ILUSTRE CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO SECRETARA MATERIA RECURRENTE : : : CIVIL RECURSO DE PROTECCIN COMUNIDAD INDGENA MANUEL MARILLANCA Y OTRAS

RECURRIDO : COMISIN EVALUADORA AMBIENTAL, REGIN DE LA ARAUCANA

EN LO PRINCIPAL: Deduce recurso de Proteccin; PRIMER OTROSI: Solicita oficio; SEGUNDO OTROSI: Orden de no innovar; TERCER OTROS: Acompaa documentos.

ILUSTRE CORTE DE APELACIONES DE TEMUCO

COMUNIDAD INDGENA MANUEL MARILLANCA, inscrita bajo el nmero 16 del Registro de Comunidades y Asociaciones Indgenas, fecha de constitucin 15 de junio de 1994, domiciliada en la comuna de Curarrehue, representada de acuerdo con acta que se acompaa por su socio, doa Patricia Vernica Cea Epuin, mapuche-chilena, agricultora y empleada municipal, cdula nacional de identidad N 10.424.144-1, domiciliada en Comunidad Indgena Manuel Marillanca, del Sector Maichn, CONSEJO AMBIENTAL DE CURARREHUE, Personalidad Jurdica otorgada por Decreto Exento de la Ilustre Municipalidad de Curarrehue N 2.502 de fecha 28 de agosto de 2012 , domiciliada en la comuna de Curarrehue, representada de acuerdo con acta y certificado que se acompaa por su Directora, doa ngela Jocelyn Muoz Vsquez , chilena, Mdico Veterinario, empleada municipal a honorarios, cdula nacional de identidad N 13.709.636-6,

domiciliada en la comuna de Curarrehue, sector Maichn a US. Iltma. respetuosamente decimos: Que, encontrndonos dentro del plazo legal, venimos en deducir accin constitucional de proteccin establecida en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica. El presente recurso se dirige contra de la Comisin de Evaluacin Ambiental de la Regin de La Araucana representada por su Presidente, el Intendente de la misma Regin, seor Andrs Molina Magofke, con motivo de la Resolucin Exenta N 122, de fecha 6 de junio de 2013, notificada en la pgina web del Servicio de evaluacin Ambiental (en adelante SEA) el da 19 del mismo mes y ao, que calific favorablemente el proyecto Mejoramiento Ruta 199- CH, sector Puesco-Paso Mamuil Malal, Regin de la Araucana, cuyo titular es el Ministerio de Obras Pblicas. El presente recurso se funda en el hecho de que la resolucin recurrida no cumple con la normativa constitucional, legal y reglamentaria al efecto, como tambin por la vulneracin de las garantas constitucionales establecidas en los numerales 2, 6, y 8 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, esto es la igualdad ante la Ley, el derecho a vivir en un medioambiente limpio y libre de contaminacin, solicitando que dicho acto administrativo sea dejado sin efecto, y que se imponga a los rganos Estado de Chile vinculados la obligacin de materializar su deber de consultar a los Pueblos Indgenas contemplado en el artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT.

I.- LO ILEGAL Y ARBITRARIO i.- Antecedentes preliminares del proyecto Mejoramiento Ruta 199- CH, sector Puesco-Paso Mamuil Malal

El da 19 de enero de 2012, ingres al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (en adelante SEIA), del SEA de La Araucana, el Estudio de Impacto Ambiental (en adelante EIA) del proyecto Mejoramiento Ruta 199- CH, sector Puesco-Paso Mamuil Malal.

Dicho proyecto vial, comprende en lo sustancial el desarrollo, a nivel de proyecto definitivo, el tramo comprendido entre la cantonera Norte del puente Puesco y el Lmite Internacional con Argentina que se ubica a unos 16,7 km del puente Puesco, en direccin nororiente. La ruta actual denominada 199-CH, de categora internacional es utilizada como va de comunicacin binacional entre la ciudad argentina de San Martn de los Andes, la localidad de Curarrehue en Chile y toda la zona lacustre de la IX regin. Las actividades primordiales son Tursticas y Comerciales, segn poca del ao. La Ruta 199 Ch es una ruta de carcter nacional, que se encuentra vinculada a la Red Interlagos. Localizada en la comuna de Curarrehue, Provincia de Cautn, IX regin de La Araucana. La ruta se inicia en el Puente Puesco, en la entrada al Parque Nacional Villarrica, con una longitud de 9 km, el cual finaliza en la frontera con Argentina en el Paso Internacional Mamuil Malal. La Ruta 199- CH se encuentra inserta dentro del rea silvestre Protegida denominada Parque Nacional Villarrica. De acuerdo a la informacin entregada en el Estudio de Lnea de Base del EIA (Captulo 2 EIA, pg. 71) del proyecto, en el rea del proyecto crecen 4 formaciones, que se ubican en tres tipos de bosque: mixto de raul-roble y coige, mixto de coige y lenga y de Araucaria araucana. Respecto de su riqueza, destaca el de coigue y lenga con 57 especies, seguido por el de raul-roble coigue con 53 y el de Araucaria con 33 especies; es importante sealar, que la riqueza de una comunidad es una propiedad intrnseca, pero que depende tambin del tamao del parche de tal modo que localmente las comunidades con mayor superficie tienden a tener ms especies. En relacin con las especies en categoras de conservacin en el rea del estudio, slo se observ presencia de Araucaria (Araucaria araucana), especie protegida, y declarada Monumento Natural por el Decreto Supremo N 43, de 1990, del Ministerio de Agricultura. El Estudio de Ingeniera (Captulo 1 EIA, pg 4) contempla el proyecto vial y todas las especialidades necesarias, de una ruta dividida en tres tramos para su mejor anlisis y comprensin del rea de estudio, a saber: - Tramo 1, DM 136.800 145.720 Calzada Simple - Tramo 2 DM 145.720 147.820 Calzada Simple - Tramo 3, Dm 147.820 - 153.562 Calzada Simple

Este ltimo, el tramo 3, donde existe presencia de Araucarias que se ubican dentro del rea del proyecto, razn por la cual de acuerdo a lo expuesto en el EIA, seran talados 8 ejemplares, lo que se encuentra referido respecto al impacto sobre el medio bitico (Captulo 4 EIA, pg. 23) en los siguientes trminos: El impacto se ha considerado como significativo debido a la presencia de bosque nativo y especies en categora de conservacin como la araucaria, de intensidad media dado a que se intervendrn la menor cantidad de especies posible, correspondientes a 0.293 h, extensin puntual ya que la alteracin solo podr detectarse en el sector donde se realice la obra, irreversible, dado que se retiran los individuos arbreos para siempre del lugar, por lo que no es posible volver al estado inicial, pero hay una reversibilidad vegetacional a travs de compensacin en otro lugar. Esto tambin se menciona en la Descripcin de aquellos efectos, caractersticas o circunstancias del Artculo 11 de la Ley, en los siguientes trminos: El proyecto considera la extraccin, de Araucaria Araucana, 8 especies en categora de conservacin vulnerable. Esta situacin se encuentra adems enunciada en la pgina 8 de la resolucin recurrida.

Esta situacin, de tala de araucarias, rbol sagrado de las comunidades Mapuche que habitan el Territorio de Curarrehue, implica una seria afectacin a sus derechos como ser analizado supra.

Cabe mencionar que el proyecto, y en especial la tala de las 8 araucarias, gener frrea oposicin en la ciudadana local de Curarrehue, lo que se ve manifestado en que durante el proceso de participacin ciudadana del proyecto, 40 de las 110 observaciones ciudadanas presentadas, manifestaban oposicin a la tala de las 8 araucarias en cuestin, situacin que fue respaldada por diversas cartas suscritas por organizaciones ciudadanas de la comuna que se oponen a dicha tala, entre las que encontramos: Carta de fecha 26 de diciembre de 2012, suscrita por el Consejo Ambiental de Curarrehue Carta de fecha 14 de mayo de 2013, suscrita por Agrupacin Feria Wallng, Consejo Ambiental de Curarrehue, Consejo Ambiental y Cultural Lof Trankura,

Taller Laboral Rayen Kimey, Agrupacin Mapu Iyagl y Cmara de Turismo de Curarrehue

Es necesario hacer presente tambin, que si bien para otorgar el permiso pertinente para realizar la tala de las araucarias se solicit al titular del proyecto compensar con la reforestacin de 2000 especies, est medida al parecer de la recurrente no parece suficiente, ya que para que las especies reforestadas, alcancen el tamao de especies taladas, sera necesario el paso de ms de mil aos, lo que es imposible compensar. Adems, revierte especial gravedad, el hecho de que frente a la tala no se hayan considerado los aspectos relativos a la relacin espiritual y productiva del Pueblo Mapuche con la Araucaria. Por las situaciones recin expuesta, las resolucin recurrida, RCA 122/2013, implica un serio agravio para las recurrentes, dado que no se consider los efectos del proyecto frente a las comunidades Mapuche, ni la opinin de la ciudadana que se opone a ste.

ii. la ilegalidad y arbitrariedad de los actos:

A partir de los hechos relatados, se puede establecer que la resolucin recurrida es ilegal y arbitraria en los siguientes aspectos:

ii.i. MOTIVO DE ILEGALIDAD: Infraccin al deber de Consulta del Convenio 169 de la OIT.

ii.ii.i. El Convenio 169 en el ordenamiento jurdico interno.

El 15 de septiembre de 2008 se ratific en nuestro pas el Convenio 169 de la OIT, el cual en virtud de su art 38N3, entraba en plena vigencia un ao ms tarde, sin perjuicio que sus disposiciones deban orientar el actuar de los rganos del Estado hasta esa fecha, tal cual lo estableci el Instructivo Presidencial N5, de 25 de junio de 2008, y lo fij la poltica presidencial en Reconocer: pacto social por la multiculturalidad. El 15 de septiembre de 2009 el Convenio entr en vigor, incorporndose al ordenamiento jurdico

interno, y hacindose obligatorio para los rganos de la administracin del Estado. Al respecto cabe hacer dos precisiones:

El Convenio 169 se enmarca con el resto de los instrumentos internacionales sobre la prevencin de la discriminacin, por lo que tiene la calidad de tratado internacional de derechos humanos, entrando a formar parte de la Constitucin material segn lo establecido en el art. 5 inciso 2 de la CPR, lo que se traduce en que los derechos contenidos en l son lmites para la soberana del Estado, y que es deber de los rganos respetarlos y promoverlos. En igual sentido ha fallado la Corte Suprema: Trigsimonono: [] En definitiva los derechos humanos asegurados en un tratado se incorporan al ordenamiento jurdico interno, formando parte de la Constitucin material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurdica, no pudiendo ningn rgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a travs del conjunto de garantas constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos. Esta obligacin no slo deriva del mentado artculo 5, sino tambin del 1, incisos primero y cuarto, y 19, N 26, de la Carta Magna y de los mismos tratados internacionales, entre stos del artculo 1 comn a los Cuatro Convenios de Ginebra, que establece el deber de los Estados Partes de respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario. (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Rol N 3125 04, de fecha 13 de marzo de 20071). Situacin que se ve reafirmada en el Informe de Chile al Consejo de Derechos Humanos de la ONU en el marco del Examen peridico Universal (Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, A/HRC/ WG.6/5/CHL/1, 16 febrero de 2009)

18. De acuerdo a la reforma introducida al Art. 5 inciso 2 de la Constitucin, ya mencionada, los derechos humanos establecidos en los tratados internacionales de derechos humanos tiene rango constitucional. As se ha reconocido por los propios tribunales internos, los cuales han recurrido a la normativa internacional para fundamentar sus fallos.

Otra sentencia en el mismo sentido: Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 18 de abril de 2007. Rol N 4.183 -06, considerandos noveno y dcimo.

La Constitucin Poltica de la Repblica, en su artculo 6, a travs de los principios de Supremaca Constitucional y vinculacin directa2, consagra lo que se ha llamado su eficacia directa. As, como lo ha sealado al respecto el profesor don Eduardo Cordero, la Constitucin no es slo la norma que regula la forma para producir nuevas normas jurdicas, sino que integra aquel derecho capaz de incidir en las relaciones jurdicas concretas sobre las cuales debern pronunciarse los jueces de la instancia: La Constitucin es fuente del derecho y son destinatarios de sus preceptos toda persona o sujeto de derecho, sea pblico o privado3. En el caso de los tratados internacionales de Derechos Humanos, precisa el connotado constitucionalista don Humberto Nogueira, estos son fuente del Derecho Interno cuando contienen elementos que lo enriquecen, cuando agregan un plus al contenido normativo de los derechos fundamentales delimita dos y configurados en el derecho interno4. En otro sentido ha fallado sta Ilustrsima Corte de Apelaciones, en un caso anlogo al tratado en autos: Que se debe puntualizar que el Convenio 169- citado- sin duda viene a enriquecer la Ley Indgena 19.253, en efecto perfecciona y llena de contenido al artculo 34 de dicha ley puesto que, las consultas, segn el convenio llevadas a cabo deben ejecutarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias con la finalidad de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas (considerando 10, sentencia de 12 de enero de 2010, Rol 1705-2009) De lo anterior se colige claramente que, al ser el Convenio 169 de la OIT un tratado internacional de derechos humanos, y en virtud del principio de legalidad contenido en los artculos 6 y 7 de la CPR, es que es deber de los rganos del Estado aplicar las disposiciones del Convenio 169 en cuanto stas agreguen un plus a las normas del derecho interno. Actuar de forma distinta pondra en entredicho la fuerza normativa de la Constitucin y, con ello, el Estado constitucional de Derecho, adems que los derechos

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Se puede ver a este respecto la sentencia Rol N 19 de 1983, del Tribunal Constitucional. CORDERO, Eduardo, Los principios y reglas que estructuran el ordenamiento jurdico chileno, en Revista Ius et Praxis, Ao 15, N2, pp. 26 y 27. 4 NOGUEIRA, Humberto, Informe sobre restabl ecimiento de la pena de muerte por proyecto de ley (Boletn N 6642-07), en Revista Ius et Praxis, Ao 15, N2, p. 308.

garantizados por la Constitucin quedaran subordinados a la ley, y disminuiran considerablemente las posibilidades de control eficaz de la actividad de la Administracin.

ii.ii.ii. El carcter de la Consulta del art. 6 del Convenio 169

El artculo 6N1, a) y N2 y el 7.1 del Convenio estipulan:

6.1 Al aplicar las disposiciones del presente convenio, los gobiernos debern:

a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;

2. Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.

7.1. Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.

Sobre las caractersticas de estos artculos, y especialmente de la Consulta a la que obliga el Convenio, se debe tener claro dos cosas:

Estos artculos, se sabe, fueron declarados autoejecutables por el Tribunal Constitucional, tanto en su sentencia en causa Rol 309 de 4 de agosto de 2000, como en la pronunciada en causa rol 1050. Esto significa, en palabras del propio TC, que tienen el contenido y precisin necesarias que las habilita para ser aplicadas sin otro trmite como fuente del derecho interno. En otros trminos, son autosuficientes, y entran a la legislacin nacional cuando el tratado que las contiene se incorpora al derecho vigente. Lo mismo ha reconocido el Estado, en el considerando 8 del DS 124/2009 de MIDEPLAN, en cuanto establece textualmente que una vez que el Convenio entre en vigencia, los artculos ya citados pasaran a formar parte del derecho interno. Los deberes de consulta y participacin establecidos en este convenio, no encuentran parangn en ninguna otra disposicin similar establecida en el ordenamiento jurdico interno. As lo dispuso el Tribunal Constitucional, en el considerando 7 de su sentencia en causa rol 309 de 2000, sealando que, a diferencia de la establecida en el art. 34 de la Ley 19.253 y de las del resto del ordenamiento positivo, sta tena una connotacin jurdica especial, que se encarga de precisar el N2 del art. 6 del Convenio, a saber, que la consulta debe efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Por esto es que, el deber de Consulta contenido en el Convenio no se entiende cumplido con los trmites de consulta y participacin contenidos en el DS 124/2009 de MIDEPLAN, en tanto ste viene a reglamentar el artculo 34 de la Ley 19.253; ni tampoco con la Participacin Ciudadana establecida en el Ttulo V del DS 95/2001 de SEGPRES, pues sta contempla simples observaciones de la ciudadana al proyecto en un Estudio de Impacto Ambiental. Ello ya lo ha establecido la Excelentsima Corte Suprema, en su sentencia de 04 de enero de 2011, en causa ROL 6062-2010. En sta, la Corte confirma la sentencia dictada por la ICA de Valdivia en donde se invalidaba un RCA favorable a una DIA, porque se daban en el proyecto efectos que hacan procedente un EIA; al mismo tiempo, la Corte de Valdivia estableci la procedencia de la consulta en los trminos del C. 169. La Excelentsima Corte Suprema de Justicia, al confirmar la sentencia de primera instancia, manifiesta que se deber realizar la Participacin Ciudadana de la ley 19.300, contemplando adems los estndares del Convenio N169 sobre Pueblos Indgenas y

Tribales.5 (CONSIDERANDO TERCERO). Dicho razonamiento se ve ampliado por la Excelentsima Corte Suprema, en sentencia de 13 de julio de 2011, en causa Rol 258-2011, al invalidar la RCA favorable a una DIA de modificacin del Plano Regulador de San Pedro de Atacama, afirmando: Que conviene dejar consignado que el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales establece para aquellos grupos con especificidad cultural propia, un mecanismo de participacin que les asegura el ejercicio del derecho esencial que la Constitucin Poltica consagra en su artculo primero a todos los integrantes de la comunidad nacional, cual es el de intervenir con igualdad de condiciones en su mayor realizacin espiritual y material posible. De ello se sigue que cualquier proceso que pueda afectar alguna realidad de los pueblos originarios, supone que sea llevado a cabo desde esa particularidad y en direccin a ella. Ha de ser as por cuanto las medidas que se adopten deben orientarse a salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, la cultura y el medio ambiente de los pueblos interesados (CONSIDERANDO QUINTO). Argumentando luego que la mera entrega de informacin (similar a las reuniones de sociabilizacin realizadas en el caso sub lite) no constituye consulta por cuanto los afectados no pueden influir en la toma de las decisiones que les afectas, en los siguientes trmino: Desplegar informacin no constituye un acto de consulta a los afectados, pues stos, en ese escenario, no tienen posibilidades reales de influir en la nueva planificacin territorial del lugar donde estn localizados, cuya gestacin, en la especie, habra tenido en miras la proteccin de los derechos de esos pueblos y garantizar el respeto de su integridad. Es decir, la autoridad administrativa recurrida aspira a allanar las dificultades que estn experimentando las comunidades indgenas atacameas provocadas por las nuevas condiciones de vida y de trabajo que les impone el vertiginoso desarrollo del rea geogrfica de San Pedro de Atacama, prescindiendo de la participacin y cooperacin de stas. En otras palabras, es posible constatar que se ha optado para la elaboracin de un instrumento de planificacin territorial que atae a toda una cultura indgena, sin atender a elementos de anlisis propios de la realidad por la que se reclama, como son su identidad social y cultural, sus

El ennegrecido es nuestro.

costumbres y tradiciones y sus instituciones6 (CONSIDERANDO OCTAVO). Finalmente concluye sentenciando: Que tal proceder deviene en que la Resolucin de Calificacin Ambiental impugnada, incumple la obligacin de fundamentacin de los actos administrativos, porque no es fruto de un claro proceso de consulta en el que se hayan tenido en cuenta las aspiraciones y formas de vidas de las comunidades originarias interesadas; Tal carencia torna ilegal la decisin al faltar a un deber de consulta que deba acatar la autoridad por imperativo legal, lo que lesiona la garanta de igualdad ante la ley, porque al no aplicarse la consulta que el convenio dispone, niega trato de iguales a dichas comunidades indgenas, puesto que la omisin implica no igualar para los efectos de resolver(CONSIDERANDO NOVENO)7. Continuando: Que por lo anteriormente expuesto, esta Corte brindar la cautela requerida, en razn que para la aprobacin de la modificacin del Plan Regulador de San Pedro de Atacama, era necesario un Estudio de Impacto Ambiental que como tal comprende un procedimiento de participacin ciudadana, que deber ajustarse adems a los trminos que el Convenio N 169 contempla, lo cual permitir asegurar el derecho antes aludido. Entonces, la consulta contemplada en el Convenio 169, debe ser una que cumpla con las ya referidas condiciones del art. 6N2 del mismo instrumento internacional, de lo contrario no slo se estara violando una obligacin internacional, contenida en el art. 27 de la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, ratificada por el Estado chileno en 1981 y publicada en junio de 1981, en el sentido de que un Estado parte no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado, sino que dicha violacin sera netamente constitucional, pues el art. 54 N1 inciso sexto, dispone que Las disposiciones de un tratado slo podrn ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de Derecho Internacional8.

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dem dem dem.

En definitiva, dado el carcter de autoejecutables de las disposiciones relativas a consulta y participacin contenidas en el Convenio 169 de la OIT, y el hecho de que no se pueden entender cumplidas a travs de la ejecucin de otro mecanismo similar que exista en nuestra legislacin v.gr., el DS 124/2009 de MIDEPLAN, o el DS 95/2001 de SEGPRES-, es que si alguno de los rganos del Estado pretende dictar alguna medida administrativa fuese susceptible de afectar directamente a los pueblos indgenas, ste estara obligado por mandato constitucional a realizar la consulta a estos pueblos, en los trminos del art. 6N2 del Convenio. Complementando, decir que el Comit de Expertos en la Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR), en su informe del ao 2005, entiende la consulta y sus requisitos en los siguientes trminos

Los artculos 6, 7 y 15 del Convenio establecen, entre otros criterios aplicables a este tipo de consulta que la misma constituye un proceso y no un acto informativo, con un tipo de procedimiento y con la finalidad de llegar a un acuerdo con los pueblos afectados, y en el caso de recursos naturales hay adems otras exigencias. Como ya lo estableciera el Consejo de Administracin en su informe sobre otra reclamacin (documento GB 282/14/2, prrafo 38) el concepto de la consulta a las comunidades indgenas que pueden resultar afectadas con motivo de la exploracin o explotacin de los recursos naturales comporta el establecimiento de un dilogo genuino entre ambas partes caracterizado por la comunicacin y el entendimiento, el respeto mutuo y la buena fe, con el deseo sincero de llegar a un acuerdo comn. Una reunin de mera informacin no se puede considerar en conformidad con lo dispuesto con el Convenio. Adems, la Comisin hace notar que la obligacin de asegurar que las consultas tengan lugar de manera compatible con los requisitos establecidos en el Convenio, es una obligacin a cargo de los gobiernos y no de personas o empresas privadas9.
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Disponible

en

http://www.ilo.org/ilolex/cgi-

lex/pdconvs2.pl?host=status01&textbase=ilospa&document=8248&chapter=6&query=Boli via%40ref&highlight=&querytype=bool&context=0

El mismo CEACR, en su Informe relativo a la necesidad de que los gobiernos, con la participacin de los pueblos indgenas establezcan mecanismos apropiados de consulta con las instituciones representativas de estos pueblos. As en su informe de 2009 la CEACR sealaba al respecto:

En relacin a las consultas, la Comisin toma nota de dos desafos fundamentales: i) garantizar que se realicen consultas apropiadas antes de adoptar todas las medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos indgenas y tribales; y ii) incluir disposiciones en la legislacin que requieran consultas previas como parte del proceso en el que se determina si se otorgarn concesiones para la explotacin y exploracin de recursos naturales. La forma y el contenido de los procedimientos y mecanismos de consulta tienen que permitir la plena expresin con suficiente antelacin y sobre la base del entendimiento pleno de las cuestiones planteadas de las opiniones de los pueblos interesados a fin de que puedan influir en los resultados y se pueda lograr un consenso, y para que estas consultas se lleven a cabo de una manera que resulte aceptable para todas las partes. Si se cumplen estos requisitos, las consultas pueden ser un instrumento de dilogo autntico, de cohesin social y desempear un papel decisivo en la prevencin y resolucin de conflictos10.

ii.ii.iii. En el Proyecto " Mejoramiento ruta 199-CH, sector Puesco Mamuil Malal, Regin de La Araucana ", se debi haber realizado consulta a las comunidades susceptibles de ser afectadas.

De acuerdo a la informacin recabada en el Informe Antropolgico que se acompaa a la presente accin, la Resolucin que aprueba el proyecto mejoramiento de la ruta 199 CH, afecta directamente a las comunidades Indgenas que habitan el Territorio de Curarrehue,
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Conferencia Internacional del Trabajo, op.cit, 2009, p 731.

ya si bien el paso no se ubican en el trazado del proyecto, s mantienen una estrecha relacin con este espacio, especialmente con las Araucaras del lugar, las que han sido utilizadas ancestralmente como fuente de sustento alimenticio, a travs de la recoleccin del Pion. As como tambin estas especies arbreas tienen una estrecha relacin con la cosmovisin y la espiritualidad de las comunidades Mapuche del Territorio.

A respecto incluimos dos impresiones respecto al uso ancestral del territorio. [R]ecuerdos del paso Mamauil Malal [tengo] hartos, antesera una cosecha que tenamos ah en los piones, toda esa gente de las comunidades se iban a instalarEso era de todos los aos, ahora no todos los aos hay piones, antesdespus de las cosechitas de trigose largaban a Tromen o a la otra pinalada, momolluco. Haban 10 o 20 casitas para instalar, se poblaba ah, en tiempo de los piones se iba toda la familia Yo iba con otra gente a pionear, pionedura en media, los que no tenan apero para ir a buscar, yo les daba el alimento y el apero. [Era] parte de la economa, el pin dura todo el invierno, el pin es un alimento muy bueno. (Ignacio Pichinao Cheuquepan, Julio 2013) Yo me acuerdo que cuando era muy chica mis abuelos que tuve la fortuna de conocer ellos se preparaban en poca de recoleccin a fines de marzo, todo el mes de abril y mayo, y se quedaban all, ellos iban a diferentes partes, tanto como hacia Reigolil [como] hacia el paso Tromen que se le llamaba antiguamente tengo el recuerdo que ellos salan en carreta y nos bamos as, como nios chicos nos llevaban para que ayudramos a recolectar los piones y era para nosotros muy lindo poder salir de nuestras casas (Raquel Ma rillanca, Julio 2013) Aun cuando el camino no pasar directamente por comunidades mapuche, para los habitantes de la comuna, el parque forma parte de la biodiversidad, y resulta clave para el desarrollo de la vida. Sin estar dentro del Parque, nuestra Comunidad hace uso de este, principalmente por la recoleccin de piones, pero estn tambin las hierbas medicinales, que recogemos anualmente, est el paisaje que deleita a quienes transitan por este camino, el volcn Lann ofrece majestuoso sus laderas nevadas, el imponente glaciar, sus cuevas volcnicas, nicas y naturales, los senderos, antiguas rutas de pioneros, el lugar ancestralmente usado por las comunidades cuando fueron a pionear, y que hoy mostramos, al turismo de intereses

especiales, como territorios culturalmente de resguardo. En los aos 1930 hasta 1965 ms o menos se us este espacio como zona de veranada, donde se llevaron vacunos a pastorear, muchos integrantes de las comunidades aledaas llevaron sus animales a pastorear, ms all de este perodo. (Cumiquir, S/F) Por ende, la RCA favorable al Proyecto, es una medida administrativa susceptible de afectar directamente a las comunidades presentes en el rea de influencia del Proyecto, y que haca procedente la consulta en los trminos del Convenio; consecuentemente, la omisin de sta hace que la RCA devenga ilegal.

ii.iii. ARBITRARIEDAD DE LA RCA

Ahora, no obstante lo precisado con anterioridad, la Res. Ex. N122 de 2013 de Comisin de Evaluacin Ambiental de la Regin de la Araucana, no slo es un acto ilegal, sino que tambin es arbitraria. Como seala el profesor Soto Kloss, la arbitrariedad indica una voluntad no gobernada por la razn, i.e., una actuacin carente de razonabilidad o fundamentacin, y, a diferencia de la ilegalidad, aquella se da respecto de elementos discrecionales de la potestad de un rgano pblico, eso es, la arbitrariedad slo puede darse all donde un rgano ha sido habilitado con un margen de libertad de apreciacin para actuar en su funcin de satisfacer necesidades pblicas11. En este orden de ideas, es claro que la arbitrariedad se dio en aquel mbito de discrecionalidad que se le reconoce a la Comisin de Evaluacin Ambiental en la evaluacin final de impacto ambiental, y que se manifiesta en la calificacin favorable de la Resolucin de Calificacin Ambiental.

En la dictacin de la RCA, la Comisin de Evaluacin Ambiental no hace ningn anlisis razonado respecto a la relacin espiritual ni productiva del Pueblo Mapuche respecto a las Araucarias, situacin que invisibiliza, la seria afectacin que implica la tala de mentados arboles para las comunidades Mapuche de Curarrehue, y el imperativo de realizar de un proceso de Consulta de acuerdo a los estndares del Convenio 169 antes de la dictacin de la Resolucin de Calificacin ambiental.
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SOTO KLOSS, Eduardo, El Recurso de Proteccin, Editorial Jurdica, 1982, p. 188 y ss.

En conclusin, la Res. Ex. N 122 de 2013 de la Comisin de Evaluacin Ambiental, Regin de la Araucana, es arbitraria.

II. LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES VULNERADAS

Esta ilegalidad y arbitrariedad que podemos evidenciar en la actuacin de la Comisin de Evaluacin Ambiental de la Regin de la Araucana, vulnera una serie de garantas constitucionales, como se pasar a explicar a continuacin.

i.- La igualdad ante la ley. Art. 19N2:

La Constitucin Poltica de la Repblica, en su art. 19 N2, incisos 1 y 2, estipula:

Art. 19. La Constitucin asegura a todas las personas: 2.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrn establecer diferencias arbitrarias;

a) Proscripcin de privilegiar a ciertas personas o grupos: El artculo 19 N2, en su inciso 1 oracin segunda, prescribe: En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. Hay dos formas de interpretar dicha disposicin. En primer lugar, concebirla como que ella importa una prohibicin absoluta al legislador de privilegiar a persona o grupo alguno. Se tratara de una interpretacin que slo mira a la igualdad formal e ignora la social, por lo que cualquier programa que privilegiara a determinadas personas o grupos independientemente de su posicin social, sera inconstitucional. Conforme al segundo modo de interpretar esta disposicin, ella impone al legislador el deber de velar porque en Chile no existan personas ni grupos privilegiados.

Esta interpretacin mira a establecer la igualdad social y es perfectamente compatible con la discriminacin positiva. Como es sabido, tanto la doctrina como la jurisprudencia se decantan por esta ltima interpretacin. Ac, la discriminacin busca precisamente que no haya en Chile persona ni grupo privilegiado. Esta interpretacin, adems, es coherente tambin con la estructura del numerando 2 del art. 19 de la CPR, en tanto el lmite a la potestad discriminatoria se encuentra en el inciso 2 de dicha disposicin, a saber, la discriminacin no debe ser arbitraria.

b) Prohibicin de discriminar arbitrariamente

Como se mencion supra, la prerrogativa del legislador de discriminar entre personas y grupos para as alcanzar los objetivos pblicos que se adopten en el juego de la poltica democrtica, lo constituye la prohibicin de discriminar arbitrariamente. Una

discriminacin es arbitraria cuando ella no est razonablemente orientada a servir a de base a un objetivo social legtimo; as lo seala el constitucionalista Enrique Evans de la Cuadra: se entiende por discriminacin arbitraria toda diferenciacin o distincin, realizada por el legislador o por cualquier autoridad pblica, que aparezca como contraria a la tica elemental o a un proceso normal de anlisis intelectual; en otros trminos, que no tenga justificacin razonable12. En un sistema constitucional democrtico es legtimo todo fin que no est proscrito por la CPR. As tambin lo ha entendido la Corte Suprema, cuando pronuncindose en un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad sobre la anterior Ley Indgena (Ley 17.729), reconoci que lo que busca impedir esta garanta constitucional es la discriminacin arbitraria, y que, por tanto, no puede ser entendida de forma dogmtica ni rgida, toda vez que es normal que en una serie de mbitos la ley pueda hacer

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EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constitucionales, Tomo II, Editorial Jurdica, Santiago,

p. 124.

diferenciaciones entre personas y grupos; en otras palabras, consagra el deber de la discriminacin positiva para proteger los derechos de los pueblos indgenas13. Ahora bien, cabe hacer mencin que ello de forma alguna debe entenderse como meramente circunscrito a la actuacin del legislador. En absoluto, lo que contempla el artculo en comento, al estar incluido en el art. 19 del CPR, es un derecho subjetivo, por lo que el titular del mismo puede exigir que ste sea respetado por cualquiera persona y por los rganos del Estado. An ms, estos ltimos no slo tienen el deber de respeto de este derecho, sino que, adems, al ser la igualdad ante la ley un derecho esencial que emana de la naturaleza humana, tiene el deber de promocin de este derecho, en virtud del art. 5 inc. 2 de la CPR. Y, como sobre el particular ha razonado esta Ilustrsima Corte de Apelaciones: La Palabra Promover que es siempre -sin descanso- una actitud positiva (nunca omisiva, negativa, ni desidiosa), es de fomento, de impulso, de creacin, de defensa inmediata, de florecimiento, que los intrpretes y juristas deben en primera lnea considerar al momento de pensar y aplicar los temas y normas sobre derechos humanos (causa Rol 1773-2008, confirmada por la Corte Suprema, bajo el Rol 7287-2009 ) En sntesis, cuando la Constitucin estipula que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley, la forma correcta de interpretar dicho enunciado es que la igualdad implica tratar de igual modo a los iguales, y de modo diverso a los diferentes, y este ltimo imperativo deviene en la obligacin de los rganos del Estado de asumir acciones afirmativas para poder ampararlos en sus derechos, de manera tal que slo as se lograr garantizar que grupos que se hallen en situaciones desiguales, no se les vea vulnerada esta garanta constitucional. Habra que agregar que esta interpretacin es la nica que permite dar cumplido fin a los deberes del Estado a contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y material posible y de promover la integracin armnica de todos los sectores de la Nacin y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, segn lo prescrito por los incisos 3 y 4 del art. 1 de la CPR.
13

Corporacin Metodista, Revista Derecho y Jurisprudencia, N 90, Segunda parte, Seccin quinta, p. 179-

183 (1993).

En este orden de cosas, dicha interpretacin de los alcances reales del 19N2 en lo referente a los derechos de los pueblos indgenas, se ve reforzada por una serie de normas tanto a nivel de legislacin secundaria como constitucional- que explicitan este deber de accin afirmativa para garantizar los derechos de los pueblos indgenas de nuestro pas. As, el artculo 1, inc. 2 de la Ley indgena (Ley 19.253) establece que Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a travs de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indgenas, velar por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin (el nfasis es nuestro). Por otro lado, vale agregar que este deber de los rganos del Estado se ve intensificado por la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT. ste, ya desde sus primeras normas establece el imperativo para los rganos del Estado de tomar en cuenta las diferencias sustantivas a las que se ven afectos los pueblos indgenas, y realizar las acciones necesarias para garantizar sus derechos:

2.1. Los gobiernos debern asumir la responsabilidad de desarrollar, con la participacin de los pueblos interesados, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad. 4.1. Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados.

Como es evidente, al tratarse la Resolucin de Calificacin Ambiental recurrida de un acto ilegal y arbitrario precisamente por violar y no considerar la normativa indgena correspondiente tanto el deber de consulta segn el artculo 6 del Convenio 169, como las normas ambientales dispuestas especficamente para cautelar su particularidad cultural-, este acto vulnera por ello la garanta constitucional de la igualdad ante la ley, pues ignora una diferencia reconocida y amparada por nuestro ordenamiento jurdico. Al respecto vale citar el fallo de esta Ilustrsima Corte de Apelaciones de Temuco, el que, ante la ilegalidad de que en la evaluacin ambiental no se realizara la consulta del art. 6 del

Convenio 169 a las comunidades indgenas, dictamin que efectivamente ello traa aparejada una vulneracin de la igualdad ante la ley : En este caso los actores, como comunidades indgenas son grupos socialmente vulnerables, por lo que el legislador ha establecido para ellos una discriminacin positiva y autorizada por el ordenamiento, como son las Consultas aludidas, luego si su participacin en materias de esta ndole no es a travs de la consulta se ve lesionada su igualdad ante la ley pues se le est tratando igual a la dems poblacin y ellos deben ser tratados de forma diferente como lo seala el convenio citado (Puelman anco Mariano y otro contra Comisin Nacional del Medio Ambiente Regin de la Araucana, causa rol 1705-2009).

ii. La libertad de conciencia, la manifestacin de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden pblico. Art. 19N6. Como se desprende de los informes acompaados por esta parte, la RCA -que, ya vimos, es ilegal y arbitraria-, al calificar favorablemente al proyecto de marras, produce una significativa afectacin de Araucaras que tienen una vital importancia para la cosmovisin y la espiritualidad Mapuche. Al respecto, recordar tambin que desde la entrada en vigencia del Convenio 169 de la OIT, las practicas religioso-culturales de los pueblos indgenas gozan de especial consideracin, por el vnculo que hay entre el desarrollo de sus prcticas religiosas y su integridad cultural. Ahora, [e]l Convenio 169 no plantea la libertad de culto o libertad espiritual, sino la proteccin de valores y prcticas sociales, culturales, religiosas y espirituales14. Esto se ve reflejado en sus disposiciones, por ejemplo en su artculo 5 indica: Al aplicar las disposiciones del presente convenio: a.- debern reconocerse y protegerse los valores prcticas sociales culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la ndoles de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b.- Deber respetarse la integridad de los valores prcticas e instituciones de esos pueblos.

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NORLAT, Calidad Legislativa Indgena en Amrica Latina Compilacin de Legislacin sobre Asuntos

Indgenas Banco Interamericano de Desarrollo.

iii.- El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservacin de la naturaleza. Art. 19N8. Vale recordar que la ley 19.300 define Medio Ambiente como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica, qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la accin humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones; asimismo, como ha sostenido recientemente la jurisprudencia nacional el medio ambiente, es decir, el patrimonio ambiental, la preservacin de la naturaleza de que habla la Constitucin y que ella asegura y protege, comprende todo lo que naturalmente nos rodea y que permite el desarrollo de la vida y tanto se refiere a la atmsfera, como al suelo y sus aguas, a la flora y fauna, todo lo cual conforma la naturaleza, con sus sistemas ecolgicos de equilibrio entre los organismos y el medio en que viven (Corte de Apelaciones de Valparaso, Rol 317-2008). Visto lo anterior, es obvio que dentro de la definicin de medio ambiente, se contemplan los aspectos socioculturales y la relacin de estos elementos con el resto del hbitat. En este sentido, el medio ambiente de las comunidades indgenas, as como de propietarios particulares que colindan y se ven atravesadas por el Proyecto, se vera afectada en las diversas formas. Coherentemente, hay una serie de textos legales que reconocen la relacin nica que tiene los pueblos indgenas con su medio ambiente, y el derecho que estos tienen a conservarlo, y el deber de los rganos del Estado a tomar las medidas necesarias para resguardarlo. Se puede mencionar, de partida, el ya citado artculo 1 de la ley indgena, en cuanto establece el deber de los rganos del estado adoptar las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indgenas, velar por su adecuada explotacin, por su equilibrio ecolgico y propender a su ampliacin. Tambin el art. 4,1 del Convenio, que explcitamente vincula las medidas especiales a salvaguardar el medio ambiente de los pueblos interesados. Este mismo Convenio, adems, contiene una serie de disposiciones aplicables al respecto, cuales son, principalmente, el art. 13.1 y el 15.1:

13.1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. 15.1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.

Por otro lado, la Declaracin de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, estipula en su art. 25 el derecho de los pueblos indgenas a mantener y fortalecer su propia relacin espiritual con las tierras, territorios, aguas, mares costeros y otros recursos que tradicionalmente han posedo u ocupado y utilizado de otra forma (). En un sentido similar, el art. 29,1 del mismo instrumento: Los pueblos indgenas tienen derecho a la conservacin y proteccin del medio ambiente y de la capacidad productiva de sus tierras o territorios y recursos.

Un ltimo instrumento que vale traer a colacin es el Convenio sobre la Diversidad Biolgica, instrumento vinculante para nuestro pas, que en su art. 8, j), establece:

Artculo 8. j) Con arreglo a su legislacin nacional, respetar, preservar y mantendr los conocimientos, las innovaciones y las prcticas de las comunidades indgenas y locales que entraen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad biolgica y promover su aplicacin ms amplia, con la aprobacin y la participacin de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prcticas, y fomentar que los beneficios derivados de la utilizacin de esos conocimientos, innovaciones y prcticas se compartan equitativamente;

Es palmaria entonces, la vinculacin que tienen los pueblos indgenas con su medio, y por tanto, es igualmente evidente la vulneracin a su derecho a vivir en un medio ambiente

libre de contaminacin, que se realiza con la aprobacin del proyecto cuya resolucin favorable es el objeto de este recurso.

POR TANTO:

Ruego a S.S. Iltma, en mrito de los antecedentes de hecho y de derecho antes expuestos tener por interpuesto Recurso de Proteccin en contra de la Comisin de Evaluacin Ambiental de la Regin de La Araucana, representada por su Presidente, el Intendente de la misma Regin, seor Andrs Molina Magofke, acogerlo a tramitacin, decretar las medidas que estime necesarias para dar curso progresivo a los autos y, en definitiva, dar lugar al recurso, para que mediante ste se restablezca el Imperio del Derecho decretndose que se deje sin efecto Resolucin Exenta N 122, de fecha 6 de junio de 2013, notificada en la pgina web del SEA el da 19 del mismo mes y ao, que calific favorablemente el proyecto Mejoramiento Ruta 199- CH, sector PuescoPaso Mamuil Malal, Regin de la Araucana, y que se imponga a los rganos Estado de Chile vinculados la obligacin de materializar su deber de consultar a los Pueblos Indgenas contemplado en el artculo 6 del Convenio N 169 de la OIT, respecto al caso sublite.

PRIMER OTROSI: Solicitamos a US. Iltma., oficie a los siguientes rganos para que los siguientes informes:

1. La recurrida para que, acompae copia de la resolucin recurrida e informe respecto del tenor del recurso. 2. Direccin Nacional de CONADI, para que informe a travs de un informe antropolgico respecto al grado de afectacin de las comunidades Mapuche de Curarrehue, respecto a la tala de araucarias por el proyecto Mejoramiento Ruta 199- CH, sector Puesco-Paso Mamuil Malal, Regin de la Araucana

SEGUNDO OTROSI: Atendido a la magnitud de la afectacin a los derechos constitucionales, y las arbitrariedades e ilegalidades denunciadas en lo principal, venimos en solicitar a S.S. Iltma. se sirva decretar orden de no innovar, suspendiendo inmediatamente la Resolucin Exenta N 122, de fecha 6 de junio de 2013, notificada en la pgina web del SEA el da 19 del mismo mes y ao, que calific favorablemente el proyecto Mejoramiento Ruta 199- CH, sector Puesco-Paso Mamuil Malal, Regin de la Araucana, hasta que sea resuelto el fondo de la presente accin.

TERCER OTROSI: Srvase el S.S. tener por acompaados los siguientes documentos:

1. Copia Certificado de Personalidad Jurdica de la Comunidad Indgena Manuel Marillanca, del Sector Maichn, Comuna de Curarrehue. 2. Copia autorizada ante Notario Pblico de Acta de Asamblea Comunidad Indgena Manuel Marillanca, del Sector Maichn, Comuna de Curarrehue, de fecha 6 de junio de 2013, mediante la que la Comunidad acuerda ejercer la presente accin. 3. Copia Certificado de Personalidad Jurdica del Consejo Ambiental de Curarrehue, comuna de Curarrehue. 4. Copia autorizada ante Notario Pblico de Acta de Asamblea del Consejo

Ambiental de Curarrehue, comuna de Curarrehue, de fecha 17 de julio de 2013, mediante la que la Comunidad acuerda ejercer la presente accin. 5. Copia simple Informe Estudio Antropolgico: Informe Antropolgico: impactos de la RCA N 122/2013 EIA del Proyecto Mejoramiento Ruta 199 CH, Sector Puesco-Paso Mamuil Malal, Regin de la Araucana en las comunidades Mapuche de la comuna de Curarrehue, elaborado por la antroploga Natalia Molina Huenuqueo.