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AArea Lavoro
febbraic
0LAU50LE E A000RD
NEL 00NTRATT0 D LAV0R0
LA 0E5T0NE DELLE 00NTR0VER5E D LAV0R0
APPR0F0NDMENT
L`055ERVAT0R0 0UR5PRUDENZALE
12

Lavoro accessorio: proli ispettivi alla luce degli ultimi chiarimenti ministeriali
l recesso per giusticato motivo oggettivo solo illegittimo o illegittimo
per la maniIesta insussistenza del Iatto posto a base del licenziamento
L`autonomia Iunzionale del ramo d`azienda ai ni del trasIerimento ex art.2112 c.c.
5
5
18
L`0sservatorio giurisprudenziale di Iebbraio 5
Le nuove regole in materia di decorrenza degli eIIetti del licenziamento:
le conseguenze sul preavviso
22 La conciliazione obbligatoria nei licenziamenti per giusticato motivo oggettivo
28 La diIda accertativa per crediti patrimoniali alla luce del recente orientamento ministeriale
rriducibilit della retribuzione: contenuti, limiti e deroghe, con particolare riguardo
alla questione dei c.d. Iringe benet

l nuovo art.18 dello 5tatuto dei Lavoratori si applica o no al pubblico impiego?


L PUNT0 D V5TA
2013
38 0ollaborazioni a progetto nei call center alla luce della L. n.13/12 e della RiIorma Fornero
febbraio2013
2













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febbraio2013
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Ilpuntodivista

4
Ilnuovoart.18delloStatutodeiLavoratorisiapplicaonoalpubblicoimpiego?
diGesueleBellini

Approfondimenti

6
Il recesso per giustificato motivo oggettivo solo illegittimo o illegittimo per la manifesta
insussistenzadelfattopostoabasedellicenziamento
diEvangelistaBasile
12
Lautonomiafunzionaledelramodaziendaaifinideltrasferimentoexart.2112c.c.
diEdoardoFrigerio
18
Lenuoveregoleinmateriadidecorrenzadeglieffettidellicenziamento:leconseguenzesul
preavviso
diIacopoSenatori
22
Laconciliazioneobbligatorianeilicenziamentipergiustificatomotivooggettivo
diCarloA.Galli
28
La diffida accertativa per crediti patrimoniali alla luce del recente orientamento
ministeriale
diDarioMessineoeLauraGrasso
38
CollaborazioniaprogettoneicallcenterallalucedellaL.n.134/12edellaRiformaFornero
diDanieleIarussi

Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro

45 Irriducibilit della retribuzione: contenuti, limiti e deroghe, con particolare riguardo alla
questionedeic.d.fringebenefit
diMarcoFrisoni

Lagestionedellecontroversiedilavoro

54 Lavoroaccessorio:profiliispettiviallalucedegliultimichiarimentiministeriali
diFabrizioNativi

Losservatoriogiurisprudenziale

59 LOsservatoriogiurisprudenzialedifebbraio
acuradiEvangelistaBasile
2013
I l me n s i l e d i g i u r i s p r u d e n z a e d o t t r i n a g i u s l a v o r i s t i c a p e r l a g e s t i o n e d e l c o n t e n z i o s o
Giurista del Lavoro il
febbraio

febbraio2013
4
Ilpuntodivista

Giu rista del Lavoro il
Ilnuovoart.18delloStatutodeiLavoratorisiapplicaonoalpubblicoimpiego?
di Gesuele Bellini Funzionario del Ministero dellInterno e docente di Diritto del lavoro nelle PP.AA. e
amministrativodellavoropressolUniversitdellInsubria

TralevariedisputeinsorteinoccasionedellarecenteRiformadelmercatodellavoro,adoperadellaL.n.92/12,si
inseritaanchequellasullapplicazioneomenodellart.18delloStatutodeilavoratorialpubblicoimpiego.
La questione, apparentemente banale, ha messo in crisi, oltre agli stessi componenti del Governo, anche diversi
autorevolistudiosidellamateria.
Gi al momento dellapresentazionedel disegno di legge,dopo l'approvazionedel Consiglio dei Ministri, lo stesso
Ministro del Lavoro proponente e quello della Funzione Pubblica avevano dapprima affermato che la Riforma del
lavoro non si sarebbe applicata alla Pubblica Amministrazione, smentendolo nella stessa giornata con la
precisazionecheoccorrevaapprofondirelesamedellaquestione.
Abenguardareledisposizionidilegge,ilpubblicoimpiegoprivatizzatotrovalafondamentaledisciplinanelD.Lgs.
n.165/01, concernente norme generali sullordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni
pubblichealtrimentinotocometestounicodelpubblicoimpiego.
In particolare, lart.2, co.2, sancisce che i rapporti di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni Pubbliche sono
disciplinatidalledisposizionidelcodicecivileedalleleggisuirapportidilavorosubordinatonell'impresa,fattesalve
lediversedisposizionicontenutenellostessodecreto,chenonsonopocheechesigiustificanodallecondizionidi
specialitcaratteristichedellavoropubblico.
Pertanto,alpubblicoimpiegosiapplicanodiversenormecivilistiche,tracuilart.2119c.c.(licenziamentopergiusta
causa) e lart.3 della L. n.604/66 (licenziamento per giustificato motivo soggettivo) e, per espresso richiamo
contenutonelco.2dellart.5,siapplicalart.2016intemadisanzionidisciplinarirelativealnonrispettodellobbligo
didiligenza,obbedienzaefedeltdicuiagliartt.2014e2015c.c..
LestensionedellaL.n.300/70allePubblicheAmministrazioni,elesuccessivemodificazioniedintegrazioniincui
contenutoildiscussoart.18invecedispostaallart.51,co.2,nelqualesiprecisachesiapplicaaprescinderedal
numerodeidipendenti.
Secondoquestultimadisposizionedilegge,ilrinvioalloStatutodeiLavoratorioperatoconlutilizzodellatecnica
del c.d. rinvio mobile, in quanto si riferisce espressamente alla legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive
modificazioniointegrazioni,recependocosautomaticamentelevoluzionedellastessaeseguendotaleprocedura
verrebbedaritenerecheilnuovoart.18siapplichiinteramentealpubblicoimpiego.
Tuttavia, a mettere in dubbio questultima affermazione proprio la formulazione dellart.1 della L. n.92/12, il
quale al co.7 precisa che le disposizioni della presente legge, per quanto da esse non espressamente previsto,
costituiscono principi e criteri per la regolazione dei rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche
amministrazionidicuiall'articolo1,comma2,deldecretolegislativo30marzo2001,n.165,mentreilsuccessivo
co.8, specifica, altres che al fine dell'applicazione del comma 7 il Ministro per la pubblica amministrazione e la
semplificazione, sentite le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative dei dipendenti delle
amministrazioni pubbliche, individua e definisce, anche mediante iniziative normative, gli ambiti, le modalit e i
tempidiarmonizzazionedelladisciplinarelativaaidipendentidelleamministrazionipubbliche.
Lenunciazione operata dal legislatore che non stata certo delle pi felici con l'inciso al co.7 dell'art.1 per
quanto da esse non espressamente previsto sembrerebbe lasciare intendere che le disposizioni della Riforma
Fornero, in quanto principi dell'ordinamento, si applichino fin dalla data della sua data in vigore, mentre si dovr
attendereildecretoattuativodelMinistrocompetente,limitatamenteall'attuazionediquantononespressamente
disciplinato.
Nondimeno,lestensionechesiprevedenelsuccessivoco.8chelasciaintenderechequelchesihainmenteforse
nonunaveraestensionedellaRiforma,maunasuariformulazionespecificafarebberitenerechelapplicazione
dellart.18allaPubblicaAmministrazionepossaavveniresolodopofutureiniziativelegislative.
Tuttavia, se si sposa questa tesi che appare a chi scrive la pi convincente lentrata in vigore della L. n.92/12,
poneinessereunulterioreproblematicadovutaallacreazionediunasortadivuotolegislativo,poichseilvecchio
art.18 stato abrogato dalla legge Fornero e il nuovo art.18 non ancora applicabile bisogna capire da quale
disciplina regolamentato leventuale licenziamento dei dipendenti pubblici e in particolare quale tutela a loro si
applica.

febbraio2013
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Ilpuntodivista

Giu rista del Lavoro il
Perquelcheriguardaillicenziamentodisciplinarenonvidubbiocheessooperigianchenellavoropubblicoed
regolatoperaltrononsolodallacontrattazionecollettiva,madadiverseedettagliatedisposizionidileggechesono
state introdotte dai decreti Brunetta, da ultimo il D.Lgs. n.150/09, che ha fissato precise fattispecie che ne
integranoilricorso.Ilmedesimodiscorsopufarsiperilicenziamentidovutiaragionieconomiche.
Ilproblemadarisolvere,allora,senellambitodellePubblicheAmministrazionisiaammissibileunatuteladiversa
daquellasolorisarcitoria,comestataprevistanellambitoprivatodallaL.n.92/12.
Alriguardo,varilevatocomeinmeritoallaspettodisciplinaredelpubblicoimpiego,conprevisionidifattispeciedi
licenziamento, risulta gi in essere una precisa procedura che va dalla contestazione delladdebito fino
allirrogazionedellasanzione,lacuiviolazionecomportaeffettidifferentirispettoaquelliprevistidallaL.n.92/12:
questultima,allart.1,co.42,lett.b),novellandoilco.6dellart.18,prevedeilpagamentodiunindennitrisarcitoria,
mentreilD.Lgs.n.165/01sancisceunanullitradicaleeinsanabile.
AncheillicenziamentopermotivieconomicioperativonellaPubblicaAmministrazione,giacchstatointrodotto
daqualcheanno,ciodallentratainvigoredellaL.n.183/11(c.d.LeggediStabilit).
Con tale disciplina, modificando lart.33 del D.Lgs. n.165/01, si prevista una sorta di cassa integrazione per i
dipendenti pubblici, disponendo che gli stessi, qualora vengano dichiarati in esubero e non pi utilmente
impiegabili nellambito dellorganizzazione, n trasferibili in altre amministrazioni, siano messi in disponibilit per
24 mesi, nel corso dei quali percepiscono uno stipendio pari all80% di quello precedente e sono vincolati ad
accettareeventualipropostedialtreamministrazionicheintendanoassumerli.
Per ci che concerne gli effetti del licenziamento dovuto a ragioni economiche che risulti non manifestamente
insussistente, nella L. n.92/12 si prevede solo unindennit risarcitoria, ma non si pu non esprimere perplessit
sullestensione di questa norma al lavoro pubblico, in quanto in questo contesto si configurerebbe un danno
erarialeacaricodeldirigentepubblicoautoredellicenziamentoecicostituirebbesenzaltrounfortedeterrente
alleffettuazionedeilicenziamentidovutiagiustificatomotivooggettivo.
Stessa argomentazione va sostenuta nel caso di licenziamenti disciplinati dal nuovo co.5 dellart.18, in cui
emergerebbechenonvisonogliestremiperlagiustacausaogiustificatomotivosoggettivo:ancheintaleipotesila
tutela risarcitoria condurrebbe sempre a un danno erariale a cui il dirigente, in particolar modo nelle situazioni
menocerte,difficilmenterischierebbediesporsi.
Alla luce delle suddette considerazioni si pu, pertanto, concludere che i principi e i criteri contenuti nella L.
n.92/12 in tema di licenziamenti individuali non hanno in realt modificato le linee fondamentali dei dipendenti
delle Pubbliche Amministrazioni, ma la loro concreta applicazione va contemperata con le varie norme speciali
presentiintalesettore,risultandononsempreagevolelambitoapplicativodelleprimee,dunque,nonsipuche
sperareuninterventocorrettivoodiinterpretazioneautenticadapartedellegislatore.


febbraio2013
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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Il recesso per giustificato motivo oggettivo solo illegittimo o illegittimo per la
manifestainsussistenzadelfattopostoabasedellicenziamento
acuradiEvangelistaBasileAvvocatoinMilanoPartnerStudioLegaleIchinoBrugnatelli

Incasodiillegittimitdellicenziamentopergiustificatomotivooggettivo,laRiformaFornerohaarticolatoilsistema
di tutele per il lavoratore in due possibili sanzioni, che stanno tra loro in rapporto di regola ed eccezione, dove la
sanzioneregolarappresentatadallacondannaafavoredellavoratoredellindennitrisarcitoriaonnicomprensiva
determinatatraunminimodidodicieunmassimodiventiquattromensilit,mentrelareintegrazioneleccezione,
applicabile solo in caso di manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento ovvero nelle ipotesi di
nullit.
Nellungocamminointerpretativodellagiurisprudenza,alfinediraggiungereunamaggiorestabiliteprevedibilit
nellapplicazione delle nuove norme, si commenta la recente ordinanza del Tribunale di Milano del 20 novembre
2012, dove stato stabilito che solo i motivi della soppressione del posto di lavoro e il nesso di causalit
compongono il fatto posto a base del licenziamento, mentre il repechage elemento esterno al fatto, che, se
mancante,ancheinmodomanifesto,determinaesclusivamentelapplicazionedellatutelarisarcitoria.


Premessa
Come noto, la L. n.92/12 (c.d. Riforma Fornero) ha
modificato lart.18 dello Statuto dei Lavoratori,
modellando la sanzione per il licenziamento
illegittimo a seconda della gravit del motivo
invalidante.
Perquantoconcerneillicenziamentopergiustificato
motivo oggettivo (gmo) che per lart.3 della L.
n.604/66 ricorre in presenza di ragioni inerenti
allattivit produttiva, allorganizzazione del lavoro e
alregolarefunzionamentodiessailLegislatoreha
distinto due possibili sanzioni, che stanno tra loro in
rapportodiregolaedeccezione.
Se a seguito dimpugnazione giudiziale il
magistratodellavoroaccertacheillicenziamentoper
giustificato motivo oggettivo solo illegittimo
applicher la sanzioneregola della condanna a
favore del lavoratore dellindennit risarcitoria
onnicomprensiva, determinata tra un minimo di
dodici e un massimo di ventiquattro mensilit
dellultima retribuzione globale di fatto, in relazione
allanzianit del lavoratore e tenuto conto del
numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni
dellattivit economica, del comportamento e delle
condizioni delle parti (indennit che chiameremo
pesante per distinguerla da quella leggera da
sei a dodici mensilit che si applica in caso di
licenziamentoinvalidopervizidiformaoprocedura).
Se, invece, il giudice del lavoro accerta che il
licenziamento illegittimo per la manifesta
insussistenza del fatto posto a base del
licenziamento, ossia per un vizio qualificato, allora
trover applicazione la sanzioneeccezione della c.d.
reintegraleggera,ovverolacondannadeldatoredi
lavoro alla reintegrazionedel lavoratore nel postodi
lavoro e al pagamento di unindennit risarcitoria
commisurata allultima retribuzione globale di fatto
dalgiornodelrecessofinoallaeffettivariammissione
in servizio, dedotto laliunde perceptum e
percipiendum, ma comunque con un limite massimo
di dodici mensilit (a cui tuttavia va aggiunto il
versamentodeicontributiprevidenzialieassistenziali
maggioratidegliinteressilegali).
Ovviamente,laddoveilmagistratodellavorodovesse
accertare addirittura la pi grave fattispecie del
licenziamento nullo perch discriminatorio o
comunque riconducibile a una delle ipotesi di nullit
di cui allart.18, co.1, Statuto dei lavoratori
applicher la sanzione massima della reintegra
pesante di cui ai co.2 e 3 (si tratta, nella sostanza,
della sanzione contenuta nel testo dellart.18 ante
Riforma).
A questo punto, importante cercare di capire
quando un licenziamento per giustificato motivo
oggettivo solo illegittimo o lo manifestamente,
perch da ci dipender lapplicazione, rispettiva
mente, della sanzioneregola (indennit risarcitoria
pesante) o sanzioneeccezione (reintegra legge
ra). In questa analisi ci avvantaggeremo della
recente ordinanza 20 novembre 2012 del Tribunale
di Milano (estensore dott. Casella), una delle
primissimeinmateria,nellaqualeinpresenzadiun
recesso per giustificato motivo oggettivo ritenuto
illegittimo (ma non manifestamente insussistente)
per violazione del repechage il magistrato del
lavoro ha condannato il datore di lavoro al
pagamento della sola indennit risarcitoria

febbraio2013
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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
quantificata, nelloccasione, in venti mensilit di
retribuzione,senzareintegrareillavoratore.

I requisiti di legittimit del licenziamento per GMO


eleoscillazioniinterpretativedellagiurisprudenza
Primaancoravediamotuttaviaglielementiessenziali
che connotano il licenziamento per giustificato
motivooggettivo,ossiaglielementiinforzadeiquali
si ritiene integrata la fattispecie dicuial citato art.3,
L.n.604/66.
Incominciamo col dire che, per giurisprudenza
consolidata,leragioniinerentiallattivitproduttiva,
alorganizzazione del lavoro e al regolare
funzionamentodiessacoincidonocon:
lasoppressionedelpostoderivantedacessazione
di attivit o reparto, ristrutturazione aziendale e
terziarizzazione
1
;
nesso di causalit tra le ragioni addotte a
giustificazione del recesso e la soppressione di
quelprecisopostodilavoro;
prova dellinutilizzabilit del lavoratore in altre
mansioni(c.d.repechage);
scelta della persona da licenziare secondo criteri
dicorrettezzaebuonafede.
In linea di massima, se nel corso del giudizio
dimpugnazione di licenziamento il datore di lavoro
riesce a fornire la prova della sussistenza degli
elementi sopra indicati, avr ottime possibilit di
vincerelasuacorsaaostacolievedereconfermatala
validit del provvedimento espulsivo dal magistrato
del lavoro (nei quattro gradi di giudizio previsti dal
nuovo rito speciale dei licenziamenti). Tuttavia, chi
frequentaleauleditribunalesaperfettamentechela
certezza di riuscire a convincere il magistrato del
lavorodellalegittimitdellicenziamentononcmai,
anche nei casi in cui il provvedimento espulsivo
appaiapienamentegiustificato.Infatti,lavalutazione
del giustificato motivo oggettivo legittimante il
recesso anzitutto un giudizio prognostico, che il
datore di lavoro fonda di norma sulla previsione
dellesito di una riorganizzazione o dellandamento
economicofinanziariodellaziendae,talvolta,questa
previsionepuvariarerispettoalleaspettativeopu
non essere condivisa dal giudice. Inoltre, alcuni
elementi a supporto della legittimit del recesso
potrebbero non essere provati documentalmente e

1
Nel giustificato motivo oggettivo possono rientrarvi, lato sensu,
anche alcune ipotesi di impossibilit sopravvenuta della
prestazione per inidoneit psicofisica permanente alla mansione,
detenzione etc. Tali fattispecie esorbitano tuttavia dalloggetto
dellapresentetrattazione.
necessitare della prova testimoniale, che come tutti
sannomoltoaleatoriaedallesitoimprevedibile.
Infine e questo largomento decisivo che ha
indotto il legislatore a relegare la reintegra nel
ristretto ambito del licenziamento manifestamente
invalido la giurisprudenza caratterizzata da
orientamenti diversi in tema di giustificato motivo
oggettivo, percui lesito delsindacato giudiziale pu
dipendere dalla sensibilit e dallopinione di ciascun
giudice del lavoro, mutevole allinterno di un
medesimoTribunale,diunastessaCortedAppelloe
addirittura in Cassazione (chi segue le rassegne di
giurisprudenza sa che in questa materia si possono
reperire pronunce di segno opposto a distanza di
pochigiorniancheinCassazione).

Soppressionedelpostoenessodicausalit
Solo per soffermarci su qualche esempio, sappiamo
che la soppressione del posto di lavoro per
ristrutturazione aziendale (o anche chiusura di
reparto) costituisce una delle ragioni pi solide per
giustificare il recesso. Tuttavia, la ristrutturazione
puesseremotivataamontedasvariateesigenze
del datore di lavoro: un rinnovamento tecnologico,
una pi efficiente organizzazione del lavoro che
consenta di ridurre i costi, far fronte a una crisi di
fatturato o a un tendenziale decremento di utili,
oppure ancora per incrementare i profitti.
Nonostanteingiurisprudenzasiaffermiapiriprese
linsindacabilit nel merito delle scelte imprendito
riali
2
da cui, a stretto rigore, dovrebbe conseguire
limpossibilit da parte del giudice di intromettersi
nella valutazione delle esigenze che a monte
determinanolariduzionediorganicononmancano

2
"Il motivo oggettivo di licenziamento determinato da ragioni
inerenti all'attivit produttiva deve essere valutato dal datore di
lavoro, senza che il giudice possa sindacare la scelta dei criteri di
gestionedell'impresa,poichtalesceltaespressionedellalibert
di iniziativa economica tutelata dall'art. 41 Cost." (Cass.14
dicembre1998,n.12554).Nellagiurisprudenzadimerito,tralepi
chiare:Aisensidellart.5L.604/1966loneredellaprovainordine
alla sussistenza del giustificato motivo a carico del datore di
lavoroilqualetenutoafornireladimostrazione:dellaeffettivit
delle ragioni poste a fondamento del licenziamento, dellesistenza
del nesso di causalit tra le ragioni inerenti lattivit produttiva o
lorganizzazione del lavoro e lestromissione del lavoratore ().
Come ripetutamente affermato dalla Suprema Corte, al Giudice
non consentito di sindacare la scelta dei criteri di gestione
dellimpresa, le modalit di attuazione della riorganizzazione
aziendalentantomenolopportunitditaledecisionespettando
tutto ci esclusivamente allimprenditore quale espressione della
libert di iniziativa economica di cui allart.41 Cost.. Ci su cui il
giudice deve intervenire invece accertare se effettivamente la
riorganizzazione vantata dallazienda stata posta in essere e se
daessaconseguitocomeeffettoilvenirmenodellaposizionedel
lavoratore licenziato (Tribunale di Milano, 10 giugno 2011,
n.2484,Giudiceest.Dott.ssaBianchini).

febbraio2013
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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
pronunce che negano la validit del licenziamento
motivato da esigenze di maggior efficienza e
incremento di profitto. Tipico, in questo senso,
lorientamentosecondocui:

Il licenziamento individuale per giustificato motivo


oggettivo, ex art.3 l. 15 luglio 1996 n.604,
determinato non da un generico ridimensionamento
dell'attivit imprenditoriale, ma dalla necessit di
procedere alla soppressione del posto o del reparto
cui addetto il singolo lavoratore, soppressione che
non pu essere meramente strumentale a un
incremento di profitto, ma deve essere diretta a
fronteggiaresituazionisfavorevolinoncontingenti
3
.

Parimenti, pur essendosi recentemente consolidato


lorientamento giurisprudenziale che ammette il
licenziamento determinato dalla distribuzione tra
altri lavoratori delle mansioni assegnate a quello
licenziato
4
Aifinidellaconfigurabilitdellaipotesidi
soppressione del posto di lavoro, integrante nella
impossibilit di una diversa collocazione del
dipendente il giustificato motivo oggettivo di
recesso, non necessario che vengano soppresse
tutte le mansioni in precedenza attribuite al
lavoratore licenziato, nel senso della loro assoluta,
definitiva eliminazione nell'ottica dei profili tecnici e
degli scopi propri dell'azienda di appartenenza,
atteso che le stesse ben possono essere soltanto
diversamente ripartite e attribuite nel quadro del
personale gi esistente, secondo insindacabili e
valide, o necessitate, scelte datoriali relative ad una
ridistribuzione o diversa organizzazione imprendito
riale, senza che detta operazione comporti il venir
meno della effettivit di tale soppressione
5
), non
sono mancate pronunce di segno contrario (seppur
nonrecenti:Cass.n.5419/97;Cass.n.7199/95).
poi sufficientemente consolidata lopinione
secondo cui il licenziamento pu essere giustificato
da un decentramento produttivo o anche una
terziarizzazione, che comporti laffidamento a
soggetti esterni di servizi vari o di un ciclo
produttivo
6
.Difatto,inquesticasi,ildatoredilavoro
continua ad avvalersi di un certo servizio o lavoro,

3
Cass.n.19616/11;Cass.n.4164/91.
4
Cass.14giugno2000,n.8135,NGL,2000,p.747.
5
NellostessosensoancheCass.sez.lav.,9agosto2003,n.12037;
daultimoCass.civ.,sez.lav.,30novembre2010,n.24235,inGiust.
civ. Mass.2010,11,1529 e Cass. civ., sez. lav. 25 marzo 2011,
n.7006,inGiust.civ.Mass.2011,fasc3,pag.473.
6
Cass.n.11465/12;Cass.n.6222/98;Cass.n.3128/94.
ma decide di non svolgerlo in via diretta, bens di
affidarlo allesterno (di acquistarlo). A questo punto,
per, ci si chiede con esiti contrastanti se tale
terziarizzazione possa essere validamente integrata
anchedallaffidamentoauncollaboratoreautonomo
oparasubordinato(uncollaboratoreaprogettooun
agente) dellopera prima assegnata al dipendente
licenziato.Aunorientamentopiseveroincuisi
esclusa la legittimit di un licenziamento per
sostituzione di un dipendente con un collaboratore
parasubordinato(Cass.n.755/12)sisonoaffiancate
pronuncedisegnooppostoealtre,ancora,incuisi
addirittura ammessa la sostituzione di un lavoratore
subordinato con volontari o con apprendisti
(nellotticadiunariduzionedicosti:Cass.24febbraio
2012,n.2874).

Provadellimpossibilitdelrepechage
Lestesseincertezzesipossonoevidenziareintemadi
repechage, il quale impone al datore di lavoro di
provare oltre alla sussistenza delle ragioni addotte
a sostegno del recesso e al nesso di causalit
limpossibilit di adibire utilmente il lavoratore a
mansionidiversedaquellecheeglisvolgeva,conci
aderendo alla teoria secondo cui il licenziamento
giustificato solo come extrema ratio. Anche su
questo tema vi chi ritiene che il giudizio di
ricollocabilit del dipendente licenziato debba farsi
sulla base degli elementi di fatto esistenti al
momento della comunicazione del licenziamento e
non a situazione future: Cass. n.12261/03; Cass.
n.16106/01 e chi, al contrario, sostiene che il
controllo giudiziale possa spingersi a verificare che
entrouncongruolassoditempo(dinormaseimesi)
non vi siano state nuove assunzioni nella stessa
qualifica(Cass.n.9204/96;Cass.n.9369/96).
Dubbivisonoanchesullaripartizionedelloneredella
prova, sulloggetto dellobbligo e sullestensione
spaziale della verifica imposta al datore di lavoro. Si
sostiene talora che spetti al lavoratore quantomeno
indicare le mansioni in cui avrebbe potuto essere
impiegatoechecomunquelonereimpostoaldatore
di lavoro di provare linutilizzabilit debba essere
contenuto entro limiti di ragionevolezza nonch
nellambito delle deduzioni delle parti (Cass.
n.6501/12; Cass. n.3198/1987
7
), mentre in altre

7
Il datore di lavoro ha l'onere di provare, anche mediante
elementi presuntivi ed indiziari, l'impossibilit di una differente
utilizzazione del lavoratore in mansioni diverse da quelle
precedentemente svolte; tale prova, tuttavia, non deve essere
intesa in modo rigido, dovendosi esigere dallo stesso lavoratore
cheimpugniillicenziamentounacollaborazionenell'accertamento
di un possibile repechage, mediante l'allegazione dell'esistenza di

febbraio2013
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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
occasioni si detto che lonere probatorio non pu
essere posto direttamente o indirettamente a carico
del lavoratore (Cass. n.8254/92). Parte della
giurisprudenza limita poi lonere probatorio a
mansioni professionalmente equivalenti a quelle
svolte da ultimo dal dipendente licenziato (Cass.
n.6067/94; n.2881/92), ma non sono mancate
pronuncenellequalisi richiestaunaverificaanche
in mansioni inferiori (soprattutto in tema di
licenziamento per inidoneit sopravvenuta alla
mansione).
Infine,siponeilproblemadellambitoinriferimento
al quale da valutare linutilizzabilit: per alcuni la
dimostrazione deve concernere lintera azienda e
non un singolo reparto o sede (Cass. n.19842/10),
mentre per altri la valutazione potrebbe essere
limitata alla sede in cui il dipendente impiegato,
soprattutto se in precedenza ha rifiutato trasferi
mentiadaltresedi(Cass.n.2881/92).

Sceltadellapersonadalicenziare
Da ultimo, come abbiamo visto, oltre alla
dimostrazione delleffettivit della soppressione del
posto,delnessodicausalittralaragioneaddottae
il recesso e linutilizzabilit del dipendente altrove, il
datore di lavoro dovr comunque provare la
correttezza della scelta della persona licenziata. In
particolare,nei casi di mansioni fungibili, il datore di
lavorodovrdimostrareilmotivopercuihasceltodi
licenziare Tizio anzich Caio e ci non sulla base di
valutazioni soggettive, ma sulla base dei criteri
oggettivi mutuati dai licenziamenti collettivi, primi
fratuttilanzianitdiservizio(lastinfirstout).

Le possibili soluzioni interpretative relative alla


nozionedimanifestainsussistenza
Stante le incertezze rilevate, e dunque lelevata alea
sullesito del giudizio dimpugnazione, occorre a
questo punto domandarsi in quali casi il giudice del
lavoro convintosi dellillegittimit del recesso
opter per la sanzioneregola del solo risarcimento
oppure per la sanzioneeccezione della reintegra.
Occorre in altri termini capire quale difetto del
licenziamentopergiustificatomotivooggettivopotr

altri posti di lavoro nei quali egli poteva essere utilmente
ricollocato, e conseguendo a tale allegazione l'onere del datore di
lavorodiprovarelanonutilizzabilitneipostipredetti;inoltre,pu
concorrere a provare la mancata effettuazione di altre assunzioni
nel periodo seguente il licenziamento per le medesime mansioni
gi assegnate al lavoratore licenziato anche l'esibizione da parte
del datore di lavoro del libro matricola, se completo e tenuto in
conformit con la legge.(Cassazione civile sez. lav., 26 aprile
2012,n.6501,Diritto&Giustizia2012,2maggio)
far dire al magistrato del lavoro che manifesta
linsussistenza del fatto posto a base del
licenziamento.

Allindomani della c.d. Riforma Fornero avevo


ipotizzatoduepossibilisoluzioniinterpretative.
Laprimasoluzionesifondasulpresuppostoche
tutti gli elementi che compongono il giustificato
motivo oggettivo sopra indicati effettiva
soppressionedelposto,nessodicausalit,repechage
e correttezza nella scelta del licenziato siano
essenzialiaifinidellavaliditdelrecesso,percuitutti
insieme compongono il fatto posto a base del
licenziamento. Se cos fosse, allora il giudice
dichiarer la sua manifesta insussistenza quando
allesito del giudizio difetter in modo evidente la
prova anche di uno solo di quegli elementi. La
reintegra leggera potr dunque derivare dalla
palese ineffettivit della ragione addotta a
giustificazione del recesso (dai bilanci viene
clamorosamente smentito il calo di fatturato su cui
poggiava la riduzione di personale) o della
soppressione del posto (il datore di lavoro assume
altri al posto del licenziato) oppure dallevidente
violazione dellonere del repechage (il datore di
lavoro avrebbe potuto impiegare il licenziato nel
repartoafiancoaquellochiuso)odeicriteridiscelta
(il lavoratore licenziato era quello con anzianit di
servizio pi elevata rispetto a un gruppo di operai,
adibitiallemedesimemansioni).
Lasecondasoluzionesibasasuunadifferente
rilevanza degli elementi che compongono il
giustificato motivo oggettivo. Atteso che stando
allaletteradellart.3dellaL.n.604/66ilgiustificato
motivo oggettivo integrato dalle ragioni inerenti
allattivit produttiva, allorganizzazione del lavoro e
al regolare funzionamento di essa, si pu ipotizzare
che solo i motivi della soppressione del posto e il
nessodicausalitcompongonoilfattopostoabase
del licenziamento, mentre il repechage e i criteri di
sceltasonodeglielementiesternialfatto,chese
mancanti, anche in modo manifesto potrebbero al
picondurrealrisarcimento,nonallareintegra.


febbraio2013
10
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Almomentoancoraprestoperdirequalidelledue
soluzioni prevarr, ci vorranno anni affinch la
giurisprudenzasiattestiinmodostabileeprevedibile
(esemprechenelfrattempoilnostrolegislatorenon
cambi di nuovo tutto). Tuttavia, lordinanza del
Tribunale di Milano in commento sembra aver
abbracciatolasecondasoluzione.

TribunalediMilano:laviolazionedelrepechagenon
integralamanifestainsussistenza
Il caso sottoposto allattenzione del Tribunale di
Milano riguarda un licenziamento per giustificato
motivo oggettivo disposto a causa della cessazione
dellappaltocuieraadibitoildipendentelicenziatoe
indifettodellaproceduraditentativoobbligatoriodi
conciliazione (art.7, L. n.604/66). Nel caso di specie,
come ha rilevato il giudice del lavoro adito, il datore
dilavorohamotivatocorrettamenteilrecessoconla
perdita dellappalto, ma non ha ottemperato
allonere del repechage, difettando completamente
la prova dellinutilizzabilit del dipendente in altre
mansioni.
Dalla motivazione non dato comprendere in quale
modo sia stato valutato il rispetto del repechage
(apparendo probabile che il magistrato abbia
addossato interamente sul datore di lavoro tale
prova), ma nel complesso largomentazione del
giudice convincente e segue lorientamento
prevalenteingiurisprudenza,secondocui:

Nel caso in cui una societ di servizi cessi


dall'esecuzionediunappalto()edaltraimpresale
subentri, la cessazione dellappalto pu costituire
giustificato motivo oggettivo di licenziamento, ma
tale licenziamento non costituisce atto dovuto,
rimanendo esso un atto che l'impresa cessante pu
deciderediintimare,salvocheabbialapossibilitdi
utilizzarediversamenteildipendente
8
.

Ma la parte interessante della motivazione quella


che concerne la scelta del regime sanzionatorio,
perch il magistrato rilevata lillegittimit del
recesso per il mancato assolvimento dellonere del
repechage ha optato per lindennit solo
risarcitoria (c.d. indennizzo pesante), quantificata in
venti mensilit di retribuzione, tenuto conto
dellanzianit del lavoratore, del numero dei
dipendenti, delle dimensioni dellattivit, del
comportamento e delle condizioni delle parti,

8
Cassazione civile sez. lav., 12 aprile 2006, n.8531, Giust. civ.
Mass. 2006, 4; Cassazione civile sez. lav., 20 settembre 2010,
n.19842.
nonch e ci deve aver avuto un peso determi
nante dellomessa procedura di conciliazione
preventiva.Talesceltastatamotivatadalfattoche
il datore di lavoro aveva provato la perdita
dellappaltooveillavoratoreerastatoimpiegato,per
cui a detta del magistrato il fatto posto a
fondamento del licenziamento era stato dimostrato
a sufficienza e non poteva parlarsi di un recesso
arbitrario, discriminatorio e neppure manifestamen
te invalido. Lerrore del datore di lavoro era
consistitonellomessadimostrazionedellapossibilit
di reimpiego del dipendente in altri appalti, ma
prosegue il giudice milanese il requisito del
repechage:

esulapropriamentedalfattopostoafondamento
del licenziamento, costituendone invero una
conseguenza, nel senso che il datore di lavoro
unavoltavenutamenolaposizionelavorativa
tenuto, prima di recedere dal contratto, a
verificare (secondo il principio di buona fede e
correttezzanellesecuzionedelrapportonegoziale)
se vi sia la possibilit di ricollocazione del
dipendenteallinternodellazienda.

In altre parole, come avevamo anticipato nella


seconda soluzione interpretativa proposta, lonere
delrepechagestafuoridalfattopostoafondamento
del licenziamento (la ragione della soppressione del
posto di lavoro) e il suo difetto non potr condurre
allareintegradellavoratore,ossiaaunapronunciadi
manifesta insussistenza del giustificato motivo
oggettivo. Lo stesso ragionamento, a questo punto,
dovrebbe essere fatto anche per leventuale difetto
delrispettodeicriteridisceltadapartedeldatoredi
lavoro, atteso che anche tale requisito forse ancor
pi del repechage esula dal fatto posto a
fondamentodelrecesso.Icriteridisceltaanchessi
riconducibiliaiprincipidibuonafedeecorrettezza
trovano applicazione solo dopo aver dimostrato
leffettiva soppressione del posto, il nesso di
causalit e lobbligo di repechage; oltretutto, la loro
applicazione deltuttoeventualeesubordinataalla
circostanza che il lavoratore licenziato sia impiegato
in mansioni fungibili con altri colleghi, perch se la
mansione soppressa unica non v alcuna
comparazionesoggettivadafare.
Certo, se la violazione dei criteri di scelta non
dovesse condurre mai alla reintegra del lavoratore
ingiustamentelicenziato,sipotrebbeobiettarecheal
datore di lavoro sar data dora in poi la facolt di
licenziare in presenza di motivi oggettivi i

febbraio2013
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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
lavoratori a lui meno graditi, sindacalizzati etc. A
fronte di tale obiezione si pu replicare che il costo
della scorretta applicazione dei criteri di scelta
molto alto (da un minimo di 12 a un massimo di 24
mensilit), tanto alto da scoraggiare a sufficienza
comportamenti arbitrari dai datori di lavoro e
comunquerisarcireadeguatamenteillavoratore.Per
di pi, al lavoratore licenziato rimarr pur sempre la
possibilit di dimostrare la discriminazione o il
licenziamentonulloperritorsivit,checomenoto
conduce alla massima sanzione della reintegra e del
risarcimento integrale (pari cio a tutte le
retribuzioni maturate fino alleffettiva riammissione
inservizio).

febbraio2013
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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Lautonomiafunzionaledelramodaziendaaifinideltrasferimentoexart.2112c.c.
acuradiEdoardoFrigerioAvvocatoinComo

La definizione dei corretti confini e delle caratteristiche del ramo dazienda, definito dallart.2112 c.c. come
articolazionefunzionalmenteautonomadiunattiviteconomicaorganizzata,hadatoluogoadampiocontenzioso
in conseguenza di impugnazioni da parte di lavoratori oggetto del trasferimento che sovente, in sede giudiziale,
hannoeccepitolillegittimitditrasferimentidiramodazienda,poichincontrastoconlenorme(sianazionaliche
europee) vigenti. La corretta individuazione delle concrete caratteristiche dellidoneo ramo trasferibile non per
agevole,conlaconseguenzadiesitigiudizialinonsempreunivoci.

Ilramodaziendacomearticolazionefunzionalmente
autonomadiunattiviteconomicaorganizzata
Negli ultimi due decenni i processi di
esternalizzazione di grandi e medie aziende, acuiti
anche dalla crisi economica dellultimo quinquennio,
hanno comportato una larga diffusione del
fenomeno del trasferimento (soprattutto in
conseguenza di vendita o affitto) dellazienda o del
ramodiessa,ossiadiunasuaarticolazionedotatadi
organicit operativa, talvolta con fenomeni di abuso
delmeccanismonegozialeprevisto,dalpuntodivista
commerciale,dagliartt.2556ss.c.c.eregolato,sotto
ilprofilodeirapportidilavoro,dalnotoart.2112c.c..
Le controversie giudiziali in tema sono conseguite
spesso dalle vicende relative ai rapporti di lavoro
facentipartedelleaziendetrasferite,soprattuttocon
lutilizzazione dello schermo del trasferimento
dazienda per mettere in pratica, in realt,
licenziamenticollettividifatto,senzairelativicostie
procedure, o per liberarsi di rami o settori aziendali
non pi redditizi, rappresentando spesso proprio i
rapporti di lavoro lelemento dellazienda pi
oneroso, di cui il datore di lavoro cedente mira a
liberarsi.
In tale contesto un gran numero di giudizi ha avuto
ad oggetto le caratteristiche che deve avere il ramo
dazienda affinch il trasferimento dei dipendenti in
baseallart.2112siavalidoenonsimulatoeinfrode
alla legge, in particolare verificando la sussistenza
della sua caratteristica principale, ovvero lautono
miaproduttivadelramostesso.
Due sentenze gemelle della Sezione Lavoro della
Cassazioneemessenelloscorsomesedidicembre(la
n.21710 e la n.21711, entrambe del 4 dicembre
2012) hanno esaminato la questione delle
caratteristiche del ramo dazienda al fine della
validit del trasferimento dazienda secondo i
principi scolpiti nellart.2112 c.c., in particolare nella
parte in cui si prevede che le disposizioni di tale

articolo si applichino al trasferimento di parte


dellazienda,intesacomearticolazionefunzionalmen
te autonoma di unattivit economica organizzata,
identificatacometaledalcedenteedalcessionarioal
momentodelsuotrasferimento.
Al riguardo opportuno evidenziarecome lart.2112
c.c. sia stato oggetto di molteplici modifiche nello
scorso decennio ed sempre necessario verificare
attentamente a quale regime legale si riferiscano
anche recentissime sentenze della Cassazione, che
per possono originare da vicende, come giudicate
dalle corti di merito, anche di un decennio prima.
Fondamentale quindi comprendere se, in
particolare, ai casi di specie via via analizzati dalla
Cassazione in tema di trasferimento di ramo
dazienda si applichi lattuale disciplina dellart.2112
c.c.soprarichiamata,comemodificatadallart.32del
D.Lgs. n.276/03 (la c.d. Legge Biagi), oppure previ
gentiprecettinormativi.

Cassazione4dicembre2012,n.21710
La prima delle due sentenze gemelle del 4
dicembre 2012 la n.21710 attiene a un
trasferimento di ramo dazienda del 2002, anteriore
quindi alla modifica legislativa sopra ricordata, e in
talecontestosicomprendelaffermazioneche:

essendo il trasferimento in questione precedente


lentrata in vigore del D.Lgs. n. 276 del 2003, art.
32, non v dubbio che esso dovesse riguardare
una entit economica organizzata in maniera
stabile la quale, in occasione del trasferimento,
conservi la sua identit, il che presuppone una
preesistente realt produttiva autonoma, e non
anche una struttura produttiva creata ad hoc in
occasione del trasferimento, o come tale
identificatadallepartidelnegoziotraslativo.


febbraio2013
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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Cassazione4dicembre2012,n.21711
Sicuramente di maggiore interesse la sentenza
n.21711 della sezione lavoro della Cassazione,
emessa lo stesso 4 dicembre 2012, attinente a una
fattispecie del 2008 e quindi con lapplicazione,
ratione temporis, dellart.2112 c.c. nella sua attuale
formulazione.
La vicenda allesame degli Ermellini pu cos
riassumersi: unindustria dellindotto automobilistico
del torinese, operante nel settore del disegno
industriale, della progettazione e realizzazione di
prototipi di autovetture, aveva ceduto il ramo di
aziendacostituitodaiservizidiguardania,receptione
fattorinaggio a una seconda societ, che da anni
avevagilappaltodeiservizidipuliziaconlimpresa
cedente. Una dipendente della prima azienda,
addetta a varie mansioni di carattere impiegatizio,
eraquindistatatrasferitaexart.2112c.c.,insiemeal
ramo dazienda, dalla prima alla seconda impresa;
tale lavoratrice contestava il predetto trasferimento
richiedendo giudizialmente laccertamento del
proprio diritto alla prosecuzione del rapporto presso
la societ cedente il ramo dazienda e rilevando, a
supportodellapropriadomanda,cheiltrasferimento
allasocietcessionarianonavevainrealtriguardato
unramodaziendamasolouninsiemeeterogeneodi
lavoratori, con la conseguente non applicabilit
dellart.2112c.c.ma,alcontrario,dellart.1406c.c.in
tema di cessione del contratto, necessitante in tal
caso il consenso del contraente ceduto, nella specie
nonespresso.
La societ cedente, costituendosi in giudizio, aveva
eccepito che a seguito della regolare procedura
prevista dallart.47 della L. n.428/90, era stato
legittimamente ceduto il ramo dazienda predetto
che, dal momento della cessione, la cessionaria
gestiva con propria organizzazione; questultima
aveva ripetutamente invitato la lavoratrice a
presentarsi al lavoro e, a fronte del rifiuto della
stessa e della sua assenza protratta, previa
contestazionedisciplinare,lavevalicenziata.Afronte
di tali allegazioni, previa disposta integrazione del
contraddittorioneiconfrontidellasocietcessionaria
(essendo stata eccepita dalla dipendente ricorrente
lesistenza di una cessione di contratto e quindi di
una fattispecie negoziale trilaterale) sia il giudice di
prime cure che la Corte dAppello di Torino
respingevanoledomandedellalavoratrice.
La lavoratrice ricorreva in Cassazione lamentando
cheilgiudicediappelloavevaerratonelritenereche
nel vigore della nuova formulazione dellart.2112,
co.5c.c.(novellato,comesopraricordato,dallart.32,
co.1, D.Lgs. n.276/03) il requisito della preesistenza
del ramo dazienda rispetto al momento del
trasferimento non potesse pi ritenersi sussistere,
ben potendosi configurare un legittimo trasferimen
to di unentit economica suscettibile di divenire
articolazione autonoma successivamente al trasferi
mento,aseguitodiidentificazionecometaleoperata
nel negozio traslativo del ramo dazienda, lamen
tando altres la ricorrente che n dal contratto di
cessione n dalla documentazione prodotta dalla
societ, risultava alcuna precisa identificazione del
ramodazienda.
La Cassazione, nella suddetta sentenza n.21711,
accoglievailricorsodellalavoratriceosservando:

in linea con la prevalente dottrina formatasi sul


punto, che in materia di trasferimento di parte
(c.d. ramo) di azienda, tanto la normativa
comunitaria (direttive CE nn. 98/50 e 2001/23)
quanto la legislazione nazionale (art.2112 c.c.,
comma 5 sostituito dal D.Lgs. 10 settembre 2003,
n. 276, art.32) perseguono il fine di evitare che il
trasferimentositrasformiinsemplicestrumentodi
sostituzionedeldatoredilavoro,inunapluralitdi
rapportiindividuali,conaltrosulqualeilavoratori
possano riporre minore affidamento sul piano sia
dellasolvibilitsiadellattitudineaproseguirecon
continuitlattivitproduttiva.

In base a tali affermazioni, la Suprema Corte, nella


sentenza in esame, aderisce alla tesi che il co.5
dellart.2112 c.c. (come sostituito dallart.32 del
D.Lgs. n.276/03) soprattutto nel paragrafo che
dispone che le disposizioni del presente articolo si
applicano altres al trasferimento di parte
dellazienda,intesacomearticolazionefunzionalmen
te autonoma di unattivit economica organizzata,
identificatacometaledalcedenteedalcessionarioal
momento del suo trasferimento vada interpretato
allalucedellanormativacomunitaria.Ciderivadalla
premessa stessa inserita nel predetto art.32 della
Legge Biagi, che statuisce come debbano restare
fermi i diritti dei prestatori di lavoro in caso di
trasferimento dazienda di cui alla normativa di
recepimento delle direttive europee in materia: in
particolare la direttiva CE n.2001/23 stabilisce,
allart.1, lett.b), che debba essere considerato come
trasferimento quello di unentit economica che
conserva la propria identit, intesa come insieme di
mezzi organizzati al fine di svolgere unattivit
economica,siaessaessenzialeoaccessoria.
Alriguardo,proseguelasentenzainesame,

febbraio2013
14
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
ne consegue che, nonostante talune difformi
opinioni basate sul dato letterale dellassenza,
nelle Direttive comunitarie, del concetto di
preesistenza (pur essendo previsto quello della
conservazione dellidentit), lentit economica
trasferita deve in realt ritenersi preesistente al
trasferimento,nonpotendoconservarsiquelloche
non c []. Il concetto di preesistenza deve poi
ritenersi necessariamente riferito ad una
articolazione funzionalmente autonoma
dellazienda, posto che qualunque lavorazione
aziendale, per poter essere ceduta, non potrebbe
che preesistere al negozio traslativo, essendone il
necessariooggettocontrattuale.

Il fondamentale punto di arrivo della sentenza


n.21711dellaCassazionequindiilseguente:

seppure pu oggi ritenersi che lautonomia


funzionale del ramo di azienda ceduto non
coincida con la materialit dello stesso (quanto a
strutture, beni strumentali ed attrezzature, etc),
ma possa consistere anche in un ramo
smaterializzato o leggero, costituito in
prevalenza da rapporti di lavoro organizzati in
modo idoneo, anche potenzialmente (od al netto
dei supporti generali sussistenti presso lazienda
cedente), allo svolgimento di unattivit
economica, ci non toglie che tale autonomia
dellentit ceduta debba essere obiettivamente
apprezzabile, sia pur con possibili interventi
integrativi imprenditoriali ad opera del
cessionario, al fine di verificarne limprescindibile
requisito comunitario della sua conservazione
non potendo ammettersi invece che tale legame
funzionale possa derivare (soggettivamente) solo
dalla qualificazione fattane dal cedente e dal
cessionario al momento del trasferimento,
consentendo ai soggetti stipulanti il negozio
traslativo (peraltro neppure portatori di superiori
interessi pubblici o collettivi), la libera definizione
della fattispecie cui la norma inderogabile si
applica, e ci in contrasto con la disciplina
comunitaria in ordine allinderogabilit dei diritti
deilavoratoriincasoditrasferimentodiazienda.

Intalesolcointerpretativosisituaancheunulteriore
recentissima sentenza della sez. Lavoro della
Cassazione
9
. Anche in questo caso, dibattendosi se
un intero stabilimento metalmeccanico di una

9
Cass.,sent.n.1456/13.
multinazionale,trasferitoadaltrasociet,costituisse
o meno un ramo dazienda valevole in base ai
principi dellart.2112 c.c., la risposta dei giudici di
legittimit stata in linea con le due sentenza gi
esaminate. In particolare la sentenza escludeva
lesistenza di un valido ramo dazienda (costituito,
come detto, addirittura da un intero stabilimento)
poich il ramo dazienda ceduto mancava sia della
presenza di un autonomo impulso organizzativo tale
da permettere alla struttura di funzionare
autonomamente sul mercato, impulso costituito di
personaleresponsabiledellevariefunzioni,didati,di
knowhowenonsolodimacchinari,siadellelemento
considerato pi importante dalla sentenza per
connotarelacapacitproduttiva,ovverolaclientela.
Pertanto la predetta sentenza ha ritenuto che
lelemento determinante per connotare un ramo
daziendafosselavviamentocommerciale,accantoa
unautonomarealtorganizzativa.
Ulteriore recente sentenza della Cassazione
10
ha
precisato che, ai fini della configurabilit di un
trasferimento dazienda, necessario che oggetto
del passaggio sia una realt produttiva funzional
mente autonoma, preesistente al trasferimento e
che in tale operazione conservi la propria identit:
nel caso deciso dalla Suprema Corte era emersa
infatti la sostanziale inidoneit dei beni materiali
ceduti a consentire lo svolgimento di qualsivoglia
attivit produttiva e il carattere quindi fittizio del
ramo dazienda trasferito, creato artatamente da
cedenteecessionarioproprioinvistadellacessione.
Ancora, unulteriore pronuncia degli Ermellini
11
ha
inequivocabilmente chiarito le caratteristiche del
ramo dazienda, quale unit produttiva autonoma
delineata dallart.2112, co.5. Per ramo dazienda, ai
fini della legittimit del trasferimento dei lavoratori,
deveintendersiognientiteconomicaorganizzatain
maniera stabile la quale, in occasione del
trasferimento,conservilasuaidentit,presupponen
dounarealtproduttivaautonomaefunzionalmente
esistente, e non anche una struttura produttiva
creataadhocinoccasionedeltrasferimento,ocome
tale identificata dalle parti del negozio traslativo.
Tale sentenza evidenzia quindi che non costituisce
cessione di azienda il contratto con il quale viene
realizzatalacessionedeiservizi(nelcasodispecieun
generico settore di servizi generali) ove tali servizi
non integrino un ramo o parte dellazienda n una
preesistente unit produttiva autonoma e funziona

10
Cass.,sent.n.20422/12.
11
Cass.,sent.n.5117/12.

febbraio2013
15
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
le. Ci in base tanto alla normativa comunitaria
(direttive CE nn.98/50 e 2001/23) quanto
allart.2112, che perseguono il fine di evitare che il
trasferimento si trasformi in semplice strumento di
sostituzione del datore di lavoro, in una pluralit di
rapporti individuali, con altro datore sul quale i
lavoratori possano riporre minore affidamento sul
piano sia della solvibilit sia dellattitudine a
proseguireconcontinuitlattivitproduttiva.

Ilproblemadellapreesistenzadelramodazienda
Lapplicazione pratica dei principi sopra ricordati,
come sanciti dai giudici di legittimit, stata
confermataanchedarecentisentenzedeitribunalidi
merito, chiamati spesso a valutare la legittimit di
trasferimentidazienda,impugnatidailavoratori.
I giudici del lavoro hanno cos chiarito che lart.2112
c.c. inapplicabile nei confronti del lavoratore non
addettoallattivitoalsettoreaziendaleoggettodel
trasferimento, essendo al riguardo necessario il
consenso del lavoratore, in tema di cessione di
contratto, previsto dallart.1406 c.c.
12
. Lo stesso
Tribunale
13
, in una controversia in cui il lavoratore
era stato escluso dal trasferimento di idoneo ramo
dazienda,rimanendoincaricoallacedente(impresa
destinata a chiudere), ha ritenuto che il ramo
daziendadebbaessere,inaccordoconlaprevalente
giurisprudenza e la normativa comunitaria, preesi
stente e debba mantenere lidentit economica in
occasione del trasferimento e che il mancato
passaggio presso il cessionario (nei casi specifici
previstidallalegge,art.47,co.5,L.n.428/90)diparte
del personale facente parte del ramo aziendale
ceduto costituisca ipotesi eccezionale, connessa a
ipotesidiimpreseinoggettivasofferenzaeconomica.
Lo stesso tribunale ambrosiano
14
, al riguardo delle
caratteristiche che debba avere il ramo dazienda,
quale articolazione funzionalmente autonoma di
unattivit economica organizzata, identificata come
tale dal cedente e dal cessionario al momento del
trasferimento (in base allattuale formulazione
dellart.2112, co.5 c.c.) ha negato che possa
costituire ramo idoneo al trasferimento unartico
lazione aziendale utilizzata come un contenitore
allinterno del quale inserire prodotti non pi di
interesseelavoratoriineccedenza.
Si deve rilevare, per, che le sentenze sopra
esaminate, soprattutto quelle di Cassazione,
sembrano in alcuni casi sorvolare sul problema che

12
Trib.Milano,sez.lav.,sent.30dicembre2011,n.6333.
13
Trib.Milano,sez.lav.,sent.19luglio2011,n.3746.
14
Trib.Milano,sez.lav.,sent.5ottobre2010,n.3991.
lattuale art.2112, co.5 c.c. (come novellato
dallart.32, D.Lgs. n.276/03) pare abbia eliminato,
rispetto al passato, il requisito della preesistenza
dellautonomia funzionale del ramo dazienda,
reputando sufficiente la sua esistenza al momento
deltrasferimento.Laquestionedellapreesistenzadel
ramo dazienda, apparentemente negata dalla
norma, viene in essere soprattutto quandoil settore
aziendaleindividuatosiacostituitoprincipalmenteda
rapportidilavoro.Sigidetto,infatti,esaminando
la sentenza n.21711/12 della Cassazione, come il
ramo dazienda possa consistere anche in un ramo
smaterializzato o leggero, costituito in preva
lenza da rapporti di lavoro organizzati in modo
idoneo allo svolgimento di unattivit economica. In
particolare il problema che si pone se tale
organizzazione dei rapporti di lavoro debba essere
preesistente al trasferimento dazienda o, come si
argomenterebbe dalla lettura dellattuale co.5
dellart.2112, possa anche essere individuata dalle
parti al momento del negozio circolatorio. Al
riguardo il Tribunale di Milano
15
ha stabilito che
ancoroggidebbaritenersifermoilprincipiosecondo
il quale, ai fini dellapplicazione della norma in
parola, sia necessario che il trasferimento interessi
unentit economica preesistente organizzata in
manieraautonomaperlaproduzioneeloscambiodi
beni e servizi. Tale conclusione, in apparente
contrasto con il dettato normativo, muove dalla
considerazione che la direttiva europea n.23/01 (il
cui recepimento costituiva uno degli obiettivi
dellart.1, legge delega n.30/03) afferma che
considerato come trasferimento ai sensi della
presente direttiva quello di unentit economica che
conserva la propria identit, intesa come insieme di
mezzi organizzati al fine di svolgere unattivit
economica, sia essa essenziale o accessoria. Da ci
discende,secondoiltribunalemilanese,chedovendo
ilgiudiceadottare,tradiversepossibililetturediuna
norma interna, quella maggiormente aderente al
diritto comunitario, interpretare il co.5 dellart.2112
affermando che non pi necessaria la
preesistenza vorrebbe dire andare contro la
normativa europea che si espressa in termini di
conservazionedellapropriaidentit,presupponendo
quindi la preesistenza di un insieme di mezzi
organizzati al fine di svolgere unattivit economica,
nonpotendosiconservarecichenonpreesista.
Pi aderente alla novella del 2003, che come detto
pare aver soppresso dalla definizione di ramo

15
Trib.Milano,sez.lav.,sent.30giugno2010,n.2966.

febbraio2013
16
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
dazienda il requisito della preesistenza e della
conservazione dellidentit nel trasferimento,
prevedendo che larticolazione funzionalmente
autonoma possa essere identificata come tale dal
cedente e dal cessionario al momento del
trasferimento, appare ulteriore pronunzia del
TribunalediMilano
16
:intalesentenzasiaffermache
se nel trasferimento lunit ceduta deve conservare
la propria identit, non potendo esservi dubbio che
detta unit debba esistere al momento dellopera
zione contrattuale, con la conseguenza che seppur
identificata al momento della cessione lartico
lazione aziendale deve avere una propria autonomia
ecompiutezzafunzionalegipercomeindividuatain
seno alla cedente, e cos trasferirsi presso il
cessionario. Diversamente, secondo il giudice
milanese, si giungerebbe ad ammettere come
possibile la cessione di un complesso di beni e
lavoratori privi di qualsivoglia connessione organiz
zativa e funzionale e aggregati occasionalmente solo
ai fini della cessione, consentendo cos ai datori di
lavoro di poter operare una selezione soggettiva
della forza lavoro da trasferire; viceversa non
possibile, anche con lattuale formulazione del co.5
dellart.2112 c.c., che oggetto del trasferimento
siano gruppi di lavoratori dotati di singole
professionalit eterogenee e disunite, dovendosi
sempre configurare, ai fini della legittimit della
cessione, unarticolazione funzionalmenteautonoma
diunattiviteconomicaorganizzata.
Insostanzailprincipiochesidesumedallanormativa
vigente che, quando il trasferimento abbia ad
oggettoprevalentementedeirapportidilavorosenza
beni materiali di particolare rilevanza, lautonomia
funzionale del ramo oggetto del trasferimento sia il
principale strumento di controllo della genuinit del
trasferimento stesso. Al contrario, se il complesso di
lavoratori ceduti non appare dotato di un comune,
rilevanteknowhow,utileperleserciziodellimpresa,
eseisingolilavoratorinonsonopartediuninsieme
coeso nel quale possano partecipare con le proprie
competenze e mansioni specifiche, non pare
possibile ritenere che oggetto del trasferimento sia
unentit economicamente e, quindi, giuridicamente
rilevanteaifinidellart.2112c.c..

Laproblematicaapplicazionedeiprincipiintemadi
individuazionediramodazienda
Se i principi sopra enunciati appaiono sul piano
teoricopiuttostoconsolidati,laloroapplicazionenon

16
Trib.Milano,sez.lav.,sent.16luglio2010,n.3245.
sempre ha trovato da parte dei giudici di merito
univoca attuazione. In particolare, una rilevante
sentenza della Corte dAppello di Milano
17
pone
significative questioni allimpianto sopra delineato.
La vicenda decisa dalla corte milanese ha, invero,
tratti abbastanza ricorrenti: una grande societ di
telecomunicazione decideva infatti di esternalizzare
un proprio servizio di call center, trasferendone il
relativo ramo. A tale trasferimento si opponeva una
parte dei lavoratori addetti, sostenendo il carattere
fittiziodelramodaziendaindividuatoelillegittimit
del trasferimento, peraltro a societ che si poi
trovata in grave difficolt economica. La Corte
dAppello,affermandocheIllegislatoredel2003ha
abrogato il requisito della identit preesistente
dellarticolazione autonoma da trasferire e ha
stabilito, invece, che spetta al cedente e al
cessionario di identificare, al momento del
trasferimento,lafrazionedellaziendainteressatadal
mutamentodititolarit,confermavalapronunciadi
primo grado soprattutto in base alla considerazione
che,essendostatotaleramopoioggettodicontratto
dappaltotralacedenteelacessionaria,avevaquindi
le caratteristiche di autonomia tali da renderlo un
valido ramo dazienda. Tale pronuncia non riteneva
quindi sufficiente a dimostrare il carattere non
genuino del ramo il fatto che la societ cessionaria
fosse quasi subito entrata in crisi, n che con il
personale addetto al call center fosse stata ceduta
solo una parte dellattivit dello stesso (essendone
rimasta una porzione in capo alla cedente), n che
con la cessione del ramo fossero stati trasferiti solo
alcunibenimateriali(computer,telefoniecc),mache
i principali software e sistemi necessari per
loperativit del call center fossero rimasti alla
cedente, n che infine il ramo ceduto avesse una
scarsa autonomia gestionale. Al contrario, la Corte
dAppelloaffermavache:

cichecontaaifinidellaverificasullasussistenza
della autonomia del ramo la capacit da parte
del ramo ceduto, di dare vita ad un ciclo
produttivo completo, ovviamente riferito allatti
vitceduta.Eallora,selattivitcedutaquelladi
assistenza clienti e di call center, nella natura
dellattivit stessa che obiettivi e procedure siano
fissati in modo centralizzato e uniforme
dallaziendachefruiscedelservizio(sarebbecome
dire che chi produce parti di automobile per
unazienda automobilistica non autonomo

17
CorteAppelloMilano,sez.lav.,sent.22marzo2010,n.492.

febbraio2013
17
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
perchdeveseguireledettagliatedirettivecircale
caratteristiche del pezzo e i tempi di consegna) e
nulla toglie alla autonomia nella gestione
dellattivitstessa.

evidente che una simile pronuncia, aderente forse


al testo legislativo italiano ma meno ai principi
comunitari, possa confliggere con la recente
pronuncia della Cassazione n.21711/12 (da cui la
presente analisi partita), laddove il carattere della
preesistenzadelramodaziendatrasferitoritenuto
necessario o lancora pi recente sentenza
n.1456/13, in cui non stato considerato idoneo
ramo dazienda un intero stabilimento, poich privo
diclientelaequindiincapacedirealizzareinconcreto
una produzione che fosse indipendente da mere
commesse ricevute dalla cedente. Secondo le
pronunce di legittimit, in definitiva, i requisiti di
autonomia e preesistenza del ramo dazienda
oggetto del trasferimento sono tuttora essenziali,
mentreilpresuppostodellaprosecuzionedellattivit
economica, ritenuto determinante dalla sentenza
della Corte dAppello di Milano, non parrebbe
sufficiente a far ritenere valida lidentificazione del
ramodaziendaoggettodeltrasferimento.
Nellattesa di ulteriori pronunce, sia dei tribunali di
merito che dei giudici di legittimit, non si pu che
constatare come lindividuazione di valido ramo
dazienda,laddovecontestatodallavoratoreche,in
base allart.32, L. n.183/10, ha ora i termini di
impugnazione di cui allart.6, L. n.604/66 appaia
ancor oggi problematica, non essendoci univocit
negli approdi della giurisprudenza intervenuta sul
punto.


febbraio2013
18
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Le nuove regole in materia di decorrenza degli effetti del licenziamento: le
conseguenzesulpreavviso
acuradiIacopoSenatoriRicercatoreFondazioneMarcoBiagiUniversitdiModenaeReggioEmilia

Ilcontributoesaminalart.1,co.41,L.n.92/12,cheprescrivelaretroattivitdeglieffettidellicenziamentointimatoa
seguito di una procedura disciplinare o di conciliazione. Dopo una valutazione della effettiva portata della norma,
anchemedianteunraffrontoconlattiguaprassidellasospensionecautelare,allalucedellaesplicitatapersistenza
del diritto al preavviso, si analizzano alcune questioni interpretative di carattere procedurale. In conclusione si
illustra il significato della conservazione degli effetti sospensivi sanciti dalla disciplina di tutela della maternit e
dellapaternitedaquellaintemadiinfortunisullavoro.

Retroattivit e preavviso nel licenziamento


disciplinareeperGMO
Lart.1, co.41, della L. n.92/12 dispone, per i
licenziamenti intimati allesito di un procedimento
disciplinare ex art.7, L. n.300/70 (St. Lav.) ovvero al
termine della procedura di conciliazione introdotta
con riguardo al recesso per giustificato motivo
oggettivo dal novellato art.7, L. n.604/66 (come
modificato dallart.1, co.40, L. n.92/12), che latto
datorialeproduceeffettodalgiornodellacomunica
zione con cui il procedimento medesimo stato
avviato, salvo leventuale diritto del lavoratore al
preavvisooallarelativaindennitsostitutiva.
La norma, dalla discutibile fattura tecnica, sembra a
prima vista ispirarsi a una regola ricorrente nella
contrattazione collettiva e generalmente accettata
dalla giurisprudenza: quella della retroattivit degli
effetti del licenziamento disciplinare innestato su di
unaprecedentesospensionecautelare.Comenoto,
infatti, il datore di lavoro, contestualmente allavvio
del procedimento disciplinare o nelle more di esso,
pudisporrelasospensionecautelaredellavoratore
interessato.Taleprovvedimento,chenoncostituisce
espressione del potere disciplinare bens del potere
direttivo, non comporta di norma il venir meno
dellobbligazioneretributiva.Questoulterioreeffetto
pu tuttavia prodursi ove specificamente prescritto
dal contratto collettivo applicabile, con lulteriore
conseguenza che se interviene il licenziamento del
lavoratore, il rapporto deve considerarsi risolto
retroattivamente, ossia alla data di sospensione
cautelaredeldipendente
18
.
Lanalogiapersoltantoapparente.Laretroattivit
dellicenziamentoaisensidelco.41infattimitigata,
se non addirittura contraddetta, dalla permanenza
del diritto al preavviso o alla relativa indennit
sostitutiva, che la novella fa esplicitamente salvi. I
primi interpreti hanno ipotizzato che la formula

18
Cfr.Cass.19maggio1986,n.3319,inForoit,1986,I,c.1530.
legislativa potrebbe alludere a una sorta di valenza
figurativa del preavviso, nel senso che questo,
ancorchlavorato,dovrebbeconsiderarsiestraneoal
rapporto di lavoro. La medesima dottrina rigetta
tuttavia detta interpretazione, sulla scorta di una
lettura sistematica dellarticolato che conduce
univocamente a ritenere che gli effetti del
licenziamento in realt non retroagiscono,
quantomeno nelle circostanze in cui sia dovuto il
preavviso (in altri termini quando non si sia in
presenza di un licenziamento in tronco)
19
. Infatti,
l'ultimo periodo del co.41 precisa che il periodo di
eventualelavorosvoltoincostanzadellaprocedurasi
considera come preavviso lavorato, con ci
confermando come la novella non intenda
compromettere il diritto al preavviso bens solo
anticiparneladecorrenza.
Pertanto, la norma introdotta dalla Riforma Fornero
non sembra suscettibile di influenzare, nellambito
dei licenziamenti disciplinari, la prassi applicativa
della sospensione cautelare. Questultima, oltre a
conservare la propria peculiare caratteristica di
misura strumentale allaccertamento delladdebito
contestato al lavoratore, fornisce allimpresa
maggiori garanzie riguardo alleffettiva decorrenza
della discontinuit del rapporto di lavoro e della
correlata obbligazione retributiva, soprattutto al
cospetto delleventualit di una conversione giudi
ziale della causale del licenziamento da giusta causa
a giustificato motivo soggettivo. Infatti, mentre nel
caso di licenziamento in tronco ex art.2119 c.c. il
disposto del co.41 pu risultare particolarmente
conveniente allimpresa in quanto idoneo a far
retroagire gli effetti del recesso al momento
dellavvio della procedura disciplinare, e pertanto a
ununit di tempo precedente o tutt'al pi
simultanea rispetto alla sospensione, nel caso di

19
L. Calcaterra, Il preavviso di licenziamento, in WP CSDLE
MassimoDAntona.IT,n.162/12,p.40.

febbraio2013
19
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
recessoperinadempimentoconpreavvisoexart.3,L.
n.604/66, la sospensione decorrer normalmente da
unmomentoanterioreaquellodellesaurimentodel
periodo di preavviso. Onde, a fronte del rischio di
conversione del licenziamento in tronco, la sospen
sionecautelare,oveilcontrattocollettivoapplicabile
ne contempli linnesto nelprocedimento disciplinare
quale dies a quo del recesso, conserverebbe una
significativavalenzadiaccorgimentoprudenziale.
Tale considerazione rafforzata dal rilievo che,
secondo lorientamento giurisprudenziale maggiori
tario, la sospensione cautelare dal lavoro e dalla
retribuzione per sua natura non soggiace a limiti di
durata, non essendo applicabile per analogia il
terminedidiecigiorniprescrittodallart.7St.lav.per
la diversa ipotesi di sospensione disciplinare
20
.
Pertanto, essa si configura come uno strumento
particolarmente duttile e perci confacente agli
interessi dellimprenditore ancor pi della retroatti
vitsancitadalco.41.
Linnovazione apportata dalla Riforma del 2012
appare invece pi consistente rispetto al
licenziamento per giustificato motivo oggettivo. Per
effetto del combinato disposto dei co.40 e 41
dellart.1, L. n.92/12, infatti, il costo della nuova
procedura applicata al recesso per motivi economici
(o in altri termini l'alea della sua durata) ricade per
interosullavoratore.Partedelladottrinahaespresso
riserve verso questa scelta del legislatore
particolarmente discutibile per quei lavoratori che
abbiano periodi di preavviso brevi, che potrebbero
non coprire tutta la procedura, con lassurdo effetto
diunestinzioneretroattivadelrapporto,cheoperain
un momento precedente alla comunicazione del
licenziamento stesso
21
. Tale considerazione viene
tuttavia temperata dal rilievo che lintroduzione di
una procedura anche per il licenziamento individuale
per motivi economici rappresenta un ulteriore
aggravio per il datore di lavoro rispetto allassetto
normativo ante riforma, per cui questa opzione
sembra frutto di un compromesso politico o,
comunque, dellesigenza di distribuire gli oneri
dellinnovazionesuambeduelepartidelrapporto
22
.


20
Cfr. Cass. 25 agosto 2003, n.12481, in Not. Giur. Lav., 2004,
p.201; contra Cass. 17 luglio 1990, n.7303, in Mass. Giur. Lav.,
1990,p.414.
21
F. Scarpelli, Illicenziamento individuale per motivi economici, in
GuidaallaRiformaFornero.IQuadernidiWikilabour,2012,p.80.
22
Cfr.L.Calcaterra,op.loc.cit.
Questioni procedurali e campo di applicazione
dell'art.1,co.41,L.n.92/12
Alcuni commentatori hanno ravvisato un vizio di
incostituzionalit nella regola della retroattivit ove
applicata al licenziamento disciplinare, poich essa
contraddirebbe la valenza sistemica della procedura
dicuiall'art.7St.Lav.,ripetutamentedichiaratadalla
Corte Costituzionale
23
, e inoltre perch contraste
rebbe con i principi generali in materia di atti
unilateralirecettizi,inragionedeiqualiglieffettidel
licenziamento dovrebbero decorrere dal momento
in cui l'atto perviene nella sfera di conoscenza del
destinatario
24
. Si tuttavia obiettato, in modo
convincente, che la retroattivit degli effetti del
recesso non appare in s lesiva del diritto alla difesa
garantito dall'art.7 St.Lav., mentre l'invocazione dei
principiinmateriadiattiunilateralirecettizisarebbe
inconferente, poich nel caso di specie manca il
presupposto dellinconsapevolezza del destinatario
dell'atto: infatti nel momento in cui si produce
l'effetto retroattivo il lavoratore gi venuto a
conoscenzadellicenziamento
25
.
Un ulteriore profilo critico sul piano procedurale
consiste nella sfasatura tra il periodo di decorrenza
del licenziamento, stabilito dal co.41, e il termine di
impugnazione, cheai sensi dell'art.6, L.n.604/66,ha
inizio con la comunicazione del recesso e, pertanto,
nel momento conclusivo della procedura. Peraltro,
tale circostanza appare neutra rispetto agli interessi
delle parti, dal momento che anche il lavoratore
potr iniziare a predisporre la propria strategia
processuale in un momento antecedente alla
decorrenzadeitermini.
La novella in commento presenta un campo di
applicazione binario. Rispetto al licenziamento per
giustificatomotivooggettivo,essodeterminatodal
rinvio, effettuato dal nuovo art.7, co.1, L. n.604/66,
ai requisiti dimensionali di cui all'articolo 18,ottavo
comma, della legge 20 maggio 1970, n.300. Il
riferimento quindi alla duplice soglia dei quindici
dipendenti nell'unit produttiva o nel territorio
comunale e, in alternativa, dei sessanta dipendenti
complessivi. Per quanto concerne invece il
licenziamento disciplinare non sembrano sussistere
limiti di sorta. Occorre infatti ricordare che la Corte
Costituzionale ha dichiarato applicabili in maniera

23
Cfr.CorteCost.30novembre1982,n.204,inwww.giurcost.it.
24
G. Sozzi, Il licenziamento disciplinare, in Guida alla Riforma
Fornero. I Quaderni di Wikilabour, 2012, p.108. Lapplicabilit al
licenziamento dellart.1334 c.c., in materia di efficacia degli atti
unilaterali, stata affermata ex plurimis da Cass. 1 settembre
2006,n.18911,inRiv.Crit.Dir.Lav.,2006,4,p.1219.
25
Cfr.L.Calcaterra,op.cit.

febbraio2013
20
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
generalizzata i primi due commi dell'art.7 St. Lav.
26
,
checostituisconolapartequalificantedeldispositivo
e che, prescrivendo la preventiva contestazione e
l'audizione difensiva del lavoratore, appaiono di per
sidoneiaconfigurareilprocedimentodicuitratta
ilco.41.
stata inoltre sostenuta in dottrina la tesi
dell'estensione della novella al personale
dirigenziale,inragionedell'estensionedellegaranzie
dell'art. 7 St.lav. e della procedimentalizzazione del
potere di recesso datoriale a seguito della sentenza
dellaCass.3aprile2003,n.5213
27
.

Glieventisospensivi
Lanovellafaesplicitamentesalviglieffettisospensivi
disposti dalle norme del Testo Unico in materia di
tutela della maternit e della paternit, di cui al
D.Lgs. n.151/01, e quelli derivanti da infortunio
occorso sul lavoro, cosicch tali ipotesi debbono
ritenersi esenti dal meccanismo di retroattivit
sancitodalco.41.
Non chiaro se gli effetti sospensivi richiamati
dalla norma siano da riferire al rapporto di lavoro
ovvero al potere di licenziamento. La questione si
pone soprattutto rispetto alle norme di tutela della
maternit e della paternit, giacch ai sensi del
ricordato T.U. il novero di cause sospensive del
rapporto (congedi di maternit, di paternit,
parentali, riposi, permessi per la malattia del figlio)
non completamente sovrapponibile a quello delle
situazioni in cui vige il divieto di licenziamento,
enumerate all'art.54 del T.U. stesso (dall'inizio della
gravidanzafinoalterminedelperiododiinterdizione
dal lavoro e comunque fino al compimento di un
annodietdelbambinoeperladuratadelcongedo
di paternit, mentre riguardo alle altre forme di
congedoildivietodilicenziamentolimitatoagliatti
direcessocausatidalladomandaodallafruizionedel
congedo parentale e per la malattia del bambino,
risultandocosvalidoedefficaceillicenziamentoche
precedeladomandaolafruizionedelcongedo).
Occorre tuttavia osservare che l'art.54 del T.U.,
recependo i principi enunciati da Corte Costitu
zionale8febbraio1991,n.61,ricollegaallaviolazione
deldivietodilicenziamentolasanzionedellanullite
non quella della mera inefficacia. Pertanto
risulterebbe improprio, se non incostituzionale,
qualificareleipotesidicuialdettoart.54allastregua

26
Cfr.CorteCost.25luglio1989,n.427,inRiv.Giur.Lav.,1989,II,
p.195.
27
M. Frediani, Decorrenza ed eventi sospensivi del licenziamento,
inLav.Giur.,2012,10,p.909.
dicausedisospensionedellicenziamento,poichci
significherebbe affermare la validit del recesso
eventualmente intimato in violazione della norma.
Onde l'unica interpretazione costituzionalmente
ammissibile del co.41, a questo riguardo, appare
quella idonea a ricomprendere nellespressione
effetto sospensivo tutte le ipotesi di sospensione
del rapporto ammesse dal T.U., con la conseguenza
chepericasiincuivigecontestualmenteildivietodi
licenziamentopermanelaregoladellanullit,mentre
perglialtricasi(adesempiolamalattiadelbambino)
al recesso giustificato da ragioni non concernenti il
congedo, ovvero alla sopravvenienza della causa
sospensiva nelle more della procedura, conseguir il
congelamento degli effetti del licenziamento fino al
terminedellasospensionedelrapporto.
Non appaiono invece convincenti le interpretazioni
intese a distinguere il licenziamento intimato alla
lavoratrice gi in stato di gravidanza, per il quale
opererebbe la sanzione della nullit, da quello
comunicato precedentemente all'inizio della gesta
zione, ma destinato ad operare in epoca successiva,
chedovrebberitenersivalido,maconeffettidifferiti
al termine del periodo di tutela
28
. Tale soluzione
stride infatti con l'ampia prospettiva di tutela
tracciata dalla Corte costituzionale nellanzidetta
pronuncia, che investe tutto il complesso rapporto
che, nel detto periodo, si svolge tra madre e figlio; il
qualerapporto(...)deveessereprotettononsoloper
ci che attiene ai bisogni pi propriamente biologici,
ma anche in riferimento alle esigenze di carattere
relazionale ed affettivo che sono collegate allo
sviluppodellapersonalitdelbambino.Entrambele
anzidette circostanze del recesso costituirebbero
infatti un licenziamento annunciato, idoneo, come
si desume dalla sentenza della Consulta, a
pregiudicare i beni protetti dalla Carta, interferendo
in modo pesantemente negativo sulle condizioni
della donna e sul suo rapporto con il figlio e quindi
sulla salute e sulla formazione della personalit di
quest'ultimo.
opportunoosservarecomel'ampiezzadellinterpre
tazionequisostenutavengacomunquemitigatadalle
numerose eccezioni al divieto di licenziamento
presenti nello stesso art.54 del T.U., due delle quali
particolarmenterilevantiinquestasede.
Il co.3 dellanzidetta norma contempla
innanzitutto, tra le eccezioni, il recesso per colpa
grave costituente giusta causa per la risoluzione del
rapporto: cosicch anche questa fattispecie risulta

28
Cos,variamente,L.CalcaterraeM.Frediani,opp.citt..

febbraio2013
21
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
attratta dalla regola della retroattivit al momento
dell'avvio della procedura, non applicandosi altres,
perdefinizione,ilpreavviso
29
.
Ulteriore eccezione costituita dalla
cessazione dell'attivit dell'azienda: ipotesi tipica di
giustificato motivo oggettivo e, come tale,
riconducibile alla regola generale del co.41, doven
dosi inoltre considerare l'orientamento favorevole a
uninterpretazione ampia del concetto di cessa
zione, idonea a ricomprendere anche il mero
ridimensionamento dell'attivit aziendale purch il
singolo reparto o unit produttiva interessato dalla
cessazione sia formalmente e strutturalmente
autonoma e che non sussista nessuna possibilit di
riutilizzare la lavoratrice presso un diverso reparto o
unadiversastrutturaaziendale
30
.

Infortuniosullavoroemalattia
Con una formula sintatticamente differenziata
rispetto alla proposizione inerente ai congedi paren
tali, il co.41 prosegue disponendo che gli effetti
rimangono altres sospesi in caso di impedimento
derivante da infortunio occorso sul lavoro. La
norma,chesembrainquestocasoriferitaaglieffetti
sospensivi del licenziamento, introduce uninnova
zione, in quanto non distingue i casi di infortunio in
base allimputabilit o meno dellevento al datore.
Nel regime previgente, infatti, solo linfortunio
imputabile al datore era ritenuto suscettibile di
sospendereillicenziamento,mentreneglialtricasiin
presenzadiunagiustacausailrecessosiconsiderava
validoedefficace
31
.





29
Ancorchsecondounorientamentogiurisprudenzialelanozione
di giusta causa adottata dalla norma de qua sia pi ristretta
rispetto a quella di cui allart.2119 c.c., in quanto postula una
colpa soggettivamente pi qualificata: Cass. 29 settembre 2011,
n.19912;Cass.17agosto2004,n.16060,inGiust.Civ.Mass.,2004.
30
Cfr.Cass.16febbraio2007,n.3620,inRiv.Crit.Dir.Lav.,2007,2,
p.497. In termini cfr. Cass. 21 dicembre 2004, n.23684, in Orient.
Giur.Lav.,2005,I,p.156.ContraCass.18maggio2005,n.10391,in
Lav. Giur., 2006, 1, p.92. Le ulteriori eccezioni stabilite dallart.54
T.U (scadenza del contratto a termine ed esito negativo della
prova) non rilevano in questa sede in quanto non ricollegabili a
una procedimentalizzazione del potere di recesso, e quindi alla
regoladellaretroattivit.
31
Cfr. M. Frediani, op. cit., con accenti critici verso questa
disposizione in quanto idonea a introdurre una variabile
incontrollabile poich il lavoratore raggiunto dalla contestazione
o dal preavviso di licenziamento pu sospenderne gli effetti
ponendosi in infortunio anche per eventi non imputabili alla parte
datoriale.
Infine, unindicazione ricavabile indirettamente dal
silenzio del Legislatore della Riforma al riguardo
che la malattia del lavoratore non viene annoverata
tra le ipotesi sospensive del licenziamento. Parte
delladottrinahavalutatoconfavorequestascelta,in
quantoidoneaareprimerelepraticheconsistentinel
ricorso fraudolento alla malattia al fine di
procrastinare gli effetti del recesso ai sensi
dellart.2110 c.c.
32
. Altri interpreti hanno tuttavia
propostoalcunicorrettivi,alfinedimitigareglieffetti
potenzialmente dirompenti di questa tacita innova
zione.
Inprimoluogosipropostodiequipararelamalattia
allinfortunio in caso di eziologia lavorativa della
stessa, applicando pertanto a tale ipotesi la
disposizionesospensivainnanzicommentata
33
.
In secondo luogo, si limita la portata di questa
omissione alla malattia insorta successivamente
allavvio della procedura di licenziamento, che
integra un esempio tipico di pratica sospettabile di
finalit fraudolenta. Per questa via si afferma la
permanenza delleffetto sospensivo qualora la
patologiaprecedailrecesso.Ammettereilcontrario,
infatti, urterebbe contro valori costituzionali,
demolirebbe listituto del comporto e priverebbe il
lavoratore di qualsiasi forma di tutela, non potendo
egli ricorrere nemmeno alla tutela antidiscrimina
toria, dal momento che la malattia non rappresenta
una delle cause di discriminazione proibite dalla
legge
34
.

32
A. Vallebona, La riforma del lavoro 2012, Giappichelli, Torino,
2012.
33
G. Pellacani, Le modifiche alla l. 15 luglio 1966, n. 604, in Id. (a
curadi),Riformadellavoro,Giuffr,Milano,2012.
34
L.Calcaterra,op.cit.,p.42.

febbraio2013
22
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Laconciliazioneobbligatorianeilicenziamentipergiustificatomotivooggettivo
acuradiCarloA.GalliAvvocatoinMilanoPartnerStudiolegaleDeBellis&Partners

Laleggen.92/12(c.d.RiformaFornero)haintrodottounaproceduradiconciliazioneallacuiosservanzasonotenuti
i datori di lavoro che rientrano nel campo di applicazione della c.d. tutela reale e che intendono effettuare
licenziamentiindividuali(ovveroplurimiindividuali)pergiustificatomotivooggettivo.
Lintroduzionedellanuovaproceduramiraaconseguireunadeflazionedelcontenziosoinmateriadilicenziamenti
pergiustificatomotivooggettivo,affidandoalleCommissioniprovincialidiconciliazioneistituiteexart.410c.p.c.
ilcompitodiespletareuntentativodiconciliazionedellacontroversiaseguendounpercorsoproceduraleicuitratti
sono stati oggetto di chiarimento da parte della circolare n.3 del 16 gennaio 2013 emanata dal Ministero del
Lavoro.

Inquadramentonormativo
Larticolo 1, co.40, della L. n.92/12, modificando
lart.7dellaL.n.604/66,haintrodottounaprocedura
che prevede lesperimento di un tentativo obbliga
torio di conciliazione da eseguirsi quando un datore
di lavoro intenda procedere a un licenziamento
individuale (o individuale plurimo) per giustificato
motivooggettivoerientrinellambitodiapplicazione
dellatutelareale.
Si tratta di un procedimento prodromico allinvio
dellacomunicazionedirecessodapartedeldatoredi
lavoro al proprio dipendente ed volto non gi a
ripristinarelasituazionepatologicamentealteratada
un licenziamento illegittimo, ma ad attivare un
confronto tra il dipendente e il datore di lavoro in
ordine ai presupposti del licenziamento e alle
possibili soluzioni ad esso alternative; il tutto, con
lassistenzaeilsupportodellautoritamministrativa
preposta.

Lambitodiapplicazionedellanuovadisciplina
Irequisitidimensionalideldatoredilavoro
Ladisciplinadicuisidiscutesiapplicaatuttiidatori
di lavoro (siano essi o meno imprenditori) che, in
ciascuna sede, stabilimento, filiale, ufficio o reparto
autonomo, occupino alle proprie dipendenze pi di
quindici dipendenti oppure pi di cinque, se trattasi
diimprenditoriagricoli.
La disciplina de qua trova altres applicazione nei
confronti del datore di lavoro (imprenditore o non
imprenditore) che, allinterno dello stesso comune,
occupi pi di quindici dipendenti (o pi di cinque se
imprenditoreagricolo),purseinciascuna,eventuale,
unit produttiva egli non raggiunga tale requisito
numerico.
Infine, la nuova procedura si applica ai datori di
lavoro che, nellintero territorio nazionale, occupino
complessivamente pi di 60 dipendenti, a prescin
dere dai dipendenti occupati in ciascuna unit
produttiva.
Per unit produttiva, la legge intende ogni sede,
stabilimento, filiale, ufficio o reparto autonomo,
purch siano dotati di autonomia sia sotto il profilo
funzionalesiasottoilprofiloorganizzativo;pertanto,
nella definizione di unit produttiva non rientrano
quelle strutture che abbiano degli scopi meramente
strumentali e ausiliari rispetto ai fini produttivi
dellimpresa.
Ai fini del computo dei dipendenti, si deve tener
conto della normale occupazione dellazienda, con
riguardo al periodo di tempo antecedente al
licenziamentoenonancheaquellosuccessivo,senza
che rilevino contingenti e occasionali contrazioni o
espansionidellivellooccupazionale
35
.
Sempre ai fini del computo sono inclusi tutti i
dipendenti assunti a tempo indeterminato, i dipen
denti assunti a tempo parziale (che sono calcolati
proquota in relazione allorario pieno contrattuale,
ai sensi dellart.6 del D.Lgs. n.61/00), gli sportivi
professionisti (art.4, L. n.91/81), i lavoratori a
domicilio e i dipendenti assunti con contratto a
tempo determinato ove il contratto abbia durata
superiorea9mesi(art.8,D.Lgs.n.368/01).
La circolare del Ministero del Lavoro n.3 del 16
gennaio 2013 ha inoltre precisato che vanno
computati nellorganico aziendale i lavoratori delle
societ cooperative, che con le stesse abbiano
sottoscritto contratti di lavoro subordinato ai sensi
dellart.1,co.3,dellaL.n.142/01.
Sonoinveceesclusidalcomputo,idipendentiassunti
con contratti di apprendistato (art.53, D.Lgs.
n.276/03), i dipendenti assunti con contratto di
inserimento (art.59, D.Lgs. n.276/03), il coniuge e i
parentideldatoredilavoroentroilsecondogradoin
linea retta e collaterale (art.18 Statuto dei

35
Cass.14ottobre2011,n.21280.

febbraio2013
23
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Lavoratori), i dipendenti assunti con contratto a
termine per sopperire a contingenze momentanee
ed eccezionali
36
, i lavoratori somministrati (art.22,
co.5 del D.Lgs. n.276/03), i dipendenti assunti con
contratto di reinserimento (art.20, L. n.223/91)
nonch i dipendenti gi impiegati in lavori
socialmente utili o di pubblica utilit (art.7, co.7,
D.Lgs.n.81/00).
La necessit del tentativo obbligatorio di
conciliazione si profila altres quando il datore di
lavoro (rientrante nel campo di applicazione della
tutela reale) intenda effettuare pi licenziamenti
individuali in un ristretto lasso temporale (c.d.
licenziamenti plurimi), senza tuttavia raggiungere i
requisitinumericietemporalipropridellafattispecie
del licenziamento collettivo, che conosce la diversa
disciplinadettatadallaL.n.223/91.

Situazioni che configurano il GMO ai fini


dellapplicazionedellanuovaprocedura
Tipicafattispecieintegrantelanozionedigiustificato
motivo oggettivo di licenziamento la soppressione
del posto di lavoro di un dipendente, accompagnata
dauneventualeridistribuzionedellerelativemansio
ni tra i dipendenti gi in forza nellazienda. Oppure
pu senzaltro integrare un giustificato motivo
oggettivo di licenziamento la decisione della societ
di esternalizzare una parte della propria attivit o
di introdurre una procedura meccanizzata o
informatizzatacherendasuperflualattivitsvoltada
undipendente.

Ipotesi controverse di applicazione della nuova


proceduraechiarimentidelMinisterodelLavoro
La necessit di esperimento della preventiva fase di
conciliazione in relazione a ulteriori ipotesi di
licenziamento per giustificato motivo oggettivo in
senso strettosi da subito rivelata foriera di dubbi
pergliaddettiailavori.
Inparticolare,sifariferimento:
al caso del licenziamento del dipendente la cui
malattia si sia protratta oltre il c.d. periodo di
comporto(aisensidellart.2110c.c.);
allicenziamentopersopravvenutainidoneitfisica
allemansioni;
al licenziamento conseguente allimpossibilit di
repechageancheallinternodelleventualegruppo
diimprese;
al licenziamento di un dipendente di unimpresa
ediliziaperchiusuradelcantierecuieraadibito;

36
Cass.20ottobre1983,n.6165.
al licenziamento di un dipendente sottoposto a
misuradetentiva;
al licenziamento per c.d. factum principis, ossia di
un dipendente destinatario di un provvedimento
amministrativo che rende impossibile lo
svolgimento della mansione cui era adibito
(esempi: ritiro della patente di guida a un
dipendente addetto ai trasporti su strada e del
portodarmiadunaguardiagiurata).
Orbene, la circolare del Ministero del Lavoro n.3 del
16 gennaio 2013 ha precisato che rientrano
nellambito di applicazione della nuova procedura
tutte le suddette ipotesi, con la sola eccezione del
licenziamento per superato periodo di comporto ex
art.2110c.c..
Daltronde, tale conclusione era gi stata suffragata
dalla maggioranza dei primi commentatori della
Riforma Fornero nonch dallo stesso Ministero del
Lavoro che, con nota n.12886 del 12 ottobre 2012,
aveva sottolineato come il licenziamento per
superamento del periodo di comporto
rappresentasse un terzo genere di licenziamento,
distinto sia dal licenziamento per giusta causa sia,
appunto, dal licenziamento per giustificato motivo
oggettivointesoinsensostretto.

Lefasidellanuovaprocedura:lapertura
Il primo atto della nuova procedura onere
esclusivamente datoriale; in tal senso il datore di
lavoro(inpossessodeirequisitidimensionaliindicati,
vedi supra) che intenda licenziare un proprio
dipendente per giustificato motivo oggettivo ha
lobbligo di inviare una comunicazione scritta alla
competente Direzione Territoriale del Lavoro,
comunicazione che deve essere trasmessa per
conoscenza anche al diretto interessato e, cio, al
dipendente oggetto del possibile provvedimento di
licenziamento.
La trasmissione al dipendente della comunicazione
de qua deve essere effettuata al domicilio indicato
nella lettera di assunzione o in quello che il
dipendente abbia successivamente indicato durante
ilrapportodilavoro,mapuancheessereeffettuata
brevi manu, non necessariamente il giorno stesso in
cuiildatoredilavoroinvialaraccomandataallaDTL,
masicuramenteprimadelgiornofissatodallaDTLa
seguito della ricezione della comunicazione de qua
per la convocazione delle parti ai fini dellesperi
mentodeltentativodiconciliazione(vediinfra).
La non contestualit tra la comunicazione al
dipendente e quella alla DTL, quale elemento non

febbraio2013
24
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
ostativo alla legittimit della procedura di cui si
discute, stata viepi confermata dal Ministero del
Lavoroche,conlacitatacircolaren.3/13,hastabilito
chelaprocedurasiconsideraavviatadalgiornodella
ricezione della comunicazione scritta da parte della
DTL e non gi dal giorno della ricezione della
medesimacomunicazionedapartedeldipendente.
Inoltre, a differenza di altri istituti con le medesime
finalit(adesempioiltentativodiconciliazionedicui
alla L. n.183/10), la procedura di conciliazione in
oggetto pu essere esperita solo innanzi alla
commissione alluopo costituita presso la Direzione
Territoriale del Lavoro, commissione di conciliazione
composta da un rappresentante ciascuna delle parti
edaunfunzionariosuperpartesdellaDTL.
In ordine allindividuazione della Direzione Territo
riale del Lavoro competente, ai sensi del novellato
art.7 della L. n.604/66, essa esclusivamente quella
del luogo dove il lavoratore presta la sua opera;
linterpretazione letterale della norma sembrerebbe
inequivocabile laddove con il termine presta la sua
operaintendeesclusivamentelasedelavorativadel
dipendente al momento dellavvio della procedura,
cos escludendo gli ulteriori criteri di individuazione
della competenza territoriale (sede operativa
dellazienda,luogoincuisortoilrapportodilavoro)
sancitidalco.2dellart.413c.p.c..

Le caratteristiche formali della comunicazione di


avviodellaprocedura
Quanto alle caratteristiche formali che la comunica
zionedatorialeallaDTLdevepresentare,ilnovellato
art.7 della L. n.604/66 non prescrive alcuna formula
particolare.
La circolare n.3/13 del Ministero del Lavoro ha
tuttavia puntualizzato che la comunicazione pu
senzaltro effettuarsi tramite una raccomandata con
avviso di ricevimento (formula gi utilizzata dal
legislatore nellart.31 della L. n.183/10, che ha
modificato lart.410 c.p.c.) ovvero tramite posta
elettronicacertificata.Lacomunicazionedequadeve
essereobbligatoriamenteeffettuatainformascritta,
non fossaltro che essa deve contenere i motivi del
recesso nonch la descrizione delle eventuali misure
di assistenza alla ricollocazione (art.7, co.2, L.
n.604/66).
La circolare n.3/13 ha inoltre specificato che la
comunicazione deve essere sufficientemente detta
gliatasiaperquantoconcerneimotividelrecessosia
le eventuali misure di ricollocazione ovvero di
assistenzaallaricollocazione.

Lafaseistruttoria
Il co.3 del novellato art.7 della L. n.604/66 stabilisce
che,unavoltaricevutalacomunicazionedatoriale,la
DTL deve trasmettere alle parti linvito a comparire
(con indicazione del giorno e dellora della
convocazione) innanzi alla commissione di concilia
zione entro e non oltre il termine di 7 giorni
decorrente dalla ricezione dellistanza. Trattasi di un
termine perentorio: ci significa che se la DTL non
provvede tempestivamente, a partire dallottavo
giorno dalla ricezione dellistanza da parte della DTL
medesima, il datore di lavoro pu legittimamente
licenziare il dipendente, senza dover osservare
ulteriorioneriprocedurali.
Adoggi,nellaprassi,siriscontraunacertapuntualit
delle DTL nella trasmissione dellavviso di convoca
zione delle parti innanzi la commissione di concilia
zioneentroilsuddettoterminedi7giorni.
Altrettanto spesso accade che le DTL trasmettano
allepartilavvisodiconvocazionenonentroi7giorni
prescrittidallalegge,macomunqueentrountermine
sufficientemente celere, ad esempio, di 1012 giorni
dalla ricezione dellistanza; orbene, ci si chiede se in
taleevenienzaildatoredilavorosiacomunquelibero
dipoterlegittimamenteprocedereallicenziamentoo
se, invece, nonostante siano decorsi i 7 giorni, deve
comunque attendere lesito del tentativo di concilia
zione.
Stando a uninterpretazione letterale della norma,
cheappuntoparladitermineperentorio,laprima
ipotesi (quella di poter legittimamente licenziare il
dipendenteapartiredallottavogiornodallavvenuta
comunicazione alla DTL, in assenza di avviso di
convocazione da parte della stessa) non
sembrerebbepotersiporreindubbio.
Tuttavia, adottando uninterpretazione pi sistema
tica della norma, considerando lintento del
legislatore (che ha introdotto la procedura in esame
con un intento deflattivo del contenzioso) nonch
per ragioni di prudenza, a parere di chi scrive,
sarebbe preferibile osservare la nuova procedura
anche nellipotesi in cui la DTL abbia trasmesso
lavvisodiconvocazioneallepartisforandoiltermine
di 7 giorni, ma pur sempre entro un termine
ragionevolmente celere. La comunicazione conte
nente linvito a comparire pu essere trasmessa o
tramite posta elettronica certificata ovvero tramite
lettera raccomandata con avviso di ricevimento o
anche (ma trattasi di ipotesi di improbabile
attuazione)tramiteconsegnabrevimanu;nelcasodi
trasmissione a mezzo raccomandata, la comunica
zione si intende validamente effettuata quando

febbraio2013
25
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
recapitatapressoildomiciliodeldipendenteindicato
nel contratto di lavoro ovvero presso altro domicilio
che il dipendente abbia comunicato nel corso del
rapporto di lavoro. Innanzi allorgano conciliativo le
parti hanno la facolt di farsi assistere da un
rappresentante delle associazioni sindacali di
appartenenza ovvero da un professionista di fiducia
(avvocato,commercialistaoconsulentedellavoro).
La circolare ministeriale n.3/13 ha poi precisato che
le parti possono anche decidere di non comparire
personalmente e di farsi perci rappresentare, ma il
rappresentante deve essere munito di apposita
delegaautenticatasecondolemodalitprevistedalla
legge.Diquantoavvieneinnanziallacommissionedi
conciliazionevieneredattoprocessoverbale.

Termine massimo per lo svolgimento del tentativo


diconciliazione
Ilnovellatoart.7,co.6dellaL.n.604/66stabilisceche,
in ogni caso, la procedura di conciliazione si deve
concludere entro il termine perentorio di 20 giorni
dal momento in cui la DTL ha trasmesso alle parti la
comunicazionediavvisodiconvocazioneinnanzialla
commissione di conciliazione. questo un termine
che rischia di rendere sterile e vano lintento
deflattivodellaprocedurainesame,poichictuoculi
eccessivamente ristretto. In tal senso, notasi che il
suddetto termine decorre non gi dalla data di
ricezione dalle parti della comunicazione, ma dalla
dataditrasmissionedapartedellaDTL,nontenendo
dunque conto dei possibili incidenti e/o rallenta
menti che sovente caratterizzano il servizio postale.
Inquesticasi,pertanto,puverificarsilipotesichele
parti ricevano lavviso di convocazione proprio a
ridosso della data di comparizione innanzi la DTL,
impedendogli di avere il tempo di valutare
congiuntamente unipotesi conciliativa alternativa al
licenziamento prima del giorno della comparizione
che, a sua volta, potrebbe essere stato fissato dalla
DTL proprio a ridosso del termine di 20 giorni dalla
trasmissione, termine che, in quanto perentorio,
potrebbe non risultare sufficiente a far conciliare le
parti.
Tali problematiche potrebbero essere comunque
risolte: in primo luogo, come gi precisato, la DTL
pueffettuarelatrasmissionedellacomunicazionedi
convocazione tramite posta elettronica certificata,
che risolverebbe (o comunque limiterebbe) il
problema della contestualit tra trasmissione e
ricezione della comunicazione da parte delle parti,
rendendole di fatto contestuali; in secondo luogo,
agliinconvenientichederivanodalleccessivabrevit
delterminedi20giornisoccorresialaprevisionedel
co.6 dellart.7 della L. n.606/66, laddove stabilisce
che le parti, di comune accordo, possono decidere
di proseguire la discussione finalizzata al
raggiungimento di un accordo oltre il termine di 20
giorni, sia dal successivo co.9, che prevede la
sospensione della procedura per un massimo di
ulteriori15giorniincasodilegittimoedocumentato
impedimento del lavoratore a presenziare
allincontroinnanzilaDTL.
Lacircolaren.3delMinisterodelLavorohaprecisato
cheperlegittimoedocumentatoimpedimentocisi
riferisce, ad esempio, allo stato di malattia del
dipendente o anche a un motivo diverso afferibile
alla sua sfera familiare e che, comunque, deve
trovare la propria giustificazione in una tutela
prevista dalla legge o dal contratto (individuale e/o
collettivo).

Possibiliesitideltentativodiconciliazione
Esitopositivo:sitrovalaccordo
Iltentativodiconciliazionepuanzituttoconcludersi
positivamente, cio le parti possono trovare un
accordo che potrebbe prevedere anche una soluzio
nealternativaallarisoluzionedelrapportodilavoro.
Tra le soluzioni alternative alla risoluzione del
rapporto di lavoro si possono includere, a titolo
esemplificativoenonesaustivo:iltrasferimentodella
sede di lavoro, la trasformazione del rapporto di
lavoro da tempo pieno a tempo parziale oppure la
cessione del contratto di lavoro ad altra societ del
gruppo o, ancora, laccordo pu prevedere una
soluzione mista, che preveda la continuazione del
rapporto di lavoro solo per un determinato lasso
temporale.
Pi frequente sar invece lipotesi in cui le parti si
accordinoperlarisoluzioneconsensualedelrapporto
di lavoro con riconoscimento al dipendente di un
incentivoeconomicodaerogarsi,adesempio,atitolo
di incentivo allesodo o di integrazione al Tfr e
dellAssicurazione Sociale per lImpiego rientrando,
una siffatta risoluzione del rapporto di lavoro, nella
previsionedicuiallart.7,co.7dellaL.n.604/66.
Inognicaso,lacommissionediconciliazioneprocede
alla verbalizzazione del contenuto dellaccordo che,
essendo stato sottoscritto in sede protetta ai sensi
dellart.410c.p.c.,inoppugnabile.
Ci si interrogati, tra gli addetti ai lavori, se la
risoluzione consensuale del rapporto di lavoro
intervenutaaseguitodellaproceduradicuisidiscute
soggiacciaaldispostonormativodicuiallart.4,co.17
dellaL.n.92/12,chetralaltrosubordinalefficacia

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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
della risoluzione consensuale del rapporto di lavoro
allaconvalidadellastessadaeffettuarsipressolaDTL
o presso il Centro per lImpiego competente per
territorio.
Orbene, la circolare ministeriale n.3/13 ha scacciato
ogni residuo dubbio in merito sottolineando come,
nel caso di specie, lapplicazione della previsione di
cuiallart.4,co.17sarebbesuperflua,consideratoche
linteraproceduradequasisvolgeinnanziallaDTLe
in presenza di un rappresentante del dipendente,
sicch la maggior tutela della parte debole (appunto
il dipendente), voluta dallart.4, co.17, comunque
garantita.
Altra questione correlata al raggiungimento di un
accordo consensuale se con esso si possano
regolare anche altre controversie giuridiche insorte
tra le parti e attinenti allintercorso rapporto di
lavoro; si pensi ai premi variabili maturati e non
corrisposti, alle differenze retributive, alle ore di
lavoro straordinario, alle ferie maturate e non
godute, allindennit di trasferta etc. Sul punto non
sembrerebbero esserci ostacoli a una siffatta
soluzione, poich trattasi pur sempre di un accordo
consensuale sottoscritto in sede protetta e che,
dunque, salvaguarda la corretta manifestazione di
volontespressadeldipendente.

Esito negativo: non si trova laccordo e ildatore pu


legittimamentelicenziare
Pu verificarsi lipotesi (a dire il vero, ad oggi
difficilmenteoccorsanellaprassi)chelaDTLriscontri
le parti oltre il termine perentorio di 7 giorni dal
giornodiricezionedellistanzadapartedeldatoredi
lavoro oppure che, nonostante la tempestiva
trasmissione dellavviso di convocazione alle parti
entro il termine di 7 giorni, la procedura di
conciliazione una volta implementata possa non
concludersi positivamente nel termine di 20 giorni
dalla trasmissione della comunicazione dellinvito a
comparire (anche se questultimo termine di 20
giorni,comevisto,prorogabile).
In questi casi, poich i termini che cadenzano la
procedura non sono stati rispettati, stando a una
interpretazione letterale della norma, sembrerebbe
che il datore di lavoro possa legittimamente
procedere al licenziamento poich, non avendo
avuto inizio la procedura o avendolo avuto, non ne
sono stati rispettati i termini, laccordo conciliativo
tralepartinonstatopacificamenteraggiunto.
poi possibile che una o entrambe le parti,
regolarmente e tempestivamente convocate dalla
DTL, non compaiano innanzi alla commissione,
rendendo dunque inesperibile il tentativo di
conciliazioneeprocedibileillicenziamento.
Oppure, ancora, la procedura pu seguire il suo
corso: le parti compaiono innanzi alla commissione,
manonsitrovalaccordo.
Orbene, in tutti i casi di mancato raggiungimento di
un accordo la commissione di conciliazione deve
redigere il verbale di mancato accordo che, ai sensi
dellart.7, co.8 della L. n.604/66 deve essere
dettagliato,dovendofotografarequellochestato
il comportamento complessivo delle parti nel corso
della fase conciliativa, le eccezioni da esse
eventualmente proposte e le ragioni della mancata
accettazione delle (eventuali) reciproche proposte
transattive o della proposta formulata dalla
commissionediconciliazione.
Il comportamento tenuto dalle parti nel corso della
conciliazione e risultante dal verbale valutato dal
giudice per la determinazione dellindennit
risarcitoria di cui allart. 18, settimo comma, della
leggen.300/1970eperlapplicazionedegliarticoli91
e 92 del codice di procedura civile in materia di
condanna alle spese; ci significa che il giudice, che
pur abbia accolto la domanda di illegittimit del
licenziamento proposta dal dipendente, potrebbe
comunque condannare il dipendente medesimo
(ancorch vittorioso) al rimborso delle spese di
giudizio qualora, senza plausibile ragione, egli non
abbia accolto la proposta transattiva della commis
sione di conciliazione (o del datore di lavoro)
formulata durante la procedura di conciliazione e di
ammontaresuperiorerispettoaquantopoiottenuto
daldipendenteaseguitodelgiudizio.
Aseguitodellesitonegativodeltentativodiconcilia
zioneildatoredilavoropulegittimamenteadottare
il provvedimento di licenziamento per giustificato
motivo oggettivo che ha effetto dal giorno della
comunicazione con cui il procedimento stato
avviato, che il Ministero del Lavoro ha specificato
essereilgiornodiricezione,dapartedellaDTL,della
comunicazione datoriale relativa al preavviso di
licenziamento; da ci consegue che il periodo di
eventuale lavoro svolto dal dipendente in pendenza
della procedura deve considerarsi come periodo di
preavviso lavorato, con conseguente riduzione
delleventuale relativa indennit che il dipendente
avrebbedirittodipercepire
37
.

37
Perunapprofondimentosullaquestionedelpreavvisosiveda,in
questonumerodellarivista,I.Senatori,Lenuoveregoleinmateria
di decorrenza degli effetti del licenziamento: le conseguenze sul
preavviso,pag.18.

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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Sul punto, bene evidenziare che lefficacia
retroattiva del licenziamento dal giorno della
comunicazione con cui il procedimento stato
avviato rende ininfluente sotto il profilo della
sospensione dellefficacia del licenziamento leven
tuale malattia occorsa al dipendente successiva
menteallacomunicazionediavviodelprocedimento
di cui si discute; se, invece, la comunicazione della
malattia al datore di lavoro precede la data di avvio
del procedimento, allora leventuale licenziamento
per giustificato motivo oggettivo (conseguente
allesito negativo del tentativo di conciliazione) ha
effettosolodalgiornoincuicessalostatodimalattia
del dipendente e non dal giorno della
comunicazione con cui il procedimento stato
avviato.
Diversalipotesiincuialdipendentesiaoccorsoun
infortunio sul lavoro che gli impedisca di svolgere le
proprie mansioni; infatti, in tal caso, lart.1, co.41,
della L. n.92/12 dispone che gli effetti del licenzia
mentorimanganosospesisinoaquandoildipenden
te non sia in grado di riprendere lattivit lavorativa,
ciaprescinderechelinfortuniosiaoccorsoprimao
dopo la trasmissione della comunicazione con cui il
procedimentostatoavviato.
Ditalchnondaescludersiche,infuturo,potrebbe
assistersi a un aumento degli infortuni sul lavoro
(magari autoprocurati), occorrenti proprio in
pendenza della procedura conciliativa, quale stru
mentale escamotage per condurre le eventuali
trattativeconmaggiorpoterecontrattuale.
La nota n.12886 del 12 ottobre 2012 del Ministero
del Lavoro ha invece stabilito che il dies a quo da
considerarsi ai fini della comunicazione del
licenziamentoalCentroperlImpiegononilgiorno
di avvio della procedura, bens il giorno di effettiva
risoluzionedelrapportodilavoro.

Conseguenze della violazione della procedura in


oggetto
Qualora il datore di lavoro adotti un licenziamento
per giustificato motivo oggettivo in violazione della
procedura di cui all'art.7 della L. n.604/66 (tipica
ipotesi la mancata preventiva comunicazione
scritta alla DTL), il dipendente licenziato ha diritto di
percepire un'indennit risarcitoria onnicomprensiva
determinata,inrelazioneallagravitdellaviolazione
formale o procedurale commessa dal datore di
lavoro, tra un minimo di sei e un massimo di dodici
mensilit dell'ultima retribuzione globale di fatto,
con onere di specifica motivazione a tale riguardo, a
meno che il giudice, sulla base della domanda
giudiziale del dipendente, accerti che vi anche un
difetto di giustificazione del licenziamento, nel qual
caso applica, in luogo di quella test indicata, le
maggiori tutele di cui ai co.4, 5 e 7 del novellato
art.18 dello Statuto dei lavoratori, ricorrendone i
presupposti.


febbraio2013
28
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Ladiffidaaccertativapercreditipatrimonialiallalucedelrecenteorientamento
ministeriale
acuradiDarioMessineoDottorediricercaindirittodellavoropressol'UniversitdiPaviaAvvocatoecoordinatore
amministrativodellaDPLdiCuneoecomponentedelCentroStudipressolaD.G.ispettivadelMinisterodelLavoro
ediLauraGrassoDottorediricercaindirittodellavoropressol'UniversitdiPaviaeIspettoredellavoropressola
DPLdiTorino*

Il presente scritto illustra le novit interpretative che derivano dallemanazione della circolare del Ministero del
Lavoro n.1/13 in tema di diffida accertativa per crediti patrimoniali del lavoratore. Tale circolare contribuisce a
specificaregliambitidicompetenzadegliispettori,individuandounacasisticadicreditidiffidabili.Siesamineranno,
pertanto, le ipotesi prospettate dal Ministero, tenendo presente i presupposti oggettivi e soggettivi dellistituto. Si
forniranno, inoltre, brevi cenni in ordine alle recentissime sentenze di alcuni Tribunali di merito in ordine alla
possibilitdiinstaurareungiudiziodiaccertamentonegativoinnanzialgiudicedelLavoroavversoilprovvedimento
didiffidaaccertativa.

Premessa

Con la circolare n.1 dell8 gennaio 2013 il Ministero


delLavorotornatoafornirechiarimentieistruzioni
operative sulla corretta adozione del provvedimento
di diffida accertativa di cui allart.12 del D.Lgs.
n.124/04. Invero, gi la circolare n.24/04 aveva
fornitoleprimedelucidazionisullistituto,sofferman
dosiinparticolaresullaproceduradaadottare.Molti
dubbi erano sorti, tuttavia, in ordine alla corretta
identificazionedellatipologiadicreditidiffidabili.
Con la recente circolare n.1/13 il Ministero del
Lavoro, dopo aver precisato che con lart.12 del
D.Lgs. n.124/04 stato ampliato lambito della
vigilanza demandata agli ispettori del lavoro fino a
ricomprendere la tutela patrimoniale dei rapporti
obbligatori privati, individua una casistica di crediti
diffidabili che merita unanalisi approfondita, non
senza aver fornito preliminarmente alcuni cenni
sullistituto.

Cenni sulla diffida accertativa per crediti


patrimoniali
La diffida accertativa si annovera tra i nuovi poteri
riconosciutidalD.Lgs.n.124/04alpersonaleispettivo
delleDirezioniProvinciali(oraTerritoriali)delLavoro,
alfinedigarantireleffettivitdellatuteladeicrediti
pecuniari dei lavoratori che derivano dallinosser
vanza da parte del datore di lavoro della disciplina
contrattualeolegale.
La diffida accertativa consente, difatti, di imporre,
con effetto diretto e immediato, in favore del
lavoratore, il rispetto degli obblighi contenuti nei
contratti e accordi collettivi, che siano stati oggetto

Ilpresenteinterventofruttoesclusivodelpensierodegliautori
enonimpegnainalcunmodolAmministrazionediappartenenza.
di accertamento in sede ispettiva
38
. In tal senso
questo strumento costituisce il giusto postulato del
potere di verifica dei contratti e accordi collettivi,
attribuito al personale ispettivo dallart.7, co.1,
lett.b)delcitatoD.Lgs.n.124/04
39
.
La diffida accertativa rappresenta la traduzione a
livello normativo della delega conferita al Governo
con lart.8, co.1 della L. n.30/03, volta a definire un
quadro regolativo finalizzato alla prevenzione delle
controversie individuali di lavoro in sede conciliativa,
ispirato a criteri di equit ed efficienza. La delega,
per espressa previsione dellart.8, co.2, lett.e) della
medesima L. n.30/03, introduceva, quale principio
direttivo, quello della semplificazione della
procedura per la soddisfazione dei crediti di lavoro,
correlata alla promozione di soluzioni conciliative in
sede pubblica, in maniera da non appesantire il
carico giudiziario, e non poteva che essere attuata
attraverso la predisposizione, a tutela dei diritti
patrimoniali del lavoratore, di uno strumento
giuridico che anticipasse, in sede amministrativa,
lesitoraggiungibileinsedegiurisdizionale,ovveroun

38
In tal senso si veda A. Gaspari, A. Guadagnino, Le ispezioni in
azienda, obblighi, poteri e tutele dopo il D.lgs. 124/04, Iuridica
Editrice,Roma,2005,70,secondoiquali:adunattentoesamela
diffida accertativa costituisce allo stato attuale lo strumento
sanzionatorio principe per le attivit di vigilanza sulla corretta
applicazione dei contratti e degli accordi collettivi di lavoro ed e`
adessefunzionalmentelegata.
39
Non si dimentichi, inoltre, che anche la direttiva sui servizi
ispettivi del 18 settembre 2008 aveva valorizzato la diffida
accertativa, definendola: un potere di straordinaria importanza
assegnato agli ispettori del lavoro che in tal modo possono
riconoscere al lavoratore interessato la soddisfazione pi rapida
dei crediti pecuniari vantati nei confronti del datore di lavoro in
conseguenzadelrapportodilavoro.

febbraio2013
29
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
titolo esecutivo da azionare direttamente nei
confrontideldatoredilavoro
40
.
Lart.12 del D.Lgs. n.124/04, attuativo della delega,
conferisce, infatti, al personale ispettivo delle
Direzioni Provinciali (ora Territoriali) del Lavoro il
potere di emettere nei confronti del datore di
lavoro
41
unprovvedimentodidiffidaacorrispondere,
infavoredeiprestatoridilavoro,gliimportirelativiai
crediti patrimoniali, derivanti dallinosservanza della
disciplinacontrattualeeaccertatinellambitodellat
tivit di vigilanza. Decorsi inutilmente 30 giorni dalla
notificadelprovvedimentosenzacheildatoreabbia
pagato o, in alternativa, promosso con esito
favorevole un tentativo di conciliazione presso la
Direzione Territoriale del Lavoro, la diffida accerta
tiva acquista, con provvedimento del Direttore,
valorediaccertamentotecnico,conefficaciadititolo
esecutivo, avverso il quale ammesso ricorso
davantialComitatoRegionaleperirapportidilavoro
istituitopressolaDirezioneRegionaledelLavoro.
Si tratta di un potere del tutto innovativo, idoneo a
deflazionare il contenzioso giudiziario, nonch a
fornireailavoratoriunmezzorapido,eprivodioneri
economici, per il recupero degli emolumenti e delle
sommedovute
42
.

40
Sul punto, relativamente alla compatibilit del nuovo istituto
con i principi di delega e con quelli pi generali dellordinamento
processualev.P.Pennesi,E.Massi,P.Rausei,LaRiformadeiservizi
ispettivi.IlD.lgs.n.124/2004elaCircolaren.24/2004,inDir.prat.
lav.,2004,30,inserto.
41
Si veda anche la circolare n.5/11 del Ministero del Lavoro, in
materia di appalti, ove si legge che a fronte dell'appalto illecito, il
personale ispettivo delle DTL potr adottare, nei confronti del
committenteutilizzatore fraudolento, anche il provvedimento di
diffidaaccertativapericreditipatrimonialimaturatidailavoratori
impiegatinell'appalto.Sirilevacheladiffidaaccertativaintalcaso
viene impartita in quanto il committente viene identificato quale
esclusivo datore di lavoro a fronte del riconoscimento di un
appalto illecito di manodopera. Diverso invece il caso
dellappaltogenuinoincuiilcommittenteaisensidellart.29D.Lgs.
n.276/03 risponde in solido con lappaltatore, a corrispondere al
lavoratore i trattamenti retributivi. A parere di chi scrive la
disposizionenormativadicuiallart.12delD.Lgs.n.124/04chiara
nellindividuare quale unico soggetto destinatario del
provvedimento il datore di lavoro e non anche leventuale
obbligato solidale. In tal senso si espresso anche il Tribunale di
Torino,sez.lav.conlasentenzan.1333del22/04/2011nellaquale
sileggechelart.12,D.Lgs.n.124/04unanormaeccezionaleein
quantotalenonpuessereestensivamenteinterpretatanelsenso
dipoterintenderediffidabilianchegliobbligatiinsolido.
42
Lart.12, D.Lgs. n.124/04, proprio per il carattere innovativo e
dirompente stato oggetto di aspre critiche sotto il profilo della
legittimit costituzionale. Sino ad oggi le questioni sollevate
innanzi ai giudici hanno avuto esito negativo. In particolare il
Tribunale di Cuneo, nella sentenza n.156/12 ha ritenuto lart.12
delD.Lgs.n.124/04nonlesivodellart.24Cost.(dirittodidifesa)e
non sussistente il vizio di eccesso di delega. Il lavoratore, difatti,
ben poterebbe decidere di non utilizzare mai il provvedimento di
diffida accertativa e di non notificare alcun precetto al datore di
lavoro. Nel caso in cui ci accadesse, invece, il datore,
Il procedimento, allesito del quale il lavoratore
ottiene un titolo esecutivo per la riscossione del
credito vantato nei confronti del datore di lavoro, si
compone di due subprocedimenti, in sequenza, uno
compiuto dallispettore del lavoro e laltro dal
DirettoredellaDirezioneTerritorialedelLavoro.
Ilprimounprocedimentodiaccertamentotecnico,
avente ad oggetto esclusivamente la sussistenza del
dirittodicreditovantatodallavoratore.
Il risultato del predetto procedimento si concretizza
nellemanazione, da parte dellispettore, di un atto
amministrativodicertazionedeldirittodicreditodel
lavoratore, denominato dalla legge diffida accerta
tiva.
Decorso il termine di 30 giorni dalla notifica della
diffida accertativa senza che il soggetto diffidato
abbia promosso il tentativo di conciliazione
43
, o nel
caso di mancata conciliazione tra le parti
44
, prende
avvio il secondo sub procedimento, condotto dal
Direttore della Direzione Territoriale del Lavoro alla
quale appartiene lispettore che ha emanato la
diffida. Tale procedimento ha una duplice natura: di
controllo e di integrazione dellefficacia della diffida
medesima, tant vero che si chiude con lemana
zione di un atto di validazione
45
, che da un lato
rappresentailrisultatodelcontrollodilegittimitedi
merito effettuato sulla diffida ispettiva dal Direttore
e, dallaltro lato, si configura come atto volto a
perfezionarelefficaciadelladiffidastessa,inquanto
conferisce a questultima valore di accertamento
tecnico e validit di titolo esecutivo, anche ai sensi

limitatamente al credito azionato dal singolo lavoratore ben
potrebbeesercitareilpropriodirittoadinibirelefficaciaesecutiva
del titolo o sospendere lesecuzione (ex artt.615 e 618 c.p.c.). Il
giudiceritienenonsussistentenemmenoilviziodicostituzionalit
per eccesso di delega, ritenendo perfettamente compatibile la
norma in oggetto con i principi previsti dallart.8, co.1 della L.
n.30/03.
43
Secondol'art.12,laconciliazionesiattivasurichiestadeldatore
di lavoro, a seguito della diffida, impartita dall'ispettore, che
diventadunqueobbligatoria,qualecondizionediprocedibilitper
glieventualiatticonseguenti.L.Caiazza,Conciliazionemonocratica
e diffida accertativa per crediti patrimoniali, in Guida al Lavoro,
n.24/04.
44
Si evidenzia come nella circolare del Ministero del Lavoro
n.24/04 si sottolinea che nulla pu vietare che il tentativo di
conciliazione sia quello previsto dallart.410 c.p.c. o possa essere
proposto anche dinanzi allispettore monocratico, sebbene la
conciliazione che viene promossa a seguito delladozione della
diffida accertativa si fondi su presupposti diversi rispetto alla
conciliazionemonocraticadicuiallart.11delD.Lgs.n.124/04.Non
vi , difatti, uniniziativa dufficio ma del privato (soggetto
diffidato).
45
La validazione del dirigente avr efficacia immediata e non
valore retroattivo, perch solo in quel momento il direttore avr
compiuto una ricognizione degli atti e valutato la legittimit della
diffida.

febbraio2013
30
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
dellart.474, co.2, n.2 c.p.c.. La diffida accertativa
validata ha natura giuridica di provvedimento
amministrativo di cui presenta, infatti, i connotati
della tipicit e nominativit, nonch dellautorita
riet, dellesecutivit e dellesecutoriet
46
e si
configura anche come manifestazione di volont
dellamministrazioneallesternoconeffettidirettinei
confrontideisoggettiaiqualivienecomunicata
47
.

Mezzidiimpugnazioneavversoladiffidaaccertativa
Come accennato in precedenza, avverso la diffida
accertativa validata il datore di lavoro pu proporre
ricorso entro 30 giorni dalla notifica del provvedi
mentoalComitatoregionaleperirapportidilavoro.
Tale ricorso sospende lesecutivit del provvedi
mentostesso.LadecisionedelComitatodeveinogni
casoesserenotificataalricorrenteealcontrointeres
sato entro 90 giorni dal ricevimento del ricorso. Nel
caso di mancata decisione, al novantesimo giorno il
ricorso si deve intendere respinto. In tale ultima
ipotesi, cos come in quella del rigetto espresso del
ricorso, il lavoratore potr agire esecutivamente nei
confronti del datore sulla base del titolo esecutivo
formato in sede amministrativa, mediante atto di
precetto, con lo specifico avvertimento che, in
mancanza di adempimento nel termine di 10 giorni,
si proceder ad esecuzione forzata entro 90 giorni
dalla notificazione (art.481c.p.c.)
48
. Il datore di

46
Si deve precisare che il secondo sub procedimento, tuttavia,
eventuale,inquantosiapresolamentenellipotesiincuiildatore
di lavoro non ottemperi allordine impartito nella diffida entro il
termine previsto dalla legge ovvero non proponga tentativo di
conciliazione. opportuno rilevare ancora che, ove tale
procedimento abbia luogo, potrebbe concludersi anche con un
atto di validazione negativa che precluderebbe il formarsi del
titoloesecutivo.
47
In proposito opportuno precisare che la diffida accertativa
validata va notificata al datore di lavoro e al lavoratore. Il
Ministero del Lavoro, con la risposta n.951 del 19 gennaio 2010 a
un quesito formulato dalla Direzione Regionale del Lavoro per la
Sardegna ha rilevato che, ai fini della certezza del
perfezionamento della notifica, il provvedimento di diffida
accertativa debba essere trasmesso mediante lutilizzo della
procedura di notifica degli atti giudiziari a mezzo posta, ai sensi
della L. n.890/82, in alternativa alla notifica a mezzo del
funzionario dellAmministrazione. Ci in considerazione del fatto
che, dal perfezionamento della notifica, decorre il termine di
decadenza di trenta giorni per la promozione del tentativo di
conciliazionedapartedeldatoredilavoro.
48
Sul punto si veda la lettera circolare del Ministero del Lavoro,
prot. n.986/05, ove si evidenzia che, ai fini dellesecutoriet della
diffida, non necessaria lapposizione della formula esecutiva
rientrandoladiffidaaccertativafragliattidinaturastragiudizialea
formazione amministrativa, ai quali la legge attribuisce
espressamente lefficacia di titolo esecutivo ai sensi dellart.474,
co.2, n.2. Si veda anche M.R. Gheido, La diffida accertativi degli
ispettori del Welfare un titolo esecutivo a formazione
amministrativa, in Il Sole 24 ore, Guida Normativa del 10 agosto
2005,n.142.
lavoro, avverso tale provvedimento, potr agire solo
conlopposizioneallesecuzioneoagliattiesecutiviai
sensidegliartt.615ss.c.p.c..
Lanalisideimezzidiimpugnazioneavversoladiffida
accertativa, tuttavia, deve prendere in considera
zioneanchelapossibilitomeno,dapartedeldatore
di lavoro, di adire direttamente lautorit giudiziaria,
in quanto n Il Ministero del Lavoro n, tantomeno,
lanormadileggesulpuntoprecisanoalcunch.
A tal proposito si segnalano tre recentissime
sentenze, due del Tribunale di Cuneo (sentenze
n.156/12 e n.215/12 Dott.ssa Casarino) e una del
Tribunale di Torino, Sez. Lav. (sentenza n.1333/11
Dott.MauroMollo).
Il Tribunale di Cuneo osserva, in particolare, in
premessa,chesesiescludessequalsiasipossibilitdi
adire lautorit giudiziaria avverso la diffida accerta
tiva la norma presenterebbe profili di illegittimit
costituzionale per evidente contrasto con gli artt.3,
24 e 113 Cost. Inoltre afferma la competenza
giurisdizionaleincapoalGiudiceordinario,inquanto
trattasi di diritti soggettivi che hanno rilievo tra i
privati, attribuendo la competenza per materia
proprio al giudice del lavoro, in quanto trattasi di
crediti per retribuzioni, con conseguente applicazio
nedelritodellavoro.
Il Tribunale di Cuneo afferma, altres, che non
invece possibile ipotizzare, a differenza di quanto
previsto per lordinanza ingiunzione, unazione di
impugnazione dello stesso provvedimento ammini
strativo della diffida accertativa, n del provvedi
mento (che ad essa conferisce valore di titolo
esecutivo)delDirettoredellaDTL.
In ogni caso, oggetto sia dellazione di accertamento
che dell'opposizione a precetto il credito del
lavoratore, e non la legittimit del provvedimento
amministrativo, tanto pi che questultimo, a
differenza dell'ordinanzaingiunzione o della cartella
esattoriale per crediti nei confronti degli Enti
previdenziali, non riguarda rapporti tra il datore di
lavoro e lo Stato (sanzioni amministrative per
Iordinanzaingiunzione o crediti previdenziali per la
cartella esattoriale), bens, appunto, un diritto di
credito del lavoratore nei confronti del datore di
lavoro.
InoltrelostessoTribunaleritieneammissibilileazioni
di accertamento negativo dellesistenza del credito
ritenuto esistente dagli ispettori del lavoro, sino a
quandoilDirettoredellaDTLnonabbiaconferitoalla
diffida valore di titolo esecutivo, ossia sino al
momento in cui il Direttore non attribuisca allatto
valorediaccertamentotecnicoconefficaciadititolo

febbraio2013
31
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
esecutivo. Lazione di mero accertamento, difatti, in
tal caso sarebbe priva di efficacia giuridica e non
avrebbe alcuna utilit pratica, in quanto il titolo
esecutivononpotrebbeessereintaccato.Inrelazione
allaccertamento negativo lo stesso giudice sottoli
nea,dimostrandogrande capacitdi analisi giuridica
dellistituto normativo, che il soggetto passivo della
controversia giuridica non possa che essere
individuato nel lavoratore, in favore del quale sia
riconosciuto il credito oggetto del titolo esecutivo
formato dallAmministrazione. Il fatto che il datore
scelgadisvolgereunazionediaccertamento,anzich
attendere la formazione del titolo esecutivo, non
muta loggetto dellaccertamento del giudice, che
resta pur sempre il credito del lavoratore nei
confronti del datore di lavoro e, per conseguenza, il
legittimato passivo il lavoratore medesimo. Ci
confermato dalla possibilit per il lavoratore di
rinunciareotransigere(art.12,co.2,D.Lgs.n.124/04)
odidecideredinonattivareaffattoiltitolo.
Della stessa opinione il Tribunale di Torino, sez.
lav., nella sentenza n.1333/11, in cui si afferma
lammissibilit dellimpugnazione della diffida accer
tativainnanzialgiudicedellavoro,ovedifatto,conil
ricorso introduttivo del giudizio, si chieda laccerta
mento negativo dei presupposti per ladozione del
provvedimento.

Ambitodioperativitdelladiffidaaccertativa
In relazione allambito di operativit dellistituto si
deve evidenziare preliminarmente che la diffida
accertativapuavereadoggettocreditipatrimoniali
sorti sia nellambito di un rapporto di lavoro
subordinato sia autonomo, visto che la legge
richiamaingeneraleiprestatoridilavoro
49
.
In relazione alloggetto del provvedimento, ai sensi
dellart.12, D.Lgs. n.124/04, la diffida accertativa
vieneimpartitaneiconfrontideldatoredilavoroove
siano accertati crediti patrimoniali in favore dei
prestatori di lavoro che derivano da inosservanze
contrattuali. I crediti patrimoniali, oggetto di diffida
accertativadevonoessere:certi;liquidi;esigibili.
Ci si desume dallefficacia di titolo esecutivo che
acquisisceladiffidaaccertativavalidata,percuitrova
applicazionelart.474c.p.c.,ilqualeprescriveche:


49
Sul punto L. Zaccarelli, Commento allart. 12 del D.lgs. n.
124/2004, in M. Grandi, G. Pera, Commentario breve alle leggi sul
lavoro, Cedam, Padova, 2005. P. Rausei, La diffida accertativa per
crediti pecuniari, cit, VII. Si veda anche la circolare del Ministero
delLavoron.24/04.
lesecuzione forzata non pu avere luogo che in
virt di un titolo esecutivo per un diritto certo
liquidoedesigibile
50
.

Inordineallanaturadeicreditidilavorodiffidabili,la
disciplina legislativa precisa che si debba trattare di
crediti patrimoniali. Laggettivo patrimoniali,
invero, non sufficientemente idoneo a specificare
la tipologia dei possibili crediti diffidabili, in quanto,
secondo i principi generali del diritto civile, la
prestazione che forma oggetto di ogni obbligazione
deve avere carattere patrimoniale (art.1174 c.c.).
Sennonch, da unattenta lettura del disposto
normativo di cui allart.12 del D.Lgs. n.124/04, si
evince chiaramente che il legislatore ha voluto
riferirsi ai crediti pecuniari, in quanto il datore viene
diffidato a corrispondere importi, ovvero somme di
denaro. Non pu che trattarsi, tuttavia, di crediti di
valuta, aventi ad oggetto ab origine somme di
denaro
51
, in quanto dotati del carattere della
certezza, e non certamente di valore (ovvero di
naturaindennitariaorisarcitoria),chenonsonocerti,
n tantomeno liquidi ed esigibili, poich devono
essere quantificati dal giudice. Tali crediti, peraltro,
non possono nemmeno definirsi come obbligazioni
pecuniarie in senso proprio, in quanto la moneta
costituisce solo la misura della lesione subita.
Possono avere, quindi, natura pecuniaria e formare,
quindi, oggetto di diffida accertativa, anche i crediti
aventi natura mista, retributiva e contributiva, quali
ad esempio quelli relativi allindennit di malattia e
maternit,purchcisiriferiscasempreacreditidicui
il datore di lavoro sia debitore nei confronti del
lavoratore. Restano quindi esclusi i soli crediti
contributivi,dicuisiadebitoreesclusivoloStato,nei
confronti del quale non pu essere certamente
rivoltaladiffidaaccertativa,cheperleggeimpartita
esclusivamenteneiconfrontideldatoredilavoro.
Invero, come si vedr nel prosieguo, nulla viene
dettodalMinisterodelLavoroinordineallapossibile
diffidabilit degli emolumenti di natura mista,

50
Si veda, tuttavia, la recente nota del Ministero del lavoro del
10/02/2009 prot. n.25/I/0001954, nella quale si esclude che nella
leggesipossarinvenirequalepresuppostoperlemanazionedella
diffidaaccertativalaassolutacertezzaeliquiditdelcredito.
51
Si deve, pertanto escludere che possano essere oggetto di
diffida accertativa le prestazioni in natura. Tali indennit hanno
natura mista in quanto, da un lato, rientrano nella nozione di
retribuzione imponibile ai fini fiscali e, dallaltro lato, assolvono
alla funzione di assicurare il lavoratore dai rischi derivanti dalla
menomazione o dalla perdita della capacit lavorativa per cause
attinenti alla sfera personale del lavoratore (infortunio, malattia,
maternit)oallasferaaziendale(cassaintegrazione,mobilit).

febbraio2013
32
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
(retributiva e previdenziale)
52
, come lindennit di
maternit, di malattia, di inabilit temporanea
assoluta in caso di infortunio o malattia professio
nale, di integrazione salariale in caso di cassa
integrazione guadagni, lassegno per congedo
matrimoniale o di natura esclusivamente previden
ziale,comelassegnoperilnucleofamiliare(dorain
poiAnf).
A parere degli scriventi anche tali crediti sono
diffidabili, in quanto patrimoniali, e nella misura in
cui lobbligo di pagare le predette indennit al
lavoratore gravi sul datore di lavoro direttamente o
in veste di soggetto delegato dallEnte previdenziale
o assistenziale ad anticipare il versamento delle
stesse
53
.
Invero, nel messaggio n.28997/10, lInps, con riferi
mento alle indennit di maternit e malattia, ha
precisatocheunavoltaaccertata,dapartedellaDTL
allesito dellaccertamento ispettivo, la sussistenza
del credito e linadempimento del datore di lavoro,
lEnte previdenziale provvede direttamente al
pagamento dellindennit, accollandosi per intero il
debito. Pertanto non potr essere emessa la diffida
accertativa,attesochelunicodebitorediventalEnte
previdenziale stesso e, conseguentemente, il datore
di lavoro non pi obbligato ad anticipare limporto
spettanteallavoratore.

Loggettodellaccertamentotecnico
Il Ministero, nella circolare n.1/13, si sofferma
sulloggetto dellaccertamento tecnico, sostenendo
che esso possa riguardare sia lan sia il quantum
spettantealprestatoredilavoro.
Il Ministero sostiene, altres, che il requisito della
certezzainordineallasussistenzadelcredito,allasua
determinazionequantitativaeallasuaesigibilitnon
debba necessariamente preesistere al provvedimen
to, ma possa derivare anche dallaccertamento
ispettivo,affermandochelapreventivacertezzadel
diritto non costituisce affatto una condicio sine qua
non del provvedimento ispettivo, ma invece
lobiettivoacuidevetenderelaccertamentostesso.
Questaposizione,sicuramentecondivisibile,aparere
di chi scrive, deve comunque tenere in debita
considerazione che laccertamento non pu che
fondarsi su fonti, fatti o circostanze oggettivamente
valutabili e predeterminate, come specifica la
circolare medesima e come gi aveva precedente

52
Vedinotaprecedente.
53
Si consenta di rinviare a D. Messineo, L. Grasso, La diffida
accertativa. Nuove prospettive di applicazione concreta, in Dir.
Prat.Lav.,n.45/08,Inserto.
mente precisato il Ministero nella circolare n.24/04,
laddove si legge che lorgano di vigilanza emette
diffida accertativa, previa valutazione delle circo
stanze del caso, secondo un prudente apprezza
mento dei risultati dellindagine e degli elementi
obiettivi acquisiti, anche nellambito dei rapporti di
lavoro autonomo (collaborazione coordinata e
continuativa e lavoro a progetto), purch leroga
zionedeicompensisialegataapresuppostioggettivi
e predeterminati che non richiedano approfondi
menti in merito alla verifica delleffettivo raggiungi
mento dei risultati dellattivit. Nella medesima
circolare n.24/04 il Ministero prosegue affermando
che gli ispettori potranno procedere a diffidare il
datore di lavoro quando avranno acquisito elementi
obiettivi, certi e idonei a determinare il calcolo delle
spettanze patrimoniali del lavoratore, in quanto
altrimenti sarebbe preferibile il ricorso allistituto
della conciliazione monocratica contestuale, previo
consensodelleparti.
A parere di scrive, quindi, non si pu stabilire
unequazione perfetta tra accertamento ispettivo e
diffida accertativa. Se, infatti, da un accertamento
ispettivo possono scaturire delle sanzioni ammini
strative, non necessariamente deve anche derivare
un provvedimento di diffida accertativa. I due piani,
quello delle sanzioni amministrative e quello dei
creditipatrimoniali,devono,infatti,esseretenutiben
distinti.
Laccertamento ispettivo, invero, potrebbe fondarsi
su elementi necessari e sufficienti per irrogare una
sanzione amministrativa, ma non altrettanto certi
per emettere un provvedimento di diffida accerta
tiva.Sipensialcasoincuilaccertamentosibasisolo
sulle dichiarazioni dei lavoratori interessati, anche
incrociate.evidenteche,inquestocaso,lispettore
deve comunque effettuare una valutazione di
attendibilit delle dichiarazioni stesse, che potrebbe
essere differente in un eventuale giudizio di
opposizioneaisensidellart.22,L.n.689/81.

Creditipatrimonialidiffidabili
Il Ministero del Lavoro, nella circolare n.1/13, opera
unaclassificazionedeicreditidiffidabilisullabasedei
poteri di accertamento necessari alla loro individua
zionepiuttostochesullanaturadelcredito.
La circolare citata preliminarmente individua le
seguentitipologiedicrediti:
1. creditiretributividaomessopagamento;
2. crediti di tipo indennitario, da maggiorazioni, Tfr
ecc;
3. retribuzionidirisultato,premidiproduzioneecc;

febbraio2013
33
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
4. crediti retributivi derivanti da un non corretto
inquadramentodellatipologiacontrattuale;
5. crediti legati al demansionamento ovvero alla
mancata applicazione di livelli minimi retributivi
richiestiesplicitamentedallegislatoreinosservan
za dellart.36 Cost. (ad esempio art.7, co.4, D.L.
n.248/07, conv. in L. n.31/08), ovvero derivanti
dallaccertamentodilavorosommerso.
Lastessacircolareprecisa,poi,perqualideipredetti
creditiammissibileladiffidaaccertativa.
1.2. Creditiretributivieditipoindennitario
SecondoilMinisterodelLavoroicreditiretributivida
omesso pagamento e quelli di tipo indennitario, da
maggiorazioni, Tfr ecc, possono formare oggetto di
diffida accertativa, in quanto in tali casi lispettore
del lavoro non dovr procedere ad effettuare
valutazioni discrezionali o di merito, ma
esclusivamente ad eseguire un accertamento su
elementi oggettivamente riscontrabili, come nelle
ipotesi in cui la violazione consiste in un ritardo
nelladempimentodellobbligazioneonelleipotesiin
cuinecessarioverificaresolamentelaconnotazione
della prestazione lavorativa o la sussistenza di una
condizione di esigibilit del credito (ad esempio nel
caso della cessazione del rapporto di lavoro per la
maturazionedelTfr).
3. Retribuzionidirisultato,premiproduzione
Per la terza tipologia di crediti (retribuzioni di
risultato,premidiproduzioneecc)ilMinisterorileva
chesitrattadicrediticonnessiadelementipecuniari
non predeterminati o legati a particolari scelte di
merito del datore di lavoro; pertanto, qualora
manchilavalutazionedimeritodeldatoredilavoro,
non sar possibile adottare la diffida accertativa
poichloperatodellispettoredovrebbeandareoltre
laccertamento tecnico a lui demandato dalla norma
per sfociare in una scelta di tipo discrezionale o
negozialeallostessopreclusa.
4.
Crediti retributivi derivanti da un non
correttoinquadramento
Con riferimento ai crediti retributivi derivanti da un
lavoro denunciato e non sommerso (riqualificazione
del rapporto lavorativo, ad esempio da parasubor
dinato a subordinato), il Ministero del Lavoro, pur
nonravvisandonessunaparticolareragionegiuridica
impeditiva alladozione della diffida accertativa, per
merasceltadiopportunit,hapreferitooptareperla
non emissione del provvedimento, stante la
necessitdapartedellorganoispettivodiprocedere
aunadiversaqualificazionerispettoaquellanegozia
le data dalle parti del rapporto. Tale qualificazione,
infatti, presenta, tradizionalmente, delicati profili di
valutazione.

5. Creditilegatialdemansionamento
Con riferimento, invece, ai crediti legati al
demansionamento ovvero alla mancata applicazione
dilivelliminimiretributivirichiestiesplicitamentedal
legislatore in osservanza dellart.36 Cost. ovvero
derivanti dallaccertamento di lavoro sommerso, il
Ministero afferma che la possibilit da parte del
personaleispettivodipromuovereilprocedimentodi
diffida accertativa trae fondamento direttamente
dalleenunciazionidiscopopresentinelladirettivadi
cui alla lett.a) dellart.8 della legge delega, in cui
lintroduzione di questo nuovo strumento ispettivo
viene finalisticamente collegata alla prevenzione e
promozione dellosservanza della disciplina degli
obblighi del rapporto di lavoro di lavoro, del
trattamento economico e normativo minimo e dei
limiti essenziali delle prestazioni concernenti i diritti
civiliesociali
54
.
Secondo il Ministero, quindi, qualora gli ispettori
accertino rapporti di lavoro in nero, in cui sia
comunqueindividuabileilCcnlapplicatodaldatoredi
lavoro, il verbale unico di accertamento, oltre a
contenereladiffidaexart.13,D.Lgs.n.124/04,dovr
contenere anche la diffida ex art.12 a corrispondere
lesommeaccertateedovuteailavoratoriinnero.
Tali considerazioni del Ministero meritano alcune
riflessioni.Nellacircolarecitatasiammetteladiffida
accertativa per i crediti derivanti dallaccertamento
diunrapportodilavoroinnero,mentrelasiesclude
per i crediti derivanti dalla riqualificazione di un
rapporto di lavoro, ad esempio da autonomo a
subordinato, per ragioni di opportunit. Ad avviso di
chiscrive,invero,lapossibilitomenodidiffidareun
credito patrimoniale non pu essere rimessa a
valutazioni di opportunit, in quanto lart.12 del
D.Lgs. n.124/04 pone in capo agli ispettori un

54
IlMinisterodelLavororitieneutile,inoltre,farpresentechecon
la diffida accertativa viene data una rilevanza pubblicistica alla
promozione ed alla tutela degli obblighi giuridici privatistici legati
allo svolgimento del rapporto di lavoro al pari di quanto avviene
per mezzo degli altri titoli esecutivi di formazione amministrativa
che presidiano gli adempimenti connessi agli obblighi contributivi
ed amministrativi di origine pubblicistica, per cui sussistendo
linteresse pubblico alla regolarit dei rapporti di lavoro, con la
diffida accertativa si anticipa in una sorta di fase cautelare la
formazione del titolo esecutivo, salva la successiva ed eventuale
fase dellopposizione instaurabile ad opera del datore di lavoro ai
finidiunacognizionegiurisdizionalepienadellafattispecie.

febbraio2013
34
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
potere/dovere di procedere con diffida accertativa,
qualora dagli elementi di fatto e di diritto acquisiti
dai funzionari preposti allattivit ispettiva ne siano
ravvisati e accertati tutti i presupposti. In tal senso
deve essere letto, infatti, lindicativo presente
diffidautilizzatodallegislatore.
Alla luce di quanto esposto, quindi, se vero che
generalmente la diffida accertativa viene emessa in
relazionearapportidilavorodeiqualisisiaaccertata
lagenuinanaturasubordinataoautonoma,aparere
di chi scrive non vi sono motivi per escludere che la
diffida medesima possa avere astrattamente ad
oggetto anche un creditopatrimoniale che insorga a
seguito di disconoscimento di un rapporto di lavoro
(ad esempio da lavoratore a progetto a lavoratore
subordinato), ove ricorrano i presupposti oggettivi e
soggettivi di cui allart.12D.Lgs. n.124/04,cos come
pu avere ad oggetto un credito patrimoniale
derivante da una riqualificazione contrattuale del
lavoratore ad opera dei funzionari ispettivi (ad
esempio nel caso di riconoscimento di un livello
contrattuale superiore a quello di inquadramento) o
un credito pecuniario accertato a favore del lavora
toreinnero.
Invero, in relazione ai casi prospettati, si rendono
doverosedueriflessioni:
1. una connessa alla complessit dellaccertamento
tecnico da cui deriva il recupero delle somme da
diffidarenellesuddetteipotesieallaconseguente
possibile futura modificabilit, da parte degli
organi amministrativi o giurisdizionali in sede di
autotutela o in fase contenziosa, degli atti
emanati,allesitodelleverificheispettive;
2. laltra relativa alla difficolt per lispettore di
individuare il Ccnl applicabile, al fine di
quantificarelesommespettantiallavoratore.
In merito alla prima riflessione non si pu
negare, infatti, che leventuale annullamento dei
predetti atti di accertamento potrebbe pregiudicare
lazionabilit del titolo esecutivo che trova
fondamentosuiriscontriispettivi.Pertanto,aparere
dichiscrive,ilfunzionarioprepostopotrprocedere
con diffida accertativa solamente ove, allesito degli
accertamenti compiuti, raggiunga una prova certa
55
,

55
Perprovacertadeveintendersiquellachesifondainprimoluogo
su prove documentali, quali ad esempio le buste paga, e in
mancanza sulle prove testimoniali, le quali per devono essere
precise e concordanti tra loro, come nel caso di pi lavoratori che
confermino lorario di lavoro effettuato da un lavoratore in nero e,
ancora,sulleventualeconfessionedeldatoredilavoro.Sulpuntosi
veda lart.12 del decreto direttoriale 20 aprile 2006 del Direttore
generaleperlattivitispettivaconilqualestatoadottatoilcodice
dicomportamentoinusopergliispettoridellavoro.Sivedaanchela
rigorosa e inconfutabile delle inosservanze contrat
tualidacuiilcreditonecessariamentescaturisce
56
.
In merito alla seconda riflessione, relativa
allindividuazione del Ccnl applicabile in sede di
quantificazione delle somme da diffidare, si devono
distinguerediverseipotesi.
Nel caso di riconoscimento di un livello contrat
tuale superiore a quello di inquadramento, il
funzionarioispettivopotrprocedereademettere
il provvedimento di diffida accertativa, determi
nando gli importi spettanti al lavoratore nei
confronti del quale si procede al reinquadra
mentosullabasedelCcnlgiapplicatodaldatore
allavoratorestesso.
Nel caso, invece, in cui si proceda a un
disconoscimento di un rapporto di lavoro o al
riconoscimentodellasussistenzadiunrapportodi
lavorononregolarizzatodacuiscaturiscanocrediti
patrimonialiperillavoratore,sidevonoenucleare
ulterioridueipotesi.
1. Laddove il datore di lavoro non applichi in
concretoinaziendaalcuncontrattocollettivosi
potrsicuramenteimpartireladiffidaaccertati
va nel caso in cui lo stesso datore spontanea
mente, o a seguito di sospensione dellattivit
produttiva per lavoro nero ai sensi dellart.14,

circolare del Ministero del Lavoro n.41/10 in materia di
contestazionediillecitiamministrativiovesilegge:lacontestazione
delleviolazionidevetrovareilpropriofondamentoinunaspecificae
circostanziata indicazione delle fonti di prova; si ricorda quanto gi
precisato in relazione alla valenza delle dichiarazioni del lavoratore,
che costituiscono semplice elemento indiziario, liberamente
valutabiledallautoritgiudiziaria.Affinchtalidichiarazionipossano
assurgere ad elemento dotato di una valenza probatoria, si rende
opportuno trovare riscontri anche attraverso ulteriori e diverse
dichiarazionirilasciatedaaltrilavoratori.
56
Sul punto si veda M. Mondelli, La diffida accertativa: una lettura
costituzionalmente orientata, su www.dplmodena.it/diffidaaccerta
tiva.pdf, la quale sostiene che se cos non fosse non si vedrebbe la
ragione per cui il legislatore abbia previsto nello stesso D.Lgs.
n.124/04 altri strumenti giuridici per salvaguardare i diritti
patrimoniali del lavoratore, quale la conciliazione monocratica, che
interviene proprio quando non sia stata raggiunta la certezza ma
solo il fumus della sussistenza di tali crediti e del relativo
ammontare.V.ancheI.V.Romano,Listitutodelladiffidaaccertativa
e la certezza del credito, in Guida al Lav., n.4/11, 70, ove lautore
sostiene che non poche perplessit sussistono con riguardo alla
legittimitdelladiffidaaccertativaemanataconriferimentoacrediti
patrimoniali non riconosciuti (anche solo implicitamente, mediante
adesempiol'emissionedelprospettodipaga),dapartedeldatoredi
lavoro e nascenti da rapporti di lavoro "in nero", ovvero solo
formalmente part time o, ancora, dall'effettuazione di un orario di
lavoroeccedentequelloordinario,o,infine,intuttiqueicasiincuii
fatti a fondamento del sorgere del credito potrebbero essere
oggettodicontestazionenelmerito.

febbraio2013
35
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
D.Lgs. n.81/08
57
o, ancora, a seguito di diffida
obbligatoria ai sensi dellart.13 del D.Lgs.
n.124/04,ovesiaammissibile,abbiaproceduto
a regolarizzare il lavoratore e, conseguente
mente, a consegnargli la lettera di assunzione
conlindicazionedellemansioni,dellaqualifica,
del livello, dellorario di lavoro e del Ccnl
applicabile, oppure abbia elaborato i prospetti
di paga dai quali risultino le somme da
corrispondereallavoratorestesso.
2. Al contrario, nel caso in cui il datore non abbia
regolarizzatoillavoratoresipotrebbeimpartire
la diffida accertativa solo ove sia facilmente
identificabile il Ccnl della categoria di riferi
mento. La scelta di tale contratto diventa,
infatti,piarduanelleipotesidiunapluralitdi
Ccnlperlamedesimacategoria.
Sirilevacheil legislatoreindividua,intaliipotesi,un
criterio specifico di scelta del Ccnl applicabile al fine
dellindividuazione della retribuzione imponibile
previdenziale.
Ai sensi dell'art.1 della L. n.389/89, come
interpretato dall'art.2, co.25, della L. n.549/95, nelle
ipotesi di una pluralit di contratti collettivi
intervenutiperlamedesimacategoria

"la retribuzione da assumere come base per il


calcolo dei contributi previdenziali ed assistenziali
58

quella stabilita dai contratti collettivi stipulati


dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei
datori di lavoro comparativamente pi
rappresentativenellacategoria"
59
.

Lo stesso criterio potrebbe essere seguito per la


scelta del Ccnl applicabile al fine dellindividuazione
della retribuzione spettante al lavoratore e possibile

57
Ai sensi dellart.14 D.Lgs. n.81/08, gli organi di vigilanza del
Ministero del Lavoro possono adottare provvedimenti di
sospensione in relazione alla parte dellattivit imprenditoriale
interessata dalle violazioni quando riscontrano limpiego di
personale non risultante dalla documentazione obbligatoria in
misurapariosuperioreal20%deltotaledeilavoratoripresentisul
luogo di lavoro. condizione necessaria per la revoca del
provvedimentolaregolarizzazionedeilavoratoriirregolari.Siveda
lacircolaredelMinisterodelLavoron.33/09.
58
Si tenga presente che la retribuzione imponibile non pu
comunqueessere inferioreal minimalegiornalierodi retribuzione
stabilito dallInps allinizio dellanno solare, ai sensi dellart.7, L.
n.638/83.
59
Come specifica la Corte di Cassazione nella recente sentenza
n.801/12: per categoria non si pu che intendere il settore
produttivo in cui opera l'impresa, risultando altrimenti incongruo
l'obbligo di applicazione, sia pure ai soli fini contributivi, di una
contrattazione collettiva vigente in un settore diverso, stante il
rilievopubblicisticodellamateria,chenonpuconsentireriservea
sceltesoggettive,pena,diversamente,l'illogicitdelsistema.
oggetto di diffida accertativa. Tanto pi che i Ccnl
stipulatidalleorganizzazionisindacalideilavoratorie
dei datori di lavoro comparativamente pi rappre
sentative nella categoria sono stati ritenuti in sede
giudiziale
60
ipiidoneiafungeredaparametro
61
per
ladeterminazionedellaretribuzioneproporzionatae
sufficiente,aisensidellart.36dellaCostituzione
62
.
Sul punto si espresso anche il Tribunale di Torino
con la sentenza n.3888 del 14 ottobre 2010, ove si
leggeche:

la giurisprudenza ormai pacifica e risalente


attribuisce efficacia precettiva e immediata allart.
36 Cost., parallelamente si sempre individuato
nella retribuzione concordata nei contratti collettivi
di settore quel minimo inderogabile necessario per
unesistenza libera e dignitosa. Vista la pluralit di
contratticollettivioggiinvigore,disciplinantianche
lo stesso settore, il giudice non pu acriticamente
accettare ogni indicazione contenuta in tali
contratti come rispettosa dei canoni dellart. 36
Costituzione,madeveprocedereadunraffrontotra
gli stessi per valutare se vi sia una lesione
dellintangibiledirittodellavoratoreapercepireuna
retribuzione proporzionata al lavoro svolto, come
espressamenteprevistodalcitatoart.36Cost..

Perquantoconcernelannosotemadellarappresen
tativit sindacale, correlato alla sottoscrizione di tali
ipotesi di accordi collettivi, il giudice si limita a
precisareche:

() non si vuole sostenere che soltanto le sigle


sindacali con maggiore rappresentativit possono
legittimamente stipulare contratti collettivi e
definire trattamenti retributivi: lart. 39 della
Costituzione garantisce la piena libert sindacale,
ma ovvio che ci non pu avvenire in contrasto
con il diritto del singolo, intangibile da qualunque

60
Exmultis,Cass.,15ottobre2010,n.21274;Cass.,29marzo2010,
n.7528; Cass., 9 giugno 2008, n.15148; Cass., 26 ottobre 2005,
n.20765; Cass., 28 agosto 2004, n.17250; Cass., 17 marzo 2000,
n.3184;Cass.,8agosto2000,n.10465.
61
La scelta del contratto collettivo stipulato dai sindacati
comparativamente pi rappresentativi va nella direzione di
privilegiarequeisoggetticapacidiottenereilpielevatogradodi
consenso nelle ripartizioni categoriali tracciate dallautonomia
collettiva. I sindacati comparativamente pi rappresentativi sono
visti, in quanto tali, idonei a garantire ladeguatezza delle
previsioni del contratto collettivo stipulato a fungere da
parametro per la determinazione della retribuzione, ex art.36
Cost..
62
A.Vallebona,Istituzionididirittodellavoro,Cedam,Pavia,2005,
vol.II,pag.191.

febbraio2013
36
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
organizzazione sindacale, di percepire la giusta
retribuzioneaisensidellart.36Cost..

Va da s che il lavoratore potrebbe comunque


decideredinonazionareiltitoloesecutivooppuredi
rinunciare in tutto o in parte alla retribuzione di cui
alladiffidaaccertativa,eriferitaaiminimiprevistinei
predetti Ccnl, a seguito di istanza di conciliazione
presentata dal datore di lavoro, in quanto il diritto
alla retribuzione accertata in diffida pu essere
oggetto di un negozio dispositivo, essendo tale
dirittogientratonelpatrimoniodellavoratore.
Diverso , invece, il caso in cui il datore abbia
instaurato altri rapporti di lavoro subordinato e
applichi,quindi,giinaziendaundeterminatoCcnl.
In tal caso lispettore applicher anche al lavoratore
innerooallavoratoreneiconfrontidelqualesisia
procedutoaldisconoscimentodelrapportodilavoro
il contratto collettivo nazionale di riferimento
adottato in concreto in azienda dal datore di lavoro,
procedendo a diffidare questultimo a corrispondere
leeventualidifferenzeretributiveaccertate.

Crediti derivanti dallinosservanza dellart.7, co.4,


D.L.n.248/07conv.inL.n.31/08
Un discorso pi approfondito meritano i crediti
retributivi che vengono accertati nellambito delle
cooperative,oveproliferanomaggiormenteicontrat
tic.d.pirata.
A differenza degli altri settori, infatti, nelle
cooperativevigeunaspecialedisciplinadettatadalla
L. n.142/01, che regolamenta proprio la scelta del
Ccnl da applicare in relazione ai trattamenti
economicicomplessivispettantialsociolavoratore.
Come noto, lart.3, co.1 della L. n.142/01, conte
nente la disciplina delle prestazioni lavorative del
sociolavoratore,prevedeche:

lesocietcooperativesonotenuteacorrispondere
al socio lavoratore un trattamento economico
complessivo proporzionato alla quantit e qualit
del lavoro prestato e comunque non inferiore ai
minimi previsti, per prestazioni analoghe, dalla
contrattazione collettiva nazionale del settore o
della categoria affine, ovvero, per i rapporti di
lavoro diversi da quello subordinato, in assenza di
contratti o accordi collettivi specifici, ai compensi
medi in uso per prestazioni analoghe rese in forma
dilavoroautonomo.

Per porre un freno al c.d. fenomeno del pluralismo


contrattuale,tendenteaintrodurreunadinamicaal
ribasso dei livelli retributivi in alcuni settori, il
legislatore intervenuto, per quanto concerne i
trattamenti economici dei soci lavoratori, preve
dendo,alco.4dellart.7delD.L.n.248/07,convertito
inL.n.31/08,che:

fino alla completa attuazione della normativa in


materiadisociolavoratoredisocietcooperative,
in presenza di una pluralit di contratti collettivi
della medesima categoria, le societ cooperative
che svolgono attivit comprese nellambito di
applicazione di quei contratti di categoria
applicano, ai propri soci lavoratori, i trattamenti
economicicomplessivinoninferioriaquellidettati
daicontratticollettivistipulatidalleorganizzazioni
datoriali e sindacali comparativamente pi
rappresentativealivellonazionaledicategoria
63
.

Nel caso, quindi, in cui la cooperativa applichi un


contratto collettivo stipulato da organizzazioni
sindacali non comparativamente rappresentative si
pone la questione dellammissibilit della diffida
accertativa ove la retribuzione corrisposta sia
inferiore a quella prevista dallart.7, co.4 sopra
citato.
Conlanotan.25/I/0001954del10febbraio2009(di
risposta a un interpello avanzato dalla Direzione
Regionale della Lombardia), il Ministero ammette
lutilizzabilit dello strumento della "diffida
accertativa per crediti patrimoniali" ogni qualvolta
"una Cooperativa applichi al socio lavoratore,
trattamenti economici complessivamente inferiori
rispettoailivelliretributivideicontrattistipulatidalle
organizzazioni datoriali e sindacali comparativa
mente pi rappresentative a livello nazionale di
categoria".
Con la recente lettera circolare 1 giugno 2012,
n.10310,ilMinisterodelLavororibadiscechel'unico
contratto da prendere come riferimento ai fini
dell'individuazione della base imponibile contributiva
aisensidell'art.1,D.l.n.338/1989convertitoinL.n.
389/1989, come interpretato in via autentica ex art.
2, comma 25, L. n. 549/1995
64
, il contratto

63
P. Pennesi, M. Travaglini,Sullapluralitdicontratticollettivinel
settorecooperativistico,inGuidaalLavoro,n.41/11.
64
Lart.1, co.1 del D.L. n.338/89 convertito in L. n.389/89, come
visto in precedenza, prescrive che: La retribuzione da assumere
comebaseperilcalcolodeicontributidiprevidenzaediassistenza
sociale non pu essere inferiore allimporto delle retribuzioni
stabilito da leggi, regolamenti, contratti collettivi, stipulati dalle
organizzazioni sindacali pi rappresentative su base nazionale,
ovverodaaccordicollettiviocontrattiindividuali,qualoranederivi
una retribuzione di importo superiore a quello previsto dal
contratto collettivo. Lart.2, co.25, L. n.549/95 prescrive che:

febbraio2013
37
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
collettivo nazionale sottoscritto da Cgil, Cisl e
Uil/Agci, Legacoop, Confcooperative
65
. Laddove,
pertanto, si riscontri l'applicazione di un diverso Ccnl
da parte della cooperativa, il personale di vigilanza
dovr procedere al recupero delle differenze
retributive, mediante l'adozione di diffida
accertativa.
Alla luce di tali precisazioni, e in virt di quanto
previsto dallart.7, co.4, D.L. 31 dicembre 2007,
n.248, convertito in L. n.31/08, in materia di
trattamenti economici complessivi spettanti al socio
lavoratore, si pu, quindi, concludere che il Ccnl
stipulato dalle organizzazioni datoriali e sindacali
comparativamente pi rappresentative a livello
nazionale nella categoria, possa essere scelto quale
parametrodiriferimentoanchealfinedellindividua
zione della retribuzione spettante al lavoratore.
Pertanto,ovelaretribuzionecorrispostasiainferiore
a questultima e venga quindi violato il disposto


l'articolo 1 del decretolegge 9 ottobre 1989, n. 338, convertito,
con modificazioni, dalla legge 7 dicembre 1989, n. 389, si
interpreta nel senso che in caso di pluralit di contratti collettivi
intervenuti per la medesima categoria, la retribuzione da
assumere come base per il calcolo dei contributi previdenziali ed
assistenziali e' quella stabilita dai contratti collettivi stipulati dalle
organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro
comparativamentepirappresentativenellacategoria.
65
Sul punto si veda la nota del Ministero del Lavoro, prot.
n.25/I/0018931/10, che evidenzia quali sono gli indici sintomatici
per verificare il grado di rappresentativit a livello nazionale delle
Organizzazioni di categoria. V. anche R. Schiavone, Cooperative: il
Ccnl di riferimento stipulato dai sindacati maggiori, in Guida al
Lavoro,n.25/12,22.
normativo di cui allart.7 sopra citato, possibile
adottareilprovvedimentodidiffidaaccertativa.
Non si pu negare, infatti, che i Ccnl stipulati dalle
organizzazioni datoriali e sindacali comparativamen
te pi rappresentative a livello nazionale, come gi
precisatoinprecedenza,sianoipiidoneiagarantire
al lavoratore la retribuzione proporzionata e
sufficiente di cui allart.36 Cost., senza che ci
rappresentiunalesionedellalibertsindacalesancita
dallart.39 Cost. Sul punto si riporta quanto
affermato dal Tribunale di Torino nella sentenza
n.3888del14ottobre2010,gicitatainprecedenza,
ove pur riconoscendo la piena libert sindacale,
costituzionalmente garantita dallart.39 Cost., delle
siglesfornitedimaggiorrappresentativitdistipulare
contratticollettiviedefiniretrattamentiretributivi,si
riconosce che tale libert non pu avvenire in
contrastocoldirittodelsingolodipercepirelagiusta
retribuzioneexart.36Cost..

febbraio2013
38
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Collaborazioni a progetto nei call center alla luce della L. n.134/12 e della
RiformaFornero
a cura di Daniele Iarussi Avvocato giuslavorista Dottore di ricerca in diritto del lavoro e Professore a
contrattoinIstituzionididirittoprivatonellUniversitdiBologna

Nel presente saggio lautore, dopo aver affrontato la disciplina delle collaborazioni a progetto nei call center, a
seguito delle recenti modifiche normative (L. n.134/12, che modifica lart.61, co.1, del D.Lgs. n.276/03), chiarisce
l'esatta portata interpretativa dellart.24bis del D.L. n.83/12 e il suo coordinamento con la recente riforma di cui
allaL.n.92/12.
Lautore, infine, sostiene la tesi dellapplicabilit delle novit legislative a tutte le aziende, con riferimento ai quei
lavoratori che esercitano attivit di call center in out bound, indipendentemente dalle dimensioni della struttura
datoriale.

Inquadramentodeicallcenter
Icallcenter,comenoto,possonoconsiderarsiilluogo
dove si misurano le attuali complessit dell'organiz
zazione del lavoro e delle tutele dei lavoratori,
dinnanzi all'ondata di tecnologia e ai nuovi modi di
produrre e di organizzare il lavoro, anche attraverso
formediesternalizzazione.
Spesso le imprese che offrono questo servizio
operano, infatti, su richiesta di committenti che
esternalizzanolagestionedelcallcenter
66
.
Cos, per via della stessa natura del servizio, nonch
per la stretta correlazione tra risultato delle com
messe e costo e organizzazione del lavoro, l'impresa
che gestisce il call center ha senza dubbio necessit
di una notevole flessibilit nell'uso delle risorse
umane, con modulazioni degli orari di lavoro e delle
retribuzioni collegate alle prestazioni svolte dal
lavoratore.
Definiti, dunque, come l'equivalente attuale
dell'operaio nella catena di montaggio dell'impresa
fordista, pare che i consulenti/operatori telefonici
siano tra i soggetti che oggi pi subiscono le
disfunzioni di allocazione delle tutele del lavoro
caratterizzantilarealtproduttivadelnostroPaese
67
.

66
Si consideri che esistono differenti modalit organizzative alle
quali si ricorre per fruire dei servizi di call center: in house, se
l'attiviterogatadallaimpresastessacheutilizzaquesteunit(vedi
al riguardo il modello Vodafone descritto da N. Benedetto e F. De
VescoviinIllavoroneicallcenter:ilcasoVodafone,chesegueinDir.
rel. ind., 2007, 03, sezione Relazioni industriali e Risorse umane); in
outsourcing, come nella maggior parte dei casi, quando il servizio
esternalizzato; cosourcing che sostanzialmente il risultato di un
incontrotraledueprecedentimodalitorganizzative.interessante
rilevarecomeleimpresechegestisconoilserviziodietrocommesse
si siano specializzate secondo quattro macrosettori: telefonia,
televisioni,recuperocreditiePubblicaAmministrazione.
67
In tal senso, e per una bibliografia di carattere sociologico
sull'argomento, E. Como, Neo Taylorismo e organizzazione del
lavoro nei call center, in QRS, 2006, n.3, spec., 7778, che parla,
proprio con riferimento al settore dei call center, di taylorismo
A fronte della flessibilit richiesta dalle imprese,
oltretutto, questi lavoratori non sono sempre in
grado di far valere i propri interessi per
l'eterogeneit dei percorsi e dei differenti interessi
tra chi ritiene transitoria la propria posizione di
lavoro e chi, invece, la interpreta come permanente
(e magari ha un interesse specifico a una progres
sionedicarriera)
68
.
Unadellerispostealleesigenzediflessibilitdaparte
delle imprese stata proprio quella di reclutare un
consistente numero di consulenti telefonici
attraverso contratti di collaborazione coordinata e
continuativa, prima dell'intervento del D.Lgs.
n.276/03, e di riallocarli, dopo la Riforma, con
contrattidicollaborazioneaprogetto.
indubitabile, infatti, che il contratto di
collaborazione a progetto integri una tipologia
contrattuale che offre particolari caratteristiche,
contrassegnandosi per mantenere tra il lavoratore e
il committente un certo collegamento funzionale,
seppur a fronte di una prestazione resa in autono
mia,rappresentandounostrumentodiabbattimento
delcostodellavorodalpuntodivistasiacontributivo
chedellaflessibilit
69
.

digitale individuando quegli strumenti e metodi di controllo e di
misurazione dei risultati dematerializzati che, grazie alle nuove
tecnologie, permettono la trasformazione dei poteri del datore di
lavoro, propri del lavoro subordinato, in modalit de
materializzatedidirezioneecontrollo.
68
G.Altieri,Dallecollaborazionicoordinateecontinuativeallavoro
a progetto: cosa cambia nel mercato del lavoro italiano, in M.
Pallini (a cura di), Il lavoro a progetto in Italia e in Europa, Il
Mulino,Bologna,2006,58.
69
Per una ricognizione sull'utilizzo nel settore dei call center di
altre tipologie contrattuali flessibili, quali contratto a tempo
determinato e somministrazione di lavoro, si suggerisce la lettura
di F. Rotondi, Lavoro flessibile nei call center, in Dir. Prat. Lav.,
2007,n.1,7.

febbraio2013
39
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Tuttavia, la riconduzione delle collaborazioni coordi
nate e continuative a un progetto
70
era proprio
finalizzataadaccentuareilcarattereautonomodella
prestazione dedotta in contratto, al fine di
contrastarecomportamentielusividelladisciplinadel
lavoro subordinato
71
. E il settore dei call center non
era certo esente da utilizzazioni improprie delle
formedicollaborazionecoordinataecontinuativa.In
ragionedicisonointervenuti,primailMinisterodel
Lavoroattraversoregolediinterpretazioneuniforme
rivolte ai servizi ispettivi, poi le parti sociali e il
Parlamento, questo con una manovra ad ampio
raggio,noncircoscrittadunqueaisolicallcenter,per
lastabilizzazionedeilavoratorilacuiattivitnonera
tale da rispecchiare le caratteristiche di una
collaborazionecoordinata
72
.
Undatova,comunque,consideratosindasubito.
A fronte di un consolidato orientamento giurispru
denziale, certo che ogni attivit lavorativa pu
essere svolta in forma autonoma o subordinata
73
. ,
pertanto, indubbio che anche nel settore dei call
center sarebbe arbitraria ogni aprioristica esclusione

70
Per un approfondimento dei quali si rinvia ai numerosi ed
emeriti studi di seguito riportati: G. Santoro Passarelli, Lavoro
parasubordinato, lavoro coordinato, lavoro a progetto, in R. De
LucaTamajo,M.Rusciano,L.Zoppoli,Mercatodellavoro.Riforma
e vincoli di sistema, ES, Napoli, 2004, 187; E. Ghera, Sul lavoro a
progetto, in Riv. it. dir. lav., 2005, n. 2, 193; G. Proia, Lavoro a
progetto e modelli contrattuali di lavoro, in ADL, 2003, n. 4, 665;
P.G.Alleva,Perunaverariformadellavoroaprogetto,inG.Ghezzi
(acuradi),Illavorotraprogressoemercificazione,Ediesse,Roma,
2004,333,oveancheA.Viscomi,Lavoroaprogettoeoccasionale:
osservazioni critiche, 313; L. Castelvetri, Il Lavoro a progetto:
finalit e disciplina, in M. Tiraboschi (a cura di), La riforma Biagi
del mercato del lavoro, Giuffr, Milano, 2004, 137; AA.VV., Il
lavoro a progetto: opinioni a confronto, in Lav. giur., 2004, n.7,
653; M. Pallini,Il lavoro a progetto:ritorno al ... futuro?, Working
paper C.S.D.L.E. M. D'Antona, 2005, n.70; M. Pedrazzoli,
Commento al titolo VII. Tipologie contrattuali a progetto e
occasionali, in AA.VV. (a cura di), Il nuovo mercato del lavoro,
Zanichelli, Bologna, 2004, 657; V. Pinto, Le collaborazioni
coordinateecontinuativeeillavoroaprogetto,inP.Curzio(acura
di), Lavoro e diritti. A tre anni dalla legge 30/2003, Cacucci, Bari,
2004, 431; 2005, 540; G. Santoro Passarelli, La nuova figura del
lavoroa progetto,inADL, 2005,n.1,95;A.Perulli,Teoriaeprassi
del lavoro a progetto, in Riv. giur. lav., 2005, n.4, 713; D.
Mezzacapo, La fattispecie lavoro a progetto, Working paper
C.S.D.L.E.M.D'Antona,2004,n.25,393.A.Lepore, Questioniin
temadilavoroaprogetto,inDir.lav.,2006,n.3,305.
71
M.Tiraboschi,Illavoroaprogetto:profiliteoricoricostruttivi,in
AA.VV.,Lenuovecollaborazioni,inGiur.Lav,2004,n.1,spec.,14.
72
Vedi la documentazione reperibile sul sito della Fondazione
Marco Biagi, www.fmb.unimore.it, indice AZ, voce Call center;
vedi anche, allo stesso indirizzo, L. Carollo, M. Marocco, La
stabilizzazione nei call center: primo bilancio, Dossier Adapt 31
luglio2007,n.25.
73
ExpluribusCass.3ottobre2005,n.19265.Siveda,indottrina,R.
Romei,Prestatoredilavorosubordinatoart.2094,inG.Amoroso,
V. Di Cerbo, A. Maresca (a cura di), Il diritto del lavoro, Giuffr,
Milano,vol.I,507,cherinviaaL.Mengoni,Lezionisulcontrattodi
lavoro,Celuc,Milano,1971.
di una forma contrattuale di lavoro: autonomo,
coordinatoosubordinato
74
.
C'dachiedersi,piuttosto,selasceltadireclutareun
consulente/operatore telefonico, con contratto di
collaborazione coordinata e continuativa, ora nella
modalit a progetto, non sia figlia dello scarso
utilizzo di forme di lavoro maggiormente confacenti
altipodiattivitespletatainquestosettore,comela
somministrazione a tempo indeterminato o il
contrattodilavorointermittente.
Ad ogni modo, prima di esaminare la disciplina che
riguarda il lavoro nei call center, sembra opportuno
ricordare che al progetto occorre dare valenza di
contenitore all'interno del quale la prestazione
lavorativadelcollaboratoredeveessereeseguita
75
.
In effetti, la circolare del Ministero del Lavoro 8
gennaio 2004, n.1
76
, gi identificava il progetto come
attivitproduttivabenidentificabileefunzionalmente
collegata ad un determinato risultato finale cui il
collaboratore partecipa direttamente con la sua
prestazione, che oltretutto pu essere connesso
all'attivitprincipaleoaccessoriadell'impresa.
Sulle caratteristiche del progetto interessante
notarechelagiurisprudenzadimeritohapoichiarito
come questo debba individuarsi per specificit
(art.61, co.1), non potendo identificarsi con l'attivit
propria dell'organizzazione aziendale cui
funzionalmente collegata in modo pi o meno
stretto, altrimenti verrebbe meno la ragion d'essere
delprogettostesso
77
.

74
A.Maresca,Lanuovadisciplinadellecollaborazionicoordinatee
continuative: profili generali, in Le nuove collaborazioni, in GLav.,
2004,n.1,spec.,8.Incisiva,sulpunto,Cass.,sez.lav.,28settembre
2006,n.21028,inBoll.Adapt,2007,n.28,incuilaSupremaCorte,
proprioconriferimentoallaqualificazionediunrapportodilavoro
diunoperatricetelefonica,ammettelanaturaautonomadisimile
attivit lavorativa, sottolineando, altres, che ove le parti abbiano
dichiaratodivolerescluderelanaturasubordinatadiunrapporto
dilavoro,possibilepervenireaunadiversaqualificazionesolose
si dimostra in concreto l'elemento della subordinazione (Cass.,
civ.,22novembre1999,n.12926).
75
A. Maresca, op. loc. ult. cit., 9, in cui si gi evidenziato il
collegamento funzionale tra progetto (determinato dal
committente) e prestazione, e non una compenetrazione
reciprocatraquesti;M.Tremolada,Opinione,inAA.VV.,Illavoroa
progetto:opinioniaconfronto,inLav.Giur.,2004,n.7,653.
76
Consultabile alla voce Lavoro a progetto, in indice AZ, sul sito
www.fmb.unimo.it, nonch per un commento,V. D'Oronzo, Primi
chiarimenti ministeriali sulla disciplina del lavoro a progetto, in
GLav,2004,n.3,10.
77
Trib. Torino 15 aprile 2005; Trib. Torino 17 maggio 2006 e Trib.
Ravenna 24 novembre 2005, reperibili sul sito della Fondazione
MarcoBiagi,www.fmb.unimo.it,allasezioneriservataall'IndiceA
Z,voceLavoroaprogetto.Indottrina,vedianchespecificatamente
lopinione di G. Santoro Passarelli in AA.VV., Il lavoro a progetto:
opinioni a confronto, cit., 664, il quale ammette che il progetto
debba avere il carattere dell'originalit, non dell'eccezionalit e
che riguardi, quindi, anche attivit dei dipendenti, purch non

febbraio2013
40
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Sempre secondo le interpretazioni della giurispru
denza di merito non si richiede, in assoluto,
unindividualizzazione del progetto per ogni singolo
collaboratore, anche perch l'attivit espletata
potrebbepossederecaratteridiidenticitconquello
dei dipendenti
78
, ma non si ritiene accettabile la
standardizzazione dei progetti per i collaboratori in
impresa
79
.
Nel settore dei call center, perci, ben possibile il
ricorso del contratto a progetto ove si identifichi
questultimo con una particolare e specifica
commessa o campagna, la realizzazione della quale
sarebbe appunto affidata, in tutto o in parte, a
lavoratorireclutaticonquestatipologiacontrattuale.
Ma occorre, tuttavia, fare un passo indietro e
indagare sulla nozione di lavoro a progetto alla luce
dellenovitintrodottedallapirecentedisciplina.

Il superamento della tripartizione progetto,


programma,faseadoperadellaL.n.92/12
La L. n.92/12 (art.1, co.2325) contiene una serie di
modifichedelladisciplinadellavoroaprogetto,tutte
rivoltearidurrel'usofraudolentodiquestatipologia
contrattuale, perch ha tradotto in disposizioni
normative una serie di precisazioni fornite dalla
dottrina e dalla giurisprudenza su alcuni nodi
problematici,acominciaredallanozionediprogetto.
E, infatti, ha abolito in primo luogo la distinzione,
rivelatasi ridondante, e in definitiva generatrice di
confusione,traprogetto,programmaefase
80
.
Il riferimento normativo al progetto specifico al
programmaeallafaseavevaimpostoagliinterpretie
allostessoMinisterodelLavorodiattribuireaquesti
termini significati forzatamente diversi che, peraltro,
nonproducevanoeffettinormatividiversi.
Basti pensare alla gi citata circolare del Ministero
del Lavoro
81
, secondo la quale il progetto consisteva
in un'attivit produttiva ben identificabile e
collegata ad un determinato risultato finale cui il
collaboratore partecipa direttamente con la sua

risulti una reiterazione continua al ricorso di tali attivit; tuttavia
ne sarebbe possibile l'utilizzo per integrazione oraria. Contra, G.
Proia, Lavoro a progetto e modelli contrattuali di lavoro, in ADL,
2003,n.4,669.
78
Trib.Modena,21febbraio2006.
79
Trib.Torino,15aprile2005.
80
G. Proia aveva subito rilevato la difficolt di distinguere tra
progetto, programma e fase in Lavoro a progetto e modelli
contrattuali di lavoro, in ADL, 2003, 664 ss. Contra O. Mazzotta,
Diritto del lavoro, Milano, 2012, 89, sul presupposto che il
riferimento a un progetto o programma implichi logicamente il
riferimento a un'esigenza non ripetibile del committente, al
contrariodellanozionedifase.
81
Circ.Min.Lav.,8gennaio2004,n.1.
prestazione,adifferenzadelprogramma,finalizzato
aunrisultatosoloparziale.
Come si detto, la pratica e la giurisprudenza
82

hannochiaramentedimostratocomequestatriparti
zione non sia di agevole applicazione e, quindi,
l'abolizione da parte della L. n.92/12 non pu che
esseregiudicatapositivamente.
Rimane cos il progetto specifico, che deve essere
collegato funzionalmente a un determinato risultato
finale e non pu consistere in una mera riproposi
zionedell'oggettosociale.
Se, dunque, il progetto deve essere specifico, tale
specificit non ammette pi la standardizzazione di
una serie di contratti a progetto in tutto e per tutto
identicitraloroeidentici,altres,all'oggettosociale.
Questa conclusione, che ora trova un preciso
riscontro normativo (art.1, co.23, L. n.92/12), era
stata per la verit gi adombrata da una parte della
dottrina,cheavevaripetutamenteaffermatocomeil
progetto non possa limitarsi a indicare un
mansionario
83
, dovendo invece indicare anche un
obiettivoounrisultato
84
.
Quest'ultimo non pu coincidere con l'oggetto
sociale del committente, perch la sua realizzazione
richiede un'organizzazione di cui per definizione
privo il lavoratore a progetto, che infatti deve
eseguire il compito assegnatogli con un apporto
lavorativo prevalentemente personale e in forma
autonoma
85
.
vero che il risultato finale contraddistingue il
progetto e non la prestazione di lavoro in esso
prevista, ma non v' dubbio che nel contratto a

82
Trib.Genova,7aprile2006,inDiLeo,Lavoroaprogetto,Milano,
2008, 280 ss., pi di recente Trib. Milano, 3 novembre 2010, in
Lav.Giur.,2011,601.Contra:Trib.Perugia,24aprile2012,inedita.
83
G.SantoroPassarelli,voceLavoroaprogetto,inEncdir.,Annali
IV, Milano, 2011, 675. In generale, la dottrina valorizza la
specificit del progetto alla luce della ratio antifraudolenta delle
nuove disposizioni ai fini del successivo controllo giudiziale sulla
genuinit del contratto a progetto: C. Zoli, Le recenti riforme del
diritto del lavoro tra continuit e discontinuit, in L. Mariucci (a
cura di), Dopo la flessibilit, cosa?, Bologna, 2006, 396; A. Perulli,
Teoria e prassi del lavoro a progetto, in Riv. giur. lav., 2005, 715,
secondo il quale l'indicazione del progetto consente di prevenire
gliabusinelcorsodisvolgimento delrapportoedigarantirela
certezza e la trasparenza delle relazioni giuridiche. In
giurisprudenza:Trib.Milano20giugno2006,inIcontratti,Milano,
2007,359;Trib.Milano18gennaio2007,inOrientgiur.lav.,2007,
2,I,246.Pirecentemente,Trib.Roma6luglio2010,inGuidalav.,
2010,40,42.
84
Trib.Torino,5aprile2005,inRiv.it.dir.lav.,2005,2,849;Trib.
Milano, 2 agosto 2006, in Orient. giur. lav., 2006, 3, 591; Trib.
Milano,17novembre2007,inDir.prat.lav.,inserton.2008,2.Pi
direcenteTrib.Padova,5febbraio2010,inRass.giur.lav.Veneto,
2011,1,25.
85
Trib. Milano, 27 marzo 2009, n.1378 e Trib. Milano 18 luglio
2011,entrambeinedite.

febbraio2013
41
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
progetto lo svolgimento della prestazione debba
esseredirettoallarealizzazionedelrisultatoindicato
dalprogettostesso
86
.
ComehacuradichiarirelastessaL.n.92/12quando
modifica l'art.62, lett.b), precisando che il contratto
deve contenere la descrizione del progetto, con
individuazione del suo contenuto caratterizzante e
delrisultatofinalechesiintendeconseguire.
La L. n.92/12, riprendendo anche in questo caso
un'opinione gi espressa da una parte della
giurisprudenza
87
, esclude che il progetto possa
comportare lo svolgimento di compiti meramente
esecutivi o ripetitivi: e non perch non si possa
immaginare che un progetto possa indicare un
obiettivo o un risultato rispetto allo svolgimento di
compiti meramente esecutivi, ma perch in questo
caso la realizzazione del risultato finale eccede la
capacit lavorativa del singolo collaboratore, che
invecedeveeseguireilcompitoassegnatogliinmodo
prevalentemente personale
88
, gestendone l'esecu
zione autonomamente in funzione del risultato, nel
rispetto del coordinamento con lorganizzazione del
committenteeindipendentementedaltempoimpie
gatoperl'esecuzionedellattivitlavorativa.
D'altrapartelosvolgimentodimansionipredetermi
nate a contenuto elementare e ripetitivo, secondo
unarecentegiurisprudenzadellaCassazione
89
,aonor
del vero non del tutto persuasiva, integrerebbe
necessariamente la natura subordinata del rapporto
dilavoro.
Si noti che il legislatore abilita i contratti collettivi a
indicare tali compiti meramente esecutivi, ma la
preclusionelegislativaasvolgeretalicompitisussiste
anche in assenza di unelencazione dei contratti
collettiviintalsenso.
Questa previsione normativa, quindi, conferma
l'orientamento di quella circolare ministeriale
90
che

86
Cfr.giR.DeLucaTamajo,Dallavoroparasubordinatoallavoro
"aprogetto",inWPC.S.D.L.E.MassimoD'Antona,2003,9,15.
87
Trib. Ravenna, 25 ottobre 2005, in ADL, 2007, 3, 2, 736; Trib.
Ravenna, 24 novembre 2005, in Lav. Giur., 2006, 273; App.
Firenze, 22 gennaio 2008, in Dir. prat. lav., 2008, 25, 11; Trib.
AscoliPiceno,17febbraio2009,inDir.lav.Marche,2010,12,467.
88
Trib.Milano,12ottobre2007,inRiv.crit.dir.lav.,2008,1,145;
Trib. Trieste, 9 aprile 2009, in Lav. Giur., 2009, 743. Contra: Trib.
Milano, 16 luglio 2008, in Orient. giur. lav., 2008, 586 ss.; Trib.
Roma, 31 luglio 2008, in ADL, 2009, 145 ss.; Trib. Monza, 23
gennaio2009,inLav.Giur.,2009,417ss..
89
Cass.4ottobre2011,n.20265,inDir.&Giust.,2011,12ottobre;
Cass. 5 agosto 2010, n. 18271, in Mass. giur. lav., 2011, 3, 153,
Cass.30marzo2010,n.7681,inGuidalav.,2010,19,45;Cass.21
gennaio 2009, n. 1536, in Mass. giur. lav., 2009, 505; Cass. 20
maggio2009,n.11721,inGuidalav.,2009,31,48.
90
Circ. Min. lav. n.4/08. Si veda anche Trib. Genova 13 febbraio
2008, in Informazione prev., 2008, 787, secondo cui Non
configurabile un lavoro a progetto nella prestazione lavorativa di
elencava alcune attivit a contenuto elementare
(come la badante o la parrucchiera) difficilmente
riconducibili a un progetto e, viceversa, contraddice
quella giurisprudenza
91
secondo la quale il lavoro a
progetto era compatibile con attivit lavorative
semplicieripetibili.
Rimane, tuttavia, aperta la questione del grado di
specializzazione compatibile con una collaborazione
a progetto, perch anche noto che l'art.61 ha
escluso dal suo ambito di applicazione le professioni
intellettuali per l'esercizio delle quali necessaria
l'iscrizioneall'albo.
E,quindi,taleesclusione,daunlato,portaaritenere
che un'elevata capacit specialistica non sia un
requisito indefettibile dellecollaborazioni a progetto
e, d'altra parte, le stesse non possono avere ad
oggetto prestazioni elementari e ripetitive. Ne
consegue che le prestazioni indicate dal progetto
possono essere professionalmente qualificate di
medio livello o avere anche un elevato grado di
specializzazione quando non siano riferite a
professioni per le quali necessaria l'iscrizione
all'albo.
Infine, il co.27 dell'art.1 della L. n.92/12 reca una
norma di interpretazione autentica, con effetto
quindi retroattivo, volta a chiarire che le norme sul
lavoro a progetto non si applicano alle sole
prestazioni professionali per lo svolgimento delle
qualiinconcretorichiestal'iscrizioneall'albo,ferma
restando la possibilit per i professionisti abilitati di
svolgere, sotto forma di collaborazione coordinata e
continuativa, attivit diverse da quelle per le quali
necessarial'iscrizione.

Nuovepresunzioni,secondolaL.n.92/12
LaRiforma(art.1,co.24,L.n.92/12),conun'interpre
tazione autentica dell'art.69, co.1, che ha quindi
effetto retroattivo, ha chiaramente stabilito che
l'individuazione di uno specifico progetto costituisce
un elemento essenziale di validit del contratto, la
cui mancanza determina la costituzione di un
rapporto di lavoro subordinato a tempo indetermi
nato.
Ci significa che cade la tesi della presunzione
relativa
92
, sostenuta anche da una circolare del

un cameriere. Contra, per, v. la Nota Min. lavoro 3 dicembre
2008,prot25/I/0017286.
91
Trib. Roma, 11 aprile 2007; Trib. Roma, 10 ottobre 2007; Trib.
Torino,25gennaio2006.
92
A sostegno di questa tesi, ex plurimis, v. A. Vallebona, Lavoro a
progetto,incostituzionalitecircolaredipentimento,inADL,2004,
293e,pidirecente,F.Carinci,R.DeLucaTamajo,P.Tosi,T.Treu,
Dirittodellavoro,Milano,2011,40.

febbraio2013
42
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Ministero
93
, ed accolta la tesi della presunzione
assoluta
94
.
Inaltritermini,diversamentedaquantosostenevano
talune dottrine sotto la previgente disciplina, il
datore di lavoro non pu provare l'esistenza di un
rapporto di lavoro autonomo quando manchi il
progettooquandosisiadifronteaunnonprogetto
perch, magari, il contratto di lavoro indica soltanto
lo svolgimento e il termine finale di una prestazione
dilavoro.
Viceversa, l'art.69, co.2, secondo periodo, come
integrato dalla L. n.92/12, pone l'onere della prova
contraria dell'autonomia della prestazione lavorativa
a carico del committente, quando le parti hanno
dichiaratoeconcordatolosvolgimentodiunlavoroa
progettoepoiinconcretol'attivitdelcollaboratore
si svolta con modalit analoghe a quelle svolte dai
dipendentidell'impresacommittente.
Il riferimento a "modalit analoghe" di svolgimento
della prestazione sembra un'allusione, di portata
complessiva, agli indici sussidiari individuati dalla
giurisprudenza per l'accertamento del vincolo di
subordinazione,sebbenenonsiachiaroinchemisura
essi debbano essere accertati per attivare la
presunzionerelativa.

ModificheapportatedalD.L.n.83/12:derogheperi
callcenterinoutbond?
Dopolentratainvigoredellac.d.RiformaFornero,il
contratto a progetto, con particolare riferimento al
settore dei call center, stato nuovamente rivisto a
seguito dell'entrata in vigore del decreto legge 22
giugno2012,n.83,coscomemodificatoeconvertito
in L. n.134/12, il quale, allart.24bis, co.7, stabilisce
che allart.61, co.1 del D.Lgs. n.276/03, e successive
modificazioni, dopo le parole rappresentanti di
commercio sono inserite le seguenti: nonch delle

Ingiurisprudenzav.,explurimis:App.Brescia,22febbraio2011,in
ADL, 2012, 163; App. Venezia 27 aprile 2010, in Rass. giur. lav.
Veneto,2011,2,102;Trib.Pavia,13febbraio2007,inRiv.crit.dir.
lav., 2007, 433; Trib. Roma, 11 febbraio 2009, in Lav. Giur., 2009,
632;Trib.Bergamo,12ottobre2010,inCorr.Merito,2011,2,134.
93
Circ.Min.Lav.8gennaio2004,n.1.
94
SivedaG.SantoroPassarelli,Lavoroaprogetto,Voce,cit.,684.
Sostiene l'effetto della qualificazione iuris et de iure come lavoro
subordinato,pursollevandocriticheversolaprevisionedell'art.69,
co.1,D.Lgs.n.276/03.
Ingiurisprudenza:Trib.Milano10marzo2008,inOrient.giur.lav.,
2008,313;App.Firenze29gennaio2008,inMass.giur.lav.,2008,
758, Trib. Trieste 23 marzo 2011, in Lav. Giur., 2011, 744; Trib.
Milano 24 gennaio 2011, in Lav. Giur., 2011, 417; Trib. Milano 18
luglio2011e16settembre2011,inedite;App.Firenze17gennaio
2012, inedita; Trib. Novara 23 ottobre 2009, in Lav. prev. oggi,
2010,672;Trib.Milano26giugno2008,inLav.Giur., 2008, 1027;
Trib. Modena 29 gennaio 2008, in ADL, 2009, 216; Trib. Milano 5
febbraio2007,inRiv.it.dir.lav.,2007,II,809.
attivitdivenditadirettadibeniediservizirealizzate
attraverso call center out bound per le quali il
ricorso ai contratti di collaborazione a progetto
consentito sulla base del corrispettivo definito dalla
contrattazionecollettivanazionalediriferimento.
Come noto, le attivit svolte in out bound sono
quelle in cui il compito assegnato al collaboratore
quello di rendersi attivo nel contattare, per un arco
di tempo predeterminato, lutenza di un prodotto o
servizioriconducibileaunsingolocommittente.
Secondo il Ministero del Lavoro
95
la differenza tra
servizi out bound e in bound data, di fatto, dal
comportamento attivo del lavoratore che da solo
sufficienteaqualificarelaprestazionecomeobbliga
zionedirisultato(appuntoilprogettodelservizioout
bound) e non come obbligazione di mezzi (la
disponibilit resa dal lavoratore per un determinato
periodo a ricevere le telefonate da parte della
clientelaservizioinbound).
Lintroduzionedellanuovadisciplina,invigoredal12
agosto 2012, potrebbe creare dubbi in ordine alla
realeportatadellanormaeallavolontlegislativadi
inserireunadisciplinaderogatoriapericallcenterin
outbound.
La questione interpretativa nasce dal fatto che la
modifica stata inserita in un contesto della norma
in cui prevista lesclusione di alcune categorie di
lavoratori(adesempiogliagentierappresentanti).
Peraltro, questa conclusione sembrerebbe potersi
sostenereanchesulpianoletterale,poichilperiodo
della norma che esclude dal lavoro a progetto gli
agenti e rappresentanti di commercio collegato
(con lavverbio nonch) al nuovo periodo in cui
richiamatalattivitdeicallcenter.
Linterpretazione, per cos dire letterale, non pu
esserecondivisaperunaseriediragioni
96
.
In primo luogo, per una ragione di ordine
sistematico, poich uneventuale esclusione dal
lavoro a progetto degli operatori di call center
determinerebbe un inspiegabile abbassamento delle
tutele per questa tipologia di lavoratori, immediata
mente dopo lentrata in vigore della L. n.92/12 che,
al contrario, si posta il precipuo obiettivo di
riconoscere maggiore protezione alla generalit dei
lavoratori, soprattutto per i c.d. precari.
Uninterpretazione difforme sarebbe, pertanto,
contrariaallospiritodellanorma.

95
MinisterodelLavoro,circolaren.17/06.
96
Sul punto si ritiene di concordare con la posizione assunta,
allindomani dellentrata in vigore della disciplina, dal Consiglio
Nazionale dellOrdine dei Consulenti del Lavoro, contenuta nella
CircolaredellaFondazioneStudiConsulentidelLavoron.17/12.

febbraio2013
43
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Il secondo motivo, pi semantico, poich,
nonostante linfelice formulazione, la norma
espressamente stabilisce che per le attivit di out
bound il ricorso ai contratti di collaborazione a
progetto consentito sulla base del corrispettivo
definitodallacontrattazionecollettiva.Neconsegue,
dunque, che il legislatore ha espressamente
ammesso il lavoro a progetto nel rispetto di alcuni
parametrieconomici
97
.
Da ultimo perch esiste il co.3 dellart.61 del
D.Lgs. n.276/03, che disciplina espressamente le
esclusioni dal campo di applicazione del capo,
individuandole nelle attivit tipiche delle
professioni intellettuali per le quali prevista
liscrizioneaunalbo.
La norma, dunque, deve essere interpretata nel
senso che il progetto, nel settore dei call center in
out bound, pu essere genuino anche in presenza di
attivit esecutive o ripetitive in deroga a quanto
contenuto nellart.61, co.1 del D.Lgs. n.276/03, cos
comemodificatodallaL.n.92/12.
Alcontrariotrovanopienaapplicazionelealtretutele
previste per questa tipologia di contratto dal D.Lgs.
n.276/03.
Anche dal punto di vista meramente sistematico,
visto che la L. n.134/12 si inserisce nel co.1
dellart.61, D.Lgs. n.276/03, da ritenere che la
deroga (o lattenuazione) della nuova disciplina
introdotta dalla Riforma Fornero riguardi solo le
statuizioni previste dal co.1, facendo salve le altre
disposizioniinmateria.
opportuno infine precisare che, con le modifiche
introdotte dalla L. n.134/12, il legislatore non ha
voluto qualificare ex ante la prestazione nel settore,
riconducendola nellalveo del lavoro autonomo
(ipotesi che avrebbe avuto fondati dubbi di
costituzionalit), ma ha solamente stabilito che
nellipotesi in cui le aziende del settore decidessero
digestireilrapportodilavoromedianteuncontratto
a progetto, alcuni requisiti previsti per la generalit

97
Nonrichiestaunavalutazionetemporaleoprofessionaledella
prestazione, come nel caso della generalit dei lavoratori a
progetto, ma necessario che la contrattazione collettiva
stabilisca in modo puntuale come deve essere determinato il
compenso per questa prestazione che, sostanzialmente, assume
sempre le stesse modalit di esecuzione della prestazione
indipendentementedalcommittenteodallacampagnaeconomica
da svolgere. A questo riguardo pu farsi riferimento alla
contrattazione collettiva nazionale di riferimento gi esistente,
oppure a nuovi parametri che la stessa contrattazione dovesse
introdurreinfuturo.SulpuntosivedalacircolaredellaFondazione
StudiConsulentidelLavoron.17/12.
dei lavoratori autonomi non troverebbero applica
zione.
Resta fermo, quindi, che il contratto potrebbe
configurarsi come lavoro subordinato nelleventua
litincuilemodalitdigestionedelrapportoavesse
le caratteristiche previste dallart.2094 c.c., indipen
dentemente dal modello contrattuale adottato
dallazienda, cos come stabilito dalla pressoch
unanimegiurisprudenza
98
.

Realeportatasoggettivadelladisposizione
Merita,infine,unbrevecennolarilevantequestione,
perlomeno sul piano applicativo, dellambito di
applicazionesoggettivodelnuovoart.61,co.1,D.Lgs.
n.276/03.
Il dubbio interpretativo si pone in quanto il co.1
dellart.24bis del D.L. n.83/12, poi convertito in L.
n.134/12,precisachelemisuredelpresentearticolo
si applicano alle attivit svolte da call center con
almenoventidipendenti.daritenere,tuttavia,che
taleprecisazionenonpossatrovareapplicazionecon
riferimento al successivo co.7. Tale norma va,
dunque, interpretata restrittivamente e non estensi
vamente.Ladivergenzasiriconducesostanzialmente
aunadiversaindividuazionedeltermineinrelazione
al quale si opera la qualificazione di restrittivit
dell'interpretazione; dipende cio dal fatto che
l'interpretazione "restrittiva" si contrapponga (e con
ciescludendola)allinterpretazione"estensiva".
Nella scala delle possibili tecniche ermeneutiche
99
, il
punto di partenza di qualsiasi ragionamento che
s'intenda svolgere al riguardo che qualsivoglia
disposizione deve essere interpretata per ricavare la
normachelastessavuoleesprimere.
Nel caso di specie l'enunciato da interpretare al fine
di ricavare dalla stessa la norma : le misure del
presente articolo si applicano alle attivit svolte da
callcenterconalmenoventidipendenti.
Bisogna cio interpretare l'espressione per capire
quale ne sia l'esatto significato. Si tratta, in altri
termini, di individuare il secondo termine della
relazione, di capire cio quali sono le disposizioni da

98
Sul punto v. Cass. 21 marzo 2012, n.4476, in CED Cass., 2012
(anche sullirrilevanza del nomen iuris); Cass. 27 febbraio 2007,
n.4500, in CED Cass., 2007; Cass., sez. lav., 5 luglio 2006 n.15327,
inMass.Giust.civ.,2006,f.78;Cass.,sez.lav.,19novembre2003,
n.17549,ivi,2003,f.11;Cass.,sez.lav.,27ottobre2003,n.16119,
ivi, 2003, f. 10. In dottrina cfr., in proposito, P. Ichino,
Subordinazioneeautonomianeldirittodellavoro,Milano,1989,9
ss.; L. Nogler, Lavoro a domicilio, in Commentario c.c., diretto da
Schlesinger,Milano,2000,482ss.
99
Per tutti E. Betti, L'interpretazione della legge e degli atti
giuridici, Milano, 1949; R. Quadri, L'applicazione della legge in
generale,Bologna,1974.

febbraio2013
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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
applicare alle attivit svolte da call center con
almenoventidipendenti.
Tale elemento emerge dalla lettera della norma che
riportailconcettodimisure(daintendere,nelcaso
che qui ci occupa, procedimenti, adempimenti e
relative sanzioni) che le imprese debbono adottare
secondoico.16dellart.24bis.
Il fondamento normativo del principio ermeneutico
impiegato l'art.12 delle preleggi, secondo cui
nell'applicare la legge non si pu ad essa attribuire
altro senso che quello fatto palese dal significato
propriodelleparolesecondolaconnessionediesse,e
dallaintenzionedellegislatore.
Leffetto inevitabilmente quello di estendere le
deroghesulladisciplinadelcontrattoaprogettonon
solo alle imprese con pi di venti dipendenti, ma a

tutte le imprese che esercitano attivit di call center


inoutbound.
La legge in questione, modificando il co.1 dellart.61
del D.Lgs. n.276/03 estende, senza alcuna limita
zione,lenovitatutteleaziende,perqueilavoratori
che esercitano attivit di call center in out bound,
indipendentemente dalle dimensioni della struttura
datoriale
100
.
La reale portata della norma emerge, quindi, dalla
sola attivit ermeneutica teorizzata dal positivismo
giuridico,secondolaqualeilsensodelleproposizioni
legislativesarebbecontenutoentroiltestostesso.
Laratiodellanormaelinterpretazioneextrapositiva
della disposizione confermano, tuttavia, la bont
dellinterpretazionequiavallata.


100
Nello stesso senso si veda la circolare della Fondazione Studi
ConsulentidelLavoron.17/12.

febbraio2013
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Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro
Giu rista del Lavoro il
Irriducibilit della retribuzione: contenuti, limiti e deroghe, con particolare
riguardoallaquestionedeic.d.fringebenefit
a cura di Marco Frisoni Consulente del Lavoro in Como Docente di amministrazione e gestione del
personale e diritto amministrativo del lavoro presso la facolt di giurisprudenza dellUniversit degli Studi
dellInsubria

Come noto, il contratto di lavoro subordinato, ai sensi dellart.2094 c.c., si caratterizza, fra laltro, per il fatto di
prevedereleffettuazionediprestazionireseatitolooneroso,allinternodiunsinallagmacontrattualecheprevedeun
corrispettivoeconomicoafavoredellavoratoreeafrontedellosvolgimentodellemansioniperlequalistatoassunto.
In particolare, la retribuzione corrisposta al prestatore di lavoro costituisce, per lappunto, il compenso per
ladempimento dellobbligazione di lavorare assunta dal lavoratore medesimo; tuttavia, trovando una collocazione
precettivaallinternodellacartacostituzionale,assurgeaunruolodimaggiorevalenza,coinvolgendo,diconseguenza,
profilichetravalicanoilmerodatocontrattuale,elegatiacontestieambitidinaturasocioeconomica.
Allalucedisiffattepremesseappareevidenteche,intornoallaretribuzione,sirendanecessarioprevedereunadeguato
corollario normativo a tutela e protezione della peculiare valenza della retribuzione, fondandosi sul concetto della
norma inderogabile e imperativa e che, per lambito in discussione, si manifesta nel principio dellirriducibilit della
retribuzione.


La problematica individuazione di un concetto
unitariodiretribuzione
Prima di addentrarsi nel concetto di irrudicibilit,
risulta di stringente interesse il tentativo di reperire,
allinternodelnostroordinamentogiuslavoristico,una
nozioneunitariadiretribuzione,ovvero,quantomeno,
esperire una verifica in ordine alla sussistenza di un
principiodionnicomprensivitintalsenso.Sitrattadi
una questione che, da lungo tempo, interessa sia la
dottrina che la giurisprudenza, con esiti peraltro non
omogeneie,sovente,addiritturacontrastanti.
Daltro canto, si pu osservare che la problematica
sorgeafrontedellamancanzadiunadefinizionelegale
univoca di retribuzione, poich, al contrario, esistono
una pluralit di formule definitorie sussumibili e
desumibili dalla Costituzione, dal codice civile, da
specifiche norme di legge e dalla contrattazione
collettivadivariolivello.
In effetti, lart.2094 c.c. qualifica la retribuzione come
obbligazione in capo al soggetto datoriale, in quanto
corrispettivo dellattivit resa dal lavoratore, e per
conferirealvincolonegozialeinparolalacaratteristica
dellonerosit, tuttavia, non si evince in concreto una
formula definitoria che possa inquadrare in maniera
soddisfacenteepuntualelistitutoinesame.
E daltro canto, nemmeno la lettura dellart.2099 c.c.
aiuta a individuare una definizione del concetto di
retribuzione, atteso che, piuttosto, la norma si
preoccupadidefinireleformepermezzodellequaliil
prestatore di lavoro subordinato potr essere valida
mente remunerato, nonch il ruolo del giudice,
chiamatoadeterminarelaretribuzionequandononvi
siaaccordofralepartinegoziali.
Lacriticitrisiedenelfattoche,analizzandolerelative
fonti una ad una, emerge, con tutta evidenza, che
ciascunconcettotratteggiatoconsideralaretribuzione
perspecificafinalit,nonnecessariamentecoincidente
e sovrapponibile con le definizioni offerte da diverse
normative.
A titolo esemplificativo, la carta costituzionale,
allart.36, radica il concetto di retribuzione in una
valenza sociale diversa dalle previsioni del codice
civile,chesipreoccupanoprioritariamentedidareuna
lettura definitoria dellistituto retributivo in unottica
tecnica e negoziale; non solo, le norme fiscali e
previdenziali dettano una disciplina ad hoc a tali fini
della retribuzione e anche la contrattazione collettiva
ha, nel tempo, descritto il concetto di retribuzione in
manieramultiformeediversificata.
Risulta quindi complesso ipotizzare una definizione
onnicomprensiva della retribuzione, proprio per
linfungibilit delle fonti di provenienza e, in verit,
anche la giurisprudenza, nel tempo, ha assunto
posizioni discordanti, riconoscendo e, successivamen
te, negando lesistenza di una definizione onnicom
prensivadellaretribuzione.
Nel dettaglio, il legislatore costituzionale ha sancito il
diritto del prestatore di lavoro a una retribuzione
proporzionataalla quantit e qualitdel suo lavoro e,
in ogni caso, sufficiente ad assicurare al lavoratore
stesso e ai suoi familiari unesistenza libera e digni
tosa, assegnando alla retribuzione un ruolo strategico
nel contesto sociale ed economico che va ben al di l
dellamerafunzionecausaleecorrispettivaincardinata
allinternodiunoschemanegozialesinallagmatico.

febbraio2013
46
Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro
Giu rista del Lavoro il
Tale asserzione confortata in maniera pi che
obiettiva proprio dal tenore letterale prescelto dal
dettato costituzionale, ancorch una prima lettura a
voloduccellopotrebbeindurreagiungereasoluzioni
anchedivergenti.
Einvero,ilprimocommadellart.36necessita,peruna
comprensione costituzionalmente orientata, di una
chiave interpretativa complessiva, atteso che, se
palese il diritto del lavoratore di percepire un
trattamento retributivo proporzionato alla qualit e
quantit del lavoro, che farebbe pensare a un
rafforzamento del solo concetto di corrispettivit
contrattuale, altrettanto radicato nella Costituzione
il postulato per cui la retribuzione deve altres
manifestare in maniera indefettibile i caratteri della
sufficienza, finalizzata a garantire al prestatore di
lavoromedesimoeaisuoifamiliariunesistenzalibera
edignitosa,nellosservanzaquindideigeneraliprincipi
socialiscolpitinellaCostituzione.
LinterventodellaCostituzione,perquantoautorevole
e imprescindibile, non scioglie tuttavia i dubbi e le
problematiche afferenti alla definizione del concetto
di retribuzione e, soprattutto, per quanto di precipuo
interesse nel presente contributo, le modalit di
determinazione della stessa; i predetti precetti
costituzionali,sebbenepienamenteefficaci,necessita
no di essere, per cos dire, riempiti e colorati,
attribuendone quindi valenza tecnicapratica ed
operativa.
quindifondamentalechesiindividuinomeccanismie
criteri attraverso i quali valorizzare monetariamente i
principi di sufficienza e proporzionalit della
retribuzione, in particolar modo quando vi siano
contrasti fra le parti contrattuali rispetto alla
determinazione della retribuzione erogata a fronte
delladempimentodellobbligazionelavorativa.
Sul punto, stata la giurisprudenza ad assumersi il
compitodispecificareicontenutigenerali,perquanto
precettivi, dellart.36 della Costituzione, con un
percorso di approfondimento che iniziato gi negli
anni Cinquanta e che ha fatto leva sullintersecazione
tra i due principi richiamati e sostenendo che il
concetto di sufficienza poteva dirsi soddisfatto solo
qualora, preventivamente, fosse esattamente rispet
tata la proporzionalit della retribuzione e fissando,
seppure indirettamente, una sorta di retribuzione
minima,rispondenteaicanonicostituzionali.
Chiarito il rapporto sussistente fra gli assunti
costituzionali,lagiurisprudenzasiquindioccupatadi
individuare,concretamente,iparametrieffettivitesia
valorizzare il concetto di retribuzione giusta e
sufficiente, stante lassenza nel nostro ordinamento,
almeno per i rapporti di lavoro privati, di una
retribuzioneminimalegale.
Postoche,comesigivisto,aisensidellart.2099c.c.
rimesso al giudice il compito di determinare la
retribuzione in caso di disaccordo tra le parti, si deve
rilevare che la giurisprudenza ha sempre fatto
riferimento, a tal fine e in osservanza allart.36, alla
disciplina contrattuale collettiva di settore o di
categoriaaffineallattivitsvoltadaldatoredilavoro.
In buona sostanza, tutto ci sta a significare che il
giudice, che per la verit potrebbe liberamente
decidere in merito alla fissazione della retribuzione
spettante al lavoratore anche discostandosi da un
simile parametro, ritiene che i valori retributivi
identificati dalle parti sociali all'interno della
contrattazione collettiva rappresentino di per s
idoneo parametro per conferire valenza pratica ai
precetticontenutinell'art.36.
Einverolagiurisprudenzasostienechelepartisociali,
nell'ambito delle fasi della negoziazione collettiva,
siano in grado di definire adeguati livelli retributivi,
che tengano conto delle specifiche esigenze del
compartodiriferimentoedell'andamentodelrelativo
mercato del lavoro. Si tratta, senza dubbio, di una
rilevante apertura di credito verso le associazioni
sindacali dei datori di lavoro e dei lavoratori,
individuate dai giudici come soggetto serio e
affidabile,alpuntodaassumerneledeterminazioniin
materia stipendiale e salariale come canone di
riferimento per rispettare i principi costituzionali di
proporzionalitesufficienza.

Lequestioniapertedellirriducibiliteindisponibilit
deitrattamentiretributivi
Le osservazioni propedeutiche sino ad ora svolte
hanno lobiettivo di incentrare lattenzione sulla
particolare valenza dellistituto retributivo che
trascende, come visto, la mera funzione corrispettiva;
alla luce di siffatte considerazioni non pu
sorprendere lallestimento, da parte del legislatore, di
adeguati meccanismi di tutela e protezione della
posizione del lavoratore e del suo diritto a percepire
una retribuzione giusta e sufficiente, nellaccezione
significativasinoadoratratteggiata.
Si gi apprezzato il presupposto di tutela del
lavoratore, costruito, nel nostro ordinamento giusla
voristico, sulla pietra dangolo della norma
inderogabile e imperativa e, anche per ci che
concerne lambito della retribuzione, le scelte nel
tempo operate dal legislatore si muovono, senza
dubbioalcuno,intaledirezione.

febbraio2013
47
Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro
Giu rista del Lavoro il
Tale affermazione peraltro consolidata e
cristallizzata da un dato oggettivo e indiscutibile,
costituito dalla scelta di collocare il concetto di
retribuzione giusta e sufficiente allinterno della
Costituzione, quale valore sociale ed economico
gerarchicamentesovraordinatoanchealivellodifonti
normative e con valore di precetto immediatamente
operativo. Non solo; in virt del principiodella norma
inderogabile, perfettamente applicabile nel caso di
specie, intorno allistituto retributivo si sono formati
ulteriori orientamenti atti a meglio specificare
peculiari forme di tutela e protezione volute dallordi
namento,conprecipuoriguardoaiprecettidellirridu
cibilitedellindisponibilitdellaretribuzione.
In merito al primo aspetto, lirriducibilit della
retribuzione appare concetto che la dottrina ha
interpretato non sempre in maniera uniforme,
oscillando da un orientamento che riteneva, in
maniera assai rigorosa, che il trattamento retributivo
potesse essere oggetto solo di incremento e mai di
decurtazione ovvero, secondo le interpretazioni
maggioritarie, che, in realt, la garanzia della non
riducibilit non comprendesse anche i trattamenti
accessori e/o variabili, quando questi fossero legati
alleparticolarimodalitdiluogo,svolgimentoerischio
di una mansione lavorativa a fronte del mutamento
dellastessa.
In buona sostanza, lirriducibilit rappresenta un
canone corrispondente al precetto costituzionale, ma
nonimpediscetuttaviache,quantomenoconriguardo
al salario accessorio e/o variabile, in corrispondenza,
ad esempio, di un mutamento di mansioni nei limiti
dellart.2103 c.c., possa, nei fatti configurarsi una
riduzionecomplessivadeltrattamentoretributivo.
In realt, la dottrina ha nel tempo ammesso ulteriori
ipotesi di temperamento del principio di irriducibilit,
quali i casi di ristrutturazione aziendale finalizzata alla
salvaguardia occupazionale e con accordo collettivo
che abbia disposto una diminuzione anche dei
trattamenti economici di base, ipotesi peraltro oggi
attuabile con la contrattazione di prossimit nei limiti
dellart.8dellaL.n.148/11,ovveroinpresenzadipatti
didemansionamentolegittimatidallagiurisprudenzao
daspecifichenorme,qualilaL.n.223/91inmateriadi
licenziamentocollettivo.
Va da s che, come palese, si tratta di situazioni
circoscritte e in cui il sacrificio rappresentato dalla
riduzione della retribuzione assunto dal lavoratore
quale contraltare per la conservazione del posto di
lavoro e, quindi, con parziale salvaguardia della fonte
di sostentamento per linteressato stesso e la sua
famiglia.
Ci che accomuna, in ogni caso, le varie posizioni
manifestate nel tempo dalla dottrina il presupposto
percuilaretribuzione,aisensidellart.1372c.c.,non
riducibile unilateralmente su iniziativa del datore di
lavoro,necessitandosidelconsensodellavoratore,ma
pur sempre nei casi specificatamente individuati da
giurisprudenzaenormedileggeeneilimitiincuitale
volontnonincontriilconfineinvalicabiledellanorma
inderogabileedellindisponibilit,exart.2113c.c..
Dalpuntodivistanormativo,lirriducibilitretributiva
si fonda, tra laltro, su specifiche disposizioni del
codice civile e, in particolare, agli artt.2077 e 2103,
mentre lindisponibilit notoriamente collocata
allinternodellart.2113sempredelcodicecivile.
Lart.2077 c.c. deriva dal dettato codicistico riferito
allordinamento corporativo, ivi per cui, in considera
zione dellabrogazione dello stesso, si potrebbe
ritenere norma non applicabile allattuale sistema dei
contratti collettivi di lavoro di diritto comune, stante
peraltrolamancataapplicazionedeico.2ss.dellart.39
dellaCostituzione.
Cinonostante,ilconsolidatoorientamentogiurispru
denziale ritiene validamente applicabile lart.2077 c.c.
anche alla contrattazione di diritto privato, conside
rando il dettato del codice civile disposizione di
carattere generale e che, in unottica di protezione a
favore della parte debole del contratto di lavoro
subordinato, prescinde dalla natura dei contratti
collettividilavoropresiinesame.
Si rammenta che la predetta disposizione afferma
lobbligo di uniformazione dei contratti individuali
degli appartenenti alle categorie alle quali i contratti
collettivi, quando applicati, si riferiscono, atteso che,
in caso contrario, le clausole difformi dei contratti
individualiinparolasonosostituitedidirittodaquelle
delcontrattocollettivodiriferimento.
Tale effetto sostitutivo, riconducibile al co.2
dellart.1419 c.c., non si manifesta nel caso in cui le
clausole del contratto individuale contengano speciali
condizionipifavorevoliallavoratoredipendente,alla
lucediunacomparazionechenondovrriguardarele
singole clausole, quanto, piuttosto, i trattamenti
complessivicomparabili.
trasparentelafunzionedellart.2077c.c.nellevitare
che il lavoratore accetti condizioni di lavoro, anche
retributive,particolarmentedeleteriepereffettodella
propriainsitadebolezzanegoziale,operandoquindiun
meccanismo di sostituzione legale, finalizzato al
ripristino dei parametri tutelativi conformi allordina
mento giuslavoristico, nella scia del principio della
normainderogabile.

febbraio2013
48
Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro
Giu rista del Lavoro il
Non solo: quandanche il datore di lavoro non
applicasse, come gli consentito, alcuna contratta
zionecollettiva,ilprestatoredilavoropotrebbeinogni
caso richiedere giudizialmente la retribuzione giusta e
sufficiente ex art.36 della Costituzione, con i
meccanismigiurisdizionaligiillustratiinprecedenza.
Lart.2103 c.c. introduce altres un altro precetto
normativo a sostegno della non riducibilit del
trattamento retributivo, sebbene limitato allalveo
dellesercizio dello ius variandi datoriale e, quindi,
manifestando unefficacia limitata a siffatto contesto
congiunturaledelcontrattodilavorosubordinato.
In effetti, si tratta di una disposizione normativa nella
qualesicercatodigarantire,perquantopossibile,al
datore di lavoro lopportunit di potere contare su
unorganizzazione flessibile e confacente ai reali
fabbisognilavorativi,purtuttaviaponendoserietutele
nei riguardi del prestatore di lavoro e prevedendo,
coerentemente con la natura imperativa del dettato
civilistico, la sanzione dellimprescrittibile nullit di
dirittocomune.
In particolare, larticolo in parola si radica su un
fondamentale presupposto; e, invero, lesercizio dello
ius variandi datoriale non affatto negato, anzi,
leggendo al contrario la norma, pacificamente
ammesso, purch esercitato nei limiti tracciati
nettamentedalladisciplinainesame.
Non solo; qualora tali confini vengano travalicati,
anche con il consenso del lavoratore, posta
linderogabilitdelladisciplinapostaapresidioproprio
della parte debole del rapporto di lavoro, i patti
conseguenti sono affetti da nullit, salvo talune
eccezioni che, di seguito, per cenni, saranno
richiamate.
Lart.2103 c.c., nel dettaglio, si occupa di regolamen
tarelaprerogativatipicamentedatorialedimodificare
stabilmenteilluogodiadempimentodellaprestazione
lavorativa e, per la parte di interesse del presente
contributo, di variare le mansioni per le quali il
lavoratorestatoassuntooquellecorrispondentialla
categoria superiore che abbia successivamente
acquisito.
Si tratta di una disposizione normativa che, per
lappunto, di per s non inibisce n, tanto meno,
sterilizza il potere del datore di lavoro di mutare il
contenutodellemansionidellavoratore,assoggettan
dolo invece a precise prescrizioni legali e la cui
violazione comporta, fra laltro, laspra sanzione della
nullit,contuttelerelativeconseguenzedelcaso.
In particolare, in estrema sintesi, si possono
configurare almeno tre casistiche che trovano la
propria fonte regolatrice nellart.2103 c.c., vale a dire
la variazione orizzontale, ascendente ovvero
discendente delle mansioni del lavoratore, che,
opportunorammentarlo,costituisconolamodalitcon
cui, in concreto, il lavoratore rende la propria
prestazione lavorativa, mettendo a disposizione del
datoredilavoroleproprieenergiepsicofisiche.
Orbene, entrando, in estrema sintesi, sui contenuti
dellart.2103 c.c. per la parte di nostro interesse,
emerge chiaramente lintenzione del legislatore di
stabilire un presidio normativo insuperabile a tutela
della professionalit del lavoratore e finalizzato a
creare un idoneo substrato per la crescita lavorativa
del lavoratore e, al contrario, teso ad evitare il
fenomeno inverso, vale dire il depauperamento delle
competenze dellinteressato attraverso lassegnazione
amansionic.d.inferiori.
Appare quasi pleonastico, a questo punto, dare conto
del fatto che ladibizione del lavoratore a mansioni
nonconformiaquellepattuiteinsedediassunzione,
o meglio di stipulazione del contratto di lavoro,
oppure a quelle superiori di seguito acquisite,
costituisce esercizio illegittimo dello ius variandi
datoriale e, per violazione di norma imperativa,
sanzionatodallanullit.
il fenomeno della variazione delle mansioni verso il
basso, nel quale il legislatore intravede un particolare
disvalore, poich potrebbe comportare un pregiudizio
irrimediabilealbagaglioprofessionaleedesperienziale
maturatodallavoratoredurantelavigenzadelproprio
rapportodilavoroalledipendenzedeldatoredilavoro
stesso. Questo assunto da coordinarsi con lultimo
comma dellart.2103 c.c., che, in maniera recisa e
netta, sancisce la nullit di ogni patto contrario,
sottraendo quindi allautonomia negoziale ogni
variazione, anche consensuale, in contrasto con il
precetto civilistico munito dello status di norma
imperativa. In realt, nel tempo, sia per effetto degli
interventidellagiurisprudenzasiaaseguitodispecifici
interventidilegge,larigiditdellart.2103c.c.stata,
seppure marginalmente, smussata, soprattutto nelle
situazioni in cui vengono a rilievo beni, interessi e
diritti, anche di rango costituzionale, meritevoli di
tutela. A titolo esemplificativo, la giurisprudenza
ammette la legittimit dei patti di demansionamento
e/o dequalificazione qualora gli stessi rappresentino,
in concreto, lunica alternativa possibile e percorribile
alla perdita del posto di lavoro, facendo quindi
prevalere il bene lavoro, anche come fonte di
sostentamento del lavoratore e della sua famiglia, in
luogodelvaloredellaprofessionalit.
Per la verit, si tratta di un orientamento
coerentemente posizionato con il principio del c.d.

febbraio2013
49
Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro
Giu rista del Lavoro il
obbligodirepechage,istitutocreatodallamagistratura
nellalogicadellicenziamentoqualeultimaedestrema
misura percorribile, imponendo quindi al datore di
lavoro, prima di procedere alla risoluzione del
contratto di lavoro, di valutare se, allinterno della
propria organizzazione e senza alcun obbligo di
creazionedinuoveposizionilavorative,nonsussistala
possibilit di potere utilmente occupare il lavoratore
condiversemansioni,ancheinderogaallart.2103c.c.,
assegnandolo quindi a mansioni inferiori, ovviamente
con il consenso dellinteressato e nel rispetto degli
ulteriori obblighi di legge (fra gli altri, forma
zione/informazione sui rischi della nuova mansione,
opportuno addestramento, eventuale sorveglianza
sanitaria). Allo stesso modo, si ritiene legittimo
laccordo di demansionamento e/o dequalificazione a
fronte della sopravvenuta inidoneit psicofisica alla
mansione, alla perdita di eventuali requisiti soggettivi
quali possono essere il possesso di titoli, licenze,
iscrizioniadalbi,ordini,collegiequantaltro.
In aggiunta al filone di giurisprudenza lavoristica
appena accennato si devono rammentare specifici
interventi del legislatore, che hanno introdotto
peculiari fattispecie legalmente tipizzate che
legittimano il patto di assegnazione a mansioni
inferiori, sempre in presenza di situazioni in cui la
tutela di valori quali la salute, la maternit e la
continuit occupazionale risultino preminenti rispetto
allaconservazionedellaprofessionalitdellavoratore.
Si spiegano quindi norme quali lassegnazione a
mansioni in deroga allart.2103 c.c., stabilita dagli
accordi sulla riduzione del personale conclusi nella
fase della procedura per collocare in mobilit
lavoratorichenonpossonoessereimpiegatiaseguito
di intervento della Cassa integrazione straordinaria
ovvero ai quali si intende intimare il licenziamento
collettivo,aisensidellart.4dellaL.n.223/91.
Ilmutamentodellemansioninonpunonmanifestare
iproprieffettianchesuilivellistipendialiesalarialidei
lavoratori interessati; lart.2103 c.c. introduce, unita
mente ai principi gi illustrati, anche il postulato
dellirriducibilit della retribuzione, con precipuo
riguardo alla fattispecie dellassegnazione a mansioni
equivalenti, ma, come ovvio, con valenza precettiva
anche per ladibizione a mansioni superiori, ottenen
dosi altrimenti un effetto addirittura distorto e
irrazionale.
Rispettoallosvolgimentodellemansioniinferiori,aldi
fuori delle casistiche tipizzate dalla legge (peraltro in
talunicasiassistitedallintangibilitdellaretribuzione)
ovvero individuate nel tempo dai giudici, il problema
non si pone, poich trattandosi di fattispecie
illegittima il lavoratore avr diritto senzaltro a
conservare la propria retribuzione, oltre a richiedere
leventualerisarcimentodialtridannisubiti,ancheper
lesioniallintegritpsicofisicae/odannimoralioppure
perlesionedellimmagineprofessionale.
Il concetto di inscalfibilit della retribuzione si muove
daalmenoduepresupposti:
1. daunlato,sivuoleevitareche,seppureinpresenza
di assegnazione formalmente corretta a mansioni
equivalenti, il lavoratore possa invece essere
soggetto a decurtazioni stipendiali e salariali da
partedeldatoredilavoro;
2. dallaltro, si intende preservare la funzione socio
economica della retribuzione che deriva dallart.36
dellaCostituzione,qualegaranziadiesistenzalibera
e dignitosa e fonte di sostentamento per il
lavoratoreelapropriafamiglia.
comunqueimportantesottolineare,conriguardoalla
problematicainesame,comeildivietodiriduzionedei
livelli retributivi non si applichi, salvo accordi diversi
fraleparti,nelcasoincuiilmutamentodellemansioni
siastatodispostosudomandadellavoratoreenelsuo
interesse.
Tuttocipremesso,sidevetuttaviaevidenziarecome,
nei fatti, pur in presenza del reciso presupposto della
non riducibilit della retribuzione, possa avvenire
esattamenteloppostoenonpermaliziosavolontdel
datore di lavoro, quanto piuttosto per il fatto che le
nuove mansioni a cui stato adibito linteressato,
ovviamente nel rispetto del concetto di equivalenza,
possono ben comportare lo svolgimento di attivit
lavorative,funzioni,compitidifferentirispettoaquelli
precedentementeprestati,perlequaliladisciplinadel
contratto collettivo oppure eventuali clausole del
contrattoindividualestabilivaspecificheindennite/o
emolumenti che, venendo meno le condizioni di
erogazione,nonsarannoulteriormentecorrisposti.
E quindi, in concreto, il lavoratore si troverebbe, in
realt,undecrementodellaretribuzioneeffettivamen
te percepita, atteso che, nei casi di equivalenza delle
mansioni, normalmente identico linquadramento
economico e normativo del contratto collettivo
applicato e, quindi, non vi sarebbe nemmeno un
incrementodellapagabase.
Va da s che, ovviamente, potrebbe verificarsi la
fattispecie inversa, vale a dire che per le mansioni di
destinazione la disciplina contrattuale collettiva
applicabile preveda particolari remunerazioni non
previste per le funzioni precedentemente svolte dal
lavoratore. In particolare, in virt degli orientamenti
della giurisprudenza, lirriducibilit della retribuzione,
in caso di assegnazione a mansioni equivalenti,

febbraio2013
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Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro
Giu rista del Lavoro il
riguarda solo quegli emolumenti che sono specifica
mente remunerativi della professionalit del lavora
toree,pertanto,comegidetto,senell'eserciziodelle
precedenti mansioni il lavoratore fruiva di speciali
indennit in considerazione della qualit delle
mansioni stesse, in quanto particolarmente difficol
tose oppure, ancora, complesse, ma anche per le
conoscenze tecniche peculiari richieste, esse devono
essere conservate a titolo di trattamento individuale,
in quanto attinenti al valore economico della
professionalit raggiunta. Per contro, qualora dette
indennit costituiscano corrispettivo soltanto di
particolari modalit delle mansioni di provenienza
qualilagravosite/olapenositdellestesse,ildisagio
attinentealluogodilavoro,altempo,alrischioperla
salute, esse non spettano pi in quanto non si
correlanoallaqualitdelpatrimonioprofessionaledel
lavoratore.
Rispetto allassegnazione a mansioni superiori, il
codice civile, sempre allart.2103, sancisce che il
prestatore di lavoro consegue immediatamente il
diritto al trattamento corrispondente allattivit
svolta; il tenore letterale adottato,a contenuto molto
ampio, induce a pensare al diritto non solo al
trattamentoretributivo,maancheaquellonormativo,
sempre con riferimento alle mansioni superiori
effettivamenteprestate.
Inconcreto,losvolgimentodimansionisuperioriporta
a un riconoscimento anche della paga base prevista
dalla disciplina contrattuale collettiva in funzione
dellinquadramento stabilito per le mansioni svolte,
che,normalmente,dovrebbeesseresuperioreaquello
riferito alle mansioni di partenza. Pur tuttavia, anche
nel caso di specie valgono le considerazioni gi
espresseperlacasisticadellemansioniequivalenti,nel
senso che potrebbe configurarsi il paradosso per il
quale la retribuzione finale percepita dallinteressato,
pur in presenza di mansioni e/o inquadramento
superiore, sia nei fatti inferiore rispetto a quanto
percepito in precedenza, per il venir meno delle
condizioni e dei presupposti di erogazione di
specifiche indennit remunerative delle particolari
modalit con cui le mansioni originarie venivano
svolte.
E ci assume tutto sommato la forma della beffa
quando, vuoi in base al superamento dei limiti
temporali dellart.2103 c.c., vuoi per una promozione
disposta dal datore di lavoro con il consenso del
lavoratore, tale mutamento divenga definitivo,
trascinando con s una perdita di stipendio o salario
perilprestatoredilavorostesso.
Ulteriore spunto di riflessione normativa sorge
dallanalisi, per le finalit di interesse, dellart.2113
c.c., a regolamentazione delle rinunzie e transazioni
nellambito dei rapporti di lavoro non solamente di
natura subordinata, ma rientranti nella sfera di
applicazionedellart.409delcodicediproceduracivile.
Comenoto,sitrattadiunaspecialedisposizioneper
effetto della quale le rinunce e le transazioni che
hanno per oggetto diritti del prestatore di lavoro
derivanti da disposizioni inderogabili della legge
oppure dei contratti collettivi non sono valide e
soggette a una sorta di diritto di ripensamento che i
lavoratori, a pena di decadenza, debbono esplicitare
tramite impugnazione, anche stragiudiziale, entro sei
mesi dalla data di cessazione del contratto di lavoro
ovvero dalla data della rinunzia o transazione, se
questultima successiva al termine del rapporto di
lavoro.
Detta invalidit non si estende alle rinunzie e
transazioni, purch a fronte di diritti disponibili,
intervenute in sede di conciliazione protetta ai sensi
delle vigenti normative (conciliazione giudiziaria,
sindacale ecc), ivi compresa la conciliazione
monocraticaexD.Lgs.n.124/04.
Orbene, dallanalisi necessariamente sintetica di tale
articolo, si evince con chiarezza che i diritti dei
lavoratori scolpiti dalle norme di legge o dei contratti
collettivi sono disponibili solo quando derogabili,
mentre, al contrario, quando dette disposizioni
risultano essere inderogabili oppure imperative i
relativi diritti risultano sottratti alla disponibilit delle
parti stesse, ivi compreso il lavoratore che, vista la
propria insita debolezza negoziale, viene cos tutelato
daindebitepressionieingerenzedatoriali.
Per i profili di corrente rilevanza risultano di norma
nonderogabililecondizionicontrattualichestabilisco
no la retribuzione minima, anche alla luce dei
contenuti dellart.36 della Costituzione e delle
conseguenzesocioeconomichechenederivano.
Vidadireche,sempreinestremasintesi,ilconcetto
di inderogabilit non equivale automaticamente a
quello di indisponibilit e, in ordine al trattamento
retributivo, tale affermazione appare confermata dal
fatto che, in ogni caso e sebbene con precise
limitazioni, la retribuzione risulta sequestrabile,
pignorabileecedibile,inquestultimocasoaisensidel
DPR n.180/50. Non solo, occorre osservare che, in
verit, talune rinunzie e transazioni non soggiacciono
ad alcuna invalidit fisiologica, poich raggiunte nelle
sedi protette di legge e, comunque, che lindisponibi
lit non genera la nullit, quanto, piuttosto,
lannullabilit, salvo, sintende, i casi in cui il negozio

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Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro
Giu rista del Lavoro il
giuridico abbia avuto come oggetto diritti, per
esempio, non ancora entrati nel patrimonio del
lavoratore.
Peraltro, secondo la giurisprudenza, rimane sempre
rinunciabile e transigibile, quindi senza lapplicazione
dellart.2113 c.c., la retribuzione eccedente quella
minimacostituzionalmentegarantita,comenelcasodi
trattamenti super minimali ad personam, anche se,
come ovvio, sempre suggeribile pattuire tali accordi
nelle sedi protette, in modo da conferire agli stessi
inoppugnabilitedefficaciastabile.

Riducibiliteindisponibilitdeitrattamentiretributivi
incasodifringebenefit
Lart.2099 c.c., al co.3, prevede che il prestatore di
lavoropossaancheessereretribuito,intuttoovveroin
parte,conlapartecipazioneagliutilioaiprodotti,con
provvigioneoconprestazioniinnatura;inaltreparole
ammesso che il lavoratore riceva una frazione della
retribuzione tramite pagamento con moneta avente
corsolegalenelloStatoequotaparteinaltribeneficie
valori, anche in natura, a patto che lammontare
complessivosiarispondentealprecettocostituzionale
della retribuzione giusta e sufficiente, di talch
potrebbero sorgere talune problematiche nel caso in
cui il lavoratore non riesca a commutare in danaro i
beniinnaturaricevutienondirettamenteutilizzabili.
Il predetto spunto appare fondamentale, poich
risulta fondamentale chiarire la distinzione fra il
pagamento ipotetico di quota della retribuzione con
beniinnaturarispettoallassegnazionedialtribenefici
marginali che, nelluso comune, hanno assunto la
definizioneinglesedifringebenefit.
Come traspare dal significato letterale di tale
terminologia, nel caso di specie non si in presenza
della corresponsione in natura di parte del
trattamento retributivo, quanto, piuttosto, delleroga
zione al lavoratore di ulteriori benefici sotto forma, a
titolo di esempio, di beni, servizi e/o buoni
rappresentativi degli stessi che si aggiungono, in via
temporanea e/o definitiva, al salario e allo stipendio
del prestatore di lavoro, con finalit incentivanti
oppure di fidelizzazione, da parte del soggetto
datoriale,delpropriopersonalenonsolodipendente.
Si tratta quindi di una casistica piuttosto vasta e
fortemente variegata, peraltro oggetto di specifiche
disposizioni di natura fiscale e contributiva, la quale,
tuttavia, necessita di alcune valutazioni specifiche da
affrontarsi previamente allassegnazione di tali bene
ficiailavoratorisubordinati,alfinedicomprenderneil
grado di stabilizzazione retributiva e le opzioni di
revoca futura, soprattutto alla luce dei generali
principi di irriducibilit e indisponibilit della
retribuzionegibrevementetratteggiati.
In particolare, fra le problematiche che spiccano
maggiormente,senzadubbiosidevericomprenderela
vicendadellarevocadelfringebenefitconferitoasuo
tempo al prestatore di lavoro, al fine di individuare i
profili di criticit e, soprattutto, di legittimit di una
simile determinazione aziendale, per evitare di non
incorrereinspiacevolicontenziosicongliinteressatie
nei riguardi degli enti ispettivi. E, invero, si deve
ritenere che il nodo cruciale della complessa vicenda
debba essere collocato, come dabitudine, a monte,
vale a dire al momento di insorgenza della stessa;
effettivamente, sar cura del datore di lavoro
specificare al lavoratore le ragioni in base alle quali si
fondalattribuzionedelfringebenefitdelcasoe,dalla
gestione oculata e attenta di tale adempimento,
discenderanno le conseguenze contrattuali e le sorti
della stabilit temporale del predetto beneficio
marginale.
In buona sostanza, si possono configurare quanto
menotrecasisticheconcretediassegnazionedifringe
benefit (si pensi al caso ricorrente dellattribuzione di
unveicolo):
1. lassegnazioneadusoesclusivamentepersonaledel
lavoratore;
2. lattribuzione in impiego solo lavorativo del bene,
perlosvolgimentodispecifichemansioni;
3. lattribuzione in uso promiscuo, vale a dire sia per
finalit lavorative che per ragioni personali del
prestatoredilavoro.
Partendo dalla prima fattispecie, si evidenzia il
fatto che si in presenza di un beneficio che si
affianca,innalzandola,allaretribuzionegigodutadal
lavoratore; in buona sostanza il datore di lavoro
corrisponder allinteressato un incremento stipen
dialeosalarialeattraversolaconcessionediunaquota
aggiuntiva in natura, nellinteresse personale ed
esclusivodelprestatoredilavoromedesimo.
Ebbene, assumendo siffatta erogazione valenza
retributiva,lastessasideveritenereindubitabilmente
ammantata dal principio di irriducibilit gi delineato
antecedentemente, ivi per cui si deve escludere una
decurtazione unilateralmente decisa dal datore di
lavoro, mentre, al contrario, trattandosi di una parte
aggiuntivaalminimoretributivogiustoesufficiente,si
pu sottolineare che il lavoratore ben potrebbe
acconsentire a una rimozione del benefit in
precedenza accordato, preferibilmente tramite
procedure protette inoppugnabili, oppure, ancora,
sostituire il predetto benefit con altro di pari valore

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Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro
Giu rista del Lavoro il
oppure da un equivalente corrispettivo in danaro,
ovvero anche di livello inferiore, trattandosi, per
lappunto, di quota retributiva rinunziabile e
transigibile, come se si trattasse di una sorta di sovra
minimoindividuale.
In ordine alla seconda casistica si forse in
presenza della situazione meno complessa, almeno
apparentemente, poich lassegnazione del bene in
questioneindissolubilmentecorrelataconlesigenza
tecnica e organizzativa di favorire il miglior
svolgimento possibile delle funzioni lavorative di
competenza dellinteressato e, quindi, senza proce
dere,neifatti,adalcunincrementoretributivo.
Ci si trova di conseguenza al di fuori dei principi di
irriducibilit della retribuzione e anche dellart.2103
c.c.,attesocherimessoalpoteredirettivo,tecnicoe
organizzativo del datore di lavoro, anche ex art.41
della Costituzione, individuare le migliori modalit,
anche strumentali, per lo svolgimento delle attivit
aziendali, a patto, sintende, che a fungibilit e/o
parit di mansioni, tali scelte non manifestino unir
ragionevoleepalesearbitrarietsenon,addirittura,la
volont di discriminare in maniera fraudolenta un
lavoratoreoppureunacategoriadilavoratori.
Ben pi complessa e foriera di numerose
questioni problematiche lassegnazione in uso
promiscuo di un benefit a un prestatore di lavoro,
prevedendoquindichetalebene,oltrecheperragioni
di servizio, rimanga nella disponibilit personale del
lavoratore. un contesto nel cui alveo, in un certo
senso, si crea una commistione fra le due situazioni
appenadescritteedavoltedifficoltosoindividuarele
percentuali di utilizzazione solo personale in
ragguaglio allimpiego per ragioni di servizio, tant
che, come noto, ai fini solo fiscali e contributivi
vengono sovente utilizzati dei parametri individuati
convenzionalmente, prescindenti quindi delleffettivo
utilizzodelbeneassegnato.
Purtuttavia,assumendoparzialmentevalenzaretribu
tiva tale condizione, non si pu sfuggire, almeno per
tale quota, al principio dellirriducibilit della retribu
zione,nellamisuraincuisiapprofondiscanoleragioni
che hanno portato alla concessione del benefit in
parola. Si renderebbe di conseguenza indispensabile
unattenta e certosina indagine sulle motivazioni
dedotte dal datore di lavoro nella fase genetica di
costituzione del benefit e, in particolare, sulla
preminenza delle ragioni di natura tecnico
organizzativa rispetto allintenzione di corrispondere
unaggiunta retributiva al lavoratore; in particolare, le
motivazioni dovrebbero risiedere in prima battuta
nellesigenza di facilitare, per linteresse aziendale, lo
svolgimento delle peculiari mansioni di competenza
del lavoratore e, solo in seconda fase, di favorirne il
beneficioderivantedallusopersonale.
Di talch, nel rispetto dei precetti derivanti
dallart.2103 c.c., dalla modifica delle modalit di
svolgimento delle mansioni lavorative oppure
dallassegnazione al lavoratore di altre mansioni,
almenoprofessionalmenteequivalenti,senepotrebbe
ricavarelalegittimitdellarevocadelbenefitdaparte
del datore di lavoro, mentre, qualora tale profilo non
emergaconchiarezza,illavoratoreavrebbeildirittoal
consolidamento del bene goduto o, in alternativa, al
corrispettivo economico da aggiungersi alla retribu
zione gi in essere, semprech non vi rinunzi con i
limitielemodalitsopraaccennate.
Risulter quindi opportuno inserire, nelle comunica
zioni di assegnazione di tali benefit, di apposite
clausole di revoca e/o decadenza dello stesso, anche
inallineamentoatalunipronunciamentigiurispruden
ziali in tal senso, ancorch discutibili, che sembrereb
bero ammettere la legittimit di simili iniziative
datoriali, seppure in contrasto con il dettato
dellart.2103 c.c., normativa inderogabile che
garantiscelasalvezzadellaretribuzioneancheafronte
delmutamentodimansioni.
In buona sostanza, il rischio insito in un siffatto
contesto legato al fatto che, se vero che la
concessionepromiscuadelbeneafrontedispecifiche
mansioni potrebbe intendersi non quale remunera
zione della specifica professionalit del lavoratore,
quanto,piuttosto,qualecorrispettivodellemodalitdi
mero svolgimento delle stesse, altrettanto vero che
luso a titolo personale di tale bene, che costituisce
retribuzione, nei fatti, in natura, non avrebbe alcun
legame con leffettuazione di tali funzioni lavorative,
diventando una sorta di trattamento superminimale
individuale e, conseguentemente, non riducibile su
iniziativa unilaterale del datore di lavoro, in virt dei
principigienunciati.


febbraio2013
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Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro
Giu rista del Lavoro il

Facsimile:comunicazionedirevocadiauto
concessaadusopromiscuo

EgregioSignore,

con decorrenza dal giorno _________ Le saranno assegnate le seguenti mansioni previste dallart.
_________delCCNL_________:_________(specificarelenuovemansioni).
Tali mansioni, sia per declaratoria contrattuale sia per immagine personale sia per progressione di
carriera,possonoritenersiequivalentiaquellesinoadoggidaLeisvolte.
Premessoquantosopra,ancheinseguitoallaccordodiconcessionediautoaziendaleadusopromiscuo
stipulato in data _________ ed in base al diritto di revoca in esso specificamente previsto, essendo
venute meno le particolari caratteristiche estrinseche ed accessorie dellattivit lavorativa da Lei
precedentemente svolta e compensate con la concessione dello specifico fringe benefit dellauto
aziendale, con la presente Le comunichiamo, che a far data dal giorno _________ stata disposta la
revoca della concessione del mezzo: tipo _________, targa _________, telaio _________, destinata al
seguenteuso_________.

NaturalmentelaSuaretribuzionenonsubiralcunadecurtazioneeafardatadal_________,giornodi
effettiva assegnazione alle nuove mansioni, non Le verr pi trattenuto in busta paga limporto pari al
controvalore della quota di utilizzo della vettura per fini personali. (CLAUSOLA DA INSERIRE SOLO NEL
CASO IN CUI SI FOSSE OPERATA TALE TRATTENUTA. Resta inteso che, a fronte di revoca del benefit, il
prestatoredilavorosubordinatopotrebberichiedere,perilprincipiodellirriducibilitdellaretribuzione,
ilcontrovaloreeconomicodelbeneinnaturadicuiinprecedenza,anchesoloparzialmente,beneficiava;
considerando la difficolt operativa nel quantificare tale valorizzazione, si suggerisce di determinarne
lammontareginellaletteradiassegnazionedelfringebenefitstesso).

La preghiamo di restituirci la presente comunicazione sottoscritta in originale per avvenuta


comunicazioneedaccettazione.

Conimigliorisaluti

Firmadatore Firmalavoratore
________________ _________________

Preleva
ildocumento

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Gestionedellecontroversiedilavoro
Giu rista del Lavoro il
Lavoroaccessorio:profiliispettiviallalucedegliultimichiarimentiministeriali
acuradiFabrizioNativiComponenteCentroStudiattivitispettivadelMinisterodelLavoro*

IlMinisterodelLavorointervieneconlacircolaren.4del18gennaio2013fornendoindicazionioperativealpersonale
ispettivo nel merito della riforma operata dalla L. n.92/12 nel campo del lavoro accessorio. I chiarimenti ministeriali
vannonellalineadisemplificazionevolutadallegislatore,mafannoemergerelanecessitdicorreggererapidamente
lemodalitdirilasciodeivoucherelerelativemodalitdiutilizzo,gestitedaglientiprevidenziali,nonancoraadeguate
agliindirizziministeriali.

BrevicennisullaRiforma
Larticolo 1, co.32, della L. n.92/12 ha sostituito
integralmentelart.70delD.Lgs.n.276/03.
Attualmente, per prestazioni di lavoro accessorio si
intendono attivit lavorative di natura meramente
occasionalechenondannoluogo,conriferimentoalla
totalit dei committenti, a compensi superiori a
5.000,00 nel corso di un anno solare. Il limite di
corrispettivo rivalutabile annualmente sulla base
dellindiceIstatdeiprezzialconsumo.Fermorestando
il limite complessivo per ciascun anno solare, nei
confronti dei committenti imprenditori commerciali o
professionisti, le attivit non possono superare per
ciascunsingolocommittentecompensidi2.000,00.
Rispetto al settore agricolo, il lavoro accessorio pu
essere utilizzato per le attivit di natura occasionale
resenellambito:
diattivitagricoledicaratterestagionaleeffettuate
da pensionati e da giovani con meno di 25 anni di
et, se regolarmente iscritti a un ciclo di studi
presso un istituto scolastico di qualsiasi ordine e
grado, compatibilmente con gli impegni scolastici,
ovvero in qualunque periodo dellanno, se
regolarmente iscritti ad un ciclo di studi presso
luniversit;
di attivit agricole (anche non stagionali) svolte a
favore di soggetti di cui allart.34, co.6, del DPR
n.633/72 (produttori agricoli che nellanno solare
precedente hanno realizzato o, in caso di inizio
attivit,prevedonodirealizzare,unvolumediaffari
non superiore a 7.000,00, costituito per almeno
due terzi da cessione di prodotti). Non possono
per essere occupati con lavoro accessorio i
soggetti iscritti lanno precedente negli elenchi
anagraficideilavoratoriagricoli.
Nelsettoreagricolononoperalalimitazioneannuadi
2.000,00perciascuncommittente.
Dovrebberestareconfermatocheperattivitagricole
si intendano anche quelle relative al sistema del
farmersmarket(comedainterpellon.32/10).
Si superano quindi le limitazioni tipologiche del
precedenteassettonormativo:illavoroaccessoriopu
essereutilizzatoperqualsiasiattivitlavorativa.
Lispettore dovr prima di tutto verificare se il
committente sia un imprenditore commerciale o un
professionista. Qualora lo sia, la prestazione nei suoi
confrontinonpotrdareluogoacompensimaggioridi
2.000,00euroannuiinvoucher.Talelimitazionenon
operaseilcommittentesiaunsoggettononimprendi
toreononprofessionista.Intaleipotesi,lalimitazione
resta solo quella complessiva di 5.000,00 lanno,
anche spendibili con il medesimo committente, che
risulti essere, ad esempio, un soggetto privato,
unassociazione,uncondominio.
Per imprenditore commerciale, precisa la circolare
n.4/13, si intende limprenditore non agricolo, per
sona fisica o giuridica, che opera nel mercato, senza
limitazionitipologicherispettoallattivitdiimpresa.
Deve peraltro rammentarsi che lart.46bis del D.L.
n.83/12, conv. con L. n.134/12, entrato in vigore il 12
agosto 2012, con il co.1, lett.d), ha modificato lart.1,
co.32, lett.a) della L. n.92/12. Ai sensi della dispo
sizione contenuta nel Decreto sviluppo, per l'anno
2013, le prestazioni di lavoro accessorio possono
essere altres rese, in tutti i settori produttivi,
compresi gli enti locali, nel limite massimo di
3.000,00dicorrispettivoperannosolare,dapercettori
di prestazioni integrative del salario o di sostegno al
reddito. L'Inps provvede a sottrarre dalla contribu
zionefigurativarelativaalleprestazioniintegrativedel
salarioodisostegnoalredditogliaccrediticontributivi
derivantidalleprestazionidilavoroaccessorio.
Quanto al periodo annuale di riferimento dei limiti
quantitativi, la circolare non offre precisazioni. La
leggefariferimentoesplicitamenteallannosolare.Per
ragionidicertezzagiuridicasarebbeopportunoriferire
lintervallo allanno civile, che rappresenta anche il
comune periodo di misurazione dei redditi ai fini
fiscali.


febbraio2013
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Gestionedellecontroversiedilavoro
Giu rista del Lavoro il
Ipossibiliesitidiunazioneispettiva
Lazione ispettiva pu riguardare tanto gli aspetti
qualificatori del rapporto, e quindi i limiti quantitativi
dellutilizzo del lavoro accessorio, quanto la data di
utilizzo dei buoni, quanto il mancato rispetto del
principio di proporzione fra numero di buoni
corrispostienumerodioredilavoroprestate.

Qualificazionedelrapporto
Sulpuntolacircolarecategorica:lanozionedilavoro
accessorio oggettivamente delineata solo dal riferi
mento quantitativo al compenso annuale in capo al
lavoratore. Tale valorizzazione, secondo il Ministero,
hasignificatoqualificatorioedpertantopreclusaal
personale ispettivo unindagine sulla natura del
rapporto, se non siano stati superati i limiti
quantitativi previsti dalla disciplina. Secondo la
circolare, il riferimento allattivit meramente
accessoria altro non che una sottolineatura del
modesto apporto lavorativo commissionato, il cui
corrispettivo economico non idoneo a garantire
unautosufficienzaeconomicaallavoratorestesso.
Ilricorsoallavoroaccessoriopertantoammesso,ad
esempio, per soddisfare lesigenza di uno studio
professionale di far fronte a unintensificazione della
propriaattivitordinaria,edparimentiammessoper
occupare occasionalmente una commessa in un
negozio.Questoovviamentefinoailimitidicompenso
annuoprevistidallalegge.
Sono confermabili quegli orientamenti, gi espressi
con le risposte ad interpello n.42/10 e n.46/10,
secondo cui i soggetti occupabili possono essere
indistintamente disoccupati, inoccupati, occupati a
tempo pieno o occupati a tempo parziale. Il lavoro
accessorio non potr essere invece utilizzato nei
confronti di un lavoratore a tempo parziale da parte
del datore di lavoro titolare dello stesso contratto di
lavoroatempoparziale.Restanoaltresfermiilimitidi
occupabilit per i lavoratori del pubblico impiego, di
cuiallart.53delD.Lgs.n.165/01.
Quanto ai compensi, dovrebbe ritenersi confermato
quellorientamento che individuava il limite annuale
nella somma delle quote nette del voucher. Come
infatti sappiamo, i voucher sono fiscalmente esenti,
ma il loro importo nominale, attualmente pari a
10,00, sconta una trattenuta pari al 13% a titolo di
contributiInps,unaparial7%atitolodipremiInail,e
unaparial5%perlagestionedelservizio.I10,00euro
diimportolordodannodirittoallapercezionedi7,50
netti. Pertanto, il valore lordo dei voucher, che
determina il raggiungimento per il lavoratore della
sogliaannuadi5.000,00,paria 6.660,00lordi
101
.
Estendendo tale ragionamento, il limite di compensi
raggiungibileconilsingolocommittente,imprenditore
commerciale o professionista, sarebbe pari a
2.660,00 annui. Fino a tali soglie precluso al perso
nale ispettivo un sindacato riguardante la natura del
rapportopostoinesseredalleparti.
Diventa certamente fondamentale, per ciascun
committente, conoscere quale sia la riserva di buoni
spendibili per il singolo lavoratore accessorio nel
corso dellanno. Non essendo ancora consultabile
telematicamente tale dato (risultato di fatto
conseguibile soltanto sopprimendo la modalit di
acquisto cartacea o comunque modificando radical
mente lattuale sistema di rilascio), la circolare
prevedecheilcommittenterichiedaallavoratoreuna
dichiarazione in ordine al non superamento degli
importi massimi consentiti, ai sensi dellart.46, co.1,
lett.o), del DPR n.445/00, in quanto tale dato
conosciutosoltantodallavoratorestesso.
Il superamento dei limiti quantitativi, secondo la
circolare, comporta necessariamente la trasforma
zionedelrapportonellaformacomunedirapportodi
lavoro, e cio in un rapporto di lavoro subordinato a
tempoindeterminato.Ilpersonaleispettivoproceder
al riconoscimento di un rapporto di lavoro subordi
nato, per superamento dei limiti quantitativi, solo
pernelcasoincuiilcommittentesiaunimpresaoun
lavoratoreautonomo.Taletrasformazionesarneces
saria se le prestazioni di lavoro accessorio siano
fungibilirispettoaquelleoffertedaaltropersonalegi
dipendente dellimprenditore o del professionista.
Non preclusa lofferta della prova, da parte del
committente,cheilrapportodilavoropostoinessere
corrispondaaunatipologiadiversadaquelladilavoro
subordinato.
Quando, poi, il committente sia un privato, sembra
suggerirelacircolare,nonoperaneppureilprincipiodi
automatica riemersione del tipo elettivo, e cio del
rapporto di lavoro subordinato. In tale caso, infatti,
presuntivamente il rapporto di lavoro posto in essere
nondilavorodipendente,fermasemprerestandola
possibilit che vengano invece individuati gli indici di
subordinazione.
necessariosoffermarsisuunpunto:nelcasoincuiil
superamento dei limiti quantitativi annui complessivi
dipenda dalla dichiarazione mendace del lavoratore,
chepurefontediresponsabilitpenaliperlostesso,
il committente, secondo la circolare n.4/13, non
potrebbe comunque sottrarsi alla trasformazione in

101
Vediintalsensocirc.Inpsn.17del3febbraio2010.

febbraio2013
56
Gestionedellecontroversiedilavoro
Giu rista del Lavoro il
?
rapporto di lavoro subordinato. La conclusione
apparsa subito ingiusta, pur essendo la necessaria
conseguenza della premessa, secondo la quale, oltre i
limiti quantitativi previsti dalla legge, il rapporto di
lavoro non potrebbe continuare ad essere qualificato
come accessorio e dovrebbe trovare necessariamente
una qualificazione diversa, legata al relativo regime
previdenzialeobbligatorio. Il Ministero, ritornando sui
propri passi, con la recente nota n.3439 del 18
febbraio2013,aggiustailproprioorientamento:finoa
quando le procedure di rilascio dei voucher, anche
telematiche, non verranno modificate, consentendo
una verifica diretta, anche da parte dellInps, della
quantit di buoni ancora disponibili per ogni
lavoratore, lacquisizione della dichiarazione da parte
del lavoratore elemento necessario e sufficiente a
sollevare il datore di lavoro da eventuali conseguenze
di carattere sanzionatorio, fermi restando gli obblighi
comunicazionali in capo al committente. Quindi,
transitoriamente e fino alladeguamento delle proce
dure, potrebbe avvenire che il rapporto di lavoro
accessorio, pur essendosi verificato un superamento
dei limiti quantitativi legali annui, non sia oggetto di
unaconversioneinunrapportodilavorosubordinato,
se il superamento dei suddetti limiti sia riconducibile
solo alla dichiarazione non veritiera presentata al
committentedapartedellavoratore(cherisulterebbe
penalmente perseguibile per la falsit del dato
dichiarato).

Datazionedelbuono
La nuova versione dellart.72, co.1, prevede ora che i
carnet di buoni lavoro siano orari, numerati
progressivamenteedatati.Ladatazione,inparticolare,
corrisponde a unesigenza di preventiva conoscenza
della data di utilizzo del buono stesso. Fa quindi
intendere il Ministero che, astrattamente, la datazione
potrebbe significare unindicazione preventiva
dellesatta data di utilizzo di ogni singolo buono
numerato. Dovendo assicurarsi anche una flessibilit di
ricorso al lavoro accessorio, talvolta condizionato
persino da fattori di natura climatica, la circolare
intende la datazione come un riferimento a un arco
temporale di utilizzo, non superiore ai 30 giorni
decorrentidalsuoacquisto.
Sul punto si concentrano indubbiamente numerose
criticit di carattere squisitamente pratico, ricondu
cibili al semplice fatto che il sistema di acquisto dei
buoni, nonch quello di denuncia preventiva dellassi
curatoallInail,nonallineatoataleimpostazione.
In primo luogo, attualmente, fra la data di acquisto
(cuisiriferiscelacircolare)eladatadiritirodeibuoni
cartaceiacquistatiputrascorrereuncertoperiododi
tempo che eroderebbe una parte dei 30 giorni di
utilizzabilit dei buoni. Linconveniente comunque
superabile ipotizzando che la circolare faccia riferi
mentoalladatadiacquistoovveroalladatadiprevista
utilizzazione.
Pi che altro per, ad oggi, il sistema di rilascio non
prevede una singola data di utilizzo e, anzi, ammette
che possano indicarsi periodi di utilizzazione pi ampi
dei30giorni.

Come regolarsi allora per i buoni ordinati


dopo lentrata in vigore della L. n.92/12, ma
prima dellemanazione della circolare n.4/13, e
comunque prima delladeguamento del sistema di
acquistodeivoucher?

La risposta stata offerta dalla citata recente nota


n.3439 del 18 febbraio 2013: nelle more delladegua
mento delle procedure di rilascio dei voucher,
troveranno applicazione le previgenti indicazioni, che
nonlimitavanotemporalmentelutilizzabilitdeibuoni
acquistati, ferme restando le nuove limitazioni di
carattere economico. La soluzione era obbligata: se i
buoni sono utilizzati secondo le modalit preventiva
mente denunciate allInps e allInail, atteso che il
privato ha comunque fatto affidamento sui procedi
menti di rilascio attualmente in vigore, non pu trarsi
la conseguenza che il buono sia stato utilizzato
scorrettamenteeabbiapersovalidit.
Non appena il sistema di acquisto dei voucher sar
adattato al requisito della preventiva datazione dei
carnetdeibuoni,prevedendounaflessibilitdiutilizzo
circoscritta, come si detto, ad un arco di 30 giorni,
lazione di vigilanza dovr spingersi alla verifica del
rispettodellavalidittemporaledeibuonilavoro.
Rispetto a tale fattispecie la circolare ministeriale
n.4/13 severa: in caso di utilizzo del voucher in un
periodo diverso da quello consentito (arco temporale
di 30 giorni dallacquisto o, prevedibilmente, dalla
datadiprevistoutilizzo),mancailtitololegittimante
la prestazione di lavoro accessorio, e la prestazione
lavorativadeveintendersicomeprestazionedifatto,
nondichiaratapreventivamentee,quindi,innero.

Valoredelbuono
Il valore nominale del buono resta definito con
decreto del Ministero del Lavoro, tenuto conto delle
risultanzeistruttoriedelconfrontoconlepartisociali.
Comenoto,ilsuovaloreunitarioattualmentefissato
dalD.M.30settembre2005in10,00.
AseguitodellamodificaintervenutaconlaL.n.92/12,
la quantificazione del compenso al lavoratore acces

febbraio2013
57
Gestionedellecontroversiedilavoro
Giu rista del Lavoro il
?
sorio non pu pi passare attraverso una valutazione
economicadimercato:perognioradilavoroprestato
al lavoratore compete almeno un buono. Non pi
possibile remunerare con un solo buono una presta
zione che richieda una pluralit di ore. Resta, invece,
possibileremunerareconpibuoniunasingolaoradi
prestazione.
Lacircolarericonoscealpersonaleispettivoilpoteredi
procedere a una ricostruzione della durata della
prestazione, secondo le tradizionali modalit
accertativepropriedellavorosubordinato.

Quali potrebbero dunque essere le


conseguenze nel caso in cui il personale
ispettivoaccerticheilnumerodioredilavoroprestate
siano superiori rispetto a quelle compensate con
buoni lavoro, pur restandosi nei limiti di compenso
massimoannuale?

Lesoluzioniappaionoastrattamenteleseguenti:
il committente non avrebbe utilizzato il lavoro
accessorio rispettando i requisiti legali previsti per
latipologia.Laconseguenzasarebbelariemersione
del tipo elettivo, e cio del rapporto di lavoro
subordinatoatempoindeterminato,formacomune
di rapporto di lavoro e tipologia contrattuale
dominante. la soluzione radicale, che appare
sproporzionatasoprattuttoseapplicataauncasodi
differenze minime fra ore di lavoro effettivamente
prestate e numero di ore compensate. Potrebbe
apparire,per,unasoluzioneappropriataseperun
numero prevalente di ore sia stata omessa la
compensazione;
il personale ispettivo adotta un provvedimento di
diffida accertativa, intimando di corrispondere al
lavoratore i buoni lavoro mancanti. Tale soluzione
apparepiequilibrata.Hailpregiodiesserediretta
a una soddisfazione patrimoniale del prestatore di
lavoro,maildifettoditrascurarelatuteladeiprofili
dinaturacontributiva,cherestaindisponibileperle
parti e che verrebbe invece affidata, in caso di
mancata ottemperanza alla diffida accertativa, alla
messa in esecuzione della stessa da parte del
prestatore di lavoro. Per ovviare a tale inconve
niente dovrebbe costruirsi un procedimento
amministrativoperlattribuzionedufficiodeibuoni
mancanti al lavoratore, da parte dellistituto
previdenziale, corrispondente a un pari addebito
neiconfrontidelcommittente.

Valoredelbuononelsettoredellagricoltura
Unanecessariapuntualizzazionedeveesseresviluppa
ta per quanto riguarda il settore agricolo. Con
esclusivo riferimento a tale settore, secondo la
richiamata nota n.3439 dello scorso 18 febbraio, in
attesa di una rideterminazione oraria del valore
nominaledelbuonolavoro,perladeterminazionedel
numero di buoni dovuti al lavoratore potr farsi
riferimentoallaretribuzioneorariadelleprestazionidi
lavoro subordinato, come fissata dalla contrattazione
collettivadiriferimentocomparativamentepirappre
sentativa. Nel settore dellagricoltura, quindi, il valore
nominaledelbuonolavororestafissatoin10,00,ma
laparametrazioneatemporiproporzionata,transito
riamente, e fino alla revisione del valore dei voucher,
in base alla retribuzione oraria di settore. Il Ministero
non fornisce alcuna istruzione su come dare applica
zione a tale distinguo, riguardante, come si ripete, il
solosettoredellagricoltura.
Una possibile applicazione esemplificativa potrebbe
essere la seguente: ipotizzando il costo orario di
riferimento di un operario agricolo qualificato, dopo
aver sommato la retribuzione oraria allimporto dei
contributi a carico del datore di lavoro (operazione
apparentemente necessaria, tenuto conto che il
voucher comprende una quota di contributi
previdenziali),nellamisuraparia9,00,qualoraleore
di lavoro prestate dal lavoratore risultino 10, dedu
cendo che il costo lordo per tali prestazioni di lavoro
subordinato sarebbe pari a 90,00, i buoni da
corrispondere sarebbero tanti quanti sono necessari
per coprire tale importo (9, quindi, anzich 10).
Alternativamente, e forse pi correttamente, il
confrontoandrebbefattofrailvalorenettodelbuono
lavoro ( 7,50) e il valore tabellare della retribuzione,
detrattelequotecontributiveacaricodeldipendente.
Tutto questo, comunque, immaginando che la circo
lare, riferendosi alla retribuzione oraria del lavoro
subordinato, abbia voluto indicare il parametro nella
sola voce tabellare, escludendo laggiunta di ulteriori
rateirelativiadaltrielementiretributivi.Unapicerta
definizione dei criteri di calcolo, nel rispetto del
principio di parametrazione oraria indicato dal
Ministero,potrebbepoiessereprecisatadallepartidel
contrattoindividuale.

Lavoroaccessorioedesternalizzazioni
Con la circolare n.4/13, il Ministero conferma una
posizione gi assunta dallInps con le circolari n.88/09
e n.17/10. Il lavoro accessorio non pu rappresentare
uno strumento di destrutturazione di altre tipologie
contrattuali n costituire uno strumento di concor
renzanellambitodegliappalti.
Il lavoro accessorio pu pertanto essere utilizzato per
prestazionirivoltedirettamenteafavoredelrichieden

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58
Gestionedellecontroversiedilavoro
Giu rista del Lavoro il
teivoucher,restandoesclusalapossibilitdipresenza
di intermediari. Il ricorso al lavoro accessorio
pertanto limitato al rapporto diretto fra prestatore e
utilizzatore finale, ed pertanto esclusa la sua
utilizzazione per loccupazione di lavoratori che
svolgono prestazioni a favore di terzi, come nel caso
dellappaltoedellasomministrazione.Unicaeccezione
a tale principio restano gli steward delle societ
calcistiche, come espressamente previsto dal D.M. 8
agosto2007,modificatodalD.M.24febbraio2010.
La posizione ministeriale, gi peraltro espressa con la
risposta a interpello n.21/10, appare del tutto
condivisibile con riguardo al lavoro in somministra
zione, per il quale lordinamento prevede una distin
zione fra utilizzatore e datore di lavoro formale, che
non pu instaurare un formale rapporto di lavoro
accessorio con un lavoratore, per cedere le relative
prestazionioccasionaliaunutilizzatore,nellambitodi
un contratto commerciale. Linterpretazione ministe
riale ha per suscitato non poche critiche per quanto
riguardalutilizzodellavoroaccessorionegliappalti.In
talecaso,infatti,nonesisteunascissionefradatoredi
lavoro formale e utilizzatore della prestazione. Se
lappalto dimostra tutti i requisiti di genuinit, e il
soggetto appaltatore si assume i relativi rischi di
impresa,impiegandonellappaltounapropriaorganiz
zazione di mezzi e uomini, la preclusione verso il
lavoro accessorio sembra irragionevole e neppure
coerenteconlamotivazioneaddottanellacircolare,e
cio di impedire lacquisto di voucher da parte di
intermediari. Pu anche darsi che la questione meriti
quindi qualche ulteriore riflessione. Certamente la
posizione ministeriale appare appropriata per i casi in
cui lappaltatore organizzi lattivit ricevuta in appalto
esclusivamente con lavoratori a voucher. In tal caso,
infatti, il lavoro accessorio potrebbe apparire (sia pur
ingannevolmente)come uno strumentoper dar vita a
uno pseudo appalto, in elusione alla disciplina di cui
allart.29delD.Lgs.n.276/03.
Comunque, traendo le necessarie conclusioni dalle
indicazioni fornite dalla circolare, il ricorso al lavoro
accessorio nellambito di somministrazioni di lavoro e
appalti, dovrebbe essere ricondotto dal personale
ispettivoaunordinariorapportodilavorosubordinato
atempoindeterminato.

Conseguenzesanzionatorie
Dalla riqualificazione del lavoro accessorio in un
rapportodilavorosubordinatoderiverebbe,acaricodi
un soggetto imprenditore o professionista, general
mente, lapplicazione delle sanzioni amministrative
per:
omesseregistrazionisulLibroUnicodelLavoro,per
ogni mese corrispondente allesecuzione delle
prestazioni lavorative, essendo obbligatoria, per i
lavoratori dipendenti, la registrazione dellorario di
lavoroprestato,fattasempresalvalapplicazionein
sede di ordinanza ingiunzione dellart.8, co.2 della
L.n.689/81(vedicirc.Min.lavoron.23/11);
omessa trasmissione del mod. Unilav
preventivamente allinstaurazione del rapporto di
lavorosubordinato;
mancata consegna della lettera di assunzione al
lavoratore.
Lutilizzo di buoni scaduti, fuori quindi dallarco
temporale di denunciato utilizzo, darebbe poi luogo
allapplicazione della maxi sanzione, di cui allart.3,
co.3 del D.L. n.12/02, conv. con L. n.73/02, in caso di
riconduzionedellaprestazioneaunrapportodilavoro
subordinato, trattandosi di unipotesi di lavoro nero,
sempre che la prestazione non sia svolta nellambito
del lavoro domestico. Saremmo infatti di fronte a
unipotesi di prestazione lavorativa subordinata
sommersa, non coperta da una preventiva comunica
zionediinstaurazionedelrapporto.
A tali conseguenze possono aggiungersi le sanzioni di
natura penale, derivanti dallapplicazione del regime
prevenzionistico previsto dal D.Lgs. n.81/08, relativa
mente, per esempio, alleventuale sorveglianza sani
taria,formazioneedinformazionedellavoratore.

Periodotransitorio
Lart.1,co.33,dellaL.n.92/12prevedeunaregolamen
tazione specifica per il periodo transitorio. I buoni gi
richiesti prima del 18 luglio 2012 potranno essere
spesi entro il 31 maggio 2013, rispettando la prece
dente disciplina del lavoro accessorio. Tali buoni non
saranno conteggiati nei nuovi limiti quantitativi, ma
secondo i vecchi. Rispetto a tali buoni non sussiste
nessun limite di parametrazione oraria e neppure di
datazionepreventiva.
Potrebbe occorrere, quindi, fino alla chiusura del
periodo transitorio, cheun prestatore risulti occupato
prima con i buoni acquistati precedentemente al 18
luglio e poi con buoni acquistati successivamente a
tale data, non superandosi mai, per le due diverse
categoriedibuoni,ilimitiprevistidalleduesuccessive
discipline, ma per un valore cumulativo teorico
superiore ai limiti previsti dalle nuove o dalle vecchie
regole. Tale combinazione di situazioni ammessa
dallalegge,siapurtransitoriamente,finoal31maggio
prossimo.

febbraio2013
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Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
RassegnadellaCortediCassazione

acuradiEvangelistaBasileStudioLegaleIchinoBrugnatellieAssociati

INFORTUNISULLAVORO

CassazioneCivile,SezioneLavoro,sentenza11febbraio2013,n.3173
Tutelaassicurativacontrogliinfortunisullavoronessodicausalitcondottavincolatadallosvolgimento
dellattivitesclusionecoperturaassicurativa

Massima
Per la sussistenza del diritto alla tutela assicurativa contro gli infortuni sul lavoro rilevante il nesso di causalit tra
l'attivitlavorativaeilsinistro,chenonpuessereinterrottodauncomportamentocolposodell'infortunato.Ilnesso
vienemenoconuncomportamentodolosooconl'assunzionediunrischioelettivo(nellaspecie,relativaallarichiesta
di rendita avanzata dagli eredi di un contadino, rimasto ucciso dallo scoppio del pozzo dei rifiuti, causato dalla
presenza di materiale altamente combustibile inserito dallo stesso lavoratore, la Corte ha ritenuto che la condotta
tenutadallavittimafossestatadeltuttoabnormeesvincolatadallosvolgimentodell'attivitprotetta,cheintegrava,
intalmodo,l'ipotesidelrischioelettivoattoadescluderelacoperturaassicurativa).

Commento
NellasentenzainoggettolaCortediCassazionehaaffrontatolaquestioneriguardantelacorresponsionedellassegno
funerarioedellarenditaafavoredeisuperstiti,sortatralIstitutoNazionaleperlAssicurazionecontrogliInfortunisul
Lavoroelavedovadiunagricoltoredecedutomentrestavalavorando,aseguitodellesplosionediunpozzorifiuti.La
Corte d'Appello di Lecce ha accolto l'impugnazione proposta dall'Inail avverso la decisione del Tribunale di Brindisi,
che l'aveva condannata a corrispondere alla vedova l'assegno funerario e la rendita in favore dei superstiti per
l'infortuniomortaleoccorsoalconiuge.LaCorteterritorialepervenutaataledecisionerilevandochel'attivitsvolta
dalcoltivatoredirettoalmomentodell'infortunio(chenecauslamorte)fossericonducibile,qualeattivitaccessoria
ostrumentale,alleoperazionidicoltivazionedelfondo,mainquell'occasioneilmedesimolavoratoreavevatenutoun
comportamento abnorme, del tutto svincolato dallo svolgimento dell'attivit protetta, atto ad integrare l'ipotesi del
rischio elettivo che faceva venir meno la copertura assicurativa. La vedova, pertanto, ha ricorso in Cassazione
lamentando uninsufficiente e contraddittoria motivazione della sentenza emessa dalla Corte dAppello, sostenendo
che lattivit di bonifica del fondo dai prodotti non biodegradabili rientrava nellattivit lavorativa del coltivatore
diretto.LaCortediCassazione,rigettandoilricorso,haaffermatocheinmateriadiassicurazioneobbligatoriacontro
gliinfortunisullavoro,quandotral'eventolesivoelaprestazionelavorativasussistaunnessoeziologicoquantomeno
mediatoeindiretto,eciounacorrelazionechevadaaldildellameraconcomitanzaditempoediluogol'infortunio
indennizzabile anche se non riconducibile ad un rischio tipico della prestazione lavorativa, purch sussista tra il
sinistro e la prestazione stessa un nesso tale da rendere l'infortunio attinente alle mansioni svolte, in relazione alle
modalit concrete dell'evento e alle maggiori probabilit che esso si verifichi nel corso di una determinata attivit
lavorativa. Tale nesso, tuttavia, non presuppone una mera correlazione topografica o cronologica, ma richiede che
levento dipenda da un rischio insito nello svolgimento delle mansioni (specifico) o quantomeno insito in attivit
accessorie, ma necessariamente connesse alle mansioni svolte (specifico improprio). Secondo la Suprema Corte la
Corteterritorialehagiustamenteaffermatocheilcoltivatoredecedutononsieralimitatoagettarenelpozzoirifiuti
del fondo agricolo lavorato, ma aveva volontariamente provocato la combustione di materiale notoriamente
infiammabile, ragion per cui tale condotta, che aveva determinato lo scoppio improvviso che caus la morte del
lavoratore agricolo, non poteva ricondursi all'espletamento dell'attivit accessoria o strumentale connessa alle
operazioni del fondo, rappresentando, al contrario, un comportamento del tutto abnorme e svincolato dallo
svolgimentodell'attivitprotetta,cheintegrava,intalmodo,l'ipotesidelrischioelettivoattoadescluderelacopertura
assicurativa.


febbraio2013
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Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione, Sez. Lavoro, sent. 18 settembre 2000,
n.12325
Contrari

LAVOROSOMMERSO

CassazioneCivile,SezioneLavoro,sentenza15febbraio2013,n.3782
Ispezione presso datore utilizzo irregolare manodopera verbale ispettivo fede privilegiata
dichiarazionidellavoratoreinteressatoesclusionefondamento

Massima
Lefficacia probatoria privilegiata al verbale degli ispettori dellIstituto previdenziale che constatano limpiego
irregolaredimanodoperanonestesaalledichiarazioniresealpubblicoufficialedallinteressato,ilqualesostienedi
esserestatoimmessoallavoroproprionelgiornodispezionedeifunzionaripressoildatore,dovendosirilevareunvizio
della motivazione a carico della sentenza che conferma la sanzione limitata a un solo giorno di utilizzo irregolare,
laddovefondatasullapresunzionediutilizzazionedilavoratorioccasionaliduranteilperiodoestivonellazonaturistica,
presunzionechesiritieneinsufficientealfinediritenereprovatocheilrapportodilavorosiainiziatoproprioilgiorno
dellaccessoispettivo.

Commento
Aseguitodiispezioneavvenutaduranteilperiododialtastagionepressounbarristorantedellarivieraromagnola
stata riscontrata da alcuni ispettori dellInps la presenza di un lavoratore a loro dire irregolare. In particolare,
statatrovatanellecucinedelristoranteunapersonacheagliispettoridellavoroavevadichiaratodiaverincominciato
a lavorare quel giorno stesso. A seguito di tale ispezione la societ ha subito una sanzione amministrativa, poi, a
seguitodiricorsoallaCommissioneTributariadellEmiliaRomagna,ridottaalminimo,ovveroaquellaprevistaperun
solo giorno diprestazione irregolare. Il giudice a quo hadeciso per lapplicazione dellasanzione minima sullassunto
cheilverbaledevefarefedefinoaquereladifalso,considerando,inoltre,ilfattochelesigenzadilavorooccasionale
non cosa particolarmente insolita per unattivit stagionale. A seguito di tale pronuncia lAgenzia delle Entrate ha
fatto ricorso in Cassazione, lamentando la violazione dellart.2700 c.c., sostenendo che la Commissione Tributaria
aveva erroneamente attribuito efficacia probatoria privilegiata alla dichiarazione del lavoratore irregolare contenuta
nel verbale ispettivo. Inparticolare, lAgenzia ha lamentato che era stata estesa lapubblicafede ancheal contenuto
delle dichiarazioni riportate nel verbale, non considerando che questo ha valore solo riguardo alla provenienza del
documento, alle dichiarazioni rese e ai fatti compiuti dagli ispettori, ma non estende tale efficacia probatoria alle
dichiarazioni rese da altri soggetti. La Corte di Cassazione, con la sentenza ora analizzata, ritiene fondata la tesi
dellAgenziadelleEntrateerinvia,quindi,iltuttoaunaltraCommissioneTributaria,laqualeoradovresprimersisulla
veridicitdelledichiarazioniresenelverbaleeapprofondiremaggiormentelaquestione.Inpratica,laSupremaCorte
ribadiscelorientamentosecondocuiilverbalediaccertamentopuassumereunvaloreprobatoriodisomogeneo,che
sirisolveinuntriplicelivellodiattendibilit:
a) il verbale fa piena prova fino a querela di falso relativamente ai fatti attestati dal pubblico ufficiale come da lui
compiuti o avvenuti in sua presenza o che abbia potuto conoscere senza alcun margine di apprezzamento o di
percezione sensoriale, nonch quanto alla provenienza del documento dallo stesso pubblico ufficiale ed alle
dichiarazionialuirese;
b) quantoallaveridicitsostanzialedelledichiarazionialuiresedallepartiodaterzifafedefinoaprovacontraria,che
pu essere fornita qualora la specifica indicazione delle fonti di conoscenza consenta al giudice e alle parti
l'eventualecontrolloevalutazionedelcontenutodelledichiarazioni;
c) in mancanza della indicazione specifica dei soggetti le cui dichiarazioni vengono riportate nel verbale, esso
costituiscecomunqueelementodiprova,cheilgiudicedeveinognicasovalutare,inconcorsoconglialtrielementi,
aifinidelladecisionedell'opposizionepropostadaltrasgressore,epuesseredisattesosoloincasodisuamotivata

febbraio2013
61
Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
intrinsecainattendibilit,odicontrastoconaltrielementiacquisitinelgiudizio,attesalacertezza,finoaquereladi
falso,chequelledichiarazionisianocomunquestatericevutedall'ufficialegiudiziario.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione, Sez. Lavoro, sent. 25 maggio 2006,
n.12386
Contrari

LICENZIAMENTIINDIVIDUALI

CassazioneCivile,SezioneLavoro,sentenza18febbraio2013,n.3912
Lavoratore accusato di aggressione durante lorario di servizio patteggiamento validit del
licenziamentononsussiste

Massima
illegittimo il licenziamento del lavoratore che ha patteggiato laccusa di aggressione durante lorario di servizio, a
menocheildatorenonriescaadimostrarechevenutomenoilrapportodifiduciaconlazienda.

Commento
La Corte di Cassazione nella sentenza in oggetto ha affrontato il caso di un lavoratore che era stato licenziato dalla
societpressocuiprestavaserviziopoichdurantelorariodiservizioavevaaggreditounvigileurbano,patteggiando
la pena nel conseguente procedimento penale ai sensi dellart.444 c.p.p.. Sia il giudice di primo grado sia la Corte
dAppellohannodichiaratolillegittimitdelprovvedimentoespulsivo,affermandocheilpatteggiamentononpoteva
essere assimilato a una sentenza di condanna ed escludendo, in tal modo, lart.54 del Ccnl di categoria. I giudici di
meritohannorilevato,inoltre,chesullabasedelleproveacquisitenonerastatoprovatoilcomportamentoaggressivo
del lavoratore e che, a seguito dellistruttoria, risultava semmai lui vittima di provocazioni da parte dei vigili urbani.
ConricorsoinCassazionelasociethalamentatoilfattoche,secondolagiurisprudenzamaggioritaria,unasentenzadi
patteggiamentodovevaessereequiparataaunasentenzadicondannaecheifattioggettoditalesentenzadovevano
essereimmodificabilmentecristallizzatiepertantodovevanoesserepienamentegiustificatividiunlicenziamentoex
art.54 Ccnl, ancor quando il contratto collettivo attribuisca, alla sentenza di patteggiamento, solo una generica
rilevanza ai fini della lesione del vincolo fiduciario. La Corte di Cassazione, nella propria pronuncia, ha rigettato il
ricorso del datore di lavoro, affermando che, seppur la sentenza di patteggiamento pu essere equiparata a una
sentenza di condanna e, quindi, in ipotesi il fatto contestato poteva configurare un licenziamento per giusta causa,
spetta comunque ai giudici di merito valutare se i fatti di causa siano idonei a ledere irrimediabilmente il rapporto
fiduciario che intercorre tra il lavoratore e lazienda. Nel caso di specie, i giudici di merito avevano ritenuto il
licenziamento sproporzionato. Pertanto, concludendo, la Corte di Cassazione ha, da un lato, ribadito il principio
secondo cui i fatti oggetto di una sentenza di patteggiamento devono essere considerati validi ai fini probatori, e
tuttaviainsededimpugnazionedilicenziamentoglistessifattidevonoesserevalutatiinunadiversaprospettiva
ovveroverificandoseessisianoomenoostativiallaprosecuzionedelrapportodilavoro.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.18febbraio2011,n.4060
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.26marzo2008,n.7866
Contrari


febbraio2013
62
Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
CassazioneCivile,SezioneLavoro,sentenza6febbraio2013,n.2765
Licenziamentogiustacausaaggressionealcollegasussiste

Massima
Laddoveillavoratoreaggrediscailcollegaprovocandoglidellelesioni,documentatedacertificatomedico,legittimoil
licenziamento.Nonrilevanoaifinidellesclusionedellagravitdelladdebitolamancanzadiprecedentidisciplinariela
provocazionedellavittima.

Commento
Un lavoratore, con ricorso al Tribunale di Ancona, aveva convenuto la societ per cui lavorava chiedendo la
declaratoria di illegittimit del licenziamento inflittogli e la conseguente tutela reale e risarcitoria. Il lavoratore che
erastatolicenziatoconlaccusadiaveraggreditoilvicecaporepartolamentavainparticolarelincompletezzaela
genericitdelladdebito,lomessoesamedidocumentazionemedicaedellenoteadiscolpa,laviolazionedeitermini
ex art.55 del Ccnl di settore, la sussistenza di fatti discriminanti rilevanti e la sproporzione della sanzione sia per le
condizioni oggettive di lavoro sia per la totale mancanza di precedenti disciplinari. Il Tribunale di Ancona e la Corte
dAppello competente hanno respinto tale domanda rilevando, in particolare, la correttezza della procedura
disciplinare e che il provvedimento era stato emesso nei termini previsti dal Ccnl e inviato solo a seguito della
ricezionedelcertificatomedicoattestantelelesionifisichesubitedallaggredito.Pertantoigiudicidimerito,rilevatala
correttezza formale e vista la gravit del comportamento, hanno ritenuto il provvedimento espulsivo pienamente
validoeassolutamenteproporzionato.IllavoratorehapromossoricorsoinCassazione,lamentando,inparticolare,il
mancatoesamedellelementosoggettivo,conriferimentoallecondizioniambientalieaimotividacuierascaturitoil
comportamento sanzionato. La Corte di Cassazione, con la sentenza in commento, ha respinto tutte le domande
svolte dal ricorrente, poich eccedenti le competenze di un giudizio di legittimit. La Suprema Corte ha ricordato
infattichesoloalgiudicedimeritospettaindividuarelefontidelproprioconvincimento,ealluopovalutareleprove,
controllarelattendibilitelaconcludenzascegliendo,tralerisultanzeprobatorie,quellepiidoneeadimostrareifatti
indiscussione.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.5ottobre2006,n.21412
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.15aprile2004,n.7201
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.7agosto2003,n.11933
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.21febbraio2001,n.2531
Contrari

CassazioneCivile,SezioneLavoro,sentenza4febbraio2013,n.2510
Licenziamentomancataemissionescontrinifiscaligiustacausasussistenza

Massima
Lagiustacausadilicenziamentodicuiall'art.2119c.c.configuraunanormaelastica,ascrivibileallatipologiadellec.d.
clausole generali, che richiede di essere specificata in sede interpretativa, mediante la valorizzazione sia di fattori
esterni relativi alla coscienza sociale sia di principi che la stessa disposizione tacitamente richiama: pertanto,
l'operazionevalutativacompiutadalgiudicedimeritononsfuggeaunaverificainsededilegittimit(nellaspecie,la
Corte ha confermato la decisione dei giudici del merito, che avevano ritenuto eccessivo il licenziamento disciplinare
intimato, a seguito della mancata emissione dello scontrino fiscale, al dipendente addetto al bar di una trafficata
stazioneferroviaria.Igiudicidelmeritohannoritenutochel'accadutofossedaaddebitareallapresenzadicircostanze
impeditive della corretta prestazione lavorativa: la considerevole affluenza di clienti, l'elevato numero di scontrini
emessiognigiorno,unsistemadivenditacheconsentivaaiclientidiprelevarelamercedalfrigobarepresentarsialla
cassaperilpagamento).


febbraio2013
63
Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
Commento
Il caposquadra del box bar di una stazione ferroviaria stato licenziato per giusta causa a seguito di due lettere di
contestazione, con le quali la societ datrice di lavoro gli contestava episodi di vendita senza lemanazione dello
scontrino fiscale, il cui corrispettivo non risultava registrato allincasso. Il lavoratore ha impugnato sia la sanzione
conservativacheilprovvedimentoespulsivo,chiedendoleconseguentituteleeilrisarcimentodeldanno.IlTribunale
ha ritenuto legittima la multa e illegittimo il licenziamento, ritenendo sproporzionata la sanzione espulsiva rispetto
alla contestazione, in quanto gli addebiti si riferivano esclusivamente allemissione di scontrini fiscali e non anche
allappropriazioneindebita.Ilgiudicedimeritohaquindidispostolareintegrazioneeilconseguenterisarcimentodel
danno pari alla perdita delle retribuzioni maturate. Avverso tale decisione il datore di lavoro ha proposto appello
adducendo che i fatti oggetto di contestazione avevano come conseguenza logica lammanco di cassa e
lappropriazioneindebita.Illavoratorehapropostoappelloincidentale,chiedendochevenissedichiaratalillegittimit
anchedellamulta.LaCortedAppelloharespintoilricorsoprincipaleaccogliendo,alcontempo,quelloincidentalein
quantononrisultavaadempiuto,dapartedellasocietappellante,loneredellaprovasiasullecondotteaddebitatein
contestazione (mancata emissione di scontrini fiscali) sia sullappropriazione indebita. Il datore di lavoro ha ricorso
quindiinCassazionelamentando,inparticolare,laviolazioneefalsaapplicazionedegliartt.2104,2106e2119c.c.,in
riferimento allart.360, nn.3 e 5 c.p.c., poich, a suo dire, la Corte territoriale aveva considerato la lieve entit del
dannoenonanchelagravitdellatrasgressione,nonchiconseguentieffettisulvincolofiduciarioconillavoratore.
LaCortediCassazione,concordementeaquantostabilitodallaprecedenteCortedimerito,hacassatoilricorsodella
societ, ribadendo il principio secondo cui il licenziamento in tronco deve essere inflitto solo ed esclusivamente
qualora le condotte siano dolose e rechino un grave danno, tale da ledere il vincolo fiduciario in modo irreparabile:
fattoche,nelcasoconcretoinesame,noneraavvenuto,inquantosieraconfiguratosolounlievepericolodidanno
riguardanteiriflessifiscali.N,tantomeno,potevarilevarsi,allabasedelcomportamento,unprofilodidolositpoich
illavoratoreavevaprovatocheinoccasionedellepisodiocontestatoeranostatibattutipidi5.000scontrinievi
erastataunaffluenzatalepercuiillavororisultavaparticolarmenteconvulsoederaquindigiustificabileincorrerein
errori.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione, Sez. Lavoro, sent. 13 dicembre 2010,
n.25144
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.12agosto2009,n.18247
Contrari

CassazioneCivile,SezioneLavoro,sentenza30gennaio2013,n.2168
Licenziamentopergiustacausasenzapreavvisopatteggiamentoinsedepenaleprovadelladdebito
sussiste

Massima
Se il contratto collettivo di lavoro prevede l'applicazione della sanzione disciplinare del licenziamento nell'ipotesi di
"condanna"deldipendenteinsedepenale,sufficiente,perchillicenziamentosialegittimo,chesiapronunciatanei
suoi confronti una sentenza di patteggiamento, atteso che in tal caso l'imputato non nega la propria responsabilit,
maesoneral'accusadell'oneredellarelativaprovaincambiodiunariduzionedipena.

Commento
Il caso quello di un lavoratore a cui era stato intimato un licenziamento senza preavviso, in quanto riconosciuto
colpevoleinsedepenaleconsentenzadiprimogradopassataingiudicatodeldelittocontinuatodicuiagliartt.609
bise609septiesc.p.,peraverabusatodellasuaqualitdiresponsabiledellacomunitreligiosadellalocalechiesaper
commettere reati di natura sessuale. Il lavoratore aveva, quindi, deciso di impugnare tale provvedimento espulsivo,
sostenendo che i predetti fatti, oggetto di contestazione, non potevano considerarsi provati, in quanto laccusa si
basavasolosudichiarazioninonsuffragatedaalcunelementodiprovae,inoltre,chetalidichiarazionieranodiscarsa
attendibilit dato il contesto di degrado socioculturale da cui provenivano le vittime degli abusi. Il ricorrente
lamentava, altres, che il procedimento era stato definito con sentenza di patteggiamento, che a suo dire non

febbraio2013
64
Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
implicava alcuna affermazione di responsabilit. In ultimo affermava che tali fatti contestati non rivestivano in alcun
caso elementi integranti la giusta causa di recesso, in quanto le sue mansioni non implicavano rapporti con persone
terze. Sia il Tribunale che la Corte territoriale hanno respinto tali deduzioni, ritenendo del tutto legittimo il
provvedimento espulsivo senza preavviso. La Corte di Cassazione, nella sentenza in oggetto, ha confermato
pienamentequantostabilitodaigiudicidimerito.InparticolarelaCortehalegittimatoillicenziamentobasandosisu
quanto previsto dal contratto collettivo applicato al caso di specie, che prevedeva la sanzione disciplinare del
licenziamento in caso di condanna del dipendente in sede penale. La Suprema Corte afferma, pertanto, che una
sentenza di patteggiamento ex art.444 c.p.p. non va in alcun modo a precludere lirrogazione di una sanzione
disciplinare. Secondo la Suprema Corte il licenziamento trova la sua legittimit anche nel fatto che la sentenza di
patteggiamento ha una piena capacit probatoria, in quanto, chiedendone lapplicazione, limputato non nega la
propriaresponsabilit.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.n.10318/02
Cassazione, Sez. Lavoro, sent. 18 novembre 1999,
n.12804
Contrari

MOBBING,DEMANSIONAMENTO,DANNOBIOLOGICOEDESISTENZIALE

CassazioneCivile,SezioneLavoro,sentenza14febbraio2013,n.3668
Mansionidomandadirisarcimentodanniipotesididequalificazionefattispecie

Massima
viziata sul piano della correttezza giuridica, oltre che su quello logicoformale, la sentenza di merito che esclude il
demansionamentodeldirigentemedico,costrettodaunordinediservizioaeffettuareinterventichirurgicisoltantoin
presenza del primario. La privazione di attivit autonome e caratteristiche, quali per un medico la reperibilit e
lattivitdicorsia,puconfigurareuncasodidemansionamento.

Commento
Il caso concerne un medico che si lamentato per esser stato demansionato e, per tale ragione, ha chiesto la
reintegrazione nelle mansioni precedentemente occupate, con conseguente condanna della Ulss 12 veneziana al
pagamentodelrisarcimentodeldannoprofessionalearrecatogli.Inparticolare,risultavachealcunicolleghisifossero
lamentatiperisuoicomportamentiemodidifare,motivopercuieglierastatoesautoratodalleattivitdicorsia,dalla
possibilit di operare da solo e dalle reperibilit. Lospedale datore di lavoro, infatti, aveva emanato un ordine di
servizioconcuiilmedicovenivasollevatodaunaseriedi onerieglivenivaconcessodioperaresolo inpresenzadel
primario.Mentreilgiudicediprimogradoavevaaccoltoilricorsodellavoratore,laCortedAppelloavevariformatola
sentenza e respinto tutte le domande poste dalloriginario ricorrente, condannandolo a restituire tutto quanto
percepito.LaCorteterritoriale,inparticolare,nonavevarinvenutoalcuntipodidemansionamento,inquanto,asuo
dire, lasserita dequalificazione si concretizza solo ove vi sia unincidenza sul livello professionale raggiunto, sulla
collocazione aziendale o sulla rilevanza del ruolo rivestito. La Corte territoriale, nel caso di specie, ha ritenuto che il
lavoratorenonfossestatoprivatodellepropriemansioni,mafossestatosoltantoesoneratodaalcuneattivitmeno
gratificanti,qualiiturnidiguardiaelereperibilit;anzi,lordinediserviziocostituivaadettadeldatoredilavoro
un vantaggio per il dipendente, perch gli consentiva il costante privilegio di lavorare solo a stretto contatto col
primario. La Corte di Cassazione, nella propria sentenza, ha cassato la sentenza di secondo grado, smentendo che
lordine di servizio integrasse un vantaggio per il dipendente. Secondo la Corte di Cassazione, le attivit che erano
statesottrattealmedicoeranobasilarie,allostessotempo,lepicaratteristicheeautonomedellaprofessione,per
cuinelcasodispecievieraneifattiilrischiodiunospogliototaledellaprofessionalit.


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Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.8febbraio2011,n.3040
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.18marzo2010,n.6559
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.16marzo2007,n.6229
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.2aprile2004,n.6556
Contrari

OBBLIGHIDINONCONCORRENZA

CassazioneCivile,SezioneLavoro,sentenza30gennaio2013,n.2162
Obbligo di fedelt divieto di concorrenza patto di non concorrenza prestazioni presso una ditta dello
stessosettoreversamentodellapenalesussiste

Massima
Inpresenzadipattodinonconcorrenzatenutoapagarelapenaleiviprevistalexdipendentechevadaalavorareper
unadittadellostessosettoremerceologicoeconlastessaclientela.

Commento
Una societ aveva fatto causa a un suo ex dipendente, chiedendogli il pagamento della penale precedentemente
concordata in caso di violazione del patto di non concorrenza. La contesa era sorta poich, una volta cessato il
rapportodilavoroconlasocietricorrente,illavoratoreavevaincominciatoacollaborareconunadittadellostesso
settore chimico. La Corte dAppello di Venezia, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Vicenza, aveva
condannato il lavoratore al pagamento della penale, in quanto, a seguito di consulenza tecnica, aveva appurato la
similarit dei prodotti merceologici della nuova datrice di lavoro rispetto a quelli realizzati dalla societ appellante,
oltre che la parziale coincidenza della clientela delle due aziende, per cui non potevano sussistere dubbi sulla
violazione del patto di non concorrenza. Il lavoratore ha deciso quindi di ricorrere in Cassazione. Nel ricorso, in
particolare, egli ha lamentato la mancata dichiarazione, da parte dei giudici di merito, della nullit del patto di non
concorrenza per la genericit e mancata proporzione dello stesso e linterpretazione della consulenza tecnica, a suo
dire superficiale. Nella sentenza in oggetto la Corte di Cassazione ha dichiarato, senza eccessive dissertazioni,
linammissibilitdimotivisopraesposti.Ilprimoinquantoeraunadomandanuova,maipropostaincorsodigiudizioe
quindi inammissibile in sede di legittimit. Per quanto riguarda la seconda eccezione, la Corte di Cassazione afferma
cheilgiudiziodimeritoadifferenzadiquantoasseritodallavoratoreavevafattounanalisicompiutaedesaustiva.
Secondo la Suprema Corte, infatti, perch sia violato un accordo di non concorrenza sono sufficienti due fattori: la
parziale corrispondenza della clientela e la similarit dei prodotti trattati. Tali elementi erano stati riscontrati con
unattentaanalisidaigiudicidellaCortedAppello,pertantolaCortediCassazionenonhapotutofaraltrochecassare
ilricorsodeldipendente,confermandolalegittimitdiquantodecisodallaCorteterritoriale.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.15maggio2007,n.11107
Contrari

SANZIONIDISCIPLINARI

CassazioneCivile,SezioneLavoro,sentenza13febbraio2013,n.3536
Licenziamentodisciplinarelavoratriceinmaternitimmutabilitdellacontestazioneillegittimitdella
contestazionefondamento

Massima
Deve ritenersi illegittimo, perch adottato in violazione del principio dellimmutabilit della contestazione, il
licenziamento disciplinare inflitto alla lavoratrice che allesito del periodo di astensione post partum non rientra in

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Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
servizioncomunicaaldatoretempestivamentelintenzionediusufruiredelcongedofacoltativo,laddoveleletteredi
contestazione,nonesplicitamentequalificatesicometali,fannoriferimentoalleassenzeingiustificatedalservizio,ma
senzaindicareallincolpatailtermineentrocuioffrireeventualigiustificazioni;ilsuccessivolicenziamentorisultainvece
motivato nella lettera sul rilievo che le procedure adottate dalla dipendente non sono conformi a quanto previsto
dallaleggeinmateria.

Commento
LaCorteterritorialedAppello,inriformadellasentenzadiprimogrado,harespintoladomandadiunalavoratriceche
impugnavalillegittimitdellicenziamentoinflittoledallasocietpressocuilavorava.InparticolarelaCortedAppello
ha ritenuto legittimo il licenziamento intimato alla lavoratrice, poich, non avendo ella ripreso a lavorare al termine
del periodo di astensione post partum e avendo omesso di informare il proprio datore di lavoro del congedo che
intendevarichiedere(comeinveceavrebbedovutofareexart.32,D.Lgsn.151/01),ovveroconunpreavvisodiquindici
giorni,eraincorsainunaseriediassenzedeltuttoingiustificate.Lalavoratrice,inoltre,nonerariuscitaadimostraredi
aver avvisato la societ. La lavoratrice ha ricorso in Cassazione e allesito del procedimento pur non contestando il
ragionamentochestavaallabasedellasentenzadAppello(ovverolaproporzionatezzadellasanzioneespulsivaperla
mancata comunicazione della volont di usufruire del congedo facoltativo) la Suprema Corte ha accolto il ricorso
della lavoratrice, evidenziando che la societ datrice di lavoro in fase di contestazione aveva commesso una serie di
errori, quali la mancata indicazione, nelle lettere, delloggetto contestazione disciplinare, nonch lassenza nella
prima lettera di contestazione della data entro la quale la lavoratrice avrebbe dovuto presentare le giustificazioni al
proprio comportamento. In ultimo, la lettera di licenziamento indicava come causale il fatto che le procedure
adottate dalla dipendente non sono conformi a quanto previsto dalla legge in materia, mentre la prima lettera di
contestazione trattava di assenze senza giustificazione. In tal modo sostiene la Cassazione la seconda lettera
andava a introdurre un tema del tutto nuovo, violando, quindi, il principio dellimmutabilit della contestazione.
Risulta, pertanto, che il datore di lavoro da una parte si era lamentato delle assenze ingiustificate, mentre dallaltra
parte aveva fatto riferimento alle erronee procedure per la richiesta del congedo. Secondo la Corte di Cassazione il
datore di lavoro ha violato leffettivo diritto di difesa della lavoratrice stabilito allart.7 della L. n.300/70, rendendo,
quindi,illegittimoilprovvedimentoespulsivo.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.16gennaio1986,n.250
Contrari

SOMMINISTRAZIONEDILAVORO

CassazioneCivile,SezioneLavoro,sentenza17gennaio2013,n.1148
Contratto per prestazioni di lavoro temporaneo illegittimit della causale della fornitura di lavoro
temporaneoconversionedelcontrattoindennitexart.32,co.5,L.n.183/10

Massima
In tema di lavoro interinale, l'indennit prevista dall'art.32, L. n.183/10, nel significato chiarito dal co.13 dell'art.1,
Legge 28 giugno 2012, n.92, trova applicazione con riferimento a qualsiasi ipotesi di ricostituzione del rapporto di
lavoroaventeinoriginetermineillegittimoesiapplicaanchenelcasodicondannadeldatoredilavoroalrisarcimento
deldannosubitodallavoratoreacausadell'illegittimitdiuncontrattoperprestazionidilavorotemporaneoatempo
determinato, ai sensi della lett.a, co.1, art.3, Legge 24 giugno 1997, n.196, convertito in contratto a tempo
indeterminatotralavoratoreeutilizzatoredellaprestazione.

Commento
Lasentenzaquianalizzatatrattailcasodiunlavoratoreche,dopoaverlavoratonellambitodiunafornituradilavoro
temporaneo(orasomministrazionedilavoroatermine)conunasocietdifornituradilavoro,erastatoavviatopresso
unasocietutilizzatriceperunperiododiquattromesi,successivamenteprorogatoperduevolte.Allascadenzadella
seconda proroga il lavoratore aveva citato in giudizio le due societ, chiedendo il ripristino del rapporto di lavoro

febbraio2013
67
Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
pressolasocietutilizzatriceeilrisarcimentoparialleretribuzionimaturatedallamessainmora.Siailprimogiudice
del lavoro che la competente Corte dAppello avevano rilevato la genericit della causale apposta ai contratti di
fornituraeaquellodilavoro,dichiarando,quindi,lanullitdeltermineappostoalcontrattodilavoroecondannando
lasocietutilizzatriceareintegrareillavoratorenelleprecedentimansioni,conconseguentecondannaalrisarcimento
delle retribuzioni maturate. La societ utilizzatrice soccombente ha deciso di ricorrere in Cassazione, rilevando, tra i
varimotividiricorso,chenellemoredelprocessoeraentratainvigorelaL.n.183/10che,allart.32,co.5,cosrecita:
neicasidiconversionedelcontrattoatempodeterminato,ilgiudicecondannaildatoredilavoroalrisarcimentodel
lavoratorestabilendounindennitomnicomprensivanellamisuracompresatraunminimodi2,5edunmassimodi12
mensilit().
E proprio su questo motivo di ricorso la Corte di Cassazione procede con un ragionamento particolarmente
interessante e dirimente sulla questione dellapplicabilit dellindennit prevista nel Collegato Lavoro anche alla
somministrazione di lavoro a termine. La Corte di Cassazione va quindi ad analizzare la fattispecie del contratto di
fornitura di lavoro previsto nella L. n.196/97, per vedere se in caso di irregolarit del contratto di fornitura o di
somministrazione possa applicarsi lindennit prevista allart.32 del c.d. Collegato Lavoro, il quale nella sua
formulazione tratta di casi di conversione di contratto a tempo determinato. La Suprema Corte, nella propria
sentenza, afferma che il termine conversione viene utilizzato in dottrina e in giurisprudenza per indicare il
meccanismo in base al quale la nullit della clausola di apposizione del termine non comporta la nullit dellintero
contratto, ma solo lelisione della predetta clausola, secondo quanto previsto al co.2, dellart.1419 c.c., con la
conseguentetrasformazionedelrapportodatempodeterminatoatempoindeterminato.PertantolaSupremaCorte
affermachel'indennitprevistadallaL.4novembre2010,n.183,art.32,siapplicaanchenelcasodicondannadel
datoredilavoroalrisarcimentodeldannosubitodallavoratoreacausadell'illegittimitdiuncontrattoperprestazioni
di lavoro temporaneo a tempo determinato, ai sensi della L. 24 giugno 1997, n. 196, art. 3, comma 1, lett. a),
convertito in contratto a tempo indeterminato tra lavoratore e utilizzatore dellaprestazione. La Corte di Cassazione
ricorda, inoltre, che a seguito della Riforma Fornero (L. n.92/12) stata introdotta, allart.1, co.13, una norma di
interpretazione autentica, secondo cui lindennit prevista allart.32, co.5 della L. n.183/10 ristora per intero il
pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le conseguenze retributive e contributive per il periodo compreso fra la
scadenza del termine e la pronuncia del provvedimento con il quale il giudice abbia ordinato la ricostituzione del
rapporto di lavoro. E, a proposito di tale norma, la Corte di Cassazione ricorda che l'utilizzazione del termine
ricostituzione vuole probabilmente indicare che il concetto di conversione comprende non solo provvedimenti di
natura dichiarativa, ma anche di natura costitutiva, quale potrebbe essere considerato quello previsto dal D.Lgs.
n.276/03, art.27, con riferimento alla somministrazione irregolare (non anche quello previsto dall'art.21, u.c., del
medesimoD.Lgs.).Inmateriadilavorotemporaneo,aisensidellaL.n.196/97,ilproblemanonsiponeperchnonvi
alcunaespressionelegislativachepossafarpensareaunprovvedimentocostitutivoenondichiarativo,ecomunque,a
seguito dell'intervento legislativo, se anche si ponesse, sarebbe chiarito dalla norma. Con tale pronuncia, i giudici di
Piazza Cavourhanno confermato definitivamente lorientamentoche si stava sviluppando, ma chenon si era ancora
consolidato, ovvero lapplicabilit dellindennit ex art.32, co.5, L. n.183/10 anche ai casi di contratti di
somministrazioneirregolari.

SOSPENSIONEDELRAPPORTO

CassazioneCivile,Sez.Lavoro,sentenza6febbraio2013,n.2760
Sospensione del rapporto di lavoro mancata ripresa della prestazione lavorativa sospensione della
retribuzionelegittimit

Massima
Al dipendente che sospenda volontariamente l'esecuzione della prestazione lavorativa, non dovuta la retribuzione
finoalmomentoincuinonprovvedaametterenuovamenteadisposizionelapropriaattivitlavorativa,anchese"per
facta concludentia" e senza ricorrere a specifici requisiti formali, determinando una "mora accipiendi" del datore di
lavoro,attesoche,inapplicazionedellaregolageneraledieffettivitecorrispettivitdelleprestazioni,laretribuzione
spetta soltanto se la prestazione di lavoro viene effettivamente eseguita, salvo che il datore di lavoro versi in una
situazionedi"moraaccipiendi"neiconfrontideldipendente.

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Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
Commento
Ilcasoriguardaunlavoratorecheaseguitodiunasentenzadireintegraedopoaverfruitodiunperiododiferie
erastatoconvocatoperlaripresadelservizio,manonsierapresentato.Dopounannodiassenzaildatoredilavoro
aveva contestato la prolungata assenza e aveva perci deciso di licenziarlo per giusta causa. La Corte dAppello di
Roma, in riforma della sentenza del Tribunale di Roma, aveva ritenuto legittimo il licenziamento per giusta causa,
condannandotuttaviaildatoredilavoroalpagamentoafavoredeldipendentedelleretribuzionimaturatenelcorso
dellannoincuierastatoassente,nonchalpagamentodelTfredelpremiodiproduzionepariallo0,4%delfatturato
annuo della societ. Avverso tale sentenza la societ ha ricorso in Cassazione, lamentando la violazione e la falsa
applicazionedellart.360,n.3c.p.c.,inrelazioneagliartt.2099e2679c.c.deducendo,inparticolare,lingiustificatezza
della condanna al pagamento delle retribuzioni maturate fino alla data del licenziamento, essendo pacifico in causa
cheillavoratorenonsierapipresentatoallavorodopolordinedireintegra.LaCortediCassazionenellasentenzain
oggetto ha accolto il ricorso della societ, in quanto il lavoratore che era rimasto assente dopo il godimento di un
periododiferienonostantelinvitoformaledellasocietnonavevadirittoalpagamentodellaretribuzione,attesala
mancataesecuzionedellaprestazionelavorativa.IgiudicidiPiazzaCavourribadisconoperciilprincipiosecondocui
laretribuzionespettasoltantoselaprestazionevieneeffettivamenteeseguita,inapplicazionedellaregolageneraledi
effettivitecorrispettivitdelleprestazioni;altrimenti,seildipendentesospendevolontariamentelesecuzionedella
prestazionelavorativa,deveprovvedereamettersinuovamenteadisposizione(ancheperfactaconcludentiaesenza
ricorrereaspecificirequisitiformali),cosdadeterminareunamoraaccipiendideldatoredilavoro.Pertanto,secondo
la Corte di Cassazione, il prolungato disinteresse del lavoratore, consistente nellassenza prolungata dal lavoro, non
solo integra il licenziamento per giusta causa, ma costituisce motivo di perdita del diritto alla retribuzione per il
periododimancatolavoro.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione, Sez. Lavoro, sent. 23 luglio 2008,
n.20316
Contrari