DEFENSORA DEL PUEBLO Derechos Humanos, para vivir en paz

La Teora del Caso La Teora del Caso

La Teora del Caso

La Teora del Caso La Teora del Caso

Defensor del Pueblo VLMAR PREZ ORTIZ Secretario General DARO MEJA VILLEGAS Directora del Sistema Nacional de Defensora Pblica JULIETA MARGARITA FRANCO DAZA Director Nacional de Promocin y Divulgacin de Derechos Humanos MAURICIO ALEJANDRO HERNNDEZ MONDRAGN Coordinador de la Unidad de Capacitacin en Investigacin ALFONSO CHAMIE MAZILLI Coordinadora de la Unidad de Control, Vigilancia de Gestin y Estadstica GLORIA MARA DVILA VINUEZA Coordinador de la Unidad de Investigacin Criminal JAIRO ACOSTA PARDO Autor CARLOS FELIPE SNCHEZ LUGO Corrector de estilo RODRIGO NARANJO VALLEJO Editor JUAN CARLOS ARIAS DUQUE Diseo grco: IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA Impresin: IMPRENTA NACIONAL DE COLOMBIA

Presentacin Presentacin

l Acto Legislativo 03 de 2002 reform la Carta Poltica en lo que concierne a las funciones de los rganos encargados de administrar justicia en materia penal, como resultado del cambio de un sistema con tendencia inquisitiva a otro de corte eminentemente acusatorio. As, hoy los diferentes actores del nuevo proceso penal tienen la obligacin profesional y tica, en especial los defensores pblicos a quienes se les encomienda la loable, pero sensible y delicada tarea de representar ante los tribunales que administran justicia, a las personas que se encuentran incursas en una causa penal, de planicar, ordenar, estudiar e investigar, en compaa de su equipo de trabajo, todas aquellas circunstancias tendientes al el y leal cumplimiento de su misin. El presente mdulo desarrolla el tema de la Teora del caso con nfasis en la defensa, aspirando a que se convierta en una herramienta de trabajo que ayude a la planicacin metodolgica de la defensa. Se abordan temas como los elementos estructurales de la teora del caso; las estrategias de defensa; las caractersticas de la teora del caso; el novedoso hecho consistente en que la defensa y sus investigadores pueden asumir su propia averiguacin del asunto criminal con sugerencias sobre la planicacin y tcnicas en la construccin de la teora del caso, y la oralidad, entre otros. El mdulo queda a disposicin de los dems actores del nuevo proceso penal; jueces, scales, ministerio pblico, con quines estamos comprometidos en la tarea de impulsar y perfeccionar el nuevo Sistema por considerarlo ajustado al Estado Social y Democrtico de derecho consagrado en nuestra Carta Poltica, y por lo tanto, respetuoso de los derechos fundamentales de los procesados. Vlmar Prez Ortiz Defensor del Pueblo

NDICE NDICE

Pgs. 1. 2. DEFINICIONES SOBRE LA TEORA DEL CASO ........... LA INVESTIGACIN EN MATERIA CRIMINAL YA NO ES UNA PRERROGATIVA EXCLUSIVA DEL ESTADO .................................................................................. 2.1. En la construccin de su teora del caso la investigacin de la Fiscala se encuentra reglada por el sistema penal acusatorio. ........................................................................ 3. EN LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO LA DEFENSA PUEDE ADELANTAR SU PROPIA INVESTIGACIN. ................................................................ 3.1. Sugerencias de planicacin y tcnicas en la construccin de la teora del caso de la defensa. .......... 3.1.1. En la relacin directa con el defendido y sus familiares como potenciales testigos. ....................................................... 3.1.2. En relacin con el equipo de trabajo............................. 3.1.3. En relacin con la Fiscala ............................................ 3.2. Los jueces y el Ministerio Pblico no pueden construir su teora del caso. ............................................................ 4. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA TEORA DEL CASO. ............................................................................. 4.1. Lo fctico o los hechos, primer elemento esencial en la construccin de la teora del caso ................................... 4.2. Lo Jurdico, el segundo elemento esencial en la construccin de la teora del caso ................................... 4.2.1. La Constitucin y el bloque de constitucionalidad. ..... 9

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Pgs. 4.2.2. La presuncin de inocencia, la carga de la prueba y el in dubio pro reo, principios cardinales en la formulacin de la teora del caso.................................... 4.2.3. La teora del delito. ........................................................ 4.3. Lo probatorio. El tercer elemento esencial en la construccin de la teora del caso ................................... 4.3.1. La necesidad de la prueba para llevar adelante los preacuerdos con la Fiscala, y la aplicacin del principio de oportunidad .............................................................................. 5. 6. EL TEMA DE LA TEORA DEL CASO .......................... CARACTERSTICAS DE LA TEORA DEL CASO.......... 6.1. En la audiencia pblica oral y concentrada la teora del caso debe ser una. ............................................................ 7. LA TEORA DEL CASO Y LAS ESTRATEGIAS DE DEFENSA................................................................................ 7.1. La estrategia de negociacin con la Fiscala .................. 7.2. La estrategia de refutacin cuando se decide ir al juicio pblico, oral y concentrado............................................. 8. LA ORALIDAD ......................................................................

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Carlos Felipe Snchez Lugo Carlos Felipe Snchez Lugo

Defensor pblico del programa piloto de Bogot, abogado de la Fundacin Universitaria Autnoma, especializado en derecho penal y criminologa de la Universidad Libre, especializado en Derecho Constitucional y Administrativo de la Universidad Catlica, diplomado en Tcnicas de Investigacin y Sistema Acusatorio en la Universidad Santo Toms, coautor de la obra colectiva de tres tomos El Proceso Penal Acusatorio Colombiano y profesor universitario.

1. DEFINICIONES SOBRE LA TEORA DEL CASO

1. DEFINICIONES SOBRE LA TEORA DEL CASO

ediante el Acto Legislativo 003 de 2002, que reform la Carta Poltica en cuanto a la administracin de justicia en materia penal y la Ley 906 de 2004, se establecen las facultades constitucionales y legales que poseen la Fiscala y la defensa para poder adelantar autnomamente las investigaciones tendientes a vericar y comprobar las hiptesis construidas sobre el asunto penal a su cargo. Con la asuncin del sistema acusatorio, la dinmica del proceso obliga a los abogados litigantes de la defensa y de la Fiscala a ordenar y planicar su actividad de parte. Innovaciones procesales como la inmediacin de la prueba, la concentracin del juicio pblico y la publicidad de todas las actuaciones procesales, disponen erradicar la improvisacin, de lo contrario, tanto scales como defensores, estn llamados al fracaso en su actividad. Resulta imprescindible, para obtener estndares de calidad, eciencia y oportunidad, el mejoramiento del novel sistema judicial, en donde juega papel preponderante la correcta planicacin y orientacin que deben asumir las partes enfrentadas, con la mediacin de un juez imparcial. En desarrollo del nuevo proceso penal, se impone la formulacin de la teora del caso por parte de defensores y scales: por lo tanto, observaremos algunas deniciones que sobre la materia se encuentran en algunos textos:

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LA TEORA DEL CASO

Csar Augusto Reyes Medina y otros autores han manifestado: En todo proceso penal el abogado defensor y el acusador deben contar cada uno con una versin que convenza al juzgador de la fuerza de sus argumentos, y que les sirvan para planear y monitorear el desarrollo de cada etapa del proceso penal. La teora del caso es el planteamiento de cada parte sobre los hechos, las pruebas y su connotacin jurdica. La teora del caso permite determinar cules son los hechos relevantes conforme a las descripciones abstractas del legislador sobre las conductas punibles. () Estos hechos debern en el transcurso del proceso transformarse de relevantes en probados, una vez se surta el debate pblico y contradictorio. Para convertirse en probados debern precisarse las pruebas que sean conducentes a establecer cada hecho pertinente, y planear su prctica en el juicio. Todo se enmarca dentro del principio de legalidad, que da la fortaleza jurdica a los hechos y pruebas debatidos, orienta la argumentacin de las partes y sustenta la decisin nal.1. En la obra Manual de formacin para operadores jurdicos, encontramos: La teora del caso es, pues, el planteamiento que la acusacin o la defensa hacen sobre los hechos penalmente relevantes, las pruebas que lo sustentan, y los fundamentos jurdicos que lo apoyan. Es la teora que cada una de las partes en el proceso penal plantea sobre la forma como ocurrieron los hechos, y la responsabilidad o no del acusado, segn las pruebas que presentarn durante el juicio. Es el guin de lo que se demostrar en el juicio a travs de las pruebas.2 .
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Sistemas procesales y oralidad. (Teora y prctica) Csar Augusto Reyes Medina y otros autores. Ediciones Nueva Jurdica, ao 2003. P.121. Tcnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio. Manual General para operadores jurdicos. Programa de fortalecimiento y acceso a la justicia USAID. Ao 2005, pgina 102.

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Por su parte, Andrs Baytelman y Mauricio Duce J. arman: La teora del caso es la idea bsica y subyacente a toda nuestra presentacin en juicio, que no slo explica la teora legal y los hechos de la causa, sino que vincula tanto de la evidencia como es posible dentro de un todo coherente y creble. Sea que se trate de una idea simple y sin adornos, o de una compleja y sosticada, la teora del caso es un producto del trabajo del abogado. Es el concepto bsico alrededor del cual gira todo lo dems. Una buena teora del caso es el verdadero corazn de la actividad litigante, toda vez que est destinada a proveer un punto de vista cmodo y confortable desde el cual el tribunal puede mirar toda la evidencia y la actividad probatoria, de manera tal que el tribunal mira el juicio desde all, ser guiado inevitablemente a fallar a nuestro favor. Desde luego, la teora depende en primer trmino del conocimiento que el abogado tenga acerca de los hechos de la causa. Adems, va a estar determinada tambin por las teoras jurdicas que queremos invocar de nuestra parte. No se trata, en consecuencia, de inventar una historia que altere -que mienta- sobre los hechos ocurridos. Ello, tanto por razones poderosas en el mbito tico de las que, sin embargo, hablaremos en otra ocasin- como por razones igualmente fuertes en el plano estratgico: El entorno del juicio oral diculta enormemente la posibilidad de mantener consistentemente una mentira, y es adems extraordinariamente sensible a ella, pues no exige para sancionarla- que seamos capaces de probar el perjurio; basta con que el tribunal no crea la teora del caso planteada por la parte para que ella pierda el juicio, que es nalmente el mayor costo. () () Una buena teora del caso ser, pues, la que logre explicar de la forma ms consistente posible la mayor cantidad de hechos de la causa, incluidos aquellos que establezca la contraparte. La teora del caso, en suma, es nuestra simple, lgica y persuasiva historia acerca de lo que realmente ocurri. Como tal, debe ser capaz de combinar coherentemente nuestra evidencia indiscutida con nuestra versin acerca de la evidencia controvertida que se presentar en el juicio.3
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Litigacin Penal en Juicios Orales. Mauricio Duce J. y otro. Ediciones Universidad Diego portales. Santiago Chile. Ao 2001. Pgs. 50-51 y 54.

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LA TEORA DEL CASO

En el Manual de Tcnicas para el debate, se hace la siguiente consideracin: El concepto de la teora del caso es ms amplio que el marco lgico que ofrece la doctrina de la teora del delito. Organizar el pensamiento y unir el interrogatorio y los argumentos. Planicar y desarrollar las declaraciones y los interrogatorios directos. Visualizar y ejecutar los contrainterrogatorios. Estructurar y dar forma coherente a la discusin nal. Para formular la teora del caso es indispensable conocer el hecho para determinar la investigacin de la direccin y la formulacin de la acusacin. Es el vehculo ideal para planicar y ejecutar la prctica de la prueba a tener un concepto claro de la relevancia de cada pieza dentro del esquema, determinar la forma en que se efectuar el interrogatorio, as como el lugar que dentro del engranaje ocupa cada prueba y la forma en que se demuestran los hechos argumentados en la teora o tesis formulada.4 Se puede concluir que, en la estructuracin de la teora del caso, resulta adecuado tratar de aproximarse a la misma formulacin que utiliza el mtodo cientco: La elaboracin de una hiptesis, la cual debe ser sometida a una vericacin y, una vez comprobada, por intermedio de la vericacin, estamos ante la comprobacin de lo que se pretenda demostrar. As mismo, el benecio que se deriva de la construccin de la teora del caso consiste primordialmente en que se erradica la improvisacin en los asuntos de la defensa penal. Cuando se ha construido la Teora del Caso, podemos armar que ha habido una planeacin general sobre el asunto penal y se han realizado las averiguaciones por parte del equipo investigativo. La construccin de la teora del caso es el precedente necesario en que fundamentamos los alegatos que les presentamos a los jueces, y nos indica la seleccin de las pruebas que queramos hacer valer como elementos de juicio; as mismo, la construccin de la teora del caso nos indica el derrotero de la estrategia defensiva tendiente a refutar la imputacin de la Fiscala, o, por el contrario, a buscar preacuerdos con el adversario connatural.

Manual de tcnicas para el debate. Ministerio Pblico y Colegio de abogados y notarios de Guatemala. Guatemala, mayo de 1999, p.54.

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2. LA INVESTIGACIN EN MATERIA CRIMINAL YA NO ES UNA PRERROGATIVA EXCLUSIVA DEL ESTADO

2. LA INVESTIGACIN EN MATERIA CRIMINAL YA NO ES UNA PRERROGATIVA EXCLUSIVA DEL ESTADO

a reforma constitucional que implement el sistema Procesal Penal de Corte Acusatorio modic esencialmente las facultades constitucionales de la Fiscala, de las cuales resultan ser las de mayor trascendencia las siguientes: Se suprimieron las facultades jurisdiccionales. Ya no puede ordenar la restriccin del derecho fundamental de la libertad mediante la imposicin de medidas de aseguramiento. Se elimin la facultad de calicar su propia instruccin con las guras de la preclusin de la investigacin o la resolucin de acusacin. Se suprimi la facultad de ordenar capturas. Ya no acta bajo el principio de la investigacin integral, que consiste en la obligacin de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado. No obstante, est comprometida a comunicarle a la defensa el hallazgo, las evidencias o elementos materiales de juicio que puedan ser utilizadas en su favor. Se convierte en el representante de las vctimas. Se fortalece en cuanto, en la prctica, tiene a su servicio a toda la polica judicial del Estado con la nalidad de vericar su teora del caso. Sigue manteniendo su independencia frente a las ramas ejecutiva y legislativa del poder pblico. Sigue haciendo parte de la rama jurisdiccional.

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Qued con la absoluta titularidad de la Accin Penal del Estado: aplica la ley y la hace cumplir. Con la rama ejecutiva del poder pblico, es la llamada a trazar las polticas criminales. Tiene iniciativa legislativa.

Al eliminrsele las facultades jurisdiccionales, la Fiscala General de la Nacin qued en el plano de parte dentro del proceso penal. En consecuencia, la investigacin de carcter criminal, que bajo el anterior rgimen inquisitivo era de su monopolio exclusivo, ya no lo es, por cuanto la defensa tiene las facultades legales para adelantar sus propias indagaciones. La Fiscala General de la Nacin pasa a ser una entidad litigante ante los jueces de Control de Garantas Constitucionales y de conocimiento. En un proceso penal de partes, se busca, al menos, que si no existe igualdad de condiciones en recursos humanos, econmicos, infraestructura de equipos investigativos y tcnicocientcos, etc., entre el Estado representado, de una parte, por el rgano encargado de asumir la persecucin del delito y, de otra parte, por la defensa, que velar por el respeto al debido proceso y los intereses generales que le ataen, s deba existir igualdad de oportunidades procesales. Con ello, en el sistema acusatorio, tanto la Fiscala como la defensa tienen el derecho de adelantar su propia investigacin, con la nalidad de hacer una reconstruccin histrica de los hechos materia del presunto delito y llevrsela bajo la perspectiva de verdad al juez imparcial. Aunque resulta apenas obvio que los recursos del Estado siempre sern ms poderosos que los de los particulares representados en la defensa, con el desarrollo legal del nuevo sistema penal acusatorio, el fenmeno de que la investigacin ya no es del resorte exclusivo del Estado, quiso el legislador fortalecer la actividad de la Fiscala. Para tal n, en el artculo 200 y subsiguientes de la ley 906 de 2004, regul lo pertinente al desarrollo de las facultades investigativas de la Fiscala, adems de todo lo concerniente a sus rganos de investigacin, como es la polica judicial con funciones permanentes y transitorias, as como los organismos tcnicocientcos. Ordena el actual Cdigo de Procedimiento Penal, ley 906/04, que la polica judicial permanente al servicio de los scales est integrada por: El cuerpo tcnico de investigaciones de la Fiscala General de la Nacin (C. T. I). La Polica Nacional. El Departamento Administrativo de Seguridad (D. A. S.). Igualmente, conere funciones permanentes de polica judicial de

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manera especial a su competencia, a la Procuradura General de la Nacin, y a la Contralora General de la Repblica. Las autoridades de trnsito. Las entidades pblicas que ejercen funcin de vigilancia y control. El personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC). El personal encargado de custodiar a las personas privadas de la libertad. Los alcaldes. Los Inspectores de Polica. La norma desarroll el precepto constitucional que le otorga facultades al Fiscal General de la Nacin para conferir a determinados entes pblicos competencia de polica judicial de manera transitoria, debindolos autorizar de manera expresa, mediante la respectiva resolucin, sobre el asunto a su cargo.

El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses presta el apoyo tcnicocientco a la Fiscala, y aun a la defensa, en las vericaciones cientcas de las respectivas hiptesis, y cuando el caso lo amerite. La Polica Judicial y, adems, los institutos cientcos y de medicina legal se encuentran a disposicin del Fiscal, y dependen funcionalmente de la Fiscala General de La Nacin. La reforma constitucional y legal dej al Instituto de Medicina Legal como una entidad dependiente de la Fiscala, pero igualmente puede servir a los intereses de la defensa. No obstante, hemos considerado que lo ms acertado para un proceso de partes hubiera sido que la subordinacin funcional se hubiera trasladado a un rgano o ministerio imparcial, como lo sera el Ministerio del Interior y de Justicia, ya que, cuando su actuacin fuera requerida por la defensa, se podra contar con una garanta de absoluta independencia e imparcialidad. 2.1. En la construccin de su teora del caso, la investigacin de la Fiscala se encuentra reglada por el nuevo proceso penal acusatorio. La reforma constitucional no resultara novedosa si el nuevo proceso penal de corte acusatorio no reglamentara y regulara las actividades de investigacin de la Fiscala General de la Nacin; el proceso penal acusatorio le ordena la planicacin de la investigacin y le expide reglas valiosas sobre la forma de realizar las pesquisas a su cargo, de donde resulta imprescindible el contacto coordinado y permanente con las personas que componen sus medios de investigacin. nicamente con el trabajo en equipo podr disear de manera acertada y correcta su teora

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del caso, destacndose el contenido del artculo 2075 de la ley 906 de 2004, que versa sobre la proyeccin de la investigacin, la relacin con los miembros de la polica judicial, los tiempos que se deben emplear, los objetivos que se deben trazar, la hiptesis a demostrar, la evaluacin de los resultados y, en general, las actividades legales tendientes a la construccin de una buena teora del caso. Bajo el proceso inquisitivo, las investigaciones llevadas a cabo, en primer lugar por los jueces de instruccin y ms adelante por la Fiscala, en no muy pocas oportunidades se caracterizaban por el desorden, la improductividad y la no utilizacin correcta de los rganos de investigacin. Estas irregularidades se soslayaban con la facultad que les otorgaban la Constitucin y la ley de poder calicar y valorar sus propias actuaciones procesales, ya que por ministerio del procedimiento eran los llamados a calicar el mrito del sumario, o porque cuando exista prueba para decretar la preclusin de la investigacin o dictar la Resolucin de Acusacin, as deban proceder. Adems, podan restringir el derecho fundamental de la libertad de la persona o de abstenerse de dictar tal medida, ya que obraban como juez y parte al poseer la facultad de resolverles la situacin jurdica a los indagados. Se contaba con una segunda instancia scal que, por regla general, convalidaba lo hecho por el a-quo en la instruccin. En la etapa de juicio, la Fiscala adquira la calidad de parte para defender su obra instructora delante de un juez de sistema inquisitorial, que estaba ms preocupado por construir su
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ARTCULO 207. PROGRAMA METODOLGICO. Recibido el informe de que trata el artculo 205, el scal encargado de coordinar la investigacin dispondr, si fuere el caso, la raticacin de los actos de investigacin y la realizacin de reunin de trabajo con los miembros de la polica judicial. Si la complejidad del asunto lo amerita, el scal dispondr, previa autorizacin del jefe de la unidad a que se encuentre adscrito, la ampliacin del equipo investigativo. Durante la sesin de trabajo, el scal, con el apoyo de los integrantes de la polica judicial, se trazar un programa metodolgico de la investigacin, el cual deber contener la determinacin de los objetivos en relacin con la naturaleza de la hiptesis delictiva; los criterios para evaluar la informacin; la delimitacin funcional de las tareas que se deban adelantar en procura de los objetivos trazados; los procedimientos de control en el desarrollo de las labores y los recursos de mejoramiento de los resultados obtenidos. En desarrollo del programa metodolgico de la investigacin, el scal ordenar la realizacin de todas las actividades que no impliquen restriccin a los derechos fundamentales y que sean conducentes al esclarecimiento de los hechos, al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica, a la individualizacin de los autores y partcipes del delito, a la evaluacin y cuanticacin de los daos causados y a la asistencia y proteccin de las vctimas. Los actos de investigacin de campo y de estudio y anlisis de laboratorio sern ejercidos directamente por la polica judicial.

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propia teora del caso que por evaluar de manera objetiva lo que haba investigado la Fiscala, y, en el peor de los casos, su sentencia no era sino la repeticin de lo que contena la Resolucin de Acusacin. Sobre el trabajo metodolgico del nuevo Procedimiento Penal Acusatorio que debe asumir la Fiscala General de la Nacin, en la revista de la Defensora Pblica de Colombia La defensa No. 7, pgs 40 y 41, el doctor Pablo Elas Gonzlez M. seala: Se debe partir de uno o varios hechos que por revestir las caractersticas de delito llegan al conocimiento de la scala o de la polica judicial por medio de denuncia, querella, peticin especial o por cualquier otro medio idneo. El hecho que puede ser punible (el problema) da lugar a la realizacin de un plan de trabajo, que se adelanta en algunas ocasiones en el lugar de los hechos, y que tiene que construir el investigador sobre el terreno a partir de lo que all encuentra y observa, con el objeto de recolectar los elementos materiales probatorios que sern las primeras pistas que orientarn la investigacin para la acusacin o para la defensa. () La investigacin criminal no puede ser improvisada o librada al azar. Como proceso metodolgicamente organizado debe responder a una planeacin de la misma. Planear signica identicar el problema, establecer el tipo penal que subsume el hecho, saber acerca del talento humano que tiene que aplicar en sus diferentes especialidades, y conocer los recursos tcnicos, pero sobre todo, determinar el tipo penal y los elementos que lo integran (sujeto, objeto, conducta y los complementos del tipo penal. descriptivos, normativos y subjetivos), y establecer los objetivos precisos de la investigacin con respecto al caso particular. La investigacin debe describir y explicar los fenmenos de manera objetiva, eliminando los criterios subjetivos del investigador que puedan interferir con el esclarecimiento de los hechos. El investigador no puede comprometerse con una hiptesis determinada, cuando existen otras que pueden ser de igual o de mayor fuerza. Igualmente, en el Manual de Procedimientos de la Fiscala en el Sistema Penal Acusatorio, ao 2005, ISBN 958-97542-5-2 pginas 23 y 24, se lee: 2.3.3. Realizar sesiones de trabajo con el investigador de polica judicial para elaborar el programa metodolgico dirigido a precisar los objetivos de la hiptesis delictiva; evaluar

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la informacin recibida; delimitar y asignar tareas; establecer los procedimientos de control para la realizacin de las labores y recursos de mejoramiento para adelantar la misin; determinar las actividades que requieren control judicial, entre otros aspectos que en el futuro sern necesarios para preparar y elaborar la teora del caso, ante una eventual acusacin. Ordenar la realizacin de los actos de investigacin que no impliquen restriccin de derechos fundamentales. () 2.3.6. Evaluar peridicamente los resultados de la investigacin y de las tareas asignadas para determinar el cumplimiento de los objetivos propuestos y, si es preciso, reorientarla hacia otra hiptesis delictiva. El Fiscal tendr especial cuidado en destacar en el formato de trabajo metodolgico los elementos materiales probatorios que resulten necesarios y admisibles para acudir ante el juez de control de garantas, en audiencia preliminar, cuando sea del caso, y en preservarlos para que pueda exhibirlos en el juicio () Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto podemos anotar que, en nuestro criterio, la teora del caso de la Fiscala no se construye solamente a partir de una eventual acusacin, sino que su formulacin debe estar presente desde el momento en que el scal conoce del hecho presuntamente delictivo, de esta manera, su conocimiento fctico y jurdico cuenta con una base slida para el respectivo manejo procesal que derive en una hipottica aplicacin del principio de oportunidad, con un preacuerdo con la defensa o con una actuacin ante el juez de control de garantas. En el contexto general de la investigacin penal adelantada por la Fiscala, situacin que necesariamente lleva a la construccin de su teora del caso, podemos destacar que todas sus actuaciones deben estar signadas por el respeto de los derechos humanos y la dignidad de las personas que est investigando; la vericacin de su hiptesis delictiva debe aceptar los lmites que le impone un Estado Social y Democrtico de derecho al poder punitivo del Estado; debe observar la atencin debida a los planteamientos de la defensa cuando se busque llegar a los preacuerdos jados en la ley; ha de hacer efectivas las comunicaciones sobre el hallazgo de pruebas que resultan beneciosas a los intereses defensivos; se encuentra en la obligacin constitucional y legal de dar respuesta pronta y oportuna a las solicitudes que se eleven para la aplicacin del principio de oportunidad; debe recordar siempre que la prctica de sus actuaciones debe estar regida por el principio de la objetividad. Igualmente, como representante de las vctimas, debe prestarles toda la atencin y colaboracin que stas se merecen.

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3. EN LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO LA DEFENSA PUEDE ADELANTAR SU PROPIA INVESTIGACIN

3. EN LA CONSTRUCCIN DE LA TEORA DEL CASO LA DEFENSA PUEDE ADELANTAR SU PROPIA INVESTIGACIN

esde nuestra perspectiva histrica del Derecho Procesal Penal, las facultades constitucionales y legales de la defensa en la materia nunca haban contado con el derecho de realizar su propia investigacin con la nalidad de construir elementos de conocimiento y conviccin diferentes de los de la investigacin ocial efectuada por los organismos del Estado para vericar la presunta responsabilidad penal del encartado. Los procedimientos penales diseados en las anteriores legislaciones, fundamentalmente en la ley 94 de 1938, el Decreto 409 de 1971, el Decreto 050/87, el Decreto 2700/91, y la Ley 600/2000, no le otorgaban a la defensa ninguna prerrogativa en materia de investigacin. Se estaba bajo el predominio de un sistema eminentemente inquisitivo y, por lo tanto, su actuacin estaba restringida a solicitar ante el juez instructor o scal que decretara y practicara las pruebas defensivas; y, an en la etapa de juicio, al juez de conocimiento. La ley 94 de 1938 se caracterizaba por la carencia de rganos y medios de investigacin: a los jueces de instruccin criminal y dems autoridades administrativas que contaban con las facultades de investigacin se les reducan estas a un trabajo de escritorio que se caracterizaba por recaudar pruebas reservadas que adquiran la connotacin de secretas. Se consideraba como la prueba reina el testimonio que se allegaba en el mismo despacho del funcionario, y, si se lograba

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la confesin de la persona sindicada, se daba prcticamente por concluida la investigacin. El trabajo de campo y el despliegue en las pesquisas de los rganos de investigacin del Estado era nulo. Las autoridades administrativas y policivas, como los alcaldes e inspectores de polica, contaban con funciones jurisdiccionales. Eran los mismos jueces de conocimiento los que se encargaban de vincular o no a la etapa del juicio a los sindicados. Para la defensa, la importancia de este procedimiento surga en las audiencias pblicas, ya que era la oportunidad procesal de contradecir, de manera terica, las investigaciones realizadas por la instruccin; su orientacin defensiva se encaminaba a la crtica del testimonio que perduraba en el sumario, brillando por su ausencia las pruebas de carcter cientco de la poca. No en vano campearon los oradores penalistas pues adems de su slida formacin como abogados para ese momento histrico, posean una basta formacin cultural, lo que en la mayora de las defensas les permita volver trizas la instruccin. Adems, por fortuna, se contaba con el jurado de conciencia que decida sobre algunos delitos, como el homicidio. No obstante, nunca hacan su investigacin ni contaban con un equipo para tal n, ni mucho menos construan su teora. Era un procedimiento eminentemente inquisitivo. El decreto 409 de 1971 logr algn avance en cuanto a la investigacin criminal por parte del Estado. Se estableci con meridiana claridad cules eran los organismos de polica judicial a su servicio, siendo considerados como un cuerpo simplemente auxiliar de la rama jurisdiccional bajo la direccin, vigilancia y coordinacin de la Procuradura General de la Nacin, y cuyos integrantes principales eran los miembros de la Polica Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad D. A. S., y adems, ejercan estas funciones, de manera ocasional, los Alcaldes Municipales, los inspectores y corregidores de polica. En cuanto a los sujetos que conformaban el ejercicio de la accin penal se las denominaba como personas que intervenan en el proceso penal. Se haca una descripcin de las pruebas en general, pero con la advertencia de que su prctica solamente la poda ordenar el funcionario judicial, previa peticin de la defensa o del procesado, as como de la parte civil o del agente del Ministerio Pblico, y que, una vez practicadas, hacan parte del sumario, que era considerado como la reunin de todas las diligencias tendientes a la comprobacin del delito y de sus responsables, adems de las circunstancias en que el hecho ocurri; el funcionario que lo formaba era el de la instruccin; todo esto bajo el principio de la permanencia de la prueba en un sistema escritural y reservado. Quien cerraba la investigacin o instruccin era el juez de conocimiento, el

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cual a su vez, tena la facultad legal de calicar el sumario con un auto de proceder o un sobreseimiento temporal o denitivo. En caso de calicarse la actuacin con el auto de proceder, se daba inicio a la etapa de juicio, que era tramitada y decidida con la respectiva sentencia por el mismo juez, salvo la intervencin del jurado de conciencia. Segua siendo un procedimiento inquisitivo, y las facultades investigativas de la defensa no existan. En el ao de 1978, se dio un paso grande en busca de implantar un sistema procesal penal acusatorio, ya que mediante reforma constitucional se cre la Fiscala General de la Nacin, dependiente del poder ejecutivo; sin embargo, la Corte Suprema de Justicia de entonces declar inexequible el acto reformatorio, por vicios en su trmite. Mediante el decreto 050 de 1987 se cre de manera autnoma un cuerpo tcnico de polica judicial al servicio de los funcionarios encargados de administrar justicia, que, entre otras ocupaciones, tena que atender la comisin expresa de los jueces en indagaciones preliminares, con la nalidad de eliminar de los sumarios la averiguacin de los responsables; se reestructur el Instituto de Medicina Legal y, por primera vez, se organiz el servicio de defensora pblica. Se insino en el pas la posibilidad de un sistema procesal penal acusatorio, ya que en el nuevo cdigo procesal se les otorgaron facultades a los jueces de instruccin criminal para llevar adelante el diligenciamiento sumarial y, cumplidos los trminos procesales, seran los que calicaran su instruccin, y, si era del caso, deban proferir la llamada Resolucin de Acusacin. Con esta actuacin se eliminaba el auto de proceder, y los funcionarios de conocimiento o falladores deban ejercer un control de legalidad sobre la calicacin del funcionario instructor. Uno de los motivos que primaron en la reforma fue poner freno al prejuzgamiento de los jueces de conocimiento, ya que realizaban la acusacin mediante el auto de proceder o llamamiento a juicio, y eran los mismos encargados de dictar la respectiva sentencia. No obstante la buena intencin de la reforma, qued el juez de instruccin constituido en juez y parte, ya que se le otorgaron las facultades para calicar sus propias actuaciones. Se estableci un procedimiento abreviado para aquellos delitos en que la persona fuera capturada en estado de agrancia, o hubiera la confesin del indagado. Segua siendo un procedimiento inquisitivo, y las facultades investigativas de la defensa no existan. El decreto 2700 desarroll las facultades procesales de la nueva gura de la Fiscala General de la Nacin. La asamblea Nacional Constituyente cre un rgano encargado de reemplazar a los jueces de Instruccin

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Criminal, con el propsito de fortalecer a la fuerza legtima del Estado en su misin de perseguir el delito y a los delincuentes. Si bien es cierto que la gura de la Fiscala qued insertada como un rgano independiente en la Rama Jurisdiccional del poder pblico, con autonoma administrativa y presupuestal, es ms cierto que las funciones constitucionales y legales con que fue investida la colocaron, casi en el mismo plano de los anteriores jueces de Instruccin Criminal. La creacin de la Fiscala General de la Nacin no fue consecuente con un sistema de partes o acusatorio: el hecho de que la Fiscala siguiera contando con funciones de juez, de poder decretar medidas restrictivas de los derechos fundamentales, de calicar las diligencias del sumario, le otorg un mayor poder, pero sin que hubiera un cambio radical, indispensable para pasar de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio. Lo que el decreto en mencin s logr desarrollar fue la consagracin positiva de los elementos estructurales del debido proceso bajo la guarda de los instrumentos internacionales de derechos humanos. En lo que hace referencia a la ley 600 de 2000, sta se orient a una mayor consagracin en las garantas procesales, se legisl bajo el control de legalidad sobre las restricciones de los derechos fundamentales; la Corte Constitucional declar inexequible la reglamentacin de la gura del Habeas Corpus (C520/01), sin embargo, la gura mantuvo su vigencia constitucional. Se dispuso el control de legalidad, por parte de los jueces, de la medida de aseguramiento y de las decisiones relativas a la propiedad, tenencia o custodia de los bienes que tomaba la Fiscala. Se hizo alguna apertura en cuanto a dar a la defensa la posibilidad de controvertir un dictamen tcnico ocial presentado por la Fiscala con otro peritaje llevado por la defensa, pero como una prueba a ventilar en la audiencia pblica. No obstante, el proceso penal mantuvo su estructura de inquisitivo. Podemos armar que, desde la ley 34 de 1938 hasta cuando entr a regir la ley 906 de 2004, el contexto de las Instituciones procesales penales era de naturaleza inquisitiva, cuyas investigaciones se caracterizaban por ser reservadas, escriturales, con un monopolio investigativo criminal por parte del Estado y sin que la defensa contara con la oportunidad de intervenir en la construccin de su teora del caso. Las reformas constantes del procedimiento penal las podemos enmarcar en la inexistencia de polticas criminales por parte de nuestro Estado; cada vez que sucede un hecho social, poltico, econmico de trascendencia nacional, revierte la crisis que ello origina en las instituciones penales y se llevan adelante reformas intrascendentales que terminan por sacricar las garantas e instituciones democrticas procesales; as por ejemplo, se cre

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la denominada justicia sin rostro , que no cumpli con su cometido de proteger a los funcionarios judiciales ni de fortalecer a la administracin de justicia: ms se tardaba el funcionario judicial en conocer el expediente asignado a su cargo que las poderosas bandas criminales en saber la identidad de quien atenda el asunto; as mismo ocurri con la eliminacin del jurado de conciencia y, sin embargo, los fenmenos de la impunidad y de la inseguridad de los operadores jurdicos siguen siendo problemas estructurales. Bajo las reglas del sistema penal inquisitivo le era permitido, en especial a la defensa, actuar sin mayor proyeccin, preparacin y planeacin del asunto respectivo, habida cuenta de las caractersticas inquisitivas del sistema procesal penal que as se lo permita; la misma dinmica procesal admita peculiaridades tales como: En atencin al principio constitucional de la investigacin integral, jueces y scales estaban en la obligacin de averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado, de tal manera que la misma defensa era asumida de manera tcita por el funcionario judicial. La actuacin ociosa de los jueces: desde su perspectiva decretaban pruebas de ocio con la nica nalidad de poder estructurar su verdad, adems, en la etapa de juicio podan adelantar investigaciones, lo cual llevaba a que en esta fase del proceso se reconstruyera o enderezara lo que ya haba sido practicado por la Fiscala o el funcionario instructor, y en la prctica, el juez de conocimiento terminaba asumiendo, tambin, el papel de instructor, y en no pocas oportunidades el de defensor. La defensa no realizaba investigaciones tendientes a vericar su teora del caso y, si lo haca, los resultados que arrojaran estas indagaciones tenan que ser refrendados mediante su prctica por los miembros de la polica judicial al servicio de la rama judicial, so pena de su inadmisibilidad, habida cuenta de que no contaba con facultades legales para ello.

Todos estos fueron factores permisivos para que la defensa no planicara, no orientara de manera concreta los derroteros defensivos. La actuacin se reduca a solicitarle al funcionario judicial que decretara y practicara pruebas; los alegatos de fondo se relacionaban con la permanencia de la prueba y, por lo tanto, podan ser esquematizados o, en el peor de los casos, copiados de otras situaciones procesales similares; a las audiencias pblicas se asista para ver cmo resultaba sin una pro-

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yeccin planicada de lo que se pretenda en la diligencia, y no haba una tcnica depurada en el interrogatorio y contrainterrogatorio a los testigos. Se puede considerar que, antes de la reforma constitucional del ao 2002 y la expedicin de la ley 906 de 2004, las legislaciones procesales arrojaban como resultado que la construccin del mtodo histrico o reconstructivo se materializaba en el denominado sumario, y que la investigacin era el fruto exclusivo de lo efectuado por los miembros de la polica judicial al servicio del Estado, o de las pruebas que en el escritorio realizaban los funcionarios de instruccin. De esta manera se le cercenaba la posibilidad a la defensa para que hiciera su propia reconstruccin histrica de lo fctico, y los principales argumentos defensivos se reducan a criticar o controvertir lo efectuado por la jurisdiccin y los organismos del Estado. La facultad legal que otorga la actual legislacin acusatoria procesal penal a la defensa para que pueda adelantar su propia investigacin est encaminada a llevarle al juez, quien es la persona que va a decidir sobre el asunto de fondo, una perspectiva de verdad diferente de la que construya su opositor dialctico, como lo es la Fiscala. Una de las innovaciones ms importantes del Acto Legislativo 003 de 2002, que reform la Carta Poltica con la nalidad de que el Procedimiento Penal adquiriera las connotaciones de un sistema de partes, la constituy el hecho de que la investigacin criminal dej de ser un monopolio exclusivo del Estado. Dentro de la concepcin losca de la reforma a la Carta Poltica se busc que el nuevo proceso penal se constituyera en una causa de partes con igualdad de oportunidades procesales, incluyndose el derecho a la investigacin, tanto por parte del organismo persecutor de los delitos y de los presuntos delincuentes, como tambin por parte de la defensa; equilibrios y oportunidades que han sido claramente denidos por la ley, y que deben tener el control constitucional y legal por parte del nuevo juez, cuyo papel adquiere las connotaciones de rbitro imparcial. Es as como el artculo 250, numeral 8 de la Carta Poltica,6 le otorga al Fiscal General de la Nacin la facultad de dirigir y coordinar las funcio-

Artculo 250. La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de ocio, siempre y cuando medien su

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nes de Polica Judicial, y el artculo 251, ibdem, numeral 5.7 le permite otorgar atribuciones transitorias de Polica Judicial a otros entes pblicos. El citado acto legislativo no mencion expresamente, en la reforma constitucional, las facultades investigativas de la defensa, no obstante, podemos observar que el artculo 284 de la Carta Magna8 faculta a la Defensora del Pueblo, de la que hace parte la Defensora Pblica, para requerir a todas las autoridades la informacin necesaria en el ejercicio de sus funciones, sin poder excusar por parte del requerido restriccin o reserva alguna, facultad constitucional que debe ser tenida en cuenta por los jueces de control de garantas y de conocimiento para equilibrar el poder de los rganos de investigacin del Estado, que, a diferencia de los de la defensa, s cuentan con poderes de Polica Judicial. Al respecto, en el tomo No. III de El Proceso Penal Acusatorio Colombiano, Roles de los intervinientes, autores Juan Carlos Arias Duque y otros, Ed. Jurdicas Andrs Morales, ao 1996, pginas 212 y 213, se dice textualmente: El investigador de la defensa ni siquiera est reconocido dentro del texto del Cdigo de Procedimiento Penal, y en cambio existen normas como los artculos 267 y 268 que colocan la actividad del investigador de la defensa en cabecientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantas. Se exceptan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: 8. Dirigir y coordinar las funciones de polica Judicial que en forma permanente cumple la Polica Nacional y los dems organismos que seale la ley.
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Artculo 251. Son funciones especiales del Fiscal General de la Nacin: 5. Otorgar atribuciones transitorias a entes pblicos que puedan cumplir funciones de Polica Judicial, bajo la responsabilidad y dependencia funcional de la Fiscala General de la Nacin.

Artculo 284. Salvo las excepciones previstas en la Constitucin y la ley, el Procurador General de la Nacin, y el defensor del pueblo podrn requerir de las autoridades los informes necesarios para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponrseles reserva alguna.

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za del defensor, del indiciado y del imputado, sin que existan referencias ni facultades del investigador de la defensa. En este orden corresponde al juez, bien sea de control de garantas como del conocimiento permitir y facilitar la actividad de este interviniente del proceso, que concebida la igualdad de armas, se supone su reconocimiento. () Estas situaciones que evidencian desigualdad deben ser corregidas por la actividad del juez de control de garantas, en primer trmino, controlando el plazo previo a la formulacin de la imputacin, y en segundo lugar, garantizando a la defensa el tiempo necesario para preparar su actividad dentro del proceso. Con todas las dicultades legales y operativas, consideramos como un avance las nuevas facultades de investigacin para la defensa en la bsqueda del equilibrio de las actuaciones procesales de las partes, jugando el Juez de Control de Garantas o el Juez de Conocimiento el papel fundamental que bajo el principio de la imparcialidad deben jugar. Las facultades de la investigacin de la defensa han tenido su desarrollo legal en el Cdigo de Procedimiento Penal (ley 906 de 2004); pero especialmente en la Ley que crea el Sistema Nacional de Defensora Pblica (ley 941 de 2005). En el Cdigo de Procedimiento Penal los artculos 267, 268, 269,270, 271,272, 273 y 2749 precisan las indagaciones que
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CAPITULO VI. FACULTADES DE LA DEFENSA EN LA INVESTIGACIN. ARTCULO 267. FACULTADES DE QUIEN NO ES IMPUTADO. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigacin en su contra, podr asesorarse de abogado. Aquel o este, podrn buscar, identicar empricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la polica judicial que lo haga. Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el n de descubrir informacin til, podr utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales. Igualmente, podr solicitar al juez de control de garantas que lo ejerza sobre las actuaciones que considere hayan afectado o afecten sus derechos fundamentales. ARTCULO 268. FACULTADES DEL IMPUTADO. El imputado o su defensor, durante la investigacin, podrn buscar, identicar empricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia fsica. Con la solicitud para que sean examinados y la constancia de la Fiscala de que es imputado o defensor de este, los trasladarn al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde los entregarn bajo recibo. ARTCULO 269. CONTENIDO DE LA SOLICITUD. La solicitud deber contener en forma separada, con claridad y precisin, las preguntas que en relacin

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puede llevar a cabo la persona imputada o no en la presunta comisin de una actuacin delictiva y en el ejercicio prctico, hacindose extensiva la facultad legal a su defensor y, por lo tanto, al cuerpo investigativo de la defensa. En la Ley de Defensora Pblica, en varios de sus artculos, se encuentran diseminadas las funciones de los investigadores de los abogados defensores pblicos que asuman las averiguaciones investigativas de los procesos a su cargo: artculos 14, 18,20, 36,37, 38, 39, 47 y 48, entre
con el elemento material probatorio y evidencia fsica entregada, se requiere que responda el perito o peritos, previa la investigacin y anlisis que corresponda. ARTCULO 270. ACTUACIN DEL PERITO. Recibida la solicitud y los elementos mencionados en los artculos anteriores, el perito los examinar. Si encontrare que el contenedor, tiene seales de haber sido o intentado ser abierto, o que la solicitud no rene las mencionadas condiciones lo devolver al solicitante. Lo mismo har en caso de que encontrare alterado el elemento por examinar. Si todo lo hallare aceptable, proceder a la investigacin y anlisis que corresponda y a la elaboracin del informe pericial. El informe pericial se entregar bajo recibo al solicitante y se conservar un ejemplar de aquel y de este en el Instituto. ARTCULO 271. FACULTAD DE ENTREVISTAR. El imputado o su defensor, podrn entrevistar a personas con el n de encontrar informacin til para la defensa. En esta entrevista se emplearn las tcnicas aconsejadas por la criminalstica. La entrevista se podr recoger y conservar por escrito, en grabacin magnetofnica, en video o en cualquier otro medio tcnico idneo. ARTCULO 272. OBTENCIN DE DECLARACIN JURADA. El imputado o su defensor podrn solicitar a un alcalde municipal, inspector de polica o notario pblico, que le reciba declaracin jurada a la persona, cuya exposicin pueda resultar de especial utilidad para la investigacin. Esta podr recogerse por escrito, grabacin magnetofnica, en video o en cualquier otro medio tcnico idneo. ARTCULO 273. CRITERIOS DE VALORACIN. La valoracin de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica se har teniendo en cuenta su legalidad, autenticidad, sometimiento a cadena de custodia y grado actual de aceptacin cientca, tcnica o artstica de los principios en que se funda el informe. ARTCULO 274. SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA. El imputado o su defensor, podrn solicitar al juez de control de garantas, la prctica anticipada de cualquier medio de prueba, en casos de extrema necesidad y urgencia, para evitar la prdida o alteracin del medio probatorio. Se efectuar una audiencia, previa citacin al scal correspondiente para garantizar el contradictorio. Se aplicarn las mismas reglas previstas para la prctica de la prueba anticipada y cadena de custodia.

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otros10. No hay que olvidar que, incluso en las audiencias preliminares que son promovidas por la Fiscala, en especial la que legaliza la captura, la de formulacin de imputacin y la de solicitud de medida de aseguramiento, se debe contar con los servicios de averiguacin de la defensa, pues de los elementos materiales de prueba que en ese preciso instante se le puedan llevar al juez de control de garantas, de conformidad con el bloque de constitucionalidad y la ley pueden limitarse o no derechos fundamentales de los procesados.

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ARTCULO 14. COMPONENTES DEL SISTEMA. El Sistema Nacional de Defensora Pblica est compuesto por la Direccin del Sistema Nacional de Defensora Pblica, los Defensores del Pueblo Regionales y Seccionales, los coordinadores administrativos y de gestin, los coordinadores acadmicos, los personeros municipales, los defensores pblicos, los abogados particulares vinculados como Defensores Pblicos para las excepciones previstas en esta ley, los investigadores, tcnicos y auxiliares, los judicantes, los estudiantes de los consultorios jurdicos de las facultades de Derecho, las personas y asociaciones cientcas dedicadas a la investigacin criminal y las organizaciones que brinden capacitacin a los componentes del Sistema. Tambin pertenecern al Sistema los programas jurdicos que las autoridades indgenas establezcan. ARTCULO 18. INVESTIGADORES, TCNICOS Y AUXILIARES. El Sistema Nacional de Defensora Pblica podr vincular investigadores, tcnicos, auxiliares y organizaciones cientcas de investigacin criminal para que presten servicios de recaudo de material probatorio, asesora tcnica y cientca necesarios para la defensa. ARTCULO 20. DIRECCIN Y COORDINACIN. El Sistema Nacional de Defensora Pblica ser dirigido y coordinado por el Defensor del Pueblo, quien designar al Director del Sistema Nacional de Defensora Pblica. Para el desarrollo de su gestin, el Director contar con el apoyo del Defensor del Pueblo Regional o Seccional, segn el caso, as como de un Coordinador para cada una de las siguientes Unidades Operativas del Nivel Nacional: 4. Investigacin criminal. La Unidad de Investigacin Criminal coordinar, controlar y har seguimiento a la labor de los investigadores y tcnicos que presten el servicio al Sistema Nacional de Defensora Pblica. ARTCULO 36. INVESTIGADORES Y TCNICOS DEL SISTEMA NACIONAL DE DEFENSORA PBLICA. Son aquellos servidores pblicos adscritos a la planta de la Defensora del Pueblo y los contratados que colaboran con los de-

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Desde el punto de vista organizativo del servicio de investigacin criminal para la defensa, es mediante la ley 941 de 2005 como se dan los lineamientos legales para que el Sistema Nacional de Defensora Pblica estructure y desarrolle lo pertinente a la investigacin de la Defensa Pblica. La direccin Nacional de Defensora pblica de la Defensora del Pueblo, mediante Resolucin No. 152 de marzo 3 de 2005, estableci los requisitos mnimos exigidos para aquellas personas que buscan desempearse en las actividades de investigador profesional, investigador tcnico, profesional especializado en criminalstica, y tcnico en crimnalistica, adems de las pruebas que deben superar para poder conformar el nuevo equipo de investigadores, Unidad Operativa de Investigacin Criminal, al servicio de la defensa pblica.

fensores pblicos en la consecucin de la informacin y material probatorio necesario para el ejercicio real y efectivo del derecho de defensa. Las autoridades judiciales y administrativas facilitarn a los investigadores y peritos del Sistema Nacional de Defensora Pblica el acceso a la informacin que requieran para el cumplimiento de su funcin conforme a lo establecido en la Constitucin Poltica, en los trminos y oportunidades previstas por el Cdigo de Procedimiento Penal. PARGRAFO. Facltase al Defensor del Pueblo para reglamentar la remuneracin de los servicios que se puedan prestar y cobrar a usuarios y abogados particulares que lo soliciten. ARTCULO 37. OBLIGACIONES. Los investigadores y tcnicos desarrollarn su actividad con sujecin a la Constitucin, la ley y los reglamentos que expida el Defensor del Pueblo, y respetarn en sus actuaciones los derechos fundamentales de todas las personas. ARTCULO 38. CONVENIOS. La Defensora del Pueblo podr celebrar convenios con entidades ociales o privadas para la designacin de expertos en determinada ciencia, arte, tcnica u ocio, con el n de contar con su asesora cuando la naturaleza de los hechos objeto de un proceso asignado a un defensor pblico lo requiera. ARTCULO 39. REQUISITOS. El Defensor del Pueblo establecer mediante reglamento los requisitos mnimos que debern cumplir los investigadores y peritos para prestar el servicio al Sistema Nacional de Defensora Pblica. ARTCULO 47. MECANISMO INVESTIGATIVO. El Sistema Nacional de Defensora Pblica contar con los mecanismos necesarios para la obtencin del material probatorio que permitan fundamentar las hiptesis de la defensa. ARTCULO 48. PROTECCIN. El Sistema Nacional de Defensora Pblica prestar el apoyo tcnico-cientco necesario para que el defensor pblico pueda ejercer adecuadamente la defensa en los casos que le sean asignados.

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La misma direccin Nacional de Defensora Pblica, mediante la circular 3020-05 de marzo 27 de 2006 y la resolucin 016 de octubre de 2006 reglament la forma en que los defensores pblicos acceden al servicio de la investigacin, la solicitud del servicio, los controles que se ejercen a la actividad, la forma de llevar a cabo las estadsticas, el trabajo de campo y el servicio tcnico forense. Igualmente, la unidad operativa de investigacin criminal ha establecido los formatos de un programa metodolgico para la defensa en donde se deben relacionar los datos del equipo que conformarn el bloque de la defensa, la persona a defender, la descripcin de los hechos y la imputacin fctica, la hiptesis de trabajo, las entrevistas con los usuarios y los potenciales testigos, las tareas, investigaciones y actividades a realizar con el n de vericar la hiptesis y el control y la evaluacin de los resultados de la labor investigativa, as como las recomendaciones y sugerencias. 3.1. Sugerencias de planicacin y tcnicas en la construccin de la teora del caso de la defensa. A diferencia de lo preceptuado en el artculo 207 del Cdigo de Procedimiento Penal, trabajo metodolgico para la Fiscala, ninguna norma seala el derrotero que debe seguir la defensa para la construccin de su teora del caso, pero la dinmica del sistema acusatorio se constituye en un imperativo categrico de orden y planeacin de la defensa penal. Un abogado defensor debe ir construyendo su teora del caso bajo las premisas de un ejercicio lgico y planicado desde el mismo momento en que tiene la entrevista con la persona indiciada o imputada y con los familiares que, por regla de experiencia, se constituyen en la primera fuente de conocimiento al relatarnos sobre su percepcin de cmo ocurrieron los hechos y cul fue la actuacin de la persona procesada, debindoseles escuchar con cuidado a n de precisar los detalles de su relato. La planicacin de la defensa es un imponderable, y el trabajo de campo y la investigacin son fundamentales. Es un imposible pensar que la sola actuacin del abogado de la defensa puede arrojar resultados positivos; en el actual sistema acusatorio el trabajo en equipo (investigadores y peritos: mdicos, siclogos, auxiliares administrativos, etc, de la defensa) se constituye en un imperativo categrico. La vericacin de nuestra hiptesis se consigue con los elementos materiales de prueba y, una vez lograda, se debe alinear el aspecto jurdico. De igual manera, se debe concluir si la estrategia es de negociacin con la Fiscala o de refutacin a los cargos que se presentan. La planeacin, el orden, y la elaboracin de una acertada teora del caso son los elementos esenciales de una defensa buena, seria y honesta.

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3.1.1. En la relacin directa con el defendido y sus familiares como potenciales testigos. La entrevista que debe hacer el defensor con su cliente es trascendental en el nuevo Proceso Penal acusatorio, puesto que resulta imposible tener una teora del caso correcta si no se ha podido analizar y en cierta forma vericar la informacin que a la defensa le otorga la persona incriminada. La entrevista del abogado defensor, director de la investigacin defensiva, con la persona indiciada o imputada o acusada se constituye en el hilo conductor de la hiptesis que se debe construir; por lo tanto valga insinuar: El abogado de la defensa debe aprender a escuchar. Parece apenas obvio que en el intercambio comunicativo del abogado con su cliente o usuario se deban establecer reglas claras y precisas que redunden en un anlisis correcto de los hechos y en una construccin de la hiptesis aproximada a lo que se quiere construir como teora del caso. El hecho de que el abogado de la defensa bajo el sistema acusatorio tenga la facultad de investigar y ser parte del respectivo proceso penal lo obliga a cambiar de paradigma en la relacin y trato con quien va a defender pues por regla de experiencia sabemos que la fuente de informacin primaria sobre los hechos est en el procesado o en sus familiares. Sobre el tema, en el texto Proceso Oral en Sistema Penal Acusatorio, Mdulo de Instruccin para Defensores, se dice: El conocimiento de los hechos atribuidos es la base fundamental para el diseo de cualquier estrategia de defensa. Con la introduccin de la oralidad en los sistemas procesales modernos el defensor ser convocado para asumir la representacin legal de personas que no conoce, en procesos totalmente ajenos para l, y, en muchas ocasiones los otros operadores del sistema (scales y jueces) podrn pretender que el defensor se incorpore de inmediato a la actuacin requerida (audiencia de formulacin de imputacin por ejemplo) y que en el camino se entere de los hechos, porque la prioridad de los primeros es realizar la audiencia. El abogado defensor debe hacer lo posible por dialogar con su representado y conocer los hechos acusados antes de cualquier diligencia, de lo contrario estara improvisando, dejando pasar fases procesales como un mero formalismo, sin ejercer la defensa tcnica que a l corresponde.

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Deber solicitar se le concedan el tiempo y las condiciones idneas para realizar la entrevista, conocer el caso y establecer una hiptesis preliminar. Invocar como fundamento las normas constitucionales y legales que reglan el asunto (arts. 29 C. P. 8 y 125 del Cdigo) Es fundamental que todo defensor explique al juez, al scal o a la polica esa necesidad de conocimiento como integrante de la defensa tcnica garantizada constitucionalmente, de lo contrario sera imposible realizar una recomendacin tcnica, y salvaguardar los derechos a l encomendados y que corresponde al defensor hacer valer. Si se niega esa entrevista y asistencia legal oportuna, no solo se lesiona el derecho fundamental al trabajo (pues no le permiten realizar su labor profesional con libertad), sino tambin el derecho de la defensa del imputado.11. Ya no puede el abogado defensor, antes de escuchar a su prohijado, hacer alocuciones que demuestren sus conocimientos jurdicos con el n de impresionar gratamente; por el contrario, este tipo de actitud demuestra que es un lego en el nuevo sistema penal acusatorio y que, adems de no sacar ningn resultado positivo de la entrevista con su cliente o usuario, est perdiendo tiempo importante, que a la postre puede resultar irremplazable. En las entrevistas con el cliente particular o usuario de la defensa pblica se debe procurar que siempre est presente el investigador. En desarrollo de las audiencias preliminares se ha podido comprobar la importancia de la asistencia del investigador, ya que existen en la narracin del indiciado elementos materiales de prueba que, corroborados mediante una investigacin gil, pueden evitar la imposicin de una medida restrictiva de un derecho fundamental. Adems, el abogado defensor va construyendo su hiptesis para la construccin de su teora del caso, la que es imposible vericar sin el trabajo de su equipo.

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Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Mdulo de instruccin para Defensores USAID, Defensora del Pueblo de Colombia, Ediciones jurdicas Andrs Morales. Segunda edicin, 2006. Pgina 99.

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Entrevistarse con el defendido cuantas veces sea necesario. En el relato inicial que nos hace nuestro patrocinado surgen circunstancias que deben ser corroboradas por el investigador y que pueden arrojar nuevos hechos que no fueron esclarecidos en la entrevista; el nico llamado a reconocerlos o negarlos es el implicado; por ello resulta indispensable volver a entrevistarlo cuantas veces sea necesario. No hay que olvidar que una de las caractersticas de la teora del caso es su exibilidad hasta antes de decidirnos a ir al juicio pblico que dirima la responsabilidad de nuestro defendido. Resulta importante que el abogado siempre lleve consigo una libreta en donde tome nota de los aspectos relevantes y los detalles del relato que le estn exponiendo. Si bien es cierto que existen memorias prodigiosas, es ms cierto que cuando sta falla se da al traste con todo lo que quisimos almacenar en nuestra retentiva sin recurrir a la ayuda de la escritura. Si no se tienen precisados los hechos, no puede haber una teora del caso correcta. El abogado debe prestar total atencin a lo que le est diciendo su defendido. Sabemos que, en no pocas oportunidades, un momento de desconcentracin ha impedido que se capte un detalle trascendental del relato, y, por lo tanto, la informacin ha quedado incompleta, lo cual entraba una construccin de la teora del caso congruente con los hechos. El abogado de la defensa debe contar con elementos de juicio que hayan sido corroborados por su investigador sobre la personalidad y el entorno familiar y social de su defendido. Los antecedentes criminales, los estudios y aspectos culturales de la persona implicada, su salud mental, el arraigo en la comunidad, el trabajo que desempea, el ncleo familiar, etc., son variables que deben ser ponderadas si se quiere construir una teora del caso ms o menos correcta. As, por ejemplo, no hay que, olvidar que para la imposicin o no de una medida de aseguramiento por parte de los Jueces de Control de Garantas Constitucionales, la consideracin de estos factores resulta determinante; as mismo, en la construccin jurdica de la teora del caso, estas circunstancias resultan relevantes cuando la descripcin del tipo penal determina un sujeto activo calicado, o cuando hay una circunstancia genrica o especca de agravacin o atenuacin de la conducta.

3.1.2. En relacin con el equipo de trabajo. El nuevo paradigma del sistema penal de partes no permite la caracterstica de la defensa asumida de manera individual por parte del aboga-

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do. El sistema Inquisitivo permita que estas defensas se realizaran con la presentacin de alegatos escritos, y en algunas oportunidades, con la controversia de las pruebas aportadas por la Fiscala, contradiccin que no propiamente se ejerca con la presencia fsica del abogado de la defensa en la diligencia en donde se reciba la prueba por parte del instructor, sino que se realizaba a manera de alegato escrito, en memoriales que muchas veces resultaban repetitivos e insustanciales. Para un buen resultado del trabajo en equipo de la defensa nos permitimos sugerir: La tarea de la defensa necesariamente debe contar, al menos, con el servicio de un investigador, quien es el encargado de realizar el trabajo de campo y hacer las averiguaciones y entrevistas con los potenciales testigos que puedan servir a los intereses de vericar la teora del caso. Cuando el abogado de la defensa se encuentra frente a una hiptesis que involucre un estado de inimputabilidad controvertida por la Fiscala, se debe contar con un mdico perito que sustente sus armaciones; eso puede ocurrir con los delitos de falsedad, en materias contables y especializadas que necesiten el concurso de personas versadas en la tcnica o ciencia respectiva. El abogado no puede fungir como investigador de su causa pues resultara inhabilitado para seguir ejerciendo la defensa por convertirse en testigo de su pleito. El nuevo sistema acusatorio no permite que el abogado defensor se proclame como director y, a la vez, como investigador de la misma defensa. El director de la investigacin siempre ser el abogado de la defensa, el jurista que vaya a exponer sus tesis frente a los jueces de control de Garantas o de Conocimiento debe ser la misma persona que oriente a sus colaboradores respecto de lo que quiere comprobar o demostrar ante el estrado del juez. Pero la direccin en el trabajo de equipo no puede mirarse de manera jerarquizada y vertical entre los miembros que lo componen, por el contrario, debe existir solidaridad y respeto en las funciones asignadas y en la divisin de las actividades. No hay que olvidar que la teora del caso, a la larga, la construye todo el conjunto de la defensa y es, por lo tanto, vital la investigacin, pues de sus resultados depende la comprobacin o no de lo que se pretende ante los jueces. Los elementos materiales de prueba que han sido recolectados por el equipo de la investigacin mediante el trabajo de campo

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deben ser sometidos a la evaluacin y anlisis de manera mancomunada con el abogado de la defensa. Si as se procede, se sacarn mejores conclusiones de la investigacin, porque resultan adoptndose para la vericacin de la teora del caso aquellos elementos que la comprueban y desechndose los que no sirven. Si surge la necesidad de replantear la teora del caso, as deber proceder el equipo. Es comn que se imputen varias acciones delictivas a nuestros defendidos. El abogado de la defensa y su equipo de investigacin debern planicar el trabajo de tal manera que ninguna de las conductas atribuidas quede por fuera de la respectiva hiptesis y del trabajo de campo. Una vez que se hayan vericado las hiptesis planteadas, se deber estudiar si se est ante un concurso real o aparente de tipos penales, s todos los delitos imputados por la Fiscala existen o no. Lo mismo se puede armar frente a las circunstancias de agravacin punitiva presentada por la Fiscala. El abogado defensor deber disear los controles sobre el tiempo y la calidad en las actividades realizadas por su equipo de investigacin. Lo anterior busca que los esfuerzos realizados se hagan de acuerdo con la planicacin elaborada previamente por la brigada de la defensa; no hay que olvidar que los trminos en tiempo que la ley 906 de 2004 le ha indicado a la Fiscala para llevar a cabo su investigacin desde la imputacin formal, en la prctica, son los mismos con que cuenta la defensa para sus investigaciones y vericaciones de su respectiva teora del caso, ya que en la audiencia preparatoria tendr que descubrirle a la Fiscala los elementos de prueba y, adems, determinar cules son las pruebas que quiere hacer valer en la audiencia del juicio pblico oral y concentrado.

3.1.3. En relacin con la Fiscala. Es muy importante que la defensa tenga conocimiento de la contraparte que est haciendo la investigacin o va a llevar adelante el juicio de responsabilidad penal por parte del Estado como rgano persecutor del delito y de los presuntos delincuentes. La defensa debe procurar conocer las tcnicas empleadas por el scal, su historial como investigador, sus registros e intervenciones como abogado en los juicios orales y en las audiencias preliminares, s es un scal dado a la negociacin o no, su comportamiento frente a la aplicacin del criterio de oportunidad, y en todos aquellos puntos de referencia que le puedan signicar a la

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defensa encontrar las fortalezas y posibles debilidades sobre los mtodos investigativos y judiciales empleados por su contendor dialctico y natural. S la defensa puede contar con esta informacin y procesarla correctamente, podr elaborar una mejor estrategia y fortalecer su teora del caso. Para este efecto pueden ser tiles varias consideraciones: Mantener las mejores relaciones profesionales con el scal del proceso es sustancial. Estos vnculos sinceros y cordiales ayudan al buen desarrollo de nuestra teora del caso, sobre todo en aquellos asuntos en que la vericacin de la hiptesis de la defensa apuntan a una negociacin con su contraparte; adems, si se llega a una audiencia pblica oral y concentrada, tanto la defensa como la Fiscala deben mantener la lealtad procesal, pues de todas maneras, tarde o temprano, deber existir un cruce de informacin sobre los elementos materiales de prueba que ambas partes poseen, y nada ms propicio para tal intercambio que un buen entendimiento profesional. De manera estratgica, el abogado defensor no debe situarse en el mismo campo del anlisis probatorio que haga la Fiscala. La defensa y la Fiscala deben situarse en terrenos diferentes de la contienda, ya que la dinmica del sistema procesal de partes as lo permiten, s la defensa se acomoda en la misma perspectiva procesal de la Fiscala, el nico camino que le queda es buscar una negociacin con sta, o, en el peor de los casos, de antemano aceptar la derrota del litigio, habida cuenta de que le est dando la razn a su contradictor. Si bien es cierto que el principio general del derecho penal apunta a que la carga de la prueba siempre est a cargo del Estado, y que en el sistema acusatorio se acenta an ms la presuncin de inocencia, atendiendo a las reglas de la experiencia, la defensa debe ejercitarse activamente en buscar las pruebas que veriquen su teora del caso, para lo cual no basta tener en claro el elemento jurdico; generalmente se necesita el aporte de pruebas del abogado de la defensa. Una defensa orientada exclusivamente a la refutacin de las pruebas que presente la Fiscala, difcilmente podr tener xito ante el juez de control de garantas o de la causa. El abogado defensor no puede caer en el facilismo de aceptar como la verdad revelada los dictmenes tcnicos o cientcos que elaboren los peritos de la Fiscala. La emprendedora actividad de parte del nuevo sistema acusatorio permite controvertir un con-

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cepto cientco con la elaboracin de otro diferente, proyectado por otro profesional. A diferencia del sistema inquisitivo en que el abogado defensor trataba de convencer al juez, y, en el peor de los casos al scal, mediante memoriales sobre la equivocacin o concepto errado del perito, hoy la controversia se debe hacer con otra tesis elaborada por un par que tiene los mismos o mejores conocimientos en la materia; por ejemplo, la no inimputabilidad al momento de los hechos presuntamente delictivos de un procesado, alegada por la Fiscala y sustentada en el concepto del mdico adscrito al Instituto de Medicina Legal, es controvertible por parte de la defensa con otro dictamen elaborado por el mdico siquiatra de la defensa. El abogado defensor debe estar atento a que la investigacin y la construccin de la teora del caso de la Fiscala consulte el principio de objetividad a que legalmente est obligada de conformidad con el artculo 142 del C. P. P.12. Si bien es cierto que dentro del nuevo paradigma del sistema de partes, la reconstruccin histrica de los hechos que adelantan el acusador y la defensa busca esencialmente construir su verdad para presentrsela a un juez, quien se inclinar y decidir de manera imparcial por una de las dos, es tambin cierto que la Fiscala est bajo el principio de la legalidad de la funcin pblica, de la que inexorablemente hace parte la objetividad en su investigacin, mxime cuando la defensa no tiene por qu probar la inocencia de su patrocinado, ya que la carga de la prueba siempre estar a cargo del Estado, representado por la Fiscala. El abogado de la defensa no puede esperar que el scal del caso vaya a investigar lo favorable al indiciado, imputado o acusado, ya que el Acto Legislativo 03 de 2002 lo relev de esa funcin; la obligacin que en este sentido tiene el scal es la de comunicarle, mediante el escrito de acusacin o aun en la audiencia preparatoria del juicio, que en el despliegue de su investigacin acusadora encontr algn elemento material de prueba que puede servir a los intereses de la defensa.

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Art. 142. Deberes especcos de la Fiscala General de la Nacin. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos anteriores, constituyen deberes esenciales de la Fiscala General de la Nacin los siguientes. 1. Proceder con objetividad respetando las directrices del Fiscal general de la Nacin. ()

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El abogado defensor y la persona que est siendo investigada por la Fiscala pueden ejercer control constitucional sobre las actuaciones investigativas adelantadas por el rgano estatal cuando consideren que se han violado derechos fundamentales, sin que necesariamente se haya imputado de manera legal la presunta comisin de un delito. El artculo 267 y ss. (Ibdem), as lo facultan, en desarrollo del principio constitucional que consagra el derecho a la defensa, tanto en la etapa de investigacin como en el juicio propiamente dicho. Igualmente, el derecho se hace extensivo durante el proceso a la persona a quien formalmente haya imputado la Fiscala la comisin de un delito. La Fiscala puede ejercitar el derecho del control de pruebas recopiladas por la defensa en el inicio del descubrimiento de los elementos materiales de prueba y, adems, en la audiencia preparatoria, las partes y el Ministerio Pblico (arts. 355 y 359 del C. P. P.) podrn solicitar la exclusin de las mismas. El abogado de la defensa debe solicitar al juez de conocimiento que ejerza el control jurisdiccional que sea del caso sobre la acusacin que en contra de su defendido presente la Fiscala. La acusacin resulta imprescindible en el nuevo sistema penal acusatorio, y es un derecho material consagrado en nuestra Carta Poltica, en los artculos 29, 235, 250, en el denominado bloque de constitucionalidad, la encontramos en el pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos, ley 74 de 1968, artculo 9. Numerales 2, 3, y en la Convencin Americana de Derechos Humanos, ley 16 de 1972, artculo 8, Numeral 2, entre otros. Igualmente, la acusacin y sus controles jurisdiccionales se encuentran estipulados en la ley 906 de 2004, en su articulo 336 y ss. Los escenarios naturales en los que el abogado de la defensa puede ejercer la contradiccin o el control sobre el escrito de acusacin presentado por la Fiscala son: en primer trmino, la audiencia de acusacin y, en segundo trmino, la audiencia preparatoria, artculos 355 y s s. del C. P. P.

3.2. Los jueces y el Ministerio Pblico no pueden construir su teora del caso. En la perspectiva del nuevo rol que les impone el sistema penal acusatorio a los jueces de la Repblica resulta incontrovertible que stos ya no tienen facultades de investigacin. Se ha suprimido la etapa de juicio en la que el juez contaba con facultades legales para decretar y

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practicar pruebas de ocio con el n de comprobar o vericar su propia hiptesis, esta actividad de conocedor y partcipe previo de la actividad investigativa le permita construir su propia teora del caso: reedicaba con la lectura del expediente sumarial y bajo el criterio de la regla de experiencia, que se vea reejado al momento de dictar la sentencia. Sobre el tema, en el manual de formacin El Rol de Jueces y Magistrados, se dice: Esta actitud se maniesta en la renuencia del juez a recibir y considerar los productos de la investigacin jurdica que las partes hayan hecho. Tal reaccin se podra considerar en cierto sentido como un resabio sutil de la tradicin inquisitiva, donde el juez conoce y participa de la actividad investigativa y probatoria mediante el sumario y las posteriores etapas procesales y, por lo tanto, maneja el entorno fctico de sus procesos. En cambio en el sistema acusatorio adversarial, las partes producen y denen el entorno fctico el cual deben subsumir dentro de su teora jurdica en un ejercicio permanente denominado la teora del caso. Como consecuencia ellas, al momento de iniciar el juicio, tienen un concepto y dominio propio que el juez no tiene y parte de su tarea es convencer al juez acerca de las inferencias que ste debe sacar de las pruebas incorporadas al juicio, as como tambin de las consecuencias jurdicas de las mismas.13. El nuevo papel jurdico del juez est encaminado a controlar la legalidad y el respeto al debido proceso en los trmites del proceso pblico, oral y concentrado, bajo el principio de la imparcialidad en la direccin de las audiencias, y con los pronunciamientos que responden a las solicitudes elevadas por las partes, as como en el papel de dictar sentencia conforme a las tesis esbozadas por el acusador o la defensa, segn el mayor impacto o convencimiento que le hayan producido. El nuevo rol del juez est llamado a establecer la verdad y la justicia con objetividad e imparcialidad frente a las pretensiones que le presentan las partes enfrentadas como lo son la Fiscala y el amparo del acusado. En el caso en que un juez asuma su propia hiptesis y oriente el curso de la audiencia, preliminar o de juzgamiento, impidiendo, manipulando
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El rol de jueces y Magistrados en el sistema Penal Acusatorio Colombiano. Serie manual de formacin. USAID. Ao 2005, p. 26.

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o favoreciendo la intervencin de una de las partes o permitiendo que nicamente a su conocimiento lleguen elementos de juicio de una de las partes en contienda, necesariamente cae en anlisis subjetivos, y la verdad que han construido las partes enfrentadas, mediante las respectivas investigaciones con el propsito de demostrarlas y convencer al rbitro, resulta afectada en la teora del conocimiento por el proceso de parcialidad y subjetivizacin del juez. No obstante, en la jurisprudencia 24.468 del 30 de marzo de 2006, con ponencia del magistrado Edgar Lombana Trujillo, la Corte Suprema de Justicia, ha manifestado: 4.4 Descartado como est en la Carta Poltica, y por va jurisprudencial, tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional, que el Juez cumpla un papel de mero rbitro en el sistema acusatorio regido por la Ley 906 de 2004, la prohibicin de que el Juez decrete pruebas de ocio podra tener eventuales excepciones; para ello es imprescindible que el Juez argumente razonablemente frente a cada caso concreto que de aplicarse literalmente la restriccin contenida en el artculo 361, se produciran efectos incompatibles con la Carta y, por ende, inaceptables. Por lo tanto, es factible que por razones de ndole constitucional, excepcionalmente el Juez decida inaplicar la prohibicin del artculo 361 de la Ley 906 de 2004, para en su lugar aplicar la Constitucin Poltica como norma preponderante que es, con el n de garantizar precisamente el cumplimiento de alguno de los nes constitucionales del proceso penal. En el texto denominado Reexiones Sobre el Nuevo Sistema Procesal Penal - Los Grandes Desafos del Juez Penal Colombiano, publicado por el Consejo Superior de la Judicatura, a travs de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, se extractan cuatro nes constitucionales bsicos del proceso penal, a saber: a) lograr una aproximacin razonable al conocimiento de la verdad; b) respetar los derechos fundamentales de los individuos involucrados en el proceso; c) resguardar los intereses sociales en juego; d) exibilizar, cuando es del caso, las normas de derecho sustancial . 4.5 Es as que, en trminos generales, el Juez penal est en la obligacin de acatar el artculo 361 de la Ley 906 de

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2004, en cuanto prohbe decretar pruebas de ocio, pues se trata de un mandato legal que tiene razn de ser en el sistema acusatorio implementado en Colombia. Sin embargo, cuando por motivos de ndole constitucional el Juez arribe a la conviccin de que es imprescindible decretar una prueba de ocio, antes de hacerlo debe expresar con argumentos cimentados las razones por las cuales en el caso concreto la aplicacin del artculo 361 producira efectos inconstitucionales, riesgo ante el cual, aplicar preferiblemente la Carta, por ser la norma de normas, como lo estipula el artculo 4 constitucional. Slo despus de un ejercicio de esa naturaleza el Juez, excepcionalmente, puede decretar una prueba de ocio. Este modo de discernir tiende a garantizar la realizacin prctica de los cometidos constitucionales en las situaciones especcas, y no conspira contra la vigencia general de la prohibicin contenida en el artculo 361 de la Ley 906 de 2004. El anterior pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia maniesta que la prohibicin legal establecida en el artculo 361 del C. P. P. no es absoluta, y, que, se encuentra abierto el camino para que los jueces s puedan decretar pruebas de ocio por la va del control difuso de Constitucionalidad mediante la inaplicabilidad de esta norma al considerarla contraria a la Carta Poltica. Consideramos que la posicin asumida por el mximo tribunal es regresiva de un sistema procesal penal moderno y acusatorio al viejo sistema inquisitivo que tanta impunidad, desorden e inseguridad jurdica le ocasion y le sigue ocasionando al pas. Volver a la vieja prctica de los jueces instructores con facultades para decretar pruebas ociosas es volver a tener como prioridad en las audiencias y en sus manifestaciones que los jueces arreglen las fallas en la investigacin que presente la Fiscala como rgano representativo del Estado, y que de manera ociosa pongan en marcha el proceso desplazando el papel que las partes le deben aportar, as se llega a decidir en un juicio parcializado que sacrica un sistema que ha tratado de equiparar las oportunidades procesales del acusador y el acusado; ser una sentencia o un pronunciamiento en que se vern involucrados el desconocimiento de derechos fundamentales. La Fiscala, y en cierta forma la defensa, se despreocuparn de perfeccionar sus tcnicas investigativas y procesales, pues saben que todo el trabajo jurdico nuevamente quedar recargado en el juez que, al decretar las pruebas de ocio, corregir y enderezar sus fallas. Si los jueces decretan pruebas de

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ocio, dan al traste con el fundamento esencial del sistema de partes y de corte acusatorio, ya que sus manifestaciones en este sentido revelarn necesariamente parcialidad y la construccin de su propia teora del caso. Fomentar las manifestaciones ociosas de los funcionarios encargados de administrar justicia es alejarlos de consultar los bienes supremos de la justicia y la imparcialidad en sus sentencias bajo el imperio del sistema acusatorio que, en ltimas, encuentra su fundamento en que el juez debe examinar y pronunciarse sobre la aproximacin de la verdad construida y comunicada por la defensa y la Fiscala en las audiencias preliminares o en el juicio contradictorio, oral y pblico. No hay que olvidar que los jueces han quedado relevados de responsabilidades que iban ms all de sus funciones jurisdiccionales como las de poltica criminal frente al fenmeno de la impunidad, lo cual en ms de una oportunidad sirvi de aliento para el sacricio del declogo de garantas procesales que un Estado social y democrtico de derecho debe brindar a los enjuiciados penalmente so pretexto de que el sistema no poda generar impunidad por sus propias fallas. Con la reforma constitucional que impuls el sistema de corte acusatorio, la responsabilidad de evitar la impunidad ha quedado en manos de la Fiscala como titular de la accin penal. Estas circunstancias no permiten que los jueces puedan tener su teora del caso. No obstante, la ley 906 de 2004 s autoriza al Ministerio Pblico para que excepcionalmente pueda solicitar que se practiquen determinadas pruebas, situacin procesal que en la prctica ha suscitado desequilibrio entre las partes contrapuestas. La decisin que toma el Ministerio Pblico de solicitar la prctica de pruebas necesariamente termina afectando los intereses de la Fiscala o de la defensa. Sin embargo, no hay que confundir estas facultades legales con los fundamentos propios de la actuacin de la Fiscala o de la defensa en la construccin de su teora del caso, ya que el Ministerio Pblico no posee facultades investigativas, y stas se constituyen en el pilar fundamental para la construccin de las hiptesis del asunto criminal. Adems, de acuerdo con lo ordenado en el artculo 101 Ibdem, sus potestades estn consagradas expresamente a la defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico o de los derechos y garantas fundamentales, sin que por ninguna parte se les mencione alguna discrecionalidad de ente investigador. Las anteriores consideraciones nos permiten inferir que al Ministerio Pblico no le es dado construir, ni mucho menos, expresar su teora del caso.

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4. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA TEORA DEL CASO

4. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LA TEORA DEL CASO

n la confeccin y formulacin tcnica de la teora del caso, resultan imprescindibles tres dispositivos estructurales, que ni la defensa ni la Fiscala pueden soslayar en su anlisis y demostracin: Lo fctico o los hechos materia de la investigacin y el juicio penal. Lo jurdico, que necesariamente se debe encuadrar en la evolucin y desarrollo de los hechos. Lo probatorio o los elementos materiales de juicio con que el abogado de la parte pretende vericar y demostrar su hiptesis para convencer de su teora al juez imparcial.

4.1. Lo fctico o los hechos, primer elemento esencial en la construccin de la teora del caso. Las acepciones del vocablo fctico son: Relativo a los hechos/ Basado en stos o circunscrito a ellos, por contraposicin a lo de ndole terica y hasta simplemente imaginario/ En algunos medios forenses, lo concerniente a los hechos controvertidos, a diferencia de las normas legales aplicables al litigio.14.

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Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, Manuel Osorio, editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina. 1.999, p. 420.

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Tambin se dene como: relativo al hecho o a los hechos. Poderes fcticos, grupos de presin.15 El conocimiento y anlisis de lo fctico se constituyen en el primer eslabn de la construccin tcnica de nuestra teora del caso. Mediante el conocimiento de los hechos podemos entrar a deducir las circunstancias de tiempo, espacio y modo en que se desenvolvieron los hechos relacionados con la presunta comisin del delito. Un anlisis aproximado a la realidad de las circunstancias en que ocurrieron los hechos permite elaborar una hiptesis acertada sobre nuestra teora del caso. Lo fctico se constituye en el factor principal de la construccin de la teora del caso y, sin su anlisis concreto y objetivo, no se puede entrar a la vericacin de nuestra hiptesis mediante los elementos materiales de prueba, ni, mucho menos, construir la parte jurdica. No todas las circunstancias de modo, lugar y tiempo en las que se desenvolvieron los acontecimientos pueden constituirse en los elementos fcticos para ser comprobados: para la construccin de la teora del caso; son vlidos los hechos jurdicamente relevantes que puedan ser vericados y comprobados. En la construccin de la teora del caso, el abogado de la defensa debe ser cuidadoso en el anlisis y juicio que haga de los hechos conocidos que tengan la relacin suciente y necesaria con lo que pretende probar. El abogado de la defensa no puede catalogar como la verdad revelada la versin de los hechos suministrada por su defendido, sino que debe escudriar otras fuentes que contribuyan a esclarecer cmo fueron los acontecimientos. Sobre el anlisis del tema, en el texto Proceso Oral en Sistema Penal Acusatorio, Mdulo de Instruccin para Defensores, se lee textualmente: Anlisis de los hechos. El defensor deber tomar primero los hechos al margen de la versin de su patrocinado, es decir, como aparecen en la denuncia, querella o en la formulacin de la imputacin; este ejercicio es de enorme relevancia, pues permite tener el punto de vista del scal y visualizar las opciones de la contraparte. Los hechos acreditados se deben asumir dentro de la es-

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Diccionario Larousse, Impreso en Mxico, ao 2005, p.296. .

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trategia de la defensa (por ejemplo en un homicidio se comprob la posesin del arma de X),pero como evento no comprobado se podra tener la razn de esa posesin ,de donde podrn surgir diversas lneas de defensa (para ilustrar ,tena el arma porque se la quit a un tercero que fue el verdadero agresor, tena el arma por que su hijo la ocult, tena el arma porque actu en legtima defensa, entre otras opciones) Luego, el defensor deber integrar a ese primer anlisis la versin de su representado y tratar de ubicar los hechos importantes que adems, pueden ser asumidos como probados y aquellos otros que merecen mayor investigacin o anlisis. Es una tarea meticulosa donde no se debe dejar llevar por las primeras impresiones16. Cuando se ha realizado la investigacin por parte del equipo de la defensa y se ha analizado de manera adecuada lo fctico, se puede precisar entonces cul es el problema jurdico a que se ve abocada la persona indiciada, imputada o acusada. El punto de referencia del conicto jurdico a que se ve abocado nuestro defendido siempre ser lo fctico, ya que el derecho Penal Liberal siempre ha considerado que no puede existir un delito sin que medie la conducta humana, que necesariamente crea un fenmeno de hecho: por lo tanto, el derecho penal es de autor. Es ms, segn los postulados de nuestra legislacin, las conductas punibles pueden ser de accin o de omisin, sin embar-

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Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Mdulo de instruccin para Defensores USAID, Defensora del Pueblo de Colombia, Ediciones jurdicas Andrs Morales. Segunda edicin 2006. Pgina 104. Gunther Jackobs ha demostrado que todos los problemas del delito de omisin son trasladables a la accin. Hay conductas activas, socialmente adecuadas que se convierten en un riesgo jurdicamente desaprobado cuando la persona tiene una posicin de garante. Ejemplo. Es socialmente adecuado apagar la luz del portn de una casa (accin) aun cuando sea probable que un peatn pueda tropezar en la oscuridad; pero se convierte en un comportamiento prohibido (apagar la luz) si el propietario ha realizado una construccin frente a ella, porque al crear una fuente de peligro aparecen deberes de seguridad en el trco: alumbrar la obra para que nadie colisione con ella. (Corte Constitucional .Sentencia SU 1184, nov.13 de 2001. M. P. Eduardo Montealegre L.)

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go, dentro de las modernas teoras del delito, se ha considerado que la problemtica que implica la presunta agresin a un bien jurdico tutelado por la ley se traslada la accin, lo cual necesariamente conlleva que siempre estn presentes situaciones fcticas17. En el anlisis y la estructuracin de los hechos, se deben precisar las circunstancias referidas a la actuacin de la persona defendida, que interesen a la teora del caso: cundo, dnde, qu hizo, a quin se lo hizo, etc. En el texto Teora del caso y Tcnicas de Debate en el Nuevo Proceso Penal, Sal Araya Matarrita, Managua Nicaragua, octubre de 2002, pginas 67,68 y 69, se seala: De los hechos reconstruidos, el abogado deber elegir un modo de presentacin que capte la atencin del destinatario de su mensaje (juez o jurado), porque la comprensin de la historia depender de personas cuya percepcin y cuya memoria deciden qu aspectos de la historia sern ms importantes para ellas .De ah que el arte forense consiste en lograr un cuadro persuasivo e iluminador, que recoja ese o esos eventos pasados. Lo que no parece posible dentro de la teora fctica, es que el litigante decida cambiarla sin motivo o estrategia rme, pues el cambio en la historia afectar su credibilidad y por lo tanto su teora del caso. Los jueces y jurados son altamente sensibles a la modicacin de la teora fctica, y slo cuando aparece prueba tarda legalmente incorporable, hechos o testigos nuevos, o una declaracin inesperada del imputado se puede justicar un cambio en la versin de los hechos. La estructura de los hechos obedece, con pocas variantes, al siguiente patrn. El orden de los factores obedece a la secuencia lgica como se expresan las ideas complejas en espaol, en las que no siempre se utiliza primero el sujeto, luego el verbo y despus los complementos, sino primero los complementos luego el sujeto y despus la accin. Normalmente esta organizacin de los datos es conocida como dibujo de ejecucin.

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ESTRUCTURA DE LA HISTORIA 1. Cundo? (Elemento de tiempo) a.- Referente amplio. b.- Referente especco. 2. Dnde? (Elementos de locacin) EJEMPLO A) El da primero de junio del ao 2000 B) Al ser las 22 horas. En el lugar conocido como Puerto Cabezas, propiamente frente a la radioemisora estatal del Atlntico Norte.

3. Quin hizo? (elemento subjetivo El aqu acusado Eduardo Gil Naactivo) varro 4. Qu hizo? (accin imputada) Dispar. 5. A quin se lo hizo? (elemento sub- Contra la humanidad de A, B y C. jetivo pasivo) 6. Circunstancias de: a. Modo b. Instrumento c. Otras 7. Resultado de la accin A quemarropa Con un revlver calibre 22 Aprovechando que las mismas se encontraban bebiendo distradas Causando la muerte de una de ellas (A) y lesiones gravsimas a las otras dos (B y C). La anterior accin fue realizada porque Eduardo Gil Navarro fue pagado por un extranjero para deshacerse de A, B y C.

8. Mvil de la accin o el por qu.

Tomado del mismo texto

DIBUJO DE EJECUCIN

Datos sobre el hecho Cundo ocurri? Dnde ocurri? Qu ocurri? Quin lo realiz? Cmo ocurri? Tomado del mismo texto

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Lo fctico le sirve para el anlisis y la estructura de la teora del caso tanto a la Fiscala como a la defensa, al momento de un juicio pblico, oral y concentrado; el nuevo sistema Penal Acusatorio considera los hechos jurdicamente relevantes como el fundamento que debe tener en cuenta la Fiscala al momento de imputar un delito Segn la ley 906 de 2004, en sus artculos 286, 287 y ss., los hechos jurdicamente relevantes, o sea, la imputacin fctica, son el fundamento que debe tener en cuenta la Fiscala al momento de imputar un delito; y el artculo 287 (Ibdem) le ordena a la Fiscala no solo que analice los hechos jurdicamente relevantes, sino tambin que para solicitar medida de aseguramiento, adjunte los elementos materiales de prueba, o evidencia fsica, o informacin legalmente obtenida. Adems, el desarrollo jurisprudencial de la novedosa gura de la imputacin agreg que no bastan lo fctico y los elementos materiales de prueba en que se fundamenta la comunicacin que debe hacer el scal al imputado sino que necesariamente debe sealar con precisin el tipo penal en que adecua la conducta tpica desplegada por el procesado; en Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, R # 24.026, 20 de octubre de 2005, con ponencia del magistrado Mauro Solarte Portilla, se dijo: La aceptacin de cargos es precisamente una de las modalidades de terminacin abreviada del proceso, que obedece a una poltica criminal cifrada en el objetivo de lograr ecacia y eciencia en la administracin de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneciado con una sustancial rebaja en la pena que habra de imponrsele si el fallo se proere como culminacin del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigacin y juzgamiento. () Esta tesis, que realza la congruencia fctica y jurdica entre la acusacin y la sentencia, evolucionara hasta postular que la acusacin no poda dejar de considerar fctica y jurdicamente las circunstancias de agravacin que denen la conducta, sean objetivas o subjetivas, genricas o especcas, valorativas o no valorativas, de manera que no quede duda alguna de su atribucin, como garanta de un adecuado derecho de defensa (). Aun cuando la Comisin Constitucional Redactora del c-

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digo no dej de ocultar su inclinacin por una imputacin fctica, no debe perderse de vista que la ntima conexin entre el derecho penal sustancial y el instrumental, permite armar que ste solo puede ocuparse de la investigacin de conductas previamente denidas en la ley, razn por la cual la imputacin jurdica resulta siendo esencial, mxime tratndose de la aceptacin de cargos o de formas de terminacin abreviada del proceso. Con ello, por lo dems, se garantiza adecuadamente el derecho de defensa, el conocimiento de los hechos que se atribuyen y sus correspondientes consecuencias jurdicas, y se permite que debido a ese conocimiento, libre y voluntariamente pueda el imputado optar entre aceptar los cargos con miras a lograr una sustancial rebaja de la pena o continuar el juicio para discutir los hechos o su responsabilidad, allegando pruebas en su favor o controvirtiendo las que se aducen en su contra. () En ese orden, puede armarse que en materia de terminaciones abreviadas del proceso, no es suciente con la imputacin fctica, pues al aceptar el procesado la responsabilidad debe quedar en claro cul es jurdicamente la conducta por la que se procede, no solo por respeto al principio de lealtad que se materializa en el principio de congruencia, sino porque si se condena al sindicado por una conducta punible diferente, se le vulnera el derecho constitucional a la no autoincriminacin al cual renuncia (artculo 33 de la Constitucin Poltica). Lo anterior signica que no por realizarse la audiencia de imputacin, por lo general coetneamente con la de control de legalidad de la captura, la scala resulte exonerada de realizar la correcta adecuacin de la conducta, mxime tratndose de comportamientos con perles y con consecuencias diversas, aun si corresponden a diferentes modalidades de riesgo o lesin para el bien jurdico que se tratan en un mismo texto legal con consecuencias similares en relacin con la pena considerada en abstracto, pero cuya forma de realizacin y la lesividad que expresan inciden dramticamente en los aspectos operacionales de la pena. Si as es, la tensin entre la ecacia que el modelo persigue y las garantas tiene que resolverse a favor de stas. Por eso

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en ste caso le asiste inters a la recurrente para controvertir el fallo en sede extraordinaria, no desde luego para imponer una idea afn con la retractacin de los cargos aceptados, sino para denunciar en sede extraordinaria la simetra entre la sentencia y los cargos libremente aceptados.. De conformidad con la jurisprudencia anterior, necesariamente la imputacin debe sealar con precisin el tipo penal en que se adecua la conducta desplegada por el procesado, ya que, al existir las guras de terminacin anticipada del proceso, como son la aceptacin de la imputacin en la misma audiencia preliminar, o los preacuerdos entre Fiscala y defensa, se hace indispensable para el juez de conocimiento saber con precisin cul es el tipo penal imputado a n de tasar la pena dentro de los marcos del respectivo tipo penal. Lo anterior consulta la funcin garantizadora de la tipicidad y orienta al juez para que su decisin punitiva consulte en plenitud de formas y garantas la teora liberal del delito. 4.2. Lo jurdico, el segundo elemento esencial en la construccin de la teora del caso. El elemento jurdico es la universalidad de las normas de carcter constitucional y del denominado bloque de constitucionalidad, del Derecho Penal y Procesal Penal que resultan aplicables a la conjuncin de los hechos de que el abogado defensor ha tenido conocimiento mediante las diversas fuentes de investigacin y que, una vez analizadas y aceptadas estas preposiciones o situaciones fcticas dentro del campo de las posibilidades de la lgica formal, se van enlazando con el elemento jurdico para construir una teora del caso correcta. Lo anterior le debe indicar a la defensa, de manera precisa, si su estrategia se debe encaminar a refutar o a negociar con la Fiscala. 4.2.1. La Constitucin y el bloque de Constitucionalidad. En la universalidad de los elementos jurdicos aplicables a la respectiva teora del caso se debe partir de la premisa que la Carta Poltica de 1991 estableci, de que Colombia se constitua en un Estado Social y Democrtico de Derecho, lo que implica la consagracin y el respeto de derechos fundamentales con el rango de derechos Constitucionales; adems, en virtud del artculo 93 de la Carta Poltica se estableci que los Tratados Internacionales que ha suscrito y raticado el Pas en materia de Derechos Humanos hacen parte de la legislacin interna. Los derechos fundamentales y los tratados internacionales de derechos humanos no son ajenos a las garantas procesales de carcter penal que el Estado les debe

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brindar a las personas que se encuentran bajo la gida de un proceso penal; por el contrario, en nuestro Estado social y democrtico de derecho estas garantas deben primar sobre cualquiera otra consideracin o argumentacin de orden constitucional o legal. En la construccin de la Teora del Caso se debe observar la plenitud del respeto de estas garantas; mxime, cuando uno de los pilares de la reforma contenida en el Acto Legislativo 003 de 2002 lo constituy la funcin de los jueces de control de garantas, asignada a los Jueces Penales Municipales. Estos derechos y garantas fundamentales tienen su aplicacin de manera concreta en las denominadas audiencias preliminares, que son pblicas y orales, y, que, de conformidad con el artculo 153 y s.s. de la ley 906 de 2004, son las que se someten cotidianamente al control de nuestros jueces de garantas constitucionales. Para nuestra legislacin procesal penal, el novedoso juez constitucional de control de garantas tiene como funcin esencial preservar el respeto y la integridad de la Carta Poltica, de los Tratados Internacionales y de los principios rectores del nuevo sistema acusatorio; en consecuencia, deber atender a lo establecido en el artculo 3 de la ley 906 de 2004, que ordena el carcter prevalente de los Tratados Internacionales sobre la materia, hacindose extensiva la observacin a los dems operadores jurdicos. En la Carta Poltica de 1991, los derechos fundamentales relacionados con la orientacin ideolgica y losca en materia judicial que constituyen el ncleo del derecho penal,18 se pueden situar en los artculos 3; 4; 12, 13, 28, 29,31, 33, 83, 93; 228; 229; 248 y 250, los cuales hacen referencia:
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2. El debido proceso penal. El derecho fundamental al debido proceso en materia penal, siguiendo la reiterada jurisprudencia de la Corte, constituye una limitacin al poder punitivo del Estado, en cuanto comprende el conjunto de garantas sustanciales y procesales especialmente diseadas para asegurar la legalidad, regularidad y ecacia de la actividad jurisdiccional en la investigacin y juzgamiento de los hechos punibles, con miras a la proteccin de la libertad de las personas, u otros derechos que puedan verse afectados. Las aludidas garantas conguran, conforme al art. 29 de la Constitucin, los siguientes principios medulares que integran su ncleo esencial: legalidad, juez natural o legal, favorabilidad, presuncin de inocencia, derecho a la defensa (derecho a la asistencia de un abogado, a presentar y controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las obtenidas con violacin del debido proceso, y a impugnar la sentencia condenatoria), debido proceso pblico sin dilaciones injusticadas, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.Sentencia Corte Constitucional T. 039/96 M. P. Antonio Barrera C.

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A la impugnacin. A la contradiccin. A la publicidad A la celeridad. A la publicidad. A la prevalencia del derecho sustancial sobre el derecho formal. A la buena fe. A la defensa tcnica. A la proteccin de las vctimas y los testigos. A la lealtad. A la caducidad de los antecedentes penales, A la gratuidad. A la no reforma en perjuicio. Al Non bis in idem. Al habeas corpus. A la igualdad. A la prueba nula. A la no autoincriminacin. A la presuncin de inocencia. A la legalidad. A la dignidad humana. Al libre acceso a la administracin de justicia. A la legalidad. A la libertad. Al debido proceso.

4.2.2. La presuncin de inocencia, la carga de la prueba y el in dubio pro reo, principios cardinales en la formulacin de la teora del caso. El Acto Legislativo 002 de 2003 que reform la Carta Poltica en cuanto a las facultades de la Fiscala General de la Nacin, y que le otorga la titularidad absoluta de la accin penal, excepto en aquellos delitos que requieren la presentacin de querella por el ofendido, y adems le elimina al ente acusador las funciones jurisdiccionales, coloca de manera relevante la observacin y el respeto al principio de la Presuncin de Inocencia. El sistema acusatorio de partes y la creacin de las funciones de los jueces de Garantas Constitucionales trasladan de manera absoluta a la Fiscala General y a los Jueces de conocimiento el ejercicio de dos principios derivados de la

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presuncin de inocencia: de una parte, la carga de la prueba que siempre estar a cargo del ente acusador; y, de otra parte, el denominado In dubio pro reo, que ordena que toda duda debe aplicarse a favor del procesado, no importa si la duda se presenta con motivo de las funciones propias atribuidas a los jueces de control de garantas o a los jueces de conocimiento; el abogado de la defensa podr alegarlas ante las dos instancias. La reforma de la Constitucin dej como titular absoluto de la accin penal a la Fiscala General de la Nacin, y por lo tanto la carga de la prueba siempre estar a cargo del ente acusador; es ms, cuando la Fiscala produce una sura en su investigacin que lleve a una duda sobre la responsabilidad del acusado, deber ser resuelta a favor de ste, tal como lo predica el artculo 381 de la ley 906 de 200419. Entonces, los principios constitucionales sealados no pueden ser ignorados en el anlisis y la elaboracin jurdica, en especial cuando comenzamos a construir nuestra teora del caso, sin importar siquiera que la captura se haya realizado en estado de agrancia, ya que esta situacin no implica que se haya desvirtuado completamente el principio general de la presuncin de inocencia, pues hipotticamente podramos estar ante un caso en que mediante una buena investigacin por parte de la defensa, se entre a demostrar alguna causal de no exigibilidad de responsabilidad o de atenuacin punitiva. Los principios constitucionales y del Bloque de Constitucionalidad expresamente sealados se constituyen en herramientas valiosas para contrarrestar el poder punitivo del Estado representado por la Fiscala. En la construccin de la teora del caso, la Carta Poltica y el Bloque de Constitucionalidad juegan papel primordial en cuanto al respeto a los derechos fundamentales y a la restriccin de los mismos por parte del Estado. Al desarrollar su estrategia, el abogado de la defensa est en la obligacin de prever las posibles violaciones del derecho a la libertad y a las seguridades personales a las que pueda verse sometida la persona que se encuentra bajo el peso del proceso penal. Cuando el Estado hace uso de las restricciones a los derechos fundamentales, como el sometimiento a la privacin de la libertad, se pueden presentar una serie de hechos que constituyen el desconocimiento del ordenamiento constitucional o legal que regulan
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ARTCULO 381. CONOCIMIENTO PARA CONDENAR. Para condenar se requiere el conocimiento ms all de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La sentencia condenatoria no podr fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

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la materia. La Defensora del Pueblo, en asocio con la ocina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en reciente estudio20 elabor los tipos o descripciones en que puede incurrir el Estado por intermedio de sus agentes, o los particulares al momento de capturar o detener a un ciudadano, abordndolos desde la perspectiva de las situaciones que pueden conllevar una detencin arbitraria o ilegal: Cuando la captura se efecta conforme a la ley nacional, pero sta resulta contraria al derecho Internacional de los Derechos Humanos. Cuando se realiza por motivo de ejercer el derecho a circular libremente en el pas. Cuando se realiza por motivo de ejercer el derecho a establecer una residencia. Cuando se realiza por motivo de ejercer la libertad de pensamiento. Cuando se realiza por motivo de ejercer la libertad de conciencia. Cuando se realiza por motivo de ejercer la libertad de culto y religin. Cuando se realiza por motivo de ejercer el derecho de reunin. Cuando se ha efectuado un juicio parcializado que deriva en la privacin de la libertad de manera arbitraria. Cuando se desconocen los nes propios de la detencin o existe un abuso de poder o mala fe por parte del funcionario. La privacin de la libertad solo procede mediante mandamiento judicial escrito o en estado de agrancia.

Detencin ilegal: Cuando se realiza sin el fundamento de una norma jurdica. Cuando no se observa lo estipulado en el artculo 9 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos y el artculo 7 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.

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Manual de calicaciones de conductas violatorias. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Ocina del alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Defensora del Pueblo. Volumen I. Bogot, mayo de 2004.

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Cuando a la persona no se le ha informado sobre las razones de su captura o detencin. Cuando la persona privada de la libertad no es puesta a disposicin del juez de control de garantas dentro de las 36 horas o es liberada. Cuando la privacin de la libertad se justica en una simple sospecha sobre la comisin del delito y se deja de un lado la inferencia razonable de que puede ser el autor o partcipe del mismo, esta inferencia debe estar sustentada en elementos materiales probatorios o evidencia fsica o informacin obtenida legalmente. Cuando ha disminuido el peligro de fuga y se pueden utilizar otros medios previstos en el Procedimiento Penal que aseguren su comparecencia al proceso, tales como una anza o la prohibicin de salir del pas. Cuando no exista el riesgo de que la persona cometa nuevos delitos. Cuando en forma abstracta y general se invocan las necesidades de la detencin. Cuando no existan motivos fundados que sealen que el procesado vaya a obstruir la investigacin o a intimidar a los testigos. Cuando las autoridades no han investigado el caso y por lo tanto no cuentan con los elementos para proceder a detener. Dentro del nuevo esquema penal acusatorio se debe investigar para detener y no como ocurra con el sistema inquisitivo que se detena para investigar. Cuando no se permita a la persona o a terceros interponer el recurso de Hbeas Corpus. Cuando abusando de sus funciones el servidor pblico prive de la libertad. Cuando el servidor pblico prolongue ilcitamente la privacin de la libertad. Cuando el servidor pblico, sin el cumplimiento de los requisitos legales, reciba a una persona para privarla de la libertad o mantenerla en este estado. Cuando un juez no tramita o no decide dentro del trmino legal el Habeas Corpus; igualmente, cuando entorpece la accin.

Los anteriores puntos del estudio resultan interesantes no solo para la construccin de la teora del caso, sino tambin como gua para el aboga-

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do de la defensa poder determinar si la captura o la detencin que va a ser sometida al control de legalidad por parte del juez de Control de Garantas se ajusta al ordenamiento del Bloque de Constitucionalidad y legal. 4.2.3. La teora del delito. El nuevo Sistema Penal Acusatorio ha recibido diversas crticas de sectores muy respetables, siendo una de ellas que la estructura del nuevo proceso penal no permite que se desarrollen los conceptos que la dogmtica ha desarrollado en torno de los institutos jurdico-penales, esto es, que el derecho penal ha quedado reducido a los trmites propios de lo procesal, del enjuiciamiento, a la habilidad en preparar y mostrar las pruebas bajo el principio de la inmediacin y la oralidad; que el abogado que posea mayores habilidades y destrezas en el manejo procesal ser el que resulte ganancioso en el ejercicio del litigio de parte; que, por lo tanto, ya no existe la posibilidad de argumentar sobre los asuntos de fondo contenidos en el derecho penal sustancial. Al respecto, consideramos que, con el advenimiento del nuevo proceso penal acusatorio, la Teora del Delito se constituye en pilar fundamental en la construccin de la teora del caso, tanto para la Fiscala como para la defensa. El cambio radica en que, bajo el amparo de un sistema escritural reservado, de corte inquisitivo, con el principio de la permanencia de la prueba, se haba convertido en costumbre elaborar escritos que se caracterizaban por su volumen y citas interminables de tratadistas extranjeros que para el momento histrico tuvieran vigencia; que en muchas ocasiones resultaba indescifrable lo que se plasmaba en el extenso escrito. La ley 906 de 2004 impone que la Teora del Caso debe estar presidida de una aplicacin correcta de la teora del delito; las audiencias pblicas y orales exigen un mayor compromiso acadmico de los actores, ya que en estas actuaciones se reeja el grado de planicacin y compromiso con que se asume la defensa o la acusacin; la misma dinmica procesal impone que la construccin del discurso de la teora del delito sea concreta, breve y sustanciosa, y guarda la relacin suciente y necesaria con el planteamiento jurdico que se est debatiendo; los abogados que actan en las audiencias preliminares o del juicio deben aprender a sintetizar, a concretarse en el asunto que es objeto del debate, a manejar los tiempos que el juez otorga y, sobre todo, a tener los sucientes fundamentos jurdicos de la teora del delito para poder argumentar con buen juicio. Bajo los postulados polticos y loscos de la Revolucin Francesa se comienza a construir la moderna nocin de la teora del delito, que se sigue manteniendo en todos los Estados democrticos; las garantas

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procesales que hoy nos rigen son el producto de siglos de construccin de espacios de civilidad y desarrollo poltico de la humanidad. En la construccin de la teora del caso necesariamente nos tenemos que referir a los tres elementos que componen la nocin de conducta punible, esto es: La tipicidad. La antijuridicidad. La culpabilidad. La teora del caso, que parte de presentarse desde la conformidad o desde la refutacin, requiere, fundamentalmente, una preparacin de la teora del caso desde el componente jurdico. Y la teora del caso puede desarrollarse a partir de la atipicidad, total o parcial, o incluso del replanteamiento de una adecuacin tpica de menor pena; tambin en torno de una causal de exclusin de la responsabilidad, o del exceso en la causal de exclusin, o tambin puede desarrollar por la va de la inculpabilidad. Tambin juegan papel importante en la elaboracin de la teora del caso las circunstancias genricas para aplicar la menor pena sealada en el respectivo tipo penal : la carencia de antecedentes penales; el obrar por motivos nobles o altruistas; el obrar emocionalmente, apasionadamente o en temor intenso; la inuencia apremiante de circunstancias personales o familiares; el procurar voluntariamente anular o disminuir las consecuencias de la comisin del hecho; la reparacin e indemnizacin voluntaria del dao; el presentarse voluntariamente ante las autoridades o evitar la sindicacin injusta de terceras personas; la indigencia o falta de ilustracin en cuanto hayan inuido en la conducta punible; las condiciones de inferioridad psquica en cuanto hayan inuido en la conducta punible y cualquier otra circunstancia anloga a las descritas. Adems, el Cdigo Penal trae dos guras que rebajan la pena a imponer como son la inuencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extrema, que hayan inuido de manera directa en la ejecucin de la conducta, y el estado emocional de la ira o intenso dolor. En los delitos contra el patrimonio econmico, se tiene como circunstancia especica de atenuacin punitiva la restitucin del objeto materia del delito o su valor y la indemnizacin de los daos y perjuicios. Tambin debern tenerse en cuenta los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad, la suspensin condicional de la pena y la reclusin domiciliaria u hospitalaria.

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No obstante, la construccin de una correcta teora del caso debe analizar la aplicacin de las circunstancias genricas y especicas de mayor punibilidad. Ejemplo sinptico con el elemento jurdico en la construccin de la Teora del Caso.
DELITO Homicidio doloso agravado de tres personas en concurso homogneo, mediante la utilizacin de arma de fuego. (Artculo 103 y 104 numerales 4 y 7 del C. P.) LO JURDICO PARA LO JURDICO PARA LA FISCALA LA DEFENSA El da 1 de junio del ao 2000 a las 22 horas, se les quit la vida de manera violenta, utilizando arma de fuego, a los seores a, b, y c; quienes se encontraban indefensos ya que estaban bajo el inujo del alcohol y existi promesa de pago para la realizacin del punible. El da 1o.de junio del ao 2000 a las 22 horas, se les quit la vida de manera violenta, utilizando arma de fuego, a los seores a, b, y c. El principio constitucional de la presuncin de inocencia.

El principio constitucional de la carga de la El presunto autor de la prueba. conducta, a ttulo de dolo, es Eduardo Gil Na- El autor de la conducta varro, persona imputable homicida no fue Eduaral momento de la comi- do Gil Navarro. sin del hecho. No existe causal de justicacin o atenuacin alguna. Nota: En la planicacin de la defensa se relacionarn todos los elementos jurdicos que sean pertinentes para la teora del caso. Igualmente, se debern relacionar y analizar todos aquellos elementos jurdicos que pueda tener la Fiscala, con el propsito de analizarlos y, s es del caso, rebatirlos.

4.3. Lo probatorio, el tercer elemento esencial en la construccin de la teora del caso. El sistema Penal Acusatorio le ha otorgado nuevas connotaciones al rgimen de pruebas que vena siendo aplicado en la legislacin penal. La principal caracterstica que podemos anotar sobre el cambio presentado hace referencia al principio de permanencia que nos rega bajo el sistema mixto; ahora este principio es el de la inmediacin por expreso mandato del artculo 379 de la ley 906 de 200421, aunado a los de concentracin, libertad, publicidad y contradiccin.

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En el sistema mixto la prueba permaneca en el sumario de manera escritural, en folios indeterminados en el tiempo. En la prueba del testimonio se presentaba el fenmeno de que el declarante, en no muy contadas oportunidades, no haba sido contrainterrogado por el defensor, ni mucho menos ste haba estado presente en la aduccin de la misma, los funcionarios judiciales no haban tenido contacto directo y personal con la fuente de la prueba, ni siquiera haban podido apreciar su personalidad, y a la hora de ser evaluada la manifestacin por el juez, ste le prestaba todo el mrito para absolver o condenar. Lo mismo podemos referir sobre los peritajes que por lo general eran los emitidos por las entidades ociales. Bajo los principios de inmediacin y concentracin de la prueba, el testimonio recobra su vigencia e importancia, ya que es por medio de este argumento como se introducen otros elementos materiales de prueba o evidencias. El control del testimonio lo ejerce la contraparte mediante su contrainterrogatorio, que debe estar precedido de la investigacin que realice sobre el testigo y sobre la materia de lo que va a testimoniar. Adems, el control se realiza con las oposiciones u objeciones que hace la contraparte, todo el debate probatorio en presencia del juez quien es el que va a resolver sobre el asunto, y el testigo que fundamente mayor credibilidad de las teoras del caso expuestas por la Fiscala y la defensa ser el tenido en cuenta para la decisin o sentencia. La denicin e importancia del elemento probatorio en la construccin de la teora del caso la encontramos en diversos textos; en el Manual de Tcnicas del Proceso Oral, se dice: Probatorio. Sustenta lo fctico, Permite establecer cules son las pruebas pertinentes para establecer la certeza de la ocurrencia de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado como supuestos de una sentencia condenatoria para la scala, o la ausencia o la deciencia de estos requisitos en el caso de la defensa, fallas procedimentales esenciales o la ruptura de la cadena de custodia que hace perder la autenticidad de la prueba. El aspecto probatorio de la teora es el modo de comprobar ante el juez los planteamientos formulados.22. En el texto Teora del Caso y Tcnicas de debate en el nuevo Proceso Penal, se arma:
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ARTCULO 379. INMEDIACIN. El juez deber tener en cuenta como pruebas nicamente las que hayan sido practicadas y controvertidas en su presencia. La admisibilidad de la prueba de referencia es excepcional. Tcnicas del Proceso Oral en el sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual general para operadores jurdicos. Con el auspicio de USAID. Ao 2005, pgina 105.

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La prueba forma parte de lo que aqu podramos llamar base probatoria de la teora del caso, a saber es el conjunto de elementos personales, documentales o materiales que demuestran un hecho que hemos tenido por cierto en nuestra teora fctica. La prueba arroja un elemento de conviccin sobre el hecho, y tan importante es que, si no hay prueba no tenemos ms que una historia bien contada. Una teora del caso sin pruebas, es solamente una novela. Las pruebas se dividen en: 1. Prueba Personal. a-.) Testigos de nuestra parte (a los cuales se aplica el interrogatorio directo). b-.) Testigos de la contraparte. ( a los cuales se les aplica el contra interrogatorio). c-.) Peritos. 2. Prueba documental (constituida por todo tipo de objetos que tengan capacidad para contener un mensaje que pueda ser descodicado por un medio humano, mecnico o electrnico, cheques, papelera, frmulas, fotografas, croquis, planos. informes periciales, policiales etc). 3-. Prueba material (constituida por todos los objetos o cosas que tienen un valor como elemento de conviccin. arma de fuego, cuchillo, piedra, sello, garrote, dinero). Algunos elementos de prueba estn regulados por ley en cuanto a su introduccin al juicio oral, valor probatorio, principios que rigen su apropiacin, otros no tienen antecedentes en la ley, y basta, para que sean tiles, el hecho de que formen parte del escenario delictivo: piedras, telas, tejido humano, uidos, ropas, jirones o retazos de objetos, restos humanos etc.23. La ley 906 de 2004 otorga plena libertad para la utilizacin de los medios probatorios en la vericacin de la teora del caso, siempre y cuando se respeten los derechos humanos.24 La libertad probatoria resulta acorde con el desarrollo cientco y tcnico de la humanidad; el espacio ciberntico, el
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Teora del caso y Tcnicas de debate en el Nuevo Proceso penal. Araya Matarrita, Sal, Managua, ao 2002, pginas 71 y 72. ARTCULO 373. LIBERTAD. Los hechos y circunstancias de inters para la solucin correcta del caso, se podrn probar por cualquiera de los medios establecidos en este cdigo o por cualquier otro medio tcnico o cientco, que no viole los derechos humanos.

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espectro electromagntico, el adelanto en las comunicaciones, entre otros avances, son factores que justican que al proceso sea trado cualquier elemento de conviccin, aunado a las pruebas que tradicionalmente han estado presentes en la legislacin procesal penal, como la del testimonio, el peritaje, los documentos, etc. siempre y cuando en su consecucin y prctica se respeten los derechos fundamentales de los asociados. Las pruebas que son contempladas en anteriores cdigos, como la confesin, ya no existen, pues el derecho constitucional que prevalece es el de guardar silencio, y el procesado est en libertad de aceptar la imputacin que le haga la Fiscala, o de aceptar los cargos en las diferentes etapas del proceso, o de lograr los preacuerdos legales con el ente acusador; sigue mantenindose la polmica jurdica y acadmica sobre la prueba del indicio y se debate si desapareci ante el principio de inmediacin y concentracin de la prueba. Ejemplo de anlisis del elemento probatorio en la construccin de la Teora del Caso
DELITO Homicidio agravado de tres personas en concurso homogneo, mediante la utilizacin de arma de fuego. (artculos 103 y 104 numerales 4 y 7 del C. P.) LO PROBATORIO PARA LA FISCALA Testimonio del investigador x adscrito a la Fiscala (sobre lo que indago relacionado con la teora del caso de la Fiscala). Testimonio del mdico, perito xx (sobre la autopsia y el grado de alcohol encontrado en los cadveres). LO PROBATORIO PARA LA DEFENSA Testimonio del investigador x adscrito a la defensa (sobre lo que indago relacionado con la teora del caso de la defensa).

Testimonio del perito xx de trnsito y movilidad urbana (sobre el tiempo que se emplea para desplazarse entre el Testimonio del experto en lugar de los hechos y la casa balstica, perito xxx (sobre del acusado Eduardo Gil). la uniprocedencia del arma Testimonio del testigo xxx hallada en la puerta de la (sobre la hora exacta en la entrada de la casa de habi- que se encontraba jugando tacin del acusado Eduardo billar con el acusado). Gil, con los proyectiles cau- Testimonio del testigo xxxx santes de las muertes). (sobre la hora exacta en la Testimonio del ciudadano xxxx (sobre la descripcin fsica de la persona que observ, y la forma como vesta, cuando sala corriendo del sitio de los hechos). que se encontraba jugando billar con el acusado). Testimonio del testigo xxxxx (sobre la hora exacta en la que abri, al acusado Eduardo Gil, la puerta del lugar de habitacin.

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Nota: La defensa deber relacionar las pruebas que sean producto de su investigacin y que veriquen su teora del caso. Igualmente, se debern relacionar y analizar todos los testimonios, evidencias, cadena de custodia, etc, que posea la Fiscala, con el propsito de analizarlos y, s es del caso, ejercer el respectivo control mediante el contrainterrogatorio a los testigos presentes en el juicio.

4.3.1. La necesidad de la prueba para llevar adelante los preacuerdos con la Fiscala, y la aplicacin del principio de oportunidad. Una de las principales innovaciones en el sistema penal de partes la constituye el hecho de que la defensa y la Fiscala puedan llevar a cabo conversaciones tendientes a consolidar preacuerdos sobre la situacin jurdica de las personas sometidas al proceso penal, situacin procesal que se encuentra consagrada en los artculos 348 y ss. del Cdigo de Procedimiento Penal. Igualmente, la reforma constitucional le otorg a la Fiscala la titularidad absoluta de la accin penal, excepcin hecha de los delitos que requieren querella de parte; la titularidad de la accin penal otorgada a la Fiscala se extendi a la aplicacin del principio de oportunidad que se encuentra de manera reglada en los artculos 321 y ss. del Cdigo de Procedimiento Penal. En la construccin de la teora del caso, cuando se deban impulsar los preacuerdos, o solicitar la aplicacin del principio de oportunidad, tanto la defensa como la Fiscala, deben precisar cules son los fundamentos probatorios que se expondrn ante el juez de conocimiento o de garantas para que los apruebe mediante el control jurisdiccional. Para la aprobacin de la aplicacin del principio de oportunidad, la Corte Constitucional manifest, en sentencia C-979-05, M. P. Jaime Crdoba T, que el control jurisdiccional ser obligatorio y automtico en una audiencia en la cual pueden estar presentes la vctima y el Ministerio Pblico para controvertir la prueba aducida por la Fiscala, con el n de lograr la aplicacin del principio de oportunidad; al respecto, dijo: El control que ejerce el juez de garantas sobre la aplicacin del principio de oportunidad, independientemente de sus consecuencias provisionales, precarias o denitivas (interrupcin, suspensin o renuncia), debe estar orientado no solamente a emitir un dictamen de adecuacin a la ley de la causal aplicada, sino que debe extenderse al control material sobre las garantas constitucionales del imputado. En consecuencia, la aplicacin del criterio de oportunidad no podr comprometer la presuncin de inocencia del procesado y por lo tanto,

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en la audiencia que se ventile ante el juez de control de Garantas Constitucionales, se deben allegar las pruebas que sustenten la inferencia de la autora o participacin del procesado y la tipicidad de la conducta. La Corte Constitucional profundiza el anlisis sobre la Presuncin de Inocencia y la garanta de la carga de la prueba en cabeza de la Fiscala, cuando ordena que debe existir la prueba mnima que incrimine la responsabilidad del procesado para poder llevar a cabo los preacuerdos, en la sentencia C-1195 / 05, M. P. Jaime Arajo Rentara, manifest: De otro lado, segn el Art. 348 de dicha ley, los acuerdos tienen como nalidad humanizar la actuacin procesal y la pena, obtener pronta y cumplida justicia, activar la solucin de los conictos sociales que genera el delito, propiciar la reparacin integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y lograr la participacin del imputado o acusado en la denicin de su caso, y conforme al Art. 350 ibdem tales acuerdos consisten en que aqul se declara responsable del delito imputado, o de uno relacionado de pena menor, a cambio de que el Fiscal: i) elimine de su acusacin alguna causal de agravacin punitiva, o algn cargo especco; ii) tipique la conducta, dentro de su alegacin conclusiva, de una forma especca con miras a disminuir la pena. () viii) Segn el Art. 23, toda prueba obtenida con violacin de las garantas fundamentales ser nula de pleno derecho, por lo que deber excluirse de la actuacin procesal. Igual tratamiento recibirn las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razn de su existencia. () 6. Por otra parte, en relacin con el cargo contra el aparte proceder a aceptarlo, por la presunta violacin de los principios de legalidad de la funcin pblica e imparcialidad del juez, en cuanto a juicio del demandante permitira la condena del imputado en virtud de la sola vericacin de la voluntariedad, libertad y espontaneidad de la aceptacin de responsabilidad, sin que el juez de conocimiento determine la existencia de los elementos estructurales del delito, es decir, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad de la conducta, que den lugar a la responsabilidad penal de aquel, se puede expresar lo siguiente: ()

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6.2. Segn la ley penal, para que la conducta sea punible se requiere que sea tpica, antijurdica y culpable (Arts. 9-12 Cd. Penal). En consecuencia, el juez slo puede imponer condena al imputado cuando establezca con certeza estos elementos estructurales del delito, como se arma en la demanda. En caso contrario, quebrantara el principio constitucional de legalidad de la funcin pblica y las normas legales pertinentes, lo cual podra originarle responsabilidad, aparte de que los actos proferidos quedan sometidos a los medios de correccin previstos en la ley. Esta exigencia primordial para la garanta de la libertad de las personas y del debido proceso, en particular de la presuncin de inocencia que forma parte integrante de este ltimo, no resulta quebrantada por la expresin que se examina, ya que sta slo contiene la orden de que el juez de conocimiento apruebe el acuerdo de aceptacin de la imputacin, si es voluntario, libre, informado y espontneo, y no contiene la orden de proferir condena. Por el contrario, la misma norma demandada, en un aparte no impugnado, establece que aquel convocar a audiencia para la individualizacin de la pena y sentencia. Por otra parte, en lo concerniente a la determinacin de dicha responsabilidad y la consiguiente condena en la sentencia, es evidente que el fundamento principal es la aceptacin voluntaria de aquella por parte del imputado, lo cual en el campo probatorio congura una confesin, de modo que se puede deducir en forma cierta que la conducta delictiva existi y que aquel es su autor o partcipe. En todo caso, es oportuno sealar que segn lo previsto en el Art. 380 de la Ley 906 de 2004 el juez deber valorar en conjunto los medios de prueba, la evidencia fsica y la informacin legalmente obtenida, conforme a los criterios consagrados en la misma ley en relacin con cada uno de ellos, y que en virtud del Art. 381 ibdem, para condenar se requiere el conocimiento ms all de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. Por estas razones, la expresin proceder a aceptarlo no vulnera el principio de legalidad de la funcin pblica, ni tampoco el principio de imparcialidad judicial. (subraya fuera de texto) En la construccin de la teora del caso, y cuando sta le insine a la defensa que su estrategia defensiva debe consistir en una salida alter-

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na, como por ejemplo, buscar un preacuerdo e incluso la aceptacin unilateral de la responsabilidad por parte del defendido, siempre deben existir elementos materiales de prueba que as lo indiquen. Ejemplo de Anlisis de los elementos esenciales de la Teora del Caso.
ESTRUCTURA DE LA HISTORIA. LO FACTICO 1. Cundo? (Elemento de tiempo) a.- Referente amplio. b.- Referente especco. 2. Dnde? (Elementos de locacin) EJEMPLO DE LO FACTICO A) El da primero de junio del ao 2000 B) Al ser las 22 horas.

En el lugar conocido como Puerto Cabezas, propiamente frente a la radioemisora estatal del Atlntico Norte. 3. Quin hizo? (elemento subjetivo activo) El aqu acusado Eduardo Gil Navarro 4. Qu hizo? (accin imputada) Dispar. 5. A quin se lo hizo? (elemento subjetivo Contra la humanidad de A, B y C. pasivo) 6. Circunstancias de: A quemarropa c. Modo d. Instrumento c. Otras 7. Resultado de la accin 8. Mvil de la accin o el por qu. Con un revlver calibre 22 Aprovechando que las mismas se encontraban bebiendo distradas Causando la muerte de una de ellas (A) y lesiones gravsimas a las otras dos (B y C). La anterior accin fue realizada porque Eduardo Gil Navarro fue pagado por un extranjero para deshacerse de A, B y C. LO JURDICO PARA LA DEFENSA El da 1o.de junio del ao 2000 a las 22 horas, se les quit la vida de manera violenta, utilizando arma de fuego, a los seores a, b, y c. El principio constitucional de la presuncin de inocencia. El principio constitucional de la carga de la prueba.

DELITO Homicidio doloso agravado de tres personas en concurso homogneo, mediante la utilizacin de arma de fuego. (Artculo 103 y 104 numerales 4 y 7 del C. P.)

LO JURDICO PARA LA FISCALA El da 1 de junio del ao 2000 a las 22 horas, se les quit la vida de manera violenta, utilizando arma de fuego, a los seores a, b, y c; quienes se encontraban indefensos ya que estaban bajo el inujo del alcohol y existi promesa de pago para la realizacin del punible.

El presunto autor de la conducta, a El autor de la conducta homicittulo de dolo, es Eduardo Gil Nada no fue Eduardo Gil Navarro. varro, persona imputable al momento de la comisin del hecho. No existe causal de justicacin o atenuacin alguna.

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LO PROBATORIO PARA LA FISCALA Testimonio del investigador x adscrito a la Fiscala (sobre lo que indago relacionado con la teora del caso de la Fiscala). Testimonio del mdico, perito xx (sobre la autopsia y el grado de alcohol encontrado en los cadveres). LO PROBATORIO PARA LA DEFENSA Testimonio del investigador x adscrito a la defensa (sobre lo que indago relacionado con la teora del caso de la defensa).

DELITO Homicidio agravado de tres personas en concurso homogneo, mediante la utilizacin de arma de fuego. (artculos 103 y 104 numerales 4 y 7 del C. P.)

Testimonio del perito xx de trnsito y movilidad urbana (sobre el tiempo que se emplea para desplazarse entre el lugar de los heTestimonio del experto en chos y la casa del acusado balstica, perito xxx (sobre Eduardo Gil). la uniprocedencia del arma hallada en la puerta de la Testimonio del testigo xxx entrada de la casa de habi- (sobre la hora exacta en la tacin del acusado Eduar- que se encontraba jugando do Gil, con los proyectiles billar con el acusado). causantes de las muertes). Testimonio del testigo xxxx Testimonio del ciudadano (sobre la hora exacta en la xxxx (sobre la descrip- que se encontraba jugando cin fsica de la persona billar con el acusado). que observ, y la forma Testimonio del testigo como vesta, cuando sala xxxxx (sobre la hora exacta corriendo del sitio de los en la que abri, al acusado hechos). Eduardo Gil, la puerta del lugar de habitacin.

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5. EL TEMA DE LA TEORA DEL CASO

5. EL TEMA DE LA TEORA DEL CASO

n no pocas oportunidades la literatura latinoamericana ha construido sus historias con fundamento en el relato de acontecimientos que tienen que ver con el derecho penal; as por ejemplo, autores como Gabriel Garca Mrquez, con su obra Crnica de una muerte anunciada, o Mario Vargas Llosa, con las novelas Conversacin en la catedral o la Fiesta del chivo, construyen sus exitosas novelas basadas en un relato central histrico, precedidas de una rigurosa investigacin, sobre acontecimientos que adquieren connotaciones penales y polticas y logran jar la atencin del lector de manera constante para que al nal quede convencido de las connotaciones que el escritor le da al desenlace de su narracin. As mismo, en la construccin de la teora del caso, el abogado deber enmarcar dentro de un tema la historia que le presentar al juez con el n de convencerlo de su teora mediante la utilizacin de tcnicas persuasivas, y sustentada con elementos materiales de conviccin. En el relato oral de los hechos deber estar presente la calicacin que a stos les otorgue el abogado, segn jueguen a favor de su teora; para el efecto del convencimiento de los argumentos expuestos se podr utilizar de manera permanente un ttulo, una frase, que identique el respectivo tema. Si el manejo del tema que identica la respectiva teora es correcto se facilitar el trabajo de persuasin al juez. Los motivos juegan papel primordial en el tema.

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Dentro de este anlisis pueden estar presentes las condiciones sociales, econmicas, familiares, del acusado; as mismo, las condiciones polticas econmicas y sociales del pas Tambin es importante estudiar las condiciones subjetivas de la persona acriminada, como su estado mental, la salud, el grado de educacin y dems factores que hayan podido incidir.

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6. CARACTERSTICAS DE LA TEORA DEL CASO

6. CARACTERSTICAS DE LA TEORA DEL CASO

n la construccin de la teora del caso, ciertas caractersticas deben tenerse en cuenta desde su iniciacin. Segn los autores Andrs Baytelman y Mauricio Duce , la teora del caso debe ser:25 CREBLE. Lo primero que debe tenerse presente en este sentido es que una teora del caso servir mejor a nuestra causa en la medida en que ms creble sea. Los abogados, como los vendedores, deben creer en su producto. Aun cuando nuestra actuacin en el tribunal sea tcnicamente impecable, los argumentos del litigante solo sern efectivos si convencen al tribunal, en primer lugar, de que el abogado cree en la razn de su cliente. Ello, teniendo especialmente en cuenta que en el procedimiento penal el juez valora libremente la prueba, por lo que la palabra clave que rige toda la evidencia no es otra que esta: CREDIBILIDAD. () lo nico que importar es si el juez cree o no. La credibilidad se relaciona necesariamente con una teora del caso lgica, que consulta reglas de experiencia y que guarda concordancia con el encadena25

Litigacin Penal en Juicios Orales. Andrs Baytelman Mauricio Duce. Ed. Diego Portales, Santiago de Chile, ao 2001, pginas 43 a 55.

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miento sucesivo y temporal de los hechos. La utilizacin de la lgica formal en la construccin de la teora del caso sirve para decantar pos-turas que resulten descabelladas e inadmisibles, y por ende no crebles. SIMPLE. El paso siguiente, en la construccin de una teora del caso ecaz, es hacerla simple. Curiosamente - al contrario de lo que se podra creer- la simplicidad de una teora del caso estriba en que sta cubra la mayor cantidad de los hechos de los que componen la causa, de manera que uno pueda cmodamente explicar cada uno de ellos desde dicha teora. De otro modo, nos veremos obligados a complementarla con elementos forneos que expliquen los puntos que ella no ha logrado alcanzar, lo que nos llevar generalmente a complicaciones imprevistas e inverosmiles dentro del juicio. () Y, segn el texto Tcnicas del Proceso Oral en el sistema Penal Acusatorio Colombiano, la teora del caso debe gozar de:26 SUFICIENCIA JURIDCA. Porque todo el razonamiento jurdico se soporta en el principio de legalidad y por tanto debe poder llenar, desde el punto de vista del acusador, todos los elementos de la conducta punible y de la culpabilidad. Desde la ptica del defensor, debe determinar la falta de un elemento de la conducta o de la responsabilidad, o de los antecedentes jurisprudenciales que jan el alcance de la norma o la violacin o la inexistencia de los procedimientos que garantizan la autenticidad o mismidad de los medios de prueba ( cadena de custodia.) FLEXIBILIDAD. Ya que inicialmente se concibe cmo ser el juicio, pero ste est siempre sujeto a un conjunto de avances e imprevistos, como todo proceso adverso. La teora del caso debe ser lo sucientemente exible para adaptarse o comprender los posibles desarrollos del proceso sin cambiar radical26

Tcnicas del Proceso Oral en el sistema Penal Acusatorio Colombiano. Manual general para operadores jurdicos. Con el auspicio de USAID. Ao 2005, pgina 102.

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mente, porque el cambio de la teora del caso da al traste con la credibilidad de cualquier sujeto procesal. Para nuestro Sistema Penal Acusatorio, no hay que olvidar que la teora del caso debe no slo estar presente en la audiencia del juicio pblico oral y concentrado sino tambin esgrimirse como un argumento vlido en las audiencias preliminares en que se debaten derechos fundamentales, como cuando se acepta la imputacin en la respectiva audiencia; el abogado que asesore en este tipo de audiencias debe haber construido de manera exible su teora del caso de tal manera que, con seguridad suciente, pueda orientar al defendido para que acepte o no los cargos de la imputacin. 6.1. En la audiencia pblica oral y concentrada, la teora del caso debe ser una. La teora del caso puede sufrir variantes de acuerdo con la investigacin que se haya realizado, pero en la audiencia preparatoria del artculo 355 del C. P. P. ya se debe tener claro que la estrategia defensiva es la de refutacin, y que la teora del caso a esgrimir en el juicio deber ser una. Si el abogado de la defensa o de la Fiscala pretende manejar dos o ms teoras del caso en el desarrollo del juicio crea confusin, su mensaje resulta no entendible y, por lo tanto, pierde credibilidad. Sobre el tema, los autores Andrs Baytelman y Mauricio Duce27 dicen: En el caso de los juicios criminales orales, manejar ms de una teora del caso suele ser desastroso, especialmente si son incompatibles. En el marco del juicio penal, sostener teoras mltiples e incompatibles ir en directo desmedro de la credibilidad de nuestro caso De otro lado, la preparacin del juicio y de los testigos se tornara imposible, sus versiones resultaran contradictorias respecto de lo que se quiere demostrar. As por ejemplo, si la teora del caso planteada por la defensa es la de que su representado obr bajo una de las causales de ausencia de responsabilidad; por ejemplo, la legtima defensa, todos los esfuerzos deben dirigirse a persuadir al juez de tal situacin, pero no es admisible intentar alternar la demostracin de la legitima defensa con la situacin de que la persona no se encontraba en el lugar de los hechos.

27

Litigacin Penal en Juicios Orales. Andrs Baytelman Mauricio Duce. Ed. Diego Portales, Santiago de Chile, ao 2001, pgina 51.

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7. LA TEORA DEL CASO Y LAS ESTRATEGIAS DE DEFENSA

7. LA TEORA DEL CASO Y LAS ESTRATEGIAS DE DEFENSA

no de los provechos que otorga el ejercicio de la construccin de la Teora del Caso, consiste en que el abogado de la defensa puede precisar con meridiana claridad cul es la estrategia defensiva que debe seguir para lograr un mayor benecio a los intereses de su cliente. En la perspectiva de la utilizacin de las herramientas procesales que brinda la ley 906 de 2004, encontramos que las estrategias de la defensa se deben enmarcar dentro de dos alternativas: La de negociacin con la Fiscala. La de refutacin de los cargos presentados por la Fiscala, s se decide ir al juicio pblico oral y concentrado.

Mediante el acto Legislativo 03 de 2002 y el desarrollo legal de la ley 906, se ha dado un cambio radical al concepto del principio de legalidad, que preceptuaba que para todos los asuntos penales que ingresaran a la esfera del procedimiento tendra que realizarse una audiencia pblica (excepcin hecha de la bien desaparecida jurisdiccin de la denominada justicia sin rostro, en que se suprimi la prctica de esta diligencia) en la cual se debatan las pruebas de cargo y de descargo para necesariamente dictar una sentencia de juicio de responsabilidad, en que se declaraba culpable o no responsable al procesado. Sin embargo, al rigor en la preservacin de las etapas de instruccin y juicio del entonces sistema de carc-

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ter inquisitivo, se le comenzaron a efectuar algunas excepciones mediante la implementacin de lo que se denomin procesos abreviados, encaminados a lograr su terminacin anticipada. As, en el decreto 050 / 87 se estableci un procedimiento especial para los casos en que la persona confesara la comisin del hecho o fuera capturada en estado de agrancia. Por primera vez en el decreto 2700 de 1991, aparece facultado el procesado para renunciar a que se ventilen las etapas de instruccin y juzgamiento, mediante el sometimiento a sentencia anticipada; el procesado lo comunica al scal o al juez, dependiendo de la etapa en que se encuentre el proceso, el funcionario judicial levanta un acta de aceptacin de los cargos que debe ser suscrita por el acriminado y su defensor, y las diligencias pasan al juez de conocimiento para que dicte la respectiva sentencia. En estas condiciones, la persona que se haya sometido de manera libre y voluntaria, recibe un descuento relativamente considerable en la pena a imponer, cuyo monto se tasa de acuerdo con la etapa del proceso en que haya hecho la solicitud. La sentencia anticipada se ha mantenido en las legislaciones procesales penales de corte inquisitivo, incluyendo la ley 600 de 2000. Vale la pena aclarar que lo que rige en la ley 906 de 2004, son los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado o acusado, y que la naturaleza jurdica de los dos aspectos tratados es completamente distinta; por lo tanto, en la ley 906 la sentencia anticipada ya no opera. 7.1. La estrategia de negociacin con la Fiscala. Si de la elaboracin de la teora del caso surge para el abogado de la defensa que su mejor estrategia es buscar negociaciones con la Fiscala, la ley faculta a las partes para que se llegue a este tipo de preacuerdos, con la nalidad de humanizar el proceso, cristalizar polticas criminales, resolver pronta y cumplidamente el caso sometido a la justicia, y lograr la reparacin a las vctimas. Para decidir si se renuncia al trmite normal del proceso acusatorio y no se presenta al imputado a la audiencia del juicio pblico oral y concentrado, el abogado defensor deber aceptar: Que se est ante la presencia debidamente comprobada de hechos jurdicamente relevantes considerados tpicamente como delitos. Que existen sucientes elementos materiales de prueba en poder de la Fiscala y que demuestran la autora o participacin

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del procesado; adems, que estos elementos son lo sucientemente contundentes en la audiencia del juicio pblico oral y concentrado para determinar la responsabilidad. Que no existen clusulas de exclusin del orden constitucional o legal de los elementos materiales de prueba que pretenda hacer valer la Fiscala. Que no existe ninguna causal de ausencia de responsabilidad.

Por lo tanto, el abogado de la defensa debe haber estudiado sucientemente el caso puesto a su disposicin, haber ordenado a su cuerpo de investigadores la corroboracin de las hiptesis de por qu no lleva adelante el juicio pblico de responsabilidad, y estar lo sucientemente preparado para asumir las negociaciones con la Fiscala. En la ley 906, artculos 348, 349, 350, 351, 352 y 353, encontramos la regulacin de los preacuerdos entre la Defensa y la Fiscala, los cuales en esencia, buscan disminuir la pena a imponer, mediante la utilizacin de los siguientes mecanismos: Que se elimine de la acusacin alguna causal de agravacin punitiva. Cuando se est ante el concurso de delitos, que se elimine algn cargo en concreto. Que se tipique la conducta de una forma determinada. Que en el caso en que el procesado no haya aceptado la formulacin de imputacin en la respectiva audiencia la pueda aceptar mediante un preacuerdo.

En lo que tiene que ver con la aplicacin del principio de oportunidad, lo que se busca es que la Fiscala renuncie a la persecucin penal, y que el juez de control de garantas decrete la extincin de la accin penal. Las guras se asemejan en que pueden existir conversaciones entre el defensor y el scal, no obstante que el principio de oportunidad es una facultad discrecional de la Fiscala, y en nada incide, para los efectos procesales, que esta decisin la tome de manera unilateral sin consultar a la defensa; obviamente dicha decisin debe pasar al control jurisdiccional. Los preacuerdos se pueden suscribir desde la audiencia de la formulacin de imputacin, y hasta antes de la iniciacin del juicio pblico oral y concentrado.

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Los preacuerdos deben consultar los intereses de las vctimas, quienes pueden hacer presencia por intermedio de un abogado particular o por un defensor de ocio designado por la Fiscala General de la Nacin. En todo caso, el representante de las vctimas es el scal del caso. Los preacuerdos siempre sern sometidos a control jurisdiccional: es el juez de conocimiento quien decide si se aplican o no. Ahora bien, qu pasa s no se logra ningn preacuerdo con el scal? Cuando se inicia la conversacin con el scal, lo ideal es que se cristalice un preacuerdo que satisfaga a las partes de la negociacin. No obstante, si no se llega a suscribir ningn preacuerdo, la ley 906 de 2004 le otorga la facultad discrecional al imputado de aceptar o de allanarse a los cargos presentados por la Fiscala; estas situaciones las encontramos delineadas en los siguientes artculos: Artculo 293 del C. P. P. All se seala que el imputado por iniciativa propia o por acuerdo con la scala, puede allanarse a los cargos formulados. La conjuncin utilizada o es disyuntiva y no copulativa: por lo tanto, el imputado, de manera discrecional y sin consultar a la Fiscala puede allanarse a los cargos. La rebaja de la pena a imponer ser hasta de un 50%. Artculo 356 del C. P. P. En desarrollo de la audiencia preparatoria el juez le preguntar al acusado si acepta o no los cargos. La rebaja de la pena a imponer ser hasta de la 1/3 parte. Artculo 367 del C. P. P. Al iniciar el juicio pblico oral y concentrado el juez le preguntar si se declara inocente o culpable. La rebaja de la pena a imponer ser hasta de la 1/6 parte.

De acuerdo con los artculos anteriores, no se requiere preacuerdo alguno, cuando la aceptacin de los cargos la hace de plano el imputado. Las rebajas de las penas estn directamente proporcionadas con el avance del proceso, por lo cual se impone que desde un principio el abogado de la defensa tenga construida la Teora del Caso, que le indique cul es la estrategia a seguir. 7.2 La estrategia de refutacin cuando se decide ir al juicio pblico oral y concentrado. La otra opcin que debe emanar de la construccin de la Teora del Caso es la de someter, ante el juez de conocimiento, la decisin sobre

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la responsabilidad penal de nuestro defendido. Para el efecto, al igual que en la estrategia de negociacin, se recomienda que el abogado investigue y analice los siguientes puntos: Que no se est ante la presencia debidamente comprobada de hechos jurdicamente relevantes considerados tpicamente como delitos. Que no existen sucientes elementos materiales de prueba en poder de la Fiscala tendientes a demostrar la autora o participacin del procesado; o que, si subsisten, no son lo sucientemente contundentes y por lo tanto no tienen el mrito para determinar la responsabilidad en la audiencia del juicio pblico oral. Que s existen clusulas de exclusin del orden constitucional y legal de los elementos materiales de prueba que pretende aportar la Fiscala. Que s existe(n) causal(es) de ausencia de responsabilidad. Que en un momento determinado, salvaguardando la presuncin de inocencia y el principio de la carga de la prueba, el abogado de la defensa pueda aportar elementos materiales de prueba tendientes a la vericacin de su hiptesis.

Cotejadas una o varias de estas alternativas, o de otras que en su momento preciso haya podido observar el defensor, y que lo impulsen a llevar adelante el juicio, deber estar presto para atender las audiencias que preceden al juicio oral; deber preparar a los testigos; deber investigar lo suciente su Teora del Caso, y para ello deber primar el trabajo en equipo con su cuerpo de investigadores; deber exponer una sola teora del caso en el juicio; etc. Obviamente el resultado del juicio se enmarca en la hermenutica de la declaratoria de responsabilidad o no, siendo importante para la defensa que la duda razonable juega papel primordial en sus intereses.

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8. LA ORALIDAD

8. LA ORALIDAD

n los sistemas inquisitivos la principal fuente de comunicacin entre los sujetos procesales es lo escritural, lo cual explica en parte, el principio de la permanencia indeterminada en el tiempo de la prueba. En el sistema acusatorio, la principal fuente de comunicacin lo constituye la oralidad, pues es la que permite que se desarrollen los principios inherentes al sistema acusatorio: la inmediacin, la concentracin, la contradiccin, la publicidad, la sana crtica, la identidad fsica del juzgador y la fundamentacin o congruencia son principios que no pueden faltar en el sistema penal acusatorio. Segn el texto Teora del caso y Tcnicas de debate en el nuevo proceso Penal,28 la oralidad encuentra su justicacin en permitir el desarrollo de estos principios: Inmediacin, por cuanto la prueba debe producirse ante el juez sentenciador, y la oralidad la facilita, ya que permite un contacto directo del juez con la prueba, porque los sujetos actan de viva voz ante el juzgador. Concentracin y continuidad, por cuanto en un solo juicio deben tramitarse los actos propios del litigio, y la oralidad lo facilita, ya que no existen actas que sustituyan al dicho personal, y lo que diga directaTeora del caso y Tcnicas de debate en el Nuevo Proceso penal. Araya Matarrita, Sal, Managua, ao 2002, pgina 22.

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mente la persona preserva su intencin original. El juez recibe la prueba en fases inmediatas e ininterrumpidas, lo cual le permite tener una visin general para tomar su determinacin. Contradiccin, por cuanto debe existir la confrontacin de dos verdades opuestas y coexistentes ante el juez, y la oralidad lo facilita, ya que las partes enfrentadas en el juicio deben exponer sus ideas ante el juez, y tienen la oportunidad de interrogar y contrainterrogar a los testigos sobre los fundamentos de sus armaciones. Publicidad, por cuanto es un derecho de las partes el presenciar todas las pruebas y las diligencias con participacin activa, en desarrollo de las respectivas audiencias, y la oralidad lo facilita con su presencia, y permite el control efectivo de lo propuesto por la contraparte. Sana Crtica, por cuanto existe la libertad del criterio para apreciar las pruebas, y la oralidad lo facilita, pues permite la observacin inmediata de las partes, y el juez puede formarse un mejor criterio. Identidad fsica del juzgador, por cuanto el mismo juez que falla sobre el asunto deber ser el que lo ventil, y la oralidad lo facilita, por cuanto obliga al mismo juez a llegar al nal del proceso sin que pueda delegar en otro funcionario la tarea. Fundamentacin o congruencia, por cuanto la sentencia debe ser motivada y debe guardar relacin entre lo acusado, lo probado, lo solicitado y lo resuelto, y la oralidad lo facilita, por cuanto le permite al juez correlacionar lo percibido y escuchado con lo que va a fallar.

Ahora bien, la oralidad consulta el artculo 93 de la Carta Poltica y permite el desarrollo del bloque de constitucionalidad, ya que en los tratados de derechos humanos se encuentra presente y protegida por estos instrumentos. Es as como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos o Pacto de Nueva York, ley 74 de 1.968, artculo 14, se lee textualmente: Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas ante un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. () (subraya fuera de texto).

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Y en la Convencin Americana de Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica, ley 16 de 1972, artculo 8, se observa: 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, scal o de cualquier otro carcter (). ( subraya fuera de texto). Es as como la ley 906 de 200429 elev a categora de principio rector la Oralidad.

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Artculo 9. Oralidad. La actuacin procesal ser oral y en su realizacin se utilizarn los medios tcnicos disponibles que permitan imprimirle mayor agilidad y delidad, sin perjuicio de conservar registro de lo acontecido. A estos efectos se dejar constancia de la actuacin.

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. BIBLIOGRAFIA

Arias Duque Juan Carlos. Estudio sobre el sistema acusatorio Colombiano. Anlisis desde su implementacin. Ed. Jurdica Andrs Morales. ao 2006. Arias Duque Juan Carlos. El proceso Penal Acusatorio Colombiano. Tomos I - II y III.; Carlos Felipe Snchez Lugo y otros. Ed. Jurdicas Andrs Morales. Ao 2006. Baytelman Andrs Duce Mauricio. Litigacin Penal en Juicios Orales. Ed. Diego Portales, Santiago de Chile, ao 2001. Diccionario Larousse. Impreso en Mxico. ao 2005. El rol de jueces y Magistrados en el sistema Penal Acusatorio colombiano. Serie manual de formacin. USAID. Ao 2005. Manual de tcnicas para el debate. Ministerio Pblico y Colegio de abogados y notarios de Guatemala, mayo de 1999. Manual del defensor Pblico en el sistema acusatorio Colombiano. Abogados de la ocina Piloto y de apelaciones e integrantes de la unidad de investigacin criminal de Bogot. Defensora del Pueblo. Bogot D.C, ao 2005. Manual de calicaciones de conductas violatorias. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Ocina del alto comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos Defensora del Pueblo. Volumen I. Bogot mayo de 2004.

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Manual de procedimientos de la Fiscala General de la Nacin en el sistema penal acusatorio. Ao 2005. Matarrita Araya Sal, Teora del caso y Tcnicas de debate en el Nuevo Proceso penal. Sal, Managua, ao 2002. Osorio Manuel. Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, editorial Heliasta, Buenos Aires, Argentina. 1999. Proceso Oral en el Sistema Penal Acusatorio Colombiano. Mdulo de instruccin para Defensores USAID, Defensora del Pueblo de Colombia, Ediciones jurdicas Andrs Morales. Segunda edicin, 2006. Revista la Defensa No. 7 Defensora Pblica de Colombia. Ao 2006. Sistemas procesales y oralidad. (Teora y prctica) Csar Augusto Reyes Medina y otros autores. Ediciones Nueva Jurdica, ao 2003. Tcnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio. Manual General para operadores jurdicos. Programa de fortalecimiento y acceso a la justicia USAID. Ao 2005.

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