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1. Os Conceitos Jurdicos Fundamentais 1 ponto: O direito como linguagem (Etimologia; Diversas acepes do termo direito; Direito Positivo e Direito Natural- conceito). (Fonte: Miguel Reale, Trcio Sampaio Ferraz Jnior e Resumo) Os juristas sempre cuidam de compreender o direito como um fenmeno universal. Nesse sentido, so inmeras as definies que postulam esse alcance. Na tradio cultural do oriente h um elemento importante que permite visualizar o problema sob um dos prismas que ele poder ser enfrentado: a concepo da lngua no seu relacionamento com a realidade. H a crena de que a lngua um instrumento que designa a realidade. Por exemplo, ao falarmos em mesa referimo-nos a algo que, nas suas possveis variaes, possui um ncleo invarivel de sentido que nos possibilita um conceito de mesa, tornando-nos capazes de identificar as diversas mesas. Porm essa concepo que sustenta a ideia de haver apenas uma s definio vlida para uma palavra, a ser obtida atravs de processos intelectuais. Este realismo verbal, contudo, sofre muitas objees- afinal, como podemos discutir a essncia invarivel de algo cujo significado, a depender do contexto, pode ser diverso? Os autores jurdicos, em sua maioria, tm uma viso conservadora da teoria da lngua, sustentando, em geral, no que se refere aos objetos jurdicos, a possibilidade de definies reais. Por isso, embora no neguem o carter vago do termo direito, que ora designa objeto de estudo, ora o nome da cincia, ora o conjunto de normas, ou uma instituio (O Direito brasileiro), ora direito no sentido subjetivo (Ele tem o direito de defesa.). Via de regra, o que se percebe que as definies de direito ou so demasiado genricas e abstratas ou so demasiadamente circunstanciadas, perdendo sua pretensa universalidade. O termo direito em seu uso comum sinteticamente impreciso, pois pode ser conectado com verbos, com substantivos, com adjetivos, podendo ele prprio ser usado como um substantivo, como advrbio ou adjetivo. J do ponto de vista semntico, se reconhecemos que um signo lingstico tem uma denotao (em relao ou conjunto de objetos que constitui sua extenso) e uma conotao (conjunto de propriedades que predicamos a um objeto e que constituem sua intenso1). Falamos, assim, em ambigidade e vagueza semnticas. O termo direito denotativamente vago, pois tem muitos significados, e conotativamente ambguo porque, em seu uso comum, impossvel enunciar uniformemente todas as propriedades que devem estar presentes em todos os casos que a palavra utilizada. Aos olhos do homem comum, porm, o direito no sentido pretendido pela cincia jurdica constitui lei e ordem, ou seja, um conjunto de regras obrigatrias que garante a convivncia social graas ao estabelecimento de limites ao de cada um dos seus membros. Podemos, pois, dizer que o Direito corresponde exigncia essencial e indeclinvel
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correlato de extenso.

de uma convivncia ordenada, pois nenhuma sociedade poderia subsistir sem um mnimo de ordem, de direo e de solidariedade. O Direito um fato ou fenmeno social; no existe seno na sociedade e no pode ser concebido fora dela. Uma das caractersticas da realidade jurdica a sua socialidade, a sua qualidade de ser social. Admitindo que as formas mais rudimentares e toscas de vida social j implicam um esboo de ordem jurdica, necessrio desde logo observar que durante milnios o homem viveu ou cumpriu o Direito sem de propor o problema de seu significado lgico ou moral. apenas em um estgio bem maduro da civilizao que as regras jurdicas adquirem estrutura e valor prprios, independente das normas religiosas ou costumeiras e, por via de consequncia, s ento que a humanidade passa a considerar o Direito como algo merecedor de estudos autnomos. 2 ponto: Evoluo do Jusnaturalismo (Indiferenciao entre direito natural e direito positivo; jusnaturalismo irracionalista; jusnaturalismo teolgico; Jusnaturalismo antropolgico; Jusnaturalismo democrtico e de contedo varivel). (Fonte: Resumo, Miguel Reale, anotaes de aula) A primeira fase das relaes entre direito natural e direito positivo pode ser chamada de fase da indiferenciao. Nesta, h apenas uma conscincia de separao entre o direito que ocorre na comunidade e aquele imposto pela natureza. Entretanto, tal conscincia, embora exija j um alto grau de sofisticao, no chega a ser formalizada, quedando-se enquanto um conhecimento instintivo. Um exemplo dessa fase pode ser visto em Antgona, de Sfocles. Para Antgona, estava clara a distino entre o direito que o tirano quer e o direito que ela quer: enquanto o dele auto-referente e baseado na fora, o dela vem de uma fora maior que qualquer vontade, vindo dos prprios deuses. Inicia-se a a diferenciao entre legalidade e legitimidade, muito embora no seja possvel afirmar que os gregos separaram funcionalmente direito de religio. A segunda fase das relaes entre direito natural e direito positivo conhecida como jusnaturalismo irracionalista, caracterizadora do perodo do jusnaturalismo inicial da Igreja, quando esta ainda lutava para firmar sua ortodoxia e seu papel na interpretao do direito divino (e a transposio desta para o direito positivo) ainda no estavam to definidos. Nesta fase, embora esteja claro que o direito de Deus no se confunde com o direito dos homens, no dado a estes perceber os desgnios superiores- fazem parte desta etapa de desenvolvimento as teorias de Santo Agostinho. Aps essa segunda fase, adentra-se no perodo do jusnaturalismo teolgico medieval, representado principalmente pela Escolstica, de So Toms de Aquino. A viso do perodo caracterizada pelo carter imutvel do direito- na prtica, a hierarquia eclesistica determinava a interpretao genuna da vontade de Deus. Assim, na sntese tomista, o direito divino por essncia [Lex aeterna] permanece inatingvel para o mundo, mas o direito divino por participao [Lex naturalis] a fonte inspiradora do que hoje o direito positivo, e seria captado atravs de eflvios pela Lex humana, apenas revelada pela Santa Madre Igreja.

Com o enfraquecimento da Igreja devido Reforma Protestante e a ascenso do Estado como instncia jurdica, inicia-se a fase seguinte da diferenciao entre direito natural e direito positivo: o jusnaturalismo antropolgico. Este, apesar de no negar Deus, passa a no ter por base o instinto e sim a razo. Assim, todo homem capaz de diferenciar o certo do errado e a Igreja pra de mediar o contato dos homens com o divino. Os maiores expoentes deste perodo foram Samuel Pufendorf, Hugo Grotius e Christian Thomasius. A seguir a tal perodo, inicia-se um perodo em que a imutabilidade do direito racional comea a ser questionada por autores como Immanuel Kant e domina o pensamento do neokantiano Rudolf Stammler, para quem haveria um contedo emprico e varivel no direito que tornaria impossvel haver uma nica ordem jurdica para todo tempo e lugar. A historicidade do Direito e a igualdade entre todos os cidados seriam, portanto, o ponto de partida do jusnaturalismo democrtico. As dificuldades do procedimento de aferio do princpio da maioria (posto, no jusnaturalismo democrtico, a maioria devesse deter a legitimidade do Direito e decidir sobre os conflitos) trouxeram a bifurcao do jusnaturalismo democrtico em jusnaturalismo de contedo varivel (de Rousseau, Hegel e Locke)- corrente que defende a existncia de uma ordem jurdica justa, a qual no se confunde com o direito aplicado pelo poder obedecido e a ser estabelecida pela conduo do povo pelas elites - e no juspositivismo, que a adeso da maioria sem limites alm de uma nova maioria. Neste, o procedimento de aferio envolveria um grupo de pessoas competentes que, atravs de um rito, decide o que justo ou no. No obstante, importante salientar que essa dicotomia expressa pelo jusnaturalismo e pelo juspositivismo tem amplitude um tanto arbitrria, visto que h autores que no se considerariam nem um, nem outro. H ainda teorias que poderiam ser consideradas um perfeito meio termo, a exemplo da de Hobbes, geralmente tachado de jusnaturalista, embora seu pensamento se encaixe no conceito de juspositivismo aqui apresentado. 3 ponto: Evoluo do Juspositivismo (Legalismo; Normativismo; Realismo) (Fonte: Resumo e anotaes do caderno) Em seu desenvolvimento, o positivismo passa por trs verses- o legalismo, o normativismo e o realismo- a serem explicadas mais adiante. a) Legalismo Surgido em perodo contemporneo ao Iluminismo, o legalismo teve em Montesquieu e na Escola de xegse seus principais expoentes. O princpio chave do legalismo exegtico a concepo de ser a generalidade o elemento essencial da norma jurdica, cabendo ao juiz apenas o papel de aplicar, sem qualquer interpretao, aquilo previsto na generalidade, e clareza, da lei (in claris non fit interpretatio/ in claris cessat interpretatio ). Os processos de criao e aplicao direito eram, portanto, completamente independentes e a lei era soberana, em detrimento da interpretao

do jurista. Para cada conflito, haveria apenas uma deciso correta: aquela estritamente explicitada pela fonte. Da o lugar-comum de ser o legislativo quem cria as leis e o judicirio quem as aplica. A aplicao do Direito remeteria a um silogismo apofntico, em que a verdade seria evidente. b) Normativismo O normativismo foi contemporneo ao romantismo, tendo sido baseado principalmente na Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen. A metdica pura pensa haver normas jurdicas gerais e individuais, normalmente produzidas pelo judicirio- ideia que, alm de contrariar o legalismo exegtico, pe em destaque o papel do jurista. As normas jurdicas seriam princpios precedentes s fontes do direito, as quais buscam express-los. Assim, tendo em vista o princpio metodolgico fundamental de sua teoria pura, bem como a indiscutvel separao entre ser e dever ser, o conceito de norma jurdica apontado por Kelsen de uma prescrio que determina que algo deve ser. Para que uma norma jurdica seja aplicada, Kelsen compreende ser necessrio que antes, ela seja interpretada (o que significa fixar o sentido da norma). Assim, a interpretao consiste em uma operao mental que acompanha o processo da aplicao do Direito no seu progredir de um escalo superior para um escalo inferior. Logo, o juiz sempre cria a norma, e a criao e aplicao da mesma so fases de um mesmo processo. O processo de aplicao do Direito seria, com isso, um silogismo dialtico, pois seria necessria a demonstrao por um processo racional complexo. Surge, assim, a teoria da Moldura de Kelsen, em que a lei a moldura da deciso, a lei apenas exclui as possibilidades incabveis e resta ao juiz escolher dentre as cabveis. c) Realismo Dentre os diversos importantes autores realistas poderamos citar Katharina Sobota e Alf Ross. A corrente realista caracterizada por certo ceticismo em relao aplicao do Direito, afirmando que o juiz sempre cria a norma, adequando apenas posteriormente os textos provenientes das fontes do direito, de forma a justificar a sua deciso. O contedo da deciso seria, assim, tpico. A ideia de tpica ser estabelecer os topoi ou lugares-comuns a partir dos quais se constri o processo argumentativo. Sua inteno partir dos problemas e dos pontos de vista que se estabelecem a partir de um primeiro olhar para, num segundo momento, estabelecer as premissas, que com base numa disputa dialtica de perguntar contrapostas a respostas possveis (ou a outras perguntas), viabilizem uma soluo.

Tal circunstncia caracteriza a aplicao do direito enquanto silogismo entimemtico (baseado em probabilidades) e erstico (no so provveis, so feitos deliberadamente para enganar o receptor da mensagem). Pelo anteriormente dito, conclumos que o principal diferenciador entre jusnaturalismo e positivismo o fato de o primeiro no possuir total disponibilidade tica, enquanto o segundo justamente caracterizado por essa total disponibilidade. 4 ponto: As dicotomias bsicas na teoria do Direito (Direito objetivo e Direito subjetivo; Teses sobre a prevalncia do Direito Objetivo ou do Direito Subjetivo; Diviso do Direito Positivo: pblico ou privado; Ramos do Direito Positivo.) No tangente dicotomia entre Direito objetivo e Direito subjetivo, desde o sculo XIX os juristas dogmticos se esmeram em fornecer fundamentos para uma caracterizao plausvel. Os primeiros pensadores a discutir sobre tal dicotomia foram Thomas Hobbes e Jean Jacques Rousseau. Para Hobbes, o indivduo s possui direitos na medida em que o ordenamento jurdico os confere ou os reconhece. Contrapondo-se a essa viso, Rousseau argumentava que os indivduos possuem direitos subjetivos pelo simples fato de serem humanos, isto , o seu direito subjetivo adviria de uma ordem natural, superior, metafsica, transcendental, apriorstica em relao ao direito positivo vigente. Atualmente, porm, podemos identificar o direito objetivo enquanto a prpria norma jurdica, que, buscando regular a conduta humana, estabelece as regras para o agir humano. o prprio ordenamento jurdico, a norma agendi romana. O direito subjetivo, por sua vez, a faculdade reconhecida pelo ordenamento jurdico vigente que algum tem de fazer ou deixar de fazer algo. o que os romanos chamavam de facultas agendi. Nesse sentido, o direito subjetivo o poder de fazer algo que o ordenamento jurdico permite. A ideia de liberdade um elemento precioso para se dizer que o direito subjetivo constitui uma realidade por si: o direito objetivo apenas a reconheceria e lhe daria as condies de exerccio. I. Direito objetivo versus Direito subjetivo

Assim, surgem diversas teorias, de forma a propor a prevalncia do direito objetivo ou do direito subjetivo. So elas: a) Teoria da Vontade, de Bernard Windscheid Segundo esta teoria, a faculdade de fazer ou deixar de fazer algo seria sempre uma expresso da vontade ou do livre arbtrio de um indivduo. O direito subjetivo seria, portanto, a vontade juridicamente protegida. O homem tem, em suma, o direito positivo que lhe d a faculdade de efetivar o seu direito subjetivo. Esta percepo, segundo Miguel Reale, liga-se antiga crena de que o homem ao nascer j titular de direitos naturais inerentes sua personalidade, independentemente de o Estado reconhec-los ou no.

Esta teoria, entretanto, considerada superada devido a dificuldades intransponveis. Por exemplo, o fato de o direito positivo continuar existindo a despeito da vontade do titular ou contra essa mesma vontade. H casos, inclusive, em que o direito se constitui, mas o seu titular sequer o conhece (a exemplo de heranas). Contra tais objees, Windsheid contra-argumentou que no concebia o termo vontade no seu sentido estritamente psquico, mas sim enquanto vontade normativa, poder jurdico de querer. b) Teoria do Interesse, de Rudolph Von Jhering A essncia do direito subjetivo nesta teoria o interesse, seja este relativo a coisas concretas e materiais ou a coisas de natureza ideal ou intelectual, isto , o direito subjetivo seria o interesse juridicamente protegido. Para Jhering, o direito subjetivo algo de objetivo porque o interesse que, por seu carter social, o direito protege. Entretanto, tal teoria sofre crticas por sua plena indeterminao. Alm do mais, nem tudo o que interessa, no obstante juridicamente protegido, envolve o aparecimento do direito subjetivo. H, tambm, mil manifestaes de interesses garantidos e amparados pelo Estado sem que com isso se atribua a quem quer que seja um direito subjetivo, ou uma pretenso. Sobre o assunto, Thon, jurista alemo, lembra que o direito subjetivo mais a proteo do interesse do que o direito protegido. c) A soluo Ecltica, de Georg Jellinek Para Jellinek, h um antagonismo aparente entre a teoria da vontade e a do interesse pelo fato de uma abranger a outra. Segundo esta teoria, o direito subjetivo o interesse protegido que d a algum a possibilidade de agir (o interesse protegido enquanto d a algum um poder de agir). Entretanto, apesar de sua popularidade, a teoria ecltica , para Reale, uma soma de problemas das duas teorias que abrange. d) Teoria Monista, de Hans Kelsen Considerando o fato de o direito subjetivo efetivamente s existir quando o direito objetivo o reconhece, Kelsen v o direito subjetivo enquanto a faculdade de fazer algo que a norma jurdica permite. Assim, o direito subjetivo o reflexo daquilo que devido por algum em virtude de uma norma jurdica positiva. Ao analisarmos a estrutura da norma, verifica-se que ela enuncia um deverassim sendo, o direito subjetivo no seno a norma mesma enquanto atribui a algum o poder jurdico correspondente ao dever contido na norma. Nesse sentido, o direito subjetivo e o direito objetivo seriam a mesma coisa.

Portanto, para Kelsen, s existe a faculdade de exigir a prestao porque existe a faculdade de exigir a aplicao da sano. Se a aplicao da sano no depende da vontade de um particular [normas taxativas], no se pode falar em direito subjetivo. Relembrando que a norma jurdica kelseniana precedida por sua eficcia. * O que se observa diante do esforo terico da dogmtica que a dicotomia entre direito objetivo e direito subjetivo tem antes um carter tpico (isto , um lugar comum retrico). A expresso direito subjetivo cobre diversas situaes, difceis de serem trazidas a um denominador comum. Dada essa diversidade de casos, possvel por a noo de direito objetivo s diferentes situaes subjetivas, entendidas como posies jurdicas dos destinatrios das normas no seu agir: exercer atos de vontade, ter interesses protegidos, conferir poder, ser obrigado, etc. II. Direito Pblico versus Direito Privado

Podem-se estabelecer trs critrios para a delimitao da dicotomia entre direito publico e direito privado. O primeiro deles relativo presena do Estado na relao jurdica [quando este estiver presente, o direito poderia ser considerado pblico]; o segundo deles seria a relao de igualdade e desigualdade [Jus Imperii- se o Estado estiver em condio de igualdade em relao a um particular, o direito privado]; o terceiro critrio seria relativo tutela do direito de ao [quando esta pertencesse a uma particular, o direito seria privado e quando pertencesse ao Estado, seria enquadrado como pblico]. 2. Teoria das Normas Jurdicas 5 ponto: Regras e Normas como decises sobre comportamentos (Interao, cooperao e conflito; Conflitos intrasubjetivos e conflitos intersubjetivos; conceito e funo da norma; Regras tcnicas e normas ticas). 6 ponto: Diferenciao e autonomia dos sistemas normativos ticos (Normas Religiosas, de uso social e morais; conceito; contedo; sano). Na vida humana em sociedade, surgem fenmenos que lhe so inerentes. Dentre eles, h os fenmenos da integrao, da cooperao e do conflito. Um dos mais importantes e que torna possvel a existncia da sociedade a cooperao- ela representa a congregao de esforos para o bem comum da sociedade. Contudo, no seio do processo cooperativo, inevitvel o surgimento de conflitos, que aparecem diante de duas ou mais alternativas de conduta. Contudo, nem todos os conflitos interessam ao direito. H dois tipos de conflitos: os intrasubjetivos, que ocorrem quando h o choque entre duas ou mais alternativas de conduta mutuamente excludentes, ocorridas no ntimo subjetivo do sujeito e no constituem objeto de interesse do Direito. H, ento, os conflitos intersubjetivos, que se do pelo choque entre duas ou mais alternativas de conduta

mutuamente excludentes manifestadas exteriormente por dois ou mais indivduos. Em princpio, constituem o mbito de interesse da norma jurdica. Entretanto, mesmo entre eles, h os que so juridicamente relevantes e os que no o so. Quem define essa diferena so as normas jurdicas, atravs de seus pressupostos hipotticos. Com isso, as normas, de uma forma geral, contm em sua estrutura trs elementos invariveis: a hiptese, a disposio/prescrio e a sano. A hiptese a descrio da conduta que a norma quer regrar, ou seja, a conduta juridicamente relevante. Dentre as inmeras possibilidades de conduta, ela cumpre a tarefa de reduzir a complexidade, definindo por excluso aquilo que dado como irrelevante. A prescrio, dentro da conduta delimitada pela hiptese, define a conduta a ser adotada, considerada desejvel pelo sistema de normas. A sano corresponde consequncia punitiva pelo no cumprimento da prescrio. * Seja qual for o objeto que determinemos para a Cincia Dogmtica do Direito, ele envolve a questo da decidibilidade. Toda cincia tem um objeto. Mas sejam quais forem o objeto e a cincia, uma preocupao mxima a envolve, que a caracteriza como sua: a alternativa que um enunciado tem de ser verdadeiro ou falso. Todo enunciado cientfico refutvel, tendo validade universal, porm no absoluta. Porm, o fenmeno da positivao do direito cortou a possibilidade de a Cincia do Direito trabalhar com este ltimo tipo de enunciado. Sabemos que o jurista conhece o direito de uma forma preponderantemente dogmtica. Ao faz-lo, est preocupado com a decidibilidade de conflitos com um mnimo de perturbao social possvel. A dogmtica prepara, pois, a deciso, cria para ela condies razoveis de um modo tal que ela no aparea como um puro arbtrio, mas decorra de argumentos plausveis. O jurista, desta forma, capta o direito em um procedimento de incidncia, ou seja, na imputao de normas a situaes sociais conflitivas. Entre a norma e a situao conflitiva h, pois, um procedimento. A relao entre a norma e a situao mediata. Este conjuntonormas, procedimento, situao- compe o fenmeno da aplicao: aplica-se o direito, por um procedimento, realidade social. Ao falarmos da aplicao de normas a situaes conflitivas no nos restringimos, entretanto, apenas ao direito. Cotidianamente, lidamos com conflitos, os quais resolvemos atravs da aplicao normativa, no sendo estritamente necessrio o uso de normas jurdicas. Primeiramente, necessrio fazer uma distino entre as normas que regem o mundo fsico e as normas que regem o mundo tico. Enquanto as primeiras esto submetidas ao princpio da causalidade, so descritivas e baseadas em normas ontolgicas (normas do

SER), pois precisam que em uma mesma condio, ocorrer sempre a mesma consequncia, caso contrrio, carecero de validade- as segundas regem o agir humano. No mundo tico, no faz sentido falar em regras ontolgicas, pois sempre que for verificada uma condio, esta deve gerar uma conseqncia que, por sua vez, pode no acontecer. Contudo, a norma no perder a sua validade ou deixar de existir. vlido perceber, ainda, que um enunciado ontolgico verdadeiro quando est de acordo com a experincia sensorial, enquanto um enunciado deontolgico vlido se e na medida em que pertence a um sistema vlido de normas, se puder ser derivado de uma norma fundamental pressuposta dada como vlida. Assim, a norma um enunciado prescritivo que estabelece um dever ser de conduta ou comportamentos desejveis. Dada a inevitabilidade dos conflitos humanos e a complexidade trazida atravs das inmeras possibilidades de condutas nesse mbito, a norma teria a funo de redutor de complexidade, delimitando em um conjunto universo um subconjunto de possibilidades permitidas. a descomplicao resultante dessa reduo de complexidade que possibilita a harmonizao das condutas, com vistas a permitir o convvio social e a sobrevivncia em sociedade. , enfim, um controle contraftico do futuro [faz parte da razo, tentando controlar o incontrolvel]. Autores como Immanuel Kant e Niklas Luhmman desenvolveram, ainda, vises das normas enquanto juzos [ser: descritivo, razo terica; dever ser: prescritivo, razo prtica] e expectativas [cognitivas: eu espero que o mundo se comporte de determinada maneira, caso isso no ocorra, mudo minhas expectativas; normativas: expectativa contraftica: mesmo que o mundo real a contrarie, ela permanece a mesma. Inclusive, ela pressupe que o mundo real a contrarie.], respectivamente. A complexidade que a norma procura regrar composta por condutas intrasubjetivas- que no chegam a ser exteriorizadas e, portanto, no interessam ao Direito- e condutas intersubjetivas- que so exteriorizadas e interessam ao direito. As normas, de uma forma geral, tm a sua estrutura delimitada por trs elementos invariveis: a hiptese, a prescrio e a sano. Na hiptese descrita a conduta que se quer regrar, a conduta relevante [a norma exclui atitudes no relevantes]. Na prescrio, define-se, dentro da conduta a ser regrada pela hiptese, a conduta a ser adotada. Por fim, a sano a consequncia punitiva pelo no cumprimento da prescrio. As normas que regem a conduta humana podem ser classificadas enquanto regras tcnicas e normas ticas [as quais se subdividem em normas morais, religiosas, de uso social e, por fim, norma jurdica- esta ltima ser desenvolvida no tpico seguinte]. a) Regras tcnicas Referem-se indicao dos meios necessrios para se alcanar determinado fim, o como se faz alguma coisa. Dizem respeito realizao do fim concreto de vontade,

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e resultam da experimentao e da pesquisa, possibilitando o domnio humano sobre a natureza. Para serem vlidas, dependem unicamente de sua utilidade. b) Norma tica Partindo do pressuposto que toda sociedade possui valores ticos que norteiam as condutas humanas, as normas ticas so padres de conduta que tm como finalidade a realizao desses valores ticos. Assim, esse tipo de norma seria vlido independentemente de ser til ou no, se mantendo no por sua utilidade, mas por sua obrigatoriedade. Convm esclarecer que toda ao humana pode ser considerada tanto tica quanto tecnicamente. c) Norma moral dotada de intrasubjetividade, pois procura alcanar a conscincia dos indivduos para a realizao do valor supremo do bem. Sua sano interna, pois a cada qual compete a sua crise de conscincia na potncia dos valores que adota. d) Norma de uso social So normas de decoro, cortesia e de oportunidade que obrigam mas no facultam, e devem ser exteriormente cumpridas para evitar o ridculo ou o desprezo social. e) Norma religiosa So as normas que regem a organizao e o funcionamento de qualquer associao religiosa, inclusive com os fiis. Tem todos os caracteres da classe de normas jurdicas, inclusive a coercitividade. Por outro lado, quando so fundamentos que claramente fazem parte de todas as religies, tais normas passam a ser consideradas morais, e no jurdicas. 7 ponto: Evoluo Histrica dos caracteres diferenciadores das normas jurdicas (Interioridade e Exterioridade; Identidade e Alteridade; Autonomia e Heteronomia). Como lgico, o ser humano tende a dirigir sua atividade no sentido que lhe seja mais favorvel. Entretanto, tal tendncia pode gerar conflitos quanto h interesses conflitantes- o fundamento das normas (neste caso, normas ticas, por serem regedoras da conduta humana) reside precisamente na necessidade de orientao e harmonizao dessas condutas. Cada indivduo possui um conjunto de possibilidades de condutas na esfera social e, tomando uma sociedade inteira, so inmeras as possibilidades de condutas. Diante desse fato, o surgimento de conflitos inevitvel, pois este conjunto de possibilidades constitui uma crescente complexidade. A norma tem a funo de reduzir tal complexidade, na medida em que, dentro de um conjunto universo de possibilidades, delimita um subconjunto de possibilidades permitidas. Este conjunto representa a conduta lcita, e o subconjunto das

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condutas no permitidas representa as condutas ilcitas. O efeito redutor de complexidade no s o de reduzir numericamente as possibilidades de conduta, mas essa descomplicao resulta tambm na harmonizao das condutas, com vistas a permitir o convvio social e a sobrevivncia da sociedade. Primeiramente, procura-se diferenciar os conceitos de direito e moral, que, se em um horizonte menos complexo no encontram grandes diferenas, na atualidade no so de forma alguma sinnimos. Afinal, nem tudo o que direito moral e tambm nem tudo o que considerado moralmente apropriado tutelado pelo direito. Os critrios mais usuais para estabelecer as diferenas entre moral e direito, alm de levar em considerao o carter especfico do primeiro em funo da peculiaridade de seu aparato coercitivo e sancionador, so basicamente cinco. i. Interioridade e Exterioridade

Nos primrdios da civilizao humana no havia a clara distino entre os campos da conduta humana, havendo apenas um costume indistinto, composto de normas que englobavam aspectos religiosos, morais e jurdicos simultaneamente. Paulatinamente, o direito adquiriu certa autonomia em relao moral, aspecto facilmente verificvel quando do surgimento, na Roma antiga, de um campo de estudos direcionado especialmente ao direito- a jurisprudncia. No obstante a intuio dos conceitos de direito e moral no se confundirem, a teorizao formal de tal ideia foi desenvolvida apenas com a modernidade. A clebre teoria do foro interno e do foro externo foi concebida pelo jurista alemo Christian Thomasius, no incio do sculo XVIII. Devido instabilidade poltica do perodo, derivada principalmente das Reformas protestantes, cada chefe de Estado passou a imbuir-se o direito de intervir na vida particular dos cidados, a fim de indagar suas convices religiosas. Surge, ento, a necessidade de distinguir o mundo jurdico da esfera moral e religiosa, de forma delimitar claramente a zona de influncia estatal e impedir os desmandos dos soberanos no tocante s crenas pessoais dos cidados. Para tanto, Thomasius procurou criar um critrio de diferenciao prtica entre o Direito e a Moral de forma a este tutelar a liberdade de pensamento e de conscincia. Cria-se assim a delimitao a que Thomasius chamou de foro ntimo e foro externo. Segundo esta, ao Direito cabe lidar com a ao humana apenas aps a mesma ter sido exteriorizada. moral, por outro lado, diria respeito o que se processa na conscincia do indivduo e, se a ao no chegasse a ser efetivada, no poderia jamais ser alvo de interveno do Poder Pblico. vlido salientar, entretanto que tanto o direito quanto a moral no se restringem nica e exclusivamente ao foro a que os delimitou Thomasius naquele contexto histrico especfico. Caso contrrio, no faria sentido haver conceitos jurdicos como o dolus

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ou as teorias de responsabilidade e culpabilidade, que, apesar de seu carter externo, remetem forosamente esfera de motivos do foro interno. De igual modo, os juzos morais no se limitam a levar em considerao as razes internas da ao, mas tambm a projeo e consequncias de sua realizao externa. ii. Identidade e Alteridade

Atribui-se ao direito o carter de alteridade frente identidade da moral, pois, enquanto o primeiro imposto ao indivduo por outrem, no importando a opinio do sujeito para a validade da norma, o segundo depende das concepes prprias individuais. Vale salientar que, para o indivduo cujas concepes morais esto em questo, no obstante o carter prescritivo e sancionador da norma jurdica prevalece sua moralidade. J no que diz respeito ao Estado, prevalece sempre a norma jurdica. iii. Autonomia e Heteronomia

O terceiro caminho geralmente utilizado para a diferenciao entre direito e moral est ligado s noes de autonomia e heteronomia, ambas desenvolvidas pelos estudos de Immanuel Kant em seu Crtica da Razo Prtica. No plano jurdico, o conceito de autonomia se vincula ideia do livre desenvolver da personalidade. Tal valor tende a se desmembrar em outras duas liberdades: a liberdade geral de ao, entendida como liberdade para decidir a realizao ou omisso de determinados atos e a consequente capacidade de atuar de acordo com essa deciso, e a autodeterminao informativa, que se refere liberdade de determinar quem, o qu e em que ocasio pode-se conhecer informaes que concernem a cada sujeito. Pode inferir-se dessa orientao terica que a autonomia intimamente ligada a outros valores, os quais, por sua vez, so passveis de mudana: quanto mais se aprofunda o significado de cada um deles, mais evidente se torna a interdependncia entre as demais categorias. A autonomia, ento, pressupe a incorporao da moral a um processo de estmulos e projees sociais, o que torna o desenvolvimento da personalidade um exerccio de convivncia em sociedade. O conceito kantiano da autonomia, no entanto, tem como particularidade pressupor uma razo comum a todos os homens, capazes de reconhecer um dever universalmente vlido. A tal imposio, Kant deu o nome de imperativo categrico. Kant sustenta, ainda, que a autonomia da vontade- a qual possuiria a capacidade de ser lei para si mesma, sem depender de fatores externos ao prprio homem- constitui um rasgo supremo e distintivo da moralidade humana. Paradoxalmente, a heteronomia foi caracterizada por seu carter de alheiedade do indivduo com relao regra, cuja validade objetiva e transpessoal posta acima das pretenses individuais. Da o preceito kantiano de que quando o homem, em vez de

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obedecer a sua prpria lei, atuasse em funo de estmulos alheios, o faria com base na heteronomia. Por derivarem do Estado e no do sujeito, as normas jurdicas poderiam, portanto, ser consideradas heternomas, ao passo que as normas morais, teoricamente originrias da conscincia e valores de determinada pessoa e independentes do ordenamento jurdico, seriam consideradas autnomas. iv. Coercitividade e Incoercitividade

Mais uma das diferenas bsicas entre a moral e o direito que, este dotado de coercitividade, aquela incoercitiva. Isto , o cumprimento da norma moral efetua-se de forma espontnea e no mediante o uso da fora. No caso das normas jurdicas, h a possibilidade de se recorrer violncia legtima com o fim de alcanar a imposio do dever jurdico. No que tange s normas morais, no h esta possibilidade. Kelsen considera esta a principal distino entre ambas. v. Unilateralidade e Bilateralidade

Onde quer que se manifeste o Direito, encontra-se uma ao, ou seja, um fato de natureza que , ao mesmo tempo, um fato de vontade. As aes humanas podem ser avaliadas sob dois prismas: em relao ao sujeito que as pratica- caso em que a escolha de determinada atitude, teoricamente, exclui a interferncia de outrem por constar de uma determinao moral- ou em relao a um sujeito perante outros indivduos, quando o agir de uma pessoa deve implicar o no impedimento da outra, aspecto que o torna um dever jurdico. Assim posto, conclui-se que as aes ora se qualificam de acordo com o aspecto intencional de cada sujeito, sob a tica da moral, ora so apreciadas por um critrio diverso, que diz respeito relao entre as aes dos outros homens- o jurdico. Da a concepo do direito como caracterizado pelo elemento da alteridade, ou bilateralidade, o qual contempla a interatividade entre os sujeitos da ao. A moral, diametralmente oposta, seria enquadrada sob a tica unilateral, que diria respeito ao indivduo enquanto juiz de suas prprias atitudes, tendo como critrio a moralidade das mesmas. Ao abordar a questo proposta, Kelsen afirma no ser possvel fazer uma distino entre Direito e Moral em se fazendo referncia somente conduta a que cada uma dessas ordens sociais obriga os homens. A razo dessa impossibilidade reside no carter social da moral, segundo o qual os deveres do homem para consigo mesmo surgiriam em funo das normas que prescrevem o comportamento do ser humano em uma sociedade. 8 ponto: Conceito e funo da norma jurdica (A norma jurdica como fator redutor de complexidade; Estrutura Lgica da Norma jurdica; Principais atributos da norma jurdica: generalidade [universalidade e impessoalidade]; Imperatividade)

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Como lgico, o ser humano tende a dirigir sua atividade no sentido que lhe seja mais favorvel. Entretanto, tal tendncia pode gerar conflitos quanto h interesses conflitantes- o fundamento das normas (neste caso, normas ticas, por serem regedoras da conduta humana) reside precisamente na necessidade de orientao e harmonizao dessas condutas. Cada indivduo possui um conjunto de possibilidades de condutas na esfera social e, tomando uma sociedade inteira, so inmeras as possibilidades de condutas. Diante desse fato, o surgimento de conflitos inevitvel, pois este conjunto de possibilidades constitui uma crescente complexidade. A norma tem a funo de reduzir tal complexidade, na medida em que, dentro de um conjunto universo de possibilidades, delimita um subconjunto de possibilidades permitidas. Este conjunto representa a conduta lcita, e o subconjunto das condutas no permitidas representa as condutas ilcitas. O efeito redutor de complexidade no s o de reduzir numericamente as possibilidades de conduta, mas essa descomplicao resulta tambm na harmonizao das condutas, com vistas a permitir o convvio social e a sobrevivncia da sociedade. Concordam a maioria dos juristas que as normas jurdicas constituem o objeto de estudo da cincia do Direito. Como primeira etapa para se conhecer o conceito de norma jurdica, deve-se estabelecer como se enunciam as normas, qual o seu esquema verbal e a estrutura lgica. H duas teorias bsicas que visam explicar sua estrutura bsica. So elas: i. Teoria de Hans Kelsen- o antecedente hipottico ou pressuposto da norma o no cumprimento de uma obrigao, de forma que uma sano deva ser aplicada [dado a no prestao, deve ser a sano]. Assim, a norma jurdica propriamente dita estabelece a sano [norma primria] e a norma que estabelece a prestao secundria.

ii.

Teoria de Carlos Cossio- a norma jurdica composta de dois componentes: a endonorma, que conceitua a prestao, e a perinorma, que conceitua a sano. Ambas estabelecem uma hiptese e um dever, contendo uma preposio descritiva e uma proposio prescritiva.

Sob a tica Kelseniana, um fato externo qualquer no pode constituir um ato jurdico (seja ele lcito ou no) de forma isolada e independente. O que transforma esse fato em ato jurdico no a facticidade, mas o seu sentido e significao. Logo, o sentido jurdico especfico da situao dado atravs de uma norma, que um juzo de valor atravs do qual se poderia enquadrar o ato. Da a distino fundamental entre o ordenamento jurdico e a norma jurdica: enquanto o primeiro consiste nos textos compostos pelas fontes de direito positivadas, a segunda a mensagem que pretende ser passada atravs do texto, visando expresso da autoridade e do poder. Estabelece-se assim a relao entre ambos de significante (o texto) e significado (a norma). A norma jurdica pode ser, portanto, como regras que estabelecem

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condies conduta humana, a serem concebidas como um dever ser que pressupe sempre um juzo de valor. H elementos que so essenciais e indispensveis qualificao da norma como sendo jurdica- sem eles, a norma perde sua juridicidade. Porm, a norma possui outros elementos que, apesar de muito importantes, no desqualificam o carter jurdico da mesma quando de sua ausncia- estes so chamados de atributos. Os caracteres essenciais da norma so, tal qual visto anteriormente, alteridade, exterioridade, heteronomia, bilateralidade atributiva e coercitividade. Caso a norma no possua uma dessas caractersticas, no pode ser considerada jurdica. Os principais atributos da norma jurdica so, por sua vez, a generalidade e a imperatividade. A generalidade seria a qualidade de ser a norma aplicvel a todos os indivduos indistintamente. H doutrinadores que entendem que todas as normas jurdicas so genricas. Isso, contudo, no condiz com a realidade: a normas que s podem ser aplicadas a determinadas pessoas. Com isso, a generalidade se torna apenas um atributo normativo e no uma qualidade essencial da norma. A generalidade pode ser dividida em universal absoluta, universal relativa e impessoal. No primeiro caso, ela se dirige a todos os indivduos sujeitos ao ordenamento estatal; no segundo, a norma s aplicvel a determinado grupo de indivduos da sociedade; no terceiro, a norma se destina apenas aos papis jurdicos, sejam quais forem as pessoas que os desempenhem. No que diz respeito imperatividade, h discordncia entre os doutrinadores quanto a ela ser carter essencial ou atributo normativo. As principais teses sobre a imperatividade da norma jurdica so: 1. Imperatividade como sinnimo de dever ser (Kant) A imperatividade seria um functor dentico inscrito em toda norma jurdica, ou seja, seria o elemento que estabelece a ligao entre a hiptese e a prestao ou entre a no prestao e a sano previstas na norma jurdica. Seria, portanto, um carter essencial da norma. 2. Imperatividade como sinnimo de coercitividade (Jhering) Sendo a coercitividade a possibilidade de aplicao da violncia pelo Estado em funo da violao da norma, o direito seria a ordenao coercitvel da conduta humana. A norma jurdica, por estabelecer uma ordem, um comando, uma determinao, coercitvel ou, de outra forma, imperativa. Nesse sentido, a imperatividade tambm seria carter essencial da norma. 3. Imperatividade como sinnimo de taxatividade (Carnelutti) Dividindo as normas em taxativas e dispositivas, essa corrente de doutrinadores entende ser a imperatividade mero atributo normativo. Normas dispositivas

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seriam aquelas que s produzem efeito (ou seja, so aplicadas) se o agente da lei diz ser competente para manifestar sua vontade. Como exemplo, h os crimes de ao privada, onde preciso haver a manifestao da vontade do particular para que a norma seja efetivada. 9 ponto: Coercitividade e sano da norma jurdica (A tutela estatal no direito moderno; coero, coao e coercitividade; objees coercitividade; conceito de sano jurdica). Pelo visto anteriormente, podemos afirmar que a moral se distingue do direito por vrios elementos, dentre eles a coercibilidade. Por tal termo, entendemos a possibilidade lgica de interferncia da fora no cumprimento da regra de Direito atravs da coao. Coao um termo tcnico que tem duas acepes distintas: designa apenas a violncia fsica ou psquica que pode ser feita por uma pessoa ou um grupo de pessoas (neste caso, sinnimo da violncia praticada contra algum) ou significa a fora que o direito tem de garantir seu cumprimento. O Estado, como ordenao de poder, disciplina as formas e os processos de execuo coercitiva do Direito. Um juzo ou enunciado lgico o ato mental pelo qual atribumos com carter de necessidade certa qualidade a um ser. A unio entre o sujeito e o predicado de um enunciado lgico pode ser feita pelo verbo ser ou pela locuo verbal dever ser. Conforme essa distino, temos dois tipos de enunciado: a) Os enunciados descritivos, que se aplicam s leis fsicas ou naturais, descrevendo como as coisas so e sujeitas ao princpio da causalidade; b) Os enunciados prescritivos, que se aplicam s normas ticas, estabelecendo um dever ser do agir humano e baseando-se no princpio da imputao, pois sua consequncia normativa est imputada condio. Embora as normas jurdicas sejam criadas para serem cumpridas, sempre haver a possibilidade de seu descumprimento. Quando isto ocorrer, uma sano imposta e o inadimplente ser coagido a cumprir a sano. Nisto reside o fundamento da coercitividade. H divergncias doutrinrias quanto coercitividade, havendo os que defendem que toda norma jurdica dotada de coercitividade (caso de Kelsen e de Jhering) e outros que afirmam haver normas jurdicas que no tm coercitividade (a exemplo de Miguel Reale). Essas posies definem duas correntes: I. A dos anticoercitivistas, que acreditam na coercitividade como carter no essencial norma jurdica. Seus principais argumentos so que:

1) h normas que no possuem coercitividade, a exemplo das normas de organizao. Os coercitivistas rebatem afirmando que mesmo nestas h a coercitividade, pois seu descumprimento suscita sanes tais quais a nulidade.

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2) existem sistemas jurdicos infra-estatais (ex: os sistemas que regulam as relaes em uma favela). Nesses casos, no h a atuao da coercitividade estatal. Os coercitivistas contrapem, pontuando que h a coercitividade das normas jurdicas infra-estatais. 3) Certos ramos do direito no so caracterizados pela sua coercitividade, como o caso do Direito internacional. Os coercitivistas, entretanto, afirmam que no se pode exigir coercitividade plena em um ramo do direito que no se estruturou em definitivo ainda. 4) Os anticoercitivistas afirmam, ainda, que a viso coercitivista iguala legalidade e legitimidade, esquecendo o sentido de justia. Tal argumento rebatido pela afirmao de que o direito busca ser justo, mas como o conceito de justia varivel e relativo, ele nem sempre consegue promov-la. Mesmo diante dessa realidade, o Estado tem de fazer cumprir as normas jurdicas II. A dos coercitivistas, cujo principal argumento que, mesmo quando a norma jurdica observada espontaneamente, ela continua coercitiva, pois esse carter diz respeito possibilidade de aplicao da fora pelo Estado. Se uma fora potencial, ela sempre existir, pairando sobre a cabea dos jurisdicionados, quer eles obedeam ou no, espontaneamente ou no, o comando da norma. 10 ponto: Classificao da norma jurdica- critrios (Classificao quanto eficcia da vontade; quanto sano; quanto ao sistema a que pertencem; quanto hierarquia; quanto aos mbitos pessoal, temporal, espacial e material). a) Classificao da Norma jurdica quanto eficcia da vontade: -taxativa: auto-executvel, a aplicao da norma independe de qualquer manifestao individual. -dispositiva: no auto-executvel, depende da manifestao de vontade do indivduo. -situativa: a norma define conceitos para fins de aplicao normativa. b) Classificao quanto sano:

i.

Classificao de Garca Maynez:

-simples coincidente: a sano equivale prestao inicialmente descumprida. -simples incoincidente: a sano se constitui noutra prestao, diferente da prestao inicialmente descumprida. - composta: a sano resultado da combinao de dois tipos de pena.

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ii.

Classificao de Koukounov

-perfeita: resulta da nulidade do ato infrator, este deixa de produzir efeitos. -mais que perfeita: nulidade do ato mais castigo pessoal ou patrimonial. -menos que perfeita: no h nulidade do ato infrator. S h indenizao ou castigo. -imperfeita: no h nem nulidade, nem indenizao nem multa. iii. Classificao de Carnelutti

-punitiva: prev castigo, indenizao ou nulidade. -premial: estmulo e incentivo pelo cumprimento da norma. Pode ser pessoal ou patrimonial. -preventiva: previne a ocorrncia do ato infrator. c) Quanto aos mbitos i. Pessoal

-Universal absoluta: aplica-se a todas as pessoas sob a gide do ordenamento. -Universal relativa: aplica-se somente a determinadas pessoas que atendam as condies previstas na norma. -Impessoal: aplicam-se a determinados cargos, postos ou funes. ii. Temporal

-permanente: no fixa qualquer data ou prazo de vigncia, ou qualquer evento que condicione o trmino de sua vigncia. -temporria: determinada- fixam uma data, at quando a norma vigorar. Indeterminaa- fixam um evento para o indicar o fim da validade da norma. iii. Espacial

Em um Estado Unitrio: Gerais- quando vigem em todo o territrio. Locais- quando vigem em determinadas partes do territrio. Em um Estado Federativo: Federais- tm aplicao em todo o territrio da Federao.

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Estaduais- tm aplicao restrita ao Estado. Municipais- tm aplicao restrita ao Municpio. Distritais- tm aplicao restrita aos distritos (no Brasil, o DF). iv. Material -Refere-se matria a ser regulada pela norma.