Derecho Civil III (2012) Profesor Ramn H.

Domnguez guila 15/03/2012

DERECHO DE FAMILIA
GENERALIDADES.

El Derecho de Familia es la primera parte de este curso. En cuanto al Derecho de Familia, comprende el matrimonio, los regmenes matrimoniales, la filiacin y el estado civil.
CONCEPTO DE FAMILIA. FALTA DE UNA DEFINICIN LEGAL. En la legislacin chilena no hay

ninguna definicin de lo que se entienda por familia. Normalmente, se entiende que la familia es un conjunto de personas unidas por un vnculo matrimonial, parentesco o por adopcin.
CONCEPTO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA. No obstante que no hay definicin de familia, el art. 1

inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica afirma que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. A su vez, el inciso 4 del mismo precepto constitucional agrega que e s deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta (). Entonces, qu es la familia? De aqu ha surgido una controversia doctrinaria en nuestro pas. Para algunos, familia es solamente el grupo de personas que resulta de la unin matrimonial; la familia a la que se refiere la Constitucin Poltica sera la familia matrimonial, porque sera el concepto obvio de familia y porque el Estado no podra propender a las uniones de hecho. Esta es la opinin del profesor Hernn Corral Talciani y de Hugo Rosende lvarez. De manera que, siguiendo esta concepcin, la familia a que se refiere la Constitucin Poltica sera slo la matrimonial. No obstante, la mayora de la doctrina, entre nosotros, el profesor Gonzalo Figueroa Yez, el profesor Carlos Pea Gonzlez, don Jorge Ovalle, sostienen otra opinin y dicen que la regla no distingue de qu familia se trata y hay muchos tipos de familias. As, est la familia matrimonial, pero tambin est la familia no matrimonial, es decir, la familia formada por una unin de hecho. Tambin existen familias monoparentales, que tienen un solo padre (ms comnmente madre e hijos, no hay padre que est con ellos); existe el caso de la abuela que tiene a su cargo a los nietos, entre otras situaciones. Entonces, en la Constitucin Poltica no hay ninguna distincin y tampoco podra distinguir, porque en esta materia se ha seguido la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, cuyos artculos 2 y 7 prohben toda discriminacin y, asimismo, el Pacto de San Jos de Costa Rica establece la igualdad de todos los hijos sin distincin alguna. Recordemos que Chile est obligado a respetar los tratados internacionales y, por consiguiente, no tendra sentido que la Constitucin Poltica estableciera diferencias en torno a la familia. De alguna manera, esto parece ms claro hoy en la Ley de Matrimonio Civil (N 19. 947), porque el art. 1 de la mencionada ley seala que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad y agrega que el matrimonio es la base principal de la familia. Por lo tanto, no es la nica base de la familia, es la base principal, pero pueden existir otras bases en torno a las cuales se constituya la familia.

LA FAMILIA NO CONSTITUYE UNA PERSONA JURDICA. En todo caso, lo que es claro es que la

familia no es una persona jurdica, dado que para la mayora de los autores la familia es una institucin.
CARACTERSTICAS DEL DERECHO DE FAMILIA.

a) A diferencia del Derecho Civil que hemos estudiado, el Derecho de Familia es esencialmente de carcter tico y no de carcter patrimonial, de ah que en l, ms que derechos y obligaciones en el sentido patrimonial, existen deberes de difcil ejecucin directa. Por ejemplo, en el matrimonio existe el deber de cohabitacin, pero si no se cumple con el deber de cohabitacin, no puede ejecutarse por medio de la fuerza pblica, sera imposible, de modo que la manera de hacer cumplir los deberes matrimoniales son formas indirectas a travs de sanciones indirectas. Excepcin a ello constituye el rgimen de bienes en el matrimonio, los regmenes matrimoniales, que tienen carcter patrimonial; tambin constituye una excepcin la patria potestad, que es el aspecto econmico de la relacin paterno-familiar. Ahora bien, cabe sealar que el derecho de alimentos tiene carcter tico, pero tambin carcter patrimonial. b) Todo el Derecho de Familia disciplina condiciones personales o estados inherentes a la persona y que se imponen como derechos absolutos a todos. Todos tienen que respetar estos derechos emanados de la persona. No cabe duda que pueden surgir consecuencias econmicas de los deberes familiares, por ejemplo, con el deber de alimentos, pero estos deberes patrimoniales son inseparables de estos deberes inherentes o estados inherentes a la persona que se imponen como derechos absolutos a todos. c) En el Derecho de Familia prevalece el inters social sobre el inters individual. c.1) De aqu que las normas del Derecho de Familia son de orden pblico y, por regla general, no son disponibles. c.2) No se aplica ac el principio de la autonoma de la voluntad. En esta materia, la autonoma de la voluntad tiene un mbito mucho ms reducido; por ejemplo, existe la libertad de casarse o de no casarse, pero una vez que las personas se casan, el estatuto que sigue a la manifestacin de voluntad es un estatuto legal y las partes no pueden regular los efectos del matrimonio, dado que los efectos del matrimonio estn regulados por la ley y, por lo tanto, hay una voluntad inicial que desencadena la aplicacin de un estatuto legal, pero no son las partes las que pueden disponer de los deberes matrimoniales. c.3) Por su parte, la prescripcin tiene un mbito ms reducido en el mbito del Derecho de Familia, porque la mayora de los deberes familiares son imprescriptibles y, por regla general, son irrenunciables; son tambin inalienables e intransmisibles. Sin embargo, la doctrina anota una paulatina ampliacin de la autonoma privada en materia familiar, poco a poco se ha ido dando lugar a la existencia de una voluntad ms amplia, lo vamos a ir viendo, por ejemplo, en materia de regmenes matrimoniales a la voluntad de las partes.

d) En el Derecho de Familia existe una relacin de dependencia y de superioridad, no hay necesariamente relaciones igualitarias. Entre el marido y la mujer hay una relacin igualitaria, pero no la hay entre padres e hijos, por ejemplo, en que existe la autoridad paterna que determina una relacin de superioridad al padre o la madre respecto de los hijos. Tambin en materia matrimonial todava queda la supervivencia de una idea superioridad del marido; por ejemplo, en la regla del art. 1749 del Cdigo Civil, en materia de sociedad conyugal, se dispone que el marido es el jefe de la sociedad conyugal. e) En el Derecho de Familia no hay cabida a las modalidades; la condicin, plazo o modo no tienen cabida, los deberes matrimoniales no pueden estar sujetos a modalidades. Por ejemplo, el art. 102 del Cdigo Civil, al definir el matrimonio, dice que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. La norma dice que se unen actual, vale decir, en el instante mismo, sin que haya posibilidad de una modalidad. Asimismo, en materia de reconocimiento de hijos, encontramos el art. 189 inciso 2 del Cdigo Civil. Art. 189 inciso 2. El reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior, y no susceptible de modalidades. En adicin, tenemos el caso del art. 1723 del Cdigo Civil, en materia de rgimen patrimonial, que seala que los pactos a que se refiere el art. 1723 no son susceptibles de modalidades. Aade el inciso 2 de la norma citada que el pacto surtir efectos (...) desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Entonces, desde ah no hay posibilidad de modalidades. Art. 1723 inciso final. Los pactos a que se refiere este artculo y el inciso 2 del artculo 1715, no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. f) Por ltimo, la mayor parte de los actos del Derecho de Familia son solemnes, como el matrimonio (art. 102) o el reconocimiento de un hijo (art. 187), etc.
BREVE EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO DE FAMILIA. Sin ninguna duda, puede afirmarse

que el Cdigo Civil ha sufrido en materia de Derecho de Familia en el Libro I fundamentalmente la mayor cantidad de transformaciones, a tal punto que bien puede afirmarse que el Derecho de Familia de hoy no tiene nada que ver con el Derecho de Familia del Cdigo Civil de 1855. De partida, en el Cdigo Civil de 1855, el matrimonio era el centro del derecho familiar, con carcter religioso e indisoluble. El Estado reconoca, para la existencia del matrimonio, que el matrimonio fuera religioso y ste era indisoluble. Todo el estado civil era controlado por la Iglesia; en seguida, la mujer casada en el rgimen de sociedad conyugal era relativamente incapaz y no poda ni siquiera ejercer un trabajo sin autorizacin del marido; el marido era el jefe de la familia y el administrador nico de la sociedad conyugal.

A su vez, la patria potestad, es decir, el derecho del padre sobre los bienes de los hijos, exista slo para el padre y la nica filiacin regulada y que daba derechos en la legislacin era la matrimonial o legtima, hacindose un estatuto muy debilitado para los llamados hijos naturales y ningn derecho surga para los hijos denominados simplemente ilegtimos, existiendo una prohibicin de investigar la paternidad. A grandes rasgos, esa era la situacin del Derecho de Familia en el Cdigo Civil de aquella poca. Sin embargo, luego de la dictacin del Cdigo Civil, han venido a dictarse una gran cantidad de leyes que han modificado profundamente el Derecho de Familia. De partida, en el ao 1884 se dictaron dos leyes importantes, que son las primeras grandes modificaciones al Derecho de Familia: primero, la Ley de Matrimonio Civil, que sustituye al matrimonio religioso por un matrimonio civil; y, segundo, la Ley sobre Registro Civil, que quita a la Iglesia el control del estado civil para pasarlo a una institucin estatal que es el denominado Registro Civil o Servicio de Registro Civil e Identificacin. Sucesivas leyes fueron ampliando los derechos de los hijos naturales, como la Ley N 10.271 de 02 de abril de 1952, que fue la reforma ms importante, hasta que se dict, finalmente, la Ley N 19.585, que establece el nuevo rgimen de filiacin y que iguala a todos los hijos, cualquiera que sea el origen de su filiacin. Con posterioridad al Cdigo Civil, tambin se acoge la adopcin, hoy regida por la Ley N 19.620 (el Cdigo Civil no contemplaba la adopcin); y la Ley N 18.802 de 09 de junio de 1989 suprimi la incapacidad de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal. Adems, se ha ampliado la posibilidad de adoptar regmenes matrimoniales diversos al de la sociedad conyugal, establecindose, por ejemplo, el de separacin total de bienes y el rgimen de participacin en los gananciales, que vamos a ver ms adelante, alterndose la inmutabilidad de los regmenes matrimoniales para permitir pasar de un rgimen matrimonial a otro con mayor facilidad. De este modo, el Derecho de Familia de hoy es nuevo, frente al del Cdigo Civil no tiene nada que ver. Por lo dems, pocas son las disposiciones del Cdigo de Bello que, en materia de Derecho de Familia, se mantienen tal cual eran en el Cdigo primitivo. De manera que el Cdigo Civil primitivo no nos va a servir de mucho en esta materia y, por lo mismo, es que la doctrina que se ha ido elaborando en materia de Derecho de Familia se ha tenido que ir modificando profundamente por las nuevas leyes que han reformado el rgimen familiar.
El PARENTESCO. El parentesco es la relacin de familia entre dos personas. Este parentesco, en el

Cdigo Civil, puede ser de dos clases: a) Parentesco por consanguinidad y b) Parentesco por afinidad. Ver art. 28 del Cdigo Civil. Art. 28. Parentesco por consanguinidad es aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados. El parentesco por consanguinidad es el que existe entre dos personas que descienden uno de otro de un mismo progenitor, o sea, podra decirse que hay una relacin de sangre entre dos personas: el padre, el hijo, el nieto descienden uno del otro y tienen, entonces, una relacin de consanguinidad y, por lo tanto, el parentesco es por consanguinidad.

En cuanto al parentesco por afinidad, el art. 31 del Cdigo Civil se encarga de definirlo. Art. 31. Parentesco por afinidad es el que existe entre una persona que est o ha estado casada y los consanguneos de su marido o mujer. Entonces, el parentesco por afinidad se da entre el marido y los parientes por consanguinidad de su mujer, o entre la mujer y los parientes por consanguinidad de su marido. As, por ejemplo, son parientes por afinidad la suegra, el suegro, los cuados son parientes por afinidad, etc. Ahora bien, cmo se cuentan la lnea y grado de los parientes? Hay que advertir que este parentesco por afinidad tiene un limitado inters jurdico, slo como impedimento para contraer matrimonio en el art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil y como inhabilidad en los casos de los artculos 412 y 1061 del Cdigo Civil. *Es poco el inters que tiene el parentesco por afinidad. Por ejemplo, no hay relaciones sucesorales entre los parientes por afinidad. Cmo se cuenta el parentesco, sea por consanguinidad, sea por afinidad? (Se cuentan por igual) Existe la llamada lnea, que es la sucesin de parientes que descienden unos de otros. Esta lnea puede ser recta o colateral. Por ejemplo, lnea recta es la que hay entre el abuelo, el padre y el nieto, porque unos descienden del otro. En la lnea colateral, se trata de personas que descienden de un progenitor comn; por ejemplo, es la que se da entre los hermanos, que son parientes en segundo grado por consanguinidad en la lnea colateral, porque de un hermano hay que subir al padre y para el otro hay que bajar al hermano; entonces, un hermano al padre y al otro hermano son segundo grado; con el sobrino es tercer grado, hijo del hermano en la lnea colateral. Los parentescos se van contando por grados y grado es la distancia que existe entre dos parientes; es importante el grado, porque mientras ms cercano confiere mayores derechos. 19/03/2012

EL MATRIMONIO.
DEFINICIN. El art. 102 del Cdigo Civil se encarga de definir esta institucin.

Art. 102. El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. De esta definicin podemos destacar algunos aspectos: 1.- En primer lugar, la ley nos habla de que el matrimonio es un contrato. Es una discusin clsica en nuestro Derecho determinar si el matrimonio es un contrato. En realidad, hoy en da ha perdido gran inters esta discusin, porque el problema de si el matrimonio es o no es un contrato fue una cuestin muy discutida al tiempo en que tambin se discuta si poda disolverse por el divorcio o no. Entonces, los divorcistas sostenan que s es un contrato, mientras que los anti-divorcistas que no lo era; pero todo esto ha perdido importancia desde que est admitido el divorcio vincular.

Para algunos, es un contrato, porque se dan las condiciones de que hay dos voluntades que se juntan para obtener un fin jurdico, de manera que respondera a la definicin clsica del contrato. Pero hoy hay tambin quienes sostienen que no es un contrato, no responde a la idea misma de contrato, porque slo hay un consentimiento inicial y ninguno de los aspectos de los efectos ni del contenido de este supuesto contrato sera reglamentado por las partes, sino enteramente por la ley, por lo que la voluntad inicial desencadena la aplicacin de un estatuto jurdico predeterminado. De all que algunos han dicho que, ms que contrato, sera una institucin. Adicionalmente, hay otros que dicen todava que el matrimonio es un contrato que da origen a una institucin y, as, entonces, se arreglan las dos concepciones. Como sea, el Cdigo dice que es un contrato. 2.- En todo caso, si es contrato, es un contrato solemne. Lo dice el propio Cdigo y vamos a ver la cantidad de solemnidades que tiene el matrimonio. Cabe advertir que hoy en da existen dos tipos de solemnidades en materia matrimonial: estn las solemnidades del matrimonio civil, pero tambin se da el caso de que nuestra ley admite matrimonios religiosos con efectos civiles, de manera que tambin estarn en algunos casos las solemnidades del matrimonio religioso para los que optan por esa alternativa. 3.- Que celebran un hombre y una mujer. De partida, la definicin est diciendo no al matrimonio homosexual, porque es un hombre y una mujer. Recientemente se haba puesto en discusin por algunas personas la constitucionalidad de esta disposicin y el Tribunal Constitucional ha resuelto que no es inconstitucional y, por consecuencia, se han desestimado recursos de proteccin que se han deducido en contra del Oficial del Registro Civil por no autorizar matrimonios homosexuales. Por otra parte, al ser entre un hombre y una mujer tampoco est tolerada la bigamia o la poliandria. Est absolutamente descartada esta posibilidad. 4.- En seguida, dice: () por cual un hombre y una mujer se unen actual, vale decir, en el momento mismo en que se consuman las solemnidades, no se admiten modalidades en materia matrimonial. 5.- Agrega la ley: e indisolublemente. Es curioso que diga indisolublemente cuando hoy en da se admite la disolucin del matrimonio por el divorcio. Hubo discusin sobre esto en la tramitacin del proyecto de la Ley de Matrimonio Civil, pero se opt por no modificar el art. 102, bajo la idea de que el divorcio es una situacin excepcional. Pero digamos que, hoy en da, no es verdad que el matrimonio sea indisoluble, porque puede disolverse por medio del divorcio. Sucede lo mismo respecto de la expresin y por toda la vida. 6.- Tambin dice la ley con el fin de vivir juntos. Desde luego, ese es el fin propio del matrimonio. En cuanto a la expresin de procrear, depende, pues este no es un fin general en materia matrimonial, porque se admiten matrimonios de personas de cualquier edad y evidentemente que los matrimonios de personas de avanzada edad ya no tienen por finalidad la procreacin. Se admite, adems, matrimonios de personas que puedan estar enfermas y an el matrimonio en artculo de muerte. Por lo dems, vamos a ver que la impotencia no es hoy en da un impedimento para el matrimonio. En sntesis, de los tres fines que seala la ley, esto es, vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente, este de procrear podemos dejarlo en suspenso, ya que no es exclusivamente una finalidad propia de todo matrimonio. 6

Las normas que rigen actualmente el matrimonio son las de la Ley N 19.947, Ley de Matrimonio Civil, del ao 2004, que vino a poner trmino a la antigua Ley de Matrimonio Civil que haba regido desde el ao 1884. REQUISITOS DEL MATRIMONIO. Debemos distinguir entre requisitos de existencia y requisitos de validez. a) REQUISITOS DE EXISTENCIA. Los requisitos de existencia dicen relacin con requisitos para que exista el matrimonio, sin los cuales el matrimonio es inexistente. En efecto, son los siguientes: a.1. La diversidad de sexos de los contrayentes. a.2. El consentimiento. a.3. La presencia del Oficial de Registro Civil (para el matrimonio civil). Como advertimos, la inobservancia de estos requisitos conduce a la inexistencia, no a la nulidad del matrimonio; ac se admite la teora de la inexistencia. Luego, si falta alguno de estos requisitos, no podra darse la figura del matrimonio putativo, que vamos a ver ms adelante.
MATRIMONIO POR PODER. En cuanto al consentimiento, el art. 103 del Cdigo Civil admite la

celebracin del matrimonio por medio de mandatario. Art. 103. El matrimonio podr celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deber otorgarse por escritura pblica, e indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario. Pero este mandato para celebrar el matrimonio tiene particularidades especiales: 1.- Tiene que tratarse de un mandato en el que se faculte para este efecto al mandatario, es un mandato especial, que contenga la facultad de contraer matrimonio. 2.- Es un mandato solemne, pues debe otorgarse por escritura pblica. 3.- Es determinado, puesto que debe indicar el nombre, apellido, profesin y domicilio de los contrayentes y del mandatario, e indicarle con quien tendr que celebrar el matrimonio. b) REQUISITOS DE VALIDEZ DEL MATRIMONIO. Ver art. 4 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 4. La celebracin del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley. Estos requisitos son los siguientes: b.1. El consentimiento libre de vicios y espontneo. b.2. La capacidad de los contrayentes. b.3. La ausencia de impedimentos dirimentes. b.4. El cumplimiento de las formalidades legales. 7

b.1. CONSENTIMIENTO EXENTO DE VICIOS. El error. Ver art. 8 Ns 1 y 2 de la Ley de Matrimonio Civil. Sin perjuicio de que subsidiariamente se aplique en esta materia la teora general de los vicios del consentimiento, salvo en cuanto al dolo (el dolo no es vicio del consentimiento en materia matrimonial), la Ley de Matrimonio Civil, en su art. 8, numerales 1 y 2, seala lo siguiente: Art. 8. Falta el consentimiento libre y espontneo en los siguientes casos: 1. Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento, y (). La actual Ley de Matrimonio Civil innova bastante sobre la anterior ley en materia de error. En efecto, la anterior ley hablaba de error sobre la identidad del otro contrayente y nada ms, pero entonces se discuti mucho a qu tipo de error se refera concretamente la ley, si a la identidad fsica o tambin a la identidad social del otro contrayente. Si era slo sobre la identidad fsica, por ejemplo, se casa una persona con otra pensando que contraa matrimonio con una tercera persona, la hiptesis sera casi de novela: Juan se casa con Mara creyendo que era Antonia, sera casi imposible que se diera esta situacin. No obstante, la jurisprudencia haba establecido que esa era la nica posibilidad error que se contena en la ley. La actual ley, entonces, innov en esta materia y trata dos tipos de error: a) el error sobre la identidad de la persona (identidad fsica de la persona, esta hiptesis tan especial que es casi imposible); b) el error acerca de alguna de las cualidades personales , en que pens casarse con una persona que tena tal cualidad y no la tiene. Con todo, tiene que tratarse de una cualidad que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Por ejemplo, podra ser el desconocimiento de que el otro cnyuge adolece de impotencia perpetua e incurable, no se saba esto y se incurri en un error; esto es determinante para los fines del matrimonio, para la procreacin. Sin embargo, uno podra ponerse en otras situaciones: podra ser la religin del otro contrayente, en que una mujer no saba que su cnyuge era musulmn. La incompatibilidad religiosa puede afectar profundamente la comunidad de vida que significa el matrimonio, sobre todo por la manera en que se concibe el rol de la mujer en ese matrimonio, de modo que no sera fcil que una chilena se case con un musulmn, a pesar de que una sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de 01 de junio de 2007 ha sostenido de que la diferencia de religin no corresponda a este error. De todos modos, tambin se considera un error sobre la identidad social de la persona, vale decir, las caractersticas que tiene esa persona y que pueden ser determinantes para la vida matrimonial. La fuerza. Ver art. 8 N 3 de la Ley de Matrimonio Civil. 3. Si ha habido fuerza, en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo.

Semana Jurdica, ao II, N 63, p.1. Se estim que no era causal de nulidad de matrimonio el que uno de los cnyuges fuere catlico y el otro evanglico. Segn el profesor Ramn Domnguez A., segn las circunstancias podra configurarse ese error.

en los trminos de los artculos 1456 y 1457 del Cdigo Civil , es decir, con las mismas caractersticas que la fuerza en los dems negocios jurdicos y, por lo tanto, tiene que ser grave, precisa y determinante. Pero lo que es interesante es lo que seala a continuacin: () ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vnculo. En la teora general de los negocios jurdicos, se ha discutido mucho si la fuerza puede ser slo un acto humano, el ejercicio de una presin de un ser humano frente a otro ser humano, pero tambin hay quienes han dicho que tambin podra ser fuerza una presin de circunstancias externas, por ejemplo, el estado de necesidad. Pues bien, en materia matrimonial la Ley de Matrimonio Civil se ha inclinado por esta segunda tesis, dice que fuerza no es slo la presin que una persona ejerce sobre otra, sino tambin la que podra provenir de circunstancias externas. El caso ms comn en materia matrimonial se ha dado o se da en la hiptesis de aquella persona que se casa estando embarazada, presionada por el crculo social en el que vive. Precisamente podra anularse el matrimonio por fuerza en esta situacin, porque si no hubiera sido por esta presin de circunstancias externas no habra habido matrimonio. La fuerza no requiere provenir del otro contrayente, puede provenir de terceros sin ningn problema. b.2. CAPACIDAD DE LOS CONTRAYENTES. El otro requisito es la capacidad matrimonial, pero la ley lo trata junto con los otros impedimentos, de manera que vamos a ver ahora la capacidad y la ausencia de impedimentos. b.3. AUSENCIA DE IMPEDIMENTOS DIRIMENTES.
CLASES DE IMPEDIMENTOS. En esta materia, la ley civil ha seguido al Derecho Cannico y por eso

se pueden distinguir dos tipos de impedimentos: los impedimentos dirimentes y los impedimentos impedientes o prohibiciones. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES: Son los que obstan a la celebracin del matrimonio. Por lo tanto, la presencia de un impedimento dirimente conduce a la nulidad del matrimonio. En efecto, stos pueden ser: Absolutos: Son aquellos que impiden casarse, el que est afectado por un impedimento dirimente absoluto no puede casarse. Relativos: Son aquellos que impiden casarse con ciertas personas, el que est afectado por este puede casarse, pero no con ciertas personas con respecto de las cuales se da el impedimento. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES: A pesar del nombre que tienen, no obstan a la celebracin del matrimonio, vale decir, si concurre un impedimento impediente o prohibicin el matrimonio no es nulo, sino que se producen otras sanciones civiles distintas a la nulidad. Por lo tanto, los que ms nos interesan son los impedimentos dirimentes, que son aquellos que necesariamente no pueden concurrir si queremos un matrimonio vlido. 9

b.3.1.1. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES ABSOLUTOS. Ver art. 5 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 5. No podrn contraer matrimonio: 1. Los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no disuelto; 2. Los menores de 16 aos; 3. Los que se hallaren privados del uso de la razn y los que por un trastorno y anomala squica fehacientemente diagnosticada sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4. Los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, y 5. Los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de seas. 1 Impedimento del vnculo matrimonial no disuelto. No pueden casarse los que se hallaren ligados por vnculo matrimonial no resuelto, los que ya estn casados no pueden volver a casarse, porque no se admite entre nosotros la bigamia. De manera que si alguien est casado y vuelve a casarse con otra mujer su sancin es la nulidad del matrimonio. Hace aos atrs me acuerdo que mi padre fue designado defensor pblico ad hoc para informar al juez en una situacin muy curiosa, en que se trataba de dos personas, un hombre y una mujer, que se haban casado dos veces, pero entre ellos. Entonces se pelearon entre ellos y uno demando al otro de nulidad del segundo matrimonio, bajo la base de que haba vnculo matrimonial no disuelto, Y por qu pretendan la nulidad del segundo matrimonio? Para despus pedir la nulidad del primero por otra razn. Me acuerdo que en esa oportunidad mi padre hizo un informe diciendo aqu no hay impedimento de vnculo matrimonial no disuelto, porque este supone la existencia del matrimonio con una persona y que la persona se casa despus con otra, porque si se cas dos veces con la misma lo que hay es una solemnidad sobreabundante, es una formalidad intil, pero no nulidad. Para que haya vnculo matrimonial no disuelto se trata de unas personas que estn casadas entre s y vuelve a casarse una de ellas con una tercera persona. La sancin a este impedimento es la nulidad del matrimonio. Ver art. 44 letra a) de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 44. El matrimonio solo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin: a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el artculo 5, 6 7 de esta ley (). La nulidad por esta causal puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges; por cualquiera de los cnyuges del nuevo matrimonio o tambin puede ser demandada por el cnyuge anterior, aquel con el que por primera vez se haba casado y los herederos de ste, de acuerdo al art. 46 letra d) de la Ley de Matrimonio Civil.

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Art. 46. La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cnyuges, salvo las siguientes excepciones: d) La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto corresponde, tambin, al cnyuge anterior o a sus herederos. Veremos ms adelante que, para que se configure esta nulidad, tambin va a ser menester subinscribir la sentencia de nulidad al margen de la inscripcin matrimonial. Entonces, se ha producido la situacin de que una persona demand la nulidad del matrimonio y, antes de que se subinscriba la nulidad, se vuelve a casar. Hay vnculo matrimonial no disuelto? La respuesta ha sido no, no se da el impedimento porque la subinscripcin de la nulidad es un requisito de publicidad. S se dara la situacin de vnculo matrimonial no disuelto si una persona se casa con otra antes de que est ejecutoriada la sentencia de la nulidad anterior; estaba tan apurado en casarse que se declar la nulidad del matrimonio pero esta no est todava ejecutoriada, y antes de lo est ejecutoriada se vuelve a casar, entonces este segundo matrimonio sera nulo, porque todava no estaba disuelto plenamente. El problema es que ms tarde, una vez que se produzca el efecto de cosa juzgada de la nulidad del primer matrimonio, va a ocurrir que esta nulidad produce efecto retroactivo y entonces este segundo matrimonio que era nulo se valida por el hecho de que el primero desaparece absolutamente de la vida jurdica.* Ahora, para evitar problemas como estos el artculo 49 de la ley contiene una regla que es fundamental en materia de nulidad del matrimonio: Art. 49. Cuando, deducida la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, se adujere tambin la nulidad de este matrimonio, se resolver en primer lugar la validez o nulidad del matrimonio precedente. Por ejemplo, Juan se cas con Mara y luego se casa con Antonia, entonces se demanda la nulidad del matrimonio de Juan con Antonia, por vnculo matrimonial anterior no disuelto. Pero en ese caso Antonia se defiende diciendo s, nos casamos por segunda vez, pero el primer matrimonio suyo era nulo y por tanto como era nulo el primer matrimonio suyo, no es nulo el segundo matrimonio porque no habra vnculo matrimonial anterior no disuelto ya que el primero sera nulo. Entonces la ley dice que en este caso se resolver primero sobre la nulidad del primer matrimonio, porque si en ese juicio se declara nulo el primer matrimonio, quiere decir que es vlido el segundo, porque no haba vnculo matrimonial anterior no disuelto. Si se dijere en ese juicio que el primer matrimonio es vlido y no nulo entonces s ser nulo el segundo por vnculo matrimonial anterior no disuelto. 2 Impedimento de edad. En la ley anterior eran los impberes los que no podan casarse, pero un hombre mayor de catorce y una mujer mayor de doce s podan casarse, con determinados requisitos y condiciones. Al dictarse la nueva ley se estim que haba que alzar la edad mnima del matrimonio y por lo tanto se puso la edad de 16 aos. Bajo 16 aos el matrimonio va a ser nulo, sobre 16 aos es vlido, claro que entre 16 y 18aos se requiere cierto consentimiento.
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Cuando veamos la nulidad del matrimonio vamos a volver sobre este tema.

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Por lo tanto, el impedimento dirimente absoluto de edad afecta a los menores de 16 aos y la sancin de acuerdo al art 44 letra a) de la Ley de Matrimonio Civil es la nulidad del matrimonio. En este caso la accin de nulidad corresponde a los cnyuges o a alguno de sus ascendientes (su padre, su abuelo), pero llegados los 16 aos ambos cnyuges, la accin corresponde al o a los cnyuges que lo contrajeron sin tener esa edad dice el art 46 letra a) de la ley y no se puede meter nadie ms en ese matrimonio. Art. 46. La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cnyuges, salvo las siguientes excepciones: a) La nulidad fundada en el nmero 2 del artculo 5 podr ser demandada por cualquiera de los cnyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los diecisis aos por parte de ambos contrayentes, la accin se radicar nicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad. 3.- Privacin de razn o trastorno squico. Aqu el artculo 5 nmero 3 de la ley trata de dos situaciones distintas: 1) La privacin de razn, los que se hallaren privados del uso de la razn 2) Los que por un trastorno o anomala squica fehacientemente diagnosticada sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. De manera que no solo se aplica esta causal a los dementes, la ley habla primero de privacin del uso de la razn. Evidentemente que dentro de la privacin del uso de la razn estn los dementes, pero es mucho ms amplio, refirindose a cualquier trastorno mental que implique privacin de la razn. La doctrina se ha preguntado si un demente en intervalo lcido podra casarse. Recordemos que existe una regla en el Cdigo Civil que dice: Art. 465. Los actos y contratos del demente, posteriores al decreto de interdiccin, sern nulos; aunque se alegue haberse ejecutado o celebrado en un intervalo lcido. Entonces, fundado en esta regla se ha planteado la discusin: Qu pasa con un demente que ha sido declarado en interdiccin y pretende casarse estando en un intervalo lcido? Somarriva estimaba que el matrimonio sera vlido, por la sencilla razn de que el artculo 465 se aplica a los actos patrimoniales y el matrimonio no es un acto patrimonial. Por otra parte, el derecho cannico tolera el matrimonio de dementes que se casan en intervalo lcido, pero la mayora de la doctrina, por ejemplo don Eugenio Velasco entre otros, sostenan que no es as; si hay decreto de interdiccin la ley no distingue y todo acto posterior al decreto de interdiccin es nulo, aunque se alegue haberse ejecutado en un intervalo lcido, luego el demente interdicto por causal de demencia no puede casarse en un intervalo lcido porque se opone a ello el artculo 465 y adems se da otra razn y es de que la ciencia siquitrica no conoce los intervalos lcidos en materia de demencia. Puede haber la apariencia de un intervalo lcido, pero el demente est siempre demente. Fjense ustedes que la ley no solo se refiere al privado del uso de la razn, sino que tambin a todo al que por un trastorno o anomala squica fehacientemente diagnosticada claro est, sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el matrimonio. Se trata aqu de una anomala squica que impide formar la comunidad matrimonial y qu est pensando la ley? Bueno, los autores dicen, por ejemplo: en algunos trastornos de identidad sexual como el travestismo, el hombre que por razones de trastornos squicos se comporta como una mujer. 12

Tambin se ha planteado por algunos que las personas que adolecen del sndrome de Down estaran en esta situacin, pero esto es bastante discutible, depende del grado de sndrome de Down que tengan. 4.- Falta de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. En el fondo la ley est hablando aqu de una falta de madurez, aquel que es inmaduro y por lo tanto no entiende lo que es el compromiso matrimonial, carece de suficiente juicio y discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio, no es que est demente, es que sencillamente no est apto todava para casarse por falta de madurez. 5 Los que no pueden expresar claramente su voluntad por cualquier medio. La ley ha seguido aqu el mismo criterio que ha seguido en materia de incapacidades generales del negocio jurdico. Ustedes recordarn que antes se hablaba del sordomudo que no puede darse a entender por escrito, ahora la ley no lo dice as, sino que la ley dice los que no pueden expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, ya sea en forma escrita o por medio del lenguaje de seas. Entonces, un sordo mudo puede casarse? S, puede casarse, siempre que sea capaz de darse a entender, sea por escrito, sea por el lenguaje de seas. La ley le da un valor legal a la posibilidad de manifestar la voluntad al lenguaje de seas. Esos son todos los impedimentos dirimentes absolutos, o sea, el que est afectado por uno de ellos no puede casarse y el matrimonio que se celebre ser nulo. b.3.1.2. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES RELATIVOS. Son los que no permiten casarse con ciertas personas y son dos: 1.- El parentesco. Ciertas personas no pueden casarse con otras en relacin de su parentesco. Luego, si hay el parentesco que la ley seala entre estas dos personas, no puede ser vlido el matrimonio que contraigan. Ver art. 6 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 6. No podrn contraer matrimonio entre s, los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad (). O sea, todos los parientes en la lnea recta no pueden casarse, sea por consanguinidad, sea por afinidad. Por ejemplo, el yerno no puede casarse con la suegra, el padre con la hija, el abuelo con la nieta; todos los que estn en la lnea recta o colateral o por consanguinidad o por afinidad) () ni los colaterales por consanguinidad en segundo grado () Quines son los colaterales por consanguinidad en el segundo grado? Son los hermanos, pueden casarse los primos hermanos? S pueden casarse porque no estn en el segundo grado de consanguinidad, Pueden casarse dos cuados? S, porque aunque estn en el segundo grado de afinidad, es un parentesco por afinidad y no por consanguinidad. 13

Luego, cuando la ley asimila el parentesco por consanguinidad al por afinidad solo en la lnea recta de ascendientes o descendientes, pero no en la de los colaterales. En seguida, la ley habla que no pueden casarse los colaterales por consanguinidad en segundo grado (los hermanos) y no hace ninguna distincin, de manera que esto cubre a los hermanos de doble conjuncin como a los hermanos de simple conjuncin, o sea a los hermanos de padre y madre como a los hermanos solo de padre o solo de madre, quedan todos dentro del impedimento, la ley no distingue. Tambin estar en este impedimento la relacin entre adoptante y adoptado, puesto que la ley al adoptante y al adoptado los mira en una relacin de padre e hijo y se asimila por entero a un hijo, el adoptivo y por lo tanto cabe dentro de este mismo impedimento. 2.- El impedimento de homicidio. Ver art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 7. El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito. Un hombre o una mujer no puede casarse con el imputado a quien se le hubiere formalizado en el proceso penal investigacin por el homicidio del marido o de la mujer de aquel con quien quiere casarse, ni tampoco con el que hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor por este delito. A la ley le basta con que hubiese sido formalizada la investigacin por homicidio del marido o de la mujer. 20/03/2012 b.3.2. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES O PROHIBICIONES. A pesar del nombre que reciben en la legislacin chilena los denominados impedimentos impedientes, cabe sealar que no impiden la celebracin del matrimonio; vale decir, si hay impedimentos, el matrimonio que se celebra es vlido. En efecto, son otras las sanciones que van a existir, pero no afectan a la validez del matrimonio. Podemos decir que son ciertas limitaciones que la ley establece para la celebracin del matrimonio, cuyo incumplimiento produce diversas sanciones que en ningn caso consisten en la nulidad del matrimonio. Los impedimentos impedientes se encuentran tratados en el Cdigo Civil en los artculos 105 a 116 y 124 a 129, y son los siguientes: consentimiento de ciertas personas para contraer matrimonio; guardas; segundas nupcias. 1.- CONSENTIMIENTO DE CIERTAS PERSONAS PARA CONTRAER MATRIMONIO. Ver art. 106 del Cdigo Civil. Art. 106. Los que hayan cumplido dieciocho aos no estarn obligados a obtener el consentimiento de persona alguna. Por tanto, de aqu resulta que los sujetos que estn entre 16 y 18 aos, para casarse, necesitan obtener el asentimiento de ciertas personas. Ver art. 105 del Cdigo Civil.

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Art. 105. No podr procederse a la celebracin del matrimonio sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento sea necesario segn las reglas que van a expresarse, o sin que conste que el respectivo contrayente no ha menester para casarse el consentimiento de otra persona, o que ha obtenido el de la justicia en subsidio. De manera que los menores entre 16 y 18 aos necesitan el consentimiento de ciertas personas. El art. 9 de la Ley de Matrimonio Civil seala que al momento de la informacin deber acreditarse la existencia del consentimiento de las personas que fuere necesario.
PERSONAS QUE DEBEN PRESTAR CONSENTIMIENTO. Quines son los que pueden consentir al

matrimonio del menor? Ver art. 107 del Cdigo Civil. Art. 107. Los que no hubieren cumplido dieciocho aos no podrn casarse sin el consentimiento expreso de sus padres; si faltare uno de ellos, el del otro padre o madre; o a falta de ambos, el del ascendiente o de los ascendientes de grado ms prximo. En igualdad de votos contrarios preferir el favorable al matrimonio. Entonces, los padres son los que consienten (padre y madre); si hay uno solo de ellos, ese que est; si no hay padre ni madre, el o los ascendientes de grado ms prximo. El inciso segundo del art. 107 se refiere a que si son varios los que van a consentir, en igualdad de votos preferir el favorable al matrimonio. Por ejemplo, no estn los padres vivos y van a consentir los abuelos (los cuatro abuelos estn vivos). Lo que sucede es que hay unos que estn a favor de que se casen y otros que estn en contra, de manera que si se llegare a la igualdad de votos prevalece el favorable al matrimonio. Ver art. 109 del Cdigo Civil. Art. 109. Se entender faltar el padre o madre u otro ascendiente, no slo por haber fallecido, sino por estar demente; o por hallarse ausente del territorio de la Repblica, y no esperarse su pronto regreso; o por ignorarse el lugar de su residencia. Tambin se entender faltar el padre o madre cuando la paternidad o maternidad haya sido determinada judicialmente contra su oposicin. La ley, en el inciso final del art. 109, est haciendo referencia a un hijo de filiacin no matrimonial que ha obtenido su reconocimiento de manera forzada. En esta situacin, hubo que obligar judicialmente al padre o a la madre para que lo reconociera. De manera que, en ese caso, la ley seala que ese que fue obligado a reconocer no tiene derecho a consentir el matrimonio del hijo y se entiende que falta. Ver art. 110 del Cdigo Civil. Art. 110. Se entender faltar asimismo el padre o madre que estn privados de la patria potestad por sentencia judicial o que, por su mala conducta, se hallen inhabilitados para intervenir en la educacin de sus hijos.

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Entonces, qu sucede si falta el padre o la madre? Si falta el padre o la madre, vamos a los ascendientes; si faltan los ascendientes (si no hay ninguno), de acuerdo al art. 111 del Cdigo Civil, deber consentir el curador general del menor; si no tiene curador general, dar el consentimiento el Oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebracin (inciso 2 del art. 111). Art. 111 incisos 1 y 2. A falta de dichos padre, madre o ascendientes, ser necesario al que no haya cumplido dieciocho aos el consentimiento de su curador general. En defecto de los anteriormente llamados, dar al menor el consentimiento para el matrimonio el oficial del Registro Civil que deba intervenir en su celebracin. Si ste tuviere alguna de las razones contempladas en el artculo 113 para oponerse al matrimonio, lo comunicar por escrito al juez de letras de la comuna o agrupacin de comunas para los efectos sealados en el artculo 112. Si un hijo no tiene filiacin determinada se trata de un hijo no matrimonial, quiere decir que jurdicamente (legalmente) no tiene padre, ni madre, ni ascendientes; entonces, el consentimiento lo da el curador general, y a falta de ste, el Oficial del Registro Civil. Art. 111 inciso final. Si se tratare de un hijo cuya filiacin an no ha sido determinada respecto de ninguno de sus padres, el consentimiento para el matrimonio lo dar su curador general. A falta de ste, ser aplicable lo dispuesto en el inciso anterior.
DISENSO. Ahora bien, el padre, la madre o los ascendientes pueden negarse a consentir en el

matrimonio sin expresar causa. Ellos tienen un derecho absoluto en la materia, de manera que no tienen por qu motivarlos, ni cuando digan s, ni cuando digan no; y no cabe recurso alguno en contra de la negativa del padre, de la madre o de los ascendientes. Si ellos se niegan a que el matrimonio se efecte, no podr procederse al matrimonio de los menores. Ver art. 112 inciso 1 del Cdigo Civil. Art. 112 inciso 1. Si la persona que debe prestar este consentimiento lo negare, aunque sea sin expresar causa alguna, no podr procederse al matrimonio de los menores de dieciocho aos. Mientras que el curador o el Oficial del Registro Civil que niegan el consentimiento, estn obligados a expresar causa; y, en este caso, si se niegan, el menor tiene derecho a pedir que el Juzgado de Familia competente pueda decidir en la materia. Ver art. 112 inciso 2 del Cdigo Civil. Art. 112 inciso 2. El curador y el oficial del Registro Civil que nieguen su consentimiento estarn siempre obligados a expresar la causa, y, en tal caso, el menor tendr derecho a pedir que el disenso sea calificado por el juzgado competente. Las razones que podran tener el curador general o el Oficial del Registro Civil para negar el matrimonio estn taxativamente sealadas en el art. 113 del Cdigo Civil.

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Art. 113. Las razones que justifican el disenso no podrn ser otras que stas: 1. La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el sealado en el artculo 116; 2. El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas en el ttulo De las segundas nupcias, en su caso; 3. Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4. Vida licenciosa, pasin inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5. Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; 6. No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeo de las obligaciones del matrimonio. En efecto, estas son las causales para negar la autorizacin para matrimonio que se aplican al curador general y al Oficial del Registro Civil.
SANCIONES PARA EL CASO EN QUE SE OMITA EL CONSENTIMIENTO. Qu ocurre si el menor se

casa no obstante que no tiene el consentimiento de las personas respectivas? En primer lugar, debe quedar en claro que NO ES NULO EL MATRIMONIO, pues se trata del incumplimiento de un impedimento impediente, no de uno dirimente; la sancin se encuentra en los artculos 114 y 115 del Cdigo Civil. Art. 114. El que no habiendo cumplido dieciocho aos se casare sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, podr ser desheredado, no slo por aquel o aquellos cuyo consentimiento le fue necesario, sino por todos los otros ascendientes. Si alguno de stos muriere sin hacer testamento, no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin de bienes que le hubiera correspondido en la sucesin del difunto. La primera sancin es un efecto sucesoral; puede ser desheredado y, si es una sucesin intestada, lleva solamente la mitad de la porcin que le habra correspondido. La segunda sancin es la contemplada en el art. 115 del Cdigo Civil. Art. 115. El ascendiente sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar por esta causa las donaciones que antes del matrimonio le haya hecho. El matrimonio contrado sin el necesario consentimiento de otra persona no priva del derecho de alimentos.
SANCIONES PENALES AL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL QUE AUTORIZA UN MATRIMONIO DE UN MENOR SIN EXIGIR LA AUTORIZACIN. Tambin hay una sancin al Oficial del Registro

Civil (art. 388 inciso 1 del Cdigo Penal) que celebre el matrimonio sin que se haya prestado la autorizacin. Lo mismo se aplica al ministro de culto que celebre el matrimonio religioso prohibido por la ley (inciso 2 del art. 388 del Cdigo Penal). Art. 388. El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.

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De manera que es muy difcil que se celebre un matrimonio sin el consentimiento de las personas que deban prestarlo y que se infrinja la prohibicin; el Oficial del Registro Civil va a cuidar que antes de que las personas se casen exista el consentimiento, para evitar la sancin penal.
MOMENTO Y FORMA DE OTORGAR EL CONSENTIMIENTO. El consentimiento se puede otorgar

por escrito o en forma oral (art. 12 de la Ley de Matrimonio Civil, N 19.947 de 2004); debe ser especial y determinado, es decir, se debe indicar la persona con quien va a contraer matrimonio. Adems, la doctrina afirma que podra darse por medio de mandatario. Art. 12. Se acompaar a la manifestacin una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario segn la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil. 2.- IMPEDIMENTO DE GUARDAS. Ver art. 116 del Cdigo Civil. Art. 116. Mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho aos, no ser lcito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administracin haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores. Igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila. El matrimonio celebrado en contravencin a esta disposicin, sujetar al tutor o curador que lo haya contrado o permitido, a la prdida de toda remuneracin que por su cargo le corresponda; sin perjuicio de las otras penas que las leyes le impongan. No habr lugar a las disposiciones de este artculo, si el matrimonio es autorizado por el ascendiente o ascendientes cuyo consentimiento fuere necesario para contraerlo. Es muy raro que pueda ocurrir esto. Veamos la situacin particular: Se trata de un menor de 18 aos que est sujeto a guarda, tiene un curador, porque es incapaz. As, resulta que la curadora y el menor de 18 aos deciden casarse. Entonces, la ley seala que, para que se puedan casar, es menester que la cuenta de la administracin del curador pues va a cesar la curatela haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores, para resguardar los intereses del menor de 18 aos. Lo mismo ocurre si el curador y su pupila deciden casarse, o si un hijo del curador y la pupila deciden casarse, se aplica la misma regla.
SANCIN PARA EL INCUMPLIMIENTO DEL IMPEDIMENTO GUARDAS. La sancin la establece el

mismo artculo 116 del Cdigo Civil, en su inciso 3. Adems, el Oficial del Registro Civil que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal y se hace merecedor de la pena que indica el art. 388 del Cdigo Penal. 3.- IMPEDIMENTO DE SEGUNDAS NUPCIAS. Este impedimento puede ser ms frecuente. Ver art. 124 del Cdigo Civil.

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Art. 124. El que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curadura, quisiere volver a casarse, deber proceder al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. Para la confeccin de este inventario se dar a dichos hijos un curador especial. Se trata de una persona que estaba casada (deja de estarlo), sea porque se muere su cnyuge y queda viudo, sea porque se divorcia, y tiene hijos (menores) bajo su potestad o tutela o curadura, pero quiere volver a casarse. En este caso, antes de casarse por segunda vez, tiene que procederse al inventario solemne de los bienes que est administrando y les pertenezcan a los hijos como herederos de su cnyuge difunto o con cualquiera otro ttulo. Es efecto, esta persona tiene la patria potestad de sus hijos y, como tal, est administrando los bienes de los hijos, de manera que para volver a casarse, tiene que hacer un inventario solemne de los bienes de los hijos para evitar que despus pueda pasar los bienes de los hijos al cnyuge.
SANCIN. La sancin del impedimento de segundas nupcias se encuentra en el art. 127 del Cdigo

Civil. Art. 127. El viudo o divorciado o quien hubiere anulado su matrimonio por cuya negligencia hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario prevenido en el artculo 124, perder el derecho de suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado. Por consiguiente, la sancin est en que pierde el derecho a sucesin como legitimario o como heredero abintestato en los bienes del hijo que estaba administrando. Adems, el art. 384 del Cdigo Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engao obtiene que el Oficial del Registro Civil autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento, sin perjuicio de la pena que pudiere aplicarse al Oficial del Registro Civil de acuerdo al art. 388 del Cdigo Penal, por no haber cuidado de que antes de celebrarse el matrimonio se le exhiba el inventario solemne de los bienes del menor.
IMPEDIMENTO ESPECIAL PARA LA VIUDA O MUJER CUYO MATRIMONIO SE HAYA DISUELTO O DECLARADO NULO. Se trata de un impedimento que afecta slo a una mujer que es viuda o cuyo

matrimonio se haya disuelto por divorcio o haya sido declarado nulo; es decir, dice relacin con una mujer cuyo matrimonio se disolvi. En efecto, a este impedimento se le aplica el art. 128 del Cdigo Civil. Art. 128. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto, o (no habiendo seales de preez) antes de cumplirse los doscientos setenta das subsiguientes a la disolucin o declaracin de nulidad. Pero se podrn rebajar de este plazo todos los das que hayan precedido inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. Es raro este impedimento. Se refiere a una mujer viuda o cuyo matrimonio se disolvi que estaba embarazada, pero rpidamente encontr a otro marido con el cual desea contraer matrimonio de inmediato. 19

Con todo, la ley establece que no se puede casar hasta que se produzca el parto, o, si no est embarazada, mientras no transcurran doscientos setenta das despus de la disolucin o declaracin de nulidad. Con esto se quiere evitar un problema de confusin de paternidades y, por ese motivo, la ley le obliga a esperar un plazo prudente de doscientos setenta das o que nazca el hijo del cual estaba embarazada para que quede claro que el hijo no es del segundo marido. Ver art. 129 del Cdigo Civil. Art. 129. El oficial del Registro Civil correspondiente no permitir el matrimonio de la mujer sin que por parte de sta se justifique no estar comprendida en el impedimento del artculo precedente.
SANCIN A LA OMISIN DE ESTE IMPEDIMENTO. Qu sucede si la mujer, no obstante de este

impedimento, se casa antes de que transcurra el plazo de doscientos setenta das o antes de que nazca el hijo de que estaba embarazada? Ver art. 130 inciso 2 del Cdigo Civil. Art. 130. Cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las reglas del Ttulo VIII, el juez decidir, tomando en consideracin las circunstancias . Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen de facultativos sern decretados si as se solicita. Sern obligados solidariamente a la indemnizacin de todos los perjuicios y costas ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad, la mujer que antes del tiempo debido hubiere pasado a otras nupcias, y su nuevo marido. Con esto, ya hemos visto los requisitos que la ley exige para celebrar el matrimonio. Cabe destacar que esta materia es muy reglamentaria, por lo que es necesario remitirse a los textos legales que la regulan. b.4. FORMALIDADES LEGALES DEL MATRIMONIO. En cuanto a las formalidades legales del matrimonio, es necesario distinguir entre: a) Matrimonios celebrados en Chile, y b) Matrimonios celebrados en el extranjero.
A) FORMALIDADES DEL MATRIMONIO CELEBRADO EN CHILE. Las formalidades del matrimonio

celebrado en Chile se aplican sea que los contrayentes sean chilenos o extranjeros. Atendiendo al tiempo en que son exigidas, pueden ser: 1) Formalidades y diligencias previas al matrimonio; 2) Formalidades coetneas al matrimonio y 3) Formalidades posteriores al matrimonio.
A.1) FORMALIDADES PREVIAS O DILIGENCIAS PRELIMINARES. Son las siguientes:

1.- La manifestacin. 2.- La informacin sobre finalidad del matrimonio. 3.- Los cursos de preparacin para el matrimonio. 4.- La informacin de testigos.

Esta no es la sancin, se trata de una medida de resguardo que la ley entrega para decidir, en definitiva, quin es el padre.

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A.1.1) LA MANIFESTACIN. Ver art. 9 de la Ley de Matrimonio Civil, N 19.947 de 2004.

Art. 9. Los que quisieren contraer matrimonio lo comunicarn por escrito, oralmente o por medio de lenguaje de seas, ante cualquier Oficial del Registro Civil, indicando sus nombres y apellidos; el lugar y la fecha de su nacimiento; su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente; su profesin u oficio; los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; los de las personas cuyo consentimiento fuere necesario, y el hecho de no tener incapacidad o prohibicin legal para contraer matrimonio. Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren hacerlo, y autorizada por dos testigos. En el fondo, se trata de comunicarle al Oficial del Registro Civil que estas dos personas se quieren casar, es decir, los novios sealan que quieren casarse, acompaando los antecedentes que seala la ley. Cabe destacar que se puede hacer ante cualquier Oficial del Registro Civil y debe acompaarse constancia del consentimiento de las personas que fuere necesario en el caso de los menores, y una informacin de testigos (dos testigos).
A.1.2) LA INFORMACIN SOBRE FINALIDAD DEL MATRIMONIO . Ver art. 10 de la Ley de

Matrimonio Civil. Art. 10. Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el Oficial del Registro Civil deber proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo. Asimismo, deber prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo. Deber, adems, comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial. Este inciso no se aplicar en los casos de matrimonios en artculo de muerte. La infraccin a los deberes indicados no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial, sin perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley. Por lo tanto, la informacin sobre finalidad del matrimonio se les da a los novios al momento de la manifestacin (cuando los novios comunican que quieren casarse). De manera que, cuando el Oficial del Registro Civil recibe esta informacin, les seala a los novios las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes patrimoniales del mismo, que ellos pueden elegir (sociedad conyugal, separacin de bienes y rgimen de participacin en los gananciales). Adems, deber prevenirlos de que el consentimiento sea libre y espontneo, y comunicarles de que hay cursos de preparacin para el matrimonio.

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A.1.3) LOS CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. Ver art. 11 de la Ley de

Matrimonio Civil. Art. 11. Los cursos de preparacin para el matrimonio, a que se refiere el artculo anterior, tendrn como objetivo promover la libertad y seriedad del consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relacin con los derechos y deberes que importa el vnculo, con el fin de contribuir a que las personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que asumirn de la forma ms conveniente para acometer con xito las exigencias de la vida en comn. Estos cursos podrn ser dictados por el Servicio de Registro Civil e Identificacin, por entidades religiosas con personalidad jurdica de derecho pblico, por instituciones de educacin pblicas o privadas con reconocimiento del Estado, o por personas jurdicas sin fines de lucro cuyos estatutos comprendan la realizacin de actividades de promocin y apoyo familiar. El contenido de los cursos que no dictare el Servicio de Registro Civil e Identificacin ser determinado libremente por cada institucin, con tal que se ajusten a los principios y normas de la Constitucin y de la ley. Para facilitar el reconocimiento de estos cursos, tales instituciones los inscribirn, previamente, en un Registro especial que llevar el Servicio de Registro Civil. Efectivamente, los contrayentes tambin pueden sujetarse a los cursos de preparacin para el matrimonio, aunque no es necesario, puesto que al momento de la informacin pueden decirle al Oficial del Registro Civil que ellos ya se encuentran suficientemente informados y que no necesitan los cursos.
A.1.4) LA INFORMACIN DE TESTIGOS. Ver art. 14 de la Ley de Matrimonio Civil.

Art. 14. En el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los interesados rendirn informacin de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio. En consecuencia, los interesados tienen que llevar dos testigos por lo menos, al momento de hacer la manifestacin, los que van a rendir prueba de que estas personas que se quieren casar no tienen impedimentos ni prohibiciones para contraer matrimonio.
PRESENCIA DE TESTIGOS HBILES. Ahora bien, tiene que tratarse de testigos hbiles. Estos testigos

podran ser parientes (art. 17 de la Ley de Matrimonio Civil), no hay ningn problema al respecto, pero no pueden ser testigos los que seala el art. 16 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 16. No podrn ser testigos en las diligencias previas ni en la celebracin del matrimonio: 1. Los menores de 18 aos; 2. Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia; 3. Los que se hallaren actualmente privados de razn; 4. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y 5. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente. Con todo, las formalidades previas o diligencias preliminares podran hacerse tambin en lengua indgena. Ver art. 13 de la Ley de Matrimonio Civil. 22

Art. 13. Las personas pertenecientes a una etnia indgena, segn el artculo 2 de la ley N 19.253, podrn solicitar que la manifestacin, la informacin para el matrimonio y la celebracin de ste se efecten en su lengua materna. En este caso, as como en el que uno o ambos contrayentes no conocieren el idioma castellano, o fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestacin, informacin y celebracin del matrimonio se harn por medio de una persona habilitada para interpretar la lengua de el o los contrayentes o que conozca el lenguaje de seas. En el acta se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas.
MATRIMONIOS EN ARTCULO DE MUERTE NO REQUIEREN DE MANIFESTACIN, INFORMACIN DE TESTIGOS NI DE CURSOS DE PREPARACIN PARA EL MATRIMONIO. Si se

trata de un matrimonio en artculo de muerte (v. gr.: una persona que est muy enferma, cercana a la muerte, y decide casarse), se omiten las formalidades previas o diligencias preliminares. Ver art. 17 inciso final de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 17 inciso final. El matrimonio en artculo de muerte podr celebrarse ante el Oficial del Registro Civil, sin los trmites previos de la manifestacin e informacin.
A.2) FORMALIDADES COETNEAS A LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. Las formalidades

coetneas a la celebracin del matrimonio son las formalidades del momento mismo de la celebracin. Ver art. 15 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 15. Inmediatamente despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos precedentes. Es decir, el matrimonio se va a celebrar inmediatamente despus de la manifestacin, o dentro de los noventa das siguientes a la manifestacin. Si transcurre dicho plazo sin que se haya efectuado el matrimonio, habr que repetir todas estas formalidades previas.
TODO OFICIAL CIVIL ES COMPETENTE PARA LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. Ver art.

17 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 17. El matrimonio se celebrar ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realizacin de las diligencias de manifestacin e informacin. Cabe subrayar que esta es una de las modificaciones ms importantes que contiene la nueva Ley de Matrimonio Civil, sobre lo que exista antes. Con anterioridad, bajo la antigua Ley de Matrimonio Civil, se sealaba que el Oficial del Registro Civil deba ser competente, y era competente para celebrar el matrimonio no cualquier Oficial del Registro Civil, sino que los contrayentes deban casarse ante el Oficial del Registro Civil de la comuna o seccin en que cualquiera de los contrayentes tuviera su domicilio, o hubiere vivido los tres ltimos meses anteriores a la fecha del matrimonio.

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De este modo, una persona no se poda casar con otra en cualquier parte. Si vivan en Talcahuano, tenan que casarse en Talcahuano; si vivan en Concepcin tenan que casarse en Concepcin. Ahora bien, este hecho de que el Oficial del Registro Civil deba ser competente fue la vlvula de escape que exista en el antiguo sistema para la ausencia del divorcio. Como en Chile no haba divorcio con disolucin del vnculo, los cnyuges que queran terminar con el matrimonio recurran a una ficcin y demandaban la nulidad del matrimonio, fundndose en que ste se haba celebrado ante Oficial del Registro Civil incompetente. Por ejemplo, suceda que un hombre y una mujer estuvieron casados por muchos aos, pero uno demand al otro diciendo lo siguiente: Demando de nulidad de matrimonio, porque cuando nos casamos, lo hicimos en Concepcin, pero nosotros vivamos en Hualpn. Evidentemente que todo esto era fabricado y al juicio se llevaban testigos falsos, que acreditaban la invencin. En verdad, se trataba de verdaderos juicios simulados. El juez, frente a esto, slo tena que declarar nulo el matrimonio; de ese modo, se producan las nulidades fraudulentas. Estas nulidades reemplazaban al divorcio y este fenmeno fue una larga tradicin en Chile durante aos, hasta que se dict la Ley de Matrimonio Civil, la cual contempl el divorcio y se acab este problema. Adems, la Ley de Matrimonio Civil establece que el matrimonio se podr celebrar ante cualquier Oficial del Registro Civil, de manera que ya no tiene que ser competente. Por ejemplo, los que viven en Concepcin, si quieren, se pueden ir a casar a Santiago, con tal que sea el mismo el Oficial del Registro Civil el que interviene en la manifestacin, en la informacin y en la celebracin del matrimonio.
LUGAR DONDE DEBE EFECTUARSE EL MATRIMONIO. El matrimonio se celebrar en la oficina del

Oficial del Registro Civil o en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional (v.gr.: Los futuros contrayentes se pueden casar en la casa en que viven, siempre que est dentro del territorio jurisdiccional del Oficial del Registro Civil, o bien, pueden ir al Registro Civil).Ver art. 17 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 17 inciso 2. La celebracin tendr lugar ante dos testigos, parientes o extraos, y podr efectuarse en el local de su oficina o en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro de su territorio jurisdiccional. Ahora bien, la celebracin del matrimonio requiere de la presencia de dos testigos, parientes o extraos (art. 17 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). Cabe recalcar que estos dos testigos pueden ser los mismos de la informacin, o pueden ser otros dos testigos diferentes; la ley no hace diferencia en la materia.
ACTO DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO. Ver art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil.

Art. 18. En el da de la celebracin y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dar lectura a la informacin mencionada en el artculo 14 y reiterar la prevencin indicada en el artculo 10, inciso segundo. A continuacin, leer los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil. Preguntar a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarar casados en nombre de la ley. De esta manera, el Oficial del Registro Civil les lee a los contrayentes los artculos 131, 133 y 134 del Cdigo Civil. En efecto, se trata de los deberes que impone el matrimonio.

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Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos. Art. 133. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin. Una vez que el Oficial del Registro Civil lee estos deberes, declara a los contrayentes casados en nombre de la ley.
A.3) FORMALIDADES POSTERIORES AL MATRIMONIO. Debern observarse estas formalidades una

vez que se ha celebrado el matrimonio. As pues, se levantar acta de todo lo obrado en un libro especial de matrimonio que lleva el Oficial del Registro Civil. Ver art. 19 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 19. El Oficial del Registro Civil levantar acta de todo lo obrado, la que ser firmada por l, por los testigos y por los cnyuges, si supieren y pudieren hacerlo. Luego, proceder a hacer la inscripcin (NOTA: Inscripcin del matrimonio) en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento. Si se trata de matrimonio en artculo de muerte, se especificar en el acta el cnyuge afectado y el peligro que le amenazaba.
EN EL ACTO DEL MATRIMONIO SE PUEDEN RECONOCER HIJOS COMUNES NO MATRIMONIALES, Y PACTAR SEPARACIN DE BIENES O PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. El acto del matrimonio, es decir, el momento mismo del matrimonio, se puede

aprovechar para reconocer hijos comunes no matrimoniales. Por ejemplo, si se trata de una pareja que conviva, tena hijos, pero stos no se encontraban reconocidos. As, sucede que ahora esta pareja quiere casarse. Entonces, el Oficial del Registro Civil les advertir que pueden aprovechar ese momento para reconocer a los hijos. Ver art. 187 N 1 del Cdigo Civil. Art. 187. El reconocimiento del hijo tendr lugar mediante una declaracin formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, segn los casos: 1. Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres; Tambin pueden aprovechar para pactar el rgimen matrimonial. Ver art. 38 de la Ley de Registro Civil (N 4.808). Art. 38. En el acto del matrimonio o de requerir la inscripcin a que se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil podrn los contrayentes reconocer hijos habidos con anterioridad, y la inscripcin que contenga esa declaracin producir los efectos sealados en el inciso segundo del artculo 185 del Cdigo Civil. Podrn, asimismo, pactar separacin total de bienes o participacin en los gananciales.

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El Oficial del Registro Civil manifestar, tambin, a los contrayentes, que pueden celebrar los pactos a que se refiere el inciso anterior y que si no lo hacen o nada dicen al respecto, se entendern casados en rgimen de sociedad conyugal. Por tanto, es deber del Oficial del Registro Civil, en el momento de la celebracin del matrimonio, decirles a los contrayentes que pueden pactar un rgimen de bienes distinto al de la sociedad conyugal, y all podran pactar separacin de bienes o participacin en los gananciales; o bien, decidir que no pactan ninguno de ellos, en cuyo caso se entendern casados en el rgimen de sociedad conyugal. 21/03/2012 DE LOS MATRIMONIOS CELEBRADOS ANTE ENTIDADES RELIGIOSAS DE DERECHO PBLICO. Queriendo conformar a ciertos sectores nacionales que haban visto con bastante recelo la consagracin del divorcio, la nueva Ley de Matrimonio Civil se le ocurri darle validez civil, efectos civiles, como si fuera un matrimonio civil, a matrimonios celebrados ante entidades religiosas. Para ilustrar, es posible que una persona se case, por ejemplo, por la Iglesia Catlica y ese matrimonio tenga efectos civiles, pero la manera como se estableci es tan curiosa que, en realidad, es bastante difcil que se logre hacer. Ver art. 20 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 20. Los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, en especial lo prescrito en este Captulo, desde su inscripcin ante un Oficial del Registro Civil.
REQUISITOS PARA QUE EL MATRIMONIO RELIGIOSO PRODUZCA EFECTOS CIVILES. De

partida, dice que estos matrimonios tienen que cumplir con todos los requisitos establecidos por la Ley Civil, vale decir, todos los requisitos de impedimentos y dems se le aplican a este matrimonio religioso y desde que se inscriban ante un Oficial del Registro Civil, es decir, se requiere que este matrimonio religioso sea inscrito en el Registro Civil. Ahora viene el problema de cmo se hace esta inscripcin. Art. 20 inciso 2. El acta que otorgue la entidad religiosa en que se acredite la celebracin del matrimonio (NOTA: es decir, la entidad religiosa deber levantar un acta en la que conste el matrimonio) y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebracin, deber ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho das, para su inscripcin. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producir efecto civil alguno. O sea, se casan por la Iglesia y el acta que levante el sacerdote celebrante tienen que llevarla ellos mismos, los propios contrayentes, en forma personal (ambos), al Registro Civil para su inscripcin dentro de los 8 das siguientes a la celebracin del matrimonio. Este plazo es fatal, de manera que si no se inscribe en 8 das, el matrimonio no producir ningn efecto civil; por ejemplo, si habiendo celebrado el matrimonio se muere uno de ellos antes de inscribirlo, mueren como solteros ante la Ley Civil, porque no alcanzaron a inscribir el matrimonio religioso

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Art. 20 inciso 3. El Oficial del Registro Civil (NOTA: ante quien se le lleva el acta para inscribir) verificar el cumplimiento de los requisitos legales y dar a conocer a los requirentes de la inscripcin los derechos y deberes que corresponden a los cnyuges de acuerdo a esta ley (NOTA: en el fondo, una mini celebracin de matrimonio civil, porque le llevan para inscribir y ah, en la inscripcin, el Oficial del Registro Civil tiene que hacerles ver los derechos y obligaciones que corresponden para el matrimonio civil). Los comparecientes debern ratificar el consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesin. De todo lo anterior quedar constancia en la inscripcin respectiva, que tambin ser suscrita por ambos contrayentes.
NEGATIVA DEL REGISTRO CIVIL DE INSCRIBIR EL MATRIMONIO RELIGIOSO. Ver art. 20

incisos 4 y 5 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 20 inciso 4. Slo podr denegarse la inscripcin si resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley. De la negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. Art. 20 inciso 5. Los efectos del matrimonio as inscrito se regirn, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los dems cuerpos legales que se refieren a la materia. Ustedes ven que, a la larga, hay una verdadera nueva celebracin del matrimonio ante el Oficial del Registro Civil, porque ante l tienen que llevar a inscribir y ah mismo el Oficial del Registro Civil les va a recordar los derechos y deberes que contiene el matrimonio, o sea, les va a leer los mismos artculos que se leen cuando se celebra el matrimonio civil y tienen que ratificar el consentimiento y los contrayentes tienen que firmar el acta. Es como si se volviera a celebrar el matrimonio; entonces, para qu se le da valor al matrimonio religioso o se hace como que si se le diera valor al matrimonio religioso?
FECHA DEL MATRIMONIO RELIGIOSO. En este caso, la fecha del matrimonio es la fecha del

matrimonio religioso, no la de la inscripcin, porque la inscripcin es la ratificacin de algo ya ocurrido.

B) MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. Para ello, rige el art. 80 de la Ley de

Matrimonio Civil. a) La Ley de Matrimonio Civil establece, en el art. 80 inciso 1, que: Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin (NOTA: o sea, el principio lex locus regit actum, la ley del lugar rige el acto; en un matrimonio celebrado en Argentina, los requisitos de forma y de fondo son los que establezca la ley argentina). As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno (NOTA: con una sola exigencia, que se menciona a continuacin), siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Hay pases en los que se ha aceptado el matrimonio homosexual; ese matrimonio no tiene valor en Chile, por mucho que tenga valor en el pas en el cual se celebra, porque aqu dice que vale el matrimonio celebrado en el extranjero, siempre que sea entre un hombre y una mujer. Debern respetarse tambin los impedimentos de los arts. 5, 6 y 7 de la Ley chilena. 27

Art. 80 inciso 2. Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley. Art. 80 inciso 3. Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. Tampoco valdr en Chile si el matrimonio est viciado, si hay vicio del consentimiento. Respecto de los impedimentos impedientes, para el extranjero rige la ley chilena, pero para los chilenos la cuestin merece dudas, porque para un sector de la doctrina el art. 15 del Cdigo Civil manda que los chilenos continen regidos por la ley chilena en esta materia. Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 1. En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile. 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. De manera que algunos dicen que, por mandato del art. 15 del Cdigo Civil, al chileno se le van a aplicar los impedimentos impedientes que establece la ley chilena. b) Efectos del matrimonio celebrado en el extranjero. - Si es entre chilenos, rige la ley chilena, no obstante que el matrimonio se celebr en el extranjero; se le van a aplicar a los chilenos los efectos que produce en Chile el matrimonio civil, por mandato del art. 15 en relacin con el art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil. - Si es entre extranjeros, se le aplica la ley del pas donde se celebr el matrimonio. DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES. No nos vamos a referir aqu a la separacin de bienes, que es un rgimen matrimonial, sino a la separacin de los cnyuges, o sea, al hecho que los cnyuges dejan de tener vida comn. La ley distingue, desde este punto de vista, entre la separacin de hecho y la separacin judicial. DE LA SEPARACIN DE HECHO. En cuanto a la separacin de hecho, la ley la regula para ciertos efectos; si es de hecho, es porque no est autorizada por la ley, sencillamente los cnyuges decidieron vivir separados. Por ejemplo, se fue el marido de la casa y se produce la separacin de hecho. Sin embargo, la circunstancia de que haya una separacin de hecho determina de todas maneras que hay que regular ciertos aspectos de la vida matrimonial; v.gr.: quin paga los alimentos, quin paga la subsistencia de los hijos, quin paga el colegio, pueden los padres visitar a los hijos o no visitar a los hijos aquel que se fue de la casa, puede tenerlos consigo, reclamar la visita de los hijos, etc. De manera que se producen una serie de problemas que hay que regular.

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FORMA DE REGULAR LAS CONSECUENCIAS DERIVADAS DE LA SEPARACIN. La ley

determina, entonces, que esta regulacin de estos problemas se puede hacer de dos formas: a) De comn acuerdo, y b) Judicialmente. a) REGULACIN DE COMN ACUERDO. Ver art. 21 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 21. Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio. En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.
REQUISITOS PARA QUE EL ACUERDO OTORGUE FECHA CIERTA AL CESE DE LA CONVIVENCIA. La ley le ofrece a los cnyuges separados de hecho que regulen de comn acuerdo

todos estos problemas que van a producirse, particularmente si hay hijos. Este acuerdo deber otorgarse por escrito, sea por escritura pblica o por acta extendida y protocolizada ante notario pblico. Ver art. 22 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 22. El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia: a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o c) transaccin aprobada judicialmente. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripcin, subinscripcin o anotacin en un registro pblico, se tendr por fecha del cese de la convivencia aqulla en que se cumpla tal formalidad. La declaracin de nulidad de una o ms de las clusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos sealados en el inciso primero, no afectar el mrito de aqul para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia. Fjense que es importante que este acuerdo se otorgue de la manera como la ley seala, porque dice que le otorgar fecha cierta al cese de la convivencia. Vamos a ver ms adelante que una de las causales del divorcio es, justamente, el cese de la convivencia, el vivir separados. Pero, para el divorcio, la ley exige un plazo de cese de convivencia y este plazo se cuenta desde una fecha cierta. Aqu la ley dice que este acuerdo en que consten todos los arreglos entre los cnyuges en la separacin de hecho, le otorga fecha cierta al cese de la convivencia, o sea, desde aqu se puede contar el plazo para el divorcio. Esta es, entonces, la manera de dejar constancia de la separacin de hecho. Tambin habr fecha cierta del cese de la convivencia an si no hay acuerdo sobre esta materia cuando uno de los cnyuges exprese su voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los instrumentos que ya vimos, o deje constancia de dicha intencin ante el Juzgado correspondiente y se notifique al otro cnyuge. 29

De manera que puede ser que uno de los cnyuges quiera dejar constancia de la separacin sin regular todas las materias que hemos visto, sin regular los alimentos, las visitas, los hijos, etc.
FECHA CIERTA DEL CESE DE LA CONVIVENCIA CUANDO HAY REGULACIN JUDICIAL.

Cmo deja fecha cierta de ello? Se deja fecha cierta de ello de una manera muy simple: podr recurrir ante el Juzgado correspondiente, dejando all constancia de la separacin y pide que se notifique esto al otro cnyuge. Esta es una gestin voluntaria a la que se puede comparecer personalmente, notificndose en forma personal al otro cnyuge, todo ello segn el art. 25 de la Ley de Matrimonio Civil. REGULACIN JUDICIAL. Si no hubiese acuerdo entre los cnyuges, siguieron peleando, no logran ponerse de acuerdo de cunto va a pagar de alimentos, cunto va a poner de plata el marido, cundo va a poder ver a los hijos, etc. A falta de acuerdo, estas materias podrn ser reguladas judicialmente. Ver art. 23 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 23. A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. De manera que la mujer, por ejemplo, puede recurrir al tribunal pidiendo que se fijen los alimentos, en un juicio de alimentos, y se aprovechar este juicio para regular todas las materias estas a que se refiere el art. 23; o el marido, por ejemplo, al que no le dejan ver los hijos, podr recurrir al tribunal para que se fije la manera de como l puede ver a sus hijos para mantener esta relacin directa y regular con los hijos y se aprovechar ese mismo procedimiento para regular todas las materias pendientes entre marido y mujer en materia de separacin de hecho. b) DE LA SEPARACIN JUDICIAL. Se trata de un procedimiento judicial contencioso (un juicio) en que uno de los cnyuges recurre al tribunal para ser autorizado a vivir separadamente.
CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. Ver art. 26 de la Ley de Matrimonio Civil.

Art. 26. La separacin judicial podr ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges. En los casos a que se refiere este artculo, la accin para pedir la separacin corresponde nicamente al cnyuge que no haya dado lugar a la causal. Se trata, entonces, de la separacin judicial de una separacin causada, vale decir, el cnyuge que la solicita tiene que pedirla por una causa que sea una falta, un hecho culpable del otro cnyuge, un hecho de tal naturaleza que constituya una violacin de los deberes y obligaciones que le impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos que torne intolerable la vida en comn. 30

Por ejemplo, la mujer demanda al marido de separacin judicial, porque el marido tiene una vida intolerable para la vida comn, no da dinero para la subsistencia del hogar, llega permanentemente ebrio o se ausenta varios das de la casa o ha incurrido en adulterio; entonces, en este caso, se demanda la separacin judicial de los cnyuges. El adulterio no se puede invocar si hay previa separacin de hecho; si hubo separacin de hecho consentida para ambos cnyuges, no puede invocarse el adulterio, porque por algo se separaron de hecho (art. 26 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil). Entonces, la separacin judicial se puede demandar (solicitud): a) Por uno de los cnyuges, si mediare falta imputable al otro, es decir, por culpa del otro cnyuge. b) Por cualquiera de los cnyuges, cuando hubiere cesado la convivencia (art. 27 inciso 1); o sea, hubo separacin de hecho, de modo que cualquiera de los cnyuges puede pedirle al tribunal que declare la separacin judicial de los cnyuges. Puede ser tambin que los cnyuges conjuntamente le pidan al tribunal que autorice la separacin judicial; as, ambos cnyuges sealan al tribunal lo siguiente: No podemos seguir viviendo juntos, declare la separacin judicial. En este caso, si la solicitud es conjunta, los cnyuges deben acompaar, junto con la solicitud, un acuerdo que regule de manera completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a los hijos, o sea, deben acompaar un acuerdo en el cual conste cmo se van a pagar los alimentos, cmo se va a tener la relacin regular y continua con los hijos, los derechos que van a tener, cmo van a manejarse los bienes comunes en el rgimen de bienes de los cnyuges. *Ver art. 27 inciso final. Art. 27. Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al tribunal que declare la separacin, cuando hubiere cesado la convivencia. Si la solicitud fuere conjunta, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin se solicita.
MEDIDAS PROVISORIAS PARA PROTEGER EL PATRIMONIO FAMILIAR Y EL BIENESTAR DE CADA UNO DE LOS MIEMBROS QUE LA INTEGRAN. Si hay sociedad conyugal, cualquiera de los

cnyuges podr solicitar al tribunal la adopcin de medidas precautorias para la proteccin del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran (art. 30 inciso 1). Puede pedirse tambin alimentos o declaracin de bienes familiares, conforme a las reglas generales.
LA ACCIN PARA DEMANDAR LA SEPARACIN JUDICIAL ES IRRENUNCIABLE. Este es un

procedimiento judicial. La accin de separacin judicial es irrenunciable, segn el art. 28. Art. 28. La accin de separacin es irrenunciable. 31

Art. 29. La separacin podr solicitarse tambin en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el artculo 23, o una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos. Podr pedirse tambin la separacin judicial con ocasin de algn otro juicio que est ventilndose entre los cnyuges. Por ejemplo, en una demanda de alimentos puede tambin pedirse la separacin judicial (art. 29).
CONTENIDO DE LA SENTENCIA QUE DECLARA LA SEPARACIN. Si termin el juicio, se dict

sentencia, qu va a decir la sentencia? Desde luego, declarar la separacin judicial, o sea, autoriza a los cnyuges para vivir separadamente y el juez deber resolver en la sentencia todas las materias de que trata el art. 21, es decir, no slo declarar la separacin, sino tambin resolver, por ejemplo, sobre los alimentos, sobre el derecho a la relacin continua con los hijos, sobre la manera de cmo se van a mantener las relaciones entre los cnyuges; todo lo resuelve en la sentencia, a menos que ya est regulada por un acuerdo comn entre los cnyuges. Art. 31 inciso final. En la sentencia el juez, adems, liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, si as se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto. De manera que tambin podr, en la misma sentencia, declararse la liquidacin de la sociedad conyugal o de la comunidad de gananciales si se le pidi al tribunal que lo hiciera dentro del mismo procedimiento.
EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL. Primero que todo, la sentencia debe subinscribirse al

margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Ver art. 32 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 32. La separacin judicial produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare la separacin judicial deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Efectuada la subinscripcin, la sentencia ser oponible a terceros y los cnyuges adquirirn la calidad (NOTA: estado civil) de separados, que no los habilita para volver a contraer matrimonio. (Este estado civil no los habilita para volver a casarse, slo para vivir separados) Por tanto, los efectos son: a) Que a partir de la subinscripcin, se adquiere el estado civil de separado judicialmente. b) Que subsisten todos los derechos y obligaciones personales entre los cnyuges, excepto aquellos que son incompatibles con la falta de cohabitacin, como por ejemplo, no subsiste el deber de cohabitacin y el de fidelidad, que se suspenden (art. 33 de la Ley de Matrimonio Civil). Si estn autorizados a vivir separados, quiere decir que ya no van a cohabitar. Luego, el deber de cohabitacin queda suspendido y tambin queda suspendido el deber de fidelidad, no estn obligados a guardarse fe. Los dems derechos y obligaciones subsisten, como los deberes patrimoniales entre los cnyuges, el prestarse ayuda, etc.

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c) Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales, de acuerdo a los arts. 34 de la Ley de Matrimonio Civil y 1792-27 N4 del Cdigo Civil. Art. 34. Por la separacin judicial termina la sociedad conyugal o el rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 147 del Cdigo Civil. Art. 1792-27. El rgimen de participacin en los gananciales termina: 4) Por la separacin judicial de los cnyuges. Es raro esto de la enumeracin del art. 1792-27. Lo que ocurre es que cuando se modific el Cdigo Civil para establecer el rgimen de participacin en los gananciales con la Ley N 19.335 de 1994, haba que introducir este rgimen dentro del Cdigo sin alterar su numeracin. Entonces, se opt por la frmula de poner 1792-1, 1792-2, 1792-3, 1792-27. d) En principio, no se alteran los derechos sucesorios; los derechos se siguen heredando el uno al otro, salvo si la separacin hubiere ocurrido por falta, por culpa de uno de los cnyuges, porque en ese caso el que dio motivo a la separacin no tiene parte alguna en la sucesin abintestato de su mujer o marido. Ver art. 994 del Cdigo Civil. Art. 994 inciso 1. El cnyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separacin por su culpa, no tendr parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido. No se suspende, no se alteran los derechos sucesorios, salvo respecto del cnyuge que por su culpa dio lugar a la separacin. e) El cnyuge que dio lugar a la separacin, por su culpa, pierde el beneficio de competencia a que habra podido tener derecho. Ver art. 1626 N 2 del Cdigo Civil. Art. 1626. El acreedor es obligado a conceder este beneficio: 2. A su cnyuge; no estando separado judicialmente por su culpa. f) Subsiste la obligacin alimenticia entre los cnyuges, subsisten los deberes de alimento, pero para el que dio causa a la separacin, rigen los arts. 175 y 177 del Cdigo Civil. Art. 175. El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. Art. 177. Si la culpabilidad del cnyuge contra quien se ha obtenido la separacin judicial fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del cnyuge que la solicit, podr el juez moderar el rigor de las disposiciones precedentes. Entonces, tienen derecho de alimentos, subsiste el derecho de alimentos, pero para el que dio causa a la separacin se le va a disminuir la cantidad de los alimentos a que tenga derecho. 33

g) Ambos cnyuges deben proveer a la familia comn, no por estar separados significa que van a liberarse de las obligaciones econmicas para con la familia. Ver art. 178 del Cdigo Civil. Art. 178. A la separacin judicial, se aplicar lo dispuesto en los artculos 160 y 165. Art. 160. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades. El juez en caso necesario reglar la contribucin. De manera que no por estar separados se liberan de las obligaciones econmicas para con la familia. Por lo tanto, el cnyuge o los cnyuges siguen obligados a prestar, por ejemplo, alimentos a los hijos. En seguida, no se altera con relacin a los hijos la obligacin de prestar alimentos y la debe prestar en proporcin a sus facultades econmicas, al dinero que cada uno tiene. Ver art. 36 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 36. No se alterar la filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relacin con sus hijos. El juez adoptar todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separacin de sus padres. h) El hijo concebido durante el estado de separacin no goza de la presuncin del art. 184, de tener por padre al marido. Ver art. 37 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 37. El hijo concebido una vez declarada la separacin judicial de los cnyuges no goza de la presuncin de paternidad establecida en el artculo 184 del Cdigo Civil. Con todo, el nacido podr ser inscrito como hijo de los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos. El art. 184 del Cdigo Civil contiene la denominada presuncin pater is est, segn la cual el padre del hijo es el marido de la madre y, a su vez, el marido de la madre es el padre de un hijo. Se presume que toda madre que tiene hijos, el padre de los hijos es su marido. Esta presuncin, sin embargo, no rige para el hijo concebido durante la separacin de judicial, porque la presuncin tiene como fundamento el hecho de que el marido y mujer viven juntos, cohabitan; pero si estn separados judicialmente, esta presuncin ya no tiene sentido y, por lo tanto, el hijo concebido durante la separacin no goza de la presuncin y, por consecuencia, no tiene por padre al marido, habr que determinar la filiacin respecto del marido. Con todo, los dos cnyuges, si lo quieren as, podrn inscribir al hijo como hijo comn. i) Cesa la prohibicin de compraventa entre los cnyuges. Recordemos que, en materia de compraventa, es nula la compraventa entre cnyuges no separados judicialmente. Por lo tanto, si estn separados judicialmente, ya no rige la prohibicin y puede celebrarse compraventa entre los cnyuges. j) No se suspende la prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su marido. Ver art. 2509 del Cdigo Civil. Art. 2509 inciso 3. No se suspende la prescripcin en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al rgimen de separacin de bienes, respecto de aquellos que administra.

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k) Por ltimo, podemos sealar como otro efecto que durante la separacin no se podr conceder la adopcin de un hijo a los separados; si estn separados, no pueden adoptar un hijo. Pero si hubiere comenzado la tramitacin de la adopcin antes de la separacin, los cnyuges pueden solicitar al tribunal que les conceda la adopcin an despus de la separacin, si ello conviene al inters superior del adoptado (art. 22 inciso 3 de la Ley N 19.620, Ley de Adopcin). RECONCILIACIN O REANUDACIN DE LA VIDA EN COMN. Puede terminar la separacin judicial? S, la separacin judicial puede terminar si se reanuda la vida en comn. En efecto, si se reanuda la vida en comn con nimo de permanencia, se pone fin a la separacin judicial y se restablece el estado civil de casados. Ver art. 38 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 38. La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, con nimo de permanencia, pone fin al procedimiento destinado a declarar la separacin judicial o a la ya decretada, y, en este ltimo caso, restablece el estado civil de casados. Pero habr que cumplir algunas formalidades si la separacin era judicial. Ver art. 39 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 39. Decretada la separacin judicial en virtud del artculo 26, la reanudacin de la vida en comn slo ser oponible a terceros cuando se revoque judicialmente dicha sentencia, a peticin de ambos cnyuges, y se practique la subinscripcin correspondiente en el Registro Civil. Decretada judicialmente la separacin en virtud del artculo 27, para que la reanudacin de la vida en comn sea oponible a terceros, bastar que ambos cnyuges dejen constancia de ella en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicar estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenar agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separacin. En otros trminos, slo se puede oponer a terceros la reconciliacin de los cnyuges cuando ellos, reanudando la vida en comn, se presentan al tribunal pidindole que deje sin efecto la sentencia que haba dictado separacin judicial; si ambos cnyuges se lo piden, el tribunal lo har as y esta revocacin se subinscribir al margen de la inscripcin correspondiente en el Registro Civil. Pero tambin si la separacin fue conforme al art. 27 de la Ley, o sea, cuando hubiera cesado la convivencia, los cnyuges, de comn acuerdo, pueden dejar constancia de que reanudan la vida en comn en un acta extendida ante el Oficial del Registro Civil y que subinscribirn al margen de la inscripcin matrimonial. Efectos que tiene la reconciliacin o reanudacin de la vida en comn. Se reanudan todos los efectos del matrimonio, pero el rgimen de bienes que ya se haba disuelto no se reconstituye, de manera que una vez decretada la separacin judicial de bienes, se disuelve la sociedad conyugal o se termina el rgimen de participacin en los gananciales. Supongamos que se reanuda la vida en comn, esto no significa que vuelvan a estar casados en sociedad conyugal o vuelvan a la participacin en los gananciales, esta terminacin fue definitiva y seguirn casados en rgimen de separacin de bienes. No obstante, los cnyuges podran pactar de nuevo slo la participacin en los gananciales, conforme a los arts. 40 de la Ley de Matrimonio Civil y 1723 del Cdigo Civil. Reanudada la vida en comn, se puede volver a pedir la separacin judicial? S, si se vuelven a producir los hechos que la justifican, se puede volver a pedir la separacin judicial. 35

22/03/2012 DE LA EXTINCIN DEL MATRIMONIO. Ver art. 42 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 42. El matrimonio termina: 1. Por la muerte de uno de los cnyuges; 2. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos sealados en el artculo siguiente; 3. Por sentencia firme de nulidad, y 4. Por sentencia firme de divorcio.
MUERTE NATURAL. El fallecimiento de uno de los cnyuges pone trmino al matrimonio. MUERTE PRESUNTA. Cabe tener presente que no por la declaracin de muerte presunta termina

directamente el matrimonio, sino cumplidos los plazos que seala el art. 43, vale decir, 10 aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declar la presuncin de muerte. Ver art. 43 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 43 inciso 1. El matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cnyuges, cuando hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la sentencia que declara la presuncin de muerte. El matrimonio tambin se termina si, cumplidos cinco aos desde la fecha de las ltimas noticias, se probare que han transcurrido setenta aos desde el nacimiento del desaparecido ().
DISOLUCIN DEL MATRIMONIO POR DECLARACIN DE NULIDAD PRONUNCIADA POR AUTORIDAD COMPETENTE. Empezaremos por ver la nulidad del matrimonio. En verdad, la nulidad

no termina el matrimonio; cuando hay nulidad implica que nunca hubo matrimonio, porque no se cumplieron con los requisitos para que se formara vlidamente. Sin embargo, veremos que hay una institucin que determina que, en ciertos casos, la nulidad s sea una causal de terminacin del matrimonio. Esta nulidad matrimonial se separa en varios aspectos de la nulidad comn de los dems negocios jurdicos, o sea, la nulidad de los actos y contratos.
ALGUNAS PARTICULARIDADES DE LA NULIDAD MATRIMONIAL.

1) En primer lugar, no hay aqu una causal genrica de nulidad, sino causales especficas. Recordemos que, en la nulidad patrimonial, hay una causal genrica: actos a que falten los requisitos que la ley provee en consideracin a la naturaleza del acto y no a la calidad o estado de las partes. Ac no hay una causal genrica, sino que la ley determina especficamente cundo hay nulidad. Entonces, hay causales especficas de nulidad. 2) Segn la mayora de los autores en Chile, tampoco ac se distingue entre nulidad absoluta y nulidad relativa. La Ley de Matrimonio Civil no hace esa distincin, en ninguna parte habla de nulidad absoluta y nulidad relativa; slo se refiere a la nulidad. Por lo dems, sera intil la distincin, porque las diferencias que hay entre la nulidad absoluta y la relativa no se dan en esta materia, de manera que no hay necesidad de acudir a esa divisin de la nulidad patrimonial.

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3) La nulidad patrimonial produce siempre efectos retroactivos. En cambio, en materia matrimonial la regla general es que no d el efecto retroactivo de la nulidad por la existencia del denominado matrimonio putativo. 4) Tambin, de acuerdo a la jurisprudencia, no rige la regla nemo auditur del art. 1683 del Cdigo Civil. Art. 1683. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga inters en ello, excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su declaracin por el ministerio pblico en el inters de la moral o de la ley; y no puede sanearse por la ratificacin de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez aos. Esa regla no rige ac, de manera que sepan o no sepan los cnyuges la nulidad inicial del vicio (el vicio que inicialmente anula el matrimonio), igual pueden pedir la declaracin de nulidad. 5) En seguida, la accin de nulidad, tambin a diferencia de la nulidad patrimonial, slo puede intentarse en vida de los cnyuges, mientras vivan ambos cnyuges. Ver art. 47 de la Ley de Matrimonio Civil. Con todo, existen dos excepciones (art. 46). Art. 47. La accin de nulidad del matrimonio slo podr intentarse mientras vivan ambos cnyuges, salvo los casos mencionados en las letras c) y d) del artculo precedente. Art. 46. La titularidad de la accin de nulidad del matrimonio corresponde a cualesquiera de los presuntos cnyuges, salvo las siguientes excepciones: c) En los casos de matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin tambin corresponde a los dems herederos del cnyuge difunto; d) La accin de nulidad fundada en la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto corresponde, tambin, al cnyuge anterior (NOTA: Al cnyuge con quien primero se cas) o a sus herederos. Si se celebr el matrimonio en artculo de muerte, se muri uno de los cnyuges, entonces no podra nunca demandarse la nulidad. Aqu la accin corresponde tambin a los dems herederos del cnyuge difunto y al cnyuge que qued viudo. Otra excepcin es la existencia de impedimento de vnculo matrimonial no disuelto. En definitiva, estas dos situaciones son las nicas en las cuales la accin se puede intentar despus de muerto alguno de los cnyuges. Sin embargo, la regla general es que slo puede intentarse la accin de nulidad en vida de ambos cnyuges. En principio, tampoco la nulidad prescribe, pero las excepciones son notables y son tantas las excepciones que, al final, la regla general parece quedar en olvido. Ver art. 48 de la Ley de Matrimonio Civil.

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Art. 48. La accin de nulidad de matrimonio no prescribe por tiempo, salvo las siguientes excepciones: a) Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 2 del artculo 5, la accin prescribir en un ao, contado desde la fecha en que el cnyuge inhbil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayora de edad; (NOTA: En caso de impedimento de edad) b) En los casos previstos en el artculo 8, la accin de nulidad prescribe en el trmino de tres aos, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza; c) Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artculo de muerte, la accin de nulidad prescribir en un ao, contado desde la fecha del fallecimiento del cnyuge enfermo; d) Cuando la causal invocada sea la existencia de un vnculo matrimonial no disuelto, la accin podr intentarse dentro del ao siguiente al fallecimiento de uno de los cnyuges, y, e) Cuando la accin de nulidad se fundare en la falta de testigos hbiles, prescribir en un ao, contado desde la celebracin del matrimonio. La regla general es que no prescriba, pero hay numerosas excepciones en que la accin s prescribe.
CAUSALES DE NULIDAD DE MATRIMONIO. Las causales de nulidad del matrimonio son las

siguientes: 1.- Cuando han existido impedimentos dirimentes (vimos, en su oportunidad, que los impedimentos dirimentes conducen a la nulidad del matrimonio). 2.- Cuando ha habido vicio del consentimiento. 3.- Si el matrimonio se ha celebrado ante testigos inhbiles o no han concurrido en el nmero que la ley exige. Esto se encuentra en los arts. 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 44. El matrimonio slo podr ser declarado nulo por alguna de las siguientes causales, que deben haber existido al tiempo de su celebracin (NOTA: esto es obvio, toda nulidad requiere que el vicio se haya producido al momento de celebrarse el acto): a) Cuando uno de los contrayentes tuviere alguna de las incapacidades sealadas en el artculo 5, 6 7 de esta ley (NOTA: es decir, impedimento dirimente), y b) Cuando el consentimiento no hubiere sido libre y espontneo en los trminos expresados en el artculo 8 (NOTA: vale decir, cuando ha habido fuerza o error, cuando ha habido vicio del consentimiento) O cuando no se ha celebrado el matrimonio ante el nmero de testigos que la ley seala. Ver art. 45 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 45. Es nulo el matrimonio que no se celebre ante el nmero de testigos hbiles determinados en el artculo 17. Estas son las nicas causales de nulidad del matrimonio. ACCIN DE NULIDAD DE MATRIMONIO. La nulidad del matrimonio requiere de la declaracin por sentencia judicial, por una sentencia ejecutoriada. No opera por el solo ministerio de la ley.
CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE NULIDAD. La accin de nulidad tiene algunas caractersticas

que le son propias. 38

a) Es una accin de derecho de familia (art. 46). Por tanto: 1.- Est fuera del comercio. 2.- Es intransmisible; no pasa a los herederos, salvo las dos situaciones ya vistas de las letras c y d del art. 46. 3.- Es irrenunciable. 4.- No es susceptible de transaccin, de acuerdo al art. 2450 del Cdigo Civil. Por eso es que tampoco se va a llamar a conciliacin en el juicio respectivo, de que tratan los arts. 262 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. 5.- Esta accin no puede someterse a compromiso, no puede sujetarse a rbitro de acuerdo a los arts. 230 y 357 del Cdigo Orgnico de Tribunales. b) Es una accin personal, pues emana de una relacin entre personas determinadas y, por lo mismo, slo puede ejercerse respecto de la que ha contrado el vnculo correlativo. c) Por regla general, es una accin imprescriptible, esto es, puede hacerse valer en cualquier momento (art. 48 de la Ley de Matrimonio Civil). d) Por regla general, slo se puede hacer valer en vida de los cnyuges, salvo las dos excepciones que ya hemos mencionado.
TITULARES DE LA ACCIN DE NULIDAD. Son titulares de la accin de nulidad:

1.- En general, los presuntos cnyuges. 2.- Por excepcin, pueden serlo sus herederos, en las dos excepciones del artculo 46 letras c) y d, que ya hemos mencionado varias veces.
LEGITIMADO PASIVO EN EL CASO DE NULIDAD POR VNCULO MATRIMONIAL NO DISUELTO.

Ahora bien, el sujeto pasivo de la accin de nulidad es el otro cnyuge, salvo en el caso de bigamia, porque en el caso de bigamia, o sea, de vnculo matrimonial anterior no disuelto, como puede intentarse despus de muerto uno de los cnyuges, en caso excepcional, tambin se puede deducir la accin en contra de los herederos del cnyuge muerto. Este es el nico caso en que va a suceder.
SENTENCIA QUE DECLARA LA NULIDAD DEBE SUBINSCRIBIRSE AL MARGEN DE LA INSCRIPCIN MATRIMONIAL. La sentencia que se dicte debe ser subinscrita al margen de la

inscripcin matrimonial para ser oponible a los terceros, de acuerdo al art. 50 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 50. La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vnculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artculo y en los dos artculos siguientes. La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deber subinscribirse al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y no ser oponible a terceros sino desde que esta subinscripcin se verifique. Por tanto, el efecto se produce desde que la sentencia queda ejecutoriada. Sin embargo, para que sea oponible a terceros, se requiere que la sentencia sea subinscrita al margen de la inscripcin matrimonial. 39

EFECTOS DE LA DECLARACIN DE NULIDAD DEL MATRIMONIO.

1.- El matrimonio se mira como si nunca ha existido. Por lo tanto, nunca ha habido parentesco por afinidad entre los parientes de uno y el otro. 2.- Tampoco han existido derechos hereditarios entre los cnyuges, ni tampoco ha habido rgimen matrimonial. 3.- La declaracin de nulidad no afecta a la filiacin de los hijos, de acuerdo al art. 51 inciso final. En principio, la declaracin de nulidad produce efecto retroactivo; debera decirse, entonces, que los hijos habidos durante de este matrimonio nulo son de afiliacin no matrimonial, porque no hubo matrimonio, pero la ley seala que la declaracin de nulidad no afecta a la filiacin de los hijos. 4.- No ha habido derechos ni obligaciones conyugales. 5.- Cesa el impedimento de vnculo matrimonial anterior no disuelto, de manera que se pueden volver a casar los cnyuges como si estuvieran solteros. Esos son los efectos de la nulidad. Pero como este efecto retroactivo tan absoluto podra crear graves problemas, la ley ha limitado este efecto con una institucin que es la del Matrimonio Putativo. El matrimonio putativo es la manera de limitar los efectos de la nulidad. 26/03/2012 MATRIMONIO PUTATIVO. Artculos 51, 52 de la Ley de Matrimonio Civil. En principio, si se produce la nulidad del matrimonio deberan producirse todos los efectos retroactivos propios de esa nulidad y entender que nunca ha habido matrimonio. Sin embargo, esa consecuencia de la nulidad causa numerosos problemas, porque va en contra de una realidad, lo cierto es que hubo matrimonio durante algn tiempo y despus se viene a anular. Para salvar los inconvenientes que tiene esta consecuencia de la nulidad, el Derecho Cannico contempla una institucin, copiada posteriormente por las leyes civiles, que es la del matrimonio putativo. El matrimonio putativo se trata de un matrimonio nulo, pero en el cual la nulidad solo va a producir efectos para lo futuro y no tendr efecto retroactivo, entendindose hacia atrs que el matrimonio produjo los mismos efectos que si hubiere sido vlido, esto siempre y cuando haya habido buena fe y justa causa de error por parte de alguno de los cnyuges. Es entonces un efecto propio de la buena fe y de la justa causa de error. El cnyuge de buena fe crey que se casaba vlidamente o tena una justa causa de error respecto del impedimento que afectaba para contraer matrimonio. El art. 51 de la Ley de Matrimonio Civil expresa: el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del registro civil. O sea, para que exista esta institucin se requiere que el matrimonio sea nulo, desde luego, pero adems se requiere que se haya celebrado ante un oficial del registro civil o que se haya ratificado ante ste si era un matrimonio religioso. 40

En seguida dice que produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. En decir, hasta que dure la buena fe produce los efectos de un matrimonio vlido, y faltar la buena fe cuando se notifique la demanda de nulidad de matrimonio. Dice tambin el artculo () y con justa causa de error, la mayora de la doctrina entiende que se trata aqu de un error de hecho y que no cabe aqu alegar justa causa de error de derecho, pero hay autores, como es el caso de Somarriva en Chile, que entendan que tambin deba aplicarse a casos de error de derecho. Por regla general, todo matrimonio nulo es putativo; si se declara la nulidad de un matrimonio vamos a entender que el matrimonio ha sido putativo, a menos que se pruebe lo contrario y as se declare en la sentencia, segn el artculo 52. Art. 52. Se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare en la sentencia. De manera que para que el matrimonio no sea putativo es menester que en la sentencia se declare que no es putativo por no haber existido buena fe ni justa causa de error. Se produce un problema con el matrimonio putativo en el caso de que este matrimonio haya sido contrado con el rgimen de sociedad conyugal. Los cnyuges se casaron bajo el rgimen de sociedad conyugal, se produce la nulidad del matrimonio y este matrimonio es putativo. Entonces, uno solo estaba de buena fe, por ejemplo, ya que si ambos estaban de buena fe no hay problema, quiere decir que hubo sociedad conyugal y sta se disuelve de acuerdo a las reglas de la sociedad conyugal. Pero, qu ocurre si uno solo de los cnyuges estaba de buena fe? para l hubo sociedad conyugal, pero no para el otro que estaba de mala fe y por lo tanto no produjo efectos civiles de vlido. El problema es cmo disolvemos ese rgimen que existi entre ellos: de acuerdo a las reglas de la sociedad conyugal o de acuerdo a las reglas de una comunidad simple que haya existido entre los cnyuges. El art. 51 en su inciso segundo dice en esa hiptesis que Si solo uno de los cnyuges contrajo matrimonio de buena fe, ste podr optar entre reclamar la disolucin y liquidacin del rgimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse a las reglas generales de la comunidad. Entonces, el que est de buena fe elige, o se somete al rgimen de sociedad conyugal o al de participacin en los gananciales que hubo, o bien, se somete a las reglas de la simple comunidad de hecho, que tambin debera entenderse existente para el cnyuge que estaba de mala fe. l ver cul de los dos procedimientos le conviene ms y la ley le deja la eleccin de lo que se haga. En todo caso, recordemos que la nulidad matrimonial no afecta la filiacin de los hijos, de manera que el matrimonio sea simplemente nulo, o que ste sea putativo, no produce la nulidad efecto respecto de los hijos.

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Se ha discutido, para el matrimonio putativo, si produce el impedimento del vnculo matrimonial no disuelto. Cul es la situacin: una persona est casada y se vuelve a casar con otra, bajo la base que el primer matrimonio era nulo, pero se form matrimonio nulo putativo, que produce los mismos efectos civiles que el vlido; habra que entender que hay un vnculo matrimonial no disuelto y que por lo tanto no pudo haberse casado por segunda vez el cnyuge mientras no se declarara la nulidad? Hay quienes sostienen que s produce el impedimento de vnculo matrimonial no disuelto y otros que sostienen que a este respecto no cabe el impedimento del caso. EL DIVORCIO. Bajo la antigua Ley de Matrimonio Civil de 1884, exista en Chile el divorcio, pero ste no disolva el vnculo matrimonial. Ese divorcio se asemeja a lo que hoy denominamos separacin judicial de los cnyuges. El divorcio antiguo a lo nico que autorizaba a los cnyuges era a vivir separados, pero no disolva el matrimonio. Esta era la cuestin grave que presentaba un problema que se discuti en Chile, sobre si deba existir un divorcio con disolucin del vnculo. La actual Ley de Matrimonio Civil establece un divorcio como causal de disolucin del rgimen de sociedad conyugal. Artculo 53. El divorcio pone trmino al matrimonio, pero no afectar en modo alguno la filiacin ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella. El divorcio entonces es una causal de terminacin del matrimonio que no afecta la relacin con los hijos, ellos no se son afectados por el divorcio, no les produce efecto jurdico alguno, pero respecto los cnyuges disuelve el matrimonio. En doctrina, mirando los sistemas jurdicos de otros pases, se distinguen dos tipos de divorcio: el divorcio sancin y el divorcio remedio. En el divorcio sancin, ste es la consecuencia de un hecho culpable de alguno de los cnyuges, y para sancionar ese hecho culpable, la ley le da al otro cnyuge la posibilidad de demandar el divorcio y poner trmino al matrimonio. Pero en otros sistemas se entiende que el divorcio tiene por fin el poner remedio a un conflicto matrimonial, la vida se ha hecho intolerable para los cnyuges, stos no pueden vivir juntos porque entre ellos la situacin se ha deteriorado enormemente, entonces el divorcio pone remedio a esa situacin de imposibilidad de mantener la vida matrimonial. En ese caso el matrimonio no tiene por objeto la sancin de alguna culpa sino poner remedio a una imposibilidad de vida en comn. Desde otro punto de vista, se distinguen el divorcio unilateral, que es el que puede pedir uno solo de los cnyuges, el divorcio de comn acuerdo y el divorcio por resolucin judicial.

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El divorcio unilateral se llama tambin, en otras legislaciones, el repudio, que no se da en nuestra legislacin. Tambin se puede concebir un divorcio por causal genrica o un divorcio por causales especficas. Nuestra Ley de Matrimonio Civil, acepta un divorcio de comn acuerdo, pero que requiere declaracin judicial, y un divorcio unilateral, en el que uno de los cnyuges le pide al tribunal el divorcio, no es un repudio como en las legislaciones musulmanas, por ejemplo. Si el divorcio es pedido unilateralmente, es por una causal genrica, con algunos ejemplos que da el artculo 54. Divorcio remedio. Nuestra legislacin acepta el divorcio remedio. Hay dos situaciones de divorcio remedio. 1) Divorcio pedido de comn acuerdo, Artculo 55. Artculo 55. Sin perjuicio de lo anterior, el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un ao. Entonces, para que los cnyuges pidan el divorcio de comn acuerdo, se requiere que haya cesado su convivencia por un lapso superior a un ao. Los cnyuges de comn acuerdo se presentan ante el tribunal, sea personalmente, sea representado por su respectivo apoderado (cada uno con su propio abogado) y le piden al tribunal que declare el divorcio de su matrimonio, por haber cesado en la convivencia por ms de un ao. El art. 55 en su inciso segundo seala, En este caso, los cnyuges debern acompaar un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. El acuerdo ser completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artculo 21. Se entender que es suficiente si resguarda el inters superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuyo divorcio se solicita. O sea, no basta con presentarse a pedir el divorcio, junto con ello deber acompaarse un acuerdo en que los cnyuges regulen sus relaciones mutuas, igual como en la separacin judicial que vimos con anterioridad. Especialmente el acuerdo versar sobre los alimentos, quin se quedar con los hijos, cmo ser la relacin personal que tendr el que no se qued con los hijos para poder tener una relacin directa y continua con ellos, las visitas, esto tiene que estar completamente regulado en dicho acuerdo que se presentar junto con la peticin de divorcio. 2) El divorcio pedido unilateralmente. Tambin puede pedirse el divorcio unilateralmente por cualquiera de los cnyuges, si ha cesado efectivamente la convivencia de ellos durante tres aos, salvo que a solicitud de la parte demandada el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento reiterado a su obligacin de alimentos respectos del cnyuge demandado y a los hijos comunes pudiendo hacerlo. 43

Cualquiera de los cnyuges puede demandar al otro cnyuge de divorcio, bajo la base de que ha cesado efectivamente la convivencia de ellos durante tres aos, pero no se dar lugar a este divorcio si ese cnyuge que demanda el divorcio no ha cumplido durante el tiempo en que no convivieron juntos, de manera reiterada su obligacin de alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo; no obstante que tena los medios para hacerlo no pag los alimentos. Ahora, estos tres aos de cese de convivencia, se cuentan desde una fecha cierta, segn los artculos 22 y 25. Art. 55 inciso 4. En todo caso, se entender que el cese de la convivencia no se ha producido con anterioridad a las fechas a que se refieren los artculos 22 y 25, segn corresponda. Desde qu momento se cuenta el cese de la convivencia para poder pedir el divorcio? Desde que los cnyuges separados de hecho hayan firmado un instrumento que otorgue fecha cierta al cese de la convivencia de acuerdo al Art. 22. Vimos que los cnyuges separados de hecho podran regular todos los aspectos entre ellos de acuerdo al Art. 21, en la forma prescrita por el Art. 22. Ejemplo: Estaban separados de hecho y regularon sus alimentos y la relacin directa con los hijos y dems con un documento firmado por escritura pblico, o acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, o por transaccin aprobada judicialmente, desde ese momento comenzamos a contra los tres aos. Artculo 22. El acuerdo que conste por escrito en alguno de los siguientes instrumentos otorgar fecha cierta al cese de la convivencia: a) escritura pblica, o acta extendida y protocolizada ante notario pblico; b) acta extendida ante un Oficial del Registro Civil, o c) transaccin aprobada judicialmente. O se aplicar el artculo 25 disponiendo que tambin tendr fecha cierta desde la notificacin de la demanda en el caso del Art. 23. Notificacin de la demanda de qu? de la demanda de alimentos, o de la demanda para que el juez fije las relaciones con los hijos, o las materias vinculadas a los regmenes de matrimonio o al cuidado personal de los hijos (Art. 25) ; o cuando, habindose uno de los cnyuges expresado su voluntad de poner fin a la convivencia, lo haga a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a y b del artculo 22, o deje constancia de esta intencin ante el juzgado correspondiente y se notifique al otro cnyuge. Esto es, desde que dej constancia de que estaban separados de hecho, y de ah para adelante se cuentan los tres aos. La reanudacin de la vida en comn de los cnyuges con nimo de permanencia interrumpe el cmputo de los tres aos. Artculo 25. El cese de la convivencia tendr tambin fecha cierta a partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23. Asimismo, habr fecha cierta, si no mediare acuerdo ni demanda entre los cnyuges, cuando, habiendo uno de ellos expresado su voluntad de poner fin a la convivencia a travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del artculo 22 o dejado constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente, se notifique al otro cnyuge. En tales casos, se tratar de una gestin voluntaria y se podr comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales. 44

Artculo 23. A falta de acuerdo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas, como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado, se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos. Para los matrimonios celebrados con anterioridad a la Ley de Matrimonio Civil, no rigen estas reglas y el cmputo del cese de la convivencia se hace desde que cualquiera pruebe, por cualquier medio probatorio, que ha cesado la convivencia entre los cnyuges. Desde luego, se requiere que el plazo de los tres aos est cumplido al momento de notificarse la demanda de divorcio. Divorcio Sancin. Aqu se da el divorcio como sancin a un hecho culpable del otro cnyuge. La ley chilena adopta el sistema de causal genrica, establecida en el artculo 54 inciso primero. Artculo 54, inciso primero.- El divorcio podr ser demandado por uno de los cnyuges, por falta (culpa) imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en comn. Esa es la causal genrica de divorcio. Por ejemplo, el marido ha incurrido en un hecho culpable si es la mujer la que demanda- que constituye una infraccin grave a los deberes y obligaciones que impone el matrimonio, para con la mujer o para con los hijos y que torna intolerable la vida en comn. As, la mujer dir que el marido ha incurrido en actos de infidelidad continuos que hacen intolerable la vida en comn y esto es una falta a los deberes que impone el matrimonio. La ley no expresa en qu van a consistir esos hechos, tendr que ver el Juez si lo que dice el demandante corresponde a esta causal o no. Lo importante es que se trate de un hecho que signifique infraccin a los deberes conyugales y que torne intolerable la vida en comn. La ley pone algunos ejemplos de esta causal, agregando el artculo 54: Artculo 54, inciso segundo. Se incurre en dicha causal, entre otros casos, (no es taxativa) cuando ocurre cualquiera de los siguientes hechos: 1.- Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o psquica del cnyuge o de alguno de los hijos; Ejemplo: El marido ha atentado, ha empleado vas de hecho que ponen en peligro la vida. O ha maltratado gravemente, ya sea respecto de la mujer o de los hijos. 2.- Trasgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. El abandono continuo o reiterado del hogar comn, es una forma de trasgresin grave de los deberes del matrimonio;

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3.- Condena ejecutoriada por la comisin de alguno de los crmenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pblica, o contra las personas, previstos en el Libro II, Ttulos VII y VIII, del Cdigo Penal, que involucre una grave ruptura de la armona conyugal; 4.- Conducta homosexual; 5.- Alcoholismo o drogadiccin que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cnyuges o entre stos y los hijos, y 6.- Tentativa para prostituir al otro cnyuge o a los hijos. Estos son ejemplos de la causal genrica, esta enumeracin no es taxativa, podra el cnyuge fundarse en otros hechos fuera de los sealados, pero estos son los ms importantes que constituyen, indudablemente, la causal genrica que la ley establece para el divorcio. Esos son los tipos de divorcio que se contienen en la legislacin Chilena actual. A saber: 1) Divorcio de comn acuerdo por cese de la convivencia durante un ao. 2) Divorcio unilateral por cese de la convivencia por tres aos a lo menos, y 3) Divorcio Sancin, por ocurrir algn hecho que involucre una trasgresin grave a los deberes que impone el matrimonio para con el otro cnyuge o para con los hijos y que torne intolerable la vida en comn. ACCIN DE DIVORCIO. El Divorcio supone, salvo el de comn acuerdo, una accin de divorcio, una demanda de divorcio. En el divorcio de comn acuerdo tambin se le pide al tribunal el divorcio, no es que los cnyuges, porque estn de comn acuerdo, se divorcien por s mismos; se presentan ante el Tribunal pidiendo el divorcio. Fuera del caso mencionado, el divorcio requiere la demanda de uno de los cnyuges contra el otro, una accin de divorcio. Esta accin de divorcio es personal, y pertenece exclusivamente a los cnyuges, al cnyuge inocente en el caso del divorcio sancin. Ver art. 56 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 56. La accin de divorcio pertenece exclusivamente a los cnyuges. Cualquiera de ellos podr demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artculo 54, en cuyo caso la accin corresponde slo al cnyuge que no hubiere dado lugar a aqulla. Una accin personal, la deduce cualquiera de los cnyuges, salvo el caso del divorcio sancin, porque all el que pide el divorcio es el cnyuge inocente, no va a ser el que abandon la casa reiteradamente que adems va pedir el divorcio. Esta accin de divorcio es irrenunciable e imprescriptible, de acuerdo al art. 57. Art. 57. La accin de divorcio es irrenunciable y no se extingue por el mero transcurso del tiempo. Incluso, tan personal es la accin que el cnyuge menor de edad y cnyuge el interdicto por disipacin, que son incapaces por razn de edad o por interdiccin, son, sin embargo, capaces de pedir personalmente el divorcio, sin perjuicio de actuar por medio de sus representantes. Ver art. 58 de la Ley de Matrimonio Civil.

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Art. 58. El cnyuge menor de edad y el interdicto por disipacin son hbiles para ejercer por s mismos la accin de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes. Entonces, esta accin es personal, irrenunciable e imprescriptible y el menor de edad junto con el interdicto por disipacin pueden ejercerla por s solos, aunque pueden actuar por medio de sus representantes. De acuerdo a la Ley de Tribunales de Familia, deben concurrir las partes personalmente o representadas por sus apoderados. Ahora, Qu ocurre si durante la tramitacin de la accin de divorcio fallece uno de los cnyuges? (se demand el divorcio, pero todava no se ha decretado por el juez). En ese caso el juez no podr decretar el divorcio porque el matrimonio se habr disuelto por muerte de alguno de los cnyuges. Y como un matrimonio ya disuelto no puede volver a disolverse, en ese caso la disolucin operar por muerte y no por divorcio. Es importante la diferencia, porque si la disolucin se produce por muerte habr, por ejemplo, derechos hereditarios para el cnyuge sobreviviente; mientras que si se produce por divorcio no habr lugar a derechos hereditarios. EFECTOS QUE PRODUCE EL DIVORCIO. Aqu existe una curiosidad de la ley: dice que los efectos del divorcio entre los cnyuges se producen desde que queda ejecutoriada la sentencia que lo declare. Pero esta sentencia que declara el divorcio se debe subinscribir al margen de la respectiva inscripcin matrimonial en el Registro Civil, y desde esa fecha (la fecha de la subinscripcin) ser la sentencia oponible a los terceros y los cnyuges adquirirn el estado civil de divorciados, por lo que podrn volver a contraer matrimonio. Desde cundo pueden casarse los contrayentes?, solamente se pueden volver a casar desde que se subinscriba la sentencia de divorcio al margen de la inscripcin matrimonial. Es curioso; el efecto entre ellos se produce a partir de la sentencia ejecutoriada, pero para volver a casarse y para hacer oponible la sentencia a terceros, se requiere la subinscripcin, y el estado civil de divorciado solo se adquiere con la respectiva subinscripcin. Los efectos son los siguientes: 1) Se disuelve el matrimonio (el ms importante); 2) Los cnyuges adquieren el estado civil de divorciado y pueden volver a casarse. Este estado civil de divorciado se va a acreditar de acuerdo a la regla dispuesta por el art. 305 del Cdigo Civil. Art. 305. El estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditar frente a terceros y se probar por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo. Por lo tanto, el estado civil de divorciado se probar con la partida de matrimonio que tendr subinscrita al margen la sentencia de divorcio.

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3) El divorcio no afecta a la filiacin ya existente, ni a los derechos y obligaciones que los padres tienen para con los hijos. El divorcio es una cuestin entre marido y mujer, pero no respecto de los hijos. 4) Terminan los efectos patrimoniales entre los cnyuges. Se acaba, por ejemplo, el rgimen de sociedad conyugal, o el rgimen de participacin en los gananciales y hay que disolverlo. Se acaba toda relacin patrimonial entre los cnyuges. As, por ejemplo, termina el derecho de alimentos que exista entre los cnyuges (no para con los hijos). Se acaban tambin los derechos sucesorales que existen entre cnyuges. Ver art. 60 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 60. El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carcter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 1 del Captulo siguiente. Entonces, termina el derecho de alimentos entre los cnyuges, sin perjuicio de que pueda darse lugar a la compensacin econmica que veremos a continuacin. 5) Se pueden revocar las donaciones hechas por causa de matrimonio y en escritura pblica al cnyuge culpable. Ver art. 1790 del Cdigo Civil. Art. 1790. Declarada la nulidad del matrimonio, podrn revocarse todas las donaciones que por causa del mismo matrimonio se hayan hecho al que lo contrajo de mala fe, con tal que de la donacin y de su causa haya constancia por escritura pblica. En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese. Carecer de esta accin revocatoria el cnyuge putativo que tambin contrajo de mala fe. 6) Puede pedirse desafectacin del bien declarado como familiar.* MATRIMONIOS CELEBRADOS EN EL EXTRANJERO. Si el divorcio ha sido decretado en el extranjero, la sentencia que lo declare produce sus efectos en Chile siempre y cuando se obtenga el previo exequtur de los tribunales Chilenos, o sea, cuando se obtenga el permiso chileno para hacer vigente esa sentencia aqu. Ver art. 83 inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil. Art. 83 inciso 2. Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Sern reconocidas en Chile previo visto bueno de la Corte Suprema de Justicia, mediante lo que se conoce como exequtur. Pero para que tenga valor en Chile ese divorcio tiene que tratarse de un divorcio declarado por resolucin judicial y que no se ponga al orden pblico chileno. Tampoco valen en Chile las sentencias de divorcio extranjeras dictadas en fraude a la Ley. El art. 83 de la Ley de Matrimonio Civil, en su inciso 4, precisa los que se entiende por fraude en este caso.

Ms adelante veremos lo que son los bienes familiares.

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Art. 83 incisos 3 y 4. En ningn caso tendr valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial o que de otra manera se oponga al orden pblico chileno. Tampoco se reconocer valor a las sentencias obtenidas en fraude a la ley. Se entender que se ha actuado en fraude a la ley cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdiccin distinta a la chilena, a pesar de que los cnyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres aos anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cnyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco aos anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia. El acuerdo o la discrepancia entre los cnyuges podr constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitacin del exequtur. Los cnyuges estaban casados, domiciliados en Chile y se fueron a divorciar al extranjero para evitar la aplicacin de la ley chilena, en eso se entiende que ha habido fraude a la ley. Ese es el divorcio obtenido en el extranjero, pero puede divorciarse en Chile una pareja casada en el extranjero? S puede hacerlo, y en ese caso el divorcio se sujeta a la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin. Cul es la ley aplicable a la relacin matrimonial al momento de interponerse la accin? Aqu existe discordancia doctrinaria. Algunos dicen que la ley aplicable ser la ley chilena, porque el matrimonio que est viviendo en Chile se le aplica los efectos de la ley chilena y otros sostienen que ser la ley de fondo que rige el matrimonio y sera la ley del pas bajo el cual se contrajo el respectivo matrimonio. 27/03/2012 COMPENSACIN ECONMICA. Es una institucin comn al divorcio y a la nulidad. Se trata de una institucin nueva en nuestra legislacin. Su naturaleza jurdica es bastante discutible, pero para formarme una idea, se trata de otorgar a uno de los cnyuges, al ms desfavorecido, que no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio por haberse dedicado al hogar comn, o si se dedic al trabajo lo hizo en mucho menor medida de lo que poda, entonces a este cnyuge se le va a dar por el otro una reparacin, una compensacin para restablecer en cierta medida el equilibrio perdido. En el fondo, se trata de la mujer que durante el matrimonio no trabaj o trabaj muy poco, aunque poda, para dedicarse a cuidar a sus hijos o a la casa. Luego del divorcio, ella quedara totalmente desfavorecida, porque con ste se acaba todo vnculo econmico entre los cnyuges. Art. 61 L.M.C. Si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de losohijosoo.a.las.labores.propias del hogar comn, uno de los cnyuges no.pudo.desarrollar una.actividad.remunerada.o.lucrativa.durante.el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que.poda.y.quera,. tendr. derecho.a. que, .cuando .se. produzca. el.divorcio.o.se. declare.la nulidad.del.matrimonio,.se.le.compense.el.menoscabo econmico sufrido por esta causa. Qu naturaleza jurdica tiene esta compensacin? Se han discutido varias alternativas: Para algunos, tiene una naturaleza alimenticia; para otros, tiene un carcter indemnizatorio.

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Pero en realidad, cualquiera sea su naturaleza, lo que pretende es cubrir el desequilibrio econmico producido y el costo de la oportunidad laboral. No es una indemnizacin por responsabilidad civil, aqu no hubo ningn acto del otro cnyuge culpable que diera lugar a la indemnizacin. Qu factores se consideran para fijar esta compensacin? Cunto va a fijar el juez? La ley establece ciertos parmetros o elementos en los que se va a basar el juez para determinar el monto de la compensacin. Art. 62 inciso 1 L.M.C. Para determinar la existencia del menoscabo econmico y la cuanta de la compensacin, se considerar, especialmente, la duracin del matrimonio y de la vida en comn de los cnyuges; la situacin patrimonial de ambos; la buena o mala fe; la edad y el estado de salud del cnyuge beneficiario; su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud (NOTA: Por ejemplo, si el cnyuge deja de pertenecer a un plan de Isapre) ; su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral, y la colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge. Como podemos ver, los factores a considerar son del ms variado orden. En todo caso, si el cnyuge que pide la compensacin hubiere dado lugar a la causal de divorcio (es culpable), el juez podr disminuir prudencialmente la compensacin o negar lugar a ella. Esto se considera como una sancin. Cundo hay que pedir la compensacin? La oportunidad para pedirla es en la demanda de divorcio o en la demanda de nulidad, si el que la pide es el demandante. Por ejemplo, si es la mujer la que demanda el divorcio o la nulidad, en la demanda misma pedir la compensacin econmica. Si es demandada, ser en la reconvencin, cuando conteste su demanda. En todo caso, el juez debe informar a los cnyuges de la existencia de este derecho durante la audiencia preparatoria, conforme al artculo 64 inciso 2 L.M.C. Esta diligencia se ha estimado, por algunos, que es esencial, de manera que si falta podra dar lugar a un recurso de casacin en la forma por omisin de una diligencia declarada esencial la ley. Cmo se fija la compensacin? Cunto se debe pagar? Esto se puede fijar de dos maneras: 1) De comn acuerdo: Los cnyuge fijan el monto de la compensacin y la forma en que se va a pagar. Este acuerdo deber constar en escritura pblica o en acta de avenimiento que se someta a la aprobacin del tribunal. Art. 63. La compensacin econmica y su monto y forma de pago, en su caso, sern convenidos por los cnyuges, si fueren mayores de edad, mediante acuerdo que constar en escritura pblica o acta de avenimiento, las cuales se sometern a la aprobacin del tribunal. 2) Si no hay acuerdo: Ser el juez el que determine la procedencia de la compensacin econmica y del monto. El juez se pronuncia sobre ella en la sentencia de divorcio o de nulidad.

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Cmo se paga la compensacin econmica? La ley dice que la forma de pago normal ser mediante la entrega de una suma de dinero, pero tambin pueden ser acciones u otros bienes. Si es dinero, puede ser pagado en una o en varias cuotas reajustables, y el juez fijar las garantas de pago de estas cuotas. Tambin se puede fijar la compensacin en forma de un derecho de usufructo, de uso o habitacin, respecto de bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos no perjudica a los acreedores que ya existan, ni aprovecha los acreedores que el cnyuge beneficiario tuviera en cualquier tiempo, segn dice el art. 65 N 2 de la L.M.C. Ahora, si el deudor no tuviere tantos bienes como para pagarlo todo de una vez, el juez lo puede dividir el pago de la compensacin en cuotas, de acuerdo al art. 66 de la L.M.C. Art. 66 L.M.C. Si el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensacin mediante las modalidades a que se refiere el artculo anterior, el juez podr dividirlo en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, tomar en consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. La cuota respectiva se considerar alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantas para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarar en la sentencia. Qu importancia tiene que la ley los asimile a los alimentos para efectos de su pago? Quiere decir que si no se paga la cuota el cnyuge deudor puede ser apremiado *; al respecto, se ha dicho que no cabe un apremio personal, porque el Pacto San Jos de Costa Rica establece el arresto solo por el pago de alimentos, y no por una compensacin econmica. Surge una duda sobre si la compensacin econmica cabe en el caso de que los cnyuges hubieren estado casados en el rgimen de sociedad conyugal, porque si lo hubieren estado, la mujer que no hubiere trabajado se va a llevar la mitad de los gananciales por el solo hecho de ser cnyuge; entonces, algunos dicen que no debera tener derecho adems a una compensacin econmica, pues quedara mejor que el otro cnyuge. Pero la ley no ha hecho esta diferencia, por lo que se concluye que s podra haber compensacin econmica en la sociedad conyugal, pero justamente situacin que resulte de la sociedad conyugal ser un factor a considerar al momento de fijar el monto. Recordemos que uno de estos factores segn el artculo 62 es la situacin patrimonial del cnyuge. Debemos agregar que, para los efectos del impuesto a la renta, la compensacin econmica no es renta, por ende, no paga impuesto a la renta. La ley 20.239 lo precis.*

CONCILIACIN ESPECIAL.
* *

Ms adelante veremos la forma en que se apremia por el no pago de los alimentos. Les advierto que, sobre compensacin econmica, la jurisprudencia es extremadamente variada y hay de todos los tipos; hay jurisprudencia que le da carcter alimenticia, otras indemnizatorio, con montos muy variados: las hay de 1 o 2 millones, o de 200 millones segn los casos. No hay pautas definidas sobre cmo aplicarla. Y en mi experiencia, prcticamente no he visto demanda de divorcio que no pida la compensacin.

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La Ley N 20.286 (Ley sobre tribunales de familia) establece la necesidad absoluta, como diligencia esencial del proceso en que se solicita la separacin judicial o el divorcio, que durante la audiencia preparatoria el juez llame a las partes a una conciliacin para que se acuerde y regule lo concerniente a los alimentos, para el cnyuge en los casos de separacin o para los hijos en ambos casos, sobre la relacin directa y regular de los hijos y el ejercicio de la patria potestad. Artculo 67 L.M.C. Art. 69 L.M.C. En la audiencia preparatoria, el juez instar a las partes a conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes. En el fondo, esta institucin pretende que el juicio que se va a seguir, de separacin o de divorcio, sea un juicio final, en que se discuta todo lo que los cnyuges deben discutir en esta materia, y por lo tanto les propone bases de arreglo para que la discusin sea centrada en el problema del divorcio o la separacin, y no en otros aspectos jurdicos. La nueva ley no quiere que los juicios se prolonguen eternamente, como ocurra bajo el sistema antiguo, de la antigua ley de Tribunales de menores, estos juicios era interminables: primero, uno demandaba de alimentos, el otro del derecho a ver a los hijos, luego el otro peda aumento de pensin alimenticia, y a su vez el otro su disminucin, etc, formando unos expedientes enormes. La nueva ley quiere que el procedimiento de divorcio o separacin sea uno solo y as desdramatizar el asunto, pues en un mismo juicio se ven todos los elementos que se necesitan discutir. Por ello, el tribunal propone bases de conciliacin para enfocar en lo principal y resolver estos problemas accesorios, que son: alimentos, derecho a mantener una relacin directa y regular con los hijos, y regulacin de la patria potestad. MEDIACIN FAMILIAR. Esta institucin tambin fue establecida por la Ley N 20.286 sobre Tribunales de Familia. Art. 103 Ley 20.286. Mediacin. Para los efectos de esta ley, se entiende por mediacin aquel sistema de resolucin de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas una solucin al conflicto y sus efectos, mediante acuerdos. Este mediador va a intervenir para que las partes puedan arreglar entre ellas sus controversias de una manera civilizada, sin tener que llegar al juicio. Esto se hace mediante audiencias de mediacin. La mediacin supone algunos principios: - Igualdad entre las dos partes. - Voluntariedad. En cualquier momento las partes pueden retirarse de ellas. - Confidencialidad. Se mantiene entre las partes y el mediador. - Imparcialidad del mediador. - Se busca el inters superior de los nios, si ellos tambin estn en el conflicto. - Se debe respetar la opinin de terceros a los que se cite a la mediacin. Tipos de mediacin: 1) Mediacin previa: 52

Previa a la interposicin de la demanda de alimentos, cuidado personal y derecho de los padres que viven separados a mantener una relacin directa y regular con los hijos. Lo mismo ante una accin de divorcio o de separacin judicial. Esta mediacin no cabe en el caso de un divorcio culpable, de acuerdo al artculo 106 de la Ley 20.286. 2) Mediacin voluntaria: Est contemplada en el artculo 106 inciso 4 de la Ley 20.286, cuando as lo acuerden o acepten las partes. (Esta es la regla general). Al presentar la demanda respectiva de divorcio, de separacin, de alimentos, etc, el juez ordena que un funcionario especialmente calificado instruya a las partes de la existencia de esta posibilidad de procedimiento de mediacin. Pero no procede la mediacin en los siguientes casos: - En los juicios sobre estado civil, salvo los de la Ley de Matrimonio Civil, - En las causas de interdiccin - Juicios sobre maltrato de nios o adolescentes - Causas de adopcin. Pero s procede en los casos de violencia intrafamiliar, en condiciones especiales. La mediacin no puede durar ms de 60 das. Si dura ms de 60 das, se pone trmino si no se lleg a ningn acuerdo, lo que quiere decir que fracas la mediacin. EFECTOS DEL MATRIMONIO. El matrimonio produce variados efectos. Podemos resumirlos en tres grandes efectos: Relaciones personales entre los cnyuges. Art.131, 133, 134 del Cdigo Civil. Efectos patrimoniales o econmicos del matrimonio. (Efectos del rgimen matrimonial) Derechos hereditarios que la ley concede al cnyuge sobreviviente una vez que el matrimonio se disuelve por muerte del otro cnyuge.* 1) Relaciones personales entre los cnyuges. Se trata de cierto deberes positivos (es decir, deberes que imponen una cierta conducta positiva, un hacer), pero de carcter fundamentalmente moral o tico, sin sancin directa (o sea, sin posibilidad de exigirlos para que sean cumplidos directamente) y de carcter personal (que afecta a la persona de los cnyuges) , y carcter recproco (lo tiene tanto el marido como la mujer, el uno frente al otro. Son la esencia de lo que constituye el matrimonio mismo, la vida matrimonial, pero curiosamente no es posible exigirlos forzadamente. No se puede exigir forzadamente el cumplimiento de una obligacin econmica. Ejemplo: Si no me pagan el precio de una compraventa puedo demandar al comprador para que sea condenado a pagarme, y que se le embarguen bienes para pagarme.

Pero es imposible hacer lo mismo respecto de los deberes provenientes del matrimonio; por ejemplo,
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Lo veremos cuando tratemos sobre los derechos hereditarios.

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si uno de los cnyuges no quiere vivir con el otro, estamos en la imposibilidad de poder hacerlo cumplir directamente. OBLIGACIONES Y DERECHOS ENTRE LOS CNYUGES. Art. 131. Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos. 1. Deber de fidelidad. A guardarse fe o sea, a tener relaciones sexuales solo con el otro cnyuge. De inmediato podemos darnos cuenta que es imposible hacer cumplir este deber de manera directa. Art. 132. El adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev. Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. El adulterio se elimin como delito despus de que la ley 19.335 derog los artculo 375 y siguientes del Cdigo Penal. Entonces, qu pasa si hay infraccin al deber de fidelidad? De acuerdo al artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil podra ser una causal de separacin judicial de los cnyuges. Art. 26. L.M.C. La separacin judicial podra ser demandada por uno de los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio () que torne intolerable la vida en comn. No podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges. Tambin puede ser una causal de divorcio. Artculo 54 n2. Art. 54 N2 L.M.C. Transgresin grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio. Si el rgimen de bienes de los cnyuges es el de sociedad conyugal, la mujer podra pedir separacin judicial de bienes. 2. Deber de socorro. A socorrerse. Con este deber de socorro se entienden los auxilios econmicos que los cnyuges deben darse durante el matrimonio. Esto se cumple normalmente por la vida matrimonial, pero si hubiere conflicto entre ellos y se diere el deber de socorro, se transforma entonces en la obligacin de alimentos, y el artculo 321 del Cdigo Civil en el n1 dice que se deben alimentos al cnyuge. As que si uno de los cnyuges no le presta el auxilio econmico al otro durante la vida matrimonial, este afectado puede demandar el pago de una pensin alimenticia. Ahora, si viven juntos y el rgimen de bienes que existe entre los cnyuges es el de sociedad conyugal, los alimentos son de cargo de ste, de acuerdo al artculo 1740 n5. Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: () 5. Del mantenimiento de los cnyuges; () 54

Si el rgimen que existe entre los cnyuges es el de separacin de bienes, o el de participacin de los gananciales, el artculo 134 del Cdigo establece que: Art. 134. El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. () Art. 160. En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades. En estos casos, si hay dificultades para fijarlo porque no existe acuerdo entre los cnyuges, el juez reglar la contribucin. Si los cnyuges estn separados judicialmente, el artculo 175 dispone: Art. 175. El cnyuge que haya dado causa al divorcio por su culpa tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes y despus del divorcio. O sea, aunque haya habido culpa o dolo de algunos de los cnyuges, de todos modos tiene derecho para que el otro lo auxilie econmicamente en forma modesta segn sus facultades y el juez regula la contribucin si no hay acuerdo. Si los cnyuges estn separados de hecho, aplicamos la regla del artculo 160 que ya vimos. Si hay nulidad del matrimonio, en cualquiera de sus formas, o si hay divorcio, como cesa el matrimonio, cesa tambin el deber de socorro. Cesa la obligacin alimenticia. Qu pasa si se incumple el deber de socorro? Por ejemplo, el marido no le da a la mujer lo necesario para la subsistencia del hogar. En este caso, la mujer puede demandar separacin judicial de bienes si hay sociedad conyugal, de acuerdo al art. 155 del Cdigo Civil. Art. 155 inciso 2. El juez decretar la separacin de bienes () si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que le imponen los artculos 131 y 134. Tambin podra haber una separacin judicial de acuerdo al artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil porque hay una trasgresin grave de los deberes que impone el matrimonio. Y aun podra darse una causal de divorcio de acuerdo al artculo 54 N 2, que ya hemos visto. Desde luego, en estos casos cabe una demanda de alimentos. 3) Deber de ayuda mutua. Se trata de auxiliar al cnyuge, ya no solo econmicamente, sino que en todas las circunstancias de la vida. Por ejemplo, cuando ste est enfermo. Si no se cumple este deber, la mujer puede demandar separacin judicial de bienes y tambin podra ser una causal de divorcio. 4) Deber de respeto. 55

Si no se cumple es causal de separacin judicial, de acuerdo al artculo 26 de la ley, o tambin puede pedirse separacin judicial de bienes de acuerdo al artculo 175; y si es reiterada y grave la falta de respeto de uno para con el otro, o hay un trato que ya no es tolerable, puede haber una causal de divorcio. 5) Deber de proteccin recproca. Se aplican las mismas sanciones que ya sealamos en caso de incumplimiento. 6) Deber y derecho de vivir en el hogar comn. Art. 133. Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. La ley no ha sealado cules pueden ser esas razones por las cuales uno de los cnyuges pudiera no vivir con el otro en el mismo hogar comn. Podra ser por ejemplo, una enfermedad grave contagiosa o alguna condicin squica de la otra persona que hace peligroso vivir con ella.* La sancin a este deber ser una causal de divorcio, de acuerdo al artculo 54 n2 L.M.C. 7) Deber de cohabitacin. Es decir, a mantener relaciones sexuales entre ellos. Su infraccin puede conducir a la separacin judicial o al divorcio. 8) Deber de auxilio y expensas para la litis. Se trata de la obligacin entre el marido y mujer de proporcionarse los auxilios econmicos para mantener juicios. Ejemplo: La mujer es demandada o necesita demandar. Art. 136. Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos fueren insuficientes. En sociedad conyugal, incluso el marido tiene que proporcionarle auxilios a la mujer cuando ella quiere demandarlo a l. Ejemplo: La mujer quiere demandar al marido de alimentos. 29/03/2012 REGMENES MATRIMONIALES.
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Recuerdo que, hace aos atrs, tuve un juicio en que el marido se quejaba de que la mujer se negaba a vivir con l, pero l quera que vivieran con su madre. La establece el deber de vivir en el hogar comn, no en el de alguno de los padres de los cnyuges.

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Se trata de estudiar la regulacin de la vida patrimonial durante el matrimonio. Siempre se ha preguntado la doctrina si es necesario regular los regmenes matrimoniales. Empero, lo cierto es que toda la legislacin lo hace, porque indudablemente durante la vida en conjunto se van a generar relaciones econmicas que hay que regular de alguna manera y, para hacerlo, el Derecho ofrece distintos modelos, distintos tipos de regmenes matrimoniales. As las cosas, se distingue doctrinariamente entre los regmenes comunitarios y los regmenes separatistas.
RGIMEN DE COMUNIDAD DE BIENES. En los regmenes comunitarios, como su nombre lo indica,

se forma una comunidad de bienes entre el marido y la mujer, comunidad ms o menos amplia, segn el tipo de rgimen por el que se optare, pues tambin hay varios regmenes comunitarios. En ellos, por ejemplo, est la denominada comunidad universal, en que todos los bienes son comunes, o la comunidad reducida a los gananciales (que es la que recoge nuestro Cdigo), la cual, como su nombre lo indica, queda reducida a los bienes que se adquieran durante el matrimonio. Sin embargo, este tipo de rgimen presenta el problema de la administracin. Alguien tiene que administrar esta comunidad: la administrar el marido, la mujer o ambos. A su vez, esto generar problemas: si se decide que la administra el marido, qu suceder con la mujer? En este caso, es posible que la mujer quede fuera de la administracin. Asimismo, si ambos administran la comunidad, una administracin conjunta puede generar problemas, pues nunca es bueno en una comunidad o en una sociedad que la administracin sea conjunta.
RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. Frente a esto, se han alzado los denominados regmenes

separatistas, en los cuales cada cnyuge permanece con su propio patrimonio, cada cnyuge tiene su propia identidad patrimonial distinta a la del otro y separada. Esto parece simple, pero resulta que tambin estos regmenes separatistas crean algn problema y es que se trata de la vida familiar, lo cual supone que hay una colaboracin econmica y hay que regular cmo se va a efectuar esta colaboracin si es que los cnyuges estn separados de bienes. RGIMEN DOTAL. Histricamente se ha conocido tambin el rgimen dotal. Hoy en da, prcticamente casi en ninguna legislacin subsiste este rgimen. Sin embargo, el rgimen dotal era comn en el Derecho Romano, en el cual cada cnyuge tena su propio patrimonio, pero haba una parte del patrimonio de la mujer que lo administraba el marido, esto es, la dote. Nosotros nunca lo hemos tenido en nuestra legislacin. RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Por ltimo, en la legislacin comparada se ha dado el ms reciente de los regmenes matrimoniales que es el denominado Rgimen de Participacin de los Gananciales, en donde hay una mezcla del rgimen separatista con el rgimen comunitario, porque durante el matrimonio los cnyuges viven como separados de bienes, cada cual administrando su propio patrimonio, pero al trmino del matrimonio se toman los bienes de cada uno y se forma una comunidad que se divide por iguales entre ellos. Entonces, los cnyuges viven como separados de bienes y terminan como casados en comunidad de bienes. Algunos sostienen que este es el rgimen que mejor respondera a las necesidades matrimoniales. RGIMEN MATRIMONIAL CHILENO. En Chile, nuestra legislacin ofrece la posibilidad a los contrayentes de contraer los siguientes regmenes matrimoniales: 57

a) Rgimen de Sociedad Conyugal (rgimen comunitario por excelencia), b) Rgimen de Separacin Total de bienes, y c) Rgimen de Participacin en los Gananciales. Veremos que son distintos los momentos en que cada uno de estos regmenes puede adoptarse. Con todo, el rgimen legal es el Rgimen de Sociedad Conyugal. Lo llamamos rgimen legal, porque es el rgimen que se establece a falta de otro rgimen; si nada dicen los contrayentes sobre otro rgimen, se entiende que se forma entre ellos la sociedad conyugal. Ver arts. 135 y 1718 del Cdigo Civil. Art. 135. Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cnyuges, y toma el marido la administracin de los de la mujer, segn las reglas que se expondrn en el ttulo De la sociedad conyugal. Art. 1718. A falta de pacto en contrario se entender, por el mero hecho del matrimonio, contrada la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este ttulo. Esto determina, entonces, que por regla general, entre nosotros, se trate de un rgimen legal. El rgimen de sociedad conyugal va a empezar con el matrimonio, salvo una situacin: cuando se trata de las personas que se hayan casado en pas extranjero cualquiera que sea ste y pasen a vivir en Chile, se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro Civil de la Primera Seccin de la comuna de Santiago y pacten en ese acto el rgimen de sociedad conyugal o el rgimen de participacin de los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin. Ver art. 135 inciso 2 del Cdigo Civil. Art. 135 inciso 2. Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin. De manera que la ley le permite a los que se casaron en pas extranjero, si se vienen a vivir a Chile, a vivir como separados de bienes, cualquiera sea el rgimen de ellos en su pas de origen, pero pueden optar por inscribir el matrimonio en Chile y, al momento de inscribirlo en el Registro Civil de la Primera Seccin de la comuna de Santiago, pueden pactar sociedad conyugal o participacin en los gananciales, como lo quieran. DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La sociedad conyugal suele definirse como la sociedad de bienes que se forma entre los cnyuges por el hecho del matrimonio. Por lo dems, as la denomina el Cdigo. Sin embargo, el trmino no debe ser entendido en su sentido tcnico, porque la sociedad conyugal no es una sociedad, no es una persona jurdica, no se forma una persona jurdica independiente de los cnyuges. De manera que no es un contrato de sociedad y la naturaleza jurdica de esta sociedad conyugal permanece hasta el da de hoy discutida. NATURALEZA JURDICA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. En realidad, la solucin ms simple que se ha dado es decir que es una institucin de caractersticas propias, que es distinta de la sociedad o de 58

la comunidad. En la sociedad conyugal, durante el matrimonio, van a existir el patrimonio propio de la mujer y el patrimonio social, porque el patrimonio del marido se confunde con el de la sociedad. Al trmino del matrimonio, habr que disolver la sociedad conyugal y ver qu sucede con los bienes comunes que se adquirieron durante el matrimonio. Durante el matrimonio, el marido va a administrar los bienes propios de mujer; l es el administrador de los bienes sociales y de los bienes propios de la mujer. Entonces, la mujer queda excluida de toda administracin, no administra los bienes sociales y no administra ni siquiera sus bienes propios, a menos que la mujer ejerza un empleo, industria u oficio separado del marido, porque, en ese caso, la mujer va tener un patrimonio propio especial que va a administrar ella y que se llama bienes reservados de la mujer casada. De manera que va a ser distinta la situacin de la mujer que trabaja fuera del hogar, separada del marido, a la mujer que permanece en el hogar sin trabajar. En efecto, la mujer que permanece en el hogar sin trabajar queda excluida de toda administracin; en cambio, la mujer que trabaja fuera del hogar en un trabajo separado del marido, al menos va a poder administrar los bienes reservados de ella. Ahora veremos la regulacin de la sociedad conyugal. CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las capitulaciones matrimoniales son las convenciones de carcter patrimonial que celebran los cnyuges antes de casarse o al momento de contraer matrimonio . Ver art. 1715 del Cdigo Civil. Art. 1715. Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carcter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebracin (NOTA: En el momento mismo del matrimonio). En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales. Antes de contraer matrimonio son esposos, si han celebrado el contrato de esponsales. Sin embargo, hay una diferencia en el contenido de estas capitulaciones, segn el momento en que se celebren.
DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. En todo caso, las capitulaciones matrimoniales son actos jurdicos dependientes (no accesorios), dependen de que exista matrimonio y, por regla general, son inmutables, porque veremos que el art. 1723 del Cdigo Civil permite alterarlas durante el matrimonio. Adems, son una convencin, es decir, un acto jurdico bilateral, y obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten con ellos. CARACTERSTICAS CONSENTIMIENTO Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CAPITULACIONES MATRIMONIALES.

Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio requieren de la misma capacidad que para contraer matrimonio. De manera que se pueden celebrar incluso por el incapaz que se casa, siempre que tenga la autorizacin para contraer matrimonio. Evidentemente que se pueden celebrar personalmente o por medio de mandatario especialmente facultado para ello. Entonces, el menor queda sujeto a la autorizacin de las personas que deben consentir en su matrimonio y los sujetos a curadura a la autorizacin de su curador. Ver art. 1721 del Cdigo Civil. 59

Art. 1721. El menor hbil para contraer matrimonio podr hacer en las capitulaciones matrimoniales, con aprobacin de la persona o personas cuyo consentimiento le haya sido necesario para el matrimonio, todas las estipulaciones de que sera capaz si fuese mayor; menos las que tengan por objeto renunciar los gananciales, o enajenar bienes races, o gravarlos con hipotecas o censos o servidumbres. Para las estipulaciones de estas clases ser siempre necesario que la justicia autorice al menor. El que se halla bajo curadura por otra causa que la menor edad, necesitar de la autorizacin de su curador para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas reglas que el menor. No se podr pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o despus de contraerse el matrimonio; toda estipulacin en contrario es nula. SOLEMNIDADES DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio son un acto jurdico solemne. Ver art. 1716 del Cdigo Civil. Art. 1716. Las capitulaciones matrimoniales se otorgarn por escritura pblica, y slo valdrn entre las partes y respecto de terceros desde el da de la celebracin del matrimonio, y siempre que se subinscriban al margen de la respectiva inscripcin matrimonial al tiempo de efectuarse aqul o dentro de los treinta das siguientes. Pero en los casos a que se refiere el inciso segundo del artculo anterior, bastar que ese pacto conste en dicha inscripcin. Sin este requisito no tendr valor alguno. Luego, la solemnidad es doble: a) El otorgamiento de escritura pblica. b) La subinscripcin al margen de la inscripcin matrimonial en el momento del matrimonio o dentro de los treinta das siguientes.
OBJETO DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES. Las capitulaciones matrimoniales van a

contener toda estipulacin patrimonial que no est prohibida. Ver art. 1717 del Cdigo Civil. Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. No obstante, fuera de esta prohibicin, puede contenerse cualquier convencin de carcter patrimonial. Por ejemplo, podra estipularse que se le va a dar una cantidad de dinero a alguno de los cnyuges para adquirir un bien propio. Ver art. 1727 N 2 del Cdigo Civil.

Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las

El profesor Ramn Domnguez A. ha visto slo una vez en su vida profesional una capitulacin matrimonial. Desde luego, las capitulaciones matrimoniales son extremadamente raras. Lo normal es que nunca se celebren.

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capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio. Adems, en estas capitulaciones que se celebran antes del matrimonio puede acordase que el rgimen de bienes va a ser la separacin total o parcial de bienes. Ver art. 1720 inciso 1 del Cdigo Civil. Art. 1720. En las capitulaciones matrimoniales se podr estipular la separacin total o parcial de bienes (). Igualmente, se pueden renunciar a los gananciales por parte de la mujer, de acuerdo a los arts. 1719 y 1721 del Cdigo Civil. (Aunque suene absurdo, la mujer puede renunciar desde ya a los gananciales, antes de empezar a vivir matrimonialmente. La ley permite este pacto, no se sabe cul sera la utilidad) En adicin, se pueden hacer donaciones por causa de matrimonio, de acuerdo al art. 1406 del Cdigo Civil. Se puede tambin eximir de la comunidad algn bien mueble, de acuerdo a lo que se dispone en el N 4 del art. 1725. Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales. Esto es lo que podra pactarse, podran ser otras ms las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio. Respecto de las capitulaciones matrimoniales que se celebran en el acto del matrimonio , en el momento mismo de celebrarse el matrimonio, la ley slo permite hay una sola y es que los cnyuges pacten separacin total de bienes o rgimen de participacin de los gananciales. Ver art. 1715 inciso 2 del Cdigo Civil. Art. 1715 inciso 2. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales. En este caso, la capitulacin matrimonial consta en la inscripcin del matrimonio, esta es su solemnidad. DEL HABER O ACTIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. En el activo o haber de la sociedad conyugal, se distinguen dos tipos de haber: a) HABER ABSOLUTO. Son los bienes que ingresan al patrimonio social definitivamente, es decir, los bienes que ingresan a este haber absoluto sern siempre bienes sociales. b) HABER RELATIVO. Est compuesto por bienes que ingresan al patrimonio social, pero con cargo de recompensa, vale decir, que al trmino del matrimonio hay que restituir el valor de estos bienes al 61

cnyuge que era dueo de ellos. Por esto es que ingresan relativamente, no ingresan de manera final, absoluta, definitiva. Entonces, al trmino del matrimonio hay que restituir al cnyuge aportante el valor de estos bienes, de manera que habr recompensa para el cnyuge aportante de estos bienes. El activo de la sociedad conyugal se encuentra en el art. 1725 del Cdigo Civil. Los nmeros 1, 2 y 5 forman parte del haber absoluto; por su parte, los nmeros 3 y 4 forman el haber relativo de la sociedad conyugal. HABER O ACTIVO ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL.
1) LOS SALARIOS Y EMOLUMENTOS DE TODO GNERO DE EMPLEOS Y OFICIOS, DEVENGADOS DURANTE EL MATRIMONIO (ART. 1725 N 1 DEL CDIGO CIVIL).

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 1. De los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (NOTA: Excepto los que constituyan bienes reservados de la mujer casada). Toda remuneracin, por cualquier trabajo, empleo, oficio o industria que desempee alguno de los cnyuges, cualquiera de los dos, en principio pasa a formar parte del haber absoluto de la sociedad conyugal. Sin embargo, hay que hacer reserva de los ingresos que la mujer perciba separada del marido, porque esos ingresos forman parte de sus bienes reservados, de acuerdo al art. 150 del Cdigo Civil. Cabe subrayar que no es lo mismo devengado que percibido. En efecto, devengado supone que se adquiere derecho a ello, mientras que percibido es aquello que efectivamente se paga. Para que sean bienes sociales, basta con que se hayan devengado durante el matrimonio. As, podramos sealar algunos casos. Por ejemplo, si se trata de trabajos prolongados, todo lo que se haya devengado antes del matrimonio es bien propio del cnyuge, no forma parte, por lo menos, de este nmero, y lo que se devengue durante el matrimonio es de la sociedad conyugal. Por otro lado, por un trabajo realizado antes de la sociedad conyugal y que se pague durante la sociedad conyugal, no es bien social, porque ste se deveng antes del matrimonio; el derecho a que se pague se adquiri antes del matrimonio. Pero imaginemos una obra material: el marido era arquitecto o constructor y construy un edificio, el cual se termina despus de terminado el matrimonio, si bien se empez durante del matrimonio. Este bien no es social, porque se devenga cuando el edificio est terminado, cuando se adquiere el derecho a la remuneracin. Por el contrario, si se empez a construir antes del matrimonio y se termin durante el matrimonio, se deveng cuando se termin y ya estaba el matrimonio existente. Entonces, lo que se le pague al marido ser bien social y entrar al haber absoluto de la sociedad conyugal.

Qu ocurre si ganan un premio de lotera? Se ha estimado que es un bien social, porque se ha devengado durante el matrimonio as lo dicen algunos, pero, segn el profesor, el asunto es dudoso y 62

estima que no corresponde al nmero 1 del art. 1725.

2) TODOS LOS FRUTOS, RDITOS, PENSIONES, INTERESES Y LUCROS DE CUALQUIERA NATURALEZA, QUE PROVENGAN SEA DE LOS BIENES SOCIALES, SEA DE LOS BIENES PROPIOS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES, Y QUE SE DEVENGUEN DURANTE EL MATRIMONIO (ART. 1725 N 2 DEL CDIGO CIVIL).

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 2. De todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio. Se trata de lo que producen los bienes propios de cada uno de los cnyuges. Por ejemplo, la mujer es duea de un departamento, antes del matrimonio su padre le regal un departamento o se lo haba comprado (este bien es propio de ella), pero los arriendos que produzca durante el matrimonio pasan al haber absoluto de sociedad conyugal. Esto se debe a que, de acuerdo al art. 1740 N 4 del Cdigo Civil, la sociedad conyugal es obligada a la reparacin y mantencin de estos bienes. Entonces, convocarlo al deber de mantenerlo, le hace pasar a la sociedad conyugal los frutos que produzcan los bienes propios de los cnyuges. Cabe sealar que la ley se refiere a frutos, sin distincin, sean frutos naturales, sean frutos civiles. Si son frutos civiles, pasan da a da a la sociedad conyugal, se van devengando da a da y todo lo que se devengue durante la sociedad conyugal ser de ella. Si son frutos naturales, sern de ella desde que se perciban durante la sociedad conyugal. En definitiva, se trata de todo lo que produzcan los bienes propios, como los arriendos, los intereses que produzca el dinero puesto en el banco a inters por parte de la mujer o del marido, capitales propios, son parte de la sociedad conyugal.
3) INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LOS BIENES QUE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES ADQUIERA DURANTE EL MATRIMONIO A TTULO ONEROSO (ART. 1725 N 5 DEL CDIGO CIVIL).

Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone: 5. De todos los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera durante el matrimonio a ttulo oneroso. Toda adquisicin, sea bien mueble, sea bien inmueble, hecha durante el matrimonio a ttulo oneroso, ingresa al haber de la sociedad conyugal. Sin embargo, hay que tener en cuenta una vez ms los bienes reservados de mujer casada. INGRESAN TAMBIN AL HABER ABSOLUTO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL LAS MINAS DENUNCIADAS POR UNO O POR AMBOS CNYUGES, DURANTE LA VIGENCIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL (ART. 1730 DEL CDIGO CIVIL). Ingresan tambin las minas denunciadas por alguno de los cnyuges o por ambos, de acuerdo al art. 1730 del Cdigo Civil, en relacin al art. 25 del Cdigo de Minera. Art. 1730. Las minas denunciadas por uno de los cnyuges o por ambos se agregarn al haber social. 63

Sin embargo, hay ciertos bienes adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad conyugal que no van a formar parte de su haber, por regla excepcional. En efecto, son las situaciones de los arts. 1727 y 1728 del Cdigo Civil. Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrar a componer el haber social: 1. El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges; 2. Las cosas compradas con valores propios de uno de los cnyuges, destinados a ello en las capitulaciones matrimoniales o en una donacin por causa de matrimonio; 3. Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa. Podemos observar que el inmueble subrogado no entra a la sociedad conyugal no obstante que se haya adquirido a ttulo oneroso. Respecto del N 3, podemos sealar el siguiente ejemplo: si la mujer era duea de un sitio (inmueble) antes del matrimonio y se construye durante la sociedad conyugal un edificio en ese inmueble, ste no pasa a ser bien social, sino que sigue siendo de la mujer. Tampoco forman parte de la sociedad conyugal, no obstante haber sido adquiridos a ttulo oneroso, los bienes en el caso del art. 1728 del Cdigo Civil, que trata de una situacin muy rara, poco comn. Art. 1728. El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. Por ejemplo, si la mujer es duea de un sitio y, durante el matrimonio, al lado de ese sitio se compra a ttulo oneroso otro sitio, ste es de la sociedad conyugal (art. 1725 N 5), a menos que con el nuevo sitio y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern condueos del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporacin. As, si la mujer era duea de un sitio y se compra otro sitio durante la sociedad conyugal, y se construye un edificio en medio de los dos sitios, de manera que es imposible dividir los sitios, en este caso dice la ley que se forma una comunidad entre el cnyuge y la sociedad conyugal, a prorrata de lo que valgan los derechos de cada uno. Verbi gratia, si el sitio de la mujer vala el 40% del total, el 40% del nuevo edificio ser de la mujer y el 60% ser de la sociedad conyugal. 02/04/2012 Estbamos viendo la distincin entre el haber absoluto y el haber relativo. El haber absoluto son los bienes que forman parte definitiva de la sociedad conyugal y, por su parte, el haber relativo son aquellos bienes que entran a la sociedad conyugal pero con cargo de recompensa, vale decir, al trmino de la sociedad conyugal habr que pagar al cnyuge aportante el valor del bien que haba aportado. El haber absoluto est formado por los nmeros 1, 2, y 5 del artculo 1725 y los artculos 1730 y 1731. 64

El N1 son los salarios y emolumentos de todo gnero de empleos y oficios devengado durante el matrimonio. Les precis que se trata de devengados, o sea, desde que se tiene derecho a, no de percibidos, respecto de aquellos trabajos cuyo derecho a la remuneracin naci durante el matrimonio. De manera que si el trabajo es prolongado y se inicia durante la sociedad conyugal, pero termina despus de sta, o viceversa, y es divisible, la parte que est dentro de la sociedad conyugal es social y el resto es propio. Si es indivisible, depende de cundo se termina el trabajo: si se termina durante la sociedad conyugal es social y si se termina fuera es bien propio. Tambin dijimos que hay que tener en cuenta que lo percibido por la mujer no entra a la sociedad conyugal porque puede ser un bien reservado del artculo 150 del Cdigo Civil que vamos a tratar ms adelante. El N 2, de todos los frutos (todos, sean naturales o civiles), rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios Se trata de lo que se percibe como proveniente de los bienes, sean sociales, sean propios. Ejemplo: Las rentas de arrendamiento de estos bienes. Pero, Por qu las rentas de arrendamiento de un bien propio son sociales? Porque es la contrapartida a la carga que tiene la sociedad conyugal de mantener los bienes propios. Igualmente nos referimos a los bienes que cualquiera de los cnyuges adquiera a ttulo oneroso; desde este ngulo, ingresan tambin las minas denunciadas por uno o ambos cnyuges, de acuerdo al artculo 1730 y al artculo 25 del Cdigo de Minera. En el art. 1731 nos encontramos con una curiosidad: la ley se preocupa tambin del tesoro. La parte del tesoro, que segn la ley pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad HABER RELATIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Ver art. 1725 Ns 3 y 4 del Cdigo Civil. N 3. Del dinero que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio o durante l adquiriere obligndose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa () Por ejemplo, un depsito a plazo que tena la mujer o marido al momento de casarse. Este dinero entra a la sociedad conyugal, pero con cargo de recompensa, con cargo de devolucin al trmino de la sociedad conyugal. O que durante el matrimonio adquiriere de cualquier manera , por ejemplo, el dinero que adquiere la mujer como herencia de sus padres, tambin entra al haber relativo de la sociedad conyugal En cuanto al N 4, las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio o durante el adquiere, quedando la sociedad obligada a pagar la correspondiente recompensa.

Todos los bienes muebles que tenan los cnyuges al momento de casarse o que adquieran durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito, porque todos los bienes que se adquieran a ttulo oneroso forman 65

parte del haber absoluto; luego aqu no nos quedan sino los bienes muebles que tenan los cnyuges al momento de casarse, que entran al haber relativo de la sociedad conyugal. La herencia en bienes muebles que adquiera la mujer o el marido durante el matrimonio, a ttulo gratuito, tambin pasa al haber relativo de la sociedad. En seguida, los bienes muebles adquiridos durante la sociedad conyugal si la causa o ttulo precedi a la sociedad conyugal, de acuerdo a la regla del art.1736 que ya veremos. Por ltimo, las donaciones remuneratorias tambin entran al haber relativo, de acuerdo art. 1738 inciso 2. Ahora, cmo saber si una cosa se adquiri durante la sociedad conyugal o despus de ella? La respuesta parece fcil al averiguar cundo la cosa materialmente se adquiri, pero no es as. El artculo 1736 contiene una regla especial para esta materia: Art. 1736. La especie adquirida durante la sociedad, no pertenece a ella aunque se haya adquirido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin ha precedido a ella.() De manera que la regla para saber si un bien se adquiri durante la sociedad o fuera de ella es que hay que atenerse a la causa o ttulo de la adquisicin. No al momento de la adquisicin misma, sino que a la causa, el por qu se adquiri. El artculo 1736 pone ejemplos de cmo funciona esta regla: () Por consiguiente: 1. No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella. Empez a poseerse la cosa antes de la sociedad conyugal y el plazo de prescripcin termina dentro de la sociedad conyugal. La adquisicin se hace por prescripcin, dentro de la sociedad, pero la ley dice que el bien no es social. No se entiende adquirido durante la sociedad conyugal, esto porque la causa o ttulo (que fue el momento cuando se entr en posesin) ocurri fuera de la sociedad conyugal. 2. Ni los bienes que se posean antes de ella por un ttulo vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la ratificacin, o por otro remedio legal. La adquisicin misma se hace durante la sociedad conyugal porque all se purga el vicio. Pero la adquisicin viciosa se hizo antes de la sociedad conyugal. 3. Ni los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin.

El bien se adquiri fuera de la sociedad conyugal porque se produce una retroactividad de la nulidad o de la resolucin del contrato. Por ejemplo, se vendi un bien antes de la sociedad conyugal, y durante ella se resuelve esa compraventa, con lo cual el cnyuge aportante recupera el bien. Lo est recuperando 66

dentro de la sociedad conyugal, pero como esa resolucin produce efecto retroactivo al momento en que se hizo la enajenacin, y sta era anterior a la sociedad conyugal, el bien se considera el bien como adquirido fuera de la sociedad conyugal. 4 Ni los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cnyuges la posesin pacfica; 5 Tampoco pertenecer a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cnyuge; los frutos solos pertenecern a la sociedad; 6 Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes del matrimonio pertenecer al cnyuge acreedor. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados por uno de los cnyuges antes del matrimonio y pagados despus. 7 Tambin pertenecern al cnyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebracin se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento pblico, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703. Antes de la sociedad conyugal, el esposo, celebr un contrato de promesa de compraventa, y durante la sociedad conyugal esta promesa de compraventa se cumple, adquiriendo el bien ahora como marido. La ley seala que no obstante la adquisicin se haga durante la sociedad conyugal, se considera que el bien se adquiri ante de la sociedad conyugal, porque la promesa que dio origen a la compraventa, se celebr antes de la sociedad conyugal, siempre que la promesa conste por escritura pblica o por un escrito oponible a terceros. Entonces, si el futuro marido prometi comprar un bien inmueble antes de la sociedad conyugal y lo compra durante la sociedad conyugal, ese bien no obstante ser adquirido a ttulo oneroso no forma parte de la sociedad conyugal porque la causa o ttulo de la adquisicin, fue anterior a la sociedad conyugal. () Si la adquisicin se hiciere con bienes de la sociedad y del cnyuge, ste deber la recompensa respectiva. Por la parte pagada por la sociedad conyugal. () Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles, entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la correspondiente recompensa . Porque si los bienes anteriores son muebles, entonces quedan en el artculo 1725 nmero 4.(de todas las cosas muebles que el cnyuge adquiriere con cargo de recompensa). HABER PROPIO DE LOS CNYUGES. 1) Los inmuebles que tienen los cnyuges al momento de casarse, o sea, los inmuebles adquiridos antes de la sociedad conyugal. No hay una regla precisa que lo seale, pero se concluye del conjunto de reglas que hemos venido estudiando. El bien inmueble adquirido antes de la sociedad conyugal no est mencionado en el artculo 1725; y el artculo 1736 dice que si la causa o ttulo es anterior a la sociedad, no pertenecen a ella .

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Por lo tanto, no queda duda que los inmuebles que tenan los cnyuges al momento de casarse son bienes propios y permanecen como tales durante la sociedad conyugal. 2) Los inmuebles adquiridos a ttulo gratuito durante la sociedad conyugal. Art. 1726. Las adquisiciones de bienes races hechas por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a cualquiera de estos ttulos, no aumentarn el haber social, sino el de cada cnyuge. Art. 1732. Los inmuebles donados o asignados a cualquier otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario; () Si fueran muebles, son de la sociedad conyugal y pasan al haber relativo. 3) Los bienes muebles excluidos de la comunicabilidad en las capitulaciones matrimoniales. (Art.1725 n4 inc 2) Art. 1725. La sociedad conyugal se compone: 4 inciso 2. () Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales; Luego, si en las capitulaciones matrimoniales los cnyuges hubieren dicho que tales bienes muebles no entrarn a la sociedad conyugal, esos bienes muebles pertenecen al haber propio del cnyuge respectivo. Tambin lo son los aumentos a los bienes propios. Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 3 Todos los aumentos materiales que acrecen a cualquiera especie de uno de los cnyuges formando un mismo cuerpo con ella, por aluvin, edificacin, plantacin o cualquiera otra causa. Por lo tanto, si haba un inmueble, sitio o terreno que era propio de la mujer, y en l se edifica una casa, esa casa es de la mujer y no de la sociedad conyugal, aunque se haga con bienes sociales, porque accede a un bien que era propio, aunque con cargo o recompensa, evidentemente, por la parte pagada por la sociedad conyugal. En seguida, son tambin bienes propios las recompensas que contra la sociedad conyugal tenga alguno de los cnyuges. Inmuebles adquiridos a ttulo oneroso, pero subrogado a un bien propio o a valores propios. Art. 1727. No obstante lo dispuesto en el artculo 1725 no entrarn a componer el haber social: 1 El inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cnyuges

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Vimos que los inmuebles adquiridos a ttulo oneroso durante la sociedad conyugal son bienes sociales, haber absoluto de la sociedad. Pero como excepcin hay ciertos bienes inmuebles que aunque se hayan adquirido a ttulo oneroso no forman parte de la sociedad conyugal, porque se adquieren por subrogacin a un bien propio. La subrogacin es una figura por la cual un bien reemplaza a otro bien o a dineros. Ejemplo: La mujer antes del matrimonio tena un departamento (bien propio de ella que no entra a la sociedad conyugal). Durante la sociedad conyugal decide junto a su marido comprar un departamento ms grande, pero no quieren que la mujer deje de ser duea de ese inmueble. Por tanto, van a vender el departamento que era propio de la mujer y lo van a subrogar con el departamento nuevo que se compra. Luego, este departamento, aunque se est adquiriendo a ttulo oneroso, no es de la sociedad conyugal sino que de la mujer. Art. 1733. Para que un inmueble se entienda subrogado a otro inmueble de uno de los cnyuges, es necesario que el segundo se haya permutado por el primero, o que, vendido el segundo durante el matrimonio, se haya comprado con su precio el primero; y que en la escritura de permuta o en las escrituras de venta y de compra se exprese el nimo de subrogar. Puede tambin subrogarse un inmueble a valores propios de uno de los cnyuges, y que no consistan en bienes races; mas para que valga la subrogacin, ser necesario que los valores hayan sido destinados a ello, en conformidad al nmero 2 del artculo 1727, y que en la escritura de compra del inmueble aparezca la inversin de dichos valores y el nimo de subrogar. Si se subroga una finca a otra y el precio de venta de la antigua finca excediere al precio de compra de la nueva, la sociedad deber recompensa por este exceso al cnyuge subrogante; y si por el contrario el precio de compra de la nueva finca excediere al precio de venta de la antigua, el cnyuge subrogante deber recompensa por este exceso a la sociedad. Si permutndose dos fincas, se recibe un saldo en dinero, la sociedad deber recompensa por este saldo al cnyuge subrogante, y si por el contrario se pagare un saldo, la recompensa la deber dicho cnyuge a la sociedad. La misma regla se aplicar al caso de subrogarse un inmueble a valores. Pero no se entender haber subrogacin, cuando el saldo en favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecer entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cnyuge por el precio de la finca enajenada, o por los valores invertidos, y conservando ste el derecho de llevar a efecto la subrogacin, comprando otra finca. La subrogacin que se haga en bienes de la mujer exige adems la autorizacin de sta. Esta es la regla de la subrogacin es bastante compleja, por lo que debemos desmenuzar para entender mejor:

La subrogacin puede ser: De inmueble a inmueble.

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Lo ser cuando se tena un inmueble y este bien se vende o se permuta por otro bien, o se compra otro bien a cambio de ste. De manera que la subrogacin de inmueble a inmueble puede ser por permuta o por compra. Ejemplos. a) Por permuta: La mujer era duea de un departamento antes casarse y durante la sociedad conyugal lo va a permutar por otro departamento. b) Por compraventa: La mujer era duea de un departamento antes de la sociedad conyugal y se vende este departamento para con su precio comprar otro mejor. Para que esta subrogacin se produzca, es menester que en la escritura de permuta se seale que sta se hace con nimo de subrogar. O si se hace por venta, que tanto en la escritura de venta, como en la de compra, se deje constancia del nimo de subrogar. O sea, que en la escritura de venta, el cnyuge que est vendiendo, en este caso la mujer, seale que hace la venta para comprarse otro bien por va de subrogacin. Y que la escritura de compra diga que la compra la hace para subrogar el bien que ella vendi y con el producto del inmueble que haba vendido. Se tiene que dejar constancia de ello para que haya subrogacin. Si son bienes de la mujer, tiene tambin que haber autorizacin de la mujer para que as se haga, ya que lo hace el marido como administrador de la sociedad conyugal. Adems, tiene que haber una proporcionalidad. Por ejemplo: La mujer vendi un departamento en $20.000.000 y se compra otro de $60.000.000. Puede haber subrogacin? No, porque no hay proporcionalidad. La ley indica cual es esa proporcionalidad: cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe. La mujer vendi un bien raz por $30.000.000 y se compra otro de $50.000.000. La mitad del valor de la finca que se recibe es $25.000.000. Hay subrogacin? S, porque el saldo no excede de la mitad del valor de la finca que se recibe. La diferencia la va a pagar la sociedad conyugal (pues se vendi en 30 y se compra en 50); en ese caso el cnyuge adquirente le debe a la sociedad una recompensa por la diferencia de valores, por el valor que pag la sociedad de diferencia. A la inversa, se vendi un bien que vala $50.000.000 y se compra uno que solo vale $30.000.000. La mitad de $30.000.000 es $15.000.000 Hay subrogacin? S, porque no excede la mitad del valor de la finca nueva. Pero si se vendi en $50.000.000 y se compr en $30.000.0000, Qu pasa con los $20.000.000 que sobran? Ingresan a la sociedad conyugal con cargo de recompensa para el cnyuge que era dueo del bien que se vendi. De inmueble a valores. Estos valores sern los que en las capitulaciones matrimoniales se sealaron que se destinaran para comprar un bien propio de alguno de los cnyuges. Puede ser que ellos hayan pactado en las capitulaciones matrimoniales que una cierta cantidad de dinero que se expresa, por ejemplo se destinarn $30.000.000 para comprar un bien para la mujer, y durante la sociedad conyugal este bien se compra, entonces habr que sealar que se compra con los dineros que se dejaron en las capitulaciones matrimoniales con nimo de subrogacin. As tendremos una subrogacin de inmueble a valores. Tambin tiene que haber una proporcionalidad, depende del valor del bien que se adquiera y el dinero que se haba destinado. La ley contempla el caso de la compraventa al sealar que se venda un bien propio y se compre un bien nuevo con nimo de subrogacin, pero la doctrina se ha planteado el problema de saber si se podra hacer a la inversa: si comprar primero un bien y vender despus el bien propio. Habra una subrogacin por anticipacin (se compra un bien y se dice que se compra para subrogarlo a un bien que 70

se va a vender, con nimo de subrogacin, y luego se vende). Se discute por los autores si se podra hacer o no, pero la mayora sostiene que no habra inconveniente en hacerlo as, a pesar de que la ley no razona bajo este predicamento. A continuacin, vamos a resumir estas mismas reglas de divisin del haber de la sociedad conyugal y del haber propio de los cnyuges desde otra perspectiva. (Vistas desde la naturaleza de los bienes). En primer lugar, veamos qu pasa con los bienes muebles e inmuebles. Respecto de los bienes muebles: Los que se tenan antes del matrimonio, pasan al haber relativo de la sociedad conyugal con cargo de recompensa. Los que se adquieren durante la sociedad conyugal a titulo oneroso, pasan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Los que se adquieren durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito, pasan al haber relativo de la sociedad conyugal. Respecto de los bienes inmuebles: Los que se tenan al momento del matrimonio siguen siendo bienes propios. Los que se adquieren durante la sociedad conyugal a ttulo oneroso forman parte del haber absoluto de la sociedad conyugal, salvo los que se adquieran por va de la subrogacin, en cuyo caso siguen siendo propios. Los que se adquieren durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito son bienes propios. En otros trminos, todos los bienes muebles pasan a la sociedad conyugal. Sea que pasen al haber absoluto, sea que pasen al haber relativo. Al absoluto pasan los que se adquieren a ttulo oneroso. Al haber relativo, los que se tenan antes del matrimonio o que se adquieren durante la sociedad a ttulo gratuito. Mientras que los inmuebles la regla es distinta: Los que se tenan antes del matrimonio son propios, los que se adquieran durante la sociedad conyugal a ttulo gratuito son propios y solo son sociales, del haber absoluto, los que se adquieran durante la sociedad a ttulo oneroso. Eso es el activo de la sociedad conyugal.* PASIVO DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. En materia de pasivo tambin hay que hacer una distincin: Pasivo Real o Absoluto: Est formado por aquellas obligaciones que la sociedad conyugal paga definitivamente. Son las deudas que la sociedad pag, se extinguieron y pesan sobre ella definitivamente. Pasivo Aparente o Relativo: Las deudas que son pagadas por la sociedad conyugal, pero el cnyuge favorecido le debe recompensa a la sociedad conyugal. La deuda es social, desde el punto de vista de la obligacin a la deuda. Es decir, el acreedor persigue la deuda en los bienes sociales y a la sociedad conyugal, pero luego viene el problema de la contribucin en que la deuda respectiva, como favoreca a
El resto es que vean las disposiciones porque esto es bien reglamentario pero est en la ley de manera bastante pormenorizada.
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un cnyuge, ser una recompensa en favor de la sociedad conyugal. Por ejemplo, la mujer, manejando el automvil, atropella a un tercero. Hay que pagar los daos. El tercero demanda al marido como representante de la sociedad conyugal y la deuda la paga con bienes de la sociedad conyugal. Pero al trmino de la sociedad conyugal, la mujer deber recompensa a la sociedad conyugal por esta diferencia. Por eso se habla de un pasivo aparente o relativo, porque hay una distincin entre la obligacin y la contribucin a la deuda. La regla general es que la deuda sea social; que entendamos que toda deuda es social, con cargo definitivo. Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente. (Cuando venga la disolucin de la sociedad conyugal). Entonces, la regla es que las deudas sean sociales; habra una presuncin de carga social de la deuda. PASIVO ABSOLUTO. Ver art. 1740 del Cdigo Civil. Art. 1740. La sociedad es obligada al pago: 1 De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad. Todas las pensiones e intereses contra la sociedad o contra los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad. No que se paguen durante la sociedad, sino que se devengue, que nazca la deuda durante la sociedad conyugal, son del pasivo absoluto de sta. 2 De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. (inciso 1) Todas las deudas del marido o de la mujer que no sean personales son del haber absoluto de la sociedad conyugal. Se refiere a las deudas contradas por el marido, a las contradas por la mujer con autorizacin del marido o con mandato del marido.

Art. 1751 inc. 1. Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la

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sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2 del artculo precedente. () La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido; (inciso 2) La sociedad es obligada al lasto que significa pago de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido y que no sea por una deuda personal. 3. De las deudas personales de cada uno de los cnyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que sta invierta en ello. 4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge. Todas las reparaciones que se deban hacer, sea a los bienes sociales o a los bienes propios del cnyuge, son del pasivo absoluto de la sociedad. Por eso era que como contrapartida, el producto de los bienes propios era del haber absoluto de la sociedad conyugal, porque las reparaciones y cargas de los bienes, y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge son del pasivo absoluto de la sociedad conyugal. 5 Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. Esta es la ms propia de todas las deudas de los cnyuges. El mantenimiento de los cnyuges, todo lo que signifique los gastos de vida diaria, de mantencin, de educacin, de establecimiento de los descendientes comunes y de los cnyuges. Y de toda otra carga de familia. Por ejemplo, los alimentos que el cnyuge le debe a un hijo de un matrimonio anterior, los paga la sociedad conyugal del matrimonio actual, porque es una carga de familia. Los gastos de educacin de los hijos los paga la sociedad conyugal, lo que tambin resulta de las reglas de los artculos 230 y 231. Art. 230 inciso 1. Los gastos de educacin, crianza y establecimiento de los hijos son de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que tratando de ella se dirn. () Art. 231. Si el hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario, los de su crianza y educacin, podrn sacarse de ellos, conservndose ntegros los capitales en cuanto sea posible. Aunque el hijo tenga bienes propios, de todos modos los gastos los hace la sociedad conyugal, a menos que sea necesario recurrir a los bienes del hijo. Tambin son sociales y del pasivo absoluto de la sociedad, las compras al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, que haga la mujer.

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Art. 137. inc. 2. Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal; y obligan adems los bienes propios de la mujer, hasta concurrencia del beneficio particular que ella reportare del acto () Por ltimo, tambin son de cargo de la sociedad conyugal la cantidad de dinero que haya que pagar a la mujer, segn las capitulaciones matrimoniales. Por ejemplo, en stas puede haberse dispuesto que la sociedad conyugal le entregara a la mujer una cantidad mensual para sus gastos. Art. 1740 inciso final. Si la mujer se reserva en las capitulaciones matrimoniales el derecho de que se le entregue por una vez o peridicamente una cantidad de dinero de que pueda disponer a su arbitrio, ser de cargo de la sociedad este pago, siempre que en las capitulaciones matrimoniales no se haya impuesto expresamente al marido. En todos los casos que hemos visto de disposiciones especiales, dicen que las deudas recaen sobre la sociedad y los bienes del marido. Por qu razn, si se trata del pasivo absoluto de la sociedad, la deuda y la carga no solo la sociedad, sino el marido? Eso es porque durante la sociedad conyugal, los bienes propios del marido y los de la sociedad conyugal forman un todo, como si fueran ambos un solo patrimonio. De manera que el haber absoluto de la sociedad conyugal recae sobre la sociedad y tambin sobre los bienes del marido. 03/04/2012 Dijimos que haba que distinguir entre el pasivo real o absoluto, en que la sociedad conyugal paga definitivamente la deuda y el pasivo aparente, que es el pago, pero con cargo de recompensa. De manera que la deuda es social desde el punto de vista de la obligacin a la deuda, pero es propia desde el punto de vista de la contribucin del cnyuge respectivo. En cuanto al pasivo absoluto, se refiere a ste el art. 1740 N 1 del Cdigo Civil. Art.1740 n1. La sociedad es obligada al pago: N 1.De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cnyuges y que se devenguen durante la sociedad; Ejemplo de pensiones e intereses que corran contra la sociedad: el arriendo que paga la sociedad conyugal de la habitacin donde vive la familia. N 2. De las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aqul o sta, como lo seran las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior. O sea, comprende las deudas contraidas por el marido y las de la mujer con autorizacin o mandato de ste, de acuerdo al artculo 1751, y tambin aquellas en que se obligan ambos, sea conjunta, sea solidariamente o subsidiariamente. Art. 1751 inciso final.

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Art. 1751 inc. final. Los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios de la mujer Art. 1740 n2 parte final al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido N 4. De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge; Ya vimos que esta es la contrapartida del usufructo o del derecho que tiene la sociedad a los frutos de los bienes propios. N 5. Del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia. Hay otras cargas de familia que tambin son sociales, por ejemplo las compras al fiado que haga la mujer de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia, de acuerdo al artculo 137. Este artculo le confiere un poder directo a la mujer para obligar a la sociedad en compras al fiado. Art. 137 inciso 2. () Con todo, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal;(). Tambin obligaran a la mujer si ella obtuviera un beneficio de ellos. Por ejemplo, la mujer va a comprar ropa para los nios, y lo hace con la tarjeta de crdito en cuotas, esa obligacin contrada por la mujer, obliga a la sociedad conyugal. Tambin la suma que se establezca en las capitulaciones matrimoniales que la mujer puede disponer a su arbitrio. Podran en las capitulaciones matrimoniales reservarle el derecho a la mujer de que se le entregue por una sola vez o perodicamente una suma de dinero para que ella haga lo que le parezca, lo que tambin formara parte del haber absoluto, conforma al artculo 1740 inciso final. PASIVO RELATIVO. RELATIVO. Est formado por las deudas personales de cada uno de los cnyuges, las cuales, curiosamente, las paga la sociedad conyugal; claro que el cnyuge queda obligado a recompensa para con la sociedad. Por ejemplo, seran deudas personales: Las anteriores al matrimonio, y que no se haban pagado al momento su celebracin. Las contraidas durante el matrimonio en beneficio de uno solo de los cnyuges, como los gastos de mantenimiento de un hijo de matrimonio anterior. Las sumas pagadas como como indemnizacin con motivo de la comisin de un delito o cuasidelito. Ej. uno de los cnyuges atropella a una persona, y es declarado culpable de cuasidelito, debiendo pagar una indemnizacin. sta la pagar la sociedad conyugal.

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Imaginemos que sea la mujer la que atropella a un tercero, y ste quiere cobrarle una indemnizacin. En este caso, tendr que demandar al marido como administrador de la sociedad conyugal, porque esa deuda corresponde al pasivo relativo. Tambin son del pasivo relativo las deudas hereditarias o testamentarias de la herencia de uno de los conyuges. Art. 1745 inc final "El " cnyuge que adquiere bienes a ttulo de herencia debe recompensa a la sociedad por todas las deudas y cargas hereditarias o testamentarias que l cubra ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La administracin de la sociedad conyugal puede ser ordinaria o extradinaria. La administracin ordinaria la tiene solo el marido, segn el art. 1749 inciso 1 del Cdigo Civil. Art. 1749 inciso 1. El marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; sujeto, empero, a las obligaciones y limitaciones que por el presente Ttulo se le imponen y a las que haya contrado por las capitulaciones matrimoniales. () En principio, la mujer queda excluida de la administracin de la sociedad conyugal. El marido tiene la administracin de todos los bienes sociales, la de sus bienes propios, y de los bienes de su mujer, salvo los que forman parte del patrimonio reservado de la mujer casada segn el artculo 150. Por ejemplo, si la mujer es socia de una sociedad de personas, el marido tambin la administra. Art. 1749 inciso 2. Como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150.
ADMINISTRACIN DEL MARIDO SOBRE LOS BIENES SOCIALES. Lo lgico es que el marido

administre los bienes pertenecientes a la sociedad, pero an as existen numerosas limitaciones para ello. Es verdad que la ley excluye a la mujer tericamente de la administracin, pero eso es una pura apariencia, pues lo cierto es que la ley le da a la mujer una intervencin realmente importante en la administracin de los bienes sociales, que se manifiesta en las limitaciones que veremos. 1) El marido puede tener limitaciones que se establecieron en las capitulaciones matrimoniales, pues en ellas los cnyuges eran libres de pactar lo que les pareciera para la marcha del patrimonio comn. 2) Adems, el marido tiene limitaciones legales en la administracin de los bienes sociales, que le da intervencin a la mujer. Cules son estas limitaciones? 2.1.- El marido no puede enajenar ni gravar voluntariamente los bienes races sociales.

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Desde luego, no tiene limitacin en las enajenacin forzada porque ah son los terceros acreedores los que estn defendiendo sus derechos y por eso, en virtud del derecho de prenda general, se puede embargar un bien social. Pero si el marido quiere vender un bien raz social no puede hacerlo porque debe tener el consentimiento de la mujer. Lo mismo para gravar bienes races sociales, por ejemplo, para constituir una hipoteca sobre ellos. 2.2.- Tambin requerir del consentimiento de la mujer para prometer enajenar o gravar bienes races sociales. Esto tiene una explicacin historica: antes de la reforma que la Ley 19.968 introdujo al Cdigo Civil en esta materia, no apareca esta limitacin, pero se constat que en numerosas oportunidades algunos maridos, para burlar esta prohibicin (por ejemplo, l quera vender la casa y la mujer no), celebraban una promesa de compraventa sobre la casa y al no cumplir esta promesa, el tercero, promitente comprador, demandaba el cumplimiento forzado, burlando a la mujer que no haba dado su autorizacin para enajenar la casa. 2.3.- Requiere autorizacin para enajenar o gravar los derechos hereditarios de la mujer Estos derechos, como bienes muebles que son, entraron al haber relativo de la sociedad conyugal. 2.4.- Requiere autorizacin para disponer por acto entre vivo, a ttulo gratuito, de bienes sociales, sean races o muebles, salvo el caso del art 1735, el cual se refiere a los regalos de poca monta, por ejemplo, un regalo de matrimonio. "El cnyuge que administre la sociedad podr hacer donaciones de bienes sociales si fueren de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social." 2.5.- Requiere autorizacin para dar en arrendamiento bienes races sociales urbanos por ms de 5 aos y rsticos por ms de 8 aos, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. ceder la tenencia por ejemplo, un comodato tampoco podra celebrarlo. 2.6.- Para otorgar avales, o constituirse en deudor solidario de deudas de terceros, o para otorgar cualquier caucin de deudas de terceros. Art. 1749 inciso 5. Si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caucin respecto de obligaciones contradas por terceros, slo obligar sus bienes propios. Por ejemplo, el marido tiene una sociedad con sus amigos y necesita constituirse en codeudor solidario para garantizar una prstamo que el Banco le va a otorgar. La ley dice que necesitar la autorizacin de la mujer, y de no obtenerla, solo obligar sus bienes propios. Para todos los actos que hemos mencionados, se requeriere de la autorizacin de la mujer. As podemos ver que no es verdad que el marido sea jefe de la sociedad conyugal. Esta regla ha sido muy criticada por las feministas, incluso hay un proyecto de ley para modificarla, pues creen que esta norma es desigualitaria y contraria a la Constitucin porque infringira el principio de la igualdad al excluir a la mujer. Pero en realidad, si uno analiza bien la regla esto no es as, pues la 77

mujer es una coadministradora porque todos los actos juridicos econmicos importantes que el marido pueda realizar sobre los bienes races sociales requieren autorizacin de su mujer: no puede vender la casa, ni darla en arrendamiento por ms de 5 aos si es un predio urbano, ni prometer venderla; en definitiva, lo nico que puede hacer el marido libremente es enajenar bienes muebles y realizar actos de mera administracin, por ejemplo, un arrendamiento por corto plazo. Cmo da esta autorizacin la mujer? Art. 1749 inciso 7. "En los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitar la autorizacin de la mujer. La autorizacin de la mujer deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales". 1) Especfica: Significa que debe ser dada para un acto determinado, la ley no admite una autorizacin general. De este modo, la mujer no podra otorgar una escritura pblica en que diga autorizo a mi marido para que venda bienes races sociales, sino que deber ser dada para el acto determinado que el marido realizar, diciendo entonces autorizo a mi marido a venderle a casa a fulano de tal. 2) Solemne: Debe ser solemne, la autorizacin debe ser dada por escrito, y an ms, por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad. Ejemplo: venta de un bien raz. Tambin podr autorizar al marido, interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto, por ejemplo compareciendo ella tambin al acto en que se otorga la escritura pblica de venta, y suscribiendo dicho instrumento, no como parte, sino que interviniendo en el acto. 3) Mandato: La mujer puede autorizar al marido por medio de un mandato, pero dicho mandato requiere ser especial y debe constar por escrito o escritura pblica segn el caso. Ahora, la ley permite que esta autorizacin de la mujer sea suplida por la del juez en dos situaciones: 1. Si la mujer negare sin justo motivo la autorizacin. Si la mujer niega su autorizacin en algunos de los actos en que el marido la requiere expresamente, esta negativa debe ser justificada. Si es injustificada, es decir, carece de motivo o el motivo es absurdo, el marido puede recurrir al juez para que autorice el acto. 2. Tambin el marido puede recurrir al juez para que supla la autorizacin de la mujer en caso de alguno impedimento de sta, como es el que sea menor de edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y siempre que de la demora se tuviere perjuicio. Por ejemplo, si el marido quiere arrendar un inmueble urbano por 6 aos por una muy buena renta, y la mujer no est. 78

Esta autorizacin judicial no puede existir, si la mujer se opusiere a la donacin de bienes sociales, sea races o muebles, cualquiera sea la razn que ella tenga. Art. 1749 parte final Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales. Evidentemente, si la ley habla de autorizacin de la mujer, sta debe ser previa al acto. No puede la mujer, despus de celebrado el acto, prestar la autorizacin, pues esto sera una ratificacin. Cul es la sancin por la falta de autorizacin de la mujer? Si la mujer no autoriza un acto y el marido lo realiza de todos modos hay varias sanciones segn el caso. En general, la sancin es la nulidad relativa del acto. Art. 1757 inc.1 Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. Salvo en el caso del arrendamiento, en que la sacin es la inoponibilidad a la mujer por el tiempo que exceda de los 5 u 8 aos segn si el bien es urbano o rural. Por ejemplo, si el marido arrienda un bien raz social, urbano, por 10 aos, la sancin no es la nulidad relativa, sino que la inoponibilidad ms all de los 5 aos. Luego, el arriendo vale por 5 aos y es inoponible por el exceso. Salvo el caso de las garantas o cauciones otorgadas por deudas de terceros, porque en ese caso la sancin es que el marido solo obliga a sus bienes propios y no los bienes races sociales o los de su mujer. Para los dems actos, la sancin es la nulidad relativa. De manera que se el marido enajena un bien social sin la autorizacin de la mujer esta compraventa es nula de nulidad relativa. A quin favorece esta nulidad relativa? Esta nulidad la puede alegar a la mujer, sus herederos y sus cesionarios. Art. 1757 inc. 2 La nulidad o inoponibilidad anteriores podrn hacerlas valer la mujer, sus herederos o cesionarios. El cuadrienio para impetrar la nulidad (o sea, los 4 aos de que se dispone para poder demandar la nulidad) se contar desde la disolucin de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. En ningn caso se podr pedir la declaracin de nulidad pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. Interviene la mujer en la admnistracin de los bienes sociales? Hay algunos actos que la ley establece que la mujer puede realizar: La mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal.

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 El artculo 137 inciso 2 le da un poder directo a la mujer para las compras al fiado de bienes muebles destinados al consumo ordinario de la familia. Ejemplo: La mujer necesita comprar tiles escolares o ropa para sus hijos. Tambin puede ser que el marido tenga un impedimento de larga o indefinida duracin. En ese caso proceder la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. Si el impedimento no es de larga o indefinida duracin, pero el marido est impedido, por ejemplo si est enfermo y se requiere realizar urgente un acto sobre los bienes races sociales (por ejemplo un arrendamiento), la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de la sociedad conyugal y de los propios de ella con autorizacin del juez con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. Art. 138 inc 2 en adelante " Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio., perjuicio.,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,,, La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto". Tambin puede actuar la mujer en la administracin de la sociedad conyugal cuando el marido le haya dado un mandato, general o especial. Art. 1751. Toda deuda contrada por la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; y el acreedor no podr perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes propios de la mujer, sino slo sobre los bienes de la sociedad y sobre los bienes propios del marido; sin perjuicio de lo prevenido en el inciso 2. del artculo precedente. () 09/04/2012 ADMINISTRACIN ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Habamos distinguido primero la administracin de los bienes sociales, vimos la autorizacin de la mujer que puede ser suplida por la del juez en caso de negativa injustificada de la mujer, previa audiencia de ella, oyendo a la mujer, tambin puede haber autorizacin subsidiaria de la justicia en caso de impedimento de la mujer, como menor edad, demencia, ausencia real o aparente, pero si se trata de la donacin de bienes races, de bienes sociales, cualquier bien, sea, es mueble o inmueble, no puede haber autorizacin judicial si la mujer se opone, todo eso conforme al artculo 1749 inc. final Art. 1749 inc. Final. La autorizacin a que se refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citacin de la mujer, si sta la negare sin justo motivo. Podr asimismo ser suplida por el juez en caso de algn impedimento de la mujer, como el de menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere perjuicio. Pero no podr suplirse dicha autorizacin si la mujer se opusiere a la donacin de los bienes sociales. Como se trata de una autorizacin sta tiene que ser previa. En cuanto a la sancin puede ser la nulidad relativa o la inoponibilidad. 80

Veamos ahora la Intervencin de la mujer, ya vimos que cuando la administracin es extraordinaria en las compras al fiado u objeto naturalmente destinado al consumo de la familia, impedimento del marido de corta duracin y caso en el que obra con mandato especial o general del marido.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES PROPIOS DE LA MUJER. El marido administra no solo los

bienes sociales sino tambin los propios de la mujer. Este es el aspecto ms conflictivo que se ha producido en los ltimos tiempos en torno a la sociedad conyugal. Los sectores feministas son los que ms han achacado a esta norma el carcter de inconstitucional. El marido administra los bienes de la mujer, de manera que la mujer, no puede ni enajenar, ni gravar, ni arrendar, ni ceder la tenencia de sus bienes propios, salvo el caso de los artculos 138 y 138 bis. En estos nicos casos la mujer puede intervenir en la administracin de sus bienes propios. Art. 138. Si por impedimento de larga o indefinida duracin, como el de interdiccin, el de prolongada ausencia, o desaparecimiento, se suspende la administracin del marido, se observar lo dispuesto en el prrafo 4. Del ttulo De la sociedad conyugal. (Habr que aplicar la administracin extraordinaria y la mujer podra administrar sus bienes propios.) Si el impedimento no fuere de larga o indefinida duracin, la mujer podr actuar respecto de los bienes del marido, de los de la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin del juez, con conocimiento de causa, cuando de la demora se siguiere perjuicio. La mujer, en el caso a que se refiere el inciso anterior, obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma manera que si el acto fuera del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta concurrencia del beneficio particular que reportare del acto. Art. 138 bis. Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citacin del marido, podr autorizarla para actuar por s misma. En tal caso, la mujer slo obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas no obligar al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieran reportado del acto. Lo mismo se aplicar para nombrar partidor, provocar la particin y para concurrir en ella en los casos en que la mujer tenga parte en la herencia. Si el marido se niega a ejecutar un acto sobre los bienes propios de la mujer, por ejemplo, ella quiere vender bien raz suyo para comprarse uno mejor y el marido se niega a vender, en la mujer puede ser autorizada para actuar por s misma por el juez previa audiencia del marido, pero aqu ella solo obligar sus bienes propios, y no los del marido ni los de la sociedad conyugal, sino si hay beneficio de stos. La mujer queda excluida en la administracin de sus bienes propios. Y qu ocurrira si la mujer interviene, si ella interviene, a pesar de la negativa que la ley hace de que no administre sus bienes propios? Por ejemplo, si ella vende un bien suyo. La mayora de los autores opina de que el acto sera nulo de nulidad absoluta porque habra infraccin de la mujer a una norma prohibitiva de que no es ella quien debe administrar sino que su 81

marido. Incluso ha habido sentencias en ese sentido, de que sera nulidad absoluta. Excepcionalmente hay autores como Pablo Rodrguez quien dice que este impedimento de que la mujer administre sus bienes propios es una norma imperativa, de modo que la sancin sera la nulidad relativa, pero la mayora entiende que la sancin ser la nulidad absoluta. Se ha discutido la constitucionalidad del artculo 1754, que pone la administracin de los bienes de la mujer en manos del marido. Se dice que habra contravencin al principio de igualdad que establece la Constitucin y una infraccin a la Convencin sobre la Eliminacin de todas las formas de Discriminacin a la Mujer, de manera que segn la mayora de la doctrina esta norma sera inconstitucional, de nuevo con la excepcin de Pablo Rodrguez quien dice que no lo es porque la mujer acept esto al casarse, al contraer sociedad conyugal, de manera que si ella lo acept cmo va a haber infraccin a la norma, pero la verdad es que esta es una norma de carcter prohibitivo en la que no interviene la voluntad de las partes, no tiene nada que ver la aceptacin de la mujer, no puede ella convalidar por su aceptacin una infraccin al principio de igualdad, de manera que existe un problema de constitucionalidad en esta materia. De all que haya un proyecto bastante avanzado, que puede ser aprobado en los prximos meses que modifica todo el rgimen de la sociedad conyugal y all se establece la administracin de la mujer de sus propios bienes, pero por ahora no lo tenemos.
LIMITACIN DEL MARIDO EN LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES DE LA MUJER. El marido

administra los bienes de la mujer con facultades restrictivas, teniendo numerosas limitaciones respecto de ellos. As, para aceptar o repudiar una herencia de la mujer tiene que contar con consentimiento de ella. Artculo 1225 inc. final. Requiere una autorizacin especfica. Art. 1225 inciso final. El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del Artculo 1749. La sancin para la falta de autorizacin del marido ser la nulidad relativa. Tambin para la aprobacin del nombramiento del partidor en bienes en los que tiene inters la mujer, requiere consentimiento de sta o de la justicia en subsidio, segn el art. 1326 inciso 2 del Cdigo Civil. Art. 1326 inc. 2. Se excepta de esta disposicin la mujer casada cuyos bienes administra el marido; bastar en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de la justicia en subsidio. Por ejemplo, la mujer es heredera y hay que aprobar la participacin y sta se hace con la autorizacin de la mujer o del juez en subsidio. Para el ejercicio de la accin de particin en bienes en que tiene inters la mujer. O sea, el ejercicio de la accin de particin, para pedir el nombramiento del partidor entonces, segn el artculo 1322 inc. 2 Art. 1322 inciso 2. Pero el marido no habr menester esta autorizacin (autorizacin judicial) para provocar la particin de los bienes en que tenga parte su mujer: le bastar el consentimiento de su mujer, si sta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. La norma dice que es para provocar el marido la participacin, para que l tome la iniciativa en que se lleve a cabo la participacin. Si es otro de los comuneros el que pide la participacin el marido est 82

obligado a concurrir porque es l quien administra, pero no requiere la administracin de la mujer porque no es el quien est provocando la particin. Tampoco rige esta norma cuando hay participacin de comn acuerdo, si todos los comuneros deciden hacer la particin el marido no necesita la autorizacin. De nuevo la infraccin a la norma ser la nulidad relativa. La mujer no puede intervenir en ello salvo la hiptesis del artculo 138 bis inciso final que ya vimos. El marido tambin tiene limitacin para enajenar y gravar los bienes races de la mujer. Ver art. 1754 del Cdigo Civil. Art. 1754. No se podrn enajenar ni gravar los bienes races de la mujer, sino con su voluntad. La voluntad de la mujer deber ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pblica. Podr suplirse por el juez el consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. La mujer, por su parte, no podr enajenar o gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis. El marido para enajenar o gravar, por ejemplo, para dar en hipoteca un bien, requiere de autorizacin de la mujer, y la mujer para dar esta voluntad debe hacerlo de forma solemne porque lo hace mediante escritura pblica, o bien interviniendo en el acto de cualquier modo y puede prestarse en todo caso por mandatario con poder especial que conste de escritura pblica. Si el marido enajena un bien de la mujer sin autorizacin de ella, la sancin es la nulidad relativa, porque as lo dice el art. 1757 del Cdigo Civil. Art. 1757 inciso 1. Los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artculos 1749, 1754 y 1755 adolecern de nulidad relativa. Enajenar los bienes muebles que el marido deba o pueda estar obligado a restituir en especie, articulo 1755. Art. 1755. Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer (bienes muebles), que el marido est o pueda estar obligado o restituir en especie, bastar el consentimiento de la mujer, que podr ser suplido por el juez cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad. El artculo 1754 estaba tratando de los bienes inmuebles, luego el 1755 no puede referirse sino a los muebles, porque dice otros bienes. Qu bienes muebles est obligado a restituir en especie? Solo si en las capitulaciones matrimoniales se estableci que haba bienes que haba que restituir a la mujer en especie porque estn exceptuados de la comunidad, eso podra suceder porque el artculo 1725 n 4 inciso segundo lo permite. Y pueden estar obligados a restituir en especie los bienes muebles que la mujer aport a la sociedad 83

conyugal, pero tasados para que la sociedad se los devuelva en especie segn el artculo 1717. Art. 1725 n 4. El haber de la sociedad conyugal se compone: 4. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cnyuges aportare al matrimonio, o durante l adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Pero podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales; Art. 1717. Las capitulaciones matrimoniales no contendrn estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. No sern, pues, en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes sealan a cada cnyuge respecto del otro o de los descendientes comunes. Lo normal es que los bienes muebles que la mujer tiene al casarse entren al haber relativo de la sociedad conyugal, o sea, entran a la sociedad conyugal con cargo de recompensa, pero puede ser que se haya convenido por los cnyuges que determinados bienes de la mujer entren a la sociedad conyugal, pero avaluados, de tal manera que la sociedad conyugal tenga que restituirlos no en valor, sino que materialmente. Por ejemplo, si la mujer aport un auto y se le tiene que restituir el auto mismo. Si el marido quiere enajenar ese bien debe actuar con el consentimiento de la mujer. Podrn los cnyuges eximir de la comunin cualquiera parte de sus especies muebles, designndolas en las capitulaciones matrimoniales. Arrendamiento o cesin de la tenencia de bienes inmuebles por ms de 5 aos si son urbanos o de 8 aos si son rsticos. Artculo 1756. Art. 1756. Sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rsticos de ella por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco, incluidas las prrrogas que hubiere pactado el marido. Es aplicable a este caso lo dispuesto en los incisos 7. Y 8. Del artculo 1749. (Igual que en los bienes sociales la ley aplica como sancin es la inoponibilidad por el tiempo superior de estos arrendamientos). Esas son las limitaciones que tiene el marido en la administracin de los bienes de la mujer. Son ms o menos calcadas a las limitaciones que se le ponen a la administracin de los bienes sociales. Resumen: Esas son entonces las reglas de la administracin ordinaria de la sociedad conyugal. Les repito que estas normas han hecho surgir recientemente el problema acerca de su constitucionalidad porque pareceran infringir el principio de igualdad, Por qu se excluye a la mujer de la administracin de la sociedad conyugal? Ni siquiera se le permite la administracin de los bienes propios. Parece que este rgimen es contrario al principio de igualdad y no discriminacin en contra de la mujer, pero se mantiene en el Cdigo Civil. Hay un proyecto que lo modifica pero ha resultado difcil porque es bastante complicado mantener el rgimen de sociedad conyugal sin la administracin del marido, es complejo porque quin maneja en definitiva? sta requiere de un administrador. Por otro lado, este rgimen es lejos el que ms beneficia a la mujer casada, particularmente a la que no trabaja porque se lleva la mitad de los gananciales, pero para estos beneficios se les limitan las 84

facultades y derechos que ya tiene, entonces conciliar estas cosas es algo que ha costado mucho y el proyecto ha sido bastante imperfecto y lento en su tramitacin, pero est por salir. ADMINISTRACIN EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Es la que se confiere a la mujer en caso de incapacidad del marido o de larga ausencia del marido si la mujer ha sido nombrada curadora de ste. De manera que no es la que se entrega por el solo hecho de que el marido est imposibilitado, sino que se le entrega porque ha sido nombrada curadora del marido en caso de interdiccin de ste o larga ausencia del marido sin comunicacin con su familia. Artculo 1758 inciso 1. Art. 1758 inciso 1. La mujer que en el caso de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes, tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal. Basta con que la mujer haya sido nombrada la mujer como curadora del marido por incapacidad o larga ausencia del marido para que por este solo hecho tenga la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. Pero la mujer no est obligada a tomar la administracin. Podra excusarse de tomarla o podra nombrarse como curador del marido a otra persona distinta de la mujer, no necesariamente ella lo ser. Art. 1758 inc. final. Si por incapacidad o excusa de la mujer se encargaren estas curaduras a otra persona, dirigir el curador la administracin de la sociedad conyugal. Qu pasa si la mujer no quiere tomar sobre si la administracin de la sociedad conyugal? En este caso ella puede pedir la separacin total de bienes y en este caso se aplican reglas propias de este rgimen y se disuelve la sociedad conyugal conforme al artculo 1762. Art. 1762. La mujer que no quisiere tomar sobre s la administracin de la sociedad conyugal, ni someterse a la direccin de un curador, podr pedir la separacin de bienes; y en tal caso se observarn las disposiciones del Ttulo VI, prrafo 3 del Libro I. Cmo administra extraordinariamente la mujer la sociedad conyugal?, la nombraron curadora y entonces ahora tiene la administracin extraordinaria de la sociedad conyugal. La mujer tendr limitaciones en esta administracin que son muy semejantes a las que el marido tiene en la administracin de la sociedad conyugal. Artculo 1759. Art. 1759. La mujer que tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que el marido. No obstante, sin autorizacin judicial, previo conocimiento de causa, no podr enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o gravar los bienes races sociales. (Con autorizacin judicial, tiene que darla l porque el marido est interdicto). No podr tampoco, sin dicha autorizacin, disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735. (Ni muebles o inmuebles, salvo el caso de los regalos de poca 85

monta.) En estos casos, la contravencin a esta regla que exige la autorizacin judicial dar lugar a la nulidad relativa del acto, nulidad que podra alegar el marido cuando recupere su capacidad, sus herederos o cesionarios, desde los cuatro aos contados desde cese el hecho que motiv la curadura. Pasados 10 aos ya no se puede pedir ninguna nulidad. La mujer tambin podra constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquiera otra caucin respecto de terceros. En ese caso solo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. (Los que ella administra). Para obligar los bienes sociales necesita de autorizacin de la justicia. Tampoco puede la mujer dar en arrendamiento los inmuebles sociales o ceder su tenencia, de acuerdo al art. 1761 del Cdigo Civil. Art. 1761. La mujer administradora podr dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn obligados al cumplimiento de lo pactado por un espacio de tiempo que no pase de los lmites sealados en el inciso 4 del artculo 1749. O sea, no puede darlos en arrendamiento por ms de 5 aos si son bienes urbanos ni por ms de 8 aos si son bienes rsticos. Ustedes ven que se calca la administracin de la mujer de la del marido con las mismas limitaciones con la diferencia que el marido puede realizar estos actos con autorizacin de la mujer y ac la mujer para realizarlo necesita de autorizacin judicial ya que el marido no va a poder prestar la autorizacin. Y los bienes del marido quin los administra? Porque estamos viendo las limitaciones de la mujer en la administracin de los bienes sociales, pero los bienes propios del marido Quin los administra durante la administracin extraordinaria? Los administra tambin la mujer, pero no como administradora de la sociedad conyugal, sino que los administra como curadora de los bienes del marido, entonces no le vamos a aplicar las reglas de la administracin de la sociedad conyugal, sino le vamos a aplicar las normas de los tutores y curadores, de los guardadores. Por ltimo, cesando la causa de la administracin extraordinaria (volvi el marido de la larga ausencia o dej de estar interdicto), recupera el marido sus facultades administrativas previo decreto judicial. Art. 1763. Cesando la causa de la administracin extraordinaria de que hablan los artculos precedentes, recobrar el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial. Y eso es entonces todo lo que tenemos respecto de la administracin de la sociedad conyugal, como se administra la sociedad conyugal. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Cmo se disuelve la sociedad conyugal? Cundo termina este rgimen? 86

CAUSALES. La sociedad conyugal se disuelve por las causales sealadas taxativamente en el artculo 1764. Art. 1764. La sociedad conyugal se disuelve: 1. Por la disolucin del matrimonio; (Por la muerte, o cualquiera que sea la causal de divorcio.) 2. Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el ttulo Del principio y fin de las personas; 3. Por la sentencia de separacin judicial o de separacin total de bienes: si la separacin es parcial, continuar la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella;oooooooooooooooooooooooooooooooooo 4. Por la declaracin de nulidad del matrimonio; (Matrimonio putativo)oooooooooooooooooooooooooooo 5. Por el pacto de participacin en los gananciales o de separacin total de bienes, segn el Ttulo XXII-A del Libro Cuarto y el artculo 1723. La ley alude al pacto del art. 1723 como causal de terminacin. Qu es este pacto? El rgimen de bienes en el matrimonio plantea un problema que es el de la mutabilidad o la inmutabilidad de rgimen. Se debe permitir que el rgimen cambie o no? Cambiar de rgimen de bienes en el matrimonio genera todo un problema para los terceros que no saben en definitiva a qu reglas atenerse para contratar con los cnyuges, de manera que para la seguridad de terceros la regla debera ser la inmutabilidad del rgimen matrimonial. Pero por otro lado, se trata del rgimen de bienes, de un problema econmico y las realidades econmicas son cambiantes, estn en permanente cambio, luego Por qu sujetar a los cnyuges siempre a un rgimen matrimonial y no permitirles adaptar este rgimen a las situaciones econmicas que a ellos se les van produciendo o a las circunstancias personales que se les van produciendo? Por ejemplo, el marido est casado en sociedad conyugal, e inicia un negocio en el que hay muchos riesgos de ganancia o de prdida. Entonces no le conviene seguir en sociedad conyugal, porque en este negocio va a arriesgar todo el patrimonio familiar, por qu no permitirle cambiar el rgimen de bienes para adaptarlo a esta nueva realidad. Nuestra legislacin se ha inclinado por la posibilidad de admitir la posibilidad de que los cnyuges cambien el rgimen matrimonial, pero no se trata de un cambio arbitrario, no en cualquier tiempo o por cualquier razn y todas las veces que quiera, sino un cambio regulado, una forma limitada de cambiar el rgimen, que en principio debera ser por una sola vez. Cules son los cambios que permite la ley? En realidad son cuatro posibilidades: Permite pasar de: 1) Sociedad conyugal a separacin total de bienes. 2) Sociedad conyugal a participacin en los gananciales. 3) Separacin total a participacin en los gananciales. 4) Participacin en los gananciales a separacin total de bienes. De esas cuatro alternativas hay una que no est posibilidad que no est y es pasar de otro rgimen a sociedad conyugal. El rgimen de sociedad conyugal fue el inicial, no se puede pactar durante la vida 87

matrimonial; o se pact al inicio o se pasa a otro rgimen, pero no se puede volver a sociedad conyugal. Art. 1723 inc. 1 y 2. Durante el matrimonio los cnyuges mayores de edad podrn substituir el rgimen de sociedad de bienes por el de participacin en los gananciales o por el de separacin total. Tambin podrn substituir la separacin total por el rgimen de participacin en los gananciales Este pacto es solemne. Cul es la solemnidad? Es compleja (escritura pblica/inscripcin/plazo) la ley requiere que este pacto en virtud del cual se reemplace el rgimen matrimonial se pacte por escritura pblica, pero adems sta se debe subinscribir al margen de la respectiva inscripcin matrimonial y dentro de los 30 das siguientes a la fecha de la escritura pblica. Art. 1723 inc. 3. El pacto que los cnyuges celebren en conformidad a este artculo deber otorgarse porescritura pblica y no surtir efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripcin matrimonial. Esta subinscripcin slo podr practicarse dentro de los treinta das siguientes a la fecha de la escritura. El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer y, una vez celebrado, no podr dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges. Si no se hace as, el pacto no produce efecto alguno ni entre las partes ni ante terceros, dice el artculo 1723, de manera que solo mediante esta solemnidad compleja se puede dar lugar al pacto que estamos viendo. Cul es el efecto del pacto? Es sustituir el rgimen en los casos que hemos visto. Pero la ley agrega que no solo no producirn efecto entre las partes ni terceros sin en virtud de la subinscripcin, sino que adems agrega que El pacto que en ella conste no perjudicar, en caso alguno, los derechos vlidamente adquiridos por terceros respecto del marido o de la mujer Qu significa esto? Segn la jurisprudencia esto significa que el pacto es inoponible a los terceros anteriores al rgimen. Por ejemplo, supongamos que el marido haba contrado una cuantiosa deuda con un banco antes del pacto. Estaban casados en sociedad conyugal y constituy deuda con el banco. Esto quiere decir que el banco, si no le pagan, puede embargar los bienes sociales y los bienes del marido. Pero ocurre que marido y mujer se separan de bienes, deja de haber sociedad conyugal, pero esto, segn la ley, no perjudica a los terceros anteriores, de manera que este banco que tena derecho a dirigirse sobre los bienes sociales seguir teniendo derecho a perseguir los mismos bienes como si no hubiere habido separacin de bienes. En otros trminos, el pacto produce la disolucin del rgimen para los futuros acreedores, pero no para los acreedores pasados. Este pacto no susceptible de modalidad; los pactos a que se refiere este artculo no son susceptibles de condicin, plazo o modo alguno. Tampoco el pacto es renunciable, o sea, es inamovible. Una vez celebrado el pacto no puede dejarse sin efecto por mutuo acuerdo de las partes, no es resciliable la situacin producida. Hay una cuestin que se ha discutido y es que, como sabemos, los cnyuges pueden pasar de separacin a participacin en los gananciales y tambin de sociedad conyugal a participacin en los 88

gananciales, pero la pregunta es respecto en al caso en que los cnyuges pasaron de sociedad conyugal a separacin total de bienes, Podran ahora pasar de separacin a participacin de los gananciales como la ley lo permite? O sea, hacer una segunda modificacin del rgimen en este caso. El tema ha sido discutido, pero parecen haber buenos argumentos para aceptar que se puede hacer porque la ley no lo ha prohibido, aunque tambin podra sostenerse que el pacto es irrevocable y si es irrevocable no podra alterarse de nuevo. El tema est siendo discutido. Por ltimo, el artculo 1723 dispone: Art. 1723 inciso 3. En la escritura pblica de separacin total o en la que se pacte participacin en los gananciales, segn sea el caso, podrn los cnyuges liquidar la sociedad conyugal o proceder a determinar el crdito de participacin o celebrar otros pactos lcitos, o una y otra cosa; pero todo ello no producir efecto alguno entre las partes ni respecto de terceros, sino desde la subinscripcin a que se refiere el inciso anterior. Ejemplo: Los cnyuges estaban casados en sociedad conyugal y se les ocurre pasar a separacin total de bienes. Con eso se termin el rgimen de sociedad conyugal, por lo que hay que proceder a la disolucin de la sociedad conyugal. La ley dice que en la misma escritura social pueden los cnyuges aprovechar para hacer la liquidacin de comn acuerdo. O sea, no solo disolver la sociedad sino que a la vez reliquidarla. Lo mismo ocurre si se les ocurri pasar de participacin de los gananciales a separacin total del bienes tambin podran liquidar el crdito de participacin como vamos a ver ms adelante. La escritura pblica de separacin es muy breve, ustedes entendern: En Concepcin, en tal fecha concurre fulano de tal que declara estar casado en sociedad conyugal como consta en el Registro tanto, del libro tanto del Registro Civil y en uso de las facultades que le confiere el artculo 1723 consienten en dar trmino a la sociedad conyugal y pasar al rgimen de separacin total de bienes. Ah debera terminar pero la ley les permite decir y en consecuencia vamos a liquidar la sociedad conyugal conforme a las reglas que veremos ms adelante. 10/04/2012 EFECTOS DE LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. 1.- El primer y gran efecto es que disuelta la sociedad conyugal se genera una comunidad entre los cnyuges. sta se produce entre ambos si estn vivos, o si se disolvi por muerte, entre el cnyuge sobreviviente y los herederos del cnyuge fallecido. Por lo tanto el marido deja de administrar la sociedad conyugal y todos los comuneros pasan a ser administradores. 2.- Adems queda fijado el activo y pasivo social, de ah en adelante todos los bienes que se adquieran son comunes y no sociales. En seguida, cesan los efectos de la sociedad conyugal y por tanto cesa el derecho de goce de la sociedad conyugal sobre los bienes de los cnyuges de acuerdo al artculo 1772 del Cdigo Civil.

Art. 1772 inc. 1. Los frutos pendientes al tiempo de la restitucin, y todos los percibidos desde la disolucin de la sociedad, pertenecern al dueo de las respectivas especies. () 89

Hasta antes de la disolucin, recordemos que el activo de la sociedad conyugal se formaba en parte por los frutos de los bienes propios. Disuelta la sociedad conyugal esos frutos pasan al cnyuge dueo del bien respectivo. Hay que proceder entonces a la disolucin de la sociedad conyugal. 3.- Renuncia a los gananciales . Por ltimo, la mujer puede renunciar a los gananciales. Si la mujer renuncia a los gananciales no hay para qu liquidar la sociedad conyugal. La ley le confiere a la mujer el beneficio de renunciar a los gananciales. De acuerdo al artculo 1718 se contrae en sociedad conyugal, no obstante dice el artculo 1719 La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podr renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administracin del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o despus de la disolucin de la sociedad. (La renuncia antes del matrimonio se realiza en las capitulaciones matrimoniales.) Algunos podran preguntarse dnde est el beneficio si ella est renunciando a los gananciales, y la respuesta es que en realidad puede ser que la administracin del marido sea muy desafortunada y que no haya en realidad gran activo que repartir y s muchas deudas. Si hay deudas vamos a ver que la mujer tambin tiene que participar en las deudas, mientras que renunciando a los gananciales se libera de toda obligacin al pasivo de las deudas. Entonces, la mujer puede renunciar a los gananciales, segn dice el artculo 1719 del Cdigo Civil, regla que repite el artculo 1781. Art. 1781. Disuelta la sociedad, la mujer mayor o sus herederos mayores tendrn la facultad de renunciar los gananciales a que tuvieren derecho. No se permite esta renuncia a la mujer menor, ni a sus herederos menores, sino con aprobacin judicial. Es la mujer mayor de edad la que puede renunciar, la menor de edad necesita autorizacin judicial. Y es la mujer quien puede renunciar a los gananciales, no el marido. Cundo puede renunciar? Como dijimos, puede renunciar en dos oportunidades: - En las capitulaciones matrimoniales anteriores al matrimonio1, o - Despus de disuelta la sociedad conyugal. No hay forma especial para la renuncia a los gananciales, la ley no ha dispuesto solemnidades para la renuncia, de manera que podra hacerse incluso en forma consensual, pero lo interesante es que se haga la renuncia antes de haber aceptado. Artculo 1782 del Cdigo Civil. Art. 1782. Podr la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a ttulo de gananciales. Hecha una vez la renuncia no podr rescindirse, a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engao o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Esta accin rescisoria prescribir en cuatro aos, contados desde la disolucin de la sociedad. Si la mujer se hizo poseedora de parte de los gananciales quiere decir que implcitamente est aceptando y una vez que acept ya no puede volver atrs, para renunciar a los gananciales no tiene que
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Segn el profesor, en realidad, renunciar a los gananciales antes del matrimonio no tiene sentido, mejor se casan en separacin de bienes.

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haber aceptado, no tiene que haber entrado en posesin de parte alguna de los gananciales. La renuncia a los gananciales es irrevocable y una vez hecha la renuncia no puede rescindirse, dice el artculo 1782 inc. 2, que en realidad est mal, no pueda rescindirse, sino que no puede resolverse, lo que no hay es posibilidad de retractacin en la renuncia. O sea, la mujer tiene una opcin: o renuncia o acepta los gananciales, pero una vez hecha la opcin no puede volver atrs. Lo que s podra es anularse la renuncia si ella ha sido afectada por un vicio de la voluntad, segn dice el 1782 inc. 2 a menos de probarse que la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar por engao (dolo) o por un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales. Tambin si ha habido fuerza podra haber nulidad. Esta accin de nulidad es de nulidad relativa y prescribe segn el 1782 inc. 3 del Cdigo Civil. La renuncia es un acto puro y simple, no est sujeto a modalidades, se aplica por analoga el artculo 1227 del Cdigo en materia de aceptacin de una herencia. No es indivisible, de manera que, por ejemplo, si hay varios herederos de la mujer que muri, algunos podran renunciar y otros podran aceptar los gananciales. La ley no les impone una decisin indivisible. Art. 1785. Si slo una parte de los herederos de la mujer renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido. () Efectos de la renuncia. La mujer no va a llevar parte alguna en los gananciales y por lo tanto todos los bienes de la sociedad se identifican con los bienes del marido. El marido pasa a ser dueo de todos los bienes propios de l y los de la sociedad conyugal. Art. 1783. Renunciando la mujer o sus herederos, los derechos de la sociedad y del marido se confunden e identifican, aun respecto de ella. Por lo tanto, ahora no ser necesario liquidar la sociedad conyugal puesto que todos los bienes pasan al marido, pero la mujer conserva sus bienes propios, sus bienes reservados y todas las recompensas a las que tendra derecho por obligaciones de la sociedad en contra de ella, o del marido a favor de ella. O sea que si la sociedad le debe recompensas stas tienen que pagrselas a pesar de la renuncia a los gananciales y lo mismo si el marido se las debe. Art. 1784. La mujer que renuncia conserva sus derechos y obligaciones a las recompensas e indemnizaciones arriba expresadas. Si la mujer no lleva parte alguna en los bienes, pero tampoco participa en las deudas. Todas las deudas sociales pasan a ser del marido, es l quien carga con todo el pasivo de la sociedad conyugal. En la prctica, se ha presentado el siguiente problema, porque ha habido casos en que el marido ha renunciado a los gananciales; Podra el marido renunciar a los gananciales? La ley establece que solo la 91

mujer es la que renuncia a los gananciales pero no ha prohibido que la renuncia la haga el marido. Sin embargo, si el marido es quien renuncia a los gananciales los efectos que se producen no son los mismos, y se tratara en el fondo de una donacin que el marido le est haciendo a la mujer de sus gananciales y por lo tanto hay que tratarla como una donacin y no como una renuncia propia a los gananciales, o sea, el marido no queda liberado de las deudas como sucede en la renuncia de la mujer. LIQUIDACIN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. Se disolvi la sociedad conyugal quedando una comunidad. Esta comunidad ahora hay que disolverla, por lo tanto la liquidacin de la sociedad conyugal son las operaciones a las que hay que proceder para disolver la comunidad existente entre los cnyuges, es la particin de la comunidad existente entre los cnyuges a consecuencia de la disolucin, y comprende varias operaciones: 1) Faccin de inventario de los bienes: Se hace una lista de todos los bienes que tena la sociedad conyugal. Art. 1765. Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte. No hay plazo para hacer el inventario, pero debe hacerse lo ms pronto posible porque si de la demora en hacer el inventario se siguiere perjuicio para los terceros los cnyuges van a responder de esos daos. El art. 1765 del Cdigo Civil dice que se inventaran todos los bienes de que usufructuaba o de que era responsable la sociedad, es decir, todos los bienes que estn en poder del marido o de la mujer, incluyendo los bienes reservados; todos los bienes y todas las deudas, ya que se inventara tambin el pasivo. En cuanto a las formas de este inventario el artculo 1765 se remite a las normas de la Sucesin por Causa de Muerte, o sea, al artculo 1253 y a su vez este artculo se remite a las normas de los Tutores y Curadores. Art. 1253. En la confeccin del inventario se observar lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artculos 382 y siguientes, y lo que en el Cdigo de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes. Este inventario puede ser simple (privado) o puede ser inventario solemne. El inventario solemne es el que se realiza por funcionario competente previa resolucin judicial y con las solemnidades legales, segn dispone el art. 858 del Cdigo de Procedimiento Civil.

La ley no ha dicho que el inventario deba ser solemne, lo deja entregado al criterio de los cnyuges; pero si hay incapaces, por ejemplo, si hay herederos de la mujer o del marido que sean incapaces o bien 92

el marido o la mujer son incapaces, el inventario debe ser solemne segn el art. 1766 del Cdigo Civil. Art. 1766 inciso 2. () Si entre los partcipes de los gananciales hubiere menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes, sern de necesidad el inventario y tasacin solemnes; y si se omitiere hacerlos, aquel a quien fuere imputable esta omisin, responder de los perjuicios; y se proceder lo ms pronto posible a legalizar dicho inventario y tasacin en la forma debida. Pero si la ley deja entregado a los cnyuges el determinar si hacen inventario simple o solemne conviene que este inventario sea solemne porque si es simple ste es inoponible a los terceros segn el artculo 1776 inc. 1. Art. 1766 inc. 1 El inventario y tasacin, que se hubieren hecho sin solemnidad judicial, no tendrn valor en juicio, sino contra el cnyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado. () En esta materia, la ley ha previsto un delito civil especial, con una sancin civil, tipificado por la ley. Art. 1768. Aquel de los cnyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distrado alguna cosa de la sociedad, perder su porcin en la misma cosa y se ver obligado a restituirla doblada.). Si uno de los cnyuges, dolosamente, impide que algn bien que es de la sociedad vaya al inventario, lo distrae o lo oculta, la ley a esta ocultacin fraudulenta la sanciona. Cmo? El cnyuge pierde la mitad de ella y tiene que restituirla doblada, es decir, restituir el valor de la cosa dos veces. Ya dijimos que se trata de un delito civil y como tal debe prescribir, pero la ley no ha previsto cual es la regla que se aplica a la prescripcin de este delito. Don Arturo Alessandri estimaba que la prescripcin deba ser la regla general de 5 aos del artculo 2515 porque hay norma especial al respecto y por lo mismo debe prescribir conforme a las reglas generales. Somarriva entenda que siendo un delito civil deba prescribir en 4 aos de acuerdo a la regla del artculo 2332 del Cdigo, pero en realidad es dudoso ya que este artculo dice que las acciones que concede este ttulo prescriben en cuatro aos y ese ttulo es el XXXV del Libro IV, donde no se contempla el delito en cuestin. En fin, all hay una duda acerca de si el plazo de prescripcin es de 5 o 4 aos. 2) Tasacin de los bienes. Se debe tasar los bienes, es decir, fijarles un valor econmico. Art. 1765. Disuelta la sociedad, se proceder inmediatamente a la confeccin de un inventario y tasacin de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el trmino y forma prescritos para la sucesin por causa de muerte. Esta tasacin debe hacerse, sea en forma solemne, sea en forma simple, aplicando las mismas normas que para el inventario. Se aplica la regla del art. 1335 del Cdigo Civil, en materia de sucesin por causa de muerte. Art. 1335. El valor de tasacin por peritos ser la base sobre que proceder el partidor para la adjudicacin de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legtima y unnimemente convenido 93

en otra, o en que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley. En principio, esta tasacin la hace un perito (perito tasador), salvo que los comuneros estn de acuerdo en fijar un valor a los bienes, haciendo ellos la tasacin. La tasacin de comn acuerdo la pueden hacer aunque haya incapaces si en los autos, en los antecedentes, hay datos que justifiquen la apreciacin de las partes o que se trate de tasar bienes muebles o de fijar un mnimo legal para licitar bienes races con admisin de postores extraos. (Art. 657 inciso 2 C.P.C). 3) Formacin del acervo comn o bruto. Para ello tomamos todos los bienes de la tasacin, los sumamos y tenemos el valor del acervo comn o bruto. 4) Formacin del acervo lquido o partible. Al acervo comn o bruto se acumula en valor todo lo que se deba a la sociedad por recompensas o indemnizacin. Art. 1769. Se acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin, segn las reglas arriba dadas. Es decir, al acervo bruto debemos hacerle las siguientes sumas y deducciones para obtener el acervo lquido: sumamos todo lo que los cnyuges por indemnizaciones o recompensas le deban a la sociedad y luego le restamos los bienes propios de los cnyuges, y le restamos tambin las recompensas, indemnizaciones, precios y saldos que la sociedad le deba a los cnyuges. 5) Retiro de los bienes propios. Los cnyuges retirarn en especie sus bienes propios; la sociedad conyugal usufructuaba de los bienes propios y ahora tiene que devolverlos. Por ejemplo, la mujer antes de casarse era duea de un departamento y la sociedad ahora debe restituirle ese departamento, en especie. Estos bienes se devuelven en el estado en que se encuentren con los frutos pendientes y los dems devengados despus de la disolucin de la sociedad conyugal. No hay plazo para esta devolucin pero el artculo 1770 dice que debe hacerse lo ms pronto posible. Art. 1770. Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y avalo; y el pago del resto del haber dentro de un ao contado desde dicha terminacin. Podr el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a peticin de los interesados, previo conocimiento de causa. La mujer hace antes que el marido las deducciones que corresponda, o sea, ella retira primero que el marido sus bienes propios y a ella se le pagan primero las recompensas e indemnizaciones. Art. 1773 inc. 1. La mujer har antes que el marido las deducciones de que hablan los artculos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma. La ley le da un nuevo beneficio a la mujer, saca antes que el marido los bienes que le corresponde y es un beneficio porque puede ser que lo que reste no alcance para pagar todo al marido y ste 94

simplemente pierde. 6) Liquidacin de las recompensas. Hemos hablado reiteradas veces de las recompensas, por ejemplo, respecto del activo de la sociedad conyugal vimos que ciertos bienes ingresaban al haber relativo con cargo de recompensa; de manera que el auto que tena la mujer antes del matrimonio ingresa al haber social con cargo de recompensa, lo que significa que al trmino de la sociedad conyugal hay que pagar a la mujer que pagar a la mujer el valor de ese vehculo. De esta manera, puede haber tres especies de recompensa: a) Recompensa que la sociedad les deba a los cnyuges. La sociedad le puede deber recompensa a los cnyuges, por ejemplo, por aportes que ellos hicieron al momento de casarse. Recordemos que los bienes muebles que tenan los cnyuges al momento de casarse ingresan al haber relativo con cargo de recompensa. Puede ser tambin que los cnyuges hayan pagado una deuda social. En estos casos la sociedad le debe un crdito a los cnyuges y debe pagrselos. b) Recompensas que los cnyuges le deban a la sociedad . Por ejemplo, se compr, en materia de subrogacin, un bien para uno de los cnyuges, pero la sociedad pag con su dinero parte de ste. El cnyuge beneficiado con la subrogacin le debe a la sociedad conyugal recompensa por ese dinero que pag. c) Recompensa de un cnyuge al otro. Por ejemplo, la mujer pag una deuda del marido, lo que quiere decir que a la liquidacin de la sociedad conyugal el marido le debe recompensa a la mujer por ese pago. O sea, hay que liquidar esa recompensa y hacer los pagos respectivos. 7) Deducir el pasivo comn. Hay que pagar el pasivo comn, hay que deducir de todo el activo que hay lo que es necesario para pagar las deudas. 8) Reparto de los gananciales. Todo lo que queda despus que se pag la recompensa, despus que se pag el pasivo, despus de que se devolvieron los bienes propios a los cnyuges, lo que resta son los gananciales y stos se dividen por mitad entre los cnyuges . Art. 1774. Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividir por mitad entre los dos cnyuges. Todo esto parece muy complejo, sin embargo, en la prctica es bastante simple porque en la mayora de los casos en Chile los cnyuges no tienen bienes al momento de casarse, por lo tanto no hay bienes propios que haya que restituir. En la mayora de los casos es raro que los cnyuges hereden muchos bienes de sus padres, de manera que a la larga todo lo que han adquirido lo han adquirido durante la sociedad conyugal y ha sido casi todo adquirido a ttulo oneroso, de manera que casi todo ha sido bien social, por tanto la liquidacin es mucho ms simple, a la larga la liquidacin se transforma en pagar las deudas si las hay y en dividir el activo entre ambos; mitad para la mujer y mitad para el marido o para los herederos respectivos. 12/04/2012

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La ltima clase estbamos viendo las distintas operaciones que suceden a la Liquidacin en la sociedad conyugal y habamos visto la formacin del inventario. En seguida, vimos la tasacin de los bienes, regla para la cual existen normas particulares y, luego, tenemos la formacin del acervo comn o bruto, que se hace con todos los bienes que tienen los cnyuges y los bienes de la sociedad conyugal. Luego vendr la formacin del acervo lquido o partible , acumulando todo lo que los cnyuges le deban a la sociedad, todas las indemnizaciones y recompensas que los cnyuges puedan deberle a la sociedad. Ver art. 1769 del Cdigo Civil. Art. 1769. Se acumular imaginariamente al haber social todo aquello de que los cnyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por va de recompensa o indemnizacin, segn las reglas arriba dadas. Se acumula, entonces, imaginariamente (que quiere decir contablemente) todas las indemnizaciones y recompensas que los cnyuges le deban a la sociedad. Se deducen los bienes propios de los cnyuges (que se le devuelven a ellos) y las recompensas e indemnizaciones que la sociedad le deba a los cnyuges.
RETIRO DE LAS ESPECIES O CUERPO CIERTO QUE PERTENEZCAN AL CNYUGE. RETIRO DE LOS BIENES PROPIOS. Los cnyuges retirarn sus bienes propios. Este retiro se hace en especie y en

el estado en que los bienes se encuentran con los frutos pendientes y los devengados despus de la disolucin de la sociedad conyugal. No hay plazo para ellos, pero el art. 1770 del Cdigo Civil dice que esta restitucin se har tan pronto como fuere posible. Art. 1770. Cada cnyuge, por s o por sus herederos, tendr derecho a sacar de la masa las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber. La restitucin de las especies o cuerpos ciertos deber hacerse tan pronto como fuere posible despus de la terminacin del inventario y avalo; y el pago del resto del haber dentro de un ao contado desde dicha terminacin. Podr el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a peticin de los interesados, previo conocimiento de causa. En definitiva, formamos el acervo bruto, le agregamos las recompensas e indemnizaciones, le sacamos los bienes propios y las indemnizaciones y recompensas que la sociedad le deba a los cnyuges y, lo que resta, es el haber lquido o partido. La mujer hace antes que el marido el retiro y las deducciones que a ella le correspondan, de acuerdo al art. 1773 inciso 1 del Cdigo Civil. Art. 1773. La mujer har antes que el marido las deducciones de que hablan los artculos precedentes; y las que consistan en dinero, sea que pertenezcan a la mujer o al marido, se ejecutarn sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma. La mujer, no siendo suficientes los bienes de la sociedad, podr hacer las deducciones que le correspondan, sobre los bienes propios del marido, elegidos de comn acuerdo. No acordndose, elegir el juez. Entonces, primero la mujer hace el retiro de lo que a ella se le deba. En otras palabras, ella se paga primero, lo que es una ventaja, porque si en definitiva resultare que no hay lo suficiente para pagarle a 96

ambos cnyuges, el marido pierde.

LIQUIDACIN DE LAS RECOMPENSAS QUE RECPROCAMENTE SE ADEUDEN SOCIEDAD Y CNYUGES. Pues bien, hay que liquidar las recompensas. Las recompensas que la sociedad le deba a

los cnyuges, las recompensas de los cnyuges a la sociedad o las recompensas que un cnyuge le deba al otro se hacen en la liquidacin de las recompensas.
DEDUCCIN DEL PASIVO COMN. Por ltimo, habr que deducir el pasivo comn, lo que no es

obligatorio, porque cada uno de los cnyuges podran encargarse de pagarlo.

REPARTO DE LOS GANANCIALES. Despus de todas estas operaciones, nos van a quedar los

gananciales, que es lo que la sociedad conyugal se qued como bienes propios de ella al trmino y liquidacin de la sociedad. Entonces, los gananciales se reparten entre los cnyuges. Ver art. 1774 del Cdigo Civil. Art. 1774. Ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividir por mitad entre los dos cnyuges. Cabe sealar que termina con ellos toda la sociedad conyugal.
DIVISIN DEL PASIVO SOCIAL. RESPONSABILIDAD DE LOS CNYUGES POR ESTE PASIVO.

Tambin hay que pagar el pasivo social, para ello rigen los arts. 1777, 1778 y 1779 del Cdigo Civil.
BENEFICIO DE EMOLUMENTO. De acuerdo a estas reglas, la mujer goza del beneficio de

emolumento, que es un derecho que se confiere a la mujer de no ser responsable de las deudas sociales sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. La mujer no puede ser obligada a pagar deudas sociales ms all de lo que reciba por gananciales, mas dice la ley, art. 1777 para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos. Art. 1777. La mujer no es responsable de las deudas de la sociedad, sino hasta concurrencia de su mitad de gananciales. Mas para gozar de este beneficio deber probar el exceso de la contribucin que se le exige, sobre su mitad de gananciales, sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos.
A QUIN SE OPONE EL BENEFICIO DE EMOLUMENTO? Este beneficio de emolumento lo puede

oponer la mujer al tercero que pretende cobrarle una deuda social ms all de lo que la mujer recibi. Entonces, la mujer le va a oponer como excepcin el beneficio de emolumento; tambin podra oponrselo al marido, si ste la demanda para que le restituya lo pagado ms all de la mitad de gananciales y se puede hacer valer como accin, pero lo ms comnmente es que se haga valer como excepcin. Cabe sealar que este beneficio de emolumento es irrenunciable en las capitulaciones matrimoniales, de acuerdo al art. 1717 del Cdigo Civil, pero despus de disuelta la sociedad conyugal, s que la mujer podra renunciar a l. Las deudas sociales van a cargar fundamentalmente sobre el marido, de acuerdo al art. 1778 del Cdigo Civil. 97

Art. 1778. El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el artculo precedente. El marido es, entonces, el que paga las deudas sociales. Con ello, terminamos todo lo relativo a la liquidacin de la sociedad conyugal. Podemos observar que la ley le confiere a la mujer una serie de ventajas o beneficios y, a continuacin, los vamos a recordar: 1.- La mujer tiene derecho a renunciar a los gananciales, segn ya lo vimos. No le conviene, porque hay muchas deudas y poco activo, de modo que renuncia a los gananciales y deja al marido como dueo de todos los bienes sociales, pero responsable del total de las deudas. 2.- La mujer retira primero sus bienes y recompensas. Lo acabamos de ver en el art. 1773 del Cdigo Civil. Esto implica que, si no son suficientes los bienes de la sociedad, puede la mujer hacer las deducciones que correspondan sobre los bienes propios del marido, es decir, si no alcanzan los bienes sociales, se dirige sobre los bienes del marido en la deduccin. 3.- Goza del beneficio de emolumento, este derecho a no pagar deudas sociales ms all de la mitad de gananciales que recibe. 4.- Tiene una preferencia de cuarta clase en contra del marido por sus bienes propios que ha de retirar. Ella tiene el derecho a retirar sus bienes propios y, si no alcanzan los bienes que hay en la sociedad, tiene, entonces, una preferencia sobre los bienes del marido de cuarta clase, de acuerdo al art. 2481 N 3 del Cdigo Civil. Cuando vimos que, de acuerdo al art. 1749 del Cdigo Civil, el marido es el jefe de la sociedad conyugal, en realidad es jefe, pero se encuentra con muchas limitaciones y se enfrenta, adems, a una serie de ventajas y beneficios que la ley confiere a la mujer.
DE LOS BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA. Otra ventaja que la ley le confiere a la

mujer son los bienes reservados. Es una sola disposicin del Cdigo Civil la que trata sobre los bienes reservados y es el art. 150.
EVOLUCIN HISTRICA DE LA INSTITUCIN DE LOS BIENES RESERVADOS. sta es una norma

que proviene de una antigua reforma, no estaba contemplada en el Cdigo primitivo de 1855. Fue el Decreto Ley N 328 de 12 de marzo de 1925 el que, tomando de ejemplo una ley francesa del ao 1907, introdujo en nuestro Cdigo la institucin de los bienes reservados. sta, sin embargo, no result ser una norma muy perfecta y, por ello, se modific con posterioridad y definitivamente se estableci el sistema de los bienes reservados por la Ley N 5.521 de 14 de diciembre de 1934. Esta ley fue generada por una iniciativa de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, de all surgi la idea de perfeccionar el Decreto Ley N 328 de 1925. As que, en definitiva, es la Ley N 5.521 de 1934 la que establece la manera de cmo hoy est regulada en nuestro ordenamiento jurdico la institucin de los bienes reservados de la mujer casada. Primero, podemos decir que el art. 150 contiene una regla que hoy en da parece absurda, pero que era importante cuando se estableci. Ver inciso 1 del art. 150. 98

Art. 150 inciso 1. La mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. Parece una regla desusada, puesto que es evidente que la mujer pueda dedicarse a trabajar; si encuentra trabajo, no hay ningn problema. Sin embargo, esta regla hay que entenderla a la poca en que se introdujo en el Cdigo Civil, pues en el ao 1934 la mujer no poda trabajar sin autorizacin del marido. Entonces, como reaccin a aquella norma, derogndola, se introduce esta regla del art. 150, que la mujer casada de cualquiera edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo, oficio, profesin o industria. Esta es la base de la institucin de los bienes reservados: la mujer casada que trabaja fuera del hogar. De manera que los bienes reservados no se aplican a la mujer casada que se queda en el hogar, cuidando de los hijos; se aplica slo a la mujer casada que trabaja fuera del hogar. Art. 150 inciso 2. La mujer casada, que desempee algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulacin en contrario; pero si fuere menor de dieciocho aos, necesitar autorizacin judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes races. Pues bien, los bienes reservados son los bienes que la mujer casada adquiere con su trabajo remunerado separado del marido y los productos y frutos que provienen de ste y los bienes que con ellos adquiera. Un ejemplo de la mujer que trabaja fuera del hogar y que desempea una profesin lo constituye aquella mujer que es abogada y que trabaja fuera de su casa. As, lo que gana en su profesin de abogada forma parte de sus bienes reservados y lo que adquiera o compre con el producto de su trabajo separado tambin son bienes reservados. Que sean bienes reservados, significa dice la ley que la mujer se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesin o industria. Por lo tanto, la institucin de los bienes reservados es una intromisin del rgimen de separacin de bienes en el de sociedad conyugal, porque para estos bienes en especial, la mujer se considerar separada de bienes. Eso quiere decir que ella administra libremente esos bienes y dispone de ellos como si no existiera sociedad conyugal con el marido. En definitiva, es como si ella permaneciere soltera y puede hacer lo que quiera con esos bienes. De esta manera, podemos contemplar el desequilibrio que se produce en la sociedad conyugal: Todos los productos del trabajo del marido pasan al haber absoluto de la sociedad conyugal, pero todos los productos del trabajo de la mujer que ejerza un trabajo fuera de la casa, separada del marido, los administra ella sola como si fuera separada de bienes.
CARACTERSTICAS DE LOS BIENES RESERVADOS.

1) Forman un patrimonio especial, tienen su propio activo y su propio pasivo. 2) Esta institucin opera de pleno derecho, dndose los requisitos que la ley seala, es decir, por la sola circunstancia de que los cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un trabajo separado del marido. 3) Es una institucin de orden pblico y, por tanto, irrenunciable, la regulacin la hace la ley sin que las partes puedan modificarla. En efecto, el art. 150 inciso 2 emplea la expresin no obstante cualquiera 99

estipulacin en contrario. De esta forma, no se puede establecer ninguna norma entre los cnyuges que haga excepcin a esta institucin de los bienes reservados2. 4) Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego, son privativos de la mujer.
REQUISITOS DE LOS BIENES RESERVADOS.

1.- Se requiere de un trabajo remunerado durante la sociedad conyugal. Si la mujer sale del hogar a desempear trabajos de beneficencia, gratuitos, va a hacer algunas obras a la Cruz Roja o alguna institucin de beneficencia, no sirve. 2.- Se requiere que se trate de un trabajo separado del de su marido, es decir, absolutamente independiente del marido. Por tanto, no debe existir una colaboracin entre ellos, pero eso no quiere decir que no puedan trabajar en el mismo lugar. Por ejemplo, los dos son funcionarios pblicos de Tesorera General de la Repblica. Si los dos son funcionarios pblicos de Tesorera, es un trabajo independiente, separado, porque no tiene el cargo de uno ninguna relacin con el cargo del otro. Para ilustrar, tenemos a la mujer profesional, a la que tiene un negocio, a la que desempea algn cargo pblico o en alguna institucin privada; esa mujer va a tener derecho a los bienes reservados.
ACTIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. Ahora bien, estos bienes reservados tienen un activo

constituido por: a) Los dineros y bienes que obtenga la mujer con su trabajo , como el sueldo, los honorarios, las indemnizaciones laborales, el desahucio dentro del trabajo, todo ello forma parte de los bienes reservados. En otros trminos, todas las remuneraciones obtenidas por la mujer en su trabajo separado ingresan a los bienes reservados. b) Los bienes que la mujer adquiera con el producto de su trabajo . Por ejemplo, si la mujer, con el producto de su trabajo, se compra una casa, un departamento (aunque en la escritura de compra no se haga la referencia que contempla la parte final del inciso 4 del art. 150), un auto, stos pasan a ser bienes reservados. c) Los frutos, tanto del producto del trabajo como de los bienes que haya adquirido con ese producto. Verbi gratia, las rentas de arrendamiento de un bien reservado. Entonces, son tres los rubros que forman parte del activo: los bienes que obtenga con el trabajo, los que adquiera con el producto del trabajo y los frutos de los bienes que ella ha adquirido.
PASIVO DE LOS BIENES RESERVADOS. A su vez, al lado de este activo, hay un pasivo de los bienes

reservados, el cual se encuentra formado por:

Pregunta Alumno: Qu sucede si la mujer trabaja administrando los bienes adquiridos por los dos cnyuges? Respuesta Profesor: No, tiene que ser separado del marido, se tienen que cumplir los requisitos de esta institucin.

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a) Las deudas provenientes de los actos y contratos celebrados por la mujer dentro de este patrimonio (art. 150 inciso 5). Las deudas que adquiere en la administracin de este patrimonio son bienes reservados para la mujer. b) Las provenientes de actos y contratos celebrados por la mujer, aunque sea fuera de los bienes reservados, de acuerdo al art. 137 inciso 1 del Cdigo Civil. Art. 137 inciso 1. Los actos y contratos de la mujer casada en sociedad conyugal, slo la obligan en los bienes que administre en conformidad a los artculos 150, 166 y 167. c) Las obligaciones provenientes de actos o contratos celebrados por la mujer respecto de un bien propio, autorizada por la justicia por negativa del marido (art. 138 bis del Cdigo Civil). Recordemos que, si el marido se niega a realizar un acto de administracin sobre los bienes de la mujer o de enajenacin sobre los bienes de la mujer, la mujer puede hacerse autorizar por la justicia, segn ya vimos de acuerdo al artculo 138 bis. Pues bien, en ese caso, las obligaciones que ella contraiga se pueden tambin cobrar sobre los bienes reservados. d) Tambin se pueden cobrar sobre los bienes reservados las obligaciones contradas por el marido, si ste prueba que el acto o contrato celebrado por l cedi en beneficio o utilidad de la familia comn o de la mujer (art. 150 inciso 6). Art. 150 inciso 6. Los acreedores del marido no tendrn accin sobre los bienes que la mujer administre en virtud de este artculo (NOTA: Es decir, la regla es que los acreedores del marido no pueden tocar los bienes reservados), a menos que probaren que el contrato celebrado por l (NOTA: Por el marido) cedi en utilidad de la mujer o de la familia comn. Pero, en principio, la regla es que los acreedores del marido no pueden dirigirse sobre los bienes reservados de la mujer.
LAS OBLIGACIONES PERSONALES DE LA MUJER NO SE PUEDEN HACER EFECTIVAS SOBRE EL PATRIMONIO RESERVADO. Las obligaciones personales de la mujer tampoco se pueden hacer

efectivas sobre los bienes reservados, porque las deudas personales de los cnyuges, de acuerdo al art. 1740 del Cdigo Civil, son deudas sociales. Por consiguiente, los bienes reservados quedan al margen de la actuacin del marido. A la inversa, los acreedores de la mujer sobre los bienes reservados (respecto de las deudas que ella contrajo con los bienes reservados) no tienen accin sobre los bienes del marido. Eso es, entonces, lo que podemos decir acerca del pasivo de los bienes reservados.
ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS. En cuanto a la administracin de los bienes

reservados, se desprende del art. 150 del Cdigo Civil que la mujer los administra con plena capacidad; no lo expresa as, pero seala que los administra como separada de bienes y con ello est diciendo, entonces, que la mujer administra absolutamente los bienes como si fuera soltera, de manera que se le aplican las mismas reglas que para la separacin de bienes. La mujer es absolutamente independiente en la administracin de estos bienes, no tiene que consultarle al marido para enajenarlos, para gravarlos, para disponer de ellos, para hacer lo que quiera con ellos. 101

ADMINISTRACIN DE LOS BIENES RESERVADOS HECHA POR EL MARIDO. El marido no

interviene en esta administracin, salvo si la mujer le diere mandato, de acuerdo al art. 162 del Cdigo Civil. Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario. Por ende, no hay problema en que la mujer pueda otorgarle un mandato al marido, no hay inconveniente, salvo el caso en que el marido sea designado curador de la mujer por incapacidad de sta, por demencia o sordomudez. Si la mujer cae en demencia o sordomudez y el marido es designado curador de la mujer, por eso el marido va a administrar los bienes reservados. El marido podra intervenir si lo nombran curador por demencia o sordomudez de la mujer, no por disipacin de la mujer, porque si la mujer es declarada en interdiccin por disipacin, el marido no puede ser nombrado curador de bienes. En este caso, sera lo mismo que dejar al disipador libre, porque el marido va a tener la influencia de su mujer para disponer de los bienes del disipado. Como podemos apreciar, la regla sobre la administracin de los bienes reservados trata de una administracin absolutamente independiente y separada, pero para que este sistema funcione, hay una cuestin fundamental que la ley ha debido regular y es el problema de dejar tranquilo a los terceros que contratan con la mujer, porque nada sacaramos con darle plena capacidad a la mujer para administrar estos bienes reservados si los terceros no quedaran a cubierto a reclamaciones del marido, que el marido pueda estar permanentemente objetando que esos bienes no son reservados, que en realidad no fueron adquiridos por el trabajo. De esta manera, no funcionara el sistema. Justamente en Francia, lugar de donde se extrajo la institucin, no ha funcionado nunca bien porque en el Cdigo Civil francs no se estableci un rgimen adecuado de prueba, que es el problema que nuestro Cdigo s ha resuelto muy bien: el problema de la prueba de los bienes reservados.
PRUEBA DE LOS BIENES RESERVADOS. La prueba puede referirse a dos aspectos:

A) La prueba de la existencia del patrimonio reservado y que se actu dentro de ese patrimonio. B) Que un bien determinado es parte de ese patrimonio.
A) PRUEBA DE LA EXISTENCIA DEL PATRIMONIO RESERVADO Y DE QUE SE ACTU DENTRO DEL MISMO. Lo primero que habra que probar es que existe el patrimonio reservado. Quien alegue la

existencia de los bienes reservados tiene el peso de la prueba de que hay bienes reservados.

Pregunta Alumno: Cuando dijo que el activo estaba formado por los dineros y bienes que adquiera la mujer por su trabajo y los frutos de estos bienes y, a su vez, el art. 1725 N 2 dice que el haber de la sociedad conyugal se compone de todos los frutos, rditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el matrimonio. Respuesta Profesor: S, pero es que stos no son bienes propios, son bienes reservados (no tienen la calidad de bienes propios) como rgimen de separacin. Por eso les dije que esto era como una intromisin del rgimen de separacin dentro del de sociedad conyugal, o sea, aplicamos el rgimen de sociedad conyugal y hacemos un huequito para que en ese huequito no se apliquen las reglas de la sociedad conyugal sino las reglas de la separacin de bienes y, por lo tanto, no se aplican a esos bienes las regla del art. 1725 del Cdigo Civil.

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PRESUNCIN DE DERECHO DEL INCISO 4 DEL ART. 150. En esta materia, la ley ha establecido una

presuncin de derecho y sta es la regla que ha hecho funcionar el sistema, entre nosotros, en favor de los terceros. En efecto, se encuentra en el art. 150 inciso 4. Art. 150 inciso 4. Los terceros que contraten con la mujer quedarn a cubierto de toda reclamacin que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los trminos del presente artculo, siempre que, no tratndose de bienes comprendidos en los artculos 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante instrumentos pblicos o privados, a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de los de su marido. Entonces, situmonos en el caso de que la mujer compra un bien, un departamento, y en la escritura de compraventa se seala que ella adquiere este departamento en uso de la facultad que le confiere el art. 150, porque ella ejerce una industria o comercio separado del marido (es comerciante, lo que prueba con la patente municipal que se le ha encomendado para el ejercicio de su negocio). Con eso, los terceros quedarn a cubierto; ni el marido, ni terceros ni la propia mujer ni nadie podra decir que ese departamento no fue comprado dentro del art. 150.
REQUISITOS PARA QUE RIJA LA PRESUNCIN DEL INCISO 4 DEL ART. 150. Para que rija esta

presuncin, entonces, es menester: a) Que el acto o contrato no se refiera a los bienes propios de la mujer. b) Que la mujer acredite mediante instrumentos pblicos o privados que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesin o industria separados de su marido. Por ejemplo, una patente comercial, que prueba que la mujer tiene un negocio; o un decreto de nombramiento en determinado cargo, la mujer fue nombrada jueza con un decreto de nombramiento, con eso prueba que ejerce un empleo separado del marido; un contrato de trabajo, no importa qu naturaleza tenga el contrato, con tal que acredite este contrato que ella ejerce un trabajo separado de su marido De manera que la mujer, al adquirir el bien, debe dejar constancia de que ejerce una industria, empleo, profesin u oficio, lo que se acredita con la referencia al documento de que estamos hablando mediante un escrito. c) Que el contrato de que se trata conste por escrito. La ley lo exige al expresar a los que se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto. d) Que en el acto o contrato se haga referencia al instrumento pblico o privado que demuestre que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, industria o profesin separados de su marido. Pareciera prudente copiar el instrumento, insertarlo en el contrato que se est otorgando.

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Si as es, los terceros quedan absolutamente cubiertos y nadie puede poner en duda de que ese bien forma parte de los bienes reservados y de que la mujer lo adquiri en uso de la capacidad especial que le confiere el art. 150 del Cdigo Civil. Esa es una presuncin de derecho, porque la ley no admite prueba en contrario y quedan cubiertos los terceros de toda reclamacin que pudiere cualquiera interponer al respecto. Por eso se prueba de esta manera que la mujer tiene este patrimonio reservado y ha ejercido sus funciones de tal.
B) PRUEBA DE QUE UN DETERMINADO BIEN ES PARTE DEL PATRIMONIO RESERVADO. La

prueba la hace el que lo sostenga, cabe a la mujer la prueba de que un bien es reservado y puede probarlo por todos los medios de prueba. Ver art. 150 inciso 3 del Cdigo Civil. Art. 150 inciso 3. Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artculo. Para este efecto podr servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley. Todos los medios de prueba, salvo la confesin del marido, porque la relacin que existe entre marido y mujer determinara que l va a confesar lo que le pregunten, lo que quiera la mujer que confiese lo va a confesar el marido. Entonces, la ley no admite la confesin del marido. La confesin del marido se mira como donacin revocable, segn el art. 1739 inciso 2 del Cdigo Civil. Art. 1739. Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento. *COMENTARIO DEL PROFESOR: A la larga, a pesar de todo lo que se ha discutido en Chile sobre los regmenes matrimoniales, y que hay proyectos de modificacin y que se ha querido alterar el sistema, no se ha creado un rgimen ms favorable para la mujer casada que el rgimen de sociedad conyugal, de manera que la mujer que se casa debera preferir de inmediato el rgimen de sociedad conyugal. No hay ningn rgimen que proteja ms a la mujer y que sea ms favorable que el rgimen de sociedad conyugal. La mujer puede decirle al marido: Todo lo tuyo es de nosotros y todo lo mo es mo. 16/04/2012 RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. Este rgimen es relativamente nuevo en nuestra legislacin civil, porque fue introducido por la Ley N 19.335. No estaba en el Cdigo primitivo. Se discuti mucho cuando se hizo la reforma por la ley 19.335 a qu ttulo se iba a poner este rgimen, porque la idea primitiva era sustituir la sociedad conyugal por este rgimen como rgimen legal, pero prevaleci la idea de que deba mantenerse la sociedad conyugal y que este rgimen permaneciera como un rgimen alternativo, por si los cnyuges deseaban adoptarlo. Este rgimen ha sido adoptado por vario pases, incluso latinoamericanos. En doctrina, hay dos formas de participacin en los gananciales: 1. El rgimen de participacin con comunidad diferida. En este sistema cada cnyuge tiene su patrimonio, lo administra libremente, pero al trmino del rgimen se forma una comunidad con los bienes de ambos cnyuges, que se divide por la mitad.

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2. El rgimen de participacin con sistema crediticio. Cada cnyuge tiene su propio patrimonio, lo administra libremente, y al trmino el que tiene ms bienes compensa al que tiene menos bienes, a quien se le da un crdito contra el otro cnyuge. Nunca se forma una comunidad, sino que el rgimen termina cuando a ms, en el otorgamiento de un crdito al cnyuge que tiene menos bienes, en contra del que tiene ms bienes, por la mitad de sus bienes, de manera de igualar las situaciones patrimoniales. Este fue el sistema adoptado por el Derecho Chileno. El artculo 1792-2 expresa: Art. 1792-2. En el rgimen de participacin en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cnyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo. Al finalizar la vigencia del rgimen de bienes, se compensa el valor de los gananciales obtenidos por los cnyuges y stos tienen derecho a participar por mitades en el excedente. Los principios anteriores rigen en la forma y con las limitaciones sealadas en los artculos siguientes y en el prrafo I del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil. Esta es la idea del rgimen: al trmino de ste contamos los bienes: con cunto comenz cada cnyuge y con cunto termina cada uno, se comparan estos gananciales y el que tiene ms gananciales le compensa al otro de manera de igualar los gananciales, y se le otorga al que tiene menos un crdito en contra del que tiene ms. En suma, es un rgimen exclusivamente contable. Cundo puede convenirse este rgimen? El art. 1792-1 del Cdigo Civil expresa que puede convenirse en las capitulaciones que se celebran antes del matrimonio, pero tambin pueden convenirse al momento de celebrarse el matrimonio. Y durante el matrimonio, de acuerdo al pacto del artculo 1723, que le permite a los cnyuges pasar de comunidad bienes o sociedad conyugal a participacin en los gananciales, o de separacin total de bienes a participacin en los gananciales. Recordemos tambin que los que estn casados en participacin en los gananciales, pueden sustituirlo por separacin total de bienes. Aqu se presenta un problema que no est resuelto en la ley y que ya lo mencionamos con anterioridad. El artculo 1723, permite pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes. Tambin permite pasar de separacin total de bienes a participacin en los gananciales. Ahora, qu ocurre si los cnyuges usan el pacto del 1723 y disuelven la sociedad conyugal para que dar en separacin total de bienes?, pueden con posterioridad volver a usar el pacto para pasar ahora a participacin en los gananciales? El artculo 1723 dice que el pacto no puede dejarse sin efecto por consentimiento de los cnyuges, por lo que de acuerdo a una tesis, se permite una sola vez cambiar de rgimen y no ms. Pero existe otra tesis que sostiene que si permite pasar de separacin a participacin en los gananciales podra hacerse ese cambio. A modo de ejemplo, si se pasa de sociedad conyugal a separacin, eso se puede hacer. Ahora, estando separados de bienes, se podra pasar a sociedad conyugal?; lo que implicara hacer dos veces el cambio, eso es lo que se ha discutido.

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Respecto de los cnyuges que se han casado en el extranjero, si lo quieren, pueden convenirlo al inscribir su matrimonio en Chile, conforme al artculo 135 inciso 2. Art. 135 inciso 2. Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin. Cmo funciona el rgimen? El art. 1792-2 expresa que cada cnyuge administra y es dueo de sus propios bienes. Viven entonces como separados de bienes, pero con algunas limitaciones. La limitacin est en el artculo 1792-3: los cnyuges no pueden otorgar cauciones personales por obligaciones de terceros sin autorizacin del otro cnyuge. Art. 1792-3. Ninguno de los cnyuges podr otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cnyuge. Dicha autorizacin se sujetar a lo establecido en los artculos 142, inciso segundo, y 144, del Cdigo Civil. La autorizacin del otro cnyuge se requiere para otorgar cauciones personales por obligaciones de terceros, como por ejemplo, para convertirse en codeudor solidario de obligaciones de terceros. Esta autorizacin se sujetar a lo establecido en los artculos 142, inciso segundo y 144 del Cdigo Civil, esto es, la autorizacin debe ser especfica, debe otorgarse por escrito o por escritura pblica si el acto lo requiere, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Puede darse por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por escrito o por escritura pblica segn el caso. Adems, puede suplirse por la autorizacin del juez en el caso de imposibilidad o de negativa del otro cnyuge, que no se funde en el inters de la familia, previa audiencia del cnyuge que se ha negado a dar esa autorizacin, todo ello conforme al artculo 144 del Cdigo. Art. 144. En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad o negativa que no se funde en el inters de la familia. El juez proceder con conocimiento de causa, y con citacin del cnyuge, en caso de negativa de ste. Qu sancin por la falta de autorizacin del otro cnyuge? Nulidad relativa, artculo 1792-4. Art. 1792-4. Los actos ejecutados en contravencin al artculo precedente adolecern de nulidad relativa. El cuadrienio para impetrar la nulidad se contar desde el da en que el cnyuge que la alega tuvo conocimiento del acto. Pero en ningn caso podr perseguirse la rescisin pasados diez aos desde la celebracin del acto o contrato. Esta es la nica limitacin que hay en la administracin del patrimonio de cada cnyuge, por tanto, salvo esta limitacin, los cnyuges viven como separados de bienes, cada uno realiza una administracin absolutamente independiente de su patrimonio sin que el otro tenga ninguna intervencin, por ejemplo, podra comprar, vender, donar sus bienes sin ningn problema. 106

Funcionamiento del sistema a la extincin del rgimen. Cuando el rgimen se extinga sigue cada cual administrando sus propios bienes y los patrimonios permanecen separados, pero ahora hay que determinar los gananciales obtenidos para fijar el crdito de participacin. Art. 1792-5. A la disolucin del rgimen de participacin en los gananciales, los patrimonios de los cnyuges permanecern separados, conservando stos o sus causahabientes plenas facultades de administracin y disposicin de sus bienes. A la misma fecha se determinarn los gananciales obtenidos durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales. DETERMINACIN DE LOS GANANCIALES. Ahora viene lo importante: cmo determinamos la participacin que cada cnyuge va a tener en el patrimonio del cnyuge contrario, o sea, cmo determinamos los gananciales. Primero, lo que se entiende por gananciales aqu, que no es lo mismo que en la sociedad conyugal. Art. 1792-6. Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge. Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el existente al momento de optar por el rgimen que establece este Ttulo y por su patrimonio final, el que exista al trmino de dicho rgimen. Cada cnyuge comienza con un patrimonio, ese es el originario, luego vemos cul es el patrimonio final al momento del trmino del rgimen- y establecemos si hay diferencias entre el patrimonio originario y el final para establecer si hay gananciales. Ahora, qu son los gananciales? La diferencia a favor que hubiere entre si el patrimonio final fuere ms grande que el originario. All, entonces, habra gananciales. PATRIMONIO ORIGINARIO. Corresponde a los bienes que tenan los cnyuges al iniciar el rgimen deducidas las deudas, ms los bienes que durante el rgimen adquieran a ttulo gratuito; a modo de ejemplo, la mujer que parti con un auto sin deudas, entonces corresponde al valor del auto ms la herencia que le dej su padre, ese sera su patrimonio originario. El marido parti con un departamento, ese es su patrimonio originario. Art. 1792-7. El patrimonio originario resultar de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea titular al iniciarse el rgimen, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimar carente de valor. Se agregarn al patrimonio originario las adquisiciones a ttulo gratuito efectuadas durante la vigencia del rgimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas. Cmo determinamos el patrimonio originario? Corresponde a los bienes que tenan los cnyuges al iniciar el rgimen, deducidas las deudas, ms los bienes que durante el rgimen adquieran a ttulo gratuito.

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Por ejemplo, la mujer parti con un auto y sin deudas. Su patrimonio originario es el valor de su auto ms la herencia que le dej su padre. Lo mismo si el marido parti con un departamento. Luego, deducimos las deudas. Repito: Al valor total de los bienes que tena el cnyuge al iniciarse el rgimen se le resta el valor total de las deudas existentes a ese momento. Si tena deudas, se restan del patrimonio originario para saber cul era el activo final originario. En caso de tener ms deudas que bienes, no tiene patrimonio originario. A lo anterior se le agregan los bienes adquiridos durante el rgimen a ttulo gratuito y se le agregan adems las adquisiciones a ttulo oneroso durante el rgimen si la causa o ttulo hubiere sido anterior al rgimen. El artculo 1792-8 contiene una larga lista no taxativa de ejemplos de esta regla. Art. 1792-8. Los bienes adquiridos durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales se agregarn al activo del patrimonio originario, aunque lo hayan sido a ttulo oneroso, cuando la causa o ttulo de la adquisicin sea anterior al inicio del rgimen de bienes. Por consiguiente, y sin que la enumeracin siguiente sea taxativa, se agregarn al activo del patrimonio originario: 1) Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes, aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del rgimen de bienes. 2) Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes por la ratificacin o por otro medio legal. 3) Los bienes que vuelven a uno de los cnyuges por la nulidad o resolucin de un contrato, o por haberse revocado una donacin. 4) Los bienes litigiosos, cuya posesin pacfica haya adquirido cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del rgimen. 5) El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cnyuge. 6) Lo que se paga a cualquiera de los cnyuges por capitales de crditos constituidos antes de la vigencia del rgimen. Lo mismo se aplicar a los intereses devengados antes y pagados despus. 7) La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. Es una regla muy parecida a la del art. 1736 del Cdigo Civil, sobre la Sociedad Conyugal, cuando la causa o ttulo precedi al nacimiento del rgimen, los bienes aunque se adquieran durante el rgimen se agregan al patrimonio originario. Pero no lo integran los frutos, ni las minas denunciadas, ni las donaciones remuneratorias, segn dice el artculo 1792-9 (de esta regla solo importan los frutos). Art. 1792-9. Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios, no se incorporarn al patrimonio originario. Tampoco las minas denunciadas por uno de los cnyuges, ni las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado accin contra la persona servida.

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Este patrimonio originario tambin podra componerse por una adquisicin gratuita hecha en comn por los cnyuges, cada cual ser titular del porcentaje que le corresponde en la comunidad. Art. 1792-10. Los cnyuges son comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al respecto. Cmo se sabe cul es el patrimonio originario? Al comienzo del rgimen, al momento de pactarlo, los cnyuges debern efectuar un inventario simple y tasacin de los bienes. Art. 1792-11. Los cnyuges o esposos, al momento de pactar este rgimen, debern efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. A falta de inventario, el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o ttulos de crdito. Con todo, sern admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cnyuge no estuvo en situacin de procurarse un instrumento. Ese inventario tendr que estar valorizado. Al trmino del rgimen se presume que los bienes muebles adquiridos durante l, son comunes (bienes muebles). Salvo los de uso personal de los cnyuges. Art. 1792-12. Al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante l, salvo los de uso personal de los cnyuges. La prueba en contrario deber fundarse en antecedentes escritos. Esa valorizacin se hace segn el estado que tenan los bienes al momento de entrar al rgimen. De manera que al trmino hay que reajustar prudencialmente ese valor. Quin realiza esta valorizacin? Esta valorizacin se realiza por los cnyuges de comn acuerdo, por un tercero designado por ellos y si no hay acuerdo, en subsidio, por el juez. Lo mismo se aplica para valorar el pasivo, segn expresa el artculo 1792-13. Art. 1792-13. Los bienes que componen el activo originario se valoran segn su estado al momento de entrada en vigencia del rgimen de bienes o de su adquisicin. Por consiguiente, su precio al momento de incorporacin al patrimonio originario ser prudencialmente actualizado a la fecha de la terminacin del rgimen. La valoracin podr ser hecha por los cnyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez. Las reglas anteriores rigen tambin para la valoracin del pasivo. Al inicio del rgimen se realiza un inventario y se valorizan los bienes. Al trmino del rgimen este valor se reajusta, y ah tenemos el patrimonio originario de los cnyuges para poder calcular con posterioridad los gananciales. El rgimen no es simple, implica llevar una verdadera contabilidad de los bienes de los cnyuges. 109

Ahora, estarn dispuestos los cnyuges que se casan a llevar contabilidad de cada uno de los bienes?, este es el tema, y por ello es que el rgimen, a pesar de ser establecido como nuevo, no ha tenido gran xito, no han sido muchos los que lo han adoptado. 18/04/2012 Habamos visto el patrimonio originario en el rgimen de participacin en los gananciales. Ahora, vamos a ver el patrimonio final. PATRIMONIO FINAL: CONCEPTO, FORMA DE CALCULARLO. El patrimonio final es el que existe al trmino del rgimen. Ver art. 1792-6 del Cdigo Civil. Art. 1792-6. Se entiende por gananciales la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cnyuge. Se entiende por patrimonio originario de cada cnyuge el existente al momento de optar por el rgimen que establece este Ttulo y por su patrimonio final, el que exista al trmino de dicho rgimen. En definitiva, se trata de todos los bienes que tiene cada cnyuge al final del rgimen. La determinacin se hace sobre el valor total de los bienes existentes al trmino del rgimen, a los cuales se le deducen las deudas que tengan a esa fecha, es decir, es el patrimonio menos las deudas. Ver art. 179214 del Cdigo Civil. Art. 1792-14. El patrimonio final resultar de deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. Entonces, se le deducen las deudas y se le agregan los valores sealados en el art. 1792-15 del Cdigo Civil. Art. 1792-15. En el patrimonio final de un cnyuge se agregarn imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del rgimen de participacin en los gananciales: 1) Donaciones irrevocables que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideracin a la persona del donatario. 2) Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidacin en perjuicio del otro cnyuge. 3) Pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cnyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este nmero no regir respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley N 3.500, de 1980 (). En suma, estas agregaciones son actos que tienden a disminuir de alguna manera fraudulenta el patrimonio (para parecer con menos bienes). De manera que la ley, para proteger al otro cnyuge, se los agrega imaginariamente a los bienes que se tiene. INVENTARIO VALORADO DE LOS BIENES QUE INTEGRAN EL PATRIMONIO FINAL. En seguida, habr que hacer un inventario y una valorizacin de este patrimonio final. Ver art. 1792-16 del Cdigo Civil.

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Art. 1792-16. Dentro de los tres meses siguientes al trmino del rgimen de participacin en los gananciales, cada cnyuge estar obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final. El juez podr ampliar este plazo por una sola vez y hasta por igual trmino. El inventario simple, firmado por el cnyuge, har prueba en favor del otro cnyuge para determinar su patrimonio final. Con todo, ste podr objetar el inventario, alegando que no es fidedigno. El inventario simple hace prueba para determinar el patrimonio final, pero el otro lo puede impugnar diciendo que no es fidedigno (demostrando por qu no es fidedigno) y el juez va a resolver en este caso. AVALUACIN DEL ACTIVO Y PASIVO DEL PATRIMONIO FINAL. En seguida, de acuerdo al art. 1972-17 del Cdigo Civil, este inventario hay que valorizarlo segn el valor que tengan las cosas al trmino del rgimen. La valorizacin se hace por los cnyuges de comn acuerdo, o por un tercero, y en caso de desacuerdo, por el juez. SANCIN AL CNYUGE QUE OCULTA O DISTRAE BIENES O SIMULA OBLIGACIONES. Evidentemente que tambin pueden cometerse actos irregulares para perjudicar al otro cnyuge. Ver art. 1792-18 del Cdigo Civil. Art. 1792-18. Si alguno de los cnyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumar a su patrimonio final el doble del valor de aqullos o de stas. SITUACIONES QUE SE SIGUEN AL EXISTIR DIFERENCIAS ENTRE EL PATRIMONIO ORIGINARIO Y EL PATRIMONIO FINAL. Entonces, tenemos determinado el patrimonio originario, el que tenan al comienzo del rgimen y, ahora, tenemos el patrimonio final, el que tienen al trmino del rgimen. Pues bien, hay que compararlos y puede ocurrir que el patrimonio final sea inferior al patrimonio originario; en ese caso, no hay gananciales y el cnyuge soporta la perdida respectiva. Ver art. 1792-19 inciso 1 del Cdigo Civil. Art. 1792-19 inciso 1. Si el patrimonio final de un cnyuge fuere inferior al originario, slo l soportar la prdida. Puede suceder que uno solo haya obtenido gananciales. El otro participa con un crdito por la mitad de ello. Por ejemplo, si un cnyuge obtuvo gananciales, en que el patrimonio originario eran $10.000.000 y su patrimonio final son $60.000.000, quiere decir que hay una diferencia de $50.000.000. Esos son los gananciales. El otro cnyuge participa en ellos por la mitad, tiene un crdito en contra del que obtuvo los gananciales por la mitad. Ver art. 1792-19 inciso 2 del Cdigo Civil. Art. 1792-19 inciso 2. Si slo uno de los cnyuges ha obtenido gananciales, el otro participar de la mitad de su valor. Si los dos obtuvieron utilidades, se compensan hasta la concurrencia de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente. Esta es una operacin matemtica. Ver art. 1792-19 inciso 3 del Cdigo Civil.

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Art. 1792-19 inciso 3. Si ambos cnyuges hubiesen obtenido gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente. Verbi gratia, uno tuvo utilidades por $10.000.000 y el otro obtuvo utilidades por $50.000.000. Quiere decir que hay $40.000.000 de diferencia, en que la mitad es para el cnyuge que obtuvo menos gananciales. Y ese es, entonces, el crdito de participacin, obtiene un crdito de participacin. DEL CRDITO DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. La ley no ha definido lo que se entiende por crdito de participacin en los gananciales. Podemos decir que es el que la ley otorga al cnyuge que, a la expiracin del rgimen de participacin en los gananciales, ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cnyuge, con el objeto de que este ltimo le pague, en dinero efectivo, a ttulo de participacin, la mitad del exceso. CARACTERSTICAS DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. a) Este crdito se origina al trmino del rgimen, pero su determinacin resulta una vez liquidados los gananciales. Ver art. 1792-20 inciso 1 del Cdigo Civil. Art. 1792-20 inciso 1. El crdito de participacin en los gananciales se originar al trmino del rgimen de bienes. La accin para pedir la liquidacin de los gananciales prescribe en 5 aos contados desde la terminacin del rgimen, vale decir, el cnyuge que tiene derecho a los gananciales tiene 5 aos para exigir el pago de los gananciales. Este plazo de prescripcin no se suspende entre los cnyuges, pero s en favor de los herederos menores. La accin para demandar el pago de los gananciales se tramita breve y sumariamente, de acuerdo al art. 1792-26 del Cdigo Civil, y es de competencia de los Tribunales de Familia. b) Durante la vigencia del rgimen, es eventual. Por ello, el crdito por gananciales es incomerciable y es irrenunciable anticipadamente, pero s se puede renunciar despus de terminado el rgimen. Ver art. 1792-20 inciso 2 del Cdigo Civil. Como se trata de una disposicin prohibitiva, su incumplimiento produce nulidad absoluta. Art. 1792-20 inciso 2. Se prohbe cualquier convencin o contrato respecto de ese eventual crdito, as como su renuncia, antes del trmino del rgimen de participacin en los gananciales. c) Este crdito es puro y simple, no est sujeto a modalidades. Ello significa que determinado el crdito de participacin (lo cual supone que se liquidaron los gananciales), el cnyuge beneficiado puede exigir el pago de inmediato. Ver art. 1792-21 inciso 1 del Cdigo Civil, sin perjuicio de la excepcin contenida en el inciso 2 de la misma norma. Art. 1792-21. El crdito de participacin en los gananciales es puro y simple y se pagar en dinero.

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d) Se paga de contado (en dinero) al trmino del rgimen. No obstante, si este pago causare un perjuicio muy grave al cnyuge o a los hijos, y esto se prueba, el juez le puede dar al cnyuge deudor hasta un ao de plazo para pagarlo, expresndose el crdito en unidades tributarias mensuales. El plazo no se conceder si no se da garanta de pago. Ver art. 1792-21 inciso 2 del Cdigo Civil. Entonces, es necesario insistir en que el crdito es puro y simple y se paga de contado al trmino del rgimen, pero el tribunal podra permitir un pago diferenciado si el pago de contado causa grave perjuicio al cnyuge deudor o a los hijos comunes. Empero, para que le den plazo, el deudor debe prestar caucin. La ley dice, como acabamos de ver, que se paga en dinero, pero las partes pueden convenir libremente dacin en pago, es decir, pueden convenir que el crdito se pague en especies, que se d en especies el pago del crdito y no en dinero. Ver art. 1792-22 del Cdigo Civil. Art. 1792-22. Los cnyuges, o sus herederos, podrn convenir daciones en pago para solucionar el crdito de participacin en los gananciales. Renacer el crdito, en los trminos del inciso primero del artculo precedente, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cnyuge acreedor haya tomado sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo. e) Este crdito goza de una preferencia de cuarta clase, segn el art. 2481 N 3 del Cdigo Civil (privilegio de cuarta clase). f) El crdito de participacin en los gananciales no constituye renta para efectos tributarios. Entonces, no paga impuesto a la renta, segn el art. 17 N 30 de la Ley de Impuesto a la Renta. PRESCRIPCIN DE LA ACCIN PARA DEMANDAR EL PAGO DEL CRDITO DE PARTICIPACIN. Adems, rigen las reglas generales de la prescripcin extintiva para el pago, puesto que no hay un plazo final para el pago, de modo que rigen los plazos de prescripcin extintiva comn (arts. 2514 y 2515 del Cdigo Civil). El plazo rige desde que queda firme o ejecutoriada la sentencia que liquid el crdito, o desde el vencimiento del plazo que se fij para el pago en la sentencia, si es que la sentencia hubiere concedido algn plazo al cnyuge deudor. As lo ha expresado el profesor Hernn Corral Talciani. BIENES SOBRE LOS CUALES SE PUEDE HACER EFECTIVO EL CRDITO DE PARTICIPACIN. Si el cnyuge deudor no paga el crdito (porque aqu se establece que el cnyuge deudor pagar), hay que demandar el cobro, hay que demandar al deudor para que lo pague, y se le pueden embargar bienes al deudor para el pago de ello, de acuerdo al art. 1792-24 del Cdigo Civil. Art. 1792-24. El cnyuge acreedor perseguir el pago, primeramente, en el dinero del deudor; si ste fuere insuficiente, lo har en los muebles y, en subsidio, en los inmuebles. A falta o insuficiencia de todos los bienes sealados, podr perseguir su crdito en los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus derechos (). Podemos observar que la ley da aqu una verdadera accin inoficiosa de donacin. Con posterioridad, veremos en Derecho Sucesorio la accin inoficiosa de donacin. 113

Aqu se est concediendo la accin inoficiosa de donacin al cnyuge acreedor y una resolucin de las donaciones de bienes a terceros que hubiere hecho el cnyuge deudor para no pagar, en que el cnyuge acreedor puede perseguir esas donaciones y pedir que se dejen sin efectos para que se pague a ste el crdito de participacin. LOS CRDITOS DE TERCEROS, ANTERIORES A LA EXTINCIN DEL RGIMEN, PREFIEREN AL CRDITO DE PARTICIPACIN. Los acreedores del cnyuge deudor por causa anterior al trmino del rgimen, a ellos hay que pagarles primero, gozan de preferencia por sobre el crdito de participacin, segn el art. 1792-25 del Cdigo Civil. Art. 1792-25. Los crditos contra un cnyuge, cuya causa sea anterior al trmino del rgimen de bienes, preferirn al crdito de participacin en los gananciales. La accin para pedir la liquidacin de los gananciales (no el pago) se tramita breve y sumariamente, en virtud de lo que establece el art. 1792-26 del Cdigo Civil, y prescribe en 5 aos contados desde la terminacin del rgimen. EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN EN LOS GANANCIALES. En realidad, las causales de terminacin del rgimen de participacin en los gananciales son muy parecidas a las causales de terminacin del rgimen de sociedad conyugal. Estas causales estn previstas en el art. 1792-27 del Cdigo Civil. Art. 1792-27. El rgimen de participacin en los gananciales termina: 1) Por la muerte de uno de los cnyuges. 2) Por la presuncin de muerte de uno de los cnyuges, segn lo prevenido en el Ttulo II, "Del principio y fin de la existencia de las personas", del Libro Primero del Cdigo Civil. 3) Por la declaracin de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio (NOTA: Entendamos que por sentencia de declaracin de nulidad se refiere a la nulidad de un matrimonio putativo, porque si hubiere nulidad simple, no ha habido rgimen. Para que la declaracin de nulidad ponga trmino al rgimen, se trata de una declaracin de un matrimonio putativo, y se produce la nulidad para lo futuro y pone terminacin al rgimen). 4) Por la separacin judicial de los cnyuges. 5) Por la sentencia que declare la separacin de bienes. 6) Por el pacto de separacin de bienes (NOTA: Se refiere al pacto del art. 1723). Como podemos apreciar, el rgimen de participacin en los gananciales no es un rgimen simple, es un rgimen bastante complejo en el manejo prctico, porque implica llevar una verdadera contabilidad de todo lo que los cnyuges adquieran durante el matrimonio para compararlo con lo que tenan originariamente y, por lo tanto, no es un rgimen de funcionamiento fcil. De ah que no sean muchos los que hayan optado por este rgimen. En realidad, es un rgimen que no ha tenido gran xito desde el punto de vista prctico. Los autores de la ley se entusiasmaron con este rgimen, pensaron que iba a ser la panacea de la sociedad conyugal y que gran cantidad de personas iban a optar por este rgimen. La verdad es que no son muchos los que han optado por este rgimen de participacin en los gananciales.

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Como ancdota, resulta curioso que uno de los autores que propuso este rgimen y que le puso ms empeo en su tiempo fue un profesor de Valparaso, don Leslie Tomasello Hart, en que las malas lenguas decan que cuando se aprob la ley, ni l siquiera opt por este rgimen de participacin en los gananciales y se qued con la sociedad conyugal. RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES. El rgimen de separacin de bienes es el ms simple de todos. Algunos dicen que, incluso, se puede caracterizar como la ausencia de rgimen, porque en realidad no pasa nada, los cnyuges siguen viviendo como estaban solteros. Cada cual administra su propio patrimonio con independencia del otro y administra sus bienes sin limitacin, salvo que hubiere declaracin de bien familiar, a lo cual nos referiremos ms adelante. No hay participacin del otro cnyuge en la administracin que uno de ellos hace de sus bienes, de manera que siguen igual que cuando estaban solteros. Ver art. 159 inciso 1 del Cdigo Civil. Art. 159 inciso 1. Los cnyuges separados de bienes administran, con plena independencia el uno del otro, los bienes que tenan antes del matrimonio y los que adquieren durante ste, a cualquier ttulo. Entonces, es un rgimen bastante simple. El problema que puede presentar este rgimen es para la mujer, porque si la mujer casada no trabaja fuera del hogar y se queda cuidando la casa, al trmino del rgimen ella no va a tener nada y todos los bienes los va a tener el marido. En otros trminos, ella no participa en nada de los bienes del marido, de modo que sale perjudicada. Empero, el rgimen es bastante simple. CLASES DE SEPARACIN DE BIENES. La separacin de bienes puede ser de tres clases: I.- Atendiendo a su fuente, como se desprende del art. 152 del Cdigo Civil, puede ser: a) Separacin legal de bienes. b) Separacin judicial de bienes, y c) Rgimen convencional de separacin de bienes (separacin convencional de bienes). II.- Atendiendo a su extensin, puede ser: a) Separacin total, o b) Separacin parcial. Cabe subrayar que la separacin judicial es siempre TOTAL, no hay separacin judicial parcial. En tanto que las otras la separacin legal o la convencional pueden ser parciales o totales. a) SEPARACIN LEGAL DE BIENES. La separacin legal de bienes puede ser total o parcial. a.1) SEPARACIN LEGAL TOTAL. En efecto, ser TOTAL en dos casos: a.1.1) SENTENCIA DE SEPARACIN JUDICIAL. Como consecuencia de haberse dictado una separacin judicial de los cnyuges. Ahora bien, no hay que confundirse.

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Recordemos que la separacin judicial de los cnyuges dice relacin con aquella sentencia que autoriza a los cnyuges a vivir separados, la cual pone fin a la sociedad conyugal, de acuerdo al art. 1764 N 3 del Cdigo Civil. Por tanto, la sentencia que declara la separacin judicial de los cnyuges pone fin a la sociedad conyugal. Lo mismo seala el art. 34 de la Ley de Matrimonio Civil. No obstante, esa sentencia que autoriza a los cnyuges a vivir separados no disuelve el matrimonio, los cnyuges siguen casados aunque viven separadamente. Por lo tanto, el rgimen que les sigue es el de separacin total de bienes. Al respecto, rige el art. 173 del Cdigo Civil. Art. 173. Los cnyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los trminos del artculo 159. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el Prrafo 2 del Ttulo VI del Libro Primero de este Cdigo. Luego, la sentencia que declara la separacin judicial de los cnyuges tendr como consecuencia la disolucin de la sociedad conyugal y su reemplazo por la separacin total de bienes, a menos que hubiere declaracin de bien familiar, en cuyo caso se aplicarn las reglas de los bienes familiares que vamos a ver ms adelante. Por lo tanto, si los cnyuges estn autorizados a vivir separadamente y, adems, cada cual va a administrar sus propios bienes, se siguen algunas consecuencias, que son las de los arts. 161, 162 y 163 del Cdigo Civil, aplicables tambin a la especie. Art. 161. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legtimamente han podido celebrarse por ella, tendrn accin sobre los bienes de la mujer. El marido no ser responsable con sus bienes, sino cuando hubiere accedido como fiador, o de otro modo, a las obligaciones contradas por la mujer. Ser asimismo responsable, a prorrata del beneficio que hubiere reportado de las obligaciones contradas por la mujer; comprendiendo en este beneficio el de la familia comn, en la parte en que de derecho haya l debido proveer a las necesidades de sta. Rigen iguales disposiciones para la mujer separada de bienes respecto de las obligaciones que contraiga el marido. De acuerdo al art. 161 del Cdigo Civil, los acreedores de la mujer tienen accin slo sobre los bienes de la mujer. En otras palabras, los acreedores de la mujer se dirigen slo sobre los bienes de la mujer y no pueden dirigirse sobre los bienes del marido, a menos que ste hubiere accedido como fiador o de otro modo a las obligaciones contradas por la mujer, o si obtuviere beneficio de las deudas contradas por la mujer, comprendiendo en este beneficio el de la familia comn en la parte que el marido tiene que responder a las necesidades de sta. A la inversa, los acreedores del marido no tienen accin sobre los bienes de la mujer, sino slo sobre los bienes del marido, porque estn separados de bienes; salvo que la mujer hubiere accedido como fiadora a la obligacin, o que se trate de un acto que ha cedido en beneficio de la mujer o de la familia comn en la parte en que sta ha debido proveer a sus necesidades.

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Evidentemente que nada impide que los cnyuges se obliguen solidariamente o conjuntamente en uso de su autonoma (podran ellos obligarse solidariamente o conjuntamente). Puede tambin un cnyuge darle mandato al otro. Ver art. 162 del Cdigo Civil. Art. 162. Si la mujer separada de bienes confiere al marido la administracin de alguna parte de los suyos, ser obligado el marido a la mujer como simple mandatario. Y lo mismo sucede a la inversa. Si llegan a tener una incapacidad, si cualquiera de ellos llega a ser incapaz, no por eso va a administrar el otro, sencillamente habr que nombrarle un curador al cnyuge incapaz (que puede ser el otro cnyuge, pero el otro cnyuge va a administrar no como tal, sino como curador). LA SEPARACIN DE BIENES ES IRREVOCABLE. La separacin es irrevocable, aunque existiere reconciliacin entre los cnyuges. Ver art. 165 del Cdigo Civil. Art. 165. La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. Tratndose de separacin convencional, y adems en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, los cnyuges podrn pactar por una sola vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 1723. Dicho de otra manera, una vez separados de bienes, ya no hay vuelta atrs en el rgimen respectivo. Este el primer caso de separacin legal total. Reiteremos que es el caso en que se hubiere dictado una sentencia de separacin judicial de los cnyuges. a.1.2) PERSONAS CASADAS EN EL EXTRANJERO. El segundo caso de separacin legal total de bienes se da en la situacin de personas casadas en el extranjero. Ver art. 135 inciso 2 del Cdigo Civil. Art. 135 inciso 2. Los que se hayan casado en pas extranjero se mirarn en Chile como separados de bienes (NOTA: Cualquiera que sea el rgimen que hayan tenido en el pas extranjero, en Chile se mirarn como separados de bienes), a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto (NOTA: En ese momento de la inscripcin) sociedad conyugal o rgimen de participacin en los gananciales, dejndose constancia de ello en dicha inscripcin. Anotemos que la ley dice los que se hayan casado en pas extranjero y vengan a Chile, pero no exige que se domicilien en Chile, basta con que vivan en Chile. Esta regla, sin embargo, rige slo desde la Ley N 18.802 de 1989. Qu ocurre con los matrimonios celebrados en el extranjero antes de la Ley N 18.802? Para ellos rige lo que se dispona en el art. 135 antiguo. El art. 135 antiguo deca as: Los que se hayan casado en pas extranjero y pasaren a domiciliarse en Chile se mirarn como separados de bienes, siempre que en conformidad a las leyes bajo cuyo imperio se casaron, no haya habido entre ellos sociedad de bienes.

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En efecto, el art. 135 antiguo estableca que los que se casan en el extranjero y pasan a domiciliarse en Chile se miran como separados de bienes, a menos que en el pas en el que se casaron hubieren tenido un rgimen de sociedad de bienes. No obstante, se ha generado una discusin sin trmino. En este caso, qu se entiende por sociedad de bienes? Algunos decan que se trataba de un rgimen idntico al de sociedad conyugal chileno; otros decan que se trataba de un rgimen de comunidad, aunque no sea idntico al de Chile. Pero hubo una discusin que nunca lleg a acuerdo en esa materia. SE APLICA LA REGLA DEL INCISO 2 DEL ARTCULO 135 A LOS CHILENOS QUE SE CASAN EN EL EXTRANJERO? Esta regla, el art. 135, planteaba antes y plantea todava el siguiente problema: Se aplica este art. 135 a los chilenos? Qu sucede si dos chilenos se casan en el extranjero? A modo de ejemplo, si dos chilenos se casan en el extranjero y vienen a Chile, pasan entonces a tener residencia en Chile, se les aplica esta regla? En los casos en que este asunto se ha discutido, la jurisprudencia y alguna doctrina dicen que no, que a los chilenos que se casan en el extranjero y vienen a Chile no se les aplica el art. 135, vale decir, no se miran en Chile como separados de bienes, sino que se les aplica el art. 15 N 2 del Cdigo Civil. Art. 15. A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero. 2. En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de sus cnyuges y parientes chilenos. En otras palabras, se les aplica a esos chilenos la ley chilena, depende del rgimen por el que se hayan casado, sociedad conyugal, participacin en los gananciales o separacin de bienes; si nada han dicho, se entiende que es por sociedad conyugal, porque ese el rgimen legal. a.2) SEPARACIN LEGAL PARCIAL. En este caso, significa que coexiste la sociedad conyugal con la separacin de bienes. En qu casos en Chile coexiste la separacin legal con la sociedad conyugal? Al respecto, existen dos casos de separacin legal parcial que contempla el Cdigo Civil: I. El caso del art. 150 del Cdigo Civil (bienes reservados), que ya vimos. Recordemos que, en ese caso, los cnyuges estn casados en sociedad conyugal, pero con respecto a los bienes reservados se les mira como separados legalmente de bienes. II.- El caso del art. 166 del Cdigo Civil, que es muy raro, esta regla es de muy escasa aplicacin. Art. 166. Si a la mujer casada se hiciere una donacin, o se dejare una herencia o legado, con la condicin precisa de que en las cosas donadas, heredadas o legadas no tenga la administracin el marido, y si dicha donacin, herencia o legado fuere aceptado por la mujer, se observarn las reglas siguientes: () Por ejemplo, le hicieron una donacin a la mujer con tal de que el marido no la administre. En este caso, quiere decir que la administra la mujer dentro del rgimen de sociedad conyugal y, por tanto, a su respecto hay una separacin legal parcial de bienes, porque para esa donacin, herencia o legado los miramos como separados de bienes, pero no para el resto del rgimen en que sigue subsistiendo la sociedad conyugal. 118

19/04/2012 b) SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. No hay que confundir la separacin judicial de bienes con la separacin de los cnyuges, son dos cosas totalmente distintas. Recordemos que en la separacin de los cnyuges se trata de una sentencia que autoriza a los cnyuges a vivir separados. En cambio, la separacin judicial de bienes trata de una accin dirigida por la mujer en contra del marido que administra la sociedad conyugal, porque ste ha incurrido en determinados actos o est en determinada situacin que hace riesgosa su administracin de la sociedad. Por lo tanto, la mujer que no desea correr esos riesgos solicita la separacin judicial de bienes. CAUSALES DE SEPARACIN JUDICIAL. El Cdigo Civil trata sucintamente de las causales de separacin judicial de bienes en el art. 155. Art. 155. El juez decretar la separacin de bienes en el caso de insolvencia o administracin fraudulenta del marido. Tambin la decretar si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artculos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil. En caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao, la mujer podr pedir la separacin de bienes. Lo mismo ocurrir si, sin mediar ausencia, existe separacin de hecho de los cnyuges. Si los negocios del marido se hallan en mal estado, por consecuencia de especulaciones aventuradas, o de una administracin errnea o descuidada, o hay riesgo inminente de ello, podr oponerse a la separacin, prestando fianza o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. Efectivamente, en el inciso 1 de esta norma encontramos dos causales: 1) Insolvencia del marido, es decir, que el marido no tiene lo suficiente para pagar sus deudas. 2) Administracin fraudulenta del marido, vale decir, administracin con dolo, con fraude. Luego, tenemos las siguientes causales: 3) Mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada, o riesgo inminente de ello (art. 155 inciso final). 4) Tambin podr la mujer pedir la separacin de bienes si el marido no cumple con las obligaciones matrimoniales de los arts. 131 y 134 del Cdigo Civil (art. 155 inciso 2). 5) Incurrir en alguna causal de separacin judicial, segn los trminos de la Ley de Matrimonio Civil (inciso 2 del art. 155 del Cdigo Civil). 6) Tambin se puede pedir la separacin judicial de bienes si el marido cae en interdiccin o hay larga ausencia del marido y la mujer no quiere tomar la administracin de la sociedad ni someterse a la direccin de un curador especial. Ver art. 1762 del Cdigo Civil.

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En efecto, si el marido cae en interdiccin o hay larga ausencia del marido, la mujer puede pedir la administracin extraordinaria de la sociedad. Sin embargo, puede suceder que la mujer no quiera tomar la administracin, de manera que tampoco quiere quedar sujeta al curador que se le nombra al marido. Entonces, la alternativa es pedir la separacin judicial de bienes. 7) Si el cnyuge obligado a pagar alimentos al otro cnyuge o a los hijos comunes hubiere sido apremiado por dos veces con arresto o con multa. En estos casos, la mujer tiene derecho a pedir separacin judicial de bienes, segn el art. 19 N 1 de la Ley N 14.908, sobre prestaciones alimenticias. 8) En adicin, se puede pedir la separacin judicial de bienes en el caso de ausencia injustificada del marido por ms de un ao (art. 155 inciso 3). Un ejemplo burdo: el marido sali a comprar cigarrillos y no vuelve por ms de un ao. 9) Por ltimo, si existe separacin de hecho de los cnyuges por ms de un ao, sin mediar ausencia (art. 155 inciso 3, parte final). De modo que basta con que haya separacin de hecho por ms de un ao y la mujer puede pedir la separacin judicial de bienes. As pues, existen varias situaciones en las que la ley autoriza a la mujer a pedir la separacin judicial de bienes, dado que el marido est administrando la sociedad, por eso la accin se le concede a la mujer. TRIBUNAL COMPETENTE. Ahora bien, la separacin judicial se decreta mediante una sentencia judicial, en un juicio seguido contra el marido y de que conoce un Tribunal de Familia. CARACTERSTICAS DE LA SEPARACIN JUDICIAL. a) Slo la mujer puede demandar la separacin judicial de bienes.
b) La separacin judicial de bienes siempre es TOTAL, no puede existir una separacin judicial

parcial, y la sentencia que la decreta debe inscribirse al margen de la inscripcin matrimonial para que pueda afectar a terceros (arts. 4 N 4 y 8 de la Ley sobre Registro Civil, N 4.808). c) La facultad de la mujer para pedir la separacin judicial de bienes (la accin), segn las causales ya analizadas, es irrenunciable e imprescriptible, segn el art. 153 del Cdigo Civil. Si la mujer es menor de edad, requiere de un curador especial (art. 154 del Cdigo Civil). Art. 153. La mujer no podr renunciar en las capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separacin de bienes a que le dan derecho las leyes. Art. 154. Para que la mujer menor pueda pedir separacin de bienes, deber ser autorizada por un curador especial. d) Slo opera por las causales taxativamente sealadas en la ley. e) Es irrevocable (art. 165 inciso 1 del Cdigo Civil).

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Art. 165 inciso 1. La separacin efectuada en virtud de decreto judicial o por disposicin de la ley es irrevocable (NOTA: es decir, una vez decretada, no se puede o no hay manera de volver a la sociedad conyugal) y no podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial. MEDIDAS PRECAUTORIAS EN FAVOR DE LA MUJER. Mientras dura el juicio, la mujer puede pedir medidas precautorias, de acuerdo al art. 156 del Cdigo Civil. Art. 156. Demandada la separacin de bienes, podr el juez a peticin de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de sta, mientras dure el juicio. En el caso del inciso 3 del artculo anterior, podr el juez, en cualquier tiempo, a peticin de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separacin de bienes, exigiendo caucin de resultas a la mujer si lo estimare conveniente. As, si la mujer demanda la separacin judicial de bienes y el marido sigue administrando, es probable que el marido, durante el juicio, dilapide los bienes o haga actos que dejen sin valor la peticin de la mujer. EFECTOS DE LA SEPARACIN JUDICIAL DE BIENES. La separacin judicial de bienes opera hacia lo futuro, no tiene efecto retroactivo. Por lo tanto, hay sociedad conyugal, trmino de la sociedad conyugal y de ah en adelante separacin judicial de bienes. a) Se disuelve la sociedad conyugal y, por ende, hay que liquidarla. b) A partir de la separacin, cada uno de los cnyuges administra sus bienes con independencia del otro, de acuerdo al art. 159 del Cdigo Civil. c) Los cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn en proporcin a sus facultades y el juez, en caso de desacuerdo, reglar su contribucin, en virtud de los arts. 154 y 160 del Cdigo Civil. Evidentemente que alguien debe pagar las cargas o gastos de la familia. As, el marido no puede decir que, como est separado judicialmente de bienes, slo compra bienes para l, o se tiene el refrigerador dividido en comida para el hombre y en comida para la mujer, pues tambin hay que sustentar alimentos a los hijos. d) Como se separan de bienes, cada cual tiene su propio patrimonio, los acreedores del marido no pueden dirigirse sobre bienes de la mujer, en virtud del art. 161 del Cdigo Civil. Art. 161 inciso 1. Los acreedores de la mujer separada de bienes, por actos o contratos que legtimamente han podido celebrarse por ella, tendrn accin sobre los bienes de la mujer. As, los acreedores de la mujer tienen accin sobre los bienes de la mujer y los acreedores del marido tienen accin sobre los bienes del marido, a menos que la obligacin hubiere favorecido o hubiere sido en inters del otro cnyuge, o a menos que se hubieren obligado como fiador o como codeudor uno del otro. De esa manera, un acreedor puede tener injerencia en embargar los bienes del otro. O bien, si se trata de obligaciones en provecho de la familia comn en la parte que a cada cual le corresponde proveer a ello (art. 161 incisos 1, 2 y 3, excepciones).

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e) Si la mujer es incapaz, se le debe nombrar un curador para la administracin de sus bienes, que no puede ser el marido (arts. 163 y 503 del Cdigo Civil). Este curador no puede ser el marido por razones obvias: si resulta que la separacin se pidi porque el marido algo hizo en la administracin, no le vamos a confiar a l el cargo de curador. f) Decretada la separacin judicial de bienes, sta es irrevocable (art. 165 inciso 1), de manera que ya no se puede volver al rgimen de sociedad conyugal o de participacin en los gananciales. c) SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES. La separacin convencional de bienes se puede convenir en tres oportunidades: a) En las capitulaciones matrimoniales que se celebran antes del matrimonio, en cuyo caso la separacin puede ser total o parcial, de acuerdo al art. 1720 inciso 1 del Cdigo Civil. b) Tambin puede ser convenida en las capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio, en cuyo caso slo puede ser total. Ver arts. 1715 inciso 2 y 1720 del Cdigo Civil, que regulan ambas situaciones. Art. 1715 inciso 2. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el acto del matrimonio, slo podr pactarse separacin total de bienes o rgimen de participacin en los gananciales. c) Durante el matrimonio, si lo desean los cnyuges, pueden pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes, en virtud del pacto del art. 1723 del Cdigo Civil. EFECTOS DE LA SEPARACIN CONVENCIONAL DE BIENES. Los efectos de la separacin convencional de bienes son los mismos que los de la separacin judicial de bienes, salvo en el caso de incapacidad de la mujer, en que el marido s puede ser designado curador de sta, de acuerdo al art. 503 inciso 2 del Cdigo Civil.

Pregunta Alumno: Qu rgimen matrimonial recomendara a un abogado que quisiera contraer matrimonio con una abogada? Respuesta Profesor: De igual manera la sociedad conyugal, porque la mujer va a tener sus bienes reservados y va a poder participar en los bienes del marido. Al trmino de la sociedad conyugal, ella ver si le conviene quedarse con los bienes reservados o bienes propios, o juntar sus bienes reservados a los del marido para hacer una masa ms grande y dividir los gananciales. De todos modos, va a ser siempre ms favorable la sociedad conyugal. Tendra que tratarse de una mujer que ganara mucha cantidad de dinero y muy poco el marido, en cuyo caso le convendra el rgimen de separacin total de bienes. Sin embargo, hasta el da de hoy en Chile se le paga mejor a un hombre que a una mujer, por alguna razn. Entonces, siempre le va a convenir participar en lo que gana el marido que solamente con los bienes de ella. Es un problema contable, por alguna razn las empresas le pagan mejor a los hombres que a las mujeres (es que las mujeres son ms complicadas).

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DE LOS BIENES FAMILIARES. GENERALIDADES. Esta es una institucin creada por la Ley N 19.335 de 1994, la cual se incorpor al Cdigo Civil en los artculos 141 a 149. En efecto, en esta institucin de los bienes familiares se trata de poder asignar ciertos bienes al uso de la familia comn, de protegerlos de enajenaciones y an de los acreedores, para que permanezcan en la familia que los va a habitar. ESTN DESTINADOS A PROTEGER LA FAMILIA MATRIMONIAL. Estos bienes se refieren a la familia matrimonial, de manera que slo cabe la declaracin de bienes familiares cuando estamos en presencia de una familia matrimonial. Esto resulta claro desde que estas reglas (arts. 141 y siguientes) estn tratadas en el Ttulo VI del Libro I, sobre Obligaciones y derechos entre los cnyuges. Por tanto, en una familia de hecho no cabe la declaracin de un bien familiar. Suponen, entonces, la existencia de un matrimonio. MBITO DE APLICACIN. Los bienes familiares tienen cabida cualquiera que sea el rgimen matrimonial a que se encuentre sometido el matrimonio, sea sociedad conyugal, sea separacin de bienes, sea rgimen de participacin en los gananciales. Sin embargo, la verdad es que donde tiene mayor utilidad la posibilidad de declarar un bien familiar es en los regmenes de participacin en los gananciales o en el de separacin de bienes. En la sociedad conyugal no tiene tanto inters, porque si se trata, por ejemplo, del hogar comn, y ste ha sido adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, el marido no puede enajenarlo sin autorizacin de la mujer. De manera que la mujer va a lograr lo mismo con la declaracin de bien familiar que lo que ya tiene por las reglas del rgimen de la sociedad conyugal. Con todo, la ley no ha distinguido y cualquiera que sea el rgimen se puede obtener la declaracin de bien familiar. BIENES QUE PUEDEN SER DECLARADOS FAMILIARES. a) Puede ser declarado bien familiar y es el ms importante el inmueble de propiedad de uno o de ambos cnyuges, que sirva de residencia principal de la familia (art. 141 del Cdigo Civil). Se trata del inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges, de manera que puede ser un bien propio, un bien social, un bien reservado de la mujer casada. No importa quin sea el titular del bien, lo que interesa solamente es que se trate de un bien inmueble que sirva de residencia principal de la familia, all donde la familia vive. Por lo tanto, no podra ser declarado bien familiar la casa de veraneo que tenga la familia. Ha de tratarse de un bien inmueble por naturaleza, la declaracin tiene que ser inscrita en el Registro Conservatorio de Bienes Races y esta inscripcin slo puede afectar al dueo del bien, que sea uno de los cnyuges. Adems, tiene que tratarse de la vivienda que est realmente ocupada por la familia como residencia principal al momento de la peticin, sea que los hijos sean menores, sea que los hijos sean mayores. As pues, no importa la edad de los que vivan en ella, puede tratarse slo de los cnyuges, o de los cnyuges con hijos menores o, incluso, de los cnyuges con hijos mayores.

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b) Pueden ser tambin declarados bienes familiares los bienes muebles que guarnecen el hogar comn (art. 141 inciso 1 del Cdigo Civil). Art. 141. El inmueble de propiedad de cualquiera de los cnyuges que sirva de residencia principal de la familia, y los muebles que la guarnecen, podrn ser declarados bienes familiares y se regirn por las normas de este prrafo, cualquiera sea el rgimen de bienes del matrimonio. Los bienes muebles que guarnecen el hogar comn son todos los muebles que, en sentido corriente, amueblan la casa. La ley no ha previsto cules son estos bienes, pero son todos los que, de acuerdo al sentido comn, guarnecen a la casa, estn formando parte del mobiliario de la casa. Aunque la expresin no est definida por la ley, es comprensible, entonces, de todos los bienes que estn amoblando la casa. En suma, se trata, pues, de los muebles de la casa. Ahora bien, aqu hay una disparidad doctrinaria, porque algunos autores chilenos sostienen que esto exigira inventariar los bienes (para declarar los bienes familiares habra que hacer un inventario de ellos). De manera que el juez, en su resolucin que declara estos bienes familiares, precise cules bienes son. No obstante, para otro sector de la doctrina, se trata de declarar como bien familiar a la universalidad de hecho que componen todos los bienes que guarnecen el hogar comn. De manera que habra una sustitucin de los bienes. Si, por ejemplo, se vende el refrigerador y se compra uno nuevo, el nuevo remplaza al antiguo como bien familiar. Entonces, sera la universalidad de hecho que componen los bienes que guarnecen el hogar comn. SLO SE PUEDEN DECLARAR COMO BIENES FAMILIARES LAS COSAS CORPORALES. En todo caso, tienen que ser de propiedad de uno o de ambos cnyuges, y tratarse de bienes muebles corporales. c) Pueden ser declarados tambin bienes familiares los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia (art. 146 del Cdigo Civil). Art. 146. Lo previsto en este prrafo se aplica a los derechos o acciones que los cnyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia. La familia vive en una casa cuyo propietario es una sociedad en la que el marido es socio. Entonces, la ley establece que, en este caso, se pueden declarar como bienes familiares los derechos o las acciones que el marido tiene en esa sociedad. Basta con que un cnyuge tenga acciones, no es necesario que los dos las tengan, con uno que tenga acciones o derechos en una sociedad, cualquier tipo que sea esta sociedad, sea una sociedad de personas, sea una sociedad de capital, se pueden declarar bienes familiares. FORMA DE CONSTITUIR UN BIEN COMO FAMILIAR. Cmo se constituye el bien como familiar? Depende de qu bien se trata, debemos hacer una distincin segn el bien en que incide la declaracin sea de propiedad de uno de los cnyuges o de una sociedad en la que uno o ambos cnyuges tengan acciones o derechos. 124

En el primer caso, rige la norma del art. 141; en el segundo caso, rige la norma del art. 146. CONSTITUCIN DE BIEN FAMILIAR DE UN INMUEBLE DE PROPIEDAD DE UNO DE LOS CNYUGES. Si se trata de un bien propiedad de uno de los cnyuges que sirva de residencia principal a la familia, ante el juez de familia se presentar el otro cnyuge a pedir la declaracin de bien familiar. El juez de familia citar a los interesados a una audiencia preparatoria. Si no hay oposicin en esa audiencia preparatoria, el juez resuelve en esa misma audiencia. En caso contrario, o sea, si hay oposicin del cnyuge propietario o si el juez considera que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio en materia de Tribunales de Familia. Ver art. 141 inciso 2 del Cdigo Civil. Art. 141 inciso 2. El juez citar a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposicin, el juez resolver en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citar a la audiencia de juicio. CONSTITUCIN PROVISORIA. Pero lo interesante es que respecto de este bien, en este procedimiento, hay una verdadera declaracin provisoria de bien familiar. En efecto, el inciso 3 del art. 141 dice lo siguiente: Con todo, la sola interposicin de la demanda transformar provisoriamente en familiar el bien de que se trate. En su primera resolucin el juez dispondr que se anote al margen de la inscripcin respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicar la subscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal. Por ejemplo, el marido es dueo de una casa donde vive la familia, no la mujer. Entonces, la mujer pide que declaren esta casa (que es la vivienda principal de la familia, donde vive la familia) bien familiar y con la sola interposicin de la demanda el bien se transforma provisoriamente en bien familiar. El juez, al dictar la primera resolucin en esta demanda, va a disponer que se anote al margen de la inscripcin del bien en el Registro Conservatorio de Bienes Races la circunstancia de que ya est declarado provisoriamente bien familiar. La norma dice lo siguiente: El Conservador practicar la subscripcin con el solo mrito del decreto que, de oficio, le notificar el tribunal. Luego, desde que se haga esta anotacin el bien es familiar frente a terceros; para los cnyuges es desde que se pide, pero para terceros desde que se haga la anotacin. Ahora, terminado el juicio, el juez dictar sentencia y, en esta sentencia, podr declarar bien familiar al bien que se le pidi que se declarara como bien familiar. CONSTITUCIN DE FAMILIAR DE LOS BIENES MUEBLES QUE GUARNECEN EL HOGAR. Con todo, si se trata de la declaracin de bienes familiares de los bienes muebles que guarnecen el hogar, se sigue el mismo procedimiento, pero no hay que hacer anotacin alguna, porque no hay nada que anotar, no hay inscripciones respecto de los bienes muebles. De manera que basta la peticin y la declaracin para que el bien sea bien familiar.

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CONSTITUCIN COMO FAMILIAR DE LAS ACCIONES Y DERECHOS DEL CNYUGE EN LA SOCIEDAD PROPIETARIA DEL BIEN RAZ EN QUE TIENE RESIDENCIA PRINCIPAL LA FAMILIA. Si se trata de derechos en sociedades, la declaracin de bien familiar se hace por escritura pblica por declaracin de cualquiera de los cnyuges. Por ejemplo, la mujer (el cnyuge) que ve que el marido pudiera disponer de las acciones de la sociedad que es duea de la casa en la que vive, puede hacer la declaracin de bien familiar de las acciones o derechos en las sociedades mediante una simple declaracin en una escritura pblica. De manera que esta es una declaracin unilateral, en una escritura pblica. Si se trata de una sociedad de personas, una sociedad de responsabilidad limitada, por ejemplo, debe anotarse esta declaracin que haga el cnyuge en la escritura pblica al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere dice la ley, porque no todas las sociedades tienen inscripcin. Hay sociedades que no se inscriben, como una simple sociedad civil colectiva, que no tiene inscripcin. Sin embargo, si es una sociedad de responsabilidad limitada, s tiene inscripcin en el Registro de Comercio y al margen de dicha inscripcin se dejar constancia que las acciones o derechos han sido declarados bienes familiares. Si es una Sociedad Annima, se hace la inscripcin en el Registro de accionistas. Ver art. 146 inciso final del Cdigo Civil. Art. 146 inciso final. La afectacin de derechos se har por declaracin de cualquiera de los cnyuges contenida en escritura pblica. En el caso de una sociedad de personas, deber anotarse al margen de la inscripcin social respectiva, si la hubiere. Tratndose de sociedades annimas, se inscribir en el registro de accionistas. EFECTOS DE LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. Para qu sirve la declaracin de bien familiar? Qu efectos produce el hecho de que hayamos declarado bien familiar a la casa donde vive la familia? La declaracin limita la facultad de disposicin del dueo, el que no puede enajenar, o gravarlo, ni puede prometer enajenar ni prometer gravarlo sin la autorizacin del otro cnyuge. No permite tampoco, sin la autorizacin del otro cnyuge, dar en comodato o en arrendamiento el bien, o celebrar cualquier contrato que constituya derechos personales sobre el inmueble. Ese es el principal efecto. Adems, le da al cnyuge que pidi la declaracin de bien familiar un beneficio de excusin. Ver art. 142 del Cdigo Civil. Art. 142. No se podrn enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer gravar o enajenar, los bienes familiares, sino con la autorizacin del cnyuge no propietario. La misma limitacin regir para la celebracin de contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar. La autorizacin a que se refiere este artculo deber ser especfica y otorgada por escrito, o por escritura pblica si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Podr prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pblica segn el caso.

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Esta es la gran ventaja de la declaracin de bien familiar. Pongmonos en la situacin del caso: hay una mujer casada que est separada totalmente de bienes de su marido y se producen graves desavenencias en la familia. La mujer teme que, como el marido es el dueo de la casa en la que vive la familia y considerando que estn en conflicto, quiera el marido vender la casa para privar a la familia de ella y dejarla sin nada. Entonces, en este caso, lo que la mujer puede hacer es pedir que se declare la casa bien familiar y, declarado bien familiar, el marido no puede enajenarlo, ni gravarlo, ni arrendarlo, ni darlo en comodato ni constituir cualquier derecho personal sobre el bien sin la autorizacin de la mujer. Por este motivo es que en el rgimen de sociedad conyugal no tiene mucha importancia esta institucin, porque si la casa es bien social, el marido no puede enajenarla ni gravarla sin autorizacin de la mujer, porque as est en el rgimen, pero no ocurre as en el rgimen de separacin o en el de participacin en los gananciales, en que el marido es libre de disponer de lo suyo como l quiera. BENEFICIO DE EXCUSIN EN FAVOR DEL CNYUGE BENEFICIADO CON LA DECLARACIN DE BIEN FAMILIAR. Adems, se le confiere al cnyuge que pidi la declaracin un beneficio de excusin. Esto significa que el bien no queda liberado de poder ser embargado por los acreedores del marido. Los acreedores del marido pueden embargar de todos modos el bien y sacarlo a remate y pagarse con ello. Sin embargo, el que pidi la declaracin de bien familiar tiene el beneficio de excusin en contra de los terceros, vale decir, respecto del tercero que pretenda dirigirse sobre el bien, el otro cnyuge podr decirle: S, pero primero dirjase sobre los restantes bienes del cnyuge. La mujer podr decirle a los acreedores del marido: Antes de dirigirse sobre la casa, dirjase sobre los dems bienes de mi marido y, slo si los otros bienes no son suficientes, entonces podrn dirigirse en contra de este bien declarado bien familiar. Ver art. 148 del Cdigo Civil. Art. 148. Los cnyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusin. En consecuencia, cualquiera de ellos podr exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crdito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Ttulo XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarn al ejercicio de la excusin a que se refiere este artculo, en cuanto corresponda. Cada vez que en virtud de una accin ejecutiva deducida por un tercero acreedor, se disponga el embargo de algn bien familiar de propiedad del cnyuge deudor, el juez dispondr se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cnyuge no propietario. Esta notificacin no afectar los derechos y acciones del cnyuge no propietario sobre dichos bienes. Entonces, si un acreedor pretende dirigirse y embargar el bien que est declarado familiar, lo puede disponer, pero este mandamiento de ejecucin se notifica a la mujer para que justamente ella pueda hacer valer el beneficio de excusin. Sin autorizacin del otro cnyuge, no pueden realizarse estos actos de disposicin sobre el bien. La autorizacin para realizar estos actos de disposicin tiene que ser por escrito o por escritura pblica, si el acto as lo requiere y deber ser especfica o interviniendo el otro cnyuge expresa y directamente en el acto o de otro modo en l, tal como en la sociedad conyugal ordena el art. 1154 del Cdigo Civil. Si se declar bien familiar a las acciones en sociedad de que era duea del bien donde vive la familia, se requerir la voluntad de ambos cnyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista en la sociedad respectiva que tenga relacin con el bien familiar, de acuerdo al inciso 2 del art. 146.

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Por lo tanto, tambin para enajenar las acciones, para gravarlas y dems, habr que contar con la autorizacin del otro cnyuge. AUTORIZACIN JUDICIAL SUBSIDIARIA. Podemos sealar el siguiente ejemplo: el marido necesita vender urgentemente la casa, o la necesita vender porque los negocios lo requieren, a pesar de la declaracin de bien familiar, pero el cnyuge se niega a dar su autorizacin para el acto. Entonces, le pide autorizacin a la mujer y la mujer se la niega (le niega la autorizacin). Ver art. 144 del Cdigo Civil. Art. 144. En los casos del artculo 142, la voluntad del cnyuge no propietario de un bien familiar podr ser suplida por el juez en caso de imposibilidad (NOTA: La mujer no pudo dar la autorizacin) o negativa que no se funde en el inters de la familia (NOTA: Si la negativa no se funda en el inters de la familia, el juez puede autorizar el acto). El juez resolver previa audiencia a la que ser citado el cnyuge, en caso de negativa de ste. DERECHOS DE USUFRUCTO, USO O HABITACIN CONSTITUIDOS JUDICIALMENTE SOBRE UN BIEN FAMILIAR. Al respecto, el art. 147 del Cdigo Civil establece lo siguiente: Art. 147. Durante el matrimonio el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares. En la constitucin de esos derechos y en la fijacin del plazo que les pone trmino, el juez tomar especialmente en cuenta el inters de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cnyuges. El tribunal podr, en estos casos, fijar otras obligaciones o modalidades si as pareciere equitativo. La declaracin judicial a que se refiere el inciso anterior servir como ttulo para todos los efectos legales (NOTA: Para inscribir, por ejemplo, el usufructo). La constitucin de los mencionados derechos sobre bienes familiares no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario tena a la fecha de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge no propietario tuviere en cualquier momento. Es un usufructo no embargable, aunque se ha discutido si es un usufructo personalsimo. ESTOS DERECHOS, TIENEN CARCTER ALIMENTICIO? Tambin se ha discutido si es un usufructo alimenticio, vale decir, si es el mismo usufructo que la ley permite establecer en caso de alimentos. Esto lo veremos con posterioridad cuando estudiemos los alimentos. La mayora entiende que no, que este es un usufructo independiente de los alimentos, pero que se puede decretar si lo requiere la vida y el beneficio de la familia comn y se considerar entre los gananciales, para los efectos de la participacin en los gananciales. Si hay rgimen de participacin en los gananciales, entre los bienes gananciales se considera tambin este usufructo que se haya concedido al otro cnyuge. DESAFECTACIN DE UN BIEN FAMILIAR. Un bien declarado familiar puede dejar de ser bien familiar si se desafecta judicialmente o de comn acuerdo. Ver art. 145 del Cdigo Civil.

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Art. 145. Los cnyuges, de comn acuerdo, podrn desafectar un bien familiar (NOTA: Es decir, declarado un bien familiar, los cnyuges de comn acuerdo, ms adelante, pueden dejar sin efecto la declaracin de bien familiar y desafectar). Si la declaracin se refiere a un inmueble, deber constar en escritura pblica anotada al margen de la inscripcin respectiva. El cnyuge propietario podr pedir al juez la desafectacin de un bien familiar, fundado en que no est actualmente destinado a los fines que indica el artculo 141, lo que deber probar. (NOTA: Por ejemplo, sucedi que los cnyuges abandonaron como vivienda principal esa casa que haba sido declarado bien familiar. Ya no es la vivienda de la familia, se fueron de ah. As pues, como el cnyuge propietario tiene el bien declarado como bien familiar, no pueden enajenarlo. Entonces, ste le puede pedir al juez lo siguiente: Mire Seor Juez, este bien dej de cumplir el carcter de vivienda principal de la familia, levnteme la declaracin de bien familiar. El juez proceder previa audiencia del otro cnyuge, dice el inciso final de esta norma). En este caso, el juez proceder en la forma establecida en el inciso segundo del artculo 141. Igual regla se aplicar si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio (NOTA: Tambin, si el matrimonio se declara nulo, el cnyuge propietario, podr pedirle al juez lo siguiente: Levante la declaracin de bien familiar, porque el matrimonio se declar nulo o ya termin por muerte de uno de los cnyuges o por divorcio. En este caso, el propietario formula la peticin al juez de familia correspondiente). En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deber formular al juez la peticin correspondiente. A estas causales legales, se agrega tambin la enajenacin voluntaria o forzada del bien familiar. Adems, si los cnyuges deciden vender el bien familiar de comn acuerdo, queda desafectado, y lo mismo ocurre si un acreedor lo embarga y, a pesar del beneficio de excusin, no hay ms bienes, se dirige contra el bien familiar y lo saca a remate, este bien queda desafectado.

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