Direito Processual Civil III - Gajardoni

Direito Processual Civil Fernando Gajardoni
PROCEDIMENTOS CAUTELARES - Indicao Bibliogrfica: - Humberto Theodoro Jnior; - Cndido Rangel Dinamarco; - Fernando Gajardoni; - Generalidades: - o processo de conhecimento tem finalidade de fazer o acertamento, decidindo se o direito socorre ao autor ou socorre ao ru, portanto a finalidade desse processo de natureza declarativa Portugal, Espanha, Argentina, usa a expresso processo declarativo para se referir ao processo de conhecimento; - o processo de execuo a afirmao da soberania do Estado, onde o Estado faz com que coercitivamente, as partes cumpram com os nus das decises. Portanto, a finalidade da execuo a satisfao do interesse do jurisdicionado; - tanto processo de conhecimento como processo de execuo buscam realizar o Direito Material; - o processo cautelar est previsto no livro 3 do Cdigo de Processo Civil, e no tem este a finalidade de realizar o direito material, mas sim possui uma finalidade garantista busca garantir a eficcia de um processo principal, no realizando o direito material. A cautelar no preocupa se o jurisdicionado est certo ou errado em relao ao direito material, sendo o mais processual dos processos. O processo cautelar s existe para servir ao processo principal (que pode ser de execuo ou de conhecimento. - o fundamento da existncia do processo cautelar est prevista na CRFB/88 no art. 5, XXXV, que diz que *...+ no ser excluda da apreciao do judicirio leso ou ameaa a direito; - h uma tendncia muito forte no processo civil moderno de acabar com a autonomia desses 3 processos (conhecimento/execuo/cautelar), passando a haver fuso dessas trs atividades em um nico processo; - Cautelar Satisfativa: - essa seria uma cautelar que no serviria para outro processo, sendo uma cautelar que tutela o direito material. Ao criar o cdigo, Buzzaid precisava de um local para colocar uma srie de medidas que precisavam de celeridade, da ele optou por coloc-las no livro 3 (cautelares) em razo da celeridade do procedimento cautelar; - assim, o livro 3 do CPC traz uma srie de medidas que no tem natureza cautelar, mas sim tem natureza satisfativa, uma vez que satisfazem o direito material (ex.: ao cautelar de exibio de documentos; ao cautelar de busca e apreenso de menores; etc); - portanto, a questo das cautelares satisfativas em verdade um falso problema, uma vez que no livro trs do CPC (celeridade) inseriram-se alm de processos genuinamente cautelares (com ao principal), processos de natureza diversa (execues, processos de conhecimento e medidas de jurisdio voluntria). So estes processos mo cautelares, que usam o procedimento cautelar em razo da sua sumariedade, que compe as jursprudencialmente nominadas cautelares satisfativas (art. 844 do CPC; art. 861 do CPC; art. 871 do CPC); - com o advento da tutela antecipada (art. 273 do CPC), a grande maioria das ditas cautelares satisfativas perdeu razo de existir; - tecnicamente, o fato de ser satisfativa vai contra a idia de cautelar, assim, tecnicamente falando, esdrxula a expresso cautelar satisfativa, embora jurisprudencialmente exista esse
Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes Direito Processual Civil - Danilo Meneses Intensivo II
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instituto, principalmente na jurisprudncia menos moderna, antes da implantao do instituto da tutela antecipada; - tutelas sumrias do CPC: - tutela cautelar1; - tutela antecipada2; - tutelas satisfativas autnomas3 - Ao Cautelar VS Processo Cautelar VS Medida Cautelar VS Liminar Cautelar - Ao Cautelar: direito pblico subjetivo de se pedir proteo cautelar; - Processo Cautelar: instrumento para se pedir proteo cautelar; - Medida Cautelar: provimento, resultado do que se pediu; - Liminar Cautelar: a cautelar pode ser concedida liminarmente no comeo ou pode ser concedida no final (na sentena); - atravs do exerccio da ao cautelar pelo processo cautelar se obtm medida cautelar liminar ou final; - via de regra, as medidas cautelares so obtidas no processo cautelar, contudo, em carter excepcional, o sistema autoriza a obteno de medidas cautelares fora do processo cautelar (art. 273, 7 do CPC; remoo do bem em processo executivo art. 666 do CPC; cautelar de arresto dentro do processo de execuo art. 653 do CPC); - Sujeio do processo cautelar ao livro I do CPC: - o livro I do CPC atuar de forma subsidiria ao processo cautelar, assim, tudo em que o livro III do CPC for omisso, ser aplicado o livro I do CPC (ex.: citao); - Caractersticas do processo cautelar: - autonomia: o processo cautelar tem individualidade/finalidade prpria, portanto, ele um processo, no um apndice de demais processos; para provar que o processo cautelar autnomo, importante lembrar que o resultado do processo cautelar no afeta o da ao principal; existe exceo essa caractersticas: as cautelares que no so dadas em processo cautelar (ex.: art. 273, 7, art. 653 e art. 666); - acessoriedade: o processo cautelar acessrio, conforme orientao expressa do artigo 796, 2 parte, do CPC. Como regra, a cautelar distribuda por dependncia ao principal, ficando com ela apensado (art. 800 do CPC). A sorte da ao principal alcana o decidido na ao cautelar, mas o contrrio no acontece (se perdida a cautelar, pode ganhar a ao principal, se ganhada a ao principal, pode perder a cautelar); - dupla instrumentalidade: reconhecida por Calamandrei4 pelo fato do processo cautelar ser um instrumento (processo) que protege um outro instrumento (processo principal), portanto, a instrumentalidade dupla. Alguns autores tambm a chamam de instrumentalidade potencializada ao quadrado; - urgncia: a cautelar exige a existncia do periculum in mora. Ausente o risco de perecimento da coisa, no h cautelar. Costumam chamar a cautelar de tutela de urgncia, e realmente ela
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uma tutela conservativa, uma bem que conserva para futura ao principal. No direito italiano, o nome desse instituto (muito mais tcnico) tutela satisfativa provisria. 3 So as falsas cautelares satisfativas. 4 Processualista italiano.
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. Porm, no que se refere tutela antecipada, nem todos os casos so de tutela de urgncia (ex.: caracterizao de abuso de defesa art. 273, II); - sumariedade da cognio: a cognio a matria objeto do conhecimento do julgador. No Brasil, o tema foi bastante estudado pelo professor e processualista Otenabi, que conclui que a cognio pode ser encarada no plano horizontal e tambm no plano vertical: - plano horizontal: analisa-se a amplitude da cognio, estabelecendo as matrias que sero vistas na cognio. Quando todas as matrias puderem ser alegadas e apreciadas pelo juiz, a cognio plenria (ou cognio plena); nas hipteses em que h limitao anlise da matria, diz-se que a cognio limitada (ex.: art. 896 do CPC a consignao em pagamento; art. 475-L do CPC impugnao na execuo por ttulo judicial); - plano vertical: analisa-se a profundidade da anlise, que pode ser: exauriente e sumria. exauriente quando se analisa tudo que poderia ser analisado (processo cognitivo); sumria5 quando o juiz se limita a analisar superficialmente, no aprofundando na matria. Tanto na tutela cautelar, quanto na tutela antecipada, quanto na tutela satisfativa autnoma, a anlise se d de modo sumrio, de modo superficial, ganhando assim em celeridade; - inexistncia de coisa julgada material como regra : nos termos do artigo 810 do CPC, no processo cautelar no h coisa julgada (em regra), uma vez que o julgamento da cautelar no vincula a ao principal nem obsta que se intente ela. Isso se d em razo da cognio realizada no processo cautelar, uma vez que processo de cognio sumria no tem coisa julgada, o juzo de simples probabilidade (aparncia). Assim, h celeridade, mas perde-se muito em segurana, de modo que se transitasse em julgado (materialmente falando), a imutabilidade poderia ser dar sobre determinada dvida que no foi analisada profundamente (cognio exauriente).6 - EXCEO: - se o juiz na cautelar acolher a alegao de prescrio ou decadncia, nosso sistema processual autoriza que haja coisa julgada na cautelar (por questo de economia processual) art. 810 do CPC;
- provisoriedade e precariedade: prevista no artigo 807 do CPC, so consideradas as cautelares precrias uma vez que sua eficcia somente conservada enquanto pendente o processo principal, perdendo ela o efeito ao se julgar o processo principal; - revogabilidade e mutabilidade: tem previso no artigo 807 do CPC, na segunda parte do artigo. Tal caracterstica diz que a cautelar pode ser modificada ou revogada a qualquer tempo, uma vez que a cognio no exauriente, no faz coisa julgada. Revogao o cancelamento dos efeitos da cautelar. A modificao traduz a mutabilidade que pode ser operacionalizada pelo juiz, podendo ela ser quantitativa ou qualitativa;
Embora o professor tenha colocado como sinnimos a tutela sumria e a tutela superficial, interessante que se faa um Estudo sobre a matria para descobrir se realmente h diferena entre tutela sumria e tutela superficial. 6 O uso de cognio sumria nunca vai fazer coisa julgada (essa regra no comporta exceo), mas o processo cautelar excepcionalmente pode fazer coisa julgada (logicamente, a cognio nesse caso no pode ser sumria);
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- fungibilidade: corresponde capacidade de algo errado ser recebido como certo. No mbito das cautelares, incide a plenos pulmes a fungibilidade, uma vez que o juiz entendendo que uma cautelar no adequada ao fato concreto, o juiz pode aplicar outra cautelar que for mais adequada ao caso concreto. - esse princpio , segundo Gajardoni, um princpio geral do processo, devendo ser aplicado a todas as hipteses no direito processual brasileiro (desde que possvel); embora moderna, essa uma teoria ainda em construo, da, nos concursos mais conservadores, deve-se citar a hipteses legais: entre tutela cautelares, tutela antecipada e cautelares art. 273, 7, recursos e possessrias do artigo 920 do CPC; - Poder Geral de Cautela do Juiz (art. 798 e 799 do CPC); - o legislador viu no ser capaz de imaginar todas as situaes possveis de incidir a necessidade de atuao de uma medida cautelar para garantir a eficcia de um processo, ele criou uma frmula genrica para que se usasse o procedimento cautelar em situaes de risco no previstas na lei que necessitem de tutela jurisdicional urgente; - o poder geral de cautela nada mais do que a entrega do legislador ao juiz do poder de criar uma tutela de urgncia; - CONCEITO trata-se de um poder supletivo ou integrativo de eficcia da atividade jurisdicional, com lastro constitucional (art. 5, XXXV), que permite ao juiz a concesso de medidas cautelares que no foram expressamente previstas pelo legislador; - o poder geral de cautela do juiz o fundamento para a existncia daquilo que chamamos em doutrina de cautelares inominadas ou cautelares atpicas, como por exemplo: - sustao de protesto consiste na suspenso do efeito do protesto at que se julgue uma ao principal em que se vai declarar a nulidade do ttulo protestado; - suspenso das deliberaes sociais usada para suspender os efeitos das deliberaes das assemblias at que se julgue a validade daquela deliberao; - h quem sustente (doutrina moderna) que todas as cautelares tpicas (previstas em lei) poderiam ser extintas, bastando que se mantivesse o poder geral de cautela do juiz; - providncias o artigo 799 do CPC diz quais providncias o juiz pode tomar ao exercer o poder geral de cautela: - *..+ autorizar ou vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsitos de bens e impor a prestao de cauo. Obs.: devido ao uso da expresso determinados atos a doutrina entende que tal rol exemplificativo, podendo o juiz ordenar outros atos que no previstos nesse artigo, exemplo da remoo de pessoas e coisas; - casustica do poder geral de cautela do juiz: - tem-se admitido o chamado traslatio judici concesso de medidas cautelares por rgo absolutamente incompetente; aps concedida a medida, o juiz absolutamente incompetente deve encaminhar o processo cautelar para o juiz competente, que pode cassar a liminar dada pelo juiz incompetente ou ratific-la;
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- concesso de efeito suspensivo a recursos que no o tenham tambm feito atravs de cautelares inominadas, que busca aplicar o artigo 558 do CPC ao artigo 520 do CPC (alguns autores entendem que esse requerimento poderia se dar por mera petio, sendo uma posio menos burocrtica); Recurso Extraordinrio e Recurso Especial no tem efeito suspensivo, mas os advogados insistiram e criaram por meio de cautelar inominada com base do poder geral de cautela do juiz o efeito suspensivo ao RE e ao REsp. O STF (smulas 634 e 635) regulamentou tal situao: se o recurso ainda estiver no tribunal sem ser feito o juzo de admissibilidade, a competncia para analisar a cautelar de efeito suspensivo do tribunal (ex.: TJMG/TJSP, etc), mas se o tribunal j tiver conhecido do recurso, a competncia do tribunal superior (ex.: STJ; STF); - destrancamento do recurso excepcional obrigatoriamente retido pela regra do artigo 542, 3, o recurso especial ou recurso extraordinrio fica retido no processo (como se fosse o agravo retido); atravs de medida cautelar inominada, busca-se a anlise desse recurso de forma rpida (se for esperar o julgamento, vai gerar danos para a parte); a jurisprudncia chama essas cautelares (que do efeito suspensivo recursos excepcionais) so chamadas de cautelares satisfativas; - limites ao poder geral de cautela: - preenchimento dos requisitos de admissibilidade de qualquer processo, inclusive cautelar (condies da ao, pressupostos processuais, fumus boni iuris, periculum in mora); - impossibilidade de concesso de medidas satisfativas: medidas que deixam o requerente totalmente satisfeitos do ponto de vista do direito material impossibilitam o uso do poder geral de cautela; o poder geral de cautela do juiz somente pode ser usado para conservar (conservativo), no para satisfazer (a funo de satisfazer da tutela antecipada provisria e da tutela satisfativa autnoma definitiva); - impossibilidade do uso do poder geral de cautela quando h disposio legal expressa autorizando ou vedando a prtica de ato: o STJ quem estabelece esse limite, afirmando em mais de um julgado que o poder geral de cautela deve ser carter supletivo, no podendo o juiz agir de forma diferente quando a lei prev a forma com que ele deve ou no deve agir; - exemplo: no cabe cautelar inominada para proibir a execuo (art. 585, 1 do CPC que permite a execuo do ttulo de crdito quando pendente ao em relao ele); no cabe poder geral de cautela para obstar o ajuizamento de busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente (o decreto lei 911/69 prev a busca e apreenso do bem); no cabe medida cautelar com base no poder de cautela do juiz nas hipteses do artigo 1 da lei 8.437/92 e 9.494/97 (leis j declaradas constitucionais pela ADC 4); - impossibilidade de o juiz conceder medidas cautelares previstas pelo legislador (tpicas) sem o preenchimento dos requisitos por ele eleitos: quando o legislador prev a situao (criando a cautelar tpica) e estipula quais os requisitos necessrios para se obter a medida cautelar ( exemplo do artigo 814 do CPC arresto que exige a prova literal da dvida lquida e certa, correspondente em regra um ttulo executivo, e tambm a prova de alguns dos casos previsto na lei de dilapidao do patrimnio); segundo esse requisito, por ser supletivo, o poder geral de cautela no poderia suplantar os requisitos estabelecidos pelo legislador; esse requisito controverso; a jurisprudncia do STJ tem evoludo e afastado esse requisito para admitir cautelar
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inominada como substituta da cautelar nominada toda vez que a parte no preencher os requisitos da cautelar tpica, mais estiver em situao de risco (Resp. 753.788/AL); - pressupostos, condies e mrito do processo cautelar: - o processo cautelar tem condies7 especficas que merecem a nossa ateno: - fumus boni iuris fumaa do bom direito, aparncia do bom direito, plausibilidade do direito invocado; na cautelar o juiz faz um juzo de probabilidade, de aparncia, sendo um juzo sumrio; para a tutela antecipada, usa-se a expresso prova inequvoca da verossimilhana, j na tutela cautelar usa-se a expresso fumus boni iuris. Parte da doutrina (Bedaq) entende que ambos representam um juzo de probabilidade, sendo assim no existe mais provvel e menos provvel, existe apenas provvel. Embora tal autor negue, a maior parte da doutrina admite a diferena entre os dois institutos amparada no grau de probabilidade do direito, uma vez que os requisitos da tutela antecipada so muito mais rigorosos (prova inequvoca da verossimilhana exige uma grau maior de probabilidade do que o fumus boni iuris), uma vez que se trata de uma tutela satisfativa. - periculum in mora o periculum in mora na cautelar a simples possibilidade de dano objetivamente considerada, que contudo deve ser grave (afete consideravelmente o bem da ao principal) e de difcil reparao. Portanto, o periculum in mora nada mais do que a urgncia, assim, toda cautelar vai ter a urgncia como pressuposto; - periculum in mora inverso reversibilidade da medida (prevista no artigo 273, 2 do CPC que embora previsto na parte da tutela antecipada, aplica-se s medidas cautelares). A reversibilidade da medida traduz a idia de que a medida pode ser dada e retirada, ou seja, deve ser possvel a reverso da medida. Esse critrio, mesmo antes do artigo 273, 2, j era prevista pelo STJ, que dizia que deveria-se analisar se a concesso da medida poderia ser muito danosa ao ru (quando excessivamente danosa, no deveria ser concedida, segundo essa orientao do STJ). A tutela satisfativa autnoma definitiva, portanto, baseia-se em cognio exauriente, podendo ento a medida ser irreversvel (ex.: transfuso de sangue; exibio); - Classificao das cautelares: - Quanto natureza: - contenciosas (jurisdicionais) so aquelas em que h a existncia de um conflito, lide. Geralmente, quando a cautelar for contenciosa, ela verdadeiramente cautelar. Ex.: arresto; seqestro; atentado; alimentos provisionais; arrolamento cautelar; etc. - administrativa ou no contenciosa ou voluntria no h conflito ou paralela cautelar. Geralmente essas cautelares administrativas so aquelas que precisam ser verificadas o procedimento pelo juiz. Exemplo: protesto; notificao; homologao de penhor legal; posse em nome do nascituro; Exemplo de cautelar administrativa: Posse em nome do nascituro (art. 877 e 878): - apesar de se encontrar entre as medidas cautelares, nada tem de cautelar essa medida, sendo na verdade, um procedimento de jurisdio voluntria; - por no ser cautelar, no h necessidade de propositura da ao principal;
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Embora h quem diga que esses requisitos so condies especficas da ao cautelar, h quem diga que esses requisitos so o mrito da ao cautelar. Essa ltima corrente amplamente majoritria, uma vez que mesmo ausente de plano os requisitos, o juiz pode tocar o processo cautelar at o final, apenas no dando a liminar.
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- o Cdigo Civil diz que a personalidade se d com o nascimento com vida, mas a lei salvaguarda alguns direitos do nascituro (art. 2 do CC/02); - o mecanismo que devem ser usados para alcanar esses direitos do nascituro no est disciplinado pelo cdigo civil, sendo que o CPC que criou esse instituto (posse em nome do nascituro) - a finalidade de investir a genitora do nascituro na gerncia de suas pretenses; - a posse em nome do nascituro est na parte das cautelares por questes de economia processual; - Quanto atuao sobre a esfera jurdica alheia: - cautelares constritivas cria restries a bens ou direitos da parte (ex.: arresto, seqestro, arrolamento cautelar, alimentos provisionais, separao de corpos, sustao de protesto); - cautelares no-constritivas ou meramente conservativas so aquelas em que no h incmodo ou embarao esfera jurdica alheia (ex.: produo antecipada de provas, exibio, justificao, notificao); - o artigo 806 do CPC, que obriga entrar com a ao principal no prazo de 30 dias, s se aplica as cautelares constritivas, uma vez que somente nesse caso necessrio entrar com a ao de forma rpida, uma vez que o direito da parte contrria sofreu restrio; - Quanto ao momento: - preparativas ou antecedentes vem antes da ao principal; - incidentais vem depois da ao principal; no se aplica o artigo 806 na cautelar incidental uma vez que a ao principal j est ajuizada; h autores que sustentam a desnecessidade das incidentais autnomas em funo do que consta o art. 273, 7 do CPC (se a parte requerer a ttulo de tutela antecipada providncia de natureza cautelar, o juiz defere no bojo do processo principal); - Quanto tipicidade: - tpicas ou nominadas cautelares previstas pelo legislador (art. 813 art. 887; art. 888; lei 8.397/92); - atpicas ou inominadas so as cautelares no previstas e nem imaginadas pelo legislador (surge do poder geral de cautela art. 798 do CPC); - Procedimento cautelar: - procedimento a forma como os atos processuais se coordenam no tempo e no espao; - existe nas cautelares dois tipos de procedimento: - procedimento comum previsto no artigo 801 a 804 do CPC e utilizado por todas as cautelares inominadas (art. 798 do CPC); o legislador previu algumas cautelares nominadas sem procedimento prprio, usando elas o procedimento comum (art. 888 do CPC); - procedimento especiais so as cautelares que o legislador imaginou que para elas era melhor criar um procedimento prprio. So elas: algumas cautelares nominadas com procedimento prprio (art. 813 at o art. 887); medida cautelar fiscal (lei 8.397/92); na hiptese de procedimentos especiais cautelares, aplica-se subsidiariamente o procedimento comum;
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- Competncia: - Competncia na cautelar preparatria: - disciplinada no artigo 800 do CPC (apenas na segunda parte do artigo); - o ajuizamento da cautelar preparatria feito com base em um prognstico de onde vai ser ajuizada a ao principal. Para achar a competncia da ao principal, devemos olhar o livro I do CPC para descobrir o juzo competente; - uma vez definida a competncia para a cautelar preparatria, este juzo se torna absolutamente competente para a ao principal (a doutrina entende que trata-se de competncia funcional), em razo da preveno; - exatamente por conta da preveno que se firmar, a exceo de incompetncia do juzo cautelar deve ser apresentada na cautelar, sob pena de no se poder faz-lo na ao principal; - ainda que a cautelar seja extinta sem mrito, fica mantida a preveno; - no h preveno para as cautelares no-constritivas (meramente conservativas), como nos seguintes casos: produo antecipada de provas; exibio; justificao. A grande maioria das cautelares conservativas nem so cautelares. A smula 263 do TFR diz que no h preveno quando a cautelar for conservativa; PRODUO ANTECIPADA DE PROVAS - prevista nos artigos 846 ao 851 do CPC; - uma ao genuinamente cautelar, porque fundada na urgncia (periculum in mora); - serve para produzir prova oral e/ou pericial; EXIBIO JUSTIFICAO8 - prevista nos artigos 861 ao 866 do CPC; - um procedimento de jurisdio voluntria e est no livro das cautelares por uma questo de celeridade; - somente prova oral;
- prevista nos artigos 844 e 845 do CPC; - no tem natureza cautelar, mas tutela satisfativa autnoma, visto que no tem urgncia; - a prova deve ser documental (tudo q tem suporte material vdeo; gravao; papel); - pode ser produzida em - preparatria (como regra cautelar preparatria ou geral)9. incidental; - no constritiva; - no constritiva; - contenciosa; - contenciosa;
- no nem preparatria nem incidental, visto que autnoma; - no constritiva; - no-contenciosa;
- Competncia na cautelar incidental: - a previso de tais cautelares est no art.800, primeira parte, 108 e 253, I do CC ; - a cautelar incidental ajuizada no juzo da ao principal; - o art. 800, pargrafo nico do CPC cuida da competncia da cautelar incidental dos processos que esto pendentes de apreciao de recurso, com a seguinte redao: [...] interposto o recurso, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal.
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A lei exige s vezes que para se provar um fato deve ser colhida a declarao de uma pessoa (por questo de burocracia essa exigncia pode ser de que a declarao seja feita judicialmente). Tm-se usado muito esse procedimento no caso do acidente da Air France, uma vez que para fazer a Certido de bito no cartrio devese antes fazer a justificao no sentido de provar que a pessoa morreu, para que o cartrio possa registrar. 9 Se j existir ao principal ajuizada, o artigo 355 do CPC autoriza expressamente que o juiz possa autorizar a exibio do documento no mbito do prprio processo principal;
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- essa redao mal feita, uma vez que quando diz que interposto o recurso, na verdade, deveria ter dito subido os autos. Portanto, o que importa saber onde o processo est; - essa regra do artigo 800, pargrafo nico, sofre duas excees, uma vez que h duas cautelares nominadas que apesar de serem cautelares, e apesar de o processo poder estar em 2 instncia, sempre so processadas em primeiro grau: - artigo 853 do CPC alimentos provisionais; - artigo 880, pargrafo nico do CPC atentado; - atentado (art. 879 881 do CPC): - o atentado uma das cautelares problemticas, visto que ele ao mesmo tempo uma cautelar legtima e um processo de conhecimento, portanto, tem natureza mista; - s existe atentado incidental, ou seja, j deve existir um processo principal ajuizado; - na verdade, o atentado consiste em um atentado dignidade do judicirio; - essa medida busca restabelecer o status quo ante; a sentena que julgar procedente o atentado, ordenar o estabelecimento do estado anterior, a suspenso da causa principal e a proibio do ru falar nos autos at a purgao do atentado; - a sentena do atentado pode ainda fixar uma indenizao por perdas e danos (art. 881, pargrafo nico); - competncia das cautelares na lei 11.340/06: - os artigos 22, 23 e 24 da lei 11.340/06 dizem que a mulher vtima de violncia domstica pode receber algumas protees de natureza cautelar por parte do Estado; - a grande discusso que se cria em virtude disso a seguinte: de quem seria a competncia material para decidir sobre esse assunto? De acordo com o artigo 33 da lei Maria da Penha sero criadas varas de violncia domstica ou familiar e enquanto essas varas no forem criadas, compete s varas criminais dirimir tais dvidas; - as medidas da lei Maria da Penha tambm pode ser pedidas nas varas de famlias ou varas cveis (quando a comarca no tem vara de famlia); - no TJ/SP j se consolidou um entendimento: se houver medida protetiva conexa crime em persecuo (inqurito policial ou ao penal pendente) o pedido feito perante o prprio juiz criminal, que inclusive tem poder para deferir tais medidas de ofcio; no sendo o fundamento conexo crime ou estando o crime sem persecuo, a competncia no do juiz penal, mas sim do juiz civil (varas de famlia quando existir, ou varas cveis); a competncia material da lei Maria da Penha no que se refere s Varas de Violncia Domstica ou Familiar e Varas Criminais s para medidas de urgncia, uma vez que essa competncia penal, depois de superada a urgncia, deve o juiz cvel (vara de famlia ou vara cvel) analisar a questo (ex.: separao); - petio inicial nas cautelares: - prevista no artigo 801 do CPC e subsidiariamente nos artigos 282 e 283 do CPC; - requisitos do artigo 801: I - a autoridade judiciria que for dirigida; II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do requerido;
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III - a lide e seu fundamento; - nesse caso, o que o artigo quer que se diga qual a ao principal que vai ser ajuizada, para que o juiz verifique a necessidade da cautelar. Basta apenas a indicao da ao principal. Essa regra no se aplica a dois tipos de procedimentos cautelares: quando a cautelar for incidental (ela j est ajuizada); nos procedimentos cautelares no-cautelares (Tutelas Satisfativas Autnomas a exemplo da exibio, busca e apreenso de menor e medidas de jurisdio voluntria como por exemplo a justificao, posse em nome do nascituro); IV a exposio sumria do direito ameaado e o receio de leso; - aqui busca-se requerer o pedido e a causa de pedir da ao principal. O que o artigo quer que se busque evidenciar a presena do fumus boni iuris e periculum in mora; V as provas que sero produzidas; - dependendo da cautelar tpica requerida, deve-se provar os requisitos da prpria cautelar, portanto, alm dos requisitos gerais, as cautelares tpicas trazem a necessidade de outros requisitos que devem ser preenchidos; ARRESTO - previsto nos artigos 813 a 821 do CPC; - busca garantir execuo por quantia; - recai sobre bens indeterminados; - cautelar (fundado no periculum in mora urgncia)10; - constritiva12; SEQUESTRO - previsto no artigo 822 a 825; - busca garantir execuo por entrega de coisa; - recai sobre bens determinados; - cautelar (fundado no periculum in mora urgncia); - constritiva; BUSCA E APREENSO - prevista no artigo 839 ao 843 do CPC; - recai sobre bens e pessoas; - natureza jurdica pode variar11; - constritiva (somente se tiver natureza cautelar);
- Ministrio Pblico no processo cautelar: - como no h previso no processo cautelar, segue o Livro I do CPC, atuando apenas nas hipteses previstas no artigo 82 do CPC; - Interveno de terceiros:
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Entre os requisitos do arresto, deve haver uma prova literal da dvida lquida e certa (que pode se dar por sentena pendente de recurso). Ainda requisito a prova de que o devedor est dilapidando os bens. 11 Conforme o que se pede, ela pode ter trs naturezas jurdicas distintas: ela pode ter natureza de TUTELA SATISFATIVA AUTNOMA (busca e apreenso de menor subtrado do guardio); PROCESSO DE CONHECIMENTO (busca e apreenso do decreto lei 911/69 busca e apreenso de bens alienados fiduciariamente); CAUTELAR (o pai vai visitar o filho e percebe que o filho est sendo espancado pela me que tem a sua guarda, ele pode entrar com cautelar com modificao provisria de guarda preparatria da ao de modificao de guarda). Se a busca e apreenso tiver natureza cautelar, ela vai ser subsidiria das outras, portanto, cabendo busca e apreenso cautelar somente quando no cabe arresto nem seqestro. 12 Sendo constritiva, surge a aplicao do artigo 806, devendo a ao principal ser ajuizada em 30 dias contados da efetivao da medida sob pena de perder a eficcia.
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- de acordo com a doutrina uniforme, unnime, caberia assistncia no procedimento cautelar, uma vez que pode acontecer de um terceiro ter interesse jurdico na cautelar ajuizada contra algum, como por exemplo: - o cnjuge do requerido no arresto tem interesse jurdico na cautelar que bloqueie bem imvel; - assistncia da seguradora na produo antecipada de provas contra o segurado13; - doutrina minoritria entende que cabe tambm nomeao autoria; segundo essa corrente, toda vez que o ru for detentor ou empregado do verdadeiro legitimado a estar no plo passivo da ao, possvel a nomeao autoria; - Liminar na cautelar: - prevista no art. 804 do CPC; - h algumas hipteses raras em que o sistema autoriza a concesso de medidas cautelares liminares sem o processo cautelar isso raro e precisa de autorizao legal expressa. Exemplo tpico o artigo 12 da lei de ao civil pblica e o artigo 170 do regimento interno do STF que autoriza isso nas aes de controle de constitucionalidade; - os pressupostos para concesso da liminar cautelar so os mesmos da sentena, mas a anlise do fumus boni iuris e periculum in mora na liminar vai autoriz-la quando presente tais requisitos com maior grau de intensidade; - essa liminar pode ser concedida sem oitiva da parte contrria, ou seja, inaudita altera parte, mas sempre em carter excepcional, ou seja, quando o fato do ru ser ouvido possa comprometer a eficcia da medida; - por se tratar a liminar de um juzo mais sumrio, o juiz precisa fundamentar ainda mais de forma precisa, sob pena de haver vcio de fundamentao; - no cabe liminar em alguns procedimentos no cautelares do livro III: justificao, notificao, interpelao, posse em nome do nascituro. - o indeferimento da liminar no extingue o processo cautelar, pois os requisitos de mrito da cautelar poder ser provado no decorrer do processo; - de acordo com o artigo 804 do CPC, o juiz pode condicionar o deferimento da liminar prestao de cauo (real ou fidejussria); - em caso de processo contra o poder pblico, perfeitamente cabvel, mas h algumas limitaes: - art. 1 da lei 8.437/92; - art. 1 da lei 9.494/97; - art. 5 da lei 4.348/64; - smula 212 STJ no cabe liminar para autorizar compensao em matria tributria;
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Nesse exemplo h uma observao a ser feito. A jurisprudncia admite que a prova produzida na produo antecipada de provas no vale contra a seguradora se ela no tiver participado da produo antecipada de provas. Essa uma das nicas hiptese em que se deve admitir uma assistncia provocada, assim na ao de produo antecipada de provas, o ru deve provocar a sua seguradora.
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- art. 1 da lei 2.770/56 probe liminar para autorizar desembarao aduaneiro de mercadorias de procedncia estrangeira; - Citao: - todas as modalidades de licitao previstas no Livro I do CPC se aplicam ao Livro III do CPC (no que se refere s cautelares); - tm-se entendido que o despacho da cautelar preparatria seguido de regular citao (art. 202, I, CC/02 e 219, 1 do CPC) interrompe a prescrio para a pretenso principal; - Respostas do Ru: - o prazo legal para a resposta do requerido no processo cautelar um prazo mais curto do que no processo de conhecimento, sendo esse prazo de 5 (cinco) dias; - aplica-se no mbito cautelar tanto o artigo 188 do CPC quanto o artigo 191: prazo em qudruplo para contestar no caso da Fazenda Pblica e prazo em dobro para contestar no caso de litisconsrcio com procuradores diferentes; - deve-se seguir o padro geral do CPC no que se refere ao termo inicial de contagem do prazo, devendo observar a regra do artigo 239 e do artigo 240 que se refere ao Livro I; - cabe exceo de incompetncia no processo cautelar, devendo ser apresentada no prazo de 5 (cinco) dias, devendo ela ser apresentada na cautelar, uma vez que se deixar tocar o processo sem que se entre com a exceo de competncia, a competncia se prorroga inclusive em relao ao principal; - ao menos em princpio, no cabe reconveno em processo cautelar (ao menos no que se refere s cautelares verdadeiras tipicamente cautelares), uma vez que por ser uma tutela de segurana, no se discutem pretenses no seu bojo. No caso da notificao, protesto e interpelaes (art. 867 a 873 do CPC), no existe a possibilidade de contra-notificao como resposta nesse tipo de cautelar, assim, caso o notificado queira se defender dos fatos a ele imputados, deve ajuizar uma nova notificao, no podendo fazer no mesmo processo. Portanto, no h previso para contra-notificao, no sendo portanto, uma espcie de reconveno. - Revelia --> a revelia tem vrias hipteses de ocorrncia, mas o principal fenmeno da revelia a no apresentao de contestao; a jurisprudncia tem adotado o entendimento de que existe revelia no processo cautelar, assim, se o ru no contesta na cautelar presume-se verdadeira as alegaes do requerente. A revelia da cautelar do processo cautelar, no afetando a ao principal; - h alguns procedimentos cautelares que no tm resposta: o procedimento cautelar se conclui com a simples citao do ru justificao; notificao; produo antecipada de provas (esse ltimo polmico discute-se se o ru da produo antecipada de provas pode
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contestar a produo antecipada de provas, assim, os adeptos da primeira corrente estabelecem que tem sim de ser dada a oportunidade de resposta ao requerido, uma vez que ele poder contestar questes relacionadas aptido e urgncia da prova14; uma segunda corrente estabelece a impossibilidade de resposta na cautelar de produo antecipada de provas, uma vez que a citao do CPC feita para o requerido acompanhar a prova, e no para responder ao pedido); - alguns prazos especiais do Livro III do CPC requerem cuidados prprios: - na homologao de penhor legal, o ru ser citado para que em 24 horas pagar ou apresentar resposta; - Homologao de Penhor Legal (art. 874 a 876 do CPC 1.467 a 1472 do CC/02); - o penhor, como regra, voluntrio; embora o seja, o nosso ordenamento prev um penhor independentemente da vontade do devedor, como por exemplo: - as bagagens de quem se hospeda em hotel ou hospedaria respondem pela dvida da hospedagem; - o dono do imvel urbano tem penhor sobre os bens mveis deixados pelo inquilino em dvidas de aluguis; - o penhor legal uma das ltimas hipteses ainda presentes no sistema de autotutela; o sistema exige para a especializao do penhor legal (ratificao) que o judicirio homologue o procedimento (art. 1.471 do CC/02) esse procedimento no tem absolutamente nada de cautelar, sendo uma tutela satisfativa autnoma ( simplesmente uma ao homologatria); - Sentena e Recurso: - a sentena da cautelar tem contedo varivel (pode haver sentena de natureza declaratria, sentena de natureza constitutiva e at mesmo sentenas de natureza condenatria); - no que se refere ao julgamento da cautelar, h duas maneiras, uma mais tcnica e uma menos tcnica: na prtica, o que mais acontece que o juiz julga a liminar da ao cautelar e deixa depois a cautelar e a sentena principal para julgar de uma vez s: usando a forma mais tcnica (julgando separado), se o juiz julga a cautelar procedente, aplica-se o artigo 807, 1 parte do CPC (se a cautelar for julgada procedente, a cautela dura at o trnsito em julgado da ao principal, ainda que improcedente esta); julgada improcedente a cautelar, quer dizer que o juiz entendeu que falta fumus boni iuris ou periculum in mora, a liminar cassada independentemente de manifestao expressa na deciso do processo cautelar. Portanto, o modo mais correto de sentenciar a cautelar de forma autnoma ao processo principal, e no junto, como costumam fazer. No caso do julgamento junto, julgando a ao procedente, a liminar concedida na cautelar continua produzindo efeitos, mas quando o juiz julga improcedente a ao principal (eles estar julgando a principal e a cautelar improcedente), cassa-se a liminar cautelar (portanto, a grande diferena entre julgar junto e julgar separado,
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No se pode discutir se a prova boa ou no.
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que no caso de julgamento junto, perdendo-se a ao principal, automaticamente a liminar cassado, o que no acontece no caso de julgamento autnomo); - o recurso cabvel o recurso de apelao; porm, quando se tratar de cautelar julgada de forma autnoma, o artigo 520, IV do CPC estabelece que a apelao s tem efeito devolutivo (a deciso da cautelar, ainda sujeita a recurso, continua produzindo feitos). Quando se trata de julgamento conjunto com a ao principal, parte da sentena ser cautelar e parte da sentena ser principal, assim, segundo o STJ (em entendimento recente) a apelao quando julgada junto a ao principal e a ao cautelar ter efeitos cindidos (para a parte que cautelar, aplica-se o art. 520, IV e para a parte que principal, aplica-se o artigo 520, caput). O STJ proferiu tal deciso nos Embargos de Divergncia 663.570/SP, realizado no dia 15/04/09 pela Corte Especial (responsvel por uniformizar a jurisprudncia do STJ); - Sucumbncia: - existe sucumbncia no processo cautelar, aplicando-se as regras do art. 20 do CPC; - no caso de julgamento conjunto em que o juiz julga a cautelar e a ao principal, deve-se fixar dois honorrios de sucumbncia (embora em regra, no o faa); - h alguns procedimentos do livro III do CPC e algumas cautelares inominadas que no possuem sucumbncia: - justificao; - notificao; - cautelar para dar efeito suspensivo ao recurso; - Do ajuizamento da ao principal nas cautelares preparatrias: - esse tpico s vale para as legtimas cautelares, uma vez que so as nicas que tero ao principal, como: arresto, seqestro, busca e apreenso (quando cautelar), alimentos provisionais, separao de corpos, sustao de protesto. Tambm s se aplica as regras que sero estudadas ao processo cautelar preparatrio, no se aplicando ao processo cautelar incidental; - tais regras somente se aplicam para as cautelares constritivas (aquelas que uma vez deferidas causam parte alguma privao de direitos; - a doutrina entende que o prazo do artigo 806 do CPC um prazo decadencial (portanto, no cabe prorrogao), mas a jurisprudncia atenua esse entendimento e admite a prorrogao desse prazo para o primeiro dia til; - a contagem do prazo do artigo 806 tem como termo inicial a efetivao da medida cautelar ( a partir da que surgiu a constrio direito do requerido), portanto, os 30 dias comeam a correr a partir do dia em que a cautelar foi efetivada;
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- h entendimento jurisprudencial de que no se aplica o artigo 806 nas cautelares de famlia (tal entendimento inclusive objeto da Smula 10 do TJ/RS), uma vez que deve-se prevalecer a dignidade da pessoa humana em detrimento de questes processuais o tema bastante controverso em toda jurisprudncia; - no incide o prazo do artigo 806 do CPC quando houver impedimento legal expresso ao ajuizamento da ao principal (exemplo tradicional o do artigo 1.574 do CC/02 que estabelece que a separao consensual s pode acontecer aps um ano de casamento, assim, eles entram com a separao de corpos, e ao completar um prazo de um ano da realizao do casamento, comea-se a contar os 30 dias para se ajuizar a ao de separao; outro exemplo o artigo 586 do CPC); - Responsabilidade Civil do Requerente da Cautela: - o art. 811 do CPC estabelece a responsabilidade objetiva do requerente da cautelar pelos prejuzos eventualmente causados para a parte contrria na execuo da medida; - a responsabilidade objetiva, somente sendo aplicadas s cautelares constritivas e no depende de reconhecimento expresso, sendo a liquidao dos danos feita nos prprios autos em que a cautelar for concedida e cassada; - Exemplos: - esposa que se arranha toda e entra com cautelar de separao de corpos, deferida a medida o marido vai ter de ficar de fora de casa, da provado depois que a esposa se machucou para de m-f ver procedente a cautelar, ela ficar responsvel pelos danos causados ao marido que ficou de fora de casa (ex.: hotel, alimentao, etc.);
PROCEDIMENTO SUMRIO - Por no ter grandes discusses, qualquer curso que se siga j suficiente para aprender a matria; caso interesse sobre uma obra especfica, ler Araken de Assis Procedimento Sumrio; - Generalidades: - o professor Guillen descobriu que a tutela pode ser acelerada de duas maneiras distintas: a primeira a sumarizao cognitiva (limita-se o que pode ser conhecido, seja no plano horizontal ou no plano vertical exemplo da tutela antecipada, ao cautelar, tutela satisfativa autnoma) e a segunda a sumarizao procedimental (procedimento a forma como os atos processuais se combinam no tempo e no espao). Segundo esse autor, possvel se acelerar a obteno de tutela atravs dessa sumarizao procedimental, que consiste em tcnica de diminuio de prazos, afastamento de atos processuais inteis e concentrao da prtica dos demais atos em algumas poucas oportunidades (nesse caso, no se fasta a cognio plenria, portanto a cognio plena); - o procedimento sumrio um procedimento moldado luz da sumarizao procedimental, onde h uma sria de adaptaes em relao ao procedimento ordinrio tendente no
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sumarizao cognitiva, mas sim a simplificao do procedimento sem se abster da utilizao da cognio plena (apesar de haver concentrao de atos, a cognio continua tendo carter de certeza); - a doutrina estrangeira costuma chamar o procedimento sumrio de procedimento plenrio rpido, uma vez que embora a cognio seja plena, o procedimento acelerado; - o procedimento sumarssima dos JECs usam a mesma tcnica de sumarizao procedimental; - o processo de conhecimento tem duas formas de combinaes ( grosso modo): procedimento/rito15 comum (que compe o procedimento ordinrio e o procedimento sumrio) e os procedimentos especiais; a maioria da doutrina entende que o procedimento sumarssimo dos juizados especiais cveis um procedimento especial, e no uma espcie de procedimento comum; - o art. 272, pargrafo nico do CPC de leitura indispensvel. Segundo tal artigo, o procedimento ordinrio aplicado subsidiariamente aos procedimentos comuns e aos procedimentos especiais; - Cabimento do Procedimento Sumrio: - tm previso no artigo 275 do CPC. O nosso legislador, para definir o cabimento do rito sumrio estabelece dois critrios: - um primeiro critrio, o valor da causa (critrio valorativo): segundo o inciso I do artigo 275, cabvel nas causas de at 60 (sessenta) salrios mnimos (levando-se em conta o salrio mnimo da data do ajuizamento); - o outro critrio, o critrio material (art. 275, II, CPC): no interessa o valor da causa, mas sim interessando o assunto, a causa de pedir, sendo esta de que vai definir o cabimento do rito sumrio. Hipteses de incidncia do rito sumrio pelo critrio material a) de arrendamento rural e de parceria agrcola: - tem previso nos artigos 3 e 4 do decreto 5.956/66; b) de cobrana ao condmino de quaisquer quantias devidas ao condomnio: - o condmino sendo cobrado pelo condomnio. Deve-se tomar muito cuidado para no confundir com o artigo 585, inciso IV do CPC (que estabelece serem ttulos executivos extrajudiciais o crdito escrito de condomnio): compatibilizando as normas, se a ao for do condomnio VS condmino (no interessando se este proprietrio ou locatrio), o procedimento o processo de conhecimento pelo rito sumrio; em se tratando de ao do condmino locador contra o condmino locatrio (assim, o locador vai pagar a dvida do condomnio, e depois, executar o contrato para receber o valor que na verdade deveria ser pago pelo locatrio);
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Procedimento e rito aqui podem ser usados como sinnimos.
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c) aes que envolvam danos a prdios urbanos ou rsticos: - prdio urbano o da cidade e o prdio rstico o rural; d) acidente de veculo de via terrestre: - atropelamento com morte; batida de carros; etc. Via terrestre = carro, moto, bicicleta, burro, jegue; e) de cobrana de seguro, relativamente aos danos causados em acidente de veculo, ressalvados os casos de processo de execuo: - possvel aqui cobrar da seguradora em caso de acidente areo, nutico, etc., uma vez que no se fala em veculo terrestre; f) os honorrios do profissional liberal: - profissional liberar aquele que trabalha sem vnculo empregatcio (ex.: engenheiro, mdico, etc). O que caracteriza no a profisso, mas sim a inexistncia de vnculo empregatcio. A partir da EC/45 (reforma do judicirio) aumentou-se profundamente a competncia da justia do trabalho: segundo o STJ, no CC 46.562/SC, no havendo vnculo empregatcio a competncia mesmo da justia estadual; g) nos demais casos previstos em lei: - a norma deixa aberto a instituio pelo legislador de outros cabimentos de procedimento sumrio. So exemplos: - art. 129, II, lei 8.213/91 acidente do trabalho; - art. 16 do decreto-lei 58/37 adjudicao compulsria; - art. 110, 4 da LRP retificao de registro civil; - Hiptese de no-cabimento16: - prevista no art. 275, pargrafo nico do CPC *...+ este procedimento no ser observado nas aes relativas ao estado e capacidade das pessoas. - exemplos: separao; divrcio; interdio; tutela; curatela; guarda; mudana de nome em virtude de mudana de sexo - Obrigatoriedade do Procedimento Sumrio: - durante muitos anos prevaleceu o entendimento de que as regras procedimentais so estabelecidas em funo do sistema e no em funo da parte. Diante dessa perspectiva, grandes autores, do quilate de Barbosa Moreira e Calmon de Passos sustentavam que o procedimento sumrio seria obrigatrio (assim, o juiz de ofcio deve converter o rito inadequado ao rito adequado);
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Nessa hiptese, nunca vai caber o procedimento sumrio.
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- de alguns anos para c, a jurisprudncia do STJ tem admitido o manejo do procedimento ordinrio no lugar do sumrio, sob o fundamento de inexistncia de prejuzo (STJ, RE 737.260); - hodiernamente, entende-se que cabe ao requerente a escolha do procedimento ordinrio ou sumrio quando admissvel esse ltimo perante a lei; - Procedimento: - Petio Inicial (que segue o padro do 282 do CPC a nica diferena est no artigo 276, que estabelece que as testemunhas devem ser arroladas, os quesitos devem ser formulados e o assistente tcnico indicado caso seja necessria futura percia a jurisprudncia dominante entende que preclui o direito de produzir essas provas se no indicado na inicial, embora Gajardoni descorde); - Citao (no tem regra especfica, aplicando as regras do procedimento ordinrio nos termos do artigo 277 do CPC, o ru aqui no citado para contestar, mas sim para comparecer a uma audincia que deve ser realizada em um prazo de 30 dias com o ru sendo citado em pelo menos 10 dias antes se o ru for Fazenda Pblica, o prazo dobra, no quadriplica); - Audincia de Conciliao e Contestao (prevista no artigo 277 e 278 do CPC o juiz pode ser auxiliado por conciliador e deve ter como primazia o acordo; o 3 do artigo 277 estabelece que as partes devero comparecer a essa audincia pessoalmente ou atravs de procuradores com poderes para transigir, sendo incompatvel a condio de preposto com a de advogado; haver revelia pelo no comparecimento do ru audincia de conciliao ou contestao, portanto, o que interessa a presena ou no do ru, assim, se o autor no for, h duas posies na doutrina17; nos termos do artigo 277, s 4 e 5 as decises sobre o cabimento do procedimento sumrio ocorrem em audincia, podendo haver converso, alm da hiptese de cabimento do rito sumrio, no caso de que a prova a ser produzida seja muito complexa;) - Requisitos da contestao: - previstos no artigo 278 do CPC, portanto, na contestao, o ru dever arrolar as testemunhas, formular os quesitos e indicar o assistente tcnico caso seja necessria futura percia, aplicando-se todas as observaes feitas em relao petio inicial no procedimento sumrio; - o ru apresentar na prpria audincia resposta escrita ou oral; - o artigo 278, 1 estabelece ser plenamente possvel ao ru realizar pedidos em seu favor desde em que fundados nos mesmos fatos referidos na petio inicial ( o conhecido pedido contraposto). O pedido contraposto parece muito com a reconveno, mas h duas grandes diferenas: a primeira que o pedido contraposto no autnomo (portanto, no h custas, no h honorrio, mero incidente) e o mbito de cabimento do pedido contraposto menor do que o da reconveno, uma vez que o artigo 278, 1
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Uma primeira diz que a ausncia do autor traduz na no inteno de fazer acordo, no permitindo a extino do processo pelo simples fato do autor no ter ido. Uma segunda posio, de Nelson Nery, a de que aplica-se por analogia o art. 51, I da lei 9.099/95, onde o no comparecimento do autor causa a extino do processo sem a apreciao do mrito.
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estabelece que o pedido contraposto deve ser fundado nos mesmos fatos18. Cabe assim reconveno no procedimento sumrio, desde que na seja hiptese de pedido contraposto, como se a conveno fosse subsidiria (embora na prtica, seja rarssimo); - Audincia de Instruo e Julgamento (prevista no artigo 278, 2 do CPC o juiz, no conseguindo fazer a conciliao, designar a audincia de instruo e julgamento para formar seu conhecimento. H uma desburocratizao das formas de produo de prova na forma do artigo 279 do CPC); - Sentena (traz a soluo do litgio conforme as orientaes do sistema); - Duas ltimas questes processuais: - art. 280 do CPC no procedimento sumrio no cabe ao declaratria incidental e muito menos interveno de terceiros, *...+ salvo a assistncia, o recurso de terceiro prejudicado e a interveno fundada em contrato de seguro19;
- art. 551, 3 do CPC no procedimento sumrio, no h a figura do revisor no recurso, assim, haver um relator, um segundo juiz e um terceiro juiz (ou seja, o segundo juiz, como o terceiro juiz, no tero vistas dos autos antes da sesso de julgamento, prerrogativa tpica do revisor no tribunal);
TEORIA GERAL DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS - Processo: - o processo um instrumento pelo qual o Estado exerce a jurisdio, o autor o direito de ao e o ru o direito de defesa (Cndido Rangel Dinamarco); - o processo um instrumento de tutela, existindo trs tipos de processo: processo de conhecimento (ndole eminentemente declarativa) + processo de execuo (finalidade de satisfao) + processo cautelar (garantia); - ao monitria um processo de conhecimento segundo a doutrina majoritria, e no um 4 tipo de processo; - a competncia para legislar privativamente sobre esses trs processos acima elencados da Unio, nos moldes do artigo 22, I da CRFB/88; - desde o ano de 1.934 somente a Unio pode legislar em relao do processo civil (conhecimento/cautelar/execuo), assim, somente a Unio pode tratar de: competncia; condies da ao; pressupostos processuais; deveres e poderes das partes e procuradores; criao de recursos; enfim, sobre tudo que envolva a relao jurdica processual;
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Ver sobre a RECONVENO no artigo 315 do CPC. No caso de contrato de seguro, cabe denunciao da lide e chamamento ao processo.
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- Procedimento: - o procedimento a forma como os atos processuais se combinam no tempo20 e no espao21; - no processo de conhecimento o procedimento pode ser: comum (ordinrio e sumrio) VS especial; - o processo de execuo tambm tem seus procedimentos, que podem ser: comuns (por quantia / de fazer e no fazer / de entrega) VS especiais (contra a Fazenda Pblica / alimentos / contra devedor insolvente); - o processo cautelar tambm se divide: procedimento comum (cautelar inominadas art. 798 e cautelar nominadas sem procedimento especfico art. 888) e especial (artigo 813 e seguintes); - de acordo com o artigo 24, XI da CRFB/88, a competncia para legislar sobre procedimento no Brasil concorrente entre Unio e Estados. Nesse caso a Unio legisla sobre normas gerais, e o Estado legisla sobre normas especficas. Adotou-se no Brasil esse modelo uma vez que nosso pas tem propores continentais to grandes que cada regio tem realidades especficas que justificam a criao ou alterao de regras fundamentais. Graas inrcia dos Estados, nenhum dos Estados legislaram at hoje sobre matria procedimental, portanto, atualmente usa-se o CPC para regular todo o tema; - aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especiais e sumrios as regras do procedimento comum e ordinrio (art. 272, pargrafo nico do CPC). Na inexistncia de regras do processo cautelar ou de execuo, aplicam-se as regras do processo de conhecimento;
- Princpio da adequao procedimental: - segundo tal princpio, o legislador obrigado a, fugindo da ordinariedade, criar procedimentos prprios e especficos para tutelar adequadamente a diversidade das pretenses, adequando os ritos (o instrumental) s particularidades subjetivas e objetivas da causa. Com amparo nesse princpio o legislador criou alguns procedimentos prprios para tutela de determinados direitos materiais (ex.: procedimento especial de alimentos; procedimento especial nas aes possessrias; procedimento especial para proteo do interesse pblico a desapropriao, por exemplo procedimento especial em razo do valor da causa ex.: Juizados Especiais Cveis procedimentos especiais criados pela simples incompatibilidade lgica com o direito material ex.: inventrio, ao de diviso ou demarcao de terras procedimento especiais que foram criados mas sem razo, uma vez que poderiam se dar por procedimento ordinrio ex.: usucapio; nunciao de obra nova.
- Procedimentos especiais fungveis e infungveis do processo de conhecimento: - em geral, possvel adotar o procedimento ordinrio quando na verdade era cabvel um procedimento especial. Tal orientao se d pelo atual orientao de que a grande maioria dos procedimentos do CPC fungvel, no havendo mais espao para a antiga afirmao de que o procedimento foi criado a bem do interesse pblico como forma de sustentar a infungibilidade do procedimento especial;
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Refere-se ao prazo. Espao refere-se ordem dos atos processuais.
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- excepcionalmente, no ser possvel renunciar ao procedimento especial quando este for infungvel. Ser o procedimento especial infungvel quando a sua criao se deu pelo fato de haver incompatibilidade lgica da tutela do direito material com o rito ordinrio (ex.: inventrio; diviso; demarcao), uma vez que se no tutelados pelo procedimento especial, o direito fica intutelvel;
- Tipicidade dos procedimentos, dficit procedimental e flexibilizao procedimental: - a regra do sistema judicial brasileiro a da rigidez procedimental, isto , por questes de segurana e previsibilidade, o procedimento processual s pode ser criado ou alterado por lei (federal/estadual), de modo que no seria lcito ao juiz surpreender as partes com inovaes no rito. Todavia, mais modernamente, tem se sustentado que, no havendo procedimento legal adequado para a tutela do direito ou da parte, compete ao juiz providenciar esta operao para compatibilizar o procedimento s garantias constitucionais do processo, promovendo verdadeira flexibilizao procedimental. Na doutrina estrangeira, chama-se tal fenmeno de princpio da adaptabilidade ou da elasticidade. Vale lembrar que enquanto o princpio da adequao dirigido ao legislador, o princpio da adaptabilidade dirigido ao juiz; - existem trs condies principais para o uso do princpio da adaptabilidade ou da elasticidade: regime de exceo22 + respeito ao princpio do contraditrio23 + observncia e no afastamento das regras do processo constitucional24;
- Prestao de Contas: a) Generalidades: - dever de prestar contas -> surge toda vez quem algum responde pela administrao de bens ou direitos alheios. Esse deve pode surgir de duas maneiras: dever de prestar contas legal (surge partir da lei ex.: art. 1.755 do CC/02; 991, VII do CPC; art. 23 da lei 11.101/05) e dever de prestar contas contratual (surge por pacto ex.: contrato de mandato art. 668 do CC/02; condmino que administra bens dos demais); b) Regime processual da prestao de contas: - existem duas maneiras de se exigir que se preste contas, portanto, h dois regimes; - o primeiro regime o regime da ao autnoma, que ocorre do dever de prestar contas advindo de um dever contratual, sendo uma medida facultativa; - quando o regime de prestao de contas decorrer da lei, a prestao no deve ser prestada extrajudicial, mas a prestao de contas passa a ter um regime de incidente processual que corre em apenso aos autos onde foi nomeado um administrador (art. 919 do CPC). Essa prestao de contas tem de necessariamente ser feita, sendo uma medida necessria (tambm chamado de processo necessrio, uma vez que deve ser feita por incidente processual). Apesar do regime jurdico distinto, as regras gerais sobre
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S deve ser utilizada em carter excepcional quando houver necessidade devido s peculiaridades do caso. As partes no podem ser pegas de surpresa, devendo elas ser previamente avisadas da flexibilizao. 24 No se pode, sob o fundamento da flexibilizao, suprimir da parte um direito constitucional que lhe foi garantido.
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prestaes de contas do 914 at o 918 do CPC aplicam-se subsidiariamente ao regime de prestao decorrente do dever legal; c) Competncia: - caso a prestao de contas seja legal, a competncia do juzo que procedeu a nomeao do administrador. Essa competncia funcional e absoluta; tratando-se se ao autnoma de prestao de contas, no haver um juiz de nomeao, devendo-se usar a regra de competncia do art. 100, V, b do CPC, sendo competente o foro do lugar onde se deu a gesto ou a administrao (essa regra de competncia territorial, tratando-se portanto de competncia relativa, sendo possvel a prorrogao da competncia); d) Observaes: - a prestao de contas uma ao dplice (art. 918 do CPC), uma vez que uma ao em que ambas as partes pode ser condenadas, e o autor, inclusive, sem pedido do ru, isto , sem reconveno ou pedido contrapostos. A prestao de contas a mais tpica das aes dplices (art. 918 do CPC -> *...+ o saldo credor declarado na sentena poder ser cobrado em execuo forada.); e) Forma mercantil: - a prestao de contas deve ser feita de forma mercantil, portanto, deve ser feita de forma contbil ( o que se chama de prestao de contas de balano: entradas + sadas = saldo). Deve ficar claro que a prestao de contas deve vir instruda dos documentos comprobatrios das despesas (recibos; nota fiscais; cupons fiscais). Apesar dessas exigncias do art. 917, a jurisprudncia traz duas ressalvas: - se atingida a finalidade, vlida a prestao de contas ainda que no mercantil; - despesas midas que em regra no se pedem recibos, consideram-se realizadas ainda que no apresentados os recibos (ex.: comida, vesturio, etc., desde que de pequeno valor); f) Diferenas com a ao de cobrana: - a ao de cobrana utilizada quando de plano j se for capaz de identificar o saldo devedor. Porm, havendo dvida quando ao valor do saldo, deve-se utilizar da ao de prestao de contas;
- geralmente, a prestao de contas pedida por quem tem o bem administrado. A ao pode se dar de duas formas: ao ou incidente de exigir as contas e ao ou incidente de prestar as contas;
- Ao ou incidente de exigir as contas: - legitimidade ativa: do administrado, daquele que tem o direito de exigir as contas (essa a legitimidade ativa). A jurisprudncia traz duas informaes importantssimas: devida a prestao de contas pelo Banco depositrio ainda que o depositante tenha recebido os extratos mensais ou tenha acesso aos dados pela internet + no tocante s
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sociedades personificadas e s associaes h entendimento de que a prestao de contas s feita nas assemblias gerais (nesse sentido: STJ); - legitimidade passiva: do administrador que cuidou de bens ou direitos alheios; - objetivos: a ao de exigir contas tem dois objetivos: obrigar prestao25 + apurao do saldo26; - procedimento: o procedimento da ao de exigir contas um procedimento bizarro, uma vez que ele bifsico: portanto, haver duas sentenas, sendo uma da primeira fase e outra da segunda fase (o mesmo ocorre na demarcao e na diviso): - 1 fase -> busca apurar o dever de prestar as contas: - petio inicial ou pedido incidental; - o ru ser citado e intimado (art. 915); - o ru apresentar resposta em 5 dias, que poder: - o ru presta as contas (art. 915, 1) -> vai p/ 2 fase; - revelia (aplica-se o art. 915, 2 do CPC) -> sentena 1; - nega o dever de prestar contas (art. 915, 1) -> sentena 1; - sentena 1: - o juiz nega o dever de prestar as contas; - julga procedente a ao e ordena a prestao (art. 915, 2)27; - 2 fase -> busca apurar as contas prestadas28: - anlise do comportamento do ru (administrador): - no presta as contas29; - presta as contas30; - sentena 231: - o juiz declara saldo credor; - o juiz declara saldo devedor; - o juiz declara a quitao (cumprimento do dever de prestar contas);
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A doutrina diz que a natureza da ordem do juiz que manda prestar as contas tem natureza mandamental. Havendo saldo, a natureza desse provimento condenatria. 27 O juiz condenar o ru a prestar contas no prazo de 48 horas, sob pena de, no o fazendo, presumir verdadeiras as contas apresentadas pelo autor. Sendo sentena, cabe apelao 1 e tambm sucumbncia 1. 28 A segunda fase somente existe se a primeira fase for procedente. 29 Sofre as conseqncias do artigo 915,2, devendo o autor prestar livremente as contas, no podendo o ru impugnar a prestao de contas do autor. 30 Previsto no 915, 3, que diz que, se prestadas as contas, vai ter instruo para verificar se as contas esto corretas. 31 Cabe apelao 2 em relao essa sentena, sendo tambm devida a sucumbncia 2.
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- Ao ou incidente de prestar as contas: - legitimidade ativa: do administrador. bem mais raro, uma vez que normalmente o administrador no tem interesse em prestar as contas. Essa ao mais utilizada nas hipteses de dever legal de prestar as contas, uma vez que h processo necessrio, no podendo o administrado receber as contas pessoalmente (ex.: tutelado; curatelado); - legitimidade passiva: do administrado ; - objetivos: liberao do vnculo obrigacional legal ou contratual e eventualmente apurar o saldo; - procedimento: o procedimento da ao de prestar contas monofsico, onde no se deve discutir se o administrador tem ou no o dever de prestar contas, uma vez que ele mesmo j o est fazendo; - 1 etapa -> petio inicial ou pedido; - o autor j pede para prestar contas e as presta na inicial; - 2 etapa -> citao (ao autnoma) ou intimao (incidente de prestar contas); - 3 etapa -> o ru apresentar resposta em 5 dias, que poder: - o ru aceita as contas32; - revelia (art. 916, 1)33; - o juiz contesta as contas; - 4 etapa -> sentena 134: - o juiz declara saldo credor; - o juiz declara saldo devedor; - o juiz declara a quitao (cumprimento do dever de prestar contas); - a sucumbncia vai depender do valor das contas prestadas pelo autor. Assim, se o valor efetivamente declarado pelo administrador for confirmado na sentena o nus da sucumbncia do administrado. Porm, se o valor declarado pelo prestador das contas no for o valor apurado na sentena, caber ele o nus da sucumbncia;
- Ao Possessria: - propriedade: um direito (art. 1.228 do CC/02); - posse: seria um direito ou um fato? (art. 1.196 do CC/02). De acordo com a teoria subjetiva de Savigny a posse seria o corpus + animus e Ihering dizia que a posse era somente o corpus, vez que o que determina a posse a visibilidade do domnio advinda da destinao econmica
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Aceita as contas, o juiz simplesmente ir proferir a sentena (que nesse caso nica). O aceite das contas equivale ao reconhecimento do pedido. 33 O juiz analisa as contas e profere uma sentena (pode pedir percia, fazer o que entender necessrio). 34 Sendo sentena, cabe recurso de apelao.
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da coisa. Prevalece no Brasil a teoria objetiva, que no necessita do animus, sendo portanto o locatrio por exemplo, verdadeiro possuidor; - detentor: aquele que exerce a posse em nome alheio (ex.: caseiro; empregada domstica; depositrio); - defesas: - jus possiendi -> direito de possuir cujo fundamento o domnio. Quando o fundamento for o domnio, dizemos que a ao petitria (fundamento a propriedade). A causa de pedir tem de ser a propriedade, mas o pedido pode ser qualquer um, inclusive a posse, exemplo: - ao demarcatria -> o proprietrio quer demarcar seu terreno; - ex empto -> aquela "que compete ao comprador para exigir do vendedor a entrega da coisa vendida, de conformidade com o compromisso assumido do contrato de compra-e-venda, desde que lhe entregou o valor do preo ajustado, ou o sinal convencionado (arras); - ao confessria -> objetiva o reconhecimento de uma servido; - ao demolitria -> busca-se uma demolio de prdio; - ao de imisso na posse -> a ao do proprietrio e nunca obteve a posse a fim de obt-la (estudar bastante essa ao, cheia de peculiaridades); - ao reivindicatria -> a ao do proprietrio para o reconhecimento da propriedade e eventual obteno da posse; - ao publiciana -> a ao de usucapio de quem j no tem mais a posse e pretende recuper-la; - ao de usucapio -> a cause de pedir o preenchimento dos requisitos legais que garantem a propriedade; - defesas da posse (e no da propriedade, como as acima elencadas): - desforo imediato -> o possuidor esbulhado poder restituir-se pela sua prpria fora, desde que o faa logo e usando-se fora moderada ( uma espcie de autotutela); - legtima defesa -> o possuidor turbado poder restituir-se pela sua prpria fora, desde que o faa logo e usando-se de fora moderada ( uma espcie de autotutela); - ius possessionis -> direito de preservar a situao ftica com a retomada dos poderes de fato sobre a coisa: a causa de pedir vai ser a posse e o pedido tambm a posse. As aes possessrias no Brasil so 335: - reintegrao de posse; - manuteno de posse; - interdito proibitrio;
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Por ser fundado primariamente na propriedade, os embargos de terceiro no so aes possessrias (poderia ser no mximo petitria). Resciso de contrato cumulada com a reintegrao de posse no possessria pois a causa de pedir a violao de um contrato (descumprimento de uma obrigao);
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- defesas da deteno: - autotutela (art. 1.210, 1 do CC/02) -> portanto a doutrina majoritria entende que essa a nica maneira que o detentor tem de defender a posse. Se o detentor nomeado para fazer parte da lide em nome do patro, ele dever nomear a autoria ao proprietrio ou possuidor - aes possessrias de rito especial (art. 920 a 932 do CPC): a) Espcies de ao possessria: - esbulho36 -> reintegrao de posse; - turbao37 -> manuteno de posse; - ameaa38 -> interdito proibitrio39; b) Fungibilidade entre as aes possessrias (art. 920 do CPC): - a propositura de uma ao possessria em vez da outra no obsta o prosseguimento da ao, assim as medidas so indiferentes, podendo o juiz dar uma medida como outra. Foi muito feliz o legislador ao estabelecer essa regra; - de acordo com a doutrina majoritria (segundo Gajardoni, posio erradssima) s existe fungibilidade entre as aes possessrias, no havendo fungibilidade entre aes possessrias e petitrias; c) Ao de fora nova e ao de fora velha (art. 924 do CPC): - ao de fora nova -> o vcio aconteceu a menos de ano e dia, portanto h direito uma possessria pela rito especial do CPC (art.s 920 + 932); - ao de fora velha -> o vcio aconteceu a mais de um ano e dia, a ao possessria vai correr pelo rito comum (ordinrio ou sumrio, dependendo do valor da causa) ou pelo rito sumarssimo dos juizados especiais cveis, vez que a lei 9.099/95 prev expressamente o cabimento de aes possessrias nos JECs desde que o valor a ser reintegrado seja no superior a 40 salrios mnimos; - no procedimento especial, o jurisdicionado que sofreu restrio na posse tem direito a liminar antecipatria de tutela independentemente do preenchimento do artigo 273 do CPC. Para que seja concedida a liminar, basta provar a posse e o esbulho/turbao/ameaa; - o prazo de ano e dia possui regras peculiares para contagem: nas hipteses de clandestinidade, de acordo com o artigo 1.224 do CC/02, o termo inicial da contagem do prazo a data da cincia, salvo negligncia; sendo o esbulho e a turbao em regra permanentes, conta-se tal prazo do primeiro ato; em caso de esbulho e turbao repetidos (no permanentes, mas sim repetidos), conta-se do ltimo ato; no comodato sem prazo convencional, o termo inicial do ano e dia para se tomar a coisa de voltar se o possuidor no devolver, o termo inicial contase da notificao para devoluo da coisa; o interdito proibitrio sempre vai ser
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Esbulho significa privao. Turbao significa incmodo. 38 Fato ainda no consumado, visto que se consumar turbao ou esbulho. 39 O interdito proibitrio fica no rol das aes preventivas, ou seja, aes inibitrias.
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ao de fora nova (uma vez que no houve o ato, o interdito proibitrio sempre ter rito especial, uma vez que sem ato ocorrido no h o decurso do prazo para contagem); d) Objeto das aes possessrias: - direitos ou bens materiais -> so aqueles palpveis, existem no plano dos fatos (ex.: imvel; mvel; semoventes). Segundo a smula 228 do STJ *...+ inadmissvel interdito proibitrio para proteo do direito autoral. A smula 425 do STF diz que *...+ servido de trnsito no titulada, mas tornada permanente, sobretudo pela natureza das obras realizadas, considera-se aparente, conferindo direito proteo possessria. e) Competncia: - em se tratando de ao possessria fundada em imveis, o foro competente o do lugar da coisa. Trata-se de competncia funcional e portanto de natureza absoluta; - em se tratando de bens mveis, rege-se pelas demais normas do CPC (domiclio do ru, local de cumprimento da obrigao, etc); f) Legitimidade ativa: - possuidor direto -> aquele que est com o poder de fato sobre a coisa (pode ser proprietrio ou no, uma vez que h proprietrio que possuidor e outros que no o so); - possuidor indireto -> geralmente o proprietrio. A posse direta no anula a posse indireta (ver artigo 1.197 do CC/02). Ele pode ajuizar a possessria contra qualquer pessoa, s no podendo ajuizar possessria contra o possuidor direto (uma vez que se pudesse, a posse viraria algo intil). Segundo o artigo 923 do CPC, vedado ao proprietrio no-possuidor, na pendncia de ao possessria, alegar o domnio; - co-possuidor contra terceiros ou para assegurar a posse pro-diviso (art. 1.314 do CC/02) -> cada condmino pode usar a coisa e exercer todos os direitos, reivindicando-a contra terceiro em nome de todos ( um exemplo de legitimao extraordinria: substituio processual). A posse pro-diviso a diviso de fato dentro de uma estado de indiviso de direito; - possuidor de m-f contra terceiros invasores -> mas nunca contra o possuidor que por ele foi turbado ou esbulhado; g) Legitimidade passiva40: - invasor/esbulhador/turbador/autor da ameaa -> ru na ao possessria o violador do direito de posse de outro; - sucessor do invasor/esbulhador/turbador/autor da ameaa -> nada impede que o sucessor tambm seja ru na ao possessria, desde que ele sabia do vcio (se ele no sabia do vcio, entra-se com a ao contra o invasor primitivo); - possuidor indireto -> nas aes ajuizadas pelo possuidor direto;
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De acordo com o artigo 10, 1 do CPC, nas hipteses de composse e atos por ambos praticados, necessariamente os cnjuges devem ser citados (litisconsrcio necessrio passivo). Para entrar com ao possessria no precisa, mas para ser ru precisa.
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- co-possuidor -> tambm vai ser ru o co-possuidor na situao da posse prodiviso; *Observaes o poder pblico pode ser ru na ao possessria, uma vez que no h incompatibilidade nenhuma entre uma situao e outra. O que merece ateno que quando o poder pblico viola a posse, h possibilidade de trs medidas: ao possessria + mandado de segurana + ao de desapropriao indireta/ao de indenizao por apossamento administrativo41. Tm-se admitido o cabimento de ao possessria contra rus incertos (tal hiptese ocorre especialmente nas situaes de invases coletivas da terra exemplo da atitudes tpicas do MST). h) Petio inicial (art. 927): - no possvel a cumulao de pretenso petitria e possessria ao mesmo tempo (o art. 923 probe que no curso da possessria se discuta matria referente ao domnio); - segundo o artigo 921 do CPC, h casos em que pode-se cumular pedidos na possessria sem perder o procedimento especial tpico destas, sendo uma exceo ao artigo 292 do CPC. So as hipteses do artigo 921 do CPC: I condenao em perdas e danos; II cominao de pena para caso de nova turbao ou esbulho; III desfazimento de construo ou plantao feita em detrimento de sua posse i) Liminar antecipatria (art. 928): - s existe com esse molde (essa forma), nas aes de fora nova; - para se obter essa liminar no necessria prova dos requisitos do artigo 273 do CPC; - deve simplesmente provar os requisitos do artigo 927 do CPC: a posse + a sua turbao ou esbulho praticado pelo ru + a data da turbao ou esbulho + a continuao da posse, embora turbada, na ao de manuteno ou a perda da posse na ao de reintegrao; - de acordo com o artigo 928 e 929 do CPC, caso o juiz no esteja convencido da presena dos requisitos para a concesso da liminar, o juiz pode designar a audincia e justificao prvia ( basicamente aquela para oitiva de testemunhas, mas com uma nica finalidade: verificar se esto presentes os requisitos da liminar); prevalece na doutrina que o ru intimado para comparecer audincia de justificao no pode produzir provas. O ru participa da audincia de justificao apenas para fazer perguntas para as testemunhas do autor e contradit-las; - h proibio expressa de concesso de liminar inaudita altera pars contra o poder pblico;
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Significa dizer que em vez de querer a rea de volta, opta-se por querer a quantia equivalente em dinheiro.
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- o artigo 925 traz a regra de que se o ru provar que o autor no tem condies de reparar os danos causados ao ru no final da ao, o juiz pode exigir cauo idnea; j) Defesas do ru: - segue-se o prazo do procedimento comum (prazo de 15 dias). Deve haver cuidado com o termo inicial do prazo na hiptese do art. 930, pargrafo nico do CPC, que diz que quando for ordenada a justificao prvia, o prazo para contestar contar-se- da intimao do despacho que deferir ou no a liminar (sai da audincia intimado, mesmo que no tenha ido); - o artigo 922 autoriza pedida contraposto em sede possessria (h doutrina que erradamente diz que nesse caso trata-se de ao dplice estudada aula passada). A redao do artigo 922 cristalina no sentido de no tratar de ao dplice. Assim, a proteo possessria ou indenizao dos prejuzos causados pelo autor devem ser pedidos, sendo desnecessria a reconveno (pedido contraposto a possibilidade de fazer pedido na prpria contestao sem necessidade de se fazer uma reconveno). - cabe reconveno na ao possessria (desde que para outras situaes em que no sejam as do artigo 922 indenizao e possessria), sendo exemplo tpico o caso de indenizao por benfeitorias (em sede de ao possessria, s pode ser feito pela via da reconveno); - existe discusso acerca da possibilidade de o ru alegar usucapio como matria de defesa: o raciocnio pelo artigo 923 tende entender pela impossibilidade; porm, o usucapio, apesar de ao petitria, fundamenta-se na posse, assim a jurisprudncia afasta a aplicao do artigo 923 do CPC para, nos termos da smula 237 do STF, expressamente dizer que *...+ o usucapio pode ser argido em defesa. A regra geral que o ttulo (sentena) no permite o registro da propriedade, como regra (serve apenas para manter a posse, no servindo para reconhecer o domnio, devendo-se entrar com uma outra ao para provar os requisitos do usucapio). Porm, h exceo: o artigo 13 da lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade) diz que quando a usucapio for especial urbana ou coletiva a sentena valer como ttulo para registro no cartrio de registro de imvel; k) Sentena e Execuo: - reintegrao -> essa sentena ser executiva (executiva lato sensu), sendo cumprida independentemente de requerimento da parte. Caso a parte no desocupe a rea no prazo fixado, aplica-se a regra do artigo 461-A do CPC (cuida da execuo por entrega de coisa). Usa-se mecanismos de sub-rogao; - manuteno de posse -> a ordem do juiz para que se pare de incomodar, sendo a sentena portanto mandamental (amparada em uma ordem), assim, o artigo 932 do CPC permite a imposio de multa. Usa-se mecanismos de execuo indireta, mecanismos de coero. O regime executivo do artigo 461 do CPC (cuida das obrigaes de fazer e no-fazer); - interdito proibitrio -> a ordem do juiz para que se pare de ameaar, sendo a sentena portanto mandamental (amparada em uma ordem), assim, o artigo 932 do CPC permite a imposio de multa. Usa-se mecanismos de execuo indireta,
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mecanismos de coero. O regime executivo do artigo 461 do CPC (cuida das obrigaes de fazer e no-fazer); - indenizao pelas perdas e danos -> a sentena condenatria e a execuo se d nos termos do artigo 475-J do CPC; l) Recurso: - reintegrao -> sempre cabe apelao (como regra tem duplo efeito: devolutivo e suspensivo. Na hiptese do artigo 520, VII do CPC42 no haver efeito suspensivo).
USUCAPIO - Conceito: - meio originrio de aquisio da propriedade ou de outros direitos reais que sejam objeto de posse. - observa-se que no somente a propriedade pode ser adquirida por meio da usucapio. Adquire-se tambm servides e o prprio usufruto da coisa. - Smula 415 do STF -> indica que as servides podem ser objeto de usucapio; - Objeto: - cabe usucapio de bens mveis e de bens imveis, salvo usucapio de bens pblicos, que so insuscetveis de serem usucapidos (art. 183, 3 e art. 191 pargrafo nico da CRFB/88, alm do artigo 102 do CC/02 e a smula 340 do STF); - terra devoluta, em tese, bem pblico, no podendo ser objeto da usucapio; - a enfiteuse um direito real sobre coisa alheia em que uma pessoa conserva a nua propriedade e a outra obtm o usufruto hereditrio. Em princpio, o enfiteuta a igreja ou o poder pblico, assim, pode-se adquirir somente o usufruto por usucapio, mas no a nua propriedade quando esta de bem pblico; - Previso legal e principais espcies: - usucapio de bem mvel (art. 1.260 a 1.262 do CC/02): - usucapio de bem mvel ordinria (art. 1.260) -> 3 anos, sendo necessrio justo ttulo e boa f; - usucapio de bem mvel extraordinria (art. 1.261) -> 5 anos, sendo desnecessrio justo ttulo e boa f; - usucapio de bem imvel: - usucapio ordinria (art. 1.242) -> 10 anos e justo ttulo; - usucapio extraordinria (art. 1.238) -> 15 anos, sem justo ttulo;
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Quando o juiz concedeu a liminar ou tutela antecipada e confirma na sentena.
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- usucapio especial; - usucapio especial urbana; - usucapio especial urbana individual (art. 183 da CRFB/88, art. 1.240 do CC/02 e art. 9 da lei 10.257/01) -> possui por 5 anos rea de 250 metros quadrados; - usucapio especial urbana coletiva43 (art. 10 da lei 10.257/01) - usucapio especial rural (art. 191 da CRFB/88 e art. 1.239 do CC/02) -> possui por 5 anos rea rural de at 50 hectares produzindo nessa rea para o prprio sustento; - Requisitos comuns a todas as espcies de usucapio: - posse justa44 e com animus domini; - posse mansa, pacfica, incontestada e initerrupta45; - decurso do tempo46; - Ao de usucapio de terras particulares (art.s 941 a 945 do CPC): - esse procedimento somente se aplica para usucapio de bem imvel, nas modalidades usucapio ordinria e usucapio extraordinria. No que se refere ao usucapio de bem mvel ou ao usucapio especial rural, utiliza-se o rito comum, que dependendo do valor da causa pode ser sumrio ou ordinrio47; - em se tratando de procedimento de usucapio especial urbano (individual e coletivo), o artigo 14 do Estatuto da Cidade, deve ser ajuizado o processo perante o rito comum sumrio; - segundo o artigo 941 do CPC, a ao de usucapio serve para que se declare o domnio de imvel ou de servido predial; - na doutrina, diz-se que a ao de usucapio uma ao necessria, ou seja, um processo necessrio. Processo necessrio aquele sem o qual no se capaz de obter o bem da vida, no havendo outra sada. So outros exemplos de ao necessria: interdio, adoo, etc. No caso de ao necessria, h influncia na sucumbncia48, uma vez que se o ru regularmente citado no contesta (reconhecendo tacitamente a pretenso), ele no ser condenado sucumbncia; - a natureza da ao de usucapio extraordinrio e ordinrio de bem imvel (a que est se tratando nesse ponto) de direito real imobilirio; assim, caso o requerente seja casado, deve haver concordncia da esposa49, ou essa entrar juntamente com ele. No plo passivo no h opo de ter autorizao, ambos deve ser rus.
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uma forma de regularizao de cortios. A associao dos moradores pode ajuizar tal ao. Justa a posse que no violenta, precria ou clandestina. 45 Para fins de usucapio a posse no precisa ser atual, podendo ter-se preenchido os requisitos do usucapio anteriormente e depois ajuizar a ao. Nesse caso, a ao chama-se de ao publiciana. 46 Varivel conforme a espcie de usucapio. 47 No h impedimento legal para que tal ao seja ajuizada perante os juizados especiais. 4848 O ru no pode ser sancionado no caso em que ele no se ope. 49 Se a esposa ou o marido no der a autorizao para entrar com usucapio ou no entrar juntamente com o outro, a outorga uxria pode ser suprida pelo juiz. Esse procedimento no se aplica no caso em que o casamento se der sob regime de separao total de bens, devido a desnecessidade de outorga uxria.
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- segundo o artigo 95 do CPC, em se tratando a ao de usucapio de uma ao de direito real imobilirio, a ao necessariamente ser processada no foro da situao do bem imvel a ser usucapido (doutrina e jurisprudncia uniforme entendem que apesar de se referir ao territrio, uma regra de competncia funcional, ou seja, competncia territorial absoluta); - caso haja interveno da Unio na ao de usucapio, haver deslocamento do feito para a justia federal (orientao pacfica), mas a regra que a ao seja proposta perante a justia estadual. H porm, uma exceo, que mesmo a Unio intervindo, a competncia ser da justia estadual, que a smula 11 do STJ, que diz que quando se tratar de usucapio especial, a interveno da unio no afasta a competncia do foro da situao do imvel. - Legitimidade para ao de usucapio: - legitimidade ativa: - possuidor atual (pode ser pessoa fsica ou jurdica, tambm podendo ser possuidor originrio50, derivado51 ou com legitimao extraordinria52); - condmino de imvel indivisvel pode ajuizar e adquirir por usucapio contra os demais condminos? pacfico na jurisprudncia, se h posse exclusiva da rea, pode-se adquirir perante usucapio. - aquele que j foi possuidor no passado (atravs da ao publiciana); - legitimidade passiva: - h 3 grupos de rus na ao de usucapio, sendo eles: *rus certos -> de acordo com o artigo 942 do CPC53 aquele que conste do registro do imvel, e na ausncia de matricula, a ao ajuizada contra aquele que conhecido como o dono do bem. O atual ocupante/possuidor54 do bem (smula 263 do STF) tambm deve ser ru. Alm deles, os confrontantes (vizinhos) tambm devem estar no plo passivo (estes agem para confirmar os confrontos, limites da rea que se pretende usucapir)55; *rus incertos -> uma fico jurdica de que possa haver interessado na usucapio, devendo estes entrar na lide. Trata-se de uma clusula geral portanto, de aplicabilidade prtica duvidosa; *Fazendas Pblicas -> segundo o artigo 943, deve-se citar todas as Fazendas Pblicas (Federal, Estadual e Municipal), para que elas venham perante o processo e demonstrem ou no interesse na causa, fiscalizando se o bem pblico.
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Por si s preencheu todo o perodo da usucapio, no se agregando posse de outrem. Nos termos dos artigos 1.243 e 1.207 do CC/02, a pessoa que usa a acessio possessionis, soma os perodos das posses anteriores para fim de usucapio. 52 Nas hipteses de usucapio especial urbano coletivo, nos termos do artigo 12, III, da lei 10.257/01, a associao de moradores pode ser legitimada extraordinria para propor a ao de usucapio. 53 Artigo que cuida da legitimidade passiva inteira. 54 No caso de ao publiciana, claro, em que no h identidade entre o requerente da ao e o atual possuidor. 55 Tratando-se de usucapio de condomnio vertical, a jurisprudncia diz que vizinho nesse caso so somente os do mesmo andar.
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Observaes: trata-se de litisconsrcio necessrio passivo, onde a falta de um dos rus venham a causar nulidade do feito, uma vez que a lei mandou. Em se tratando da possibilidade de efeitos diferentes para os litisconsortes em relao deciso, trata-se de litisconsrcio necessrio simples. - Procedimento: - todo procedimento comea com a petio inicial. No caso de usucapio, segundo o artigo 942 do CPC, deve ser apresentada na inicial uma planta do imvel, ou seja, deve ser apresentado um documento com todas as caractersticas do bem, para caso se ganhe a ao, o oficial tenha elementos suficientes para registrar o bem. A jurisprudncia entende que no lugar da planta do imvel se apresente do croqui; - deve haver posteriormente a citao dos requeridos (smulas 263 e 391 do STF). As fazendas pblicas, nos termos do artigo 943, nas aes de usucapio, so citadas por carta56. Os rus incertos sero citados por edital, no havendo necessidade de nomeao de curador caso o ru no aparea ningum. Todos os rus certos (vizinhos, ex-proprietrios, atuais ocupantes) a citao deve ser feita de forma pessoal (por carta ou por oficial de justia)57; - aps a citao, deve ser apresentada a contestao, e a partir daqui, segue-se as regras do procedimento comum ordinrio (conforme as regras do CPC); - ltimas questes processuais: - na ao de usucapio no h revelia, pelo fato de refletir registro pblico58; - segundo o artigo 944, a interveno do Ministrio Pblico obrigatria. Vrios rgos do Ministrio Pblico j editaram norma no sentido de que incompatvel com a atual Constituio de 1.988 (em So Paulo por exemplo, h norma do procurador geral dispensando a atuao do Ministrio Pblico nesse caso). Embora isso no gere nulidade, a falta de citao vlida do Ministrio Pblico, ou seja, a supresso da possibilidade do Ministrio Pblico atuar gera nulidade no processo; - no que se refere natureza da sentena da ao de usucapio, embora Caio Mrio considere a sua natureza como constitutiva, o restante macio da doutrina entende que a sentena declaratria, uma vez que no cria uma situao jurdica nova, mas sim declara a existncia dessa situao jurdica aps o preenchimento dos requisitos legais, assim, a sentena apenas acaba com o estado de dvida, gerando um estado de certeza jurdica, consequentemente gerando efeitos ex tunc. Embora declaratria, essa sentena tambm tem carga constitutiva, uma vez que atravs de mandado (art. 945) pode-se transferir no registro de imveis a propriedade em favor do vencedor na ao de usucapio (previsto tambm no artigo 167 da LRP);
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uma exceo ao artigo 222 do CPC. Em caso de no encontrar o ru certo, a citao deve se dar por edital, assim sendo a necessidade de nomeao de curador especial , visto que o sistema no queria que a citao se desse por meio de edital (art. 9, inciso II do CPC). 58 Eu, Danilo Meneses, entendo particularmente que o professor na verdade quis dizer que no h o efeito de presuno de veracidade dos fatos decorrente da revelia.
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EMBARGOS DE TERCEIRO - Conceito: - embargos de terceiro instrumento para a defesa da posse ou da propriedade de bens indevidamente atingidos por constrio judicial em sede executiva ou no. Os embargos de terceiro so cabveis no processo de conhecimento, na execuo e no processo cautelar; - alguns pases (na maioria) consideram os embargos de terceiro como hiptese de interveno de terceiro, sendo desnecessria a ao autnoma uma pena que o Brasil no tenha adotado esse sistema; - perante o processo penal, segundo o artigo 130 do CPP, tambm cabvel embargos de terceiro, sendo ainda cabvel em matria falimentar; - Hiptese do no cabimento: - em se tratando de desapropriao, segundo o STJ, no cabe embargos de terceiro. O art. 20 do decreto lei 3.365-41 diz que todas as discusses sobra a titularidade do bem se sub-rogam no preo pago; - Distino dos embargos execuo: - se d de trs modos: - quanto ao cabimento, nos embargos execuo s se cabe no processo de execuo, enquanto que os embargos de terceiro cabe no processo de conhecimento, processo cautelar e processo de execuo; - as partes tambm mudam, visto que no somente o devedor parte legtima nos embargos de terceiro, uma vez que nos embargos execuo, o devedor o legitimado; - quanto ao objeto, nos embargos de terceiro tem-se um objeto mais restrito do que o objeto nos embargos da execuo; - Semelhanas com as aes possessrias: - em ambos os casos estar-se- diante de uma situao de esbulho ou ameaa, porm, h uma pequena particularidade. No caso dos embargos de terceiro, o esbulho ou ameaa provm de uma deciso judicial. Assim, se o esbulhador no pertencer ao poder judicirio, tratar-sede cabimento de ao possessria; - Competncia e natureza dos embargos de terceiro: - os embargos de terceiro tem natureza de ao de conhecimento de rito especial, autnoma ao feito onde apreendido os bens, mas acessria e conexa aos bens principais. A conseqncia prtica dessa natureza a competncia. Uma vez que nos termos do artigo 253, I do CPC e do artigo 1.049, os embargos de terceiro so distribudos por dependncia ao juiz da ao principal (ao principal a que determinou a constrio sobre o bem). H um vnculo funcional entre o juzo da apreenso e entre o juzo dos embargos de terceiro, de modo que estamos diante de uma competncia absoluta; Pgina 34
- no caso da Unio embargar (embora seja muito raro), o processo deve ser deslocada para a justia federal; - no que se refere aos embargos de terceiro na execuo por carta (carta precatria), h previso no artigo 747 do CPC e acabou sendo resolvido por analogia e tambm pela smula 46 do STJ. Se o juzo deprecante j indicou o bem contrito, a competncia para julgar os embargos de terceiro do juzo deprecante; - Hipteses de cabimento: - artigo 1.046 do CPC -> traz o rol exemplificativo e estabelece a hiptese de turbao ou esbulho judicial; - artigo 1.047, I, do CPC -> estabelece que admite embargos de terceiros para a defesa da posse nas aes de diviso ou de demarcao; - artigo 1.047, II, do CPC -> estabelece que admite embargos de terceiro para o credor com garantia real evitar a praa para o qual no foi intimado (combinado com o artigo 1.054 do CPC); - Legitimidade para ajuizamento: - legitimidade ativa: - possvel que 3 grupos de pessoas possam ajuizar embargos de terceiro: - Grupo 1: - terceiro possuidor ou proprietrio/possuidor (artigo 1.046, 1 do CPC): - embargos de terceiro no uma ao possessria porque para ser possessria a defesa tem que ser unicamente da posse, e nos embargos de terceiro, no s se defende a posse, mas tambm a propriedade. - Exemplos: - a jurisprudncia entendeu que a sociedade LTDA pode interpor embargos de terceiro para a defesa das cotas patrimoniais da sociedade na ao de execuo contra devedor (STJ); - cabe embargos de terceiro do donatrio beneficiado por doao aceita mas no registrada para liberar o bem doado antes da execuo do devedor (STJ); - o titular de formal de partilha no registrado pode opor embargos de terceiro na proteo do bem penhorado (STJ); - Grupo 2: - quem for parte na execuo (artigo 1.046, 2 do CPC) desde que o bem penhorado pelo ttulo de aquisio ou pela qualidade da posse, no puder ser apreendido.
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- Grupo 3: - cnjuge ou companheiro na proteo de meao (art. 1.046, 3 do CPC) ou na proteo do bem de famlia; - Obs.: no h mais sentido para os embargos de terceiro na proteo da meao, por causa do novo artigo 655-B, do CPC, uma vez que este artigo garante que 50% do produto da alienao do bem ficar com o cnjuge alheia execuo; - Obs.: se o cnjuge executado (co-devedor/parte), pela regra geral cabe embargos execuo. Tem hipteses, em que o cnjuge no parte (terceiro), onde, de acordo com o 2 do artigo 655 do CPC, deve-se proceder a intimao do cnjuge sobre a penhora. Neste caso ele toma cincia, no se torna parte. Conclui-se portanto, que a jurisprudncia alega que o cnjuge neste caso poder interpor embargos de terceiros para proteger meao ou bem de famlia, mas se quiser alegar outros vcios que comprometem a penhora, ele poder interpor embargos execuo; - smula 134 do STJ -> Embora intimado da penhora em imvel do casal, o cnjuge do executado... - Obs.: tem uma smula do STJ, a smula 251, que reza que a meao s responde pelo ato ilcito quando o credor, na execuo fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal. O nus da prova de que a dvida beneficia a famlia e que portanto no h que se proteger a meao do credor. Tem hiptese em que esta presuno invertida como por exemplo nos casos de financiamento agrcola em que cabe ao cnjuge comprovar que o financiamento no beneficiou o casal (STJ). - legitimidade passiva: - o autor da ao onde ordenada a constrio (regra). O STJ tem vrios precedentes no sentido de que se o executado indicou o bem penhora, ele deve figurar como litisconsorte passivo necessrio do exequente (ex.: Fulano prope execuo contra Luiz; Luiz indica o carro do seu pai pra penhora; assim, o pai do Fulano pode propor embargos de terceiro contra o exequente, figurando ainda como litisconsorte passivo necessrio o executado, uma vez que ele que indicou o bem); - prazo: - a regra do artigo 1.048 do CPC. Ateno, os prazos podem ser distintos: - se a constrio se deu no processo de conhecimento ou cautelar, so cabveis os embargos de terceiro at o trnsito em julgado da sentena. Na hiptese de recurso pendente nos tribunais, os embargos de terceiro sero julgados no juzo de primeiro grau; - se a constrio se deu no processo de execuo, o prazo para os embargos de terceiro de at cinco dias depois da arrematao, adjudicao ou remio, mas sempre antes da assinatura da carta. Vale lembrar que tal prazo decadencial; - o artigo 746 do CPC trata dos embargos de segunda fase. Nota-se que com a reforma da execuo o prazo para o devedor e o terceiro impugnar passou a ser o mesmo; - procedimento:
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- petio inicial (art. 1.050 do CPC) -> deve obedecer todos os requisitos do artigo 282 e 283 do CPC. imprescindvel que seja apresentado rol de testemunhas logo na inicial. Tem-se entendido que o valor da causa o valor do bem constrito, ou seja, do bem que se pretende liberar, entretanto, se o valor do bem for superior ao do processo de execuo, o valor da causa ser o do processo de execuo. A jurisprudncia ainda tem entendido que vedada a cumulao de pedidos (especialmente pretenso indenizatria) com os embargos de terceiro. Segundo Pontes de Miranda, embargos de terceiro servem para impedir, no para pedir; - recebimento da ao (art. 1.052 do CPC) -> caso eventualmente forem recebidos os embargos de terceiro, o juiz ordenar a suspenso do curso do processo principal. A suspenso somente relacionada aos bens impugnados. Na execuo por carta (art. 747 do CPC), quando os embargos de terceiro forem de competncia do juzo deprecado, ele comunicar o recebimento dos embargos ao juzo deprecante para fins de suspenso da ao principal; - possibilidade de concesso de liminar (art. 1.050, 1 e art. 1.051) -> essa liminar tem como objetivo assegurar a um terceiro a posse do bom constrito. Diz a doutrina que essa liminar tem natureza antecipatria de tutela. Essa liminar pode ser concedida com ou sem audincia de justificao, com ou sem calo. Apesar da redao do artigo, pacfico na jurisprudncia que a cauo no cogente. - citao do ru -> a grande maioria dos juzes cita o ru da ao de embargos na pessoa de seu advogado na ao de execuo. Apesar de no ter grandes repercusses prticas, tecnicamente, a citao deve ser feita na pessoa do ru da ao dos embargos (art. 213 do CPC); - resposta do ru (art. 1.053 do CPC) -> no cabe reconveno nos embargos de terceiro, uma vez que eles no servem para pedir, mas somente para impedir. O prazo de contestao dos embargos de terceiros de 10 dias (aplica-se o prazo em dobro do 188 e artigo 191 do CPC); - depois da contestao, segue-se o rito das cautelares inominadas; - sentena -> a natureza da sentena dos embargos de terceiro desconstitutiva ou constitutiva negativa; - apelao -> a apelao dos embargos de terceiro tem duplo efeito (devolutivo e suspensivo); - direito sumular e questes prticas: - smula 375 do STJ -> tal smula trata da fraude execuo, dizendo que o reconhecimento desta depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m f o terceiro adquirente. Antes da smula 375 do STJ, a venda de um bem antes da citao no configurava fraude, porm, qualquer alienao realizada aps a citao, configuraria fraude execuo, desde que no houvesse outros bens. Aps a smula 37559, o termo para configurao da fraude execuo o registro da penhora ou averbao, nos termos do artigo 615-A.
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Nota-se que mesmo antes da smula, j havia esse entendimento. Usou-se o termo ANTES e APS apenas por questes didticas.
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? possvel que o terceiro rediscuta a ocorrncia da fraude a execuo, reconhecida na execuo, via embargos de terceiro? R: Sim, uma vez que o artigo 472 do CPC traz a regra de que a coisa julgada no atinge pessoas que no participaram da lide; ? possvel que o reconhecimento da fraude execuo ocorra no julgamento dos prprios embargos de terceiro? R: Sim, plenamente possvel que se reconhea a fraude execuo nos embargos de terceiro, levando ineficcia da alienao operada, com manuteno da penhora sobre o bem. ? Pode reconhecer a ocorrncia da fraude contra credores no julgamento dos embargos? R: No possvel, assim, o STJ editou uma smula, de nmero 195, que diz que em embargos de terceiro no se anula ato jurdico por fraude contra credores. Apesar disso, a doutrina capitaneada pelo professor Cndido Rangel Dinamarco, diz ser possvel declarar a ineficcia da transao, de modo incidental, sem coisa julgada material60. - smula 84 do STJ -> tal smula diz que admissvel a oposio de embargos de terceiro fundado em alegao de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido de registro. A smula 303 do STJ diz que embargos de terceiro, quem deu causa constrio indevida, deve arcar com os honorrios advocatcios. No caso da smula 84, portanto, o STJ considera culpado pela constrio indevida aquele que no fez a escritura pblica ou no registrou (portanto, o embargante, ou seja, o terceiro). O STJ faz uma ressalva, no sentido de no se aplicar o entendimento de quem paga as custas quem no registrou, se o credor/embargado insistir na constrio, vez que a partir da, ele est ratificando o erro e dando causa ao prosseguimento dos embargos de terceiro;
AO MONITRIA - Generalidades: - pacfico na doutrina brasileira que a monitria consiste em uma espcie de tutela diferenciada. Tutela diferenciada uma tutela cujo procedimento modificado, tanto do ponto de vista do rito, quanto da cognio, luz do direito material. Essa tutela foi moldada para melhorar o mecanismo de cumprimento das obrigaes fundadas em prova escrita; - a monitria nasceu no Direito Cannico. No Brasil, a ao decendiria (tambm chamada de ao de assinao de 10 dias), oriunda das ordenaes Manoelinas e Filipinas, foi o primeiro trao de ao monitria em nosso ordenamento. Nos cdigos de 1.939 e de 1.973 no havia mais previso da ao de assinao de dez dias. Somente em 1.995 voltou o procedimento a estar previsto no nosso sistema processual civil, com o nome de ao monitria, atravs do artigo 1.102-A do CPC (esse foi o primeiro artigo alfanumrico do CPC); - no mundo, existem trs tipos de processo monitrio: a) processo monitrio puro: feito com prova oral, testemunhas. Baseado exclusivamente em prova oral;
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Assim, para fins daquele processo, o ato fica considerado ineficaz.
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b) processo monitrio misto: aquele que, regra geral, a obrigao deve ser apresentada em forma escrita, mas admite-se em alguns casos a prova oral ( o caso do sistema italiano); c) processo monitrio documental: no tem exceo, s se admitindo monitria com base em prova documental; - Ao moratria brasileira e sua natureza: - prevalece o entendimento no Brasil de que a monitria um processo de conhecimento de rito especial. Tanto o , que est no livro IV do CPC, que o livro dedicado aos procedimentos especiais, no aos processos especiais; - a monitria um processo de conhecimento. H entendimentos (minoritrios) que a monitria um quarto tipo de processo, como o professor Dinamarco. H esse entendimento pelo fato da monitria no possuir atos executivos nem reconhecimento da ao, realmente trata-se de processo sui generis, sendo uma quarta modalidade; - Pressupostos da ao monitria: a) prova escrita: debate-se na doutrina e na academia qual o conceito de prova escrita para fins de ao monitria. Tm-se entendido que prova escrita todo ou qualquer documento, que, sozinho, ou em conjunto, merea f a atue como fonte de convencimento do juiz a respeito da existncia da obrigao. No caso de documental unilateral (feito apenas por uma das partes), deve-se observar quem confeccionou o documento para atribuir ou no validade para ele em termos de monitria: documento feito pelo prprio devedor totalmente admissvel; documento produzido por terceiro, em geral, pode ser admitido, porm admite-se excees, sendo importante que esse documento apresente verossimilhana; documento emitido pelo credor, de acordo com a regra geral, no admissvel pela ao monitria a jurisprudncia brasileira cada vez mais vem reconhecendo a viabilidade da monitria nesta hiptese em casos em que, apesar de emitido unilateralmente pelo credor, o documento espelhe a existncia da obrigao, como nos seguintes exemplos: duplicata sem aceite e sem comprovante de entrega da mercadoria + guia de recolhimento de contribuio sindical acompanhada de notificao do devedor + caderneta de padaria e de posto de gasolina. O documento bilateral admitido na ao monitria, sendo importante que o juiz veja a verossimilhana do crdito. No que se refere a ttulos de crditos prescritos, cabvel a monitria, conforme a smula 299 do STJ. O conjunto de documentos tambm pode subsidiar a ao monitria, sendo admitido que junte-se mais de um documento para provar a verossimilhana da obrigao, como o exemplo em que o STJ entende que o contrato de abertura de crdito em conta corrente no ttulo executivo (smula 233), porm, se acompanhado de demonstrativo dos dbitos, constitui documento hbil para ajuizamento de ao monitria; ainda como exemplo do conjunto de documentos, a cobrana de fatura de carto de crdito, que pode se dar por meio de monitria, com a juno do contrato do carto de crdito com a fatura. Na hiptese de documentalizao da prova oral, no admitido, uma vez que prova escrita para fins de monitria deve ser prova escrita em sentido estrito; b) sem eficcia de ttulo executivo: uma primeira posio doutrinria diz que fatal interesse processual adequao o ajuizamento de monitria quando se tem ttulo executivo (posio tradicional da doutrina, e parece ser a posio dominante). Humberto Theodoro Jnior,
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Fernando Gajardoni, entende como plenamente possvel ajuizar a monitria ainda que se tenha ttulo executivo, por alguns motivos: atualmente, a execuo de ttulo judicial tem mecanismos mais eficazes do que a de ttulo extrajudicial; h casos de dvida sobre a executoriedade do documento; c) representativa de crdito ou obrigao de entrega de coisa mvel: a monitria s pretende obter dinheiro e coisa mvel, no podendo ser objeto da monitria a obrigao de fazer ou no fazer e a entrega de bem imvel; - Procedimento: - petio inicial -> a petio inicial da monitria, alm dos requisitos do 282, deve vir acompanhada de prova escrita sem eficcia de ttulo executivo. Caso a obrigao seja por quantia, apesar de no ser uma execuo, a monitria deve vir acompanhada da memria de clculo do artigo 614, II do CPC. indispensvel a declinao da causa de pedir na ao monitria, ou seja, a origem da dvida, embora a jurisprudncia faa uma ressalva: nos ttulos de crdito prescritos a jurisprudncia dispensa a prova da origem da dvida, assim, o ttulo no perdeu a natureza cambial (entendimento do STJ). A jurisprudncia, quando o assunto cheque, muda um pouco de foco, uma vez que o artigo 62 da lei 7.357/85 (lei do cheque) diz que at o prazo de 6 meses o cheque ttulo executivo, at 2 anos no mais ttulo executivo, mas conserva a natureza cambial, e depois dos dois anos, no ttulo executivo e no conserva a natureza cambial. Assim,a monitria do cheque, depois nos dois anos, deve conter a origem da dvida; - despacho inicial -> atravs de um exerccio de cognio sumria feito sobre o documento para verificar a verossimilhana da existncia da obrigao. Caso o exerccio dessa cognio leve a uma resposta negativa, o documento no representa de modo verossimilhante a existncia de uma obrigao, estar-se- diante de uma impossibilidade jurdica do pedido. Tradicionalmente h indeferimento da inicial nesse caso (art. 295, nico), mas modernamente, advoga-se que, em vez de indeferir a inicial, o juiz deve determinar a emenda inicial a fim de se converter a monitria em rito comum. Caso o juzo seja positivo, no sentido do ttulo representar de modo verossimilhante a existncia da obrigao, deve ser expedido pelo juiz o mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de 15 dias. importante lembrar que trata-se de juzo de cognio sumria, sendo portanto, de cognio provisria. Estamos ainda diante de uma tpica hiptese de contraditrio diferido ou postergado. A deciso que manda expedir o mandado de pagamento ou entrega precisa ser fundamentada, devendo o juiz falar o motivo daquele documento espelhar a existncia de uma obrigao. - citao -> o professor Ernane Fidlis dos Santos entendia que no cabia todas as hipteses de citao, porm o STJ, por meio da smula 282 do STJ afirma caber a citao por edital na monitria, devendo portanto entender-se que cabe qualquer tipo de citao na ao monitria. Assim, deve-se entender que, citado por edital, deve aplicar-se a smula 196 do STJ que orienta-se pela aplicao do artigo 9, inciso II do CPC: assim, o ru que permanecer revel (no entregar a coisa ou pagar), ser nomeado curador especial param assumir o plo passivo;
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- resposta do ru -> a primeira parte da resposta do ru o cumprimento do Mandado de Pagamento ou Entrega da Coisa. O artigo 1.102-C, em seu 1, criou-se uma sano premial, que diz que cumprindo o ru o mandado, ficar isento de custas e honorrios advocatcios. A segunda reao a inrcia do ru, surgindo o efeito previsto no artigo 1.102-C, 3, haver por fora de lei a converso do mandado de pagamento ou entrega (MPE) em ttulo executivo judicial. Essa converso se d em razo da lei, no dependendo portanto de fundamentao nenhuma. A terceira opo do ru apresentar embargos ao MPE (Mandado de Pagamento ou Entrega), aplicando-se o artigo 1.102-C,2 do CPC, onde prev que na apresentao dos embargos a ao ser automaticamente convertida em ao de conhecimento pelo rito ordinrio. Diante disso, entendeu o STJ que, exatamente por se tratar de rito ordinrio, cabvel a reconveno juntamente com os embargos monitrios; - embargos ao Mandado de Pagamento ou Entrega -> nos termos do artigo 1.102-C, 2, processado nos mesmos autos da monitria e independe de garantia do juzo. A natureza jurdica desses embargos bastante controvertida: alguns entendem que trata-se de contestao e outros entendem que trata-se de ao desconstitutiva. O STJ, dependendo do tema, adota uma das duas posies, assim, hora ele acha que ao, hora ele acha que contestao. Essa natureza muito importante, por exemplo no caso de prazo dilatado no caso do art. 188 e 191 do CPC, uma vez que em se tratando de ao, o prazo NO, mas adotando a orientao de que contestao, a reposta SIM. O STJ entendeu nesse caso que SIM, aplicam-se tais artigos. No que se refere reconveno, se entender que ao, NO cabe reconveno, mas se entender que contestao, SIM, caber a reconveno (o STJ entende que cabe a reconveno). O nus da prova ainda afetado pela polmica, uma vez que adotada a teoria de que ao, o nus da prova seria do embargante (tambm sendo o raciocnio do STJ), sendo que caso fosse contestao, o nus da prova seria do autor; - sentena dos embargos -> a natureza da sentena depende novamente da natureza dos embargos. A jurisprudncia altamente conflitante, havendo duas correntes: EMBARGOS COMO AO DESCONSTITUTIVA EMBARGOS COMO RESPOSTA DO RU
- h julgamento dos embargos (uma vez que a - h julgamento da monitria, no dos monitria j foi julgada no MPE); embargos; - juzo cognitivo exauriente; - julgando improcedentes os embargos, a verossimilhana se confirma, ou seja, a obrigao existe convertendo o juiz o Mandado de Pagamento e Entrega em ttulo executivo judicial, e fixado a sucumbncia. Essa sentena tem natureza declaratria, uma vez que declara que o autor no tem direito61; - julgando procedentes os embargos, o juiz, com o juzo de certeza, nega a existncia da obrigao, afastando a verossimilhana que ele constatou no comeo do processo. O juiz
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- juzo de cognio exauriente; - julgando improcedente a monitria, o juiz afasta a verossimilhana e consequentemente nega a existncia da obrigao. A ao seria declaratria;
- julgando procedente a ao monitria, o juiz constitui o Mandado de Pagamento e entrega como ttulo executivo judicial. Surge divergncia quanto natureza jurdica da
A parte da sucumbncia tem natureza condenatria.
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tambm deve fixar a sucumbncia. A sentena tem natureza desconstitutiva, por desconstituir o Mandado de Pagamento Entrega62;
sentena: alguns entendem que declaratria, uma vez que ela simplesmente confirmaria o juzo de verossimilhana, mas outros entendem que a sentena teria natureza constitutiva, uma vez que transformaria o Mandado de Pagamento e Entrega em ttulo executivo judicial;
- recursos -> - deciso que indefere a expedio do MPE: na prtica, o indeferimento de uma inicial, cabendo apelao; - deciso que defere a expedio do MPE: h duas posies na doutrina no que tange recorribilidade. Eduardo Talamine sustenta que trata-se de deciso interlocutria atacvel via agravo de instrumento. Uma segunda posio, que conta com a simpatia de Fernando Gajardoni (posio de Cndido Rangel Dinamarco), sustenta que a deciso irrecorrvel, uma vez que ele deve provar a no existncia da obrigao via embargos, no havendo nenhum gravame para que ele tenha de ter o direito de mudar a deciso que recebeu a inicial; - deciso que rejeita liminarmente os embargos ao Mandado Monitrio: nesse aspecto, o STJ em maio de 2.009 entendeu que atacvel via apelao, por se tratar de uma sentena (ou seja, o STJ entendeu que os embargos so ao); - sentena que julga procedentes os embargos ou improcedente a monitria: cabe apelao, com duplo efeito (devolutivo e suspensivo) em razo do artigo 520 do CPC (embora nada ser suspenso na prtica, por ser inimaginvel a suspenso da inexistncia de um crdito); - deciso que julga improcedentes os embargos ou procedente a monitria: segundo o legislador, cabe apelao com duplo efeito, significando que fica suspenso a execuo, uma vez que h pendncia de apelao com efeito suspensivo. Embora essa orientao seja pacfica, o maior problema da monitria, por torn-la excessivamente lenta; - Questes processuais controvertidas: - natureza jurdica da deciso que determina a expedio do MPE -> segundo a doutrina, essa no uma sentena, mas uma deciso interlocutria. Sendo interlocutria, seria possvel classific-la nas classificaes clssicas das sentenas? Parece que sim. Em relao ento natureza jurdica, h duas correntes: alguns autores entendem que ela condenatria (posio minoritria), outros entendem que a deciso mandamental (o descumprimento da deciso mandamental gera medidas de coero, mas no caso em tela, o juiz manda pagar ou entregar sem prever numa medida de coero). Portanto, tecnicamente, as duas correntes tm grandes
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Julgados procedentes os embargos, haveria possibilidade de propor ao no rito comum? Uma primeira corrente diz que como o julgamento da procedncia dos embargos ocorre no rito ordinrio, haveria negativa de existncia da prpria obrigao, em juzo definitivo, de modo que a coisa julgada impediria a rediscusso (nesse sentido: Eduardo Talamini, Gajardoni). Uma segunda posio entende que no julgamento de procedncia dos embargos, seria lcito ao juiz fazer um novo juzo sobre a verossimilhana do documento escrito, de modo que se ele simplesmente afastasse a obrigao pela falta de prova escrita idnea, poderia haver repropositura pelo rito comum.
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falhas. Talvez seja melhor entender que essa classificao impossvel, uma vez que no h institutos no nosso ordenamento que seja capaz de explicar essa questo, definindo uma classificao; - a monitria nunca se prestar para solucionar crises de certeza, mas apenas de adimplemento -> monitria serve para discutir certeza de obrigao. Crise de certeza no envolve a anlise de existncia ou inexistncia de obrigao: crises de certeza so as solucionadas pelas sentenas declaratrias e constitutivas (ex.: reconhecimento de paternidade). Nunca ser vista no Brasil uma monitria cujo objeto seja uma sentena declaratria ou constitutiva; - monitria sempre facultativa -> sempre opo do credor. Isso leva-se a concluso de que se ajuizada outra ao, no pode convert-la, o juiz, em monitria; - monitria nos juizados especiais -> os juizados especiais cveis da justia estadual (9.099/95) e da justia federal (10.259/01) possuem procedimento prprio. O rito da monitria no bem compatvel com o rito dos juizados especiais, surgindo duas posies: uma primeira posio diz que no cabe monitria nos juizados especiais, sendo essa a posio inclusive do Fernando Gajardoni. Vale lembrar que o FONAJE (Frum Nacional dos Juizados Especiais) e o FONAJEFE (Frum Nacional dos Juizados Especiais Federais), em seu enunciado 8, dizem que no cabe procedimento monitrio nos juizados especiais. Uma segunda posio (adotada por Medina, Nlson Nery) sustenta o cabimento, dizendo que nos juizados especiais, expede-se o MPE para o devedor pagar na audincia de conciliao ou apresentar embargos nessa mesma audincia; - ao monitria contra a Fazenda Pblica -> a smula 339 do STJ admite o cabimento de ao monitria contra a Fazenda Pblica. Alguns autores ainda entendem que no cabe, em funo de violao ao exame necessrio; - ao monitria contra incapaz -> desde que o credor no seja o representante do incapaz, cabe ao monitria contra incapaz, mas apenas para fins de pagamento com iseno de custas e honorrios e embargos, nunca para converso ex vi legis em ttulo judicial. O direito do incapaz indisponvel, da teria de atuar o Ministrio Pblico, algo que incompatvel com o rito da ao monitria; - ao monitria e tutela antecipada -> h compatibilidade entre esses dois institutos, uma vez que quando a verossimilhana da alegao for tanta e a demora puder causar dano irreparvel ou de difcil reparao, mandando o juiz pagar sob pena de execuo, da, o no pagamento j poderia ser objeto de execuo. Apesar de se caber em tese, no se v na prtica. Vale lembrar que para que tal fato ocorra, devem ser preenchidos os requisitos do artigo 273 do CPC; - execuo da monitria e impugnao ao cumprimento de sentena (art. 475-L do CPC) -> o resultado da monitria, em regra, gera a converso do MPE em ttulo executivo judicial. Na execuo do ttulo judicial, o devedor pode apresentar impugnao. Caso a converso seja em virtude de julgamento dos embargos ao MPE, a impugnao na execuo somente pode versar sobre as matrias do artigo 475-L do CPC. Quando a converso do MPE se d ex vi legis (pela inrcia do embargado), na execuo, o executado se defender via impugnao, surgindo duas correntes em relao defesa: segundo uma primeira corrente, se foi opo do devedor no se defender na monitria, ele s vai poder apresentar na defesa as possibilidades previstas no artigo 475-L; uma segunda posio (Nlson Nry e Guilherme de Souza Nucci) sustenta que
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apesar de se tratar de impugnao, cabe ao devedor defender com qualquer matria presente no artigo 745 do CPC (os mesmos do ttulo executivo extrajudicial); - smula 384 do STJ -> segundo a smula, de 2.009, *...+ cabe ao monitria para haver saldo remanescente oriundo da venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia.
MANDADO DE SEGURANA - nova lei do mandado de segurana 12.016/09; - nos livros: Hely Lopes Meirelles (desatualizado); Celso Neves (desatualizado); Cssio Scarpinela (atualizado); Fernando Gajardoni; - Aspectos Histricos: - antes de 1.934 no havia no Brasil previso de cabimento do mandado de segurana, mas havia a possibilidade de uso do habeas corpus para o controle de qualquer situao em que o Estado fazia um ato ilegal; - em 1.934 nasce o mandado de segurana como instrumento tipicamente brasileiro ( como a jabuticaba: s tem no Brasil). O mandado de segurana tutelava direito certo e incontestado, atualmente substituda pela expresso direito lquido e certo; - em 1.937, com o fechamento do Congresso e instaurao do regime absolutista, foi suprimido o mandado de segurana. Entretanto, apesar de ter cado fora do texto constitucional, o mandado se segurana continuou existindo (CPC de 1.939); - em 1.946, h uma nova constituio que reinsere o mandado de segurana em nvel constitucional, sendo este regulamentado pelas leis: 1.533/51, 4.166/62, 4.348/64 e 5.021/66; - em 1.967 e 1.969 no houve nenhuma novidade, ficando mantido o texto constitucional do mandado de segurana; - a constituio de 1.988 traz duas novidades: no artigo 5, inciso LXIX, substitui-se a expresso direito certo e incontestado por direito lquido e certo pela expresso direito lquido e certo; h a criao de mais um instituto puramente brasileiro, que o mandado de segurana coletivo; - de acordo com o artigo 28 da lei 12.016/09 disse que a lei entrar em vigor na data da sua publicao. Essa lei partiu de uma iniciativa do AGU de 1.996 (Gilmar Mendes) que nomeou uma comisso de juristas para discutir e elaborar uma comisso de elaborao de um projeto de lei do mandado de segurana (Arnold Wald; Carlos Alberto Menezes Direito, entre outros). A nova lei tinha trs propsitos principais: a consolidao da disciplina do mandado de segurana em um nico diploma (revogando as demais leis do mandado de segurana); compatibilizar o tratamento do tema com a Constituio Federal de 1.988 e com a jurisprudncia construda desde 1.951; disciplinar o mandado de segurana originrio63 e o mandado de segurana coletivo; - na verdade, a nova lei no inovou praticamente em nada e ainda aniquilou o mandado de segurana coletivo, inviabilizando-o. O nico beneficiado com essa nova lei de mandado de segurana foi o poder pblico; - Previso legal e sumular: - as normas centrais do mandado de segurana so: art. 5, LXIX e LXX da CRFB juntamente com a lei 12.016/09;
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Mandado de segurana j impetrado nos tribunais.
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- ainda h leis paralelas, que apesar de no tratar do mandado de segurana, fazem meno ele: lei 8.437/92 e lei 9.494/97; - o artigo 24 da lei 12.016/09 diz que aplicam-se ao mandado de segurana os artigos 46 a 49 do CPC (questes relativas litisconsrcio). Discute-se muito sobre a aplicao subsidiria do CPC em relao ao mandado de segurana: em um passado no muito distante, interpretavase esse artigo (que na verdade cpia do artigo previsto na antiga lei do mandado de segurana) no sentido de que no poderia haver aplicao subsidiria do CPC ao mandado de segurana, salvo a previso expressa do artigo. Com essa interpretao, a lei do mandado de segurana seria um micro sistema normativo, devendo resolver ele mesmo todos os problemas. Nessa poca, surgiram entendimentos absurdos, como por exemplo, em relao ao indeferimento da liminar no mandado de segurana, que no poderia ser atacado por agravo, mas deveria ser atacado por meio de outro mandado de segurana. De 2.000 para c, a jurisprudncia do STJ evoluiu profundamente, e hoje parece estar pacificado no mbito do STJ o entendimento pela plena aplicao subsidiria do CPC lei do mandado de segurana. Assim, por exemplo, da deciso que indefere a liminar em relao ao mandado de segurana, cabe agravo, e no outro mandado de segurana. Outro exemplo a aplicao do artigo 241 do CPC, que refere-se ao incio do prazo para contestao. Porm, ainda restou um entendimento que no tem lgica frente aplicabilidade subsidiria do CPC: smulas 597 do STF e 169 do STJ, negando a incidncia de embargos infringentes de acrdo que, em mandado de segurana, decidiu por maioria de votos, a apelao pela lgica, essa smula deve ser cancelada. Seguindo essa orientao, a nova lei, no artigo 25, expressamente vetou a incidncia de embargos infringentes em caso de mandado de segurana; - smulas: - STJ: 41; 105; 169; 177; 202; 206; 212; 213; 333; 376; - STF: 101; 266 272; 304; 392; 405; 429; 430; 433; 474; 506; 510 512; 597; 622 at 632; 701; - Conceito: - Conceito doutrinrio: segundo Kazuo Watanabe, [...] um instrumento diferenciado e reforado de eficcia potenciada que ativa a jurisdio constitucional das liberdades pblicas. - Conceito legal: decorre expressamente do artigo 5, inciso LXXIX da CRFB/88: garantia + direito individual ou coletivo + lquido e certo + no amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data + contra ato ilegal ou abusivo + praticado por autoridade pblica ou afim; - Garantia -> segundo Rui Barbosa, direitos e deveres so dispositivos declaratrios, variando entre eles apenas a sujeio, ou seja, toda vez que a Constituio enuncia algo, ela aponta algum como sujeito ativo (direito) ou sujeito passivo (dever). J garantia seriam os dispositivos assecuratrios, os dispositivos garantidores dos direitos, inclusive, costumam constar no mesmo dispositivo constitucional (direito + garantia). Ele d um exemplo claro: liberdade = direito; habeas corpus e indenizao por erro judicial = garantia. Nesse sentido, argumenta Rui Barbosa que no Estado de Direito, o prprio Estado que fez a norma, se sujeita norma feita por ele mesmo: assim, caso o Estado no corresponda idia do Estado de Direito, a garantia para poder tutelar o Estado e obrig-lo a cumprir a lei, a garantia o mandado de segurana. De acordo com o artigo 60, 4, IV da CRFB/88, as garantias previstas na Constituio Federal so clusulas ptreas, assim, o mandado de segurana no pode ser suprimido; - Direito individual ou coletivo -> o mandado de segurana no Brasil presta-se para a proteo tanto de direitos individuais quanto pela proteo de direitos metaindividuais. Segundo a lei, os direitos protegidos pelo mandado de segurana coletivo so os direitos coletivos e os individuais homogneos, no se referindo aos interesses coletivos. Assim, de acordo com a nova lei do mandado de segurana, no cabe mandado de segurana coletiva na proteo de direitos difusos;
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- Direito lquido e certo -> no Brasil, toda ao composta pelo menos em dois tipos de suporte, em decorrncia do princpio da substanciao. O primeiro suporte o fato, e o segundo suporte o direito. Quanto ao suporte de fato, deve haver incontroversa, ou seja, inexistncia de dvida em relao ao fato. A nica maneira de se mostrar de plano um fato incontroverso, atravs da prova documental, sendo que essa prova pr-constituda (prova que j existe antes do ajuizamento da ao) fica claro que no mandado de segurana no se admite dilao probatria. De acordo cm a doutrina brasileira, a existncia de prova pr constituda uma condio especial da ao mandamental, ligada ao interesse processual. No que se refere matria de direito, poderia ela ser controvertida? Com a edio da smula 625 do STF dizendo que a *...+controvrsia sobre matria de direito no impede a concesso de mandado de segurana. A relao entre mandado de segurana e ao monitria que ambas exigem matria documental na propositura, ou seja, ambas so processos documentais. Tm-se entendido que no possvel a documentalizao da prova oral para fins de impetrao do mandado de segurana. Existe uma nica hiptese de impetrao de mandado de segurana sem prova documental (art. 6, 1 e 2 da nova lei de mandado de segurana), que o caso em que o documento (prova) est com a autoridade coatora ou com terceiro de forma a impedir que esse documento venha s mos do jurisdicionado para proposio do mandado de segurana. A lei no estabelece sano se a autoridade coatora no juntar o documento (ou at mesmo o terceiro), surgindo assim a aplicao do artigo 355 e seguintes do CPC; - no amparado em habeas corpus e habeas data -> tm-se entendido que o mandado de segurana tem carter residual, o que parte exatamente dessa premissa. O habeas data tem previso na lei 9.507/97, mais precisamente no artigo 7 da citada lei. O habeas data tutela direitos informao prpria, assim, se a obteno de informao no for prpria, e sim de terceiro, no cabe habeas data, mas sim mandado de segurana. Portanto, o que define o cabimento do mandado de segurana a residualidade. Exemplo claro o mandado de segurana impetrado por prefeitura para obter informao sobre arrecadao do Estado para fins de repasse do ICMS (exemplo dado pelo STJ); - ato ilegal ou abusivo: a conduta da autoridade pode ser comissiva ou omissiva, e o ato pode ser tanto atual quanto iminente (surgindo nesse ltimo caso a figura do mandado de segurana preventivo muito comum em matria tributria). Existem atos administrativos, atos judiciais, atos legislativos e atos polticos ou interna corporis. O ato administrativo por si s pode ser atacado por mandado de segurana (a regra que o mandado de segurana serve para atacar ato administrativo). H no entanto, uma exceo contra o cabimento de mandado de segurana contra ato administrativo (art. 5, I, da nova lei de mandado de segurana), que o cabimento contra o ato que tenha de recurso administrativo com efeito suspensivo que independa de cauo nota-se que nesse caso h evidente falta de interesse de agir. Caso o recurso esteja condicionado ao pagamento de determinada quantia (multa, cauo, etc.) o mandado de segurana torna cabvel. possvel a desistncia de recurso administrativo com essas caractersticas para permitir o cabimento do mandado de segurana? Sim, desde que a parte renuncie a defesa administrativa. A smula 429 do STF trata do mandado de segurana contra ato omissivo, dizendo que a existncia de recurso administrativo com efeito suspensivo no impede o uso do mandado de segurana contra a omisso da autoridade (portanto, essa uma exceo da exceo). Antigamente havia uma segunda exceo de cabimento de mandado de segurana contra ato administrativo (que j era suspeito de inconstitucionalidade), no sentido de no se caber mandado de segurana contra ato disciplinar. Essa exceo no existe mais na nova lei, sendo plenamente cabvel mandado de segurana contra ato disciplinar. No que se refere ao ato legislativo, em regra, no cabvel mandado de segurana (entendimento sumulado smula 266 do STF), uma vez que a lei por si s, um comando genrico e abstrato. Porm, existem duas excees de cabimento: lei de
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efeito concreto64; contra projeto de lei com vcio no processo legislativo, mas legitimado apenas o parlamentar. No que concerne ao ato judicial, a regra geral que no se cabe mandado de segurana, nos termos do artigo 5, inciso II e III da nova lei de mandado de segurana, que nada mais fez do que repetir a orientao das smulas 267 e 268 do STF. No cabe mandado de segurana contra ato judicial ainda que a deciso proferida seja inconstitucional. Porm, tal regra comporta excees: quando no haja recurso previsto nas leis de processo, funcionando o mandado de segurana como sucedneo recursal (ex.: art. 527, pargrafo nico, do CPC da deciso desse dispositivo cabe mandado de segurana; vrios autores entendem que no cabem agravo de instrumento das decises dos JECs, cabendo mandado de segurana, nos termos da smula 376 do STJ). A hiptese de cabimento de mandado de segurana quando no h recurso na lei processual, s cabvel o mandado de segurana desde que no tenha havido o trnsito em julgado. A segunda exceo o que a doutrina tem chamado de deciso teratolgica65. Importante discorrer acerca do ato poltico e do ato interna corporis.O ato poltico o praticado diante da soberania nacional (ex.: extradio; veto; etc.). J o ato interna corporis a discusso acerca de regimento interno, sano parlamentares, etc. A regra geral (at mesmo pela separao dos poderes) que o judicirio no intrometa nessas questes (no cabendo, portanto, mandado de segurana). O grande constitucionalista Pedro Lessa, invoca uma exceo: o controle se torna possvel em relao aquilo que transbordar os parmetros constitucionais. - ilegal ou abusivo -> a doutrina costuma distinguir o ato ilegal do ato abusivo. A legalidade est ligada ao ato vinculado, e a abusividade est ligada ao ato discricionrio; - praticado por autoridade pblica ou quem lhe faa as vezes -> o ato pode ser praticado por autoridade pblica e quem faa o papel de autoridade pblica por circunstncias diversas (esse ponto ser tratado aprofundadamente na legitimidade passiva); - Legitimidade ativa: - a legitimidade no mandado de segurana muito ampla, uma vez que qualquer pessoa pode impetrar mandado de segurana: - o STJ tem entendido inclusive a legitimidade de qualquer estrangeiro (mesmo que no domiciliado no Brasil) em propor mandado de segurana; - o STJ tambm tem admitido a impetrao de mandado de segurana por entes sem personalidade jurdica, mas com prerrogativas prprias a defender (ex.: mesas da Cmara, do Senado, poderes do Estado); - cabe mandado de segurana impetrado pelo prprio poder pblico contra o poder pblico - tem-se entendido que o mandado de segurana uma ao personalssima, significando que com a morte do titular, no haver sucesso processual; - no se pode confundir litisconsrcio ativo em mandado de segurana individual com mandado de segurana coletivo (mandado de segurana coletivo deve ter objeto coletivo); - o artigo 1, 3 da Lei do Mandado de Segurana traz o fundamento legal para o litisconsrcio facultativo ativo no mandado de segurana. Com a nova lei, o 2 do artigo 10 ficou definido que o ingresso do litisconsrcio ativo no ser admitido aps o despacho da petio inicial; - o artigo 3 da lei do Mandado de Segurana (com redao idntica da lei anterior) traz a premissa de que o titular do direito lquido e certo decorrente de direito, em condies
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Lei de efeito concreto aquela que por si s causa prejuzo. Nada mais do que um ato administrativo transvertido de lei. Todas as leis proibitivas so de efeito concreto. Lei que fixa tarifa ou que extingue cargos tambm so de efeito concreto. 65 Nessa hiptese, pode ser at aps o trnsito em julgado. Deciso teratolgica aquela deciso monstruosa, isto , no tiver o mnimo cabimento jurdico.
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idnticas de terceiro poder impetrar mandado de segurana a favor do direito originrio, se o seu titular no o fizer, dentro do prazo de 30 dias, quando notificado judicialmente. H uma dissociao entre a legitimidade ad causam e a legitimidade ad processum, portanto, estar-se diante de um caso de legitimao extraordinria. Ex.: em concurso pblico, chama-se o terceiro colocado sem antes colocar o primeiro e o segundo no cargo, assim o segundo lugar legitimado para propor o mandado de segurana para que o primeiro colocado assuma o cargo, portanto, ele est agindo em nome prprio defendendo o direito do primeiro colocado. Nota-se que para exercer tal direito, h algumas condies: notificao judicial + estar dentro do prazo decadencial de 120 dias66; - Legitimidade passiva: - h previso na nova lei, no artigo 1, 1 e 2 da nova lei do Mandado de Segurana (lei 12.016/09); - a legitimidade passiva no mandado de segurana sofre de uma crise de identidade, uma vez que h uma dvida se o ru no mandado de segurana a autoridade coatora (pessoa fsica da autoridade) ou se o legitimado passivo a pessoa jurdica a que a autoridade coatora pertena. H uma forte (enorme) tendncia jurisprudencial em dizer que o ru no mandado de segurana a pessoa jurdica a que a autoridade coatora pertence (Prefeitura, Governo do Estado, etc.). A autoridade coatora no mandado de segurana s representa a pessoa jurdica no processo e to apenas at as informaes, vez que o direito em debate da pessoa jurdica, e no da autoridade; - a nova lei trouxe uma novidade: a petio inicial indicar, alm da autoridade coatora, a pessoa jurdica que essa integra, qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuies. A lei previu que a autoridade coatora e a pessoa jurdica que ele est vinculada devem ser colocadas na inicial (art. 6 da nova lei) essa hiptese no contempla uma espcie de litisconsrcio passivo. Tal mudana visou a facilitao da anlise da competncia e a facilitao de obteno de informaes; - o artigo 6, 3 da nova lei define quem a autoridade coatora: considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para sua prtica. Apesar da previso legal, a doutrina e a jurisprudncia deve dar alguns complementos, assim, a autoridade coatora quem tenha competncia para desfazer o ato impugnado; - ato coator praticado em reas distintas: nesse caso, a autoridade coatora a superior a todos os rgos locais; - ato complexo67: a autoridade coatora sempre aquela que encerra a deciso; - ato composto68: a autoridade coatora quem homologou o ato; - ato colegiado69: a autoridade coatora o presidente do rgo; - indicao errnea da autoridade coatora: a jurisprudncia superior pacfica no sentido de que o caso de extino sem julgamento do mrito (embora alguns doutrinadores discordem). O artigo 6, 4 que foi vetado, autorizava a correo da ao, desde que respeitado o prazo decadencial (uma pena o Presidente ter vetado);
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Apesar de controvrsias na doutrina, parece a melhor interpretao a de que esse prazo comea-se a contar a partir da notificao do ato ilegal. 67 aquele em que precisa da convergncia de duas vontades para produzir o resultado final (ex.: Smula 627 do STF, que trata da nomeao de magistrado). 68 aquele em que a autoridade inferior pratica o ato e a autoridade superior apenas homologa (ex.: geralmente, demisso de servidor). 69 aquele que sai de apenas um rgo, com diversas manifestaes de vontade (ex.: Comisso de Concurso Pblico, Comisso de Licitao, Cmaras de Tribunal).
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- teoria da encampao: essa teoria acabou sendo construda pela jurisprudncia e busca sanar a indicao da autoridade coatora errada. Para essa teoria o ingresso da autoridade coatora correta ou da pessoa jurdica a que ela pertena no feito supriria o vcio, consequentemente, permitindo o julgamento do mandado de segurana. A jurisprudncia tem dito que para que se possa aplicar a teoria da encampao, deve haver trs condies: a) vnculo hierrquico entre encampante e encampado (ou seja, quem est entrando no mandado de segurana deve ser chefe do encampado); b) ingresso do encampante no altere a competncia para o julgamento do mandado de segurana; c) as informaes prestadas pela autoridade encampada tenham esclarecido a questo; - autoridades pblicas por equiparao: previstas no artigo 1, 1 e 2 da lei do mandado de segurana, so elas: a) dirigentes de artigos polticos; b) dirigentes de entidades autrquicas e fundacionais70; c) representante de pessoas fsicas ou jurdicas que exeram atribuies do poder pblico a lei anterior, falava em representante de pessoas fsicas ou jurdicas delegadas de servio pblico, assim, houve portanto a substituio da expresso delegada pela expresso exercente, que trata de uma expresso muito mais ampla. Assim, a antiga briga doutrinria e jurisprudencial em relao ao cabimento de mandado de segurana contra autoridade delegada e autoridade autorizada: no que se refere s atividades delegadas, era passvel de ser atacada via mandado de segurana (ex.: energia eltrica, telefonia, servio de gua e esgoto, etc.), mas as atividades autorizadas no eram atacvel via mandado de segurana (ex.: banco, sade, etc.) a jurisprudncia no deixava claro se atividades como educao eram delegadas ou autorizadas, assim, haviam decises nos dois sentidos. Assim, o grande mrito da nova lei foi retirar a expresso DELEGADA, facilitando a interpretao, assim, atividades de qualquer natureza (delegadas ou autorizadas), podem ser objeto de mandado de segurana, desde que sejam pblicas. Atualmente, se a autoridade (mesmo privada) exerce funo pblica, seus atos so atacvel por mandado de segurana (ver, art. 1, 1 da nova lei); d) representantes de empresas pblicas e sociedades de economia mista, bem como de concessionrias de servio pblico apenas no que toca aos atos de gesto pblica (exemplos tradicionais: concurso pblico, licitao, que so feitos por essas empresas) contra atos de gesto comercial dessas empresas no cabe mandado de segurana 71 (ex.: aquisio de insumos; aquisio de financiamento bancrio); - litisconsrcio passivo necessrio e unitrio do beneficirio do ato impugnado: esse litisconsrcio ocorre quando h algum sendo beneficiado com o ato impugnado. Assim, o beneficirio do ato impugnado tem de sempre figurar como litisconsrcio necessrio (ex.: vencedor da licitao no mandado de segurana que busca anular o procedimento licitatrio). O STF j editou duas smulas a respeito do tema. A smula 631 do STF estabelece que o juiz extinguir o mandado de segurana se o impetrante no promove no prazo assinado a citao do litisconsorte passivo necessrio. Ainda, a smula 202 do STJ diz que a impetrao de segurana por terceiro contra ato judicial no se condiciona a interposio de recurso . A smula 701 do STF diz que o mandado de segurana impetrado pelo MP contra deciso proferida no processo penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte passivo
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No havia necessidade de mencionar que esto so funcionrios pblicos por equiparao, pois na verdade eles so autoridade pblica, e no por equiparao. 71 Ver artigo 1, 2 da nova lei. No mesmo sentido, smula 333 do STJ.
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necessrio o que ocorre no mandado de segurana para atribuir efeito suspensivo ao RESE interposto pelo parquet; - interveno de terceiros: tem-se entendido que no mandado de segurana somente cabe assistncia litisconsorcial pela pessoa jurdica a que vinculada a autoridade coatora. Como entende-se que a pessoa jurdica r, fica sem sentido admitir essa interveno de terceiros, uma vez que ou a pessoa jurdica r ou a pessoa jurdica assistente, no sendo possvel ser os dois ao mesmo tempo. Cssio Scarpinella Bueno diz que cabe nomeao autoria, onde a autoridade ilegtima deveria nomear a autoria autoridade legtima (posio isolada do respeitvel processualista); - Competncia: - critrio funcional hierrquico: - aqui busca-se definir as hipteses de mandado de segurana originrio, ou melhor, define-se as hipteses em que o mandado de segurana no comea em primeiro grau, mas j comea nos tribunais (previso constitucional: art. 105, I, b, art. 108, I, c, art. 114, IV da CRFB/88). H 4 smulas tratando do tema: smula 41 do STJ, smulas 330, 433 e 624 do STF (h tambm previso no art. 74, III, da Constituio do Estado de So Paulo); - a regra que top julga top, embora haja exceo: - impetrao contra juiz de 1 grau: julgada pelo TJ, TRT, TRF, Turma Recursal (compete a turma recursal processar e julgar mandado de segurana contra ato de juizado especial); - impetrao para atacar vcio de incompetncia do colgio recursal: no se trata de discutir mrito do colgio recursal, mas apenas a incompetncia. Caso queira atacar vcio de incompetncia do colgio, cabe mandado de segurana para o TJ ou para o TRF, nunca para o prprio colgio; - critrio material: - quando se chega no critrio material, chega-se a concluso que o processo este em primeira instncia; - dentro desse critrio material, vai definir se a competncia da Justia Eleitoral, da Justia do Trabalho, da Justia Federal ou da Justia Estadual; - Justia Eleitoral -> quando a causa de pedir esteja relacionada ao artigo 121 da CRFB/88 (questes poltico-eleitorais e sufrgio). Exemplo: 1 do art. 1 da lei de Mandado de Segurana, no caso de mandado de segurana contra partido poltico, em caso de expulso de filiado; - Justia do Trabalho -> quando a causa de pedir estiver dentre as previses de competncia do artigo 114 da CRFB/88 (ex.: mandado de segurana de empregado pblico celetista contra o prefeito); - Justia Federal -> o que define a competncia para o mandado de segurana na justia federal a parte litigante, e no a natureza do direito, da matria. O artigo 109 da CRFB/88 traz as pessoas que so partes legtimas no mandado de segurana. Desde que a autoridade seja componente da Unio, autarquia e empresas pblicas federais, quem julga a justia federal. No caso de mandado de segurana contra ato particular com atribuies do poder pblico (autoridade pblica por equiparao), deve iar claro que considerar-se- federal a autoridade coatora se as consequncias de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportados pela Unio ou algum por ela controlado portanto, o que define o status da atividade exercida (se a atividade pblica for da Unio, autarquia e empresas pblicas por ela controlada, a competncia da justia federal). Mandado de segurana contra servio de energia e
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telefonia de competncia da justia federal, mas qualquer outra ao de competncia da justia estadual. No que se refere educao superior (embora a Unio, os Estados e o DF sejam responsveis), quem organiza todo essa aparelhamento a Unio: MANDADO DE SEGURANA Universidade Federal Universidade Estadual Universidade Municipal Universidades Particulares Justia Federal Justia Estadual Justia Estadual Justia Federal QUALQUER OUTRA AO Justia Federal Justia Estadual Justia Estadual Justia Estadual
- critrio valorativo: - tem de ser visto do ponto de vista nacional, s servindo do ponto de vista nacional para fixar competncia dos juizados. De acordo com o artigo 3, 1, I da lei 10.259/02 (Juizados Especiais Federais) no cabe mandado de segurana nos juizados especiais federais; - critrio territorial: - a sede da autoridade coatora, pouco importando onde tenha sido praticado o ato atacado onde est a estrutura com a qual ela trabalha. Apesar de ser critrio territorial, aqui tambm vale a regra da competncia absoluta, no prorrogando a competncia ( o que alguns autores chamam de regra de competncia territorial absoluta); Observao houve uma mudana na orientao do STF em 2007: o reconhecimento de incompetncia absoluta par ao julgamento do mandado de segurana, (inclusive fruto da aferio de uma das autoridades apontadas como coatora) no implica extino do processo, mas sim encaminhamento para o rgo competente. - procedimento do mandado de segurana: - de acordo com a doutrina o procedimento especial, sumrio, e ainda que impetrado contra ato crimina, permanece com sua natureza civil; - o artigo 20 da lei 12.016/09 os mandados de segurana tem prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo habeas corpus. Antes essa regra era prevista somente no regimento interno; - petio inicial: - necessria prova pr-constituda junto com a petio inicial. A exceo se d no caso em que a prova pr-constituda estiver em poder de autoridade que se recuse a fornec-la ou de terceiro ( uma hiptese atpica); - o caput do artigo 6 da lei 12.016/09 estabelece que alm de indicar na petio inicial quem a autoridade coatora obrigatrio tambm a indicao da pessoa jurdica a que ela pertena; - no h litisconsrcio entre a autoridade coatora e pessoa jurdica indicada, pois so a mesma pessoa; - facilitar a emenda da inicial; - permitir a aplicao da teoria da encampao: - valor da causa:
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- o valor da causa o contedo econmico da demanda, devendo o valor ser idntico vantagem econmica que ser auferida com o mandado de segurana; - segundo o artigo 285 do CPC, toda causa deve ter valor. No caso de mandado de segurana, aplica-se a regra do CPC, portanto, devendo ser estimado o valor da causa. Quando o valor no puder ser mensurado exatamente, coloca-se o valor por estimativa; - juzo de admissibilidade: a) emenda (art. 284 do CPC) -> b) indeferimento da inicial: b.1) art. 6, 5 da lei -> vcios processuais; b.2) art. 10, 1 parte, da lei -> no houver prova pr-constituda; b.3) art. 10, 2 parte, da lei (deve ser combinado com o art. 23 da lei) -> decadncia (deve-se lembrar que o prazo de decadncia no mandado de segurana de 120 dias); Obs.: nesses casos no h anlise de mrito, portanto, no h coisa julgada material. O artigo 19 da lei do mandado de segurana deve ser observado (artigo esse que uma cpia da smula 304 do STF), uma vez que a sentena ou acrdo que denegar a segurana sem decidir o mrito, no impedir que o requerente, por ao prpria, pleiteie os seus direitos e os respectivos efeitos patrimoniais vale lembrar que quando o legislador usou o termo denegar, ele se equivocou, uma vez que denegar mrito, e nesse caso, no houve anlise do mrito. b.3) Art. 285-A -> em caso de aes repetitivas: nesse caso, deve ficar claro que h anlise do mrito e a formao de coisa julgada nesse caso, na verdade, o juiz indefere de plano; c) deferimento: c.1) liminar: - a liminar pode ter tanto natureza antecipatria quanto natureza cautelar; - o art. 7, III, permite ao juiz o condicionamento da liminar prestao de cauo. At a vigncia dessa lei, a jurisprudncia era pacfica no sentido de que no mandado de segurana no se poderia condicionar a liminar prestao de cauo. Esse dispositivo no inconstitucional, uma vez que ele no condiciona, mas faculta o condicionamento; - o art. 7, 1, trata-se do recurso cabvel contra a deciso que conceder ou negar a liminar, caber mandado de segurana; - o legislador estabelece no art. 7, 2 da lei do mandado de segurana, algumas hipteses de no cabimento da liminar (cabe o mandado de segurana, s no cabe a concesso da liminar): - compensao de crditos tributrios; - desembarao de mercadorias estrangeiras; - vantagens a servidor pblico; Obs.: o STF tem tido que tais limitaes ao cabimento dessas liminares so todos constitucionais, mas o STF disse que no caso concreto, o juiz pode casuisticamente afastar a vedao. c.2) notificao da autoridade coatora: - o art. 7, I, da lei do mandado de segurana, estabelece que o juiz vai ordenar que se notifique a autoridade coatora a fim de que no prazo de dez dias preste as informaes na contra f, deve necessariamente haver cpia dos documentos; - natureza do ato de notificao: o STJ entende que apesar da lei falar em notificao, na verdade trata-se de citao (a pessoa jurdica est sendo citada atravs da sua autoridade);
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c.3) cientificao da pessoa jurdica: - o art. 7, II, ainda estabelece a regra da cientificao da pessoa jurdica a que pertence a autoridade impetrada; - a finalidade da norma de garantir que ocorra a defesa do ato atacado. Deve ser dada cincia do feito ao rgo de representao judicial da pessoa jurdica interessada; - o art. 9 da lei 12.016 ainda estabelece que as autoridades administrativas, no prazo de 48 horas, devem mandar cpia para o rgo judicial representativo com o teor da impugnao; - informaes: - a autoridade coatora prestar informaes no prazo de 10 dias, no se aplicando o prazo dilatado do art. 188 do CPC, uma vez que o procedimento do mandado de segurana especial; - o prazo de 10 dias comea a se contar da juntada aos autos do mandado de notificao da autoridade coatora; - prevalece na doutrina largamente a posio de que a natureza jurdica das informaes de contestao. Quem discorda dessa opinio, advoga que tais informaes tratam-se de meio de prova; - revelia: - o STF diz que no mandado de segurana no h revelia. Como o ru tem de ser uma pessoa jurdica de direito pblico ou quem faz as vezes de pessoa jurdica de direito pblico, e dentre as atribuies desse ato, por ser pblico, presume-se legal, de modo que compete ao impetrante a prova da ilegalidade; - a partir do momento em que se presta as informaes, cessa a atividade da autoridade coatora; - parecer do Ministrio Pblico: - o art. 12 da nova lei disciplina tal matria; - existe uma discusso se o parecer do Ministrio Pblico obrigatrio no mandado de segurana: 1 Corrente: no obrigatria a atuao do Ministrio Pblico. Essa corrente estabelece que o Ministrio Pblico somente deve atuar se houver uma das hipteses do artigo 82 CPC (ex.: interesse de incapaz; interesse pblico; etc.) o Ministrio Pblico de So Paulo sustenta essa posio; 2 Corrente: estabelece que a vista ao Ministrio Pblico obrigatria, mas no a sua atuao a posio que a nova lei parece ter adotado e aparenta realmente ser a melhor posio; 3 Corrente: essa corrente sustenta que a atuao do Ministrio Pblico obrigatria. Assim, caso o Ministrio Pblico no queira dar parecer, deve-se aplicar o artigo 28 do CPP por analogia, sob pena de nulidade do processo; - sentena no mandado de segurana: - para quem adota a classificao ternria das sentenas, trata-se de sentena condenatria. Para quem adota a natureza quinaria das sentenas, a sentena no mandado de segurana mandamental; - a sentena vai ser comunicada para a autoridade coatora e para a pessoa jurdica a que ela pertence; - o artigo 7, 3 da lei 12.016/09 estabelece que os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistiro s at a sentena: assim, julgada improcedente a impetrao,
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automaticamente e independentemente de manifestao judicial, a liminar fica cassada (fica prejudicada) nesse mesmo sentido, smula 405 do STF; - o artigo 25 da lei 12.016/09 diz que no cabe condenao no mandado de segurana em honorrios, mas cabe a condenao por litigncia de m-f; - recursos: - o art. 14 da lei traz a previso dos recursos: a) legitimidade: - partes (impetrante + pessoa jurdica); - Ministrio Pblico; - autoridade coatora (art. 14, 2)72; b) cabimento: - 1 Grau -> embargos de declarao + agravo de instrumento (art. 7, 1 da lei cabe da deciso liminar) + apelao (art. 14 da lei cabe da sentena); - observaes sobre apelao: - o prazo para recurso de apelao no mandado de segurana contado a partir da publicao da deciso e no a partir da notificao (nesse sentido: smula 392 do STF); - no caso de recurso, aplica-se o prazo em dobro do artigo 188 do CPC para recorrer; - a regra que a apelao s tem efeito devolutivo. Logicamente, h excees (art. 14, 3 da lei): - nos casos em que for vedada a liminar (art. 7, 2 da lei); - compensao de crditos tributrios; - desembarao de mercadorias estrangeiras; - vantagens a servidor pblico; - 2 Grau -> embargos de declarao + embargos infringentes73 + recurso extraordinrio + recurso especial; - Mandado de Segurana Originrio: - o mandado de segurana originrio passou a ter previso legal expressa com o lei 12.016/09, mais precisamente no artigo 16. Antigamente, a previso encontrava-se apenas nos regimentos internos dos tribunais; - quanto ao cabimento de recurso nesse caso, vai caber o agravo interno (tecnicamente, esse recurso deveria ser chamado de agravo para o colegiado). Tm-se entendido que o prazo para esse agravo de 5 dias. Esse agravo vai caber em duas situaes: a) liminar (o desembargador-relator deferiu ou indeferiu a liminar) -> artigo 16, nico da lei. O legislador, nesse momento, acabou adotando a jurisprudncia do STJ. O STF tinha a smula 622 vedando o cabimento de agravo interno contra deciso do relator que concede ou indefere liminar no mandado de segurana originrio. Portanto, a smula 622 do STF encontra-se atualmente prejudicada em razo da nova lei do mandado de segurana;
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No h sentido admitir a legitimidade da autoridade coatora, uma vez que as consequncias patrimoniais da deciso atingiro a pessoa jurdica, e no a autoridade coatora. A doutrina vem colocando limitaes nessa regra, s podendo a autoridade coatora recorrer se ela teve sua esfera pessoal atingida pelos efeitos da deciso. 73 O artigo 25 da lei do mandado do segurana, copiando a smula 597 do STF, entendeu no ser cabvel os embargos infringentes, embora no haja motivo ftico par ao no cabimento.
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b) indeferimento da inicial -> tambm cabe agravo interno da deciso do desembargador-relator que rejeita a inicial no mandado de segurana; - ainda h previso do cabimento do recurso ordinrio constitucional (art. 18 da lei do Mandado de Segurana; art. 539 do CPC; art. 105, II e art. 102 II da CRFB/88). Tal recurso apelidado de ROC. Ele cabvel nas: a) extino sem mrito colegiada; b) denegatrias; - se quem decidiu o mandado de segurana originrio foi um Tribunal Superior (TST, STJ, TSE), quem vai julgar o ROC o STF; - se quem decidiu o mandado de segurana foi o Tribunal (TJ, TRT, TRF), o ROC vai ser julgado pelo STJ; - se a parte propor a apelao em vez de ROC, o STJ tem entendimento pacfico que aplica-se a fungibilidade. Porm, se o cabimento de ROC e a parte apresenta Recurso Especial ou Recurso Extraordinrio, no aplica-se a fungibilidade (segundo o prprio STJ); - no cabe ROC contra deciso de colgio recursal. Segundo o STJ, se olharmos a CRFB/88 no eu artigo 105, II, caber ROC apenas contra decises proferidas pelo TJ e pelo TRF, assim, o STJ interpreta no sentido do no cabimento do ROC contra deciso de colgio recursal; - cabe tambm no mbito do mandado de segurana originrio Recurso Especial ou Recurso Extraordinrio, desde que: a) no seja cabvel o ROC (deciso concessiva); - reexame necessrio: - no mandado de segurana h regra especfica sobre o recurso necessrio, no aplicando o CPC; - a regra da lei 12.016/09 a de que concedida a ordem, a sentena est sujeita ao reexame necessrio pelo Tribunal. O reexame necessrio uma condio necessria da sentena, assim, enquanto o Tribunal no confirme a deciso, no h que se falar em execuo definitiva; - o reexame necessrio na lei do mandado de segurana no est dispensado se o valor da causa for pequeno; - execuo: - em se tratando e obrigao de fazer, obrigao de no fazer e obrigao de entregar, pacfica a soluo: aplica-se o artigo 461 e o artigo 461-A do CPC, que disponibiliza aos juzes tcnicas sub-rogatrias e tcnicas de coero para poder obrigar o ru a cumprir a obrigao; - em se tratando de obrigao de pagar (mandado de segurana com finalidade pecuniria), deve-se verificar quem o ru, ou seja, qual a pessoa jurdica demandada: se pessoa jurdica de direito pblico, seguir o regime do art. 730 do CPC (precatrio); se pessoa jurdica do direito privado, no se aplica o regime do artigo 730 do CPC, mas sim o artigo 475-J do CPC (pagar no prazo de 15 dias sob pena de multa); - o artigo 14,4 da lei do mandado de segurana consolidou as smulas 269 e 271 do STF com os seguintes entendimentos: - o mandado de segurana no tem efeitos pretritos, ou seja, as vantagens pecunirias que vo ser obtidas com o mandado de segurana somente so devidas a partir da impetrao (a sentena no tem efeito ex tunc); - artigo 26 da lei de mandado de segurana acabou com uma celeuma, que se referia sano para quem descumpria a ordem do mandado de segurana: atualmente, quem descumpre o
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mandado de segurana incorre no delito de desobedincia, e no prevaricao sem prejuzo da aplicao da lei 1.079/50 (que trata de crimes de responsabilidade); - decadncia: - no que se refere ao prazo decadencial do mandado de segurana, o artigo 23 da lei 12.016/09 estabelece que tal prazo de 120 dias, contados da cincia do interessado do ato impugnado. Nry entende que esse prazo inconstitucional, mas o STF, na smula 632 diz que constitucional o prazo fixado para a impetrao de mandado de segurana. H ainda uma argumento jurdico, no sentido de que no cabe Constituio tratar de prazos, mas sim legislao infraconstitucional; - natureza jurdica do prazo decadencial: na verdade, essa uma decadncia atpica, uma vez que no atinge o fundo de direito, apenas atinge a via processual. Tal decadncia no abala o mrito, uma vez que pode-se pleitear o direito por outra via. A atipicidade dessa decadncia se comprova pelo fato do seu reconhecimento gerar extino do processo sem resoluo de mrito. Segundo Leonardo Carneiro tal prazo tem natureza prpria, no se tratando de decadncia ( posio minoritria, embora parea melhor); - termo inicial: - no ato comissivo, o prazo conta da intimao pessoal ou por publicao, ou da cincia inequvoca do ato, o que ocorrer primeiro; - s cabe o mandado de segurana se o ato for exeqvel (ou seja, apto a prejudicar); - no caso de ato comissivo de trato sucessivo (aquele que se repete ao longo do tempo: dia a dia, ms a ms como no exemplo claro do impedimento do aluno de entrar na escola); - ato iminente (ou seja, aquele ato que ainda no aconteceu), permite o cabimento de mandado de segurana preventivo, assim, pelo fato do ato ser iminente, no corre o prazo enquanto o ato no for praticado vale lembrar que s cabe mandado de segurana preventivo se o ato for perfeito e exeqvel, mas ainda no tiver sido praticado; - no que se refere ao ato omissivo, onde impugna-se o no agir da autoridade, entende-se que o prazo de 120 dias comea a contar a partir do fim do prazo legal para a manifestao da autoridade. Observa-se duas regras: o prazo comea a contar do fim do prazo legal para a manifestao da autoridade; se no houver prazo estabelecido em lei para a manifestao da autoridade, no corre o prazo decadencial;
PRINCIPAIS NOES SOBRE AS PROVAS EM ESPCIES - depoimento pessoal: - previsto nos artigos 342 at o artigo 347 do CPC; - o objetivo do depoimento pessoal obter a confisso; - interrogatrio da parte: - tem previso no artigo 340, I do CPC e no artigo 342 do CPC; - ato privativo do juiz, realizado de ofcio, a qualquer tempo e no gera confisso; - pode se dar a qualquer momento; - depoimento pessoal propriamente dito: - tem previso no artigo 343 e 1 do CPC; - sempre provocado (no pode ser de ofcio): seja pela parte contrria, seja pelo Ministrio Pblico. O depoimento pessoal sempre gera a confisso. A sano para a no prestao do depoimento pessoal sempre a confisso (reconhecimento dos fatos alegados pela outra parte);
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- pode se dar somente na fase de provas; - o procedimento do depoimento pessoal tem previso nos artigos 344 a 346 do CPC: quem repergunta somente o advogado a parte contrria (o litisconsorte do depoente no pode perguntar); - pessoa jurdica: pessoa jurdica pode prestar depoimento pessoal, assim, quem presta depoimento pessoal para a pessoa jurdica em princpio no o seu administrador, mas sim o preposto (esse preposto deve ter necessariamente, duas caractersticas: conhecimento dos fatos + poderes especficos para confisso); - hipteses legais de recusa ao depoimento: a regra do CPC que trata do tema o artigo 347, que estabelece claramente quais so as hipteses de direito a recusa (direito a no depor), porm, o artigo 229 do CC/02 ampliou o rol do artigo 347 do CPC. So algumas dessas hipteses: fato cujo respeito por estado ou profisso deva guardar segredo (segredo profissional74) dentre outros (ver a lei); - o auto-depoimento no crime (embora o falso testemunho seja crime). Penalmente, a mentira no depoimento no produz efeitos, mas civilmente, a parte pode ser condenada a pena de litigncia de m f (uma vez que entre os deveres das partes e de seus procuradores, est o dever de no alterar a verdade dos fatos, de proceder com lealdade e boa f art. 14, 2 do CPC); - confisso: - o artigo 348 do CPC traz o conceito de confisso: confisso o reconhecimento de um fato prejudicial ao seu interesse; - condies para realizao da confisso: a) o fato a ser confessado tem de ser pessoal e prprio; b) direito disponvel (art. 213 do CC/02 + art. 351 do CPC); - existem espcies de confisso: * confisso judicial ou extrajudicial: a confisso judicial realizada no processo e tem o valor de reconhecimento dos fatos prejudiciais. O artigo 353 do CPC diz que a confisso extrajudicial s vale por escrito dirigida parte ou quem a represente (por exemplo: a confisso de um dvida por parte do devedor deve ser escrita e dirigida ao credor); * confisso espontnea ou provocada: a confisso espontnea a voluntria, j a provocada a advinda do depoimento pessoal no ou mal prestado; - litisconsrcio unitrio -> previsto no artigo 350, nico e tambm no artigo 48 do CPC. No litisconsrcio unitrio, os efeitos da deciso deve ser igual para todas as partes, assim, tratando-se de litisconsrcio unitrio, a confisso somente vlida se praticada por todos; - indivisibilidade da confisso -> previsto no artigo 354 do CPC, e estabelece que a confisso em regra, indivisvel. Esse artigo diz que no se pode pegar um trecho da confisso e se beneficiar e rejeitar o restante da confisso (ex.: devo, mas j paguei no se pode aproveitar apenas a parte da assuno da dvida e desprezar a afirmao do pagamento). S se poder cindir essa confisso nas situaes em que os fatos confessados forem independentes entre si (ex.: quebrei o vidro do carro mas no fui eu que causei o dano moral);
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Nesse caso, busca-se preservar o valor confiana na contratao de um profissional. Jurisprudencialmente, se entende que essa limitao pode ser afastada a luz do princpio da proporcionalidade. Tem se entendido tambm que o interessado na proteo pelo sigilo pode dispensar o depoente de observ-lo
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PROCESSOS COLETIVOS - Evoluo Histrica e Metodolgica do Processo Coletivo: - geraes de direitos fundamentais: 1 Gerao: gerao de direitos civis e polticos -> foram desenvolvidos no sculo XVIII e seguintes, e trouxe uma srie de liberdades negativas (ou seja, uma proibio de atuao do Estado) nessa fase que surgem os direitos de liberdade, propriedade, livre iniciativa, herana, direito ao voto; 2 Gerao: gerao de direitos econmicos e sociais -> tais direitos foram desenvolvidos a partir do sculo XIX, diante da necessidade da retomada da interveno do Estado para garantir direitos mnimos de ordem econmica e social. Os prprios constitucionalistas costumam chamar essa gerao da era das liberdades positivas surge nesse fase o direito sade, saneamento bsico, direitos trabalhistas (ainda que de forma tmida); 3 Gerao: direitos da coletividade -> passaram a serem observados no sculo XX e seguinte. Comeou-se a observar que a humanidade no se basta em um nico indivduo, sendo necessrio fazer com que o indivduo exera um direito respeitando os demais. A principal mola impulsionadora da primeira anlise de direito coletivo no direito mundial foram os sindicatos ( o sindicato o grmen do Direito Coletivo no mundo). nessa poca que comea a se observar os direitos das categorias profissionais, ao meio ambiente, ao patrimnio pblico. Esses direitos so exercitados pelo corpo da coletividade, e no por um sujeito individualmente. 4 Gerao: direitos da globalizao/informtica -> paz mundial, livre comrcio, etc. Obs.: os direitos da coletividade nascem com espelho na fraternidade, famoso leva da Revoluo Francesa; - anlise do direito coletivo dentro das fases metodolgicas do Direito Processual Civil: - sincretismo ou civilismo (predominou no direito romano at 1.686) -> havia uma confuso entre direito e o processo, onde dizia que o processo era um apndice do direito material. S haveria ao se a tutela jurisdicional fosse prestada em favor do demandante, ou seja, se o provimento jurisdicional pleiteado fosse julgado procedente; - autonomismo ou fase autonomista (teve incio em 1.868) -> surgida com Oskar Von Blow75. Bulow consigou visualizar que a relao jurdica material uma coisa e a relao jurdica processual outro, assim, exercer o direito de ao um exerccio diferente do que o prprio exerccio do direito processual; - instrumentalismo: (tem incio em 1.950) -> esse incio se deve a obra do americano Garth e do italiano Cappelleti, na obra Acesso justia, que sustentam que deve haver o resgate dos verdadeiros fins do processo, reaproximando o processo do direito material, pois somente assim o processo se torna um meio de acesso justia. Para sustentar esse movimento novo que eles designaram eles dizem que o ordenamento jurdico deveria aplicar trs ondas renovatrias de acesso justia: tutela dos pobres76 + coletivizao do processo77 + efetividade do processo.
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L-se Blov. Nesse poca que nasce defensoria pblica, justia gratuita. 77 Deve se promover a representao em juzo dos direitos metaindividuais. Garth e Capelletti perceberam a necessidade de tutelar duas situaes: direitos de titularidade indeterminada + direitos economicamente no tutelveis do ponto de vista individual o processo coletivo nasce em virtude da inadequao do direito processual civil individual para tutela dessas situaes. No processo coletivo, deixa-se de aplicar muitos institutos tpicos do CPC. Resta ainda observar que o processo coletivo no disputa espao com o processo individual o sistema prev a tutela coletiva sem previso de impedimento para se ajuizar processo individual.
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- natureza dos direitos metaindividuais: - a summa divisio do direito se d entre direito pblico e direito privado. Os interesses metaindividuais pertenceriam ao ramo do direito pblico ou ao ramo do direito privado? No h dvida de que os direitos metaindividuais tem uma carga muito grande de interesse social, o que levaria a concluso de que ele se aproxima mais do direito pblico, mas a questo que ele no necessariamente envolve o poder pblico. Depois de muito se debater, a doutrina chegou a uma primeira concluso, a de que no h como classificar os interesses metaindividuais em pblicos ou privados, assim, a classificao correta seria na verdade de direito pblico, direito privado e direitos metaindividuais. - segundo alguns doutrinadores (ex.: Mancuso), a diviso em direito pblico e direito privado est superada, devendo os direitos ser divididos entre individual e metaindividual; - classificao do processo coletivo: - quanto aos sujeitos: a) processo coletivo ativo -> a titularidade da ao da coletividade (praticamente todas as aes coletivas so ativas); b) processo coletivo passivo -> refere-se ao caso em que a coletividade r. Cndido Rangel Dinamarco sustenta que no existe ao coletiva passiva, uma vez que no h nenhuma lei prevendo ao coletiva passiva. Ada Pellegrini Grinover sustenta que existe processo coletivo passivo simplesmente sob um argumento natural, no sentido de que apesar de no haver previso expressa na lei, a sua existncia decorre do prprio sistema. Gajardoni concorda com a Ada Pellegrini, mas admite que a ao coletiva passiva tem um grande problema em definir quem representa a coletividade passiva; - quanto ao objeto: a) especial -> so as aes de controle abstrato de constitucionalidade: ADIs, ADPFs, ADCs. Tais aes, inegavelmente so coletivas, uma vez que seus efeitos atingem todo mundo embora o estudo seja feito no campo do processo constitucional; b) comum -> so todas as aes para tutela dos interesses metaindividuais que no se relacionam ao controle de constitucionalidade. Podemos citar as aes coletivas comuns: Ao Civil Pblica + Ao Coletiva (existem alguns autores que chamam de ao coletiva a ao civil pblica fundada no cdigo de defesa do consumidor, j outros autores, falam e ao civil pblica para tudo essa briga no tem repercusso prtica) + Ao de Improbidade Administrativa + Ao Popular + Mandado de Segurana Coletivo; - Principais princpios de direito processual coletivo comum: - h autores que chegam a falar em 40 princpios, mas o nobre professor citar apenas os princpios mais importantes. Obviamente, os princpios constitucionais do processo tambm se aplicam ao processo coletivo;
O processo individual tem um fim egostico, j o processo coletivo tem um fim altrustico. No Brasil, o processo coletivo surge com a ao popular, s que, se consolida com a criao da ao civil pblica (lei 7.347/85), sendo a CRFB, CDC e o ECA alguns avanos. A lei 9.494/97 criou o art. 16, caput, na lei de ao civil pblica, limitando os limites dos efeitos da sentena extenso territorial do juzo. Houve uma tentativa de se elaborar um CDPC (Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos), que teve um projeto da USP (coordenado pela Ada Pelegrini) e outro da UNERJ+UNESA (coordenado pelo juiz federal Alosio Mendes), buscando afastar o CPC, mas a aprovao de tal cdigo foi invivel. Por isso, em 2.008, o Ministrio da Justia nomeou uma comisso de juristas para dar um destino ao processo coletivo brasileiro (composta, entre outros, pela Ada Pelegrini, Alosio Mendes, etc.), sendo apresentada uma proposta pela comisso em fazer da Lei de Ao Civil Pblica um lei geral para o processo coletivo e j foi encaminhado para o legislativo (Projeto de Lei 5.139/09)
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a) princpio da indisponibilidade mitigada da ao coletiva: previsto no artigo 9 da lei 4.717 (lei de ao popular) e no artigo 5, 3 da lei 7.437/85 (lei da ao civil pblica), estabelecendo que o autor da ao coletiva no pode simplesmente desistir da ao, mas se desistir, no haver extino, mas sim, sucesso processual. Em caso que haja desistncia, a princpio, o Ministrio Pblico assume. Em caso em que o Ministrio Pblico tambm no continue, deve o juiz insistir para que ele continue, e caso, mesmo assim, o Ministrio Pblico desista, deve o juiz intimar outros interessados para continuar no feito. O que no possvel a desistncia injustificada, mas totalmente possvel a desistncia com a conseqente extino do feito, no caso de desistncia justificada; b) princpio da indisponibilidade da execuo coletiva: prevista no artigo 15 da lei de ao civil pblica e artigo 16 da ao popular, traz a regra de que uma vez obtida a condenao do ru, obrigatria a execuo da sentena, caso no haja o cumprimento da deciso. Caso ningum execute, o Ministrio Pblico dever executar. Esse princpio busca evitar a corrupo, ou seja, evitar que o sujeito passivo da ao oferea direito ao legitimado para ele desistir da execuo. Aqui, sempre deve haver a execuo, no usando-se o termo mitigada; c) interesse jurisdicional no conhecimento do mrito: esse princpio no tem previso legal e meramente interpretativo. Esse princpio, basicamente estabelece que a aplicao do artigo 267 do CPC deve ser sempre evitada, ou seja, deve-se literalmente evitar a extino do processo sem julgamento do mrito; d) princpio da prioridade na tramitao: esse tambm um princpio sem previso legal expressa. O processo coletivo deve ser julgado mais rpido principalmente porque ele atinge um nmero maior de pessoas; e) princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva: esse princpio encontra previso no artigo 103, 3 e 4 do CDC. Assim, o sistema estabeleceu que a tutela jurisdicional coletiva faz que a coisa julgada coletiva s beneficia o indivduo, nunca o prejudica. A doutrina fala em transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, ou seja, a possibilidade da coisa julgada ser trazida em favor da parte; f) princpio da mxima efetividade do processo coletivo ou do ativismo judicial: esse princpio tambm no tem previso legal expressa, tambm decorrente do sistema, mas foi copiado do modelo americano, no que eles definem como difining function, j que no mbito do processo coletivo, o juiz tem funes extraordinrias, que superam os limites daquilo que existe no processo individual: poderes instrutrios mais acentuados + flexibilizao procedimental78 + desvinculao do pedido ou causa de pedir79 + controle das polticas pblicas80; g) princpio da mxima amplitude ou da atipicidade ou no-taxatividade do processo coletivo: previsto no artigo 83 do CDC, traz a regra de que no h somente ao civil pblica e ao popular para tutelar interesses coletivos, podendo haver, por exemplo, uma ao monitria coletiva, uma ao de reintegrao de posse coletiva: assim, chega-se regra de qualquer ao pode ser coletivizada. h) princpio da ampla divulgao da demanda: h previso desse princpio no artigo 94 do CDC, foi copiado do sistema norte americano, sendo chamado por l de fair notice. Tendo em vista que uma ao coletiva pode interessar aos particulares, ela deve ser divulgada da forma mais ampla possvel (na prtica, usa-se o edital); i) princpio da integratividade do micro-sistema processual coletivo: h mais de 15 diplomas normativos regulando a ao coletiva no Brasil, formando, na verdade, um micro-sistema: entre a lei de ao civil pblica e o CDC h uma reciprocidade por meio de normas de envio,
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Busca adequar o instrumento ao direito material em debate: ampliando prazos. Em outros termos, significa dizer que, o juiz, nesse poder, pode permitir a alterao dos elementos da demanda aps os saneamento do processo 80 O judicirio, perante o processo coletivo, pode intervir nas polticas pblicas.
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uma vez que o artigo 90 do CDC traz a regra de que aplica-se a ele tudo o que est previsto na lei de ao civil pblica (lei 7.347/85), j no artigo 21 dessa lei h a regra de que aplica-se a ela tudo o que est previsto no CDC (lei 8.078/90); como se isso no bastasse, h previso da tutela coletiva em leis que orbitam perante esses diplomas normativos, como por exemplo, o ECA, o Estatuto do Idoso, Lei de Improbidade Administrativa, Lei de Ao Popular, Estatuto da Cidade, Lei dos Deficientes assim, o legislador disse que alm da aplicao dos diplomas genricos-centrais (CDC e Lei da Ao Civil Pblica), poder haver aplicao dos diplomas especficos em relao matria discutida. Esse um sistema aberto, porque alm de se comunicar com os sistema centrais, as normas especficas se comunicam entre si. Exemplo: a Lei de Ao Popular prev um sistema de reexame necessrio em favor da sociedade (em favor do autor da ao), aplicando-se na ao civil pblica o modelo de reexame necessrio da ao popular. O CPC no compe o micro-sistema processual coletivo, portanto sua aplicao no integrativa, mas simplesmente subsidiria; - princpio da adequada representao ou do controle judicial da legitimao coletiva 81: diversamente da corrente do class action do direito americano, no Brasil, o legislador presumiu que o legitimado para a propositura das aes coletivas (art. 5 da LACP), representam adequadamente os interesses metaindividuais em debate. A grande discusso, entretanto, que h na doutrina brasileira , se alm do controle legislativo do tema, tambm h controle judicial sobre a representao adequada, de modo a permitir ao juiz de modo a permitir o reconhecimento da ilegitimidade com base na falta da representao. Uma primeira corrente (Nelson Nry) diz que no Brasil, salvo para as associaes82, no possvel controle judicial, uma vez que o controle da representao adequada ope legis. Uma segunda posio (Ada Pellegrini Grinover), sustenta que, sem prejuzo do controle legislativo, tambm possvel o controle judicial da representao de todos os legitimados, assim, o controle da representao alm de ser ope legis, tambm ope judicis para quem segue essa segunda corrente, deve-se saber o critrio para o controle, que segundo eles seria a finalidade institucional e pertinncia temtica do autor (resta evidenciar, que na dvida deve-se considerar a representao como vlida)83; - Objeto do processo coletivo: - tem previso no artigo 81 do CDC, onde Jos Carlos Barbosa Moreira o divide da seguinte maneira: - direitos ou interesses84 meta/trans ou paraindividuais85: a) naturalmente coletivos -> o seu principal trao caracterstico a indivisibilidade do objeto. A leso a um atinge todos, logo a deciso deve ser uniforme para todos os prejudicados. a.1) difusos; a.2) coletivos em sentido restrito; b) acidentalmente coletivos -> o seu trao caracterstico a divisibilidade do objeto, logo alguns podem ser beneficiados e outros prejudicados; b.1) individuais homogneos;
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Esse princpio de alta importncia, talvez o mais importante da matria. As associaes so exceo regra, uma vez que na prpria lei, h requisitos previstos na prpria lei (pertinncia temtica) para que as associaes ajuzem demanda coletiva ex.: Greenpeace somente pode entrar com Ao Civil Pblica buscando defesa do meio ambiente. 83 No h corrente dominante. 84 Academicamente, direito o interesse tutelado pela norma. O interesse uma pretenso no tutelada pela norma. Para o processo coletivo, no h diferena entre direito e interesse. 85 So interesses que tanscendem a pessoa do indivduo.
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- caractersticas do direito ou interesses difusos86: a) sujeitos indeterminados e indeterminveis -> b) unidos entre si por circunstncias de fato extremamente mutveis -> c) alta conflituosidade interna -> d) durao efmera (passageira) -> e) alta abstrao -> - caractersticas do direito ou interesses naturalmente coletivos87: a) sujeitos indeterminados, mas determinveis por grupo -> consegue-se identificar o grupo; b) unidos por circunstncias jurdicas -> a existncia de relao jurdica base entre os titulares ou com a parte contrria; c) baixa conflituosidade interna -> d) menor abstrao -> - caractersticas do direito ou interesses acidentalmente coletivos88: So na verdade interesses individuais, sendo os individuais homogneos. O bem jurdico tutelado divisvel, assim, alguns podem ser beneficiados e outros podem ser prejudicados. O direito fica homogeneizado na sociedade pelo excessivo nmero de titulares. o que os americanos chamam de class action for damages; *fundamentos para a tutela coletiva dos interesses individuais* -> primeiramente, trata-se de uma razo de poltica legislativa. Um dos motivos que a lei adotou o tratamento coletivo aos direitos individuais : - a moleculalizao dos conflitos; - celeridade processual; - reduo de custos (esse custo refere-se prestao da atividade jurisdicional); - evita decises contraditrias; - amplia o acesso justia; a) sujeitos indeterminados, mas determinveis -> b) a pretenso dos sujeitos tem origem comum -> d) natureza individual -> os direitos individuais homogneos so individuais e podem ser tutelado individualmente; - observaes importantes: - segundo Nelson Nry Jnior, no possvel, a no ser no caso concreto e conforme a alegao do autor, se definir qual o interesse objeto da ao coletiva; - vrios autores tm extrema dificuldade na diferenciao prtica entre os interesses metaindividuais (ex.: Cndido Rangel Dinamarco), especialmente entre os coletivos e os individuais homogneos; - Coisa julgada coletiva:
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Exemplo tpico de objeto difuso o meio ambiente, publicidade enganosa. Exemplos tpicos: questes relacionadas a consrcio para evitar aumento; smula 643 do STF (onde o Ministrio Pblico tem legitimidade para ajuizar ao civil pblica em caso de ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares; sindicatos; associao de classes 88 Exemplos tpicos: caso do Microvilar (anticoncepcional de farinha); questo da caderneta de poupanas; recall de veculos com defeito.
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- coisa julgada: uma qualidade dos efeitos da sentena, ou seja, a imutabilidade (segundo Henrico Tulio Liebman). A coisa julgada tem limite objetivos e limites subjetivos. No processo individual, a coisa julgada pega o dispositivo ( o limite objetivo da coisa julgada). Ainda h o limite subjetivo da coisa julgada, sendo os limites as partes, portanto, somente que est no processo pego pela deciso. Nos direitos coletivos a viso totalmente diferente, devendo haver bastante ateno; - os limites objetivos da coisa julgada no processo coletivo so idnticos aos limites objetivos da coisa julgada no processo individual, ou seja, o dispositivo; - os limites subjetivos no processo coletivo merecem ateno maior, uma vez que totalmente distinto do processo individual (diferente do artigo 472 do CPC, no processo coletivo os efeitos da coisa julgada passam a ser previstos no artigo 103 e 104 do CDC, art. 16 da lei de ao civil pblica lei 7.347/85 e art. 18 da lei de ao popular lei 4.717/65);
- regime da coisa julgada secundum eventum litis - difusos;
- erga omnes (impede outra ao coletiva)
- ultra partes (limitada ao grupo interessado, impedindo outra ao coletiva)
- sem coisa julgada material (no impede outra ao coletiva) - se a improcedncia por falta de provas impede a coisa julgada material. o que se chama de coisa julgada secundum eventum probationis;
- sendo procedente ou improcedente o pedido, faz coisa julgada erga omnes;
- coletivos;
- sendo procedente ou - se a improcedncia improcedente, a por falta de provas deciso ultra partes; impede a coisa julgada material. o que se chama de coisa julgada secundum eventum probationis;
individual - sendo procedente homogneo; ou improcedente o pedido, faz coisa julgada erga omnes; - a coisa julgada coletiva, em todos os interesses metaindividuais, nunca prejudica as pretenses individuais, somente as beneficia (princpio do mximo benefcio da tutela jurisdicional coletiva, que autoriza o transporte in utilibus da coisa julgada coletiva) art. 103, 1, 2 e 3 do CDC. Existe uma exceo essa regra, prevista no artigo 94 do CDC, que de acordo com o professor Hugo Nigro Mazzilli, aplique tanto nos interesses coletivos quanto nos individuais homogneos; - para que o autor da ao individual j proposta se beneficie da coisa julgada coletiva (coletivas e individuais) deve requerer a suspenso da sua ao individual em 30 dias a contar da cincia da existncia da ao coletiva. Caso no haja suspenso da ao individual, portanto, no efetuado o requerimento no prazo legal, a coisa julgada coletiva no beneficiar o autor da ao individual; - a suspenso da ao individual seria uma faculdade ou seria obrigatria? A regra do artigo 104 do CDC bastante clara no sentido de que a suspenso da ao individual trata-se de faculdade da parte, de modo que ela pode optar por prosseguir na ao individual. Entretanto, o STJ, em 28/10/2.009, no julgamento do REsp. 1.110.549/RS decidiu que, ajuizada a ao
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coletiva atinente a macro-lide geradora de processos multitundinrios, suspendem obrigatoriamente as aes individuais, no aguardo do julgamento da ao coletiva, o que de qualquer forma no impede o ajuizamento da ao individual. O STJ assim decidiu atravs de aplicao analgica do artigo 543-C do CPC; - improcedente a coletiva (que trata dos direitos individuais e dos coletivos), a ao individual suspensa tem prosseguimento. Procedente a coletiva, h transporte in utilibus da coisa julgada coletiva, havendo perda superveniente de interesse processual por parte da ao individual, mas na prtica parece melhor converter a ao individual em execuo do que extingui-la; - caso a ao individual j tenha sido julgada improcedente com trnsito em julgado e depois adveio uma ao coletiva procedente: segundo a professora Ada Pellegrini Grinover, no se aplica a coisa julgada coletiva nesse caso, uma vez que o ordenamento jurdico prefere a coisa julgada individual; o professor Hugo Nigro Mazzilli entende que nesse caso aproveita sim a ao coletiva, uma vez que no houver possibilidade de suspenso da ao individual, e alm de tudo, com base na igualdade; - no processos difusos e coletivos a improcedncia por falta de prova sempre permitem a repropositura da ao coletiva. O prprio autor da ao primitiva pode propor a ao novamente, indicando em preliminar de alegao na petio inicial quais so as provas novas e isto no precisa constar da primitiva sentena eis que a possibilidade de repropositura decorre da lei; - na ao coletiva para tutela dos direitos individuais homogneos, a improcedncia por qualquer fundamento impede a repropositura de outra ao coletiva. H precedentes na Justia do Trabalho indicando que as aes ajuizadas por sindicato julgadas improcedentes obstariam as pretenses individuais dos associados (sindicalizados); - o artigo 103, 4 do CDC indica a possibilidade da utilizao da sentena penal condenatria nos mesmos moldes da sentena coletiva. A execuo dessa sentena penal condenatria somente pode ocorrer contra o condenado, no podendo atingir terceiros. A sentena absolutria no crime, como regra, no veda a propositura da ao coletiva e nem mesmo a o exerccio da pretenso individual; - no mbito coletivo tambm se fala sobre a relativizao da coisa julgada, aplicando-se o regime referente coisa julgada individual coisa julgada coletiva; - todas essas regras acima mencionadas no so aplicveis ao mandado de segurana coletivo, que tem regime prprio que ser estudado em momento adequado; - Relao entre demandas: - demanda individual VS demanda individual: - identidade de elementos: - identidade total de processo que acabou, h coisa julgada, e em processo que no acabou, h litispendncia -> gera o fim do processo; - identidade parcial pode gerar conexo e continncia -> gera a reunio para julgamento conjunto; - demanda individual VS demanda coletiva: - identidade de elementos: - identidade total -> impossvel, pelo fato das partes serem distintas e o pedido necessariamente ser diferente (art. 95 do CDC) -> portanto, no haver litispendncia nem coisa julgada; - identidade parcial -> a causa de pedir pode ser idntica -> a identidade de fundamentos no processo coletivo gera a suspenso do processo individual (que pela lei facultativa, e pelo STJ obrigatria);
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- demanda coletiva VS demanda coletiva: - identidade de elementos: - identidade total -> plenamente possvel -> portanto, no haver litispendncia nem coisa julgada. Quanto consequncia, surge divergncias: Tereza Arruda Alvim Wambier sustenta que caso de extino, sendo facultado ao autor da extinta ingressar como litisconsorte na ao sobejante; em uma segunda posio, a professora Ada Pellegrini Grinover diz que, sendo possvel, as aes devero ser reunidas para julgamento conjunto89 (prevalece a segunda posio na doutrina, e tambm parece prevalecer na jurisprudncia); - identidade parcial -> a identidade parcial leva reunio para julgamento conjunto; - critrio para definio da preveno: - existem trs regras, e devemos ver qual se aplica: a) o artigo 106 do CPC diz que a preveno se d pelo primeiro despacho positivo; b) o artigo 219 do CPC diz que a preveno se d pela citao; c) o artigo 2 da Lei de Ao Civil Pblica e o artigo 5 da Lei de Ao Popular, a preveno se d na propositura (ou distribuio, conforme o CPC); - a doutrina pacfica em admitir a terceira orientao. Porm, h decises no STJ (decises antigas) que adotam a primeira e a segunda orientao; - Competncia nas aes coletivas90: 1) Critrio Funcional Hierrquico: - nesse ponto deve ser tratado a sistemtica do foro por prerrogativa de funo. As aes coletivas (logicamente, deixando de fora o mandado de segurana) so todas julgadas em primeira instncia. Portanto, no h foro privilegiado (rectius, foro por prerrogativa de funo) em aes coletivas; - houve uma tentativa para se criar foro por prerrogativa de funo para a ao de improbidade administrativa (art. 84 do CPP), mas o STF, no julgamento da ADI 2.797 declarou inconstitucional tal dispositivo com o fundamento de que a previso de foro por prerrogativa de funo matria que deve ser tratada exclusivamente na Constituio Federal; - de acordo com Hugo Nigro Mazzilli, nas aes coletivas que envolvem perda de cargo, a competncia para julg-la ainda de primeiro grau, mas o juiz no poder decret-la se a CRFB/88 prever forma diversa de desinvstidura; - o STF entretanto j julgou de que se caso fosse admitida a improbidade administrativa contra ministro do STF, somente ele poder julgar (PET 3.211/DF); 2) Critrio Material: - Justia Eleitoral: - em princpio, cabvel tal espcie de ao perante a justia eleitoral, embora no parece ter ainda existido nenhuma na prtica; - Justia do Trabalho: - muito comum a ao civil pblica na rea trabalhista, inclusive para decidir em relao ao meio ambiente no trabalho. A smula 736 do STF diz que caso se discute questes relacionadas a sade, segurana e higiene dos trabalhadores, a ao deve ser proposta perante a Justia do Trabalho;
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tpico caso da litispendncia gerando a conexo. Essas regras no se aplicam ao mandado de segurana coletivo, que possui regras prprias de competncia.
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- Justia Federal: - o que distingue a competncia da justia comum federal da justia comum estadual o critrio do interesse (assim, embora a doutrina costume dizer que esse critrio inseguro, Gajardoni considera tal critrio muito seguro); - a smula 150 do STJ diz que quem define se h ou no interesse do rgo federal a prpria justia federal; - de acordo com o artigo 3, I da lei 10.259/01, no cabe nenhuma ao coletiva no mbito dos juizados especiais; - Justia Estadual: - o que distingue a competncia da justia comum federal da justia comum estadual o critrio do interesse (assim, embora a doutrina costume dizer que esse critrio inseguro, Gajardoni considera tal critrio muito seguro); - a smula 150 do STJ diz que quem define se h ou no interesse do rgo federal a prpria justia federal; 3) Critrio Valorativo: - utilizado somente no juizado especial, mas de acordo com o artigo 3, I da lei 10.259/01, no cabe nenhuma ao coletiva no mbito dos juizados especiais; 4) Critrio Territorial: - o critrio que define o local (onde vai ser ajuizada a ao); - h duas posies no mbito da competncia territorial no processo coletivo - uma primeira corrente diz que a todos os interesses metaindividuais se aplica o artigo 93 do CDC por causa do micro-sistema do processo coletivo (posio dominante): - se o dano for local, a competncia ser do local do dano (obs.: cuidado com a revogao da smula 283 do STJ); - se o dano for estadual/regional, a competncia ser da capital do Estado; - se o dano for nacional, a competncia vai ser do distrito federal ou da capital de qualquer dos Estados envolvidos; - crtica: no h um critrio seguro de definio de dano do que seja um dano local, um dano regional e um dano nacional, surgem algumas situaes bizarras onde no se sabe que regra de competncia se usa. A doutrina indica que para resolver essa crtica, ou seja, esse problema, usase as regras de preveno. Porm, uniforme na doutrina de que a regra de competncia trata-se de regra de competncia absoluta (competncia territorial funcional); - uma segunda corrente entende que (Hugo Nigro Mazilli adota essa posio): - em caso de interesses difusos e coletivos, aplica-se a regra da Lei da Ao Civil Pblica (local do dano) a violao dessa regra gera um vcio absoluto; - porm, em se tratando de direitos individuais homogneos, aplica-se o artigo 93 do CDC a violao dessa regra gera um vcio relativo; 5) Lei da ao civil pblica (art. 16 da LACP): - aqui ser analisado o artigo 16 da LACP e o artigo 2-A da lei 9.494/97; - em se tratando de processo coletivo, a deciso s vale no territrio em que o magistrado tem competncia. Essa regra tem por finalidade reduzir o alcance do processo coletivo; - a doutrina de modo uniforme aponta que esse dispositivo inconstitucional e ineficaz: a inconstitucionalidade se d por violao da proporcionalidade (que corolrio do devido processo legal); a ineficcia se d pelo fato de no ter havido alterao do artigo 93 e 103 do CDC;
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- Nelson Nry Jr. disse que nessa regra o legislador confundiu competncia com coisa julgada. A ttulo de exemplo: se em processo individual algum, em Franca, se separar da esposa, quando essa pessoa vai para Ribeiro Preto ele volta a ser casado (uma vez que a a deciso no vale) aplica-se essa mesma regra na ao coletiva e percebe-se o quanto ela absurda; - a jurisprudncia no mbito do STJ est consolidada em funo de um precedente recente, uma vez que a corte especial do STJ no REsp. 399.357/SP de 05 de outubro de 2.009 entendeu que esse dispositivo constitucional. Os argumentos so de que o legislador no precisa ser totalmente tcnico (pode confundir competncia com coisa julgada) dentre outros; - porm, o STJ abriu uma brecha (com amparado no art. 512 do CPC), no sentido de que se quem julgar o processo for o Tribunal de Justia, a deciso vale para todo o Estado. Assim, se o STJ julgar a matria, vai valer para o Estado todo. Nota-se que o efeito do TJ Estadual julgar e manter a sentena pode ser prejudicial ao jurisdicionado, o que gera uma espcie de inibio do direito de recorrer; - Liquidao e execuo de sentena coletiva: - execuo e liquidao de sentena dos direitos difusos e coletivos: a) execuo da pretenso coletiva: - legitimidade: o artigo 15 da LACP traz o rol, sendo o autor, qualquer outro legitimado ou o Ministrio Pblico; - destinatrio: a prpria LACP, no artigo 13 diz que o destinatrio da condenao vai ser para um Fundo especfico de reparao de bens lesados. A lei 9.008/95 traz um fundo federal de reparao de bens lesados, e esse fundo serve para a reparao de bens lesados, ou seja, o dinheiro vai ser usado para campanhas educativas, reparao do dano. Tal fundo gerido pela sociedade civil, havendo representante desta, do MP e de outros rgos; - competncia: juzo da condenao; b) execuo de pretenso individual: - essa execuo fruto dos artigos 103, 3 do CDC e representativa daquilo que j foi estudado, ou seja, transporte in utilibus da coisa julgada; - legitimidade: as vtimas e seus sucessores; - nesse caso, no h valor lquido, devendo haver uma prvia liquidao da sentena genrica nesse caso, a sentena serve tanto para determinar o an debeatur e o quantum debeatur. Na verdade portanto, no se trata de liquidao de sentena (segundo Gajardoni), mas sim de habilitao. Cndido Rangel Dinamarco chama essa liquidao da sentena em processo coletivo de liquidao imprpria; - destinatrio: vtimas e sucessores; - competncia: quem julga pode ser o juzo do domiclio do lesado (art. 101, I do CDC) ou o juzo da condenao (art. 98, 2, I do CDC); - execuo e liquidao de sentena dos direitos individuais homogneos: a) execuo da pretenso individual: - aplica-se tudo que foi dito da execuo da pretenso individual nos direitos coletivos e difusos; b) execuo da pretenso individua coletiva: - tem previso no artigo 98 do CDC;
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- a execuo das pretenses individuais j liquidadas em conjunto: nesse caso quem vai executar quem legitimado para propor a ao civil pblica (nesse caso h uma tpica hiptese de representao); - destinatrio: vtimas e sucessores; - competncia: a competncia do juzo da condenao; c) execuo da pretenso coletiva residual: - prevista no artigo 100 do CDC (tambm chamado de fluid recovery); - o fenmeno atravs do qual, no havendo habilitados em nmero compatvel a extenso dos danos, permite aos legitimados coletivos apurar o valor supostamente devido e execut-lo a bem no mais dos indivduos, mas sim da coletividade; - segundo o artigo 100 do CDC decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida. - legitimidade: so legitimados aqueles previstos no artigo 82 da LACP; - destinatrios: fundo do artigo 13 da LACP; - competncia: juzo da condenao (art. 98, 2 do CDC); - critrios para estimativa do valor devido: o juiz deve fixar um valor supondo que esse seria o valor que as vtimas receberiam, devendo observar alguns critrios: - gravidade do dano; - nmero de indivduos habilitados e indenizados; - Observaes finais: - caso o dano for ao patrimnio pblico, a indenizao no ser revestida ao fundo, mas sim, ao patrimnio pblico; - no concurso entre a indenizao de pretenses coletiva e individuais, prevalecem as pretenses individuais;
AES COLETIVAS - Ao civil pblica: - prevista no artigo 1-A, 1 na lei 6.938/81 (que inaugurou a matria); - a lei 7.437/85 regulamenta a matria; - o artigo 129, III da CRFB, refora o instituto; - atualmente h duas smulas em vigor sobre a ao civil pblica: - smula 643 do STF: o Ministrio Pblico tem legitimidade para promover a ao civil pblica no caso de reajuste de mensalidades escolares; - smula 329 do STJ: o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao civil pblica em defesa do patrimnio pblico; - objeto da ao civil pblica: - previsto no art. 1 e 3 e 11 da LACP; - o objeto da ao civil pblica a tutela preventiva (inibitria ou de remoo de ilcito) ou a tutela ressarcitria (material e moral) dos seguintes bens e direitos metaindividuais: I - do meio ambiente; II - do consumidor; III - de valor histrico e cultural; IV - de qualquer direito metaindividual; V - da ordem econmica;
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VI - da ordem urbanstica; - tutela preventiva (art. 461 do CPC e art. 84 do CDC) -> o que diferencia a tutela inibitria da tutela ressarcitria o momento do dano. Querendo evitar o dano, estarse- diante de uma tutela inibitria. A tutela preventiva pode se dar de duas maneiras: - tutela inibitria -> essa tutela se d antes do ilcito; - tutela de remoo do ilcito -> essa tutela se d aps o ilcito; - essa diferena feita com maestria por Luiz Guilherme Marinoni. O nobre professor d o exemplo da importao de medicamento proibido em sua obra: usando uma medida para impedir a vinda desse remdio para o Brasil, h tutela preventiva inibitria. Caso a mercadoria j tenha sido importada (o ilcito foi praticado), a medida a ser adotada a tutela preventiva de remoo do ilcito. Depois de ocorrido o dano, surge a tutela ressarcitria. - tutela ressarcitria -> caso o momento da atuao judicial se d aps a ocorrncia do dano, no estar-se-ia diante de uma tutela inibitria, mas sim de uma tutela ressarcitria; - Observaes - as tutelas so (preventiva e ressarcitria) so cumulveis, a depender da situao no caso concreto; - proteo ao meio ambiente atravs da ao civil pblica: - sobre direito ambiental, ler Luis Paulo Sirvinskas; - segundo o nobre autor, o meio ambiente pode ser dividido em trs grandes grupos: a) ambiente natural -> compe a fauna e a flora; b) ambienta artificial -> espao urbano (meio ambiente do trabalho aqui est); c) ambiente cultural -> patrimnio histrico; - no termo da smula 736 do STF, pode ser protegido o meio ambiente do trabalho por meio de ao civil pblica, por compor o ambiente artificial (a competncia da Justia do Trabalho); - bens de valor histrico e cultural: h uma discusso a ser feita em questo do tombamento. Tombamento uma certificao administrativa de que determinado bem tem valor histrico e cultural. Imvel no tombado poderia ser protegido pela lei da ao civil pblica? A jurisprudncia entende que sim, que possvel. O tombamento apenas traz uma presuno de valor histrico, assim, em caso de imvel tombado, o autor no precisa provar o valor histrico. Agora, em caso de imvel no tombado, compete ao autor tal prova; - originariamente, no se previa na lei 7347/85 a tutela de direitos individuais homogneos, apenas tutelando os direitos difusos e coletivos. O CDC, em 1.990, em seu artigo 90, acabou incorporando lei de ao civil pblica aquilo que no direito chamamos norma de encerramento91. Nos termos do REsp. 706.791 de Pernambuco, julgado pelo STJ em 2.009, diz que o inciso IV ( qualquer direito metaindividual) ainda est em vigor; - vedao de objeto: - o artigo 1 da LACP teve acrescentado um pargrafo nico que estabelece uma vedao de objeto, quando envolvam: a) tributos; b) contribuies previdencirias;
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Consiste em dizer, que alm de todos os bens j previstos, seria possvel a tutela de qualquer outro direito individual, seja difuso, coletivo ou individual homogneo.
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c) FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficirios podem ser individualmente determinados; Obs.: jurisprudncia pacfica do STJ e do STF entendem pela constitucionalidade desse dispositivo; - legitimidade: a) legitimidade ativa: - prevista no artigo 5 da LACP e no artigo 82 do CDC; - o artigo 5 e o artigo 82 estabelecem uma hiptese de legitimao concorrente e disjuntiva. Legitimao disjuntiva se d no caso em que um no necessita de autorizao ou omisso do outro; - natureza da legitimao coletiva: - Corrente 1: a legitimao extraordinria. Quando o algum entra com uma ao civil pblica, sempre o fazem em nome prprio na defesa de interesse alheio (nesse sentido: Hugo Nigro Mazilli). Para ele, no interesse se o interesse difuso, coletivo ou individual homogneo; - Corrente 2: a legitimao de natureza prpria, portanto, trata-se de legitimao coletiva. Essa legitimao no se encaixaria nos modelos j existentes, sendo uma terceira categoria (nesse sentido: Luiz Manoel Gomes Jnior); - Corrente 3: em se tratando de direito difuso e coletivo, h uma legitimao autnoma para conduo do processo (nesse ponto, o mesmo argumento da segunda corrente). Em se tratando de direitos individuais homogneos, trata-se de legitimao extraordinria (nesse sentido: Nelson Nery Jnior seguido da maioria da doutrina brasileira); - no mbito da ao civil pblica pode ser formado litisconsrcio entre os colegitimados (art. 5, 2 da LACP). Em caso de processo j ajuizado, possvel apenas a assistncia litisconsorcial. caso tpico de litisconsrcio facultativo e unitrio; - possvel ao juiz a adoo da possibilidade de controle judicial da representao adequada; - vamos agora analisar os legitimados, seguindo a orientao de que o juiz pode controlar a representao adequada: a) Ministrio Pblico: - possvel ao Ministrio Pblico ajuizar a ao civil pblica em dois grandes grupos de temas: interesses sociais + interesses individuais indisponveis; - exemplo de interesse social: sade + segurana pblica + moradia + educao + meio ambiente; - exemplo de interesse individual indisponvel: manuteno da vida + dignidade da pessoa humana; Obs.: surgem confrontos na jurisprudncia nos casos de: loteamentos privados + planos de sade + tarifas pblicas. Porm, na dvida, parece mais prudente admitir a legitimidade, uma vez que a idia ampliar a proteo dos direitos metaindividuais; - a doutrina costuma dizer que para nos interesses difusos e coletivos (que se caracterizam pela indivisibilidade do objeto), de acordo com boa parte da doutrina, sempre estaria presente um interesse pblico, e portanto, de acordo com essa parcela da doutrina, toda vez que a ao versasse sobre direitos difusos e coletivos, o Ministrio Pblico
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sempre teria legitimidade. A grande dvida surgiria nos direitos individuais homogneos, onde deveria ser feita uma anlise casustica para definir o interesse do Ministrio Pblico ou no (de acordo com a finalidade institucional do MP: interesse social ou individual indisponvel); - em qual justia atua o Ministrio Pblico? H duas posies a respeito do tema: 1 Corrente: o Ministrio Pblico atua em qualquer justia, ou seja, o Ministrio Pblico de So Paulo pode ajuizar ao civil pblica perante a justia mineira, ou at mesmo na justia federal ou justia do trabalho. A atuao seria livre, sem restries de atuao (nesse sentido: Fredie Didier). 2 Corrente: O STJ tem um nico precedente no sentido de que o MPF sempre atuaria na justia federal, no REsp. 440.002/SE, onde considerou-se que o Ministrio Pblico Federal seria equiparado a um rgo federal, assim o processo seria levado a justia federal quando ele atuasse; b) Defensoria Pblica: - devido redao do artigo 134 da CRFB/88, que fala em necessitados, surge duas correntes: - corrente restritiva: somente os pobres, realmente necessitados, por no terem condies financeiras, so amparados pela ao da defensoria pblica; - corrente ampliativa: essa corrente diz que caso seja feita uma anlise da LC 80/9492 (Lei Complementar que trata da defensoria Pblica), mais precisamente em seu artigo 4, verifica-se que a lei prev que a defensoria pblica possui funes tpicas e atpicas. A atividade tpica de prestar orientao jurdica e defender os necessitados em qualquer grau de jurisdio (nesse ponto, necessitados se referem aos hipossuficientes). Porm, nas funes atpicas da defensoria pblica, ela defende no s o hipossuficiente econmico, mas tambm o hipossuficiente jurdico assim a expresso necessitados usada na constituio abrange tambm o hipossuficiente jurdico, ou seja, todos aqueles que pela dificuldade ftica ou tcnica no possam se defender (ex.: preso rico que no quer constituir advogado); - uma segunda discusso sobre a legitimidade da defensoria pblica surge com a resposta da seguinte pergunta: Quais interesses metaindividuais podem ser tutelados pela defensoria pblica? H na doutrina trs entendimentos absolutamente discrepantes a respeito do tema: - CONAMP93: nenhum interesse metaindividual pode ser defendido pela defensoria. Para que a defensoria tenha legitimidade para a ao, a pessoa tem de ser individualizada. Porm, a individualizao das pessoas no processo coletivo vai contra a prpria essncia do processo coletivo. A
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Alterada pela LC 132/09. rgo de representao do Ministrio Pblico. A CONAMP ajuizou uma ADI contra a lei 11.448/07 questionando a legitimidade da defensoria pblica.
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argumentao do CONAMP que no se sabe se o desconhecido ou no hipossuficiente. Tendo as atribuio, ainda haver um conflito de atribuies do Ministrio Pblico e da defensoria pblica (embora esse seja o argumento do MP, no nos parece haver qualquer problema em concorrerem os dois rgos na defesa dos interesses da sociedade). A defensoria pblica vai contra tal argumenta, dizendo que o artigo 4, inciso VII, VIII e XI da LC 80/94 subsidiam a ao civil pblica proposta por parte da defensoria pblica; - a defensoria pblica somente pode propor ao civil pblica na defesa dos direitos individuais homogneos. Para os adeptos dessa teoria, a defensoria pblica, a ttulo de exemplo, jamais poderia propor ao civil pblica ambiental talvez essa seja uma posio passvel para concurso do Ministrio Pblico; - corrente ampliativa: uma terceira corrente, diz que a ao civil pblica pode propor qualquer ao civil pblica, desde que seja para proteger interesse dos necessitados (seja do ponto de vista econmico, seja do ponto de vista jurdico) essa parece ser a posio dominante (h um precedente no STJ, REsp. 912.849/RS); - havendo parcela de no necessitados na coletividade beneficiada pela sentena coletiva, eles tambm podero executar a deciso? H duas posies a respeito do tema: - 1 posio: condiciona a possibilidade de execuo prova de necessidade (posio minoritria); - 2 posio: pode haver a execuo independentemente da condio econmica (posio majoritria); c+d) Administrao direta e administrao indireta: - deve-se se saber qual a finalidade institucional desses caras. A legitimidade aqui to ampla que, talvez esse grupo de legitimados seja o que possa propor ao civil pblica em quase todos os temas; - a anlise de legitimidade aqui deve ser feita no caso concreto; - segundo o CDC, rgos dessas entidades sem personalidade jurdica tambm podem propor essa ao na defesa do interesse dos consumidores (ex.: PROCON); e) Associao: - para que tenham legitimidade, so necessrias duas condies: constituio a mais de um ano94 + pertinncia temtica95; - artigo 2-A, pargrafo nico da lei 9.494/97 -> nas aes coletivas propostas a petio inicial deve ser instruda com a ata da assemblia associativa que a autorizou, acompanhada da relao nominal de seus associados na verdade tal norma diz que quando se tratar de ao na defesa dos interesses individuais homogneos (e somente deles) ajuizado por associao contra o poder pblico, a inicial tem de estar acompanhada de autorizao assemblear e lista com nome e
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A lei (4 do artigo 5) autoriza que em casos excepcionais o juiz dispense a constituio a mais de um ano: quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico protegido. 95 Nada mais do que o que o Estatuto indica como sendo o objetivo da associao: assim, a associao pode propor ao civil pblica apenas dentro dos seus objetivos institucionais.
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endereo dos que sero beneficiados. Na verdade, tal dispositivo busca inviabilizar o ajuizamento da ao civil pblica. Esse dispositivo somente deve ser defendido em concurso para AGU e para procuradoria. Porm, h no Brasil um precedente do STJ (REsp. 805.277/RS) que entendeu pela inaplicabilidade desse dispositivo; b) legitimidade passiva: - 1 posio: vai ser formada atravs de um litisconsrcio passivo simples a ser eleito pelo autor do processo coletivo. Em resumo, o legitimado ativo quem decide quem vai ser o legitimado passivo; - 2 posio: posio defendida, entre outros, pelo professor Mancuso, que manda aplicar o micro-sistema, usando o artigo 6 da lei de ao popular, dizendo que vai ser sujeito passivo todos aqueles que participaram de qualquer maneira do ato, formando um litisconsrcio passivo necessrio (tambm a posio de Gajardoni); - Inqurito Civil: - generalidades: - previsto no artigo 8, 1 da lei de ao civil pblica, tambm no artigo 9 e at mesmo no artigo 129, III da CRFB/88; - cada MP estadual tem sua lei orgnica disciplinando o inqurito civil; - a resoluo 23 do CNMP, de 17 de setembro de 2.007, busca padronizar o procedimento do inqurito civil no mbito federal e estadual; - o inqurito civil impe um constante paralelo com o inqurito policial, uma vez que ambos so procedimentos investigativos para formao do convencimento do rgo ministerial mas deve ficar claro que o inqurito civil serve para instruo da ao civil e presidido pelo membro do parquet; - caractersticas do inqurito civil: a) procedimento meramente informativo; b) procedimento de natureza administrativa96; c) no obrigatrio -> estando o promotor convencido e possuindo elementos para subsidiar a denncia, no h necessidade do inqurito; d) procedimento pblico -> qualquer pessoa pode ter acesso ao inqurito civil. H a possibilidade de decretao de sigilo das investigaes por analogia ao artigo 20 do CPP; e) procedimento inquisitivo -> no possui contraditrio. H uma posio isolada, da professora Ada Pelegrini Grinover que diz que o contraditrio deve ser respeitado por se tratar de um procedimento investigativo acusatrio; f) privativo do Ministrio Pblico; - fases: - instaurao do inqurito civil: - o inqurito civil se instaura por meio de portaria. Na portaria deve ser indicado o objetivo da investigao bem como determinar as provas que sero colhidas; - se eventualmente a instaurao do inqurito civil for abusiva, tem se entendido que cabe mandado de segurana contra o membro do Ministrio Pblico que o instaurou (o mandado de segurana serve como meio para trancar o inqurito civil). O problema surge em relao a quem julga esse mandado de segurana:
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O juiz no interfere no processo civil.
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uma primeira posio diz que quem julga o tribunal, desde que o promotor goze da mesma prerrogativa de foro que o juiz (devendo olhar na Constituio Estadual). J uma segunda posio diz que quem julga esse mandado de segurana o juiz de primeiro grau por falta de previso legal expressa na Constituio (Federal ou Estadual); - impedimento e suspeio do promotor para presidncia do Inqurito Civil: - a presidncia do inqurito civil no pode ser feita por um promotor impedido ou suspeito; - nesse caso, aplica-se as regras do artigo 134 e 135 do CPC; - deve-se reclamar o impedimento ou a suspeio para o rgo superior do Ministrio Pblico; - efeito da instaurao na relao de consumo: - o artigo 26, 2, III do CDC (que trata de prescrio e decadncia) mostra que o legislador entendeu que enquanto o inqurito civil estiver em curso, a decadncia fica obstada portanto, os prazos decadenciais ficam suspensos enquanto pendente o inqurito civil; - o artigo 339 do CP trata do crime de denunciao caluniosa, e configura denunciao caluniosa dar causa a instaurao de inqurito civil sabendo falsa a imputao criminosa; - instruo do inqurito civil: - dentro do inqurito civil, pode-se dizer que o membro do Ministrio Pblico possui trs poderes instrutrios: a) poder de vistoria e inspees -> previsto no artigo 8, V da LOMPU (Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio); b) poder de intimao para depoimento sob pena de conduo coercitiva -> mentir aqui configura o crime do artigo 342 do CP (embora essa posio no seja pacfica); c) poder de requisio de qualquer entidade pblica ou privada, fsica ou jurdica, de documentos, salvo os protegidos pela Constituio Federal; - a LOMP (Lei 8.625/93) prev esses poderes - observao: importante notar que so protegidos pela Constituio os sigilos de dados telefnicos e as correspondncias para esses casos necessria prvia autorizao judicial; - sigilo fiscal e sigilo bancrio: - 1 posio: segundo Nlson Nery e Hugo Nigro Mazili a lei que trata do sigilo a LC 105/01 e a lei que permite a quebra do sigilo e requisio dos documentos pelo MP a LOMP (lei 8.625/93). Assim, esses dois sigilos decorrem da lei (no da CRFB/88), e no da Constituio, por isso o Ministrio Pblico poderia quebrar tal sigilo. O STF tem um julgamento nesse sentido, dizendo que a LOMP pode excepcionar as demais leis; - 2 posio: a LC 105/01 somente disciplina o direito intimidade, mas a garantia do sigilo fiscal e bancrio decorre do direito intimidade prevista na CRFB/88, tendo status constitucional, assim, o Ministrio Pblico no teria poder de quebrar o sigilo fiscal e bancrio. O STF, no julgamento de um mandado de segurana (RMS 8.716/GO) adotou esse entendimento97;
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Na prtica, os promotores pedem essa autorizao judicial para no envolverem na discusso.
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- concluso do inqurito civil: - o promotor tem as seguintes concluses possveis: a) ajuizar ao civil pblica -> nesse caso, a atribuio deixa de ser administrativa e passa a ser judiciria; b) arquivamento fundamentado -> o promotor explicita as razes do seu convencimento no sentido de no estarem presentes situaes que demandem uma interveno jurisdicional o arquivamento fundamentado e em 3 dias encaminhado para o rgo superior do Ministrio Pblico (no Ministrio Pblico Estadual chama-se Conselho Superior do Ministrio Pblico, no Ministrio Pblico Federal chama-se Cmara de Coordenao e Reviso). Essa Cmara ou Conselho marcar uma sesso pblica, e at aqui, qualquer interessado pode se manifestar: aqui o rgo pode: - homologar o arquivamento; - converter o julgamento em diligncia (ex.: pelo fato do promotor ter deixado de ouvir uma testemunha, colhido alguma prova documental, etc.); - rejeitar o arquivamento (nesse caso, dever haver nomeao de outro promotor para oferecer a ao civil pblica, respeitando o princpio da independncia funcional); - Observaes - o arquivamento do inqurito civil no impede que qualquer outro legitimado ou at outro rgo do Ministrio Pblico proponha a ao civil pblica; - vedado (tanto quanto o inqurito policial) o arquivamento implcito do inqurito civil; - Compromisso de Ajustamento de Conduta (CAC ou TAC): - tecnicamente, h diferena entre o CAC (que o contedo) e o TAC (que a forma); - a lei de ao civil pblica (lei 7.347/85), no artigo 5, 6; - porm, a previso legal do CAC/TAC muito vaga e carente de detalhes. Muitos desses detalhes encontram-se na resoluo 23 do CNMP, mas legalmente falando, a matria carece de regulamentao; - natureza do CAC/TAC: - muitos autores indicam que o CAC/TAC tem natureza de transao, mas Gajardoni (seguido de boa parte da doutrina) entende que essa natureza no a do CAC/TAC argumentam os autores que no se pode transacionar um direito que no seu; - para Gajardoni, o CAC/TAC tem natureza de reconhecimento jurdico do pedido; - a maioria dos CAC/TACs se referem a obrigaes de fazer ou de no fazer, sendo extremamente raros os CAC/TACs sobre obrigao de pagar; - legitimao do CAC/TAC: - quem pode propor so os rgos pblicos legitimados (Ministrio Pblico + Defensoria Pblica + Administrao Direta + Administrao Indireta) fica claro que as associaes no podem propor o TAC/CAC; - no h controle do Ministrio Pblico no TAC/CAC; - fiscalizao do TAC/CAC: - quem fiscaliza o rgo que celebrou o TAC/CAC; - a m celebrao ou fiscalizao gera improbidade administrativa do celebrante sem prejuzo de uma outra ao civil pblica para reparao do dano causado;
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- eficcia: - o TAC/CAC tem eficcia de ttulo executivo extrajudicial, assim, no cumprido, ser instaurado processo de execuo; - celebrao no bojo do inqurito civil: - acontece muito o promotor estar investigando e aparece o provvel causador do dano, que se compromete a ajustar a conduta de acordo com o interesse pblico nesse caso, se o rgo superior no homologar o CAC/TAC do promotor, ele no tem validade; - assim, conclui-se que os outros rgos pblicos celebram o TAC/CAC com mais liberdade e facilidade do que os outros rgos pblicos, uma vez que somente em relao ao CAC/TAC celebrado pelo Ministrio Pblico h controle; - caso eventualmente houver TAC/CAC aps o ajuizamento da ao civil pblica, o controle somente ser submetido ao crivo judicial, e no mais ao rgo superior do Ministrio Pblico; - compromisso preliminar: - o CAC/TAC celebrado para a soluo de apenas parcela dos fatos ou de pessoas investigadas haver ajuizamento ou prosseguimento da ao contra os demais fatos oi pessoas; - em princpio no cabe CAC/TAC em improbidade administrativa, uma vez que h sanes previstas na lei 8.429/92 que no podem deixar de ser aplicadas. H porm uma exceo, j que os rgos do Ministrio Pblico entendem que se o funcionrio for do baixo escalo e a administrao pblica j o sancionou, possvel a celebrao do CAC/TAC; - observaes: - artigo 2 da lei 8.437/92 -> tal artigo veda a concesso de liminar inaudita altera pars em ao civil pblica contra o poder pblico, sendo necessrio audincia com o representante judicial. Deve-se ouvir portanto a procuradoria. O STF, em mais de uma oportunidade, j pronunciou pela constitucionalidade desse dispositivo, uma vez que no veda o cabimento da liminar contra o poder pblica, apenas condiciona seu deferimento porm, o STF disse que quando no der tempo de ouvir, pode-se, excepcionalmente, excepcionar tal regra; - sucumbncia (art. 17 e 18 da lei 7.347/85): se o autor for o Ministrio Pblico ou associao somente pagar sucumbncia se for provada que a ao foi ajuizada de mf. Sendo o autor a administrao direta, indireta ou a defensoria pblica, surgem duas posies: - 1 posio: somente devida a sucumbncia se houver m-f; - 2 posio: devida a sucumbncia independentemente de m-f; - Observao - no prprio STJ h as duas posies. Gajardoni defende a primeira posio, sob pena de haver um desencorajamento de se ajuizar ao civil pblica; - sendo o Ministrio Pblico o vencedor, h entendimento de que o ru no paga sucumbncia (todos os demais legitimados sendo vencedores devida a sucumbncia); - efeito suspensivo da apelao -> previsto no artigo 14 da lei de ao civil pblica (lei 7.347/85) h uma norma de que na ao civil pblica a apelao fica dependendo de efeito suspensivo a ser ou no concedido pelo magistrado; - reexame necessrio -> previsto no artigo 475 do CPC, e o reexame necessrio, como regra geral a favor do poder pblico (prpria regra do artigo 475 do CPC). Na ao civil pblica, tal regime diferente, uma vez que a regra geral que o reexame necessrio a favor do interesse coletivo aplicando-se o artigo 19 da lei da ao popular ou o artigo 4, 1 da lei 7.853/89 (nesse sentido: REsp. 1.108.542/SP);
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- Ao Civil Pblica VS Ao Direta de Inconstitucionalidade -> no caso de ao civil pblica para declarar lei inconstitucional, segundo alguns doutrinadores, trata-se de maneira de usurpar, indiretamente, a competncia do STF. Enfrentando essa questo, o STF (seguido do STJ) tem admitido o uso de ao civil pblica com o fundamento na inconstitucionalidade de ato normativo. Que fique claro que o pedido na ao civil pblica no pode ser a declarao de inconstitucionalidade, mas sim uma providncia concreta fundada em uma inconstitucionalidade; - possibilidade de ajuizamento de ao civil pblica em favor de uma nica pessoa -> no prprio STJ h duas posies opostas. Uma primeira posio diz que no possvel ao civil pblica individual pois a defesa de um nico necessitado papel da defensoria pblica (nesse sentido: REsp. 620.622/RS). Uma segunda posio do prprio STJ diz que possvel se o interesse tutelado for indisponvel (nesse sentido: REsp. 819.010/SP)
ASPECTOS PROCESSUAIS DA AO POPULAR - Generalidades: - conceito de ao popular: um mecanismo constitucional de controle popular da legalidade/lesividade dos atos administrativos (Hely Lopes Meireles). ainda uma ao de carter cvel administrativo, ou seja, o controle da administrao ser feito atravs da cidadania; - est prevista no artigo 5, inciso LXXIII da CRFB/88; - a lei 4.717/65 regulamenta a matria em ordem infraconstitucional; - smula 101 do STF -> O mandado de segurana no substitui a ao popular; - smula 365 do STF -> Pessoa jurdica no tem legitimidade para propor ao popular; - Objeto da ao popular: - est previsto no artigo 5, LXIII da CRFB/88 e tambm no artigo 1, pargrafos 1 e 2 da lei 4.717/65 (LAP -> Lei de Ao Popular); - ao popular serve tanto para a tutela preventiva (inibitria ou de remoo do ilcito) e reparatria dos seguintes bens e direitos difusos: - patrimnio pblico; - moralidade administrativa; - meio ambiente; - patrimnio histrico-cultural; - Observaes - a ao popular tem o objeto bem menor do que o objeto da ao civil pblica, uma vez que a ao popular no serve para proteo de todos os direitos metaindividuais, se restringindo a proteger os direitos difusos; - o conceito de patrimnio pblico para a ao popular um conceito amplssimo, o que significa dizer que a proteo do patrimnio pblico ocorre contra qualquer pessoa jurdica de direito pblico, ou contra entidade que o Estado subvencione na proporo do dinheiro pblico aplicado. - a moralidade administrativa trata-se de conceito jurdico indeterminado, dada a incapacidade de se dar um conceito preciso acerca da moralidade administrativa. Moralidade administrativa so os padres ticos e de boa-f no trato com a coisa pblica; - o STJ pacificou o entendimento de que o rol da ao popular taxativo;
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- Cabimento da Ao Popular: - a ao popular cabvel contra atos ilegais e lesivos mencionados no artigo 1 da LAP; - portanto, a ao popular fica condicionada a existncia de um binmio: ilegalidade + lesividade; - o artigo 2 da lei 4.717/65 trata do conceito de ilegalidade do ato. Para se analisar a ilegalidade do ato, deve-se observar se houve violao de algum dos elementos do ato administrativo (competncia, objeto, motivo, finalidade e forma). Resta saber se o rol de ilegalidades do artigo 2 da lei taxativo segundo o artigo 3, tal rol exemplificativo, uma vez que podem haver outros tipos de legalidades no contempladas no artigo 2; - no basta a ilegalidade, sendo necessria tambm que haja a lesividade. Uma vez ausente a lesividade, no h prejuzo aos bens tutelados pela ao popular; - o artigo 4 da LAP estabelece algumas hipteses de presuno de lesividade. Nesses casos, praticado o ato ilegal, ele ser considerado lesivo? Sim, a presuno de lesividade absoluta; - h autores que sustentam que na defesa do meio ambiente e da moralidade administrativa, no h necessidade de prova da lesividade, que para eles, nesses casos, implcita; - Legitimidade Ativa: - a legitimidade ativa da ao popular est no artigo 1, 3 da lei 4.717/65, devendo esta ao ser manejada por cidado, e o conceito de cidadania para o direito brasileiro decorre do exerccio e gozo dos direitos polticos; - no h mais controvrsia na jurisprudncia acerca da possibilidade do maior de 16 anos propor ao popular ( perfeitamente possvel que ele proponha a ao popular); - Legitimidade Passiva: - prevista no artigo 6 da lei, diz que ser ru na ao popular todo aquele que tiver participado da prtica do ato ilegal e lesivo ou tiver se beneficiado diretamente dele (somente os beneficirios diretos devem ser atacados); - sendo a ao popular para proteo do patrimnio pblico ou da moralidade administrativa, necessariamente ser ru uma pessoa jurdica de direito pblico. Na proteo do meio ambiente e do patrimnio histrico e cultural pode no haver pessoa jurdica de direito pblico como r; - Legitimidade Passiva Ulterior: - prevista no artigo 7 da lei 4.717/65, permite uma marcha-r no processo, integrando-se o legitimado passivo ausente e posteriormente prosseguindo-se no julgamento; - Legitimidade VS Pessoa Jurdica Lesada: - o artigo 6, 3 da lei 4.717/65 regula tal situao; - a lei de ao popular permite que a pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado demandada, a qual sofreu o prejuzo, poder escolher o plo processual em que atuar, podendo ainda quedar-se inerte; - Posio do Ministrio Pblico: - o artigo 6, 4, diz que o Ministrio Pblico atuar como custus legis, podendo inclusive, no final da ao, promover a ao de execuo da sentena da ao popular (princpio da indisponibilidade da execuo coletiva); - assim, conforme o artigo 16, passado 60 dias sem que ningum execute a deciso, o Ministrio Pblico promover a execuo nos 30 dias subsequentes;
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- Outras Questes Processuais Relacionadas Ao Popular: - repostas na ao popular: - o artigo 7, IV da lei 4.717/65, estabelece como prazo de resposta na ao popular o prazo de 20 dias, prorrogveis por mais 20 dias a requerimento do interessado, se particularmente difcil a produo da prova documental. No se aplica nesse caso a prorrogao prevista no artigo 188 do CPC para este prazo. Lembrando que esse prazo comea a contar da juntada aos autos do ltimo mandado de citao; - sentena: - prevista no artigo 7, VI da LAP (lei 4.717/65); - tal sentena deve ser prolatada em 15 dias, sob pena de sano para o juiz (conforme o pargrafo nico); - necessariamente, toda ao popular deve ter sentena de natureza desconstitutiva, mas pode ter tambm natureza condenatria, executiva ou mandamental; - alm do que acima foi dito, pode haver alguma outra sano na ao popular? O STJ entende que no h a possibilidade de aplicao de nenhuma sano poltica, administrativa ou criminal na ao popular; - reexame necessrio: - segundo o artigo 19, o reexame necessrio ocorrer contra o poder pblico. Assim, a sentena de improcedncia da sentena que est sujeita ao reexame necessrio; - efeito suspensivo da apelao: - previsto no artigo 19, parte final, da lei 4.717/65, volta a regra do CPC, no sentido de que o efeito suspensivo automtico na Ao Popular (diferente da ao civil pblica, onde o juiz escolhe o efeito suspensivo); - sucumbncia: - prevista no artigo 5, LXXIII e tambm no artigo 10, XII e XIII da lei 4.717/65; - sendo o autor da ao popular vencido, ele isento de sucumbncia, ressalvada a mf; - sendo os rus vencidos, no h iseno de sucumbncia, devendo eles pagarem normalmente tudo o que deve ser pago (custas + despesas processuais + honorrios advocatcios); - prescrio: - h um dispositivo da lei de ao popular (artigo 31 da lei 4.717/65) que diz que as aes previstas na lei prescrever em 5 anos; - tem se entendido com tranqilidade que o termo inicial da contagem do prazo a publicidade do ato ilegal e lesivo; - o que prescreve a via popular, no o direito da pretenso ser exercida por outra via (no se deve esquecer que a reparao do patrimnio pblico e do meio ambiente so imprescritveis);
ASPECTOS PROCESSUAIS DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Generalidades: - a lei de improbidade administrativa a lei 8.429/92; - a ao de improbidade administrativa uma ao coletiva, aplicando-se o micro-sistema das aes coletivas (CDC + LACP); - Ao de Improbidade Administrativa VS Ao Civil Pblica: - h duas posies a respeito da identidade dessas expresses:
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- 1 posio -> no h identidade entre tais aes, uma vez que so de objeto, objetivo e legitimidade distintas (inclusive o procedimento diferente); - 2 posio -> o STJ parece concordar com essa posio, uma vez que ele no diferencia as duas aes; - Objeto: - a ao de improbidade administrativa pode atacar 3 tipos de atos98: a) atos que gerem enriquecimento ilcito (art. 9); b) atos que causem prejuzo ao errio (art. 10); c) atos que violem princpios da administrao (art. 11); - o STJ sedimentou o entendimento de que a nica modalidade que pode ser apenada a ttulo de culpa o artigo 10 (atos que causem prejuzo ao errio); - a jurisprudncia diz que o artigo 11 um tipo de reserva, ou seja, tipo subsidirio dos outros dois artigos; - Legitimidade Ativa: - tem previso no artigo 17, caput da lei 8.429/92 onde prev que a ao de improbidade administrativa ser proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica de direito pblico interessada (administrao direta e indireta); - defensoria pblica: na jurisprudncia, tal assunto omisso. Porm, Fernando Gajardoni entende que a defensoria no possui tal legitimidade, uma vez que parece estar fora dos fins institucionais previstos no artigo 134 da CRFB/88, muito menos na lei complementar que rege as funes da defensoria; - h a possibilidade de formao de um litisconsrcio entre todos os legitimados. A pessoa jurdica de direito pblico poder escolher o plo em que atuar caso no seja a autora da ao de improbidade; - Sanes: - o artigo 12 da lei 8.429/92 fala das sanes para quem pratica ato de improbidade administrativa. As sanes so variadas conforme a gravidade da conduta; a) atos que gerem enriquecimento ilcito (art. 9) -> sanes do artigo 12, I; b) atos que causem prejuzo ao errio (art. 10) -> sanes do artigo 12, II c) atos que violem princpios da administrao (art. 11) -> sanes do artigo 12, III; - o STJ pacificou o entendimento de que essas sanes do artigo 12 no so sanes cumulativas, podendo o juiz no caso concreto definir qual a sano que ser aplicada ao agente; - o artigo 20 da lei de improbidade administrativa (lei 8.429.92) horrvel, estabelecendo que as duas sanes mais grave da lei (perda do cargo + suspenso dos direitos polticos) s se efetivam com o trnsito em julgado da sentena condenatria, salvo uma nica exceo, prevista no artigo 20, pargrafo nico da lei, que estabelece quem em carter excepcional poder ser afastado o agente do cargo, emprego ou funo pblica, sendo necessrio instruo processual ( uma tutela cautelar, no uma tutela antecipada)99;
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Essa ao, assim como a ao popular, somente tutela os direitos difusos (no caso especfico, a moralidade administrativa). 99 Este afastamento remunerado.
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- Prescrio: - o artigo 23 da lei de improbidade administrativa vai dizer que a ao de improbidade administrativa prescreve no prazo de 5 anos. O termo inicial de tal prazo o trmino do exerccio de mandato, de cargo ou funo de confiana. No caso de exerccio de cargo efetivo ou de emprego pblico, a prescrio ocorre dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico; - o que prescreve a vida a improbidade administrativa, no vedando outras aes que se mostrem possveis; - Procedimento da Ao de Improbidade Administrativa: - o procedimento da ao de improbidade administrativa cvel, mas tem resqucios penais; - o procedimento est previsto no artigo 17, 5100 e seguintes da lei de improbidade administrativa (lei 8.429/92); - na petio inicial no h citao, mas os rus sero notificados para no prazo de 15 dias apresente a defesa preliminar; - depois da defesa preliminar, o processo receber um despacho inicial do juiz (no prazo de 30 dias). Dentro desse despacho inicial, o juiz pode tomar 3 medidas: a) indeferir a inicial sem mrito -> quando o juiz verificar a existncia de vcios processuais (falta de pressupostos ou condies da ao); b) julgar o pedido improcedente de plano -> nesse caso trata-se de sentena de mrito, dizendo que o autor perdeu a ao; c) proferir uma deciso de recebimento fundamentado da ao de improbidade administrativa -> o juiz tem de dizer fundamentadamente os motivos pelos quais est recebendo a petio inicial; - depois de recebida a petio inicial (e somente nesse caso), o juiz mandar citar o ru para contestar a ao (em 15 dias, seguindo o processo civil comum); - somente o processo cvel da improbidade administrativa possui essa defesa preliminar; - da deciso que defere o recebimento da ao de improbidade administrativa cabe agravo (parece ser a nica hiptese do processo civil brasileiro que cabe agravo da deciso que recebe a inicial);
Aspectos Processuais do Mandado de Segurana Coletivo - Generalidades: - o mandado de segurana coletivo nada mais do que o mandado de segurana individual com variao da legitimidade e do objeto; - Previso Legal e Sumular: - previsto no artigo 5, LXX da CRFB/88 e tambm na lei 12.016/09 (antes dessa lei, quem cuidada do mandado de segurana coletivo era a lei 1.533/51 e micro-sistema); - atualmente, os artigos 21 e 22 da lei 12.016/09 regulamenta a matria; - Legitimidade Ativa: a) partido poltico com representao no Congresso Nacional -> desde que o partido tenha representao no Congresso Nacional, podem ajuizar a ao tanto o diretrio municipal, quanto o diretrio estadual ou at mesmo o diretrio nacional do partido. Quanto ao objeto
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Pargrafos inseridos pela MP 2.225-4 (medida provisria antes da EC/32, que eternizou os efeitos das medidas provisrias vigentes).
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de defesa do partido poltico no mbito do mandado de segurana coletivo, surgem duas posies: a primeira posio (defendida pela professora Ada Pelegrini Grinover) diz que o partido poltico pode impetrar mandado de segurana coletivo sobre todos os assuntos de interesse nacional (controle do direito objetivo) e em favor de todos os brasileiros, j que na verdade no h para os partidos polticos a restrio feita s associaes; porm, uma segunda posio ficou prevalecendo depois do artigo 21 da lei 12.016/09 apareceu, que diz que o mandado de segurana coletivo pode ser interpretado pelo partido poltico com representao no Congresso Nacional na defesa dos seus interesses legtimos relativos a seus integrantes ou finalidade partidria (o legislador restringiu o alcance de uma garantia constitucional, estabelecendo que o partido poltico somente pode impetrar mandado de segurana coletivo nesses dois assuntos)101. A jurisprudncia superior tem entendido ainda que no tocante ao partido poltico, quando se fala em interesse legtimos de seus filiados, deve-se observar o artigo 1 da lei 9.096/95, no sentido de que os partidos somente podem defender os direitos humanos; b) sindicato, entidades de classe e associaes desde que constitudas ou em funcionamento a pelo menos um ano -> o STF entendeu que o sindicato fica fora da constituio nua (ou seja, necessidade de estar constitudo a mais de um ano), devido a vrgula contida no texto constitucional. A Constituio nua no pode ser afastada por norma infraconstitucional (no podendo aplicar o artigo 5, 4 da LACP). A smula 629 do STF afasta expressamente a aplicao do artigo 2-A da Lei 9.494/97. A smula 630 do STF cabe mandado de segurana parcial para beneficiar apenas determinado grupo da categoria. O objeto desse mandado de segurana est pacificado pelo STF (a nova lei do mandado de segurana consolidou tal posio), que no julgamento do RE 181.438/SP, consolidou o entendimento de que o objeto do mandado de segurana coletivo ajuizado por esses legitimados o direito dos associados ou sindicalizados, independentemente de guardar vnculo com os fins prprios da entidade, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nos fins institucionais da impetrante. Quanto maior os objetivos sociais da impetrante, maior a representatividade; - observao: prevalece na doutrina o entendimento de que no h outros legitimados alm desse grupo (Cndido Rangel Dinamarco; Jos Rogrio Cruz e Tucci), embora exista posicionamento (minoritrio) em sentido contrrio (Ada Pelegrini Grinover); - Direitos Metaindividuais Tutelados pelo Mandado de Segurana Coletivo: - posio ampliativa: cabe mandado de segurana para a proteo dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos (Ada Pelegrini Grinover + Lcia Vale de Figueiredo + seguidas da maioria da doutrina); - posio restritiva: a nova lei do mandado de segurana, no artigo 21, pargrafo nico, adotou tal corrente, deixando de fora os direitos difusos, sendo o mandado de segurana coletivo meio hbil para proteger os interesses coletivos e individuais homogneos (a adoo dessa corrente muito criticada pela doutrina); - Coisa Julgada no Mandado de Segurana Coletivo: - no mandado de segurana coletiva a regra prpria da coisa julgada, no se aplicando o micros-sistema processual coletivo; - no mandado de segurana coletivo, segundo o caput do artigo 22 (seja para os coletivos, seja para os individuais homogneos), a coisa julgada ser ultra partes; - o mandado de segurana coletivo no induz litispendncia para ao individuais, mas os efeitos da coisa julgada no beneficiaro o impetrante a ttulo individual se no requerer a desistncia de seu mandado de segurana individual j ajuizado o 1 do artigo 22 condiciona a eficcia da coisa julgada in utilibus desistncia da ao individual. O objetivo do
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Esse j era o entendimento da jurisprudncia superior mesmo antes da lei 12.016/09.
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legislador foi fazer com que, desacolhido o mandado de segurana coletivo, a parte no mais possa impetrar mandado de segurana individual, em virtude da ocorrncia da decadncia do prazo para impetrao; - o 2 do artigo 22 da nova lei veda a concesso de medida liminar inaudita altera pars contra o poder pblico, devendo o representante judicial do rgo que est no plo passivo do mandado de segurana ser cientificado do mandado de segurana coletivo no prazo de 72 horas; - no mais, o mandado de segurana individual regido pela aplicao subsidiria das normas do mandado de segurana individual;
LIQUIDAO DE SENTENA - conceito: - liquidar significa determinar o objeto da execuo. Para a doutrina majoritria (Dinamarco e Humberto Theodoro Jnior) a determinao do objeto indicao do valor da obrigao exeqenda assim, a nica obrigao passvel de liquidao a obrigao de pagar quantia. Essa doutrina est refletida no artigo 475-A, caput do CPC, o qual faz expressa meno ao termo valor; - para Araken de Assis (doutrina minoritria) toda e qualquer obrigao passvel de liquidao, sendo o artigo 475-A, caput, mais amplo; - liquidao associa-se a quantum debeatur, ou seja, quanto ao valor da obrigao exeqenda; - ttulos liquidveis: - o objeto da liquidao a obrigao de pagar a quantia contida no ttulo. Que ttulos so esses? - observao: ttulo executivo extrajudicial no pode ser objeto de liquidao de sentena. S passvel de execuo se a obrigao for lquida, caso contrrio, o ttulo executivo extrajudicial perde seu objeto, necessitando de uma ao de conhecimento. Isso confirma que a tal liquidao por mero clculo aritmtico uma pseudo-liquidao, uma liquidao falsa, impura, a qual pode ser feita no ttulo executivo extrajudicial; - ttulo executivo judicial: - sentena -> o ttulo executivo judicial por natureza; - a liquidao de sentena foi feita para os ttulos executivos judiciais. Surge apenas uma discusso, no que se refere sentena arbitral: segundo Luiz Guilherme Marinoni a sentena arbitral no pode ser objeto de liquidao, porm segundo o professor Luiz Rodrigues Wambier diz que perfeitamente possvel a liquidao de sentena da sentena arbitral (embora na prtica seja difcil ver uma sentena arbitral ilquida); - vedao da sentena ilquida: - o artigo 459, pargrafo nico do CPC somente admite a sentena ilquida em casos de pedido genrico102; - fazendo o autor um pedido determinado (ou seja, determinado o valor da pretenso), o juiz deve indicar da sentena o valor da sentena; - em algumas situaes, mesmo em se deparando com pedido genrico, h uma obrigatoriedade por parte da lei, de que o juiz venha prolatar uma sentena lquida de bom alvitre lembrar que nos juizados especiais estaduais vedada a prolao de sentena ilquida (nos termos do artigo 38, pargrafo nico da lei 9.099/95). No CPC, o artigo 475-A, 3 que faz
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Pedido genrico aquele previsto nos incisos do artigo 286 do CPC.
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expressa remisso ao artigo 275, II, alneas d e e.Diante da regra do artigo 475-A, 3, surgem algumas correntes: - Araken de Assis -> a norma do artigo 475-A, 3, traz uma sugesto para o juiz, incentivando o juiz, no sentido de que sempre que possvel, deve-se buscar a sentena lquida. A sentena ser lquida sempre que for possvel de acordo com a possibilidades materiais do caso concreto. Porm, sendo impossvel, plenamente aceitvel a prolao de sentena ilquida; - Humberto Theodoro Jnior -> segundo essa corrente, utilizando-se da prpria redao do artigo 475-A, 3, no sendo possvel se chegar ao valor exato condenao, deve-se adotar um juzo de equidade (fundado na oportunidade e na convenincia); - Alexandre Freitas Cmara -> segundo esse autor, caso o juiz no consiga fixar o valor, a concluso bvia que o juiz est diante de uma causa complexa , sendo portanto tal causa autorizadora da converso do rito sumrio para o rito ordinrio em razo da complexidade da causa. Assim, a partir do momento em que se converte do rito sumrio para o rito ordinrio, torna-se inaplicvel o artigo 475-A, 3; - liquidao provisria: - sempre que houver a autorizao para a execuo provisria e a obrigao contida no ttulo for ilquida, deve haver uma liquidao provisria (uma vez que o ttulo executivo provisrio); - o artigo 475-A, 2 do CPC diz que essa liquidao provisria pode ocorrer inclusive na pendncia de recurso recebido no efeito suspensivo. Dessa forma, fica claro que o legislador tornou a liquidao um dos efeitos secundrios da sentena103 (ou seja, efeitos gerados imediatamente com a sua prolao, independentemente da postura recursal das partes); - essa regra baseada na teoria do risco-proveito, assim, o autor tem responsabilidade objetiva perante o ru (embora na liquidao de sentena, seja mais difcil vislumbrar um dano do que na execuo provisria); - espcie de deciso que julga a liquidao: - a doutrina majoritria (Nelson Nry, Leonardo Greco, Cssio Scarpinella Bueno) dizem que a sentena que julga a liquidao trata-se de uma deciso interlocutria porm, trata-se de deciso interlocutria que resolve o mrito da liquidao (quantum debeatur); - portanto, tal deciso interlocutria trata-se de uma deciso interlocutria de mrito (que antigamente era vista com muita resistncia), fazendo portanto, coisa julgada material; - dessa deciso interlocutria de mrito transitada em julgado cabe ao rescisria (o STJ j tem decises admitindo a ao rescisria contra deciso interlocutria de mrito104); - existe uma corrente minoritria (Fredie Didier, Ernane Fidlis dos Santos) dizendo que o conceito de sentena sofreu mudanas com o tempo (art. 162, 1 e artigo 269, I do CPC), da, nesse caso, por fixar o valor da sentena de mrito inicial, seria essa liquidao uma sentena. Porm, mesmo para essa doutrina, caberia agravo de instrumento, uma vez que o legislador assim determinou (artigo 475-H do CPC). Bom lembrar que o STJ no aplica o princpio da fungibilidade recursal quando h expressa previso do recurso cabvel (uma vez que se trata de erro grosseiro); - nem toda deciso na liquidao tem como contedo a fixao do valor (embora a fixao do valor seja a regra), sendo possvel (sendo exceo) uma deciso terminativa, como por exemplo, na presena de um vcio procedimental insanvel. possvel, por exemplo, a decretao de prescrio e decadncia na liquidao nesses casos de deciso terminativa, a
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Exemplo claro do efeito secundrio da sentena a hipoteca judiciria do artigo 466 do CPC. Embora esse julgamento do STJ no se refira a deciso interlocutria de mrito na liquidao de sentena.
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razo de ser do artigo 475-H deixa de existir, uma vez que passa a ser cabvel apelao em relao a tal deciso; - natureza da deciso que fixa o valor: - a doutrina majoritria (Cndido Rangel Dinamarco, Humberto Theodoro Jnior) diz que a deciso que fixa o valor uma deciso meramente declaratria, uma vez que o valor j consta o ttulo, ou seja, os elementos do ttulo j do a oportunidade de chegar ao valor da obrigao. O juiz apenas declara um valor que decorria do ttulo a deciso no cria nada, apenas afasta a insegurana jurdica quanto ao valor; - a doutrina minoritria (Nelson Nery) afirma que o provimento jurisdicional que fixa o valor da obrigao na liquidao cria uma nova situao jurdica, traduzida na admissibilidade do desencadeamento dos atos executivos; - o interessante que as duas correntes doutrinrias dizem que a funo dessa deciso integrar o ttulo executivo, que somente tem o an debeatur at ento, e depois da liquidao tambm ter o quantum debeatur; - liquidao como forma de frustrao da execuo: - em regra, a liquidao feita para preparar a execuo; - porm, existem duas principais hipteses onde a liquidao frustra a execuo: a) quando reconhecida a prescrio e a decadncia; b) liquidao de valor zero -> sendo a liquidao em valor zero h ofensa deciso que condenou o ru a pagar ou no? Porm, a inexistncia da obrigao o nada, e o nada diferente de zero, sendo possvel a liquidao de valor zero. No era o esperado pelo autor que se chegasse ao valor zero na liquidao. Quando o juiz declarou que o valor era zero, estar-se- diante de uma deciso de mrito (para a maioria, deciso interlocutria, para a minoria, sentena) sendo uma deciso de mrito, ela faz coisa julgada material, acarretando uma frustrao definitiva da execuo; c) ausncia de prova -> h uma corrente doutrinria (Araken de Assis, Teori Albino Zavascki) sustentando que tudo se resolve com a aplicao da regra do nus da prova. Sendo o nus da prova do autor e ele no provando, o juiz julga improcedente o pedido. Trata-se de uma deciso de mrito que faz coisa julgada material. Existe uma outra corrente doutrinria (Dinamarco, Humberto Theodor Jnior) que sugere nesse caso que o juiz deva declarar o non liquet105; - natureza jurdica da liquidao: - segundo a doutrina majoritria (Luiz Guilherme Marinoni, Humberto Theodoro Jnior), de acordo com a sistemtica do direito processual moderno, passou a ser mera fase procedimental (influenciada pelo sincretismo processual) indcios da adoo por parte do CPC dessa corrente encontra-se no artigo 475-A, 1, dizendo que a liquidao de sentena se d com o requerimento do autor (no uma petio inicial) e tambm diz que o ru ser intimado (no citado), o que revela que no h realmente novo processo. Ainda h um indcio no artigo 475-H do CPC, uma vez que ao indicar o recurso de agravo de instrumento que julga a liquidao, acabou tornando essa deciso uma deciso interlocutria (posio da doutrina majoritria);
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Nesse caso, o juiz deixa de decidir, uma vez que como no h prova necessria (ou seja, elementos necessrios para resolver o mrito) ele deixa de decidir. Vale lembrar que deixar de decidir uma deciso terminativa incapaz de formar coisa julgada material.
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- Observao: o artigo 475-N, pargrafo nico do CPC diz que h um caso em que a liquidao onde haver petio inicial e citao do ru, mas mesmo nesse caso, ela ser a primeira fase procedimental de um procedimento sincrtico; - legitimidade: - legitimidade ativa: quando se fala em legitimidade ativa, a primeira pessoa que vem a cabea o credor (que tem o direito a receber), mas para receber, s vezes, preciso fixar o quantum debeatur; - legitimidade passiva: em regra, a legitimidade passiva do devedor; - porm, deve ficar claro que o devedor tambm tem o direito de quitar sua obrigao. No impossvel que o devedor assuma o plo ativo, colocando o credor no plo passivo da liquidao. Normalmente, temos uma liquidao seguida de uma execuo. Quando se tem uma liquidao pelo devedor, h uma liquidao seguida de uma consignao em pagamento (caso o credor no queira receber o valor auferido na liquidao, obviamente); - competncia: - esse mais um tema ainda a doutrina no possui unanimidade; - a doutrina majoritria (Fredie Didier Jnior, Abelha Rodrigues) entende que existe uma competncia funcional do juzo que formou o ttulo ilquido valendo lembrar que competncia funcional espcie de competncia absoluta; - a doutrina minoritria (Nelson Nery) vai entender que deve haver uma aplicao por analogia ao artigo 475-P, pargrafo nico do CPC, podendo haver a liquidao da sentena no juzo atual, no local dos bens ou no local do domiclio do executado (o que j de cara, transforma essa competncia em competncia relativa). Essa corrente parece equivocada, uma vez que essa regra do artigo 475-P do CPC serve para facilitar os atos materiais de execuo, que no existem na liquidao de sentena; - observao: quando se h uma sentena coletiva, as liquidaes individuais dessas sentenas se daro no foro do domiclio do liquidante; - espcies de liquidao: a) liquidao por mero clculo aritmtico -> trata-se na verdade de uma pseudo-liquidao, ou seja, de uma falsa liquidao. Tal liquidao aquela que depende da apresentao de um memorial descritivo de clculo, que instrudo com o autor na inicial. O artigo 475-B, 1 e 2 trata da hiptese em que os dados necessrios para o clculo encontra-se em poder de um terceiro ou do prprio executado. Nesse caso, deve-se pedir a exibio incidental desses dados em juzo, devendo o juiz fixar um prazo de at 30 dias para que a exibio ocorra. Segundo Marinoni, o juiz deve dar um prazo de at 5 dias para que o terceiro se manifeste sobre o pedido (no h previso no cdigo, mas adotar tal entendimento mostra-se mais adequado ao respeito do contraditrio). Havendo a exibio, o problema acabou. No havendo exibio, a lei d solues diferentes a depender de quem o sujeito que no exibe. Em caso da no exibio decorrer do executado, a legislao cria uma presuno de correo do clculo apresentado106 para salvar esse texto, deve entender que o exequente vai fazer os clculos com o que ele tiver. Uma primeira corrente (Zavascki, Humberto Theodoro Jnior) diz que a presuno de veracidade dos clculos apresentados pelo exequente relativa posio majoritria. Nelson Nery e Alexandre Freitas Cmara dizem que tal presuno absoluta, tornando-se o valor do clculo apresentado imutvel e absoluto o problema dessa corrente que a omisso processual no pode criar direito material. No caso em que a no exibio venha a partir de um terceiro, no se pode presumir corretos os clculos, devendo se fazer
106
Presumir-se-o corretos os dados apresentados pelo exequente.
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uma busca e apreenso do bem, havendo um crime de desobedincia (em tese), podendo o juiz tambm aplicar as astreintes. O artigo 475-A, 3 algo excepcional, referindo-se a remessa do processo ao contador judicial: - quando o juiz desconfiar da veracidade dos clculos -> fazendo o juiz uma cognio superficial (uma batida de olho, ou seja, uma anlise a olho nu); - quando o exequente for beneficirio da justia gratuita -> nesse caso, h uma idia de auxlio, uma vez que o legislador pensou no beneficirio da assistncia judiciria que no tem condies de fazer tais clculos. S ser mandado para o contador se o exequente deixar de apresentar os clculos. possvel que o contador ache um valor superior ao valor dos clculos feitos pelo exequente nesse caso o exequente intimado para: manter o valor original ou emenda a petio inicial adotando o valor do contador. Caso o contador chegue a um valor igual ao da execuo, por questes lgicas, a execuo segue normalmente. Porm, normalmente acontece do contador chegar a um valor inferior ao valor executado: nesse caso, o exequente ser intimado, situao na qual ele poder: concordar com o contador (emendando a petio inicial corrigindo o valor) ou manter o valor originrio (nesse caso, a execuo segue pelo valor inicial, indicado pelo exequente, s que a penhora de bens tomar por base o valor do contador). O juiz no se manifesta sobre o valor nesse momento procedimental o juiz vai deixar para falar sobre o valor quando ele decidir sobre a defesa do executado (na deciso dos embargos ou da impugnao). Diante da omisso defensiva do executado surge um problema: o STJ, no julgado 1.012.306/PR j resolveu que caso no haja defesa do executado, o juiz pode manifestar de ofcio e corrigir o valor da execuo, sempre que ele entender que um valor inadequado; b) liquidao por arbitramento -> prevista no artigo 475-C do CPC artigo esse que cheio de impropriedades. A primeira hiptese a de que a liquidao ser por arbitramento quando determinado na sentena, acontece que a fixao na sentena no pode alterar a natureza da liquidao. Outra hiptese se refere ao acordo de vontade das partes, hiptese essa incabvel, uma vez que no cabe s partes mudar a natureza da liquidao por comum acordo. O inciso II do artigo 475-C diz que ser feita a liquidao por arbitramento quando o exigir a natureza do objeto da liquidao, que na verdade, corresponde necessidade de prova pericial para se poder determinar o valor (nota-se que a redao do artigo tambm dotada de impropriedade). O procedimento de uma liquidao por arbitramento seguir o procedimento da prova pericial; c) liquidao por artigos -> prevista no artigo 475-E do CPC, ser cabvel sempre que houver necessidade de alegao e prova de um fato novo (nota-se que pode haver uma percia dentro da liquidao por artigos, uma vez que a liquidao por arbitramento ocorre quando basta a percia). Deve haver cuidado para o que seja fato novo, que se refere ao fato ainda no apreciado pelo poder judicirio107. O artigo 475-F indica o procedimento para a liquidao por artigos, dizendo que o procedimento o procedimento comum (procedimento comum para o CPC o procedimento sumrio ou o procedimento ordinrio). No que se refere ao requerimento inicial, a tradio manda que haja descrio dos fatos novos na forma de artigos ( imprescindvel que faa a individualizao dos fatos novos, fato por fato);
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Fato novo no se confunde com fato superveniente. Fato novo o fato que constitui novidade para o judicirio. O fato novo pode ter ocorrido antes ou depois da formao do ttulo. A novidade no diz respeito ao momento do fato, mas sim anlise do fato pelo poder judicirio.
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EXECUO EM ESPCIE - noes introdutrias: - o cumprimento de sentena aplica-se ao ttulo judicial e a execuo em sentido estrito aplicase ao ttulo executivo extrajudicial; - segundo o artigo 475-I, a execuo do ttulo judicial chama-se cumprimento de sentena. O procedimento do cumprimento de sentena vai variar conforme a espcie do cumprimento de sentena; - as obrigaes de fazer e de no fazer, seguem o artigo 461; - as obrigaes de entregar coisa seguem o artigo 461-A; - porm, tais artigos (461 e 461-A) no contm previso de procedimento. Essa ausncia de procedimento programada, uma vez que a execuo das obrigaes de fazer, no fazer e entregar coisa seguem a regra da chamada tutela diferenciada. Tutela diferenciada um procedimento flexvel para o que o juiz o amolde ou o caracterize (ou seja, o crie) conforme as necessidades do caso concreto; - na obrigao de pagar quantia, existe sim um procedimento estabelecido, que esta concentrado nos artigos 475-J, 475-L, 475-M e 475-R do CPC, sendo artigos que tratam da impugnao (impugnao a defesa do executado no cumprimento de sentena). O artigo 475-R por sua vez, um dispositivo que explica como o legislador conseguiu em trs artigos de lei prever todo o procedimento para o cumprimento de sentena tal artigo manda aplicar subsidiariamente ao cumprimento de sentena as regras do processo de execuo; - artigo 475-J: - a maior polmica encontra-se no artigo 475-J, caput do CPC, que refere-se multa de 10% na hiptese do ru no cumprir o objeto da condenao no prazo de 15 dias. A multa de 10% aplicvel ao no pagamento, o que significa que o eventual oferecimento de bem a penhora, ainda que dinheiro, no evita a multa. Assim, fica claro que o CPC quis dizer que pagar satisfazer, assim, no satisfeito o interesse de exequente, haver a multa de 10%. O grande problema dessa multa o termo inicial, onde surgem 4 correntes doutrinrias tentando explicar o termo inicial: a) Luiz Guilherme Marinoni -> diz que o termo inicial se d a partir do momento em que a deciso condenatria passa a ser eficaz. Assim, possvel falar na contagem do prazo mesmo na pendncia de recurso (logicamente, recurso esse que seja desprovido de efeito suspensivo). Assim, pode-se contar a multa em sede de execuo provisria; b) Humberto Theodoro Jnior -> diz que o termo inicial se d a partir do momento em que a deciso passa a ser imutvel, ou seja, com o trnsito em julgado. O trnsito em julgado abre a contagem do prazo independentemente da intimao da parte. Esse o entendimento consagrado no STJ e dos juizados especiais (Enunciado 105 do FONAJE); c) Teresa Arruda Alvim Wambier -> deve-se esperar o trnsito em julgado e depois do trnsito em julgado realizar uma intimao pessoal do devedor. Para essa corrente, o ato de pagar no ato postulatrio se o dever de pagar da parte, deve-se intimar ela para pagar; d) Nelson Nery -> depois do trnsito em julgado, deve haver uma intimao na pessoa do advogado. S ser intimao pessoal se no houver advogado constitudos nos autos; - o juiz no pode iniciar o cumprimento de sentena de ofcio, apenas comeando tal procedimento com o requerimento do interessado como mera fase (procedimento) de um processo j existente, iniciar com um requerimento inicial, que por questes de lgica, no precisa seguir as exigncias formais do artigo 282 do CPC, embora deva constar em tal requerimento elementos mnimos para identificao da demanda. No havendo o requerimento inicial 6 meses depois do trnsito em julgado, os autos so arquivados. A prescrio intercorrente nesse caso tem incio do trnsito em julgado na execuo fiscal a
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prescrio se inicia na data de arquivamento da execuo fiscal no arquivo, no podendo tal regra ser aplicada no CPC; - o STJ entende que caso no haja o cumprimento voluntrio da sentena, so devidos honorrios advocatcios no cumprimento da sentena assim, o nico jeito de se eximir dos honorrios o cumprimento voluntrio da sentena. Esse cumprimento deve se dar nos 15 dias que tem para pagar, assim, no pago, incide-se a multa (como j explicado anteriormente multa de 10%) e os honorrios advocatcios do cumprimento de sentena;
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Direito Processual Civil Fernando Gajardoni

- no nem preparatria nem incidental, visto que autnoma; - no constritiva; - no-contenciosa;

No se pode discutir se a prova boa ou no.

Procedimento e rito aqui podem ser usados como sinnimos.

Nessa hiptese, nunca vai caber o procedimento sumrio.

Refere-se ao prazo. Espao refere-se ordem dos atos processuais.

Quando o juiz concedeu a liminar ou tutela antecipada e confirma na sentena.

Assim, para fins daquele processo, o ato fica considerado ineficaz.

A parte da sucumbncia tem natureza condenatria.

Mandado de segurana j impetrado nos tribunais.

- regime da coisa julgada secundum eventum litis - difusos;

- erga omnes (impede outra ao coletiva)

- ultra partes (limitada ao grupo interessado, impedindo outra ao coletiva)

- sendo procedente ou improcedente o pedido, faz coisa julgada erga omnes;

O juiz no interfere no processo civil.

Na prtica, os promotores pedem essa autorizao judicial para no envolverem na discusso.

Esse j era o entendimento da jurisprudncia superior mesmo antes da lei 12.016/09.

Pedido genrico aquele previsto nos incisos do artigo 286 do CPC.

Presumir-se-o corretos os dados apresentados pelo exequente.

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