Proceso Nº 33920

Proceso n 33920
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL
MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBEZ GUZMN APROBADO ACTA No. 121-
Bogot, D. C., once (11) de abril de dos mil doce (2012)
MOTIVO DE LA DECISIN
La Corte decide el recurso de casacin interpuesto por el representante de la parte civil contra la sentencia dictada el 18 de noviembre de 2009 por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Nominado Adjunto de Cali, que revoc el fallo emitido el 27 de mayo del mismo ao por el Juzgado Primero Penal Municipal de esa ciudad, que haba condenado a MANUEL DE JESS CAICEDO por el delito de lesiones personales culposas.
HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE
1. El 22 de julio de 2003, en la Clnica Santillana de Cali, DOLLY MARICEL BASTIDAS LENIS se someti a una intervencin quirrgica de implantacin mamaria, inyeccin gltea y lipoescultura, la que practic el cirujano esttico MANUEL DE JESS CAICEDO.
Como quiera que para el tercer da del postoperatorio DOLLY MARICEL exhiba extensas zonas de enrojecimiento y lceras de la piel del abdomen (eritema y epidermlisis), a las que sum un intenso dolor, fiebre, vmito y malestar general, su hermana y una amiga llamaron telefnicamente al cirujano, quien despus de varias horas acudi al domicilio de la paciente y tras auscultarla le inform que se trataba de un proceso normal de recuperacin, sin ninguna otra especificacin que limitarse a ordenar diez (10) sesiones de cmara hiperbrica.
El proceso de sufrimiento de la piel que inici probablemente con el trauma causado por la liposuccin superficial que habra ocasionado la ruptura de los vasos sanguneos de los planos superiores del abdomen, se agudiz durante la fase postoperatoria y avanz hacia una necrosis tisular de gran tamao y a una infeccin grave producida por staphylococcus aerus y pseudomonas aeruginosa, patologas que no recibieron tratamiento distinto por dicho galeno, a la orden de otras diez (10) sesiones de terapia hiperbrica, la receta de un medicamento que no comport cubrimiento antibitico adecuado en tanto no se dispuso el cultivo pertinente para identificar el germen infeccioso y, el desbridamiento de la piel ampliamente necrosada, tardo y no controlado mediante hospitalizacin.
La falta de atencin completa y oportuna de tales padecimientos por parte del doctor CAICEDO, obligaron a la seora BASTIDAS LENIS a consultar a otros
profesionales de la salud, especializados en las reas de dermatologa e infectologa y a acudir al servicio de urgencias de Comfenalco, siendo tratada hasta obtener completa cicatrizacin de sus heridas.
Como consecuencia de las lesiones causadas, se dictamin una incapacidad mdico legal definitiva de 45 das y secuelas consistentes en deformidad fsica que afecta el cuerpo de carcter permanente. 2. Por estos hechos, el 30 de enero de 2004, DOLLY MARICEL BASTIDAS LENIS formul denuncia ante la Direccin Seccional de Fiscalas de Cali1[1].
3. El 3 de febrero del mismo ao, la Fiscala 25 Local de la misma ciudad dispuso la apertura de investigacin previa2[2].
4. Practicadas varias pruebas, el 28 de junio de 2006 se declar formalmente abierta la investigacin y se dispuso la vinculacin mediante indagatoria de MANUEL DE JESS CAICEDO3[3].
5. Por resolucin del 27 de febrero de 2007 se declar cerrada la investigacin4[4] y el 7 de mayo siguiente, se calific el mrito del sumario con resolucin de acusacin contra el indagado por la conducta punible de
1[1] Cfr. folios 1-2 del cuaderno original 1. 2[2] Cfr. folio 4 ibdem. 3[3] Cfr. folio 83 ibdem. 4[4] Cfr. folio 176 ibdem.
lesiones personales culposas (artculos 111, 112 inciso segundo, 113 inciso segundo y 120 de la Ley 599 de 2000)5[5].
6. El 6 de julio de 2007, el Juzgado Primero Penal Municipal de Cali asumi conocimiento del asunto y dispuso correr el traslado de que trata el artculo 400 de la Ley 600 de 20006[6].
7. La audiencia preparatoria se celebr el 31 de agosto siguiente7[7] y la de juzgamiento se llev a cabo el 13 de abril de 20098[8].
8. El 27 de mayo de 2009 el Juez profiri fallo condenatorio contra MANUEL DE JESS CAICEDO en calidad de autor del delito de lesiones personales culposas, le impuso las penas principales de cuatro (4) meses, veinticuatro (24) das de prisin, multa en cuanta de cinco punto dos (5.2) salarios mnimos legales mensuales vigentes y las accesorias de inhabilitacin para el ejercicio de derechos y funciones pblicas por el mismo trmino de la sancin privativa de la libertad y de inhabilitacin del ejercicio de la medicina por un (1) ao. Tambin lo sentenci al pago de $149.360.610-los que deberan ser actualizados con intereses corrientes o indexados hasta que se produzca el pago-y ciento cincuenta (150) salarios mnimos legales mensuales por
5[5] Cfr. folios 208-216 ibdem. 6[6] Cfr. folio 224 ibdem. 7[7] Cfr. folio 235 ibdem. 8[8] Cfr. folios 343-363 del cuaderno original 2.
concepto de perjuicios materiales y morales, respectivamente. Del mismo modo, le concedi la suspensin condicional de la ejecucin de la pena9[9].
9. Recurrida la decisin por la defensa, el 18 de noviembre de 2009, fue revocada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali Nominado Adjunto, en el sentido de absolver al enjuiciado del cargo imputado10[10].
10. Contra la providencia de segundo grado, la parte civil interpuso11[11] y sustent el recurso extraordinario de casacin12[12].
11. En el traslado a los no recurrentes, la defensa del acusado present el alegato correspondiente13[13].
12. El proceso fue remitido a la Corte y asignado al magistrado ponente14[14].
9[9] Cfr. folios 426-451 ibdem. 10[10] Cfr. folios 487-506 ibdem. 11[11] Cfr. folio 513 ibdem. 12[12] Cfr. folios 521-543 ibdem. 13[13] Cfr. folios 559-578 ibdem. 14[14] Cfr. folio 2 del cuaderno de la Corte.
13. La demanda de casacin discrecional inicialmente se admiti por auto de ponente del 20 de mayo de 201015[15] y una vez recibido el concepto de la Procuradura General de la Nacin16[16], pas al despacho para emitir el fallo de rigor.
14. Mediante auto del 1 de marzo de 2012 la Sala de Casacin Penal declar la nulidad del referido auto admisorio para que fuera la colegiatura en pleno la que decidiera si hay lugar a conocer del recurso.
15. Admitida la demanda por la Sala en auto del 7 de marzo siguiente en el que se advirti motivadamente que el recurso extraordinario s fue interpuesto y sustentado oportunamente, una vez recibido nuevamente el concepto del Ministerio Pblico, corresponde a la Sala dictar la sentencia respectiva.
LA DEMANDA
En un primer memorial, al amparo del artculo 205 de la Ley 600 de 2000, el representante de la parte civil invoca la casacin discrecional para el desarrollo de la jurisprudencia, especficamente en punto de la omisin al deber objetivo de cuidado y la posicin de garante de los mdicos durante la fase del postoperatorio.
15[15] Cfr. folio 29 ibdem. 16[16] Cfr. folios 6-36 ibdem.
Al respecto, destaca que la Corte ha estudiado el tema de la imputacin objetiva del resultado frente a la atencin del paciente durante la intervencin quirrgica (sentencia del 22 de mayo de 2008, radicacin 27.357) y que el Tribunal Nacional de tica Mdica conoci de una apelacin (decisin del 18 de agosto de 2009 dentro del radicado 715) en la que confirm la suspensin de un mdico por descuidar una paciente sometida a liposuccin durante el postoperatorio; pero es imperativo que la Corporacin se pronuncie sobre el particular, como mximo tribunal de casacin.
Para el censor tambin es trascendente que la Sala se pronuncie sobre la libertad probatoria en relacin con los testimonios de las personas allegadas a la vctima y a quienes les consta el deterioro de la salud por los signos y los sntomas visibles17[17], as como frente al consentimiento que debe firmar el paciente previa la informacin sobre los riesgos del procedimiento quirrgico18[18].
Por su parte, en la demanda una vez el impugnante hace una sntesis de los hechos y de la actuacin procesal e identifica las partes y la sentencia impugnada, enuncia como pretensiones las de admitir el libelo, casar el fallo absolutorio para en su lugar, anularlo y proferir el de reemplazo revivindose el de primera instancia19[19] y, subsidiariamente, casarlo para condenar al procesado por el delito de lesiones personales culposas.
17[17] Cfr. folio 4 del memorial de casacin discrecional a folio 524 ibdem. 18[18] Cfr. folio 7 del memorial de casacin discrecional a folio 528 ibdem. 19[19] Cfr. folio 5 de la demanda a folio 534 ibdem.
Enseguida, postula dos cargos; el principal, conforme a la causal tercera del artculo 207 de la Ley 600 de 2000 por la comprobada existencia de una irregularidad sustancial que afect el debido proceso y el subsidiario, por violacin indirecta de la ley sustancial en el sentido de falso raciocinio.
1. Primer cargo (principal).
Acusa el censor la sentencia de segunda instancia de haber sido dictada en un juicio viciado de nulidad por cuanto el juzgador de segundo nivel le dio plena validez a la historia clnica de la paciente aportada por la defensa durante el curso de la audiencia pblica en la que se daba cuenta de las ocasiones en que ella fue atendida por el acusado, pese a que el juez de primer grado manifest sobre este tpico que se abstena de hacer pronunciamiento alguno frente a los documentos aportados por ser pruebas extemporneas20[20] y a que esta decisin no fue impugnada.
Resalta que al tenor del artculo 232 de la Ley 600 de 2000, los medios probatorios deben ser legal, regular y oportunamente allegados a la actuacin. As, explica que conforme a los artculos 401 y 403 ejsdem, en la audiencia preparatoria le corresponde al juzgador decidir sobre las nulidades y pruebas a practicar en la audiencia pblica o por fuera del despacho, segn el caso. Lo anterior, con el fin de facilitar el ejercicio del derecho de contradiccin.
As mismo, luego de aludir a los requisitos jurisprudenciales para denunciar en sede de casacin la afectacin de la estructura del debido proceso o de las
20[20] Cfr. folio 7 de la demanda a folio 536 ibdem.
garantas de las partes e intervinientes y a la causal de nulidad prevista en el artculo 306.2 ejsdem, afirma que la nulidad que pregona, de carcter insubsanable, afect los derechos fundamentales de su mandante en calidad de vctima en tanto corresponde a un asunto de seguridad jurdica, pues si no hubiera tal enmienda cada fiscal y juez actuaran sin sujecin a dichas exigencias21[21].
Cita el aparte del fallo de segunda instancia en el que se apreci la referida historia clnica y concluye que la irregularidad propugnada afect sustancialmente el debido proceso y los derechos a la justicia, a la verdad y a la reparacin de la seora BASTIDAS LENIS, en tanto ese equivocadsimo e invalidado juicio de valor proveniente de la valoracin de esa prueba ilegal, por ser extempornea, fue soporte fundante para erigir el fallo absolutorio22[22].
Remata solicitando decretar la nulidad, aunque precisa que tratndose de un error in iudicando se debe proferir fallo de reemplazo que mantenga vigente la sentencia condenatoria de primera instancia, en los trminos del artculo 217.1 ejsdem.
2. Segundo cargo (subsidiario).
Al tenor de la causal primera, cuerpo segundo del artculo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante acusa el fallo de segundo grado de incurrir en violacin
21[21] Ibdem. 22[22] Cfr. folio 8 de la demanda a folio 537 ibdem.
indirecta de la ley sustancial producto de falsos raciocinios que ocasionaron la aplicacin indebida de los artculo 23, 25, 111, 112, 113, 117 y 120 del Cdigo Penal, 232 del Cdigo de Procedimiento Penal, a la falta de aplicacin de los artculos 2, 7, 16 y 20 ejsdem y 29 de la Constitucin Poltica y a la violacin intermedia de los artculos 232, 233, 137, 238, 244 a 247, 266, 277 y 284 a 287 de la Ley 600 de 2000.
Tras precisar que el reproche lo estructurara desde el hecho indicador para demostrar que el examen probatorio del juez penal del circuito fue errado, el censor inicia el disenso asegurando que se desconoci el principio de libertad probatoria previsto en el artculo 237 ejsdem pues si bien a efecto de establecer la preexistencia de patologas o de perturbaciones funcionales o psicolgicas o consecuencias somticas, despus de una intervencin quirrgica23[23] es relevante la prueba pericial mdica, resulta equivocado sostener que a travs de prueba testimonial-no experta-no es posible comprobar las consecuencias visibles del deterioro de la salud de quien se encuentra en un proceso postoperatorio con sntomas y signos visibles24[24], como lo son las nuseas o el malestar que impide levantarse.
Despus de citar los apartes pertinentes del fallo impugnado, el libelista acusa al juzgador de especular cuando afirm que el estado deplorable de la paciente era normal25[25], siendo que su delicado estado de salud la oblig a consultar con una dermatloga y un infectlogo. En ese orden, considera que la falladora desatendi las reglas de la experiencia pues si la perjudicada hubiera contado con el cuidado y el apoyo del mdico tratante, no habra
23[23] Cfr. folio 9 de la demanda a folio 538 ibdem. 24[24] Ibdem. 25[25] Cfr. folio 10 de la demanda a folio 539 ibdem.
presentado las complicaciones que se tradujeron en los sntomas destacados y declarados por las personas que estuvieron con ella en ese perodo posterior a la operacin26[26].
A continuacin, destaca que la juzgadora reconoci la infeccin severa que padeca su prohijada y luego de aludir a algunos apartes de la denuncia y a la ampliacin de la misma en los que se sostuvo que para el galeno todo era normal, a las fotografas de la paciente, a las historias clnicas, al dictamen mdico legal y a los testimonios de NUBIA LENITH BASTIDAS, NGELES LEMOS RIASCOS y FLORESMILDA VIVAS CASTRO (hermana, amiga y empleada domstica de la vctima, en su orden), indica que ninguna de esas evidencias le merecieron anlisis al Juzgado de segunda instancia27[27], pero precisa que el ataque no lo enruta por el sendero del error de hecho por omisin de prueba sino por el del falso raciocinio pues asegura que el examen global lo hizo virtualmente al arribar a las errneas conclusiones que determinaron el fallo absolutorio28[28].
Concluye frente a este aspecto que de haberse valorado la prueba testimonial y documental conforme a las reglas de la sana crtica, en especial, de la experiencia consistentes en que las personas cercanas a la vctima presenciaron directamente su acelerado deterioro de la salud fsica y psquica; y las leyes de la ciencia derivadas de los informes, historias clnicas y peritazgos de los expertos de Medicina Legal, se habra arribado a una sentencia condenatoria, al comprobar que el inculpado viol el deber objetivo de cuidado en el postoperatorio.
26[26] Ibdem. 27[27] Cfr. folio 12 de la demanda a folio 541 ibdem. 28[28] Ibdem.
Tambin la sentenciadora incurri en un errado anlisis29[29]-dice el libelista-porque afirm que se deba revisar el procedimiento antes y durante la ciruga, siendo que si bien uno puede depender del otro, se impone fraccionar cada una de las fases porque tienen un escenario independiente. En esa medida, [e]l postoperatorio fue crucial para el resultado antijurdico por la actitud del mdico que dej abandonada a su paciente vctima30[30]. As mismo, considera que si el procesado era una persona muy calificada, le era exigible un mayor deber objetivo de cuidado.
Predica la existencia de otro falso raciocinio derivado de que la juzgadora dijera que a la paciente se le ofreci informacin sobre los riesgos del procedimiento quirrgico, conjurndose con ello resultados tpicos, antijurdicos y culposos en [su] humanidad31[31], cuando lo cierto es que el cumplimiento de dicho deber no exime al mdico de la responsabilidad que le asiste durante el postoperatorio.
Agrega que, [l]as consecuencias de un postquirrgico son cientficamente predecibles y previsibles32[32] a partir del estudio previo y concomitante a la intervencin, de acuerdo con el deber objetivo de cuidado del mdico, por lo que a juicio del recurrente, adems de quebrantar los postulados de la lgica, es paradjico con la evidencia y poco deferente con la vctima, afirmar que ella fue responsable de su suerte y alegremente y sin fundamento jurdico
29[29] Cfr. folio 13 de la demanda a folio 542 ibdem. 30[30] Ibdem. 31[31] Ibdem. 32[32] Cfr. folio 14 de la demanda a folio 543 ibdem.
alguno liberar al sindicado de su compromiso con la paciente en la atencin necesaria y urgente en ese proceso ulterior de la operacin33[33].
Asevera que nada en el proceso indica que hubiera sido la falta de higiene en la casa de la perjudicada lo que ocasion la infeccin, mxime cuando ella se preocup por acudir a la dermatloga y al infectlogo al evidenciar el abandono por parte del cirujano.
Cita el testimonio del mdico general WILLIAM BEJARANO IGUITA y concluye que contrario a lo deducido por la falladora, la ofendida s se estaba cuidando, pero el tratamiento que sigui no le sirvi y tampoco tuvo la atencin del enjuiciado para que le cambiara los medicamentos para conjurar la infeccin y sus efectos nocivos.
Cuestiona a la Ad quem por dejar de valorar integralmente el testimonio del referido galeno, tambin inferir que la negligencia fue suya y no de su procurada y por emplear el Internet para especular y desconocer la prueba obrante en el expediente que prueban la existencia de las lesiones y la causa de ellas.
Igualmente, asevera que pese a que el testimonio de la doctora MARTHA ELENA CAMPO JIMNEZ (dermatloga) fue importante para el esclarecimiento de los hechos, apenas fue valorado en un tercio de hoja en el que por lo menos, acept que trat a su prohijada con antibiticos y medidas locales para el proceso infeccioso.
33[33] Ibdem.
A partir de esta desprevenida declaracin era posible establecer que la situacin patolgica luego de la operacin no era normal en ese tipo de cirugas34[34] y que hubo omisin al deber objetivo de cuidado durante el postquirrgico pues fueron necesarios otros antibiticos.
Similar reparo formula en relacin con el testimonio del mdico infectlogo CSAR ARANGO JARAMILLO, el que asegura no fue examinado cientficamente en su unitario contexto. Enseguida cita la declaracin en sus apartes ms sobresalientes.
Remata reiterando que i) la consulta en Internet parece ms una transcripcin escueta carente de todo anlisis con detrimento35[35] de la prueba recaudada, ii) la juzgadora pareciera abogar porque la perjudicada soportara el abandono de su mdico y la imposibilidad de consultar a otros mdicos, iii) la falladora incurri en contradicciones al afirmar que la paciente pudo adquirir las bacterias en el quirfano pero que ello no se demostr.
Por ltimo, achaca a la Ad quem el error de haber manifestado que contra la sentencia de segundo grado no cabe recurso alguno.
ALEGATO DEL NO RECURRENTE
34[34] Cfr. folio 15 de la demanda a folio 544 ibdem. 35[35] Cfr. folio 17 de la demanda a folio 546 ibdem.
El defensor de MANUEL DE JESS CAICEDO se opuso a la admisin de la demanda porque a su juicio el recurso de casacin se interpuso de forma extempornea como quiera que la notificacin al procesado de la sentencia de segunda instancia se surti el 27 de noviembre de 2009, cuando venci el trmino de fijacin del edicto (artculo 180 de la Ley 600 de 2000) y aquel no se intent dentro de los quince (15) das siguientes a la notificacin, esto es, antes del 13 de enero de 2010, toda vez que el doctor CARLOS ENRIQUE ESTELA SUREZ present dos escritos, uno el 26 de noviembre de 2009 y otro el 12 de enero de 2010 pero ninguno de ellos alleg en legal y debida forma con las ritualidades propias de la casacin discrecional previstas en el artculo 205 ejsdem, es decir, anunciando el fin que se persigue con el mismo, ya sea el desarrollo de la jurisprudencia o la garanta de los derechos fundamentales.
Subraya as mismo, con apoyo en el auto del 24 de agosto de 1994-no enuncia la radicacin-, que cuando quien interpone el recurso es abogado, debe ser claro y contundente en su interposicin, so pena de vulnerar el rigor que exige tal acto. El togado no cumpli con aquello porque en el primer memorial pretende que la Corte valore de nuevo las pruebas y en el segundo, invoca la vulneracin de la ley sustancial y material.
De otra parte, destaca que no coincide el motivo de casacin indicado por el referido abogado y por el doctor EUDORO ECHEVERRY QUINTANA quien lo sustituy, pues este invoc la casacin discrecional para desarrollar la jurisprudencia, lo que significa que no hay identidad temtica desde la formulacin del recurso36[36].
36[36] Cfr. folio 9 del alegato del no recurrente a folio 567 ibdem.
En todo caso, estima que la demanda no demuestra la necesidad de intervencin de la Corte en el caso concreto ya que es mentira que el procesado haya abandonado a su paciente pues lo que sucedi fue que sta se sustrajo voluntariamente al tratamiento y cuidado postoperatorio indicado por aqul, amn que no asisti a las citas de control respectivas.
Seala que las normas citadas por el censor no ofrecen ninguna duda frente a su interpretacin. Adems, lo descalifica por violentar los postulados de coherencia, no exclusin y no contradiccin37[37], al invocar el principio de libertad probatoria y a la vez, admitir que no ignora la necesidad de la prueba tcnica, la que justamente, excluye ese postulado en materia cientfica.
Desconoce el demandante-dice el togado-que en la sentencia de la Corte citada en el libelo, ella se pronunci respecto a cundo un mdico ostenta o no la posicin de garante.
En cuanto al primer cargo, indica que el vicio pregonado no ocurri pues fue cuando durante la audiencia pblica el juez de conocimiento requiri al acusado para que manifestara si existan nuevos hechos relevantes al proceso que no hubiera dado a conocer en la indagatoria, que el encartado ejerci el derecho a la defensa material de carcter irrenunciable. Adems, el representante de la parte civil tuvo la oportunidad de contradecir los hechos o contrainterrogar al enjuiciado pero no lo hizo.
37[37] Cfr. folio 10 del alegato de no recurrente a folio 568 ibdem.
Frente al segundo cargo, afirma que corresponde a un alegato de instancia y que no hizo una anlisis de todas las pruebas que obran en el proceso, de tal forma que a su amao y conveniencia escoge algunas de ellas y a su vez oculta otras38[38].
En concreto, seala que el demandante se limit a transcribir fragmentos de la prueba testimonial y a citar las historias clnicas, el dictamen mdico legal y otras pruebas documentales guardando silencio sobre su contenido cientfico. As mismo, lo culpa de no presentar la contraevidencia cientfica que permita criticar las consideraciones del fallo impugnado y de desatender la declaracin rendida por el procesado en la audiencia pblica y la historia clnica de la vctima.
Por ltimo, concluye que el libelista no realiz el nuevo anlisis de la totalidad del acervo probatorio que obra en el plenario, tampoco efectu confrontacin alguna entre ellas, ni valor las pruebas por l omitidas, ni indic los postulados cientficos correctos ni las leyes de la ciencia aplicables la (sic) caso especfico39[39].
En consecuencia, solicita inadmitir la demanda y, en caso de serlo, no casar la sentencia acusada. Igualmente, pide tener en cuenta un memorial que obra en el cuaderno original de segunda instancia. Finalmente, destaca que el abogado CARLOS ENRIQUE ESTELA SUREZ no tena la calidad para sustentar a favor de la vctima el recurso de casacin mediante escrito del 1 de marzo de 2010.
38[38] Cfr. folio 18 del alegato de no recurrente a folio 576 ibdem. 39[39] Cfr. folio 19 del alegato de no recurrente a folio 577 ibdem.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO
La Procuradora Tercera Delegada para la Casacin Penal solicita casar la sentencia impugnada, con fundamento en las siguientes consideraciones:
1. Primer Cargo.
Tras citar el fragmento del acta de la audiencia de juzgamiento que da cuenta del aporte de la copia de la historia clnica y de otros documentos relacionados con la atencin mdica prestada a la paciente y de la decisin del A quo en el sentido de declararlos extemporneos, la representante del Ministerio Pblico destaca que no obstante que en primer grado ellos no sirvieron de fundamento al fallo, si fueron apreciados en la segunda instancia para tener por probado que el encartado s realiz un seguimiento postquirrgico a DOLLY MARICEL durante los das 25, 26 y 29 de julio y 1, 4 y 8 de agosto de 2003, lo que considera un error que en todo caso no es trascendente ya que el hecho acreditado con ese medio extemporneo, esto es, que el mdico tratante realiz visitas domiciliarias a la paciente, con posterioridad a la ciruga ya haba sido demostrado con otros medios de prueba tales como la declaracin de la vctima y el relato mismo que de los hechos hizo el procesado40[40].
Adems, tambin es irrelevante-asegura-porque la absolucin del procesado se fundament en que el resultado tpico no se produjo por la negligencia del
40[40] Cfr. folio 11 del concepto a folio 103 del cuaderno de la Corte.
galeno sino por el defectuoso proceso de cicatrizacin de la paciente que se agrav por consultar diferentes mdicos, que se complic por cuanto adquiri dos bacterias-estafilococo dorado y pseudomona aeruginosa-sin que se hubiera probado cmo y en qu circunstancias; de suerte que, el fundamento de la decisin recurrida no es nica y exclusivamente la valoracin de esa prueba extempornea41[41].
Por lo tanto, estima que el cargo no est llamado a prosperar.
2. Segundo cargo.
En cuanto a la presunta vulneracin del principio de libertad probatoria consagrado en el artculo 237 de la Ley 600 de 2000, en tanto el juzgador de segundo grado consider que la prueba testimonial no es idnea para demostrar las consecuencias del deterioro de la salud de una persona durante el postoperatorio y, en cambio, se requiere prueba tcnica para acreditar este hecho, luego de que la Delegada sintetiza las declaraciones de NUBIA LEBITH BASTIDAS LENIS, MARA DE LOS NGELES LEMOS RIASCOS y FLORESMILDA VIVAS CASTRO (hermana, amiga y empleada domstica de la ofendida) sostiene que ellas son relevantes para establecer que la vctima no se recuper satisfactoriamente y que su estado de salud involucion.
En consecuencia, es del criterio que el Ad quem incurri en yerro que desconoci el principio de valoracin probatoria en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crtica y el postulado de libertad probatoria descritos en
41[41] Ibdem.
los artculos 237 y 238 de la Ley 600 de 2000, habida cuenta que si bien aquellas no podan reemplazar el examen del perito mdico para determinar las lesiones personales investigadas, s confirmaban la versin de la denunciante respecto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.
As mismo, para la representante de la sociedad aunque no se cuestionan las calidades del mdico procesado y el procedimiento quirrgico, ellas son importantes para establecer el nexo de causalidad de su conducta con el resultado reprochado42[42]. En esa medida, estima que aunque la responsabilidad se predique de la etapa postquirrgica, s es necesario hacer un anlisis de todas las actividades relativas al acto mdico en sus fases prequirrgica, quirrgica y postoperatoria.
Particularmente, en tratndose de una ciruga esttica en la que no se consulta para aliviar una patologa o con una motivacin funcional sino para modificar el aspecto fsico, se tiene que en un primer momento el tratante ofrece las opciones quirrgicas o teraputicas explicando al paciente en qu consiste cada una de ellas, los resultados esperables, los riesgos ms frecuentes y el tipo de postoperatorio que debe seguirse, explicacin que en caso de ser aceptada y consentida, finalizar con la suscripcin del consentimiento informado43[43].
Luego, sigue la etapa quirrgica que inicia con el ingreso del paciente al centro mdico autorizado por la Secretara de Salud de cada municipio, abarca el
42[42] Cfr. folio 15 del concepto a folio 107 ibdem. 43[43] Cfr. folio 16 del concepto a folio 108 ibdem.
intraoperatorio, la recuperacin inmediata y el egreso de la institucin, para seguir con la fase de recuperacin que comprende el cumplimiento de indicaciones que el facultativo prescribe al paciente (toma de medicamentos, rutinas, dieta, curaciones e identificacin de signos de alarma) y por parte del tratante la programacin de consulta postoperatoria o visitas de seguimiento para observar las resultas de la ciruga y mantener o adoptar la conducta que debe seguirse44[44].
De contera, sostiene, no comporta un falso raciocinio la evaluacin de las calidades profesionales del galeno, del consentimiento informado y de la asepsia del lugar donde se practic la ciruga.
Tambin destac que la alusin al consentimiento informado en la sentencia acusada, se hizo para describir su contenido. En ese orden, la Delegada no encuentra que a partir de ese documento hubiera concluido el juez de circuito que por conocer la paciente que se trataba de una obligacin de medio y no de resultado, esa situacin eximi al doctor Caicedo de toda responsabilidad mdica45[45]. Adems que la advertencia sobre los eventuales riesgos no implica que ellos no ocurran, por lo que se requiere que en caso de suceder, el profesional de la salud adopte las medidas necesarias para su atencin.
Agrega que, de acuerdo con el testimonio del doctor WILLIAM BEJARANO IGUITA, los medicamentos que estaba tomando la denunciante no estaban siendo efectivos pese a que eran adecuados, luego, podra concluirse que con un seguimiento ms detallado y permanente (estricta diligencia mdica) por
parte del mdico tratante, se hubiese podido adoptar un cambio de la antibioticoterapia como resultado de la toma de un cultivo, dado el estado de involucin de las lesiones de la paciente46[46]. Por lo tanto, seala que no es correcto sostener, con apoyo en dicha declaracin, que la complicacin postquirrgica se debi a condiciones propias de la paciente y desechar la violacin al deber objetivo de cuidado por parte del procesado.
En el mismo sentido, dice que la declaracin de la doctora MARTHA ELENA CAMPO lleva a establecer que si hubiera habido un cuidadoso seguimiento por parte del enjuiciado durante la referida fase se habra podido realizar el levantamiento de las escaras previamente, evitando la aparicin de la infeccin, as como ordenar el cultivo de la lesin para verificar que los medicamentos prescritos fueran los indicados47[47].
Con todo, precisa que no porque se trate de una evolucin anormal, como lo dijo la deponente, se puede concluir la violacin al deber objetivo de cuidado, ya que en la medicina pueden ocurrir situaciones infrecuentes que no tienen referente en tal infraccin.
Igualmente, aunque a partir de lo referido por el doctor CSAR AUGUSTO JARAMILLO se sabe que la ofendida acudi a varios profesionales, ello no excluye por s mismo la inobservancia del deber objetivo de cuidado del acusado, pues el deponente tambin dijo que habra sido recomendable que el manejo de la infeccin se hubiera hecho bajo hospitalizacin. Adems, frente al proceso infeccioso que desarroll, no obstante que no es viable exigir al galeno
que lo previera y evitara, s ha debido hacerle seguimiento, no solo con las visitas domiciliarias sino tomando conductas activas, tales como la prescripcin de exmenes de laboratorio y cultivos que le permitieran adoptar cambios de conducta en la antiobioticoterapia, toda vez que la involucin de la lesin ya le permita inferir que las bacterias haban hecho resistencia a los antibiticos que se estaban dispensando, o como ltimo recurso acudir a una interconsulta con un especialista en infectologa, dada la complejidad que el caso estaba revistiendo48[48].
Concluye que hubo errores trascendentes en la valoracin probatoria que incidieron en la legalidad del fallo ya que durante el postoperatorio hubo complicaciones a las que no se les prest mayor importancia, al punto que el cirujano afirm que la evolucin de la paciente era normal y que ella hubo de acudir a otros profesionales y requerirlo tambin para que le practicara el desbridamiento.
En acpite independiente, record que la Corte se ha ocupado de tratar el tema de la imputacin objetiva y la creacin del riesgo no permitido en el delito imprudente, citando en extenso para el efecto, la sentencia del 22 de mayo de 2008, radicado 27.357.
Ahora, tratndose de la infraccin al deber objetivo de cuidado mdico durante el postoperatorio, la Procuradora es del criterio que se aplican los mismos elementos que para los delitos culposos, esto es, la violacin al deber objetivo de cuidado por impericia, negligencia, imprudencia o violacin de reglamentos, un resultado tpico y el nexo de causalidad entre los dos.
48[48] Cfr. folios 21-22 del concepto a folios 113-114 ibdem.
As mismo, argumenta que las normas aplicables a la prctica mdica durante el postquirrgico son los artculos 16 de la Ley 23 de 1981 y 10 y 13 del Decreto 3380 de 1981 y destaca la relevancia de los protocolos mdicos y de hacer un juicio comparativo entre el acto mdico objeto de cuestionamiento y aquel que hubiera realizado un profesional de iguales condiciones, desde el punto de vista de los conocimientos especficos, de manera prudente y diligente49[49].
Resalta que durante el postoperatorio-inmediato, mediato y tardo-el mdico tiene un deber estricto de vigilancia del paciente, de tal forma que debe informar en qu condiciones lo deja luego de la ciruga, enseguida programar los controles respectivos e indicar los cuidados del caso. As, se tiene que el descuido en el postoperatorio es una clara hiptesis de responsabilidad mdica, que adquiere relevancia penal cuando se concreta en un dao a un bien jurdicamente tutelado, por inobservar el deber de vigilancia prudente que implica proporcionarle activas y juiciosas medidas teraputicas adecuadas que el estado de la ciencia determine en cada caso en concreto, segn las condiciones propias del paciente50[50]. Solo si pese a actuar de esa manera se presenta la lesin en el paciente, se debe concluir que no hay lugar a la responsabilidad penal.
Sobre el caso concreto, despus de referirse a las complicaciones frecuentes y no tan comunes en las cirugas plsticas y de recordar las que sufri la denunciante, as como el manejo mdico que le dio el procesado a las mismas
bajo el predicado de que todo era normal y la actitud que al respecto asumi la perjudicada, la Delegada advirti la existencia de una infraccin al deber objetivo de cuidado por parte del doctor CAICEDO derivada de i) no hacer los exmenes para identificar de forma especializada el estado de salud de la paciente, ii) dejar de establecer si los medicamentos suministrados eran los adecuados y, iii) limitar la supervisin mdica a la revisin formal de la paciente de tal forma que la evolucin de la complicacin gener la necrosis de la piel. Remat indicando que el resultado no se debi a las condiciones propias de la paciente, ni a no haber seguido las instrucciones dadas por el mdico tratante, ni al hecho de haber consultado otros mdicos, como erradamente lo sostuvo el Juez de segundo grado, se debi a la negligente omisin del Dr. Caicedo quien no orden a tiempo los exmenes correspondientes para manejar la infeccin y no estuvo atento a verificar que los medicamentos siguieran siendo los indicados para la entidad de la infeccin que iba evolucionando en la paciente y empeoraba su proceso de cicatrizacin51[51].
CONSIDERACIONES
1. Cuestiones previas.
1.1. En auto del pasado 1 de marzo la Corporacin detect la que en su momento consider una irregularidad derivada de que el provedo admisorio de la demanda de casacin discrecional hubiera sido suscrito por auto de magistrado ponente y no de la Sala, como en principio, se deducira del artculo 205 de la Ley 600 de 2000.
51[51] Cfr. folio 37 del concepto a folio 129 ibdem.
Por consiguiente, se declar la nulidad de lo actuado desde esa providencia y en auto del 7 del mismo mes y ao se admiti nuevamente, pero esta vez, con la rbrica de todos los magistrados integrantes de la Sala Penal, disponiendo correr otra vez el traslado de que trata el artculo 213 ejsdem.
No obstante, una nueva aproximacin que consulta el principio de legalidad y le confiere eficacia normativa al axioma de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, convoca a la Corte a precisar aquella postura en orden a establecer, que las demandas de casacin invocadas por la va discrecional bien pueden ser admitidas mediante auto suscrito por el ponente o por la Sala de Casacin Penal en pleno.
En efecto, como el auto que admite la demanda no es de carcter interlocutorio en los trminos del artculo 171 de la Ley 600 de 2000, sino de sustanciacin o de mero trmite-y en ese orden, su fin es el de dar impulso a la actuacin procesal-, resulta claro que en principio, [l]os autos de sustanciacin sern dictados por el magistrado ponente, al tenor del inciso 1 del artculo 172 ibdem.
Sin embargo, ninguna limitacin existe para que la decisin de avocar el conocimiento de una demanda invocada por la ruta discrecional sea adoptada con el voto favorable de la Sala, por virtud de la facultad excepcional que le ha sido confiada en procura de ejercer un control constitucional y legal sobre los fallos de segundo grado dictados respecto de delitos que no excedan los ocho (8) aos de prisin o no hayan sido proferidos por los tribunales superiores de distrito judicial y el Tribunal Penal Militar, cuando quiera que lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garanta de los derechos fundamentales, siempre que rena los dems requisitos exigidos por la Ley52[52].
1.2. En pretensin incluida dentro del segundo cargo pero aislada de los denunciados falsos raciocinios que pregona en el mismo, el demandante
52[52] Inciso 3 del artculo 205 de la Ley 600 de 2000.
cuestiona la sentencia de segunda instancia por indicar que contra esa providencia no caba recurso alguno.
Aunque fundado en principio el reproche, porque en efecto se constata que en la parte resolutiva del fallo de segundo nivel se consign en su numeral cuarto que [c]ontra esta decisin no procede recurso alguno53[53], y esta advertencia es eminentemente transgresora de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administracin de justicia y del principio de legalidad en punto de la garanta de acudir al recurso extraordinario de casacin, la censura deviene insustancial en la medida que tal expresin-literal y prohibida-no constituy impedimento para que el representante de la parte civil interpusiera la impugnacin extraordinaria, le fuera concedido por la juzgadora y lo sustentara dentro de la oportunidad legal.
1.3. Ahora, tambin es relevante puntualizar que una vez realizado el estudio de admisin y superados los defectos lgico argumentativos que exhiba el libelo, que lo fue con el estricto propsito de procurar la vigencia de los fines del recurso y desarrollar la jurisprudencia en punto del rgimen de imputacin penal en tratndose de delitos culposos o imprudentes, causados por la creacin o incremento del riesgo permitido-protocolo teraputico-en la atencin mdica prestada por los mdicos durante la fase del postoperatorio o postratamiento, la importancia normativa del consentimiento informado que todo paciente o su acudiente debe suscribir, previo a someterse a una intervencin corporal por parte de su mdico tratante y, el alcance de la prueba testimonial directa pero no experta frente a asuntos de naturaleza mdica y su relacin con el principio de libertad probatoria, no hay lugar a
53[53] Cfr. folio 19 de la sentencia de segunda instancia a folio 505 del cuaderno original 2.
descalificar la demanda en razn de los aspectos tcnico formales que rigen la casacin y que no fueron atendidos .
1.4. De otro lado, la vinculacin ineludible al principio de congruencia como garanta bsica del derecho al proceso debido, demanda para la Corte como para los juzgadores de instancia, la obligacin de respetar el ncleo bsico de la imputacin fctica consolidado en la resolucin de acusacin.
En ese orden, desde ya la Sala advierte que el objeto de pronunciamiento lo ser estrictamente el examen de la violacin o no al deber objetivo de cuidado en la prctica mdico quirrgica de naturaleza esttica durante la fase del postoperatorio.
Sin embargo, la Corte no puede dejar de llamar la atencin al ente acusador-y a los falladores-por limitar la accin penal a la investigacin y juzgamiento del comportamiento desplegado por el procesado durante esa exclusiva etapa, pues basta un desprevenido acercamiento al material probatorio evaluado por las instancias para descubrir que era indispensable escudriar si la conducta culposa tambin le era atribuible al procesado en razn de las fases anterior (consentimiento informado y preparacin preoperatoria) y concomitante (tcnica jurdica conforme a la lex artis) a la ciruga plstica de liposuccin.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la prueba testimonial de los profesionales especializados en dermatologa e infectologa, el dictamen mdico legal e incluso el mismo procesado, advirtieron sobre la posibilidad de tener como mecanismo causal un compromiso isqumico tisular localizado con lesin de plexo subdrmico o cualquier otra condicin que disminuyo (sic) el aporte de
sangre a la piel, situacin que genera un deterioro progresivo y muerte tisular cutnea54[54], aunado a que el perito mdico sealara que no se descarta que factores asociados a la tcnica quirrgica o condiciones propias de la paciente hagan desarrollar la complicacin con mayor posibilidad55[55], mxime cuando al expediente se aport prueba de que por lo menos, otra paciente56[56] del galeno aqu juzgado, sufri idntica complicacin con semejantes consecuencias lesivas de la integridad personal.
2. Primer cargo.
El demandante predica la concrecin de una irregularidad sustancial como producto de que el fallador de segunda instancia hubiera valorado la historia clnica de la paciente aportada por el procesado durante la audiencia pblica pese a que el juzgador de primer nivel expresamente la declar extempornea.
Al respecto, tal como se anticip en el acpite precedente, la apreciacin de una prueba que se acusa de ilegal no contrae la sancin de invalidez del proceso y solo, eventualmente, su exclusin del conjunto probatorio, misma que en este caso no se puede declarar por las siguientes razones.
i) En el sistema de enjuiciamiento penal regido por la Ley 600 de 2000 la oportunidad para solicitar y practicar pruebas nace en el traslado del artculo 400 ejsdem y se conserva hasta antes de que se d inicio a las intervenciones de los sujetos procesales durante la audiencia pblica de juzgamiento.
ii) En el asunto sometido a examen se advierte que el aporte de la historia clnica de la paciente y de otros documentos se produjo en el referido acto, despus de que el juzgador se pronunciara sobre una peticin de nulidad, antes de que el enjuiciado empezara a responder el interrogatorio que el
54[54] Cfr. folio 4 del dictamen a folio 169 del cuaderno original 1. 55[55] Cfr. folio 5 del dictamen a folio 170 ibdem. 56[56] Cfr. folios 260-289 ibdem. La denunciante hace referencia en la denuncia a otros 3 casos, pero sobre ellos, no se aport ninguna prueba.
juez le formulara en los trminos del artculo 403 de la Ley 600 de 2000 y, en todo caso, previo al inicio de la intervencin de los sujetos procesales (fiscal, defensor y ministerio pblico, en su orden). As consta en el acta respectiva que en lo pertinente es como sigue:
() Dado que se encuentra presente el procesado MANUEL DE JESS CAICEDO, en armona con el artculo 403 del C. de P. Penal, se procede a interrogarlo, ponindole de presente el artculo 337 del C. de P. Penal, advirtiendo que la diligencia no se recibe bajo gravedad del juramento, que tiene derecho a guardar silencio, que si decide guardar silencio, ste comportamiento no ser tomado como indicio en su contra, que la diligencia es voluntaria y libre de apremio, que no tiene la obligacin de declarar contra s mismo, ni contra sus parientes dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, segundo de afinidad, ni contra su cnyuge, compaero o compaera permanente, se actualizan sus generales de ley de la siguiente manera (). PREGUNTADO: Manifieste al (sic) si existen nuevo (sic) hechos que usted considere que son importantes para el proceso y que no los haya dado a conocer en la diligencia de indagatoria. CONTESTO: Deseo aportar la historia clnica de la paciente la cual nunca fue aportada al proceso y en la que consta los atendimientos (sic) que se le hicieron a la seora antes y despus de la ciruga, as mismo de examen de laboratorio preoperatorio, examen de laboratorio postoperatorio, fotos donde est toda la secuencia post quirrgica del atendimiento (sic) que se le hizo a la paciente y donde constan las fechas que sustentan lo elaborado en la historia clnica hasta el da que en que la seora decidi no regresar ms al consultorio, en 12 fotos, declaracin del mdico dermatlogo e infectlogo, documento privado que contiene manifestaciones, suscrita por el doctor LUIS HERNANDO MORENO MACIAS, recibo firmado por la seora DOLLY MARICEL BASTIDAS donde se le aporta la suma de $1.331.000.oo, por concepto de medicamentos y examen de laboratorio, en un folio. Se deja constancia que el procesado hace entrega de dos folios membreteados por el Dr. MANUEL DE JESS CAICEDO con fecha 12 de junio de 2003.57[57] iii) Lo anterior indica que, en principio, la historia clnica de la seora BASTIDAS fue aportada dentro de la oportunidad legal por el acusado, esto es, antes de que se diera paso a la fase de los alegatos finales en la audiencia pblica de juzgamiento.
No obstante, tambin se observa que a rengln seguido el juez de conocimiento se pronunci en los siguientes trminos respecto de los documentos aportados:
57[57] Cfr. folios 345-346 del cuaderno original 2.
() el Despacho se abstiene de hacer pronunciamiento alguno frente a los documentos aportados por ser pruebas extemporneas. ()58[58]
Acerca de esta determinacin, ni la defensa ni otro sujeto procesal hicieron manifestacin alguna, mostrando conformidad con lo decidido por el juzgador en el sentido de no admitir como pruebas vlidas tales documentos.
Es as que por este hecho los juzgadores ciertamente estaban impedidos para abordar el examen de dichos escritos, y concretamente de la aludida historia clnica. Err, entonces, el fallador de segunda instancia al tener entre las pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia absolutoria, la referida prueba documental.
Sin embargo, en sede de casacin no basta acreditar la configuracin del yerro en el fallo impugnado, sino que se debe demostrar que el mismo es trascendente para la determinacin del sentido de justicia incorporado a la decisin acusada, lo que en este evento no se percibe, pues como con acierto lo hace ver la Delegada del Ministerio Pblico, el supuesto fctico que acredita la historia clnica, esto es, que la denunciante fue atendida en varias ocasiones por el procesado en su consultorio y domiciliariamente tambin se prob con el dicho tanto del enjuiciado como de la misma denunciante, de tal suerte que result perfectamente superflua o intil para demostrar algo ms all que lo que ya se conoca en la actuacin y se declar en el fallo absolutorio, es decir, que el cirujano auscult a su paciente durante la fase del postoperatorio.
Lo descrito es relevante si se considera que no fue la prueba mencionada la que sirvi de base al juez de circuito para descartar la omisin al deber objetivo de cuidado por parte del profesional de la medicina encausado, habida cuenta que la absolucin sobrevino como consecuencia de que el sentenciador considerara que las lesiones causadas a la seora BASTIDAS LENIS se produjeron porque ella no tuvo un buen manejo del proceso de cicatrizacin, en tanto consult su padecimiento con varios mdicos especialistas y adquiri una infeccin por la incidencia de dos bacterias que pueden estar presentes en cualquier lugar, lo que escapara a alguna previsibilidad.
As las cosas, no hay lugar a casar el fallo impugnado por razn de este reproche.
58[58] Cfr. folio 346 ibdem.
3. Segundo cargo (subsidiario).
3.1. La imputacin objetiva del resultado en los delitos imprudentes. Responsabilidad penal mdica.
3.1.1. Sobre la transicin desde la imputacin del delito culposo como una forma de culpabilidad generada en la imprudencia, la negligencia o la impericia que rega en el sistema de responsabilidad penal reglado por el Decreto Ley 100 de 1980 (artculo 37) y se apoyaba exclusivamente en la teora de la causalidad, hacia la imputacin jurdica del resultado de los injustos imprudentes conforme al dogma de la imputacin objetiva basado en la infraccin al deber objetivo de cuidado y recogido en el actual canon 23 de la Ley 599 de 2000, la sentencia del 22 de mayo de 2008 proferida por esta Corporacin, radicacin 27.357, resulta ser apropiada para comprender los presupuestos actualmente necesarios para la atribucin penal del resultado lesivo de los bienes jurdicos tutelados por el derecho penal, que admiten la responsabilidad culposa, la que en su parte ms representativa seala:
En
conclusin,
de
acuerdo
con
la
evolucin
doctrinaria
jurisprudencial del delito imprudente, lo esencial de la culpa no reside en actos de voluntariedad del sujeto agente, superando as aquellas tendencias ontologicistas que enlazaban accin y resultado con exclusivo apoyo en las conocidas teoras de la causalidad teora de la equivalencia, conditio sine qua non, causalidad adecuada, relevancia tpica, sino en el desvalor de la accin por l realizada, signado por la contrariedad o desconocimiento del deber objetivo de cuidado, siempre y cuando en aquella, en la accin, se concrete, por un nexo de causalidad o determinacin, el resultado tpico, es decir, el desvalor del resultado, que estuvo en condiciones de conocer y prever el sujeto activo.
2.2. En la doctrina penal contempornea, la opinin dominante considera que la realizacin del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infraccin al deber de cuidado) se satisface con la teora de la imputacin objetiva, de acuerdo con la cual un hecho causado por el agente le es jurdicamente atribuible a l si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la accin no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto. Lo anterior significa que si la infraccin al deber de cuidado se concreta en el desconocimiento de la norma de cuidado inherente a actividades en cuyo mbito se generan riesgos o puesta en peligro de bienes jurdicamente tutelados, es necesario fijar el marco en el cual se realiz la conducta y sealar las normas que la gobernaban, a fin de develar si mediante la conjuncin valorativa ex ante y ex post, el resultado que se produjo, puede ser imputado al comportamiento del procesado. En otras palabras, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona cre un riesgo jurdicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realizacin de la accin y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posicin del autor, a lo que habr de sumrsele los conocimientos especiales de este ltimo, el hecho sera o no adecuado para producir el resultado tpico59[59]. En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realiz en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post. 2.3. En aras de establecer cundo se concreta la creacin de un riesgo no permitido y cundo no, la teora de la imputacin objetiva
59[59] Cfr. Molina Fernndez, Fernando, Antijuridicidad penal y sistema de delito, J. M. Bosch, Barcelona, 2001, pg. 378
integra varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa expresin de contenido, los cuales tambin han tenido acogida en la jurisprudencia de la Sala60[60]: 2.3.1. No provoca un riesgo jurdicamente desaprobado quien incurre en una conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa61[61], que por lo tanto no est prohibida por el ordenamiento jurdico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado tpico o incluso haya sido determinante para su realizacin. 2.3.2. Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando, en el marco de una cooperacin con divisin del trabajo, en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesin, el sujeto agente observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, segn el cual el hombre normal espera que los dems acten de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia62[62]. () 2.3.3. Igualmente, falta la creacin del riesgo desaprobado cuando alguien slo ha participado con respecto a la conducta de otro en una accin a propio riesgo63[63], o una autopuesta en peligro dolosa64[64], ().
60[60] Cfr. Sentencias de 4 de abril, 20 de mayo de 2003, y 20 de abril de 2006, Radicaciones N 12742, 16636 y 22941, respectivamente. 61[61] Roxin, Claus, Op. cit., 24, 45 62[62] Sentencia de 20 de mayo de 2003, radicacin 16636. 63[63] Jakobs, Gnther, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin, Marcial Pons, Madrid, 1997, pg. 293 y ss. 64[64] Roxin, Claus, Op. cit. 24, 45
() 2.3.4. En cambio, por regla absolutamente general se habr de reconocer como creacin de un peligro suficiente la infraccin de normas jurdicas que persiguen la evitacin del resultado producido65[65]. 2.3.5. As mismo, se crea un riesgo jurdicamente desaprobado cuando concurre el fenmeno de la elevacin del riesgo, que se presenta cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurdica y socialmente, as como cuando, tras sobrepasar el lmite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causacin de dao66[66]. (Subrayas fuera del texto original).
Se extrae de esta cita que, ms all del solo nexo de causalidad entre la accin y el resultado, la atribucin de responsabilidad en grado de culpa demanda que el comportamiento imprudente del sujeto activo de la infraccin se despliegue creando o extendiendo un riesgo no permitido o jurdicamente desaprobado-en relacin con las normas de cuidado o reglas de conducta-y necesariamente se concrete en la produccin del resultado tpico, lesivo de un bien jurdico protegido.
Esto, teniendo en cuenta que en vigencia de la Ley 599 de 2000 (artculo 9), la causalidad por s sola no basta para la imputacin jurdica del resultado.
65[65] Roxin, Claus, Op. cit., 24, 17. 66[66] Sentencia de 7 de diciembre de 2005, radicacin 24696.
3.1.2. Ahora bien, la teora descrita tambin ha sido la postura reiterada de la Sala en temas atinentes a la estructuracin de conductas punibles imprudentes en el ejercicio de la profesin mdica. As lo seal en sentencia del 28 de octubre de 2009, radicacin 32.582, cuando sostuvo que la jurisprudencia viene insistiendo que para constatar la causalidad natural se requieren unas pautas mnimas, por lo tanto, jams sern suficientes para la atribucin de un resultado antijurdico. Conforme con esto, una vez determinado el nexo, es imprescindible confrontar si por causa del agente se cre o increment el riesgo jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado. Conforme a estos postulados, comprobada la necesaria causalidad natural, la imputacin del resultado requiere adems verificar si la accin del autor ha generado o incrementado un peligro jurdicamente desaprobado para la produccin del resultado lesivo.
En efecto, el profesional de la medicina no es ajeno a la eventualidad de ejecutar acciones disvaliosas capaces de afectar la salud, la integridad personal e incluso la vida, lo que ocurre cuando habiendo asumido voluntariamente la posicin de garante frente a su paciente, esto es, en los trminos del numeral 1 del artculo 25 del Cdigo Penal, arrogndose la proteccin real de una persona (),, aqul no guarda el deber objetivo de cuidado que conforme a la lex artis le es inmanente y, como consecuencia de ello, le causa un dao antijurdico.
Claramente, el aumento del riesgo normativamente tolerable puede llegar a defraudar la expectativa que en torno a la idoneidad del galeno se debiera predicar por ser portador de un ttulo acadmico y de la experiencia que lo autoriza y legitima para ejercer la profesin; ello, siempre y cuando la violacin del estndar socialmente admitido se realice tras la asuncin efectiva de la posicin de garante, esto es, con el diagnstico, tratamiento o
postratamiento capaz de causar un efecto nocivo y correlacional del bien jurdicamente tutelado, que se habra podido evitar-por ser previsible-de haberse actuado con las precauciones tcnicas del caso.
Es as que, la posicin de garante surge desde el primer momento en que el facultativo inicia la atencin mdica y es justamente este el punto de partida desde el cual le es exigible y actual la obligacin de velar por la curacin, mejora o aminoracin de la condicin aflictiva de la salud de su paciente, hasta el lmite de realizar la accin posible indicada en la lex artis para cada patologa, en los trminos estrictos del compromiso arrogado de forma potestativa-no se requiere un contrato formal-67[67].
Sobre la posicin de garanta de los profesionales mdicos CHAIA recuerda que:
El mdico no puede desprenderse de cualquier forma del paciente a quien ha comenzado a atender, toda vez que la suerte de este ltimo se encuentra estrechamente vinculada a la prctica iniciada por el facultativo, quien se ha convertido en el exclusivo conductor de su proceso de sanacin.
67[67] Conforme al artculo 5 de la Ley 23 de 1981 [l]a relacin mdico-paciente se cumple en los
siguientes casos: 1.- Por decisin voluntaria y espontnea de ambas partes. 2. Por accin unilateral del mdico, en caso de emergencia. 3.- Por solicitud de terceras personas. 4.- Por haber adquirido el compromiso de atender a personas que estn a cargo de una entidad privada o pblica.
El galeno asumi un riesgo y debe evitar la consumacin de un resultado lesivo-frustrarlo es su objetivo-o, al menos, poner al servicio del enfermo sus actualizados conocimientos para lograr esa finalidad. Esa asuncin de riesgo le impone ser l mismo el continuador de la accin de salvamento emprendida, cuestin que si interrumpe de manera inadecuada lo convierte en responsable del mayor riesgo-y consecuente resultado-que genere. Por tal motivo, si no se encuentra en condiciones fcticas o tcnicas de prestar un servicio eficaz para conjurar el mal debe colocar al paciente en un centro de mayor complejidad o ante un profesional que, durante el lapso de tiempo que el enfermo se encuentre bajo su orbita (sic), se entiende que ha asumido el riesgo de su cuidado68[68].69[69]
Es de este modo claro que la obligacin del galeno de actuar con el cuidado que el ordenamiento le impone para evitar la creacin o intensificacin de un riesgo innecesario-fuera del admitido en la praxis-y la consecuente realizacin de un dao relacionado con la fuente de riesgo que debe custodiar, determina la asuncin de la posicin de garante que se materializa en no ejecutar ninguna conducta que perturbe la idoneidad del tratamiento mdico especializado que la ciencia y las normas jurdicas mandan en cada evento o, en otras palabras, en adecuar su comportamiento al cuidado que le es debido de acuerdo con las frmulas generales de la actividad.
68[68] De igual manera, quien interrumpe un tratamiento conducido por otro mdico y asume la conduccin del tratamiento, en definitiva, est asumiendo el riesgo, haciendo renunciar al paciente a otra clase de proteccin, cuestin que lo hace responsable en los trminos del riesgo asumido (JACOBS, Estudios de derecho penal, p. 348 y ss.). 69[69] CHAIA, Rubn A. Responsabilidad Penal Mdica. Editorial Hammurabi. Buenos Aires. 2006. p. 71.
De esta manera, si la conducta del mdico, no obstante crear o aumentar un riesgo se manifiesta dentro del mbito del peligro que la comunidad normativa ha edificado como lmite a la prctica mdica respectiva y, en todo caso, se produce el resultado infausto o, si consolidado el dao-agravacin de la condicin clnica primaria, por ejemplo-el galeno respeta las pautas o protocolos tendiendo a aminorar los riesgos propios de la intervencin corporal o psquica o, si pese a la creacin o, incremento del peligro permitido, la accin comisiva u omisiva no se representa en un resultado daino derivado necesariamente de aquella y relevante para el derecho penal o en todo caso, este se realiza por fuera del espectro de proteccin de la norma, o se constata que no haba un comportamiento alternativo dentro del mbito de guarda del bien jurdico que hubiera podido impedir la consumacin censurada, no habr lugar a deducir el delito de omisin impropia, tambin llamado de comisin por omisin.
Para establecer si el facultativo viol o no el deber objetivo de cuidado y, con ello, cre o ampli el radio de accin del riesgo porque su actuar lo situ ms all del estndar autorizado o relevante, es imprescindible determinar cul es el parmetro de precaucin-protocolo, norma, manual, baremo o actividad concreta conforme a la lex artis70[70]-que se deba aplicar al caso especfico o que hipotticamente podra haber empleado otro profesional prudente-con la misma especialidad y experiencia-en similares circunstancias, para enseguida, confrontarlo con el comportamiento desplegado por el sujeto activo del reato.
70[70] Entendida como el conjunto de reglas cientficas o de la experiencia verificables y actuales que integran el conocimiento aprobado por la comunidad cientfica.
Y es que si hay una actividad peligrosa en la que se debe consentir la existencia de un riesgo permitido, esa es la medicina. En verdad, se admite cierto nivel de exposicin al dao inherente a su ejercicio, en tanto se trata de una ciencia no exacta cuya prctica demanda para el colectivo social la necesidad de aceptar como adecuada la eventual frustracin de expectativas de curacin o recuperacin, siempre que no se trascienda a la estructuracin de una aproximacin al dao evitable o no tolerado.
En esa medida, se debe ser muy cuidadoso al establecer si una conducta super o no el riesgo permitido. Sobre el particular, ROXIN71[71] seala que este aspecto marca el punto desde el que se avanza a la edificacin de la imprudencia. Con ese propsito, si bien en algunos casos eficiente suele ser la revisin del cumplimiento de las reglamentaciones sanitarias que rigen determinada prctica, atendiendo el carcter dinmico de esta ciencia y la multiplicidad de actividades teraputicas y asistenciales que para el tratamiento de cada patologa coexisten, lo indispensable es acudir a los parmetros de la lex artis-objetivos, consensuados, vigentes y verificables-y determinar, si el mtodo o tcnica cientfica aplicada por el galeno, as parezca ortodoxo o extico-que no experimental o improvisado y en todo caso avalado por la comunidad cientfica-72[72], satisfizo la expectativa de recuperacin, curacin o aminoracin de la afliccin, trazada desde un inicio y si por consiguiente, el bien jurdico protegido se mantuvo a salvo.
Es de esta manera que en su artculo 16 de la Ley 23 de 1981 (por la cual se dictan normas en materia de tica mdica), dispone que [l]a responsabilidad
71[71] ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. P. 66.

72[72] De acuerdo con el artculo 12 ejsdem, [e]l mdico solamente emplear medios diagnsticos o teraputicos debidamente aceptados por las instituciones cientficas legalmente reconocidas.
del mdico por reacciones adversas, inmediatas o tardas, producidas por efectos del tratamiento, no ir ms all del riesgo previsto. El mdico advertir de l al paciente o a sus familiares o allegados.
Y de acuerdo con el artculo 13 del Decreto 3380 del mismo ao, se prev que [t]eniendo en cuenta que el tratamiento o procedimiento mdico puede comportar efectos adversos o de carcter imprevisible, el mdico no ser responsable por riesgos, reacciones o resultados desfavorables, inmediatos o tardos de imposible o difcil previsin dentro del campo de la prctica mdica al prescribir o efectuar un tratamiento o procedimiento mdico.
Una lista-no exhaustiva, por supuesto-de las precauciones que con carcter general debe atender el profesional de la medicina se podra integrar con las obligaciones de i) obtener el ttulo profesional que lo habilita para ejercer como mdico y especialista o subespecialista en determinada rea, lo que no significa que la posicin de garante surja natural de la simple ostentacin de aquel, pues se demanda la asuncin voluntaria del riesgo, o sea de la proteccin de la persona, ii) actualizar sus conocimientos con estudio y prctica constante en el mbito de su competencia, iii) elaborar la historia clnica completa del paciente, conforme a un interrogatorio adecuado y metdico iv) hacer la remisin al especialista correspondiente, ante la carencia de los conocimientos que le permitan brindar una atencin integral a un enfermo, v) diagnosticar correctamente la patologa y establecer la terapia a seguir73[73], vi) informar con precisin al sujeto, los riesgos o complicaciones posibles del tratamiento o intervencin y obtener el consentimiento informado
73[73] En los trminos del artculo 10 de la Ley 23 de 1981, [e]l mdico dedicar a su paciente el
tiempo necesario para hacer una evaluacin adecuada de su salud e indicar los exmenes indispensables para precisar el diagnstico y prescribir la teraputica correspondiente.
del paciente o de su acudiente74[74], vii) ejecutar el procedimiento-quirrgico o no-respetando con especial diligencia todas las reglas que la tcnica mdica demande para la actividad en particular y, viii) ejercer un completo y constante control durante el postoperatorio o postratamiento, hasta que se agote la intervencin del mdico tratante o el paciente abandone la terapia. Tal como se viene sosteniendo, no basta la constatacin de la infraccin al deber objetivo de cuidado, para atribuir el comportamiento culposo; tampoco el incremento o creacin del riesgo no permitido. Se insiste, la conducta negligente del facultativo debe tener repercusin directa en el disvalor de resultado, pues si la lesin o la muerte de la persona sobreviene como derivacin de situaciones al margen de la prctica mdica o por alguna tctica distractora del tratamiento asumida por parte del paciente-autopuesta en peligro o accin a propio riesgo-, no habra lugar a imputar el delito imprudente al galeno, pues sera a aqul y no a ste, entonces, a quien se debera atribuir la contribucin al desenlace transgresor del inters jurdico tutelado.
3.1.3. La situacin descrita no es distinta durante el postoperatorio o postratamiento, ya que una vez culmina con xito o incluso con algunas complicaciones el procedimiento quirrgico o el tratamiento no invasivo, se inicia una fase igual o de mayor cuidado que la operatoria que a veces es dejada de lado u olvidada-como en el caso en estudio-pero de una altsima connotacin dentro de los protocolos que guan el ejercicio idneo de la medicina, ya que si el postquirrgico es adecuado, satisfactorio o integral, garantiza la recuperacin, curacin o aminoracin del padecimiento aflictivo de la salud.
74[74] Al tenor del artculo 15 ejsdem, el mdico debe pedir el consentimiento del paciente para aplicar los tratamientos mdicos y quirrgicos que considere indispensables y que
pueden afectarlo fsica o squicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicar al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.
En la etapa aludida, al mdico tratante le resulta forzoso someter al paciente a un debido y cuidadoso control, con seguimiento personal hasta su derivacin o alta definitiva, ya que no basta ser diligente en el tratamiento, si luego se descuida el estado posterior75[75] (Subrayas de la Corporacin).
Aunque dependiendo del tipo de procedimiento practicado al paciente, la fase postquirrgica especificaciones, o de entre postratamiento ellas, la se cie de a diferentes gran tipos de de imparticin una variedad
precauciones a tener en cuenta por la persona intervenida y/o sus acudientes, la Ley 23 de 1981 y sus decretos reglamentarios prevn como parmetro general que debe ser estrictamente acatado por el profesional de la salud a fin de mantener su actividad dentro del margen del riesgo permitido, el de no exponer a su paciente a riesgos injustificados (artculo 15), entendidos estos como () aquellos a los cuales sea sometido el paciente y no correspondan a las condiciones clnicopatolgicas del mismo (canon 9 del Decreto 3380 de 1981).
Por manera que la asuncin voluntaria de la proteccin del paciente en calidad de garante, no termina para el mdico con la realizacin del tratamiento sino que se extiende al momento en que sea dado de alta con carcter definitivoque va ms all por supuesto, de la sola salida de la clnica o centro de atencin-o la persona sometida al tratamiento, lo abandone voluntariamente.
3.2. Principio de libertad probatoria. Reiteracin de jurisprudencia.
75[75] CHAIA. Op. cit. p. 94.
Los dos sistemas de enjuiciamiento penal que coexisten actualmente en Colombia-Ley 600 de 2000 y Ley 906 de 2004-se fundan en el sistema de persuasin racional en el que funge como regla rectora de carcter general el principio de la libertad probatoria.
Este postulado est expresamente consagrado en los artculos 237 de la Ley 600 de 2000 y 373 de la Ley 906 de 2004, los que son de este tenor:
ARTICULO 237. LIBERTAD PROBATORIA. Los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravacin y atenuacin punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuanta de los perjuicios, podrn demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales. ARTCULO 373. LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de inters para la solucin correcta del caso, se podrn probar por cualquiera de los medios establecidos en este cdigo o por cualquier otro medio tcnico o cientfico, que no viole los derechos humanos.
Esto significa que con pretensin de generalidad en materia penal se puede emplear cualquier medio probatorio de los autorizados en el estatuto procedimental para acreditar los hechos y circunstancias atinentes al objeto de la investigacin y juzgamiento, sin ms lmites que los de respetar la legalidad en la produccin e incorporacin del elemento de persuasin al proceso, con expresa precaucin de garantizar la vigencia de los derechos esenciales del ciudadano y satisfacer los atributos propios de la prueba en trminos de
relevancia, estos son, la pertinencia, la conducencia y la utilidad del medio de conviccin frente al objeto de prueba.
Lo dicho en precedencia determina que la apreciacin conjunta de los medios de conviccin se haga por el juez de conocimiento de forma autnoma conforme a las reglas de la sana crtica. Solo por excepcin, el legislador ha impuesto ciertas tarifas legales, como ocurre en el sistema procesal del 2000 con la imposibilidad de conferirle mrito a los informes de polica judicial que solo pueden ser utilizados por el sentenciador como criterio auxiliar o con la prueba de referencia en el esquema ritual del 2004, la que no puede servir de fundamento nico del fallo.
En ese orden de ideas, si la regla general es que no hay restriccin alguna para que cualquier medio de prueba que cumpla parmetros de relevancia y legalidad sea empleado para probar determinado hecho, no es viable para el juzgador exigir que las circunstancias que tengan alguna ascendencia en cierto aspecto tcnico-dgase por ejemplo, la medicina, la ingeniera, la fsica, la qumica, etc.-sean probadas exclusivamente con prueba igualmente tcnica o forense, pues una concepcin tal, sucumbe a la finalidad intrnseca de la prueba en el derecho penal, cual es la de llevar al juzgador al conocimiento de los hechos por cualquier medio, siempre que sea legal y respete los derechos fundamentales.
Con lo expuesto, jams se puede llegar a pensar siquiera que la Corte avala algn tipo de menosprecio frente al poder suasorio indiscutible de la prueba tcnica, la que en ms de los casos logra aportar trascendentales elementos de juicio al sentenciador para llegar al esclarecimiento de los hechos. No, lo que la Sala quiere significar es que no porque algn aspecto tcnico resulte probado
por otro medio de prueba no pericial, es viable restarle mrito o excluirlo de valoracin.
Bajo este criterio legal se matricula la Sala, que en anterior oportunidadaludiendo al sistema de procesamiento penal con tendencia acusatoria que actualmente rige en Colombia, pero que es enteramente aplicable al rgimen rituado por la Ley 600 de 2000-sostuvo lo que hoy se reitera:
No se discute ahora que en Colombia prima desde antao, por contraposicin a la llamada tarifa legal, el principio de libertad probatoria, por cuya consecuencia, como lo consagra el artculo 373 de la Ley 906 de 2004, regulatoria del asunto: Los hechos y circunstancias de inters para la solucin correcta del caso, se podrn probar por cualquiera de los medios establecidos en este cdigo o por cualquier otro medio tcnico o cientfico, que no viole los derechos humanos. Bajo esta concepcin legal, que desde luego sigue las pautas acogidas en nuestro sistema penal desde aos atrs, es claro que ni los sujetos procesales estn atados por determinado medio para hacer valer sus pretensiones, ni el funcionario judicial puede exigir de una especfica actividad probatoria para fundar su decisin, en el entendido, huelga resaltar, que al conocimiento necesario para llegar al convencimiento de lo ocurrido y consecuente participacin del acusado, se puede llegar por mltiples caminos, siempre que ellos se traduzcan, como exige la ley, en prueba legal, regular y oportunamente aportada al proceso.
As mismo, si la parte ha presentado prueba pertinente y conducente encaminada a verificar el objeto central del debate o uno de los accesorios interesantes al mismo, es obligacin del funcionario judicial examinarlos para verificar la credibilidad que comportan, sin que sea de su resorte, porque la ley no lo permite dada la consagracin del sistema de libertad probatoria por contraposicin al de tarifa legal, omitir su examen o dotarlos de una especie de capitis diminutio slo porque no se compadecen con el tipo de prueba que l estima nica o necesaria para el caso concreto. Al efecto, cuando el funcionario judicial exige que determinado hecho o circunstancia, nicamente pueda ser probado, valga el ejemplo, con medios cientficos o tcnicos, sin que la ley expresamente lo reclame as, est pasando por alto ese principio fundante y a la vez imponiendo a la parte una carga ajena a su deber probatorio. Desde luego, no desconoce la Sala que en ciertos eventos resulta ms contundente o efectivo determinado medio, dada su capacidad suasoria. Pero, se repite, de all no se sigue que ese sea el nico recurso legal para demostrar el hecho, o que, allegados otros medios pertinentes y conducentes, ellos no sean suficientes por s mismos para producir el efecto de conviccin buscado por la parte. En todos los casos, como por lo dems perentoriamente lo exige la ley, es obligatorio verificar el alcance demostrativo de cada medio en particular y luego articularlo con el conjunto de pruebas, para de esta forma, en seguimiento de los postulados que signan la sana crtica, llegar a la decisin que resuelve el conflicto. Y, desde luego, si el funcionario estima que determinado medio presentado por la parte para sustentar su teora del caso, no es suficiente o carece de credibilidad, as tiene que sealarlo en la motivacin, refirindose en concreto a esa prueba, so pena de
incurrir en el falso juicio de existencia por omisin que faculta la controversia en el escenario de la casacin. Respecto del tpico de la Libertad probatoria hoy imperante en nuestro sistema penal, esto dijo la Corte76[76]:
3. En el supuesto que ocupa la atencin de la Corte, el reparo del censor est sustentado en el argumento consistente en que en el trmite no obra prueba cientfica que determine, en su criterio, en grado de certeza, que el cadver hallado corresponda al de Robert de Jess. Frente al reproche planteado por el casacionista, en primer trmino vale recordar que de acuerdo con sistema de apreciacin de la prueba que rige nuestro sistema procesal, resulta claro y evidente que impera el principio de libertad probatoria que consagra el artculo 237 de la Ley 600 de 2000, postulado que debe examinarse desde una doble perspectiva, a saber: que a los sujetos procesales o intervinientes para probar sus hechos o pretensiones no se les debe exigir un determinado medio de prueba, sino que gozan de su entera discrecionalidad, slo limitado por la Constitucin Poltica y la ley. Y, de la misma manera, la libertad probatoria tambin est referida respecto al funcionario judicial, en tanto en que puede formar su convencimiento con cualquier medio de conviccin, slo limitado por la Constitucin y la ley y, por supuesto, por las reglas que informan la sana crtica.
76[76] Sentencia del 24 de octubre de 2007, radicado 21.577
En tales condiciones, la Corte advierte que dentro de la libertad probatoria a que se ha hecho referencia, el sentenciador de segundo grado form su convencimiento en que el cadver hallado en la fosa comn se trataba de Robert de Jess Berro con base en el testimonio que rindi su padre, quien fue la persona que lo hall y lo reconoci, luego de una intensa bsqueda. Por manera que no le asiste la razn al casacionista cuando informa que en este evento no se puede predicar, en grado de certeza, la identidad del citado cadver, situacin que lo lleva a manifestar que existe confusin frente a tal aspecto, en la medida en que el sentenciador de segundo grado encontr eficacia demostrativa de tal asunto con base en el testimonio del padre y del hermano de la vctima.77[77]
3.3. El caso concreto.
3.3.1. En el asunto sometido a estudio, una vez examinado no solo el curso causal que rigi los acontecimientos investigados, sino la adecuacin entre las conductas asumidas por MANUEL DE JESS CAICEDO durante la fase postoperatoria y el resultado lesivo de la integridad personal que se perfeccion en la humanidad de la seora BASTIDAS LENIS, en primer orden, se hace indispensable destacar que la Corte se enfrenta a la imposibilidad de correlacionar, por lo menos, uno de los comportamientos en los que el especialista acusado habra violado el deber objetivo de cuidado con entidad
77[77] Sentencia del 27 de marzo de 2009, radicacin 31.103.
suficiente para incrementar el riesgo permitido y causar uno de los daos en la humanidad de la denunciante, pues como se advirti desde un inicio, la Fiscala centr el objeto de la imputacin fctica exclusivamente en la fase postoperatoria, pero es uno de los comportamientos desplegados durante la fase inmediatamente previa, esto es, en la intervencin quirrgica, la que habra causado una de las lesiones en el cuerpo de la paciente y, en esa medida, se torna inviable la posibilidad de atribuir responsabilidad penal al acusado por una conducta que no le fue imputada, pese a que el resultado se concret despus; yerro inusitado del ente Fiscal que la Corte no puede corregir porque vulnerara entre otros, el principio de consonancia.
La Sala se refiere al eventual error en la tcnica quirrgica consistente en la introduccin superficial de las cnulas entre los planos de la piel del abdomen78[78], causando la ruptura de arterias y venas y la falta de irrigacin de los vasos sanguneos de la dermis con la consecuente generacin de un eritema difuso que en su grado ms crtico puede evolucionar a una epidermlisis y a una necrosis tisular79[79].
78[78] Admitida por el procesado durante su indagatoria cuando afirm: En
un procedimiento la Lipoescultura no son quemaduras las que se producen sino que por la naturaleza del procedimiento el cual es a ciegas, puede haber lesin del plejo o del plexo, subdermico (sic), y si a esto se le agrega una presin exagerada del exterior puede sufrir un sufrimiento de4 (sic) la piel que puede evolucionar a una epidermlisis y a una necrosis de la piel que al retirarse la escara que produce se asemeja a una quemadura, pero no puede ser considerada como una quemadura como tal, pues esta se produce por una exposicin prolongada al calor o al fro o a una sustancia corrosiva, lo cual no es el caso que nos ocupa. Cfr. folio 112 del cuaderno original 1.
79[79] El dictamen de medicina legal informa que [e]n el caso de la Lipoescultura a nivel
de pared abdominal anterior se documenta claramente la existencia de zonas ulcerativas y necrticas (escaras) con sobreinfeccin, lesiones drmicas con necrosis de tejido y escara, situacin que permite inferir como mecanismo causal un compromiso isqumico tisular localizado con lesin de plexo subdermico (sic) o cualquier otra condicin que disminuyo 8sic) el aporte de sangre a la piel, situacin que genera un deterioro progresivo y muerte tisular cutnea Cfr. folio 169 del cuaderno original 1..
Ntese que, al procesado se le imputaron las lesiones visibles durante la fase postoperatoria, afirmndose para el efecto en la acusacin que, no obstante la alerta de la vctima y personas allegadas a la paciente, oportunamente comunicada al cirujano en los primeros das siguientes a la operacin, en el sentido de que padeca excesivo dolor, fiebre y se perciban unas manchas rojas extraas en la piel, no le prest la atencin oportuna y suficiente, producindose, entonces, el resultado daino conocido.
En concreto, el ente acusador seal:
() lo que se le enrostrara (sic) es la conducta NEGLIGENTE e IMPRUDENTE desplegada con posterioridad a los actos quirrgicos, verbigracia al asistir a su paciente despus de las cirugas hncales y notar cambios en al coloracin de la piel de la enferma no ordena exmenes que le indiquen su origen y de esta forma prevenir, evitar o reducir la extensin del tejido que resulta afectado y e la historia clinica (sic) visible a folios 53 a 86 originada por el segundo proceso quirrgico, desbridamiento de rea necrtica, no se consignan indicaciones mdicas de medicamentos ni cuidados posteriores80[80].
Sin embargo, la literatura cientfica en la materia indica que el eritema y la epidermlisis que podra evolucionar a una necrosis de la piel, tras un procedimiento de liposuccin, es consecuencia prxima de la ruptura de los vasos sanguneos que la irrigan y la falta de oxgeno del tejido, lo cual ocurre desde el procedimiento quirrgico. Al respecto, se afirma que:
80[80] Cfr. folio 214 del cuaderno original 1.
La vasculopata y la hiperpigmentacin cutnea estn usualmente conectadas. Si no identificamos y tratamos la vasculopata, esta puede producir hiperpigmentacin cutnea. En algunos casos puede ser mejorada, pero puede ser permanente. El trauma interno provocado por la cnula de la liposuccin puede provocar cambios de la piel que pueden resultar en decoloraciones de la misma o una necrosis ms grave que requerir desbridamiento cutneo. Algunas veces la vasculopata puede ser difcil de identificar. Esta comienza postoperativamente como una zona de eritema que puede ser identificada por la presin digital de la zona. Despus de unas pocas semanas la zona puede convertirse en hiperpigmentada. La causa es probablemente el trauma local y la consiguiente falta de oxgeno en el nivel capilar.81[81] (Subrayas de la providencia).
En el mismo sentido, se asegura que
La liposuccin superficial excesiva puede producir importantes complicaciones microcnulas estticas. permite al El uso de la tcnica la tumescente y cirujano hacer liposuccin ms
superficialmente y producir resultados mas suaves que podran ser

81[81]
TOLEDO, Luiz S; MAUAD, Raul. Complications of Body Sculpture. En: Clinics in Plastic Surgery. Editorial Elsevier. 2006. p. 9-10. Traduccin no oficial. El texto en ingls es el siguiente: Vasculopathy and cutaneous hyperpigmentation are usually connected. If we do not identify and treat the
vasculopathy, it can produce cutaneous hyperpigmentation. In some cases it can be improved, but it can be permanent. The internal trauma provoked by the liposuction cannula can provoke skin slougths that can result in skin discoloration or a more serious necrosis that will requires skin debridement. Vasculopathy sometimes may be difficult to identify. It starts postoperatively as an area of erythema that can be identified by digital pressure of the area. After a few weeks the area may become hyperpigmented. The cause is probably the local trauma and consequent lack of oxygen at the capillary level.
hechos con las antiguas tcnicas que utilizan cnulas ms grandes. Algunos cirujanos creen errneamente que el raspado de la superficie inferior de la piel con la cnula de liposuccin har que la piel se contraiga. No hay ninguna evidencia cientfica que apoye la teora de que el dao intencional a la piel por hacer excesivo de liposuccin superficial produce mejores resultados cosmticos. El exceso de liposuccin superficial puede lesionar la sangre superficial y los vasos linfticos situados en la superficie inferior inmediata de la piel y causar complicaciones importantes, incluyendo cicatrices, bultos, de coloracin irregular permanente, y necrosis de espesor total (muerte) de la piel que lo recubre. La piel se contrae naturalmente despus de la liposuccin, porque 1) la piel de forma natural contiene fibras elsticas, 2) la piel se exime del efecto gravitatorio de la grasa subcutnea, y 3) la liposuccin, naturalmente, da lugar a la contraccin del colgeno en la grasa subcutnea. Los cirujanos que defienden la liposuccin superficial deben ser cuidadosos para evitar la excesiva liposuccin superficial. () () La necrosis de piel de espesor completa (la muerte de la piel afectada) puede ser resultado de la liposuccin superficial excesiva que lesiona la vascularizacin de la piel que lo recubre. El trauma deliberado de la superficie inferior de la piel puede lesionar el suministro vascular a la piel y causar necrosis de espesor parcial o total de la piel. Una necrosis cutnea de espesor parcial puede llegar a ser una necrosis de espesor total, si se complica por una infeccin. Otras causas de la necrosis cutnea de espesor total despus de la liposuccin incluyen infeccin (fascitis necrotizante), trombosis de los vasos sanguneos (formacin de cogulos en el interior de un vaso sanguneo), la lesin de los vasos sanguneos, y vasculitis
(inflamacin de los vasos sanguneos). ()82[82] (El resaltado no consta en el documento original).
Aunque es una complicacin probable-as est documentado-que por lo tanto, eventualmente, podra estar dentro del riesgo permitido, ello lo ser siempre que sobre el particular el paciente sea claramente informado y emita el consentimiento respectivo y que no se incurra en maniobras que no respeten la tcnica quirrgica segn la cual no es recomendable hacer liposucciones a nivel superficial por los efectos nocivos que puede generar.
Sobre el particular, los especialistas en el rea sealan que [l]a necrosis de piel resultado, (sic) de una lesin bascular o trmica puede evitarse por
82[82] Common and Minor Complications. http://www.liposuction.com/commoncomplications.html. Consultado el 16 de febrero de 2012. Traduccin no oficial. El texto en ingles es el siguiente: Excessive superficial liposuction can produce significant cosmetic complications. The use
of the tumescent technique and microcannulas allows the surgeon to do liposuction more superficially and to produce smoother results than could be done with old-fashioned techniques that used larger cannulas. Some surgeons mistakenly believe that scraping the undersurface of the skin with the liposuction cannula will cause the skin to contract. There is no scientific evidence to support the theory that intentional injury to the skin by doing excessive superficial liposuction produces improved cosmetic results. Excessive superficial liposuction can injure the superficial blood and lymphatic vessels located on the immediate undersurface of the skin resulting in significant complications including scars, lumpiness, permanent irregular coloration, and full thickness necrosis (death) of the overlying skin. Skin naturally contracts after liposuction because 1) skin naturally contains elastic fibers, 2) skin is relieved of the gravitational effect of subcutaneous fat, and 3) liposuction naturally results in contraction of the collagen in subcutaneous fat. Surgeons who advocate superficial liposuction must be careful to avoid excessively superficial liposuction. () Full Thickness Skin Necrosis (death of the affected skin) can result from excessive superficial liposuction that injures the vascular supply of the overlying skin. Deliberate trauma to the undersurface of the skin can injure the vascular supply to the skin and cause partial or full thickness necrosis of the skin. A partial thickness dermal necrosis may become a full thickness necrosis if it is complicated by an infection. Other causes of full thickness dermal necrosis following liposuction include infection (necrotizing fasciitis), blood vessel thrombosis (clotting inside a blood vessel), injury to blood vessels, and vasculitis (blood vessel inflammation). For example, in patients who have a disease known as cryoglobulinemia (cold-induced blood clots), the application of ice-packs to the skin after liposuction can produce clotting in blood vessels of the skin and full thickness skin necrosis.
completo si la tcnica es realizada apropiadamente y respetando la anatoma. ()83[83].
En similar forma, se afirma que la lesin tisular y necrosis [p]uede ocurrir generalmente por una incorrecta o inapropiada utilizacin de la cnula. Se han descrito algunos casos en que se ha perforado la pared abdominal, entrando en la cavidad abdominal con perforacin de vsceras huecas, eventualidad en la que debemos actuar inmediatamente con un tratamiento quirrgico urgente. En otros casos puede haber una necrosis de los tejidos o ulceracin por excesiva tensin de los colgajos cuando se hacen cirugas asociadas. De cualquier forma la correcta planificacin de la operacin normalmente debe, en manos de un cirujano experimentado, evitar todos estos problemas.84[84]
En el caso de la especie, se advierte que la ofendida no solo no recibi informacin detallada y completa sobre la probable ocurrencia de este tipo de lesin cutnea, pues el consentimiento informado se limit a preveer la inflamacin, la coleccin de sangre y suero en las cavidades vacas dejadas por la diseccin, las reas de prdida de piel-sin otra explicacin-, la incidencia de la infeccin despus del procedimiento, as como cicatrices de la liposuccin mnimas, cuyo tamao, no se podra predecir y el edema difuso85[85], pero jams especific la evolucin del eritema a epidermlisis y a la necrosis cutnea en mayor extensin del abdomen y la espalda.
83[83] BARRETO, Lizette. Liposuccin: Complicaciones y Prevencin. Revista de Ciruga Plstica. http://www.encolombia.com/plastica61620liposuccion.htm. Consultada el 18 de febrero de 2012. 84[84] MORENO ESTEBAN, Basilio, MONEREO MEGAS, Susana; LVAREZ HERNNDEZ, Julia. Obesidad: la epidemia del siglo XXI. Ediciones Daz de Santos. 2000. P. 385 85[85] Cfr. folio 28 del cuaderno original 1.
A ello se suma que en el expediente est acreditado que este no es el nico evento en que pacientes del mdico absuelto han sufrido complicaciones de semejante gravedad, lo que sugiere una mala praxis por el profesional investigado. No obstante, se insiste, la Sala no se puede adentrar en el anlisis probatorio ni mucho menos, elevarle el correspondiente juicio de reproche por este acto, pues ello comportara una afectacin sustancial del ncleo esencial de los principios de congruencia y legalidad.
Ciertamente, como para la imputacin objetiva del resultado se requiere como primer nivel de adecuacin, una conexin de causalidad entre el disvalor de accin y el de resultado y en este caso, por expresa manifestacin del ente acusador, la creacin del riesgo jurdicamente desaprobado mediante la utilizacin de una tcnica quirrgica que no habra respetado el estndar mnimo, qued por fuera del marco de la imputacin fctica consignada en la resolucin de acusacin86[86], no es posible atribuir responsabilidad penal al enjuiciado por este especfico aspecto.
3.3.2. Con todo, como el proceso postoperatorio entra otra suerte de acciones-comisivas y omisivas-que habran contribuido a la deformidad
86[86] El Fiscal se sirvi del dictamen de medicina legal y de la opinin del Jefe del Servicio de Ciruga Plstica del Hospital Universitario del Valle, porque en ellos se habra consignado que no se viol el protocolo mdico en la intervencin. Pero, verificados esos medios de prueba se observa que el primero, hace especial nfasis en sealar que no se descarta factores asociados a la tcnica quirrgica y sugiere pedir peritacin a un par en ciruga esttica (Cfr. folios 170-171 del cuaderno original 1) y el segundo jams expres-como errneamente lo dijo el ente acusador-que el procedimiento observ la lex artis sino que [e]l procedimiento se
realiz en una clnica que cuenta con la dotacin necesaria para realizar este tipo de intervenciones y por parte de profesionales especializados en ciruga plstica y anestesia. La paciente fue valorada previamente por el cirujano, se defini un plan quirrgico y se firm un consentimiento exigido. Por tal razn considero que esta intervencin cumple con los requisitos exigidos por la medicina (Cfr. folio 174 ibdem).
permanente del cuerpo de la vctima, ser a su anlisis que se contraer el siguiente acpite.
Corresponde entonces, examinar si las medidas tomadas por el cirujano acusado desde que evidenci el eritema-al tercer da de la ciruga-, infringieron el deber objetivo de cuidado y si con ello, aument o cre un riesgo no permitido para luego determinar, si se concret en el resultado ya conocido.
Para cumplir con este propsito, inicialmente se debe verificar cul era ese riesgo admitido por la ciencia mdica y que debi ser informado a la paciente y, si el cirujano plstico lo super.
Se parte de la base de que producido el trauma mayor de los tejidos superficiales del abdomen, concretamente, la lesin vascular, es inevitable el inicio progresivo del eritema hacia la necrosis tisular o formacin de escaras. En ese orden, en principio, ningn procedimiento o actividad teraputica podra impedir que se produjeran las lesiones descritas. En esta lnea, algunos autores en la materia indican que
El eritema formado por la Lipoaspiracin Ab es de carcter permanente con manchas () de color rosa-marrn, decoloracin de la piel como resultado de raspar la superficie inferior de la piel durante la liposuccin superficial. El raspado inadvertido o intencionado de la superficie inferior de la piel daar la red vascular
superficial. Desafortunadamente, no existe ningn tratamiento para esta decoloracin crnica. No parece mejorar con el tiempo.87[87]
Esta postura, es consistente con el dictamen de medicina legal que informa que ni la terapia hiperbrica ni los antibiticos-aunque indicados-, son suficientes para revertir la muerte del tejido88[88].
No obstante, otro sector especializado de la doctrina seala que producido el eritema (enrojecimiento difuso de la piel)-que de ocurrir se hace evidente en los primeros das del postoperatorio89[89]-, sostiene que es posible aminorar sus efectos en procura de evitar o por lo menos hacer menos extensos los efectos de la necrosis; por ello, la importancia de efectuar un diagnstico prioritario y preventivo. En este criterio, se matriculan algunos cirujanos que bajo la aplicacin de ciertos protocolos han obtenido resultados visiblemente favorables:
El tratamiento puede consistir en 5 o 6 sesiones en la cmara hiperbrica, pero tambin se ha tratado esto con inyeccin
87[87] Common and Minor Complications. http://www.liposuction.com/commoncomplications.html. Consultado el 16 de febrero de 2012. Traduccin no oficial. El texto en ingles es el siguiente: Erythema Ab Liporaspiration is a permanent blotchy (...)
pink-brown discoloration of the skin resulting from rasping the undersurface of the skin during superficial liposuction. Inadvertent or intentional rasping of the undersurface of the skin will injure the superficial vascular network. Unfortunately, there is no treatment for this chronic discoloration. It does not seem to improve with time.
88[88] Cfr. folio 170 del cuaderno original 1. 89[89] Entre el tercer y quinto da. CORTES OCHOA, Hugo. Abdominoplastia: posibles complicaciones. http://www.susmedicos.com/art-abdominoplastia-Dr-Cortes.htm Consultada el 18 de febrero de 2012.
intradrmica de oxgeno comenzando cuando se ve el eritema. Las inyecciones provocan el blanqueamiento inmediato de la zona. Se repiten las inyecciones en das alternos por 1 o 2 semanas hasta que el problema desaparezca o mejore la terapia hiperbrica. La terapia hiperbrica puede ser usada como prevencin o tratamiento de complicaciones de la lipoplastia.90[90]
Ensea tambin la literatura mdica que en cualquier ciruga abdominal durante la fase postoperatoria, una de las complicaciones probables es la infeccin, que normalmente no ofrece sintomatologa dentro de las primeras 48 horas, salvo que exista necrosis o perforacin intestinal o se desarrolle por clostridium prefrigrens o streptococcus pyogenes91[91]. As mismo, se tiene que [l]a gangrena gaseosa y la fascitis necrotizante son procesos muy severos92[92] y que en el mejor de los casos, cuando solo la piel y el tejido subcutneo es el afectado por la infeccin, se estar ante una celulitis de naturaleza normalmente monomicrobiana93[93].
90[90]
TOLEDO, Luiz S; MAUAD, Raul. Op. cit. p. 10. Traduccin no oficial. El texto en ingls es el siguiente: Treatment can consist of five or six sessions in the hyperbaric chamber, but I also have treated
it with intradermal injection of oxygen starting when I see the erythema. The injections result in the immediate whitening of the area. I repeat the injections every other day for 1 to 2 weeks until the problem disappears or improves. Hyperbaric therapy can be used as prevention of or treatment of complications of lipoplasty.
91[91] LVAREZ LERMA, Francisco y PALOMAR MARTNEZ, M. Criterios de ingreso en UCI de pacientes con complicaciones infecciosas en el postoperatorio de ciruga abdominal. En: Complicaciones infecciosas en el postoperatorio de ciruga abdominal. LVAREZ LERMA, Francisco (Coordinador). Editorial Astra Zeneca. Madrid. 2000. p. 27.
92[92] Ibdem. 93[93] PATIO R. Jos Flix. Infecciones necrotizantes de la piel y de los tejidos blandos. Oficina de Recursos Educacionales-FEPAFEM. Departamento de Ciruga, Fundacin Santa Fe de Bogot. Ver http://www.aibarra.org/Guias/1-11.htm. Consultada el 16 de Febrero de 2012.
Se sabe tambin que no hay heridas sin grmenes94[94] pero para que se produzca una infeccin se requiere un nivel cuantitativo de 105 bacterias por gramo de tejido95[95], y ello ocurrir como consecuencia de factores relativos al germen (nmero y virulencia), al paciente (edad, obesidad, infeccin distante, enfermedades concomitantes como diabetes, neoplasia, desnutricin, cirrosis, entre otras) o inherentes a la intervencin (duracin, urgencia, condiciones del quirfano, trasfusiones), a la tcnica quirrgica (capacitacin y experiencia del cirujano, falta de asepsia, hemostasia incorrecta, isquemia e hipoxia de los tejidos, cuerpos extraos, espacios muertos, drenajes) o a la hospitalizacin (estancia preoperatoria extensa, elevado nmero de enfermos, asepsia de la cama y en las curaciones, cantidad de visitas, falta de aislamiento)96[96].
Entre los protocolos concernientes a la tcnica quirrgica que debe respetar el cirujano se aplican los principios de Halsted relativos al manejo suave de los tejidos, hemostasia cuidadosa, buen riego sanguneo, ausencia de cuerpos extraos, asepsia estricta, suturas sin tensin y obliteracin de los espacios muertos, as como la aproximacin cuidadosa de los labios de la herida.97[97]
Igualmente, la comunidad cientfica expresa que las posibilidades de infeccin son mayores cuando i) se permite la acumulacin de sangre o suero entre los diferentes planos, dando lugar a hematomas, seromas y espacios muertos
94[94] CANZOS FERNNDEZ. M. Factores que predisponen a la infeccin de la herida operatoria. LVAREZ LERMA (Coordinador). Op cit. p. 30. 95[95] Ibdem. 96[96] Ibdem. 97[97] CANZOS FERNNDEZ. Op cit. p. 38.
que dificultan la cicatrizacin y favorecen la infeccin al ofrecer un medio de cultivo muy favorable para los microorganismos98[98], ii) se da lugar a la isquemia y la hipoxia de los tejidos pues la prdida de sangre y el bajo flujo sanguneo es el mediador primario que pone en marcha la cascada de eventos que desemboca en la inmunodepresin99[99] y iii) asoman tejidos necrticos que dificultan la llegada de los factores celulares y humorales de la inflamacin100[100] y se convierten en un excelente caldo de cultivo para las diferentes bacterias y de manera muy especial, para los microorganismos anaerobios101[101].
Ahora, ante la sospecha de infeccin corresponde al mdico tratante adoptar las medidas de vigilancia y de tratamiento adecuadas en cada situacin para lo cual debe realizar un conjunto de exploraciones encaminadas a identificar el foco de la infeccin, su etiologa y el grado de afectacin orgnica de que se acompaan.102[102]
Concretamente, en el caso de infecciones necrotizantes progresivas o fascitis necrotizantes (destruccin de los tejidos subcutneos y de la fascia superficial), [e]l cuadro histopatolgico permite establecer el diagnstico temprano de fascitis necrotizante mediante la biopsia por congelacin, ayuda que puede ser definitiva para emprender el tratamiento quirrgico radical. La biopsia tambin
98[98] CANZOS FERNNDEZ. Op cit. p. 39. 99[99] Ibdem. 100[100] CANZOS FERNNDEZ. Op cit. p. 40. 101[101] Ibdem. 102[102] LVAREZ LERMA. Op. cit. p. 30
es de gran utilidad para diferenciar una infeccin bacteriana de una mucormicosis.103[103]
Sobre la necesidad de diagnosticar de forma precoz el sndrome infeccioso de la piel para iniciar el tratamiento respectivo, el cirujano experto PATIO R. describe que la celulitis debe ser tratada con dosis altas de penicilina y ocasionalmente con la incisin de la piel con el objeto de disminuir la tensin y prevenir la necrosis, pero el desbridamiento radical generalmente no es necesario.104[104], mientras que la fascitis necrotizante requiere un tratamiento quirrgico inmediato y agresivo, consistente en la reseccin o desbridacin amplia y completa de todos los tejidos afectados105[105].
Dicho procedimiento debe estar acompaado del suministro de antibitico de amplio espectro desde un inicio, bajo la gua del examen bacteriolgico por coloracin con Gram106[106].
As, el cubrimiento antibitico indicado est dado por el rgimen triple orientado al control los diversos agentes microbianos: penicilina o ampicilina para enterococos y pepto-estreptococos; clindamicina para los anaerobios, B. fragilis, peptoestreptococos; y gentamicina u otro aminoglucsido para las enterobactericeas. El metronidazol y el cloranfenicol son sustitutos adecuados de la clindamicina en cuanto al control de las bacterias anaerbicas. El
103[103] PATIO R. Op. cit. 104[104] Ibdem. 105[105] Ibdem. 106[106] Ibdem.
imipenem, en virtud de su muy amplio espectro, puede ser tal vez el agente de escogencia si se pretende utilizar un antibitico nico. Los pacientes con mucormicosis tienen un pronstico extremadamente reservado. La amfotericina B ha sido el agente de preferencia, pero no todos los pacientes exhiben respuesta teraputica adecuada. Los nuevos agentes antimicticos pueden probar ser de mayor eficacia; el fluconazol ha sido utilizado en pacientes con mucormicosis pulmonar.107[107]
Frente al staphylococcus aerus (microorganismo) se sugiere elegir la penicilina, la oxacilina o la vancomicina, aunque se advierte la existencia de cepas resistentes a estos medicamentos108[108]. Por su parte, para combatir el pseudomonas aeruginosa (bacilo gramnegativo aerobio) de alta resistencia a los antibiticos, se predica el empleo de betalactmicos antipseudomnicos, ciertas cefalosporinas, los aminoglucsidos, los carbapenmicos y la colistina109[109], bajo la advertencia de que siempre es preciso el antibiograma porque puede presentar resistencia a cualquiera de ellos. Adems, es capaz de adquirir rpidamente nuevas resistencias en el transcurso del tratamiento, por lo cual est indicado realizar antibiogramas de los sucesivos aislamientos aunque se aslen en momentos separados por cortos intervalos de tiempo.
En este punto, especial nfasis hace la doctrina mdica en el sentido de que [e]l empleo de los antibiticos en los pacientes con infecciones postquirrgicas no debe ser un acto rutinario. Cuando se administran
107[107] Ibdem.
108[108] ALONSO I TARRS, C. Etiologa de las complicaciones infecciosas en el post-operatorio de ciruga abdominal. LVAREZ LERMA (Coordinador). Op cit. p. 65. 109[109] Op. cit. p. 66.
se debe vigilar atentamente no slo la evolucin clnica del paciente, que es un indicador de eficacia, sino la posible aparicin de efectos secundarios y/o la seleccin de nuevos patgenos multirresistentes . En todos los casos debe respetarse la dosificacin lmite recomendada para cada indicacin teraputica, que se asocia con concentraciones plasmticas ptimas, y se realizarn los ajustes necesarios segn la funcin renal de los pacientes y los niveles plasmticos obtenidos.110[110] (Negrillas ajenas al original).
Finalmente, el protocolo indica que
Despus de la desbridacin radical inicial, el paciente es mantenido bajo completa monitora y soporte fisiolgico y metablico, y es llevado a las salas de ciruga para una revisin programada (second look) a las 24 horas, y luego para desbridaciones secuenciales bajo anestesia general, con el fin de detectar y eliminar focos residuales que puedan reiniciar el proceso. Una vez que el proceso de necrosis progresiva ha sido controlado, el paciente puede ser sometido a curaciones en las salas de hospitalizacin, hasta lograr la cicatrizacin espontnea o preparar el terreno para injertos u otros procedimientos de reconstruccin. El cuidado local de las heridas se hace mediante limpieza con agua oxigenada, con solucin salina y con un agente antisptico del tipo de la yodopovidona.111[111]
110[110] LVAREZ LERMA. Francisco. Tratamiento antimicrobiano de las complicaciones infecciosas en el postoperatorio de ciruga abdominal. Op cit. p. 89.
111[111] PATIO R. Op. cit.
Por su parte, la literatura especializada en ciruga esttica, es del criterio que, ante la eventual presencia de necrosis e infeccin secundaria a ella, prevista como una complicacin probable pero infrecuente del procedimiento de liposuccin, se impone disponer el inmediato tratamiento especializado.
En efecto, MORENO, MONEREO y LVAREZ sostienen que la prevencin de la infeccin es extremadamente importante durante la liposuccin. () El staphylococcus aerus y la Pseudomona aeruginosa han sido los microorganismos ms frecuentes en algunos pacientes, pero es necesaria la identificacin del microorganismo en cada paciente para evitar mayores complicaciones. Ante la sospecha de una gangrena gaseosa es fundamental el ingreso y el tratamiento adecuado por especialistas inmediatamente112[112]. (Resaltado de la Sala).
SHIFFMAN por su parte, indica que cuando tras una liposuccin el dao vascular evoluciona a una fascitis necrotizante, esto es, cuando sobreviene la infeccin por estreptotocos o bacterias mixtas con anaerobios, lo que frecuentemente implica la fascia superficial y profunda, produciendo trombosis de los vasos subcutneos y gangrena de los tejidos subyacentes[, e]l tratamiento requiere ciruga de desbridamiento, los antibiticos, y la terapia hiperbrica113[113].
112[112] MORENO, MONEREO y LVAREZ. Op cit. p. 385. 113[113] SHIFFMAN, Sid Mirrafati. Aesthetic surgery of the abdominal wall. Springer. New York. 2005 p. 219. Traduccin no oficial. El texto en ingls es el siguiente: frecuently with anaerobes that involves the superficial and deep fascia, producing
thrombosis of the subcutaneous vessels and gangrene of the underlying tissues. Treatment requires surgery debridament, antibiotics, and hyperbaric therapy.
En idntico sentido, a nivel nacional se seala que en estos eventos, la terapia a seguir incluye la combinacin de antibiticos de amplio espectro, el desbridamiento agresivo y la administracin de oxgeno hiperbrico114[114].
De otro lado, ARQUERO y BARROS, aseguran que la actividad teraputica para conjurar la epidermlisis y la necrosis causada en la dermolipectoma o abdominoplastia-aplicable tambin a las liposucciones en las que se genera la misma complicacin-vara dependiendo de la causa y gravedad de la situacin: habitualmente utilizamos en la primera fase pomada antibitica hasta que se define la lesin y, una vez establecida, procederemos a realizar escarectomas seriadas para mantener limpia la herida, favorecer el proceso de granulacin y esperar su epitelizacin. Las resecciones de las cicatrices deben esperar meses para evitar la fase de actividad de la cicatrizacin.115[115]
Bajo la misma ptica, en el escenario nacional, se describe que el sufrimiento cutneo [n]o se ve clnicamente hasta el 3-5 das postoperatorio. () Con el tiempo esta zona se va demarcando gradualmente hasta la necrosis franca. El cirujano debe esperar a esta delimitacin. Si la necrosis es de grosor parcial, se trata con antibiticos tpicos y/o desbridantes qumicos, se deja epitelizar y granular. Si la necrosis es total precisa desbridamiento y cobertura posterior. La revisin esttica se puede realizar ms adelante.116[116]
114[114] BARRETO Op. cit. 115[115] ARQUERO, Pedro; BARROS, Jorge. Dermolipectoma abdominal. Nuestra conducta. http://www.clinicaarquero.com/09_dermolipectomia.html. Consultada el 18 de febrero de 2012. 116[116] CORTES OCHOA. Op. cit.
En sntesis, se puede afirmar que tratndose del protocolo teraputico-el ncleo del peligro permitido o riesgo tpicamente relevante117[117]-para el manejo del eritema, la epidermlisis, la necrosis cutnea y la infeccin durante el postoperatorio, se impone entre otros deberes ms especficos i) programar enseguida de la operacin las citas de control-domiciliarias o en consultorioque sean necesarias para tener pleno conocimiento acerca de la evolucin o involucin de su paciente, teniendo en cuenta que la primera de ellas, no puede sobrepasar el tercer da como quiera que es el perodo indispensable para que cualquier complicacin empiece a hacerse notoria, ii) elaborar un diagnstico precoz sobre el estado de salud de la persona intervenida que permita establecer probables complicaciones y el tratamiento a seguir, iii) ante la evidencia de un profuso enrojecimiento de la piel indicativo de eritema iniciar el suministro de oxgeno hiperbrico (cmara e inyecciones) y aplicar cremas antibiticas hasta que se defina la lesin, iv) hacer escarectomas parciales con qumicos si la lesin es superficial para mantener limpia la piel y permitir un proceso adecuado de cicatrizacin v) disponer la toma de las muestras de tejido-biopsia-con propsito de cultivo para identificar la presencia o no de infeccin vi), recetar el medicamento antibitico sensible al microorganismo causante del proceso infeccioso, vii) si la necrosis evoluciona a una fascitis necrotizante practicar el desbridamiento o reseccin total de los tejidos necrosados y custodiar la evolucin, viii) hacer o disponer las curaciones externas que sean necesarias para lograr una adecuada cicatrizacin, ix) ante la formacin de queloides hacer la reseccin y reparacin esttica (injertos si es necesario) y x) solicitar el apoyo por interconsulta que demande para la atencin de las lesiones de piel o el manejo de la infeccin.
117[117] MIR PUIG, Santiago. Derecho penal. Parte general. Cuarta edicin. Editorial Reppertor. Barcelona. 2004. P.57.
Si el profesional de
la medicina esttica cumple
con
los estndares
mencionados, se habr satisfecho el deber objetivo de cuidado y por modo alguno la creacin o incremento del riesgo permitido podra serle atribuido. En caso contrario, y siempre que la accin disvaliosa supere el lmite del riesgo tpicamente relevante causando de forma prxima el resultado imputado, hay lugar a efectuar la imputacin en el tipo objetivo.
3.3.3. A continuacin, procede la Corte a verificar si los errores de hecho por falso raciocinio endilgados por el casacionista al fallo de segundo grado se estructuraron y tuvieron efecto trascendente en el sentido de justicia incorporado a la decisin.
Asegura el demandante que el juzgador de segundo grado incurri en varios errores de juicio que se sintetizan en los siguientes tpicos:
i) Violar el principio de libertad probatoria al desconocer que las perturbaciones fsicas o psicolgicas generadas despus de una ciruga se pueden demostrar no solamente con prueba tcnica sino tambin de carcter testimonial de personas cercanas al paciente;
ii) Afirmar que se deba revisar el procedimiento antes y durante la ciruga, siendo que si bien una fase puede depender de la otra, se deben fraccionar ya que tienen un escenario independiente;
iii) Sostener que a la paciente se le ofreci informacin sobre los riesgos del procedimiento quirrgico, conjurndose con ello resultados tpicos, antijurdicos y culposos en [su] humanidad118[118], cuando lo cierto es que el cumplimiento de dicho deber, no exime al mdico de la responsabilidad que le asiste durante el postoperatorio;
iv) Quebrantar los postulados de la lgica al asegurar que la vctima fue responsable de su suerte119[119], cuando nada en el proceso indica que hubiera sido la falta de higiene en la residencia de la perjudicada la que ocasion la infeccin, mxime cuando se preocup por acudir a la dermatloga y al infectlogo cuando evidenci el abandono por parte del cirujano.
v) Establecer contrariando los testimonios de los mdicos WILLIAM BEJARANO IGUITA (general), MARTHA ELENA CAMPO JIMNEZ (dermatloga) y CSAR ARANGO JARAMILLO (infectlogo) que la ofendida no se estaba cuidando, siendo que lo demostrado fue que el tratamiento que inicialmente sigui, no le sirvi y tampoco tuvo la atencin del enjuiciado para que le cambiara los medicamentos para conjurar la infeccin y sus efectos nocivos.
3.3.3.1. Frente al primer yerro in iudicando atribuido al fallo absolutorio, ya la Corte anticip que la vigencia del principio de libertad probatoria, impide considerar que el nico medio probatorio capaz de acreditar el estado de salud de una persona lo sea la prueba pericial, pues no existe norma jurdica que a la manera de tarifa legal as lo disponga.
118[118] Cfr. folio 13 de la demanda a folio 542 ibdem. 119[119] Cfr. folio 14 de la demanda a folio 543 ibdem.
Aunque no cabe duda que la prueba tcnica ofrece un mayor grado de especificidad sobre la materia objeto de indagacin, de tal forma que, en tratndose del dictamen mdico legal, este es capaz de informar sobre la naturaleza de la lesin, el mecanismo causal, la incapacidad mdico legal y las secuelas, lo cierto es que la percepcin a travs de los sentidos de cualquier profano-en relacin con en el oficio mdico-que haya tenido estrecho contacto con la persona convaleciente, que luego es reproducida ante un estrado judicial a travs del lenguaje oral, resulta del todo valiosa para establecer el proceso objetivo de deterioro, los signos clnicos ms bsicos-fiebre, malestar, dolor, olor, color-con miras a establecer si una persona est sufriendo una involucin en su salud, as como para dar cuenta de la atencin prestada por el galeno, esto es, por ejemplo, si acudi espontneamente a verificar el estado de su paciente, si hubo la necesidad de insistir para que acudiera a cumplir las visitas domiciliarias o para concretar una cita en su consultorio, cul fue el diagnstico entregado a la paciente y a sus allegados, la terapia aplicada y el tratamiento ordenado para seguir por parte de la paciente.
Si bien no es posible exigir al sujeto ajeno al conocimiento mdico que revele en trminos tcnicos, lo por l percibido o que emita un concepto profesional sobre una especfica patologa ajena a su saber, su dicho bien puede ser til, pertinente y conducente para establecer la intensidad del padecimiento del enfermo y la conducta asumida por su mdico tratante frente al mismo, testimonio que en todo caso, debe ser valorado al tamiz de la sana crtica y en conjunto con el universo probatorio.
Esto es valioso para el asunto examinado toda vez que tal como lo postula el libelista y lo promueve el Ministerio Pblico, la afirmacin del juez de circuito en el sentido que difcilmente una responsabilidad mdica se puede acreditar
con testimonios de personas no doctas en la materia, a quienes solo les consta alguna dolencia fsica, empero no estn en condiciones de tildar de negligente e imperita la actuacin del galeno, pues como personas del corriente, no profesionales en medicina, simplemente van a emitir un concepto subjetivo del cmo ven a la paciente, inclusive el sentir, tan pronto lleg a su residencia, luego de realizada la ciruga, fuertes dolores, normales de una ciruga de este talante y no puede por esos dolores y no poder dormir ni levantarse de la cama, predicar desde ese momento en que llega a la casa, que hubo un mal manejo clnico por parte del cirujano plstico, cualquier persona sometida a un procedimiento quirrgico de esta naturaleza, los primeros das va a sentir dolores, muy, muy fuertes120[120], es francamente ofensiva del postulado de libertad probatoria.
En verdad, contrario a lo considerado por el Ad quem, no se trata de tildar o calificar de negligente o imprudente la conducta del cirujano por el solo hecho de que las testigos cercanas a la vctima dieran cuenta de los fuertes dolores por ella padecidos desde el mismo momento en que arrib a su residencia, una vez practicado el procedimiento, sino de escudriar en su justa dimensin los relatos de quienes percibieron i) el deterioro progresivo de la salud de la seora BASTIDAS LENIS, representado en signos de fiebre, vmito, malestar general, desmayos, enrojecimiento masivo y mal olor, as como la actitud asumida por el galeno al ponerlo en conocimiento de la situacin.
En efecto, dan cuenta los testimonios de NUBIA LENITH BASTIDAS LENIS, MARA DE LOS NGELES LEMOS RIASCOS y FLORESMILDA VIVAS CASTRO (hermana, amiga y empleada), e incluso la indagatoria del encartado121[121]
120[120] Cfr. folio 10 de la sentencia de segunda instancia a folio 496 del cuaderno original 2. 121[121] Cfr. folio 109 del cuaderno original 1.
que fue como consecuencia de las llamadas que le hicieron la primera y otra amiga de nombre RUBY informando sobre la apariencia rojiza de la piel del abdomen a la manera de una quemadura, que el mdico se aprest el 26 de julio de 2003 a hacerle a su paciente una visita domiciliaria, cuando es claro que, conociendo la posible incidencia de un eritema difuso, deba ser l quien por su propia iniciativa contactara dentro de los primeros das del postoperatorio a la convaleciente para que acudiera a su consultorio o le permitiera visitarla en su residencia con el propsito de evaluar, diagnosticar y determinar el tratamiento postoperatorio a seguir; esto, por cuanto-como atrs se explic-es en el postquirrgico inmediato donde aparecen los primeros signos de evolucin o involucin y es posible adoptar las medidas de prevencin necesarias para evitar lesiones mayores.
As mismo, los aludidos testimonios junto con la versin de la ofendida sirven de fundamento para establecer que hasta para el mas ignaro en la ciencia mdica era palmario que el proceso postoperatorio no avanzaba favorablemente, pues la presencia de vmito, fiebre, dolor insoportable, ardor, desmayos y olor nauseabundo no podra indicar cosa distinta que alguna complicacin severa se estaba desarrollando, sin que el mdico tratante hiciera lo que le era exigido para mejorar tal condicin clnica de la paciente que das antes haba intervenido.
En la misma direccin, la prueba testimonial descalificada por el juzgador de segundo nivel, por no ser de carcter tcnico, era relevante-como lo fue para el de primer grado-para poner en evidencia que pese a que desde la primera visita domiciliaria (tercer da), el mdico acusado advirti la presencia del eritema y de la epidermlisis y que la enferma manifest padecer fiebre-como signo del inicio de la infeccin-, ste se limit a indicarle que el proceso de recuperacin era y sera normal, lo que como se sabe de modo alguno
correspondi a la verdad122[122], y a ordenar terapia hiperbrica (10 sesiones que se ampliaron a 10 ms), sin ninguna otra solucin, omitiendo en todo caso, advertirle claramente a la paciente sobre la real dimensin de su afeccin y tomar medidas frente al potencial inicio de un proceso infeccioso, postura que se mantuvo inalterable hasta que la paciente se vio obligada a consultar por su propia cuenta el 20 de agosto de 2003 a la dermatloga MARTHA ELENA CAMPO JIMNEZ, a la madrugada (1:46 a.m.) del 26 de agosto de 2003 al servicio mdico de urgencias de Comfenalco donde al exhibir un cuadro clnico febril y de ardor en la piel se le sugiri fuera valorada por su cirujano quien solo para ese momento-de por s tardo-program la ciruga de desbridamiento y finalmente, a acudir al infectlogo CSAR ARANGO JARAMILLO, a quien fue remitida por la referida especialista.
Como se observa, las declaraciones a las que el sentenciador de segunda instancia les rest todo poder suasorio, no pretendieron suplantar la pericia tcnica en la materia, como no podran haberlo hecho frente a temas tan especializados como la descripcin de las lesiones, el establecimiento del mecanismo causal o las secuelas, pero s suministraron informacin vital y relevante acerca del progresivo y ostensible deterioro de las condiciones de salud de la denunciante en los das subsiguientes a la intervencin quirrgica y sobre las escasas y nulas acciones desplegadas por el cirujano en procura de conjurar los padecimientos de la enferma.
No poda, por lo tanto, el fallador excluir el aporte fctico expresado por las deponentes al esclarecimiento de los hechos objeto de juzgamiento, bajo el
122[122] En este sentido, todos los mdicos-general del servicio de urgencias, dermatloga e infectlogo-que trataron a la afectada fueron coincidentes en afirmar que las lesiones sufridas por ella no son normales en este tipo de cirugas.
peregrino pretexto de atribuirles falta de capacidad cognoscitiva en materia mdica, pues exigir una nica forma de probar, en este caso, con prueba tcnica comporta una indiscutible conculcacin del principio de libertad probatoria y la creacin de una tarifa legal ajena al sistema de derecho penal y su propsito.
Acreditado como est el error de juicio del sentenciador, corresponde a la Corte establecer si, en punto de trascendencia, el yerro detectado tiene la entidad necesaria para variar el sentido de la decisin.
La respuesta es afirmativa. En verdad, al descartar cualquier mrito que pudieran tener los testimonios de las damas mencionadas, el sentenciador no encontr ninguna evidencia que demostrara que durante la fase postoperatoria el mdico acusado haya exhibido conducta alguna negligente o imprudente capaz de concretarse en el resultado lesivo de la integridad personal de la querellante, cuando es claro que, por lo menos, en cuanto se refiere a la falta de disposicin del galeno para acudir donde su paciente en el postquirrgico temprano y, a las manifestaciones visibles del deterioro generalizado de su salud que no obtuvieron mejora alguna con el incipiente tratamiento dispuesto por el referido mdico, la prueba testimonial resultaba de enorme vala en el sentido de acreditar la violacin al deber objetivo de cuidado, en la medida que poco o nada hizo para evitar que el sufrimiento tisular evolucionara a una necrosis con incidencia grave de la infeccin, todo lo cual afect gravemente su humanidad, hasta los resultados hoy conocidos.
Y es que lo relatado por las referidas testigos, que adems encuentra soporte en los testimonios expertos de los mdicos general y especialistas en dermatologa e infectologa que la trataron, deja ver que el cirujano se
despreocup por establecer si el suministro de oxgeno por va de cmara hiperbrica era suficiente para conjurar la necrosis en mayor extensin y si el antibitico suministrado cuando la dio de alta de la Clnica Santillana de la ciudad de Cali-Duracef de 500 mg123[123]-estaba surtiendo el efecto esperado, sobre todo si por su conocimiento especializado y experiencia deba conocer que, en la mayora de las cirugas de liposuccin donde la infeccin es secundaria a la necrosis, ella aparece asociada, en esencia, a dos microorganismos: el staphylococcus aerus y el pseudomonas aeruginosa.
Ntese que, tal como se expuso atrs, cuando hay evidencia de sufrimiento de la piel, es indispensable que el mdico tome todas las medidas imprescindibles para As, evitar-como se tiene que era su obligacin la mdica-que y la lesin terminara en la piel degenerndose en una fascitis necrotizante como la que padeci la ofendida. atendiendo evolucin deterioro abdominal124[124], el deber objetivo de cuidado le demandaba al galeno en trminos del dictamen mdico pericial un tratamiento especializado125[125].
Represe que, en esa perspectiva, el doctor CAICEDO tena el compromiso de guardar durante el postquirrgico una actitud vigilante frente a los signos de mejora o no de su paciente.
As pues, atendiendo la calidad de garante que le era debida al procesado respecto de la seora BASTIDAS LENIS, l estaba forzado a brindarle
123[123] As consta en la historia clnica del servicio de urgencias de Comfenalco. 124[124] Cfr. folio 170 del cuaderno original 1. 125[125] Ibdem.
asistencia personalizada y continua, a disponer el suministro de oxgeno a los tejidos tanto por cmara hiperbrica como por inyeccin y de los medicamentos tpicos y orales-antibiticos de amplio espectro-apropiados para prevenir la aparicin de la infeccin, a realizar desbridamientos qumicos parciales para evitar la aparicin de cualquier proceso infeccioso y si no obstante, la estricta atencin de todas estas precauciones, aquella sobrevena, a ordenar los cultivos necesarios para determinar el germen causante de la misma y los antibiticos sensibles al mismo.
Sin embargo, se insiste, lo referido por las allegadas a la seora BASTIDAS LENIS es que el tratamiento postoperatorio del galeno se redujo a disponer algunas sesiones de cmara hiperbrica y una vez delimitada la necrosis en gran extensin, que para ese momento estaba en la etapa de fascitis necrotizante pues el antibitico suministrado no haba hecho efecto alguno, a practicar el desbridamiento radical, el que se realiz con carcter ambulatorio, dejando de lado, como le era debido tambin, el manejo clnico-hospitalario, momento a partir del cual la paciente resolvi ponerse en manos de especialistas en dermatologa e infectologa tras advertir la ineficacia de las terapias empleadas por el cirujano y evitar males mayores no advertidos ni combatidos por su especialista.
Por modo que, no poda el sentenciador restarle todo mrito suasorio a los testimonios mencionados por el solo hecho de carecer de conocimientos tcnicos en el rea de la ciruga plstica, ya que sobre esa dudosa e incierta argumentacin tambin cercen de tajo el juzgador de segundo nivel la integralidad de la prueba que, justamente, indicaba lo contrario.
3.3.3.2. Respecto al segundo de los reproches formulados en razn a que segn lo afirma el demandante el Ad quem estaba impedido para revisar el procedimiento antes y durante la ciruga, en concreto, para referirse a la preparacin del mdico tratante, porque cada fase aunque concatenada una con otra, tiene un escenario independiente, basta sealar que la apreciacin del fallador en el sentido de valorar la capacidad profesional del galeno-ttulo y actualizacin-y de avalar las condiciones de asepsia de la clnica en la que se practic el procedimiento, resulta del todo irrelevante para los efectos de la decisin ya que de un lado, se reitera, la imputacin fctico jurdica consignada en la resolucin de acusacin se enmarc en el perodo postoperatorio, de otro, es el mismo juzgador de segundo nivel quien destaca que el juicio de reproche se genera en la atencin mdica brindada en el post operatorio126[126] y finalmente, como bien lo seala la Representante de la Sociedad, la absolucin no provino, como corolario de que hubiera encontrado probado que durante esas fases previas se respet el deber objetivo de cuidado o no se cre o increment el riesgo permitido, sino de considerar que el resultado daino se produjo en razn a que la ofendida consult varios mdicos que impartieron tratamientos diferentes a la patologa y por razn de que las bacterias que adquiri pudo recogerlas en cualquier parte, sin que ello pudiera ser predecible.
3.3.3.3. El casacionista es del criterio que el cumplimiento del deber de informar al paciente sobre los riesgos de la ciruga no exime al mdico de la responsabilidad que le asiste durante el postoperatorio. Por eso, critica la sentencia de segundo nivel al sostener que no se puede predicar aquella en contra de Caicedo porque la paciente fue informada de los mismos.
126[126] Cfr. folio 11 de la sentencia de segunda instancia a folio 497 del cuaderno original 2.
Lo primero que se ofrece precisar al respecto es que el objeto de examen se dirige a identificar si se incurri en un riesgo jurdicamente desaprobado durante la actividad mdica realizada durante la fase postquirrgica. Por ello, es necesario remitirse al consentimiento informado, que constituye el contrato mediante el cual el paciente manifiesta libre y voluntariamente la aceptacin de la prctica del procedimiento con los riesgos y complicaciones expresamente consignadas en el documento, bajo el supuesto de haber sido previamente conocidas en detalle por aqul y advertidas por el galeno. No podra ser de otra manera, pues el lmite entre el riesgo permitido y desaprobado lo brindan los protocolos de la lex artis y el cumplimiento del deber de informacin que se concreta en el consentimiento informado.
En el asunto de la especie, una mirada ligera al consentimiento informado que suscribi la denunciante para el procedimiento de liposuccin podra llevar a la errada conclusin, que incluso curiosamente sostiene el apoderado de la vctima y demandante en casacin, de que ste fue ntegro y suficiente en el sentido que las complicaciones padecidas por la seora Bastidas Lenis durante el postoperatorio estaban descritas en el referido documento, sobre todo, si lo que fundamentalmente se discute es la omisin al deber objetivo de cuidado del cirujano en la relacin con la incidencia de infeccin, la que constituy la mayor de las complicaciones obligando a un procedimiento radical de desbridacin.
Pero, una aproximacin ms reflexiva, permite entender que el deber de informacin del mdico al paciente constituye una de las obligaciones objetivas de cuidado de la ms alta envergadura por cuanto de la transmisin completa y clara acerca del diagnstico y el tratamiento a seguir con sus riesgos previsibles depende que el paciente ejerza por virtud de sus derechos a la
dignidad humana y a la libertad en su componente de autonoma, la posibilidad de decidir si acepta el procedimiento o lo rehsa.
Es esta ptica la que lleva a la Sala a considerar que el consentimiento informado que sign la denunciante no contempl ni observ todos los riesgos previsibles, entre los que se cuenta el eritema-enrojecimiento difuso de la piel, la epidermlisis-ampollas en la misma-y la necrosis en su etapa de fascitis necrotizante-muerte de tejido con incidencia de infeccin secundaria asociada a dos bacterias comunes en este tipo de operaciones-.
Represe que, si bien el citado documento hizo alusin a la prdida de piel y a la infeccin, como riesgos posibles y, en una lectura extensiva de los trminos empleados podra entenderse incluida la fascitis necrotizante, una postura que comprende que en la relacin mdico paciente, ste normalmente no alcanza a dimensionar el alcance de las complicaciones que puede sufrir en tanto est en una situacin de clara subordinacin, demanda exigir al profesional de la medicina que con toda nitidez informe sin lugar a dudas o equvocos sobre tales circunstancias.
Ahora, as como ocurri respecto a la probable liposuccin superficial que interes vascularmente los tejidos del abdomen de la vctima, cuya conducta no fue posible evaluar por cuanto no hizo parte de la acusacin, lo mismo sucede respecto a la violacin al deber objetivo de cuidado en punto del consentimiento informado que pese a no satisfacer los estndares para el suministro de informacin-integral-no puede ser imputado pues corresponde a una obligacin propia del preoperatorio, que como se sabe no fue objeto de cuestionamiento por el ente acusador.
Con todo, como se dijo antes, ese consentimiento informado marca la pauta para establecer que el cirujano cre un riesgo no permitido, pues la paciente desconoca la posible ocurrencia de la epidermlisis y de la necrosis de la pielsiendo estas patologas previsibles-, y en todo caso, se concretaron en las secuelas consistentes en deformidad fsica permanente del cuerpo que hoy por hoy padece la seora BASTIDAS LENIS como resultado de la actividad imprudente de su especialista.
Adems, de cualquier manera, de ser laxos, o sea, de entender que la advertencia sobre los riesgos del procedimiento incluy por lo menos, a la infeccin, la cual evidentemente aparece expresa en el consentimiento informado para liposuccin, para entonces, sugerir que la conducta del procesado respet en todo caso el riesgo permitido, lo cierto es que lo probado en el expediente refleja que pudiendo actuar de forma ms diligente, es decir, aplicando las terapias correctivas establecidas por la comunidad cientfica para aminorar los efectos nocivos del eritema, el inculpado dej que la patologa avanzara hacia su nivel ms devastador habiendo tenido la oportunidad de evitarlo, permitiendo que pasara por la epidermlisis-jams advertida a la paciente como probable riesgo-hasta la fascitis necrotizante de la mayor parte del abdomen que luego de la desbridacin, debi ser tratada con xito por otros profesionales especializados en dermatologa e infectologa a efecto de conjurar la infeccin.
Solo bajo esta consideracin previa se puede admitir que, razn le asiste al libelista para afirmar que el consentimiento informado que firm su representada no excluye la responsabilidad penal culposa que le cabe al cirujano que la intervino.
3.3.3.4. Recurdese que dos fueron los motivos edificados por la juez penal del circuito para absolver a MANUEL DE JESS CAICEDO; el primero, que la ofendida acudi a varios mdicos que indicaron varios tratamientos alternativos y el segundo, que la infeccin se desarroll de forma imprevisible, quiz porque adquiri las bacterias en el quirfano-aunque nada lo indica, asegur-o en su domicilio por razn de la alimentacin, la asepsia del lugar o las condiciones propias de la paciente.
Como se ve, ambos argumentos descansan en la teora de la autopuesta en peligro-no obstante que el fallo impugnado no lo dice expresamente-, por cuanto atribuye al accionar de la vctima la creacin del riesgo en la medida que considera que la ineficacia del tratamiento se deriv de su conducta imprudente, la que habra conllevado a causar el dao en su humanidad.
No se remite a duda que cuando el paciente se expone voluntariamente a peligros que estn fuera de la esfera de proteccin de su mdico porque no observa o se niega a los cuidados y previsiones que debera atender, si el riesgo llegare a realizarse, claramente al galeno no se le podr imputar objetivamente ningn comportamiento tpico.
Sin embargo, este no es el caso, pues es innegable que mientras la seora BASTIDAS LENIS estaba bajo la tutora mdica del doctor CAICEDO, acudi simultneamente a otros profesionales de la salud, lo que en principio, podra indicar el abandono del tratamiento, y por lo tanto, la finalizacin de la posicin de garante del galeno respecto a su paciente, lo probado es que entre el 22 de julio de 2003-fecha de la ciruga-y el 20 de agosto del mismo ao-
cuando consult por primera vez a la dermatloga CAMPO JIMNEZ-la vctima se mantuvo por un poco menos de dos meses bajo la supervisin exclusiva de su mdico tratante, sin resultado favorable alguno, pues ninguno de los sntomas-ardor, fiebre, malestar-ceda y mientras tanto, observaba que por el contrario, la evolucin de su proceso de cicatrizacin era completamente insatisfactoria y que slo despus del 26 de agosto, cuando por requerimiento coactivo o splica expresa de la paciente y remisin del mdico general adscrito al servicio de urgencias a Comfenalco, el procesado la volvi a intervenir quirrgicamente para desbridarla, al cabo de lo cual no fue sometida a hospitalizacin o control alguno que Dolly Maricel resolvi someterse al tratamiento diseado por la dermatloga.
Obsrvese que el resultado lesivo de la integridad personal de la paciente, no se produjo por la intervencin de los mdicos especialistas en dermatologa e infectologa, pues es el mismo dictamen pericial mdico legal el que seala que la participacin de estos profesionales fue necesaria y pertinente127[127], sino que fue causa prxima de la deficiente aplicacin de los cnones de la lex artis por parte del cirujano durante un perodo de prcticamente de dos meses, durante los cuales el enjuiciado omiti vigilar la evolucin de las lesiones y tomar medidas pertinentes para evitar mayores secuelas, al punto que para la ltima poca descrita, es decir, cuando se puso en manos de la dermatloga, el cirujano no haba solicitado el cultivo necesario para determinar el tipo de microorganismo y el tratamiento antibitico a suministrar.
Rie con el sentido comn pensar que una persona que no percibe ninguna mejora en su tratamiento-nadie ms interesado en ello que alguien que se ha sometido voluntariamente a un procedimiento quirrgico esttico y todo lo que
127[127] Cfr. folio 170 del cuaderno original 1.
espera es un beneficio en su apariencia fsica-y, en cambio, advierte que su estado de salud se deteriora con el paulatino paso de los das y meses, no quiera obtener una segunda opinin de profesionales de la salud capacitados en las reas de crisis, para el caso, dermatologa e infectologa, mxime cuando el cirujano plstico no se ocup de derivar a la paciente a interconsulta con este tipo de especialistas ante la imposibilidad de controlar la infeccin, lo que tambin era su deber por sus conocimientos cientficos y especializados sobre el tema.
Advirtase, asimismo, que ninguna intromisin injustificada efectu el mdico general adscrito al servicio de urgencias de Comfenalco en el tratamiento que hasta ese momento cumpla la ofendida, pues su diagnstico y tratamiento antibitico (clindamicina128[128] y gentamicina en ampollas) lo fund en el resultado del cultivo que haba ordenado la dermatloga, disponiendo en todo caso, para el manejo a seguir, la remisin inmediata al cirujano plstico129[129], que contactado y requerido el mismo da, solo de este modo procedi a hacer el desbridamiento radical de los tejidos necrosados e infectados, procedimiento tras el cual incumpli el deber de hospitalizarla para controlar la evolucin, con lo cual se infiere que dej de atender de manera voluntaria a su paciente asumiendo los riesgos antijurdicos que una actitud de ese talante poda ocasionar en su salud; por el contrario, tuvo que ser conminado-o si se quiere-compelido a realizar aquello que su tica le impona y su profesin le exiga.
128[128] Segn lo afirma el mdico infectlogo CSAR ARANGO JARAMILLO el estafilococo dorado es sensible a la clindamicina ordenada por el mdico general. Cfr. folio 67 ibdem. 129[129] Cfr. folio 60 ibdem.
Adems, se observa que aunque es el mismo infectlogo-ltimo mdico tratante-quien sugiere que la enfermedad cutnea e infecciosa fuera conocida por un solo profesional de la medicina, se sabe que a ste galeno llega la paciente por remisin expresa de interconsulta que hiciera la dermatloga, con lo cual se garantiz la continuidad del tratamiento iniciado por ella respecto de las lceras y por aqul, en punto de la infeccin-as lo dice ella en su testimonio130[130]-.
Es evidente, entonces, que contrario a la recriminacin elaborada contra la vctima por la juzgadora de segunda instancia segn la cual habra sido su actitud descuidada la que gener las lesiones por la que se acus a su cirujano, la Corte colige que la ofendida fue diligente en velar por obtener un tratamiento adecuado para la persistente infeccin que la aquejaba, ya que desde el postoperatorio temprano puso en conocimiento del cirujano su condicin desfavorable de salud, se someti al tratamiento por l indicadocmara hiperbrica y antibitico (que no le hizo efecto)-, hizo lo posible por localizar al cirujano en su consultorio pero no siempre fue posible su localizacin, acudi a los controles programados-que resultaron ser apenas formales pues el mdico no adopt las medidas necesarias para prevenir un deterioro progresivo de su condicin clnica-, contact y exigi la desbridacin de los tejidos, tras remisin expresa del mdico general de urgencias y finalmente, busc ayuda en mdicos cuyas especialidades resultaron ser pertinentes para curar la afeccin cutnea y la infeccin secundaria.
130[130] Cfr. folio 63 ibdem.
En este punto, ilustrativo es el testimonio de la mdica dermatloga quien afirma que por el resultado final [esto es, que super la infeccin y el tejido cicatriz] se puede inferir que [la paciente] si sigui el tratamiento131[131].
En cambio, como se viene demostrando, fue la actitud imprudente del galeno en el manejo mdico de la patologa la que ocasion el resultado tpico que le gener a la vctima la deformacin definitiva de su abdomen.
Una inferencia de este talante es consistente con lo sealado por el mdico general BEJARANO IGUITA quien afirma que si una paciente tiene una infeccin y no responde al tratamiento debe mirarse la causa, hacerle un cultivo, evaluar la paciente si es la paciente que no responde, si no se toma el medicamento bien132[132].
Con idntico planteamiento el infectlogo ARANGO JARAMILLO expresa en su declaracin:
PREGUNTADO: En su calidad de especialista infectlogo por a (sic) experiencia en este ramo, srvase decirnos si cuando se retira un tejido necrtico del tamao de la paciente un denunciante que ocupa nuestra atencin, se requiere para evitar complicaciones infecciosas hospitalizacin en un rea restringida CONTESTO: Si. PREGUNTADO: Por su respuesta anterior, quiere usted decir que no sera un
131[131] Cfr. folio 65 ibdem. 132[132] Cfr. folio 61 ibdem.
adecuado manejo mdico el retirar el tejido necrotico (sic), por ejemplo a las 8 de la maana y darle salida a la paciente a las (sic) hora y diez minutos. CONTESTO: Todo depende de la extensin del tejido necrtico retirado, ya que el paciente puede requerir fluidos endovenosos, adems de los cuidados y prevenciones que mencion. PREGUNTADO: Concretamente en el caso que nos ocupa y teniendo en cuenta el rea necrtica que fue retirada a la paciente que usted atendi, requera su permanencia en la clnica para evitar complicaciones infecciosas. CONTESTO: Yo creo que a esta paciente yo personalmente la hubiera dejado dos o tres das hospitalizada para protegerla de infeccin y educar apropiadamente a la familia y a ella misma sobre como deben ser las curaciones, quien (sic) debe hacer las curaciones, los cuidados para evitar infeccin ect. (sic) Y luego manejarla ambulatoriamente pero con una supervisin estrecha133[133]. (Subrayas de la Sala).
As mismo, frente al tratamiento de quemaduras o de necrosis cutnea por una pobre vscularizacin (sic) bien sea previa a la ciruga o bien sea debido a retiro abundante (sic) tejido celular sucutneo (sic) donde estn los vasos sanguneo (sic), los vasos linfticos y las estructuras nerviosas134[134] dijo que se debe manejar con la aplicacin de unguentos (sic) antibacterianos, con el retiro de escaras y con las normas de asesia (sic) que mencion previamente135[135]. Se refiere a retirar la escaras para que la nueva piel se forme naciendo desde los lados y de la base donde estaba la escara, retiradas las escaras debe mantenerse en un ambiente asptico, preferiblemente en un cuarto privado y el manejo de las heridas debe ser con
133[133] Cfr. folio 68 ibdem. 134[134] Ibdem. 135[135] Ibdem.
guantes, gorro, mascarilla y delantal para evitar infeccin del tejido sucular (sic) suctaneo (sic) recien (sic) expuesto. Se debe tambin utilizar una crema anticptica (sic) como la sulfadiacina (sic) de plata, hay otras opciones como el ingerto (sic) de piel de la misma persona o de cadver con el mismo propsito tenerla cubierta para evitar infecciones136[136].
Distinto procedimiento es el que asumi el cirujano enjuiciado quien una vez practic el desbridamiento del abdomen y la espalda autoriz que la paciente egresara de la clnica con destino hacia su casa 30 minutos despus, sin ningn otro particular, dejndola a su suerte y lo que es an ms grave, sabedor de lo que le estaba sucediendo a su organismo y le podra llegar a suceder-en grado extremo, sepsis o muerte-. Recurdese que una infeccin no slo se trata con ciruga sino con medicamentos y atencin intensa, estrecha y especializada, lo cual dej de hacer el aqu investigado.
En ese orden, no se observa ningn comportamiento descuidado de la paciente que pudiera haber incidido en el resultado lesivo, como para que el juzgador sealara deliberadamente que el acudimiento a varios mdicos haya sido determinante en la produccin de las lesiones. Por el contrario, se sabe que fue en manos del infectlogo, quien le recet sipro de 500 miligramos para combatir el pseudomonas, continuar el tratamiento local que estaba dirigiendo la dermatloga y luego, ser atendida por un solo mdico, no aplicar nada y utilizar gasa antiadherente137[137], donde por fin, logr curar su infeccin de la forma ms satisfactoria posible.
136[136] Cfr. folio 67 ibdem. 137[137] Cfr. folio 67 ibdem.
Se sigue de lo anterior, que al dejar de lado el Ad quem, los conocimientos actualizados y especializados vertidos por los testigos expertos a la actuacin, que dieron cuenta especfica de cul era el estndar que se deba cumplir para la atencin de la fascitis necrotizante que padeci la ofendida, el que ellos aplicaron y de la actuacin diligente de la paciente en procura de alcanzar la recuperacin, incurri en sustanciales y relevantes yerros de identidad y raciocinio que conjuran contra la legalidad del fallo absolutorio impartido.
En el mismo sendero, la sentenciadora continu especulando-lo que est proscrito por el proceso racional de valoracin-acerca de cmo adquiri la ofendida las bacterias causantes de la infeccin y concluye que pudo ser en el quirfano o en su residencia por falta de asepsia, las condiciones de la paciente o la alimentacin, premisa que viola el principio de no contradiccin pues al tiempo que admite como probable la contaminacin en el quirfano-que en otro aparte de la providencia sin embargo, haba descartado de plano-, determina que ello tambin pudo suceder en el domicilio de la paciente, lo que de cualquier forma era imprevisible.
No obstante, haciendo un juicio ex ante, es claro que la infeccin s era manejable y previsible, tanto as que fue consignada en el consentimiento informado-de esto es consciente el fallador-y que la lex artis ensea que justamente las dos bacterias que adquiri la agraviada son las que normalmente hacen presencia tras las liposucciones y que por lo tanto, pudieron ser tratadas de forma preventiva impartiendo oportunamente el medicamento sensible a las mismas y realizando los otros plurimencionados procedimientos en procura de evitar que el eritema terminara siendo una fascitis necrotizante de gran dimensin.
As las cosas, es posible concluir que el resultado-lesiones en el plexo subdrmico que corresponden a una deformidad permanente en el cuerpo-es una expresin concreta de la conculcacin por parte del enjuiciado de los protocolos y normas que regulan el deber objetivo de cuidado, que por consiguiente, le es imputable.
De lo anterior se sigue que, atendiendo la peticin que al unsono formula el demandante y el Ministerio Pblico, hay lugar a casar la sentencia absolutoria impugnada para en cambio conferirle plena vigencia a la dictada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Cali el 27 de mayo de 2009, por cuyo medio conden al mdico MANUEL DE JESS CAICEDO, por el delito de lesiones personales culposas.
En mrito de lo expuesto, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la Repblica y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero. No casar la sentencia impugnada por razn del primer cargo.
Segundo. Casar la sentencia del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali conforme al segundo cargo. En consecuencia, conferirle plena vigencia a la dictada por el Juzgado Primero Penal Municipal de Cali el 27 de mayo de 2009, por cuyo medio conden al mdico MANUEL DE JESS CAICEDO, por el delito de lesiones personales culposas.
Contra esta decisin no procede recurso alguno.
En consecuencia, devolver la actuacin al juzgado de origen.
Notifquese y cmplase.
JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ
JOS LUIS BARCEL CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PREZ Comisin de servicio
MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ Permiso
AUGUSTO J. IBEZ GUZMN
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER ZAPATA ORTIZ
NUBIA YOLANDA NOVA GARCA Secretaria

Proceso Nº 33920

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Proceso n 33920

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIN PENAL

MAGISTRADO PONENTE AUGUSTO J. IBEZ GUZMN APROBADO ACTA No. 121-

Bogot, D. C., once (11) de abril de dos mil doce (2012)

HECHOS Y ACTUACIN PROCESAL RELEVANTE

12. El proceso fue remitido a la Corte y asignado al magistrado ponente14[14].

15[15] Cfr. folio 29 ibdem. 16[16] Cfr. folios 6-36 ibdem.

1. Primer cargo (principal).

20[20] Cfr. folio 7 de la demanda a folio 536 ibdem.

2. Segundo cargo (subsidiario).

21[21] Ibdem. 22[22] Cfr. folio 8 de la demanda a folio 537 ibdem.

ALEGATO DEL NO RECURRENTE

37[37] Cfr. folio 10 del alegato de no recurrente a folio 568 ibdem.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PBLICO

Por lo tanto, estima que el cargo no est llamado a prosperar.

48[48] Cfr. folios 21-22 del concepto a folios 113-114 ibdem.

51[51] Cfr. folio 37 del concepto a folio 129 ibdem.

52[52] Inciso 3 del artculo 205 de la Ley 600 de 2000.

57[57] Cfr. folios 345-346 del cuaderno original 2.

58[58] Cfr. folio 346 ibdem.

3. Segundo cargo (subsidiario).

Sobre la posicin de garanta de los profesionales mdicos CHAIA recuerda que:

71[71] ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte General. P. 66.

3.2. Principio de libertad probatoria. Reiteracin de jurisprudencia.

75[75] CHAIA. Op. cit. p. 94.

76[76] Sentencia del 24 de octubre de 2007, radicado 21.577

3.3. El caso concreto.

77[77] Sentencia del 27 de marzo de 2009, radicacin 31.103.

78[78] Admitida por el procesado durante su indagatoria cuando afirm: En

En concreto, el ente acusador seal:

80[80] Cfr. folio 214 del cuaderno original 1.

En el mismo sentido, se asegura que

superficialmente y producir resultados mas suaves que podran ser

completo si la tcnica es realizada apropiadamente y respetando la anatoma. ()83[83].

es de gran utilidad para diferenciar una infeccin bacteriana de una mucormicosis.103[103]

Finalmente, el protocolo indica que

111[111] PATIO R. Op. cit.

la medicina esttica cumple

127[127] Cfr. folio 170 del cuaderno original 1.

130[130] Cfr. folio 63 ibdem.

Con idntico planteamiento el infectlogo ARANGO JARAMILLO expresa en su declaracin:

131[131] Cfr. folio 65 ibdem. 132[132] Cfr. folio 61 ibdem.

133[133] Cfr. folio 68 ibdem. 134[134] Ibdem. 135[135] Ibdem.

136[136] Cfr. folio 67 ibdem. 137[137] Cfr. folio 67 ibdem.

Primero. No casar la sentencia impugnada por razn del primer cargo.

Contra esta decisin no procede recurso alguno.

En consecuencia, devolver la actuacin al juzgado de origen.

JOS LEONIDAS BUSTOS MARTNEZ

JOS LUIS BARCEL CAMACHO

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

SIGIFREDO ESPINOSA PREZ Comisin de servicio

MARA DEL ROSARIO GONZLEZ MUOZ Permiso

AUGUSTO J. IBEZ GUZMN

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

JAVIER ZAPATA ORTIZ

NUBIA YOLANDA NOVA GARCA Secretaria

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