque al disminuir los precios, ms productos pueden adquirirse a un precio ms bajo; asimismo, el EP surge porque las empresas producen ms, amplindose sus beneficios. De esta manera, el principal resultado del equilibrio de mercado, es la generacin del Beneficio Social Extraordinario (BSE).
O P0
EC
P1
EP
BSE
P2 D Q0 Q1
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Significa que las empresas estn recuperando solamente el costo de oportunidad del capital Fernndez Baca. Ob. Cit. Pg. 43. Las decisiones tienen costos de oportunidad porque elegir una cosa en un mundo de escasez significa renunciar a otra. El costo de oportunidad es el valor del bien o del servicio ms valioso al que se renuncia. Ver Samuelson y Nordhaus. Ob. Cit. Pg. 117. Parkin, Michel y Gerardo Esquivel. Microeconoma, Addison Wesley, Mxico, 2001. Pg. 108.
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Por su parte, Miguel Fernndez Ordez comentando a Adam Smith, seala El beneficio que la competencia crea en la produccin fue el primero detectado por Adam Smith en su investigacin sobre las causas de la riqueza de las naciones: son ms ricas las naciones que dejan a sus empresarios actuar en competencia que aquellas naciones que restringen la competencia. All donde hay competencia, la produccin es mayor, el uso de los recursos es ms eficiente(...) Pero el verdadero beneficio de la competencia, el nico que depende de ella exclusivamente y no de otras instituciones, es el efecto que tiene en la distribucin, el efecto que tiene en reducir precios y as traspasar rentas de los capitalistas (empresarios) a los trabajadores (consumidores) Por ello se puede decir que el beneficio ms tpico de la competencia es el beneficio social (en la distribucin a favor de los consumidores) y no el beneficio econmico (en la mayor eficiencia en la produccin 12.
En conclusin, el sistema ptimo que permite un mayor rendimiento social se identifica con el mercado perfectamente competitivo, distinto del sistema de economa dirigida o socialista, en el cual a travs de leyes o decretos se establecen las caractersticas de las transacciones en los mercados13.
12
Fernndez Ordez, Miguel. La Competencia. Alianza Editorial, Madrid, 2000. Pg. 55 Luego, contina En primer lugar, la competencia permite que determinados servicios que antes eran un lujo para capas privilegiadas de la poblacin pinsese, por ejemplo, en los viajes en avin o en las llamadas telefnicas internacionales o, ms antiguamente, el acceso al automvil- puedan ser usados por capas de poblacin de menor renta gracias a que sus precios se reducen notablemente El efecto en los precios tambin tiene otras consecuencias sociales muy favorables. Bajar los precios de los bienes o servicios que consumen los trabajadores significa aumentar los salarios reales de stos La introduccin de competencia es importante tambin desde el punto de vista social, porque aumenta la demanda de empleo.
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Para mayor informacin vase a Fernndez Baca. Ob. Cit. Capitulo XVI, Parte 1. Un esquema analgico al sistema socialista, es cuando el Estado a travs del rol empresario, provee directamente bienes o servicios al mercado. Para evitar la competencia desleal que realizan las empresas estatales al utilizar recursos pblicos, es necesario limitar su facultad de actuar; sin embargo, al no ser este tema materia del presente trabajo, basta aqu con sugerir un importante trabajo elaborado por Indecopi (2002), en el cual se recomienda crear una va procedimental que permita a los privados denunciar ante el Indecopi por la existencia de actividad empresarial el Estado que transgreda el artculo 60 de la Constitucin Poltica. Asimismo, propone que a nivel legal se prohba el desarrollo de actividades empresariales por parte del Estado en aquellos mercados en los que la oferta de las empresas privadas resulte suficiente para satisfacer la demanda existente, presumiendo tal condicin aquellos mercados en los que operan por lo menos dos empresas privadas no vinculadas entre s. Para ello, la actividad empresarial de Estado ser vlida, siempre que cumpla con los siguientes requisitos: i) Autorizada por ley o decreto legislativo; ii) Se realice en forma subsidiaria a la actividad privada, teniendo en cuenta las condiciones de competencia en el mercado y la situacin de la oferta privada en el mercado de que se trate; iii) Se desarrolle en igualdad de condiciones con la actividad privada; y iv) Para su realizacin se hayan cumplido con las habilitaciones legales y reglamentarias pertinentes.
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Por lo expuesto, dentro de un equilibrio competitivo, en trminos de Samuelson y Nordhaus14, la condicin de equilibrio a largo plazo es la siguiente: el precio debe ser igual al coste marginal, que debe ser igual al coste medio mnimo a largo plazo de cada una de las empresas idnticas.
En ese sentido, circunscribindonos a este mercado ideal o competitivo, provocador del mayor estado de bienestar social (eficiencia en la asignacin de recursos15), las empresas establecen el precio de sus productos al costo marginal (Cmg), con lo cual arribamos a la primera regla de los mercados competitivos:
Regla de Primer Mejor o Primero Optimo para los mercados: Precio = Coste marginal
3. Las Fallas de Mercado

Como dijimos al introducir el concepto de mercado perfectamente competitivo -creador del mayor estado de bienestar social-, este modelo es usualmente criticado por no considerar una diversidad de imperfecciones o errores que se encuentran presentes en los mercados, distorsionando su correcto funcionamiento, e impidiendo, con ello, se llegue a aquel estado socialmente ptimo antes referido. La teora del mercado perfectamente competitivo, parte sobre la existencia en los mercados de muchos y pequeos agentes, incapaces de influir sobre el precio; sin embargo, en la realidad es comn encontrar que un reducido grupo de empresas, en forma de oligopolio, o en el peor de los casos como monopolio, participen del mercado, teniendo la capacidad de influir en los precios, perdiendo la calidad de precioaceptantes. Entre este sinnmero de
14
Samuelson y Nordhaus. Ob. Cit. Pg. 131.
15
Uno de los ms importantes aportes que ha realizado la Economa en el estudio de los mercados es: los perfectamente competitivos asignan eficientemente los recursos.
21
mercados puede sealarse a los siguientes: el mercado del petrleo16, las cervezas17, el mercado de seguros y AFPs, los servicios bsicos como agua o luz, etc. Estas empresas ostentan lo que se conoce como poder de mercado18.
A estas situaciones o imperfecciones, antes descritas, se le denominan frecuentemente como Fallas de Mercado, e implican los siguientes problemas: competencia imperfecta, externalidades e informacin asimtrica. Dentro de la clasificacin elaborada por Michael Parkin y Gerardo Esquivel19 sobre las fallas de mercado, podemos encontrar citados al monopolio, los bienes pblicos y los costos externos y beneficios externos. Una empresa que mantiene un monopolio en el mercado, tiene la potestad de restringir la produccin, aumentando el precio y elevando los beneficios para su empresa; los bienes pblicos no pueden ser provedos por el propio mercado, pues la cantidad que se generara sera demasiado pequea; y los costos externos y beneficios externos, son las llamadas externalidades, repercusiones positivas o negativas hacia la sociedad por conductas ajenas. Un ejemplo muy bueno de externalidad es la actividad minera, pues al generar desechos txicos daa el medio ambiente, recibiendo los individuos que conforman la sociedad, las consecuencias por sus propalaciones o contaminaciones en nuestra salud. Por su parte, Jos Tvara20 seala en cuanto a las fallas de mercado, La literatura distingue tres tipos de fallas fundamentales que se asocian, respectivamente, a problemas de informacin asimtrica entre productores y consumidores, a la generacin de externalidades, y a problemas generados por el ejercicio de poder de mercado.
Siendo conscientes de las limitaciones que afrontamos en el desarrollo de nuestra tesis, y a efectos de no abordar temas que puedan desviar nuestra atencin del objetivo
16
Por ejemplo, en cuanto a la actividad de refinacin, slo participan en el mercado peruano PETROPER y REPSOL. Brama y Backus Cuando las empresas pueden influir sobre el mercado, en especial, sobre el precio. Parkin Michel y Esquivel Gerardo. Ob. Cit. Pg. 255.
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18
19
20
Tavara, Jos. Las Polticas Antimonopolio y la Promocin de la Competencia en el Per. Documento de Trabajo N 138, Departamento de Economa, PUCP, 1997, Pg. 2.
22
principal, a continuacin pasaremos a explicar aquella falla de mercado que podemos catalogar como la ms importante como afectacin estructural de un mercado, nos referimos al Monopolio.
Si fuimos demasiado irreales con la teora del mercado competitivo y su equilibrio de mercado, en el cual se encuentra el mayor beneficio social, ahora nos trasladaremos a la prueba ms cida de imperfeccin en el mercado, que representa realmente el otro extremo, pues en este mercado sus agentes pueden influir sobre los precios, existen barreras de entrada, etc.; como ya lo dijimos, este es el mercado monoplico.
3.1 El Monopolio
Una empresa es monoplica cuando produce un bien o presta un servicio que no tiene sustituto en el mercado, estando protegido por barreras de entrada21 al mercado que evitan, distorsionan o impiden el ingreso de nuevas empresas a la industria22. De esta manera, las barreras de entrada al mercado actan impidiendo que nuevos competidores se establezcan, logrando que nicamente sea el monopolio quien tenga la posibilidad de proveer ese bien o prestar aquel servicio. Pos su parte, Robert Baldwin y Martn Cave23 explican El monopolio describe la posicin en la cual un nico vendedor produce para la industria completa o mercado.
21
Por barreras se hace alusin a los impedimentos o restricciones que tienen los agentes para ingresar al mercado, pudiendo ser legales (monopolio legal), tecnolgicas (costos hundidos, economas de escala o alcance) o estratgicos (diferenciacin de productos, publicidad). En adelante cuando se mencionen barreras a la entrada, debern entenderse tambin comprendidas las barreras de salida al mercado que pudiesen existir.
22
Posner Richard. Natural Monopoly and Its Regulation, Stand.L. Rev. Vol. 21. 1969. Pg. 548, Citado por Cases Pallars, Luis. Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas SA, Madrid, 1995. Pg. 26, Una empresa que es la nica vendedora de un producto o servicios que no tiene sustitutos cercanos se dice que goza de monopolio. Baldwin Robert y Cave Martn. Understanding Regulation. Theory, Strategy and Practice. Oxford University Press. 1999. Pg. 2. Traduccin propia del siguiente texto: Monopoly describes the position in which one seller produces for the entire industry or market. Monopoly pricing and output is likely to occur and be sustained where three factors obtain: A single seller occupies the entire market; The product sold in unique in the sense that there is no substitute sufficiently close for consumers to turn to; Substantial barriers restricted entry by other firm into the industry and exit is difficult.
23
23
Los precios monoplicos y su produccin van probablemente a ocurrir y ser mantenida cuando tres factores se conjuguen: un solo vendedor ocupa un mercado completo, el producto vendido es nico en el sentido que no hay substituto lo suficientemente cercano como para que los consumidores puedan migrar, substanciales barreras restringen la entrada de otras empresas en la industria y la salida es difcil. Michael Parkin y Gerardo Esquivel24, hablan de sendos tipos de barrera a la entrada en un monopolio: i) Barreras Legales: Este es conocido como monopolio legal, y aqu el Estado acta otorgando un privilegio para que solo la empresa seleccionada tenga el derecho deber, de prestar el servicio dentro de un territorio y por un tiempo definido, por ejemplo puede citarse la distribucin de energa elctrica, del agua, etc.; y, ii) Barreras Naturales: A diferencia del monopolio legal, en que la concurrencia se ve limitada por voluntad estatal, aqu existe un monopolio natural, cuya caracterstica primordial consiste en que la empresa puede satisfacer a toda la demanda del mercado a un precio menor que se presentara si hubieran dos o ms competidores. Ejemplos comunes son las redes del sistema de transmisin y distribucin elctrica, las redes para el suministro de agua potable y cloacas, determinada infraestructura de transporte de uso pblico, entre otros. Generalmente, cuando existe un monopolio natural, hay tambin uno de tipo legal. Richard Posner25, de un modo muy sugerente indica el Monopolio es un concepto importante (...) Pero incluso ms importante, aunque menos familiar, es el concepto relativo al monopolio natural. El trmino no se refiere al nmero actual de vendedores en el mercado, sino a la relacin entre demanda y tecnologa de suministro. Si la demanda entera en un mercado relevante puede ser satisfecha a un coste inferior por una sola empresa en vez de por dos o ms, el mercado es un monopolio natural, cualquiera que sea el nmero de empresas que existan
24
Parkin Michel y Esquivel Gerado. Ob. Cit. Pg. 262 Citado por Cases Pallares. Ob. Cit. Pg. 26.
25
24
Por su parte, Miguel Angel Lasheras26 lo define as. Un monopolio es natural cuando una determinada tecnologa impone una funcin de costes segn la cual resulta ms caro producir la cantidad demandada de un determinado bien o servicio por dos o ms empresas que por una sola (). Una funcin de costes presenta economas de escala en un determinado rango de produccin cuando, al producir una mayor cantidad de un bien o servicio, en ese rango, se reduce el costo medio. Para Spiller y Levy27, En su perspectiva los monopolios naturales son caracterizados por tres aspectos, la existencia de importantes economas de escala o de diversificacin (ms estrictamente la existencia de costos subaditivos), la necesidad de invertir considerables sumas en activos especficos de difcil recuperacin (costos hundidos significativos), y la produccin de bienes o servicios finales que son consumidos masivamente. Estas caractersticas estaran en la base de los problemas contractuales existentes en la regulacin de monopolios naturales, de la politizacin del proceso regulatorio, de la concentracin de la industria, entre otros.
En el siguiente cuadro se muestran las caractersticas bsicas de un monopolio natural:

Grfico N 5 Grfico N 5. Una empresa monoplica podra producir una cantidad Q2 a un precio P1, satisfaciendo a toda la demanda del mercado. Por lo tanto, sera ineficiente permitir que otra empresa ingrese al mercado, pues al reducir su nivel de produccin, aumentar su precio, con una consecuente prdida de eficiencia social. Por ello, siendo ms rentable que opere slo una empresa, antes que dos o ms, existir un monopolio natural.
P2
P1 D Q1 Q2
Cme
Si una empresa puede abastecer la cantidad total demandada del mercado Q2 a un precio P1, ella es un monopolio natural si, adems de tener importantes costos hundidos y su produccin tenga
26
Lasheras, Miguel Angel. La Regulacin Econmica de los Servicios Pblicos. Ed. Ariel S.A, Barcelona, 1999. Pg. 32 Citado por Gallardo Jos, Privatizacin de los Monopolios Naturales en el Per: Economa poltica, Anlisis Institucional y Desempeo. Documento de Trabajo N 188, Departamento de Economa, PUCP, 2000, Pg. 4 y 5
27
25
como finalidad satisfacer una demanda masiva, al entrar un competidor al mercado, y suponiendo que ambas alcancen un mismo nivel de participacin en el mercado, se de el resultado tal que para proveer Q2/2 cada una, es decir, Q1, fijen un precio superior a P1, tal como P2.
Seguidamente nos toca responder a otra pregunta, cmo actan en el mercado los monopolios? Los monopolios mantienen una relacin inversa entre precio y la cantidad vendida -la llamada maldicin del monopolista-, pues cada vez que aumentan su nivel de produccin deberan reducir el precio, por los efectos de su eficiencia en la produccin -menor Cme-, vase el cuadro anterior. De tal manera, al igual de lo que sucede en los mercados competitivos, el monopolio continuar aumentando su produccin hasta cuando su ingreso marginal28 (Img) sea igual al Cmg29, pues cuando ste sea mayor al ingreso marginal, el monopolio reducir su produccin pues el ingreso que le genere la venta de la ultima unidad producida ser menor al costo que le ocasione producirla; y esta situacin se presentar an cuando, el monopolio no haya alcanzado su Cme. Veamos el siguiente cuadro:
Grfico N 6
P2 P1 P0
BS
Cme Cmg
Img
D Q1
Grfico N 6. El monopolio produce Q0 a un precio P2, dado que mantiene su nivel de produccin en el sentido que su Cmg iguala a su Img. Aqu, el beneficio que le genera la ltima unidad vendida es igual al costo que le genera producirla. De esta manera, con ello logra beneficios sobrenormales, pues el precio que cobra es superior al Cme que afronta, obteniendo ganancias sobrenormales (BS).
Q0
Entonces, cuando el monopolio fija sus precios de tal forma que su Img sea igual al Cmg, obtiene ganancias sobrenormales, transfiriendo recursos de los consumidores
28
Entindase por ingreso marginal, el beneficio que obtiene la empresa por la ltima unidad vendida. Recordemos nuestra regla de primer mejor para los mercados competitivos.
29
26
al monopolio y ocasionando una prdida irrecuperable para la sociedad, lase prdida de eficiencia social Ver cuadro anterior 30. Esto en un mercado ideal, quiero decir, perfectamente competitivo, originara el ingreso de nuevos competidores, aumentando la oferta y se llegara a una consecuente reduccin del precio en el largo plazo. Sin embargo, al encontrarnos frente a un monopolio, no existe la posibilidad del ingreso de nuevos competidores, dadas las barreras de entrada al mercado existentes, sean legales o tecnolgicas, manteniendo as el monopolio ganancias sobrenormales de manera indefinida, salvo se la regule, como comentaremos en los siguientes prrafos.
Ntese de los Cuadros 5 y 6, que la empresa monoplica tiene un Cmg muy bajo y un Cme alto que va disminuyendo conforme aumenta su nivel produccin, esta caracterstica de los monopolios se genera porque afrontan costos hundidos31 importantes, frente a un costo de operacin y mantenimiento bajsimos. Por ejemplo, la construccin de una empresa hidroelctrica requiere una inversin cuantiosa en infraestructura, canales, acueductos, turbinas, etc., pero luego para su operacin y supervisin bastan unas cuantas personas, pues su insumo principal es el agua, que tiene un valor casi cero.
No obstante la prdida de eficiencia social que generan los monopolios, tal como los descritos en prrafos anteriores, son indispensables para el desarrollo de nuestra sociedad, pues acarrean beneficios tales como el incentivar la innovativa tecnolgica, desarrollan economas de escala y alcance (aplicable slo para los monopolios naturales), etc. En ese sentido, prohibir los monopolios sera pernicioso para la sociedad, convirtindose en una mejor opcin el regularlos, de acuerdo a una apreciacin preliminar.
30
Gallardo Jos. Ob. Cit. Pg. 5. Nos comenta que La existencia de monopolios es poco beneficiosa para una economa en la media que estructuras monoplicas causan ineficiencia en la asignacin al disociar precios de costos. Este tipo de ineficiencia en el monopolio causa los conocidos tringulos de prdida de eficiencia social frecuentemente hallados en los diversos textos de microeconoma.
31
Costos hundidos, irreversibles o irrecuperables (sunk costs), son definidos por Cabral. Ob. Cit. Pg. 80 Un ejemplo clsico de costes irreversibles son los rieles de un tren. Despus de instalados, el valor de esta inversin en cualquier aplicacin distinta del transporte ferroviario para el que fue diseado es esencialmente nulo: el coste de recoger esos rieles es probablemente superior al valor que se puede obtener del metal. Por otro lado, el coste de instalacin de los carriles es independiente tanto del nmero de aos que duren del volumen de trfico que ruede por ellos en ese tiempo
27
4. La Regulacin de los Monopolios

Robert Baldwin y Martn Cave32 sealan que Un monopolio natural ocurre cuando las economas de escala disponibles en el proceso de produccin son lo suficientemente grandes para que el mercado relevante pueda ser servido a un menor costo por una sola empresa. Ello es por consiguiente para la sociedad menos costosa que la produccin sea suministrada por una compaa que por muchas. As, antes que tener tres vas frreas o compaas elctricas poniendo sus estructuras de rieles o cables indistintamente, esto podra ser ms eficiente dando a una firma el monopolio sujeto a regulacin en asuntos como precio y acceso a la infraestructura. Para determinar si un monopolio natural existe se requiere una comparacin de la demanda por el producto con la extensin de las economas de escala disponibles en su produccin. Si una compaa se encuentra sujeta en una posicin de monopolio natural entonces, como cualquier monopolio, presentar problemas de reducir su produccin, incremento de precios, y transferencia de bienestar de los consumidores a la empresa. La restauracin de la competencia mediante el uso del derecho a la competencia no es, de cualquier manera, una apropiada respuesta desde que la competencia puede ser socialmente costosa y por ello la regulacin de precios, calidad, y produccin tanto como el acceso debe ser incorporado. Ronald Braeutimgam33, comentando a Kahn seala Su argumento central para la regulacin de una industria es que ella se encuentra caracterizada como monopolio natural En su clsico tratado Kahn (1971, p. 2) describe el concepto de monopolio natural en el sentido tal que la tecnologa en ciertas industrias o el carcter del servicio es tal que los consumidores pueden ser satisfechos a un costo menor o un mayor beneficio neto solo por una empresa (en el caso extremo) o por un limitado nmero de instrumentos escogidos Esta perspectiva es tambin presentada por Scherer (1980, p. 482) quien escribe: Los ms tradicionales casos en la regulacin asume la
32
Baldwin Robert y Cave Martn. Ob.Cit. Pg. 2. Traduccin libre.
Braeutimgam Ronal D. Optimal Policies for Natural Monopolies. Handbook of Industrial Organization. Vol 1, Cap.23. Schmalansee R. y Willig R., editors. 1989. Pg. 1290 y1291. Traduccin libre.
33
28
existencia de monopolios naturales que es- donde las economas de escala son tan importantes que una sola empresa puede servir al mercado a un costo unitario menor que dos o ms empresas. Razonablemente claros ejemplos incluyen la energa elctrica, la distribucin de gas, el servicio de telefona local, (...) y el transporte, a largas distancias, de petrleo y gas en ductos
Recordemos lo expuesto en nuestro comentario al Grfico N 5, acerca de la justificacin tcnica econmica para la existencia de los Monopolios Naturales, consistente en que es socialmente indeseable y privadamente no rentable que nuevas empresas se establezcan, debido a que el monopolio puede abastecer al mercado a un precio menor al que lo hiciera en competencia. En ese sentido, Jos Gallardo34 seala: En el caso de que existan economas a escala o de diversificacin puede ser beneficioso mantener un monopolio debido a que el costo medio de produccin con una nica firma es menor que el costo medio de produccin con dos o ms firmas (cualquiera sea la cantidad producida). En este contexto la introduccin de competencia puede ser no deseable socialmente ni rentable privadamente (por ejemplo con una guerra de precios). Ese es el argumento de monopolio natural que es utilizado como justificacin para la existencia de regulacin a la entrada en varias industrias en las que las economas a escala o diversificacin son significativas. El subrayado es nuestro. De esta forma, Jos Gallardo35 concluye En este contexto la regulacin a la entrada permitira un proceso de inversin ordenado que evite un ciclo de excesiva inversin (duplicacin de costos fijos) y competencia destructiva (..) Naturalmente la regulacin a la entrada determina que una nica firma opere en la industria por lo que el surgimiento de ineficiencias en la asignacin derivadas del poder de mercado de la firma es bastante probable. La solucin al problema de la ineficiencia productiva crea el problema de la ineficiencia en la asignacin. Por lo tanto se plantea una disyuntiva bsica en el caso del monopolio natural en torno a la regulacin a la entrada en la industria, esta regulacin minimizara las ineficiencias productivas generadas por la duplicacin de equipo y el desaprovechamiento de las economas a escala o
34
Gallardo Jos. Ob. Cit. Pag. 7. Ibidem. Pg. 12 y 13.
35
29
diversificacin (entre otros), pero aumentara la verosimilitud de ineficiencias en la asignacin. El subrayado es nuestro.
Cuadro N 1
Empresas
COELVISA Edecaete Edelnor Electroriente Electro Puno Electro Sur Este Electro Sur Medio Electro Tocache Electro Ucayali Electro Centro Electro Nor Oeste Electronorte Electrosur Emsemsa Emseusa Hidrandina Luz del Sur Seal Sersa Total
Valor Nuevo de Reemplazo (US$ miles)

1310 6,134 419,498 25,581 43,615 56,697 31,981 438 7,356 90,114 51,358 38,443 27,258 1,397 2,723 102,197 423,891 65,565 743
Nmero de Usuario
612 22,853 887,249 111,027 99,172 193,351 111,844 4,355 34,377 296,388 197,677 169,051 85,581 5,225 4,429 348,569 682,226 211,616 3,641
Valor Nuevo de Reemplazo por Cliente (US$)

2140 268 473 230 440 293 286 101 214 304 260 227 319 267 615 293 621 310 204 402
Ejemplo: Si en un rea de concesin para la distribucin de electricidad operasen dos empresas distribuidoras, esto aumentara la inversin necesaria por consumidor (el Valor Nuevo de Reemplazo necesario por cliente, se duplicara). Por lo tanto, es necesario regular la entrada (restringir el numero de empresas distribuidoras a uno por zona de concesin).
1,396,289 3,469,242
Fuente: Ral Garca (2006)
Esta ineficiencia en la asignacin sealada por Jos Gallardo, es el traslado de excedentes del consumidor hacia el monopolio, con la consiguiente prdida de eficiencia social, que fue descrita en nuestro Grfico N 6. De esta manera, nos ubicamos dentro de un conflicto terrible, por un lado debemos de proteger al monopolio, construyendo barreras de acceso al mercado, pero del otro lado, una vez el monopolio se encuentre establecido, la racionalidad nos dice que ste empezar a sustraer los excedentes de la sociedad. Entonces, para evitar esa conducta egosta, el Estado deber intervenir corrigiendo la ventaja que posee el monopolista, disponiendo que aumente su produccin, de ser necesario, pero reditundole a la misma vez, un precio suficiente que compense su costo econmico36 37.
36
Costo de oportunidad del capital
30
Por tal motivo, Miguel Fernndez Ordez38 afirma Por medio de la regulacin econmica el Estado toma decisiones sobre variables econmicas esenciales como por ejemplo los precios (a los que entonces se denomina tarifas, justamente porque no se deciden por el mercado) o las inversiones, decisiones que son el ncleo de la actividad empresarial. En realidad, ms que regulacin econmica, deberamos denominarla regulacin contra la competencia, porque son decisiones que, al no dejarles a los operadores econmicos tomarlas por s mismos, impiden la competencia entre ellos
Lase, con la actividad regulatoria se inician un conjunto de actividades destinadas a simular la competencia y remunerar al monopolio como si actuara en un mercado competitivo, pero sin l, y es en este momento cuando empiezan los problemas. As, Miguel Fernndez Ordez seala Si hay que simular el mercado, habr que ver que es lo que hace el mercado para tratar de copiarlo. El modelo ms extendido entre los economistas considera que el mercado, en situaciones de competencia perfecta, fija los precios al nivel de coste marginal. El precio debe ser igual a lo que cuesta producir la ultima unidad. Y aqu empiezan los problemas. En efecto, all donde no hay economas de escala que son las que determinan el monopolio natural, no hace falta reguladores. Pero all donde hay economas de escala ello significa que los costes marginales son inferiores a los costes medios y, en ese caso, si el regulador fijara los precios al nivel del coste marginal, las empresas reguladoras perderan dinero con lo cual habr que abandonar la recomendacin de simular el mercado Lo que tiene que hacer el regulador es fijar los precios (las tarifas) de tal forma que cubran los costes y proporcionen una rentabilidad razonable al que ha invertido su capital en la empresa que ostenta el monopolio. Su tarea consiste en calcular los costes de capital y los costes de operacin (personal, materias primas, combustibles, etc.) y aadir la rentabilidad
Existen otras justificaciones que fundamentan la adopcin de regulaciones por los poderes pblicos, aparte de equilibrar la prdida de eficiencia social, las cuales no sern objeto de comentario. Estas otras justificaciones son descritas por Cases Pallares. Ob. Cit. Pg. 26, quien las resume en las siguientes: La regulacin se fundamenta, en ocasiones, en la necesidad de controlar el excesivo poder derivado de una situacin de monopolio natural(..)La justificacin de la regulacin puede encontrarse, tambin, en la voluntad de ejercer un control sobre ganancias inesperadas(..) La correccin de las externalidades es otra de las justificaciones de la regulacin(..) La correccin de la inadecuada informacin es otra justificacin de la regulacin(..) La excesiva competencia es otra de las justificaciones de la regulacin(..) La regulacin se entiende necesario, otras veces, para distribuir un producto cuya oferta es escasa(..) Se pueden encontrar otras justificaciones de la regulacin en la denominada moral hazard, el desigual poder de negociacin o el paternalismo
38 37
Fernndez Ordoez, Miguel. Ob.Cit. 77-78.
31
justa y razonable como se dice en la jurisprudencia americana Sin embargo, Bajo esta apariencia de sencillez se esconde una tarea muy compleja39. las tarifas se deben fijar ex-ante o ex-post? Se deben tener en cuenta los costos en que efectivamente ha incurrido la empresa monopolista o debe el regulador fijar unos costes estndares40
Las metodologas, es cierto, no son muy sencillas, de esta forma, siguiendo a Michael Parkin y Gerardo Esquivel41, trataremos de explicar los dos mecanismos regulatorios ms usuales para fijar los precios de las empresas monoplicas42:
i)
Regla de fijacin de precios segn el costo marginal, consistente en hacer producir al monopolio hasta que el beneficio marginal43 iguala al costo marginal, con lo cual se determine una fijacin de precios igual al costo marginal. Sin embargo, si bien se optimiza el resultado porque se recupera la prdida de eficiencia social, esta metodologa ocasiona que la empresa monoplica incurra en prdidas, porque se le paga el Cmg (costo de operacin y mantenimiento) que es menor al Cme (costo de operacin y mantenimiento ms inversin inicial), como puede apreciarse del Grfico N 7, desincentivando con ello la inversin, salvo que el Estado decida subsidiarla y compensarla en la medida de sus prdidas.
39
Fernndez Ordoez, Miguel. Ob.Cit, Pgs. 82. Ibidem, Pg. 83. Parkin Michel y Esquivel Gerardo. Ob. Cit. Pg. 276.
40
41
42
Gallardo K., Jos. Disyuntivas en la Teora Normativa de la Regulacin: El caso de los Monopolios Naturales. Documento de Trabajo N 164, Departamento de Economa, PUCP. 1999. Pg. 16. Existen varias posibilidades de resolver el problema. Una primera solucin consiste en fijar la tarifa de acuerdo al costo marginal y otorgar una transferencia desde el gobierno a la firma de tal modo que se cubran los costos fijos. Esta es la solucin de Hotelling en la que se logra el primer mejor. Una segunda solucin es considerar un esquema de precios no lineales del tipo tarifa y pago mensual. En esta perspectiva la tarifa sera fijada en el nivel del costo marginal y el cargo fijo cubrira los costos fijos. Esta es la solucin de Coase en la que tambin se logra la solucin de primer mejor. Una tercera solucin consiste en fijar la tarifa al nivel de costo medio cubriendo, de esta manera, todos los costos. Esta es la solucin de Boiteaux en la que se logra una solucin de segundo mejor (la maximizacin del bienestar con la restriccin que la firma cubra sus costos) Lo que est dispuesto a pagar el consumidor y se grafica a travs de la curva de demanda.
43
32
Grfico N 7
Grfico N 7. La empresa incurre en prdidas porque se le paga el costo marginal (Cmg) P0, siendo su costo econmico el costo medio (Cme), el cual es mucho mayor, generndole prdidas el inversionista
P1
P0
Img
Cme Cmg D Q1 Q0
ii)
Regla de Fijacin de precios segn el costo medio, en este caso el Estado decidir pagar al inversionista su Cme, obteniendo entonces justamente la cantidad que compense su costo de operacin y mantenimiento ms el costo de oportunidad -el costo econmico-, no incurriendo en prdidas el monopolista; no obstante se reduce la cantidad producida, aumentando el precio respecto a la regulacin por Cmg, ver Cuadro N 8.
Grfico N 8
P1
P3
P0
Img
Cme Cmg D Q0 Q3 Q1
Regla de Segundo Mejor en un mercado monoplico: Coste Medio = Precio
33
En los mercados monoplicos, no es posible aplicar nuestra regla de primer mejor para los mercados competitivos, pues dicha situacin, tal como lo hemos expuesto, hace incurrir a los inversionistas en prdidas, desincentivndose por ello la inversin. Es por tal razn, que en los mercados monoplicos debe preferirse la regla de segundo mejor, lase regular el precio al nivel del Costo Medio.
5. Qu, Cundo y cmo regular

Como se demostr en los prrafos anteriores, las reglas del mercado constituyen el mejor asignador de recursos pues los precios se ubican al Cmg, mientras los monopolios regulados, en su mejor opcin, al Cme; pero en cualquier caso, siendo el Cme > Cmg, se genera un prdida para la sociedad pues los consumidores obtienen los productos a un precio ms alto.
Entonces, como regla de primer optimo, cualquier poltica econmica estatal debe estar dirigida a permitir que los mercados se desarrollen segn las reglas de oferta y demanda, pues desde una perspectiva dinmica o de largo plazo, ya comentada, los beneficios que obtendrn los usuarios, empresas y sociedad en conjunto ser mayor; esto ultimo sera para todos los mercados no monoplicos, pues slo en los monopolios naturales se justifica que el Estado regule los precios, dado que de generarse competencia los precios seran mayores al monoplico y adems, las importantes barreras de entrada al mercado existentes, cohben el ingreso de nuevos competidores. Mercado competitivos Monopolio natural
Costos hundidos Barreas a la entrada Economa de escala
Derecho antitrust Regulacin econmica
Consumo masivo
Grfico N 9
34
Esta regla antes era desconocida, o quiz ignorada, y los Estados acostumbraban o preferan regular, sea sobre monopolios naturales o no, e incluso sobre mercados competitivos, fijando los precios de los productos o servicios en los mercados, controlando la cantidad producida por ellas, etc.; incluso lleg a tal extremo la regulacin, que se estableca a travs de normas las tarifas de los cortes de cabello y los peinados en trenzas44.
Adems del control de precios en los mercados, en los Estados con polticas de economa dirigida o planificada, se incentivaron el desarrollo de empresas pblicas, las cuales, en la mayora de los casos, gozaban del beneficio de concurrencia limitada, para ello basta recordar a las empresas PETROPERU y ELECTROPER, las cuales antes de la poca de privatizaciones en el Per, eran empresas pblicas que tenan el monopolio de los hidrocarburos y la electricidad, respectivamente. De esta forma se terminaba por impedir que las fuerzas del mercado acten.
Una vez que fue evidente el fracaso de la economa dirigida, a nivel mundial desde los aos 70 se gener una corriente liberalizadora de los mercados, consistente en abrir o liberalizar las economas, eliminando controles a los precios, derogando normas que creaban monopolios legales o establecan restricciones a la entrada en los mercados, entre otras; permitiendo en cambio que las empresas compitan libremente en los mercados, dejando que las fuerzas de la oferta y demanda sean las encargadas de regular los precios y la cantidad de produccin. As para Miguel Fernndez Ordez45, la liberalizacin consiste en quitar las prohibiciones u obstculos que el Estado ha introducido en la legislacin, impidiendo a los consumidores elegir o a los productores vender. La poltica de liberalizacin se identifica correctamente con la consigna de laissez faire, dejar hacer.
Parkin Michel y Esquivel Gerardo. Ob. Cit. Pg. 424, comentan que La primera agencia reguladora que se cre en Estados Unidos fue la Comisin de Comercio Interestatal (ICC, por sus siglas en ingles), la cual se estableci en 1887. Con el transcurso de los aos, la regulacin de la economa estadounidense creci hasta llegar a su punto mximo en 1970. En ese ao, casi una cuarta parte de la produccin estadounidense se llevaba a cabo en industrias reguladas. La regulacin se aplicaba a la banca y servicios financieros, las telecomunicaciones, la provisin de gas y electricidad, los ferrocarriles, el transporte de carga, las aerolneas y los autobuses, muchos productos agrcolas e inclusive los cortes de cabello y la elaboracin de trenzas.
45
44
Ibidem. Pg. 93.
35
Esta corriente liberalizadora, recordemos, lleg a nuestro pas tardamente durante la dcada de los 90, pues incluso durante el anterior gobierno de nuestro actual presidente, 1985-1990, se continuaba regulando por Decreto los precios de algunos productos como la leche, el pan, el azcar, el arroz, etc. Nuestra experiencia ms reciente al respecto puede encontrarse en el Decreto Supremo N 399-86-EF, por el que se creo el Sistema Nacional de Control, Regulacin y Supervisin de Precios y Abastecimiento, que tena como objetivo controlar, fijar y reajustar los precios de los bienes y servicios que tienen mayor incidencia en el ndice de los precios al consumidor.
La corriente liberalizadora se incorpor en nuestra constitucin econmica de 1993, y segn a lo expuesto por el Tribunal Constitucional, A diferencia de la Constitucin de 1979, que no estableca claramente la subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, la actual Constitucin prescribe expresamente en su artculo 60 "[]. Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional[]". Se consagra as, el "principio de subsidiariedad" de la actuacin del Estado en la economa, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una funcin supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes econmicos, en aras del bien comn46
Por ello, de acuerdo a nuestra constitucin econmica, cuando una empresa antes considerada monoplica se encuentre en un mercado que tenga condiciones competitivas, o a pesar de no haberse monopolizado el mercado, el Estado haya intervenido fijando innecesariamente los precios en el mercado se deber liberalizar dicho mercado, teniendo como objetivo final asegurar los beneficios del mercado competitivo por los usuarios (Precio = Cmg). Caso distinto ocurre con aquellos mercados en que no existe la posibilidad de ingreso de nuevos competidores, los cuales estn constituidos nicamente por los monopolios naturales, el cual comentamos en los captulos anteriores, s ser mejor regularlos.
46
Sentencia del Tribunal Constitucional Recada en el EXP. N. 0008-2003-AI/TC, considerando 23.
36
6. Posiciones Adversas al Monopolio Natural: Inexistencia del Monopolio Contestables

A pesar de los comentarios de la teora econmica sobre el comportamiento de los mercados y las polticas regulatorias que deben asumir los Estados frente a los monopolios naturales, tambin hubieron y hay autores que niegan la existencia de los monopolios naturales, as como otros que si bien aceptan la existencia del monopolio natural, alegan no es necesaria la regulacin si se aplican mecanismos de competencia por el mercado, como el franchise bidding, o competencia por comparacin, como la teora del yardstick competition. Miguel Fernndez Ordez47 seala, siempre se puede encontrar algn economista provocador, como Schumpeter, que considera que la tranquilidad del monopolio es lo que permite a los empresarios arriesgar inversiones fuertes en investigacin y desarrollo y, en consecuencia, que mucha competencia no es buena para el crecimiento. Kamien crea que esta forma de pensar le vena a Shumpeter de su origen austriaco, de ese espritu un poco nazi del superhombre de Nietzsche, pero yo creo que esta actitud de decir lo contrario de lo que piensa la mayora de los economistas es bastante comn entre algunos economistas, especialmente entre los ms inteligentes. Dado que la mayora de cosas que dicen los economistas son algunas cosas muy obvias, el deseo de ser original es ms fuerte que en otras profesiones. De lo que no se dan cuenta es del dao que pueden causar en quienes como los polticos- necesitan recetas simples y no sofisticadas reflexiones intelectuales en busca de reconocimiento por su brillantez. El subrayado es nuestro.
Natural,
Franchise
Bidding
los
Mercados
Usualmente estas teoras han sido esbozadas por economistas ultraliberales, quienes debido a sus convicciones ideolgicas y su instinto por rechazar cualquier forma de intervencin estatal en la economa, han estructurado inteligentes cuestionamientos a la teora del monopolio natural, teniendo como finalidad que estos mercados sean liberalizados, es decir, que ya no continen sujetos a la regulacin econmica sino a la
47
Ibidem. Pgs. 59 y 60..
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reglas del derecho antitrust, que como indicramos, es propio de los mercados competitivos. En base a estos cuestionamientos, ciertas empresas han aprovechado para desdear y criticar a la regulacin econmica, pidiendo la eliminacin de los precios regulados, pues en este escenario, las empresas podran exigir el pago deseado, dado que su demanda es inelstica y no su produccin no tiene sustitutos, con lo cual, lograran extraer excedentes de los consumidores al monopolio, reduciendo el beneficio social.
Nosotros trataremos al momento de comentar las diversas teoras, sealar tambin sus lados grises, pues stas igualmente se encuentran sujetas a cuestionamiento, incluso an en mayor grado que la teora de los monopolios naturales.
Por lo tanto, dejamos por sentado que no compartimos la teora concerniente a que no existe justificacin o es pernicioso regular a los monopolios naturales. Sin embargo, s compartimos determinados conceptos de la teora positiva de la regulacin48, la cual no tiene como objetivo desdear la teora que sustenta la existencia de los monopolios naturales y su regulacin, sino ms bien critica la concepcin que se tiene sobre la regulacin mediante agente independiente, pues segn ellos la regulacin econmica no tienen como objetivo necesariamente maximizar el bienestar social, pues se ve influida por los grupos de inters y afectada por las instituciones del pas en que se aplican. La teora positiva de la regulacin ser abordada en el Captulo Cuarto.
Aunque los orgenes de la discusin contempornea sobre la materia pueden trazarse, entre otros, hasta el trabajo de Ronald Coase publicado en 1959 sobre la Comisin Federal de Comunicaciones (COASE, Ronald. The Federal Communications Comisin. En: J. Law & Econ. 2. p. 1), en el que se postulaba la necesidad de eliminar la intervencin estatal en la asignacin de recursos sobre el espectro electromagntico y se propona sustituirla por mecanismos de mercado; tambin estaran destinados a causar profundo impacto los trabajos de George Stigler sobre la ineficacia de la regulacin en el sector elctrico (STIGLER, George y Claire FRIEDLAND. What Can Regulators Regulate? The Case of Electricity. En: J. Law & Econ. 5. p. 1) y sobre la teora de la captura (STIGLER, George. The Theory of Economic Regulation. En: Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 2. p. 3), as como las contribuciones de Richard Posner sobre la necesidad de abandonar por completo la idea de que es el inters pblico, y no el inters privado, el que justifica la aparicin de la regulacin econmica (POSNER, Richard. Theories of Economic Regulation. En: Bell J. Econ. & Mgmt. Sci. 5. p. 335) Haro Seijas, Jos Juan. Ob. Cit. . Pg. 157
48
38
6.1. Inexistencia del Monopolio Natural Para Thomas DiLorenzo49, Es un mito que la teora del monopolio natural fue desarrollada primero por economistas, y utilizada luego por legisladores para justificar exclusividades (monopolios). La verdad es que los monopolios fueron creados dcadas antes de que la teora fuera formalizada por economistas de mentalidad intervencionista, quienes la utilizaron como justificacin ex post para la intervencin gubernamental(..) La teora del monopolio natural es tambin ahistrica. No existe evidencia alguna de que la historia del monopolio natural ocurriese en la prctica. Luego seala, Durante la ltima parte del siglo diecinueve, cuando los gobiernos locales empezaban a otorgar exclusividades, la nocin econmica generalizada era que un monopolio era algo causado por la intervencin gubernamental, no por el libre mercado, a travs de contratos exclusivos, proteccionismo y otros medios. La produccin a gran escala y las economas de escala eran vistas como una virtud competitiva, no como un mal del monopolismo Seala Burton N. Behling, en su obra Competition and Monopoly in Public Utility Industries (1938), citado por Harold Demsetz50, justamente sobre el perodo de surgimiento previo a la teora del monopolio natural, comentado en el prrafo anterior, Hay escasamente una ciudad en el pas que no ha experimentado competencia en uno o ms de las industrias de servicio pblico. Seis empresas de energa elctrica fueron organizadas en el ao 1887 en la ciudad de Nueva York. Cuarenta y cinco empresas de electricidad tenan permiso para operar en Chicago en 1907. Antes de 1895, Duluth,
49
DiLorenzo Thomas J. El Mito del Monopolio Natural. The Review of Austrian Economics Vol. 9, N 2. 1996.Pg. 1.
Burton N. Behling. Competition and Monopoly in Public Utility Industries. 19-20. 1938. Citado por Demsetz Harold. Why Regulate Utilities? . The Journal of Law and Economics N 11, 1968, Pg. 272 The University of Chicago. Traduccin propia del texto: There is scarcely a city in the country that has not experienced competition in one or more of the utility industries. Six electric light companies were organized in the one year of 1887 in New York City. Forty Five electric light enterprises had the legal right to operate in Chicago in 1907. Prior to 1895, Duluth, Minessota, was served by five electric lighting companies, and Seranton, Pennsylvania, had four in 1906During the latter part of the nineteenth century, competition was the usual situation in the gas industry in this country. Before 1884, six competing companies were operating in New York CityCompetition was common and especially persistent in the telephone industry. According to a special report of the Census in 1902, out of 1051 incorporated cities in the United States with a population of more than 4,000 persons, 1002 were provided with telephone facilities. The independent companies had a monopoly in 137 of the cities, the Bell interests had exclusive control over communication by telephone in 414 cities, while the remaining 451, almost half, were receiving duplicated service. Baltimore, Chicago, Cleveland, Columbus, Detroit, Kamsas City, Minneapolis, Philadelphia, Pittsburgh, and St. Louis, among the larger cities, had at least two telephone services in 1905
50
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Minessota, fue atendido por cinco de alumbrado pblico, y Seranton, Pennsylvania, tena cuatro en 1906 Durante la ltima parte del siglo diecinueve, la competencia fue la situacin usual en la industria de gas en este pas. Despus de 1884, seis compaas competidoras estaban operativas en la ciudad de Nueva York la competencia fue comn y especialmente persistente en la industria telefnica. De acuerdo a un reporte especial del Censo de 1902, de cerca de 1051 ciudades comerciales en los estados Unidos con una poblacin mayor a 4,000 personas, 1002 estaban provistas de redes telefnicas. Las compaas independientes tenan un monopolio en 137 de las ciudades, la compaa Bell tena control exclusiva sobre la comunicacin telefnica en 414 ciudades, mientras que las 451 ciudades remanentes, casi la mitad, estaban recibiendo servicios paralelos. Baltimore, Chicago, Cleveland, Columbus, Detroit, Kamsas City, Minneapolis, Philadelphia, Pittsburgh, and St. Louis, entre las ms grandes ciudades, tenan cuando menos dos proveedores de servicios telefnicos en 1905 Jos Juan Haro Seijas51, a manera de ejemplo, tambin nos relata la historia del monopolio en el mercado de telecomunicaciones peruano, La historia de los servicios pblicos en el Per tambin se encuentra marcada por la concesin de derechos de exclusividad desde el Estado. No existe base histrica para sostener por ejemplo, en el negocio de las telecomunicaciones que los monopolios de los que gozaron la Compaa Peruana de Telfonos (CPT) y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTEL-Per), privatizadas en 1994, estuvieran justificados en una tendencia natural hacia la concentracin del mercado. El primer cableado telegrfico fue instalado entre Lima, Callao y Cerro de Pasco en 1857 sobre la base de la concesin en exclusividad otorgada por el Estado peruano a favor de Augusto Gon. Diez aos ms tarde, el telgrafo fue declarado de propiedad nacional por incumplimiento de contrato. En septiembre de 1867, Carlos Paz Soldn funda la Compaa Nacional de Telegrafa para hacerse cargo del servicio, la que conserva hasta el ao 1878 en que el Estado recupera la titularidad del servicio. En el ao 1889, el Gobierno del General Andrs Avelino Cceres convoca una licitacin pblica para establecer el servicio telefnico en Lima. La buena pro se adjudica a la casa norteamericana Bacigalupi, que fundara en ese mismo ao la Peruvian Telephone Company (PTC). En 1920 se constituye la CPT y se fusionan sus operaciones con las de la PTC. En 1930, la Internacional Telephone and
51
Haro Seijas, Jos Juan. Ob. Cit. Pg. 162.
40
Telegraph Corporation (ITT), una empresa vinculada a AT&T, adquiere el 60% de las acciones de la CPT y mantiene la provisin del servicio en exclusiva por ms de tres dcadas. En 1968, el Gobierno militar del General Velasco Alvarado define una poltica de nacionalizacin progresiva de las telecomunicaciones, como parte de la cual constituye en 1969 ENTEL Per. En 1972 se produce, finalmente, la expropiacin de las acciones de la CPT. No sera sino hasta 1991, con la promulgacin del Decreto Legislativo 702, que se iniciara el proceso de liberalizacin del mercado peruano de las telecomunicaciones. Durante sus ms de cien aos de historia, nunca haba estado abierto a la competencia. Al igual que en el caso estadounidense, haba sido el propio Estado el que haba desalentado el desarrollo de un mercado libre; no la supuesta existencia de un monopolio natural Contina Jos Juan Haro Seijas52, La concesin de monopolios legales y la regulacin que impeda el acceso a los mercados concedidos origin casi inmediatamente, como era de esperarse, un problema derivado: carentes de presiones competitivas, los nuevos monopolistas tenan todo incentivo para establecer precios muy superiores a los que podran regir en mercados competitivos. En lugar de que este efecto condujera al reconocimiento del error cometido y a la desregulacin de las industrias monopolizadas, algunos estados respondieron este es el caso del Per, pero tambin de la mayor parte de pases latinoamericanos y europeos con la nacionalizacin de los denominados servicios pblicos, cuya provisin en exclusiva mantuvieron hasta bien entrada la segunda mitad del siglo XX; en los Estados Unidos (pero tambin en Canad) se implant, por su parte, una estricta regulacin tarifaria sobre los proveedores privados. El libre juego de los mercados haba desaparecido por completo, sin que existiera una razn vlida para ello
La teora econmica que defiende al del monopolio natural, tiene como fundamento, en palabras de Thomas DiLorenzo53, Aunque los operadores de cable se quejan de
52
Haro Seijas, Jos Juan. Ob.Cit. Pg. 162.
53
DiLorenzo, Thomas. Ob. Cit, Pg. 12. Luego continua, como Adam D. Thierer recientemente demostr, no existe nada natural acerca del monopolio telefnico disfrutado por AT&T por tantas dcadas; fue una mera creacin de la intervencin estatal. Una vez que las patentes originales de AT&T expiraron en 1893, docenas de competidores aparecieron. Para fines de 1894 ms de 80 competidores independientes haban conquistado ya un 5% del mercado... al terminar el siglo, ms de 3.000 competidores existan. En algunos estados hubo ms de 200 empresas telefnicas operando simultneamente. En 1907, los competidores de AT&T haban conquistado el 51% del mercado
41
duplicacin es importante tener en cuenta que si bien superdotar un sistema de cable ya existente puede reducir la rentabilidad del operador actual, sin lugar a dudas mejora la posicin de los consumidores que encontrarn precios determinados no por costos histricos, si no por el juego de la oferta y la demanda. Tanto como en el caso de la energa elctrica, los investigadores han encontrado que en las ciudades donde existen empresas de cable competidoras, los precios son inferiores un 23% en promedio que los de los operadores de cable monoplicos (con exclusividad). Cablevisin de la Florida central, por ejemplo, redujo sus precios bsicos de $12,95 a $6,50 mensuales en reas duoplicas para poder competir. Cuando Telestat ingres a Riviera Beach, Florida, ofreca 26 canales en su servicio bsico por $5,75, comparados con la oferta de Comcast de 12 canales por $8,40 mensuales. Comcast respondi mejorando su atencin al pblico y bajando sus precios. En Presque Isle, Maine, cuando el gobierno de la ciudad invit a la competencia, la firma original rpidamente mejor su servicio de slo 12 a 54 canales. En 1987 la Pacific West Cable Company demand a la ciudad de Sacramento, California sobre la base de la Primera Enmienda (a la Constitucin) por impedir su entrada al mercado del cable. El jurado encontr que el mercado de TV por cable de Sacramento no era un monopolio natural y que el argumento del monopolio natural era una argucia utilizada por la parte demandada como pretexto para conceder una sola licencia de operacin...para promover la recepcin de pagos en efectivo y provisin de servicios en especie...y para obtener aportes de campaa (electoral) ms elevados
La teora antes esbozada, que niega la existencia de monopolios naturales, ha servido de incentivo para el ingreso de mayor competencia, a travs de la desagregacin de las actividades monoplicas y competitivas, la cual ser comentada posteriormente.
telefnico, y los precios estaban siendo reducidos drsticamente por la competencia. Ms an, no hay evidencia de que se formasen economas de escala, y las barreras de entrada eran obviamente inexistentes, al contrario de lo que cuenta la teora del monopolio natural aplicada a la industria telefnica. La eventual creacin del monopolio telefnico fue el resultado de una conspiracin entre AT&T y polticos que queran ofrecer servicio telefnico universal como un derecho a sus electores. Los polticos empezaron por denunciar a la competencia como duplicante, destructiva, un desperdicio, y varios economistas fueron pagados para asistir a audiencias del Congreso en las que declararon en tono taciturno a la telefona un monopolio natural. No hay nada que pueda obtenerse de la competencia en el negocio de la telefona local, conclua una de las audiencias. La cruzada para crear una industria telefnica monopolizada con mecanismos gubernalmentales finalmente tuvo xito cuando el gobierno federal us la Primera Guerra Mundial como excusa para nacionalizar la industria en 1918. AT&T todava operaba su sistema telefnico, pero estaba controlado por una comisin gubernamental encabezada por el Jefe Nacional de Correos. Como en muchas otras instancias de regulacin gubernamental, AT&T rpidamente captur a los reguladores y utiliz el aparato regulatorio para eliminar a sus competidores. Para 1925 no slo haba establecido cada estado guas muy estrictas sobre regulacin de tarifas, pero la competencia telefnica local fue desalentada o explcitamente prohibida al interior de muchas de estas jurisdicciones
42
Asimismo, dado que actualmente se vive un rpido avance tecnolgico, mediante la cual se puede enfrentar o sustituir los antiguos monopolios naturales, cambiando la infraestructura de redes por sistemas inalmbricos, como por ejemplo el Internet o la televisin por cable, en tal sentido, consideramos adecuado que constantemente se efecte un anlisis de las condiciones competitivas de los sectores regulados, de tal forma que cuando existan posibilidades de producirse competencia, se produzca una desregulacin de dicha actividad.
As lo dispone la Res. N 043-2004-CD/OSITRAN, Reglamento General de Tarifas, artculo 70 y 71, aprobada por el Consejo Directivo de OSITRAN:
Artculo 70.- Procedimiento de desregulacin tarifaria iniciado a instancia de parte Las Entidades Prestadoras podrn solicitar a OSITRAN la desregulacin de Tarifas de servicios derivados de la explotacin de la Infraestructura de Transporte de Uso Pblico cuando consideren y sustenten que el servicio en cuestin, se presta en condiciones de libre competencia, no siendo necesaria la regulacin tarifaria. Para tal efecto la Entidad Prestadora deber presentar cuando menos la siguiente informacin:
1. Indicacin de la Entidad Prestadora solicitante; 2. Poder del representante legal de la Entidad Prestadora; 3. Identificacin y descripcin del servicio asociado a la explotacin de la Infraestructura de Transporte de Uso Pblico cuya tarifa se propone desregular; 4. Facilidades Esenciales utilizadas en la prestacin del servicio cuya tarifa se propone desregular; 5. Justificacin de la solicitud, incluyendo el Estudio econmico que demuestre la existencia de condiciones de competencia que sustentan la propuesta de desregulacin tarifaria. 6. Anlisis de trfico y costos de la Entidad Prestadora y expectativas y tendencias de desarrollo del mercado correspondiente. En cada caso deber incluirse los supuestos, parmetros, bases de datos, flujo de caja proyectado y cualquier otra informacin utilizada en dichos anlisis.
Artculo 71.- Procedimiento de desregulacin tarifaria iniciado a instancia de parte El procedimiento de parte para la desregulacin tarifaria se regir por lo dispuesto en el Captulo Segundo del presente Ttulo
Adems de lo sealado anteriormente, consideramos que no debera prohibirse por ley in limine, el ingreso de nuevos competidores en los mercados monoplicos; al contrario, una formula adecuada sera que durante la fase inicial de provisin del servicio, poca de expansin, se ejerza bajo monopolio legal (concurrencia limitada), a fin de evitar un
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posible descreme del mercado, luego de lo cual debera permitirse el ingreso de posibles competidores.
6.2 Franchise Bidding Esta teora es tambin conocida como competencia por el mercado, mecanismo de subastas, bidding competition, entre otras. Germa Bel54, comentando a Harold Demsetz se pregunta: cmo se puede evitar la contradiccin existente entre produccin monopolstica y precios de competencia? En su ya clsico Why regulate utilities, Demsetz (1968) sugiere un mtodo para resolver el problema: aunque la estructura de costes introduzca una tendencia hacia el monopolio, esto no es obstculo para que se produzca un mercado competitivo ex ante. As, podemos concebir al Gobierno como un monopsonio un monopolio de demanda , que recoge las demandas de sus ciudadanos y la subasta en bloque a las empresas. stas competirn entre s en el proceso de subasta ofreciendo el precio ms bajo posible. Este anlisis presupone: a) el Gobierno se gua nicamente por el inters pblico y puede estimar correctamente las demanda del ciudadano (es decir, que no hay problemas relevantes de agencia entre Gobierno y ciudadanos), y b) existen muchas empresas dispuestas a hacer la oferta para la totalidad del mercado.
Podramos agregarle como tercer requerimiento, adems de los sealados por Bel, la posibilidad de producir contratos perfectos que contengan todos los posibles escenarios futuros del development contractual, a fin de evitar renegociaciones o modificaciones a las reglas preestablecidas, bajo las cuales se realizaron la subasta.
54
Bel Germa. Privatizacin de Servicios Locales: algunas implicaciones obre la tasa de usuarios y el presupuesto. Anlisis Local 45. VI/2002, Pg. 46.
44
En el grfico 10 se representa el mecanismo de subasta.
Grfico 10 Tomado de Germa Bel (2002:47)
Harol Demsetz, en su famoso artculo Why Regulate Utilities?, sustenta la teora del franchise bidding, basado no en una contradiccin econmica a la teora del monopolio natural, como s lo hacen las teoras antes comentadas, sino por el contrario seala que no existe evidencia econmica alguna acerca que las posibilidades de colusin dentro de mercados monoplicos o competitivos, sean distintas; por lo cual, afirma que mediante una subasta de la demanda se podr lograr una competencia ex ante, evitando de esta manera: i) los precios regulados (tarifas); y, ii) los precios monoplicos. La teora del monopolio natural no nos provee bases lgicas para precios monoplicos. La teora es ilgica. Ms an, para el caso general de las industrias de servicios pblicos, no se muestran claras evidencias que el costo de colusin es significativamente ms bajo de lo que parece funcionar para industrias que se encuentran en un mercado competitivo desregulado. La extensin que la regulacin de los servicios pblicos est basada en el miedo a los precios monoplicos, simplemente porque una firma puede abastecer a todo el mercado, sta no se basa en ninguna deduccin de una teora econmica. 55
55
Demsetz Harold. Ob. Cit. Pg. 272. Traduccin libre del texto: The natural monopoly theory provides no logical basis for monopoly prices. The theory is illogical. Moreover, for the general case of public utility industries, there seems no clear evidence that the cost of colluding is significantly lower that it is for industries for which unregulated market competition seems to work. To the extent that utility
45
Para Fernndez Ordez, Si estamos de acuerdo en que la competencia no tiene fallos, significa esto que debe introducirse competencia en todas las actividades humanas? Por supuesto que no. Hay varios casos en que no es aconsejable introducir competencia. El ms conocido de los casos en que puede ser razonable no introducir competencia, y que forma parte de los denominados fallos de mercado, es el denominado caso del monopolio natural En los ltimos aos, hemos descubierto que muchos monopolios que se denominaban a s mismos monopolios naturales con el fin de conseguir que el Estado prohibiera el establecimiento de competidores, no eran tan naturales. Adems, el hecho de que una actividad no sea recomendable ejercerla bajo un rgimen de competencia, no significa que no se pueda introducir competencia en la concesin de ese monopolio. Es lo que se denomina la competencia por el monopolio, o franchise bidding, sistema por el cual, peridicamente se somete a competencia el privilegio de ejercer dicho monopolio56
Sin embargo, como bien lo indica Bel, El principal problema para el Gobierno es la imposibilidad de prever todas las contingencias futuras, es decir, la informacin incompleta y asimtrica. Aprovechando la falta de informacin, las empresas pueden hacer ofertas temerarias en la subasta. Una vez ocupado el mercado, pueden reclamar la renegociacin del contrato aduciendo la existencia de costes imprevistos57
Las experiencias ms recientes de competencia por el mercado efectuadas en el sector elctrico, por ejemplo, en las concesiones entregadas a las empresas ISA, REDESUR y REP, as como en el mercado de gas natural, para la concesin de la empresa Calidda, son un claro manifiesto que los contratos no son perfectos, encontrndose sujetos a continuas modificaciones posteriores.
Agregado al problema citado, existe el riesgo de seleccin adversa, debido a que luego de efectuadas las licitaciones, las empresas adjudicatarias podran negar las reglas de juego sobre las cuales se realiz la subasta, para s aumentar su nivel de rentabilidad.
regulation is based on the fear of monopoly price, merely because one firm will service each market, it is not based on any deducible economic theorem
56
Fernndez Ordoez. Ob.Cit. . Pg. 65. Bel German. Ob. Cit. Pg. 49.
57
46
6.3 Los Mercados Contestables Siguiendo a Robert Baldwin y Martn Cave58, Muchos economistas han sealado que la presencia de economas de escala no son suficientes por si mismas para eliminar la posibilidad de alguna forma de competencia. Ellos argumentan, en cambio, que an en la presencia de economas de escala, un mercado podra ser contestable si este se encontrara sujeto a que un entrante lograra aumentar su participacin en el mercado vendiendo ms barato que los precios del incumbent, y que luego pudiera salir del mercado cuando el incumbent responda con una reduccin de sus precios. En estas circunstancias la simple amenaza de competencia sera suficiente para impedir los posibles excesos de los beneficios monoplicos La primera escuela que inicia las crticas a la teora del monopolio natural, fue la escuela de Chicago, alegando que en la mayora de los casos el poder de mercado (generado por una empresa monoplica) no es tal, pues al contrario, sta naca producto de una norma del congreso que le otorgaba un monopolio legal, impidiendo por ello que nuevas empresas ingresen al mercado59, y con ello, la empresa ostentaba poder de mercado.
De esta manera, afirmaban, sin normas que constituyan monopolios legales, el poder de mercado sera en cualquier caso transitorio, debido a que la amenaza de entrada de nuevas empresas incentivadas por las sobreganancias, ocasionara que el incumbent mantenga sus precios a niveles competitivos. A sta teora se le ha denominado como mercado contestable60 61.
58
Baldwin Robert y Cave Martn.,Ob.Cit. Pg. 212. Traduccin libre.
59 Siguiendo a Cabral Luis. Ob. Cit. Pg. 10. La tradicin liberal de la Universidad de Chicago ha tenido un impacto significativo en el pensamiento econmico. En el caso especfico de la Economa Industrial, habra que citar a George Stigler, Richard Posner y Sam Peltzman. Como en otras reas, su influencia se extiende fuera de su propia universidad, y, entonces, hay que incluir a Harold Demsetz de UCLA. La idea bsica presente en el documento de Chicago es que el modelo de competencia constituye una buena aproximacin del modo en que funcionan los mercados, o funcionaran en los casos en los que el Estado interviene-, si el Estado no interviniese. El poder de mercado, si existe, es normalmente transitorio: la amenaza de entrada de nuevas empresas constituye una presin suficiente para mantener la disciplina competitiva
60
Ibidem. Pg. 10 Las nicas situaciones en las que se encuentra poder de mercado permanente, desde la perspectiva de la escuela de Chicago, son precisamente aquellas en las que el Estado interviene, habitualmente a travs de restricciones a la entrada. Como hemos visto, esas restricciones dan lugar normalmente a costes de monopolizacin gastos de las empresas para conseguir una buena posicin-. Luego, el Estado debe evitar, en lo posible, la regulacin de los mercados. En este sentido, los estudios de
47
En la definicin de Baumol, Panzar y Willig62, un mercado contestable es una industria en la que una empresa potencial entrante no tiene desventajas en costos con respecto a una empresa que ya opera y en la que no existen costos de salida. La industria puede ser liberalizada (desregulada) si es contestable. Si el precio es sostenible la competencia potencial disciplina el comportamiento de la empresa que opera en la industria. La empresa no puede fijar un precio alto relativo a los costos. Ms especficamente la empresa fijara un precio cercano al costo medio. Por ende, se logra el segundo mejor o una solucin cercana. Se logra eficiencia asignada y productiva (asociada al segundo mejor). Se eliminara el problema de los subsidios cruzados. La empresa no hace beneficios extraordinarios. Para Miguel Fernndez Ordez63, hoy se considera que el hecho de contar con un porcentaje importante de un mercado no significa siempre que se tenga posicin de dominio. Este matiz aparece con la denominada <<teora de los mercados contestables>>. Segn esta teora hay unos mercados en los que no es fcil establecer o entrar en ellos y por tanto, aquel que tiene un porcentaje importante de mercado tiene tambin una posicin de dominio inexpugnable (no contestable). Sin embargo los mercados contestables son aquellos en los que es fcil establecerse y, en consecuencia, si una empresa que tiene un porcentaje alto del mercado intentara abusar de su situacin, estimulara la entrada de nuevos competidores que lo haran rpidamente y sin mayores dificultades. En estos mercados, la cuota no tiene el mismo valor que en mercados inexpugnables. Para saber si es fcil establecerse en un mercado hay que
la Escuela de Chicago han tenido un papel muy importante para mostrar que la intervencin gubernamental puede en muchas situaciones llevar a un tercer ptimo, en lugar de un segundo ptimo; es decir, la intervencin gubernamental puede provocar una prdida neta de bienestar.
61
Un punto de vista bastante similar, es el que arguye la escuela austriaca. Cabral Luis. Ob. Cit. Pg. 11 La escuela austriaca no niega que el poder de mercado exista. Sin embargo, en una economa en constante progreso, ese poder es necesariamente transitorio. En las palabras de Schumpeter, la economa es un proceso de destruccin creativa: nuevas empresas con nuevos productos o nuevos mtodos de produccin reemplazan y llevan a la quiebra a las antiguas, ganando, de este modo, una posicin dominante en el mercado. Adems, son precisamente estas expectativas de llegar a una posicin dominante lo que sirve de incentivo para que las empresas mejoren sus productos e introduzcan nuevos mtodos de produccin.
62
Baumol William J., Panzar John C y Willig Robert D. Contestable Markets: An Uprising in the Theory of Industry Structure: Reply. 2001. Mimeo. Traduccin libre. Fernndez Ordez, Miguel. Ob. Cit. Pgs. 109-110.
63
48
examinar cuales son las barreras de entrada en ese mercado(..) la facilidad de entrada tiene que ver tambin con los costes de salida
Esta teora no es vlida dentro de los monopolios naturales, pues en estos mercados, como hemos indicado, existen importantes costos hundidos, barreras de acceso al mercado y economas de escala.
7. La Regulacin Para la Competencia

Tradicionalmente se han concebido como formas de intervencin regulatoria en los monopolios naturales la fijacin de precios, cargos de acceso a las infraestructuras (esencial facilities), determinar niveles de calidad mnimos, as como velar por la proteccin de los usuarios debido a la asimetra informativa con el monopolio, etc. Sin embargo, no se menciona su rol principal, que consiste en promover la competencia. Pero, quiz parezca extrao como un agente regulador, el cual histricamente ha sido considerado anticompetitivo, puede desempear actividades de promocin a la competencia. Antes de ingresar a este anlisis, es preciso repasar algunos problemas de la regulacin econmica
Ya hemos comentado en el punto 4 del presente captulo como una regulacin eficiente de los monopolios naturales sera fijando las tarifas de tal manera que reciban un precio que compense su Costo Medio (Cme), a fin de evitar que los inversionistas incurran en prdidas. No obstante, siguiendo a Fernndez Ordez64, la literatura sobre cual debe ser el mejor mtodo de regulacin es muy voluminosa, pero a la postre, las diferencias entre los distintos mtodos son muy escasas porque las tarifas pueden ser muy distintas no por utilizar mtodos distintos sino incluso utilizando el mismo mtodo. Por ello, lo que realmente importa a los monopolistas y los consumidores no es el mtodo elegido sino la forma en que se aplica, ya que todos los mtodos dejan numerosas decisiones abiertas al juicio del regulador. Luego contina, comentando un caso de regulacin mediante Price Cap o Tarifas Tope, si se producen cambios en los costes que no tiene nada que ver con el IPC como, por ejemplo, una subida drstica de los tipos de
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Fernndez Ordez, Miguel. Ob. Cit. Pgs. 84.
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inters, los monopolistas exigirn que se modifique la tarifa. Y al regulador no le quedar ms remedio que romper su compromiso con los consumidores. Y lo mismo al revs. Si, por las razones que sean, se producen beneficios espectaculares en los monopolios, la opinin pblica exigir una revisin anticipada de las tarifas. Esto es lo que ha sucedido en el Reino Unido, pas donde se invent las tarifas. Adems, est el problema de decidir el nivel al cual se fijar el factor de eficiencia. La diferencia de fijar X en 3 o 4 puntos puede significar miles de millones de pesetas para los monopolistas y no hay criterios objetivos para decidir ese nivel65
De esta forma, culmina Fernndez Ordez, sealando que Alfred Khan, autor del libro clsico sobre regulacin, le gustaba decir que el trabajo de los reguladores consiste en simular el mercado. Esto es lo que, al menos, han intentado hacer los reguladores a lo largo de su historia. Historia triste, pues, excluyendo dignas excepciones, la historia de los reguladores es la historia de las continuas equivocaciones66 En igual sentido, Jos Juan Haro Seijas67, nos indica que el problema es que simplemente no se puede tomar en cuenta todo. Lo que uno trata de hacer al regular la tarifa de una industria es imaginar cul sera sta en condiciones de libre mercado para un producto en que no existe un mercado libre. No es fcil hacer esa estimacin y no importa cuanto tiempo se invierta en ello, el resultado siempre ser extremadamente impreciso. De esta forma, recomienda cuando se percibe que la intervencin del Estado puede generar tan graves distorsiones en el sistema de precios, slo puede concebirse a la regulacin como un mecanismo absolutamente excepcional de intervencin en la economa
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Id. Pg. 84 y 85.
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Id. Pg. 82. Posteriormente, en la pgina 87 comenta, Imaginemos, por un momento, que alguien decide que es mejor que sea un regulador quien fije los precios de las acciones en bolsa. Su trabajo sera el mismo que el de los analistas financieros. Pero seguramente a medida que avanzar el tiempo sus errores seran mayores que los de los analistas porque ya no contara con la referencia de los precios que fij el mercado en el pasado. Este fenmeno de que a medida que avanzamos en el tiempo el regulador se equivoca ms, es algo que se observa en la experiencia de los pases comunistas Pero hay algo peor que no disponer de informacin que suministra el mercado y es disponer de informacin sesgada ya que, normalmente, quien puede suministrar la informacin al regulador es el monopolista y este no es un agente desinteresado Haro Seijas, Jos Juan. Ob Cit. Pg. 158.
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Es por ello, que debido a los yerros de la regulacin, importante doctrina viene afirmando que la principal funcin de los organismos reguladores es la promocin de la competencia. Es decir, debido a una falla de mercado (monopolio natural) existe la necesidad de regular, pero dado que la regulacin no es perfecta o imprecisa, un compromiso primordial de la regulacin debe ser incentivar la promocin de la competencia, dnde y cundo se pueda, de tal manera que una vez el mercado halla alcanzado condiciones competitivas, las supervisin de dicho mercado se encargue a las reglas del derecho antitrust68 (desregulation). Al respecto tambin afirma Juan Carlos Cassagne69, que actualmente, al haberse privatizado la casi totalidad de los servicios que antes prestaba el Estado a travs de empresas publicas, se plantea un nuevo problema de adaptacin ya que el rgimen jurdico que condujo al estatismo resulta incapaz de modelar una realidad mucho mas rica y fragmentaria que pone el acento en la calidad y eficiencia de las prestaciones, en el libre acceso a las redes (cuando es posible) y en la competencia comparativas. Si se repara en el hecho de que el objetivo de obtener la eficiencia de las prestaciones resulta compatible con la apertura de cada sector privatizado a una mayor competencia, con la salvedad del servicio universal, la clave de la adaptacin consiste en articular una serie de tcnicas de equilibrio que establezca reglas comparativamente razonables que rijan la actividad de las empresas que cuentan con privilegios de exclusividad zonal, introduciendo la competencia en cuanto sea posible un beneficio de los usuarios. As, desde la competencia imperfecta regulada en funcin de parmetros o modelos que rigen la gestin de empresas similares en la economa local, regional o intencional hasta la segmentacin de los mercados (donde la competencia surge en un mbito creado por el propio Estado) as como el libre acceso a las redes de transporte y apertura a las redes de distribucin de grandes servicios pblicos, como son el gas y la electricidad, muchas
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Respecto a la falsa contradiccin entre monopolio y competencia, Miguel Fernndez Ordez. Ob. Cit. Pg. 63-64. Uno de los trabajos ms interesantes de los economistas, el estudio de los fallos de mercado, ha sido frecuentemente usado como argumento para restringir la competencia. La forma en que los partidarios para restringir la competencia han convencido a los polticos se podra resumir as: Puesto que los economistas han demostrado que el mercado tiene sus fallos, lo mejor es restringir la competencia Pero no hay que caer en el error de pensar que estos fallos de mercado son fallos de la competencia, y que por tanto, puede ser deseable restringir la competencia para resolverlos Cassagne, Juan Carlos. Evolucin de los principios aplicables a los servicios pblicos y problemas actuales tras los procesos de privatizacin en Argentina. En: Revista de Administracin Pblica, Tomo 154, 2001, Pag. 447.
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son las tcnicas utilizadas que combinan las desregulacin con el poder regulatorio, que pasa, fundamentalmente a cumplir la funcin bsica de promover la competencia. Asimismo, Pablo Gerchunoff, Greco Esteban y Bondorevsky Diego70 explican tradicionalmente, las polticas de regulacin de los servicios pblicos y las polticas de defensa de la competencia -tambin denominadas antimonoplicas o antitrust- fueron consideradas como polticas independientes, debido a que estn dirigidas a mercados diferentes, actuando la primera sobre los monopolios naturales y la segunda sobre los mercados competitivos y desregulados. Pero a medida que se fue avanzando hacia la operacin privada de empresas de servicios pblicos y hacia la desregulacin de mercados con potencial competitivo, el lmite entre ambas se ha tornado crecientemente difuso, y la interaccin entre segmentos regulados y competitivos de estas industrias ha desafiado las configuraciones regulatorias e institucionales preexistentes. Esta nueva configuracin, en trminos de Juan Carlos Cassagne71, consiste en que Con la apariencia de una paradoja, puede advertirse que regulacin y competencia se articulan de tal modo que el sentido que justifica la primera se encuentra en la segunda y viceversa, habida cuenta que para defender la libre competencia en los distintos mercados -sean o no monoplicos- se acude a la tcnica reguladora, cuya intensidad disminuye cuando mas perfecta sea la competencia.72
Los problemas que subyacen a una inadecuada relacin entre regulacin econmica y competencia, son factores determinantes en el fracaso de los procesos privatizadores y liberalizadores, dado que se resta competitividad a los mismos, gracias a la ineficiente
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Gerchunoff Pablo, Greco Esteban y Bondorevsky Diego. Comienzos Diversos, distintas trayectorias y final abierto: ms de una dcada de privatizaciones en Argentina, 1990-2002. Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificacin Econmica y Social ILPES, 2003, Pg. 51. Cassagne, Juan Carlos. Ob Cit. Pg. 448.
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Osctegui, Jos. Informe Sobre Competencia y Regulacin en los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones. Documento de Trabajo N 195, Departamento de Economa PUCP, 2001, Pg. 39 Nos comenta, en el sector de telecomunicaciones, algunas barreras existentes para la promocin de la competencia. Una regulacin para la competencia, debe orientar sus esfuerzos a eliminar las barreras para el surgimiento de la competencia. En el caso que contemplamos, la barrera principal ha sido el costo de interconexin establecido por el organismo regulador, OSIPTEL. Este costo de interconexin parece haber sido diseado especficamente para hacer difcil (as fuera slo temporalmente) el inicio de la competencia en telefona local. Este cargo de interconexin fue fijado en 2.9 centavos de dlar por minuto, cargo que result siendo mayor que la tarifa que cobraba y cobra Telefnica para una llamada local. Esto limit el desarrollo de la competencia a slo la telefona de larga distancia, tanto local como internacional, y a la telefona celular/mvil
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asignacin de recursos y al traslado de excedentes de los consumidores al monopolio, o viceversa.73 El caso particular constituye, por ejemplo, la reciente explosin en los niveles de competencia de las comunicaciones mviles. Esta se gener luego de muchos aos de somnolencia, en que los niveles de precios y calidad brindados a los usuarios eran sumamente deficientes. Es cierto que los precios en este sector se rigen por la libre competencia, pero debido a aspectos como los cargos de interconexin, afectaron indudablemente el surgimiento de la competencia por mucho tiempo. Siguiendo a Gaspar Ario74, este nuevo modelo de regulacin para la competencia, adopta las siguientes caractersticas: i) Un modelo de regulacin para la competencia, siendo su nuevo rol identificar y discernir segmentos de mercado monoplicos y competitivos, de tal manera que sta ultima sea sometida a una desregulacin, dejando su direccin a las normas del derecho antitrust;75 ii) No es una opcin entre regulacin perfecta y competencia perfecta76; y, iii) La competencia es lo prioritario, la regulacin es el medio imprescindible para aquella.
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Gerchunoff Pablo, Greco Esteban y Bondorevsky Diego. Ob. Cit. Pg. 52, indica que La ausencia de articulacin entre las actividades desarrolladas por los entes reguladores y la agencia de defensa de la competencia en reas con objetivos de poltica pblica compartidos, constituye, como se ha visto, un escollo en el proceso de privatizaciones y regulacin de los servicios pblicos, ya que priva al sistema de un instrumento destinado a incentivar la eficiente asignacin de recursos y aumentar la competitividad de las industrias usuarias de los servicios en el largo plazo.
Ario Ortiz, Gaspar. Principios de Derecho Pblico Econmico, Ara Editores, Primera Ed., Lima, 2004. Es que, como bien lo explica Baldwin, et. al. Ob. Cit. Pg. 2. No todos los aspectos del proceso de suministro pueden ser considerados monopolios naturales. Tal como lo ha sealado Ogus, el fenmeno de economa de escala puede afectar slo una parte del proceso dado por ejemplo la transmisin de electricidad, antes que su generacin. La tarea de muchos gobiernos y reguladores (cuando menos aquellas comprometidas a minimizar la regulacin) es identificar aquellas partes de un proceso que son monopolios naturales de forma que sean regulados mientras que los otros aspectos son dejados a la influencia de las fuerzas competitivas. Traduccin libre del texto. Not all aspects of a supply process may be naturally monopolistic. As Ogus points out, the economies of scale phenomenon may affect only one part of a given process for instance the transmission of, say, electricity, rather than its generation. The task of many governments and regulators (at least those committed to minimalist regulation) is to identify those parts of a process that are naturally monopolistic so that these can be regulated while other aspects are left to the influence of competitive forces Gaspar Ario Ortiz. Ob. Cit. Pg. 618. El buen servicio al ciudadano no se plantea como un dilema entre competencia perfecta, que es imposible, <<versus>> regulacin perfecta, igualmente inalcanzable. La reforma consiste precisamente es esto: en introducir una mayor competencia en aquellos aspectos o actividades en que sta sea posible y en revisar o reformar el sentido de la regulacin orientndola a la recreacin del mercado.
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Los principios inspiradores del nuevo modelo de regulacin para la competencia, segn Gaspar Ario77, son los siguientes
A)
Desintegracin del sector y separacin de actividades (unbundling), teniendo como finalidad:
i)
La separacin de actividades competitivas de las no competitivas, con aplicaciones de regmenes jurdicos distintos; y
ii)
La transparencia informativa que es requisito para una adecuada regulacin, evitando las subvenciones cruzadas entre los distintos servicios.
B) i) ii)
Rgimen jurdico de las actividades competitivas: La libertad a la entrada; Libre acceso al mercado, esto es, a la red, a las infraestructuras, de conformidad con la doctrina de las essential facilities78;
iii) iv)
Libertad de contratacin y formacin competitiva de los precios; y Libertad de inversin.
C)
Rgimen jurdico de las actividades no competitivas: Estas abarcan dos aspectos importantes:
Instalacin y Gestin de Infraestructuras: Existen componentes de los antiguos servicios pblicos que a pesar de su desintegracin, no es posible que se genere competencia o es poco conveniente. Estas son las clsicas redes o infraestructuras
77
Ario Ortiz, Gaspar. Ob.Cit. Pgs. 621 y SS.
78
Ario Ortiz, Gaspar. Ob. Cit. Pg. 627. La idea del libre acceso a la redes para instrumentar una cierta competencia en los sectores regulados, ha sido un approach comn en varios sectores (gas, telecomunicaciones, transporte areo, ferrocarriles, electricidad, etc) y ha encontrado un apoyo legal indudable en la vieja doctrina de las <<essential facilities>> (E.F.), construida por la jurisprudencia para otros fines. Ambas doctrinas, una econmica (TPA {Third Party Acces}) y otra jurdica (E.F.), han venido finalmente a coincidir en defensa de una competencia viable. Luego afirma (Pg. 632), Este modelo de regulacin, que responde la doctrina de las essential facilities supone la ruptura con el concepto tradicional de derecho de propiedad. En la concepcin tradicional del Cdigo Civil, la propiedad se configura como el derecho de uso, disfrute y disposicin, en exclusiva. Por el contrario en la nueva regulacin de servicios pblicos para la competencia aparecen las propiedades afectas al uso pblico: la propiedad se afecta al uso de unos terceros que tienen derecho a confiar en l. De manera que se separa propiedad y uso, y aparece un nuevo tipo de propiedad vinculada por su destino, por su uso, y no por su titularidad. En ocasiones incluso se traduce en la separacin entre propiedad y gestin.
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esenciales. Para ello, la nueva regulacin para la competencia debe ser efectuada mediante los siguientes considerandos: i) La red requiere que su gestin la ejerza una administracin autnoma, segregada y separada del resto del negocio, no bastando una disgregacin contable, sino adems debe ser en propiedad; ii) Se debe disear un estatuto de las redes que comprenda detalles como quin puede acceder, cuales son las condiciones, cmo se resuelven los conflictos, entre otros; iii) Siendo la duplicidad de infraestructura ineficiente, se puede promover competencia por otros medios, tal como las subastas (otorgamiento de concesiones mediante concurso)
Prestaciones de servicio universal. Hacia un Nuevo Concepto de Servicio Pblico: Afirma Gaspar Ario, que dentro de un rgimen de servicios orientado a la competencia, se debe diferenciar entre las prestaciones de mercado de aquellas que constituyen prestaciones de servicio universal. Estas ultimas son aquellas a las que el mercado, por s solo, no dara respuesta y la autoridad entiende que deben ser cubiertas porque constituyen un estndar mnimo de servicio al que todos tienen derecho. En este caso, la competencia no es factible porque no hay oferta.
Los efectos benficos de la regulacin para la competencia tambin sern plasmados sobre aquellos sectores de los monopolios naturales que no tengan posibilidades de acceder a competencia y, necesiten continuar bajo regulacin de precios mediante tarifas. Esto ser posible porque, siguiendo a Gaspar Ario, en primer lugar los mbitos sujetos a regulacin de precios sern menores, haciendo la tarea del regulador menos engorrosa y complicada; la separacin contable de las empresas permite una correcta asignacin de costes, evitando de esta manera posibles subsidios cruzados de actividades monoplicas hacia las competitivas, a favor del monopolio; y la utilizacin de precios libremente establecidos en algn momento del proceso facilita la fijacin tarifaria, ya que proporciona informacin relevante y cierta de las transacciones que se efectan en el mercado, especficamente en cuanto a demanda, oferta y precio.
En el siguiente cuadro se plantea las diferencias entre el modelo de regulacin tradicional y la nueva regulacin para la competencia.
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Concepto Tradicional
Nuevos conceptos
Denominacin
Servicio Pblico
Servicio al Pblico, Servicio de inters econmico general, Servicio Universal
mbito
Todo el sector: suministro universal de todos los servicios
Slo los servicios esenciales: de prestacin obligatoria y universal. - delimitacin contingente e histrica
Base
Reserva al Estado. Si concesin: de hecho libertad empresa casi nula
No basado en titularidad estatal sino en un inters econmico general; libertad empresarial limitada, no negada
Rgimen
Rgimen de Derecho Pblico: cargas y privilegios: - monopolio, derechos exclusivos - y obligacin de servicio, general
En principio, competencia; si es necesario (y proporcional) para la prestacin concreta del servicio esencial obligatorio (carga de Derecho Pblico): caben exenciones concretas del Derecho competencia. (privilegios de Derecho Pblico): - derechos exclusivos - financiacin complementaria del servicio universal
Responsabilidad del Servicio
- Obligacin del servicio: recae sobre el Estado - Responsabilidad pblica del servicio - Consecuencias polticas, por lo tanto sobreinversin
- en concreto, recae sobre la empresa: prestacin obligatoria del suministro (con o sin derechos exclusivos) con consecuencias slo econmicas pues es un contexto competitivo - en general, Estado garantiza suministro en condiciones de calidad y seguridad, no de precio. Excepcin: servicio universal.
Precio
Tarifa de todos los servicios y uniforme: - basada en costos del servicio, sociales, externalidades.
Modalidades: - tarifa de los servicios esenciales y diversificados: segn costes y tipo de prestacin. Cabe subvencin en servicio universal. - Precios en servicios competitivos Tarificacin: - eficiencia econmica: segn costes reales - eficiencia social: utilidad pblica de determinadas actividades, y servicio universal
Fuente: Gaspar Ario Ortiz (2004)
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8. Conclusiones
En este primer captulo de nuestra tesis hemos desarrollado aquellas teoras econmicas que se han encargado de estudiar como, utilizando las fuerzas propias de los mercados, se puede obtener el mayor beneficio social. Una primera conclusin importante es que el mayor beneficio social se obtiene dentro de los mercados perfectamente competitivos, lase, en aquellos mercados idealizados en que cada agente es demasiado pequeo como para influir en los precios, y los precios se terminan fijando al costo marginal.
Una segunda conclusin es: dada la existencia de monopolios naturales, al no ser posible la competencia, siendo ineficiente tanto para los usuarios como para los posibles inversionistas entrantes, no es posible alcanzar una regla de primer mejor, pues se hara incurrir en prdidas al monopolista. En tal caso, como regla de second best, la segunda mejor alternativa es regular los precios a nivel del costo medio. De esta forma, la regulacin de precios termina siendo perniciosa siempre que el Estado decida utilizarla dentro de sectores competitivos.
Sin embargo, tambin existen teoras contrarias a la regulacin de los monopolios naturales, sean porque niegan su existencia, u otras porque esbozan alternativas competitivas que hacen innecesaria la regulacin, como la teora de los mercados contestables o el franchise bidding.
Adems de estas teoras, se coment que no existe regulacin econmica perfecta, por ms tcnica que resulte, por lo cual a la regulacin le corresponde asumir un rol totalmente subsidiario en el diseo de las polticas econmicas de los mercados. De esta forma, el nuevo reto y objeto de la regulacin es la promocin de la competencia, dnde, cundo y de la forma que sea posible.
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The potential for economic growth of nations is related to the state of their infrastructure. In this connection, it has been estimated that one percent growth in GDP requires an investment of one percent of GDP in energy, transportation, telecommunications, and water and sanitation infrastructure
Enrique V. Iglesias, President Inter-American Development Bank Foreword to Can Privatization Deliver? Infrastructure for Latin America (1999)
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B) CAPTULO SEGUNDO:
ESQUEMAS
PARA
EL
DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURA DE USO PBLICO
1. Introduccin
A efectos de ir delimitando los alcances de nuestra tesis, es preciso sealar que analizaremos la regulacin econmica que se realiza sobre la infraestructura de uso pblico.
Toda vez que en el captulo anterior justificamos la regulacin econmica de los monopolios naturales, corresponde en esta seccin analizar las caractersticas que ostenta la infraestructura de uso pblico, a fin de determinar si pertenece a la categora de monopolio natural o no.
Seguidamente, comentaremos los contrastes entre los esquemas tradicionales y modernos en la provisin de infraestructura de uso pblico, siendo el primero la prestacin directa que sola brindar el Estado durante la poca de los gobiernos de economa planificada o dirigida; y el segundo esquema, la infraestructura de uso pblico es proveda, principalmente, a travs de la inversin privada, pues a diferencia del modelo anterior, el Estado asume un rol subsidiario en la economa, destinando sus recursos a satisfacer necesidades bsicas como educacin, salud, etc. El cambio de modelo hace necesario procesos privatizadores, los cuales debern ir acompaados de liberalizacin, pues econmicamente, no hay evidencias de una correccin de las ineficiencias asignativas entre un monopolio pblico y uno privado. Asimismo, las polticas liberalizadoras debern ser acompaadas de desregulacin y defensa de la competencia.
Por ltimo, sealaremos la actual brecha de infraestructura que tiene el Per, concluyendo que a falta de mayor inversin privada y por consiguiente de un mayor desarrollo de obras en infraestructura de uso pblico, no slo se generar mayor injusticia social, sino adems ser contraproducente para el desarrollo de nuestro pas,
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pues la deficiencia en obras de infraestructura limita las posibilidades de desarrollo de los pases.
De esta manera, compete al Estado generar las garantas regulatorias necesarias para que el sector privado, a pesar de las caractersticas que ostenta la infraestructura de uso pblico, tales como altos costos hundidos, retorno de inversin entre 15 a 30 aos, inters de los polticos por intervenir en los procesos de fijacin tarifaria sin importar que no se termine reconociendo la inversin efectuada por los privados, entre otros, se vea incentivado a invertir, lo cual se lograr asegurando la transparencia y eficiencia tcnica legal en los procesos de fijacin tarifaria, dotando al regulador de las atribuciones de independencia y autonoma necesarios para poder equilibrar o rechazar nuevas intervenciones polticas, y asegurando a los inversionistas de los mecanismos jurisdiccionales apropiados al que puedan acudir en caso sus inversiones le sea expropiado
Cabe precisar, debido a que pretendemos actuar con meridiana claridad en el desarrollo de nuestra tesis, evitaremos mencionar el concepto de Servicio Pblico, pues lastimosamente aquel no se ha caracterizado justamente por la claridad de su definicin y determinacin, por el contrario, es usual que en cualquier intento de definicin se empiece sealando que es esencialmente gaseoso79. En este sentido, teniendo en cuenta
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Al respecto Ario Ortiz, Gaspar. Ob.Cit. Pg. 558. Seala Cuando uno acude al ordenamiento jurdico vigente se encuentra con que es intil buscar, tanto en la legislacin como en la jurisprudencia, un concepto legal unitario. En nuestras leyes vigentes hay fundamentalmente cuatro acepciones del servicio pblico: a) En primer lugar, en la legislacin financiera: es servicio pblico, segn esta perspectiva, cualquier actividad estatal que implique gastos pblicos; b) Una segunda acepcin se contiene en la legislacin general, civil, penal, mercantil o procesal: el servicio pblico aparece concebido, en el Cdigo Civil o Penal, materialmente, no desde un punto de vista orgnico, sino desde un punto de vista funcional. c) Hay un tercer grupo normativo, la legislacin administrativa general(..) en que el concepto es ambivalente: unas veces se alude al sentido orgnico-financiero y otras veces al sentido objetivofuncional(..) En todas estas expresiones legales, el trmino servicio es un modo de decir, expresndose con l cualquier actuacin administrativa que suponga el ejercicio de competencias especficas para la consecucin de los fines peculiares que la Administracin tiene hoy confiados. Servicio pblico es el giro y grfico propio de la Administracin, en la expresin de Garca de Enterra; d) Finalmente est la legislacin sectorial, esto es, la legislacin reguladora de los distintos sectores de la actividad(..)sectores todos ellos en los que se ha materializado la constitucin de servicios pblicos concretos. La legislacin especial de estas materias contiene en muchos casos una expresa declaracin de la misma como servicio pblico y establece un rgimen jurdico de intervencin y control que es tpico de los servicios pblicos. Pero en general no hay en ella propsito definitorio alguno de la categora en cuento tal
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lo laborioso que resultara buscar la claridad en cuanto al concepto de servicio pblico, seguramente toda una tesis, trataremos de no hacer alusin de aquel. Basta sealar que algunos autores al referirse a la infraestructura de uso pblico la denominan tambin infraestructura pblica o de servicio pblico.
2. Caractersticas de la Infraestructura de Uso Pblico

Por infraestructura de uso pblico debe entenderse a las instalaciones dirigidas a la provisin de electricidad, telecomunicaciones, gas, saneamiento agua, desage y tratamiento de aguas servidas-, carreteras, puertos y aeropuertos. Estas obras como dijimos, tienen la caracterstica de costos hundidos, es decir una vez invertido el dinero o construido ellas, no podrn utilizarse en una actividad distinta, pues desenterrar las tuberas o retirar el asfalto de las carreteras es mucho ms costoso que la utilidad que podra generar, siendo por lo tanto econmicamente ineficiente. La inversin en estas obras adems presenta perodos de recuperacin muy largos, entre 15 a 30 aos, por lo cual para invertir se necesitan escenarios de estabilidad econmica y jurdica. Tienen importantes economas de escala, no siendo socialmente eficiente ni privadamente rentable el ingreso de competencia. Un componente adicional, consiste en que las obras de infraestructura de uso pblico ostentan un alto carcter social (consumo masivo), estando los polticos incentivados a tratar de reducir las tarifas que por ellos se cobran a cambio de rditos polticos. Todo lo cual, hace justificable la aplicacin de regulacin econmica, conforme lo expusimos en el captulo anterior. Siguiendo a Edwin Quintanilla Acosta80, en el caso de los servicios pblicos de infraestructura, se presentan las caractersticas necesarias que justifican su regulacin. Su fragilidad separa a estas actividades del resto de la economa(..) y se caracterizan por: Costos hundidos (con altos capitales invertidos), que no pueden ser desmontados
En conclusin, existe un significado multvoco de la expresin servicio pblico en nuestro ordenamiento jurdico vigente
80
Quintanilla Acosta, Edwin. Autonoma Institucional de los Organismos Reguladores. Revisin de Literatura. Documento de Trabajo N 14, Escuela de Administracin de Negocios para Graduados-ESAN. 2004, Pg. 10.
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una vez instalados; La tecnologa de desarrollo y la existencia de importantes economas de escala (que permiten en algunos casos solamente una empresa); Los consumidores como poblacin votante, que atrae el inters de los polticos, especialmente en vas de desarrollo. El subrayado es nuestro.
Es preciso incidir en la importancia de lo indicado por Quintanilla, y es que este cmulo de caractersticas hacen de la infraestructura de uso pblico un sector de la economa sui generis, razn por lo que se justifica la dotacin de una regulacin especial, lase de regulacin econmica.
La forma en que abordaremos el estudio de la regulacin econmica, ser atendiendo en primer lugar a los textos econmicos logrados hasta ahora. Bien lo seala Roberto MacLean81, Lo que los economistas nos vienen diciendo desde hace ms de una dcada larga, es que la economa de un pas es la que los ordenamientos jurdicos y judiciales hacen posible que esta sea. Sin contar necesariamente con rico repertorio de textos legales que respalden esta afirmacin, esta es precisamente la tesis sostenida por dos de los recientes premios Nbel en Economa (North y Coase) El subrayado es nuestro.
Por lo cual, ante aquellas caractersticas sui generis del mercado de infraestructura de uso pblico, creemos que al Derecho le corresponde lograr el mejor diseo para los diversos escenarios en que van a operar los agentes econmicos, es decir disear las reglas de juego, pero atendiendo a los criterios econmicos y no al utpico universo jurdico o a los conceptos jurdicos, en que algunas ocasiones los abogados acostumbran estar inmersos, esperando de esta forma solucionar las grandes deficiencias en inversin con que actualmente contamos en este sector de la economa.
Es por ello, que al iniciar el primer captulo nos hemos avocado a comentar como interactan las fuerzas de la oferta y la demanda en los mercados, los mercados competitivos, las fallas de mercado, las deficiencias que generan en el bienestar social los monopolios, las justificaciones para la regulacin de los monopolios naturales, entre otros; para en este captulo comentar cuales son los aspectos relevantes de los proyectos
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MacLean U. Roberto. Es viable y prctico privatizar la justicia? Exploracin preliminar sobre el caso de los litigios financieros. En: Ius Et Veritas N 30, Pg. 210.
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de infraestructura de uso pblico y en el captulo cuarto, explayarnos en cuanto a las fallas de la regulacin.
3. Esquema Tradicional de Estado Empresario y Crisis

Tal como hemos comentado en pginas anteriores, la prestacin de los bienes y servicios en general, y la infraestructura de uso pblico en especial, en dcadas anteriores era efectuada por el propio Estado, quien a travs de inversiones directas, es decir con fondos pblicos, trataba de solventar todas las necesidades de la poblacin. Este fue el perodo de las nacionalizaciones, la poca de los gobiernos con economa planificada o dirigida. Este perodo no fue ajeno al Per, pues entre las empresas pblicas ms emblemticas, se pueden contar las siguientes: CENTROMIN PER, ECASA, ENCI, PESCA PER, HIERRO PER, PETROPERU, SEDAPAL, AEROPER, ELECTROLIMA, COMPAA PERUANA DE TELEFONOS, etc. Juan Carlos Cassagne82, comentando la experiencia nacionalizadora en Argentina, seala el comienzo de este periodo puede situarse hacia mediados de la dcada del 40 y se caracteriza por la nacionalizacin, salvo alguna excepcin, de todos los servicios pblicos cuya titularidad y gestin asumi el Estado. En algunos ejemplos puntuales, la operacin nacionalizadora resulto inconveniente para las finanzas del pas (tal fue el caso de la nacionalizacin de los ferrocarriles que explotaban capitales britnicos, cuya conexin venca el ao siguiente). La ideologa estatista, entonces tambin de moda en Europa, fue la principal causa que impulso la nacionalizacin de los servicios pblicos. La nacionalizacin no se fundamento, entonces, en razones pragmticas. El slogan que se utilizo fue que, por fin, los ferrocarriles y dems servicios pblicos pasaban al patrimonio nacional. Por fin, eran nuestros. Las mayoras polticas y aun sectores de la oposicin no vislumbraron el monumental dficit que, en poco tiempo, ao tras ao iba a generar la explotacin ferroviaria bajo la gestin de administradores estatales. As y de un modo generalizado, la mayor parte de empresas nacionalizadas empezaron a perder calidad, eficiencia y hasta sentido de la misin de servicio que deban cumplir, sin que
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Cassagne, Juan Carlos. Evolucin de los principios aplicables a los servicios pblicos y problemas actuales tras los procesos de privatizacin en Argentina. En: Revista de Administracin Pblica, Tomo 154, 2001, Pg. 444.
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la Administracin Central se preocupara por controlar debidamente las prestaciones, que pasaron a regularse en los hechos, por los propios agentes de las empresas publicas Juan Jos Montero Pascual83, respecto a la experiencia Europea, comenta en Europa la intervencin publica econmica en defensa del inters general fue adoptada por dos vas. La primera consista en desarrollar directamente la actividad, bien como autoridad publica o a travs de empresas publicas, a menudo con derechos exclusivos. En estos supuestos las autoridades publicas estaban sujetas a la normativa administrativa general, y en ocasiones ni siquiera a esta, debido al fenmeno de huida del derecho administrativo. En cualquier caso, la satisfaccin del inters general se consideraba asegurada por la mera presencia pblica, sin que se impusiese un rgimen jurdico especial creador de una responsabilidad jurdica en caso de insatisfaccin de dicho inters. Nos comenta Corrales84 sobre las circunstancias en que se encontraba la prestacin de los servicios de agua potable y saneamiento, previo al proceso de reforma de gobiernos nacionalistas a privatizadores, la transformacin que se adelante para los SAPS en la Regin, constituye una ruptura importante con la institucionalidad que para el momento se encontraba vigente en la mayora de los pases y la cual podemos resumir, de una manera muy general, como: prestacin del servicio altamente intervenido polticamente, operadoras fundamentalmente pblicas de nivel central o municipal, dficit y rezago importante en las inversiones, ineficiencia operativa, tarifas que no cubran los costos totales de la prestacin de los servicios y subsidios generalizados que ponan a riesgo la sostenibilidad de los SAPS a largo plazo
Todo lo comentado gener un ambiente de descontento y malestar social. Al respecto, en cuanto a la provisin de energa elctrica, gas y telecomunicaciones, para Pablo Gerchunoff, et. al.85, Tres ejemplos son ilustrativos del por qu de tal malestar social:
83
Montero Pascual, Juan Jos. La Desregulacin Estadounidense y la Ultima Crisis del Servicio Pblico en Europa. Pg. 112.
Corrales M.E. Gobernabilidad de los Servicios de Agua Potable y Saneamiento en Amrica Latina. Mimeo. http://www.imacmexico.org/ev_es.php?ID=30702_201&ID2=DO_TOPIC, Pg.3
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84
Gerchunoff Pablo, Greco Esteban y Bondorevsky Diego. Comienzos Diversos, distintas trayectorias y final abierto: ms de una dcada de privatizaciones en Argentina, 1990-2002, Instituto Latinoamericano y del Caribe de Planificacin Econmica y Social ILPES, 2003, Pg. 15-16
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durante la ltima etapa de operacin estatal debi racionarse el uso de la energa elctrica -con cortes diarios programados y no programados-debido en parte a un factor coyuntural -la baja hidraulicidad- que disminuy la generacin hidroelctrica y fundamentalmente a la insuficiente inversin en potencia trmica instalada. Asimismo, se registraban problemas de baja presin en el suministro de gas, consecuencia del atraso en el desarrollo de la capacidad de transporte y distribucin. La empresa -Gas del Estado enfrentaba serios problemas para atender la demanda invernal, lo que daba lugar a frecuentes cortes a usuarios industriales y generadoras elctricas. En el sector de telecomunicaciones, la empresa estatal Entel- mostraba serias deficiencias tcnicas en la prestacin del servicio. Por otro lado, para obtener una lnea telefnica era posible que un usuario debiera esperar entre cinco y diez aos o que tuviera que pagar un precio muy alto por la instalacin
Si bien estas experiencias no precisan el caso peruano, es sencillo percatarse que no distan mucho de cmo era nuestra realidad. Durante la dcada de los 80s, suframos continuos cortes de energa elctrica, un tanto causado por el derribo de torres de alta tensin por los grupos terroristas de aquella poca, y otro tanto, por la ineficiente infraestructura de transmisin, as como por la falta de inversin necesaria para emparejar la oferta de generacin con la demanda. Esta situacin se repeta en los servicios de agua y desage, telecomunicaciones86, etc. Claro est, la falta de cobertura de los servicios era espeluznante, con ratios que nos situaban entre los ltimos pases de la regin. Esta situacin a la actualidad ha sido mejorada, definitivamente, pero todava hay mucho camino por recorrer, como lo explicaremos luego.
Los servicios de aquella poca se caracterizaban adems por un manejo ineficiente, pues las empresas pblicas que provean los servicios tenan grandes prdidas econmicas, tambin haba problemas en la calidad y confiabilidad en los servicios, las tarifas que se cobraban por los servicios eran polticas porque no reflejaban su costo real, al encontrarse subsidiadas; y todo, a costa del gasto pblico.
Bajo estas circunstancias se inici el proceso de reforma, desterrando al Estado intervencionista que asuma directamente la ejecucin de las obras de infraestructura de
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La instalacin de una nueva lnea telefnica demoraba aproximadamente 10 aos.
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uso pblico y dando paso a un Estado subsidiario, que mediante el incentivo de la inversin privada, busca indirectamente satisfacer aquellos servicios fundamentales que requiere la sociedad. Rolando Salvatierra87 relata que el 26 de marzo de 1991, se public en El Peruano el Decreto Supremo N 067-91-EM; elevado al rango de Ley, por la Tercera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final del Decreto Legislativo 674, disponiendo entre otras cosas que: 1. Las empresas del Estado deben desarrollar sus actividades en competencia con las empresas del sector privado; 2. No ejercern facultades normativas o de imperio propias de la administracin pblica, ni desarrollarn sus actividades en forma exclusiva o excluyente; en otras palabras no actuaran como autoridad emitiendo reglamento o actos administrativos; 3. Suspende disposiciones legales que reserven o concedan a determinadas empresas del Estado (ENCI, ECASA, RTP, ENATA, PESCAPERU, etc.) el derecho de desarrollar una determinada actividad productiva comercializadora o de servicios en forma exclusiva o excluyente; 3. Suspende toda disposicin legal que exonere de tributos a las empresas del Estado
En resumen, las razones del cambio del Estado proveedor a incentivador del mercado, en palabras de Eugenio D Medina88, consiste en que la poltica de desarrollo de infraestructura de un pas es uno de los pilares en que descansa cualquier estrategia de desarrollo autosustentable. Sin embargo, las demandas por ms y mejores infraestructuras se contrastan con la limitada capacidad de oferta del Estado ante las fuertes restricciones fiscales y los ingentes recursos necesarios para su desarrollo. Es cierto, el Estado tiene capacidad de maniobra para realizar estos grandes proyectos si recurre al endeudamiento pblico. Si a esto se aade la necesidad de implementar nueva estructura bajo un contexto de restricciones fiscales altamente rgidas. Es claro que el nico camino para a) conservar adecuadamente la infraestructura recuperada; b) construir las nuevas obras requeridas y; c) reducir sustancialmente el endeudamiento publico externo por concepto de infraestructura, es la incorporacin de la inversin privada a la tarea de aumentar y mejorar la oferta que el pas requiere para apuntalar su crecimiento y desarrollo sostenido
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Salvatierra Combina, Rolando. Mecanismos Legales Utilizados en la Privatizacin de los Servicios Pblicos. II Congreso Nacional de Derecho Administrativo, 2006, Pg. 5. Mimeo.
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D Medina Lora, Eugenio. La privatizacin de infraestructura de servicios pblicos a travs del sistema de concesiones. En: Ius Et Veritas. N 22, Pg. 91.
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4. Esquema Moderno de Inversin Privada en la Provisin de Infraestructura de Uso Pblico. Privatizacin, Liberalizacin, Desregulacin y Promocin de la Competencia
El nuevo modelo de inversin privada, subyace bajo los parmetros de privatizar las empresas pblicas y liberalizar las economas, dejando que las reglas de la oferta y demanda sean las encargadas de lograr el mayor beneficio social. La liberalizacin implica que la supervisin del mercado estar a cargo del derecho de competencia (antitrust law). Por su parte, la regulacin econmica se ocupa de aquellos casos en que la competencia no es posible, lase para la infraestructura de uso pblico, por ser monopolios naturales.
Mediante la reforma se logran dos objetivos: 1. Mejorar las finanzas pblicas, pues el Estado limita sus recursos a determinadas actividades esenciales, dado que acta en forma subsidiaria en aquellas actividades donde los privados no satisfacen la demanda del mercado; y, 2. Generando mayor eficiencia mediante la liberalizacin de mercados, desregulacin e introduccin de competencia. De esta forma, seala acertadamente Edwin Quintanilla89 sobre los objetivos de la reforma, el modelo en mencin comprende entre sus elementos clave la introduccin de capital privado, mediante procesos de privatizacin o de concesin, en donde sea posible y apropiado. Con esto se busca promover una reduccin importante en el financiamiento pblico de los servicios de infraestructura y mejorar la eficiencia y la reduccin de costos Por su parte Jos Gallardo90, indica al respecto, Bishop, Kay y Mayer (1994) sugieren que (...) En primer lugar, las privatizaciones incrementan las fuentes de financiamiento de los agentes involucrados. De un lado, los gobiernos obtienen importantes ingresos al vender sus activos o parte de ellos, mejorando de esta manera la
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Quintanilla Acosta, Edwin Ob.Cit. Pg. 12. Gallardo Jos. Ob.Cit. Pg. 9.
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situacin fiscal. De otro lado, las propias empresas concesionarias privadas pueden acceder mejor a las fuentes de financiamiento, mejorando sustancialmente la situacin previa en la que empresas pblicas enfrentaban importantes restricciones financieras. En segundo lugar, la privatizacin acompaada de esquemas de competencia puede promover significativamente la eficiencia productiva y en la asignacin de las industrias. Cuando la competencia no puede ser implementada, la aplicacin de esquemas de regulacin adecuados puede lograr mejoras importantes en la eficiencia de las firmas a travs de la provisin de incentivos en la minimizacin de costos, la eliminacin de subsidios cruzados, la identificacin de los segmentos de mercado en los cuales el argumento de monopolio natural es ms fuerte, entre otros (Yarrow; 1986) En consideracin a la experiencia Argentina, manifiestan Gerchunoff Pablo, et. al.91, como en tantas otras experiencias, en Argentina fueron las motivaciones fiscales y de eficiencia en distintas combinaciones- las principales impulsoras del proceso de privatizaciones. Ambos objetivos se han utilizado frecuentemente en la argumentacin a favor de esta poltica, relacionndose el primero de ellos el de orden fiscal- con el dficit que generaban las empresas pblicas y la necesidad de fondos frescos para financiar a un estado deficitario, especialmente en pases en desarrollo; mientras que la segunda categora los objetivos de promocin de la eficiencia y la competitividadrefiere a la necesidad de brindar mejores servicios a los consumidores y abaratar costos para permitir una mayor insercin internacional de los sectores productivos
4.1 La Privatizacin
La privatizacin constituye el primer paso de la reforma, pues mediante sta se logra disminuir la intervencin directa del Estado en la economa, dando paso a la gestin privada. En este esquema al Estado le corresponde actuar principalmente en la provisin de servicios bsicos como salud y educacin, mientras acta slo subsidiariamente en la economa por alto inters pblico y manifiesta conveniencia nacional. De esta forma, al restringir su nivel de gasto, y si aadimos a ello el ingreso por la venta o concesin, se logra mejorar sustancialmente los niveles financieros de los pases.
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Gerchunoff Pablo, Greco Esteban y Bondorevsky Diego. Ob. Cit. Pg. 13.
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Con tales sustentos, seala Germa Bel92, los objetivos ms perseguidos con las privatizaciones han sido: la reduccin de gastos y la obtencin de ingresos para la Hacienda Pblica. Por una parte, reducir los gastos que suponan para el presupuesto las prdidas de empresas pblicas deficitarias e, inviables a largo plazo por motivos de obsolescencia tecnolgica y excesiva dimensin laboral; por otra parte, obtener una liquidez inmediata mediante la venta de activos patrimoniales pblicos
Hasta el momento, como podemos apreciar, el objetivo ms importante de las reformas privatizadoras ha sido mejorar la situacin fiscal de los pases. Tambin se han efectuado buscando generar eficiencia en el sector, y al mismo tiempo, no han faltado privatizaciones que tengan distintos fines, incluso algunos de tipo nacionalistas, como incentivar la construccin de grupos empresariales nacionales.
Las eficiencias provenientes de los procesos privatizadores sustancialmente se constituyeron por la inyeccin de nuevos capitales y el reemplazo de la maquinaria con nueva tecnologa. As seala Germa Bel93 la repercusin de las privatizaciones de empresas que haban pasado a ser crnicamente deficitarias o inviables desde el punto de vista industrial ha supuesto una mejora importante para las Haciendas Pblicas. En muchos casos, las empresas privatizadas han aumentado su eficiencia, sobre todo cuando operaban en entornos competitivos. En general, en los pases en vas de desarrollo, la privatizacin de las grandes empresas de servicios pblicos ha servido para importar tecnologa y formas ms modernas de gestin, lo que ha permitido mejorar el funcionamiento de servicios bsicos como las telecomunicaciones o la energa, que son muy importantes para que el resto de actividades productivas tambin puedan mejorar su funcionamiento.
Los beneficios producto de las privatizaciones han sido evidentes en nuestro pas, no slo por las mejoras en el equilibrio fiscal proveniente del pago efectuado por los nuevos gestores de los servicios, sino por las cuantiosas inversiones que han efectuado los inversionistas para la expansin de los servicios, como en electricidad o telecomunicaciones. Por ejemplo, pese a que casi no hemos tenido experiencias de
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Bel Germa. Privatizacin de Servicios Locales: algunas implicaciones obre la tasa de usuarios y el presupuesto. Anlisis Local 45. VI/2002. Bel Germa. Ob. Cit.
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privatizaciones en agua potable y alcantarillado, en el departamento de Tumbes al poco tiempo de otorgarse la concesin, se dio una considerable ampliacin en la presin del agua y en su cobertura, siendo lo sorprendente, que an no se haban efectuado las inversiones previstas, sino que las mejoras fueron producto de la reingeniera efectuada por el nuevo concesionario, es decir debido a mejoras tecnolgicas94.
No obstante los beneficios generados para la sociedad en un perodo de corto plazo por las privatizaciones; dependiendo de los objetivos elegidos por los gobiernos al momento de efectuar la privatizacin, sus efectos en el largo plazo para la sociedad sern divergentes. De esta forma, para Ario y Cassagne95 Hay dos tipos de privatizaciones: las que podramos llamar privatizaciones programticas, que implican una nueva configuracin del papel del Estado en la economa y que son las que han venido practicndose en los ltimos aos en muchos pases (Gran Bretaa, Alemania, Espaa, todos los pases del Este de Europa y tambin en muchos pases Latinoamericanos); pero hay tambin privatizaciones pragmticas cuyo objetivo fundamental es recaudatorio y fiscal (disminuir la deuda, luchar contra el dficit pblico o disponer de nuevos ingresos para otros objetivos polticos y sociales) Es que, como seala Eugenio D Medina96 La privatizacin no debe responder al ciclo poltico ni a calendarios electorales, sino a una visin estratgica de largo plazo. En consecuencia, siendo la privatizacin instrumento de primer orden para un pas como el nuestro que no tiene ingentes recursos fiscales. Es preciso contratar el timing ptimo. De lo contrario, el proceso de privatizacin se puede convertir en simple transferencia de activos, tangibles e intangibles, al sector privado, lo cual no constituye todo lo que debe, ya que una estrategia de privatizacin exitosa no debe responder simplemente a
94 Diario Correo. Seccin Negocios. Pg. 17. Edicin del 12 de diciembre de 2006 La ampliacin del horario del servicio a casi el doble, adems de una considerable mejora en la presin del agua y, lo que es ms importante, la cobertura de este vital lquido en las zonas altas de Tumbes, como Las Flores, Las Malvinas, Pampa Grande y Las Mercedes, son los primeros resultados de la concesin del agua potable en este departamento del norte del pas. Ricardo Flores Dioses, alcalde de Tumbes, confirm tales beneficios a favor de los usuarios, pese a que todava no se han empezado a invertir los US$ 30 millones previstos en el contrato. Las mejoras que estamos viendo se dan en funcin a un trabajo de reingeniera que est aplicando la empresa concesionaria Agua Tumbes usando las mismas instalaciones que tena la empresa cuando era administrada por el Estado, es decir, cambiando algunos tramos de tubera que eran un cuello de botella y mejorando las vlvulas, seal
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Ario Gaspar y Cassagne Juan C. Entrevista en Themis, Revista de Derecho. N 49, Pg. 295 D Medina Lora, Eugenio.Ob.Cit. Pg. 91.
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necesidades de caja sino tambin a la generacin de impactos positivos, directos e indirectos, sobre el bienestar social
Lase, la diferencia trascendental es la ideologa de la reforma, porque no basta privatizar por privatizar, sino es necesario liberalizar las economas, desregular e introducir mecanismos competitivos donde la competencia no es posible, lo cual concuerda con el nuevo rol que le ocupa a la regulacin econmica, consistente en promover la competencia (ver Captulo I).
Producto de incentivos mediatos de los anteriores gobiernos, lo que debera concretarse en un beneficio para la comunidad, se ha convertido muchas veces en un perjuicio a largo plazo, generado por el incentivo desmedido de los gobiernos en hacer caja al momento de efectuar las privatizaciones. Es decir, los gobiernos no buscan generar eficiencia en el sector, sino conseguir se pague la mayor cantidad de dinero posible, an a costa de un servicio caro en el futuro, esta es la principal razn de porqu la privatizacin se ha visto tan desprestigiada en la sociedad. Un caso emblemtico de ello ocurri con la privatizacin de la Ex Compaa Peruana de Telfonos, ahora Telefnica del Per, en cuyo proceso de venta el adjudicatario pag dos mil millones de dlares mientras los postores restantes ofrecieron aproximadamente la cuarta parte, claro est, a cambio de una renta bsica mal definida, que no refleja solamente el retorno de su inversin ms el costo de operacin y mantenimiento, sino adems, el sobrepago que efectu el concesionario al momento de adjudicarse la buena pro del proceso de licitacin, lo cual se ha visto plasmado en un Contrato Ley, inmodificable de acuerdo al Artculo 62 de nuestra Constitucin Poltica, en perjuicio de toda la sociedad peruana en el largo plazo.
Por lo expuesto, podemos concluir que las reformas privatizadoras no deben estar dirigidas a solucionar problemas fiscales en el corto plazo, sino a promover la eficiencia en el sector. Adems, las eficiencias no se podrn presentar sin reformas de los mercados, para lo cual hemos indicado se requiere liberalizar las economas, desregular e introducir mecanismos competitivos donde la competencia no es posible.
A esto ltimo se refiere Douglass North cuando seala la privatizacin tiende a ser entendido como la panacea para la enfermedad de un pas. Pero es necesario decir,
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cualquiera que se percate en la Ex Unin Sovitica o ahora Rusia- ha observado, que la privatizacin sin la estructura fundamental de las reglas de derecho y los mecanismos de enforcement para hacerlo aplicable, no produce resultados deseables97.
En el caso peruano, como ya dijimos, el proceso de reforma se inici durante la dcada de los 90, la cual fue parte de toda una corriente renovadora que vivi Latinoamrica, producto de intensas crisis econmicas que durante aos anteriores haban afrontado con dureza esta parte del mundo. Para iniciar el proceso, felizmente, se tomo la decisin de modificar el marco normativo preexistente, habiendo un cambio continuo desde aquel entonces, el cual an no ha podido madurar del todo. Las modificaciones eran urgentes para la reforma, porque era necesario redisear el antiguo rgimen que mantenamos, dando paridad de trato a la inversin nacional y extranjera, reconociendo derechos como la libertad de empresa, seguridad a la libertad contractual y de contratar, entre otros; junto con un rediseo de la organizacin y funcin del Estado, el cual con algunas pequeas modificaciones, se mantiene hasta ahora.
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North Douglass C. Understanding the Process of Economic Change. Mercatus Center, George Mason University, Mimeo, 2003. Pg. 15. Privatization tends to be a match all panacea for a countrys ills. But needless to say, anybody who watches to Soviet Union or now Russia-, has observed, privatization without the fundamental structure of the rule of law and enforcement mechanisms to go with it does not produce desirable results.
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Constitucin Poltica de 1993-Rgimen Econmico (Ttulo III) (libre competencia, libre iniciativa privada, inversin nacional y extranjera en igualdad de condiciones, rol subsidiario del estado)
Normas Generales
Normas Sectoriales (agricultura, pesca, minera, Hidrocarburos y turismo)
Garanta a la inversin nacional y extranjera
Inversin privada en empresas del Estado, obras pblicas de infraestructura y servicios pblicos
Decreto Legislativo 662 (1991), Ley que otorga un rgimen de estabilidad jurdica a las inversiones extranjeras mediante el reconocimiento de garantas
Decreto Legislativo 674 (1991), Ley de Promocin de la Inversin Privada en las Empresas del Estado
Decreto Legislativo 668 (1991), Ley que aprueba medidas destinadas a garantizar la libertad de comercio Exterior e interior
Decreto Legislativo 758 (1991) y 839 (1996), Leyes que promueven la inversin privada en obras pblicas de infraestructura y de servicios pblicos
Decreto Legislativo 757 (1991), Ley Marco para el crecimiento de la Inversin Privada
Seguridad jurdica en materia administrativa y simplificacin administrativa
Ley 27444 (2001), Ley del Procedimiento Administrativo General(Ttulo II, Captulo I)
Ley 27268 (2000), Ley General de la Pequea y Microempresa
Indecopi (2002:5)
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4.2 La Liberalizacin
La liberalizacin debera constituir la segunda fase de cualquier proceso privatizador que se tilde de programtico y no de meditico, es decir, cuando el objetivo principal no es nicamente generar mejoras fiscales en los Estados, sino aumentar la eficiencia social, ello mediante la promocin de la competencia en la economa, la cual como detallamos en el captulo anterior, permite lograr el mximo beneficio social. Bien sealan Antn Costas y Germa Bel98 Privatizacin y liberalizacin actan en mbitos diferentes. La privatizacin, en su acepcin ms estricta, supone el cambio en la propiedad de empresas o el cambio en la entidad jurdica del prestatario de bienes y servicios. La liberalizacin, por su parte, implica la adopcin de medidas dirigidas al estmulo y a la defensa de la competencia en los mercados de bienes y servicios.
Como sealamos, la consigna para generar eficiencia econmica y social no es privatizar por privatizar99, sino a ello se debe aadir polticas de liberalizacin,
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Costas Antn y Bel Germa. Privatizacin y Postprivatizacin de Servicios Pblicos: riesgos regulatorios e impuestos ocultos. El caso de Espaa.. En La Poltica Fiscal en Amrica Latina. Una seleccin de Temas y Experiencias de Fines y Comienzos de Siglo. CEPAL- Serie de Seminarios y Conferencias N 3, Santiago de Chile, 1999.Pg. 236.
Costas Antn y Bel Germa. Ob.Cit Pg. 239 y 240. El sector de transporte areo ofrece un ejemplo claro de cmo la competencia est ms relacionada con la liberalizacin que con la privatizacin. A diferencia de otros pases, en Espaa la situacin que presentaba el transporte areo a principios de los noventa no haba experimentado avances de una mnima relevancia en la liberalizacin. An en 1992, ao de aprobacin del tercer paquete liberalizador de la Comisin Europea, el Tribunal de Defensa de la Competencia detectaba serias restricciones a la competencia en su diagnstico sobre este sector: 1) Ausencia de libertad de entrada al mercado del transporte areo; 2) tarifas intervenidas por el Estado; 3) prestacin monopolstica de los servicios de asistencia en tierra; 4) control monopolstico de los horarios de salida y llegada de los vuelos; 5) restricciones de acceso a los sistemas informticos de reserva. A partir de 1993 comenz la liberalizacin del transporte areo en Espaa. Se estableci un marco amplio de libertad de entrada en el mercado para la oferta de servicios areos y se liberalizaron las tarifas areas. Tambin se dieron pasos, aunque ms modestos, respecto a los servicios de tierra y el establecimiento de horarios de salida y llegada de los vuelos. Hacia 1995 el sector del transporte areo presentaba ya una situacin que el Tribunal de Defensa de la Competencia califica de "espectacular", desde el punto de vista de la liberalizacin. Los beneficios, previsibles, en trminos de aumento de oferta y de reduccin de precios fueron muy acentuados ya en 1994. El panorama actual de los servicios de transporte areo de viajeros en Espaa es el de una industria con fuertes presiones competitivas, en la que tres empresas (una de gran tamao relativo Iberia, de capital estatal, y otras dos de tamao relativo mediano Air Europa y Spanair) ofrecen servicios de forma simultnea en la mayor parte de las rutas domsticas, tanto las peninsulares como las pennsula-archipilagos. A su vez, otras compaas ms pequeas ofrecen servicios de tipo regional, a distancias ms reducidas. La liberalizacin del transporte areo ha sido una va muy eficaz para introducir competencia en el sector y para conseguir el aumento del servicio y la mejora de su calidad, a unos precios ms reducidos. Sin embargo, hasta ahora no se ha llevado a cabo la privatizacin de la compaa pblica de bandera Iberia. Este sector es un buen ejemplo de lo que decamos en el epgrafe III acerca de la mayor importancia que tiene la liberalizacin frente a la privatizacin y a las ventajas de seguir una secuencia de actuacin que comience con la liberalizacin y reestructuracin del sector y siga despus con la privatizacin, y no a la inversa
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desregulacin y promocin a la competencia. Indican Antn Costas y Germa Bel100 La mejora de eficiencia estn asociadas a la aparicin de competencia ms que a las virtudes del cambio de titularidad de la propiedad. De esta forma, con coherencia agregan La simple transformacin de un monopolio pblico en otro privado no altera la esencia del problema desde el punto de vista de la eficiencia asignativa: un monopolio es un monopolio, sea pblico o privado, y tender a comportarse como tal. Por tanto, la privatizacin de monopolios pblicos, aunque se acompae de una desregulacin formal de la industria confiere al monopolio ahora privado una posicin inicial dominante, que le permite la adopcin de comportamientos estratgicos, como el abuso de esa posicin o la imposicin de barreras de entrada en la industria. De ah que, a medida que se privatizan monopolios pblicos, surge la necesidad de establecer nuevas regulaciones de prevenir y sancionar los posibles abusos derivados del poder monopolstico y de crear agencias reguladoras en los sectores de servicios pblicos privatizados El subrayado es nuestro.
Lo arriba subrayado es muy importante, pues los problemas de eficiencia asignativa comentada en el capitulo anterior, y que se producen por conductas monoplicas, seguirn siendo las mismas se encuentre el monopolio en manos privadas o pblicas; por ello, se justifica la intervencin del Estado en la economa, tal como concluyramos.
Es decir, la liberalizacin acta detectando sectores competitivos de la economa que antes se encontraban bajo alguna forma de regulacin, para dar paso a la libre interaccin de las fuerzas del mercado (oferta y demanda). Esta es la razn por la que Miguel Fernndez Ordez101, seala que la liberalizacin consiste en quitar las prohibiciones u obstculos que el Estado ha introducido en la legislacin, impidiendo a los consumidores elegir o a los productores vender. La poltica de liberalizacin se identifica correctamente con la consigna de laissez faire, dejar hacer.102
100
Costas Antn y Bel Germa. Ob. Cit. Pg. 237. Fernndez Ordoez Miguel.Ob.Cit.. Pg. 93.
101
Cuando se habla del retiro del Estado, bsica y principalmente nos referimos en lo que se refiere a la actividad reguladora de precios. Hacemos esta aseveracin porque no debe olvidarse la recomendacin de poltica econmica del anlisis de los efectos de la liberalizacin es clara: hay que acentuar el nfasis en las reformas orientadas a la liberalizacin de los mercados de bienes y servicios. Pero, quiere esto decir que debe desaparecer la intervencin del Estado en la actividad econmica? No. La liberalizacin debe ir acompaada de una nueva y paralela accin pblica orientada a garantizar el funcionamiento
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Los procesos liberalizadores resultan ms sencillos, pues implica eliminar las distorsiones en los mercados, levantando las barreras a la entrada y salida que antes existan, correspondiendo al Estado actuar mediante un control de conductas ex post, a travs del Agente de Competencia, desempeando esta funcin dentro de nuestro sistema INDECOPI y OSIPTEL103. En cambio, para los sectores con caractersticas de monopolio natural, al cual como hemos explicado en prrafos anteriores pertenece la infraestructura de uso pblico, se deber en primer lugar desregular e introducir competencia, lo cual resulta, como lo seala Miguel Fernndez Ordez104, una actividad mucho ms compleja, pues implica un rediseo de las estructuras, separando los sectores competitivos de los monoplicos, introduciendo mecanismos competitivos, etc.
4.3 La Desregulacin y Defensa de la Competencia
Para la infraestructura de uso pblico, y en general para sectores donde existan mercados con caractersticas de monopolio natural, no es recomendable introducir procesos de liberalizacin, pues aqu al Estado le corresponde un rol distinto,
competitivo de los mercados y una regulacin eficiente all donde la competencia no es la solucin ms eficiente para el bienestar social. En su revisin de la literatura, C. Winston (1993) apunt algunas de estas deficiencias observadas en los procesos de desregulacin llevados a cabo hasta ahora. Destacan la escasa previsin sobre los problemas de discriminacin de precios en algunas industrias, y el olvido por parte de los gobiernos de la necesidad de las polticas de acompaamiento, en ocasiones mediante nuevas regulaciones, para el xito de la reforma regulatoria. En efecto, no se trata tanto de la supresin de toda intervencin del Estado en el funcionamiento de los mercados como de la reforma de las pautas que esta intervencin ha tenido en el pasado. Porque en muchas ocasiones la principal fuerza del mercado, la competencia, no pueden desarrollarse sin el estmulo activo de las reglas estatales. Como sealan Koedjik y Kremers (1996), el desafo principal no es elegir entre regulacin y su ausencia, sino evitar la regulacin innecesariamente perjudicial. Costas Antn y Bel Germa. Ob.Cit. Pg.236. Es por esta razn que Costas Antn y Bel Germa sealan que la liberalizacin no es, pues, el equivalente de laisser faire. INDECOPI se encarga de velar por la promocin y defensa de la competencia a nivel nacional, con excepcin del mercado de telecomunicaciones, el cual se encuentra reservado a OSIPTEL, adems del desempeo de su rol de regulador. Fernandez Ordoez, Miguel. Ob.Cit. . Pg. 121. Por el contrario, la poltica de desregulacin, en la medida en que requiere previamente una poltica de reestructuracin del sector para que la competencia se desarrolle sobre una estructura adecuada, es una poltica enormemente complicada. En la liberacin de los sectores <<normales>> no hay por qu decidir cual debe ser la estructura empresarial del sector puesto que el propio mercado ira decidindola. Sin embargo, en los sectores monopolizados hay que intervenir tomando medidas a veces drsticas y esto hace muy difcil aplicar esta poltica
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consistente en la promocin y estmulo de la competencia (regulacin para la competencia).
En palabras de Peter Smith, imaginar que la competencia va a ocurrir por s misma no es suficiente. Se deben implementar polticas reales para conseguir dos aspectos, en primer lugar el ingreso de nuevas empresas al mercado y segundo, el control de las operadoras existentes, sea a travs de regulacin econmica sectorial o polticas de competencia:
El fomentar la competencia, implica abarcar cuatro aspectos: Siendo que las barreras a la entrada y a la competencia se encuentren desmanteladas desde un inicio, alguien debe decidir cada cierto tiempo cuantos operadores pueden entrar en el mercado, quin puede entrar en el mercado, y bajo que condiciones Los entrantes necesitan acceder a los escasos recursos inicialmente controlados por el incumbent siendo los ms crticos el espectro radial, los bloques numricos de telfonos, y derechos de va. Para el desarrollo efectivo de la competencia, es necesario una bisagra entre la capacidad de los entrantes para acceder a los clientes del incumbent y usar parte de su infraestructura, al precio que reflejen sus costos. As, la interconexin entre los operadores nuevos y el establecido es el corazn de la agenda en competencia. Contra las conductas anticompetitivas es necesario una constante vigilancia, particularmente del incumbent (ventas atadas entre las compaas operadoras, limitaciones en reventa, condiciones de venta) pero tambin cuando se produzca un crecimiento vertiginoso de los entrantes105.
105
Smith Peter L. y Wellenius Bjorn. Mitigating Regulatory Risk in Telecommunications. Private Policy for The Private Sector World Bank. N 189, 1999, Pg. 2 Fostering competition. This means action on four fronts: Unless all regulatory barriers to entry and competition are dismantled at the outset, someone must decide from time to time how many operators can enter the market, who can enter the market, and under what conditions. New entrants need access to scarce resources initially controlled by the incumbent-most critical, the radio spectrum, telephone number blocks, and rights of way
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Por ello se afirma que, el mercado no es la alternativa a la regulacin, sino su producto y consecuencia. Paradoja de la teora econmica, el mercado elctrico requiere como condicin previa de su existencia la intervencin del legislador, porque las externalidades y complejidad de los sistemas elctricos impiden que el mercado se desarrolle sin un diseo regulatorio adecuado. Cul es la disyuntiva, entonces, que enfrenta el legislador-regulador? Escoger entre el monopolio regulado o la competencia regulada. Si elige el primer camino, todos los precios sern fijados administrativamente, utilizando cualquiera de los modelos que la teora econmica ofrece para tratar de obtener el costo marginal, que no es otro que el precio que tendra el producto en un mercado perfecto. La segunda ruta lo llevar a escindir las actividades de generacin, transmisin y distribucin, a controlar el nivel de concentracin en cada actividad, a introducir las reglas necesarias para que el mercado funcione (sobre todo, las vinculadas al acceso a los servicios e instalaciones esenciales en condiciones no discriminatorias) y a determinar si excluye temporal o permanentemente del mercado a un segmento de la demanda (aquellos que nuestra ley denomina usuarios del servicio pblico de electricidad) debido a su vulnerabilidad ante las posibles fluctuaciones y volatilidad de un mercado libre, adems de las asimetras de informacin y negociacin existentes. La experiencia vivida en los pases que han tratado de crear mercados elctricos competitivos (incluido el Per) ensea que el mercado slo es posible sobre la base de ciertos presupuestos106
Miguel Fernndez Ordez indica tambin que Lo nuevo o distinto en el proceso de desregulacin es que el instrumental de defensa de la competencia no debe introducirse a posteriori sino a priori. Lo nuevo aqu es que, si se quiere que haya competencia efectiva, hay que disear una nueva estructura empresarial para el sector que se desmonopoliza. De ah que en la literatura americana no se hable de <<liberalizacin>>
Developing effective competition hinges on new entrants' ability to access the incumbent's customers and to use parts of the incumbent's network at prices that reflect costs. Thus interconnection between and established operators is at the heart of the competition agenda Constant vigilance is needed against anticompetitive behaviour, particularly by the incumbent (cross-ownership among operating companies, limitations, on resale, conditioning of sales) but also by fast-growing new entrants.
106
Quiones Alayza, Mara Teresa. Mercado Elctrico en el Per: Una Utopa?. En Themis, Revista de Derecho, N 50, Pg. 75
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(liberalization) de estos sectores sino de <<reestructuracin>> (restructuring). No basta con el medicamento de la libertad sino que es necesaria la ciruga de la reestructuracin107.
Estos rediseos (desregulation) en los sectores monoplicos incluyen, segn Alexander y Estache108, Reforma estructural de la industria, que es primariamente constreida a la introduccin de competencia en el sector o en la remocin de barreras a la entrada cuando el mercado contestable es una opcin real; reforma conductual en la operacin, cuando el monopolio natural es constreido a respetar determinados aspectos, tales como calidad, precio y acceso Para Ral Prez-Reyes109, los procesos de promocin en las industrias reguladas, pasa por 1. Promover competencia donde ha existido un monopolio natural verticalmente integrado; 2. Proceso de privatizacin, desregulacin y liberalizacin de algunas actividades (mercados); 3. Desagregacin (unbundling) de actividades que
tradicionalmente han estado verticalmente integradas. Electricidad (generacin, transmisin, operacin, distribucin y comercializacin) y Telecomunicaciones (Bucle de abonado, telefona local, telefona de larga distancia, acceso a internet); 4. Regulacin tarifaria all donde no sea posible la competencia: donde persiste el monopolio natural; y 5. Introduccin de condiciones de competencia all donde sea posible. El subrayado es nuestro.
Producto de los nuevos avances tecnolgicos, es posible introducir competencia para ciertos segmentos de los mercados monoplicos, donde antes era una utopa. Estos
107
Fernandez Ordoez, Miguel. Ob.Cit.. Pg. 120.
Alexander Ian y Estache Antonio. Infrastructure Restructuring and Regulation-Building: A Base for Sustainable Growth, The World Bank, 1999, Pg.2-3 Mimeo. Traduccin libre del siguiente texto: There are several aspects of reform that need to be considered. These include: Industry structure structural reform which is primarily concerned with the introduction of competition into a sector or the removal of barriers to entry so that contestability is a real option; Operation conduct reform whereby a natural monopoly is constrained by rules covering areas such as quality, pricing and access. Key to the successful implementation and enforcement of these rules is an effective regulatory system which ideally requires the establishment of an independent agency; and Ownership reforms are often associated with a change in the ownership of previously stateowned enterprises to some form of private sector ownership
109
108
Prez Reyes Ral. IV Curso de Especializacin en Regulacin y Supervisin de Energa. Enero a Marzo de 2006. OSINERG. Lima
79
segmentos sern distintos para cada mercado monoplico110. Baldwin seala en buena manera, los segmentos competitivos de la infraestructura de uso pblico:
Competitive potential in Electricity, Gas, Railways, Telecommunications, and water Industry Scope for Competition ELECTRICITY generation Good high-voltage transmission Nil regional distribution Nil supply Good GAS Good extraction Nil national and regional distribution Good supply Railways track, stations, and signalling Very limited a Moderate b services Telecommunications local network Moderate long-distance and international netwok Good services Good Water and Sewerage infrastructure Nil c supply Moderate
a) There may be limited competition between alternative routes for certain journeys -for example the East coast and West coast routs between London and Scotland b) Competition in services is only possible on a limited number of more profitable routes -for example betwwen London and Gatwick airport c) Except at the boundaries of two companies' service areas
Fuente: Baldwin, et. al. (1999:214)
Debemos recordar que no importa cuan efectivo sea un sistema de conductas regulatorias, pues ste ser siempre una solucin de segundo mejor al establecimiento de un ambiente competitivo. Cuando sea posible, es mejor introducir real competencia en tanto que los aspectos de regulacin de conductas sean simplificados. Existen cuatro diferentes formas de competencia:
110
Competencia en el mercado Mercado contestable (basado en la potencial competencia por el mercado) Competencia por el mercado; y
Gallardo Jos. Ob. Cit. Pg. 3. Los gobiernos deben implementar las polticas regulatorias que le permita organizar la actividad econmica, para lo cual deben usualmente optar entre diferentes esquemas de regulacin. En principio, no existe un esquema de regulacin que sea completamente superior a los dems si es que se considera los diversos aspectos que han sido relevantes en experiencias regulatorias pasadas; cada esquema presenta ventajas y desventajas
80
Competencia comparativa111
Por
ejemplo,
nos
indica
Jean-Jacques
Laffont,
respecto
al
mercado
de
telecomunicaciones, Ms all del modo exacto de entrada, las diversas redes necesitarn interconectarse para tener acceso a sus cuellos de botella comunes el acceso final al consumidor-. Muchos expertos argumentan que la regulacin debera terminar una vez que la competencia local se haya desarrollado y que la regulacin debera ser reemplazada por una poltica estndar de defensa de la competencia (como en el caso de Nueva Zelandia, donde las agencias regulatorias han sido abolidas). Esta visin (quiz correcta) desafortunadamente no es apoyada por ningn anlisis econmico. Una analoga tentadora con otras industrias podra sugerir que la competencia producir un resultado socialmente deseable. Esta analoga, sin embargo, ignora el hecho que la interconexin requiere un acuerdo entre competidores. Esta caracterstica, que tambin sugiere de varias maneras en la interconexin de operadores mviles y redes fijas, en los mercados de tarjetas de crdito y cajeros automticos, y en los acuerdos de licencias mutuas, da lugar a dos cuestiones. La primera es que los operadores fuertes pueden negarse a entrar en acuerdos de interconexin con los ms pequeos. La segunda es que los operadores fuertes podran usar los acuerdos de interconexin entre ellos como un instrumento de colusin tcita en los mercados minoristas112
Entonces, con el resultado de la liberalizacin y desregulacin, tendremos en un caso un Agente de Competencia, mientras que en otros, Organismos Reguladores. Y cul es la diferencia en su desempeo? Esto es muy importante. Normalmente el organismo
Alexander Ian y Estache Antonio. Ob.Cit. Pg. 15. Traduccin libre del texto: No matter how effective the conduct regulatory system that is put in place, this always be a second-best solution to the establishment of a competitive environment. When possible, it is better to introduce real competition since conduct regulation issues are them simplified. One of the aims of restructuring public utilities is to make those sectors more competitive. There area four forms of competitions: Competition in the market (product market competition or head-to-head competition); Contestability (a version of competition in the market based on potential competition for the market); Competition for the market (one-off competition, e.g. franchising); and Comparative competition (when no actual competition occurs, but through comparisons of costs and quality, a proxy is created; e.g. five local electricity distribution companies are compared). Laffont Jean Jacques. Llevando los principios a la prctica en teora de la regulacin. Texto de Discusin N 1. Centro de Estudios Econmicos de la Regulacin, Instituto de Economa, Universidad Argentina de la Empresa.1999. Pg. 11
112
111
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regulador acta ex ante, es decir antes que el bien se venda o el servicio se preste. Establece previamente los precios, condiciones y caractersticas que se deben reunir, y la empresa o proveedor en cuestin tendr que acatarlos(..) la regulacin se concentra mucho en el resultado antes que el proceso. As, las regulaciones arrojan lo que se considera que ocurrira si hubiera competencia113. Respecto a la accin de las agencias de competencia, afirma luego, esta forma de accin se dirige ms a velar por el buen funcionamiento de procesos, antes que por resultados. No fija precios, pero busca que los precios se generen por competencia.
En los sectores que se han implementado polticas de desregulacin, seala Miguel Fernndez Ordez, otra caracterstica singular de los procesos de desregulacin es la creacin de rganos reguladores independientes, lo cual parece innecesario en los otros sectores econmicos114. Pues mientras, En los sectores <<normales>>, no es la estructura del sector la que impide la competencia sino las normas restrictivas. Por eso, en esos sectores basta con liberalizar, con suprimir las normas restrictivas, para conseguir que haya competencia. Por el contrario, los sectores monopolizados y, en especial los que desarrollan sus actividades sobre grandes redes de infraestructura, suelen dejar en herencia una estructura empresarial () que, si no son modificadas a travs de la reestructuracin, hacen imposible la competencia por mucho que se liberalicen115
Para afrontar la difcil tarea de promover la competencia en los sectores monoplicos, sin dejar que la regulacin contine cumpliendo sus funciones, es importante el ingreso de un Agente Independiente. Es que tal como lo seala Antn Costas116, La liberalizacin y la privatizacin no significan que los gobiernos abandonen su responsabilidad poltica, sino que cambien su anterior papel de empresario por el de garante de regulacin eficiente y una competencia efectiva en los mercados liberalizados de servicios pblicos de red. Ese nuevo papel del regulador representa retos importantes para los gobiernos: i) La regulacin tiene que evitar un doble riesgo:
Bullard Gonzles, Alfredo. Entre Regulador y Agencia de Competencia: Son la Misma Cosa?. Pg. 627. Palestra Editores. Lima. 2006.
114 113
Fernndez Ordoez, Miguel. Ob.Cit.Pg. 116. Ibidem. Pg. 117. Costas Antn. Ob. Cit.
115 116
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a) riesgo de captura del regulador por los regulados, y b) riesgo de expropiacin administrativa de los regulados por el regulador; ii) La inversin debe buscar un equilibrio, no siempre fcil, entre competencia a inversin en la extensin y mejora de las redes; iii) La liberalizacin tiene que garantizar el servicio universal; iv) Los gobiernos corren el riesgo de ver la gestin empresarial de los servicios pblicos domiciliarios como un componente de su poltica social, y no como un vector ms de su poltica industrial general. Como en cualquier otra industria, las tarifas y precios de los servicios pblicos deben estar orientadas a costes El subrayado es nuestro. Estos ltimos aspectos sern analizados en el captulo 4.
5. Brecha de Inversin en Infraestructura de Uso Pblico y sus Consecuencias en el Desarrollo de los Pases
Es cierto que durante la dcada de los 90, en la cual se iniciaron la mayora de reformas en los pases a nivel mundial, se vivi un considerable flujo de inversiones hacia los pases en vas de desarrollo; sin embargo, ello no ha sido suficiente para satisfacer todas nuestras necesidades en infraestructura, pues como bien lo seala Jamison117, En los pases en vas de desarrollo entre 1990-2001, cerca de 2,500 proyectos de infraestructura envolvieron participacin privada, con compromisos de inversin por ms de $750 mil millones. De acuerdo a estimados del Banco Mundial, los pases en desarrollo necesitarn adicionalmente entre $550 a $600 mil millones en inversin de infraestructura para el 2010
De esta forma, siguiendo a la definicin esbozada por el Instituto Peruano de Economa118, en adelante IPE, en su documento de trabajo LA INFRAESTRUCTURA QUE NECESITA EL PER. Brecha de Inversin en Infraestructura de Servicios Pblicos, El concepto de brecha de inversin implica el reconocimiento de la falta de inversiones para llegar a cierta meta o para cumplir con ciertos requerimientos de
Jamison Mark. A. Leadership and the Independet Regulador, World Bank., 2005. Pg. 37. Mimeo. Traduccin libre. In developing countries in 19902001, nearly 2,500 infrastructure projects involved private participation, with commitments of more than $750 billion. According to World Bank estimates, developing countries will need an additional $550 to $600 billion in infrastructure investment by 2010 Instituto Peruano de Economa IPE. LA INFRAESTRUCTURA QUE NECESITA EL PER. Brecha de Inversin en Infraestructura de Servicios Pblicos, 2005, Pg. 11.
118 117
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infraestructura, ya sea por el uso de instalaciones en condiciones subptimas y/o la dificultad de satisfacer la demanda actual y futura
La falta de inversiones especficamente es dentro del sector de infraestructura de uso pblico, por el cual debe entenderse, a las obras relacionadas a la provisin de electricidad, telecomunicaciones, gas, saneamiento agua, desage y tratamiento de aguas-, carreteras, puertos y aeropuertos, electricidad y gas. En la siguiente tabla, elaborada por el IPE119, se detalla la brecha de inversin en infraestructura al ao 2001 por sectores, hacindose un estimado para el ao 2005:
119
IPE. Ob. Cit. Pg. 12.
84
En resumen, de a cuerdo a las cifras expuestas en el cuadro anterior, la brecha de inversin en infraestructura de uso pblico para el Per, calculada al ao 2005, asciende a 22,879 millones de dlares.
85
El IPE120 consider tambin el desagregado de las necesidades de inversin o brecha de infraestructura, por zonas del territorio nacional, siendo su resultado los siguientes:
La Universidad del Pacfico, en adelante UP, en su estudio SOBRECOSTOS PARA LOS PERUANOS POR LA FALTA DE INFRAESTRUCTURA, Estimacin de los Costos de Transaccin Producto del Dficit en Infraestructura de Servicios Pblicos121,
120
IPE. Ob. Cit. Pg. 13.
Universidad del Pacfico. SOBRECOSTOS PARA LOS PERUANOS POR LA FALTA DE INFRAESTRUCTURA. Estimacin de los Costos de Transaccin Producto del Dficit en Infraestructura de Servicios Pblicos, 2005, Pg. 11.
121
86
seala La infraestructura en servicios pblicos se puede definir como los activos fsicos utilizados en el desarrollo de las diferentes actividades econmicas o sociales (transportes, saneamiento, electricidad y telecomunicaciones) de carcter pblico. La definicin de sobrecostos por inadecuada o inexistente infraestructura se refiere a la medida monetaria de los costos adicionales que los usuarios estn obligados a soportar por la utilizacin (o no utilizacin) de inadecuada (o inexistente) infraestructura, en comparacin con una situacin de provisin ptima de la infraestructura En tal sentido, la ltima tabla podemos concordarla con el impacto que tiene la carencia o brecha de infraestructura en el desarrollo de los pases. Siguiendo nuevamente a la UP122, Para la estimacin de los costos por infraestructura inexistente o inadecuada se consideraron dos tipos principales de costos: (i) costos de transaccin (CT) y; (ii) prdida de eficiencia social (PES). El primero se refiere al mayor gasto en que tienen que incurrir las familias carentes de servicios pblicos para abastecerse de sustitutos ms caros y menos eficientes. El segundo se refiere a que debido a una falta de cobertura y, dado el mayor precio de los sustitutos, el consumo se reduce y por lo tanto el bienestar. Asimismo, se ha considerado los costos de oportunidad como costos de transaccin pues representan gastos adicionales en que incurren los usuarios por acceder al servicio El subrayado es nuestro. En la siguiente tabla123 se representan los costos de transaccin generados por la brecha de infraestructura, desagregado por mbito geogrfico, el cual debe relacionarse con la anterior tabla citada, en la que se seala que el 73.3% del dficit en infraestructura se encuentra en provincias. En la siguiente tabla se seala, adems, que el mayor impacto en el crecimiento o aumento del PBI Per Cpita, relacionado con los costos de transaccin por ineficiente o faltante inversin es infraestructura, es asumida por las provincias. Las provincias asumen alrededor de 83% del incremento por costos de transaccin debido a la brecha de infraestructura.
122
Universidad del Pacfico. Ob.Cit. Pg. 5. Universidad del Pacfico. Ob. Cit. Pg. 6.
123
87
Entindase ahora, luego de ver las dos tablas anteriores, del porqu del gran descontento social que se vive en provincias, que se concreto y vio representando en las ltimas elecciones nacionales, lo cual est sucediendo similarmente en varios pases latinoamericanos, tales como Mxico, Ecuador, Bolivia, etc. Es innegable la existencia de una relacin directa entre la falta de infraestructura de uso pblico y el aumento de la calidad de vida de los ciudadanos. Los costos asociados a la inadecuada provisin de infraestructura de un pas pueden ser analizados desde diversos puntos de vista. As estos pueden ser calculados a partir del plazo en el cual se generan (corto y largo plazo), o tambin desde el mbito en el cual se produce el efecto (micro y macro). As, en algunos casos, como es el del sector transportes, el impacto puede sentirse en el muy corto plazo, como de hecho ocurre en nuestro pas, toda vez que los costos que deben enfrentar nuestras exportaciones para llegar a sus mercados de destino son elevados (carreteras en mal estado y puertos entre los ms caros de la regin). En otros casos, el impacto de la infraestructura sobre la economa -a travs del sector productivo-ser ms de largo plazo. La falta de inversin hoy en el sector de generacin de electricidad podra tener repercusiones sobre la actividad productiva de maana, puesto que se podra generar un importante cuello de botella ante la disparidad entre oferta y demanda; asimismo, la falta de acceso a servicios de saneamiento tiene una incidencia directa hoy sobre una serie de enfermedades ligadas a la mortalidad infantil e indirectamente sobre la formacin del capital humano del pas, hecho que repercutir en el crecimiento de largo plazo. Desde el punto de vista microeconmico, los impactos de
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una mala infraestructura repercutirn sobre la competitividad de algunos sectores ms que en otros. De esta manera, por ejemplo, aquellos sectores dedicados a la produccin de bienes perecibles vern limitados sus planes de expansin hacia mercados internacionales si no cuentan con una adecuada infraestructura de carreteras (que les permita salir rpidamente desde el centro de produccin hasta el puerto de embarque), o de puertos (si es que se producen demoras en el despacho de los contenedores). De hecho, el rol del dficit de infraestructura no se circunscribe nicamente al comercio internacional. El acceso a mercados internos es fundamental para promover el desarrollo de las regiones ms alejadas de un pas124 Por estas razones, los gobiernos deben de preocuparse principalmente por cerrar la brecha de infraestructura que actualmente se mantiene, porque adems, significa un remedio importante para solucionar la falta de crecimiento de nuestros pases. El IPE estim el costo macroeconmico de mantener la brecha de inversin en infraestructura. Para esto, se estim si en el ao 2001, ao para el cual se calcul el primer estudio, se hubiera cerrado la brecha; en el ao 2004 el ingreso por habitante del Per en trminos reales hubiera sido 4 por ciento mayor al que efectivamente se dio. Esto sera producto de una tasa de crecimiento promedio por habitante 1.2 puntos porcentuales mayor, resultante del cierre de la brecha125 El subrayado es nuestro. Posteriormente agrega, Por otra parte, siguiendo con el caso peruano, y desde el punto de los niveles de ingreso y la pobreza, Chong et al. (2003) analizan, para el periodo 1994-2000, el efecto que tuvo la provisin de uno o ms servicios bsicos en el consumo de los hogares que fueron beneficiados, respecto de los que no tuvieron acceso a estos servicios. Los resultados indican los hogares que slo tuvieron acceso a un servicio no registraron un incremento del consumo mientras los que se beneficiaron con dos o ms servicios de manera conjunta s lo hicieron, existiendo una relacin directa entre el incremento del bienestar y el nmero de servicios al cual se accedi. En la misma lnea, Escobal y Torero (2004) analizan el caso de los servicios de infraestructura en zonas rurales, encontrando que si las familias pobres tienen acceso a tres o ms
124
IPE. Ob. Cit. Pg. 199. IPE. Ob.Cit. Pg. 13
125
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activos pblicos su ingreso promedio mensual se podra elevar hasta 180 soles por mes126
Si se desea revisar un estudio que analice con mayor rigurosidad el impacto de las reformas en el crecimiento del los pases, recomendamos el trabajo de Alexander y Estache127.
Las motivaciones para cerrar la brecha de infraestructura son innegables, sin embargo, esto debe enmarcarse dentro de un contexto de incapacidad de los Estados de proveer directamente los recursos financieros necesarios para tal fin. Igual ocurre en el caso peruano. Por ello afirma Eugenio D Medina Lora En el caso del Per, la no disponibilidad de fondos constituye el teln de fondo (sic) de las posibilidades de financiamiento de proyectos concesionables. Por los elevados montos requeridos es necesario evaluar las posibilidades de contar con esos recursos en los mercados financieros nacionales y extranjeros, lo cual lleva a la conclusin de que estos proyectos sern financiados, fundamentalmente, con fondos provenientes del exterior128.
Ergo, una de las tareas principales de los gobiernos, es encargarse de crear los contextos de seguridad jurdica necesarios a fin de incentivar la inversin privada requerida para satisfacer la demanda por infraestructura de uso pblico.
6. Conclusiones
Al iniciar el presente captulo hemos sealado que analizaremos la regulacin de la infraestructura de uso pblico, debiendo entenderse como tales a las obras de electricidad, telecomunicaciones, gas, saneamiento agua, desage y tratamiento de aguas-, carreteras, puertos y aeropuertos; asimismo, hemos indicado que estas obras comparten las caractersticas de los monopolios naturales, debido a su economa de escala, importantes costos hundidos, son masivamente consumidos, entre otros, todo lo
126
IPE. Ob.Cit. Pg. 200. Alexander Ian y Estache Antonio. Ob.Cit. D Medina Lora, Eugenio. Ob. Cit. Pg. 102.
127
128
90
cual justifica su regulacin. Y que sta debe tener un rgimen sui generis, producto del incentivo que tienen los polticos por intervenir en la regulacin.
Luego, sealamos el rol que anteriormente cumplan los Estados en la provisin de los bienes y servicios en el mercado, y de las obras de infraestructura en especial, los cuales eran provedos por l directamente, recurriendo al erario pblico o endeudamiento internacional. Este esquema tuvo los problemas ya citados, y gener los incentivos necesarios para el inicio de la reforma
La reforma se gener con el retroceso del Estado en la economa, pasando de un Estado con un rol intervencionista, a uno subsidiario. Para ello, se debe recurrir necesariamente a la privatizacin y liberalizacin, pues el uno sin el otro, terminan produciendo efectos perniciosos en la economa. Las privatizaciones no deben tener como objetivo nico hacer caja, pues al final quienes resultan siendo perjudicados son los propios consumidores, porque debern pagar ms por los servicios recibidos. Adems, comentamos que las liberalizaciones tienen caractersticas diferentes por cada sector de infraestructura de uso pblico, y por ello, las reformas, liberalizadoras y desreguladoras, no comparten reglas aplicables para todos, en este sentido, es necesario para afrontar los procesos, contar con Agentes Independientes.
Por ltimo, hemos analizado la brecha en el desarrollo de infraestructura de uso pblico, haciendo nfasis en que a los Estados les corresponde principalmente generar los escenarios de seguridad jurdica necesarios que incentiven a los privados a invertir, a fin de cerrar la brecha de infraestructura de uso pblico, que al ao 2005, ascenda a 22,879 millones de dlares segn el IPE. Tambin sealamos que la ausencia o deficiencia de la infraestructura de uso pblico, tiene relacin directa con el nivel de bienestar de las sociedades, y agregado a ello, que el nivel de crecimiento de las sociedades aumenta considerablemente por contar con infraestructura de uso pblico adecuada.
91
Esta legislacin refleja una lucha paradjica contra la libertad, en favor de la libertad
Joaqun Garrigues. La Defensa de la Competencia
92
II.
SEGUNDA SECCIN
C) CAPTULO TERCERO Regulacin Econmica y Agente Independiente
1.
Introduccin
Como sealramos en el captulo anterior, el principal compromiso de la regulacin econmica es introducir mecanismos competitivos (desregulacin y promocin de la competencia) en los monopolios naturales, y a la vez, regular los sectores no competitivos de los mismos.
Esta regulacin para la competencia tiene una peculiaridad, la cual consiste en que deber ser efectuada por un Agente Independiente. A continuacin comentaremos la forma en que se realizaba la regulacin ex ante a la creacin de los agentes independientes en el Per; luego sealaremos, cul es la teora que fundamenta la existencia de los agentes independientes; y, por ltimo, describiremos las caractersticas del diseo de las instituciones formales que influyen en la regulacin de la infraestructura de uso pblico en el Per, poniendo especial nfasis en los Organismos Reguladores a que se refiere la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, Ley N 27332, por constituir stos los agentes independientes en el modelo elegido por nuestro pas.
2.
Antecedentes Pre Reforma
En el Per, durante dcadas el Estado gestionaba por s mismo la infraestructura de uso pblico, mediante empresas pblicas financiadas obviamente con el erario pblico. A la vez, estas empresas eran dependientes o pertenecan a un Ministerio en especial, de
93
acuerdo a su actividad129, y adems, dentro del mismo Ministerio se ejercan las funciones: Fijador de Polticas, Promocin de la Inversin, Concesionaria, Reglamentaria, Fijacin de Tarifas, Supervisora, Fiscalizadora y Sancionadora, entre otras.
Es decir, haba una alta concentracin de las actividades, para que de esta manera, todo se pueda realizar sin incomodar ni fastidiar a nadie. Los problemas fueron evidentes, por ejemplo, al momento de regular las tarifas, pues la caracterstica homognea fue un ceido acento populista, sin importar que las tarifas no reflejaran los costos y estuvieran las empresas a nivel de prdida.
Las cifras que contienen los cuadros de esta memoria renen hechos y resultados sobre la regulacin de tarifasy muestran las consecuencias de la intervencin del poder poltico en la fijacin de tarifas elctricas. Esta intervencin se ejerci a travs del MEF, a quin tenan que ser sometidas las propuestas de incremento de las tarifastal como lo especificaban las respectivas Leyes de Presupuesto General de la Repblica de estos aos, sin tener en cuenta la problemtica tcnica, econmica y financiera del servicio pblico de electricidad. Las decisiones del Ministerio tuvieron un definido acento populista: electricidad muy barata para que nadie se incomodara
Trascripcin de parte del Prlogo de la Memoria Anual 1986-1989 de la Comisin de Tarifas Elctricas, actualmente, Gerencia Adjunta de Regulacin Tarifaria del OSINERGMIN.
Cuando se emite la actual Constitucin Poltica en el ao 1993, se establece como nuevo sistema econmico a la Economa Social de Mercado, correspondiendo al Estado la promocin y defensa de la competencia, y la actuacin nicamente en forma subsidiaria en la economa. De esta forma, no es funcin del Estado intervenir directamente en la gestin de la infraestructura de uso pblico, sino indirectamente, a travs de la regulacin econmica. Para llevar a cabo este cometido, se necesit reestructurar las funciones e instituciones existentes, con un objetivo muy importante,
Por ejemplo, Electro Per y Petro Per, los monopolios estatales en electricidad e hidrocarburos, respectivamente, pertenecan al Ministerio de Energa y Minas
129
94
consistente en desalentar la tentacin siempre presente en los gobiernos de actuar polticamente.
3.
La Teora del Agente Independiente (teora normativa de la regulacin)
Como bien seala David Sancho, comentando a Prats, los responsables polticos de la regulacin tienen distintas opciones en cuanto al establecimiento del diseo y distribucin de las competencias de control regulativas entre organismos pblicos. Prats (1998:87-88) nos plantea que las situaciones posibles pueden reducirse a cuatro: remisin de la garanta del cumplimiento de la regulacin a la exclusiva jurisdiccin de los Tribunales de Justicia; delegacin de la autoridad para garantizar el cumplimiento de la regulacin en una autoridad administrativa integrada en la jerarqua burocrtica; delegacin de dicha autoridad en una administracin reguladora independiente; y delegacin de la autoridad reguladora de un servicio en la empresa pblica productora (generalmente monopolista).130
Las alternativas descritas por David Sancho han sido muchas veces analizadas, habindose arribado a las siguientes conclusiones:
a)
La remisin del cumplimiento de la regulacin a la exclusividad de los tribunales, parte de la existencia de contratos perfectos que pueden incorporar todas las distintas contingencias que se puedan presentar durante el desarrollo de la relacin contractual entre Estado y concesionario, dejando marginalmente al Poder Judicial la solucionan de ciertos vacos contractuales o conflictos interpretativos. Como
comentramos en el primer captulo al tratar sobre la teora del Franchise Bidding elaborada por Harold Demsetz (1976), no existen contratos perfectos, por ello siempre ser necesaria la existencia de un agente regulador, sea independiente o no.
130
Sancho David. Regulacin y Agencias Reguladoras Independientes: elementos clave para la consolidacin de su diseo institucional. Pg. 8. Mimeo.
95
b)
Mantener
la
regulacin
en
una
autoridad
burocrtica
integrada
jerrquicamente, significa dejar al gobierno la competencia de la regulacin econmica, que constituye el modelo usado en la etapa pre reforma, sujeto a tarifas polticas.
c)
La regulacin econmica mediante un agente independiente, consiste en la teora que comentaremos seguidamente
d)
Eliminar la necesidad de regular creando una empresa pblica encargada de la gestin de la infraestructura de uso pblico, es un escenario que promueve tericamente el bienestar social, pero de acuerdo a la teora positiva de la empresa pblica, termina siendo ineficiente dado que los administradores de la empresas terminan buscando satisfacer los intereses del gobierno de turno y no de la sociedad en su conjunto. Adems, debe agregarse que esta propuesta no es procedente para pases en vas de desarrollo que poseen limitadas alternativas de financiamiento.
De esta manera, comenta David Sancho, citando a Mc Lean, en la arena de las polticas regulativas, es cada vez ms comn distribuir las competencias regulativas entre distintos organismos pblicos: unos encargados del diseo y la planificacin de la poltica regulativa, y otros encargados del control y de las garantas de cumplimiento de las reglas de juego regulativas (McLean, 2002) Los primeros organismos los encontraramos situados en el seno de la estructura ministerial, es decir con dependencia directa del poder ejecutivo gubernamental. El segundo tipo de competencias, pueden ser encargadas a organismos de control independientes de la jerarqua ejecutiva131.
El objetivo primordial de los agentes independientes consiste en separar los objetivos polticos de la regulacin. En ese sentido, Edwin Quintanilla seala Este modelo implica que el Estado interviene en los mercados slo cuando existen situaciones que no permiten su correcto funcionamiento. Su intervencin se concreta a travs de la regulacin, quedando reservada a la intervencin privada la actividad empresarial. El
131
Sancho David. Ob.Cit. Pg. 8.
96
establecimiento de una agencia de regulacin independiente es parte de este modelo, que pretende separar la poltica de la regulacin132.
Aadido a ello, David Sancho indica las agencias independientes pueden proteger a los ciudadanos de la inflexibilidad de las organizaciones muy burocratizadas. En funcin de como se estructure el sistema organizativo del regulador independiente, puede conseguirse un funcionamiento menos burocratizado, y sobre todo, menos vulnerable ante los intereses de los partidos polticos, empresas y sindicatos, por tanto, ms enfocada a la resolucin prctica de problemas desde una perspectiva tcnica133.
Es que no solamente el poder poltico tiene incentivos para intervenir en la regulacin, sino tambin las empresas privadas, tratando de obtener una mayor rentabilidad, en perjuicio de los usuarios, y los propios usuarios, quienes siempre pedirn tarifas ms bajas.
La teora de los juegos es apropiada para retratar la forma mediante la cual un agente independiente, puede reducir el riesgo a la politizacin de la regulacin, para lo cual citaremos a David Sancho la necesidad de otorgar credibilidad a una determinada accin regulativa, puede tambin justificar la delegacin del poder regulador (Kydland y Prescott, 1977). Si los actores sociales anticipan cambios o la no continuidad en una determinada poltica econmica, pueden neutralizar sus efectos. Si una poltica parece inconsistente en el tiempo, esto es, que no se garantiza polticamente su mantenimiento, los distintos agentes sociales estarn incentivados a anticipar su cambio (Chang, 1997). En una democracia los gestores pblicos han de trazar horizontes temporales para su actuacin menores que los que sus homlogos del sector privado, dado que el ciclo electoral puede propiciar un cambio en el gobierno y consiguientemente en la direccin de las distintas opciones polticas. As la eficacia de mecanismos de credibilidad en el mantenimiento de una poltica a largo plazo es ms difcil en la esfera pblica (Shepsle, 1991: 255). Kreps (1990), Milgrom y Roberts (1992) modelan esta situacin mediante la teora de juegos. En el "trust game", el jugador A debe decidir si confa o no en el jugador B. B lo sabe y tiene la posibilidad de actuar como quiera. Si es fiel, gana 10
132
Quintanilla Acosta Edwin. Ob.Cit.Pg.11. 2004. Sancho David. Ob.Cit. Pg.8.
133
97
puntos al igual que A. Si no lo es, B ganar 15 puntos y A slo 5. Si A decide no confiar en B, entonces ambos jugadores obtendrn 0 puntos.
Si el juego se juega slo una vez, cabe predecir que A no ofrecer su confianza a B, o bien que B abusar de la confianza de A con lo que se llega a un resultado subptimo. Pero si el juego se repite, en cada transaccin B estar incentivado para honrar la confianza que le ha dado A para mantener una reputacin de honestidad (credibilidad) que le favorecer en negocios futuros. Proponemos aplicar esta idea a las organizaciones reguladoras independientes: considerando que para las empresas del sector (B) resulta favorable en mayor medida el colaborar con el regulador (A) si prevn estable su posicin, y anticipan que debern mantener sucesivas transacciones respecto a una determinada poltica regulativa. Desde esta perspectiva una organizacin reguladora mediante la credibilidad que transmite a los miembros del sector, manteniendo sus directrices de accin poltica a largo plazo, aumenta las opciones de que la regulacin sea respetada (Kreps, 1990: 108-111). As, la delegacin del poder regulador en un organismo independiente del gobierno, y por ello no tan sujeto a los vaivenes del ciclo poltico propiciara el mantenimiento de la credibilidad sobre la continuidad de las distintas polticas regulativas a lo largo del plazo.134
Por esta razn, Miguel ngel Lasheras seala los rganos independientes no son garanta de una regulacin mejor, sino de una regulacin ms desinteresada135. Los distintos gobiernos tratarn de efectuar las actividades necesarias para obtener la mayor cantidad de rditos polticos, no obstante ello sea inapropiado en un escenario de mediano o largo plazo para el desarrollo de nuevos proyectos, porque terminar desincentivando las nuevas inversiones privadas. Y, siendo que las inversiones en la
134
Sancho David. Ob.Cit. Pg. 8 Lasheras, Miguel Angel. Ob.Cit. Pg. 11.
135
98
infraestructura de uso pblico tiene perodos de recuperacin de muy larga duracin, la regulacin ms apropiada se ajusta a un modelo de agente independiente, el cual no tiene la caracterstica de temporalidad propia de los gobiernos, y sus objetivos no se reducen al alcance de rditos polticos, sino por el contrario su vigencia es intemporal, siendo su objetivo primordial alcanzar el mayor beneficio social. Por ello, es necesario desligar los escenarios polticos de las agencias reguladoras.
Las agencias independientes tienen su origen en los Estados Unidos, all la funcin reguladora no slo apareci como una funcin distinta a la legislativa o normativa sino que tambin se distingua de la pura funcin administrativa, de la funcin que se ocupa de ejecutar las normas. La funcin reguladora se configur como una nueva funcin mezcla de funciones normativas, administrativas y cuasi-jurisdiccionales. Y de ah que se encomendase la misma a unos rganos las comisiones reguladoras- distintos de los administrativos y que su eleccin, estatuto e independencia se intentase cuidar especialmente136
El nivel de autonoma e independencia concedido a los agentes independientes en Estados Unidos fue totalmente revolucionario en su poca, dado que la estructura del agente independiente colisiona con la tradicional escuela francesa de divisin de poderes.
Teora Tripartita de Divisin de Poderes
Funcin Jurisdiccional
Funcin Legislativa
Funcin Ejecutiva
Poder Judicial
Poder Legislativo
Poder Ejecutivo
136
Miguel Fernndez Ordez. Ob. Cit. Pg. 81.
99
La teora tripartita originaria de la democracia moderna, consistente en dividir las funciones del Estado y otorgarlas a tres Poderes u organismos principales, asegurando de esta manera un contrapeso que termine produciendo un equilibrio de poderes de largo plazo, de tal manera que ningn rgano sea superior ni inferior a los dems, garantizando la permanencia del sistema.
No obstante, por las razones antes expuestas, es contraproducente delegar el desarrollo de funciones reguladoras en el ejecutivo, siendo necesario adems, para el correcto desempeo de su competencia, le asistan facultades extraordinarias, como la cuasi jurisdiccional o cuasi legislativas.
Teora Tripartita
Agente Independiente
Funciones
Poder Legislativo
Agente Independiente
Funcin Legislativa
Poder Judicial
- Funciones cuasi Jurisdiccionales - Funciones legislativas cuasi
Funcin Jurisdiccional
Poder Ejecutivo
- Funciones cuasi ejecutivas o ejecutivas independientes
Funcin Ejecutiva
Para Juan Carlos Cassagne, La idea anglosajona de regulacin traduce como funcin esencial la de atribuir a una autoridad independiente el poder de dictar las normas generales y actos individuales de aplicacin cuyos efectos recaen en general sobre empresas que prestan servicios que satisfacen necesidades primordiales de la poblacin. Salvo para la designacin inicial del Presidente de cada ente regulador, sta acta con independencia total del Poder Ejecutivo y como arbitro neutral de los intereses
100
compuesto de prestadoras y clientes. Es fcil advertir que el sentido practico de los anglosajones los ha llevado a concebir un sistema similar al que rige en los encuentros deportivos, cuyas reglas, en estos casos, no las fijan los rbitros, los que solo tienen el poder de aplicarlas e interpretarlas137
De esta manera, de acuerdo a la teora del agente independiente, se logra asegurar un sistema regulatorio ptimo que tenga como nico objetivo alcanzar el bien comn de largo plazo, claro est, sin interferencia de los dems grupos de inters o poder que puedan tener incentivos de corto plazo, como el gobierno, los usuarios y las empresas reguladas.
Gobierno
Agente independiente
Empresas reguladas
Usuarios
4. Caractersticas del Agente Independiente en el Per

En el Per, individual y sucesivamente durante la dcada de los 90 se fueron creando distintas agencias reguladoras independientes, entre las que podemos contar:
137
El Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera OSINERGMIN
Cassagne, Juan Carlos. Ob.Cit. pag. 453.
101
El Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL
El Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico OSITRAN
Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento SUNASS
Posteriormente, fue necesario crear un marco normativo que homogenice el rgimen aplicable a todos los organismos reguladores, lo cual se vio plasmado con la emisin de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, aprobada por la Ley N 27332 y su reglamento.
Conforme lo define la citada ley en su artculo 2, los organismos reguladores son organismos pblicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros, con personera de derecho pblico interno y con autonoma administrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera.
La citada ley precisa las entidades comprendidas en su mbito de aplicacin (como ya se dijo: OSIPTEL, OSINERGMIN, SUNASS y OSITRAN); determina la ubicacin de las citadas entidades en la estructura del Estado; clasifica las funciones que les corresponde ejercer (supervisora, reguladora, normativa, fiscalizadora y sancionadora, solucin de controversias entre empresas y de reclamos de usuarios); las hace responsable de la supervisin de las actividades de postprivatizacin; potencia sus potestades de investigacin; dispone que la direccin de los citados organismos corresponde a su respectivo Consejo Directivo y determina su composicin y rgimen de sus integrantes; establece que los organismos reguladores contarn con un Tribunal de Solucin de Controversias; que se financian con el denominado aporte por regulacin que recaudan de las empresas y entidades bajo su mbito y que su personal se sujeta al rgimen laboral de la actividad privada138.
Dans Ordoez, Jorge. Los Organismos Reguladores de los Servicios Pblicos en el Per: Su rgimen jurdico, organizacin, funciones de resolucin de controversias y de reclamos de usuarios. Mimeo. Pg. 3.
138
102
Asimismo, durante la dcada de los 90s, se cre el agente encargado de la promocin y conduccin de los procesos de inversin, mediante la Agencia de Promocin de la Inversin PROINVERSIN139.
De esta manera, el diseo de las instituciones formales que participan de la regulacin de la infraestructura de uso pblico, en forma directa o indirecta, se ha conformado de la siguiente manera:
Vase el Decreto Supremo N 059-96-PCM, que aprob el Texto nico Ordenado de las Normas con rango de ley que Regulan la Entregan en Concesin al Sector Privado de las Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos..
139
103
Diseo Institucional Peruano
Legislativa Presupuesto
Congreso Congreso - Gobierno Gobierno - Ministerio Gobierno - Ministerio Gobierno - Ministerio Gobierno -Ministerio
Fijador de Polticas Concedente Reglamentaria de Leyes Recursos Humanos
Designacin de integrantes Consejos Directivos de OR Jurisdiccional Contenciosos contra resoluciones de OR Funcin Tarifaria Supervisora, Fiscalizadora y Sancionadora Solucin de Controversias Solucin de Reclamos de Usuarios Funcin Normativa Para implementar sus atribuciones Promotor de la Inversin
Gobierno -Ministerio
Poder Judicial
Organismo Regulador
Organismo Regulador
Organismo Regulador
Organismo Regulador
Organismo Regulador
PROINVERSIN
104
El diseo se resume a continuacin:
Gobierno
Funcin ejecutiva
PCM
OSINERGMIN
OSITRAN
OSIPTEL
SUNASS
Congreso
Poder Judicial Funcin jurisdiccional
Funcin legislativa
Mercados monoplicos
Al respecto, haremos algunos comentarios:
Las atribuciones cuasi legislativas con que deberan contar los organismos reguladores no existe, pues la actividad normativa depende principalmente de autoridades externas, dado que corresponde al Congreso la aprobacin de las Leyes y al Gobierno de turno, su reglamentacin (potestades reglamentarias de leyes). De esta manera, la funcin normativa otorgada a los Organismos Reguladores por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, tiene como mbito de competencia, en realidad, la implementacin de los procedimientos necesarios para el cumplimiento de sus atribuciones.
En lo pertinente a la actividad cuasi jurisdiccional, si bien la instancia administrativa previa es muy relevante, las resoluciones emitidas por los Organismos Reguladores que agotan la va administrativa, terminan sujetos a la
105
interposicin de procesos contenciosos administrativos, conocidos por el Poder Judicial:
a) La actividad cuasi jurisdiccional de los reguladores se reduce a la instancia administrativa por la cual el organismo regulador es competente de conocer: i) los reclamos de usuarios que se interpongan contra las empresas concesionarias y; ii) los conflictos que surjan entre los operadores del mercado, por ejemplo, entre dos empresas concesionarias. Dichos conflictos finalizan mediante la emisin de una resolucin administrativa, dando por culminada la instancia administrativa e inicindose la posibilidad de contradecir dicha resolucin en sede judicial.
b) Las resoluciones emitidas en virtud de la actividad regulatoria de tarifas son expedidas por el Consejo Directivo del organismo regulador respectivo, dndose por culminada igualmente la instancia administrativa e inicindose la posibilidad de contradecir dicha resolucin en sede judicial.
c) En cuanto a las resoluciones emitidas a propsito de las funciones fiscalizadora y sancionadora, es competencia del Consejo Directivo conocer los recursos de apelacin, dando por culminada igualmente la instancia administrativa e inicindose la posibilidad de contradecir dicha resolucin en sede judicial.
d) Las resoluciones emitidas en ejercicio de la funcin normativa no son impugnables, pues no constituyen actos administrativos individualizables, sino que contienen efectos generales. Una vez emitidos, se da por culminada la instancia administrativa y se inicia la posibilidad de contradecirla en sede judicial.
Si bien los organismos reguladores solventan sus gastos con los recursos recaudados del Aporte por Regulacin, creada a su favor mediante la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos140, su nivel de gasto y distribucin es aprobado mediante una Ley de
Artculo. 10. - Aporte por regulacin.- Los Organismos Reguladores recaudarn de las empresas y entidades bajo su mbito, un aporte por regulacin, el cual no podr exceder del 1% (uno por ciento) del
140
106
Presupuesto Anual, al igual que los dems organismos pertenecientes a la administracin pblica, conforme lo dispone el artculo 77 de la Constitucin Poltica del Per, salvo el Banco Central de Reserva del Per (BCR) y la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones (SBS), pues debido a que su autonoma constitucional les ha concedido autonoma presupuestaria, por lo que mediante la Tercera Disposicin Final de la Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, Ley N 28112, y la Dcima Disposicin Final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411, se excepta de su mbito de alcance a los citados organismos. Similarmente ocurre, en cuanto a las necesidades de personal o recursos humanos, pues es el gobierno quien se encarga de aprobar el Cuadro de Asignacin de Personal (CAP) de los Organismos Reguladores.
Los Organismos Reguladores se gobiernan mediante un Consejo Directivo, siendo sus miembros elegidos por el Gobierno, en la forma dispuesta en la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos141.
La Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, ha concedido a los Organismos Reguladores las siguientes funciones:
a)
Funcin supervisora: Los Organismos Reguladores se encargan de supervisar que los concesionarios cumplan con las obligaciones que la asignan las normas y, de ser el caso, por las obligaciones incorporadas en sus Contratos de Concesin, e incluso, se encargan de supervisar que los concesionarios cumplan con las disposiciones emitidas por los propios Organismos Reguladores en el desempeo de sus funciones.
valor de la facturacin anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promocin Municipal, de las empresas bajo su mbito. Este aporte ser fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economa y Finanzas.
141
Dos integrantes a propuesta de la PCM, uno de los cuales representar a la sociedad civil. El otro ser designado como Presidente del Consejo Directivo. Un integrante a propuesta del INDECOPI, un integrante a propuesta del Ministerio de Economa y Finanzas, y por ultimo, un integrante a propuesta del Ministerio del sector en que se encuentra el Organismo Regulador.
107
b)
Funcin reguladora: Se encarga a los Organismos Reguladores la funcin reguladora de tarifas, el hard core de la regulacin econmica. Dicha funcin se ejercer de acuerdo a la normatividad especfica en cada sector. Por ejemplo, el haber concedido al OSINERGMIN funcin reguladora de tarifas, no implica que sta establecer precios administrativos para todos los sectores de la economa que se encuentren bajo su competencia, sino que deber atender a lo estipulado en las leyes sectoriales (Ley de Concesiones Elctricas, Ley Orgnica de Hidrocarburos, etc.)
c)
Funcin normativa: Esta funcin ser comentada posteriormente; por lo pronto, basta con sealar que esta atribucin abarca la reglamentacin de los procedimientos que se encuentran a su cargo.
d)
Funcin fiscalizadora y sancionadora: Los Organismos Reguladores estn facultados para imponer sanciones a los concesionarios, por el incumplimiento de sus obligaciones detectadas durante la supervisin.
e)
Funcin de solucin de controversias: Esta funcin consiste en la facultad de conciliar intereses por conflictos intersubjetivos generados entre los agentes que actan en el sector regulado.
f)
Funcin de solucin de los reclamos de usuarios de los servicios que regulan: Los Organismos Reguladores resuelven en ltima instancia administrativa los reclamos de los usuarios de los servicios pblicos regulados.
PROINVERSIN es la entidad encargada de conducir los procesos de promocin a la inversin. Es importante precisar que mediante el Decreto Supremo N 059-96-PCM, se aprob el Texto nico Ordenado de las Normas con rango de ley que Regulan la Entregan en Concesin al Sector Privado de las Obras Pblicas de Infraestructura y de Servicios Pblicos, el cual constituye el
108
marco para la suscripcin de contratos de concesin tipo BOOT142 o RAG143. Para los concesionarios que suscriben contratos de concesin tradicionales, es el Organismo Regulador quien se encarga de calcular anualmente el costo de la anualidad de la inversin, as como los costos por operacin y mantenimiento, los cuales luego son considerados por el regulador al momento de fijar las tarifas. En los contratos tipo BOOT o RAG, contractualmente se encuentra establecido la remuneracin anual que le corresponde recibir al inversionista, que incluye los conceptos de anualidad de la inversin ms costos de operacin y mantenimiento. Aqu al regulador nicamente le compete considerar estos montos al momento de fijar las tarifas. Mediante este mecanismo se busca reducir el riesgo regulatorio.
142
Por sus siglas en ingles Built, Own, Operate and Transfer. Remuneracin Anual Garantizada.
143
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Regulation often appears to be a game in which the rules are uncertain, the method of scoring is in dispute and the distinction between players and spectators is unclear
Robert Baldwin y Martin Cave (1999)
Propones un gobierno, todo sabio, todo justo, todo poderoso o un gobierno tal como es ahora?
Alfred Marshall, citado por Edwin Quintanilla (2005)
la regulacin puede tambin presentar fallas al punto que provoca probablemente ms costos sociales que el monopolio privado
Richard Posner (1975)
110
D) CAPTULO CUARTO Los Fallos de la Regulacin
1.
Introduccin
Los impulsores de la regulacin econmica mediante agente independiente, han credo fielmente que con este modelo se logra obtener el mejor resultado, pues el nico cometido del agente independiente es maximizar el bienestar social. Despus de transcurrido casi un siglo de experiencia regulatoria en los Estados Unidos de Amrica, se ha concluido que ello no es del todo cierto, porque en el recurrir se han develado teoras que nos sealan, de una forma muy coherente, la importancia de los intereses de grupo y sus intentos por influir sobre la regulacin, en su propio beneficio. Aadido a ello, se ha evidenciado la importancia de las instituciones, formales e informales, durante los procesos de reforma regulatoria, basados principalmente en la teora de las instituciones de Douglas North144.
144
Al respecto, Baldwin, et. al. Ob. Cit. Pg. 1, efectan en forma interesante un recorrido sobre las distintas escuelas que han pretendido definir los fundamentos u objetivos de la regulacin: 1. Public Interest Theories.- Public interest theories centre on the idea that those seeking to institute or develop regulation do so in pursuit of public interest related objectives (rather than group, sector, or individual self-interests). Proponents of regulation thus act agents for the public interest. 2. Interest Group Theories.- Interest group theorists see regulatory developments as the groups of relationships between different groups and between such groups and the state. 3. Private Interest Theories.- A third broad approach to regulation stresses the extent to which regulatory developments are driven by the pursuit no of public or group but of private interests. This general approach thus encompasses theories going under a number of names, notably economic, Chicago, private interest, public choice, special interest, and capture(..) The Chicago theory as seen in the writings of George Stigler and Sam Peltzman suggested that where there was a failure of competition, or the existence of monopoly, there would be monopoly profit which the legislature would give the regulator the power to dispose of. 4. Force of Ideas Explanations.- The desregulatory programmes of the Reagan and Thatcher administrations prompted some commentators to argue that certain changes in regulation did no stem so mach from the pressing of private interests as from the force of ideas. (In such contexts ideas are taken to refer to intellectual conceptions which express how and why the government ought to control business). 5. Institutional Theories.- A further group of commentators has been highly sceptical of the rational actor model encountered in the economic approach. Institutionalist theorists centre on the notion that institutional structure and arrangements, as well as social processes, significantly shape regulation that there is more driving regulatory developments than mere aggregations of individuals preferences. Individual actors are seen by institutionalists as influenced by rules as well as organizational and social settings, rather than as pure rational choice maximizers, and as having preferences that are influenced by institutional procedures, principles, expectations, and norms that are encountered in cultural and historical frameworks. Regulation is thus seen as
111
Efectivamente, antes de George Stigler145, los economistas en conjunto crean que el principal rol de los organismos reguladores era la prevencin de explotaciones privadas por empresas con poder de mercado (ineficiencias asignativas), es decir por parte de monopolios naturales; y adems, los economistas consensuaban en que tal actividad era lograda exitosamente por dichos organismos146. Afirmaban, que mediante un agente independiente puede reducirse el riesgo de fijar tarifas polticas, propios de los vaivenes polticos de los gobiernos. Actualmente se ha probado con vastiosidad, que dichas conclusiones no son del todo ciertas. A ello se refiere Sam Peltzman147, cuando comentando a George Stigler expresa la reconsideracin de esta teora (regulacin mediante agentes independientes) tiene su origen en un creciente desencanto en el tradicional rol de la regulacin que dentro del anlisis econmico era considerado como una llave maestra que eliminaba una u otra asignacin ineficiente consecuencia de las fallas del mercado.
Lase, la existencia de la regulacin se debe a la fallas de mercado, y a fin de evitar tarifas polticas se delega dicha funcin, propia del ejecutivo o de los gobiernos, a los Organismos Reguladores. La teora normativa de la regulacin nos deca que con ello se
shaped not so much by notions of the public interest or competitive bargaining between different private interests but by institutional arrangements and rules (legal and other). Forces acting within regulatory bodies are thus emphasized more strongly within institutionalism than in, say, interest theories. New Institutionalist approaches come from a variety of disciplinary roots but share a common scepticism about atomistic accounts focusing on the individual. Thus, within the social-legal literature attention has been paid to principal-agent problem and the difficulties that elected officials encounter when they have to place the implementation of public programmes in the hands of unaccountable officials agencies Stigler George. The Theory of Economic Regulation, Bell Journal of Economics, Vol. 2, 1971, Pg. 3-21. En este sentido, seala Peltzman Sam. George Stiglers Contribution to the Economic Analysis of Regulation. The Journal of Political Economy, Vol. 101, Oct. 1993, Pg. 819 The main role of utility regulators was held to be prevention of private exploitation of the market power that would inevitably flow from natural monopoly cost conditions. And the broad professional consensus was that utility regulation succeeded in this task () the main problem with this professional consensus was that it had never been subject to empirical verification prior to 1962. In this fact lies the main contribution of the Stigler-Friedland paper Traduccin libre del texto: Peltzman Sam. Toward a More General Theory of Regulation. Documento de Trabajo N 133. Centre for Economic Analysis of Human Behaviour and Social Institutions, 1976. revision de The revisionism had its genesis in a growing disenchantment with the usefulness of the traditional role of regulation in economic analysis as a deux ex machine which eliminated one or another unfortunate allocative consequence of market failure.
147 146 145
112
eliminaban las fallas de mercado y se recompona el equilibrio econmico. Sin embargo, existen evidencias abundantes y consistentes, que los agentes independientes tampoco persiguen obtener el mayor bienestar social, sino que terminan siendo una solucin perniciosa, porque pueden ser invadidos polticamente por los gobiernos, por las empresas o los usuarios, buscando incluso satisfacer sus propios intereses.
En tal sentido, no basta con Justificar esta afirmacin es la finalidad del presente captulo.
2.
Crisis de la Teora Normativa de la Regulacin e Inicios de la Teora Positiva de la Regulacin
Los comentarios efectuados en el captulo anterior sobre la teora del agente independiente, pertenecen a la teora normativa de la regulacin, la cual se focalizaba en analizar el deber ser de los organismos reguladores, es decir, se concentraba en el anlisis terico de los resultados esperados de una regulacin independiente, bajo ciertos supuestos. Desde una perspectiva normativa, la regulacin econmica mediante un agente independiente constituye una solucin idnea para reducir el riesgo de intervencin del gobierno en las actividades tarifarias, eliminando el riesgo de tarifas polticas e incentivando la inversin privada en los mercados con caractersticas de monopolio natural, dado que no se encuentra sujeto a los vaivenes polticos propios de los gobiernos.
No obstante, en las ltimas dcadas ha sido interesante el desarrollo de la teora positiva de la regulacin, impulsada principalmente desde las aulas de la Universidad de Chicago. Desde la perspectiva positiva de la regulacin, Jos Tvara148, citando a George Stigler (1971:3) seala La regulacin es adquirida por la industria, es diseada y operada principalmente en su propio beneficioEl anlisis de Stigler, y de otros economistas de la escuela de Chicago, descansa en el argumento de que los reguladores son actores polticos racionales que no maximizan el bienestar social sino su propio beneficio. De esta forma, concluye, El resultado ms destacado de esta
148
Tvara Jos I. Ob.Cit.. Pg. 3 y 4.
113
teora es que la adopcin de esquemas regulatorios perjudica a la sociedad y est determinada por las presiones de grupos dominantes y por el comportamiento racional de actores polticos y funcionarios pblicos que buscan su propio inters
Jos Gallardo tambin comenta el enfoque positivo de la regulacin, sealando por el poco poder explicativo de la teora normativa de la regulacin, en especial por la existencia de regulacin en industrias donde no existan fallas de mercados conocidas, en 1971, el laureado George Stigler inici, con su estudio sobre las licencias profesionales y el transporte de carga terrestre, lo que luego fue denominado el enfoque de la economa positiva de la regulacin. En este enfoque la regulacin por parte de los gobiernos es vista como la respuesta a las demandas de los grupos de inters fuertes que desean incrementar sus ingresos a travs de restricciones a la entrada, precios no competitivos, etc. En esta perspectiva, un gobierno con agenda poltica encuentra ptimo favorecer a un grupo de miembros de la economa a expensas de los restantes grupos (presumiblemente los menos organizados). Sin embargo, los gobiernos tienen tambin restricciones para elevar (o dejar elevar) los precios en industrias reguladas porque mayores tarifas significan una prdida del apoyo poltico por parte de los consumidores. Jos Gallardo aade, el gobierno no maximiza una funcin de bienestar social como en el caso normativo, sino que ms bien acta en funcin a su agenda poltica en la que favorece a los grupos mejor organizados que demandan regulacin pero tambin busca apoyo de los votantes. En este contexto, el gobierno deseara una menor tarifa para favorecer a los consumidores quienes constituyen la masa votante, as como mayores beneficios para las empresas (las cuales pueden realizar transferencias hacia el gobierno). Sin embargo, estos objetivos son opuestos entre s porque un mayor beneficio para la empresa implica un mayor precio para los consumidores149.
De esta forma, la crisis de la teora normativa de la regulacin se origin gracias a los aportes de autores como Ronald Coase, George Stigler y Claire Friedland, Harold Demsetz, Richard Posner, entre otros, quienes sustentaron la teora que la regulacin, basada en un agente independiente, tambin tiene fallos. Los fallos se concretizan a travs de los siguientes problemas regulatorios:
149
Gallardo Jos. Ob, Cit. Pg. 60 y 61. 2000.
114
Problemas de informacin: Se enfrenta un problema de informacin asimtrica entre el regulador y las empresas reguladas. Estas para evitar que el regulador pueda ejecutar sus tareas con eficiencia, tratarn de impedir que obtenga la informacin necesaria para el ejercicio de sus actividades150.
Problemas de incentivos: Al pagar el regulador los costos medios a las empresas reguladas, stas tienen incentivos extras para sobre invertir en capital, incrementando con ello la tarifa a los usuarios, lo cual es conocido como el efecto Averch Johnson151.
Problemas de captura: Las empresas reguladas pueden intervenir en los agentes reguladores, aprovechando un problema de riesgo moral de sus trabajadores, logrando que ste expida normas que terminen beneficiando a las empresas reguladas152.
150
Osctegui Jos. Ob.Cit. Pg. 4. La tarea del regulador sera sencilla si no existiera incertidumbre con respecto a dos aspectos. El primero de estos, es la verdadera naturaleza de la empresa regulada. Esto se refiere a si esta es, intrnsecamente, una empresa del tipo de altos costos o de bajos costos. En ausencia de informacin completa sobre la tecnologa y operacin de la empresa, el regulador desconoce su tipo, pero tiene que decidir un precio. El segundo aspecto, se refiere al comportamiento dispendioso o austero de la empresa, pues podra ser una empresa del tipo de bajos costos que si se comporta dispendiosamente tendra costos elevados. La literatura especializada conoce al primer problema como seleccin adversa, y al segundo como riesgo moral.
151
Lasheras, Miguel Angel. Ob.Cit. Pg. 40. Aunque el regulador optara por hacer que el beneficio de las empresas reguladas fuera igual a cero, aprobando unas tarifas exactamente iguales a los costos medios, surgirn dos nuevos problemas difciles de resolver: los incentivos a no reducir costes y los incentivos a no revelar informacin verdadera
Cases Pallars, Luis. Derecho Administrativo de la Defensa de la Competencia. Marcial Pons, Ediciones Jurdicas SA, Madrid, 1995. Pg. 30. En principio, puede decirse que la regulacin, concebida inicialmente como un mtodo para defender el inters pblico frente al inters privado, en muchas instancias ha pasado a ser percibida como un mtodo para proteger intereses privados a costa del bien pblico debido a que las empresas reguladas tienen, a menudo, el control del proceso de regulacin(..) es en la [dcada] de los sesenta cuando van apareciendo diversos ataques a la regulacin como instrumento de ordenacin del mercado. Estos ponen de relieve, en general, como las regulaciones normalmente benefician los intereses privados a expensas de los consumidores o usuarios pblicos. Ms adelante contina La concepcin de la captura puede considerarse integrada en la llamada teora del grupo de inters de la regulacin o teora econmica de la regulacin, opuesta al anterior modelo de inters pblico. Esta teora considera la regulacin, como un producto sujeto a la lucha ordinaria del mercado de oferta y demanda. En el lado de la demanda encontramos grupos de inters cohesionados polticamente que buscan regulaciones favorables para aumentar sus beneficios o ganancias. En el lado de la oferta encontramos a los polticos o a los responsables de la administracin que adoptan esas regulaciones a cambio de votos, poder, dinero u otras consideraciones
152
115
Problemas de independencia: El regulador puede someter sus decisiones a las necesidades del gobierno, prefiriendo adoptar por ello medidas que resulten favorables al actual gobierno en el corto plazo, pero que sean contrarios a la promocin de las inversiones en los sectores regulados en el largo plazo, generando desincentivos a invertir en los privados, por no remunerar correctamente sus inversiones.
Las fallas de la regulacin han ocasionado un gran desprestigio en la regulacin econmica, as como en el modelo de agente independiente. Como sealramos en el primer captulo, la regulacin es una tarea difcil, por ello, el primer compromiso del regulador es promover la competencia, de modo que los sectores sujetos a precios administrativos o tarifas sean cada vez menores. Agregado a esto ltimo, la regulacin no siempre buscar remediar las fallas de mercado u obtener el mayor beneficio social, de acuerdo a la teora positiva de la regulacin, convirtindose la regulacin en una solucin an menos recomendable, es decir ms marginal. As lo seala Edwin Quintanilla Acosta, al sealar que 153 la regulacin, en su afn de remediar las fallas de mercado, puede generar mayores ineficiencias en la asignacin de recursos, por lo que se recomienda que la intervencin estatal sea la mnima posible. Agregado a ello, posteriormente afirma existen estudios empricos que no muestran diferencias estadsticamente significativas entre los precios elctricos con regulacin y sin ella, refirindose al estudio de Stigler y Friedland, agregando incluso la existencia de fallas de la regulacin puede llevarnos a situaciones en las que la actuacin pblica introduzca ms costos sociales que los generados por las fallas de mercado.
Es decir, suponiendo que el agente independiente buscara velar por los intereses de la sociedad en su conjunto, siempre su actividad estar sujeta a errores que lo hacen no muy deseable. Agregado a ello, no necesariamente el agente independiente tendr como objetivo buscar el bien comn, sino que podra estar influenciado por los intereses de grupo o del gobierno, con lo que en un escenario global, los posibles perjuicios generados por un monopolio privado sin regulacin podran ser menores para la sociedad, a los de un monopolio privado regulado.
153
Quintanilla Acosta, Edwin. Ob.Cit. 2004. Pg. 14.
116
As concluy Richard Posner, al efectuar un anlisis del costo total de la regulacin respecto al costo social que podra generar un monopolio privado. Para ello, midi el mximo precio que los consumidores se encontraran dispuestos a pagar (hasta que su demanda se vuelva elstica) por un bien proporcionado por un monopolio natural y otros mercados que tambin se encuentran sujetos a regulacin, y luego lo compar con el costo real del monopolio regulado ms el costo que genera la regulacin (en un porcentaje del precio de los mismos productos). Efectuado ello, concluy que en muchos casos, el costo social de la regulacin puede ser mucho mayor que el costo total de un monopolio privado154.
Fuente: Domingo Sifontes. Mimeo. Los fallos de la regulacin, a que hace referencia la teora positiva de la regulacin, pueden dividirse en Riesgo de Captura y Riesgo de Politizacin, los cuales sern comentados en los siguientes prrafos.
154
Posner A. Richard. Ob. Cit. Pg. 818-819.1975. The estimates are. Of course, very crude, but they do suggest that the total costs of regulation may be extremely high, given that about 17 percent of GNP originates in industries such as agriculture, transportation, communications, power, banking, insurance, and medical services- that contain the sorts of controls over competition that might be expected to lead to supracompetitive prices. Indeed, the costs of regulation probably exceed the costs of private monopoly
117
3.
Riesgo de Captura
Seala George Stigler, citado por Domingo Sifontes155, que El organismo gubernamental regulador es un instrumento inevitable para el control pblico de las industrias, ocupaciones y otras ramas concretas de la actividad econmica. La regulacin de actividades es normalmente especfica para cada actividad y, por consiguiente, requiere la aplicacin de conocimientos especializados. Ocurre, sin embargo, que el organismo regulador, que surge por necesidad de la administracin, acaba siendo bien acogido en el seno de la actividad que ha de regularse. En efecto, por constante asociacin y mutuas presiones, el organismo regulador se ve conducido hacia una actitud cooperadora, e incluso complaciente, respecto del grupo regulado. Para, Costas Antn y Bel Germa156, el problema de captura, con respecto al riesgo de politizacin, es un riesgo opuesto, que afecta a los consumidores, y que consiste en que como consecuencia de un vaco regulatorio o de una mala regulacin se establezcan tarifas (u otras condiciones contractuales del servicio) que dejen desprotegidos a los consumidores. Mirando la experiencia espaola, as como la de otros pases, parece que el riesgo ms evidente de momento es el segundo, lase el problema de captura. En ese sentido, Juan Jos Montero Pascual seala157, los mximos exponentes de la Escuela de Chicago, concluyeron que la regulacin econmica por comisiones independientes conduca a resultados altamente deficientes debido a la captura del regulador por la industria regulada, que terminaba, inexorablemente, imponiendo sus intereses.
Las evidencias sobre el fracaso de la regulacin mediante un agente independiente, en beneficio de las empresas, debido a la captura del regulador, en perjuicio de los consumidores, han sido esbozadas en casi todos los pases, no siendo el nuestro una excepcin. Quiz en el Per el agente regulador ms criticado halla sido el OSIPTEL,
Sifontes Domingo. Regulacin Econmica y Agencias Regulatorias Independientes: Una Revisin de la Literatura. Escuela de Economa, Venezuela Carabobo, Pg. 10, Mimeo.
156 155
Costas Antn y Bel Germa. Ob.Cit. 1999. Pg. 238.
157
Comentando a los creadores de la teora positiva de la regulacin, como Richard Posner, Ronald Coase, George Stigler y Claire Freidland, Harold Demsetz, entre otros.
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alegando sus detractores en innumerables ocasiones, que se debe a una captura de parte de la principal empresa operadora, es decir Telefnica del Per S.A.A. As, Jos Osctegui158, ha sealado El organismo regulador, en varias ocasiones, ha interpretado el Contrato de Concesin, en nuestra opinin, con cierta laxitud, de modo que en algunos casos (como los que hemos mencionado) el sistema de regulacin de precios tope se convierte en un sistema que podramos llamar sistema de precios tope especfico, pues es modificado como resultado de lo que puede ser una negociacin. Un tema que surge ac, pero que no desarrollamos, es el que est relacionado con una posible captura del organismo regulador por parte de la empresa dominante. Al respecto, rpidamente, afirmamos que no creemos en ello, pese a que algunas veces parece que el regulador no se mueve con la rapidez y determinacin que la ciudadana espera159
4.
Riesgo de Politizacin
Para Jos Gallardo160, comentando a Levy y Spiller (1994, 1996), el gobierno puede encontrar beneficioso un cambio en las reglas de juego establecidas con las empresas concesionarias una vez realizadas las inversiones (por ejemplo, puede no cumplir con tarifas previamente fijadas). Las tres caractersticas de la inversin en industrias con segmentos de monopolio natural afectan de tres maneras. En primer lugar, los beneficiarios de los cambios en las reglas de juego constituyen una fraccin importante de la poblacin electoral (consumo masivo), en segundo lugar, el nmero de empresas afectadas es reducido (industrias altamente concentradas por la existencia de subaditividad), y finalmente, las empresas deben continuar operando a pesar del cambio de reglas de juego debido a la naturaleza de la inversin en activos bastante especficos (los costos hundidos operan como una barrera a la salida)
158
Osctegui Jos. Ob.Cit. Pg. 6. Osctegui Jos. Ob. Cit. Pg. 10. Gallardo, Jos. 2000. Ob.Cit. Pg. 49.
159
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Esto no es algo nuevo, ya lo habamos comentado en captulos anteriores, justificando la existencia de agentes reguladores independientes, dado que los gobiernos tienen incentivos para intervenir en la regulacin, fijando tarifas polticas, an cuando ello desincentive la inversin y sea contrario a la confiabilidad y universalizacin del servicio en el largo plazo.
No obstante, an los agentes reguladores pueden tener sesgos polticos, perdiendo su rigor tcnico e imparcial, a favor de los grupos de poder ms slidos, en el presente caso, el poder poltico representado por el gobierno. De all que el riesgo de politizacin de los reguladores se pueda catalogar como un neointervencionismo. As lo indican Costas Antn y Bel Germa161, el riesgo de que la regulacin se transforme en una forma de neointervencionismo estatal sobre las empresas privatizadas, con la posibilidad de comportamientos de expropiacin administrativa va fijacin de tarifas inferiores a los costes reales. Esto es posible en la medida en que las empresas operadoras de servicios pblicos actan en servicios de red, caracterizados por ser capital intensivo y tener elevadas inversiones hundidas o no recuperables. Este rasgo puede provocar que el regulador acte de forma oportunista rompiendo el equilibro de presidir el intercambio que se produce en toda regulacin: inversiones y mejoras de eficiencia por parte de la empresa a cambio de fijacin de tarifas eficientes por parte del regulador
La captura del regulador por el poder poltico puede deberse a la devolucin de favores efectuados por parte del Congreso o del gobierno, o para evitar futuras represalias, por ejemplo, por decisiones tomadas en el Congreso concerniente a temas presupuestarios, o temas como la eleccin o reeleccin, en las futuras elecciones de los Consejos Directivos.
Debe de notarse que las decisiones de inversin respondern, en el largo plazo, al trade off existente entre el regulador y los inversionistas. Si el regulador acta independientemente, remunerando los costos en forma eficiente, el privado decidir aumentar sus inversiones, caso contrario, si el regulador adopta decisiones expropiatorias, las inversiones se reducirn. Quiz una conducta expropiatoria pueda ser
161
Costas Antn y Bel Germa. Ob.Cit. Pg. 238.
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percibida por los usuarios como buena, sin embargo, lo que sucede es que en realidad los usuarios no analizan el contexto de largo plazo, sino nicamente los resultados de corto plazo.
Segn The Regulatory Policy Institute, los Analistas nos reportaron que retrasos ministeriales en responder a recientes revisiones de precios efectuados por la Ofwats, influenciaron su beneficio pronosticado porque fue asumido que el retraso implicaba que el ministerio enmendara la recomendacin del precio mximo. Las largas demoras antes que los ministerios aprobaran un incremento sobre las lneas permitieron a los agentes financieros incrementar el costo financiero en 0.2% porque haban supuestos que el retraso implicaba duda162
Es decir, la consecuencia del riesgo regulatorio no es nicamente el atraso de las inversiones, sino adems ello se conjuga con un aumento del costo financiero de nuevas inversiones. Lase, una tarifa final mayor para los usuarios finales. En realidad, estas conclusiones son muy complicadas para ser explicadas y entendidas por los ciudadanos de a pi, por ello, estos siempre preferirn una tarifa ms baja, an cuando ella pueda tener carcter expropiatoria y ser perniciosa para s mismos en el largo plazo.
En consecuencia, la percepcin del riesgo actual o real crea inseguridad, lo cual puede restringir o demorar la toma de decisiones de inversin. Esto tambin puede afectar el costo de inversin, reducir el valor de las acciones, influenciar la apreciacin del valor en el mercado financiero, inhibir los proyectos de largo plazo y detener las opciones estratgicas163. De esta manera, los negocios, sean de propiedad privada o pblica, necesitan claridad sobre las reglas del compromiso con el gobierno, en su sentido extenso, incluyendo al legislativo y el riesgo regulatorio. Si la base es clara, la compaa est libre para concentrarse en administrar los riesgos bajo su propio control o esfera de
162 Regulatory Policy Institute. Better Government Program, febrary 2006, Pg. 4, Mimeo. Traduccin libre. Analysts reported to us that departmental delay in responding to Ofwats recent water price review proposals influenced their profit forecasts because it was assumed the delay implied that Ministers would amend the recommended price caps. Lengthy delays before Ministers approved an overhead power line led to the applicants financiers increasing the package cost by 0.2% because it was suspected that delay implied concern Regulatory Policy Institute. Ob.Cit. Pg. 6. Traduccin libre del texto actual o real actual or perceived risk creates uncertainty, which can restrict or delay corporate decision making. It can also increase investment cost, reduce share price, influence financial market views on value, inhibit long-term planning and deter strategic options
163
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influencia, incluyendo la prestacin de servicios a clientes en forma eficiente y de alta calidad. Y los financistas pueden definir el elemento del riesgo en el costo de capital en su propio nivel, antes que considerarlo como un riesgo exageradamente incalculado164
Cabe agregar que, a pesar de lo contradictorio que significa tener agentes reguladores dedicndose a funciones distintas a su principal objetivo, es decir, promover la competencia, o lo daino que resulta para el sistema disear inadecuadamente la institucionalidad bajo la cual se regula a los monopolios naturales, el poder poltico no tiene incentivos para estimular la independencia de los organismos reguladores, o eliminar la regulacin sobre los sectores competitivos de los mercados monoplicos, pues como bien seala Tenenbaum, citado por Edwin Quintanilla Acosta, Por qu yo quiero crear una entidad reguladora que no puedo controlarla? Las elecciones pueden ser ganadas o perdidas a causa de las tarifas. Las tarifas son tan importantes para ser dejadas a una comisin reguladora independiente. Es que el oportunismo del gobierno, a travs de la expropiacin de los activos hundidos, puede ser rentable para los polticos cuando los costos en que se incurre (reputacin y falta de inversiones) son pequeos en el corto plazo en comparacin con los beneficios esperados, como lograr la reeleccin reduciendo las tarifas pblicas o el monopolio165. De esta manera, Gaspar Ario, citado por Edwin Quintanilla166, seala no hay poder poltico, sea del signo que sea, que escape a la tentacin de fijar precios polticos, aplazando la solucin del problema para un momento posterior. Pero ese momento posterior nunca llega: siempre hay un objetivo a corto plazo la lucha contra la inflacin, la poltica econmica o social, unas elecciones- que se impone de modo prioritario
164
Regulatory Policy Institute. Ob.Cit. Pg. 6. Traduccin libre del texto business, whether publicly or privately owned, needs clarity about the rules of engagement with Government in its widest sense, including legislative and regulatory risk. If the framework is clear, the company is free to concentrate on managing the risks within its own control or sphere of influence, including the delivery of high quality efficient services to customers. And financiers can assess the risk element in the cost of capital at a proper level, rather than allowing for an exaggerated unquantified risk
Spiller y tomis, Stewart-Smith, citados por Quintanilla Acosta, Edwin. Dotacin Institucional de un Pas y su Relacin con la Autonoma de los Organismos Reguladores: Revisin de literatura. Documento de Trabajo N 15, Escuela de Administracin de Negocios para Graduados-ESAN. 2005. Pg. 10.
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De esta forma, Edwin Quintanilla167 seala que los problemas de politizacin de los reguladores se deben, desde una perspectiva formal, a las siguientes consideraciones: i) Algunas comisiones nunca han llegado a ser realmente independientes, aunque en el papel lo son, en la prctica han continuado operando como un brazo ms de los ministerios (captura del gobierno); ii) A algunas comisiones se les concedi una limitada independencia legal, enmendndose en algunos casos las decisiones de incrementos de tarifas aprobadas por ellas, los que las llev a ser funcionalmente irrelevantes; iii) Algunas comisiones no asumen la responsabilidad de incrementar tarifas que cubran los costos del servicio, como consecuencia de la politizacin de las decisiones.
Por todo lo expuesto, consideramos que no basta con crear comisiones reguladoras independientes, a efectos de garantizar la independencia de la regulacin y la eliminacin del riesgo de politizacin, sino es necesario adems dotar al regulador de atribuciones de independencia168.
167
Ser interesante retratar un caso en el que hubo un fracaso en la regulacin, producto de la debilidad del diseo y la inadecuada atribucin de independencia del regulador, segn lo describe Bergara Mario y Pereyra Andrs. El Proceso de Diseo e Implementacin de Polticas y las Reformas en los Servicios Pblicos. Documento de Trabajo N 17/05. Departamento de Economa, Facultad de Ciencias Sociales Universidad de la Repblica, 2005, Pg 6 y SS. La privatizacin de la telecomunicaciones fue la primera experiencia llevada adelante en el pas. Al momento de la privatizacin, las telecomunicaciones eran brindadas por ENTEL (empresa pblica con monopolio legal), la cual adoleca de importantes problemas financieros y de administracin que repercutan en la calidad del servicio y el ritmo de expansin de la red. Estas deficiencias se traducan en muy malos indicadores de gestin y altos precios (una lnea costaba cerca de $ 1,500 y demoraba en ser instalada entre 5 y 10 aos). Tras el fracaso del intento de mejorar la gestin en vistas de un joint venture para la prestacin del servicio telefnico con Telefnica de Espaa, la empresa cay, sobre fines de 1989, en un perodo de descontrol econmico y financiero. Tras la asuncin de Menem al gobierno se decide la privatizacin de ENTEL, la que se produce menos de un ao y medio despus (Celani, 2000). La prestacin del servicio qued a cargo de dos empresas Telefnica y Telecom que operan en el sur y norte del pas respectivamente, repartindose Buenos Aires con igual criterio. Dichas empresas adquirieron licencias de explotacin de los servicios bsicos (transmisin de voz con excepcin de la telefona mvil), otorgndoseles exclusividad en la prestacin de los mismos por 7 aos. La exclusividad buscaba el desarrollo de un proceso de inversin acelerado que sacara al pas del atraso importante en que se encontraba (adems de aumentar el monto recaudado por la venta), para lo cual las empresas asumieron compromisos explcitos de inversin para expandir la red y mejorar la calidad del servicio. La regulacin diseada fue de precios tope del tipo CPIX, fijndose el factor de productividad X en 2% anual. La exclusividad poda ser extendida por tres aos ms, pasando el X a 4% anual, slo si los objetivos de inversin eran alcanzados. Concomitantemente a la privatizacin se cre un ente regulador de las telecomunicaciones Comisin Nacional de Telecomunicaciones (CNT) que en 1996 se fusion con el regulador postal en la Comisin Nacional de Comunicaciones (CNC). En 1996 se cre tambin la Secretara de Comunicaciones de la Presidencia de la Nacin, con potestades en la generacin de polticas sectoriales. El regulador oper de forma independiente solamente durante el primer ao de existencia. Ya en 1991 la CNT fue intervenida por el Ejecutivo quedando bajo tutela del Ministerio de Obras Pblicas. Con el aumento de rango de la Subsecretara de Comunicaciones del
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123
Ministerio de Economa en 1996 (que pasa a ser la Secretara de Comunicaciones), la dependencia del regulador se hace ms evidente pues pasa a estar bajo la jerarqua de la propia Presidencia de la Repblica. La CNC es la agencia ms inestable y dependiente del pas, siendo de hecho una dependencia del Poder Ejecutivo (Artana, Navajas y Urbiztondo, 1998). En marzo de 1998 se aprueba el Plan de Liberalizacin de las Telecomunicaciones, que materializ la decisin de dirigir gradualmente al sector hacia la competencia. A partir de ese momento se otorgaron nuevas licencias para los servicios bsicos, privilegiando a los operadores ya instalados, sean prestadores de telefona fija, mvil u otros. No obstante, se extendi la exclusividad de los prestadores de telefona por dos aos (hasta 1999), a pesar de que no haban cumplido totalmente los compromisos de inversin asumidos. La ausencia de instituciones especficas adecuadas para manejar el proceso regulatorio ha contribuido a que las polticas en telecomunicaciones hayan sido an ms voltiles que las verificadas en otros sectores de infraestructura donde los reguladores han mantenido mayor independencia (electricidad y gas). En este sentido, en la regulacin de telecomunicaciones ocurri el mayor conflicto regulatorio que viera el pas en la dcada de 1990, que es el relacionado al rebalanceo tarifario. Una particularidad de la privatizacin de las telecomunicaciones respecto de aquellas que le siguieron es que la estructura tarifaria preexistente fue trasladada a los nuevos operadores. Dicha estructura se caracterizaba por una serie de subsidios cruzados, incluso mayores a los que histricamente rigieron en el pas. No es sorprendente que el proceso de cambio de la estructura tarifaria y la forma en que la misma se llev adelante haya sido un tema central en la regulacin de las telecomunicaciones durante una dcada (Artana et al, 1998). El inicio del conflicto respecto de las tarifas se encuentra en la forma en que se resuelve la modificacin necesaria del contrato por cambios en la poltica cambiaria del pas. Los contratos de privatizacin anteceden al esquema de paridad peso-dlar, de modo que cuando el pas adopta esta poltica de estabilizacin, se impide a las firmas ajustar las tarifas por el CPI interno (buscando la desindexacin de las tarifas pblicas), echando por tierra la regulacin de CPI-X que establece el contrato de privatizacin. Es el Ministerio de Economa quien entra en negociaciones con las firmas, tomando el lugar del regulador, y acuerda la dolarizacin de las tarifas y el ajuste por el CPI de Estados Unidos sin modificar el factor de productividad. Las firmas vieron esto como una expropiacin y comenzaron infructuosas acciones legales para recuperar la diferencia respecto de la vieja frmula (Artana et al, 1998). Este mismo ao se anexa la CNT al Ministerio de Economa. La segunda parte del conflicto se genera por el rebalanceo tarifario propiamente dicho, que se hace necesario por el rpido desarrollo del call-back y la disminucin de las llamadas salientes de las firmas y su consiguiente prdida de ingresos. Se realizan mltiples audiencias pblicas para discutir el rebalanceo tarifario. En las mismas intervienen los grupos de inters opuestos al rebalanceo (el Ombusdman, grupos de consumidores y parlamentarios). Ms all de que el rebalanceo tarifario tiene justificacin econmica evidente y de que su necesidad era clara an antes de la privatizacin, lo relevante fue la forma en que interactuaron los agentes polticos y sociales y las instituciones. Con la aprobacin del rebalanceo se sucedieron los reclamos de ilegalidad ante la justicia, la que en algunos casos dio la razn a quienes se oponan al mismo, fundados en motivos de procedimiento. Ante estos fallos judiciales, las empresas dejaron de enviar sus facturas (pretendiendo cobrarlas todas juntas al final) o ignoraron el fallo y enviaron las facturas con el nuevo esquema, segn el caso. Ambos procedimientos fueron mal recibidos por la poblacin, quien adems rechaz la forma de actuar del organismo regulador por entenderlo capturado por parte de las empresas (Vispo, 1999 citado por Celani 2000). La opinin negativa de la poblacin, que se relaciona con la incapacidad del regulador de explicar la necesidad del rebalanceo y de aparecer ante la misma como una entidad creble, influy positivamente en la accin opuesta a la decisin del regulador por parte de los nuevos agentes que aparecen despus de la reforma. La resolucin del Ministerio de Economa de ajuste tarifario de 1996 no llega a aplicarse por el grado de oposicin presentado al mismo en el terreno poltico, que deriv en el pasaje de la regulacin directamente a la rbita de la presidencia de la repblica. Recin en 1997 se aprueba el rebalanceo tarifario por medio de un Decreto Presidencial (norma de mayor jerarqua que las normalmente usadas en estos casos) como muestra de que la decisin tiene el mayor apoyo poltico (Artana, 1998). Parte de las dificultades sufridas en el proceso regulatorio se relacionan al problema de diseo inicial de la reforma en que no se procedi al rebalanceo tarifario bsico. Este hecho no es atribuible a la impericia sino al hecho de que el gobierno buscaba iniciar el proceso de reforma en los servicios pblicos de forma rpida de modo de generar un impacto positivo y de arrastre sobre el resto de los sectores de servicios. En este sentido, las caractersticas de la reforma son consecuencia de las propias caractersticas del PMP en que, no existiendo acuerdos intertemporales entre los agentes y el gobierno, ste debe aprovechar los momentos en que cuenta con las mayoras para introducir los cambios legales. Con las dificultades de diseo mencionadas, la prctica regulatoria es de por s complicada, vindose an ms dificultada por la ausencia de instituciones regulatorias independientes. El esquema regulatorio adoptado es comprensible
124
Por otro lado, como podemos discernir del caso citado en el pi de pgina, los problemas de politizacin y de credibilidad de los reguladores se agravan ante la ausencia de un Poder Judicial independiente que asuma un rol de garante del cumplimiento de los compromisos asumidos por el gobierno ante los inversionistas. Los problemas del Poder Judicial pueden ser diversos, por ejemplo la tendencia de alinear sus decisiones (sentencias) a la agenda poltica que determinen los gobiernos.
El problema de no tener un Poder Judicial independiente, que garantice la no expropiacin de las inversiones a los privados, es parte de los problemas institucionales o informales que mellan la posibilidad de tener un sistema regulatorio estable. Dado que los perodos de recuperacin del capital cuando se invierte en un monopolio natural, tiene un plazo de muy larga duracin (20 a 30 aos), se necesita de una agenda clara, en que exista un equilibrio de poderes entre el Ejecutivo, Legislativo y Judicial, asumiendo cada una sus propias funciones y resistiendo o reprimiendo los excesos que puedan cometer las dems instituciones169. Cuando no se cuenta con estos requisitos, lase en
dada la forma de hacer poltica en el pas, dnde las agendas de corto plazo estn por delante de cualquier acuerdo intertemporal y por lo tanto, las construcciones institucionales no son priorizadas
169
Bergara Mario y Pereyra Andrs. Ob. Cit. Pg. 11. Dichos autores identifican una serie de ingredientes centrales en el entorno institucional que desestimulan los acuerdos polticos estables en Argentina: una legislatura con poco inters concreto sobre las actividades legislativas, una burocracia sin objetivos de largo plazo, una judicatura que tiende a alinearse con el Ejecutivo, un sistema federal que diluye responsabilidades en diversas reas y un Ejecutivo con un margen excesivo de discrecionalidad. Esta descripcin se asocia a las reglas electorales y constitucionales bsicas, as como a la historia de inestabilidad democrtica del pas, y ha llevado a que el nmero de agentes relevantes sea numeroso, el horizonte de decisiones polticas sea limitado y los movimientos polticos tengan lugar fuera de las arenas institucionalizadas (como la legislatura), todo esto conspirando contra la posibilidad de alcanzar resultados cooperativos entre los agentes decisores de poltica. La estructura constitucional (presidencial, bicameral y federal) genera mltiples puntos de veto en el juego poltico, ya que hace muy costoso satisfacer las diversas demandas asociadas a acuerdos polticos. Los mecanismos para hacer cumplir los compromisos (enforcement) son extremadamente dbiles, ya sea por la va judicial como por la va de la delegacin burocrtica. Los legisladores, los burcratas y los jueces se caracterizan por una considerable miopa, derivada de la inestabilidad institucional, los mecanismos electorales y los poderes prooactivos del Ejecutivo, entre otros factores. Asimismo, los legisladores son esencialmente amateurs, pero a la vez son polticos profesionales, para quienes su participacin en el Congreso es slo un escaln transitorio de su carrera poltica. Por lo tanto, no tienen incentivos a invertir en capacidades de diseo de polticas pblicas, a especializarse o a promover instituciones legislativas slidas, sacrificando su capacidad de supervisin sobre el Ejecutivo y sobre la burocracia. A su vez, los servidores pblicos no visualizan objetivos de largo plazo, disminuyndose entonces la motivacin, alentando el incumplimiento y la corrupcin. Asimismo, el rol de la Suprema Corte como elemento de coaccin para el cumplimiento de los contratos legislativos y constitucionales ha sido dbil, ms como resultado del juego poltico que por carencias de doctrina. Los jueces han tenido histricamente plazos breves en su actuacin, lo cual naturalmente induce a que su accionar est alineado con el del gobierno de turno, haciendo casi inexistente la revisin judicial. Como consecuencia, el Ejecutivo se maneja con una elevada
125
pases con poca tradicin de respeto a sus instituciones democrticas y baja credibilidad de las autoridades por la ciudadana, es necesaria la adopcin de medidas legales que acrediten los requisitos de estabilidad e independencia en el sistema regulatorio, a fin de promover mayores inversiones a un costo financiero menor.
En tal sentido, concordamos con Edwin Quintanilla Acosta, cuando seala que los fallos de la regulacin, especficamente el riesgo de politizacin, se incrementa cuando los escenarios polticos de los pases son inestables, no existe una tradicin jurdica de independencia del Poder Judicial, y no existe una clara separacin de poderes y funciones entre el Ejecutivo, Legislativo y Judicial170. Para Jos Gallardo171, un aspecto central en estas industrias consiste en la existencia de salvaguardas a la inversin o restricciones institucionales que minimicen la discrecionalidad u oportunismo de los gobiernos y hagan ms verosmiles sus compromisos. Es decir, la credibilidad y efectividad de un esquema regulatorio y su capacidad de generar inversin depender de las salvaguardas implcitamente o explcitamente contenidas en las instituciones polticas y sociales de la economa. En esta perspectiva Levy y Spiller sealan que son particularmente importantes, los mecanismos a travs de los cuales se limita la discrecionalidad del regulador, se restringen los cambios de los esquemas regulatorios y se hacen cumplir las restricciones. Las salvaguardas institucionales pueden ser de varios tipos. North (1990)
discrecionalidad, contribuyendo a incrementar la volatilidad de las polticas a medida que se manifiesta el conflicto poltico y alternan en el poder gobernantes con preferencias diversas en las distintas reas. Ob. Cit. Quintanilla Acosta Edwin. 2004. Pg. 10, comentando las caractersticas que envuelven a los servicios pblicos de infraestructura170, y citando a Spiller y Vogelsang, Stern y Stern y Holder, Spiller y Tomassi, afirma Estas caractersticas incrementan el riesgo de expropiacin administrativa (comportamiento estratgico de los gobiernos) y las presiones populares para reducir los precios por debajo de sus costos. Ello puede significar una expropiacin de facto de las compaas concesionarias, al limitar sus compensaciones y retornos por sus inversiones hundidas(...) Esta situacin se agrava en aquellos entornos donde los sistemas legales y parlamentarios son inseguros y embrionarios, se encuentran altamente politizados y cuentan con poca tradicin de ejercicio de la separacin de poderes Ibidem. Pg. 50. Luego, en la pgina 52, seala sobre la autonoma de los poderes ejecutivo y legislativo, que Este aspecto es central a la existencia de salvaguardas institucionales debido a que la existencia de poderes independientes asegura que el ejecutivo tendra un menor grado de discrecionalidad (debido al contrapeso institucional del poder legislativo), y por ende que la probabilidad de medidas expropiatorias sea menor. Una reflexin rpida del caso peruano sugiere que la principal caracterstica poltica del pas consiste en el carcter poco consensual de sus gobiernos y el control del legislativo por el ejecutivo. Los distintos gobiernos han buscado minimizar la accin de fuerzas polticas opositoras en el legislativo a travs de alianzas o incluso acciones de fuerza. Como resultado se han producido giros amplios en trminos de las diferentes polticas implementadas por sucesivos gobiernos
171 170
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sugiere que la dotacin institucional de una economa incluye la existencia tanto de restricciones formales las que son conformadas por las reglas polticas, judiciales o econmicas, y que van desde la constitucin hasta los contratos, como de las restricciones informales, las cuales forman parte de las tradiciones, de la cultura
Por este motivo, al momento de disear las reformas institucionales necesarias para reducir los fallos de la regulacin, se deber tener en consideracin las peculiaridades sealadas en el prrafo anterior. Jos Gallardo, ha elaborado una sntesis de las caractersticas institucionales de Argentina, Chile, Argentina y Per.
Fuente: Jos Gallardo (2000:57)

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Reiteramos que los polticos prefieren regular a las empresas, pues de esa manera tienen la facultad de dictar medidas populistas, las cuales en la mayora de los casos no son eficientes, pero s logran generar en los ciudadanos la apreciacin falsa de mejora, que quiz sea as en el corto plazo, pero definitivamente en el largo plazo ser contrario, pues no habrn inversionistas que deseen invertir sabiendo que se pueden tomar medidas desleales, es decir problemas de riesgo moral.172
5.
Atribuciones necesarias de los Agentes Independientes para limitar los Fallos de la Regulacin
La regulacin econmica tiene deficiencias intrnsecas, generados por problemas como deficiencia en informacin y errores (toda actividad humana se encuentra sujeta a equivocaciones), y extrnsecas, debido a los fallos de la regulacin. En este escenario, el diseo institucional (organizacional) de los Organismos Reguladores, as como el de las dems instituciones que intervienen en la regulacin econmica, deben ser estructurados a fin de reducir los problemas citados. En cuanto a los problemas intrnsecos, no hay otro remedio que promover la competencia y dejar a la regulacin de precios como una actividad exclusivamente marginal, a esto es lo que se conoce como regulacin para la competencia, antes comentado. Sobre los problemas extrnsecos, el diseo de las instituciones debe prever las atribuciones necesarias para reducir los riesgos de captura y riesgo de politizacin173. En dilucidar estos aspectos estaremos dedicados en las prximas lneas.
172
Los polticos y los burcratas ofrecen regulacin. Segn la teora de la eleccin pblica, los polticos eligen polticas que resulten atractivas para una mayora de los votantes, lo que les permite lograr y mantener su puesto. Por su parte, los burcratas respaldan las polticas que maximizan su presupuesto. Si la regulacin beneficia a un gran nmero de personas en forma tal que sus resultados sean percibidos, y si es posible que quienes reciben los beneficios conozcan la fuente de los mismos, esa regulacin resulta atractiva para los polticos y ellos estn dispuestos a ofrecerla Parkin Michael y Esquivel. Ob.Cit. Pg. 425.
Ob. Cit. Quintanilla Acosta Edwin. 2004. Pg. 18, citando a Stern y Hoder, y Smith, afirma Los organismos reguladores deben ser lo suficientemente fuertes para balancear las demandas de los distintos grupos de inters(..) Esto requiere usualmente de una agencia independiente y autnoma que coadyuve a un desempeo ptimo de la industria(..) Los principales aspectos identificados son aquellos referidos a la independencia del gobierno(..) y, al mismo tiempo, a la independencia de las empresas sujetas a regulacin y a las presiones populistas de los consumidores.
173
128
A efectos de reducir el riesgo de politizacin y el riesgo de captura, Edwin Quintanilla (2004)

174
ha diseado un esquema que contiene el conjunto de atribuciones con que
debern contar los Organismos Reguladores:
Fallas del Estado Fallas de la Regulacin
Fallas del mercado Equidad
Regulacin
Riesgos de la regulacin, politizacin y captura
Fortaleza frente al riesgo de politizacin
Fortaleza frente al riesgo de captura
Mandato Independiente
Presupuesto Autnomo
Criterios de Designacin
Accountability (Responsabilidad)
Estabilidad del Directorio
Procedimientos De Apelacin
Personal calificado y adecuado
Transparencia
Autonoma
Fuente: Edwin Quintanilla (2004)
174
Se utiliza este modelo porque contiene las distintas propuestas antes esbozadas por los especialistas a efectos de dotar de una real independencia y autonoma a los Organismos Reguladores, al respecto puede ver a Smith Peter L. y Wellenius Bjorn (1999) o Warrick Smith (1997), Jamison Mark. A. (2005), entre otros.
129
1.
Mandato Independiente: La dotacin de mandato independiente, en realidad consiste en definir de manera clara, correcta y precisa, las atribuciones, facultades o competencias que deben asumir el Gobierno, el Ministerio, el Regulador, el Poder Judicial, el Congreso, etc., de tal manera que se defina ex ante quin ser el responsable de ejecutar la regulacin, a quien corresponde emitir reglamentos, resolver conflictos intersubjetivos, etc.
Un aspecto muy relevante, consiste en que no basta con que la definicin de la competencia se encuentre perfectamente definida, siendo adems necesario que el rango de cada norma asegure la estabilidad en el diseo institucional. Lase, en contextos polticos estables, debera bastar con definir claramente las competencias, por ejemplo, estipulndose que corresponde al OSINERGMIN regular las tarifas del sector elctrico peruano. Sin embargo, en pases polticamente convulsionados y con dbil desarrollo de las instituciones democrticas, como en el nuestro, ser necesario que la norma que defina las competencias, tenga rango constitucional a efectos de prevenir posibles modificaciones inesperadas en el diseo, producto del contexto poltico inestable.
En aras de ilustrar lo sealado en el prrafo anterior, daremos un ejemplo. Mediante la Ley N 27783, Ley de Bases de la Descentralizacin, se cre el Consejo Nacional de la Descentralizacin, como organismo independiente y descentralizado, adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros, y con calidad de Pliego Presupuestario, siendo el encargado de conducir y direccionar el proceso de descentralizacin. Posteriormente, debido a las polticas de austeridad y reduccin del aparato estatal del actual gobierno, mediante Decreto Supremo N 007-2007-PCM, se decidi fusionar el Consejo Nacional de la Descentralizacin con la Presidencia del Consejo de Ministros. Es decir, ya no ser el Consejo Nacional de la Descentralizacin quien asuma las funciones de conducir y
direccionar el proceso de descentralizacin, sino que ahora corresponden a la Presidencia del Consejo de Ministros.
Del ejemplo citado se desprende con evidencia, al margen del juicio de valor sobre la eliminacin del Consejo Nacional de la Descentralizacin, que es necesario, si se quiere garantizar la continuidad del diseo institucional de los organismos
130
reguladores, que no basta la delegacin clara de competencias, sino es necesario adems que sta se atribuya mediante norma con rango constitucional, porque el Poder Ejecutivo, est facultado segn la Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, Ley N 27658, artculo 13, numeral 1, a la fusin de direcciones, programas,
175
dependencias,
entidades,
organismos
pblicos
descentralizados
, comisiones y en general toda instancia de la Administracin
Pblica Central, as como la modificacin respecto de la adscripcin de un Organismo Pblico Descentralizado de un sector a otro, se realizar por decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, de acuerdo a las finalidades, preceptos y criterios establecidos en los artculos 4, 5 y 6 de la presente Ley y previo informe favorable de la Secretara de Gestin Pblica de la Presidencia del Consejo de Ministros. Las dems acciones que sobre reforma de la estructura del Estado requiera realizar el Poder Ejecutivo sern aprobadas por Ley. En los casos de entidades que constitucionalmente se rijan por Ley Orgnica, su fusin se dar por una norma de igual jerarqua. El subrayado es nuestro.
En resumen, en estos momentos al Poder Ejecutivo le bastara un decreto supremo para fusionar a todos los organismos reguladores (OSINERGMIN, OSITRAN, SUNASS y OSIPTEL, pues ellos han sido creados mediante norma con rango de ley) con la PCM, por ejemplo. Con ello, la actividad regulatoria ya no sera competencia de los Consejos Directivos de dichos organismos, sino sera una atribucin adicional del Ministerio. Lo cual no se podra efectuar si los organismos reguladores tuvieran rango constitucional.
Por estos motivos, como propuesta, consideramos necesario el reconocimiento constitucional de la autonoma de los organismos reguladores, garantizando a los inversionistas que la regulacin ser efectuada por agentes independientes y tcnicos, lejos del sesgo poltico de tarifas fijadas por el gobierno.
Una razn adicional para dar autonoma constitucional a los organismos reguladores, constituye el ejercicio pernicioso de las potestad reglamentaria del
175
Recordemos que los organismos reguladores son OPDs, Organismos Pblicos Descentralizados
131
poder ejecutivo, pues mediante reglamentos el ejecutivo puede afectar la autonoma regulatoria en la actividad reguladora de tarifas.
Este problema fue evidenciado con el D.S. N 010-2004-EM, pues en virtud del citado decreto, se precis la forma en que iba a ser considerada la proyeccin de la demanda en la regulacin de las Tarifas en Barra Elctricas, hasta ese momento, sujeto a discrecionalidad del regulador, de acuerdo al Reglamento de la Ley de Concesiones Elctricas.
Explica Ral Garca, que Estas normas fueron interpretadas, como una intromisin del Ministerio en procedimientos que corresponden al mbito de competencias del organismo regulador. Al modificarse el reglamento, hacindolo ms detallado y especfico, se dejaba al OSINERG sin la facultad de establecer sus propios procedimientos regulatorios. El argumento del Ministerio apuntaba en la direccin de complementar el marco legal y reducir la discrecionalidad del regulador. Sin embargo, y en la medida en que el Ministerio asuma la prerrogativa de aprobar nuevos requisitos y condiciones que afectaban la determinacin de las tarifas, no se estaba reduciendo la discrecionalidad en general, sino simplemente trasladndola del mbito del regulador al mbito del propio Ministerio. El problema central a dilucidar se refiere entonces a la definicin de los lmites institucionales que es preciso establecer entre las facultades del organismo regulador y las competencias normativas del ente sectorial176
El ejercicio de la potestad reglamentaria es propia del ejecutivo, pues corresponde al Congreso de la Repblica aprobar leyes, y al ejecutivo reglamentarlas. Este diseo es propio para la mayora de los escenarios que regulan la forma en que se produce la intervencin estatal, pero como antes sealramos, la teora econmica recomienda que la regulacin de la infraestructura de uso pblico sea mediante un agente independiente, y que sobre ste recaigan competencias como la cuasi legislativa, lase, potestad reglamentaria.
Garca Carpio, Ral. Por qu no firman contratos los generadores con las distribuidoras de electricidad?. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa. N 62, Ao XXI, pgina 205.
176
132
Por lo expuesto, consideramos que con la autonoma constitucional de los organismos reguladores, se deba de incorporar dentro de su competencia la potestad reglamentaria de leyes, de manera que sean ellos quienes se encarguen de reglamentar las leyes que apruebe el Congreso de la Repblica, y de esta manera evitar posibles comportamientos perniciosos del ejecutivo al momento de hacer uso de su potestad reglamentaria, en perjuicio de la autonoma e independencia de los organismos reguladores.
2.
Presupuesto autnomo: Como sealamos en el captulo anterior, los organismos reguladores solventan sus gastos de los recursos recaudados del Aporte por Regulacin, creada a su favor mediante la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos177. No obstante, su nivel de gasto y distribucin es aprobado mediante una Ley de Presupuesto Anual, al igual que los dems organismos pertenecientes a la administracin pblica, conforme lo dispone el artculo 77 de la Constitucin Poltica, salvo el Banco Central de Reserva del Per (BCR) y la Superintendencia de Banca y Seguros y Administradora de Fondos de Pensiones (SBS), debido a que su autonoma constitucional les ha concedido autonoma presupuestaria, por lo que mediante la Tercera Disposicin Final de la Ley Marco de la Administracin Financiera del Sector Pblico, Ley N 28112, , y la Dcima Disposicin Final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, Ley N 28411, se excepta de su mbito de alcance a los citados organismos. Similarmente ocurre, en cuanto a las necesidades de personal o recursos humanos, pues es el gobierno quien se encarga de aprobar el Cuadro de Asignacin de Personal (CAP) de los Organismos Reguladores.
Tener autonoma presupuestal es un condicionante para la adecuada gestin de las competencias propias de los organismos reguladores. La falta de recursos puede ocasionar la sujecin del regulador a ciertos criterios polticos o estar tentados a la captura por parte de las empresas reguladas.
Artculo. 10. - Aporte por regulacin.- Los Organismos Reguladores recaudarn de las empresas y entidades bajo su mbito, un aporte por regulacin, el cual no podr exceder del 1% (uno por ciento) del valor de la facturacin anual, deducido el Impuesto General a las Ventas y el Impuesto de Promocin Municipal, de las empresas bajo su mbito. Este aporte ser fijado, en cada caso, mediante decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros y el Ministro de Economa y Finanzas.
177
133
Al igual que lo sealado en el tem anterior, la autonoma presupuestaria se logra mediante el reconocimiento constitucional de los Organismos Reguladores, a similitud del BCR y la SBS,
3.
Estabilidad del Directorio: Corresponde al Consejo Directivo de los Organismos Reguladores, aprobar la ms importantes decisiones que competen a ellas, por lo cual debe asegurarse la permanencia y estabilidad en sus cargos, en lo cual se ha avanzado mucho con las disposiciones emitidas por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos y su Reglamento.
4.
Procedimientos de Apelacin: Los agentes sujetos a regulacin, as como toda persona que impugne una resolucin emitida por un Organismo Regulador, debe tener la posibilidad de recurrir ante un organismo distinto, asegurando el derecho a la pluralidad de instancias como principio dentro del debido proceso, evitando que el regulador se convierta en juez y parte.
Si bien actualmente las resoluciones emitidas por los organismos reguladores son recurribles judicialmente mediante acciones contencioso administrativas, debido a la falta de credibilidad e independencia del Poder Judicial en el Per, as como a la falta de jueces especializados en regulacin econmica (no existan salas especializadas en regulacin econmica), ste no ha servido para generar en los inversionistas las garantas necesarias de que sus derechos sern efectivamente protegidos, eliminando cualquier conducta expropiatoria de los gobiernos.
Por este motivo, utilizando los argumentos de Alejandro Jadresic y Vivianne Blanlot178, consideramos que debera constituirse un Tribunal Nacional
La propuesta de Jadresic Alejandro, Blanlot Vivianne y San Martn Gregorio, en su documento La Nueva Regulacin. Informe de la Comisin Presidencial de Modernizacin de la Institucionalidad Reguladora del Estado. 2001. Dolmes Ediciones. Pg. 165-165, la cual fue el proyecto seminal de lo que actualmente es el Consejo de Expertos en Chile, que resuelve en ltima instancia los conflictos en el sector elctrico; es un estudio para el rediseo de los organismos reguladores chilenos, consistente en crear unTribunal Nacional Econmico como un cuerpo colegiado mixto integrado bsicamente por especialistas en ciencias econmicas y en ciencias jurdicas. Un esquema posible en lo siguiente: El tribunal estar formado por cinco integrantes. Cada integrante permanecer cinco aos en el cargo y podr ser reelegido. Cada ao se renovara un integrante. Como presidente del tribunal se desempeara un
178
134
Econmico con atribucin jurisdiccional, el cual conozca las impugnaciones que se interpongan contra las resoluciones emitidas por los Organismos Reguladores. Esta es una solucin de segundo ptimo. Y digo ello porque tericamente, y como sucede en la realidad, debera corresponder dicha funcin al Poder Judicial, entonces, si logran efectuarse la reformas necesarias en el Poder Judicial, garantizando su estabilidad e independencia poltica, as como con recursos humanos debidamente especializados, sera una solucin de primer ptimo.
5.
Criterios de Designacin del Consejo Directivo: Como se puede apreciar del siguiente cuadro, en la experiencia internacional pueden obtenerse distintas tcnicas para la eleccin del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores, el cual, constituye el rgano ms importante en la governancia de los mismos, y culpable en muchos casos, de la falta de independencia frente al riesgo de politizacin.
Ministro de ejercicio de la Corte Suprema, quien ser elegido por sus pares. Los restantes cuatro integrantes debern ser especialistas en materias legales o econmicas y a su designacin concurrirn el Presidente de la Republica , el senado y la Corte Suprema; debern haber tenido una carrera profesional, publica o universitaria destacadas en la materias que son de competencia tribunal. Los cargos sern de dedicacin exclusiva, remunerados y su desempeo requerida estrictas inhabilidades. Los integrantes sern inamovibles en sus cargos, pero podrn ser sujetos de acusaciones constitucionales. El Secretario del Tribunal ser elegido o removido, en su caso por el voto conforme de tres consejeros en ejercicio. En cuanto a la Secretaria Tcnica del Tribunal Nacional Econmico, ella estara conformada por un pequeo nmero de abogados, ingenieros, economistas u otros profesionales especializados en ciencias jurdicas, econmicas u otras disciplinas relevantes para brindar una adecuada asesora al Tribunal. Ellos deberan regirse por las mismas normas laborales que el personal de la Fiscaliza Nacional Econmica y las superintendencias sectoriales. El jefe del servicio seria designado y dependera de los integrantes del tribunal178
135
Comparacin Internacional de Diseo de Organismos Reguladores en Energa

Pas Regulador Designacin de la Alta Direccin Tipo de Decisin y Nmero de miembros Unipersonal. Ratificacin del Congreso Duracin de Mandato y Escalonamiento de la designacin Sin lmite. Funcionario de Gobierno. 5 aos. Si hay escalonamiento. Mecanismo de Financiamiento Presupuestal Presupuesto Pblico Tasa aplicable a los concesionarios (Tasa de fiscalizacin y control)
Chile
Argentina
Comisin Nacional de Energa www.cne.cl Ente Regulador de la Electricidad www.enre.gov.ar
Presidente de la Repblica Poder Ejecutivo. 3 miembros son escogidos en conc. pblico de mritos. Otros 2 son designados por el Poder Ejecutivo.
No.
Colegiada. Presidente + Vicepresidente + 03 vocales
Colombia
Comisin Reguladora de Energa y Gas www.creg.gov.co
Poder Ejecutivo
Brasil
Agencia Nacional de Energa Elctrica www.aneel.gov.br Comisin Reguladora de Energa www.cre.gob.mx Federal Energy Regulatory Commission www.ferc.gov Comisin Nacional de Energa www.cne.es Organismo Supervisor de la Inversin en Energa www.osinerg.org.pe
Presidente de la Repblica
Colegiada. Director Ejecutivo + 04 comisionados expertos. Colegiada. Presidente + 04 miembros. Colegiada. Presidente + 04 comisionados. Colegiada. Chairman + 04 comisionados. Colegiada. (Presidente + 08 vocales) Colegiada. Presidente + 04 Directores.
Si. El Congreso forma una Comisin Ad-hoc que tiene 30 das para pronunciarse. Si no lo hace, la designacin es aceptada automticamente por el Congreso. No
4 aos. No hay escalonamiento.
Presupuesto Pblico
Si. Aprobacin previa del Senado.
4 aos. Si hay escalonamiento.
Mxico
Poder Ejecutivo
No.
5 aos. Si hay escalonamiento.
Tasa de fiscalizacin aplicable a los concesionarios Presupuesto Pblico.
USA.
Presidente de la Repblica
Si. Con consejo y consentimiento del Senado. Si. Comparecencia ante una Comisin del Congreso de los Diputados. No.
5 aos. No hay escalonamiento.
Presupuesto Pblico
Espaa
Poder Ejecutivo
Per
P. Ejecutivo. Concurso pblico de mritos para presidente.
6 aos. Renovacin parcial de vocales cada 3 aos. 5 aos. Si hay escalonamiento.
Tasa aplicable a los concesionarios. Tasa aplicable a los concesionarios.
Fuente: Oficina de Estudios Econmicos. OSINERG. Garca (2006:13).
Como primer paso para asegurar la independencia de los Organismos Reguladores, ser necesario que el sistema de eleccin de los integrantes del Consejo Directivo se encuentre alejado de sesgos polticos. Adems se debe evitar el ingreso en los mismos de personas relacionadas con las empresas reguladas, a fin de evitar conflictos de intereses y problemas de captura.
136
En la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos, ha dispuesto que la eleccin de los integrantes de los Consejos Directivos estar a cargo de:
1. Dos integrantes designados por la PCM, uno de los cuales la presidir 2. Un integrante designado por el INDECOPI 3. Un integrante designado por el Ministerio de Economa y Finanzas 4. Un integrante designado por el Ministerio del sector correspondiente.
Como podemos apreciar, en la norma no se ha establecido que la eleccin se ceir a criterios tcnicos, y as escoger a los mejores profesionales o a los ms idneos, sino que se encuentra sujeto a criterios polticos.
Para las dos ltimas elecciones de Presidente del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores (2002 y 2007), se nombraron comisiones ad hoc, encargadas de convocar y dirigir, mediante concurso, el procesos de seleccin de los mismos, a fin que la eleccin se sujete a criterios tcnicos. Para la eleccin de los dems integrantes del Consejo Directivo, no ha efectuado concurso alguno.
Recordemos que los Consejos Directivos son rganos colegiados, tomando sus decisiones por mayora, por lo que un voto tcnico del Presidente elegido mediante concurso, pesa igual que aquellos designados directamente por el gobierno.
Consideramos que es necesario redisear los criterios polticos escogidos para la eleccin de los miembros de los Consejos Directivos, a fin de garantizar la autonoma e independencia de los organismos reguladores. Esta propuesta forma parte de otra ms integral ya citada, consistente en reconocer autonoma constitucional a los organismos reguladores.
6.
Accountability (Responsabilidad): Como seala Edwin Quintanilla (2004:42), Accountability se refiere a que el regulador tiene que rendir cuentas de sus acciones, a fin de verificar que no se desve de su mandato, que no se encuentre involucrado en prcticas de corrupcin o que sea groseramente ineficiente o
137
incompetente. En lo que respecta al tema administrativo, los organismos de la administracin pblica se encuentran persistentemente fiscalizados por la Contralora General de la Republica, as como por el Congreso de la Repblica, adems todas sus contrataciones y adquisiciones deben hacerlas respetando la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, entre otras. En el mbito regulatorio, el regulador es fiscalizado, principalmente, por dos vas: i) las empresas vigilan constantemente que el regulador no acte polticamente; ii) los Consejos de Usuarios protegen los intereses de los usuarios.
7.
Personal Calificado y Adecuado: Es evidente que la clave principal en la optimizacin de los procesos administrativos es la seleccin de personal calificado. Buenos hombres hacen viables las leyes deficientes, pobres hombres causan estragos con buenas leyes179.
Es importante tener una burocracia calificada en los organismos reguladores, pues as se asegura un buen desempeo en el desarrollo del rgimen regulatorio. Dado el alto avance tecnolgico en que se encuentra sujeto constantemente los sectores monoplicos, a fin de no quedar rezagada la regulacin, es necesario tener personal en constante capacitacin, pues de lo contrario no se aprovecharn eficientemente las opciones de poltica regulatorio que se encuentran disponibles.180
No obstante, a fin de incorporar personal calificado en los organismos reguladores, es importante establecer un rgimen de sueldos atractivo, pues de lo contrario terminarn atrados por el sector privado, donde los sueldos son ms elevados. Esto se ha evidenciado por la fuga de talentos luego de la reduccin de sueldos dispuestas por el actual gobierno, como nueva poltica de austeridad.
En este sentido, es importante permitir que los organismos reguladores tengan niveles de sueldos aceptables y comparables con el sector privado, para as atraer a los profesionales ms competentes. Esto se lograr constituyendo como organismo
179
Landis Report-Harvard Law Review, citado por Quintanilla Acosta (2004:41) Para mayor informacin vase a Jos Gallardo 2000. Pg. 55.
180
138
constitucionalmente autnomo a los reguladores, estableciendo un rgimen similar al dispuesto para el Banco Central de Reserva del Per, que debido a su autonoma, sus niveles salariales no se encuentran sujetos a los topes establecidos para la administracin pblica.
8.
Transparencia: Con la emisin de la Ley de Transparencia y Simplificacin de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas, aprobado por la Ley N 27332, se ha dispuesto una reglamentacin muy estricta durante el desarrollo de los procedimientos tarifarios, para garantizar la transparencia en los mismos. Estos consisten en los siguientes:
El regulador debe prepublicar en el Diario Oficial El Peruano, as como en su Pgina WEB, el Proyecto de Resolucin que Fija la Tarifa Regulada, sealando un plazo para que los interesados enven sus opiniones y sugerencias sobre los mismos.
De manera previa tambin a la publicacin de la tarifa regulada, el regulador deber organizar audiencias pblicas descentralizadas, a efectos de exponer y sustentar sus criterios, metodologas, estudios, informes, etc., utilizados en su formulacin tarifaria. Su falta de desarrollo confiere nulidad a la resolucin final del procedimiento regulatorio.
El regulador debe aprobar mediante norma del ms alto rango, el procedimiento que se utilizar para el desarrollo del procedimiento regulatorio, sealando las fases y etapas, rganos intervinientes, plazos, audiencias pblicas, etc.
Cualquier persona, natural o jurdica, puede interponer recursos de reconsideracin contra la resolucin que fija la tarifa regulada,
Otros.
139
U S U A R I O S
Opiniones Sugerencias Opiniones Sugerencias Sugerencias Recursos de Reconsideracin Reconsideracin Audiencia Recursos de Recursos de Reconsideracin Reconsideracin
E M P R E S A S
R E G U L A D A S R E G U L A D O R
Audiencia Pblica Propuesta Propuesta de Tarifas Absolucin Observaciones
O R G A N I S M O
Publica Propuesta
Publica Absolucin
Publica Proyecto de Tarifas
Publica Recursos
Publica Tarifas
Observaciones Propuesta
Audiencia Pblica Proyecto
Publica Tarifas
Absuelve Recursos de Reconsideracin
Como puede apreciarse, con estos requisitos se logra asegurar de la mayor transparencia a los procedimientos regulatorios de tarifas, haciendo posible la participacin en los mismos de cualquier agente interesado. No obstante, consideramos que se debe reforzar la figura de los Consejos de Usuarios creados mediante la Ley Marco de los Organismos reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos181, pues se encuentran sujetos a las disposiciones que emita el regulador, recortando sus posibilidades de fiscalizar al regulador en beneficio del usuario.
Las reformas citadas en el diseo de los organismos reguladores son necesarias para as poder reducir los fallos de la regulacin. La falta de seales claras a los inversionistas traer por consecuente, problemas en el aumento del costo financiero de los proyectos, en perjuicio de todos los usuarios.
Los artculos 9-A y 9-B han sido adicionados segn lo dispuesto en el Artculo 8 de la Ley 28337 publicada en el Diario Oficial con fecha 16.08.2004.
181
140
Jamison ha sealado que El riesgo de oportunismo reduce la inversin y genera como consecuencia un castigo en el costo de capital entre 2 a 6 puntos porcentuales, dependiendo del pas o regin182 El subrayado es nuestro.
Por ltimo, consideramos apropiado sealar el ranking de los organismos reguladores en Amrica Latina, en cuanto a los principios de autonoma, credibilidad, transparencia y eficiencia. Como es de apreciar, Argentina ocupa el ltimo lugar, debido a las recientes conductas expropiatorias llevado a cabo por el gobierno, mientras que a Chile corresponde la mejor calificacin, debido a la solidez de sus instituciones y fortaleza de su rgimen poltico.
Fuente: Domingo Sifuentes, Pg. 41.
182
Jamison. Ob.Cit. Pg. 37. Para mayor informacin vase a Antonio Estache y Mara Elena Pinglo. Are Returns to Private Infrastructure in Developing Countries Consistent with Risks Since the Asian Crisis? World Bank Policy Research Working Paper N 3373. 2004. Traduccin libre del texto This risk of opportunism reduces investments and output by pushing up the cost of capital by as much as 2 to 6 percentage points, depending on the country or region
141
142
En pocos temas como en ste, ha existido una unanimidad mayor, por lo que a los principios y a la teora se refiere. En teora, todos estn de acuerdo en la necesidad de mantener el equilibrio financiero de las empresas, todos propugnan un sistema de tarifas que cubran los costos reales del servicio. En teora, nadie discute que hay que evitar la manipulacin de las relaciones econmicas mediante el falseamiento de los precios. Pero una cosa es predicar y otra dar trigo
Gaspar Ario (2004:642)
143
III. TERCERA SECCIN: PROPUESTA LEGAL. Reconocimiento constitucional de la autonoma de los organismos reguladores
1.
Introduccin
Como sealramos en el captulo anterior, los organismos reguladores requieren una serie de atribuciones (mandato independiente, presupuesto autnomo, estabilidad del directorio, procedimiento de apelacin, criterios de designacin, accountability (responsabilidad), personal calificado y adecuado, y transparencia) a fin de asegurar su autonoma e independencia, reduciendo con ello los riesgos de captura y politizacin.
A nuestro parecer (hiptesis), una propuesta legal integral para redisear las instituciones, comprende dos aspectos:
i)
Reconocer autonoma constitucional a los organismos reguladores, as como reformar el sistema jurisdiccional peruano en cuanto al conocimiento de los procesos contenciosos administrativos interpuestos contra organismos reguladores, en aras de reducir el riesgo de politizacin;
ii)
Fortalecer a los Consejos de Usuarios, para contrarrestar el riesgo de captura;
144
FORTALECIMIENTO INSTITUCIONAL
Riesgo de Captura
Fortalecimiento de los Consejos de Usuarios
FALLOS DE LA REGULACIN
Dotacin constitucional de los Organismos Reguladores Riesgo de Politizacin Reforma del conocimiento jurisdiccional de los procesos contenciosos administrativos
En la presente tesis desarrollaremos la propuesta de reconocer autonoma constitucional a los organismos reguladores.
2.
La Funcin Reguladora en la Constitucin Econmica
La Constitucin, conforme a lo sealado por el Tribunal Constitucional peruano en la sentencia recada en el Expediente N 00047-2004-AI, Fundamento 11, puede ser entendida como: Fuente del Derecho, como Norma Jurdica y como Fuente de Fuentes. La constitucin es Norma Jurdica, en cuanto contiene normas jurdicas; es Fuente del Derecho, constituyendo el fundamento de todo el orden jurdico y la ms importante fuente normativa; y es Fuente de Fuentes, por cuanto es obra del Poder Constituyente, reconoce los derechos fundamentales del ser humano, contiene las reglas bsicas de convivencia social y poltica, adems de crear y regular el proceso de produccin de las dems normas del sistema jurdico nacional.
Agrega el Tribunal Constitucional, que la constitucin, como fuente suprema: Crea los rganos encargado de la produccin normativa, otorga competencias materiales, determina los procedimientos para la elaboracin normativa, establece los lmites materiales para la elaboracin normativa, impone los contenidos normativos, entre otros. El subrayado es nuestro.
145
En este sentido, en primer lugar queremos precisar que la Constitucin Poltica del Per es pues, en buen sentido, el germen de toda la estructura de competencias y normatividad sobre la cual se constituye y ordena la sociedad peruana y el Estado.
Segundo, que en aras de garantizar el respeto ntegro de los derechos ciudadanos, como parte de nuestra constitucin econmica, se ha dispuesto el Principio de Subsidiariedad Econmica del Estado como parte de nuestra Economa Social de Mercado. En efecto, conforme al Principio de Subsidiariedad Econmica del Estado, o, lo que es lo misma, la clusula de actuacin subsidiaria del Estado en la economa, consagrada en el artculo 60 de la Constitucin, dicho principio implica, de una lado, un lmite a la actividad estatal, pues no puede participar libremente en la actividad econmica, sino que slo lo puede hacer sujeto a la subsidiariedad, que debe ser entendida como una funcin supervisora y correctiva o reguladora del mercado; y, de otro, reconoce que hay mbitos que no pueden regularse nica y exclusivamente a partir del mercado, lo cual justifica la funcin de regulacin y proteccin con que cuenta el Estado. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 07320-2005-AA, Fundamento 8. El subrayado es nuestro.
Dicha posicin fue recogida en el mismo sentido, en la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 0008-2003-AI, Fundamento 35, Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de las libertades econmicas, constituyen, bsicamente, lmites al poder estatal, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, as como existe consenso en torno a las garantas que deben ser instauradas para reservar un mbito amplio de libertad para la actuacin de los individuos en el mercado, existe tambin la certeza de que debe existir un Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su funcin garantizadora y heterocompositiva.
Indica tambin el Tribunal Constitucional, en el Fundamento 36 y 37 del Expediente N 0008-2003-AI, La funcin reguladora del Estado se encuentra prevista en el artculo 58 de la Constitucin, cuyo tenor es que "la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud, educacin,
146
seguridad, servicios pblicos e infraestructura[]"
Por su parte, el artculo 59
establece que el Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio e industria. Asimismo, el artculo 61 confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda prctica que limite la libre competencia, as como el abuso de las posiciones dominantes o monoplicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitira determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario. El Estado debe, asimismo, evitar la instauracin de posiciones dominantes, esto es, la existencia de escenarios econmicos en los que aparezca un agente con capacidad de actuacin independiente, es decir, con opcin de prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores en funcin a factores tales como la participacin significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnolgico, etc. En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislacin antimonoplica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores niveles de competencia.
En nuestra constitucin se ha plasmado como principio integrador de la economa a la Libre Competencia, as como a la actuacin subsidiaria del Estado en la Economa. Por estas razones, es de titularidad estatal combatir toda prctica que limite la Libre Competencia y el abuso de posiciones dominantes o monoplicas. No obstante, para aquellas situaciones en que un productor pueda abastecer a toda la demanda del mercado, determinando el precio y la cantidad producida, a costa de extraer recursos a los usuarios -lase, los monopolios naturales-, el estado debe actuar subsidiariamente, conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional, mediante acciones correctivas, supervisoras y reguladoras del mercado, actividades que corresponden a los organismos reguladores.
En palabras del Tribunal Constitucional, Fundamento 41 del Expediente N 0008-2003AI, se indica que:
Sabido es que nuestra legislacin, principalmente a travs de la Ley N. 27332, parcialmente modificada por la Ley N. 27632, ha conferido a los organismos
147
reguladores de la inversin privada en los sectores pblicos, una misin de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos autnomos compete, dentro de sus correspondientes mbitos sectoriales, la supervisin, regulacin y fiscalizacin de las empresas que ofrecen servicios al pblico, as como la aplicacin de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y tcnicas que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solucin de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete
As, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la funcin de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, as como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisin
El Tribunal Constitucional ha reconocido la importancia de los organismos reguladores en la estructura del Estado, a efectos de realizar una adecuada supervisin y regulacin del mercado, ante escenarios con fallas de mercado, estrictamente, presencia de monopolios naturales.
3.
Ubicacin
Jerrquica
Orgnica
Normativa
de
los
Organismos Reguladores
Como fue indicado en el captulo anterior, los organismos reguladores han sido creados mediante normas con rango de ley:
OSIPTEL, mediante Decreto Legislativo N 702, publicado el 07 de noviembre de 19991
OSITRAN, mediante Ley N 26917, publicado el 23 de enero de 1998 OSINERGMIN, mediante Ley N 26734, publicado el 31 de diciembre de 1996 SUNASS, mediante Decreto Ley N 25965, publicado el 19 de diciembre de 1992
148
En el siguiente grfico se detalla la ubicacin que ostentan actualmente los organismos reguladores, bajo dos consideraciones: i) en jerarqua orgnica (lase interinstitucional) y ii) jerarqua normativa (rango de su norma de creacin).
ESTRUCTURA ESTATAL
Funciones del Poder Funciones Especiales del Poder Funciones Tradicionales del Poder
Rango constitucional
ORGANISMOS CONSTITUCIONALMENTE AUTNOMOS
Poder Judicial
Poder Ejecutivo
Poder Legislativo
...
Ley de desarrollo constitucional Ley ordinaria
TC
SBS
JNE
PCM
Ministerios
OR
OPDs
i) Jerarqua orgnica (lase interinstitucional)
MONTESQUIEU, partiendo de la hiptesis de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l, concibi su teora de la separacin de los poderes: que el poder contenga al poder, lo que se lograra dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen recprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes rganos constituidos por personas fsicas distintas. Ya hemos visto que el sistema se
149
perfecciona hoy en da con ms transferencias y hasta fractura del poder, como medio de preservar la libertad frente al poder183
La anterior cita, sirve nicamente para retratar y recordar el diseo ms antiguo de separacin de poderes, basado en los tres poderes clsicos del Estado, el Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Actualmente, sigue latente el principio de separacin de poderes como mxima para los estados democrticos; no obstante, la opinin mayoritaria consciente en que el Poder Estatal es nico y se asignan funciones (legislativas, administrativas, judiciales, gubernativas, y las especiales de poder) en diversos rganos, es decir, no se habla de una fragmentacin de poderes, sino atribucin de competencias o Funciones del Poder asignadas a diversos rganos estatales184.
Como se observa del grfico anterior, las funciones tradicionales del Poder son atribuidas a los rganos tradicionales, crendose una correspondencia entre Funcin Ejecutiva, Funcin Legislativa y Funcin Judicial, con el Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial, respectivamente
Por otro lado, las funciones modernas o especiales del poder, han sido asignadas a rganos diferentes de los tradicionales, los cuales detallamos a continuacin:
Gordillo Agustn. Tratado de Derecho Administrativo. 8va Edicin. Fundacin de Derecho Administrativo. Buenos Aires 2003. Tomo 1. Parte General. Pg. IX 1. Para mayor informacin vase a Gordillo Agustn. Ob. Cit., Pg. IX 1 y sucesivas. De la misma forma, consultar a Dromi Roberto. Derecho Administrativo. 1998. Buenos Aires. Pg. 198 y sucesivas.
184
183
150
FUNCIN ESPECIAL DE PODER(1) Preservar la Estabilidad Monetaria Jurisdiccin Constitucional Seleccin y nombramiento de los jueces y fiscales Promover la accin judicial en defensa de la legalidad Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal y la prestacin de los servicios pblicos a la ciudadana Administrar justicia en materia electoral Organizar todos los procesos electorales, de referndum y los de otros tipos de consulta popular, incluido su presupuesto, as como la elaboracin y el diseo de la cdula de sufragio La inscripcin de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado civil Ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administracin de fondos de pensiones, de las dems que reciben depsitos del pblico
1.- Principales funciones
RGANOS CON CUOTA DE PODER AUTNOMOS Banco Central de Reserva del Per Tribunal Constitucional Consejo Nacional de la Magistratura Ministerio Pblico
Defensora del Pueblo
Jurado Nacional de Elecciones
Oficina Nacional de Procesos Electorales
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones
Los rganos citados, que ejercen funciones tradicionales o especiales de poder, se encuentran en la cspide de la jerarqua orgnica peruana y garantizan el principio de separacin de poderes, elegido por nuestro sistema democrtico, a ellos los denominaremos, rganos con cuota de poder autnomos.
Luego tenemos los organismos que han recibido cuotas de poder por delegacin, es decir, su caracterstica consiste en que su permanencia no es nsita al sistema democrtico peruano, porque su existencia no contribuye con el principio de separacin de poderes, siendo tambin los ms abundantes, como los siguientes organismos:
151
FUNCIN DELEGADA (1) Organismo rector de la poltica nacional ambiental. Tiene por finalidad planificar, promover, coordinar, controlar y velar por el ambiente y el patrimonio natural de la Nacin Ejecucin de los actos de adquisicin, disposicin, administracin, registro y control de los bienes de propiedad estatal Administracin eficiente y eficaz del patrimonio cultural documental bibliogrfico Contribuir con el incremento de la competitividad de la pequea y micro empresa Promover la eficiencia del mercado de valores y productos, as como del sistema de fondos colectivos Velar por el cumplimiento y difusin de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Promover en la economa peruana una cultura de leal y honesta competencia y para proteger todas las formas de propiedad intelectual Regular el servicio pblico de energa Regular el servicio pblico de telecomunicaciones Regular la infraestructura de transporte de uso pblico Regular el servicio pblico de saneamiento
(1) Principales Funciones
ORGANISMO CON CUOTA DE PODER POR DELEGACIN Consejo Nacional del Medioambiente
Superintendencia de Bienes Nacionales
Biblioteca Nacional del Per Centro de Promocin de la Pequea y Micro Empresa Comisin Nacional Supervisora de Empresas y Valores Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual Organismo Supervisor de la Inversin en Energa y Minera OSINERGMIN Organismo Supervisor de la Inversin Privada en Telecomunicaciones OSIPTEL Organismo Supervisor de la Inversin en Infraestructura de Transporte de Uso Pblico OSITRAN Superintendencia Nacional de Servicios de Saneamiento SUNASS
Como podemos observar del anterior cuadro, los organismos reguladores peruanos han sido creados como organismos con cuotas de poder por delegacin.
ii) Jerarqua normativa (rango de su norma de creacin)
Hemos sealado que existen: i) los rganos con cuotas de poder autnomos (que ejercen funciones tradicionales y especiales de poder), siendo su existencia nsita
152
al sistema democrtico peruano, pues contribuyen a la separacin de poderes y, ii) los organismos con cuotas de poder por delegacin, que no contribuyen con el principio de separacin de poderes, por lo que su existencia no es nsita al sistema democrtico peruano, entre ellos actualmente se ubican los organismos reguladores.
Esta diferenciacin tambin puede ser explicada desde un aspecto de rango normativo, como lo explicaremos a continuacin.
Mediante la Constitucin Poltica se asignan las competencias y funciones de los rganos del Estado, es decir, se brindan cuotas de poder a fin de garantizar el principio de equilibrio de poderes. La Constitucin Poltica como lo hemos sealado anteriormente constituye la Fuente de Fuentes, por lo cual contiene el orden jurdico y poltico del Estado, bajo el cual se desenvuelven o germinan las relaciones econmicas y sociales. Asimismo, contiene el sistema atributivo de competencias de los rganos, y los principios o el manto sobre el que se desarrolla la dems normativa, lase, leyes, decretos, resoluciones, etc.
Por estas razones, los rganos que se encuentran en la cspide de la jerarqua orgnica peruana (rganos con cuotas de poder autnomos), han sido concebidos por la Constitucin Poltica del Per; mientras que aquellos organismos con cuotas de poder por delegacin, han sido concebidos por normas con rango infra constitucional, lase ley, decreto supremo, etc.
Esta diferenciacin jerrquica normativa de los organismos con cuotas de poder por delegacin, genera la posibilidad que el poder ejecutivo, como parte de sus funciones gubernativas, pueda fusionarlos o adscribirlos de un sector a otro. Por ejemplo, en el supuesto que fuese eficiente, podra tomar la decisin de fusionar la Biblioteca Nacional del Per con el Ministerio de Educacin, o el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado con el Ministerio de Economa y Finanzas, etc.
153
Esta facultad del ejecutivo se ha plasmado en la citada Ley Marco de Modernizacin de la Gestin del Estado, Ley N 27658, artculo 13185, en la cual se dispone que para tomar dicha decisin bastar la emisin de un Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, y previo informe favorable de la Secretara de Gestin Pblica de la Presidencia del Consejo de Ministros.
El ejecutivo no podra efectuar lo mismo con los rganos con cuotas de poder autnomos, pues tales adems de tener jerarqua constitucional, forman parte del diseo de nuestro sistema democrtico.
4.
Diseo del Reconocimiento Constitucional de la autonoma de los Organismos Reguladores: Bloque de Constitucionalidad
Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por desarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura, organizacin y funcionamiento de los rganos y organismos constitucionales, amn de precisar detalladamente las competencias y deberes funcionales de los titulares de stos, as como los derechos, deberes, cargas pblicas y garantas bsicas de los ciudadanos. Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00013-2003-CC, Fundamento 10.5.
El diseo de los organismos constitucionales es efectuado, principalmente, mediante la propia constitucin poltica, en la cual se establecen las caractersticas primordiales del diseo de los organismos, y luego su contenido es desarrollado en
Artculo 13.- Organizacin de entidades y dependencias de la Administracin Central 13.1 La fusin de direcciones, programas, dependencias, entidades, organismos pblicos descentralizados, comisiones y en general toda instancia de la Administracin Pblica Central, as como la modificacin respecto de la adscripcin de un Organismo Pblico Descentralizado de un sector a otro, se realizar por decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, de acuerdo a las finalidades, preceptos y criterios establecidos en los artculos 4, 5 y 6 de la presente Ley y previo informe favorable de la Secretara de Gestin Pblica de la Presidencia del Consejo de Ministros. Las dems acciones que sobre reforma de la estructura del Estado requiera realizar el Poder Ejecutivo sern aprobadas por Ley. En los casos de entidades que constitucionalmente se rijan por Ley Orgnica, su fusin se dar por una norma de igual jerarqua El subrayado es nuestro.
185
154
las Leyes Orgnicas186. Juntas ambas conforman el bloque de constitucionalidad de los organismos constitucionalmente autnomos. De acuerdo al artculo 106 la constitucin poltica:
Mediante leyes orgnicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitucin, as como tambin las otras materias cuya regulacin por ley orgnica est establecida en la Constitucin. Los proyectos de ley orgnica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobacin o modificacin, se requiere el voto de ms de la mitad del nmero legal de miembros del Congreso
Cabe sealar que las Leyes Orgnicas no representan normas distintas a las leyes, ms por el contrario es una especie de la misma. Para mayor informacin vase la Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00047-2004AI.
En este sentido, a efectos de dotar de autonoma constitucional a los organismos reguladores, se requiere de:
i)
Emitir una Ley de Reforma Constitucional, incorporando dentro del Ttulo Rgimen Econmico, los artculos pertinentes a los organismos reguladores, resaltando sus caractersticas ms importantes. La emisin de una Ley de Reforma Constitucional, est sujeta al procedimiento especial prevista en el artculo 206 de la Constitucin.
Artculo 206.-Reforma Constitucional
Landa Arroyo Csar. Tribunal Constitucional y Poder Judicial: una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional. En: Ius Et Veritas N 32. Pg. 251. Los rganos constitucionales se caracterizan porque cuentan con un reconocimiento y configuraron de leyes que les viene dando directamente por el propio constituyente en la constitucin. Esta no se limita a la simple mencin aislada de sus funciones o competencias, sino que ella misma establece su composicin, su estructura, mecanismos de eleccin de sus miembros, entre otros. En otras palabras, reciben de la Constitucin todos los atributos esenciales de su condicin y posicin en el sistema Constitucional. Sin embargo, esto no impide que el legislador pueda completar, a travs de su ley orgnica, los elementos no esenciales o complementarios. Este es el caso del Tribunal Constitucional peruano
186
155
Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un nmero de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral
ii)
Una vez reformada la Constitucin, deber(n) emitirse la(s) Ley(es) Orgnica(s), conforme fue sealado.
Toda vez que en nuestro diseo deseamos incorporar las atribuciones que aseguren la autonoma e independencia de los reguladores, respecto del poder poltico, deberemos de asegurarnos que stas caractersticas se encuentren en la Constitucin.
De acuerdo a las atribuciones de independencia y autonoma analizadas en el Captulo Anterior, consideramos que debe garantizarse el mandato independiente, presupuesto autnomo, estabilidad del directorio, procedimiento de apelacin, criterios de designacin, accountability (responsabilidad), personal calificado y adecuado, y transparencia, bajo los parmetros estudiados.
Con ello lograremos un modelo de organismo regulador independiente, similar al modelo de Banco Central independiente, el cual supone en primer lugar que las normas constitucionales consagren su finalidad nica o principal (Unin Europea y algunos pases de Amrica Latina), que es la preservacin de la estabilidad monetaria. sta reafirma la independencia y la distingue de otros objetivos del poder pblico (actividad fiscal, redistribucin, promocin econmica). La independencia o autonoma es funcional, en el sentido de que sus decisiones no
156
estn sujetas a confirmacin ni modificacin del legislativo o Ejecutivo. Tambin es poltica por cuanto la Constitucin garantiza la estabilidad de los miembros de su Directorio, que generalmente son nombrados por plazos que difieren del ciclo poltico (Unin Europea, Francia, Alemania, Estados Unidos, Chile, Mxico) y pueden ser removidos solo por el Parlamento en casos excepcionales. En lo financiero, la independencia del Banco Central supone que ste cuente con autonoma para definir su presupuesto, sin la intervencin del Congreso. Otro elemento crucial para la autonoma del Banco Central es la prohibicin de financiamiento al Tesoro, lo que marca, como principio general, la separacin entre la actividad fiscal y monetaria187.
5.
Frmula legal
A continuacin elaboraremos la propuesta de Frmula Legal de la Ley de Reforma Constitucional.
EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA POR CUANTO: El Congreso de la Repblica ha dado la Ley siguiente: EL CONGRESO DE LA REPBLICA; Ha dado la siguiente Ley de Reforma Constitucional:
LEY QUE INCORPORA LOS ARTCULOS 61-A Y 61-B EN LA CONSTITUCIN POLTICA DEL PER
Artculo 1.- Incorporacin del Artculo 61-A en la Constitucin Poltica del Per Incorprese al Artculo 61-A en la Constitucin Poltica del Per con el siguiente texto:
187
Manuel Monteagudo Valdez. La Banca Central independiente y la bsqueda del equilibrio. En Moneda Legal. Pgina 31 y 32. Mimeo.
157
Artculo 61-A.- Regulacin de la Infraestructura de uso Pblico Los Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los servicios pblicos son personas jurdicas de derecho pblico. Tienen autonoma dentro de su Ley Orgnica.
Dentro de sus respectivos mbitos de competencia, los Organismos Reguladores tienen las siguientes funciones: supervisora, reguladora, reglamentaria de leyes, fiscalizadora y sancionadora, solucin de controversias y solucin de reclamos de usuarios.
Artculo 61-B.- Gobierno de los Organismos Reguladores El Consejo Directivo de los Organismos Reguladores est integrado por cinco miembros, uno de los cuales la presidir. Su eleccin es efectuada mediante concurso pblico, encargndose el proceso a un Comit conformado por un representante de las siguientes instituciones: Presidencia del Consejo de Ministros, Congreso de la Repblica, Asamblea Nacional de Rectores, Ministerio al que pertenece la actividad econmica regulada, Colegio de Abogados, Colegio de Economistas y Colegio de Ingenieros del Per.
La designacin del Consejo Directivo de los Organismos Reguladores es por un perodo de cinco (5) aos, pudiendo ser reelegidos por un perodo adicional. Slo podrn ser removidos por el Congreso de la Repblica, en caso de falta grave debidamente comprobada y fundamentada.
Los Organismos Reguladores recaudarn de las empresas y entidades bajo su mbito, un aporte por regulacin. Tienen autonoma presupuestaria, administrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera
Comunquese al seor Presidente de la Repblica para su promulgacin.
En Lima, a los XXXX das del mes de XXXXXXX de dos mil XXXXX.
158
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165

EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LAAUTONOMÍA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES. Tesis Ricardo Leyva

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UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

Ricardo Alfonso Leyva Flores

TESIS PARA OPTAR EL TTULO DE ABOGADO 2007

DEDICATORIA INDICE PLAN DE TESIS ABSTRACT INTRODUCCIN 5 9 11

C) Capitulo Tercero. Regulacin Econmica y Agente Independiente 1. Introduccin 93

111 113 118 119 128

Fuentes consultadas, pero no necesariamente citadas.

Tipo de Investigacin: Jurdico descriptiva

Tcnica de Investigacin: Se aplicar la tcnica documental e interrelacional

7. EQUIPO, MATERIAL Y RECURSOS HUMANOS DISPONIBLES PARA LA EJECUCIN DEL ESTUDIO

1. Bibliotecas, hemerotecas, tesitecas, etc. 2. Videotecas 3. Internet 4. Entrevistas

Il faudrait prouver que la libre concurrence procure le maximum d utilit

A) CAPTULO PRIMERO Introduccin a la Regulacin de los Mercados

2. Los Mercados Competitivos

3. Las Fallas de Mercado

Samuelson y Nordhaus. Ob. Cit. Pg. 131.

En el siguiente cuadro se muestran las caractersticas bsicas de un monopolio natural:

4. La Regulacin de los Monopolios

Baldwin Robert y Cave Martn. Ob.Cit. Pg. 2. Traduccin libre.

Gallardo Jos. Ob. Cit. Pag. 7. Ibidem. Pg. 12 y 13.

Valor Nuevo de Reemplazo (US$ miles)

Valor Nuevo de Reemplazo por Cliente (US$)

Fuente: Ral Garca (2006)

Costo de oportunidad del capital

Fernndez Ordoez, Miguel. Ob.Cit. 77-78.

Regla de Segundo Mejor en un mercado monoplico: Coste Medio = Precio

5. Qu, Cundo y cmo regular

Derecho antitrust Regulacin econmica

Ibidem. Pg. 93.

Sentencia del Tribunal Constitucional Recada en el EXP. N. 0008-2003-AI/TC, considerando 23.

6. Posiciones Adversas al Monopolio Natural: Inexistencia del Monopolio Contestables

Ibidem. Pgs. 59 y 60..

Haro Seijas, Jos Juan. Ob. Cit. Pg. 162.

Haro Seijas, Jos Juan. Ob.Cit. Pg. 162.

En el grfico 10 se representa el mecanismo de subasta.

Grfico 10 Tomado de Germa Bel (2002:47)

Baldwin Robert y Cave Martn.,Ob.Cit. Pg. 212. Traduccin libre.

7. La Regulacin Para la Competencia

Fernndez Ordez, Miguel. Ob. Cit. Pgs. 84.

Id. Pg. 84 y 85.

Desintegracin del sector y separacin de actividades (unbundling), teniendo como finalidad:

Libertad de contratacin y formacin competitiva de los precios; y Libertad de inversin.

Ario Ortiz, Gaspar. Ob.Cit. Pgs. 621 y SS.

Servicio al Pblico, Servicio de inters econmico general, Servicio Universal

Todo el sector: suministro universal de todos los servicios

Reserva al Estado. Si concesin: de hecho libertad empresa casi nula

Responsabilidad del Servicio

Fuente: Gaspar Ario Ortiz (2004)

DESARROLLO DE INFRAESTRUCTURA DE USO PBLICO

2. Caractersticas de la Infraestructura de Uso Pblico

3. Esquema Tradicional de Estado Empresario y Crisis

La instalacin de una nueva lnea telefnica demoraba aproximadamente 10 aos.

Normas Sectoriales (agricultura, pesca, minera, Hidrocarburos y turismo)

Garanta a la inversin nacional y extranjera

Seguridad jurdica en materia administrativa y simplificacin administrativa

Ley 27268 (2000), Ley General de la Pequea y Microempresa

4.3 La Desregulacin y Defensa de la Competencia

consistente en la promocin y estmulo de la competencia (regulacin para la competencia).

Fernandez Ordoez, Miguel. Ob.Cit.. Pg. 120.

Fuente: Baldwin, et. al. (1999:214)

IPE. Ob. Cit. Pg. 12.

IPE. Ob. Cit. Pg. 13.

IPE. Ob. Cit. Pg. 199. IPE. Ob.Cit. Pg. 13

C) CAPTULO TERCERO Regulacin Econmica y Agente Independiente