INTRODUCCIN

El estudio del Islam es sorprendente, la centralidad que ocupa el Derecho (Fiqh) y una religin, que efectivamente se descubre en lugar de mitos, teologa o sistemas ticos o morales, el Islam, es sin duda alguna la entrada al Derecho, el cual ha conocido una elaboracin y un desarrollo extraordinarios en el seno de la civilizacin musulmana. El Fundamento del Islam es sencillo y, en lo esencial, coinciden unnimemente todos los musulmanes: Allah es Uno y Muhammad es su Mensajero. Una vez sabido esto, el musulmn procura conformar su vida a las exigencias de esta enseanza. El Islam es rendir la vida ante Allah-Uno al modo en que lo ensea su Mensajero. Esa vida vivida en la accin conforme al Islam es la manera mejor y ms eficaz de profundizar en las significaciones emancipadoras contenidas en la sencillez de ese Fundamento. El Islam no sustituye la profundidad de unas reflexiones sobre teoras siempre cuestionables, sino que orienta al musulmn a una vivencia de lo trascendente en su cotidianidad, regulada por enseanzas prcticas, las cuales, ejecutadas, le dan la tranquilidad de existir en medio de la Voluntad de su Creador. En el cristianismo, por ejemplo, se ha explotado al mximo la teologa para justificar dogmas muy difciles de asumir y hoy, ante el desinters que suscita dicha teologa, la sustituye por una moral igualmente cuestionada por su artificialidad. En las religiones orientales se pone el acento en especulaciones ascticas y msticas accesibles slo a una minora de monjes que se retira del mundo. El Islam es otra cosa. Su cosmovisin no necesita de justificaciones interminables y alambicadas, y su espiritualidad no contiene exigencias desorbitadas. Dirigido a todos, el Islam da forma en la realidad a sus principios bsicos, y eso es a lo que llamamos Fiqh.

El estudio del Fiqh es indispensable. El Islam se construye sobre la prctica de una accin que tiene su vrtice en Allah. Comprender esto es esencial para empezar a intuir el verdadero secreto del Islam. Se trata de una gran exigencia: la vida no es sustituible por lucubraciones sobre el espritu, sino que encuentra su pleno sentido al ajustarse a su Fuente. El Fiqh aborda todas las cuestiones prcticas y explica la opinin del Islam sobre ellas y detalla los juicios que hace al respecto: abarca desde la regulacin de las devociones al derecho de familia, el penal o el mercantil, etc. Esto quiere decir que al musulmn le interesa, por delante de toda otra cosa, actuar en conformidad con la Revelacin. Pero, paradjicamente, el Islam no presente su Derecho de un modo cerrado. Al contrario, la aparente rigidez que sugiere un manual de Fiqh se disuelve cuando se constata que hay escuelas de Derecho distintas, con discrepancias importantes entre s, pero todas ellas son consideradas legtimas. Es ms, se acepta que puedan surgir nuevas corrientes. Y ello no es menoscabo de nada de lo dicho hasta aqu. El estricto legalismo y ritualismo del Islam cae por su propio peso cuando se constata algo as. Es cierto que un occidental que se acerca con curiosidad a conocer el Islam puede encontrar dificultades para superar esa primera impresin de legalismo y ritualismo, pues la diversidad de los sistemas jurdicos suele escaprsele o la explica como simple oposicin entre sectas. Sin embargo, esa diversidad es consustancial al Islam. Prximamente, in sh Allah, en un artculo ms extenso, se expondrn aqu, en Musulmanes Andaluces, las claves de esa diversidad. Bstenos sealar ahora que esa riqueza de posibilidades tiene que ver con el rigor y seriedad con la que los musulmanes han estudiado la Revelacin que se les ha hecho en el Corn y en la Sunna. El Fiqh es una elaboracin humana sobre las instrucciones que el Corn y la Sunna dan orientando la accin del musulmn.

Es el resultado de un enorme esfuerzo de ordenacin y deduccin. Empez como simple casustica hasta estructurarse en torno a slidos criterios y una metodologa rigurosa. Ese esfuerzo (Itihd) es el mrito humano ante Allah. En cierta ocasin, el Profeta (s.a.s.) dijo: Quien realiza un esfuerzo por discernir (en la Revelacin) y acierta obtiene dos recompensas, una por el acierto y otra por el esfuerzo. Si se esfuerza y se equivoca, obtiene una recompensa. Es decir, el Itihd es un bien en s, por encima de su propio xito. De ah que en el Islam hayan proliferado escuelas distintas, todas ellas legtimas desde el momento en que se han propuesto cumplir con la finalidad de desentraar lo que Allah quiere del hombre.

El sistema de derecho musulmn es un sistema autnomo de derecho religioso propiamente dicho cuya base principal es el Corn. El Derecho Musulmn ha sido el fundamento y el factor ms dinmico para la consolidacin del orden social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes. En el presente trabajo hablaremos de las Principales fuentes del Derecho Musulmn como son: El Corn, libro sagrado del Islam; La Sunna, o tradicin relativa al enviado de Dios, El Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y El Quiys, o razonamiento por anloga. La relacin que estos guardan con el Derecho Musulmn, los ritos musulmanes, as como su aplicacin en los pases musulmanes y su relacin con el derecho cannico entre otras. En un cierto nmero de pases de tradicin musulmana, ese derecho tiende, sin embargo, a limitarse al estatuto personal, el cual puede ser ms bien interpretado de manera amplia. El Derecho Musulmn, no constituye una rama autnoma del conocimiento, sino que es una de las facetas de la religin del Islam. Esta se compone, por un lado, de una teologa que establecen los dogmas y fija las creencias del musulmn; se compone, adems, del char, que prescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer. Estrechamente vinculado a la religin y la civilizacin islmicas, el Derecho Musulmn solamente puede ser entendido por quien posea un mnimo de conocimientos de esta religin y de la civilizacin correspondiente. As, ningn estudioso del Islam puede ignorar el Derecho Musulmn. Al igual que el Judasmo, el Islam es en esencia una religin de la ley El Derecho Musulmn ha sido el fundamento y el factor ms dinmico para la consolidacin del orden social y de la vida comunitaria de los pueblos musulmanes. El Char o Charia, es decir, el camino a seguir, constituye lo que se llama el Derecho Musulmn. Esta ciencia indica al musulmn como debe comportarse de acuerdo con la religin, sin distinguir, en principio, sus obligaciones respecto de sus semejantes (limosna, obligaciones civiles) y sus obligaciones con Dios (plegaria, ayuno, etc.). Este derecho se centra en la idea de las obligaciones que incumben al hombre, no en la de los derechos que le puedan corresponder.

La sancin ltima de las obligaciones que se imponen al creyente es el pecado en que incurre su contraventor. El Derecho Musulmn apenas se preocupa, debido a ello, de la sancin de las normas que prescribe. La misma razn sirve para explicar que el derecho musulmn sea aplicable nicamente a las relaciones entre musulmanes; el principio religioso sobre el que se basa deja de actuar en presencia de no musulmanes. La concepcin islmica es la de una sociedad esencialmente teocrtica, en la que el Estado solo se justifica como servidor de la religin revelada. En vez de limitarse a proclamar los principios morales o dogmticos a los que habrn de conformar sus derechos las comunidades musulmanas, los juristas y telogos musulmanes han elaborado, sobre la base de revelacin divina, un derecho detallado, completo, el adecuado a una sociedad ideal que se establecer algn da, cuando todo el mundo est sometido a la religin del Islam. Las principales fuentes del Derecho Musulmn son: 1.- El Corn, libro sagrado del Islam; 2.-La Sunna, o tradicin relativa al enviado de Dios. 3.-El Idjma, o consentimiento universal de la comunidad musulmana; y 4.-El Quiys, o razonamiento por analoga. El Corn, que es el fundamento del Derecho Musulmn, al igual que toda la civilizacin musulmana, es el libro sagrado del Islam, el Corn (Qoran), constituido por el conjunto de revelaciones de All al ltimo de sus profetas y enviados, Mahoma. El Corn constituye la primera fuente del Derecho Musulmn, pero no es en s mismo un libro de figh, ni tampoco Un cdigo de Derecho musulmn. Las disposiciones de naturaleza jurdica que contiene son insuficientes para constituir un cdigo, y algunas de las instituciones fundamentales del Islam no aparecen ni siquiera mencionadas en l. Por otro lado, el juez musulmn no est obligado a interpretar el Corn; los doctores han llevado a cabo una interpretacin autentica del mismo, y el juez debe referirse a las obras de estos doctores.

La Sunna, representa el modo de ser y de conducirse del Profeta, cuyo recuerdo debe servir de gua a los creyentes. Est constituida por el conjunto de los hadith, es decir, las tradiciones relativas a los actos y palabras de Mahoma, segn han sido transmitidos por una cadena ininterrumpida de intermediarios. Se destacan dos grandes doctores en la investigacin y verificacin del hadith, que fueron El-Bokhari y Moslem, de cuyo trabajo se han podido establecer la solidez de la base de la fe musulmana. El Idjma, es la tercera fuente del Derecho Musulmn y est constituido por el acuerdo unnime de los doctores. Ni el Corn ni la Sunna, pese a la extensin adquirida por esta podan ofrecer respuesta a todos los problemas. Para poner remedio a su insuficiencia en el caso en que no se encontrase resuelta una cuestin, y para explicar ciertas aparentes derogaciones a la doctrina, se ha desarrollado el dogma de la infactibilidad de la comunidad musulmana cuando la opinin de esta es unnime. Mi comunidad nunca ser unnime en el error; Aquel que sigue un camino distinto al de los creyentes est condenado al infierno. El Idjma fundado en estas dos mximas, ha permitido conferir autoridad a soluciones que no podan derivarse directamente del Corn ni de la Sunna. Considerando el Idjma como fuente del Derecho Musulmn, es importante tener en cuenta las siguientes observaciones: Para que el Idjma admita una norma jurdica, no es necesario que la multitud de creyentes le preste su adhesin o que responda al sentimiento unnime de todos los miembros de la comunidad. El idjma no tiene nada que ver con la costumbre de nuestro derecho. La unanimidad requerida es la de las personas competentes, la de aquellos cuya misin consiste en elaborar y revelar el Derecho: Los jurisconsultos del Islam (fouqha). Los sabios son los herederos de los profetas; el acuerdo de Doctores y jurisconsultos, mezclando tradicin, costumbre y practica admitida mediante su acuerdo unnime una fuerza autentica de verdad jurdica.

En los Ritos Musulmanes las reglas de unanimidad son compatibles en el Islam con ciertas divergencias, secundarias, por su puesto, si se comparan con lo que es admitido por todos. En el seno de la comunidad musulmana se reconoce la existencia de diferentes vas (madhad), denominadas comnmente ritos, cada uno de los cuales constituye una cierta escuela que interpreta a su modo el Derecho Musulmn. Estos ritos se han constituido durante el siglo II de Hjira. Unos se consideran Ortodoxos y otros Heterodoxos, del mismo modo que hay, en el seno de la cristiandad, ritos considerados por Roma como catlicos y otros heterodoxos. Los ritos ortodoxos o sumitas son cuatro: Rito Hanef, fundado por el imn Abu Hanifa; este cuenta con el mayor nmero de fieles, se extiende por Egipto, Paquistn, India, Turqua; Rito Malequ, fundado por el imn Mlic; es de los musulmanes de frica del Norte y frica Occidental; Rito Xafe, fundado por el imn El Xafei; domina en Siria, Indonesia y costa oriental de frica; Rito Hanbal, fundado por el imn Ibn Hanbal; predomina especialmente en Arabia. El principal rito heterodoxo es el xita, que predomina en Irn y en Irak. Los xiitas se distinguen de los sunitas por su concepcin del califato, vinculada, sin duda, a la tradicin monrquica de Persia. El rito wahabita se observa en Arabia Saudita; el rito abadita o harigita, en el Mzab, en Djerba, sobre la costa oriental de frica y Zanzbar. Las divergencias existentes entre los distintos ritos se refieren a numerosos puntos de detalle. En el plano de los principios, choca la extraordinaria semejanza existente entre los diferentes ritos, incluidos los ritos heterodoxos.

Importancia Del Idjma Para El Derecho Musulmn, el Corn y la Sunna son fuentes fundamentales, ya que a partir de las mismas, los doctores del Islam han precisado las normas de la Charia. Pero hoy en da solo representan fuentes histricas, el juez no est obligado a consultar directamente al Corn o a la Sunna, ya que una interpretacin infalible y definitiva los mismos ha sido llevada a cabo mediante el Idjma. El Idjma es actualmente la nica base dogmtica del Derecho Musulmn. Esta tercera fuente del derecho musulmn, el Idjma, goza de una importancia prctica excepcional. La aplicabilidad real de todas las reglas del fiqh, cualquiera que sea su origen, de debe a que han sido consagradas por Idjma. El Taqlid, propone se debe reconocer la autoridad de los doctores de las generaciones pasadas; le est prohibida la interpretacin autnoma de las fuentes. As las mismas obras sirven, desde hace siglos, de manuales de enseanza del Derecho Musulmn. Los autores recientes no aportan nada al sistema. Toda misin de la doctrina consiste en hacer la interpretacin de las obras clsicas; se borra la personalidad de los autores, debido a que lo nico que se permite es recopilar, comparar, esclarecer y explicar las soluciones propuestas por los grandes jurisconsultos del pasado sin aportar a su doctrina ningn nuevo desarrollo correctivo. El Fiqh. Es un sistema doctrinal, fundado sobre la autoridad de las fuentes reveladas o cuya infalibilidad ha sido reconocida. El Derecho Musulmn, establecido a modo de dogma en el siglo X de nuestra era, es inmutable; el Islam no reconoce ninguna autoridad con poder de modificarlo. En los Estados Musulmanes, los gobernantes no gozan de poder para crear el Derecho y legislar; solo pueden elaborar reglamentos administrativos, dentro de los limites consentidos por el Derecho Musulmn y en las esferas que ese le permita, sin entrare en conflicto con l.

Debido a que el Derecho Musulmn se presenta como un derecho cerrado, como un sistema en que hay respuesta para todas las cuestiones que puedan plantearse, ha sido necesario prever un procedimiento capaz de regular, en el futuro, todas aquellas hiptesis para las que nos ofrece una solucin determinada el fiqh. El fiqh no constituye un cuerpo adaptado a las necesidades de una sociedad moderna. No contiene la reglamentacin de cierto nmero de instituciones que parecen necesarias en esas sociedades; por otra parte, numerosas normas del fiqh podan ser satisfactorias en su poca, hoy pueden parecernos trasnochadas y hasta extravagantes.

CARACTERSTICAS DEL DERECHO MUSULMAN

El hecho de que la ciencia jurdica musulmana se haya formado y consolidado durante la Alta Edad Media explica ciertos rasgos del Derecho Musulmn: El carcter arcaico de algunas de sus instituciones, su aspecto mstico y su ausencia de sistematizacin. No obstante, la caracterstica esencial es la originalidad total que presenta el Derecho Musulmn, por su propia naturaleza, cuando se le compara con los restantes sistemas jurdicos, en general, y con el Derecho Cannico, en particular. En primer lugar, originalidad en relacin con los dems sistemas jurdicos, en general. Sistema fundado en el Corn, que es un libro revelado, el Derecho Musulmn, debe considerarse totalmente independiente de los dems sistemas jurdicos, que no tienen la misma fuente. Las semejanzas que pueda presentar en algn aspecto con otros sistemas jurdicos por lo que respecta a las soluciones ofrecidas solo pueden ser atribuidas, segn la ortodoxia musulmana, a simples coincidencias; no se trata, en ningn caso de legados recibidos por el Derecho Musulmn del pensamiento extranjero.

El Derecho Musulmn, como el Cannico, es el Derecho de una iglesia en el sentido original, es decir, como comunidad de creyentes. Por encima de este paralelismo existen diferencias fundamentales entre ambos derechos. El Derecho Musulmn, hasta en sus detalles, es parte integrante de la religin islmica; participa del carcter revelado de esta, no existe, por tanto ninguna autoridad en el mundo que pueda modificarlo. Quien no obedece las normas del Derecho Musulmn, es un pecador que se expone, as apenas ultramundanas; quien discute una solucin dictada por el Derecho Musulmn, es un hereje que se separa de la comunidad islmica. Como consecuencias de todos estos rasgos, el Derecho Musulmn se opone al Derecho Cannico de las sociedades cristianas. El cristianismo se ha propagado en una sociedad con un alto nivel de civilizacin y dentro de la cual el Derecho gozaba de un gran prestigio. Ha proclamado dogmas y principios morales nuevos, pero no se ha interesado en la organizacin de la sociedad. La iglesia no solo ha considerado intil elaborar un Derecho cristiano sustitutivo del romano, sino que no se ha credo autorizada a hacerlo. El Derecho Cannico no es un derecho cerrado, lo mismo que no es un derecho de revelado. La violacin de sus normas no expone necesariamente al cristiano a sanciones en el otro mundo. El Derecho Musulmn es inmutable y debe insistir en este aspecto del mismo. Pero ciertamente es, que al propio tiempo, le sobran recursos para hacer frente a las nuevas necesidades. Junto a su inmutabilidad, debe hacerse resaltar su flexibilidad. Esto quiere decir que aunque es inmutable, permite el juego de la costumbre, del acuerdo de los particulares, de la reglamentacin administrativa, con lo cual es posible llegar a soluciones que dan satisfaccin a las necesidades de cualquier sociedad y permiten, en particular, la edificacin de una sociedad moderna. Solo en modo excepcional, supuesta una organizacin adecuada, el carcter arcaico de ciertas instituciones o normas del Derecho musulmn supondr un obstculo para dicha solucin.

Numerosas sociedades musulmanas, en las que se acepta como artculo la fe la excelencia y autoridad del Derecho Musulmn, vivieron durante siglos y continan viviendo todava bajo el imperio de la costumbre. Esta no est integrada en el Fiqh y, en trminos estrictos, nunca ha formado parte integrante del Derecho Musulmn; de otro modo, hubiera habido que renunciar a uno de los caracteres fundamentales de este, esto es, su uniformidad para toda la comunidad de los creyentes. Ahora bien, el que la costumbre no est integrada en el Fiqh no significa que este condenada por el Derecho Musulmn. La expansin del Islam en el mundo ha sido posible gracias a esta actitud liberal y al hecho de no exigir el sacrificio de los modos de vida consagrados por la costumbre. El Derecho Musulmn contiene muy escasas disposiciones imperativas y deja un amplio margen para la iniciativa y la libertad del hombre. De este modo es posible que quienes desean, manteniendo su fidelidad al Islam, modernizar las normas de vida social, recurran al procedimiento de la Convencin. No constituye un delito llevar a cabo convenciones al margen de lo prescrito por la ley, afirma el Hadith. Mediante las convenciones pueden introducirse cambios muy importantes en las normas que el Derecho musulmn propone, pero no impone. En virtud de este principio, la jurisprudencia de los pases musulmanes ha admitido que los esposos pueden, al contraer matrimonio, estipular vlidamente el autor repudio de la propia esposa, que ejerce, as, una prerrogativa del esposo, o la atribucin de esta facultad en el supuesto de que el marido no respete la monogamia pactada, etc. El estatuto matrimonial y familiar se ha modificado profundamente, especialmente en Siria, como resultados de estas convenciones. Sobre el alcance de estas derogaciones pesan ciertas ambigedades. En oposicin a los musulmanes de rito xita, los sunitas no han admitido, por ejemplo, la posibilidad de estipular ciertas condiciones, tales como el carcter temporal del matrimonio o el establecimiento de un rgimen de comunidad de bienes entre los esposos. Las posibilidades evolutivas del Derecho musulmn como resultado de las convenciones privadas son, pese a todo, considerable. Nada ms fcil y usual que suponer

a los individuos una intencin contractual, incluso aunque se trate de una pura ficcin. El Derecho de obligaciones ingls proporciona un ejemplo muy conocido al respecto. En ocasiones, la jurisprudencia de los pases musulmanes ha actuado como la inglesa. As, en Java, el juez religioso ha podido suponer la existencia de una sociedad comercial entre los esposos para descartar el rgimen matrimonial del Fiqh y aplicar el sistema consuetudinario. Junto a la costumbre y la convencin, otra posibilidad de descartar soluciones arcaicas la ofrece el recurso de Estratagemas Jurdicas (hiyal) y las Ficciones. La Charia exige el respeto a la letra de la ley, antes que a su espritu; el Cad slo considera el aspecto externo y no debe preocuparse de la conciencia ni de las intenciones escondidas tras los actos que se le someten. Puede privarse muchas normas del Derecho Musulmn, sin que sea susceptible la violacin de las mismas. As el Derecho Musulmn, prohbe el prstamo con inters; pero podr escaparse de esta prohibicin recurriendo a una doble venta, o dando al acreedor, como garanta, el goce de un bien que produzca frutos. Ser posible, por otro lado, considerar que la prohibicin del prstamo con inters slo concierne a personas fsicas: Los bancos, cajas de ahorros y sociedades se vern as liberados de esta norma. Un procedimiento constantemente empleado para adaptar el Derecho Musulmn a las condiciones de la vida moderna ha sido el de la Intervencin del Gobernante. El Soberano, ya sea un monarca o un parlamento no es, en la concepcin islmica, el amo, sino el Servidor del Derecho. No puede por tanto legislar, sin embargo posee un poder de polica (siyasa) y deba cuidar en particular, por la buena administracin de la justicia. El Derecho Musulmn reconoce la legitimidad de las medidas reglamentarias que pueden adoptar con tal fin las autoridades. Se ha hecho constantemente un gran uso de este poder. La ortodoxia exige, sin duda, que se ejerza dentro del marco de las normas prescritas por el derecho sagrado del Islam.

Los telogos, si tradicionalmente se dedicaban a vituperar la impiedad de la sociedad civil, no han proclamado, sin embargo, la necesidad de rebelarse contra los gobernantes; su reaccin ha sido moderada, ya que tericamente se continuaba reconociendo la superioridad y excelencia del Derecho Musulmn. Desde Marruecos hasta Indonesia, desde la Repblica Sovitica del Asia Central y Albania a Zanzbar y Guinea, ms de 400 millones de musulmanes constituyen la mayor parte de la poblacin en una treintena de Estado, as como minoras importantes de otros. Ninguno de esos Estados est regido de modo exclusivo por el Derecho Musulmn. En todos ellos, la costumbre o la legislacin aportan complementos o derogaciones a ese derecho, aunque quede proclamada su autoridad de principio. Es preciso no confundir el Derecho Musulmn, Derecho Religioso con los Derechos Positivos de los pases musulmanes, y es preciso tambin, si no se quiere incurrir en confusin de evitar atribuir a los mismos el nombre de derechos musulmanes. Al igual que ocurre en los pases cristianos, las sociedades civiles no se confunden nunca en el Islam con las sociedades religiosas; han vivido siempre bajo el imperio de costumbres o de leyes que se apoyaban sobre los principios del Derecho Musulmn y que reservaban a estos un puesto importante. El ideal musulmn, que consiste en fundar la identidad de la comunidad de los creyentes y de la sociedad civil, nunca ha sido realizada. Un hecho nos lo prueba. En todas partes, encontramos en la organizacin judicial una dualidad significativa junto a la jurisdiccin del Cad, que fue creada por los omeyas, la nica legtima segn el Derecho Musulmn, han existido siempre uno o varios tipos de tribunales que aplicaban las costumbres profanas de los pases o los reglamentos promulgados por las autoridades, y cuya jurisprudencia se alejaba en un cierto grado de las normas estrictas del Derecho Musulmn: Jurisdiccin de la polica, jurisdiccin del inspector de los mercados, jurisdiccin de la equidad del califa o de sus delegados. El mayor o menor alcance de la competencia asumida por estas jurisdicciones pueden servir de criterio para ver en qu medida el Derecho Musulmn se aplica efectivamente en un pas tal.

En los siglos XIX y XX se han producido tres fenmenos notables en lo que concierne al derecho de los pases musulmanes: El primero que es el origen de los otros dos, ha sido el desarrollo inusitado de la reglamentacin administrativa, que haba desempeado hasta entonces un papel insignificante. El segundo est constituido por la recepcin en ciertas esferas y en ciertos pases de los derechos occidentales. El tercero ms reciente, es la eliminacin en ciertos pases de las jurisdicciones especiales encargadas hasta entonces de aplicar el Derecho Musulmn. El Derecho Musulmn ha reconocido siempre a las autoridades la facultad de promulgar disposiciones dirigidas a asegurar el buen orden de la sociedad. Este poder ha sido ejercido durante siglos con moderacin y sin inquietar para nada a los telogos del Islam. Desde hace un siglo, las cosas han cambiado en muchos pases. Se ha hecho un uso intenso de este poder reglamentario habindose desarrollado de esta forma ramas enteramente nuevas del derecho.

Tambin, a veces, ha ocurrido que, con el pretexto de un reglamento administrativo, se ha atentado contra normas sustantivas que descansan sobre la tradicin. Habindose reconocido la necesidad de adaptarse a un mundo nuevo, se han aceptado estos cambios siempre que no han significado ninguna modificacin del estatuto personal (personas, familias y sucesiones) o a la esfera de las fundaciones piadosas, reguladas en detalle por del Derecho Musulmn. El movimiento no se ha detenido, sin embargo, ante esas fronteras.

La idea de la codificacin, que, como vemos, choc con tantos obstculos, termino, sin embargo, por triunfar en diversos pases. La primera codificacin del Derecho Musulmn que haya alcanzado fuerza de ley en un Estado, en lo que se refiere al Derecho de la familia y de las sucesiones, ha sido el cdigo civil persa, promulgado desde 1927 a 1935.

Desde entonces, el ejemplo ha sido seguido por varios pases. Se han promulgado cdigos del estatuto personal en Tnez, Marruecos e Irak, y est previsto por la constitucin (Art. 44) de la repblica islmica de Mauritania. En Egipto, sin que se haya hablado de cdigos, se han introducido importantes modificaciones legales en materia de sucesiones AB-intestato y de fundaciones piadosas; tambin en Argelia, el legislador ha reformado el rgimen de la tutela y de la ausencia; en Paquistn, el Derecho de familia y de sucesiones han sido objeto de una profunda reforma en 1961. Como se ve, en numerosos pases se va abriendo paso una tendencia hasta hace pocos aos condenada. Sin embargo, la reticencia con que se ha contemplado hasta ahora la obra codificadora de las normas relativas al estatuto personal no era del todo injustificada. Este dualismo poda parecer viable mientras existiesen, en los diversos pases, dos rdenes de jurisdicciones distintas para aplicar estos dos sistemas, opuestos en sus principios, sus mtodos y su propia naturaleza: fundado uno sobre el Derecho Comparado y la razn humana, el otro sobre el argumento de la fe y de la autoridad, susceptible el primero de una modificacin constante, inmutable por definicin el segundo. En nuestros das, este dique ha terminado por ceder. En cierto nmero creciente de Estados, los mismos jueces estn llamados a aplicar a la vez Derecho moderno y Derecho Musulmn. Las jurisdicciones tradiciones musulmanas, suprimidas en Turqua a partir de 1924. Tambin han dejado de existir en Egipto (1955), Tnez (1956) y Pakistn; su competencia se ha restringido mucho en Irn y est prevista su eliminacin en Indonesia. A partir de ahora, para aplicar la charia, como para aplicar los cdigos modernos, va a contarse con juristas formados en los modos de razonamiento lgicos y racionalistas de los Derechos de Occidente. Sin duda, el Derecho Musulmn se ve amenazado por la nueva situacin que lo estuvo por la promulgacin de los cdigos.

SISTEMAS DE DERECHO MUSULMAN

Afganistn Islas Maldivas,

SISTEMAS MIXTOS CON LA TRADICION DE DERECHO MUSULMAN SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL Y DE DERECHO MUSULMAN:
Argelia Comoras Egipto Iraq Kuwait Lbano Libia Marruecos Mauritania Siria Tnez

SISTEMAS DE COMMON LAW Y DE DERECHO MUSULMAN:

Bahrin Bangladesh Emiratos Arabos Unidos Omn Pakistn Qatar Singapur Sudn

SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL, DE DERECHO MUSULMAN Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO:

Djibouti Eritrea Indonesia

SISTEMAS DE COMMON LAW, DE DERECHO MUSULMAN Y DE DERECHO CONSUETUDINARIO

Brunei Darussalam Gambia India Kenia Malasia Nigeria

SISTEMAS MIXTOS DE DERECHO CIVIL, DE DERECHO MUSULMN Y DE COMMON LAW

Arabia Saudita Irn Jordania Somalia Yemen Los derechos positivos de los pases musulmanes, en la forma en que se nos presentan actualmente, difieren grandemente entre s debido a la muy diversa contextura de los pases musulmanes y a la diversidad de tradiciones, Egipto, Mali, Sin-kiang, Pakistn, Indonesia, difieren en mltiples aspectos; Persia se muestra orgullosa de una tradicin que la islamizacin por conquistantes de otra raza no ha hecho olvidar. Debido a ello, es muy difcil pintar un cuadro general de los derechos de los pases musulmanes. Sin embargo, vale la pena subrayar algunos rasgos generales.

Pueden distinguirse los siguientes grupos de pases: Un primer grupo est constituido por los pases de mayora musulmana, que se han convertido en Republicas Socialistas: Albania, Repblica Socialista de Asia Central (Kazakstan, Turkmenistn, Uzbekistn, Tadjikistan, Kirguistn), en estos Estados, fundados sobre el principio del materialismo histrico de la doctrina marxista-leninista, la religin del Islam es considerada, por las autoridades establecidas, como un error. Nadie se preocupa de conservar el Derecho Musulmn, considerado como una manifestacin oscurantista destinada a salvaguardar una estructura de clase ya sobrepasada. Un segundo grupo de pases est constituido, a la inversa, por los Estados menos afectados, por las ideas modernas. La pennsula arbiga (Arabia Saudita, Yemen, Adn, Emiratos del Golfo Prsico y Afganistn, en Asia; Somalia, en frica, son los representantes ms tpicos de este grupo. En teora, estos pases viven bajo el imperio del derecho musulmn, aunque de hecho estn sometido a un derecho consuetudinario que reconoce la superioridad y la excelencia del Derecho Musulmn; pero que, en ocasiones, difiere de este. Un tercer grupo est constituido por los Estados en los que el Derecho Musulmn, ms o menos amalgamado con la costumbre, slo ha sido conservado para regular un cierto sector de la vida social, el que afecta al estatuto personal y a las fundaciones piadosas, en tanto que se ha adoptado un derecho moderno para regir los aspectos nuevos de las relaciones sociales. El sistema de derecho musulmn es un sistema autnomo de derecho religioso cuya base principal es el Corn. En un cierto nmero de pases de tradicin musulmana, ese derecho tiende, a limitarse al estatuto personal, el cual puede ser ms bien interpretado de manera amplia.

El Derecho Musulmn, no constituye una rama autnoma del conocimiento, sino que es una de las facetas de la religin del Islam. Esta se compone, por un lado, de una teologa que establece los dogmas y fija las creencias del musulmn; se compone, adems, del char, que prescribe a los creyentes lo que deben o no deben hacer. Estrechamente vinculado a la religin y la civilizacin islmicas, el Derecho Musulmn solamente puede ser entendido por quien posea un mnimo de conocimientos de esta religin y de la civilizacin correspondiente. El derecho musulmn no hace la diferencia entre derecho pblico y privado; el primero no forma parte de este derecho, ya que a la muerte del profeta se estipulo que no se introdujeran en el Corn normas referentes al estado. Dentro del derecho musulmn el califa es el jefe de la monarqua islmica, anqu puede ceder parte de su poder a prncipes que reciben el nombre de sultn o emir quienes tendrn poder solo en cierto territorio. Como el derecho pblico no forma parte de este derecho cuando hay un asunto penal el castigo forma parte del derecho privado, ya que el propio afectado tiene la facultad de condenar al delincuente o ejecutarle. Se consideran tambin delitos la fornicacin, la blasfemia, la calumnia, el huerto que es castigado con la amputacin de la mano derecha entre otras. Es importante tambin destacar que este derecho ms que al individuo se dirige a la familia y en especial a padre de esta por lo que en el Corn encontramos regulaciones para el matrimonio, la filiacin y la herencia, es decir figuras relacionadas con la conservacin y transmisin de la propiedad. En este sistema, para ser precisos, en el matrimonio, la mujer no constituye una de las partes, quien lo hace es el pter de esta. El padre de familia, entrega a la mujer, haciendo constar, que esta sale del ncleo familiar al que pertenece para pasar a otro.

CONCLUSION

El Derecho Musulmn comenz como ley de un Estado, de una comunidad reinante, y no ces de responder a todas las necesidades de la comunidad. Este derecho tiene capacidades inherentes de desarrollo y de adaptacin a las exigencias del tiempo y del clima. No ha perdido su dinamismo an hoy, y en efecto, el regreso hacia l mismo se toma cada vez ms en consideracin como un cambio positivo para los pases musulmanes que estuvieron en otro tiempo bajo la dominacin poltica y por ende, la jurdica de los extranjeros. El Derecho Musulmn es parte integrante de la religin islmica; es inmutable, participa del carcter revelado de esta, no existe, por tanto ninguna autoridad en el mundo que pueda modificarlo. Quien no obedece las normas del Derecho Musulmn, es un pecador que se expone, as a penas ultramundanas; para el Derecho Musulmn el Soberano, ya sea un monarca o un parlamento no es, en la concepcin islmica, el amo, sino el Servidor del Derecho. No puede por tanto legislar, sin embargo posee un poder de polica (siyasa) y debe cuidar en particular, por la buena administracin de la justicia. Es por ello que el Derecho Musulmn, y las categoras y conceptos tomados de los Derechos occidentales y de los mtodos de razonamiento y formas de pensamientos propios de la tradicin jurdica musulmana conservan y conservaran durante mucho tiempo todo su inters, desde el punto de vista internacional y del Derecho Comparado.

INSTITUTO MESOAMRICA

LICENCIATURA EN DERECHO

ALUMNO: ANDRS GORDON MARTNEZ

PROFESORA: LIC. ESPERANZA MENESES

PATRIA POTESTAD PARA LOS PADRES

Junio 08 de 2013