Sentencia C-879/11 MEDIDAS PARA COMPELER A QUIEN NO HA CUMPLIDO CON LA OBLIGACION DE INSCRIBIRSE PARA DEFINIR LA SITUACION MILITAR-No pueden

consistir en retenciones arbitrarias que vulneren la libertad personal o la reserva judicial SERVICIO DE RECLUTAMIENTO Y MOVILIZACIONInscripcin INTEGRACION DE LA UNIDAD NORMATIVA-Eventos en que procede Sobre el particular, sostuvo esta Corporacin en reciente ocasin que procede la integracin oficiosa de la unidad normativa en los siguientes eventos: (i) cuando un ciudadano demanda una disposicin que, individualmente, no tiene un contenido dentico claro o unvoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposicin que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la disposicin cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas, con el propsito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra intrnsecamente relacionada con otra disposicin que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad. LIBERTAD COMO PRINCIPIO, COMO VALOR Y COMO DERECHO FUNDAMENTAL-Contenido/LIBERTAD-Triple carcter LIBERTAD-Constituye un presupuesto fundamental para la eficacia de los dems derechos y el instrumento primario del ser humano para vivir en sociedad LIBERTAD DE LOCOMOCION-Concepto/LIBERTAD DE LOCOMOCION-Naturaleza/LIBERTAD DE LOCOMOCIONPuede ser objeto de las limitaciones que establezca la ley

LIBERTAD DE LOCOMOCION-Caractersticas

Expediente D-8488

Los rasgos principales de la libertad de locomocin pueden ser resumidos en los siguientes trminos: (i) se trata de un derecho fundamental que es ciertos casos es una condicin para el goce efectivo de otros derechos fundamentales; (ii) resulta afectada no slo cuando irrazonablemente por acciones positivas directamente se obstruye la circulacin de los ciudadanos, sino tambin cuando se genera ese efecto indirectamente o por omisin en la remocin de barreras o en la creacin de una infraestructura adecuada para la circulacin; (iii) se trata por lo tanto de un derecho que tiene una dimensin negativa y una dimensin positiva o prestacional. LIBERTAD PERSONAL-Contenido y alcance LIBERTAD PERSONAL-Condicin necesaria para el ejercicio de los dems derechos y libertades/LIBERTAD-Reservas legales que seala la Constitucin Poltica/RESERVA DE LA PRIMERA PALABRA-Definicin/RESERVA ABSOLUTA DE JURISDICCION-Definicin RESERVA JUDICIAL DE LA PRIMERA PALABRAExcepciones que seala la Constitucin Poltica cuando se trata de medidas que afecten la libertad personal o fsica DERECHO A LA LIBERTAD EN LA CONSTITUCIONCriterios de interpretacin jurisprudencial DETENCION ADMINISTRATIVA PREVENTIVA-mbito de aplicacin/RETENCION TRANSITORIA-Excepcin a la reserva judicial exigida por la Constitucin SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Contenido normativo/SERVICIO MILITAR OBLIGATORIOJurisprudencia constitucional SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO-Etapas para definir la situacin militar Para que los ciudadanos colombianos puedan definir su situacin militar, es necesario que se inscriban ante el distrito militar respectivo dentro del ao anterior al cumplimiento de la mayora de edad, una vez inscrito el interesado, se someter a exmenes mdicos con el fin de determinar su condicin psicofsica a fin de determinar su condicin para prestar el servicio; posteriormente los jvenes aptos pasan a un sorteo y as se eligen los que van a prestar el servicio militar; luego de

Expediente D-8488

conformidad con el artculo 20 de la mencionada ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la hora determinados por las autoridades de reclutamiento, con fines de seleccin e ingreso, lo que constituye su incorporacin a filas para prestar el servicio militar; finalmente se clasifican aquellos que por una causal de exencin, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestacin del servicio (bajo banderas). El procedimiento antes descrito es reglamentado por el Decreto No.2048 de 1993. El cumplimiento de las referidas etapas inscripcin, primer examen, segundo examen, sorteo, concentracin, incorporacin y clasificacin- as como de los requisitos previstos por las normas reglamentarias, son los presupuestos necesarios para la expedicin de la libreta militar. MEDIDAS PARA COMPELER A QUIEN NO HA CUMPLIDO CON LA OBLIGACION DE INSCRIBIRSE PARA DEFINIR LA SITUACION MILITAR-Finalidad LIBERTAD DE LOCOMOCION Y LIBERTAD PERSONALPueden ser objeto de restricciones mientras resulten proporcionales DETENCION ARBITRARIA Y LIMITACION TRANSITORIA DE LA LIBERTAD-Criterios de diferenciacin MEDIDAS PARA QUIEN NO HA CUMPLIDO CON LA OBLIGACION DE INSCRIBIRSE PARA DEFINIR LA SITUACION MILITAR-Alcance de la expresin compeler/REMISO-Concepto/REMISO-Conduccin es adicional a la multa/CONDUCCION DEL REMISO-Implica una restriccin momentnea de sus libertades BATIDAS INDISCRIMINADAS CON EL FIN DE IDENTIFICAR REMISOS Y LUEGO CONDUCIRLOS A LUGARES DE CONCENTRACION-Implica incurrir en detenciones arbitrarias prohibidas por el artculo 28 constitucional

Expediente D-8488

Referencia: expediente D- 8488 Demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 14 de la Ley 48 de 1993. Demandante: Velsquez. Marco Antonio

Magistrado Ponente: HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Bogot, D. C., veintids (22) de noviembre de dos mil once (2011). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trmite establecidos en el decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA I. ANTECEDENTES En ejercicio de la accin pblica consagrada en el artculo 241 de la Constitucin Poltica, el ciudadano Marco Antonio Velsquez interpuso accin pblica de inconstitucionalidad contra el artculo 14 de la Ley 48 de 1993. Mediante auto de veintisis (26) de abril de dos mil once (2011) el Magistrado Sustanciador admiti la demanda presentada por la supuesta vulneracin de los artculos 24 y 28 constitucionales. En la misma providencia inadmiti los cargos relacionados con la vulneracin de los artculos 11, 12, 13, 29 y 42 constitucionales y concedi al demandante un trmino de tres das para corregir la demanda. As mismo, solicit a la Jefatura de Reclutamiento del Ejrcito Nacional que rindiera un informe sobre la prctica empleada para compeler a los ciudadanos que cumplen la mayora de edad a inscribirse para definir su situacin militar y sobre las normas que regulan su ejercicio. Adems orden su fijacin en lista en la Secretara General de esta Corporacin y decidi comunicar la iniciacin de este proceso al Presidente del Congreso, al Presidente de la Repblica, al Ministro de Defensa, al Ministro del Interior y de Justicia, y a la Jefatura de Reclutamiento del Ejrcito Nacional para que, dentro de los diez (10) das siguientes al recibo de la comunicacin respectiva, se pronunciaran indicando las razones que, en su criterio, justificaban la

Expediente D-8488

constitucionalidad o inconstitucionalidad del precepto demandado. Tambin invit al Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia, a las facultades de derecho de la Universidad ICESI, de la Universidad Nacional, de la Universidad del Rosario y a la Defensora del Pueblo para que, de estimarlo conveniente, intervinieran en el proceso. Por ltimo, orden correr traslado al Procurador General de la Nacin para que emitiera el concepto correspondiente. La demanda no fue corregida oportunamente, por tal razn, mediante auto fechado el dieciocho (18) de mayo de 2011, se rechazaron los cargos relacionados con la supuesta infraccin de los artculos 11, 12, 13, 29 y 42 de la Constitucin. Dentro del trmino de fijacin en lista fue allegado al expediente el escrito de intervencin presentado por el Defensor del pueblo. Vencido el plazo anterior fue radicado el escrito de intervencin de la representante del Ministerio de Defensa. El dos (02) de agosto de dos mil once (2011) fue radicado en la Secretaria General de esta Corporacin el concepto emitido por el Procurador General de la Nacin. Cumplidos los trmites constitucionales y legales correspondientes, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia. 1. Disposicin demandada A continuacin se transcribe el texto de la disposicin acusada. LEY 48 DE 1993 (Marzo 3) Diario Oficial No. 40.777, de 4 de marzo de 1993 Por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilizacin EL CONGRESO DE LA REPBLICA DE COLOMBIA DECRETA: () CAPTULO II. DEFINICIN SITUACIN MILITAR () ARTCULO 14. INSCRIPCIN. Todo varn colombiano tiene la obligacin de inscribirse para definir su situacin militar dentro del lapso del ao anterior en que cumpla la mayora de edad, requisito sin el cual no podr formular solicitudes de exencin o aplazamiento. Cuando se llegue a la mayora de
5

Expediente D-8488

edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligacin, la autoridad podr compelerlo sin perjuicio de la aplicacin de las sanciones que se establecen en la presente Ley. PARGRAFO 1o. Los alumnos de ltimo ao de estudios secundarios, sin importar la edad, debern inscribirse durante el transcurso del ao lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinacin con la Direccin de Reclutamiento y Control Reservas del Ejrcito. Las Fuerzas Militares y la Polica Nacional solicitarn las cuotas de bachilleres para su incorporacin a la Direccin de Reclutamiento y Control Reservas del Ejrcito, nico organismo con facultad para cumplir tal actividad. PARGRAFO 2o. La inscripcin militar prescribe al trmino de un (1) ao, vencido este plazo, surge la obligacin de inscribirse nuevamente. 2. La demanda. El actor explica que el contenido de la norma acusada, en la prctica autoriza a las autoridades militares retener a los ciudadanos mayores de edad que no hayan definido su situacin militar. En efecto, sostiene que la disposicin normativa demandada, al consagrar en cabeza de las autoridades la posibilidad compeler a los varones mayores de edad para el cumplimiento de la obligacin consistente en definir su situacin militar, se configura como el sustento legal para la realizacin de las llamadas batidas. Estas batidas contina- son retenciones ilegales so pretexto de verificar que los varones hayan definido su situacin militar. Para el ciudadano demandante, la anterior situacin vulnera el derecho fundamental a la libertad de locomocin (art. 24 C. P.) y a la libertad personal (art. 28 C. P.). En relacin con la vulneracin de estos derechos fundamentales alega que la posibilidad de retener a los ciudadanos mayores de edad que no han definido su situacin militar, al amparo de la obligacin estipulada en la norma acusada se configura como una vulneracin de la reserva judicial de la privacin de la libertad. En su parecer, el contenido de la disposicin en cuestin implica otorgar justificacin jurdica a detenciones arbitrarias, realizadas por los miembros de las fuerzas militares, sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente.

Expediente D-8488

Por lo anterior solicita la declaratoria de inexequibilidad de la norma acusada. 3. Intervenciones oficiales y ciudadanas. 3.1. Intervencin del Defensor del Pueblo. En primer lugar expone el Defensor del Pueblo que no se configura el fenmeno de cosa juzgada respecto de la sentencia C-511 de 1994 porque los cargos analizados en aquella oportunidad difieren de los planteados por el ciudadano Valencia. Luego indica que el literal g del artculo 41 de la Ley 48 de 19931 utiliza la expresin compelidos al referirse a los remisos, con un significado similar al previsto en el artculo demandado, motivo por el cual solicita se integre la unidad normativa y se examinen los dos enunciados normativos de manera conjunta en la presente decisin. Entiende que el problema jurdico que plantea la demanda consiste en determinar si el ejercicio de la facultad de compeler otorgada por la disposicin acusada a las autoridades militares para exigir el cumplimiento de la obligacin de definir la situacin militar desconoce los derechos fundamentales a la libertad personal y a la libertad de circulacin. Para resolver este interrogante primero realiza un detenido anlisis de las restricciones admitidas a la libertad de personal y de circulacin. Parte del contenido del artculo 28 constitucional y expone que esta disposicin garantiza el derecho a la libertad personal y establece ciertas condiciones para su restriccin, tales como la reserva judicial, salvo los casos de flagrancia y preventiva, e igualmente confa al legislador la definicin de las formas y los casos en los cuales las personas pueden ser privadas de su libertad personal. Aclara que en todo caso el legislador tiene como lmite a su poder de configuracin en la materia un conjunto de disposiciones constitucionales (el prembulo, el artculo 28 y el artculo 29, entre otras). Luego hace referencia al artculo 216 constitucional y describe el contenido normativo de la Ley 48 de 1993, indica las distintas etapas que deben surtir los hombres para definir su situacin militar y las sanciones previstas para quienes incumplan las prescripciones legales. Para arribar finalmente al contenido normativo de la disposicin demandada, que
1 El texto de este enunciado es el siguiente: g. Los que habiendo sido citados a concentracin no se presenten en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, son declarados remisos // Los remisos podrn ser compelidos por la Fuerza Pblica, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento.

Expediente D-8488

confiere a la autoridad militar la potestad de compeler a los hombres que llegados a la mayora de edad no hayan cumplido la obligacin de inscribirse para definir su situacin militar y la previsin relacionada con compeler a los remisos, contenida en el literal g del artculo 41 de la misma ley. Hace referencia a la previsin del artculo 29 constitucional en el sentido que el debido proceso ha de aplicarse a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Explica que este mandato tambin se aplica a las autoridades militares y cita numerosos fallos de tutela de la Corte Constitucional en los cuales se protegi el debido proceso de los demandantes vulnerado por actuaciones de autoridades militares. A continuacin expone que en ciertos casos pueden surgir tensiones entre deberes sociales, que tiene fundamento en el artculo 95 constitucional, tal como el que obliga a los hombres colombianos a definir su situacin militar y las libertades individuales, y seala que en estos casos se deben ponderar los distintos bienes constitucionalmente protegidos en juego. Luego hace referencia al significado de la expresin compeler, e indica que en Colombia al parecer las autoridades militares han entendido esta expresin, en el marco de la atribucin otorgada por la disposicin demandada, en el sentido de usar la fuerza para privar a una persona de su libertad y obligarla a definir su situacin militar . Ilustra esta tesis con varios casos narrados en la Opinin No. 8 de 2008 del Grupo de Trabajo sobre la detencin arbitraria de las Naciones Unidas, relacionados con jvenes que se declararon objetores de conciencia quienes fueron forzosamente reclutados por el Ejrcito por no tener definida su situacin militar. Textualmente consigna lo siguiente: En casos como el presente, se tiene que la expresin acusada consagra la facultad de compeler, sin establecer de manera expresa los requisitos, condiciones, lmites y procedimientos con sujecin a los cuales puede ejercitarse. Dado que en aplicacin de dicha facultad, se puede llegar a la afectacin de derechos individuales de los asociados, entre ellos, los derechos de libertad individual y de circulacin, puede considerarse que ella resulta ser excesivamente general y ambigua, razn por la cual podra admitir interpretaciones contrarias a la Constitucin. Solicita por lo tanto se profiera un sentencia interpretativa mediante la cual se precise que la facultad de compeler no puede significar nada distinto a la posibilidad de que la autoridad pueda hacer efectivo el cumplimiento de un deber constitucional a cargo del ciudadano, siempre

Expediente D-8488

y cuando adelante sujecin estricta a las reglas del debido proceso y de respeto a los derechos fundamentales; en sentido contrario, la atribucin de compeler, puede ser entendida en abstracto como la posibilidad de hacer uso de la fuerza fsica por parte de efectivos militares para privar a una persona de su libertad, trasladarla a comandos, guarniciones o instalaciones militares, mantenerla incomunicada y sin informarle de su retencin a familiares o allegados, con el fin de obligarla a definir su situacin militar, entendida as, devendra inconstitucional y, por tanto, dicho alcance debe ser proscrito del ordenamiento jurdico, e igualmente solicita que dicho condicionamiento sea extendido al literal g del artculo 41 de la Ley 4 de 1993, en lo que hace referencia a los remisos. 3.2. Intervencin de la representante del Ministerio de defensa nacional La apoderada del Ministerio de defensa nacional present un escrito mediante el cual solicita se profiera un fallo inhibitorio debido a la supuesta ineptitud de la demanda presentada. Sostiene la interviniente que los cargos formulados por el demandante tienen fundamento en su particular interpretacin de la disposicin acusada pero que no plantean dudas sobre la constitucionalidad del enunciado normativo demandado. Afirma textualmente: El accionante generaliza situaciones particulares de casos aislados en los cuales la jurisdiccin administrativa y penal se han pronunciado frente a presuntas trasgresiones penales y legales de algunos miembros de la fuerza pblica () Por lo tanto no se puede pretender la declaratoria de inexequibilidad de una norma, soportada en argumentos en los que no se evidencia la presunta trasgresin constitucional, no permite un anlisis de fondo sobre el tema. Hace mencin del artculo 2 del Decreto 2067 de 1991 que seala los requisitos de la demanda de inconstitucionalidad, y se refiere a las condiciones de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia que deben reunir los cargos planteados contra la disposicin acusada. En cuanto a la demanda presentada por el ciudadano Velsquez considera que fue formulada respecto de una proposicin normativa inexistente, que no corresponde al texto del artculo 14 de la Ley 48 de 1993. Luego resume el procedimiento previsto en los artculos 14 a 21 de dicho cuerpo normativo para la definicin de la situacin militar de los ciudadanos colombianos y explica cada una de las etapas constitutivas del mismo (inscripcin, primer examen, segundo examen, sorteo,

Expediente D-8488

concentracin e incorporacin y clasificacin). Menciona que segn el artculo 10 de la Ley todo varn est obligado a definir su situacin militar a partir de la fecha en que cumple la mayora de edad, y enfatiza que no se pueden presentar solicitudes de exencin o aplazamiento sino se realiza la inscripcin para definir la situacin militar dentro del ao anterior a la fecha en que se alcance la mayora de edad. Cita algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre la obligatoriedad del servicio militar y finalmente concluye: Se entiende por ende que siendo el servicio militar obligatorio y que dada su naturaleza de obligatoriedad por parte de cada varn colombiano al cumplir la mayora de edad, es deber de las autoridades de la repblica conminarlo o mejor an compelerlo, sino lo ha hecho voluntariamente, en la forma que seala la Ley 48 de 1993 para que se acerque a cumplir con el deber constitucional, sin que tal accin sea constitutiva de inconstitucionalidad de la norma, por cuanto como autoridades de la repblica estn investidas del deber constitucional que deviene de los artculos 217 y 218 de la Carta Poltica para hacer cumplir la ley, atendiendo adems a la misin constitucional que poseen. 4. Concepto del Procurador General de la Nacin Mediante Concepto 5196, radicado en la Secretara General de esta Corporacin el dos (02) de agosto de 2011, el Procurador General de la Nacin solicita a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artculo 14 de la Ley 48 de 1993 por ineptitud sustancial de la demanda. Sostiene el Procurador que el discurso del actor no se dirige contra la norma legal sino contra la aplicacin de la misma en la prctica. La censura no est relacionada con la validez de la norma, valga decir, con su constitucionalidad, sino con su aplicacin. Esta orientacin inadecuada del ataque, hace que no confronte la ley con la Constitucin y que, adems, se omita demostrar que exista otro medio constitucionalmente vlido para sustituir la retencin temporal de personas, para que la autoridad pueda compeler a los ciudadanos a cumplir su obligacin de inscribirse para definir su situacin militar. A estas dos omisiones trascendentes, debe sumarse que el actor, fiel a examinar el asunto en la prctica, no se ocupa de distinguir entre una detencin arbitraria y la limitacin transitoria de la libertad, mediante una retencin establecida en la ley, para cumplir una finalidad de la ley en desarrollo de la Constitucin.

10

Expediente D-8488

Luego hace una extensa de la sentencia C-1052 de 2001 y finalmente consigna: Si bien es posible que al momento de aplicar la Ley 48 de 1993, como ocurre con cualquier otra ley, se pueda cometer abusos o arbitrariedades por parte de la autoridad competente, de ello no puede seguirse, como lo pretende el actor, que la ley sea contraria a la Constitucin. Dichos abusos no se pueden imputar a la ley, sino a las personas que los cometen, por medio de los correspondientes procesos penales y disciplinarios, en los cuales la persona o las personas afectadas pueden lograr que se establezcan las responsabilidades del caso. 5. Informe presentado por la Jefatura de Reclutamiento del Ejrcito Nacional En respuesta a la solicitud formulada por el Magistrado Sustanciador en el auto admisorio de la demanda, el Jefe de reclutamiento del Ejrcito nacional present en un escrito en el cual explica como se aplica la facultad prevista en el artculo 14 de la Ley 48 de 1993 de compeler a los varones que han incumplido la obligacin de inscribirse para definir su situacin militar. Los apartes pertinentes del informe sern transcritos textualmente a continuacin: Al respecto me permito manifestar que la norma en cita, faculta expresamente a las autoridades de reclutamiento, para que quien no cumpla con las previsiones de la ley, pueda ser COMPELIDO para que se inscriba y adelante todo el proceso de definicin de su situacin militar, para lo cual el ciudadano que previa verificacin no porta la tarjeta militar y no ha cumplido con la obligacin de inscribirse, es conducido al Distrito Militar y se le practique el primer examen mdico, si resulta apto, se le entrega boleta de citacin en fecha y hora determinada por el Comandante del Distrito para que se presente a la concentracin, haciendo nfasis en que de hacer caso omiso a dicha citacin se convertir en REMISO y las autoridades de reclutamiento podrn nuevamente compelerlo para que defina su situacin militar mediante la incorporacin para prestar el servicio militar, a no ser que prueba una causal de exencin o inhabilidad. Tambin puede ocurrir que los ciudadanos que han dejado pasar el tiempo sin que cumplan su obligacin legal, y si es perodo de incorporaciones y el pie de fuerza para integrar el contingente no es suficiente con el personal que se encuentra concentrado, previa identificacin se conducen al Distrito o al

11

Expediente D-8488

lugar de concentracin y se procede a inscribirlos y a practicarles los exmenes de aptitud psicofsica, seleccionando al personal apto, se descarta a los ciudadanos que probaron al menos sumariamente estar exentos de prestar el servicio militar o aplazados de conformidad con las causales contempladas en la ley, y posteriormente son destinados y conducidos a la unidad donde debern prestar el servicio militar. Valga recordar que a todos los ciudadanos se les suministra toda la informacin del caso incluyendo a los familiares amigos acompaantes, y a quienes se encuentran solos, jams se les niega la posibilidad de tomar contacto con su ncleo familiar o personas cercanas, adems de brindarles los medios para tal fin. Es importante aclarar que por la cantidad de hombres que requiere las Fuerzas Armadas para cumplir con su obligacin constitucional, la incorporacin puede durar dos o tres das, lapso en el cual se suplen todas sus necesidades bsicas y siempre estn bajo la tutela y control de las autoridades de reclutamiento, hasta que se produce la entrega a las diferentes unidades militares o de polica quienes se encargan de gestionar el protocolo de incorporacin legal mediante el acto administrativo propio de la respectiva fuerza. La otra forma de compeler a los ciudadanos para que cumplan con su obligacin de prestar el servicio militar, es la consagrada en el artculo 41 literal g) de la Ley 48 de 1993, concordado con el artculo 50 del Decreto 2048 de 1993, segn la cual los ciudadanos que han sido citados por las autoridades de reclutamiento a la concentracin y no se presentan en la fecha y hora indicados pueden ser COMPELIDOS por la Fuerza Pblica en orden al cumplimiento de sus obligaciones, inclusive mediante la utilizacin de patrullas para conducir a los remisos con el fin de ser incorporados. Como se puede evidenciar la COMPELACION (sic), no es un acto discrecional o caprichoso de las autoridades, es un precepto legal de orden imperativo, con el fin de que el ciudadano cumpla justamente su obligacin para con la patria, deber que se materializa no solamente con la simple inscripcin, sino con la prestacin efectiva del servicio militar. Pues de nada sirve que los ciudadanos simplemente se inscriban y no agoten el proceso, puesto que si no hay un factor

12

Expediente D-8488

correctivo que obligue al ciudadano a cumplir con los fines del Estado, sencillamente ste espera el paso de los aos, con la esperanza de emisin de leyes que en primer lugar los excepte de la prestacin del servicio y les condone los valores que tienen que cancelar al Estado, como contraprestacin a no prestar el servicio militar, como comnmente sucede con los mayores de 28 aos, o con los que por el solo inters de evadir su responsabilidad, adquieren cualquier tipo de obligacin que los exonere de prestar el servicio militar (negrillas y maysculas originales). II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS 1. Competencia La Corte Constitucional es competente para conocer de la demanda presentada contra el artculo 14 de la Ley 48 de 1993, de conformidad a lo sealado por el artculo 241 numeral 4 de la Constitucin Poltica. 2. El asunto bajo revisin El demandante formula cargos de inconstitucionalidad contra el artculo 14 de la Ley 48 de 1993. Explica que el contenido de la norma acusada faculta a las autoridades militares a compeler a los varones mayores de edad para el cumplimiento de la obligacin consistente en inscribirse para definir su situacin militar, lo que les otorga la potestad de retener a los ciudadanos mayores de edad que hayan incumplido esta obligacin legal y de este modo se configura una vulneracin de la reserva judicial de la privacin de la libertad. En su parecer, el contenido de la disposicin en cuestin implica otorgar justificacin jurdica a detenciones arbitrarias, realizadas por los miembros de las fuerzas militares, sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente. Ahora bien, aunque el demandante acusa todo el primer inciso del artculo en cuestin, es claro que los cargos formulados se circunscriben a la segunda parte del primer inciso cuyo tenor es el siguiente: [c]uando se llegue a la mayora de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligacin, la autoridad podr compelerlo sin perjuicio de la aplicacin de las sanciones que se establecen en la presente Ley , pues no formula cargos respecto de los otros enunciados normativos de la misma disposicin.

13

Expediente D-8488

La intervencin de la Defensora del Pueblo solicita que se integre la unidad normativa con el literal g) del artculo 41 de la Ley 48 de 1993 que emplea la expresin compelidos. As mismo, apoya los cargos formulados por el demandante, pues encuentra que la expresin compelerlo contenida en el precepto acusado es muy vaga y puede ser interpretada en el sentido de que autoriza a privar de la libertad a los varones para obligarlos a definir su situacin militar, apoya esta tesis en varios casos narrados en la Opinin No. 8 de 2008 del Grupo de Trabajo sobre la detencin arbitraria de las Naciones Unidas, relacionados con jvenes que se declararon objetores de conciencia y fueron forzosamente reclutados por el Ejrcito por no tener definida su situacin militar. Solicita se profiera un sentencia interpretativa mediante la cual se precise que la facultad de compeler no puede ser entendida como la posibilidad de hacer uso de la fuerza fsica por parte de efectivos militares para privar a una persona de su libertad, trasladarla a comandos, guarniciones o instalaciones militares, mantenerla incomunicada y sin informarle de su retencin a familiares o allegados, con el fin de obligarla a definir su situacin militar e igualmente solicita que dicho condicionamiento sea extendido al literal g del artculo 41 de la Ley 4 de 1993 en lo que hace referencia a los remisos. La representante del Ministerio de defensa nacional solicita un fallo inhibitorio porque opina que la acusacin de inconstitucionalidad se basa en una interpretacin del actor del precepto acusado que no tiene sustento en el texto normativo demandado y por lo tanto el cargo formulado carece de los requisitos de certeza, especificidad y suficiencia exigidos por la jurisprudencia constitucional. Postura que comparte el Ministerio Pblico, el cual agrega que si bien la disposicin cuestionada puede dar lugar a eventuales vulneraciones de derechos fundamentales en su aplicacin, tal situacin no tiene origen en su formulacin normativa sino en la actuacin de los servidores pblicos encargados de aplicarla, lo que a su juicio no constituye un problema de inconstitucionalidad de la ley sino de eventuales responsabilidades penales y disciplinarias. Planteado en los anteriores trminos el debate constitucional corresponde a esta Corporacin: (i) analizar la aptitud de la demanda con el propsito de determinar si hay lugar a un pronunciamiento de fondo y decidir si hay lugar a la integracin de la unidad normativa con el literal g) del artculo 41 de la Ley 48 de 193, (ii) hacer referencia a la reserva judicial en materia de libertad personal, (iii) reiterar la jurisprudencia constitucional en materia de servicio militar obligatorio y (iv) examinar la constitucionalidad de

14

Expediente D-8488

la disposicin acusada a la luz de los cargos formulados por el demandante. 3. La aptitud de la demanda presentada y la integracin de la unidad normativa Si bien cuando estudia una demanda para considerar su admisin el Magistrado Sustanciador verifica que sta rena los requisitos necesarios para que se pueda entablar un verdadero debate constitucional -entre los que se cuentan las condiciones mnimas en torno a la claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia de los cargos propuestos por el demandante-, el haber sorteado con xito ese primer examen no conduce ineludiblemente a un pronunciamiento de fondo sobre la cuestin planteada, porque al momento de proferir sentencia esta Corporacin puede percatarse que el libelo acusatorio adolece de defectos que impiden proferir una decisin definitiva sobre la exequibilidad de la disposicin demandada. Respecto de la demanda que dio lugar al presente proceso la representante del Ministerio de defensa nacional y el Procurador General de la Nacin sealan que los cargos formulado por el actor, relacionados con la supuesta vulneracin del principio de reserva judicial en materia de libertad personal y de la vulneracin de la libertad de locomocin por el artculo 14 de la Ley 48 de 1993, se basan en la aplicacin de la ley por las autoridades militares y no en el texto normativo acusado, opinan por lo tanto que la demanda adolece de ineptitud sustancial y solicitan que se profiera un fallo inhibitorio. No obstante, el concepto rendido por el Ministerio Pblico es contradictorio pues tambin seala que el artculo demandado supone una limitacin transitoria de la libertad personal, pero que el demandante no cumpli con la carga argumentativa de demostrar que era desproporcionada, por lo tanto parece entender que la interpretacin que hace el demandante de la disposicin acusada si tiene fundamento en el texto demandado. Segn la primera postura defendida por estas dos intervenciones los cargos formulados por el demandante carecen del elemento de certeza2, el cual exige que la acusacin formulada recaiga sobre una proposicin jurdica real y existente y no simplemente deducida por el actor o implcita. Se plantea as una cuestin previa que debe ser resuelta por esta Corporacin, a saber: si la demanda versa sobre una interpretacin real de la disposicin acusada o si se trata de un contenido normativo deducido artificialmente por el actor, sin asidero en criterios
2 Ver sentencia C-1052 de 2001.

15

Expediente D-8488

hermenuticos vlidos, que por lo tanto imposibilita un pronunciamiento de fondo. Ahora bien, resulta claro que no corresponde a esta Corporacin realizar juicios sobre el uso de criterios interpretativos por parte de los demandantes pues su misin es fungir como tribunal constitucional y no como interprete oficioso de la totalidad del ordenamiento jurdico, sin embargo, eventualmente debe abordar esta labor cuando dicho anlisis resulta necesario para resolver si procede un estudio de fondo sobre la disposicin acusada o un fallo inhibitorio por ineptitud sustancial de la demanda, tal como sucede en el presente caso, razn por la cual se detendr sobre este extremo. Del examen de la demanda presentada se constata que el actor aunque no lo seala expresamente utiliza el criterio gramatical para fijar el alcance del artculo 14 acusado. En efecto, aunque sus cargos estn formulados contra la prctica adelantada por el Ejrcito Nacional para el cumplimiento de la facultad otorgada por esta disposicin, especialmente las batidas que conllevan la limitacin temporal de la libertad personal y de la libertad de locomocin, en todo caso es claro que entiende que esta prctica tiene origen en la expresin compelerlo contenida en el enunciado acusado, es decir, que el texto normativo utiliza una expresin que puede ser objeto de diversas interpretaciones, y una de ellas da lugar a una limitacin de derechos fundamentales por parte de autoridades militares que, a su juicio, contraviene distintos preceptos constitucionales. As mismo, resulta evidente que esta interpretacin no es irrazonable pues as lo ponen de manifiesto tanto el Defensor del Pueblo, que enfatiza la ambigedad del precepto demandado y adems acude a los informes del Grupo de Trabajo sobre la detencin arbitraria que hace referencia a las batidas que realizan las autoridades militares para verificar la situacin militar de varones colombianos, como el propio Jefe de reclutamiento del Ministerio de defensa, quien en el informe presentado a solicitud del Magistrado ponente sobre la interpretacin del artculo 14 demandado da cuenta de diversos escenarios de aplicacin de la facultad de compeler a los varones para que se inscriban para definir su situacin militar, todos los cuales suponen la limitacin temporal de la libertad personal de los sujetos compelidos. De lo anterior se deduce que los cargos planteados por el actor tiene fundamento en el texto demandado, pues la expresin compelerlo contenida en el dicho precepto plantea importantes problemas constitucionales, tanto en su interpretacin como en su aplicacin y por

16

Expediente D-8488

lo tanto hay lugar a un pronunciamiento de fondo sobre su constitucionalidad. La segunda cuestin que debe ser analizada es la integracin de la unidad normativa que solicita el Defensor del Pueblo con el inciso segundo del literal g) del artculo 41 de la Ley 48 de 1993, que textualmente consigna: Los remisos podrn ser compelidos por la Fuerza Pblica, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento. Justifica su solicitud en que este enunciado contiene la expresin compelidos, la cual plantea problemas constitucionales similares a los de la expresin compelerlo empleada en el artculo 14 demandado, relacionados con la limitacin de la libertad personal de varones con el propsito de obligarlos a definir su situacin militar. Sobre el particular, sostuvo esta Corporacin en reciente ocasin que procede la integracin oficiosa de la unidad normativa en los siguientes eventos: (i) cuando un ciudadano demanda una disposicin que, individualmente, no tiene un contenido dentico claro o unvoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposicin que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los cuales la disposicin cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas, con el propsito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra intrnsecamente relacionada con otra disposicin que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad3. Ahora bien, la integracin oficiosa de la unidad normativa plantea serias objeciones desde la perspectiva del control rogado que ejerce esta Corporacin en virtud de una demanda y del carcter participativo del trmite de la accin pblica, especialmente porque se priva a los intervinientes de expresar sus argumentos sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de aquellos enunciados que no fueron expresamente sealados en la demanda y en el auto admisorio de la misma como objeto del debate constitucional propuesto. Sin embargo, en la presente ocasin tanto el Defensor del pueblo como el Informe presentado por el Jefe de reclutamiento del Ejrcito nacional ponen de manifiesto que se trata del mismo verbo compeler, el cual es empleado en dos enunciados de la Ley 48 de 1993 y en las dos ocasiones suscita problemas de constitucionalidad de similar naturaleza. Adems advierte la Sala que un fallo sobre la constitucionalidad del artculo 14 de
3 Sentencia C-055 de 2010 f. j. 21 y s.s.

17

Expediente D-8488

la ley demandada que no envuelva a su vez un pronunciamiento sobre el inciso segundo del literal g) del artculo 41 de la ley 48 de 1993 puede resultar inocuo, pues el Jefe de reclutamiento del Ejrcito nacional entiende que esta disposicin autoriza a las autoridades militares a limitar la libertad personal de los varones remisos. Por tal razn se procede a integrar la unidad normativa del enunciado demandado con el inciso segundo del literal g) del artculo 41 de la Ley 48 de 1993 con el propsito de evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo, pues la expresin cuestionada se encuentra reproducida en otro artculo del mismo cuerpo normativo que no fue demandado. Finalmente, es preciso aclarar que el artculo 14 de la Ley 48 de 1993 fue examinado en la sentencia C-511 de 1994, no obstante, en aquella oportunidad el problema jurdico analizado era la supuesta inconstitucionalidad de la obligacin de los varones colombianos de definir su situacin militar, cuestin que no guarda relacin con los cargos objeto de examen en la presente decisin y por lo tanto no se configura el fenmeno de cosa juzgada constitucional. 4. La libertad como principio, como valor y como derecho fundamental Al igual que la dignidad humana y la igualdad, la libertad tiene una naturaleza polivante en el ordenamiento jurdico colombiano, pues se trata de manera simultnea de un valor, un principio y a su vez muchos de sus mbitos especficos son reconocidos como derechos fundamentales plasmados en el texto constitucional. Si se acoge la distincin propuesta desde la temprana jurisprudencia de esta Corporacin entre estas categoras normativas4, desde cada una de estas dimensiones la libertad tiene distinta densidad y eficacia normativa, as como diferentes posibilidades de interpretacin y aplicacin. En primer lugar, el Prembulo de la Constitucin seala la libertad como un valor superior del ordenamiento jurdico, en esta proclamacin se ha visto el reconocimiento de una directriz orientadora en el sentido que la filosofa que informa la Carta Poltica del 91 es libertaria y democrtica y no autoritaria y mucho menos totalitaria5. Igualmente el artculo 2 de la Constitucin indica que las autoridades estn instituidas para proteger a las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y dems derechos y libertades. Desde esta perspectiva la libertad se configura
4 La sentencia T-406 de 1992 propuso la distincin entre valores, principios y derechos a partir de su densidad normativa y su eficacia normativa directa, en la sentencia T-881 de 2002 se distingue entre el enunciado de dignidad humana como valor, como principio y como derecho fundamental. 5 Sentencia C-221 de 1994.

18

Expediente D-8488

como un contenido axiolgico rector del sistema normativo y de la actuacin de los servidores pblicos, del cual, en todo caso, tambin se desprenden consecuencias normativas en la interpretacin y aplicacin, no slo del texto constitucional, sino del conjunto de preceptos que conforman el ordenamiento jurdico colombiano, que deben ser ledos siempre en clave libertaria6. As mismo, la Corte Constitucional ha reconocido la existencia de un principio general de libertad que autoriza a los particulares a llevar a cabo las actividades que la ley no prohba o cuyo ejercicio no est subordinado a requisitos o condiciones determinadas, el cual estara reconocido por el artculo sexto, se tratara entonces de la norma de cierre del ordenamiento jurdico, que tendra la estructura dentica de un permiso7. Pero tambin se ha visto en el artculo 13 de la Constitucin 8, el origen de este principio general de libertad el cual segn la jurisprudencia constitucional es el fundamento del derecho de toda persona a tomar decisiones que determinen el curso de su vida9. A su vez la Constitucin reconoce numerosos derechos de libertad, especialmente en el Captulo I del Ttulo II, tales como el libre desarrollo de la personalidad (art. 16), la libertad de conciencia (art. 18), la libertad de cultos (art. 19), la libertad de expresin y de informacin (art. 20). Este triple carcter de la libertad en el ordenamiento constitucional colombiano se sintetiza en la sentencia C-176 de 2007 en los siguientes trminos: la libertad constituye un presupuesto fundamental para la eficacia de los dems derechos y el instrumento primario del ser humano para vivir en sociedad. Por esta razn, el constituyente no slo otorg a la libertad el triple carcter: valor (prembulo), principio que irradia la accin del Estado (artculo 2) y derecho (artculo 28), sino que dise un conjunto de piezas fundamentales de proteccin a la libertad fsica de las personas que aunque se derivan de ella se convierten en garantas autnomas e indispensables para su proteccin en casos de restriccin. Dentro de estos se encuentran los derechos a ser informado sobre los motivos de la detencin, a ser detenido por motivos previamente definidos por el legislador y a ser detenido en virtud de
6 Expresin empleada en la sentencia T-237 de 2004 para hacer referencia a la interpretacin de las disposiciones legales de conformidad con el contenido axiolgico de la libertad. 7 La tesis del permiso como norma de cierre del ordenamiento jurdico no es doctrinalmente pacfica, al respecto puede consultarse a 8 El primer inciso de este precepto consigna que Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, oportunidades sin ninguna discriminacin de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin poltica o filosfica y sera la fuente normativa 6tanto del principio general de igualdad como del principio general de libertad. 9 Sentencia T-401 de 1994.

19

Expediente D-8488

mandamiento escrito de autoridad judicial competente (artculos 28 y 29 de la Constitucin). Por su relevancia para resolver la cuestin examinada en la presente decisin se har referencia especfica a los derechos reconocidos en los artculos 24 y 28 constitucionales. El artculo 24 constitucional reconoce a todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, la libertad de circular libremente en el territorio nacional, a entrar y salir de el y a permanecer y residenciarse en Colombia. Se trata de la libertad de locomocin que comprende, por lo menos en su sentido ms elemental, la posibilidad de transitar o desplazarse de un lugar a otro dentro del territorio del propio pas, especialmente si se trata de las vas y los espacios pblicos 10, derecho reconocido en instrumentos internacionales de derechos humanos, tales como PIDCP11 y la CADH12.
10 As se consider en la sentencia T-518 de 1992, posteriormente se reiter esta posicin en la sentencia C-741 de 1999 (AV Alfredo Beltrn Sierra, Jos Gregorio Hernndez Galindo y Fabio Morn Daz) en los siguientes trminos: La libertad de locomocin, ha dicho la Corte, es un derecho fundamental en cuanto afecta la libertad del individuo, cuyo sentido ms elemental, ...radica en la posibilidad de transitar o desplazarse de un lugar a otro dentro del territorio del propio pas, especialmente si se trata de las vas y espacios pblicos (). 11 El artculo 12 del PIDSP seala: 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendr derecho a circular libremente por l y a escoger libremente en l su residencia. 2. Toda persona tendr derecho a salir libremente de cualquier pas, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrn ser objeto de restricciones salvo cuando stas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden pblico, la salud o la moral pblicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los dems derechos reconocidos en el presente Pacto. 4. Nadie podr ser arbitrariamente privado del derecho a entrar en su propio pas. 12 El artculo 22 de la Convencin contiene una detallada configuracin normativa de este derecho en los siguientes trminos: 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en l con sujecin a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier pas, inclusive del propio. 3. El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrtica, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden pblicos, la moral o la salud pblicas o los derechos y libertades de los dems. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de inters pblico. 5. Nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo. 6. El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convencin, slo podr ser expulsado de l en cumplimiento de una decisin adoptada conforme a la ley. 7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo con la legislacin de cada Estado y los convenios internacionales. 8. En ningn caso el extranjero puede ser expulsado o devuelto a otro pas, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal est en riesgo de violacin a causa de raza, nacionalidad, religin, condicin social o de sus opiniones polticas.
9. Es prohibida la expulsin colectiva de extranjeros.

20

Expediente D-8488

La libertad de locomocin tiene la naturaleza de derecho fundamental el cual, adicionalmente, reviste una significativa importancia, en tanto que es un presupuesto para el ejercicio de otros derechos y garantas, como por ejemplo, el derecho a la educacin, al trabajo o a la salud. Puede ser objeto de las limitaciones que establezca la ley 13, la jurisprudencia constitucional ha sealado que en virtud de la naturaleza de la libertad de locomocin, la sola circunstancia del cierre de una va implica afectar o limitar el derecho a circular libremente, salvo que exista una justificacin legal y constitucionalmente razonable para ello.14 Tambin ha considerado que las limitaciones a esta libertad pueden ser indirectas, es decir, pueden provenir de las consecuencias que genera la actividad que realiza una persona.15 Igualmente en numerosos pronunciamientos se ha relacionado la libertad de locomocin con el transporte pblico16, especialmente en el mbito de
Sobre este extremo se pronuncia la sentencia T-150 de 1995: [el] legtimo ejercicio del derecho a la circulacin se constituye en un presupuesto para el ejercicio de otros derechos constitucionales, cuyo desarrollo supone el reconocimiento a un derecho de movimiento que garantiza la independencia fsica del individuo. 13 En la sentencia T-257 de 1993 se enuncian distintas posibilidades de limitacin: La Constitucin faculta al legislador para establecer limitaciones a la libertad de locomocin. Estas pueden ser necesarias cuando el orden pblico se encuentre gravemente alterado. Igualmente pueden justificarse, entre otras, por razones de planeacin rural o urbana, por motivos culturales o para proteger zonas de reserva natural. La misma Constitucin prev un tratamiento especial para el Archipilago de San Andrs, Providencia y Santa Catalina (art. 310). De la Constitucin tambin se derivan obvias restricciones a esa libertad en la propiedad privada (art. 58), y en los resguardos indgenas (arts. 319 y 330), ya que estas normas establecen que la propiedad de los resguardos es colectiva y no enajenable y facultan a los Consejos Indgenas para velar por la aplicacin de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios. Y en las zonas de reserva natural, como se deduce de la norma constitucional que protege el derecho al ambiente sano (art. 79), con la preservacin de las reas de especial importancia ecolgica. 14 Por ejemplo en la sentencia T-550 de 1992 se examin la tutela interpuesta por el cierre de unas calles aledaas a la sede del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) y finalmente se orden al DAS que solicitara, tramitara y obtuviera permiso especial de la autoridad distrital competente para continuar aplicando la medida de cierre de las calles. Igualmente en la sentencia T-150 de 1995 se examin la tutela interpuesta por el cierre de una calle y sostuvo la Sala de Revisin: La omisin de las autoridades de polica, consistente en tolerar el cierre de algo que evidentemente es una calle, viola el derecho a la libertad de circulacin que tienen los residentes del sector y los usuarios de la calle, por cuanto es legtimo el derecho de todo ciudadano a elegir la va de acceso que el Estado coloque a su disposicin. 15 As, la sentencia T-066 de 1995 confirm los fallos proferidos por los jueces de instancia, en los que se haba decidido que la Delegacin Departamental de la Registradura Nacional Del Estado Civil para Norte de Santander y Especial de Ccuta, violaba la libertad de locomocin de los vecinos del sector en el que se encontraba ubicada al no tomar las medidas necesarias para evitar el malestar que generaba su presencia; un flujo permanente de personas, vehculos, vendedores ambulantes y plastificadores de cdulas, que generaba incomodidades tales como la dificultad en el ingreso a los hogares de las personas que residan en el vecindario. 16 En la sentencia T-604 de 1992 el accionante, quien resida en el barrio Manuela Beltrn de Bucaramanga, solicit al juez de tutela que se ordenara a la compaa de transporte que tena asignada la nica ruta que pasaba por el barrio, que volviera a adoptar el recorrido habitual, pues se haba modificado y ya ningn bus llegaba hasta all. La Sala de Revisin concedi la tutela y resolvi ordenar a la empresa UNITRANSA S.A. el cumplimiento continuo y regular del servicio pblico de transporte al barrio Manuela Beltrn en los estrictos y precisos trminos del acto administrativo que

21

Expediente D-8488

centros urbanos, por lo tanto tiene no slo una dimensin negativa, sino tambin una dimensin positiva y prestacional que supone la actuacin de las autoridades locales para garantizar la provisin del servicios pblico de transporte, as como el diseo y ejecucin de polticas pblicas que permitan el acceso a la infraestructura de transporte pblico. Al respecto se sostuvo en la sentencia T-595 de 200217: La libertad de locomocin suele ser considerada un derecho de dimensin negativa o defensiva, por cuanto se ha entendido que su funcin consiste en ser un lmite al ejercicio del poder del Estado en defensa de la libertad del individuo. El creer que su goce efectivo implica nicamente el freno a las acciones del Estado o requiere tan slo la inaccin estatal ha llevado a suponer que las libertades suelen ser garantas que no comprometen gasto pblico. No comparte esta Sala de Revisin esta tesis. Casos como el que se estudia en esta sentencia, evidencian que derechos fundamentales llamados de libertad, como el de locomocin, pueden tener una faceta positiva y de orden prestacional. Como se dijo, en las ciudades contemporneas la libertad de locomocin depende en gran medida del servicio pblico de transporte. Sin ste difcilmente es posible desplazarse a lo largo de una urbe, incluso para las personas que no tienen una limitacin fsica. El carcter prestacional de las libertades surge de la dimensin positiva de stas. En las sociedades modernas, donde el uso de la libertad individual depende de acciones y prestaciones pblicas servicio pblico de transporte, de telecomunicaciones, de salud, etc y donde la seguridad personal cuesta, no es posible sostener la tesis del carcter negativo de las libertades bsicas. En definitiva, los rasgos principales de la libertad de locomocin pueden ser resumidos en los siguientes trminos: (i) se trata de un derecho fundamental que es ciertos casos es una condicin para el goce efectivo de otros derechos fundamentales; (ii) resulta afectada no slo cuando irrazonablemente por acciones positivas directamente se obstruye la circulacin de los ciudadanos, sino tambin cuando se genera ese efecto indirectamente o por omisin en la remocin de barreras o en la creacin de una infraestructura adecuada para la circulacin; (iii) se trata por lo tanto de un derecho que tiene una dimensin negativa y una dimensin positiva o prestacional.
autoriz su prestacin. 17 Se examinaba la accin de tutea impetrada contra Transmilenio S. A. por la vulneracin de distintos derechos, entre ellos la libertad de locomocin, de personas en situacin de discapacidad.

22

Expediente D-8488

Por su parte, el artculo 28 constitucional consigna textualmente: Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez dentro de las 36 horas siguientes, para que este adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley. Este precepto protege una de las manifestaciones o vertientes del principio general de libertad que ha sido objeto de distintas denominaciones, pues ha sido llamada libertad personal, fsica o corporal. Este derecho a su vez esta reconocido por el artculo 7 de la CADH18 y por el artculo 9 del PIDCP19.
18 El artculo 7 de la Convencin americana de derechos humanos reconoce el derecho a la libertad personal junto con las garantas judiciales previstas para su proteccin. El tenor literal de este precepto es el siguiente: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Polticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el juicio. 6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que ste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detencin y ordene su libertad si el arresto o la detencin fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevn que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que ste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrn interponerse por s o por otra persona. 7. Nadie ser detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios. 19 El artculo 9 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos consagra el derecho a la libertad y a la seguridad personal y las garantas judiciales para su proteccin con la siguiente redaccin: 1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en sta. 2. Toda persona detenida ser informada, en el momento de su detencin, de las razones de la misma, y notificada, sin demora, de la acusacin formulada contra ella. 3. Toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal ser llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad. La prisin preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podr estar subordinada a garantas que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecucin del fallo.

23

Expediente D-8488

Ahora bien, sobre el contenido y alcance del artculo 28 constitucional se ha ocupado en numerosas ocasiones la jurisprudencia de esta Corporacin, especialmente en las sentencias C-024 de 1994, C-199 de 1999, C-176 de 2007 y C-720 del mismo ao, cuyos lineamientos principales a continuacin se resumen. En primer lugar se ha puesto de manifiesto que este precepto protege de manera simultnea dos derechos fundamentales: la libertad personal y la inviolabilidad de domicilio. Al respecto se consigna en la sentencia C024 de 1994: [l]a norma constitucional parte pues del principio general de que toda persona es libre y que tiene derecho a la inviolabilidad de su domicilio. Por libertad personal a nivel constitucional debe entenderse la ausencia de aprehensin, retencin, captura, detencin o cualquier otra forma de limitacin de la autonoma de la persona. Y por inviolabilidad de domicilio se entiende en general el respeto a la casa de habitacin de las personas, lo cual muestra que el concepto de domicilio a nivel constitucional no corresponde a su acepcin en el derecho civil.20 La libertad personal a su vez ha sido considerada una condicin necesaria para el ejercicio de todas los dems libertades y derechos, pues quien no goza de la libertad personal, por estar detenido o retenido contra la propia voluntad no puede gozar de los otros derechos y libertades 21. De ah que la Constitucin prevea requisitos muy exigentes para reducir a prisin o arresto a una persona o para registrar su domicilio: a) la existencia de un mandamiento escrito de autoridad judicial competente; b) el respeto a las formalidades legales; y c) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. Es decir, el artculo 28 constitucional seala dos reservas legales: por una parte para definir las formalidades a las que deben ajustarse las actuaciones que supongan una interferencia en la libertad personal y en la inviolabilidad de domicilio y, por otra parte, para definir los motivos por los cuales estos derechos pueden ser objeto de limitacin. E igualmente sujeta la actuacin de los agentes del Estado en la materia a las reglas del debido proceso sealadas en el artculo 29 constitucional22.
4. Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detencin o prisin tendr derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal. 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendr el derecho efectivo a obtener reparacin. 20 Sentencia C-024 de 1994. 21 Ibidem. 22 Sobre este extremo consigna la sentencia C-024 de 1994: El respeto a las formalidades legales y la existencia de un motivo previamente definido en la ley -requisitos b) y c)-, hacen referencia a que en la expedicin de una orden de allanamiento o de privacin de la libertad como en su ejecucin se observe el debido proceso, consagrado como principio en el artculo 29 superior. La existencia de un

24

Expediente D-8488

Empero, el rasgo ms destacado sealado por el artculo 28 constitucional es la reserva judicial en las medidas que afecten la libertad personal, se trata de lo que la doctrina ha denominado reserva de la primera palabra23, pues todas las decisiones, incluyendo la primera, que afecten este derecho fundamental han de ser adoptadas por una autoridad judicial. Este rasgo distintivo de la Constitucin de 1991 supone una garanta superior a la prevista en los tratados internacionales de derechos humanos, pues ni el artculo 7 de la CADH ni el artculo 9 del PIDCP exigen la adopcin de este tipo de medidas por una autoridad judicial.24
motivo previamente definido en la ley hace alusin al principio universal de legalidad, es decir que slo la ley puede definir las circunstancias en que la naturaleza del hecho punible -delito o contravencin-, ameritan la privacin de la libertad a una persona. Igualmente que slo la ley podr establecer los casos en los cules puede un juez ordenar un registro domiciliario. La Constitucin estableci entonces una estricta reserva legal en materia de libertad personal e inviolabilidad de domicilio, por lo cual estos derechos no pueden ser limitados sino por la ley. 23 Se dice que hay reserva de la primera palabra (o reserva absoluta de jurisdiccin), cuando, en ciertas materias, compete al juez no solamente la ltima y decisiva palabra sino tambin la primera palabra referente a la definicin del derecho aplicable a las relaciones jurdicas. Es decir, que hay ciertos asuntos sobre las cuales slo se pueden pronunciar los tribunales. Desde muy pronto la Corte Constitucional se ocup del problema de la reserva absoluta de jurisdiccin. As, en la Sentencia T-490 de 1992 hizo interesantes pronunciamientos al respecto, que a continuacin se reproducen: En materia del derecho a la libertad personal, el constituyente, ha estructurado una serie de garantas sin antecedentes en nuestra tradicin jurdica. La Constitucin establece una reserva judicial a favor de la libertad individual, siendo indispensable el mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley, para que una persona sea reducida a prisin, arresto o detencin (art. 28 CP). En adelante, solamente las autoridades judiciales tienen competencia para imponer penas que conlleven la privacin de la libertad. En consecuencia a la autoridad administrativa le est vedado imponer motu proprio las penas correctivas que entraen, directa o indirectamente la privacin de la libertad, salvo mandamiento escrito de autoridad judicial competente () Sobre la justificacin se esta reserva se consigna en la sentencia C-176 de 2007: De hecho, la atribucin del control de legalidad y de los motivos y finalidades de la privacin de la libertad nicamente a las autoridades judiciales es una clara manifestacin de la concepcin actual de democracia y del objetivo del derecho penal en el Estado Social de Derecho, pues se parte de la base de que el juez tiene a su cargo la tarea de vivenciar al derecho punitivo no slo como un instrumento de defensa y garanta de los derechos de la sociedad mayoritaria, incluyendo el inters de la vctima a la reparacin integral del dao, sino tambin los derechos del delincuente que expresa los intereses de una minora frente al poder del Estado. As, la concepcin del derecho penal mnimo o garantismo penal, en palabras de Luigi Ferrajoli, se justifica si y solo si, adems de prevenir los delitos cosa que conseguiran hacer igualmente bien los sistemas policiales desregulados y los de justicia privada salvaje-, logra tambin minimizar la violencia de las reacciones frente a los delitos. Si y solo si, en consecuencia, logra ser instrumento de defensa y garanta de todos: de la mayora no desviada, pero tambin de la mayora desviada// De esta forma, se concibe al juez como garante de los derechos involucrados en el derecho punitivo del Estado porque claramente sus decisiones se encuentran, de un lado, limitadas por el principio de legalidad y, de otro, sometidas a las garantas sustanciales y procesales de proteccin constitucional del derecho a la libertad. Por ese motivo, se entrega al juez la responsabilidad de analizar la situacin fctica para autorizar la privacin de la libertad de una persona en aquellos casos en los que exista motivo previamente definido en la ley, con las formalidades legales y con el procedimiento establecido en las normas pertinentes. 24 En la sentencia C-024 de 1994 se hizo una detallada explicacin de la evolucin histrica de la cuestin en el constitucionalismo colombiano, desde la perspectiva de la trascendental importancia del cambio introducido por la constitucin de 1991 respecto de la regulacin prevista en la Constitucin de 1886. al respecto se sostuvo: Igualmente, observa la Corte que este mandato que garantiza estos dos derechos difiere del consagrado en la Carta de 1886, al disponer que nicamente las autoridades

25

Expediente D-8488

Ahora bien, el texto de la Constitucin de 1991 seala excepciones a la reserva judicial de la primera palabra cuando se trata de medidas que afecten la libertad personal o fsica. La primera es la captura del delincuente sorprendido en flagrancia contemplada en el artculo 32 constitucional, bajo tal supuesto la Constitucin autoriza su aprehensin por cualquier persona a fin de que sea puesta a disposicin de autoridad judicial. Tambin el artculo 250 de la Constitucin (modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002) seala que la ley podr facultar a la Fiscala a realizar excepcionalmente capturas, con los lmites y en los eventos sealados por la misma ley. Aunque como es sabido la Fiscala hace parte de la rama judicial del poder pblico, en estricto sentido no es una autoridad judicial, por tal razn la jurisprudencia constitucional ha considerado que esta facultad excepcional constituye tambin una excepcin a la reserva judicial sealada en el artculo 28 constitucional25.
JUDICIALES tienen competencia para privar de la libertad a una persona o registrar su domicilio y en general para dictar actos por medio de los cuales se lleve a cabo alguna de las actividades a que se refiere el inciso primero de la norma sealada. En cambio, el artculo 23 de la Constitucin de 1886 estableca: Nadie podr ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en las leyes // En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas u obligaciones puramente civiles, salvo el arraigo judicial // Bajo el imperio de la Constitucin de 1886, la reduccin a prisin o arresto o la detencin o el registro domiciliario procedan entonces a virtud de mandamiento escrito de autoridad competente. Quines eran entonces consideradas como autoridades competentes? En trminos generales se poda afirmar que estaban facultados para expedir rdenes escritas tanto las autoridades judiciales como las de polica. Hubo pues un cambio importante y democrtico en materia de libertad personal entre la Carta de 1886 y la de 1991. Esta ltima, ms celosa de la libertad personal y la inviolabilidad del domicilio, reserv al funcionario judicial la competencia de su limitacin concreta// En la Asamblea Nacional Constituyente se deliber de manera expresa acerca del monopolio judicial sobre la adopcin de medidas y la imposicin de sanciones que impliquen restriccin del derecho a la libertad o la expedicin de rdenes de allanamiento. En aquella oportunidad se dijo: El principio general de que la libertad slo puede ser suspendida por mandamiento judicial emanado de autoridad competente, le cierra la puerta a los abusos de funcionarios subalternos, que muchas veces prevalidos de su fuero atentan contra la libertad del ser humano. Tal consagracin tajante previene los riesgos de la extra limitacin de funciones, y se acomoda perfectamente al principio de que slo los jueces, con las formalidades que le son propias, pueden reducir a prisin o arresto, o detener a los individuos (negrillas y maysculas originales). 25 Mediante sentencia C-730 de 2005, la Corte declar la inexequibilidad de las expresiones En las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscala General de la Nacin, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, contenidas en el inciso final del artculo 2 de la Ley 906 de 2004. Y, en sentencia C-1001 de 2005, esta Corporacin retir del ordenamiento jurdico el artculo 300 de esa misma normativa que autorizaba a la Fiscala a proferir rdenes de captura excepcionales en los casos all sealados. Uno de los argumentos que sirvi de apoyo a esas decisiones fue el de violacin al principio de reserva judicial para la restriccin de la libertad. Al respecto, en la primera providencia citada, la Corte dijo: la intervencin judicial se convierte entonces en importante garanta de la libertad, pues en ltimo anlisis ser el juez el llamado a velar por el cumplimiento y efectividad de los mandatos constitucionales y legales en cada caso en particular. La libertad encuentra as solo en la ley su posible lmite y en el juez su legtimo garante en funcin de la autonoma e independencia que la Constitucin reconoce a sus decisiones precisamente porque es al juez a quien le est encomendada la tarea de ordenar restringir el derecho a la libertad en los precisos trminos sealados en la ley, de la

26

Expediente D-8488

Otra de las excepciones es la figura de la detencin administrativa preventiva, la cual tiene origen en la sentencia C-024 de 1994. En esta decisin, al examinar la constitucionalidad de distintas disposiciones del Cdigo Nacional de Polica que autorizaban a las autoridades de polica a realizar capturas, la Corte Constitucional sostuvo que el inciso segundo del artculo 28 constitucional constitua una excepcin a la regla que exiga el mandamiento de autoridad judicial competente en materia de libertad personal. Justific tal tesis con los siguientes argumentos: De un lado, el inciso segundo del artculo 28 transcrito en el numeral anterior establece una excepcin al principio de la estricta reserva judicial de la libertad, puesto que consagra la atribucin constitucional administrativa para detener preventivamente a una persona hasta por 36 horas. Este inciso establece que la "persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley". Esta norma consagra entonces una facultad para que, en determinadas circunstancias y con ciertas formalidades, autoridades no judiciales aprehendan materialmente a una persona sin contar con previa orden judicial. No de otra manera se entiende la obligacin constitucional de que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposicin del juez, puesto que ello significa que la autoridad judicial no ordena la detencin con anterioridad sino que verifica la legalidad de la aprehensin con posterioridad a la ocurrencia de la misma. Es entonces un caso en donde la propia Constitucin establece una excepcin al principio general de la estricta reserva judicial y consagra la posibilidad de una aprehensin sin previa orden de autoridad judicial. Y no se puede considerar que esta norma se refiere nicamente al caso de la flagrancia, puesto que tal evento es regulado por otra disposicin constitucional. Consagr entonces el constituyente una ms amplia facultad de detencin administrativa, lo cual no contradice sino que armoniza plenamente con los tratados internacionales de derechos humanos suscritos por Colombia, de conformidad con los cules se interpretan los derechos y deberes consagrados por la Constitucin (CP Art 93). En efecto, los tratados consagran una proteccin judicial de la libertad, en virtud de la cual la legitimidad de toda privacin de
misma manera que es a l a quien corresponde controlar las condiciones en las que esa privacin de la libertad se efecta y mantiene.

27

Expediente D-8488

la libertad debe ser controlada por una autoridad judicial independiente. Pero el control puede ser posterior a la aprehensin, puesto que las normas internacionales no establecen que toda privacin de la libertad deba ser efecto de una orden judicial, sino que consagran que la persona detenida a causa de una infraccin penal deber ser llevada sin demora ante un juez, y que podr recurrir ante un tribunal a fin de que ste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisin y ordene su libertad si la prisin fuera ilegal (Pacto de derechos civiles y polticos, artculos 9-3 y 9-4; Convencin Interamericana artculo 7-5 y 7-6). No obstante, posterior jurisprudencia de esta Corporacin parece adoptar una postura contraria a esta interpretacin del inciso segundo del artculo 28 constitucional, pues realmente este enunciado normativo puede ser entendido de distintas maneras y no nicamente como una regla exceptiva a la exigencia de mandamiento escrito de autoridad judicial competente contemplado en el inciso primero del artculo 28 constitucional. En efecto, la exigencia que la persona detenida preventivamente sea puesta a disposicin del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley, puede tambin ser interpretada como una garanta adicional a la captura realizada en virtud de mandamiento judicial, dirigida a establecer un trmino perentorio para que una autoridad judicial se pronuncie sobre la privacin de la libertad personal. Este parece ser la tesis acogida en la sentencia C-176 de 2007, en la cual nuevamente se examinan algunas disposiciones del Cdigo Nacional de Polica y luego de hacer un recuento jurisprudencial sobre la reserva judicial en materia de afectacin de la libertad personal se concluye: Esa posicin unnime de este Tribunal no slo encuentra sustento en la interpretacin literal del artculo 28 superior, sino en la lectura sistemtica de los artculos 1, 2, 113 y 250 de la Constitucin, puesto que la estricta reserva judicial para el ejercicio legtimo de la restriccin de la libertad fsica de las personas surge de los principios democrtico y de separacin de las ramas del poder pblico que dejan a cargo del rgano judicial la armonizacin de los derechos e intereses en tensin cuando se investigan conductas que afectan bienes jurdicamente protegidos. De esta forma, la privacin de la libertad se ubica entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y proteger la vida, honra y bienes de las personas y el

28

Expediente D-8488

deber estatal de asegurar el mbito legtimo de la libertad del ciudadano. El anterior anlisis muestra que, evidentemente, en el actual sistema jurdico colombiano, por regla general, la autoridad judicial cuya competencia determina la ley, es la nica facultada para privar legtima y vlidamente la libertad de las personas. Por consiguiente, la expresin autoridad competente prevista en el literal a) del artculo 56 del Cdigo de Polica, resulta inconstitucional, en tanto que, conforme a la anterior filosofa constitucional que sirvi de fundamento a esa normativa, permite que otras autoridades, distintas a la judicial, y, en especial, las autoridades de polica a quienes est dirigida la normativa que contiene la regulacin acusada, ordenen vlidamente la privacin de la libertad. Se trata por lo tanto de un asunto que no es pacfico en la jurisprudencia de esta Corporacin, sin embargo, debido al mbito de aplicacin de la detencin administrativa preventiva, concebida jurisprudencialmente como una medida dirigida a verificar la ocurrencia de delitos o evitar su consumacin26, su solucin no debe ser abordada en la presente decisin pues no guarda relacin directa con el problema jurdico que es objeto de estudio. Finalmente la jurisprudencia constitucional ha entendido que la retencin transitoria, constituye tambin una excepcin a la reserva judicial exigida por el artculo 28 constitucional. Esta figura est contemplada inicialmente en los artculos 186.8, 192 y 207 del Cdigo Nacional de

26 En la sentencia C-024 de 1994 cuando se desarrolla de manera sistemtica la figura de la detencin administrativa preventiva se circunscribe su aplicacin a la verificacin de hechos e identidades relacionadas con actividades criminales, al respecto se consigna: En primer trmino, la detencin preventiva gubernativa tiene que basarse en razones objetivas, en motivos fundados. Esta exigencia busca tanto proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de la aprehensin pueda ser controlada tanto por los superiores del funcionario que la practic como por las autoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado () Ms all de la simple sospecha, la detencin debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y plausibilidad que la persona est vinculada a actividades criminales () Esta detencin preventiva tiene como nico objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados de la aprehensin o la identidad de la persona y, si es el caso, poner a disposicin de las autoridades judiciales competentes a la persona aprehendida para que se investigue su conducta. Es pues una aprehensin material con estrictos fines de verificacin a fin de constatar si hay motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigacin.

29

Expediente D-8488

Polica27, cuya constitucionalidad fue examinada en las sentencia C-199 de 1998 y C-720 de 2007. En la sentencia C-199 de 1998, la Corte consider que la retencin transitoria en una estacin de polica de las personas transitoriamente incapaces o en estado de grave excitacin en el que se pueda cometer inminente infraccin penal pudieran afectar sus propios derechos o derechos de terceros resultaba constitucional siempre que tuviera carcter meramente preventivo o de proteccin y se sometiera a los principios de ultima ratio, proporcionalidad y estricta legalidad. Empero, posteriormente, en la sentencia C-720 de 2007 consider que las condiciones en las cuales se aplicaba la medida resultaban desproporcionadas respecto de a la afectacin del derecho a la libertad personal de la persona a la cual se le impona y declar la inexequibilidad con efectos diferidos del artculo 192 del Cdigo Nacional de Polica. Del anterior recuento resulta que la jurisprudencia de esta Corporacin ha admitido ciertas excepciones a la reserva judicial en materia de afectacin de la libertad personal, en primer lugar la flagrancia, con fundamento en el artculo 32 constitucional; en segundo lugar, la figura de la detencin administrativa preventiva y; por ltimo, la figura de la retencin transitoria, entendida como una medida de proteccin de los derechos de personas transitoriamente incapaces y no como una sancin restrictiva de la libertad personal. Pues valga aclarar que esta Corporacin ha entendido que en la aplicacin de sanciones que implique la restriccin de la libertad personal se aplica de manera estricta la reserva judicial28.
27 El Cdigo de Polica facultaba a la autoridad administrativa a retener, hasta por 24 horas, en una
estacin o subestacin de polica, al que deambule en estado de embriaguez y no consienta en ser acompaado a su domicilio y al que por estado de grave excitacin pueda cometer inminente infraccin de la ley penal. La medida de retencin se poda aplicar con fundamento en una prueba estimada en conciencia (art. 225 C.N.P.). Corresponda imponerla a los comandantes de estacin o de subestacin de polica (arts. 207 y 219 C.N.P.). No requera de resolucin motivada. Sin embargo se exiga el levantamiento de un acta en la que se consignaran sucintamente los hechos que dieron lugar a la imposicin de la medida y la identificacin de la persona a quien se impuso. Esta acta deba llevar la firma del Comandante y de la persona a quien se impone (art. 227 C.N.P.). La decisin no poda ser impugnada inmediatamente. Tampoco se notificaba a autoridad administrativa o judicial distinta a los servidores que la ordenan y ejecutan. La persona afectada era conducida a la estacin o subestacin de polica y puede ser retenida hasta por 24 horas (art. 222, C.N.P.). Las normas legales aplicables no hacan referencia a los derechos de la persona retenida a comunicarse con quien pueda asistirla, a no hacer declaracin alguna que pueda tener efectos en un proceso penal, a no ser puesta en una situacin de mayor riesgo o vulnerabilidad, a comunicarse con un apoderado o interponer el recurso de habeas corpus. 28 Es lo que se entiende doctrinalmente como reserva de la ltima palabra en materia de limitacin de la libertad personal. Precisamente en la sentencia C-198 de 1999 se declar inexequible el numeral 1 del artculo 207 del Cdigo Nacional de Polica que prevea a aplicacin de la retencin transitoria al que irrespete, amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la polica en el desarrollo de sus funciones, con los siguientes argumentos: Dado que la disposicin mencionada, contenida en el Decreto examinado, de acuerdo con lo expuesto, tiene el carcter de sancin que implica la privacin de la libertad, para la Corte dicha norma vulnera el artculo 28 de la Constitucin Poltica de

30

Expediente D-8488

Hecho el anterior recuento jurisprudencial sobre la libertad de locomocin y la libertad personal se pasar a examinar brevemente el deber de los varones colombianos de inscribirse para definir su situacin militar. 5. La obligacin de prestar servicio militar De manera reiterada la jurisprudencia de esta Corporacin ha sostenido que distintas disposiciones constitucionales sirven de fundamento a la obligatoriedad del servicio militar de los varones colombianos.29 Especialmente se ha hecho referencia al artculo 216 de la Constitucin, el cual seala que todos los colombianos estn obligados a tomar las armas cuando las necesidades pblicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones pblicas. Para la Corte, ese precepto consagra el servicio militar como obligatorio, lo cual resulta no solamente del perentorio mandato aludido sino de la referencia constitucional a las condiciones eximentes, que nicamente son las determinadas por la ley.30 Pero tambin se ha justificado esta obligacin a la luz de otros principios constitucionales, as se ha dicho que resulta indudable que, a menos que se configure una de las causales legales de exencin, la prestacin del servicio militar corresponde a un deber ineludible de la persona, que tiene su fundamento en el principio constitucional de prevalencia del inters general (artculo 1 C.P.) y que se exige a los nacionales como expresin concreta de la obligacin genrica, a todos impuesta, de cumplir la Constitucin y las leyes (artculos 4, inciso 2, y 95 C.P.). Este ltimo precepto ordena a las personas, de manera especfica, el respeto y apoyo a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales.31

Colombia // En efecto, la norma demandada atribuye a una autoridad administrativa la funcin de ordenar la privacin de la libertad, sin previo mandamiento judicial, en aquellos casos en que se irrespete, amenace o provoque a los funcionarios uniformados de la Polica, en desarrollo de sus funciones, lo cual resulta atentatorio de la libertad personal y del mandato constitucional que prohibe la detencin sin orden judicial. Por dicha razn, dicha norma ser declarada inexequible. Lo anterior, no obsta para que el servidor pblico uniformado de la polica, sujeto de la agresin pueda acudir ante la autoridad competente para que se investigue la conducta del infractor, por el irrespeto, amenaza o provocacin de que ha sido vctima. 29 Ver entre otras, las sentencias T-409 de 1992, C-511 de 1994, C-561 de 1995 y T-363 de 1995. En fecha reciente la sentencia C-729 de 2009 resume los principales pronunciamientos sobre la materia los cuales se reiteran en esta providencia. 30 Sentencia C-561 de 1995. 31 Ibid.

31

Expediente D-8488

En la sentencia C-561 de 2005 se hace una extensa exposicin sobre los fundamentos constitucionales de la obligatoriedad del servicio militar en los siguientes trminos: "...en el 216, con las excepciones que la ley seale, se exige -a ttulo de obligacin en cabeza de todos los colombianos"tomar las armas cuando las necesidades pblicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones pblicas". No se trata de tirnica imposicin sino de la natural y equitativa consecuencia del principio general de prevalencia del inters social sobre el privado, as como de las justas prestaciones que la vida en comunidad exige de cada uno de sus miembros para hacerla posible". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Tercera de Revisin. Sentencia T-409 del 8 de junio de 1992. M.P.: Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo). "La propia Carta Poltica impone a los colombianos obligaciones genricas y especficas, en relacin con la fuerza pblica. En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales" o para "defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacfica"; .... y de "propender al logro y mantenimiento de la paz" (art. 95 C.N.). Deberes estos genricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios de las instituciones conformantes de la fuerza pblica; de suerte que no estn desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les son impuestas por el orden superior. Lo que responde, sin lugar a dudas, a una concepcin del Estado moderno y contemporneo, que al tiempo que rodea de garantas al hombre para su realizacin en los distintos mbitos de su existencia, le encarga, en la dimensin de los deberes autoconstructivos, de las cargas de autobeneficio, del cumplimiento de un conjunto de deberes, la mayora de los cuales con alcances solidarios, cuando no de conservacin de los principios de sociabilidad, que permitan realizar una civilizacin mejor o hacer ms humanos los efectos del crecimiento econmico, y de los desarrollos polticos y sociales.

32

Expediente D-8488

Al mismo tiempo, la Constitucin Poltica, establece en el marco regulador de la fuerza pblica, de manera especfica, la obligacin a los colombianos de tomar las armas cuando la necesidad pblica lo exija, para defender la independencia nacional y las instituciones pblicas. Partiendo el mismo Estatuto Superior de la necesidad "de la prestacin de un servicio militar", defiere a la ley su regulacin en cuanto a las condiciones y prerrogativas para la prestacin del mismo. Y lo que interesa de manera especial en este proceso, le encarga tambin la definicin de las condiciones que eximen de su prestacin. Luego, no slo previ la Carta Poltica la posibilidad de que la ley estableciera, con un carcter obligatorio, la prestacin del servicio militar, como se desprende de la habilitacin expresa que otorga al legislador para la determinacin de las condiciones que en todo tiempo eximen del mismo, sino que facult al legislador para establecer diferencias entre quienes presten o no el servicio militar. Esto ltimo segn se desprende de las competencias para determinar "las prerrogativas por la prestacin del mismo", que no slo permiten que la ley establezca beneficios para quien preste el servicio militar, sino que la habilitan para imponer sanciones a quienes no lo hagan, conforme a sus propias prescripciones". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-511 del 16 de noviembre de 1994. M.P.: Dr. Fabio Morn Daz). "La de prestar el servicio militar es una obligacin de naturaleza constitucional que corresponde a exigencias mnimas derivadas del deber genrico impuesto a los nacionales respecto del sostenimiento y defensa de la soberana, la guarda del orden institucional y el mantenimiento del orden pblico. La calidad de nacional no solamente implica el ejercicio de derechos polticos sino que comporta la existencia de obligaciones y deberes sociales a favor de la colectividad, en cabeza de quienes estn ligados por ese vnculo. En toda sociedad los individuos tienen que aportar algo, en los trminos que seala el sistema jurdico, para contribuir a la subsistencia de la organizacin poltica y a las necesarias garantas de la convivencia social.

33

Expediente D-8488

La Constitucin, como estatuto bsico al que se acogen gobernantes y gobernados, es la llamada a fijar los elementos fundamentales de la estructura estatal y el marco general de las funciones y responsabilidades de los servidores pblicos, as como los compromisos que contraen los particulares con miras a la realizacin de las finalidades comunes. En ese orden de ideas, es la Carta Poltica la que debe definir si el Estado mantiene para su defensa un conjunto de cuerpos armados (la Fuerza Pblica) y, claro est, en el caso de optar por esa posibilidad, el Estado no tiene otro remedio que apelar al concurso de los nacionales para la conformacin de los mismos". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T-363 del 14 de agosto de 1995.32 En el mismo artculo que establece la obligacin de prestar el servicio militar, la Constitucin prev que la ley determina las condiciones que en todo tiempo eximen de servicio militar. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, por fuera del mbito de las exenciones previstas en la ley, existe un deber ineludible de prestar el servicio militar, aunque en fecha reciente sostuvo que a partir de una lectura armnica de los artculos, 18 (libertad de conciencia) y 19 (libertad de religin y cultos) de la Constitucin, a la luz del bloque de constitucionalidad, es posible concluir que de los mismos s se desprende la garanta de la objecin de conciencia frente al servicio militar y exhort al legislador para que regulara la materia33. Precisamente la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilizacin, seala en su artculo 14 que todos los hombres tienen la obligacin de definir su situacin militar, a partir de la fecha en que cumplan la mayora de edad, a excepcin de los estudiantes de bachillerato, quienes la definirn cuando obtengan el ttulo de bachiller.
32 En esa sentencia se reitera la jurisprudencia plasmada especialmente en las sentencias T-409 de 1992, C-511 de 1994 y T-363 de 1995. 33 En la sentencia C-728 de 2009 la Corte Constitucional se apart de la lnea jurisprudencial seguida hasta esa fecha respecto de la improcedencia de la objecin de conciencia respecto del servicio militar obligatorio y sostuvo lo siguiente: Para la Corte, a partir de una lectura armnica de los artculos, 18 (libertad de conciencia) y 19 (libertad de religin y cultos) de la Constitucin, a la luz del bloque de constitucionalidad, es posible concluir que de los mismos s se desprende la garanta de la objecin de conciencia frente al servicio militar // Lo anterior encuentra sustento en el hecho de que, en general, la libertad de conciencia, como se indic, explcitamente garantiza a toda persona el derecho constitucional a no ser obligado actuar en contra de su conciencia. De este modo, quien de manera seria presente una objecin de conciencia, vera irrespetado su derecho si, pese a ello, se le impusiese un deber que tiene un altsimo grado de afectacin sobre la persona en cuanto que, precisamente, su cumplimiento implicara actuar en contra de su conciencia. Sin embargo, consider que exista una omisin legislativa absoluta sobre la materia y exhort al legislador para que la regulara.

34

Expediente D-8488

La mencionada ley prev en sus artculos del 14 al 21 las etapas que deben surtirse para tal fin, las cuales se inician con la inscripcin y finalizan con la clasificacin. Para que los ciudadanos colombianos puedan definir su situacin militar, es necesario que se inscriban ante el distrito militar respectivo dentro del ao anterior al cumplimiento de la mayora de edad, una vez inscrito el interesado, se someter a exmenes mdicos con el fin de determinar su condicin psicofsica a fin de determinar su condicin para prestar el servicio; posteriormente los jvenes aptos pasan a un sorteo y as se eligen los que van a prestar el servicio militar; luego de conformidad con el artculo 20 de la mencionada ley, los conscriptos aptos elegidos se citan en el lugar, la fecha y la hora determinados por las autoridades de reclutamiento, con fines de seleccin e ingreso, lo que constituye su incorporacin a filas para prestar el servicio militar; finalmente se clasifican aquellos que por una causal de exencin, inhabilidad o falta de cupo hayan sido eximidos de la prestacin del servicio (bajo banderas). El procedimiento antes descrito es reglamentado por el Decreto No.2048 de 199334. El cumplimiento de las referidas etapas inscripcin, primer examen, segundo examen, sorteo, concentracin, incorporacin y clasificacinas como de los requisitos previstos por las normas reglamentarias, son los presupuestos necesarios para la expedicin de la libreta militar. 6. El examen de constitucionalidad de la disposicin acusada Como previamente se consign el demandante formula cargos de inconstitucionalidad contra el artculo 14 de la Ley 48 de 1993. Expone que el contenido de la norma acusada faculta a las autoridades militares a compeler a los varones mayores de edad para el cumplimiento de la obligacin consistente en inscribirse para definir su situacin militar, lo que les otorga la potestad de retener a los ciudadanos mayores de edad que hayan incumplido esta obligacin legal y de este modo se configura una vulneracin de la reserva judicial de la privacin de la libertad. En su parecer, el contenido de la disposicin en cuestin implica revestir de sustento normativo a detenciones arbitrarias, realizadas por los miembros de las fuerzas militares, sin mandamiento escrito de autoridad judicial competente, que vulneran el alcance de los artculos 24 y 28 constitucionales.

34 A partir del Captulo III de este decreto se regula lo relacionado con las formalidades de la inscripcin, los exmenes de aptitud psicofsica, el sorteo, la clasificacin, las situaciones especiales, las exenciones y aplazamientos.

35

Expediente D-8488

Para examinar los cargos planteados resulta necesario en primer lugar referirse al alcance del verbo compeler, empleado tanto en el artculo 14 demandado, como en el literal g) del artculo 41 de la Ley 48 de 1993 respecto del cual se integr la unidad normativa. Segn el Diccionario de la Lengua Espaola de la RAE compeler significa obligar a alguien, por fuerza o autoridad, a que haga lo que no quiere. Ahora bien, en el contexto en el que es empleado este verbo en la Ley 48 de 1993 puede ser objeto de distintas interpretaciones. En efecto, si se examina inicialmente la constitucionalidad del artculo 14 de la Ley 48 de 1993 este precepto autoriza a la autoridad (que debe ser entendida como la autoridad militar encargada del reclutamiento) a compeler a los varones colombianos a que cumplan la obligacin de inscribirse para definir su situacin militar cuando no lo han hecho en el ao anterior a la fecha en que cumplen la mayora de edad. En este sentido lo primero que cabe destacar es que esta disposicin no confiere la potestad de compeler a los varones a que presten el servicio militar sino a que den cumplimiento a la primera etapa prevista en la Ley 48 de 1993 para definir la situacin militar, es decir, la inscripcin. El mismo precepto seala que esta facultad de compeler se ejerce sin perjuicio de la aplicacin de las sanciones que se establecen en la presente Ley, es decir, que consagra la posibilidad de obligar a quien no se haya inscrito por fuerza o autoridad a inscribirse y no solamente mediante la aplicacin de la sancin pecuniaria prevista en el artculo 42 literal a de la misma ley, consistente en el pago por parte del infractor del 20% de un salario mnimo mensual vigente, por cada ao o fraccin que dejara de inscribirse reglamentariamente, sin que sobrepase el valor correspondiente a dos (2) salarios mnimos mensuales vigentes. En otras palabras la expresin compeler autoriza al uso de la fuerza o autoridad para obligar a los varones a que se inscriban y no consiste simplemente en la imposicin de sanciones pecuniarias porque la disposicin acusada diferencia claramente los dos supuestos. Precisamente ese significado suscita importantes cuestiones constitucionales, porque el uso de la fuerza o autoridad para obligar a hacer algo (en ese caso inscribirse para definir la situacin militar) implica restricciones momentneas en la libertad personal o fsica, que inclusive pueden llegar a constituir una detencin arbitraria. Existe adems noticia de que la manera como ha sido interpretado el alcance de la expresin compeler por las autoridades militares ha conducido efectivamente a configurar detenciones arbitrarias. Ilustra al

36

Expediente D-8488

respecto la Opinin No.8 de 2008 del Grupo de Trabajo sobre la detencin arbitraria35 en la cual se describen tres casos en los siguientes trminos: Segn las informaciones recibidas el Sr. Frank Fair estrada Marn fue detenido en mayo de 2007 por miembros del Ejrcito, quienes lo condujeron aun cuartel con el objeto de practicarle exmenes mdicos para determina su aptitud para el servicio militar. Luego de dichos exmenes fue inmediata y forzosamente reclutado para prestar servicio militar pese a que aleg formalmente ser objetor de conciencia y ser opuesto a portar el uniforme militar y a combatir al lado de las fuerzas armadas o de cualquier otra parte en un conflicto () El Sr. Carlos Andrs Giraldo Hincapi fue detenido en agosto 26 de 2006 y forzosamente reclutado por el ejrcito. No se prest atencin a sus alegaciones de ser un objetor de conciencia y s ele oblig a participar en operaciones militares en Puerto Cayumba, incluso contra la guerrilla () El Sr. Alejandro de Jess Gonzlez Duque fue detenido el 8 de abril de 2007 cuando se diriga la ciudad de Medelln. Soldados del batalln de Puerto Berro lo hicieron descender del vehculo en el que se desplazaba y le pidieron mostrar su libreta militar. El Sr. Gonzlez Duque les explic que careca de dicho documento puesto que su situacin milita recin sera determinada en diciembre de 2007, fecha en la que el ejrcito convoca los jvenes que culminan sus estudios de bachillerato. Sin embargo, fue detenido y conducido al Batalln Pedro Justo Berro y reclutado forzosamente habiendo debido abandonar su trabajo y sus estudios. Luego de haber sido examinadas las respuestas del Estado colombiano en cada caso en el informe se consigna: El Grupo de Trabajo considera que esas personas fueron detenidas y privadas de su libertad contra su voluntad para ser incorporadas al ejrcito. Aunque el Grupo de Trabajo
35 El Grupo de Trabajo fue establecido por la antigua Comisin de Derechos Humanos mediante la resolucin 1991/42 como parte de los procedimientos existentes a fin de garantizar el respeto de los derechos a la vida y la integridad fsica, el respeto por la tolerancia religiosa y otros derechos. El Grupo tiene el mandato de investigar los casos de detencin arbitraria o que por alguna otra razn sea incompatible con las normas internacionales pertinentes enunciadas en la Declaracin Internacional de Derechos Humanos o en instrumentos internacionales pertinentes aceptados por los estados interesados, siempre que los rganos jurisdiccionales no hayan adoptado una decisin definitiva al respecto, e conformidad con la legislacin nacional. El Grupo de Trabajo sobre detencin arbitraria es el nico mecanismo que no ha sido creado en virtud de un tratado en cuyo mandato se prev expresamente el examen de denuncias individuales, sus actividades se basan en peticiones presentadas por particulares.

37

Expediente D-8488

no puede determinar la duracin de su detencin ni cuando sta habra cesado, ya que una vez iniciado el servicio militar en el ejrcito no puede considerarse que stas personas estn detenidas, si queda claro que fueron incorporadas alas fuerzas armadas mediante un acto violento de privacin de su libertad, y ms adelante se concluye la privacin de la libertad de la que fueron vctimas los Sres. Estrada Marn, Giraldo Hincapi y Gonzlez Duque fue arbitraria, ya que se dio en contravencin al artculo 9 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos () En el Informe de la visita llevada a cabo en Colombia, del 1 al 10 de octubre de 2008 el Grupo de Trabajo sobre la detencin arbitraria consigna: El Grupo de Trabajo observa con preocupacin las capturas efectuadas por efectivos militares, a pesar de que el ejrcito no tiene facultades legales para realizarlas, particularmente las llamadas batidas. En ocasiones los militares cuentan con rdenes de captura para unas pocas personas pero capturan muchas ms. Una variante son las levas, detenciones masivas de jvenes con el objeto de verificar su situacin militar. Aquellos que son considerados omisos a la inscripcin, al llamamiento o al servicio militar, son conducidos a los cuarteles para su reclutamiento forzoso () Ahora bien, al margen de si esa constituye una prctica comn o es simplemente una actuacin irregular, el Jefe de reclutamiento en el informe presentado tambin describe el siguiente escenario: Tambin puede ocurrir que los ciudadanos que han dejado pasar el tiempo sin que cumplan su obligacin legal, y si es perodo de incorporaciones y el pie de fuerza para integrar el contingente no es suficiente con el personal que se encuentra concentrado, previa identificacin se conducen al Distrito o al lugar de concentracin y se procede a inscribirlos y a practicarles los exmenes de aptitud psicofsica, seleccionando al personal apto, se descarta a los ciudadanos que probaron al menos sumariamente estar exentos de prestar el servicio militar o aplazados de conformidad con las causales contempladas en la ley, y posteriormente son destinados y conducidos a la unidad donde debern prestar el servicio militar. El procedimiento antes descrito se ajusta a lo que es definido en el Informe sobre la visita a Colombia del Grupo de trabajo sobre la detencin arbitraria a una batida. Ntese entonces que la expresin compeler resulta en extremo ambigua y puede ser entendida en el sentido que la autoridad militar est autorizada a restringir la libertad personal y

38

Expediente D-8488

conducir al ciudadano que no se ha inscrito al lugar de concentracin para inscribirlo, practicarle los exmenes de aptitud y si resulta apto conducirlo a la unidad militar respectiva. La cuestin a resolver es si esta privacin temporal de la libertad personal mientras es conducido a realizar la inscripcin y la retencin que se prolonga mientras se practican los exmenes de aptitud psicofsica es vlida a la luz de los artculos 24 y 28 constitucionales, pues como bien se distingue en los Informes del Grupo de Trabajo sobre la detencin preventiva una vez se define la situacin militar e inicia la prestacin del servicio militar no hay una detencin arbitraria. Al respecto cabe aclarar que la libertad de locomocin y la libertad personal, fsica o corporal pueden ser objeto de restricciones mientras resulten proporcionales, y por lo tanto debera examinarse la proporcionalidad de esta medida (la restriccin de la libertad personal o corporal) como un medio necesario para cumplir una finalidad constitucionalmente legtima, cual es el cumplimento del deber de inscribirse para definir la situacin militar, el cual a su vez es uno de los contenidos de la obligacin de prestar el servicio militar que radica en cabeza de los varones colombianos. No obstante, antes de emprender un juicio de proporcionalidad se impone una primera cuestin y es precisamente la reserva judicial en materia de limitacin de la libertad personal exigida por el artculo 28 constitucional, pues de conformidad con lo sealado con este precepto las restricciones a la libertad requieren mandamiento escrito de una autoridad judicial competente, es decir, se trata de una regla formal que debe ser verificada antes de poder abordar el examen de proporcionalidad de las eventuales restricciones a la libertad personal, fsica o corporal. Por lo tanto resulta pertinente detenerse brevemente en una distincin que esboza el Ministerio Pblico respecto de detencin arbitraria y la limitacin transitoria de la libertad, mediante una retencin establecida en la ley, para cumplir una finalidad de la ley en desarrollo de la Constitucin. Esta distincin tiene origen en la previa diferenciacin entre limitaciones a la libertad personal que suponen una efectiva afectacin de la libertad fsica, las cuales requieren el cumplimiento de la regla formal a la que se ha hecho referencia (el mandamiento escrito de autoridad judicial competente) y las restricciones momentneas de la libertad personal que no son consideradas como una injerencia en este derecho y que no requieren por lo tanto el cumplimiento del requisito al que se ha hecho

39

Expediente D-8488

referencia. Al respecto cabe sealar que el criterio de distincin no recae en la persecucin de una finalidad legal, como parece sugerirlo el Procurador, sino en la magnitud de la interferencia en la libertad personal. En efecto, la circunstancia que tal restriccin pueda tener una finalidad constitucionalmente legtima, como es la obligacin de definir la situacin militar que pesa en cabeza de los varones colombianos, no resulta relevante para diferenciar una de otra. Por lo tanto la diferenciacin entre una detencin arbitraria y una limitacin transitoria de la libertad debe ser examinada a la luz de otros factores, tales como el sujeto autorizado para llevarla a cabo, las condiciones de tiempo modo y lugar en que se aplica, las garantas a disposicin del sujeto afectado y sobre todo su duracin. Sin que pretenda estudiarse a fondo en esta providencia tal diferenciacin, que resulta en extremo compleja debido a las mltiples combinaciones posibles de los factores antes enunciados, es claro que ciertas restricciones temporales realizadas por autoridades de polica para verificar la identidad de los sujetos o inclusive por autoridades militares para efectos de establecer si el ciudadano es portador de la libreta militar, no deben reunir la formalidad sealada en el inciso primero del artculo 28 constitucional, pero este no es el problema constitucional que se plantea respecto del artculo 14 demandado, pues la expresin compeler a la que se ha hecho referencia no ha sido entendida como una restriccin momentnea sino como una limitacin de la libertad personal que se puede prolongar incluso durante varios das as se consigna en el informe del Jefe de reclutamiento del ejrcito nacional- mientras se define la situacin militar. Es decir, se trata de una limitacin de la libertad practicada por autoridades militares, que se lleva a cabo en cuarteles, durante un trmino indefinido (mientras se define la situacin militar del retenido) y en la que no son claras las garantas del sujeto retenido pues no estn consignadas en ninguna norma de carcter legal o reglamentario. Una limitacin de esta naturaleza tampoco encaja dentro de ninguna de las excepciones reconocidas por la jurisprudencia constitucional a la exigencia de autoridad judicial competente contenida en el inciso primero del artculo 28 constitucional, pues no se trata de una detencin preventiva, en la medida en que no tiene por objeto la prevencin o comprobacin de la ocurrencia de hechos delictivos, ni tampoco de una retencin transitoria de una persona en una situacin momentnea de vulnerabilidad, ni tampoco es ordenada por la Fiscala general de la nacin.

40

Expediente D-8488

De lo anterior se concluye que la expresin compelerlo contenida en el artculo 14 de la Ley 48 de 1993 es muy ambigua y presenta serios problemas constitucionales en su aplicacin, pues da lugar a que sea interpretada en el sentido que autoriza detenciones arbitrarias que vulneran la reserva judicial prevista en el artculo 28 constitucional. Ahora bien, en aras del principio de conservacin del derecho resta por considerar si la expresin compelerlo contenida en el artculo 14 de la Ley 48 de 1993 es susceptible de una interpretacin conforme con la Constitucin, y en tal sentido encuentra esta Corporacin que la nica comprensin que cumple tal condicin es si se entiende la expresin acusada en el sentido de que quien no haya cumplido la obligacin de inscribirse para definir su situacin militar, solo puede ser retenido de manera momentnea mientras se verifica tal situacin y se inscribe, proceso que no requiere de ningn formalismo y que se agota precisamente con la inscripcin, por lo tanto no puede implicar la conduccin del ciudadano a cuarteles o distritos militares y su retencin por autoridades militares por largos perodos de tiempo con el propsito no solo de obligarlo a inscribirse, sino de someterlo a exmenes y si resulta apto finalmente incorporarlo a filas. nicamente si se interpreta la expresin compelerlo en este sentido resulta ajustada al artculo 28 constitucional, en el sentido que se trata de una interferencia en la libertad personal que no requiere mandamiento escrito de autoridad judicial competente, y a la vez resulta proporcionada frente a las limitaciones que implica respecto de este derecho y de la libertad de circulacin. En efecto, con el cumplimiento de las condiciones antes reseadas se tratara entonces de una medida que persigue una finalidad constitucionalmente legtima la inscripcin para definir la situacin militar-, resulta idnea para tales efectos, es necesaria y no afecta de manera desproporcionada la libertad fsica ni la libertad de locomocin. No corresponde a esta Corporacin definir en detalle como debe ejecutarse materialmente tal competencia por parte de las autoridades militares, pero podra por ejemplo pensarse en la breve verificacin de si el ciudadano ha definido su situacin militar y de no ser as el diligenciamiento de una planilla en la cual se inscriba para tal fin y consigne sus datos para una posterior citacin con el propsito de agotar las posteriores etapas sealadas en la ley, sin que pueda ser conducido a cuarteles o distritos militares, ni pueda ser retenido por ms tiempo del que demande un procedimiento de esta naturaleza.

41

Expediente D-8488

Resta por analizar la constitucionalidad de literal g del artculo 41 de la Ley 48 de 1993, este precepto tiene el siguiente tenor: Los remisos podrn ser compelidos por la Fuerza Pblica, en orden al cumplimiento de sus obligaciones militares, previa orden impartida por las autoridades del Servicio de Reclutamiento. Para su correcto entendimiento es preciso aclarar que segn el inciso primero del mismo literal los remisos son quienes habiendo sido citados a concentracin no se presentaron en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de Reclutamiento, lo que implica que previamente debieron haberse inscrito y ya superaron los exmenes de aptitud psicofsica y el sorteo. El artculo 50 del Decreto 2048 de 1993 precisa las condiciones en que los remisos son compelidos y seala que Para los efectos del literal g) del artculo 41 de la Ley 48 de 1993, la orden impartida por las autoridades de Reclutamiento se har efectiva mediante la utilizacin de patrullas que conducirn a los remisos para ser incorporados de conformidad con la ley (). Ahora bien, en este caso encuentra esta Corporacin que se trata de un supuesto por completo diferente al sealado en el artculo 14 de la Ley 48 de 1993 pues supone que el ciudadano ya se inscribi para definir su situacin militar y surti la mayora de las etapas previstas en el mismo cuerpo normativo, pues super las pruebas de aptitud psicofsica, luego el sorteo y posteriormente fue citado para concentracin e incorporacin, pero no asisti en la fecha y hora indicados por las autoridades de reclutamiento. Dichas autoridades mediante una orden individualizan al remiso y ordenan su conduccin para su incorporacin a prestar el servicio. En este caso se trata de una restriccin momentnea de la libertad mientras el remiso se incorpora a filas, que se prolonga durante el trmino en que es conducido al lugar de concentracin e incorporacin y, por lo tanto, no configura de una detencin arbitraria practicada sin previo mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En esa medida habra lugar a examinar si se trata de una restriccin proporcional de los derechos fundamentales en juego. Ahora bien, el juicio de proporcionalidad que se adelanta a continuacin slo tiene como referencia los cargos examinados en la presente decisin, es decir, la limitacin de la libertad de circulacin y de la libertad personal no guarda relacin con otras eventuales restricciones de derechos fundamentales o con los asuntos relacionados con la objecin de conciencia.

42

Expediente D-8488

Al respecto cabe sealar que la medida persigue una finalidad constitucionalmente legtima cual es la de hacer cumplir la obligacin de prestar el servicio militar, la cual como se plasm en un acpite precedente tiene fundamento en el artculo 216 constitucional y en otros principios y valores consagrados en el texto de la Constitucin. Resulta adems adecuada para conseguir tal propsito pues la efectiva conduccin del remiso al lugar de concentracin para proceder a su incorporacin a filas resulta idnea para cumplir con dicha finalidad. Sobre la necesidad de la medida habra que sealar que en principio existen otras menos gravosas de la libertad personal y de la libertad de locomocin que pueden resultar idneas para la misma finalidad, tales como la imposicin de multas, pero esa medida ya est prevista en el artculo 42 de la misma ley, el cual seala que los infractores contemplados en el literal g), sern sancionados con multa equivalente a dos (2) salarios mnimos mensuales legales vigentes, por cada ao de retardo o fraccin, sin exceder 20 salarios, la conduccin del remiso es por lo tanto una medida adicional a la multa y desde esta perspectiva es claro que no puede ser reemplazada por la misma y que no existe una previsin que tenga el mismo grado de eficacia y efectividad para que el remiso se incorpore a filas y cumpla con la obligacin constitucional a su cargo. Finalmente resulta proporcionada en sentido estricto, pues si bien la jurisprudencia de esta Corporacin concede un elevado peso abstracto a la libertad personal y a la libertad de locomocin como se plasm en el acpite tercero de esta providencia- tambin le ha dado una gran relevancia constitucional al deber de cumplir con el servicio militar obligatorio -al cual ya se hizo previa referencia-, y mientras que la conduccin del remiso slo implica una restriccin momentnea de sus libertades es claramente pertinente para que cumpla con la obligacin de prestar el servicio militar, de lo que finalmente resulta una afectacin moderada de la libertad personal y de la libertad de locomocin y un grado alto grado de satisfaccin de la obligacin de cumplir con el servicio militar de quien ha sido declarado remiso. En todo caso la aplicacin de esta medida esta sujeta a que se haya previamente agotado las etapas para definir la situacin militar descritas en la Ley 28 de 1993 y en el Decreto 2048 del mismo ao, y a la expedicin previa de una orden por parte de la autoridad de reclutamiento en la cual se identifique e individualice plenamente al remiso que luego ser ejecutada por patrullas militares. En otras palabras, no puede ser entendido el literal g del artculo 41 de la Ley 48 de 1993 en el sentido que otorga competencia a las autoridades militares para realizar batidas

43

Expediente D-8488

indiscriminadas con el fin de identificar a los remisos y luego conducirlos a los lugares de concentracin pues esta prctica implica incurrir en detenciones arbitrarias prohibidas por el artculo 28 constitucional. III. DECISION En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, odo el concepto del seor Procurador General de la Nacin y cumplidos los trmites previstos en el Decreto 2067 de 1991, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin,

RESUELVE Primero.- Declarar EXEQUIBLE la expresin Cuando se llegue a la mayora de edad sin haberse dado cumplimiento a esta obligacin, la autoridad podr compelerlo sin perjuicio de la aplicacin de las sanciones que se establecen en la presente Ley , contenida en el artculo 14 de la Ley 48 de 1993 en los trminos fijados en el punto N 6 de la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el inciso segundo del literal g del artculo 41 de la Ley 48 de 1993 en los trminos fijados en la parte motiva de esta providencia. Cpiese, notifquese, publquese, comunquese, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente.

JUAN CARLOS HENAO PREZ Presidente

MARIA VICTORIA CALLE CORREA Magistrada

MAURICIO GONZLEZ CUERVO Magistrado

44

Expediente D-8488

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO Magistrado

JORGE IVAN PALACIO PALACIO Magistrado Ausente con permiso

NILSON ELIAS PINILLA PINILLA Magistrado

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO Magistrado

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA Magistrado Ausente en comisin

MARTHA VICTORIA SCHICA MNDEZ Secretaria General

45