PDF Apostila

Ps-Graduao a distncia
Direito e Processo do Trabalho
Teoria Geral do Direito Processual do Trabalho
Prof. Leonardo Dias Borges
Sumrio
CAPTULO III COMPETNCIA ............................................... 3 3.1. Introduo ...................................................................... 3 3.3. Da Competncia Material...................................................... 5 3.3.1. As aes oriundas da relao de trabalho ................................ 5 3.3.1.1. Relao de trabalho (inciso I do art. 114 da CF). Conceito e objeto da relao de trabalho.. ....................................................... 8 3.3.1.2. Dos contratos de trabalho (de atividade) . ........................... 12 3.3.1.3. Contrato de trabalho e de consumo. ................................... 13 3.3.1.4. Administrador da pessoa jurdica de direito privado ................ 16 3.3.1.5. Agentes Pblicos44......................................................... 17 3.3.1.5.1. Definies e espcies de agentes pblicos........................... 17 3.3.1.5.2. Da relao de trabalho com os agentes pblicos................... 19 3.3.1.6. Prestao de servios sem relao de trabalho ...................... 22 3.3.1.7. Litgios pr-contratuais e ps-contratuais. . .......................... 23
Competncia; Comisso de Conciliao Prvia; Prorrogao; Imunidade de Jurisdio; Conflitos de Competncia; Aes Baseadas nas Relaes de Trabalho e no Acidente de Trabalho; Direito Intertemporal
CAPTULO III COMPETNCIA

3.1. INTRODUO
Pelas mais variadas razes que vo de critrios polticos s questes de ordem prticas fizeram-se necessrio dividir a atividade jurisdicional dentro do territrio brasileiro. Assim, todos os juzes da nao esto aptos ao exerccio da atividade judicante; entrementes, este exerccio encontra-se limitado. Esta limitao denominada de competncia. No seria errado dizer que a competncia o limite da jurisdio. De um modo geral as regras definidoras da competncia so encontrada na Constituio Federal (tanto da Justia Federal Comum, da Justia Federal do Trabalho ou das Justias estaduais), nas Constituies estaduais (em se tratando exclusivamente da Justia estadual), no Cdigo de Processo Civil, na Consolidao das Leis do Trabalho, em leis federais no codificadas, nos Regimentos Internos ou nos Cdigos de Organizao Judiciria estaduais. Com isso podemos perceber que a matria quanto distribuio da competncia nem sempre to simples assim. A competncia constitui um dos pressupostos processuais de validade do processo, devendo o prprio magistrado, de ofcio, examinar a sua prpria competncia. A multiplicao de aes, aliada a necessidade de se distribuir a jurisdio, de sorte a aplicar melhor as leis, criou elementos objetivos que servem de critrio para a distribuio da competncia, em geral. Pode-se afirmar que as diversas teorias procuram assentar as suas bases, de um modo geral, nos seguintes elementos: a) matria segundo a natureza da relao jurdica, objeto da causa; b) valor da causa segundo o valor econmico da relao jurdica, objeto da demanda; c) pessoas segundo a condio dos sujeitos em lide;
d) territrio segundo o lugar onde se encontram os sujeitos ou o objeto da relao jurdica que constitui objeto do processo; e) funo segundo a funo que o rgo jurisdicional chamado a exercer em relao a uma determinada demanda. Com as variantes prprias de cada sistema, estes elementos constituem o seu fundamento. Comecemos pela competncia em razo da matria. No que diz respeito competncia em razo da matria, temos que a Emenda Constitucional n. 45/2004 ampliou a atividade jurisdicional da Justia do Trabalho. H mais de meio sculo veio a lume a Consolidao das Leis do Trabalho (em 1943), poca em que o Brasil vivia sob o imprio da Constituio de 1937. Nesta ocasio tnhamos uma Justia do Trabalho que no era considerada como um ramo do Poder Judicirio1. Interessante notar que a competncia em razo da matria, de fato, pode variar de acordo com os interesses polticos, sociais e econmicos de determinadas pocas. Assim dizemos por que a Justia do Trabalho j possuiu uma gama maior de competncia, que foi perdida na linha do tempo e, posteriormente, houve um enorme acrscimo competencial. Em seus primrdios, por exemplo, a Justia do Trabalho j dirimiu conflitos que envolvessem diaristas e mensalistas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territrios, dos Municpios e das entidades autrquicas, que trabalhassem nas suas organizaes econmicas, comerciais ou industriais em forma de empresa, desde que no fossem funcionrios pblicos ou no gozassem de garantias especiais, at que a Lei n. 1.890, de 13/6/1953, retirou diversas destas questes do mbito da competncia material da Justia do Trabalho.
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Diversas matrias relativas ao Instituto de Previdncia Social j foram objeto de apreciao da Justia do Trabalho. A Lei n. 5.638, de 03/12/1970, modificada pela Lei n. 6.825, de 22/09/1980, passou a atribuir Justia Federal Comum a competncia para decidir aes trabalhistas em que fossem partes a Unio, suas autarquias e as empresas pblicas federais. O Estatuto do Trabalhador Rural, anterior a Lei n. 4.214, de 02/03/1963, pretendeu instituir um Conselho Arbitral para dirimir as questes trabalhistas. Como se v estes so alguns exemplos de que a competncia material pode funcionar como uma verdadeira gangorra. Ocorre que a histria mais uma vez demonstrou que todas as questes que envolvem, direta ou indiretamente, a relao de trabalho e no apenas a relao de emprego deve ficar concentrada em nico lugar, sendo este a Justia do Trabalho. A Emenda Constitucional n. 45, promulgada em 08/12/2004, apenas cuidou de realizar um acerto de contas histrico, devolvendo para a Justia do Trabalho matrias que dela jamais deveriam ter sado, alm de ter-lhe acrescido outras tantas questes competenciais. Houve uma poca em que a idia era a de manter (rectius restringir) a competncia material da Justia do Trabalho, para limitla ao campo apreciativo das relaes entre empregados e empregadores. Mas, como se pode perceber, tal viso no mais se sustenta. No h mais, no atual estgio em que vivemos, justificativa plausvel para a manuteno do entendimento no sentido de se considerar a restritividade da Justia do Trabalho no campo de sua atuao jurisdicional. O legislador j vinha se mostrando sensvel a essa nova realidade. Em termos constitucionais, h pouco tempo2 recebemos a misso de executar as contribuies sociais previstas no artigo 195, I, alnea a e inciso II, da Constituio Federal. Com a reforma do Poder Judicirio no h como negar que a Justia do Trabalho foi a
mais prestigiada. A comear pelo acrscimo do nmero de Ministros do Tribunal Superior do Trabalho3, o trmino da discusso acerca da competncia para processar e julgar habeas corpus, a manuteno do chamado poder normativo, entre tantas outras questes. Mas o destaque mesmo fica por conta do aumento da competncia material da Justia do Trabalho. Inmeras matrias que at ento eram da competncia da Justia estadual, como as aes que envolviam a representao sindical, as aes que versavam sobre a relao de trabalho e matrias a ela conexas, agora fazem parte da Justia do Trabalho. Questes processadas na Justia Federal comum passaram para a Justia do Trabalho, como as execues fiscais trabalhistas, seus mandados de segurana e as aes declaratrias de negao do dbito. Todavia, preciso ter cuidado com algumas questes, que, com certeza, traro inicialmente mais perplexidades e dvidas, do que solues; entretanto, o tempo cuidar de colocar tudo em seu devido lugar e os eventuais excessos cometidos por este ou aquele magistrado sero adequados pela superior instncia. Tudo como deve ser... Assim que cabe lembrar que, conforme o atual artigo 114 da Constituio Federal de 1988, com redao dada pela Emenda Constitucional n. 45, de 2004, compete Justia do Trabalho processar e julgar: I as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios; II as aes que envolvam exerccio do direito de greve; III as aes sobre representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores; IV os mandados de segurana, habeas corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio;
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V os conflitos de competncia entre rgos com jurisdio trabalhista, ressalvado o disposto no artigo 102, I, o; VI as aes de indenizao por dano moral ou patrimonial decorrentes da relao de trabalho; VII as aes relativas s penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de trabalho; VIII a execuo, de ofcio, das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das sentenas que proferir; IX outras controvrsias decorrentes da relao de trabalho, na forma da lei. Adiante passamos a tratar de cada uma dessas hipteses. Antes, porm, cabe destacar uma questo preliminar. 3.2. DA CONCILIAO E DAS AES Ao conjugarmos o caput do atual artigo 114, com a parte inicial de seu primeiro inciso, podemos verificar uma radical modificao em face da redao anterior Emenda Constitucional n. 45, de 2004. Dizia o texto constitucional antigo que compete Justia do Trabalho conciliar e julgar os dissdios individuais. Pela nova redao encontramos que compete Justia do Trabalho processar e julgar as aes. Com isso podemos perceber que a conciliao foi deslocada do patamar constitucional para o infraconstitucional. Assim, no h mais a antiga exigncia constitucional de se tentar conciliar a todo custo e em todas as aes. No significa dizer, com isso, que a tentativa de conciliao tenha sido abolida do processo trabalhista, em matria de relao de trabalho, apenas que no fica mais o legislador ordinrio preso observncia de se criar sempre um procedimento em que a conciliao tenha que ocorrer. Imaginemos que numa ao de execuo fiscal tenha que se tentar, a todo custo, a conciliao, porque assim foi o desejo do legislador. Agora o legislador constitucional
cuidou de adaptar o texto constitucional a nova realidade da Justia do Trabalho. A outra mudana permite o implemento da jurisdio graciosa na Justia do Trabalho ou a confeco de acordos ou transaes extrajudiciais para que o magistrado apenas homologue a referida transao. Entendia-se anteriormente que a expresso dissdios, posta no texto constitucional antes da Emenda n. 45, impedia a possibilidade das partes resolverem seus conflitos atravs de transaes extrajudiciais. Logo, somente aps o ajuizamento de uma reclamao trabalhista que se poderia tentar a conciliao. Mas, qual a diferena, em termos prticos, de se realizar uma transao extrajudicial para que seja homologada pelo juiz, de um acordo judicial, feito nos mesmos moldes daquela? Ora, se o juiz verifica tanto uma como a outra, controlando-a em seus aspectos formais, no h motivo para se impedir as transaes extrajudiciais. Estas, se no forem ilegais, at auxiliaro os Juzos, descongestionando as pautas, j to assoberbadas. Houve, portanto, uma correo de direo.
3.3. DA COMPETNCIA MATERIAL

3.3.1. AS AES ORIUNDAS DA RELAO DE TRABALHO
Inicialmente, cumpre-nos destacar que o texto do inciso I, do artigo 114, ao ser apreciado pelo Senado Federal, foi alterado para conter a seguinte redao: as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito publico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes pblicas. Interessante notar que a publicao final do texto constitucional do inciso I, do artigo 114, foi truncada. Houve alterao substancial do texto do projeto de emenda constitucional, na votao do Senado Federal
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em primeiro turno, que no foi observada na votao do segundo turno e conseqente aprovao. Tal situao tem gerado uma certa confuso no alcance normativo interpretativo do referido dispositivo. Faamos um breve retrospecto histrico acerca do temrio. Com efeito, a proposta de emenda constitucional que cuidava da reforma do Judicirio chegou Cmara dos Deputados pelo ento Deputado Hlio Bicudo, isto em 26 de maro de 1992, tendo sido esta proposta autuada sob o nmero de 96/92. Durante muitos anos a proposta de reforma do judicirio ficou tramitando na Cmara dos Deputados, sem que houvesse muito interesse poltico, at que num dado momento assumiu a relatoria a Deputada Zulai Cobra, conseguindo impor celeridade reforma do judicirio e em pouco tempo aps assumir a referida relatoria, em 19 de outubro de 1999, tivemos a aprovao, na Comisso de Constituio e Justia da Cmara, da proposta de reforma do judicirio, que, no particular, trazia como grande novidade o aumento da competncia material da Justia do Trabalho. Como deve ser, a PEC4 foi encaminhada para o Senado da Repblica, passando a receber o nmero 29/2000, tendo como primeiro relator o Senador Bernardo Cabral. Ocorre que este Senador no conseguiu ser reeleito e, juntamente com ele, mais de 50% (cinqenta por cento) do Senado foi renovado. Tal situao, sem precedentes na histria da Repblica, levou o ento Presidente do Senado, o Senador Jos Sarney, com aval do Plenrio, a determinar o retorno da matria Comisso de Constituio e Justia do Senado, tendo sido designado, desta feita, como relator, o Senador Jos Jorge. A partir da, inmeras PECs tramitaram juntas, ao em torno de 17 (dezessete), com a realizao de 14 (quatorze) audincias pblicas, delas tendo participado Ministros do Supremo Tribunal Federal, Ministros do Tribunal Superior do Trabalho, membros
da Ordem dos Advogados do Brasil, vrios juristas, membros de associaes, dentre outros. Tudo acabou por culminar no Parecer no. 451/2004, ocorrendo a transformao das 17 (dezessete) emendas em 4 (quatro). Tal circunstncia, aliada a presso social de ver aprovada, o quanto antes, a reforma do Judicirio, levou o Senado a realizar um sistema de votao at ento indito, pois que alm de manter o texto bsico, ainda levaram a votao mais trs propostas. Na ocasio da apreciao pelo Plenrio a Presidncia do Senado comunicou ao Plenrio que dividiria em duas votaes a concluso do Parecer, que agora j no era mais um, mas dois (Parecer de EC no. 250 e Parecer de EC no. 251): a primeira votao destinada a primeira parte da emenda, cujo texto era o destinado promulgao (Parecer no. 251); e, uma segunda, destinada ao retorno Cmara dos Deputados (Parecer no. 250). Na tumultuada votao as pretenses no saram, aparentemente, como previsto. Todavia, tal situao somente pde ser observada s vsperas da promulgao da Emenda Constitucional n. 45, de 2004. Neste momento, a Mesa da Cmara dos Deputados noticiou ao Presidente do Congresso Nacional que no poderia autografar a referida Emenda, diante da divergncia entre o texto votado e aprovado nas duas Casas e aquele que se apresentava, pois que constava do texto bsico da PEC a competncia ampla da Justia do Trabalho para processa e julgar todas as aes decorrentes da relao de trabalho, inclusive as que envolvessem os funcionrios pblicos, regidos pelos seus respectivos regimes jurdicos nicos. Tal era mesmo a idia inicial, como veio da Cmara dos Deputados, inclusive. Foi no Senado Federal que se resolveu incluir no texto do inciso I, do artigo 114 a exceo competncia da Justia do Trabalho. Assim, tivemos num primeiro momento o seguinte texto constitucional publicado no Dirio Oficial da Unio, quanto competncia material da Justia do Trabalho:
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as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta, exceto os servidores ocupantes de cargo criado por lei, de provimento efetivo ou em comisso, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes pblicas. Notado o erro, como j dito, pela Mesa da Cmara dos Deputados, houve uma nova publicao, desta feita, com o texto que se encontra em vigor e inserido na Constituio Federal, vejamos: as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Diante da ltima redao conferida ao texto constitucional, que foi justamente aquela que veio da Cmara dos Deputados, a Justia do Trabalho passaria a ter competncia para todas as questes que envolvessem a relao de trabalho, inclusive as estatutrias e no apenas as contratuais. Todavia, a AJUFE Associao dos Juzes Federais apressou-se vigncia da Emenda Constitucional n. 45 e ingressou com uma Ao Declaratria de Inconstitucionalidade, no sentido de impedir a Justia do Trabalho de processar e julgar os feitos dos servidores estatutrios. A referida ADIN teve a sua liminar concedida pelo Ministro Nelson Jobim e agora, mais recentemente, confirmada, por maioria, pelo Plenrio do Supremo Tribunal Federal. Assim, enquanto o Supremo no apreciar o mrito da ADIN ou a Cmara dos Deputados no se manifestar acerca do alcance da competncia da Justia do Trabalho para processar e julgar os estatutrios, no particular, nada mudou, ou seja: os servidores civis e militares regidos pelo direito administrativo tm suas aes processadas no mbito da Justia estadual ou da Justia Federal Comum. Na Justia do Trabalho deveriam ter ficado todos os feitos relacionados ao tema
trabalho, independentemente de ter sido o trabalho contratado pelo regime contratual (relao de emprego ou relao de trabalho) ou pelo regime estatutrio. Se a unificao do tema trabalho originou o aumento da competncia da Justia do Trabalho, no faz sentido no prov-la de competncia para o julgamento dos estatutrios. Enfim... De qualquer modo, para pensarmos a nova Justia do Trabalho indispensvel, antes de tudo, que esqueamos o que ela era em matria de competncia material. O que era, provavelmente, jamais voltar a ser. preciso ter a mente aberta para repensar e entender a nova Justia do Trabalho, sem preconceitos e sem medo para bem cumprir a misso constitucional originada do constituinte derivado. Lembro, tambm, que no podemos cair no equvoco de interpretar as normas constitucionais luz da CLT, numa inverso descabida da lgica hierrquica. Da mesma forma, no pode interpretar a atual Constituio Federal, com o texto inserido pela Emenda Constitucional n. 45, luz do direito constitucional anterior. Fazendo uma comparao um tanto quanto forada, diria que antes a Justia do Trabalho era um mdico especializado. Ao lado dela, tnhamos (e ainda temos) um mdico clnico (a Justia Estadual, grosso modo, com competncia para todas as aes, contra todos) e um mdico clnico especializado (a Justia Federal, com competncia para todas as aes em face de uma categoria de pessoas). Contudo, com a Reforma do Judicirio, o juiz do trabalho, em sua nova competncia, deixa de ser um mdico especializado, para se tornar, tal como o juiz federal, um mdico clnico especializado (grosso modo, em face da matria). Seria uma espcie de mdico geriatra ou pediatra: clnico (para todas as aes/doenas) e, ao mesmo tempo, especializado (em face de determinadas pessoas em suas relaes de trabalho, em regra geral).
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Pensando o nosso Judicirio como um todo, em relao ao processo civil (em contraposio ao processo penal), diria que o juiz federal ocupa uma vara especializada da Fazenda Nacional, o juiz do trabalho uma vara especializada social (ou do trabalho em sentido amplo) e o juiz estadual uma vara com competncia remanescente (ou vara de famlia, vara comercial, etc). E a essa concluso chegamos a partir da anlise do novo art. 114 da CF, que transformou a Justia do Trabalho numa nova Justia. E o principal sintoma dessa mudana se constata logo no caput do art. 114 da CF. que antes, a Justia do Trabalho era competente para conciliar e julgar os litgios decorrentes das relaes de emprego. Agora, ela passa a ter competncia para processar e julgar os litgios elencados nos seus nove incisos. Antes, era uma Justia conciliadora, at por mandamento constitucional, tendo em vista a sua principal competncia (relao de emprego). Agora, igualou-se aos demais rgos judicantes do Poder Judicirio Nacional, tendo competncia para, simplesmente, processar e julgar as diversas causas elencadas no art. 114 da Constituio Federal. Isso no quer dizer, no entanto, que os processos sujeitos Justia do Trabalho no estejam sujeitos conciliao. No. Seja por mandamento consolidado, seja pelo disposto no art. 331 do CPC, nas causas que admite transao, a tentativa de conciliao imperativo legal. , no entanto, sobre as novas competncias da Justia do Trabalho que passamos a tratar. Cumpre, porm, relembrar, a bem da verdade, que a Emenda Constitucional n. 45/2004, ressuscitou, ampliando-a, parte da competncia da Justia do Trabalho. que, tanto perante a Constituio Federal de 1946 (art. 123) como a de 1967 (art. 134), a Justia do Trabalho era competente para conciliar e julgar os dissdios individuais e coletivos entre empregados e empregadores,
e as demais controvrsias oriundas de relaes de trabalho regidas por legislao especial (art. 123 da CF/1946) ou ... por lei especial (art. 134 da CF/1967). Por tais dispositivos, a Justia do Trabalho era competente para julgar, no s os litgios entre empregados e empregadores, mas, tambm, as demais controvrsias oriundas de relaes de trabalho regidas por legislao especial. E foi com base nestes dispositivos que o STF chegou a considerar que o avulso poderia reclamar na Justia do Trabalho5 e mesmo o sindicalista para reclamar do sindicato a remunerao para exerccio do mandato sindical (pargrafo nico do art. 521 da CLT)6. A Constituio Federal de 1969, no entanto, reduziu essa competncia, na matriz constitucional, ao estabelecer que competia Justia do Trabalho julgar, mediante lei, outras controvrsias oriundas de relao de trabalho (art. 142). Frmula esta repetida no texto original da Carta Magna de 1988 (art. 114). A Emenda Constitucional n. 45/2004, portanto, retoma o caminho da ampliao da competncia da Justia do Trabalho, que, originariamente, conforme textos constitucionais, somente tinha a atribuio de julgar os conflitos oriundos das relaes entre empregados e empregadores (art. 139 da CF/1937).
3.3.1.1. Relao de trabalho (inciso I do art. 114 da CF). Conceito e objeto da relao de trabalho.
A primeira grande mudana, qui a mais importante, introduzida pela Emenda Constitucional n. 45/2004, em relao Justia do Trabalho, deu-se com a ampliao do rol das relaes de trabalho submetidas ao seu julgamento. Antes, tnhamos que, em regra geral, somente os litgios envolvendo trabalhadores e empregadores estavam submetidos Justia do Trabalho. Esta era
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nossa tradio, desde a criao da Justia do Trabalho na dcada de trinta do sculo XX. Agora, no entanto, todas as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios passam a ser da competncia da Justia do Trabalho. No que diz respeito ao alcance da expresso relao de trabalho, a questo ainda no se encontra bem definida. Os operadores do direito de um modo geral no encontram diferena entre as expresses relao de emprego e relao de trabalho. Embora exista ntida distino, a prpria Consolidao das Leis do Trabalho imprecisa quanto utilizao dessas expresses, utilizando-se, por diversas vezes da relao de trabalho, para designar relao de emprego. Tudo isso conjugado evidente que tem gerado uma grande confuso. Para muitos, a cobrana de honorrios de advogado, pessoa fsica, em face de seu cliente, por ser relao de trabalho, deve ser feita na Justia do Trabalho; para outros no. Para alguns a cobrana de honorrios de um escritrio contbil deve ser feita na Justia comum, pois que no houve relao de trabalho, mas prestao de servios; para outros no. O fato que a interpretao deve ser a extensiva. Neste caminho, alis, a prpria legislao infraconstitucional muito antes da Emenda Constitucional n. 45 j trilhava. So exemplos da apreciao pela Justia do Trabalho, em matria de relao de trabalho, devidamente autorizada por norma infraconstitucional, a que trata das lides entre os contratos de empreitadas em que o empreiteiro seja operrio ou artfice (CLT, art. 652, III); as aes entre trabalhadores porturios e os operadores porturios ou o rgo Gestor de Mo-de-Obra OGMO decorrentes da relao de trabalho7 (MP no. 2.161-41, de 24.8.01), ou caso da Lei no. 8.984, de 7 de fevereiro de 1995, que estendeu a competncia da Justia do Trabalho para julgar as aes que tenham
origem no cumprimento de convenes coletivas de trabalho ou acordo coletivos de trabalho mesmo quando ocorram entre sindicatos ou entre sindicato de trabalhadores e empregador. Temos, assim, que ao se adotar a tese da amplitude da competncia material, passa agora a Justia do Trabalho a ter legitimidade constitucional para processar e julgar todas as questes relativas prestao de servios autnomos; as questes relativas s relaes de consumo, quando estas estiverem diretamente ligadas prestao de servios. H, neste passo, necessidade de se estabelecer um balizamento conceitual acerca do que venha a ser relao de trabalho, para fins de sujeio jurisdio trabalhista, no bastando mais a antiga dicotomia trabalho-emprego. Ora, antes da Emenda Constitucional, que alterou a competncia da Justia do Trabalho, todas as matrias que se encontravam diretamente relacionadas com o contrato de emprego, no importando se eram ou no originrias de institutos de Direito Civil, eram julgadas pela Justia do Trabalho, posto que a relao de emprego era o norte de conduta a ser seguido. Agora tudo mudou. Alm das questes tradicionalmente afetas jurisdio trabalhista (relao de emprego), temos agora todo o espectro que envolva a relao de trabalho (gnero e no mais a espcie). Numa definio bem aceita, e bastante objetiva, tem-se uma relao de trabalho quando uma pessoa fsica presta servios a outrem. Cabe lembrar - para ficar bem claro -, que relao de emprego a relao de trabalho na qual a pessoa fsica presta servios a outrem de forma subordinada (salariado). Aquela (relao de trabalho) gnero, esta (relao de emprego) espcie. Conforme ensina Cludio Mascarenhas Brando, a expresso utilizada (relao de trabalho) representa o vnculo que se estabelece entre a pessoa que executa o labor o trabalhador propriamente dito, o ser humano que empresta a sua energia para o desenvolvimento de uma atividade e a
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pessoa jurdica ou fsica que beneficiria desse trabalho, ou seja, aufere o resultado proveniente da utilizao da energia humana por parte daquele8. Aqui devemos, de logo, destacar que a expresso utilizada na Constituio Federal (relao de trabalho), por bvio, no pode interpretada a partir de conceitos postos pela legislao ordinria, como se pudesse interpretar a constituio luz da CLT, por exemplo. Assim, ainda que a CLT se refira ao contrato de emprego como contrato individual de trabalho (art. 442) e faa meno relao contratual de trabalho como sinnimo de contrato de emprego (art. 444), no se pode querer dar expresso constitucional o mesmo significado dado pelo legislador ordinrio, especialmente quando se tem que aquele diploma legal foi editado h mais de sessenta anos e sob a gide de outra Constituio. A incorreo do uso da expresso contrato de trabalho por parte do legislador consolidador das leis trabalhistas, alis, ressaltado h tempo pelos juslaboralistas. Tornou-se corrente, em verdade, que a CLT disciplina o contrato de emprego, que espcie de contrato de trabalho ou de atividade9. De qualquer modo retomando o fio da meada -, no basta mera prestao de servios a outrem, por parte de uma pessoa fsica, para que da surja uma relao de trabalho. preciso que o objeto ou contedo da relao jurdica seja o trabalho. Para uma melhor compreenso podemos nos valer da classificao dos contratos quanto ao objeto, conquanto estejamos a tratar das relaes de trabalho e no, tosomente, dos contratos de trabalho. Carlos Alberto Bittar, por exemplo, classifica os contratos quanto ao objeto em: de alienao de bens, de transmisso de uso e de gozo, de prestao de servios, de contedo especial e os associativos10. Tal classificao, alis, tambm adotada por
Maria Helena Diniz, com base na doutrina de Karl Larenz11. Carlos Alberto Bittar esclarece, ainda, que os contratos de prestao de servios so os que envolvem a utilizao de energia pessoal alheia, em si, ou na consecuo de coisas materiais ou imateriais definidas (produo de bens, ou criaes intelectuais)12. Compreendem, no s o contrato de emprego, como o de servio, ou a obra final (como na empreitada, ou na encomenda de obra intelectual, em que o objetivo o resultado especfico do trabalho: a obra ou a criao)13. J Orlando Gomes no que nos interessa - classifica os contratos pela sua funo econmica (objeto) em: de troca, associativos, de preveno de riscos, de crdito e de atividade14, advertindo que o mesmo negcio includo em categorias distintas, se exerce dupla funo... Mas, como a disciplina dos negcios se particulariza de acordo com a sua funo prtica, o conhecimento e a classificao das principais categorias interessam ao jurista para a fixao do regime a que se devem subordinar15. Essa mesma advertncia, alis, ressaltada por Carlos Alberto Bittar, que reconhece que cada grupo de contratos conserva certos pontos de contato16. Dentre os contratos de atividade, o mestre Orlando Gomes exemplifica com o de prestao de servios, de empreitada, de mandato, de agncia, de comisso, de corretagem e o de depsito17. Destaca, porm, que os de fazer (prestar um servio) tambm se incluem na categoria de contratos de troca (fazer algo em troca de outro fazer ou em troca de uma obrigao de dar)18, j que realizam-se para a circulao de riquezas19, sem que, com isso, deixem de ser, tambm, contratos de atividade. Importante destacar, outrossim, que nos contratos associativos (de sociedade, de parceria, etc) a eventual prestao de um dos contratantes no a causa da contraprestao do outro20, j que as partes renem-se em torno de objetivos comuns,
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comungando esforos e bens para a sua consecuo e mantendo-se, sob liames espirituais e patrimoniais, vinculados pessoa jurdica decorrente (na sociedade), ou relao originria21, da porque eles no so tidos como contratos de atividade. Assim, encontra-se acobertado pela definio da relao de trabalho, todo e qualquer tipo de contrato de atividade em que o prestador de servio seja uma pessoa fsica. Nesta categoria, portanto, incluem-se, por exemplo, os contratos de emprego, de estgio, de trabalho voluntrio, de trabalho temporrio, de prestao de servio, de empreitada, etc. Contudo como ressaltado -, a Carta Magna no fala em contrato de trabalho (de atividade), mas sim, em relao de trabalho, o que faz pressupor que procura acobertar outras situaes jurdicas que envolvem a prestao de servio e que no se revelam atravs do contrato de atividade. Cabe esclarecer, inclusive, que relao jurdica qualquer relao social e que por isso envolve pelo menos dois sujeitos - disciplinada pelo direito, entendendo-se como tal aquela que est inserida em uma estrutura normativa22. A relao jurdica pressupe, assim, que existam dois sujeitos e, ainda, que o vnculo entre eles corresponda a uma hiptese normativa, do que resultar conseqncias tambm jurdicas23. Da mesma forma, pressuposto que o objeto da relao jurdica sempre ser um comportamento humano e s mediatamente algum bem material ou imaterial. Esse comportamento poder referir-se expressamente a pessoas determinadas ou pode consistir no dever de respeitar determinada situao jurdica, como ocorre nos direitos reais e nos de personalidade24. Este vnculo jurdico (relao jurdica), por sua vez, tem como fato propulsor uma srie de circunstncias valoradas pelo direito como aptas a gerar a relao jurdica (do qual a lei extrai conseqncias). A essa srie de circunstncias o Direito d o nome
de fato jurdico, que pode ser um fato natural (exemplo: tempestade) ou um fato decorrente diretamente da vontade humana (contrato, casamento, etc). O contrato (acordo de vontade), portanto, apenas um dos fatos jurdicos capazes de gerar uma relao jurdica. Assim, relao jurdica de trabalho seria o vnculo entre pessoas provocado pelo contrato ou qualquer outra causa que tenha sido eficiente para gerar o trabalho (fato jurdico) prestado por uma pessoa fsica a outrem. Exemplo de outra causa eficiente geradora da relao de trabalho a nomeao (e posse) do servidor em cargo pblico. De outro modo, podemos afirmar sem rigor cientfico que ocorrendo o fato prestao de servios (trabalho, atividade), surge, da, uma relao jurdica de trabalho entre o dador do labor e o tomador dos servios. Essa definio prvia importante, pois no s do contrato se extrai uma relao de trabalho. Assim, por exemplo, a depender do caso concreto, as relaes jurdicas decorrentes da gesto de negcios (arts. 861 a 875 do CC) e da promessa de recompensa (do desempenho de certos servios, art. 854 do CC), enquanto atos unilaterais de vontade, podem ser tidos como formadores de relaes de trabalho. Inclui-se, portanto, no conceito de relao de trabalho todas as situaes jurdicas nas quais haja um ser humano prestando servio a outrem25, tendo por objeto o trabalho. Jos Affonso Dallegrave Neto entende, ainda, que se insere na competncia da Justia do Trabalho tambm as relaes nas quais o dador dos servios seja a firma individual e as pessoas jurdicas que atuam de forma unipessoal26. Cumpre, porm, distinguir. A antiga denominada firma individual no uma pessoa jurdica. Em verdade, nesta hiptese, tem-se uma pessoa fsica exercendo o comrcio, hoje denominado empresrio (art. 966 do Cdigo Civil).
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Pessoas jurdicas de direito privado so a associao, a sociedade, a fundao, as organizaes religiosas e os partidos polticos (art. 44 do Cdigo Civil). O empresrio (antiga firma individual), em verdade, a prpria pessoa fsica que exerce os atos de comrcio. E, to-somente, para fins de registro, que ele precisa se inscrever na Junta Comercial (art. 967 do Cdigo Civil). J quanto quelas pequenas sociedades, na qual, de fato, apenas um dos scios exerce os atos de comrcio, prestando, muitas vezes, servios a outros, atravs da pessoa jurdica, preciso distinguir as situaes de fraude. Se a pessoa jurdica apenas serve de mscara ou instrumento para fraude, por bvio que o interessado que labora para outrem pode pedir, em verdade, que aquela seja desconsiderada para fins de reconhecimento da relao de trabalho firmado, em realidade, com a pessoa fsica do scio. Situao diversa, no entanto, ocorre quando os servios so, de fato, prestados pela sociedade. Neste caso, no nos parece que a inteno do constituinte tenha sido incluir no conceito de relao de trabalho aquelas situaes nas quais a pessoa jurdica seja a prestadora dos servios. Parece-nos que a inteno do constituinte derivado foi o de dar maior proteo ao trabalho humano, isto , aquele assumido pela pessoa fsica27. Esto fora, portanto, do mbito do conceito acima mencionado, as relaes jurdicas nas quais o prestador de servios uma pessoa jurdica. O Min. Joo Oreste Dalazen entende, ainda, que se insere na competncia da Justia do Trabalho, por fora do disposto no inciso I do art. 114 da CF, os dissdios inter-obreiros, inter-patronais e entre outras pessoas desde que os direitos e obrigaes decorram da relao de emprego28. Exemplos dos primeiros temos entre empregados que celebram contrato de equipe, a respeito do salrio; quanto aos segundos, cita-se o litgio
entre empresa sucedida e sucessora quanto a responsabilidade do dbito trabalhista; por fim, quanto aos terceiros, as lides em que o terceiro busca a satisfao de uma vantagem previdenciria ou mesmo quando o trabalhador se dirige contra a entidade de previdncia privada instituda pelo empregador. Data venia, acreditamos que tais litgios no so da competncia da Justia do Trabalho por fora do inciso I do art. 114 da CF, j que seus sujeitos so distintos daqueles que mantm a relao de trabalho. Ao que nos parece, este primeiro dispositivo do art. 114 da Cf apenas est se referindo s lides entre os sujeitos que mantm uma relao de trabalho. Outros litgios, porm, que decorrem da relao de trabalho podem ser da competncia da Justia do Trabalho, s que com base no disposto no inciso IX do art. 114 da CF, desde que haja lei neste sentido. E a este respeito que remetemos o leitor para os comentrios pertinentes.
3.3.1.2. Dos contratos de trabalho (de atividade)
O principal fato gerador da relao jurdica de trabalho , sem dvida, o contrato de trabalho, aqui entendido em sua acepo ampla (contrato de atividade, sendo esta desenvolvida por uma pessoa fsica). Como j definido anteriormente, por tal se entende os contratos que envolvem a utilizao de energia pessoal alheia, em si, ou na consecuo de coisas materiais ou imateriais definidas (produo de bens, ou criaes intelectuais)29. Compreendem, no s o contrato de emprego (CLT), como o de estgio (Lei n. 6.494/77), de estgio de me-social (art. 8 da Lei n. 7.644/87), de trabalho voluntrio (Lei n. 9.608/98), de trabalho temporrio (Lei n. 6.019/74), de atleta no-profissional (inciso II do pargrafo nico do art. 3 da Lei n. 9.615/98), de prestao de servio (arts. 593 a 609 do CC), de empreitada (arts. 610 a 626 do CC), de depsito (arts. 627 a 652 do CC),
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de mandato (arts. 653 a 692 do CC)30, de comisso (arts. 693 a 709 do CC), de agncia e distribuio (arts. 710 a 721 do CC), de corretagem (arts. 722 a 729 do CC), de mediao, de transporte (arts. 730 a 756 a 609 do CC), de representao comercial (Lei n. 4.886/65), de projeto31 e outros porventura existentes. certo que muitos desses contratos podem ser firmados por pessoas jurdicas. E, em tal hiptese, no estaremos diante de uma relao de trabalho, pois o servio no devido por uma pessoa fsica. imprescindvel, portanto, para ser considerado um contrato de trabalho, que uma das partes aquela que se obriga a prestar o servio seja uma pessoa fsica. Francisco Rossal de Arajo entende, todavia, que o trabalho gratuito no se insere na competncia da Justia do Trabalho32. Assim, entretanto, no nos parece, pois a norma constitucional no faz qualquer distino entre trabalho oneroso e gratuito. Assim, por exemplo, do contrato voluntrio pode surgir um litgio que haver de ser resolvido na Justia do Trabalho33. Em relao ao contrato de parceria preciso destacar que, como lembrado por Carlos Alberto Bittar, a eventual prestao de um dos contratantes no a causa da contraprestao do outro34, j que as partes renem-se em torno de objetivos comuns, comungando esforos e bens para a sua consecuo e mantendo-se, sob liames espirituais e patrimoniais, vinculados pessoa jurdica decorrente (na sociedade), ou relao originria35, da porque eles no so tidos como contratos de atividade. Na parceria, em verdade, um dos parceiros no presta servios em favor do outro. Na realidade, eles unem esforos em prol do empreendimento do qual so, verdadeiramente, scios ou co-parceiros. E a eventual prestao de servios por parte de um deles no transforma esse vnculo associativo ou societrio numa relao de trabalho.
3.3.1.3. Contrato de trabalho e de consumo.

Si ocorrer que muitos dos contratos de trabalho, citados anteriormente, assumem a qualidade de contrato de consumo, ficando sujeito, assim, s regras especiais pertinentes. Tal ocorre sempre que um dos contratantes for uma pessoa fsica prestadora de qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remunerao ( 2 do art. 3 do CDC), a uma outra pessoa que atua como destinatria final dos servios (art. 2 do CDC)36. Vale frisar: de consumo ser o contrato quando o fornecedor oferecer seus servios no mercado de consumo mediante remunerao a um destinatrio final. Remunerao de qualquer espcie, no s em dinheiro. Oferecer os servios no mercado se dispor a prestar servios a todos que desejam tom-lo, consumi-lo. fazer do servio oferecido instrumento de obteno de renda. Assim, por exemplo, o mdico em seu consultrio se lana no mercado de consumo. J o mdico aposentado que atende um parente, um conhecido, um amigo, ainda que venha a ser remunerado (em dinheiro, com um presente, uma lembracinha), no oferece seus servios ao mercado de consumo. Logo, o contrato que celebra (de prestao de servios mdicos) no est sujeito s regras de defesa do consumidor. O mesmo se diga, alis, do profissional que presta servios a outrem sem exigir remunerao (a um parente, um amigo, um colega de profisso, etc). A ausncia de remunerao, neste caso, desqualifica o contrato como de consumo. fato, entretanto, que o enquadramento do contrato no micro-sistema de defesa do consumidor, no modifica a sua natureza, que era e continua a ser de atividade (de trabalho). S que, agora, tambm sujeito s outras regras. Torna-se um contrato qualificado, de trabalho e de consumo. E,
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enquanto tal, sujeito jurisdio da Justia do Trabalho37. Poderamos fazer uma comparao com o crime de homicdio. Matar algum crime de homicdio simples (art. 121 do CP). Matar algum por motivo ftil, no entanto, um homicdio, s que qualificado pela conduta, mas, ainda, sim, homicdio (inciso II do 2 do art. 121 do CP). O mesmo ocorre com a relao de trabalho. Se ela se regula apenas pelas leis civis, ela uma relao de trabalho simples; se regida pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, uma relao de trabalho qualificada quanto conduta do trabalhadorfornecedor (oferecer seus servios no mercado de consumo), mas que continua sendo uma relao de trabalho. O mesmo se pode afirmar da relao de emprego, que uma relao de trabalho qualificada quanto forma do trabalho (subordinado), mas, ainda assim, uma relao de trabalho. A incidncia das regras de defesa do consumidor, por sua vez, d origem a um fenmeno que altera por completo o princpio que norteia a jurisdio especial trabalhista. que a jurisdio trabalhista justificada pelo fato da relao de trabalho envolver uma pessoa humana que presta, pessoalmente, servios a outrem, da porque merecedor de especial ateno do julgador. Em suma, por envolver a atividade humana, justificvel a especializao da Justia. Ocorre, porm, que, subjacente relao de trabalho, tem-se a possibilidade de se aplicar o princpio da proteo, em decorrncia do princpio constitucional da valorizao do trabalho humano (caput do art. 170 da CF), que pode contaminar os contratos de atividade, j que estes podem envolver a prestao de servios por um ser humano. E fato, se um dos contratantes merece proteo, este h de ser o contraente prestador de servios. Na relao de consumo, entretanto, essa lgica se inverte, pois o contratante protegido pela norma o tomador dos servios
(consumidor) prestados pelo fornecedor da atividade humana. Tal caracterstica, por sua vez, tem reflexo no procedimento a ser adotado nas aes em que o tomador dos servios seja o consumidor, pois no tem lgica se aplicar a estas demandas um rito processual contaminado pelo princpio da proteo do trabalho humano. E o rito da reclamao trabalhista foi criado em face da relao jurdica de direito material subjacente mesma, qual seja, a relao de emprego, que tem como princpio basilar o da proteo do trabalhador. De qualquer modo, o que cabe concluir, por ora, que o fato de ser aplicado ao contrato de trabalho s regras de proteo ao consumidor, tal no altera a natureza jurdica daquele, que continua a gerar uma relao de trabalho. Em algumas situaes, no entanto, a competncia se revelar de tormentosa definio. Isso porque, em diversas hipteses, a prestao de servios contratada junto pessoa jurdica, mas efetivada pela pessoa fsica. Exemplos que podem gerar controvrsia: um mdico que presta servios em seu consultrio celebra uma relao de trabalho com seu paciente. J o mdico que presta servios atravs de uma clnica ou hospital, no firma um contrato de trabalho com o paciente. Este ltimo, em verdade, contrata os servios da clnica ou do hospital. Relao, portanto, tipicamente civilempresarial-consumidor. Lgico, no entanto, que, nesta ltima hiptese, pode restar demonstrada uma situao de fraude. Assim, somente no caso concreto se definir a existncia da relao de trabalho ou no. Contudo, pode-se afirmar que se a prestao de servios realizada atravs da pessoa jurdica, no estamos diante da relao de trabalho. Cabe lembrar, todavia, que o empresrio (antiga firma individual) no pessoa jurdica. Quanto ao direito material a ser aplicado, bvio que, a cada contrato ou relao
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jurdica, aplicam-se s regras prprias que os disciplinam. E se o servio lanado no mercado de consumo, tendo como destinatrio final o tomador dos servios, ao vnculo de trabalho respectivo ainda se aplicam as regras do Cdigo de Defesa do Consumidor. O Min. Joo Oreste Dalazen sustenta que duas distines podem ser feitas em relao competncia da Justia do Trabalho pra essas relaes de trabalho e de consumo. Entende o ilustre Ministro do Colendo TST que o litgio do consumidor, nesta condio, em face do trabalhador-fornecedor, visando aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, escapa competncia da Justia do Trabalho, pois a no aflora disputa emanada de relao de trabalho. lide cujo objeto a defesa de direitos do cidado na condio de consumidor de um servio e, no, como prestador de um servio38. J sob o enfoque do prestador de servios (fornecedor), foroso convir que firma ele uma relao jurdica de trabalho com o consumidor/destinatrio do servio: um se obriga a desenvolver determinada atividade ou servio em proveito do outro mediante o pagamento de determinada retribuio, ou preo. Da porque entende que, neste caso, se e enquanto no se tratar de lide envolvendo a aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor, a competncia ser da Justia do Trabalho39. Com todas as venias, assim no concordamos. Basta citar um exemplo: admita-se que o fornecedor-trabalhador pactuou, conforme autoriza o Cdigo Civil, a realizao de um servio a um consumidortomador dos servios. Este no paga o acordado. Pode, ento, o trabalhador cobrar seus salrios (expresso utilizada no inciso I do pargrafo nico do art. 599 do CC) na Justia do Trabalho. Ocorre, porm, que o tomador do servioconsumidor tambm pode alegar vcio de qualidade dos servios prestados, pedindo o abatimento proporcional ao preo, a reexecuo dos servios ou a restituio da
parcela j paga, tudo com base no disposto no art. 20 do CDC. A se aplicar o entendimento sustentado pelo eminente Ministro, a primeira lide acima citada ser da competncia da Justia do Trabalho; j a segunda, na qual se discute justamente a remunerao devida ou no ao trabalhador, seria da Justia Comum! No pode, assim, ser a regra a ser aplicada (se o CDC ou se o CC) o divisor de guas. Em verdade, pode-se afirmar que o divisor de guas seja a relao de trabalho, pois pode ocorrer do trabalhador j se inserir numa relao de consumo sem que tenha firmada aquela (relao de trabalho). Isso ocorrer sempre que o fornecedor se defrontar com os equiparados ao consumidor, ou seja, a coletividade, ainda que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo (pargrafo nico do art. 2 do CDC). o que corre, por exemplo, entre o fornecedor de servios e a coletividade destinatria da propaganda ou publicidade produzida por aquele. Sempre que esta se mostre abusiva ou enganosa, qualquer prejudicado poder demandar contra o fornecedor-trabalhador. S que, neste caso, no estaremos diante de uma relao de trabalho, mas j numa relao de consumo por equiparao. O litgio, ento, neste caso, salvo melhor juzo, h de ser dirimido pela Justia Comum. Tal situao, por sua vez, j se distingue daquela em que o fornecedor-trabalhador faz uma oferta, obrigando-se a tanto (art. 30 do CDC). Neste caso, j estamos na fase prcontratual da relao de trabalho, atraindo-se a competncia da Justia do Trabalho. Isto porque, nesta hiptese, o interessado, diante da oferta, pode exigir a prestao do servio, celebrando o contrato respectivo. O mesmo se diga em relao aos atos relacionados ao oramento dos servios (art. 40 do CDC), j que fase pr-contratual relao de trabalho. Assim, parece-nos que somente na hiptese em que a relao ainda esteja no
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plano da equiparao do consumidor, sem individualizao deste, inexistindo oferta, que se pode concluir que a Justia do Trabalho no competente para dirimir o conflito.
3.3.1.4. Administrador da pessoa jurdica de direito privado

No rol das relaes de trabalho podemos, ainda, incluir, as relaes decorrentes da prestao de servios do diretor ou do administrador da sociedade, dos membros dos conselhos fiscais e de administrao das pessoas jurdicas e do administrador das fundaes e associaes40. A natureza jurdica das relaes mantidas pelos administradores, diretores e membros de conselhos dessas pessoas jurdicas so controversas. Pode-se pensar que o vnculo mantido entre os dirigentes e as empresas seja contratual e da no se teria dvida quanto ao carter trabalhista da relao ou institucional ou orgnico, j que aqueles acabam por constituir o rgo da pessoa jurdica e com poderes decorrentes da lei, cuja fonte no reside na vontade do mandante, ou assemblia geral dos scios na hiptese da sociedade annima41. Predomina, no entanto, o entendimento de que o administrador celebra contrato de administrao com a pessoa jurdica, tendo por contedo uma prestao de servio, que se traduz no exerccio de uma forma peculiar de trabalho que precisamente a gesto e representao de empresas e que envolve tambm um tipo peculiar de remunerao42. Diga-se, ainda, que os ocupantes dos conselhos de administrao tambm celebram o contrato de administrao43. Contudo, mesmo na segunda hiptese acima mencionada (relao orgnica), sem dvida que o dirigente selecionado (nomeado, admitido, eleito, etc) para prestar um servio. A relao jurdica formada pelo dirigente e a pessoa jurdica dirigida tem, portanto, como objeto o labor, a prestao
de servios, a ser desenvolvido por aquele. uma relao de trabalho, portanto. Assim, por exemplo, a ao de responsabilidade civil da companhia em face do administrador (art. 159 da Lei n. 6.404/76) passa a ser de competncia da Justia do Trabalho. Da mesma forma, a ao em que o administrador busca, por exemplo, o pagamento de eventuais honorrios devidos tambm deve ser ajuizada nesta Justia especializada. Nesta categoria, no entanto, exclumos o scio-administrador das sociedades, j que o labor desenvolvido pelo mesmo tem por fundamento o contrato de sociedade firmado com os demais scios e no, propriamente, de uma relao de trabalho celebrado com a pessoa jurdica. A direo da sociedade, portanto, um dos objetos do contrato de sociedade firmado entre os scios. Ademais, o scio estaria a administrar seu prprio patrimnio, em seu prprio proveito. O mesmo se pode afirmar do associado administrador da associao da qual faa parte, desde que seja titular de quota ou frao ideal do patrimnio desta (pargrafo nico do art. 56 do CC). Isso porque o associado titular de quota ou frao ideal do patrimnio da associao, neste caso especfico, estaria a gerir a sua prpria coisa (que comum a outros). Tanto verdade que, dissolvida a associao, essa frao ideal retorna ao patrimnio do associado, enquanto o remanescente tem outra destinao (art. 61 do CC). Diversa a situao do associado no titular de quota ou frao ideal do patrimnio da associao. Neste caso, o associado administrador no est a gerir coisa prpria comum, no mantm qualquer contrato com os demais associados, nem perante a estes tem direitos e obrigaes (pargrafo nico do art. 53 do CC). Logo, ao ser admitido para gerir a associao, com esta passa a manter uma relao de trabalho, j que se obriga, sob pena de responsabilidade civil, a prestar o labor respectivo, ainda que gratuitamente (trabalho voluntrio).
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Ressalte-se, no entanto, que estamos falando do associado escolhido para administrar a associao sem qualquer obrigao estatutria. Situao diversa, no entanto, do associado que, em face dos objetivos da associao e em cumprimento ao encargo assumido quando da filiao, presta servios naquela qualidade em favor da associao. Aqui estamos diante de um vnculo que, antes de ser trabalhista, de natureza associativa, ainda que, eventualmente, o associado preste servios. Igualmente, o acionista-dirigente tambm no mantm uma relao de trabalho quando do exerccio das funes de direo (inclusive nos conselhos administrativo e fiscal). Isso porque, tambm nesta hiptese, o acionista, em ltima anlise, estaria a gerir seu prprio patrimnio (coisa comum a outros), tanto que, alm de fazer jus aos lucros sociais, tem direito a participar do acervo da companhia quando da liquidao (art. 109, incisos, I e II, da Lei n. 6.404/76). O fato do acionista, scio e associadoquotista serem co-proprietrio dos bens da pessoa jurdica que dirigem, exclui a possibilidade deles manterem relao de trabalho quando esto a geri-la. Isso no impede, no entanto, dos mesmos manterem outras relaes de trabalho com a pessoa jurdica (exemplo: o acionista ser empregado da companhia, etc). Situao peculiar, ainda, ocorre com os dirigentes dos partidos polticos e as organizaes religiosas. Em relao aos partidos polticos, o dirigente partidrio no mantm uma relao de trabalho com a pessoa jurdica correspondente. Isso porque o exerccio da funo de dirigente partidrio decorre da atuao poltica (vitoriosa) interna do filiado e, no, propriamente, de uma eventual relao de trabalho que passa a manter com o partido. Em suma, da prpria natureza da atividade interno-partidria o exerccio das funes de direo. Pode-se afirmar que o exerccio da direo partidria um
dos objetos do vnculo surgido da filiao ao partido poltico. O mesmo se diga do dirigente da organizao religiosa. Isso porque, antes de manter uma relao de trabalho com a entidade religiosa, o seu dirigente presta o servio de direo em face da prpria natureza do vnculo que mantm com esta ltima. O exerccio da direo da organizao religiosa, portanto, tambm um dos objetos da relao surgida a partir da vinculao da pessoa fsica quela (entidade religiosa).
3.3.1.5. Agentes Pblicos44 3.3.1.5.1. Definies e espcies de agentes pblicos

De logo, para melhor compreenso preciso apontar algumas definies, ao menos utilizadas neste trabalho, de forma didtica. Por agente pblico devemos ter toda e qualquer pessoa que exerce uma atribuio pblica em sentido lato, seja ocupante de funo, cargo ou de emprego pblico. Na definio do art. 3 da Lei n. 8.112/90, cargo pblico o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor. preciso, porm, deixar claro que cargo pblico deve sempre criado por lei. Ele pode ser em carter efetivo, provido com ou sem prvia aprovao em concurso pblico, para funo permanente (o tradicional servidor pblico) ou para funo de confiana (art. 37, V, CF), ou em carter precrio, sem concurso, para cargo em comisso (art. 37, II, CF). Cargo pblico provido aps prvia aprovao em concurso pblico , por exemplo, aquele ocupado pelos servidores civis em sentido restrito (antigos estatutrios). J os cargos pblicos providos sem prvia aprovao em concurso pblico so, por exemplo, os cargos de ministros dos tribunais superiores, dos membros
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dos tribunais de contas e dos juzes e desembargadores dos tribunais estaduais (TJs) ou regionais (TRFs, TRTs e TREs). Todos os ocupantes de cargo pblico esto submetidos ao regime administrativo prprio, de acordo com a legislao especfica, e so denominados de servidores civis ou militares. Emprego pblico, por outro lado, pode ser definido, por analogia, como sendo o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um empregado. O emprego pblico na Administrao Pblica Direta deve ser criado por lei. Tambm pode ter carter efetivo, com provimento aps prvia aprovao em concurso pblico, ou ter carter precrio, provido sem necessidade de prvia aprovao em concurso pblico, seja por excepcional interesse pblico (art. 37, IX, CF), seja para funes de confiana (art. 19, 2, ADCT) ou em comisso (art. 19, 2, ADCT). Na Administrao empresarial (indireta) o emprego deve ser criado por regulamento interno da empresa. Ele tambm pode ser em carter efetivo, provido aps prvia aprovao em concurso pblico, ou em carter precrio, sem necessidade de prvia aprovao em concurso pblico, neste ltimo caso, tambm, por excepcional interesse (art. 37, IX, CF) ou para ocupar funo (emprego) de confiana (art. 19, 2, ADCT) ou (emprego) em comisso (art. 19, 2, ADCT). Todos empregados pblicos, admitidos em carter efetivo ou precrio, esto submetidos legislao trabalhista federal. Mas alm dos cargos e empregos acima referidos, a nossa legislao contempla outra espcie de agente pblico. So os ocupantes de funes pblicas que no so vinculados a um cargo ou emprego pblico (tais como definidos acima). Podemos, aqui, e para fins didticos, definir esses agentes pblicos como aqueles que, no ocupando cargo ou emprego pblico, so responsveis por uma atribuio pblica. Ou, parafraseando a definio de cargo pblico, pode-se
conceituar a funo pblica como sendo o conjunto de atribuies e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um funcionrio. E, por serem exercentes de funes pblicas, sem ocuparem cargo pblico (reservado ao servidor civil em sentido restrito e ao militar) ou emprego pblico (reservado ao empregado pblico), podemos denomin-los atualmente de funcionrios pblicos. As funes pblicas so providas, em regra, sem prvia aprovao em concurso pblico (nada impede que seja provido por concurso pblico em algumas situaes) e so vrias as espcies de vnculos, contratuais ou institucionais, que seus ocupantes mantm com a Administrao Pblica. Elas se regem pelas leis especficas, de natureza civil-administrativa. Nesta categoria se enquadram os contratados pelo regime administrativo de trabalho por excepcional interesse (art. 37, IX, CF) e os locadores de servios por excepcional interesse (art. 37, IX, CF). Da mesma forma, exercem funes pblicas os dirigentes empresariais (membros das diretorias das empresas pblicas e das sociedades de economia mista, ocupantes de rgos diretores) e os trabalhadores, sem vnculo institucional ou administrativo, contratados sem configurao da relao de emprego, a exemplo dos estagirios e dos avulsos. So, ainda, ocupantes de funes pblicas as pessoas que mantm uma relao institucional com a Administrao Pblica, a exemplo dos membros de comisses (de licitao, de concurso, etc), os membros de conselhos (da Criana e Adolescentes, etc), os agentes polticos, eleitos (presidente, vice-presidente, governador, vice-governador, senador, deputados, prefeito, vice-prefeito e vereador) ou nomeados (ministros e secretrios estaduais ou municipais), os jurados, os juzes classistas (j extintos), os membros da mesa receptora de votos, os membros da junta apuradora de votos, os que exercem funes honorficas e os demais
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auxiliares da justia (perito, depositrio, administrador, etc), sem excluso de outros na mesma situao jurdica. Podemos, assim, classificar os ocupantes das funes pblicas em trs espcies: os agentes polticos, eleitos ou nomeados (presidente, ministros, etc); os contratados, entre eles, os que firmam contrato administrativo de trabalho (por excepcional interesse pblico, art. 37, IX, CF), os dirigentes empresariais (diretores e membros dos conselhos de administrao ou fiscal das autarquias, fundaes, empresas pblicas e das sociedades de economia mista) e os trabalhadores sem relao de emprego (estagirio, avulso, etc); e, os que mantm uma relao institucional, a exemplo dos membros de comisses (licitao, concurso, etc), membros de conselhos (da Criana e Adolescentes, etc), auxiliares da Justia e os ocupantes de funes honorficas. Vale frisar, por fim, que as entidades da Administrao Indireta podem criar algumas das espcies de funes pblicas acima mencionadas, a exemplo daquelas ocupados por estagirios, avulsos e membros de comisses (de concurso, de licitao, etc), e que sero regidos pela legislao prpria e especfica, que no a trabalhista (o ocupante de uma comisso de concurso que no seja empregado de uma empresa pblica, por exemplo, mantm com esta uma relao civil de prestao de servios, regida pelo Cdigo Civil). A partir dessas classificaes, podese afirmar, ainda, que, na Administrao empresarial (Indireta) temos: os agentes sociais (os diretores e os membros dos conselhos de administrao e fiscal), os empregados pblicos, (b.1.) efetivo (contratados aps prvia aprovao em concurso pblico) ou (b.2.) contratados a ttulo precrio (sem prvia aprovao em concurso pblico) em carter excepcional (art. 37, IX, CF), para ocupar emprego de confiana (art. 19, 2,
ADCT) ou para emprego em comisso (art. 19, 2, ADCT), e c) outros trabalhadores, meros ocupantes de funes pblicas e sem vnculo empregatcio, a exemplo dos estagirios, avulsos, prestadores de servios, membros de comisses, etc.
3.3.1.5.2. Da relao de trabalho com os agentes pblicos

Como sabido, ao estabelecer a competncia da Justia do Trabalho para as aes oriundas da relao de trabalho, abrangidos os entes de direito pblico externo e da administrao pblica direta e indireta da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, o constituinte derivado no excluiu os agentes pblicos deste rol. preciso, no entanto, verificar quais dos agentes pblicos mantm relao de trabalho com os entes pblicos. certo que no conceito de relao de trabalho se inclui os servios prestados pelos servidores estatais (em sentido amplo), que mantm uma relao de trabalho de natureza profissional, em carter no eventual ou eventual, sob vnculo de dependncia com a Administrao Pblica. So os servidores pblicos civis ocupantes de cargos e os empregados pblicos. Nesta mesma categoria, inclumos tambm os contratados por excepcional interesse pblico, os que firmam contratos de prestao de servios com a Administrao Pblica, os dirigentes empresariais e os que celebram outros contratos de atividade (empreiteiros desde que pessoa fsica -, etc). Neste rol, no entanto, no se incluem os agentes polticos, j que estes no mantm com o Estado uma relao de natureza profissional, mas de natureza poltica. Exercem munus pblico. Vale dizer, o que os qualifica para o exerccio das correspondentes funes no a habilitao profissional, a aptido tcnica, mas a qualidade de cidados,
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membros da civitas e, por isto, candidatos possveis conduo dos destinos da Sociedade45. O mesmo se diga dos requisitados para prestao de atividade pblica, quais os jurados, membros de Mesa receptora ou apuradora de votos quando das eleies, recrutados para o servio militar obrigatrio, etc. Estes agentes exercem um munus pblico46, alm dos delegados de funo ou ofcio pblico, quais os titulares de serventias da Justia no oficializadas47. Destaque-se que, dentre os requisitados pelo Poder Pblico, podem ser includos os membros de comisses (de licitao, de concurso, etc), membros de conselhos (da Criana e Adolescentes, etc), o interventor nas liquidaes extrajudiciais, os ocupantes de funes honorficas e os auxiliares da justia (perito, depositrio, administrador, perito, conciliador, sndico da massa falida, jurados, juzes temporrios, etc). Quanto aos auxiliares da Justia, cumpre destacar que eles exercem um munus pblico, no decorrendo da, entretanto, qualquer relao jurdica de emprego ou mesmo outra relao contratual com a Administrao. O encargo imposto em decorrncia do dever de todos colaborarem com a Justia (arts. 148 do CPC e 645 da CLT). Eles no firmam, tambm, qualquer contrato administrativo com a Administrao ao assumir essa funo. Tratando do depositrio, a doutrina ensina, em lies aplicveis aos demais auxiliares, que ele no firma qualquer contrato com a Administrao porque o Estado, quando apreende bens do devedor, e os guarda em depsito, para segurana da execuo, age no uso do seu poder sancionador. Isto , agride o patrimnio do devedor, com a faculdade que lhe assiste de fazer atuar a sano contida no ttulo de crdito. Conseqentemente, pe sob sua ressalva os bens especificados para responderem pelos nus da responsabilidade executria. E se confia a um agente seu, ou ao mesmo
executado, o munus de guardar, zelar e conservar as coisas, no firma com este nenhuma avena, seno investe numa funo pblica. O investimento um ato unilateral, gerado pelo nutum da administrao judiciria. Ao nomeado compete, apenas, anuir na investidura, ou no48. A relao jurdica formada, por conseguinte, um ato administrativo de nomeao para o exerccio eventual de uma funo pblica49. Uma relao de direito pblico, constituda pelo ato do rgo judicial que nomeia o depositrio. No h sequer contrato de direito pblico, pois se houvesse no seria possvel ao juiz substituir o depositrio50 ou perito ou administrador judicial ou sndico da massa falida, etc. Da porque, no magistrio de Celso Antonio Bandeira de Mello, servidores estatais abarca todos aqueles que entretm com o Estado e suas entidades da Administrao indireta, independentemente de sua natureza pblica ou privada (autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedade de economia mista), relao de trabalho de natureza profissional e carter no eventual sob vnculo de dependncia51( grifos nossos). Importante, pois, ter em conta que esses servidores, includos os ocupantes de cargos, mantm uma relao de trabalho com o Estado, ainda que sujeita a regra que a distingue da relao contratual de trabalho. E bem servindo como parmetro interpretativo da regra geral estabelecida no inciso I do art. 114 da Constituio Federal, pode-se lembrar da exceo includa no texto da proposta de emenda constitucional aprovada pelo Senado Federal, e que retornou para reapreciao pela Cmara dos Deputados. Por esta exceo, ficariam excludas da competncia da Justia do Trabalho as aes em que seja parte os servidores ocupantes de cargo criado por lei, de provimento efetivo ou em comisso, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, includas suas autarquias e fundaes pblicas. Essa exceo confirma que os servidores efetivos e em comisso
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tambm mantm relao de trabalho com os tomadores de seus servios (o Poder Pblico)52 embora, eventualmente, os litgios respectivos deixem de ser acobertados pela competncia da Justia do Trabalho. Ocupante de cargo pblico, portanto, o trabalhador que firma uma relao de trabalho com a Administrao Pblica, submetido ao regime administrativo. Creio, no entanto, que devemos excluir desse rol os militares, pois eles no so simples prestadores de servios profissionais. A relao dos militares muito mais institucional, haja vista a possibilidade da obrigao compulsria da prestao dos servios respectivos, seja em tempo de paz, como durante a guerra. Alm disso, preciso destacar que os militares no so admitidos no servio pblico em face dos seus conhecimentos profissionais prvios. Em verdade, ao contrrio do que ocorrem nas demais relaes de trabalho, nas quais os tomadores dos servios se beneficiam dos prstimos profissionais do dador dos servios, o militar incorporado ao servio pblico para aprender o ofcio militar. Assim, tem-se que somente as aes envolvendo os servidores ocupantes de cargos civis em suas relaes de trabalho com o Estado passam para competncia da Justia do Trabalho. Em relao aos empregados pblicos no se tem qualquer dvida quanto competncia da Justia do Trabalho. J em relao aos demais agentes pblicos, classificados acima como ocupantes de funes pblicas, mencionamos que os agentes polticos no mantm relao de trabalho com o Estado. O mesmo se disse em relao aos que os que mantm uma relao institucional com o Estado, a exemplo dos membros de comisses (licitao, concurso, etc), membros de conselhos (da Criana e Adolescentes, etc), auxiliares da Justia e os ocupantes de funes honorficas. Diferentemente, no entanto, ocorre com os contratados para ocupar uma funo pblica, a exemplos dos admitidos por excepcional
interesse pblico, os dirigentes empresariais (das autarquias, fundaes, empresas pblicas e sociedades de economia mista) e os demais trabalhadores contratados sem vnculo empregatcios (estagirio, avulso, etc), j que todos estes mantm verdadeira relao de trabalho com a Administrao Pblica. Isso porque eles so contratados tendo em vista suas habilidades profissionais. Assim, didaticamente, em relao aos agentes pblicos, podemos concluir que: os agentes pblicos (ocupantes de funo pblica em sentido lato) podem ser classificados em servidor estatal ocupante de cargo pblico (criado por lei), admitido a ttulo efetivo ou precrio; em empregado pblico, contratado a ttulo efetivo ou precrio; em agente ocupante de funo pblica; os ocupantes de funo pblica se dividem entre: os agentes polticos, eleitos ou nomeados (presidente, ministros, etc); . os contratados, entre eles, os que firmam contrato administrativo de trabalho, os dirigentes empresariais e os trabalhadores contratados sem relao de emprego (estagirio, avulso, etc); e, . os que mantm uma relao institucional, a exemplo dos membros de comisses (licitao, concurso, etc), membros de conselhos (da Criana e Adolescentes, etc), auxiliares da Justia e os ocupantes de funes honorficas. os agentes polticos, os militares e os que ocupam uma funo pblica a ttulo institucional no mantm uma tpica relao de trabalho com o Estado; a Justia do Trabalho competente para apreciar as aes que tenham origem nas relaes de trabalho mantidas . entre a Administrao Pblica e os servidores pblicos civis (ocupantes de cargos a ttulo efetivo ou precrio); . entre a Administrao Pblica e os empregados pblicos; e,
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. entre a Administrao Pblica e os demais trabalhadores contratados ou admitidos pelo Estado, inclusive os dirigentes empresariais. a Justia do Trabalho no competente para apreciar as aes que tenham origem nas relaes mantidas pela Administrao Pblica . com os agentes polticos; . com os militares; e, . com os ocupantes de funes pblicas de natureza institucional.
3.3.1.6. Prestao de servios sem relao de trabalho

Outrossim, por no ter por objeto o trabalho, no se inclui no conceito de relao de trabalho as relaes jurdicas formadas por laos matrimoniais ou de companheirismo (unio estvel), as decorrentes do exerccio do poder familiar, inclusive em face da adoo, da tutela e da curatela. Da mesma forma, no formam relao de trabalho os servios que decorrem das relaes societrias (inclusive em cooperativas), associativas (relao de associao ou filiao) e de gesto da coisa comum (condomnio e co-propriedade), ainda que, nessas hipteses, uma pessoa fsica possa prestar servios a outrem. sabido que um dos deveres do casamento (e da unio estvel por equiparao) o de mtua assistncia entre os cnjuges (inciso III do art. 1.566 do CC). Ora, para cumprir tal dever, o cnjuge ou companheiro, muitas vezes, acaba por prestar servios ao consorte, seja assistindo-o, v. g., na doena, ou mesmo ajudando-o em seu trabalho. A prestao desses eventuais servios, pois, decorre da prpria relao jurdica formada com o casamento (ou unio estvel). E como a relao matrimonial e de companheirismo no tm por objeto a prestao de servios, certo que deles no decorre qualquer relao de trabalho.
O mesmo se diga do exerccio do poder familiar. Isso porque dever dos pais criar, educar, guardar e representar os filhos (art. 1.634 do CC). Logo, tais servios decorrem do exerccio do poder familiar e no, de eventual relao de trabalho firmada entre pais e filhos. Da mesma forma, os eventuais trabalhos prestados pelos filhos decorrem da relao de filiao e do exerccio do poder familiar, j que daqueles podem ser exigidos servios prprios de sua idade e condio (inciso VII do art. 1.634 do CC). Situao semelhante ocorre no exerccio da tutela e da curatela. Isso porque, ainda que o tutor e o curador prestem servios remunerados (art. 1.752 e 1.781 do CC), certo que eles devem agir como verdadeiros pais do tutelado ou da curatela (inciso III do art. 1.740 c/c art. 1.781 do CC), inclusive, no que couber, quanto exigncia dos servios prprios de sua idade e condio (inciso VII do art. 1.634 do CC). A relao jurdica formada com o tutor ou o curador, portanto, no de trabalho, conquanto dela decorra a prestao de servios, j que essa atividade no o objeto daquele vnculo. As relaes societrias, inclusive as cooperativas (art. 1.093 do CC), decorrem da celebrao de contrato de sociedade entre os scios, nos quais eles se obrigam, reciprocamente, a contribuir com bens ou servios, para o exerccio da atividade econmica (art. 981 do CC). Em tal espcie de relao, o objeto do contrato no a prestao de servios de um scio em favor do outro, mas, sim, o desenvolvimento de esforos recprocos para o xito da atividade econmica que passam a explorar. E pelo simples fato de um scio no prestar servios ao outro, mas, sim, coisa comum ( empresa), conclui que inexiste qualquer relao de trabalho entre eles. A essa mesma concluso se chega relao aos co-proprietrios ou condminos. Nesta hiptese, caso o administrador da
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coisa comum seja o prprio condmino, bvio que os servios respectivos decorrem da prpria natureza da relao jurdica de propriedade mantida em conjunto. Isso porque, inerente propriedade o direito de administr-la (art. 1.228 c/c art. 1.323 do CC). bvio, no entanto, que se o administrador for um terceiro, estranho ao condomnio, este manter uma relao de trabalho com os condminos. Essas mesmas lies, alis, aplicam-se ao condomnio edilcio (art. 1.347 do CC), sendo que, se o sndico for estranho ao condomnio, com esta manter relao de trabalho. Situao semelhante ao do scio se tem em relao aos filiados da associao. que, a depender o objeto da associao, o labor prestado pelo associado em favor desta decorra do compromisso ou encargo (deveres) assumido por aquele como possvel de ser executado como condio para ingresso e permanncia nesta. Neste caso, ento, no estaremos diante de uma relao de emprego, pois o objeto da relao associativa no ser o trabalho em si, conquanto ele possa ser exigido ou prestado. Situao diversa, no entanto, ocorrer se o associado no assume nenhuma obrigao de prestar servios em favor da associao. Neste caso, prestando-o, manter com aquela uma tpica relao de trabalho.
3.3.1.7. Litgios prcontratuais e ps-contratuais.

Muito j se discutiu se a Justia do Trabalho tinha a competncia para dirimir os conflitos pr-contratuais e ps-contratuais. Creio, no entanto, que, diante da abrangncia da competncia conferida Justia do Trabalho, no se tem motivos para afastar essa atribuio, at porque, os conflitos pr ou ps relaes de trabalho se inserem no conceito desta, j que delas derivam. Quanto ao contrato de emprego, na doutrina, Campos Batalha e Dlio Maranho se manifestavam a favor da competncia da Justia do Trabalho para conhecer os
conflitos surgidos do pr-contrato. O primeiro entende que tudo quanto se relacione com o contrato de trabalho, quer tenha havido, quer no tenha havido prestao de servios, est sujeito jurisdio especial, como tambm a fase pr-contratual - as conseqncias do pr-contrato no cumprido - (p. ex., empregados contratados no exterior que no so admitidos a emprego quando chegados ao Pas), e a fase ultracontratual (p. ex., complementao de aposentadoria e hipteses anlogas)53. J Dlio Maranho entende ser da Justia do Trabalho por considerar uma controvrsia decorrente da relao de trabalho, embora no nascedouro. Como ensina o Mestre, dir-se- que essa relao no se chegou a completar. Mas o dano se apura, na hiptese, em funo de sua previsvel formao e a culpa ocorre na fase preliminar de um contrato de trabalho54. Em sentido contrrio - pela incompetncia da Justia do Trabalho - manifestavamse Lamarca55 e Oreste Dalazen56. Ambos entendiam que, inexistindo a relao de emprego, no se pode falar em litgio dela decorrente, de modo a atrair a competncia da Justia do Trabalho. Na jurisprudncia h manifestao neste mesmo sentido57. Cumpre-se, entretanto, fazer-se algumas distines. No podemos confundir a simples promessa de contratar, do contrato preliminar ou pr-contrato. Orlando Gomes quem bem cuida de traar a distino entre essas figuras ao tratar do compromisso de compra e venda. Assim, conforme ensinamentos do mestre baiano, a promessa de contratar se destina a apenas criar obrigao de um futuro contrahere. Neste caso, fica mantida a possibilidade de arrependimento, resolvendose a sua inexecuo em perdas e danos58. Isso porque, no h ainda vontade de contratar, mas apenas promessa de contratar. E a noo de contrato repele o suprimento da vontade por deciso judicial, da porque
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se resolve, neste caso, em perdas e danos a inadimplncia do promitente. J o contrato preliminar ou pr-contrato, conforme doutrina de Frederico de Castro, seria um negcio jurdico pela qual as partes estipulam a faculdade de exigir a eficcia imediata de outro contrato j delineado em seus elementos fundamentais. Entende-se desnecessria nova declarao de vontade, pois, ao celebrarem o pr-contrato, tudo o que necessrio ao estabelecimento do vnculo contratual definitivo j foi estipulado. Basta, portanto, providenciar a sua execuo. Enfim, contrato definitivo est contido no contrato preliminar. Se, por qualquer circunstncia, o vnculo se desata, esgota-se a relao jurdica preliminar... De acordo com essa concepo, o pr-contrato no obriga nova oferta, nova aceitao, nem a novo consentimento contratual59. Desse modo, a parte interessada, no pr-contrato, pode exigir judicialmente a execuo do contrato. O juiz no se substitui parte na concluso do contrato; determina, apenas, a execuo especfica do pr-contrato. A noo de contrato repele evidentemente suprimento judicial, para sua formao60. Assim, por exemplo, no contrato denominado promessa de compra e venda de imvel com clusula de irretratabilidade o que se tem um pr-contrato, onde as partes estipulam a faculdade de exigir a eficcia imediata de outro contrato j delineado em seus elementos fundamentais. Assim, ao promitente-comprador caber, na recusa do vendedor em passar a escritura, exigir esse registro judicialmente (ou sua adjudicao compulsria). A ele no cabe exigir, por exemplo, a devoluo do preo pago, pois irretratvel o compromisso de compra e venda. Da mesma forma, ao promitente-vendedor, no inadimplemento do preo por parte do promitente-comprador, no caber exigir a resoluo contratual, mas, sim, cobrar judicialmente o valor da venda.
Trazendo essas lies para o direito do trabalho: se, por exemplo, em pr-contrato, celebrado em 1 de janeiro, uma empresa se compromete a ter determinada pessoa como seu empregado a partir de 1 de fevereiro e se, nesta data, no aceitar a insero do trabalhador, a este estar reservado o direito de exigir a execuo do contrato, qual seja, que a empresa seja impelida a lhe dar servios e a lhe pagar salrios. Por outro lado, a empresa pr-contratante caber exigir do trabalhador pr-contratado a prestao de servios a partir da data aprazada, em caso de recusa desse61. Analisando essas questes, o prprio Orlando Gomes, inclusive luz da legislao portuguesa que trata do assunto, chega concluso de que, na promessa de contratar, a promessa de trabalho no deve ser qualificada como um contrato trabalhista, nem estar submetida jurisdio da magistratura especial do trabalho. No lhe aplicvel qualquer preceito da CLT. O processo trabalhista no propcio, tambm, a aes dessa natureza. Isso porque sequer haveria a formao de um pr-contrato; o promitente-devedor seria inadimplente apenas da obrigao de contratar62. Quando, porm, o comeo de execuo do contrato de trabalho obstado por uma das partes, no se cogita de descumprimento de uma promessa de trabalho tpica, mas de inexecuo do prprio contrato. Neste caso, sustenta-se a competncia dos tribunais trabalhistas para apreciar e julgar a lide, argumentando-se que possuem-na ratione materiae63. Da se tem que o pr-contrato (enquanto espcie de contrato) contrato trabalhista (gnero). E se caracteriza como contrato individual de trabalho porque j delineado em seus elementos fundamentais, bastando, to-somente, sua execuo. E o pr-contrato, neste caso, de emprego, por ser de sua caracterstica bsica a prestao de servios subordinado. E pelo seu contedo principal que se define a espcie contratual, ainda que contenham
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clusulas acessrias estabelecendo obrigaes de natureza diversas64. Pode-se, entretanto, levantar oposio a essa construo doutrinria com o argumento de que o contrato de emprego somente se aperfeioa com a sua execuo, ou seja, com a ocupao, pelo trabalhador, do seu posto de trabalho, tal como alguns contratos reais que somente se consideram perfeitos e acabados com a tradio da coisa. Antes deste acontecimento, ter-se-ia um contratopromessa de trabalho65. Contudo, parece ser tranqilo o entendimento de que pode haver contrato de emprego mesmo sem sua execuo (prestao de servios e pagamento de salrios), ou seja, h contrato de emprego mesmo que o empregado no preste servios, da mesma forma que h contrato de emprego, ainda que no seja pago o salrio. Ele, portanto, no se aperfeioa com a prestao de servios ou com o pagamento de salrio, mas, sim, com a simples manifestao de vontade - haja vista ser um contrato obrigacional. Isso porque, nada impede das partes celebrarem contrato onde, por exemplo, o trabalhador se comprometa a prestar servios, to somente, aps trinta dias, e o outro contratante, por sua vez, obrigase a pagar salrio somente com o incio da prestao do labor. Atingida a data preestabelecida, tem-se iniciada a execuo do contrato de emprego, podendo qualquer das partes exigir do outro a satisfao das obrigaes assumidas, resguardado o direito a exceptio non adimpleti contractus.
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Ps-Graduao a distncia

Direito e Processo do Trabalho

Teoria Geral do Direito Processual do Trabalho

Prof. Leonardo Dias Borges

CAPTULO III COMPETNCIA

3.3. DA COMPETNCIA MATERIAL

3.3.1.2. Dos contratos de trabalho (de atividade)

3.3.1.3. Contrato de trabalho e de consumo.

3.3.1.4. Administrador da pessoa jurdica de direito privado

3.3.1.5. Agentes Pblicos44 3.3.1.5.1. Definies e espcies de agentes pblicos

3.3.1.5.2. Da relao de trabalho com os agentes pblicos

3.3.1.6. Prestao de servios sem relao de trabalho

3.3.1.7. Litgios prcontratuais e ps-contratuais.

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