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Direito, que no lhe concederia qualquer margem de escolha. E, como explica Odete M edauar[6] em sua obra Direito Administrativo M oderno, dentro dessa enumerao arrolada por Eisenmann o vnculo da Administrao norma vai aumentando, percorrendo um caminho que vai de um significado mais liberal para as prticas administrativas at um significado altamente restritivo. E dentro desta variao de possibilidades interpretativas que deve ser trabalhado o princpio da legalidade, sendo tambm necessria uma anlise crtica sobre o significado da palavra lei, na busca pelo sentido que melhor satisfaz o instituto em nosso sistema. comum encontrar autores brasileiros ensinando que a legalidade aplicada ao Direito Pblico atual impe que o administrador somente possa realizar o que a lei autoriza ou determina, no possuindo liberdade para criar novas regras. O artigo 5, inciso II, da Constituio da Repblica de 1988[7] preceitua expressamente que: Art. 5 - [...] II ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa em virtude de lei; Diante do transcrito dispositivo constitucional, grande parte da doutrina brasileira atribui um sentido formal ao princpio da legalidade. Sob este prisma, a Administrao Pblica no poderia exigir dos administrados determinados comportamentos que no estejam expostos em lei em sentido estrito. Celso Antnio Bandeira de M ello[8] integra esta parcela doutrinria, entendendo que a expresso legalidade deve, pois, ser entendida como conformidade lei e, sucessivamente, s subseqentes normas que, com base nela, a Administrao expea para regular mais estritamente sua prpria discrio, adquirindo ento um sentido mais extenso. Segundo a viso de Celso Antnio Bandeira de M ello, a Administrao estaria vinculada positivamente no somente lei em sentido estrito, mas tambm a eventuais normas que possam existir, decorrentes da lei, produzidas pela prpria Administrao para regular seus comportamentos ulteriores. No mesmo sentido, Jos Afonso da Silva[9] escreve em sua obra Curso de Direito Constitucional Positivo que: [...] a palavra lei, para a realizao plena do princpio da legalidade, se aplica, em rigor tcnico, lei formal, isto , ao ato legislativo emanado dos rgos de representao popular e elaborado de conformidade com o processo legislativo previsto na Constituio (arts. 59 a 69). H, porm, casos em que a referncia lei na Constituio, quer para satisfazer to-s as exigncias do princpio da legalidade, quer para atender hipteses de reserva (infra), no exclui a possibilidade de que a matria seja regulada por um ato equiparado, e ato equiparado lei formal, no sistema constitucional brasileiro atual, sero apenas a lei delegada (art. 68) e as medidas provisrias, convertidas em lei (art. 62), as quais, contudo, s podem substituir a lei formal em relao quelas matrias estritamente indicadas nos dispositivos referidos. E Jos Afonso da Silva ainda menciona que o princpio da legalidade pode tambm vincular-se, em um segundo momento, atuao de outros poderes, mas que se mostra indispensvel a vinculao primria ao Poder Legislativo. No que diz respeito diferenciao entre o princpio da legalidade e o princpio da reserva legal, o referido autor entende que tal distino passa pela generalidade ou especificidade da matria regulada. Para ele, se a Constituio outorga ao Legislativo um poder amplo e geral para a regulao de qualquer espcie de relao, tem-se o princpio da legalidade. E, por outro lado, quando a Constituio especifica uma matria particular para ser regulada por lei, estaria configurado o princpio da reserva legal. M as, em ambos os casos, a hierarquia das fontes normativas deveria ser respeitada, sendo imprescindvel a presena da lei formal. No entanto, a ideia inicial do princpio da legalidade aplicado Administrao Pblica foi se modificando ao longo dos tempos, pois, sob o ponto de vista operacional, aquela submisso total lei tornava a atividade administrativa invivel e engessada. A concepo positivista e a prpria sacralizao da legalidade levaram a um legalismo exacerbado, resultando em um formalismo excessivo dos atos normativos, com a absurda predominncia da letra fria da lei sobre o seu esprito ou sobre a realidade dinmica da sociedade. Obras mais recentes de alguns autores, como o portugus Paulo Otero[10], sustentam que o espao da legalidade comea a sofrer o desgaste provocado pela desmistificao da perfeio da lei, e que o contedo da dimenso jurdico-positiva da legalidade encontra-se debilitado, e aponta para um maior protagonismo ou ativismo dos rgos administrativos na aplicao ou realizao constitutiva do Direito. Paulo Otero escreve em sua obra Legalidade e Administrao Pblica que a lei revela-se insuficiente, obscura e ineficaz para fazer face s novas necessidades coletivas e o prprio contedo das normas jurdicas perde preciso, determinao e congruncia, encontrando-se a legalidade eivada de interesses contraditrios e povoada de uma intrnseca conflitualidade normativa. Ressaltando a distncia entre a formulao terica dos alicerces poltico-filosficos do princpio da legalidade e a sua efetiva concretizao, o autor afirma que a legalidade vinculativa da Administrao Pblica no integra apenas normas provenientes de fontes exteriores Administrao, mas comporta tambm uma considervel normatividade elaborada pelos rgos administrativos. Desta maneira, inequvoca a legalidade conferida ao Poder Executivo atravs da titularidade de um poder regulamentar prprio de natureza no s executiva, como tambm de natureza autnoma, conforme dispe o artigo 84, inciso VI, alneas a e b da CR/1988. Alm disso, outros institutos como o das leis delegadas e da possibilidade de edio de M edidas Provisrias denotam a competncia normativa atribuda pelo Constituinte ao Poder Executivo. Como sugere Paulo Otero, a atribuio direta pela ordem jurdica de poderes normativos aos rgos administrativos para que estes definam as normas que vo pautar as suas condutas e, posteriormente, apliquem tais normas ao caso concreto, demonstra que determinadas matrias podem ser reguladas pelos prprios rgos alvos da norma de maneira mais eficiente do que se o fossem por um Poder Legislativo que, por sua vez, encontra-se distante daquela realidade. Neste contexto, pode-se afirmar que, em muitas vezes, o ato normativo emanado do Poder Executivo possui eficcia infinitamente superior da lei em sentido estrito, primordialmente quando confrontados ao caso concreto, o que enfraquece a viso formal do princpio da legalidade. Tratando o princpio da legalidade desta forma, sendo natural, portanto, um maior protagonismo dos rgos administrativos na aplicao do Direito, alguns autores chegam a mencionar que se tornaria ociosa a noo de reserva de lei, frente a autovinculao de uma Administrao Pblica que produz a norma a que, em um segundo momento, deve respeitar, sendo possveis mudanas a todo o tempo. Corroborando a corrente doutrinria que reputa um sentido material ao princpio da legalidade, mas preservando a importncia da reserva de lei, Eros Grau[11] opina no sentido de haver uma distino entre a vinculao da Administrao Pblica s definies da lei, o que caracterizaria a reserva da lei, e a vinculao da Administrao s definies decorrentes da lei, o que configuraria a reserva da norma, que pode ser regulamentar ou regimental. Ressaltando que o mandamento contido no inciso II, do artigo 5, da CR/1988 possui um carter apenas relativo (enquanto em outros artigos a Constituio adota o princpio em carter absoluto), Grau afirma que mesmo em situaes que a Administrao pauta suas aes em atos normativos no da espcie legislativa, o princpio da legalidade estaria sendo devidamente acatado. J Ferreira Filho[12] prope uma diviso, afirmando o seguinte: deixar a lei para o campo das liberdades e encontrar outro instrumento para atuar no campo da impulso do desenvolvimento econmico e social; consequentemente deve-se atribuir a um rgo o estabelecimento da lei (da lei, expresso da Justia, elemento disciplinador da liberdade) e a outro rgo a elaborao dos instrumentos necessrios promoo do bem estar. 4. O princpio da legalidade e a democracia No se trata aqui de discutir o alcance do sentido de legalidade. M ostra-se unssono na doutrina e jurisprudncias contemporneas que o princpio em tela no abrange somente leis, mas atinge tambm os princpios constitucionais, o que, na prtica, confere um maior grau de subjetividade aos rgos de controle das atuaes administrativas (em que pese a existncia de tcnicas de hermenutica constitucional e a crescente conscientizao da fora normativa dos princpios). Fala-se, hoje, inclusive, em vinculao da Administrao Pblica juridicidade, e no mais legalidade. Todavia, importante debruar sobre a tentativa de desmistificao de uma ideia arraigada na populao, que prega a existncia de uma pretensa superioridade da lei em sentido estrito sobre a norma emanada do Poder Executivo, como se a norma de natureza legislativa fosse certamente mais democrtica do que a norma decorrente do poder regulamentar. Odete M edauar[13], citando Norberto Bobbio, relembra que a democracia pode ser caracterizada por um conjunto de regras que estabelecem quem est autorizado a tomar as decises coletivas e com quais procedimentos. Ao contrrio do que muitos juristas sustentam, no nos parece ser indiscutvel que a representatividade das Casas legislativas seja, prima facie, maior do que a representatividade dos rgos e entidades administrativos. O parlamento brasileiro se mostra, hoje, como um Poder concentrado nas mos de minorias elitistas que impem seus interesses individuais e excludentes sobre a grande maioria da populao, por meio de uma democracia de fachada, manipulada por financiamentos de campanha e controle miditico. A lei votada pelo legislativo deixou de expressar a vontade geral,
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para ser a vontade de maiorias parlamentares. Os mesmos vcios que podem atingir o Poder Executivo, maculando a representatividade de seus atos normativos, e que constantemente so invocados pelos defensores do sentido formal do princpio da legalidade, tambm so frequentemente encontrados na produo de leis formais pelo Poder Legislativo. Tambm importante dizer que as Casas legislativas no se imunizam de tais irregularidades pelo fato de possurem, em tese, um maior nmero de representantes na produo das leis do que possuem o Poder Executivo. Ademais, preciso que se diga que os atos normativos emanados do Poder Executivo tambm podem ser formulados por um nmero maior de representantes. Nesta esteira, qual seria a superioridade da lei em sentido estrito face aos atos normativos emanados do Poder Executivo? preciso, aqui, que entendamos a exigncia de lei prevista na Carta Constitucional como um mandamento relativo, que alcance tambm atos normativos no legislativos produzidos por representantes eleitos democraticamente, e que por muitas vezes tm melhores condies de tratar e regular aquela matria. 5. A questo no direito comparado A despeito da discusso sobre o sentido a ser atribudo ao princpio da legalidade, seja formal ou material, absoluto ou relativo, fato que a Constituio da Repblica ressalta, em vrios de seus artigos, a exigncia de lei como baliza da atuao administrativa. O inciso II, do artigo 5, da Carta M aior, como j visto, dispe que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. Tambm o artigo 37 da CR/1988 destaca em seu caput o princpio da legalidade que, segundo o entendimento clssico de Hely Lopes M eirelles[14], caracteriza uma vinculao positiva da Administrao Pblica lei, seno vejamos: Na Administrao no h liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administrao particular lcito fazer tudo que a lei no probe, na Administrao Pblica s permitido fazer o que a lei autoriza. Gustavo Binenbojm[15] alerta que o mencionado paradigma postulado por Hely Lopes M eirelles encontra-se defasado, tendo como agente condutor desta superao dogmtica o fenmeno da constitucionalizao do Direito Administrativo. Contudo, o fato de a Constituio da Repblica prever expressamente o princpio da legalidade como norteador da atuao administrativa ainda faz com que a vetusta viso de M eirelles seja muito praticada, difundida e lecionada. J no direito francs, por exemplo, o cenrio outro. Ferreira Filho[16] destaca que a Constituio francesa de 1958 prev campos reservados lei e matrias reservadas ao regulamento autnomo, ou seja, campos de normao elaborada pelo governo. E para que o poder atribudo ao Executivo no se tornasse ilimitado nessas matrias, o Conselho de Estado francs passou a conferir aos princpios gerais do direito administrativo um valor constitucional, subordinando a atuao normativa da Administrao aos sumos preceitos axiolgicos que balizam a prpria vida institucional francesa. Vejamos o que dispe o artigo 34 da Constituio francesa, in verbis: Art.34- A lei votada pelo Parlamento. A lei estabelece os regulamentos referentes : aos direitos civis e s garantias fundamentais concedidas aos cidados para o exerccio das liberdades pblicas ; as obrigaes impostas pela defesa nacional aos cidados quanto sua pessoa e seus bens nacionalidade, ao estado e capacidade das pessoas, aos regimes matrimoniais, s sucesses e doaes determinao dos crimes e delitos bem como s penalidades aplicveis ; ao processo penal ; amnistia ; criao de novas ordens de jurisdio e ao estatuto dos magistrados base, taxa e s modalidades de arrecadao de impostos de todo tipo ; ao sistemo de emisso de moeda. A lei estabelece igualmente os regulamentos referentes : ao regime eleitoral das assembleias parlamentares e das assembleias locais criao de categorias de estabelecimentos pblicos s estatizaes de empresas e s transferncias de propriedade do sector pblico ao sector privado ". Como se verifica, a Constituio francesa reseva um campo de matrias a serem reguladas de maneira primria pelo Poder Executivo. E o artigo 37 desta Constituio ainda complementa, nos seguintes termos: Art.37 - As outras matrias, fora do domnio da lei, possuem carcter regulamentar. Os textos de forma legislativa referentes a tais matrias podem ser modificados por decretos emitidos aps consulta ao Conselho de Estado. Os textos legislativos que vierem a ser aprovados depois da entrada em vigor da presente Constituio, s podem ser modificados por decreto se o Conselho Constitucional declarar que possuem carcter regulamentar, conforme a definio do pargrafo precedente. Isto no ocorre no Brasil, onde, em regra, os regulamentos apenas complementam a lei. Dentre as competncias atribudas ao Presidente da Repblica do Brasil dispostas no artigo 84 da Constituio de 1988, consta a expedio de decretos e regulamentos em complemento lei formal. Esta ideia se mostra to arraigada na conscincia jurdica brasileira que o fato de o inciso VI deste mesmo artigo 84 prever a possibilidade de o Presidente da Repblica dispor sobre restritas matrias por meio de decretos autnomos provoca enorme celeuma na doutrina. O direito alemo se assemelha bastante com o brasileiro neste aspecto, e confere ao Poder Executivo um mbito limitado de inovao na ordem jurdica. Neste sentido, Konrad Hesse[17], professor da Universidade de Freiburg im Breisgau e juiz, fora de servio, do Tribunal Constitucional Federal daquele pas, menciona que: A segunda funo bsica constitucional aquela do poder executivo. [...]. Execuo compreende o exerccio de tarefas que pertencem a matrias mais diferentes e, no modo do vencimento dado, mostram diferenas essenciais. De outro lado, ela no somente um mero conceito coletivo para tudo aquilo que no legislao e jurisdio. Ela indica, antes, as funes do tornar-se ativo estatal direto. Se isso sucede somente em um sentido que tipifica tambm o poder executivo pode, como mostrado, em proporo limitada, estabelecer direito -, ento aparece, com isso, todavia, a diferena entre legislao e jurisdio. Analisando a fora representativa no mbito da atuao administrativa nos pases acima mencionados, pode-se verificar que os modelos brasileiro e alemo no se caracterizam mais democrticos do que o francs medida em que restringem o mbito da liberdade e autonomia normativa do Poder Executivo. Diante disto, convm ressaltar que a reserva de matrias destinadas normatizao primria pelo Executivo pode ser de inestimvel valia para a prtica de atividades tpicas do Estado, como a promoo do desenvolvimento econmico e social. 6. Concluso Por todo o exposto no presente trabalho, pode se concluir que a noo de legalidade aplicada Administrao Pblica ainda carrega um rano muito forte oriundo dos primrdios do Estado de Direito e da gnese do Direito Administrativo. A ideia de submeter o poder lei, tornando objetivas as prticas dos administradores, sempre foi a motivao da existncia deste princpio e da sustentao de seu sentido mais formal. No entanto, realizando uma viso crtica deste pensamento to difundido, percebe-se que o medo das prticas totalitaristas dos governantes pode acabar por implicar Administrao Pblica algumas vinculaes exacerbadas, inviabilizando a operacionalidade de determinados atos do Executivo, e gerando o formalismo e o legalismo excessivos. Pases que conferem legitimidade Administrao Pblica para a normatizao, de forma primria, em determinados campos de atuao, demonstram que este modelo possvel e, em vrias situaes, se mostra muito mais eficiente do que aquele sistema que prega uma ilusria superioridade axiolgica da lei formal sobre a norma decorrente do poder normativo atribudo ao Executivo. Desta maneira, torna-se necessria uma discusso sobre esta nova proposta, descontruindo conceitos ultrapassados a respeito da democracia representativa exercida pelo Parlamento, e analisando, sob um novo vis, as vantagens que podem se originar do exerccio do poder normativo conferido Administrao Pblica.
Referncias bibliogrficas: BINENBOJM , Gustavo. Interesses Pblicos Versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do interesse Pblico. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988. 168p. FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2007. FILHO, Ferreira. Curso de direito constitucional. So Paulo. 1990. GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 3 edio. So Paulo: Editora M alheiros, 2000.
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1998.
HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo da 20 edio alem. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, M EDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 3 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. M EDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992. M EIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 1995. M ELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20 edio. So Paulo: Editora M alheiros, 2006. M ONTEIRO, Vera. Princpio da legalidade e os poderes normativo e regulamentar da Administrao Pblica. Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 20, p. 209-218, out./dez. 2007. OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica. O sentido da vinculao administrativa juridicidade. Lisboa: Editora Almedina, 2003. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 edio. So Paulo: Editora M alheiros, 2009. Notas: [1] M EDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992. [2] BINENBOJM , Gustavo. Interesses Pblicos Versus Interesses Privados: Desconstruindo o Princpio de Supremacia do interesse Pblico. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2010. [3] M EDAUAR, Odete. Op. Cit. [4] FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo Positivo. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2007. [5] M ONTEIRO, Vera. Princpio da legalidade e os poderes normativo e regulamentar da Administrao Pblica. Revista de Direito Pblico da Economia RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 20, p. 209-218, out./dez. 2007. [6] M EDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 3 edio. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. [7] BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Braslia: Senado, 1988. 168p. [8] M ELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 20 edio. So Paulo: Editora M alheiros, 2006. [9] SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 32 edio. So Paulo: Editora M alheiros, 2009. [10] OTERO, Paulo. Legalidade e Administrao Pblica. O sentido da vinculao administrativa juridicidade. Lisboa: Editora Almedina, 2003. [11] GRAU, Eros. O direito posto e o direito pressuposto. 3 edio. So Paulo: Editora M alheiros, 2000. 14FILHO, Ferreira. Curso de direito constitucional. So Paulo. 1990. [13] M EDAUAR, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992. [14] M EIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 1995. [15] BINENBOJM , Gustavo. Op. Cit. [16] FILHO, Ferreira. Op. Cit. [17] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da Repblica Federal da Alemanha. Traduo da 20 edio alem. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998.
Informaes Bibliogrficas
COUTINHO, Lus Felipe de Azeredo. O princpio da legalidade na Administrao Pblica contempornea. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 91, ago 2011. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10150 >. Acesso em jul 2013.
O mbito Jur dico no se r esponsabiliza, nem de for ma individual, nem de for ma solidr ia, pelas opinies, idias e conceitos emitidos nos textos, por ser em de inteir a r esponsabilidade de seu(s) autor (es).
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