6,VWHPD',,Q)RUPD],RQH,QWH*UDWR

AArea Lavoro
marzc
0LAU50LE E A000RD
NEL 00NTRATT0 D LAV0R0
LA 0E5T0NE DELLE 00NTR0VER5E D LAV0R0
APPR0F0NDMENT
L`055ERVAT0R0 0UR5PRUDENZALE
11

Veriche ispettive in materia di apprendistato e rispetto degli obblighi Iormativi

Applicabile ai casi di somministrazione irregolare la sanzione dell`indennit
onnicomprensiva di cui all`art.32, co.5 del 0ollegato Lavoro
0nere della prova in materia di licenziamento dopo la RiIorma Fornero
3
5
17
L`0sservatorio giurisprudenziale di marzo - Rassegna di merito 52
Maternit e paternit dopo la RiIorma del Lavoro
23 0assa straordinaria e Iallimento, un puzzle da riordinare . in Iretta
30 L`esclusione dell`automaticit delle prestazioni previdenziali nel lavoro autonomo
0onsiderazioni sull`ipotesi di rinnovo del 0cnl Metalmeccanico
2013
marzo2013
2

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Verona n.878 del 21 novembre
2003

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Approfondimenti

4
Applicabile ai casi di somministrazione irregolare la sanzione dellindennit
onnicomprensivadicuiallart.32,co.5delCollegatoLavoro
diEvangelistaBasile
11
OneredellaprovainmateriadilicenziamentodopolaRiformaFornero
diGiacomoDeFazio
17
MaternitepaternitdopolaRiformadelLavoro
diAndreaAsnaghi
23
Cassastraordinariaefallimento,unpuzzledariordinareinfretta
diRiccardoGirotto
30
L'esclusionedell'automaticitdelleprestazioniprevidenzialinellavoroautonomo
diDanieleIarussi

Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro

39 Considerazionisull'ipotesidirinnovodelCcnlMetalmeccanico
diMarcoFrisoni

Lagestionedellecontroversiedilavoro

45 Verificheispettiveinmateriadiapprendistatoerispettodegliobblighiformativi
diFabrizioNativi

Losservatoriogiurisprudenziale

52 LOsservatoriogiurisprudenzialedimarzoRassegnadimerito
acuradiEvangelistaBasile
2013
I l me n s i l e d i g i u r i s p r u d e n z a e d o t t r i n a g i u s l a v o r i s t i c a p e r l a g e s t i o n e d e l c o n t e n z i o s o
Giurista del Lavoro il
marzo

marzo2013
4
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Applicabile ai casi di somministrazione irregolare la sanzione dellindennit
onnicomprensivadicuiallart.32,co.5delCollegatoLavoro
acuradiEvangelistaBasileAvvocatoinMilanoPartnerStudioLegaleIchinoBrugnatelli

LaCortediCassazione,conlasentenza17gennaio2013,n.1148,hastabilitochel'indennitprevistadallalegge4
novembre 2010, n.183, art.32, co.5, si applica anche nel caso di condanna del datore di lavoro al risarcimento del
dannosubitodallavoratoreacausadell'illegittimitdiuncontrattoperprestazionidilavorotemporaneoatempo
determinato, ai sensi della Legge 24 giugno 1997, n.196, art.3, co.1, lett.a), convertito in contratto a tempo
indeterminatotralavoratoreeutilizzatoredellaprestazione.
Con il presente articolo si coglie loccasione per descrivere brevemente levoluzione della materia e analizzare la
motivazioneconlaqualelaSupremaCortehasupportatolapropriatesi.Nellaparteconclusivatroverspaziouna
sintetica proposta interpretativa o, eventualmente, de iure condendo di estensione della sanzione di cui
allart.32,co.5delc.d.CollegatoLavoroancheaicasidicontrattoaprogettonongenuini.


Premessa
Come noto, la L. n.183/10 c.d. Collegato Lavoro
ha introdotto un nuovo regime sanzionatorio per i
casi di conversione a tempo indeterminato dei
contratti a termine irregolari, prevedendo, oltre
allobbligo di riammettere in servizio il lavoratore a
tempo indeterminato, il pagamento di unindennit
onnicomprensiva compresa tra 2,5 e 12 mensilit di
retribuzione.
A seguito dei diversi orientamenti che si erano
registrati in giurisprudenza in ordine alla corretta
interpretazionedellanormainesame,illegislatore
dovuto intervenire recentemente per chiarire con
norma di interpretazione autentica (art.1, co.13, L.
n.92/12, c.d. Riforma Fornero) che la predetta
indennit ristora per intero il pregiudizio subito dal
lavoratore, comprese le conseguenze retributive e
contributive relative al periodo compreso fra la
scadenza del termine e la pronuncia del provvedi
mento con il quale il giudice abbia ordinato la
ricostruzionedelrapportodilavoro.
Tuttavia i dubbi interpretativi della norma in esame
non sono finiti, perch si posto immediatamente
anche il problema del campo di applicazione della
sanzione de quo. In particolare, ci si chiesti se
lindennit onnicomprensiva dovesse applicarsi
anche alle ipotesi di somministrazione a termine, in
cui come noto il giudice dispone la conversione
del rapporto a tempo indeterminato in capo
allutilizzatore,ossiaaunsoggettodiversodaldatore
dilavoroformale(lagenziadisomministrazione).
Comespessoaccade,lagiurisprudenzadimeritosi
subitodivisainduefazioni:
1. chi sostiene che il rapporto si trasforma a tempo
indeterminato con lutilizzatore, il quale deve poi
corrispondereatitolodirisarcimentodeldannole
retribuzioni pregresse, quantomeno dalla data di
messainmora(dedottolaliundeperceptum);
2. chi, invece, ritiene applicabile la penale onnicom
prensiva del Collegato Lavoro anche a tali ipotesi,
per cui quanto agli aspetti risarcitori
lutilizzatore deve rispondere nei limiti del tetto
delle12mensilit.
Questa discussione infine approdata in Corte di
Cassazione, che, al momento, ha risolto la diatriba a
favoredellasecondatesisopraesposta,esprimendo
si a favore dellestensione dellindennizzo onnicom
prensivoancheaicasidisomministrazioneirregolare.
Con il presente articolo si coglie loccasione per
descrivere brevemente levoluzione della materia e
analizzare la motivazione con la quale la Suprema
Corte ha supportato la propria tesi. Nella parte
conclusiva trover spazio una sintetica proposta
interpretativa o, eventualmente, de iure condendo
diestensionedellasanzionedicuiallart.32,co.5del
c.d. Collegato Lavoro anche ai casi di contratto a
progettonongenuini.

Lapparato sanzionatorio per i casi di lavoro

temporaneoirregolare
Incominciamo col vedere le conseguenze che la L.
n.196/97 faceva discendere dallinsussistenza delle
ragioni che giustificano la fornitura di lavoro
temporaneo(c.d.lavorointerinale).
Ebbene, lormai abrogata L. n.196/97, art.10, co.1,
dispone che, in caso di violazione del disposto
dellart.1, co.2, 3, 4 e 5 nei confronti dellimpresa
utilizzatrice continua a trovare applicazione la legge
23ottobre1960,n.1369.Inaltritermini,illegislatore
aveva inteso autorizzare il prestito di lavoratori
solo in determinati casi e a certe condizioni, in
difetto delle quali tornava ad applicarsi la disciplina

marzo2013
5
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
sanzionatoriainmateriadidivietodiintermediazione
dimanodopera.
Il co.2 della norma sopra richiamata, per i casi di
inosservanza della forma scritta, prevede invece
espressamente la costituzione di un rapporto di
lavoro a tempo indeterminato. Le differenti conse
guenze ricollegate dalla legge alle due ipotesi non
sembrano potersi ricondurre a un erroneo coordina
mento delle disposizioni allinterno del medesimo
corponormativo,mavannoattribuiteaunaprecisae
consapevole scelta del legislatore, rientrando nella
sua disponibilit valutare pi o meno gravi eventuali
violazioni di disposizioni normative. La L. n.1369/60,
allart.1, ultimo comma (ora abrogato ad opera
dellart.85 del D.Lgs. n.276/03) stabiliva che i
prestatori di lavoro, occupati in violazione dei divieti
posti dal presente articolo, sono considerati, a tutti
gli effetti, alle dipendenze dellimprenditore che
effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni.
Talenormastatacorrettamentelettanelsensoche
la legge dispone che il contratto di lavoro stipulato
con il datore interposto conserva la sua validit e
spiega i suoi effetti in capo allimprenditore al cui
servizio sono effettivamente i dipendenti assunti
dallintermediario, secondo lo schema della
surrogazione soggettiva legale dellinterponente al
datore interposto. Leffetto sanzionatorio previsto
dallanormaconsistedunquenellasostituzionediun
soggettoaunaltronelrapportocontrattuale,nongi
nellenullitdelcontrattodilavoro.
Aquestopunto,setuttieranoconcordisulleffettodi
surrogazione soggettiva dellutilizzatore (interponen
te) allagenzia (interposta), si poneva il problema
ulteriore della durata determinata o indeterminata
delrapportodilavorointercorrenteconlutilizzatore
delleprestazionilavorative.
Infatti,unapartedellagiurisprudenzaminoritaria
haosservatocomelapparatosanzionatorioinesame
non ricollegasse necessariamente e inevitabilmente
un rapporto di lavoro a tempo indeterminato tra
lavoratore e utilizzatore allipotesi di inosservanza
deldivietodiappaltodimanodopera.Inaltritermini,
in base al combinato disposto della L. n.196/97,
art.10, co.1 e L. n.1369/60, art.1, co.5, il rapporto di
lavorotemporaneo,oggettodelcontrattointercorso
traillavoratoreelagenziafornitrice,operaperlegge
tra il lavoratore e limpresa utilizzatrice. Pertanto,
stando a questa tesi, se il contratto di lavoro era
sortocomerapportodilavoroatempodeterminato,
manterrebbetalesuocarattereancheaseguitodella
modificazionesoggettivadeldatoredilavoro.Questa
soluzione ricavabile dalla complessiva interpreta
zione della L. n.196/97, art.10: tale disposizione, per
le violazioni in essa indicate, non commina la nullit
deicontratticollegati,masoltantolasurrogazionedi
unsoggettoaunaltro.
Qualora si ritenesse che le ipotesi previste dal co.1
della norma citata comportino sempre e comunque
la costituzione di un rapporto a tempo indetermi
nato,resterebbeincomprensibilelasanzionedicuial
co.2delcitatoarticolo,vistocheleconseguenzecivili
rimarrebbero le stesse. dunque lecito ritenere che
illegislatoredel1997haricollegatoalle(menogravi)
violazioniprevistedalco.1tutteleconseguenzedella
L. n.1369/60, limitando alle (pi gravi) violazioni di
cui al co.2 la sola sanzione civile del tempo
indeterminato. Questo orientamento gi condiviso
daunapartedellagiurisprudenzadimeritostato
confermato dalla Corte di Cassazione con sentenza
n.2488del1febbraio2008:

In tema di lavoro interinale e di rapporti con la

disciplina del divieto di interposizione di
manodopera, mentre l'art. 10, comma 1, della
leggen.196del1997sideveinterpretarealfine
di evitare di ipotizzare difetti di coordinamento
con il comma successivo e di ritenere pleonastici i
richiaminormativiinessocontenutinelsensoche
il divieto di interposizione fittizia di manodopera
previsto dalla legge n. 1369 del 1960 continua a
trovare applicazione nei confronti dell'impresa
utilizzatrice che ricorra alla fornitura di prestatori
dilavorodipendentedapartedisoggettidiversida
quelli cui all'art. 2 della stessa legge n. 196 del
1997 ovvero che violi le disposizioni di cui al
precedenteart.1,commisecondo,terzo,quartoe
quinto, l'art. 10, comma 2, della legge citata
disciplina l'ipotesi dell'instaurazione ex lege di un
rapporto di lavoro a tempo determinato con
l'impresa utilizzatrice. Ne consegue che nei casi
disciplinatidalcomma1,cuisonoriconnessetutte
leconseguenzeanchepenaliprevistedallaleggen.
1369 del 1960, deve ravvisarsi quale unico effetto
la sostituzione di diritto del datore di lavoro
fornitore con il soggetto utilizzatore delle
prestazioni mentre rimangono invariati gli altri
elementicontrattuali,ivicompresoquelloinerente
latemporaneitdelrapporto
1
.

La giurisprudenza di merito e di legittimit maggio

ritaria, invece, ha ricollegato ai casi di illegittimo

1
Cass., sez. lav., 1 febbraio 2008, n.2488, Giust. civ. Mass. 2008,
2,149.

marzo2013
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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
ricorso al lavoro temporaneo la sanzione della
sostituzione del datore di lavoro, unitamente alla
conversione a tempo indeterminato del rapporto
di lavoro in capo allutilizzatore. In tal senso, si
espressa da ultimo la Suprema Corte, che con la
sentenza n.13960 del 24 giugno 2011, ha fornito
ampia motivazione a favore del primo orientamento
citato (decisamente pi favorevole ai lavoratori). In
essasilegge:

la L. n.196 del 1997, art.10, comma 2, prevede

l'instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo
indeterminato nell'ipotesi specifica della mancanza di
forma scritta del contratto. Occorre, in pratica,
verificarese,neicasidiversidaquellodellamancanza
di forma scritta del contratto, operi egualmente la
sanzionedellainstaurazionediunrapportodilavoroa
tempo indeterminato con l'utilizzatore interponente.
La risposta a tale questione , secondo il giudizio di
questa Corte, affermativa. Invero, diverse sono le
ragioni che inducono a ritenere che la suddetta
sanzione si applichi anche nell'ipotesi generale di cui
allaL.n.196del1997,art.10,comma1.
8.1. Anzitutto, il richiamo generalizzato ed
indifferenziato contenuto in tale comma alla L.
n.1369 del 1960 sul divieto di intermediazione ed
interposizione nelle prestazioni di lavoro non pu
avere altro significato, nell'intenzione del legislatore,
che quello di veder applicate le conseguenze
sanzionatorie di tale disciplina alle ipotesi di
violazione della disposizione di cui alla L. n.196 del
1997,art.1,comma2,lett.a),valeadirelaviolazione
alla regola, normativamente contemplata, di
conclusionedelcontrattodifornituradiprestazionidi
lavoro temporaneo nei casi previsti dai contratti
collettivi nazionali della categoria di appartenenza
dell'impresa utilizzatrice, stipulati dai sindacati
comparativamente pi rappresentativi. Non bisogna,
infatti,dimenticareche,allorquandoeravigentelaL.
n.1369del1960,lanormaliterarappresentatadalla
figuradelcontrattodilavoroatempoindeterminato,
percuiallasostituzionesoggettivadelrealedatoredi
lavoro interponente, quale effettivo utilizzatore della
prestazione lavorativa oggetto dell'operazione di
intermediazione o di interposizione, al fittizio datore
di lavoro interposto si accompagnava l'instaurazione
di un rapporto lavorativo normalmente a tempo
indeterminato, non essendo, ovviamente, possibile
costituire un rapporto a termine che rappresentava
all'epocal'eccezione.
8.2. N vale ad escludere una tale interpretazione il
fatto che la sanzione della instaurazione di un
rapportolavorativoatempoindeterminatoprevista
espressamente dal secondo comma dell'art.10 per
l'ipotesi della mancanza di forma scritta del
contratto:invero,agevoleosservarecheseunatale
sanzione prevista per l'ipotesi meno grave del vizio
formale della mancanza della forma scritta
dell'accordo, a maggior ragione essa non pu non
essere applicata a quella pi grave, in quanto
ingiustificata, della violazione sostanziale
dell'inosservanzadelladisposizionedicuiallaL.n.196
del 1997, art.1, comma 2, lett.a) vale a dire della
regola che il contratto di fornitura sia concluso per i
casi prefigurati dalla contrattazione collettiva
espressione dei sindacati comparativamente pi
rappresentativi.
8.3. Egualmente, non va sottaciuto l'insuperabile
argomento sistematico per il quale, diversamente
opinando, verrebbe ad essere facilmente aggirata la
disciplina limitativa del contratto a termine: invero,
una volta costituito con l'impresa fornitrice
interposta il contratto a termine, qualora si volesse
sostenere che anche il rapporto che si instaura "ex
lege" con l'impresa utilizzatrice interponente debba
essereatermine,adontadellaaccertataillegittimit
dell'apposizione del termine, si perverrebbe alla
inaccettabile ed assurda situazione per la quale la
violazione del divieto di interposizione di mano
d'opera consentirebbe all'interponente di beneficiare
diunaprestazioneaterminealtrimentipreclusa.
8.4. Va da s che il termine apposto al contratto di
lavoro temporaneo col fornitore interposto pu
essere salvato, nella imputazione "ex lege" del
contratto all'utilizzatore interponente, solo se il
negozio concluso di per s stesso conforme alla
disciplina del lavoro a termine, avendone
l'utilizzatorefornitolaprova,inquantodiversamente
sarebbe esclusa in radice la legittimit del ricorso al
contrattodifornitura.

Dalla surrogazione soggettiva e dalla ricostruzione

del rapporto a tempo indeterminato in capo
allutilizzatore effettivo delle prestazioni lavorative,
discendeva poi come conseguenza naturale la
condannadeldatoredilavoroalpagamentoditutte
le retribuzioni medio tempore maturate dal
lavoratore, quantomeno dalla messa in mora e
dedottolaliundeperceptumepercipiendum.

Somministrazione di lavoro a termine irregolare:

apparatosanzionatorio
ConilD.Lgs.n.276/03(c.d.LeggeBiagi),illegislatore
ha completamente riformato la disciplina del lavoro

marzo2013
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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
temporaneo, abrogando la vecchia normativa e
sostituendola con quella della somministrazione di
lavoro a termine e a tempo indeterminato(c.d. staff
leasing).
Nonostante lampia riforma della materia e la
formale abrogazione della vecchia L. n.1369/60, ad
opera dellart.85 del citato D.Lgs. n.276/03, non
affatto venuto meno il divieto generale di
interposizione di manodopera, atteso che pur nel
quadrodiunadisciplinatesaadampliareleipotesidi
ricorso alla somministrazione di lavoro certa
mente ancora vigente nell'ordinamento il principio
generale secondo cui sono vietate le forme di
organizzazionedellavoroincuil'effettivoutilizzatore
della prestazione non coincida con il titolare del
rapporto di lavoro, quando cio si tratti di rapporti
interpositori non attuati secondo la tecnica della
somministrazioneautorizzata
2
.
Con la c.d. Legge Biagi non cambiata neppure la
sanzione civile per lipotesi in cui il ricorso alla
somministrazione a termine avvenga al di fuori dei
limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21,
comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), perch come
sotto la vecchia disciplina del lavoro interinale la
legge fa conseguire il diritto del lavoratore di
chiedere, mediante ricorso giudiziale a norma
dellart.414 del codice di procedura civile, notificato
anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la
prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro
alledipendenzeinquestultimo,coneffettodallinizio
dellasomministrazione(art.27,D.Lgs.n.276/03).
Ancheinquestocasoillegislatorepursanzionando
lasomministrazioneirregolareconleffettosostituti
vo del datore di lavoro non ha previsto espressa
mente la conversione a tempo indeterminato del
rapportodilavorocostituitoincapoallutilizzatore.A
questocihapensatolagiurisprudenza,chenelcorso
dellultimo decennio in cui ha trovato applicazione
la c.d. Legge Biagi ha confermato la piena
continuitdelprecedenteregimesanzionatorio:

Sia in caso di assunzione mediante fornitura di

lavorotemporaneoexl.24giugno1997n.196chein
caso di lavoro somministrato ex d.lg. 10 settembre
2003 n.276, spetta alla societ utilizzatrice fornire
adeguata prova della sussistenza e dell'effettiva
riconducibilit dell'assunzione alle ragioni
giustificatricicontrattualmentededotte;lamancanza
in concreto di tale prova integra gli estremi della

2
In tal senso si espressa sia la giurisprudenza di merito che di
legittimit: v. ex plurimis, Cassazione penale, sez. IV, 20 ottobre
2010,n.40499;TribunaleTrieste,sez.lav.,10marzo2011,n.90.
somministrazione irregolare di cui all'art.27 d.lg. 10
settembre 2003 n.276, con conseguente costituzione
di un rapporto di lavoro subordinato a tempo
indeterminatoconfrontidellasocietutilizzatrice
3
.

Talora, i giudici del lavoro non ritengono neppure di

dover motivare specificatamente la scelta di
convertireatempoindeterminatoilrapporto,dando
tale conseguenza per scontata
4
, mentre in altre
circostanze la trasformazione della durata viene
spiegata con la normalit del contratto a tempo
indeterminato
5
.
Tale orientamento stato comunque confermato a
piripreseanchedallaCortediCassazione,laquale
pur rimarcando sempre come il controllo giudiziale
non possa estendersi alle valutazioni tecniche ed
organizzative dell'utilizzatore impone a questul
timo lonere di dimostrare in giudizio l'esigenza alla
quale si ricollega il ricorso alla somministrazione a
tempo determinato, instaurando, ove tale onere sia
soddisfatto,unrapportoatempoindeterminatocon
l'utilizzatoredellaprestazione
6
.
Inaltritermini,nelpassaggiodallafornituradilavoro
temporaneo alla somministrazione, lirregolarit nel
ricorso da parte degli utilizzatori alla predetta
tipologia contrattuale stata sanzionata con la
novazione soggettiva e oggettiva del rapporto di
lavoro, consistente nella sostituzione soggettiva
dellagenzia con lutilizzatore nella titolarit del
rapporto e sua contestuale conversione a tempo
indeterminato. Quale conseguenza naturale della
ricostruzione del rapporto, vera inoltre la condanna
del nuovo datore di lavoro (utilizzatore) al
pagamento di tutte le retribuzioni medio tempore
maturate dalla data di messa in mora fino
alleffettiva riammissione in servizio, con i relativi
contributiprevidenzialieassicurativi.

3
TribunaleMilano,26gennaio2009,D.L.Riv.criticadir.lav.2009,
2,414.
4
Come in Tribunale Milano, 24 gennaio 2007, Riv. giur. lav. 2007,
4,II,681,incuisileggeladisposizionedicuiall'art.27comma1
d.lg.10settembre2003n.276,prevedelacostituzione"opelegis"
di un rapporto di lavoro in capo all'utilizzatrice a tempo
indeterminato.
5
CosinCorteAppelloVenezia,24marzo2011,n.779:Ilrapporto
di lavoro subordinato si caratterizza per l'indeterminatezza del
tempo. La sottoposizione ad un termine deve trovare specifiche
giustificazione che il datore di lavoro deve specificare nel
contratto. Pertanto in caso di contratto di somministrazione, le
specifiche situazioni devono essere individuate e di conseguenza
provate in giudizio. L'insufficienza degli elementi di cui sopra,
rendono irrilevante il tipo di contratto, che di conseguenza, non
derogaallageneraledisciplinadeltempoindeterminato.
6
Cassazione civile, sez. lav., 15 luglio 2011, n.15610, Giust. civ.
Mass. 2011, 78, 1072; Cassazione civile sez. lav., 8 maggio 2012,
n.6933,Giust.civ.Mass.2012,5,572.

marzo2013
8
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Il Collegato Lavoro e i dubbi sullapplicabilit
dellindennit onnicomprensiva alla somministrazione
dilavoroatermineirregolare
Nel novembre del 2010 il Legislatore intervenuto
per tentare di predeterminare le conseguenze
economiche(ilcosto)cheidatoridilavorodovevano
affrontare nei casi di conversione dei contratti a
termine. Infatti, fino a quella data come detto
leventualesentenzadiaccertamentodellanullitdel
termineappostoalcontrattopotevacomportareper
limpresa il pagamento di somme molto elevate e
comunque indeterminabili nellammontare comples
sivo, essendo il risarcimento del danno dipendente
dal tempo intercorso tra linterruzione del rapporto
(olamessainmora)elasentenzadiconversionedel
rapporto a tempo indeterminato (o leffettiva
riammissioneinservizio);arcoditempo,questo,che
dipendeva da innumerevoli fattori, non sempre
controllabili da parte del datore di lavoro, come il
tempo di reazione del lavoratore (che poteva
attendere anni a promuovere in giudizio lazione di
nullit)oladuratadelprocesso.
Alla luce di ci, oltre a introdurre un termine di
decadenza per limpugnazione stragiudiziale della
nullit del termine apposto al contratto di lavoro e
perlasuccessivaazionegiudiziale,lart.32,co.5della
L. n.183/10 ha previsto che, in caso di nullit del
termine, il rapporto si converte a tempo indetermi
nato e il datore di lavoro viene condannato al
pagamento di un indennizzo onnicomprensivo
(predeterminato)comprensivotraunminimodi2,5e
un massimo di 12 mensilit (che possono ridursi a 6
nel caso in cui ricorrano le condizioni di cui al
successivoco.6).
Com noto, agli addetti ai lavori, a causa di una
scrittura non impeccabile (per usare un eufemismo)
deltestodilegge,ingiurisprudenzasisonoregistrate
diverse ipotesi interpretative sullesatta quantifica
zione della predetta penale, tanto da costringere il
legislatore a intervenire dopo nemmeno due anni
con una norma di interpretazione autentica, volta a
chiarirechelapredettaindennitristoraperinteroil
pregiudizio subito dal lavoratore, comprese le
conseguenze retributive e contributive relative al
periodo compreso fra la scadenza del termine e la
sentenza(art.1,co.13,L.n.92/12).
Tuttavia il chiarimento del legislatore non bastato,
perch la norma ha lasciato irrisolto il problema
dellestensione del suo campo di applicazione: se,
cio, lindennizzo onnicomprensivo valesse per i soli
casidinullitdeltermineoancheperaltreipotesidi
conversione, inclusa quella della somministrazione
atermineirregolare,ovecomedettouneffettodi
trasformazione del rapporto a tempo indeterminato
c,sebbeneessasiverifichiincapoallutilizzatoree
nonalformaledatoredilavoro(lagenziadifornitura
odisomministrazione).
Come era prevedibile, la giurisprudenza si divisa,
peraltro senza che potesse individuarsi un indirizzo
nettamente prevalente; il che ha comportato un
livello di incertezza elevatissimo, soprattutto nella
gestionedelleconciliazioni,oveperforzadicose
sidevetenerecontodeirischidellacausa.
1. Alcuni magistrati del lavoro hanno sostenuto
lapplicazione dellart.32, co.5, L. n.183/10, trat
tandosipursemprediconversionedelcontrattoa
tempo indeterminato (anche se originariamente
conclusoconlagenzia).
2. Per contro, altri hanno ritenuto che in caso di
somministrazione irregolare non troverebbe
applicazione la norma citata, perch riferita
esclusivamente allipotesi della conversione di un
contrattoatermineinrapportodilavoroatempo
indeterminato, mentre l'art.27, D.Lgs. n.276/03
prevederebbe la costituzione di un nuovo
rapporto di lavoro con l'utilizzatore. Al lavoratore
irregolarmente somministrato spetterebbe
pertanto il risarcimento del danno da
commisurarsi, secondo le norme di diritto
comune, alle retribuzioni non corrisposte dal
giorno della messa in mora fino all'effettiva
riammissioneinserviziopressol'utilizzatore
7
.
Ad un certo momento era sembrato prevalere
seppur di misura il primo orientamento, fatto
propriodaalcuneCortidAppello(TorinoeVenezia).
Invece,alliniziodiquestanno,intervenutalaCorte
di Cassazione, che con la sentenza n.1148 del 17
gennaiohaaffermatolapplicabilitdellindennizzo
onnicomprensivodelc.d.CollegatoLavoroanchealle
ipotesidifornituraditemporaneoillegittima.
Nella sentenza n.1148 del 17 gennaio 2013, la
Suprema Corte ha confermato, da un lato, che
l'illegittimit del contratto di fornitura comporta le
conseguenze previste dalla legge sul divieto di
intermediazione e interposizione nelle prestazioni di
lavoro,equindil'instaurazionedelrapportodilavoro
conilfruitoredellaprestazione,cioconil datoredi
lavoro effettivo. Infatti, l'art.10, co.1, collega alle
violazionidelledisposizionidicuiall'art.1,co.2,3,4e
5 (cio violazioni di legge concernenti proprio il
contratto commerciale di fornitura), le conseguenze

7
Tribunale Milano, 28 novembre 2011, D.L. Riv. critica dir. lav.
2011,4,861.

marzo2013
9
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
previste dalla L. n.1369/60, consistenti nel fatto che
"i prestatori di lavoro sono considerati, a tutti gli
effetti, alle dipendenze dell'imprenditore che
effettivamente abbia utilizzato le loro prestazioni"
8
.
Dallaltro, la Corte ha altres precisato che alla
conversione soggettiva del rapporto si aggiunge la
conversione dello stesso da lavoro a tempo
determinato in lavoro a tempo indeterminato, per
intrinseca carenza dei requisiti richiesti dal D.Lgs.
n.368/01 ai fini della legittimit del lavoro a tempo
determinato tra l'utilizzatore e il lavoratore
9
.
Pertanto, l'effetto finale la conversione del
contrattoperprestazionidilavorotemporaneoinun
ordinario contratto di lavoro a tempo indeterminato
tra l'utilizzatore della prestazione, datore di lavoro
effettivo,eillavoratore.
Partendo da tali presupposti giuridici, la Corte di
Cassazione ha quindi risolto il problema della
discussa applicabilit della L. n.183/10, art.32, co.5,
che come detto nella giurisprudenza di merito
aveva avuto soluzioni diverse, schierandosi a favore
dellapplicabilit del Collegato Lavoro, sulla base
dellaseguentemotivazione.
Il co.5, a detta della Suprema Corte, contiene una
formulazione unitaria, indistinta e generale. Si parla
di "casi" di "conversione del contratto a tempo
determinato", senza indicare normative di riferi
mento, n aggiungere ulteriori elementi selettivi.
Quindi, per sapere se si rientra nell'ambito della
norma,bisognaverificarelasussistenzadidue(sole)
condizioni:
1. seilcontrattosiaatempodeterminato;
2. sevisiaunfenomenodiconversione.
Il primo quesito facilmente risolto: il
contratto per prestazioni di lavoro temporaneo,
regolato dalla L. 24 giugno 1997, n. 196,
espressamente qualificato dal legislatore come una
formadicontrattodilavoroatempodeterminato.
Quanto alla seconda questione, la Corte
osserva che l'espressione "conversione", in materia
di contratti a tempo determinato, viene utilizzata in
dottrina e giurisprudenza per descrivere il mecca
nismo in base al quale la nullit della clausola di
apposizione del termine non comporta la nullit
dell'intero contratto, ma la sua elisione, secondo il
meccanismo delineato dall'art.1419 c.c., co.2, con
conseguentetrasformazionedelrapportodilavoroa
tempo determinato in rapporto a tempo indeter

8
V. anche: Cass. 23 novembre 2010, n.23684; Cass. 24 giugno
2011,n.13960;Cass.5luglio2011,n.14714.
9
Sulpunto,v.anche:Cass.8maggio2012,n.6933.
minato. ci che accade nella L. n.196/97, il cui
art.10 prevede varie ipotesi in cui il contratto di
prestazionidilavorotemporaneo,inpresenzadiuna
ragionedinullitdellaclausolatermine,"siconsidera
atempoindeterminato".
L'ampiezza della formula utilizzata dalla norma e la
mancanza di ulteriori precisazioni da parte del
legislatore rende irrilevante che, in alcuni di questi
casi, la conversione del contratto a tempo
determinato in contratto a tempo indeterminato sia
preceduta da una conversione soggettiva del
rapporto. La norma richiede solo che si sia in
presenzadiunodei"casidiconversionedelcontratto
a tempo determinato". L'espressione "casi di
conversione del contratto di lavoro a tempo
determinato", senza ulteriori precisazioni, non
esclude, in conclusione, che il fenomeno di conver
sione possa avvenire nei confronti dell'utilizzatore
effettivo della prestazione, n che possa essere
l'effetto sanzionatorio di un vizio concernente il
contrattodifornitura.
Dopodich, la Suprema Corte si spinge oltre e
analizzando la norma dinterpretazione autentica di
cui alla L. n.92/12, art.1, co.13 ipotizza che tale
soluzione possa valere anche per il caso della
somministrazione a termine irregolare, non solo
dunque alla vecchia fornitura di lavoro temporaneo
(sebbenetalequestionefosseestraneaalgiudiziode
quo). Infatti, aggiungono i giudici di legittimit, il
concetto di conversione comprende non solo
provvedimenti di natura dichiarativa, ma anche di
natura costitutiva, quale potrebbe essere
considerato quello previsto dallart.27 del D.Lgs.
n.276/03, art.27, con riferimento alla somministra
zione irregolare (non anche quello previsto
dall'art.21,u.c.,delmedesimoD.Lgs.).
Ovviamente, quale corollario alla soluzione giuridica
sopra esposta, v che l'indennit prevista dalla L.
n.183/10, art.32, co.5, non compatibile con la
detrazione delle somme percepite a titolo di aliunde
perceptum dal lavoratore disposta dai giudici di
merito (cfr. sul punto, in particolare, Cass. 7
settembre 2012, n.14996) e rende irrilevante il
momentodellamessainmora(cfr.ancora,pertutte,
Cass.n.14996/12).
Lamotivazioneapparegiuridicamenteconvincentee
conduce peraltro a risultati coerenti sotto il profilo
della politica del diritto, nel senso che non sarebbe
opportuno sanzionare in modo differente (e pi
grave) lipotesi della somministrazione irregolare
rispettoaquelladelcontrattoaterminenullo,posto

marzo2013
10
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
che tali due strumenti sono utilizzati in modo
assolutamentealternativodalleimprese.
Mantenere una distinzione di trattamento sul piano
sanzionatorio avrebbe voluto dire penalizzare ingiu
stamentelostrumentodellasomministrazione,senza
alcunaragionelogica.

Unapropostainterpretativa(odeiurecondendo)in
materiadilavoroaprogetto
Allindomani dellentrata in vigore del c.d. Collegato
Lavoromierochiestoperqualeragioneillegislatore
non avesse esteso la sanzione dellindennizzo onni
comprensivo ex art.32, co.5 alla fattispecie di cui
allart.69, D.Lgs. n.276/03, ossia al caso in cui venga
accertatalanongenuinitdelcontrattodicollabora
zione a progetto. In questa ipotesi, la norma citata
prevede che il rapporto di lavoro sia considerato
subordinato a tempo indeterminato sin dalla
costituzione del rapporto e, per leffetto, la
giurisprudenza ne ha fatto conseguire il diritto del
lavoratore al pagamento di tutte le retribuzioni
medio tempore maturate dalla messa in mora al
momentodelleffettivariammissioneinservizio.Una
sanzione indeterminata nellammontare, che pu
diventare molto elevata ed eccessivamente
sproporzionata nel caso in cui la pronuncia di
accoglimento della domanda di riqualificazione del
lavoratoregiungaanotevoledistanzaditempodalla
cessazionedelrapporto.
Stante lanalogia della fattispecie test descritta con
il casodella nullit del termine apposto alcontratto,
sarebbelogicoamioavvisocheanchenellipotesi
di trasformazione del contratto a progetto in
rapporto di lavoro subordinato a tempo indetermi
nato il risarcimento del danno sia limitato a un
indennizzo onnicomprensivo non superiore alle 12
mensilit (oltre alla riammissione in servizio). Del
resto,nelloperazionediriqualificazionedelcontratti
a progetto, il giudice del lavoro accertato che il
rapporto instaurato ai sensi dellart.61 venuto a
configurare un rapporto di lavoro subordinato lo
trasforma in un rapporto di lavoro subordinato
corrispondente alla tipologia negoziale di fatto
realizzatasitraleparti(art.29,co.2).Inaltritermini,
ilmagistratodellavorodapprimaqualificailrapporto
come subordinato e poi, verificata lassenza della
temporaneit,loconverteatempoindeterminato,
con una doppia novazione oggettiva che riguarda la
tipologianegozialeeladurata.
Se cos stanno le cose, a mio avviso c spazio sin
dora per applicare alla fattispecie del contratto a
progetto non genuino la sanzione risarcitoria di cui
allart.32, co.5 della L. n.183/10, in relazione al
pregiudizio economico patito dal lavoratore per il
periodo intercorrente dalla cessazione del rapporto
allariammissioneinservizio.
La pronuncia in commento a mio avviso avalla
indirettamente questa opzione interpretativa, gi
adesso, senza alcuna necessit di un intervento del
legislatore. Infatti, come abbiamo visto, la Corte di
Cassazionehaaffermatochel'ampiezzadellaformula
utilizzata dal citato art.32, co.5, rende irrilevante
addiritturachelaconversionedelcontrattoatempo
determinato in contratto a tempo indeterminato sia
preceduta da una conversione soggettiva del
rapporto (come nel caso della somministrazione). A
maggior ragione ci dovrebbe dunque valere nel
caso del lavoro a progetto non genuino, ove la
conversione preceduta da una mera riqualifica
zione del rapporto (novazione oggettiva). Se vero,
cio, che l'espressione "casi di conversione del
contratto di lavoro a tempo determinato", senza
ulterioriprecisazioni,nonescludecheilfenomenodi
conversione possa avvenire nei confronti di un
datore di lavoro diverso da quello formale
(l'utilizzatore effettivo della prestazione), a fortiori
non potr escluderlo quando il datore di lavoro
rimaneilmedesimo.
La norma dicono i giudici di legittimit richiede
solo che si sia in presenza di uno dei "casi di
conversionedelcontrattoatempodeterminato"e,a
mio avviso, non v dubbio che nellipotesi di cui
allart.69 del D.Lgs. n.276/03 il rapporto venga
convertitoatempoindeterminato.
Anche a livello sistematico, tale soluzione interpre
tativa appare maggiormente coerente ed equa,
perch lassenza del progetto o della causale
giustificativa del termine costituisce due fattispecie
molto simili (al di l della differente natura
autonoma e subordinata dei rapporti, che peraltro
vieneannullatadallapplicazionedellart.69delD.Lgs.
n.276/03) e non si comprende per quale ragione
lapparato sanzionatorio dovrebbe prevedere per
entrambi i casi la riammissione in servizio a tempo
indeterminato, per poi diversificare la quantifica
zione del risarcimento, rendendo pi gravosa la
posizione del committente del rapporto a progetto
rispetto al datore di lavoro che assume a termine. A
meno che, ovviamente, ci non costituisca una
specifica scelta di politica del diritto, volta a
penalizzare ancora di pi il lavoro autonomo a
progetto, ma a questo punto non si capisce davvero
chesensoabbiaintrodurrestrumenticontrattualiper
penalizzarli cos tanto da renderli di fatto inservibili.

marzo2013
11
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
OneredellaprovainmateriadilicenziamentodopolaRiformaFornero
acuradiGiacomoDeFazioAvvocatoinMilanoStudioToffolettoeSoci

Larticolo 18 dello Statuto dei Lavoratori stato, com noto, modificato dalla L. n.92/12 in modo radicale e
consistente in ordine alla tutela accordata al lavoratore subordinato in tema di recesso invalido: infatti, in
alternativaallareintegrazionenelpostodilavoroqualerimediounicocontroillicenziamentoillegittimo,sonostate
individuateegradatediversepossibiliconseguenze,chevannodallastessareintegrazioneperivizidelrecessopi
gravisinoalrisarcimentodeldannoinmisurapariaseimensilitperivizipuramenteformalimenogravi.
I nuovi rimedi verso i licenziamenti invalidi sono a disposizione del giudice del lavoro, a condizione che vengano
provatiingiudiziodeterminatifattioattigiuridici.
Sennonch, nella nuova formulazione dellart.18, non specificato su chi gravi lonere di provare i fatti e gli atti
costituentilagiustacausadirecessoovveroilgiustificatomotivo,nlanuovaleggehamodificatolenormegenerali
intemadioneredellaprova.
opportuno,dunque,verificarecomeglioneriprobatorisianoeffettivamentedistribuitiallinternodelnuovoart.18
delloStatutodeiLavoratori.

Oneredellaprova:normegenerali
Peresaminarelaquestioneinoggettononsipunon
partire dalle norme di ordine generale in tema di
oneredellaprova,chenonsonostateinalcunmodo
modificatedallaRiformaFornero.
Il principio generale espresso dallart.2697 c.c., a
normadelquale:

Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve

provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.
Chi eccepisce l'inefficacia di tali fatti ovvero
eccepisce che il diritto si modificato o estinto
deveprovareifattisucuil'eccezionesifonda.

Nelprocessodellavoro,einparticolareinmateriadi
licenziamenti, tuttavia, esiste uneccezione a tale
principio generale. Lart.5 della L. n.604/66 prevede,
infatti, che L'onere della prova della sussistenza
della giusta causa o del giustificato motivo di
licenziamento spetta al datore di lavoro. Norma,
questa, che non stata modificata dalla Riforma del
lavoro,sicchdobbiamoaffermarecheessacontinui
a costituire la norma di ordine generale, che va
tuttoggi applicata a tutti i processi in tema di
licenziamento.
Alriguardo,lagiurisprudenzahaprecisatoche:

illavoratorecheagisceingiudizioperconseguire
i rimedi contro il licenziamento illegittimo ha
l'onere di provare l'esistenza del licenziamento,
spettando al datore di lavoro provare la
sussistenzadiunagiustacausaodiungiustificato
motivo
10
.

10
Daultimo,Cass.14gennaio2013,n.700.
Cidetto,verifichiamoinpraticacomesiapplicatale
normaaivaritipidilicenziamento:
A. discriminatorio;
B. pergiustacausaogiustificatomotivosoggettivo;
C. pergiustificatomotivooggettivo;
D. persoliviziformali.

A.
Lonere della prova e il licenziamento
discriminatorio
In linea di principio, quando si voglia far valere in
giudizio il carattere discriminatorio di un licenzia
mento, lonere della prova grava sul lavoratore. E
infatti,secondolaSupremaCorte,lonerediprovare
il motivo discriminatorio a fondamento del licenzia
mento, in applicazione della regola generale sulla
ripartizione dellonere probatorio di cui allart.2697
c.c., in capo al lavoratore che lo alleghi a fonda
mento della domanda di reintegrazione
11
, sebbene
sussistano disposizioni normative che prevedono
lalleggerimento di tale onere attraverso lintrodu
zionedipresunzioni.
Ai sensi del D.Lgs. n.215/03, il lavoratore doveva
allegare elementi di fatto in grado di fondare
presunzioni almeno precise e concordanti. Con
lintroduzionedel D.Lgs. n.150/11, venuta meno la
necessitchelepresunzionisianodotatedeipredetti
requisiti: ai sensi dellart.28, co.4, del D.Lgs.
n.150/11, , infatti, sufficiente allegare elementi di
fatto, desunti anche da dati di carattere statistico,
dai quali si pu presumere lesistenza di atti, patti o
comportamenti discriminatori, [affinch spetti] al
convenuto lonere di provare linsussistenza della
discriminazione.

11
Cass.15novembre2000,n.14753.

marzo2013
12
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Altra questione che merita di essere affrontata,
nellanalisi dellonere probatorio nel licenziamento
discriminatorio, quella inerente al carattere ogget
tivo della discriminazione e, di conseguenza, della
necessit per il lavoratore di provare o meno
lintento discriminatorio. Levoluzione del diritto
antidiscriminatorio ha evidenziato il carattere
assoluto di tale diritto, ma la conseguenza che la
tuteladebbaattivarsiindipendentementedallaprova
dellelemento intenzionale non ha trovato fortuna
nella giurisprudenza nazionale, a differenza di quella
comunitaria.
Questa resistenza sembra doversi ricondurre alla
preesistente difficolt di separare i due concetti di
discriminazione e di motivo illecito per violazione
dellart.1345c.c.,che,per,dopolaRiformaFornero,
deve considerarsi questione superata, in quanto
vengonoelencatidistintamente.
Su tale tipo di invalidit dellatto di recesso la
Riforma Fornero non ha apportato alcun
cambiamento.

B.
Lonere della prova e il licenziamento per
giustificato motivo soggettivo e per giusta
causa
Ancheriguardoallicenziamentoviziatodacarenzadi
giusta causa o giustificato motivo oggettivo, nulla
cambiato. Al riguardo, i co.4 e 5 dellart.18, L.
n.300/70stabilisconoche:

Il giudice, nelle ipotesi in cui accerta che non

ricorrono gli estremi del giustificato motivo
soggettivo o della giusta causa addotti dal datore
di lavoro, per insussistenza del fatto contestato
ovvero perch il fatto rientra tra le condotte
punibili con una sanzione conservativa sulla base
delle previsioni dei contratti collettivi ovvero dei
codici disciplinari applicabili, annulla il
licenziamento e condanna il datore di lavoro alla
reintegrazione nel posto di lavoro di cui al primo
commaealpagamentodiun'indennitrisarcitoria
commisurata all'ultima retribuzione globale di
fatto dal giorno del licenziamento sino a quello
dell'effettiva reintegrazione, dedotto quanto il
lavoratore ha percepito, nel periodo di
estromissione, per lo svolgimento di altre attivit
lavorative, nonch quanto avrebbe potuto
percepire dedicandosi con diligenza alla ricerca di
unanuovaoccupazione.

In questo caso lonere della prova resta a carico dal

datoredilavoro,chedeveprovareingiudizio:
che il fatto contestato (ex art.7 Statuto dei
Lavoratori,essendounlicenziamentoperinadem
pimento) sussistente, dovendosi ritenere che
per fatto contestato si debba intendere il fatto
materiale,ossialacondottaolomissionepostain
essere dal lavoratore e resa oggetto di
contestazionedisciplinare
12
;
che il fatto contestato dal datore di lavoro rientri
tra le condotte punibili con il licenziamento dai
contratti collettivi applicabili (non applicati)
dallazienda.
Occorretuttaviasottolinearechelaleggeprevedela
possibilitdelgiudicedidetrarredalrisarcimentodel
danno per ingiusto licenziamento quanto il lavora
tore ha percepito o avrebbe potuto percepire nel
periodo che va dalla data del licenziamento a quella
direintegrazione.
Si tratta dei c.d. aliunde perceptum e percepiendum,
il cui onere probatorio la giurisprudenza ha
sostenutoessereacaricodeldatoredilavorochene
chiedeva laccertamento. In tema di licenziamento
illegittimo, infatti, il datore di lavoro che contesti la
richiesta risarcitoria pervenutagli dal lavoratore
onerato, pur con l'ausilio di presunzioni semplici,
della prova dell'aliunde perceptum o dellaliunde
percipiendum, a nulla rilevando la difficolt di tale
tipo di prova o la mancata collaborazione del
dipendente estromesso dall'azienda, dovendosi
escluderecheillavoratoreabbial'oneredifarsicarico
di provare una circostanza, quale la nuova
assunzione a seguito del licenziamento, riduttiva del
dannopatito
13
.
Sul punto, la Riforma sembra aver cambiato qualche
aspetto. Infatti, se il giudice pu dufficio detrarre
quanto il lavoratore avrebbe percepito usando
lordinariadiligenza,alloranonpinecessariocheil
datore di lavoro debba formulare, a pena di
decadenza, uneccezione in senso stretto nella
memoriadifensivaperrichiedernelaccertamento.
Ma se ci vero, non credo che automaticamente
laccertabilitdellaliundepercepiendumdapartedel
giudiceesimaildatoredilavorodalprovare,siapure
conpresunzionioconrichiestediesibizionedaparte
di enti preposti alla gestione dei rapporti di lavoro
subordinato, la situazione lavorativa del ricorrente
ovvero le possibilit di ricollocazione, sia pure per
presunzioni,dellavoratorelicenziato.

12
M. Persiani, Il fatto rilevante per la reintegrazione del
lavoratoreillegittimamentelicenziato,inArg.Dir.Lav.2013,1,3.
13
Cass.18maggio2012,n.7863.

marzo2013
13
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Diversasortetoccaallicenziamentopergiustacausa
o giustificato motivo soggettivo se ricorre, invece,
una delle ipotesi tassative indicate nel comma
precedente (insussistenza del fatto, ovvero non
previsione del fatto fra la casistica del Ccnl
applicato): in tal caso se il giudice accerta che non
ricorrono gli estremi del giustificato motivo
soggettivo o della giusta causa addotti dal datore di
lavoro, dichiara risolto il rapporto di lavoro con
effetto dalla data del licenziamento e condanna il
datore di lavoro al pagamento di un'indennit
risarcitoria onnicomprensiva determinata tra un
minimo di dodici e un massimo di ventiquattro
mensilit dell'ultima retribuzione globale di fatto, in
relazione all'anzianit del lavoratore e tenuto conto
del numero dei dipendenti occupati, delle dimensioni
dell'attivit economica, del comportamento e delle
condizioni delle parti, con onere di specifica
motivazioneataleriguardo.
In questo caso, non v dubbio che lonere della
prova in ordine allesistenza della giusta causa o del
giustificato motivo grava, ancora una volta, sul
datoredilavoro.

C.
Lonere della prova e il licenziamento per
giustificatomotivooggettivo
Un particolare onere probatorio grava in capo al
datore di lavoro nellipotesi di licenziamento per
giustificato motivo oggettivo. In questultima
fattispecie, infatti, le ragioni che inducono alla sop
pressione della posizione lavorativa del dipendente
possono essere di carattere economico, volte alla
riduzione dei costi, oppure di carattere tecnico
produttivo, orientate ad aumentare lefficienza del
lavoro.
Secondo lagiurisprudenza, tali scelte organizzative e
gestionalidevonoritenersiinsindacabilinelmeritoin
virt dellart.41 Cost., che garantisce la libert
delliniziativa imprenditoriale
14
. Detto principio
giurisprudenziale ha trovato peraltro una conferma
nellart.30, co.1, della L. n.183/10, ove si stabilisce
che:

intuttii casi neiqualiledisposizionidi leggenelle

materie di cui allarticolo 409 del codice di
procedura civile e allarticolo 63, comma 1, del
decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165,
contengano clausole generali, ivi comprese le
norme in tema di () esercizio dei poteri datoriali
() e recesso, il controllo giudiziale limitato

14
Cass.16febbraio2012,n.2250;Cass.24maggio2011,n.11356.
esclusivamente, in conformit dei principi generali
dellordinamento,allaccertamentodelpresupposto
dilegittimitenonpuessereestesoalsindacato
dimeritosullevalutazionitecniche,organizzativee
produttive che competono al datore di lavoro o al
committente.

A tale proposito, la L. n.92/12 ha espressamente

previsto che la violazione da parte dellautorit
giudiziaria dei limiti al sindacato di merito sulle
valutazioni tecniche, organizzative e produttive, che
competono al datore di lavoro, costituisce motivo
dimpugnazioneperviolazionedinormedidiritto.
Ilcontrollogiudizialesullasussistenzadelgiustificato
motivo di licenziamento, di conseguenza, deve
concentrarsi:
sulla sussistenza in concreto delle ragioni di
carattere produttivoorganizzative addotte a
fondamentodellicenziamento;
sulleffettivit della soppressione del posto di
lavoro;
sullincidenza causale delle ragioni addotte sulla
posizione rivestita in azienda dal lavoratore
licenziato
15
.
Secondolaconsolidataetradizionalegiurisprudenza,
per, il datore di lavoro non pu limitarsi a provare
leffettivit della propria scelta gestionale e il nesso
dicausalitrispettoallicenziamento,madevealtres
dimostrarelimpossibilitdiutilizzareildipendentein
altremansionidimedesimooequivalentecontenuto
professionale, anche se il c.d. obbligo di repchage
nonpuspingersifinoalpuntodirenderenecessarie
modifiche dellassetto organizzativo, che resta
insindacabilmentestabilitodallimprenditore
16
.
Tale onere probatorio deve essere assolto nei limiti
della ragionevolezza, nonch nellambito delle
contrapposte deduzioni delle parti. La Corte di
Cassazione si ampiamente pronunciata sul punto,
affermando che tale onere vada assolto mediante la
dimostrazionedifatti,comelacircostanzacheiposti
di lavoro relativi a mansioni equivalenti fossero, al
tempodelrecesso,stabilmenteoccupati,oche,dopo
il licenziamento e per un congruo periodo di tempo,
non sia stata effettuata alcuna assunzione nella
stessa qualifica e per lespletamento delle stesse
mansioni
17
.

15
Cass.18marzo2010,n.6559;Cass.7aprile2010,n.8237;Cass.
13luglio2009,n.16323.
16
Cass.29marzo1999,n.3030;Cass.7luglio2004,n.12514.
17
Cass.30novembre2010,n.23926.

marzo2013
14
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Ad ogni modo, sebbene spetti al datore di lavoro
lonereprobatorioinordineallassolvimentodellob
bligo di repchage, esiste un preciso onere di
deduzione e allegazione del lavoratore che impugna
illicenziamentocircalapossibilitdiunasuadiversa
utilizzazione nellimpresa con mansioni equivalenti.
Cos, laddove il lavoratore non indichi n prospetti
alcun elemento che permetta di individuare tale
possibilit nel ricorso introduttivo, non sorge,
secondolarecentegiurisprudenza,neppurelobbligo
dellimprenditore della prova dellimpossibilit di un
diverso e conveniente utilizzo del lavoratore
licenziato
18
.
Se questo era lorientamento giurisprudenziale
precedente alla Riforma, opportuno ora valutare
quale impatto questultima pu avere avuto sui
pesantioneriprobatoriimpostialdatoredilavoroin
taletipodirecesso.Lalegge,sulpunto,quantomai
elusivadelproblema.
Ilco.7dellart.18,L.n.300/70,prevedeinfattiche:

Il giudice applica la medesima disciplina di cui al

quarto comma del presente articolo nell'ipotesi in
cui accerti il difetto di giustificazione del
licenziamento intimato, anche ai sensi degli
articoli4,comma4,e10,comma3,dellalegge12
marzo 1999, n. 68, per motivo oggettivo
consistente nell'inidoneit fisica o psichica del
lavoratore, ovvero che il licenziamento stato
intimato in violazione dell'articolo 2110, secondo
comma,delcodicecivile.

In caso, quindi, di licenziamento per inidoneit fisica

a svolgere una determinata mansione, ovvero nel
caso di superamento del periodo di comporto per
malattia o infortunio, il datore di lavoro avr lonere
di provare, pena la reintegrazione nel posto di
lavoro, che il lavoratore non pu pi prestare la
precedente attivit perch incompatibile con il suo
statodisaluteechenonsussistealcunaaltradiversa
mansioneinaziendacompatibile.
Allo stesso modo, dovr dimostrare che i giorni di
malattia fruiti dal lavoratore sono superiori al
periodo massimo di comporto previsto dal contratto
collettivo applicato. Ma non solo. La norma prevede
altrescheilgiudicepualtresapplicarelapredetta
disciplina(reintegrazione)nell'ipotesiincuiaccertila
manifesta insussistenza del fatto posto a base del
licenziamentopergiustificatomotivooggettivo;nelle

18
Cass.21marzo2003,n.4187;Cass.2aprile2004,n.6556;Cass.4
dicembre2007,n.25270;Cass.8febbraio2011,n.3040.
altre ipotesi in cui accerta che non ricorrono gli
estremi del predetto giustificato motivo, il giudice
applica la disciplina di cui al quinto comma
(risarcimento). In tale ultimo caso il giudice, ai fini
della determinazione dell'indennit tra il minimo e il
massimoprevisti,tieneconto,oltreaicriteridicuial
co.5, delle iniziative assunte dal lavoratore per la
ricerca di una nuova occupazione e del comporta
mento delle parti nell'ambito della procedura di cui
all'art.7dellaL.n.604/66esuccessivemodificazioni.
Siamo, cio, in presenza di un passo fondamentale
dellaRiforma.Illicenziamentopermotivopuramente
economicovaprovatodaldatoredilavoro,sulquale
gravano due tipi di oneri probatori: il primo verte
sullesistenzadelfattooggettivodilicenziamento(ad
esempio, laver soppresso la mansione a cui era
assegnato il lavoratore licenziato). Se soddisfa tale
onere probatorio, cio se riesce a dimostrare al
giudicelanonmanifestainsussistenzadelfattoche
un po meno che provare un fatto specifico il
datore di lavoro non incorrer, gi per questo, nella
reintegrazione.
Per non essere annullato, tuttavia, il licenziamento
deveesserealtressuffragatodaaltreprovedaparte
del datore di lavoro, quali la non sussistenza in
azienda di altre mansioni compatibili, sia pure
inferiori, con le capacit del lavoratore licenziato. Se
ildatoredilavorononprovaquestacircostanza(cio
non adempie al c.d. obbligo di repechage), potr
essere condannato a un risarcimento del danno in
misuravariabiledadodiciaventiquattromensilit.
Importante ai fini del presente approfondimento
anchelultimapartedelco.7,ovesispecificachideve
richiedere laccertamento della nullit del licenzia
mento c.d. simulato e le conseguenze che ne
derivano.
Alriguardo,lanormastabilisceche:

Qualora, nel corso del giudizio, sulla base della

domanda formulata dal lavoratore, il
licenziamento risulti determinato da ragioni
discriminatorie o disciplinari, trovano applicazione
lerelativetuteleprevistedalpresentearticolo.

Norma, questa, che potrebbe far sorgere e

probabilmente lo far qualche problema interpre
tativo. Anzitutto, pacifico che, ove il lavoratore
ritenga di denunciare al magistrato che il
licenziamento per motivo economico sia di fatto
sorrettodaunadiversaragione,dovrfarneespressa
domanda. Ci che non chiaro, tuttavia, su chi
gravi lonere della prova in ordine alla simulazione

marzo2013
15
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
del licenziamento irrogato per motivi economici che
mascheranomotividiscriminatoriovverodisciplinari.
Inentrambiicasiloneredellaprova,amioparere,
del lavoratore, il quale dovr dimostrare le vere
ragioni del recesso e, quindi, la discriminatoriet
(utilizzando anche le presunzioni della legge a tutela
degli atti discriminatori) ovvero la ritorsivit del
comportamentodeldatoredilavoroche,afrontedi
un suo presunto inadempimento, abbia deciso di
adottare una motivazione economica al posto di
quella disciplinare, per ragioni, ad esempio, di
convenienzaprobatoriaovveroprocessuale.
Provata la simulazione, il giudice dovr adottare i
rimedi che corrispondono al negozio dissimulato e
quindilareintegrazioneaisensidelprimo,secondoe
terzocommadellart.18Stat.Lav.,sediscriminatorio,
e, in caso di recesso dissimulato disciplinare, il
rimedio reintegratorio ridotto o risarcitorio di cui ai
co.4e5dellart.18St.Lav..
Lonere probatorio, in questo caso, verter sulla
dimostrazione della sussistenza di una diversa
motivazione del licenziamento concorrente con
quellaformalmenteadottata,nonchnellaprovache
tale motivazione costituisca lunica ragione del
provvedimentoespulsivo
19
.
Nel caso di licenziamento discriminatorio non c
dubbio che, in tutte le ipotesi di nullit del
licenziamento formalmente intimato per giustificato
motivo oggettivo, spetter al lavoratore non solo
richiedere che venga accertata la nullit del recesso,
ma anche allegare e dimostrare in giudizio la natura
discriminatoria del recesso, nei limiti sopra
esplicitati.
Piincertarisulta,invece,lipotesiincuiillavoratore
licenziato per giustificato motivo oggettivo deduca
che, in verit, quel licenziamento abbia un carattere
disciplinare. Questo poich la prova della natura
disciplinare del licenziamento sembrerebbe a carico
dellavoratoreepresupporrebbe,quindi,laprovadel
suoinadempimento.
Nel caso in cui il lavoratore fornisca tale prova, la
conseguenza che ne potrebbe derivare sarebbe
quella per cui, ai sensi dellart.18, co.6 cit., la
tardivit della contestazione disciplinare, da cui
deriva il licenziamento, costituisca un vizio formale,
che potr essere sanzionato con una tutela
indennitariacompresatraleseieledodicimensilit.

19
Cass.18marzo2011,n.6282.
D.
Lillegittimit del licenziamento per vizio
formale
Il nuovo art.18 cit. caratterizzato, come si diceva,
dalladifferenziazionedelletuteleapplicabilinelcaso
di licenziamento illegittimo. Il nuovo co.6 prevede la
sanzione della c.d. indennit risarcitoria onnicom
prensiva nella misura ridotta
20
per i licenziamenti
viziatisolodaunerroreformale:ilgiudicequantifica
lindennit risarcitoria onnicomprensiva in
relazione alla gravit della violazione formale o
procedurale commessa dal datore di lavoro, tra un
minimo di sei e un massimo di dodici mensilit
dellultimaretribuzioneglobaledifatto....
Taletutelaoperanelcasodilicenziamentoviziatoda
erroriproceduraliperviolazione:
delrequisitodimotivazionedicuiallart.2,co.2,L.
n.604/66(licenziamentoformulatoperiscritto,ma
senza lacontestuale specificazione dei motivi cos
come richiesto dallart.13, co.1, DdL che ha
modificatolart.2,co.2,dellaL.n.604/66);
dellaproceduradicuiallart.7dellaL.n.300/70;
della nuova procedura di cui allart.7 della L.
n.604/66.
Essa, per, non trova applicazione nel caso in cui il
giudice, sulla base della domanda del lavoratore,
accerticheviancheundifettodigiustificazionedel
licenziamento, nel qual caso applicano le tutele di
cuiaicommiquarto,quintoosettimo.
In tale ultima ipotesi, le sanzioni potenzialmente
applicabilisonoquindi:
la reintegrazione, a cui si aggiunge il risarcimento
deldannoinmisuraparialleretribuzionimaturate
dal licenziamento alleffettiva reintegrazione, con
un tetto massimo di dodici mensilit e senza il
limite minimo delle cinque, dedotto laliunde
perceptum e laliunde percipiendum, nonch
lintegrale versamento dei contributi previdenziali
e assistenziali dal giorno del licenziamento a
quellodelleffettivareintegrazione;
lindennit risarcitoria onnicomprensiva determi
nata tra un minimo di dodici e un massimo di
ventiquattro mensilit dellultima retribuzione
globale di fatto, tenuto conto degli indicatori
espressamenteelencati.
Lapplicazione di tali sanzioni postula, per, un
diverso accertamento da parte del giudice rispetto a

20
A. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento
illegittimo:lemodifichedellart.18StatutodeiLavoratori,inArg.
Dir.Lav.,19.

marzo2013
16
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
quello che lo ha portato alla dichiarazione di
illegittimit del licenziamento per vizio formale. Per
tale dichiarazione, infatti, il giudice non deve
acquisire alcuna prova in ordine ai fatti posti a
fondamento del licenziamento. Questi ultimi assu
mono, invece, un autonomo rilievo ai fini dellindivi
duazione della sanzione applicabile al licenziamento
gidichiaratoillegittimo.
Lart.18, co.6 cit, prevede espressamente lonere, in
capo al lavoratore, di formulare listanza che
consente al giudice di passare dalla rilevazione del
vizio procedurale che produce di per s lillegit
timit del licenziamento allulteriore accertamento
dimeritorelativoallacausaledellicenziamento,con
la possibilit di applicare una diversa e pi grave
sanzione nel caso in cui tale causale si rivelasse
insussistente.
Ilgiudicesitrova,quindi,difronteaduediversefasi
diaccertamento:
1. la prima, avente ad oggetto la legittimit del
licenziamento;
2. la seconda, avente ad oggetto la sua
giustificazione.
Fatta questa precisazione, si pone il problema di
individuareilsoggettosucuigravalonereprobatorio

relativoalsecondoprofilo,ossialagiustificazionedel
licenziamento.
Dubbi potrebbero sorgere a causa dellespressione
usata dal legislatore nellart.18, co.6, cit, laddove fa
riferimento alla domanda del lavoratore, sicch si
potrebbe pensare che lonere probatorio ricada su
questultimoechedebbaessereassoltonellistanza
21

conlaqualemiriadottenereunatutelapiforte.
In realt, la soluzione preferibile, secondo i pi
22
,
quelladiricondurretaleipotesiallart.5,L.n.604/66,
chegravaildatoredilavorodelloneredellaprovain
ordine alla sussistenza della giusta causa o del
giustificatomotivooggettivo.

Conclusioni
Lesamedelnuovoart.18delloStatutodeiLavoratori
dicertocomplessaearticolata.
Intemadioneredellaprovainordinealleragionidel
licenziamento,tuttavia,sipuconcluderechenulla
cambiato rispetto a prima della Riforma Fornero.
Lonere della prova della giusta causa e del
giustificato motivo di licenziamento, sia esso
oggettivo o soggettivo, a carico del datore di
lavoro, come previsto dallimmutato art.5 della L.
n.604/66.

21
F.Carinci,inIllegislatoreeilgiudice:limprevidenteinnovatore
ed il prudente conservatore in ADL 45/12, si chiede se tale
domanda possa essere spiegata anche successivamente, e quindi
non contestualmente al deposito del ricorso che attiene
allimpugnazionedellicenziamentoperviziformali.
22
A. Maresca Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento
illegittimo:lemodifichedellart.18StatutodeiLavoratori,inArg.
Dir. Lav., 19; M. De Luca, Riforma della tutela reale contro i
licenziamenti al tempo delle larghe intese: riflessioni su un
compromesso necessario, in WP C.S.D.L.E. Massimo
DAntona.IT 164/2012; M. Marazza, Lart. 18, nuovo testo,
dellostatutodeilavoratori,inADLn.3/12.

marzo2013
17
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
MaternitepaternitdopolaRiformadelLavoro
acuradiAndreaAsnaghiConsulentedellavoroinMilano

Nellottica di consentire una maggior partecipazione della donna al lavoro e alle sue dinamiche, la Riforma del
Lavoro e via via le norme che da essa sono scaturite o vi si sono collegate ha previsto alcune modifiche alle
regole esistenti e introdotto alcune novit, che peraltro hanno investito la genitorialit nel suo complesso. Sono
stateinparticolareriformatelenormesulledimissioni,sulcongedodipaternit(introdottoinviasperimentalecon
modalit anche autonome rispetto a quello di maternit) e sul congedo parentale, con lintroduzione dei voucher
perilbabysitting.Perquestionidisintesi,larticolointervienesolosullemodifiche,consoloqualchebreveaccenno,
oveindispensabile,alladisciplinagenerale.
Lestremacomplessitoonerositdialcuniadempimentirischiadimettereinforse,dalpuntodivistadellefficacia,
lebuoneintenzionidicuisonoammantatequestenorme.

Ilrestylingdelledimissionideigenitori
La Riforma, oltre ad occuparsi della revisione delle
dimissioni in generale, andata anche ad incidere
sulla normativa relativa alle dimissioni (o risoluzioni
consensuali) da parte dei genitori, fattispecie che
anche in precedenza era stata oggetto di particolare
tutela da parte del legislatore e che viene
certamente ampliata dalla L. n.92/12, con una
rivisitazione (o meglio, sostanzialmente una
estensione) delle norme gi contenute nel Testo
Unico per la tutela della maternit e della paternit,
D.Lgs.26marzo2001,n.151.
In buona sostanza, il co.4 dellart.55 del predetto
Testo Unico viene completamente riscritto, dispo
nendolanecessitdiconvalida,dapartedelservizio
ispettivo territorialmente competente (DTL), delle
dimissioniodellarisoluzioneconsensualepresentate
dalla lavoratrice durante la gravidanza o dalla
lavoratrice e dal lavoratore genitori entro i primi tre
annidivitadelbambino.
Per comprendere la Riforma pu essere utile
anzitutto un sintetico raffronto con la normativa
precedente,cheinparterimastaidentica.
In coordinamento con il divieto di licenziamento
(previsto dallart.54 del T.U.) per la lavoratrice
gestante(cioinstatointeressante)efinoaunanno
di vita del bambino, in caso di dimissioni volontarie
presentate dalla stessa scaturisce il diritto alle
indennit previste in caso di licenziamento, cio, in
sostanza:
allindennit sostitutiva del preavviso, il cui
periodofarriferimentoalcasodilicenziamentoe
non di dimissioni (in parecchi contratti collettivi il
primo pi elevato); pare ovvio precisare altres
che la lavoratrice dimissionaria non onerata
dallobbligodiprestareoassicurareilpreavvisoal
datore;
alle indennit previste da legge per il caso di
licenziamento; in particolare la lavoratrice avr
diritto (ricorrendone i requisiti economici e di
anzianit) allindennit di disoccupazione, ora
Aspi
23
.
Identico trattamento e diritti sono previsti per il
padre lavoratore che abbia fruito del congedo di
paternit (in sostituzione della madre assente,
defunta o affetta da grave infermit)
24
, nonch nei
casi di adozione e affidamento entro un anno
dallingressodelminorenellafamiglia.
Le dimissioni in argomento devono essere convali
date dal servizio ispettivo competente per territorio
e alla convalida condizionata la risoluzione del
rapporto di lavoro. A questa ultima parte della
normativa, in tema di convalida di dimissioni
(restando identico il resto), la L. n.92/12 aggiunge
alcuniimportanticoncetti:
anzitutto, come si detto, la necessit di
convalida delle dimissioni estesa sino al limite
temporale dei tre anni (anzich uno) di vita del
bambino(odiinserimentodellostessonelnucleo
familiare);
la tutela predetta parimenti estesa per il
medesimo periodo anche al padre lavoratore,
senzapialcunriferimentoalgodimentodaparte
dello stesso di congedi o altri istituti di tutela alla
genitorialit;

23
Cfr. Circ. Inps n.128 del 5 luglio 2000, Circ. Inps n.143 del 16
luglio2001;circ.Inpsn.8del17gennaio2003.Perquantoriguarda
lASpI, lInps, con la propria circ. n.142 del 18 dicembre 2012, ha
confermato che nei confronti delle lavoratrici madri dimissionarie
(odeipadri,neicasiespressamenteindicati),aifinidelgodimento
della nuova indennit devono essere sostanzialmente confermate
eapplicabilitutteleprecedentinormeerisoluzionidiprassi.
24
Diverse sentenze di merito (da ultimo Trib. Venezia n.192 del 9
febbraio 2012) prevedono il diritto al congedo di paternit anche
incasodimadrecasalinga,senzaciolanecessitchelamadresia
titolaredirettaditalediritto.

marzo2013
18
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
la convalida espressamente estesa non solo alle
dimissioni, ma anche alla risoluzione consensuale
(estensione sostanzialmente gi anticipata da
buonapartedellagiurisprudenzaedelladottrina);
viene infine ampliata e adeguata la casistica degli
eventi protetti, inserendovi esplicitamente non
solo ladozione e laffidamento, ma anche
ladozione internazionale, i cui tre anni
cominciano a decorrere dalle comunicazioni
ricevute dalla autorit (comunicazione della
proposta di incontro con il minore, ovvero
comunicazione dellinvito a recarsi allestero per
riceverelapropostadiabbinamento).
Sotto questultimo aspetto sicuramente viene fatto
un passo in avanti, con un aggiornamento delle
casistiche (in pratica si tratta di un miglior coordina
mento della norma in argomento con quelle gi
esistenti).
Per il resto, importante chiarire da subito che,
rispetto al passato (in cui la norma sul divieto di
licenziamento e quella sulle dimissioni andavano
praticamentediparipasso),conlaL.n.92/12,sicrea
una netta linea di confine fra il periodo di tutela
contro i licenziamenti (che rimane di un anno e si
estende anche al padre lavoratore che abbia fruito
del congedo di paternit) e questo ulteriore biennio
(fino al terzo anno di vita del bambino o del suo
inserimentonelnucleo).
Cihaalcuneconseguenzeimmediate:
il padre lavoratore, come detto, sottoposto alla
nuovaproceduradigaranzia(convalida)aprescin
dere dalla fruizione di permessi, congedi o altre
tuteleoistitutilegatiallagenitorialit;
le dimissioni sottoposte a convalida nel biennio
ulteriore non danno diritto al beneficio di cui ai
co.1 e 2 dellart.55 (in buona sostanza quelli gi
esaminati ovvero il diritto alla corresponsione
dellindennit sostitutiva di preavviso e
allindennitdidisoccupazione);
parimenti, non si estende ai tre anni il divieto di
licenziamento,chepermanesinoaunannodivita
delbambinoeriguardasoltantolamadreovveroil
padrechehafruitodelcongedodipaternit.
A questo proposito recentemente intervenuto il
Ministero del Lavoro, con linterpello n.6 del 5
febbraio 2013, confermando le tesi sopra esposte e,
in particolare, affermando che le modifiche
introdotte dalla L. n.92/12, allart.55, co.4 (cio
relativamente alle dimissioni) non hanno inciso in
ordinealperiododifruizionedelleindennitdicuial
comma 1 del medesimo articolo (cio preavviso e
disoccupazioneo,dal2013,Aspi).
Con questa precisazione, che peraltro viene da una
lettura piana della norma riformata, risulta invero
evidentecheconlaconvalidatriennaleinDTL(che
segue le stesse norme della convalida precedente e,
quindi, richiede un colloquio approfondito con i
dimissionari e non una mera procedura dufficio)
viene posto a carico di padri e madri (e anche delle
strutture pubbliche!
25
) un onere burocratico
notevole,senzaalcunvantaggioimmediato
26
.
Anche per quanto riguarda le aziende rischia di
moltiplicarsi notevolmente lonere di raccolta e
memorizzazione degli eventi familiari da parte del
datore di lavoro, non solo di quello presente alla
nascita, ma anche di quello eventualmente
subentrante (tanto per fare un esempio: lonere di
convalidadelledimissioniodellarisoluzionesussiste,
a lettera di legge, anche nei confronti un padre
neoassunto, che ha avuto un figlio da 20 mesi, per i
successivi 16 mesi), senza contare che mentre verso
unamadreilfattoregenitorialitsostanzialmente
riscontrabile (sotto parecchi profili, ma, non fosse
altro, quantomeno per il periodo di astensione
obbligatoria), non altrettanto facilmente lo verso i
padri.

Congedoparentale:lafruizioneaoreeilpreavviso
La Legge di Stabilit 2013 (L. n.228/12, in G.U.
n.302/12) ha recepito quanto gi contenuto nel D.L.
n.216/12 in merito al recepimento delledirettive Ue
n.2010/18 e n.2010/41, riguardanti rispettivamente
laccordo quadro in materia di congedo parentale e
lapplicazione del principio di parit di trattamento
fralavoratoriautonomiuominiedonne.
Il co.339 della Legge di Stabilit, infatti, andato a
modificare lart.32 del T.U. di maternit e paternit
(D.Lgs. n.151/01) con linserimento del co.1bis a
fronte del quale il congedo parentale potr essere
fruitoancheaore
27
.

25
Cheoltretuttovedrannomoltiplicarsiadismisuralaplateadegli
interessati, in quanto con lallontanarsi dallevento nascita o
adozione la vita personale tende a riacquisire propri equilibri, per
cui i dimissionari necessitanti di convalida saranno ben pi che
triplicatirispettoagliattuali
26
A parere di chi scrive, la norma generale della convalida delle
dimissioni introdotta dalla Riforma Fornero era gi idonea ad
offrire una tutela immediata anche ai casi genitoriali, cosicch la
presente determinazione rappresenta una ridondanza pi di
effettomediaticochedirealeutilit.
27
Nelleintenzionidellanorma,evidentemente,viunamaggiore
conciliazione dei tempi di lavoro e famiglia e la maggiore
flessibilit del congedo orario permetterebbe di adeguare al
megliolecureversoilfiglio,linserimento(orientro)allavorodei
genitorieunamaggiorcondivisionedeicompitifradiessi.

marzo2013
19
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Si ricorda che, precedentemente, la norma in esame
che riguarda il congedo che pu essere chiesto da
ciascun genitore nei primi otto anni di vita del
bambino ben poteva essere fruito anche
frazionatamente, tuttavia in misura non inferiore
allintera giornata di lavoro (che rimaneva quindi il
divisoreminimo).
Talediritto,tuttavia,nonimmediatamentefruibile,
in quanto la norma in esame demanda la declina
zione delle relative modalit applicative alla
contrattazionecollettiva,chedovrstabilire:
le modalit concrete di fruizione del congedo
parentaleadore;
icritericoncuiverrcomputatalabaseoraria;
lequiparazione di un determinato monte ore alla
singolagiornatalavorativa.
In effetti, il rimando determina un differimento
nellapplicazionedelladisposizione,differimentoche
subir le tempistiche, non sempre tempestive, della
contrattazionecollettiva,maessoappareachiscrive
necessario in funzione delle diversit di gestione
dellorario di lavoro di ogni singolo contratto, in
specie dopo il superamento legislativo del concetto
diorariodilavorogiornaliero.
Per il personale di vari comparti legati al servizio
pubblico (difesa, sicurezza, vigili del fuoco, soccorso
pubblico) la contrattazione collettiva potr altres
prevedere diverse e specifiche modalit di fruizione
del congedo, compreso il differimento, in modo da
salvaguardare, insieme alle esigenze personali, le
particolari necessit che riguardano lespletamento
diquesticompitiistituzionali.
Vi inoltre la conferma che il congedo parentale
debba essere richiesto con modalit previste dalla
contrattazione collettiva, fra le quali dovr essere
determinato anche il preavviso (la richiesta di
congedo dovr essere presentata al datore, in ogni
caso,conunanticipodialmenoquindicigiorniprima
della fruizione, salvo casi di oggettiva e comprovata
impossibilit).Lanovitconsisteinoltrenelfattoche
la domanda dovr contenere anche lindicazione
dellinizio e della fine del congedo richiesto,
consentendo cos al datore di lavoro una migliore
programmazione della propria organizzazione
lavorativa
28
.

28
Sipresupponepertantoche,fattisempresalviicasidiurgenza,
estremanecessitoforzamaggiore,frailterminediunperiododi
congedo e liniziodi un altro dovrebbe essere rispettato lo stacco
minimo di 15 giorni, essendo quindi venuta meno la possibilit di
allungareapiacereilcongedoinizialmenterichiesto(eanchedi
accorciarlo),cosacheappareunarazionalizzazionedeldirittoin
Secondo la norma novellata, il datore e il lavoratore
potranno infine concordare adeguate misure e
condizioni di ripresa dellattivit lavorativa, tenendo
conto di quanto eventualmente sar previsto dalla
contrattazionecollettiva
29
.
Il decreto di stabilit inoltre ha previsto lestensione
allepescatriciautonomedeidirittispettantiallealtre
lavoratrici autonome (professioniste, coltivatrici
dirette, artigiane, commercianti, imprenditrici
agricole); anche alle appartenenti alla categoria in
questione, pertanto, spetta lindennit di maternit
per i due mesi prima del parto ed i tre mesi dopo,
nonch il diritto a fruire del congedo parentale per
unperiodopariatremesientroilprimoannodivita
del bambino, previa astensione dallattivit
lavorativa (astensione che, tuttavia, solo richiesta
perilcongedoparentaleenonancheperlindennit
di maternit, la quale non prevede lobbligatoria
astensione dal lavoro quale condizione per la sua
percezione).

Il decreto ministeriale 22 dicembre 2012: congedo

dipaternitevoucherperlemadri
Lart.4, co.24 ss. della L. n.92/12 ha individuato
alcunemisuresperimentali(quindivalevoliperora,
in una prima fase di applicazione, per il triennio
20132015) con lo scopo di favorire una maggiore
partecipazione del padre alla funzione e ai compiti
genitoriali, insieme con attivit di sostegno alla
madrenelrientroallavoro.
La norma ha in particolare stabilito che il padre, in
occasione della nascita del figlio, ha diritto a un
giorno di congedo obbligatorio a cui se ne
aggiungono altri due facoltativi, da fruirsi entro i
primi cinque mesi dalla nascita del figlio. Inoltre
stata prevista la possibilit per le madri di fruire, in
alternativa al congedo parentale, di voucher
30
per
lacquistodiservizidibabysittingopercontribuireal
pagamentodiservizipubblicioprivatiperlinfanzia.

esame rispetto alle necessit di un minimo di programmazione
dellattivitlavorativadapartedeidatori.
29
Rispettoalruolodellacontrattazionecollettivaeallaportatadel
suo intervento, si noti, tuttavia, la differenziazione sul piano
lessicale fra la parte della norma che riguarda il diritto alla
fruizione a ore (che una norma in bianco, ovvero una delega
esplicita che condiziona a uniformarsi alla disciplina collettiva,
senzalaqualelanormarestaletteramorta)equellacheconcerne
la ripresa dellattivit lavorativa, ove lintervento della
contrattazionesoloeventuale.
30
poco comprensibile, per chi scrive, lutilizzo di un termine
straniero, peraltro allo stato attuale abusato e facilmente
confondibile con altri tipi di voucher, quando potrebbe a tal fine
essere usato il termine buono, tagliando, assegno o altri
sinonimi.

marzo2013
20
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Essendo tali misure una novit assoluta, la Riforma
ha demandato la loro attuazione a un decreto di
natura non regolamentare emanato dal Ministero
delLavorodiconcertoconilMinisterodellEconomia
e Finanza che individuasse le risorse finanziarie
necessarieestabilisse:
perilcongedodipaternit,icriteridiaccessoele
relativemodalitdifruizione;
perivoucherdisostegno,ilnumeroelimportodi
detti buoni e le condizioni per la loro spettanza,
fra cui lindicatore della situazione economica
equivalentedelnucleofamigliare.
Il decreto, nelle intenzioni del legislatore, avrebbe
dovutoessereadottatoentrounmesedallentratain
vigoredellaRiforma,mentreinvecestatoemanato
soltanto il 22 dicembre 2012 ed stato pubblicato
nella G.U. n.37 del 13 febbraio 2013. LInps, a sua
volta,haemanatoleprimedisposizioniconlapropria
circolaren.40del14marzo2013.

Ilcongedodelpadre
Il congedo di paternit consta di un giorno di
congedoobbligatorio,comesidetto,piduegiorni
facoltativi,esiapplicaallenasciteavvenuteapartire
dal1gennaio2013
31
.
I congedi potranno essere goduti non solo dal padre
naturale, ma anche dal padre adottivo o affidatario;
intalcaso,ancheseildecretononlospecifica,dovr
farsi riferimento alle adozioni o affidamenti
realizzatisidal1gennaio2013inpoi;idemdicasiper
tutti gli altri casi disciplinati dal decreto, che fa
riferimentosoltantoallanascita
32
.
Il congedo, sia obbligatorio che facoltativo, potr
essere goduto entro il quinto mese di vita del figlio
(vedi quanto detto pocanzi: deve ritenersi che in
caso di affido il termine dei cinque mesi decorra dal
momento di ingresso in famiglia e nondebba essere
condizionatoalletdelfiglio).
Ilcongedoobbligatorioriconosciutoanchealpadre
che fruisce del congedo di paternit ai sensi
dellart.28 del T.U. (che prevede il diritto del padre
adastenersipertuttoilcongedodimaternitoperla

31
Ilprecisoriferimentoallanascitataglialepossibilitdiaccessodi
tutti i padri, teoricamente rientranti nella norma, per i quali al 1
gennaio2013noneranoancorascadutiicinquemesidallanascita
delfiglio.
32
Peraltro, una maggiore attenzione in tal senso sarebbe stata
utile, visto che gi lestensore della Riforma aveva meglio distinto
le casistiche, soprattutto relativamente ai casi di adozione
internazionale. In ogni caso, la circ. n.40/13 Inps stabilisce il
computo del periodo di fruizione dalleffettivo ingresso in
famiglia del minore nel caso di adozione nazionale o dallingresso
delminoreinItalianelcasodiadozioneinternazionale.
parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice
madre, in caso di morte della madre o di sua grave
infermit, cos come nei casi di abbandono da parte
della madre o di affidamento esclusivo del bambino
al padre
33
). Il congedo obbligatorio fruibile anche
durante il congedo di maternit della madre,
contemporaneamenteadesso.
Il congedo facoltativo, anchesso fruibile in contem
poranea con lastensione della madre, invece
condizionatoallarinunziadapartedellamadrediun
numero di giorni (uno o due) pari al congedo
facoltativo fruito dal padre, conseguentemente
qualorailpadrenefruisselamadreanticiperdello
stessonumerodigiorniilrientropostpartum.
Per i tre giorni, indistintamente, riconosciuta al
padre unindennit giornaliera pari al 100% della
retribuzione (da calcolarsi con i medesimi criteri gi
in vigore per la madre), indennit che viene
anticipata dal datore di lavoro e poi conguagliata da
questi sui debiti con Inpscon i meccanismiconsueti;
alpadrespettainoltrelacontribuzionefigurativaper
dettigiorni.
Il padre dovr comunicare per iscritto al proprio
datore di lavoro lintenzione di fruire dei giorni di
congedo in questione, osservando anche in tal caso
un preavviso minimo di quindici giorni (compatibil
mente allevento nascita e ai suoi imprevisti). In
caso di fruizione del congedo facoltativo, inoltre, dal
momento che detta fruizione condizionata a una
pari rinuncia della madre, il padre lavoratore dovr
ancheallegareladichiarazionedellamadreattestan
telarinuncia.Lastessadocumentazionedovraltres
essere trasmessa dalla madre al proprio datore di
lavoro(inattesadichiarimenti,intalcasoapareredi
chiscrivedaritenersisufficientelinoltro,aldatore
della madre, della sola dichiarazione di rinuncia e
nonanchedelladocumentazionepaterna).
La forma scritta di tali comunicazioni pu essere
sostituita da altra modalit di comunicazione,
specificamente quella per la comunicazione delle
assenze, se disponibile un sistema informativo
aziendaleacipredisposto.
Il datore di lavoro dovr comunicare allInps la
richiesta e i giorni fruiti con le modalit stabilite
dallistituto e attraverso i canali telematici dallo
stesso predisposti. I congedi di paternit, in ogni
caso, non possono essere frazionati a ore, ma
devonoesseregodutiagiornatapiena.

33
In ogni caso, chi scrive ritiene che in caso peraltro piuttosto
raro di congedo di paternit che copra esattamente lintero
periododicongedopreepostpartum,ilpadrenonabbiadirittoa
unulterioregiornoinpi.

marzo2013
21
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
In merito alla compatibilit della fruizione del
congedoconaltreprestazioniasostegnodelreddito,
lInpsnellapredettacircolaren.40/13inparallelo
con le medesime modalit previste dal D.Lgs.
n.151/01 per il congedo di maternit, precisa che i
congedi di paternit possono essere richiesti anche
durante il periodo indennizzato per indennit di
disoccupazione (ASpI e miniASpI), durante la
percezione dellindennit di mobilit o del
trattamentodiintegrazionesalariale.

Contributoallemadri
Ilbeneficiovieneindividuatodaldecretonellamisura
di300,00mensili,richiedibiliperunmassimodisei
mesi,secondolarichiestadellinteressata,chedovr
avvenirealterminedelcongedodimaternitenegli
undici mesi successivi
34
. La richiesta deve essere
alternativa alla fruizione del congedo parentale, ma
puessereavanzataanchedallamadrecheabbiagi
fruito parzialmente del congedo; essendo le due
prestazioni alternative, il decreto precisa che il
contributo pertanto ridotto per i mesi di congedo
parentale gi effettuati (o che si prevede, e ci si
riserva,dieffettuareinseguito).
Ilcontributopuesserefruitounicamenteper:
1. beneficiarediservizidibabysitting;
2. far fronte a oneri per servizi per linfanzia sia
pubblicicheprivati(accreditati).
Nel primo caso il contributo verr erogato
attraversoilsistemadeibuonilavoroovoucher(cio
con lattivazione e il pagamento di servizi di baby
sitting secondo il sistema e le regole del lavoro
occasionale accessorio ex art.70 ss. del D.Lgs.
n.276/03);
nel secondo caso il contributo sar erogato
direttamente dalla struttura dellInps alla struttura
prescelta, dietro documentazione delleffettiva
fruizionedelservizio.
Affinch si realizzi lerogazione del contributo le
strutture di assistenza allinfanzia dovranno per
obbligatoriamente iscriversi allInps, che realizzer
pertanto un elenco, poi pubblicato sul sito
istituzionale e liberamente consultabile (pertanto il
contributo potr essere erogato solo verso le
strutturecosregistrateefacentipartedellelenco).

34
Quindiancheoltrelannodivitadelbambino.
Dallaletteradellanormasievincecheiduesistemidi
contributo sono rigidamente alternativi, pertanto
non sar possibile lopzione relativa, ad esempio, a
tre mesi di voucher per la babysitter e tre mesi di
contributoallasilonido.
Per poter effettuare la richiesta le lavoratrici
dovranno attivarsi attraverso i canali telematici
dellInps;tuttaviasiassisterancheinquestocasoad
una specie di clickday (con tutte le difficolt
operative, personali e finanche giuridiche che tale
ipotesi contempla), a cui potranno partecipare non
solo le lavoratrici gi madri,ma anchequelle per cui
la data presunta del parto sia fissata entro quattro
mesi dalla scadenza del bando. Il beneficio sar
riconosciuto alle richiedenti nei limiti delle risorse
annualmente stabilite e gi fissate in via preventiva
dal decreto in esame, formulando una graduatoria
che si baser sullIsee pi basso (e a parit di Isee,
sulladatadipresentazionedelladomanda);atalfine
lInps stabilir delle graduatorie a livello nazionale,
rendendolepoipubblicheeconsultabili.
Se il complesso meccanismo reso necessario dalla
necessit di controllo e monitoraggio della spesa,
tutto ci per mette in forse la sicurezza di poter
accederealbeneficioe,quindi,apareredichiscrive,
diminuisce di molto (insieme alle altre procedure di
rigida burocrazia) lappeal del provvedimento,
considerando anche che per accedervi la lavoratrice
deve comunque rinunciare a un diritto certo (il
congedoparentale)
35
.
Per quanto riguarda le lavoratrici parttime, esse
possono usufruire del beneficio in proporzione alla
ridotta prestazione lavorativa (ad es. un parttime al
60% avr diritto a 180,00 al mese invece che a
300,00); le lavoratrici delle Gestione Separata
possono invece fruire del contributo fino a un
massimoditremesi.
Visonoinfineesclusioniperlelavoratricimadriche:
sono totalmente esenti dal pagamento dei servizi
pubblicioprivatiperlinfanzia;
fruiscono dei benefici di cui al fondo per le pari
opportunit(L.n.248/06,art.19).

35
E sotto questo profilo si spiega poco il meccanismo complesso
cosarticolato,tenendopresentecheinfondotalecontributonon
rappresentaunaspesaaperdere,bensunvalorediscambiofra
il voucher o contributo e il congedo parentale (di importo
difficilmente inferiore a 300,00 mensili per il tempo pieno),
dovendo pertanto assicurarsi da solo la necessaria copertura
finanziaria.

marzo2013
22
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Conclusioni
Anche considerando come attenuanti la sperimenta
lit e la novit dei provvedimenti in esame, risulta
comunque incomprensibile la notevole quantit di
burocrazia che rivestono queste norme e la loro
applicazione, non tanto per la parte indispensabile
nel sistema odierno e con le proprie regole, quanto
per i meccanismi di controllo estremamente
farraginosi e che rischiano di mettere in ombra
alcune intuizioni che potevano avere spunti
innovativiancheinteressanti.
Solo il tempo potr dire se a queste innovazioni
corrisponder un generale incremento di tutela e
condivisione della funzione genitoriale o se esse
rimarranno, come pensa chi scrive (con leccezione,
forse, per il congedo a ore), poco capaci di incidere
sulla vita normale e sulle scelte concrete.

marzo2013
23
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Cassastraordinariaefallimento,unpuzzledariordinareinfretta
acuradiRiccardoGirottoConsulentedelLavoroinTreviso

Perchtrattareunargomentocomequesto?Forseperchilmomentostoricoincuiviviamoalimentafortementeil
fenomeno delle procedure concorsuali? Forse perch i lavoratori che resistono anche in periodi difficili con il
fallimento vedono svanire lapropria fontedi redditoe si trovano catapultati a cascata in un mercato del lavoroa
sensounico?Oppureperchlinterventoriformatorehaintesointervenirepropriosuunostrumentodiassistenzain
unmomentodiestremobisogno?
Linsiemedituttequestedomandearricchisceiltemanarratoinquestepagine,ovesitenter,senzalapresunzione
di ordinare organicamente tutta la materia, di raggruppare i tasselli della disciplina della cassa integrazione per
fallimento(eingeneralepertutteleprocedureconcorsuali),frantumatanelluglioscorsodallaL.n.92/12echeforse
trover pace solamente dal 2016, al termine del periodo transitorio (tanto lungo da permettere al legislatore di
ravvedersi).

Il curatore non teme pi la cassa: percorso di un

atto(nonpi)dovuto
Per anni giurisprudenza e dottrina si sono contese
diverseteorieriguardolobbligo,incapoalcuratore,
di richiedere il trattamento di integrazione straordi
nariaincasodifallimento.
Tale dibattito, sorto successivamente a precise
richieste da parte di chi non aveva ottenuto il
trattamento di cassa integrazione venendo
immediatamente licenziato, non di poco conto, se
si considera il peso economico che pu generare un
risarcimentodeldannoperunacassanonrichiestae
consideratadovutaafavoredituttiidipendenti.
Una pronuncia di merito neanche tanto isolata
giunge dal Tribunale di Milano, che, con decreto del
4 agosto 2011
36
, ha ritenuto obbligatoria la richiesta
di intervento della cassa straordinaria a carico del
curatore, in quanto, in presenza dei presupposti di
legge, non esisterebbero margini di discrezionalit
nella formulazione della richiesta di accesso al
beneficio. La cassa integrazione straordinaria
continua il Tribunale permetterebbe di mantenere
in vita lazienda offrendo assistenza al lavoratore e
salvaguardando il complesso aziendale, che acquisi
rebbequindimaggioripossibilitdiaffittoocessione
dazienda. Il curatore dovrebbe quindi limitarsi alla
valutazionecircalasussistenzadeirequisiti.
Una tesi opposta, e maggioritaria almeno in dottrina,
alla quale aderisce chi scrive
37
, ritiene invece
facoltativa la richiesta, in quanto dal tenore letterale
dellart.3, co.1 della L. n.223/91 non traspare alcuna

36
IncontrastoconPreturadiMilano,24gennaio2004e29giugno
1994,inOrient.Giur.Lav.1994,106e651eTribNapoli,24marzo
1997,inDir.Lav.II,582eDireGiur,1997,197.
37
SipermettadicitareinquestosensoR.Girotto,Lagestionedei
rapporti di lavoro nelle procedure concorsuali, Euroconference
editore,2012.
indicazione di automaticit. Se si volesse infatti
considerare sempre e comunque attivabile lammor
tizzatore nei casi di presenza dei requisiti, altrettanto
non si potrebbe ritenere circa la presentazione
dellistanza.Aquestopuntolanormaavrebbedovuto
indicare una procedura di automatica concessione
senzainterventodelcuratore.
La conferma di questa lettura arriva dal co.3 del
medesimo articolo, che prevede chiaramente, nel
caso in cui non appaia possibile la continuazione
dellattivit, anchetramite cessione dellazienda o di
una sua parte, la facolt dellorgano della procedura
dicollocareinmobilitilavoratorieccedenti,aisensi
degliartt.4e24dellaLeggeincommento.
Se la scelta per la Cigs dovesse intendersi obbliga
toria, non potrebbe mai vedersi applicare la
possibilitconcessadalco.3che,pertanto,evidenzie
rebbe un contrasto tra disposizioni addirittura nel
medesimoarticolodilegge.Allalucedegliargomenti
proposti una diversa interpretazione non pare
sostenibile
38
.
In ogni caso, il rischio economico connesso a un pur
presunto obbligo ha innescato un ricorso massiccio
allostrumentoconmerefinalitderesponsabilizzanti
per i curatori, provocando un continuo attingere a
risorse economiche gi sottoposte a notevole
pressione. Anche questo argomento ha influenzato
fortementelemanazionedeldispostoincommento.

Casse in deroga e fallimento, primi profumi di

correttivo
Quanto introdotto con la Riforma del lavoro non
rappresenta di per s unassoluta novit, bens una
trasposizione in Legge di unesigenza crescente di

38
InquestosensorecentementeancheM.DelleCave,Fallimentoe
rapportodilavoro,inGuidaalLavoro,2012,punto2,pag.4.

marzo2013
24
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
gestione necessariamente pi parsimoniosa della
finanza pubblica. Evidentemente il cospicuo ricorso
agli ammortizzatori e, in modo particolare, lincre
mento dei fallimenti, ha obbligato i custodi delle
risorse a una pi accorta valutazione delle cause di
intervento.
Ecco che le regioni, competenti non solo alleroga
zionedellesomme
39
,hannoprovvedutoaridisegnare
le linee guida per gli ammortizzatori in deroga,
individuando nuovi e ben pi stringenti requisiti
daccesso.
Sparisce cos, in alcune zone della penisola, la
possibilitdivedersiautorizzaredidefaultlacassain
deroga, in situazioni di cessazione aziendale o di
esaurimento della Cigs post fallimento in assenza di
altriammortizzatoriattivabili
40
.
Con lo scopo di risparmiare risorse da destinarsi
solamente alle aziende che possano trarre un reale
beneficio dalla cassa per il mantenimento delloccu
pazioneaifinidellacontinuitdellattivit,siinteso
rendereallammortizzatorelasuaoriginariafunzione
di sospensione/riduzione di unattivit aziendale
ancoradipersvivaevegeta.
Le regioni che continuano invece a prevedere
lerogazione del trattamento in caso di fallimento,
probabilmente dal 2013 dovranno piegarsi a subire
un notevole incremento delle istanze, posto che
lottenimentodellacassastraordinaria,allalucedelle
nuovelimitazioni,paresemprepiostico
41
.

La Riforma prova a curare il male, il Decreto

Sviluppooffreliniezioneletale
La ricerca del male non richiede indagini estreme, il
male si annida in prestazioni elargite senza reali
presupposti, in ammortizzatori erogati a fronte di
programmi di ristrutturazione zoppi e non accura
tamente valutati, in assistenza ad aziende incon
testabilmente decotte e in unassoluta inidoneit e,
in conseguenza, inefficacia degli strumenti investiti
delcontrollosuipercettori.
Tuttoquantohaportatoallaffossamentodelsistema
assistenzialisticovigente,tantodasvuotarepericolo
samente le provviste di cassa integrazione da

39
Sempre, si badi bene, veicolate dallo Stato e ancor di pi dalle
risorse CE per la formazione indebitamente utilizzate per la
gestionedellecrisi.
40
Lesperienza sul campo, per, ha permesso di riscontrare
situazioniincuiilcontattodirettocongliufficiregionaligarantiva
comunque lassistenza al dramma sociale della disoccupazione
anche utilizzando la cassa, forzando in parte le limitazioni
inizialmenteproclamate.
41
Suquestopuntoper,aonordicronaca,parefortementeostile
laRegioneLombardia.
utilizzarsi in tempi bui come questo. Il male stato
individuato, ma la cura? La cura non mira ad
introdurre un nuovo strumento, ma a garantire un
tipodiassistenzanuovoanchenelfinanziamento.
Si espande sempre di pi la sensazione che ogni
datoredilavorodovrfinanziaredirettamente,dopo
averlo fatto indirettamente per anni senza averne
beneficiato, gli ammortizzatori per i propri dipen
denti.LoStato,dapartesua,continueradincassare
quanto finora acquisito (nessuna riduzione
contributiva emerge dalla Riforma), ma limiter
fortementeleprestazioniinuscita.
Questa sconfitta del sistema assistenzialistico,
fondatodalprincipioormairemotodellautomaticit
delle prestazioni, si palesa in pi dettagli della
RiformaFornero
42
.
La strada segnata quindi di forte austerity, meno
assistenzaecostimaggioriperleimprese.
Per comprendere la ratio ispiratrice della L. n.92/12
sidovrleggereconattenzionelart.1,lett.d):

rendendo pi efficiente, coerente ed equo

lassettodegliammortizzatorisocialiedellepolitiche
attive in una prospettiva di universalizzazione e di
rafforzamentodelloccupabilitdellepersone.

Ovviamente la traduzione economica di questo

obiettivoevidenziaunnecessariocontenimentodella
spesa,attuabiletramiteunasceltapirazionaledelle
condizioni aziendali da assistere, oltre alla revisione
organicadeglistrumentiadisposizione.
LaRiforma,per,nellasuastesuradefinitivainvigore
dal 18 luglio 2012, al co.70 dellart.2, non prova
nemmeno a riorganizzare la disciplina della Cigs,
limitandosiafissareunperiodotransitorioallinterno
del quale lammortizzatore comunque attivabile
per le aziende in stato di decozione, tempo utile, si
badi bene, ad educare gli operatori verso scelte
alternative,sancendogioggicheadecorreredal
1 gennaio 2016, larticolo 3 della legge 23 luglio
1991,223,abrogato.
Questa previsione, comunque nellaria e non certo
introdotta a sorpresa nel testo ufficiale, inizialmente
non ha creato grossi allarmismi, da un lato per
linformazione ricorrente che una successiva previ
sioneavrebbesoppressotaleco.70,dallaltroperch

42
Art.3, co.26, sullimpossibilit di erogare prestazioni in carenza
didisponibilit;art.2,co.31,cheintroduceilcontributodingresso
pertuttiitipidilicenziamentoassistitidallAspi;art.3,co.4ss.,che
sostituisce gli strumenti in deroga con i fondi bilaterali finanziati
daidatoridilavoroecc.

marzo2013
25
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
labrogazione sembrava essere cos lontana (2016) e
problemibenpiimminentidovevanoessererisolti.
Successivamente, qualora fossero emersi dubbi
applicativi in merito, la conversione del Decreto
Sviluppo ha svolto la funzione di completamento
degli obiettivi posti dalla Riforma, riorganizzando
listituto nel suo complesso e sopprimendo
definitivamentelesperanzedeipossibilisti,tramitela
totale abrogazione dello trattamento straordinario
perfallimentoapartiredal1gennaio2016.
La riscrittura dellart.2, co.70, operata dal Decreto
Sviluppo, consegna un art.3, L. n.223/91 notevol
mente stravolto, ove le parole qualora la
continuazionedell'attivitnonsiastatadispostaosia
cessata diventano: " quando sussistano
prospettivedicontinuazioneodiripresadell'attivite
di salvaguardia, anche parziale, dei livelli di
occupazione, da valutare in base a parametri
oggettividefiniticondecretodelMinistrodellavoroe
dellepolitichesociali".
Dalla nuova lettura possiamo dedurre una serie di
criticit:
il nuovo art.3 interessa esclusivamente prospet
tive di continuazione dellattivit o futura ripresa
della stessa. In assenza di queste condizioni il
trattamentononsarconcesso.Lastrettarispetto
al testo precedente netta e, anzi, si presta a
finalizzare leffetto contrario, sottraendo linfa
allattivit che cessa o non continua,
concentrandosi invece sullattivit che deve,
almenonelleprevisioni,poterripartire;
si permetta inoltre di evidenziare una palese
contraddizione derivante dal rapporto tra
lassistenza alle aziende cessate per fallimento
(fortemente contratta per effetto della novella) e
la cassa integrazione straordinaria per cessazione
aziendale, prevista dalla L. n.291/04 (Min. Lav.
nota n.6416/08). Questultima, infatti, non solo
nonstataminimamentelambitadalriformatore,
ma ha ottenuto altres un espresso rifinanzia
mento tramite la Legge di Stabilit per il 2013
(art.1, co.405). Lo scenario che si presenta oggi
vedequindiilpossibileinterventostraordinarioin
caso di cessazione volontaria di azienda in bonis,
mentrelostessointerventononrisultapossibilein
caso di azienda cessata in seguito a procedura
concorsuale.
In ogni caso deve considerarsi sicuramente smentita
dal testo del D.M. 4 dicembre 2012 la tesi pi
possibilista, sostenuta da parte della dottrina, che
considera i nuovi requisiti della sussistenza della
prospettiva di continuazione dellattivit, necessaria
limitatamente ai casi di amministrazione straordi
naria, permanendo le possibilit di accesso a tutti i
casidiprocedureconcorsuali.

LeventualeprorogadellaCigsperfallimento,eora?
La verve legislativa in un periodo ove i fallimenti
sicuramente non si avvicinavano minimamente ai
numeri dei nostri giorni, aveva portato addirittura
alla previsione di una possibile proroga semestrale
deltrattamentogiconcesso.
La regolamentazione dei casi di proroga si riscontra
nel co.2 del citato art.3, L. n.223/91, che disegna
comunque una procedura gravosa che coinvolge
attivamente pi soggetti. Per ottenere la proroga,
infatti, il curatore valuta lesistenza di concreta
ripresa dellattivit o di continuazione della stessa,
con lo scopo di salvaguardare, anche parzialmente, i
livellioccupazionalitramitelacessionedellaziendao
diunramodellastessa.
Il trattamento pu essere prorogato per ulteriori sei
mesi,nelrispettodeiquattropassaggipreventivialla
concessionedeltrattamento:
1. accertamentodapartedelCIPI;
2. relazione sulle prospettive di cessione a firma del
curatore;
3. approvazione del Giudice Delegato o dellautorit
cheesercitailcontrollo;
4. istanza inoltrata prima della fine del trattamento
inizialmenteconcesso.
La prassi, in realt, non ha visto applicarsi molte
richieste di proroga, salvo uninnegabile impennata
degli ultimi anni a causa dellaggravio della crisi,
proprio per la difficolt di veder completata una
proceduracosonerosa.Linversioneditendenzadel
legislatore, volta ad abrogare per intero, nel 2016,
lart.3 della L. n.223/91, ovviamente interesser
anche la proroga, essendo questa possibile grazie al
co.2delcitatoarticolo.
Si noti come alcune Regioni, in applicazione della
funzione preminente assegnata loro in tema di
gestione degli strumenti in deroga, hanno previsto il
possibile intervento della cassa in deroga anche nel
caso di esaurimento del primo anno di cassa
straordinaria per fallimento e mancata richiesta di
proroga, ex L. 223/91, art.3, co.2, con lobiettivo di
assistere i programmi di gestione degli esuberi.
Ovviamente queste aperture rispecchiano le chiare
intenzioni delle politiche regionali di assistenza al
fenomeno sociale derivante dalla chiusura delle
aziende.

marzo2013
26
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
I nuovi interventi strutturali: morte assistita per un
ampioventagliodisettori
Lavenariformistadellegislatoretecnicohaprodotto
altres lestensione definitiva e strutturale degli
ammortizzatori per particolari tipologie di aziende.
Certo, questa scelta non pare oltremodo coerente
conlastrettaimpostaadaltrisettori,ma,tant,si
volutointerveniresulletipologiediaziendeche,fino
al 2012, vedevano rinnovarsi di anno in anno la
possibilit di attingere al trattamento speciale di
integrazione guadagni, tanto da considerare oramai
scontatoilprotrarsiperennedellederoghe.
Ilprovvedimentodiproroganonavevaunacostante
fonte diniziativa, talvolta veniva inserito in
Finanziaria, talvolta in Decreto Milleproroghe ecc,
ogni fonte mirava a legittimare di fatto lassistenza
presunta.
Non pu non stupire come, se da un lato il
riformatorehaintesoattaccare,anchesepoilavera
rivoluzione non c stata, gli strumenti strutturali,
dallaltro ha inteso invece estendere gli stessi ai
beneficiari in deroga. Aumentare in via definitiva i
casi di ricorso rappresenta sicuramente uniniezione
di fiducia al sistema, ma non fa certo il paio con
linterventoradicalepubblicizzatoqualeispiratore.
Linnovazione apportata dallart.3, co.1, estende il
trattamentosalarialeincommentoinviadefinitivaai
seguentisettori:
imprese esercenti attivit commerciali con pi di
50dipendenti;
agenzie di viaggio e turismo, compresi gli
operatorituristici,conpidi50dipendenti;
impresedivigilanzaconpidi15dipendenti;
imprese del trasporto aereo a prescindere dal
numerodidipendenti;
imprese del sistema aeroportuale a prescindere
dalnumerodidipendenti.
Ovviamente ad ogni concessione corrisponde un
onere economico, pertanto allestensione definitiva
per le aziende rientranti nei settori considerati
corrisponde laltrettanto definitiva applicazione
dellaliquotacontributivapariallo0,90%.
Inoltre, in caso di ammissione al trattamento, le
aziende dovranno farsi carico del contributo
addizionale nella misura pari al 4,50% o al 3,00%
sulle integrazioni erogate dallIstituto (nelle forme
anticipate dallazienda o a pagamento diretto da
parte dellInps), a seconda che il requisito
occupazionalesiattestiin50dipendentiomeno.
Postalanovittantoconfortantequantoincoerente,
sidesumeautomaticamentecome,ancheperqueste
aziende, una volta intervenuta la procedura
concorsuale,ilricorsoalinterventospecialerisulter
possibile nel rispetto dei requisiti specifici: innanzi
tutto lappartenenza al settore e, eventualmente, il
rispetto del requisito occupazionale, in seconda
battuta il rispetto dei parametri fissati dal D.M.
n.70750/12incommento.

Farelacontaadaziendafallita:qualiregole?
I requisiti dimensionali, unitamente alle particolarit
settoriali, rappresentano il chiaro discrimine tra le
aziende che possono ricorrere al trattamento
straordinario e quelle che, una volta dichiarata la
procedura, si vedono costrette a licenziare tutti i
dipendentiinforza
43
.
Nel corso dei mesi immediatamente precedenti alla
procedura,per,leaziende,proprioperchincrisi,si
vedonocostrettearidurreilpersonale,rischiandodi
uscire dal requisito occupazionale utile a ottenere il
paracaduterappresentatodallaCigs.
Lart.1, co.1 della L. n.223/91 agevola linterpreta
zione, sancendo inequivocabilmente come il requi
sito occupazionale debba considerarsi nel semestre
precedente.Talemetododicalcolo,tipicodelsettore
industriale, deve ora considerarsi estendibile anche
aglialtrisettorichepossonoattivarelaCigs(sivedail
paragrafoprecedenteperlespecifiche).
In modo particolare la circolare Inps n.25/10 precisa
come il computo su base semestrale debba
estendersianchealleaziendedelcommercio,settore
ove, fino al 2009, vigeva lobbligo di considerare il
computoalladatadirichiestadellintervento.

Lo strano caso del concordato preventivo e le

ipotesiresiduali
Ilnuovoart.3legittimapienamenteilricorsoallaCigs
in caso di concordato preventivo che, pertanto,
rimane indenne da limitazioni di accesso al
trattamento straordinario nel corso del periodo
transitorio:

Il trattamento straordinario di integrazione

salarialealtresconcessonelcasodiammissione
al concordato preventivo consistente nella
cessionedeibeni....

Il riferimento quindi esplicito al concordato con

cessione dei beni, presumendo pertanto lesclusione
delricorsoperunconcordatoincontinuitaziendale,

43
A oggi, peraltro, in assenza di espressa previsione contraria,
sembrerebbe dovuto il contributo ticket di cui allart.2, co.31
anchedapartedelleaziendefallitecheintendonolicenziare.

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27
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
?
che peraltro non viene citato nemmeno nelle
procedure di cui alla riga precedente del medesimo
alinea.Inutilescovarelaratioditaleesclusionesesi
considera che, posto lo scopo di salvaguardia di
occupazione e avviamento aziendale, proprio il
concordatoincontinuitrispecchiainmodochiaroe
inequivocabilequesteesigenze.
Eproprioquistalacontraddizionepievidente:ove
la Legge stessa impone la continuit come requisito
da soddisfare per garantire la bont del piano, lo
strumento non pare attivabile. Emergono obbliga
toriamentedueconsiderazionidisorta.
Da un lato ci si chiede se, dietro una tacita
esclusione, non si celi invece una sottesa
ammissione. Il concordato in continuit aziendale
potrebbe infatti considerarsi una chiara ipotesi di
crisi aziendale, a nostro avviso incontestabilmente
documentabile, pur in presenza di una procedura
concorsuale. In questo senso linterpretazione
ministeriale in nota n.4313/09, che alla pari di chi
scrive interpreta il previgente art.3, L. n.223/91,
considerandolamancatamenzionedelconcordatoin
continuit non ostativa al ricorso alla cassa
straordinaria,bensriferibilealpiampiogenusdelle
crisi aziendali. Lintervento riformatore poteva
cogliereloccasioneperchiarireanchequestodubbio
interpretativo.
Dallaltro lato si dovr disegnare uno scenario
preciso nel momento in cui lo spirare del periodo
transitoriospazzerviasenzapietlinteroart.3.
Daquelmomentosarpossibileattivareuna
cassa straordinaria in caso di concordato in
continuit?
Se volessimo qualificarlo come una crisi aziendale,
come esposto alla considerazione precedente,
uninterpretazionemaliziosapotrebberappresentare
il fallimento come unacrisi ancorapiprofonda, ma
aderendo a questa tesi forzata non si riuscirebbe a
conferire alcun valore alla ratio riformatrice. Di
contro, se considerassimo il concordato una pura
procedura concorsuale, sicuramente, per coerenza,
gi oggi non potremmo ottenere trattamenti di
integrazione, in quanto tacitamente escluso
dallelencodelleprocedureassistite.
Allo stesso modo la ristrutturazione dei debiti,
entrata di prepotenza tra le condizioni di tutela per
effetto della riforma del diritto fallimentare prima,
art.182bis, nonch della piena legittimazione del
ricorso alla Cigs attuata dalla nota del Ministero del
Lavoro n.4314/09, potrebbe trovarsi totalmente
scoperta di tutele posto che, comunque, questo
specifico istituto non mai direttamente entrato
nellart.3dellaL.n.223/91.
Sempre la citata nota ministeriale, nellassimilare
concordato preventivo e ristrutturazione dei debiti,
conforta la posizione possibilista verso il ricorso alla
Cigsanchedopoilterminedelperiodotransitorio.
Lultimanotadevededicarsiallesercizioprovvisorio.
Trattasi di istituto desueto, scelta sempre pi
residuale per i curatori, che conoscono bene le
responsabilit derivanti dalla direzione diretta
dellazienda, tanto da preferire la cessione o laffitto
dellastessa,ovepossibile(salvoicasiestremiovesia
necessario tenere sempre attivi macchinari da cui
dipendeilcomplessoaziendale,cheunavoltaspenti
ononsottopostiacostantemanutenzionerisultereb
beroinvendibili).
Lesercizio provvisorio presuppone il fallimento
dichiarato. Oggi, nel rispetto dei requisiti fissati dal
D.M. che andremo a commentare in coda alla
trattazione, sar possibile avviare la cassa
straordinaria; al termine del periodo transitorio il
sarcofago verr posto anche su questa possibile
prosecuzionediattivit.

Il discusso (e discutibile) decreto custode dei criteri

oggettivi
Con notevole ritardo rispetto ai tempi di vigenza del
nuovo art.3 della L. n.223/91, il 2 febbraio 2013
stato pubblicato in Gazzetta il Decreto ministeriale,
custode dei requisiti oggettivi per il ricorso
allammortizzatore speciale nei casi di procedura
concorsuale.
Riguardoaldisagioarrecatodallinopportunoritardo
abbiamogidetto,sinotipercomeinrealtquesto
testofossegicompiutamentedefinitoil4dicembre
2012, comunque intempestivo, ma un eccesso di
scrupolo da parte della Corte dei Conti, unitamente
ad alcune probabili discussioni interne ai corridoi
ministeriali, hanno sbarrato la strada al completa
mentodelliterdiemanazione.
Passando allanalisi del testo letterale, al fine di
comprenderne i risvolti pratici di utilizzo, dobbiamo
necessariamente richiamare i passi dellart.3, L.
n.223/91, che hanno determinato lintervento
ministeriale:

da valutare in base a parametri oggettivi

definiti con decreto del Ministro del lavoro e delle
politichesociali.

marzo2013
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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Innanzituttopremericordarequalisianolesituazioni
che oggi richiedono il rispetto dei requisiti oggettivi
individuatidalMinistero:
dichiarazionedifallimento;
emanazione del provvedimento di liquidazione
coattaeamministrativa;
sottoposizioneallamministrazionestraordinaria.
Rileva, quindi, come solo il fallimento rientri nel
concetto di procedura concorsuale, nella
consapevolezza che il concordato preventivo che
rappresenta laltra procedura concorsuale attivabile,
previo provvedimento di omologazione, risulta
incondizionatamente assistibile dalla Cigs almeno
fino alla vigenza dellart.3 novato (si gi detto nei
passiprecedentidiquestotesto).
Entrando nel merito dei requisiti, questi rispondono
a unesigenza chiara, legata al raggiungimento di
obiettivi quali la continuazione o la ripresa
dellattivit e la salvaguardia, anche parziale, dei
livellioccupazionali.
Soffermandoci sugli obiettivi continuit o ripresa e
salvaguardia delloccupazione linterpretazione di
chi scrive quella di considerare gli stessi unita
menteenonalternativamente.Ilfondamentoditale
convinzione dato dalla congiunzione e posta tra
luno e laltro requisito, oltre che dalla convinzione
che una situazione di salvaguardia delloccupazione
paia inconsistente senza la permanenza dellattivit.
Piuttosto la combinazione contraria continuit
dellazienda in assenza di salvaguardia delloccupa
zionepurrisultandopossibile,nonparesoddisfareil
ricorso a un ammortizzatore che lega la propria
azione allassistenza del personale occupato in
azienda.
I requisiti, come si vedr, di per s qualificati come
oggettivi, in realt sono degli indicatori che lasciano
comunque un buon margine discrezionale a curatori
fallimentari, commissari liquidatori e commissari
straordinari, soggetti che sempre pi, guidati
dallevolversi della normativa, saranno portati a
sviluppareprecisecompetenzegiuslavoristiche.
I parametri oggettivi vengono suddivisi in due
articoli:
il primo (art.2) dedicato alla sussistenza delle
prospettive di continuazione o di ripresa
dellattivit;
il secondo (art.3) dedicato alla sussistenza delle
prospettive di salvaguardia anche parziale dei
livellioccupazionali.

Art.2
Lart.2 individua parametri dichiarati espressamente
alternativi tra loro; nulla questio nel caso possano
integrarsipiparametricongiuntamente:
a. misure volte all'attivazione di azioni miranti alla
prosecuzione dell'attivit aziendale o alla ripresa
dell'attivit medesima, adottate o da adottarsi da
parte del responsabile della procedura concor
suale.
Ovviamente il responsabile della procedura dovr
giaverbenchiara,almomentodellarichiestadel
trattamento, la misura utile alla prosecuzione
dellattivit. Resta sempre possibile, non essendo
previsto un termine perentorio per la presenta
zione dellistanza di Cigs, il decorso di un periodo
congruo per valutare le prospettive di
continuazionedellattivit,sospendendoirapporti
dilavoroexart.72LF(consigliabile,per,atalfine,
condividere questa scelta con le OO.SS., sicura
mente sensibili al possibile ricorso allammortiz
zatore);
b. manifestazionidiinteressedapartediterzi,anche
conseguentiapropostedicessione,ancheparziale
dell'azienda, ovvero a proposte di affitto a terzi
dell'aziendaodiramidiessa.
Questo requisito era gi presente nel precedente
dettato dellart.3, soprattutto con riferimento al
capoverso relativo alla proroga per ulteriori 6
mesi.Nonpernecessariaalcunavalutazionedi
terzi, ma solamente la considerazione discrezio
naledelresponsabiledellaprocedura;
c. tavoli, in sede governativa o regionale, finalizzati
all'individuazione di soluzioni operative tese alla
continuazione o alla ripresa dell'attivit, anche
mediante la cessione, totale o parziale, ovvero
l'affittoaterzidell'aziendaodiramidiessa.
Dal tenore letterale sembrerebbe potersi com
prendere nella fattispecie qualsiasi tavolo, anche
infruttuoso. La sola attivazione della trattativa
potrebbe infatti integrare la possibile prosecu
zione dellattivit, lazione potrebbe quindi non
richiedere nemmeno limpiego di determinate
risorse economiche, ma solamente limpegno a
ricercareunasoluzione.

Art.3
Lart.3 individua parametri alternativi tra loro, ma
che dovranno aggiungersi a quelli previsti dallart.2,
quindi da ritenersi necessari; nello specifico si tratta
di:

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Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
?
a. pianivoltialdistaccodeilavoratoripressoimprese
terze.
Ovviamente il distacco, regolato dallart.30 del
D.Lgs. n.276/03, rappresenta un rapporto tempo
raneo, alla cui scadenza il lavoratore dovrebbe
tornare nellorganico dellazienda distaccante.
Oltre al sollievo temporaneo, grazie al rimborso
degli oneri di quel rapporto, lindicazione di tale
istitutonelcasoincuivisiaunevidenteesubero
dipersonalepotrebbeancheesserevistacomeil
primo passo verso la cessione di quel rapporto,
con la possibile previsione che allo spirare il
contratto dovr convertirsi presso il distaccatario,
o per lo meno dovranno evidenziarsi chiare
prospettive perch questo avvenga. In caso
contrario, cio con il distacco fine a se stesso, le
ipotesidisalvaguardiadeilivellioccupazionalinon
sembranopotersisoddisfare.
b. stipula di contratti a tempo determinato con
datoridilavoroterzi.
Proprio perch a tempo determinato, valgono le
stesseconsiderazionisostenuteperildistacco;
c. piani di ricollocazione dei soggetti interessati,
programmidiriqualificazionedellecompetenze,di
formazione o di politiche attive in favore dei
lavoratori, predisposti da soggetti pubblici, dai
Fondi di cui all'art.118 della L. n.388/00, e dai
soggetti autorizzati o accreditati, di cui al Capo I
del Titolo II del D.Lgs. n.276/03 e successive
modifiche.
In questo caso ad intervenire saranno soggetti terzi.
Il coinvolgimento degli stessi dovr dimostrarsi
effettivo e non puramente annunciato, in quanto
rappresenta la conditio sine qua non per lotteni
mento del trattamento di integrazione salariale. Il
progetto di riqualificazione, quindi, verr svolto
proprio allinterno del periodo assistito, al fine di
permettereunamaggiorepossibilitdiricollocazione
unavoltaesauritalaCigs.Restadacapirequalisiano
lerisorsedadestinareaquestiprogettidiformazione
e riqualificazione nel caso in cui siano gli enti locali
(Regionisututti)apromuoverli.

Conclusioni
Un monito conviene comunque dedicarlo gi da ora
al termine ultimo per il godimento della disciplina
transitoria. La L. n.134/12 precisa, infatti, che dal 1
gennaio 2016 lintero art.3 della L. n.223/91, com
mentatoinquesterighe,verrabrogato.

Quale sar, quindi, il corretto modus

operandi da attivarsi per ottenere il
trattamentofinoallultimomomento?

Sulla scorta di quanto definito dallinterpello n.31/12

delMinisterodelLavoro,inmeritoallafruizionediun
ammortizzatore soppresso, probabilmente sar
propriolavvenutastipuladellaccordosindacaleentro
il termine del 31 dicembre 2015 a consentire la
fruizionedelleultimeCasseintegrazionistraordinarie.
Il Dicastero chiarisce, infatti, la piena possibilit di
ottenere lintervento qualora lintesa sindacale sia
comunqueraggiunta.proprioilverbalediaccordo
continua il Lavoro ad incorporare assoluta
centralit, risultando utile altres a configurare il
dirittoaltrattamento.
Tale interpretazione potrebbe quindi considerarsi
estendibile al caso della cassa integrazione per
procedure concorsuali, al fine di fruire del
trattamento per aziende fallite ove fosse gi
sottoscrittoilverbalediaccordosindacaleentroil31
dicembre 2015, pur in mancanza di procedura
amministrativaavviata.

marzo2013
30
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
L'esclusionedell'automaticitdelleprestazioniprevidenzialinellavoroautonomo
a cura di Daniele Iarussi Avvocato giuslavorista Dottore di ricerca in diritto del lavoro e Professore a
contrattoinIstituzionididirittoprivatonellUniversitdiBologna

Nel presente saggio lautore affronta, nei suo tratti essenziali, il principio della c.d. automaticit delle prestazioni
previdenziali,qualeistitutofondantedelsistemadiprevidenzainterno,dopoaveraffrontatoledivergentiposizioni
adottatedaidueprincipalientiprevidenziali.
Lautoreillustra,altres,lesclusioneprevistaperillavoroautonomo,conparticolareriferimentoailavoriaprogetto
eallaGestioneSeparata,nonscevradarilievicritici.
Da ultimo, accenna agli ulteriori rimedi a tutela del collaboratore a progetto in caso di mancati versamenti alla
GestioneSeparata,sostenendolatesidellestensionedelprincipioatuttiilavoratorinonsoggettiacontribuzione.

Inquadramento della questione e divergenti

soluzioniprospettatedaglienti
Nellistituire una Gestione Separata presso lInps,
destinataadassicurarelatutelapensionistica
44
epoi
anche le tutele di malattia
45
, di maternit
46
e per il
nucleo familiare
47
ad alcune figure di lavoratori
autonomi
48
, ai titolari di rapporti di collaborazione
coordinata e continuativa
49
e ai lavoratori a
progetto
50
, agli esercenti di attivit di lavoro
autonomo occasionale
51
e agli incaricati alle vendite
a domicilio
52
nonch agli associati in partecipa
zione
53
, lart.2, co.2632, della L. n.335/95, ha, tra
laltro, fatto sorgere un interrogativo circa
lapplicabilit del principio di automaticit delle

44
Art.2,co.26,L.n.335/95.
45
Art.59,co.16,L.n.449/97,perlindennitdidegenzaospedaliera
eart.1,co.788,L.n.296/06,perlindennitgiornalieradimalattia,
limitatamente, peraltro, ai lavoratori a progetto e categorie
assimilate (individuate dallInps nei collaboratori coordinati e
continuativi e nei collaboratori occasionali, cfr. circolare 16 aprile
2007,n.76).
46
Art.59,co.16,L.n.449/97.
47
Art.59,co.16,L.n.449/97.
48
Art.49,co.1(ora53,co.1),DPRn.917/86.
49
Vedi attualmente, per lindividuazione della categoria, lart.50
(47 anteriormente al D.Lgs. n.344/03), co.1, lett.cbis), DPR
n.917/86. Allart.50 (47) devono intendersi effettuati tutti i
riferimentiallart.49,co.2,lett.a),delmedesimoDPR,contenutiin
disposizionilegislativeemanateanteriormenteal1gennaio2001,
secondo quanto disposto dallart.34, co.3, legge 21 dicembre
2000, n.342. In dottrina, cfr. G. Ferraro, Collaborazioni non
subordinate e riflessi previdenziali, in Riv. Dir. Sic. Soc., 2001,
pag.103ss..
50
Art.66,D.Lgs.n.276/03.VediP.Boer,Latutelaprevidenzialedel
lavoroaprogetto,inRiv.Dir.Sic.Soc.,2005,pag.101;A.Pandolfo,
Laprevidenzadellavoroaprogettoedellavorosomministratonel
decreto276/2003,inPrev.Ass.Pubbl.Priv.,2004,pag.81ss..
51
Art.2,co.26,L.n.335/95eart.44,co.2,D.L.n.269/03,convertito
inlegge,conmodificazioni,dallart.1,L.n.326/03.
52
Art.44, co.2, D.L. n.269/03, convertito in legge, con
modificazioni,dallart.1,,L.n.326/03.
53
Art.1, co.157, L. n.311/04, che ha disposto la soppressione
dellapposita gestione per questi lavoratori, istituita dallart.43,
co.1,L.n.326/03,elaloroconfluenzanellaGestioneSeparata.
prestazioniairapporticheintercorronotraisoggetti
tutelatielentediprevidenza.
E lidentico interrogativo ha sollevato lestensione,
peraltro ai soli lavoratori parasubordinati, della
tutela contro gli infortuni sul lavoro e le malattie
professionali,dispostadallart.5delD.Lgs.n.38/00
54
.
Al riguardo da segnalare come i due maggiori enti
previdenziali abbiano assunto posizioni diametral
menteopposte.
LInps, infatti, ha concluso per linapplicabilit
dellautomaticit delle prestazioni, in ragione della
naturagiuridicaautonomadelrapportodilavorodei
soggettiiscrittiallaGestioneSeparata
55
.
Si noti che a questa conclusione lente previdenziale
perviene nonostante la struttura soggettiva dellob
bligazione contributiva sia stata dalla legge
conformata, per alcuni di quei rapporti, sul modello
adottato finora soltanto nellambito del lavoro
subordinato, che prevede la dissociazione tra
soggettoprotettoesoggettoobbligatoalpagamento
dellacontribuzione
56
,modellochegiustifica,secondo
lopinionegenerale,lautomaticitdelleprestazioni.

54
Per lindividuazione dei soggetti tutelati, vedi i riferimenti
normativi citati alla nota 49. Cfr. R. Pessi, Prime considerazioni
sullestensione della tutela per gli infortuni e le malattie
professionali ai lavoratori parasubordinati ad opera del decreto
legislativo 23 febbraio 2000, n. 38, in Riv. Inf. Mal. Prof., 1999,
pag.696ss..
55
Cfr.messaggio22maggio2007,n.12768,ecircolare6settembre
2006,n.95bis.
56
Vedi lart.2, co.30, L. n.335/95. In realt, nella relazione
istruttoria del 2 ottobre 2006, predisposta dalle Commissioni
Prestazioni ed Entrate e parte integrante della Deliberazione 10
ottobre 2006, n.20, del Consiglio di Indirizzo e Vigilanza (CIV), si
sottolineava che, in mancanza di un orientamento espresso, il
principio di automaticit delle prestazioni non poteva trovare
applicazione ai lavoratori parasubordinati, pur riconoscendosene
lidentit di posizione giuridica con i lavoratori dipendenti per
quanto concerne lobbligo contributivo. Su tali basi, lordine del
giorno approvato lo stesso giorno dal CIV invitava gli organi
istituzionalidellenteavalutarelestensionedelprincipioneicasi
assimilabiliallavorodipendenteeintuttiicasiincuivilobbligo
alversamentodellacontribuzionetramitecommittentedatoredi

marzo2013
31
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Daltra parte, la preminenza assegnata alla natura
autonoma del rapporto consente di assicurare
uniformit di trattamento sia tra gli iscritti alle
diverse gestioni dei lavoratori autonomi sia,
allinterno della Gestione Separata, tra le diverse
categoriedisoggettiprotetti.
Dalcantosuo,invece,lInail,dopochelart.59,co.19,
della legge n.449/97, ha sancito linapplicabilit del
principio di automaticit delle prestazioni nei
confronti dei lavoratori autonomi, ha dapprima
interpretato tale disposizione come riferita
unicamente ai casi di identit fra soggetto
assicurato, infortunatosi o che abbia contratto
malattia professionale, e soggetto assicurante
57
e
hainseguitoribaditotaleorientamentoconspecifico
riferimento ai lavoratori parasubordinati di cui
allart.5,delD.Lgs.n.38/00
58
.
A questa conclusione lente previdenziale giunto
basandosi sulla ratio della norma di cui allart.59,
co.19, L. n.449/97, individuata nellintenzione del
legislatorediripristinare,neiconfrontideilavoratori
autonomi il rapporto sinallagmatico contribuzione
prestazione assicurativa reso inoperante, in favore
dei lavoratori dipendenti, dallarticolo 2116 codice
civile
59
. In altri termini, se lidentit tra soggetto
assicurato e soggetto assicurante a giustificare
loperativit del sinallagma, questo effetto non pu
prodursi, invece, laddove si riscontri una
dissociazione tra i due soggetti, analogamente a
quantoavvienenellareadellavorosubordinato.
A ben vedere, del resto, i medesimi schemi
argomentativi sono riproposti negli scarni accenni
che alla questione ha dedicato la dottrina
previdenziale: chi propende per lapplicazione del
principio, almeno ai lavoratori parasubordinati, lo fa
in ragione della struttura dellobbligazione contribu
tiva, mentre altri ritengono necessaria ladozione di
normespecifiche,stantelimpossibilitdiapplicare
direttamente sia lart. 2116 c.c. sia le altre
disposizioni dettate con riferimento al lavoro
subordinatoailavoratoriautonomi
60
.

lavoro. Tuttavia, successivamente lente si espresso in termini
negativicongliatticitatiallanotaprecedente.
57
Cos la circolare 7 maggio 1998, n.30, secondo la quale, a titolo
di esempio, sono esclusi dal campo di applicazione della norma i
lavoratoriassociatiinsocietocooperative,ifamiliaricoadiuvanti
il titolare dellazienda artigiana, i componenti il nucleo familiare
del coltivatore diretto nonch il colono, il mezzadro e i loro
familiari.
58
Circolare11aprile2000,n.32.
59
Coslacircolare7maggio1998,n.30.
60
F.D. Mastrangeli, C.A. Nicolini, La contribuzione previdenziale,
Torino,1997,pag.519.
Gli accenni fatti mettono in luce, in primo luogo, i
terminidiriferimentoessenzialiperlarisoluzionedel
problema, individuabili in un elemento di carattere
formale, la natura giuridica del rapporto di lavoro, e
in un altro, invece, di carattere sostanziale, ossia la
struttura del rapporto contributivo sul lato
soggettivo.Evidenziano,inoltre,comelapolarizzazio
ne a priori dellattenzione sulluno o, alternativa
mente,laltrodiqueiterminideterminiuncontrasto
nelle prassi applicative dei due enti previdenziali e
una conseguente differenziazione nel trattamento e
nella garanzia previdenziale riservato ai soggetti
tutelati, della cui corrispondenza ai principi
fondamentali del sistema previdenziale almeno
lecitodubitare.
Prima ancora degli effetti, tuttavia, sono le stesse
soluzioni prospettate, di per s considerate, a
lasciareinsoddisfattolinterprete,soprattuttoperch
sembrano dimenticare o quantomeno sottovalutare
alcuni recenti approdi della giurisprudenza costitu
zionale che hanno evidenziato nuove dimensioni del
principiodiautomaticitdelleprestazioni,dellequali
sembra utile saggiare la portata in relazione al
problema in esame. A tal fine, tuttavia, occorre
precisare il quadro normativo e le impostazioni di
sistemachesorreggonolesoluzionipropostedaidue
entiprevidenziali.

Ilprincipiodiautomaticitdelleprestazioni
Partendo dagli elementi di disciplina riguardanti la
Gestione Separata ci si deve soffermare sullart.2,
co.29,30e32,dellaL.n.335/95.
Le ultime due disposizioni citate contengono, tra le
altre norme, un rinvio ad altrettanti decreti
ministeriali per la definizione delle modalit e dei
termini per il versamento dei contributi (co.30) e
dellassetto organizzativo e funzionale della
Gestioneedelrapportoassicurativo(co.32).
Cominciando da questultimo o, per meglio dire, dal
rapporto previdenziale
61
, base di riferimento per la
sua definizione , tra laltro, la L. n.233/90,di riforma
deitrattamentipensionisticideilavoratoriautonomi
62
.
Il significato di questo riferimento specificato nel
decreto ministeriale attraverso un esplicito collega
mento tra il regime legale delle gestioni per gli
artigiani e gli esercenti attivit commerciali e quello

61
Cfr. M. Persiani, Il sistema giuridico della previdenza sociale,
Padova, 1960, pag. 253 ss.; Id., Diritto della previdenza sociale,
Padova, 2007, pag.115 ss..; M. Cinelli, Il rapporto previdenziale,
Torino,2007.
62
Vedi,alriguardo,M.Persiani(acuradi),Riformadeitrattamenti
pensionistici dei lavoratori autonomi. Commentario, in Nuove
LeggiCiv.Comm.,1991,pag.1163ss..

marzo2013
32
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
della Gestione Separata
63
. Cos facendo, peraltro, il
decreto si conforma altres a unindicazione della
legge:,infatti,lostessoart.2dellaL.n.335/95che,
alco.29,disponelestensionedelminimaledireddito
imponibile previsto per gli artigiani e gli esercenti
attivit commerciali
64
ai lavoratori iscritti alla
GestioneSeparata.
, quindi, la stessa fonte primaria a presupporre e
instaurare unassimilazione, ai fini previdenziali, tra
questecategoriedilavoratoriautonomi.
Inquestaprospettivavanotatocomelart.2,co.29,L.
n.335/95,quandoriconoscelaccreditamentoditutti
i contributi mensili relativi a ciascun anno solare
soltanto ai soggetti che abbiano corrisposto un
contributo pari a un determinato minimale, sembra
porre quale condizione per il diritto alle prestazioni
previdenziali leffettivo versamento dei contributi,
mentre la medesima condizione ribadita con
varietdiformulenellanormativaregolamentare
65
.
In effetti, al tenore letterale di disposizioni che
richiedevano o presupponevano leffettivo versa
mento della contribuzione ha fatto riferimento la
giurisprudenzaperescluderelapplicazionedellauto
maticit delle prestazioni, in alcuni regimi sostitutivi
dei lavoratori subordinati il cui ordinamento non
contemplavaespressamentequelprincipio
66
.
Tuttavia, si trattato di un orientamento formulato
nel contesto di uninterpretazione riduttiva della
portata applicativa dellart.2116 c.c. e attualmente
superato.
Nel diverso contesto del lavoro autonomo, quella
formula probabilmente un riflesso della tradizio
nale posizione che esclude lautomaticit delle
prestazioniperilavoratoriautonomi.
Quanto al rapporto contributivo, invece, la legge
(co.30) dispone espressamente la ripartizione del
contributotraiscritto(1/3)ecommittente(2/3),per

63
Cfr., in particolare, artt.1, co.1, e 2, D.M. (lavoro) n.282/96.
Peraltro, a seguito dellentrata in vigore dellart.5, del D.Lgs.
n.184/97, lart.2 del decreto deve considerarsi non pi vigente
nella parte in cui richiede il possesso del requisito contributivo
previsto per lammissione alla contribuzione volontaria nella
gestione degli esercenti attivit commerciali, che regolava le
condizioniperlacontribuzionevolontaria.
64
Vedilart.1,co.3,L.n.233/90,einpropositoG.Silvi,Artt.14,in
M. Persiani (a cura di), Riforma dei trattamenti pensionistici dei
lavoratoriautonomi,op.cit.,pag.1180ss..
65
Cfr. lart.1, co.3, D.M. (lavoro) n.282/96, per il quale solo i
contributi versati successivamente alla decorrenza della pensione
danno titolo a un supplemento di pensione; lart.1, co.3, D.M.
(lavoro) 12 gennaio 2001, sullindennit di malattia in caso di
degenzaospedalieraegliartt.1,co.2,co.4,e5,co.2,D.M.(lavoro)
4aprile2002,inrelazioneallatuteladellamaterniteagliassegni
famigliari.
66
Cfr.Cass.9gennaio1987,n.95,inInf.Prev.1987,pag.520;Cass.
18ottobre1982,n.5377,inPrev.Soc.,1982,pag.1698.
le ipotesi in cui ci sia coerente con la natura
dellattivit soggetta a contributo. Su questo
aspetto, perci, la disciplina tiene conto delle
caratteristiche oggettive dellattivit svolta dai
soggetti tutelati e si distacca da quella
tradizionalmente vigente per i lavoratori autonomi.
Tuttavia, da essa nulla pu ricavarsi circa la
condizionedelleffettivoversamentodeicontributi.
Daltraparte,nlaletteranlaratiodelladisposizione
danno indicazioni sulla regola di imputazione
dellobbligodipagamentodellacontribuzione.
Pertanto, la scelta di fare del committente lunico
debitore verso lente previdenziale deve essere
ricondotta esclusivamente al regolamento
67
e
ritenersi fondata sullampio rimando, quanto alle
modalit ed i termini per il versamento del
contributo,adessooperatodallanormadilegge.
Nella correlazione tra le fonti, allora, la natura
regolamentare di quella scelta che porta ad
escludere loperativit del principio di automaticit
delle prestazioni, quandanche si dovesse ritenerlo
effetto necessario della scissione tra soggetto
tutelato e soggetto obbligato al pagamento dei
contributi.

Lesclusionedeilavoratoriautonomidallassicurazione
controgliinfortunielemalattieprofessionali
Resta, peraltro, che secondo lInail quel principio
trova applicazione in tutti i casi di dissociazione fra
soggetto tutelato e soggetto tenuto al pagamento
deicontributi.
La valutazione di questa posizione richiede di
estenderelindagineoltreidatididirittopositivoalla
struttura del sistema previdenziale, perch
soprattuttoaquestolivellochelentehamotivatola
scelta fatta, anche in considerazione dellampiezza
delsuoambitodiapplicazione.
Deve, infatti, ricordarsi che la tutela contro gli
infortuni e le malattie professionali si estende da un
punto di vistasoggettivo, tra laltro
68
, agli artigiani
69
,
ai soci di societ cooperative o di altro tipo
70
, agli
associati in partecipazione
71
, ai collaboratori di

67
Art.1,co.1,D.M.2maggio1996,n.281.
68
Art.4,co.1,n.3,DPRn.1124/65.
69
Art.4,co.1,n.7,DPRn.1124/65.
70
A. De Matteis, S. Giubboni, Infortuni sul lavoro e malattie
professionali,Milano,2005,368ss.e888ss.
71
CorteCost.15luglio1992,n.332,inMass.Giur.Lav.,1992,452,
con nota di G. Alibrandi, Associato in partecipazione con apporto
di lavoro manuale ed assicurazione infortuni, con la quale stata
estesaagliassociatiinpartecipazionelatutelaantinfortunisticain
applicazione del principio di parit di esposizione al rischio
rispettoallanalogaposizionelavorativadelsociodopera.

marzo2013
33
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
imprese familiari
72
e ai lavoratori con rapporti di
collaborazione coordinata e continuativa
73
, nonch,
per quanto concerne i lavoratori agricoli, ai
proprietari,aimezzadrieagliaffittuari
74
.
E, ancora, lart.67 del DPR n.1124/65 riconosce agli
assicuratiildirittoalleprestazionianchenelcasoin
cui il datore di lavoro non abbia adempiuto agli
obblighi stabiliti nel presente titolo. Tale principio
era pacificamente considerato applicabile a tutti i
soggettitutelati,compresiilavoratoriautonomi
75
,sia
pure sulla base di diverse giustificazioni: ai soci, agli
associatiinpartecipazioneeaicollaboratorifamiliari,
perchlesocietcooperativeenongliassocianti,i
titolari dellimpresa familiare e i committenti sono
considerati datori di lavoro o direttamente dalla
legge o in via analogica, per effetto di alcune
sentenzedellaCorteCostituzionale
76
.
Per i lavoratori agricoli, invece, il diritto alle
prestazioni dovuto a causa dellequiparazione,
senzadistinzioniinrelazioneallanaturadelrapporto,
ai lavoratori dellindustria, sancita dallart.236 del
DPR n.1124/65, nonch dallimplicito richiamo
allart.67 rintracciabile nellart.212 del medesimo
decreto
77
. Per quanto concerne, infine, gli artigiani,
lapplicabilit del principio era generalmente

72
Cortecost.10dicembre1987,n.476,inGiur.Cost.,1987,3225.
73
Art.5,co.1,D.Lgs.n.38/00.
74
Art.205, co.1, lett.b), DPR n.1124/65. Peraltro, mentre la
categoriadeimezzadriormaiprivadirilevanzaattuale,secondo
la giurisprudenza lelencazione dei soggetti tutelati non sarebbe
tassativa; si veda, su questi aspetti, A. De Matteis, S. Giubboni,
Infortunisullavoro,op.cit.,888.
75
E.Saia,Ilprincipiodiautomaticitdelleprestazioniprevidenziali,
inInf.Prev.,2000,366ss.Nelsensodellapplicazionedelprincipio
ancheA.DeMatteis,S.Giubboni,Infortunisullavoro,op.cit.,523
ss.; C. Gatta, Le prestazioni previdenziali dei lavoratori agricoli:
principi generali e specificit, aspetti problematici, in Inf. Prev.,
2002, 1757; G. Alibrandi, Infortuni sul lavoro e malattie
professionali, Milano, 1992, 587 ss.; F. De Compadri, P.
Gualtierotti, Lassicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul
lavoro e le malattie professionali, tomo II, Milano, 2002, 575; G.
Ferrari,Infortunisullavoroemalattieprofessionali,Padova,1993,
235 ss.. In giurisprudenza, cfr Cass. 27 agosto 1990, n.8797, in
Giust. Civ. Mass., 1990; Cass. 10 gennaio 1984, n.189, in Mass.
Giur. Lav., 1984, 514, con nota di G. Alibrandi, Situazioni
previdenziali del datore di lavoro e del lavoratore rispetto
allassicurazione infortuni; Cass. 14 maggio 1983, n.3338, in Foro
It.,1983,I,col.3039;Cass.4luglio1979,n.3792,inRiv.inf.emal.
prof.,1979,II,172.
76
Cortecost.15luglio1992,n.332,inMass.Giur.Lav.,1992,452e
Corte cost. 10 dicembre 1987, n.476, in Giur. Cost., 1987, 3225.
Perilavoratoriparasubordinatiilriferimentonormativoallart.5,
co.2,D.Lgs.n.38/00.
77
E. Saia, Il principio di automaticit., op. cit., 366 ss. Per
lequiparazione tra lavoratori agricoli e del settore industriale, G.
Alibrandi, Infortuni sul lavoro e malattie professionali, 11 ed.
aggiornataacuradiF.Facello,P.Rossi,Milano,2002,70ss.
ammessa
78
, nonostante lassenza di specifiche
indicazioninormativeintalsenso.
Danotare,inoltre,che,salvoicasidellartigianoedel
coltivatoredirettoincuiccoincidenzatrasoggetto
tutelato e titolare dellobbligazione contributiva,
lonere finanziario dellassicurazione totalmente a
carico dei datori di lavoro, nel settore industriale,
ovverodelconcedente,neiconfrontidelcolonoedel
nucleo familiare di questi, nel settore agricolo
79
.
Mentre una deroga espressa a questa regola
prevista per i lavoratori parasubordinati, essendo
lonerecontributivoripartitonellamisuradiunterzo
sul collaboratore e di due terzi sul committente
(art.5,co.3,D.Lgs.n.38/00).
Questa circostanza, tuttavia, non fa venir meno la
dissociazione tra soggetto tutelato e titolare dellob
bligazione contributiva, assunta dallente previden
ziale quale elemento che giustifica la perdurante
applicabilit dellautomaticit delle prestazioni,
nonostante la modifica del quadro normativo
apportata dallart.59, co.19, della L. n.449/97, per il
quale lart.67, DPR n.1124/65 non trova
applicazione nei confronti dei lavoratori autonomi.
Si detto che la norma interpreta autenticamente
lart.67, chiarendo che lautomaticit delle presta
zioni era ab origine applicabile soltanto ai rapporti
previdenziali riguardanti i lavoratori subordinati, in
quanto soltanto ad essi si riferisce lart.2116 c.c.. e,
comunque, per unesigenza di autoresponsabilit
difficilmentesuperabiledeilavoratoriautonomi
80
.
Il richiamo alla norma codicistica sortisce leffetto di
escluderedallambitodioperativitdellautomaticit
delleprestazioniancheirapportidilavoroautonomo
neiquali,tuttavia,ladisciplinaprevidenzialeprevede
chelobbligazionecontributivasiapostaincapoaun
soggetto considerato datore di lavoro, diverso da
quellotutelato.
In effetti, in perfetta coerenza con la premessa
argomentativa, la dottrina ha concluso per linappli
cabilit dellart.67 non soltanto agli artigiani, ai
commercianti e ai coltivatori diretti, ma altres ai
mezzadri,aicolonieaisocidicooperative
81
.
Nella sua sostanza, quindi, anche questa tesi finisce
per assegnare un valore dirimente al dato formale
dellanaturagiuridicadelrapportodilavoro.

78
E. Saia, Il principio di automaticit., op. cit., 367; G. Alibrandi,
Infortunisullavoroemalattieprofessionali,op.cit.,70ss.
79
A. De Matteis, S. Giubboni, Infortuni sul lavoro., op. cit., 705 e
824.
80
M.Cinelli,Dirittodellaprevidenzasociale,Torino,2008,182.
81
Alle categorie citate devono aggiungersi gli associati in
partecipazione.

marzo2013
34
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Rilievicriticidiordinesistemico
Nonvannosottaciute,inproposito,leperplessitche
destano le sue implicazioni sistemiche, anche
volendo prescindere da qualsiasi considerazione sul
lavoroautonomoinsensostretto.
Almeno dubbia, infatti, deve dirsi la ragionevolezza
del vulnus allinteresse pubblico, alla liberazione dal
bisogno funzione del sistema previdenziale che
conseguirebbe allimpossibilit di soddisfare linte
resse alla tutela previdenziale del singolo lavoratore
autonomo, a causa della subordinazione della
condizione di bisogno, che attiva la tutela
82
, a un
datodicarattereformale.
Da un punto di vista strutturale, inoltre, e posta
lunitariet del sistema giuridico della previdenza
sociale, la netta delimitazione del suo ambito di
applicazioneaccreditaunaricostruzionedellautoma
ticit delle prestazioni quale principio di carattere
eccezionale, con funzione derogatoria rispetto alla
connessione tra contributi e prestazioni, la quale
costituirebbe allora un elemento strutturale del
sistema
83
.
Tuttavia, da escludere che la norma dettata
dallart.59, co.19, L. n.449/97 abbia natura
interpretativa.
Carente, innanzitutto, da ritenersi lo stesso
presupposto richiesto a tal fine, ossia lincertezza
circa lautentico significato normativo del precetto
interpretato, in ragione del costante e uniforme
indirizzofavorevoleallapplicazionedellautomaticit
delle prestazioni, espresso, oltre che dallente
previdenziale, dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
Inoltre, neppure la struttura sembra essere quella
delle norme interpretative: non c alcuna
enunciazione di un apprezzamento interpretativo
circailsensodiunprecettoantecedente
84
,iltenore
letterale della disposizione semmai attestandone,
nellasuaconcisione,ilcarattereinnovativo.
Ragionando secondo tale ottica, la nuova regola
innova il regime del principio di automaticit delle

82
M.Persiani,Ilsistemagiuridicodellaprevidenzasociale,op.cit.,
150ss.
83
M.Cinelli,Solidarietsenzalimiti?Ovvero:pagareicontributidi
malattia (con aggiunta), senza usufruire delle relative prestazioni,
in Riv. Dir. Sic. Soc., 2005, 79, ammette lesistenza di un nesso di
sinallagmaticit genetica tra contributi e prestazioni, ma esclude
quellofunzionale.Diconverso,chelautomaticitdelleprestazioni
non escluda la sinallgmaticit del rapporto assicurativo
sostenuto da V. Simi, Contributo allo studio della previdenza:
previdenzasocialeeprevidenzaprivataolibera,inId.,Ilpluralismo
previdenziale secondo Costituzione, Milano, 1986, 160. Si veda
anche, pi in generale, P. Olivelli, La Costituzione e la sicurezza
sociale,Milano,1988,104.
84
E.Betti,Interpretazionedellaleggeedegliattigiuridici,Milano,
1971,188ss.
prestazioni nellassicurazione infortuni, circoscriven
done lambito soggettivo di applicazione. Resta,
tuttavia,dacapire il perche, dunque, la ratio diun
cos radicale e repentino cambiamento rispetto a
uninterpretazione della norma e a una prassi appli
cativa stabili nel tempo e, a quanto risulta, finora
incontestati.
Secondo lente previdenziale e una parte della
dottrina va individuata nella volont di ripristinare,
nei confronti dei lavoratori autonomi, il rapporto
sinallagmaticocontribuzioneprestazioneassicurativa
reso inoperante, in favore dei lavoratori dipendenti,
dallarticolo2116codicecivile
85
.
E come, su tale premessa, sia pervenuto alla
conclusione che non ricadano sotto la nuova
disciplina quelle situazioni in cui manca lidentit tra
soggetto protetto e soggetto assicurante, come
accade per i lavoratori associati in societ o
cooperative
86
, i familiari coadiuvanti il titolare
dellazienda artigiana, i componenti il nucleo
familiaredelcoltivatorediretto,icoloniemezzadrie

85
G.Alibrandi,Infortunisullavoroemalattieprofessionali,op.cit.,
593 ss.; F. De Compadri, P. Gualtierotti, Lassicurazione
obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie
professionali, op. cit., 579 ss.; G. Ferrari, Infortuni sul lavoro e
malattieprofessionali,op.cit.,288ss..
86
Sul punto, lart.1, co.3, della L. n.142/01, come modificato
dallart.9,dellaL.n.30/03,haprevistocheilsociostabiliscaconla
cooperativa, oltre al rapporto sociale, un ulteriore rapporto di
lavoro sia esso di lavoro subordinato, autonomo o in qualsiasi
altra forma, dalla cui conclusione discendono i relativi effetti di
natura previdenziale. La diversificazione tipologica dei rapporti
instaurabili dalla cooperativa con il socio lavoratore pone in
dubbio lapplicabilit dellautomaticit delle prestazioni almeno
nel caso di ulteriori rapporti di lavoro autonomo, ma forse, in
relazione alla portata da attribuirsi allart.59, co.19, L. n.449/97,
anche in quelli di lavoro a progetto o, pi in generale, di
collaborazione coordinata e continuativa.In sostanza, il problema
selecooperativepossanoancoraconsiderarsidatoridilavoro,
come in via generale stabilisce lart.9, co.2, T.U. infortuni sul
lavoro, anche per i soci con rapporto di lavoro non subordinato,
ovvero se tale disposizione debba considerarsi superata dal
prodursi ex lege degli effetti previdenziali propri di ciascun tipo
di rapporto. E lidentico problema si pone nellassicurazione
invalidit, vecchiaia e supersiti, nel cui ambito, ai sensi dellart.2,
co.2, del R.D. n.1422/24, le cooperative sono datori di lavoro dei
proprisoci(perlapplicabilitdellautomaticitdelleprestazioniin
questocontestonormativo,Cass.18giugno2007,n.14073,inJuris
dataonline;CorteApp.Firenze 5 marzo2004,n.223, inInf.Prev.,
2005,469,conriferimentoallecooperativeassoggettatealregime
contributivodicuialDPRn.602/70).Alriguardoladottrinaritiene
incompatibili le disposizioni dettate anteriormente alla L.
n.142/01, con la nuova configurazione dualistica della posizione
delsociolavoratore,cfr.G.Dondi,Ladisciplinaprevidenzialenelle
cooperativedilavorodopolaleggen.142del2001,inRiv.Dir.Sic.
Soc.,2005,39ss.;S.Vergari,Art.4,inL.Nogler,M.Tremolada,C.
Zoli (a cura di), La riforma della posizione giuridica del socio
lavoratore di cooperativa. Commentario, in Nuove Leggi Civ.
Comm.,2002,425ss.

marzo2013
35
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
icomponentideirispettivinucleifamiliari
87
,nonchi
prestatori dopera con rapporti di collaborazione
coordinataecontinuativa
88
.
In realt, tra la premessa del ragionamento e la
conseguenzachesenevorrebbericavarecunsalto
logicoesistematico.
Infatti, la non operativit sancita dallart.2116, co.1
c.c.,seinibiscelaproduzionedeglieffetti,presuppo
ne comunque lesistenza della relazione sinallagma
ticatracontributieprestazioni.Inaltriterminiquella
relazione non sarebbe tipica dei rapporti
previdenziali in cui parte un lavoratore autonomo,
ma piuttosto di carattere generale, e, pertanto,
dovrebbe considerarsi un elemento di struttura del
sistema giuridico previdenziale. Tuttavia, questa
conclusione ha ragione dessere soltanto se quel
sistema costruito secondo lo schema giuridico
dellassicurazionesociale
89
.
veroche,inquestocontesto,lanormaderogatoria
di cui allart.2116, co.1 c.c., non pu che essere di
carattere eccezionale e, di conseguenza, si deve
escludere qualsiasi interpretazione analogica che ne
estenda lambito di applicazione oltre il lavoro
subordinatoinsensostretto.

Estensione dellautomaticit a tutte le categorie dei

lavoratorinontenutialpagamentodellacontribuzione
Con riferimento ai lavoratori autonomi, linap
plicabilitdelprincipiodiautomaticitnonviolerebbe,
secondo la Cassazione, il principio di eguaglianza, per
la diversit di situazione esistente con i lavoratori
subordinati in ordine al pagamento del debito
contributivo, ma questa regola sarebbe comunque
derogabilemedianteappositadisposizione
90
.
Qualilimitisidebbanorispettarepernontravalicare,
anche inquesto caso, quel principio non occorrequi
indagare. Piuttosto, sviluppando le conseguenze di
questa impostazione, si deve sottolineare come,
laddove non sia riscontrabile quella diversit di
situazione,lanaturaautonomadellaprestazionenon
sembra ragione idonea a giustificare un trattamento
previdenziale differenziato, anzi, si impone la
necessitdiristabilireleguaglianzaviolata.

87
Inail, circolare n.30/98; in dottrina A. De Matteis, S. Giubboni,
Infortunisullavoro.,op.cit.,526e920.Conriguardoallaposizione
dei familiari superstiti di lavoratori autonomi (nella specie
coltivatoridiretti)ingiurisprudenzaCass.16giugno2006,n.13938,
inJurisdataonline.
88
Inail,circolare11aprile2000,n.32.
89
M.Persiani,op.ult.cit.,76ss.
90
Cass.24marzo2005,n.6340,cit.;Cass.15maggio2003,n.7602,
cit.;Cass.1luglio2002,n.9525,inArch.Civ.,2003,pag.567;Cass.
16agosto2001,n.11140,inInf.Prev.,2003,pag.83.
Per conseguire un tale risultato si potrebbe richie
derealgiudicedisollevarelaquestionedilegittimit
costituzionaledellart.2116,co.1c.c.,inrelazioneagli
artt.3 e 38 Cost., nella parte in cui esclude che
lautomaticit delle prestazioni possa applicarsi in
favoredeicollaboratoricoordinatiecontinuativi,dei
collaboratori a progetto e degli associati in parte
cipazione,iscrittiallaGestioneSeparatadellInps,nel
caso in cui lente abbia respinto la domanda diretta
ad ottenere la prestazione previdenziale o labbia
erogata in misura minore, a causa dellomissione
contributiva del soggetto obbligato al pagamento e
dellavvenutaprescrizionedeicontributiomessi
91
.
Peraltro,quelrisultatoprobabilmenteconseguibile
anche attraverso una sentenza in sede di
giurisdizione ordinaria, che offra dellart.2116 c.c.
uninterpretazione costituzionalmente orientata nel
sensoindicato.
A tal fine sembrano richiamabili alcune indicazioni
fornite dalla Corte costituzionale nella sentenza 19
gennaio1995,n.18
92
,concuihadichiaratoinfondata
la questione di costituzionalit dellart.13 della L.
n.1338/62,interpretandolonelsensodellestensione
dellapossibilitdicostituirelarenditavitaliziaanche
in favore dei familiari coadiuvanti di imprese
artigiane.
In effetti, i punti di contatto con la situazione
esaminatasonomoltepliciedevidenti:
sitrattasempredilavoratoriautonomi;
in entrambi i casi lobbligo di pagamento della
contribuzione in capo a un soggetto diverso dal
beneficiariodellaprestazione;
questa negata dallente previdenziale a causa
dellomessoversamentodeicontributi;
la natura autonoma del rapporto porta ad
escludere lapplicazione di specifiche garanzie
previdenziali, che la legge esplicitamente dispone
perilavoratorisubordinati.
Altrettanto evidente, inoltre, la contiguit
funzionale e la complementariet operativa fra
automaticit delle prestazioni e costituzione della
renditavitalizia
93
.

91
Analogamente si potrebbe prospettare lillegittimit
costituzionale dellart.67 del T.U. sugli infortuni sul lavoro, ma la
questione di fatto non si pone, poich lInail, pur con la non
pienamente condivisibile motivazione sopra analizzata, gi ritiene
applicabilelautomaticitdelleprestazioni.
92
VediinDir.Lav.,1995,II,pag.327,connotadiV.M.MarinelliLa
Corte Costituzionale estende il riscatto dei contributi prescritti
anche ai collaboratori dellartigiano. Cfr. anche Corte cost. (ord.)
23gennaio2001,n.21,inGiur.Cost.,2001,pag.63.
93
Vedi su tale istituto, G. Ciocca, Lautomaticit delle prestazioni
previdenzialieleazionidellavoratore:unulteriorecontributodella
giurisprudenza, in Mass. Giur. Lav., 2000, pag.407 ss.; P. Fanfani,

marzo2013
36
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Vero , peraltro, che la decisione rimette al giudice
ordinario il compito di stabilire se non sia il
dinamismo stesso della legislazione previdenziale,
improntata al principio della sicurezza sociale, a far
ritenere applicabile in via estensiva quella norma ai
familiaricoadiuvantilimprenditoreartigiano.
Ma si tratta, a ben vedere, di un rinvio a soluzione
vincolata perch, poco oltre, la stessa Corte
Costituzionalesipreoccupadichiarirechequellacos
prospettata lunica soluzione conforme al dettato
costituzionale
94
.
Questaconclusionefondatasudueconsiderazioni.
La prima lesistenza nella L. n.463/59,
sullassicurazioneinvalidit,vecchiaiaesuperstitiper
gli artigiani, di un rinvio, per quanto da essa non
previsto, alle norme del R.D.L. 4 ottobre 1935, n.
1827 e successive modificazioni e integrazioni. Si
tratta di un rinvio formale alla disciplina
dellassicurazione dei lavoratori subordinati, come
tale idoneo a comprendere ratione materiae lart.13
dellaL.n.1338/62,checoncorre,adognieffetto,alla
formazione dellordinamento previdenziale per i
lavoratoridipendenti.
La seconda che la norma di cui allart.13 ha
connotatidigeneralitedastrattezzatalidarenderla
applicabile a tutte le forme assicurative del le varie
categorie di lavoratori che non hanno una posizione
attivaneldeterminismocontributivo.
Osservandosi,tralaltro,cheiriferimentialdatoredi
lavoroeallavoratoreinquelladisposizionecontenuti
hanno una ragione di carattere contingente
95
,
mentreunlegislatoreattentononavrebbemancato
di disporre espressamente lutilizzabilit di tale
congegno in favore di tutti i soggetti che godano
della stessa tutela previdenziale propria del
lavoratoresubordinatoinsensotecnico.
E specificandosi, altres, che non di procedimento
analogico si tratta, ma ancora di interpretazione
estensiva, alla quale deve ricondursi lipotesi di
estensione di una norma a un caso non compreso
nella lettera legislativa (che) sia giustificata da un

Lazionerisarcitoriaperomessoversamentodicontributiinvalidit
e vecchiaia, in Riv. Dir. Lav., 1976, I, pag.53 ss.. R. Vianello,
Omissione contributiva e tutela del prestatore di lavoro, in Quad.
Dir. Lav. Rel. Ind. n.11, La contribuzione previdenziale, Torino,
1992,pag233ss..
94
EinfattilaCassazionesiprontamenteconformata,cfr.Cass.24
marzo 2005, n.6340, cit., pag.689; Cass. 19 agosto 2004, n.16300,
inForoIt.,2004,I,col.570;Cass.15giugno2001,n.8089,inGiust.
Civ.,2001,I,pag.1194;Cass.13aprile2002,n.5330,inArch.Civ.,
2003,pag.213.
95
Trattasidellaconnessioneconlart.55delR.D.L.4ottobre1935,
n.1827,relativaallatutelaprevidenzialedeilavoratorisubordinati.
giudizio di meritevolezza del medesimo trattamento,
fondato sulla ratio legis indipendentemente dalla
somiglianzaalcasoprevisto.
Ora, non c dubbio che queste valutazioni abbiano
una portata trascendente il caso di specie e siano
estendibili a tutte le fattispecie che presentino
identit di requisiti, come conferma, del resto,
lapplicazione che ne stata fatta ai componenti il
nucleofamiliaredelcoltivatorediretto
96
.
Perci, esse potrebbero riguardare quelle categorie
di lavoratori iscritte alla Gestione Separata dellInps
che non hanno una posizione attiva nel
determinismo contributivo, a condizione, sembre
rebbe, che nellart.2, co.2632, della L. n.335/55, sia
rintracciabileunrinviodeltipodiquelloindicato.
Ai fini della soluzione del nostro problema, peraltro,
sidovrebbeulteriormenteaccertareselart.2116c.c.
presentiidenticocaratteredigeneraliteastrattezza
dellart.13 della L. n.1338/62 e, quindi, possa farsi
unapplicazione analogica del complessivo ragiona
mentodellaCorteCostituzionale.
Ci che, in astratto, reso possibile dal fatto che i
requisitiindividuati,ilrinviolegislativoelageneralit
e astrattezza della norma sono senza dubbio di
carattere generale, per s dunque non limitabili
alloggettodelgiudicato.
Anticipando questultimo profilo non sembra
revocabile in dubbio che quel requisito connoti la
normainesame,forseancorpichelart.13.
Basti pensare che questo contiene un esplicito
riferimento al lavoratore dipendente, assente,
invece, nellart.2116 c.c., che si riferisce pi
genericamenteaiprestatoridilavoro;n,sulpiano
della collocazione sistematica e della ratio legis,
rilevabile alcunch che valga a differenziare le due
disposizioni.
Per contro, lart.2, co.2632, L. n.335/95 non
contiene un rinvio formale alla legislazione
pensionistica dei lavoratori subordinati e neppure i
riferimentiallaL.n.233/90,diriformadeitrattamenti
pensionistici dei lavoratori autonomi, consentono di
ritenere sussistente una ricezione implicita delle
disposizioni che quel rinvio operano per le diverse
categoriedilavoratoriautonomitutelatedallInps
97
.

96
Cass.25maggio2004,n.10057,inForoIt.,I,col.2310;Cass.19
agosto 2003, n.12149, in Mass. Giur. Lav., 2004, pag. 63; Cass. 3
novembre 2000, n.14393, in Dir. Giur. Agr. Amb., 2001, pag. 384,
con nota di A. Fontana, Dopo i familiari dellartigiano, quelli del
coltivatorediretto:lagiurisprudenzacontinuaadampliarelasfera
diapplicazionedellart.13dellal.12agosto1962,n.1338.
97
Art.1,co.2,L.n.463/59,pergliartigiani,art.1,co.3,L.n.613/66,
per i commercianti e art.1, co.1, L. n.1047/57 per i coltivatori
diretti,mezzadriecoloni.

marzo2013
37
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
Lostacolosembra,tuttavia,superabile,collegandole
considerazioni svolte sullart.13, L. n.1338/62, e
riproponibili per lart.2116 c.c., con le seguenti
conclusioni.
Resta, infatti, lesigenza costituzionalmente imposta
di assicurare leffettivit della tutela in presenza di
situazioni in cui i soggetti tutelati non hanno una
posizioneattivaneldeterminismocontributivo
98
.
E dove tale garanzia non sia predisposta dal
legislatore, lintervento giurisprudenziale non pu
che appuntarsi sul principio di automaticit delle
prestazioni, che attualmente lo strumento
predispostoaquelfinedallordinamento.
Pertanto, a prescindere dallesistenza di una norma
dirinvio,sideveritenerechesussistanocomunquele
condizioni per procedere a uninterpretazione
estensiva dellart.2116 c.c., senza bisogno di passare
attraversoilvagliodellaCorteCostituzionale.
Ataleconclusioneconseguonoduecorollari:
1. daunlatoauspicabileunariconsiderazionedella
propriaposizionedapartedegliorganicompetenti
dellInps, essendo questo il modo pi rapido e
semplice di assicurare la tutela legittimamente
dovutaaqueilavoratori;
2. dallaltro appare sempre pi urgente una
riconsiderazione delle categorie giuridiche di
riferimento della tutela previdenziale, risultando
evidente linadeguatezza dello schema binario
subordinazioneautonomia a inquadrare le
modificazioni che si producono nel sistema
socioeconomico e ad assicurare di conseguenza
certezza del diritto, eguaglianza del trattamento
edeffettivitdelletutele
99
.

Ulterioririmediatuteladellavoratoreaprogettoin
casodimancativersamentiallaGestioneSeparata
Con riferimento particolare ai lavoratori a progetto,
prescindendo per un attimo dalle ricostruzioni
sistemiche dellistituto pocanzi accennate, si deve
per ultimo indagare lesistenza o meno di ulteriori
rimedi e tutele a favore del collaboratore in caso di
mancativersamentiallaGestioneSeparata.
Il versamento dei contributi previdenziali, come
noto,costituisce,perildatoredilavoro,unaspecifica
obbligazione contrattuale, imposta dalla legge, il cui
inadempimentodeterminaunaconseguenterespon
sabilit,anch'essacontrattuale.

98
Cass.5dicembre1997,n.374,inCEDCass.,1997.
99
Sintomatica , al riguardo, la vicenda interpretativa dellart.49,
co.19, L. n.449/97: il riferimento ai lavoratori autonomi giustifica,
infatti, posizioni diametralmente opposte, a seconda del peso
prevalenteassegnatoomenoaldatoformale.
Al verificarsi di siffatto inadempimento ad opera del
committente/datore di lavoro, al lavoratore sono
riconosciute diverse forme di tutela a seconda delle
condizioni fattuali esistenti al momento nel quale
l'azione risarcitoria
100
viene esercitata e del danno
chenellostessomomentorisultergiverificatosi.
Sotto questo profilo il prestatore nei confronti del
datore di lavoro pu trovarsi in differenti situazioni
giuridichesoggettive.
In ordine temporale di possibile accadimento va
detto,inprimoluogo,che,primadelraggiungimento
dell'etpensionabileedellaprescrizionedeldirittoai
contributi, il lavoratore pu chiedere una condanna
generica al risarcimento del danno ex art.2116 c.c.
(tale danno stato definito come danno da
irregolarit contributiva) ovvero pu esperire
un'azione di mero accertamento dell'omissione
contributiva quale comportamento potenzialmente
dannoso
101
.
Durante il corso del rapporto assicurativo e sin dal
momentoincuisiverificatoilmancatoversamento
dei contributi, il lavoratore pu esercitare un'azione
di tipo contrattuale contro il datore di lavoro
inadempiente,alfinediavereregolarizzatalapropria
posizioneassicurativa.
Pi espressamente si affermato che "il lavoratore,
creditore della prestazione previdenziale, esercita
verso il datore la pretesa spettante all'Ente, suo
debitore, potendo cos ravvisarsi un caso di
legittimazionesurrogatoria"
102
.
In ipotesi di avvenuta prescrizione contributiva e
dopo il raggiungimento dell'et pensionabile, la
perdita totale o parziale della prestazione previden
ziale produce un dannochepu essere quantificato,
alternativamente, o nella somma corrispondente a
quella necessaria per la costituzione di una rendita
vitalizia,ancheattraversounaprevidenzasostitutiva,
pari al rateo di pensione (o parte di esso) perduto
ovvero nella somma corrispondente alla perdita
pensionisticatotaleoparzialesubita.
La prima delle alternative poste pur sempre un
sistema di quantificazione del danno, ma non
costituisceundannoalternativo.
Illavoratore,ineffetti,puvantareneiconfrontidel
datore due azioni: una restitutoria e l'altra
risarcitoria. Se il prestatore di lavoro provvede egli
stesso al pagamento della riserva matematica di cui
all'art.13dellaL.n.1338/62,perlaqualesufficiente

100
Anche in ordine al danno non patrimoniale, vista la rilevanza
costituzionaledegliinteressiingioco.
101
Cass.,sez.lav.,7dicembre2005,n.26990,inCEDCass.,2005.
102
Cass.,sez.lav.,3luglio2004,n.12213,inCEDCass.,2004.

marzo2013
38
Approfondimenti

Giu rista del Lavoro il
l'avvenutaprescrizionedellacontribuzionepreviden
ziale dovuta e non necessario che il lavoratore
medesimo abbia raggiunto l'et pensionabile, pu
chiedere in restituzione al datore la stessa somma
corrispostaall'Enteprevidenzialeaifiniindicati.
Questa azione (restitutoria), esperibile nei confronti
del datore di lavoro, soggetta alla prescrizione
decennale decorrente dalla data di avvenuta
prescrizione del credito contributivo. Tuttavia, una
volta maturati i requisiti pensionistici, il lavoratore
pu esercitare l'azione risarcitoria di cui all'art.2116,
co.2 c.c., quantificando, come mero criterio di
calcolo, il danno richiesto in misura pari alla riserva
matematicaversataall'Istitutoprevidenziale.
Le due azioni appena definite (restitutoria e
risarcitoria) che, prima facie, sembrano sovrapporsi,
sonoinrealtconcettualmentebendistinte.
Nelprimocasosichiedelarestituzionediunpreciso
importo versato, mentre nell'altro si domanda il
risarcimento di un danno che si sarebbe verificato
ove il lavoratore medesimo non avesse provveduto
allacostituzionedellarenditavitalizia.
Da ci deriva che l'eventuale prescrizione del diritto
alla costituzione della rendita non comporta alcuna
preclusionealsuccessivoeserciziodell'azionerisarci
toria ex art.2116, co.2 c.c., una volta verificatisi i
presupposti per la corresponsione del trattamento
previdenziale
103
.
Pienamente condivisibile, infine, appare il principio
affermato in ordine alla non necessit della
preventiva emanazione di un provvedimento

103
Cass.,sez.lav.,29dicembre1999,n.14680,inCEDCass.,1999.
definitivodirifiutodellaprestazioneprevidenzialeda
parte dell'Ente assicurativo a causa dellaccertata
deficienzacontributiva.
Nel campo previdenziale, infatti, vi una pluralit di
rapportibilateraliepiprecisamente:
il rapporto contributivo esistente tra datore di
lavoro (assicurante) e Istituto previdenziale
(assicuratore);
ilrapportoprevidenzialeconcernentel'erogazione
delle prestazioni ed esistente tra Istituto
assicuratoreelavoratoreassicurato;
il rapporto tra assicurato (lavoratore) e
assicurante(datoredilavoro).
Da quest'ultimo rapporto sostanziale nascono diritti
soggettivi direttamente tutelabili dal lavoratore nei
confrontideldatoredilavoro.
L'azionerisarcitoriatrovafondamentonell'inadempi
mentodiunobbligazionecontrattualepostaacarico
deldatoredilavoroedriferitaalcontrattodilavoro
medesimo.
L'atto amministrativo che pu adottare l'Istituto
previdenziale in ordine all'esistenza dei contributi,
ha, in effetti, valore meramente dichiarativo di una
situazione gi verificatasi in ordine alla quale il
giudice,interessatodellarichiestadirisarcimentodel
danno fatta valere dal lavoratore, ha pieni poteri di
accertamento e non certamente vincolato dal
provvedimentopositivoonegativoadottatodall'Ente
previdenziale.

marzo2013
39
Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro

Giu rista del Lavoro il
Considerazionisull'ipotesidirinnovodelCcnlMetalmeccanico
a cura di Marco Frisoni Consulente del Lavoro in Como Docente di Amministrazione e gestione del
personale e Diritto Amministrativo del Lavoro presso la facolt di giurisprudenza dellUniversit degli
StudidellInsubria

Lipotesidiaccordodel5dicembre2012perilsettoredellindustriametalmeccanicaedellinstallazionedimpianti
rappresenta lennesimo episodio di contrattazione collettiva nazionale di lavoro senza ladesione della Cgil, vale a
diredellorganizzazionesindacalecheraccoglieilmaggiorenumerodiiscrittialivellonazionale.
Tale situazione, oltre a manifestare un evidente stato di malessere delle relazioni sindacali, conferma altres la
fragilit e la debolezza del sistema attuale di contrattazione collettiva, regolato dai principi di diritto privato, e
aumentairimpiantiperlamancataattuazionedelmodellocostituzionaledicuiallart.39.
Obiettivo del contributo che segue rappresento dalla sintetica ricostruzione storica e giuridica di talune
caratteristiche della contrattazione collettiva di diritto comune, con uno sguardo specifico alla vicenda del settore
dellindustriametalmeccanicaedellinstallazionedimpiantieairelativiaspettidicriticitneltempoemersi.

Premessa
Fra le tematiche di diritto sindacale di maggiore
rilievo, e che hanno nel tempo continuamente
alimentato un vivace, a volte addirittura aspro,
dibattito,sideveevidenziare,senzadubbioalcuno,la
questione radicata intorno alla mancata attuazione
dei commi secondo e seguenti della Costituzione
dellaRepubblicaItaliana.
fondamentale leggere lart.39 nella sua intera
formulazione, nel senso che, al co.1, la Costituzione,
con unaffermazione immediatamente precettiva,
per la quale non necessaria alcuna legge di
attuazione,statuiscechelorganizzazionesindacale
libera e risponde, in tal modo, alle aspirazioni del
mondosindacalestesso.
In estrema sintesi, il modello costituzionale, con
unabile azione di compromesso e mediazione,
salvaguardava lautonomia dellordinamento inter
sindacale e, al tempo stesso, garantiva ai lavoratori
condizionidilavorominimenonaggirabiliattraverso
lefficacia erga omnes dei contratti collettivi stipulati
dalle organizzazioni sindacali registrate, il tutto, in
ogni caso, rafforzato dal principio della norma
inderogabile su cui gi poggiava larea del lavoro
subordinato.
Non solo: lart.39 stesso risolveva alla radice anche
unulteriore problematica, fortemente sentita dal
mondo sindacale, concernente la misurazione della
rappresentativit di ciascuna organizzazione, sapien
temente ricondotta a un dato certo e oggettivo,
costituitodalnumerodegliaderenti.
fattoconclamatoche,perragioniprevalentemente
di natura politicosindacale, non oggetto del pre
sente contributo, i commi secondo e seguenti in
parola non hanno incontrato attuazione normativa,
in particolar modo per lostracismo di alcune
organizzazioni sindacali, ivi per cui non si sono
prodotti gli effetti a suo tempo auspicati, con
notevoli conseguenze rispetto allindividuazione
dellefficacia soggettiva e oggettiva della contrat
tazionecollettivadilavoro.
Inbuonasostanza,lattualesistemadicontrattazione
collettiva, nel settore del lavoro privato, da
ricondursi al diritto comune, con precipuo rife
rimento alle disposizioni sulle obbligazioni e sui
contrattidettatedalcodicecivilee,quindi,aldildei
tentativi svolti con la c.d. Legge Vigorelli, n.741/59,
che hanno incontrato il veto della Corte Costitu
zionale, e per opera della recente contrattazione di
prossimit,art.8,L.n.148/11,aspramentediscussae
contestata, la stessa non produce gli effetti
generalizzati previsti dal dettato costituzionale,
tant che, al riguardo, giurisprudenza e dottrina
hanno dovuto individuare soluzioni che giustificas
sero lefficacia soggettiva attraverso ladesione
allorganizzazione sindacale stipulante oppure al
recepimentonelcontrattoindividualedilavorodella
disciplinacollettivae,inmeritoallefficaciaoggettiva,
facendolevasugliartt.2077e2113c.c..
E, ancora, il fatto che la contrattazione collettiva
attuale sia di diritto comune rimette alle parti
protagoniste dei relativi processi relazionali anche il
compito di munirsi di specifiche regole afferenti le
modalit di negoziazione, di conduzione delle
trattative, di rinnovo e recesso, e di durata dei
contratti collettivi, che manifestano effetti ed
efficacianeilimiti,perlappunto,delleregoledettate
dalcodicecivile.
Ebbene, il predetto stato dellarte ha fortemente
condizionato alcune recenti vicende riferite ad

marzo2013
40
Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro

Giu rista del Lavoro il
importanti settori economici del Paese nonch ad
alcuni gruppi di imprese di rilevanza nazionale nelle
fasi di stipula, rinnovo e recesso di taluni contratti
collettivi e nel cui contesto si finalmente
manifestata la debolezza e la fragilit dellattuale
modellodicontrattazionecollettivadidirittocomune
e il rimpianto mai sopito per la mancata attuazione
dellart.39 della Costituzione e, come caso
emblematico, non si pu non rammentare e
richiamare il settore industriale della metalmec
canicaedellinstallazionediimpianti.

Le recenti vicende del Ccnl del settore industriale

dellametalmeccanicaedellinstallazionedimpianti
Si gi detto che le parti sindacali hanno dovuto
munirsi di apposite regole negoziali anche per la
gestione delle trattative di rinnovo dei contratti
collettivi e per determinare la durata degli accordi
stessi,oltrechedellemodalitdieventualerecessoe
disdetta.
A tal fine, rileva in particolare il Protocollo del 23
luglio 1993 sulla politica dei redditi e dell'occupa
zione, sugli assetti contrattuali, sulle politiche del
lavoro e sul sostegno al sistema produttivo, per
mezzo del quale venne delineato un nuovo assetto
basatosuduelivellidicontrattazione:
lacontrattazionenazionaledicategoria;
la contrattazione integrativa svolta a livello di
aziendaoterritoriale,ciodisecondolivello.
Tale Protocollo, anchesso di diritto comune, stato
sostituito da un nuovo accordo quadro sottoscritto
dal Governo e dalle Parti sociali in data 22 gennaio
2009,alqualestatadataattuazioneconsuccessivo
accordointerconfederale15aprile2009traCisl,Uil,
UgleConfindustria,senzaquindilasottoscrizioneda
parte della Cgil, che la maggiore organizzazione
sindacalealivellodiaderenti.
Tramitetaleintesasonostatidelineatiunsistemadi
relazioniindustrialieunnuovomodellocontrattuale
con carattere e a valenza sperimentale e per la
durata di 4 anni, cio dal 15 aprile 2009 al 15 aprile
2013, restando confermati i due livelli di
contrattazione collettiva, nazionale e di secondo
livello, entrambi di durata triennale, sia per la parte
economicachenormativa.
Tutti i contratti nazionali, di primo o secondo livello,
conscadenzadopoil15aprile2009etuttiquellicon
scadenza precedente, ma non ancora oggetto di
rinnovo, saranno rinnovati secondo la disciplina
dell'accordoattuativo.
In premessa, si deve osservare, in buona sostanza,
come la Cgil, almeno formalmente, non riconosca il
nuovo modello contrattuale derivante dallaccordo
interconfederaledel15aprile2009,ma,neifatti,tale
posizionerisulterinpartesmentitadalfattoche,in
ognicaso,taleorganizzazionesindacalehastipulato,
a livello di categoria, numerosi contratti collettivi
aderenti alle nuove regole negoziali appena richia
mate, se si eccettuano due aree di grande rilievo
come il terziario e, per lappunto, il settore
dellindustriametalmeccanica.
Concentrandocisuquestultimospecificocontesto,si
deve osservare che lipotesi di rinnovo del 5
dicembre 2012 rappresenta lennesimo caso di
accordo separato, nel senso che assente, fra i
soggetti stipulanti, la Fiom Cgil, come gi avvenuto
per gli accordi del 15 ottobre 2009, 30 novembre
2011 e 22 maggio 2012, evidenziando quindi un
malessere oramai consolidato allinterno delle
relazioni sindacali di tale settore merceologico
industriale, di vitale e fondamentale importanza per
leconomiadelPaese.
pur vero che, in verit, lipotesi di accordo del 5
dicembre 2012 si innesta su un substrato contrat
tuale diverso rispetto alla prima fattispecie di
accordo separato risalente allintesa del 15 ottobre
2009e,quindi,opportunotratteggiarne,inestrema
sintesi, le caratteristiche salienti e, in ogni caso, le
criticit che ne sono derivate e che ancorapotranno
ragionevolmentemanifestarsinelfuturo.
Ineffetti,laccordodirinnovodel15ottobre2009si
colloca in presenza di un ulteriore contratto
collettivo, stipulato il 20 gennaio 2008 anche dalla
Fiom Cgil, allepoca non ancora scaduto, atteso che,
essendo improntato al Protocollo del 1993, la parte
normativa terminava il 31 dicembre 2011 e la parte
economicail31dicembre2009.
Ci nonostante, le parti sociali hanno deciso di
avviare una trattativa di rinnovo che sfociata
nellaccordo del 15 ottobre 2009 la quale, tuttavia,
come gi detto, non ha incontrato il favore della
FiomCgil,storicamenteilpiimportantesindacatodi
categoria nel settore metalmeccanico, al punto che
tale organizzazione sindacale non ha sottoscritto
lintesastessa,venendosiquindiacreareunafrattura
allinternodellagognataunitarietsindacalema,per
la parte di nostro interesse, creando non poche
problematicheoperativeaglioperatoriprofessionali.
In effetti, giova rammentare che il Ccnl del 20 gen
naio 2008, inosservanza allallora vigenteProtocollo
del 1993, conteneva una puntigliosa sezione, nella
parte obbligatoria, destinata al sistema delle rela
zionicontrattuali,vincolantiperisoggettistipulanti.

marzo2013
41
Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro

Giu rista del Lavoro il
Tutto ci risponde al principio dellautonomia
negoziale delle parti sindacali che, consapevolmente
e nellambito delle norme di diritto privato, hanno
individuato una regolamentazione negozialmente
vincolanteerelativaataluniaspettidigranderilievo
per il contratto collettivo nazionale di lavoro mede
simo,qualiladecorrenza,ladurata,leprocedureper
il rinnovo e le c.d. clausole di ultrattivit di diritto
comune
104
,nonessendoapplicabilelart.2074c.c.,in
quanto riferito al soppresso ordinamento corpora
tivo.
In applicazione di quanto previsto dal Protocollo del
1993, il contratto collettivo nazionale di lavoro in
parola aveva durata quadriennale per la parte
normativa e biennale per la parte retributiva e si
intendevarinnovatosenondisdettatotremesiprima
della scadenza, tramite raccomandata con avviso di
ricevimento; in ogni caso, seppure disdettato, il
contratto rimaneva in vigore fino a che non fosse
statosostituitodalsuccessivocontrattonazionale.
Si tratta quindi di regole ben precise e volontaria
mente assunte dalle parti e, proprio su tale
antefatto,sisviluppatounconsistentecontenzioso
nelle aule dei tribunali
105
, con esiti alterni per i
soggetti coinvolti, che si imperniato intorno al
successivoaccordodirinnovodel15ottobre2009,a
cuinonhaaderitolaFiomCgil.
In verit, si deve partire dal presupposto che il
contratto collettivo di diritto comune potrebbe
esserestipulatononsoloatermine,comenelcasodi
specie, ma anche a tempo indeterminato: nel primo
caso il vincolo negoziale si estinguer con il
raggiungimento della scadenza prefissata, mentre
nella seconda ipotesi lestinzione potr avvenire per
risoluzione consensuale ex art.1372 c.c. ovvero per
disdettadiunadelleparti,anchesediscussoseci
siaconsentitoinognicaso,comeaffermapartedella
giurisprudenza contraria ai vincoli contrattuali
perpetui, oppure solo nei casi in cui tale facolt sia
espressamente prevista dal contratto stesso o da
normedilegge.
Nel caso in esame il contratto collettivo nazionale di
lavoro era stato stipulato con previsione di un
termine generale di scadenza, salvo poi prevedere
una clausola di ultrattivit negoziale in proiezione
dellastipulazionediunnuovocontratto,conilchiaro

104
Sul tema si veda M. Frisoni, Il contratto collettivo di diritto
comune: limiti di vigenza temporale e disdetta, in Il Giurista del
Lavoron.1/12.
105
SivedaG.Fava,D.Colombo,Lavicendagiudiziariadelcontratto
separato,inIlGiuristadelLavoron.6/11.
intento di non lasciare i lavoratori privi di tutele
minimedinaturanormativaedeconomica.
opportuno, altres, fissare degli ulteriori spunti di
riflessione: quando il contratto collettivo stipulato
a termine evidente che le parti, consapevolmente,
hannovolutoprefissareunascadenzaeallastessasi
dovranno attenere, risultando quindi illegittimo un
recesso ante tempus, a meno che, sintende, lo
stesso non sia sorretto da giusta causa ovvero il
recessosiaconformeaspecifichenormedilegge.
Ci si potrebbe tuttavia chiedere se le clausole di
ultrattivit, ragionevolmente temporanee, poich
vigenti sino alla sopravvenienza di un nuovo con
tratto, non trasformino il contratto collettivo stesso
datempodeterminatoatempoindeterminato,nella
misuraincuiilrinnovononintervengaintempibrevi,
legittimando quindi il recesso unilateralmente
dispostodaunadelleparticontraenti.
Non solo: si consideri che gli accordi separati non
sono certamente illegittimi giuridicamente, poich
non detto che i medesimi soggetti che abbiano
stipulato un determinato contratto collettivo debba
no obbligatoriamente essere ugualmente presenti in
unsuccessivoaccordo,benpotendomancarneunoo
piduno.
Tuttocirappresentato,laFiomCgilharitenutoche
il contratto collettivo nazionale di lavoro del 15
ottobre 2009 costituisse un comportamento non
legittimo poich, nei fatti, interrompeva anticipata
menteuncontrattoatempodeterminato,inassenza
di una valida ragione giustificatrice e che, in buona
sostanza, il contratto collettivo del 20 gennaio 2008,
ameno nei rapporti con la Fiom Cgil, continuasse a
produrreiproprieffettisinoallascadenzanaturale.
Di talch, lorganizzazione sindacale in parola ha
avviato numerose procedure, ex art.28 della L.
n.300/70, nei confronti di quei datori di lavoro che,
anche in forza delladerenza alle associazioni di
categoria stipulanti laccordo del 15 ottobre 2009,
avessero dato immediata applicazione alla nuova
intesainluogodiquellaancoranonscadutaeanche
nei confronti di prestatori di lavoro iscritto alla Fiom
Cgilstessa.
Gli esiti di tali procedimenti sono risultati alterni; in
ogni caso, per evitare spiacevoli controversie, si
suggeriva di mantenere lapplicazione del contratto
ancora vigente quanto meno ai lavoratori aderenti
allaFiomCgilediinformareilavoratorinonaderenti
ad alcuna organizzazione sindacale che, salvo
espressodissenso,aglistessisarebbestatoapplicato
il rinnovo del 15 ottobre 2009, certamente pi
favorevolealmenodalpuntodivistaretributivo.

marzo2013
42
Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro

Giu rista del Lavoro il
Apparequindievidentechelipotesidiaccordodel5
dicembre u.s. interviene in presenza di condizioni
differenti rispetto a quelle appena illustrate, poich
si inserisce a fronte del contratto collettivo del 20
gennaio2008,firmatoanchedallaFiomCgil,scaduto
ecertamentenonulteriormenteconservabiletempo
ralmentetramiteclausolediultrattivitche,aquesto
punto, trasformerebbero il contratto in un vincolo,
nei fatti, a tempo indeterminato, e del successivo
contratto del 15 ottobre 2009, in scadenza, non
sottoscrittodallaFiomCgilmedesima.
Vengonomenoquindiipresuppostiattraversoiquali
la Fiom Cgil aveva a suo tempo avversato laccordo
del 15 ottobre 2009 e, di conseguenza, al di l di
valutazioni di natura politicosindacale, non oggetto
del nostro commento, in merito alla mancata
presenza del maggior sindacato nazionale e di
categorianeltavolodefinitivodelletrattative,nonsi
dovrebbeformareunulteriorecontestovertenzialee
giudiziario.

Brevi considerazioni su alcuni contenuti dellipotesi

diaccordodel5dicembre2012
Entrando nellanalisi, seppure sintetica, dellaccordo
di rinnovo in parola, si soffermer peculiare atten
zione su alcuni particolari istituti contrattuali e
normativi, anche alla luce delle recenti modifiche
intervenuteconlaL.n.92/12.

Lavoroatermine
In particolare, appare di rilievo la regolamentazione
del rapporto di lavoro a tempo determinato, atteso
cheilcontrattocollettivosipreoccupatodidefinire,
atalfine,comeattivitstagionali,oltreaquelledicui
alDPRn.1525/63,quellecaratterizzatedallanecessi
tricorrentediintensificazionedell'attivitlavorativa
indeterminatielimitatiperiodidell'anno.
L'individuazione della stagionalit cos definita,
nonch la determinazione dei periodi di intensifica
zione dell'attivit produttiva, che non possono in
ogni caso superare complessivamente i 6 mesi
nell'arco dell'anno solare, saranno in ogni caso con
cordatedalleaziendeconlerappresentanzesindacali
interneeconleorganizzazionisindacaliterritoriali.
Si tratta di una previsione decisamente interessante
peridatoridilavoro,perchconsentirdiusufruire,
tramite appositi accordi aziendali, delle deroghe
previste dal D.Lgs. n.368/01 proprio per i contratti a
termine legati ad esigenze stagionali, ottenendo
quindi una maggior flessibilit in funzione di
specifiche esigenze produttive e rimettendo agli
interlocutori sindacali interni e territoriali la verifica
dellagenuinit,dacristallizzarsiinspecificiaccordidi
secondolivello.
Quantoaipremidirisultato,perilavoratoriatempo
determinato, in assenza di indicazioni da parte di un
accordo aziendale, il relativo ammontare sar rico
nosciuto ai lavoratori a termine in forza alla data di
erogazione, in proporzione al periodo di servizio
complessivamente prestato nell'anno di riferimento
del premio, ancorch in virt di pi contratti a
termine; si in presenza di una previsione in linea
conilprincipiodinondiscriminazionedeilavoratoria
tempo determinato, dettato da principi di diritto
comunitarioerecepitinelD.Lgs.n.368/01.
AncheinvirtdiquantodispostodalD.Lgs.n.151/01,
viene previsto che l'assunzione di lavoratori a termi
ne per la sostituzione di lavoratori in maternit/pa
ternit o congedo parentale pu essere anticipata
fino a 2 mesi prima dell'inizio del congedo,
ampliando quindi il termine di legge e permettendo
una migliore programmazione di tali eventi, con
relativopassaggiodiconsegne.
Nel caso ditrasformazione atempo indeterminato o
di successiva assunzione a tempo indeterminato di
lavoratore gi impiegato a termine si terr conto
complessivamente di tutti i periodi di lavoro, ivi
compresa l'attivit prestata in somministrazione, in
ossequio ai principi di sovrapposizione fra lavoro a
tempo determinato, ex D.Lgs. n.368/01, e tramite
agenzie per il lavoro, ribadito anche dalla Legge
Fornero, effettuati presso il medesimo datore di
lavoro,perlosvolgimentodimansioniequivalenti,ai
fini dell'applicazione della disciplina degli aumenti
periodici d'anzianit e della mobilit professionale,
purch non interrotti da periodi di non lavoro
superioria12mesi.
Tale disposizione appare comprensibile, atteso che
intende garantire al lavoratore il riconoscimento
dellattivit svolta in precedenza come lavoratore a
tempo determinato, nellambito di mansioni equiva
lenti e a patto che non vi siano state interruzioni
significativedalpuntodivistatemporale.
Il lavoratore che, nell'esecuzione di uno o pi
contratti a termine presso la stessa azienda, abbia
prestato attivit lavorativa per un periodo superiore
a 6 mesi, ha diritto di precedenza nelle assunzioni a
tempo indeterminato effettuate dal datore di lavoro
entroi12mesisuccessiviallascadenzadelcontratto
atermineconriferimentoallemansionigiespletate
inesecuzionedeirapportiatermine.
Illavoratoreassuntoatermineperlosvolgimentodi
attivitstagionalehadirittodiprecedenzarispettoa

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Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro

Giu rista del Lavoro il
nuove assunzioni a termine da parte dello stesso
datoredilavoroperlemedesimeattivit.
Quanto al diritto di precedenza, pu essere
esercitato a condizione che il lavoratore manifesti in
formascrittaaldatoredilavorolapropriavolontin
tal senso entro, rispettivamente, 6 mesi e 3 mesi
dalla data di cessazione del rapporto di lavoro e si
estingue entro 1 anno dalla data di cessazione del
rapporto di lavoro; nel caso di una concomitanza di
pi aspiranti che abbiano maturato i requisiti e
manifestato nei termini previsti la volont di
avvalersi del diritto di precedenza, sar data priorit
ai lavoratori che abbiano cumulato il maggior
periodo di lavoro a termine; in caso di parit si far
riferimentoallamaggioreetanagrafica.
I lavoratori che abbiano avuto con la medesima
azienda e per mansioni equivalenti sia rapporti con
contratto a termine che con quello di somministra
zione acquisiscono il diritto alla stabilizzazione del
rapportoqualoralasommadeiperiodidilavoronelle
duetipologiesuperii44mesicomplessivianchenon
consecutivi, comprensivi dell'eventuale proroga in
deroga assistita; anche nel caso di specie vi una
sostanziale fungibilit fra lavoro a termine e
somministrazioneprofessionaledimanodopera.
Nell'ambito della facolt, riconosciuta dalla L.
n.134/12 ai contratti collettivi di ogni livello, di
individuare i casi in cui ammessa la riduzione dei
terminidisospensionetrauncontrattoatermineeil
successivo tra gli stessi soggetti, l'accordo in analisi
stabilisce che detti termini si applicano nei casi di
assunzione in sostituzione di lavoratori assenti
nonch nei casi di assunzione di lavoratori in cassa
integrazione guadagni, iscritti nelle liste di mobilit,
percettori dell'Aspi e in ogni altro caso previsto dai
contratti aziendali, rimettendo quindi alla contratta
zione aziendale, tramite specifica delega, lopportu
nit di allargare le causali che consentono la
riduzionedegliintervallitemporalifrauncontrattoa
termine e laltro, pesantemente inaspriti dalla Legge
Fornero.
Rispetto alla somministrazione di manodopera a
tempodeterminato,esentedamotivazioni,siprecisa
che la stessa ammessa, oltrech nei casi previsti
dalla legge e nelle ulteriori ipotesi previste dagli
accordi aziendali, per un numero di lavoratori, per
ciascun anno solare, non superiore a quello
corrispondente ai lavoratori somministrati successi
vamente assunti con contratto a tempo indetermi
natoneitreannisolariprecedenti;rimanecomunque
consentita la somministrazione di lavoro a tempo
determinato esente da motivazione per almeno tre
lavoratori in ciascun anno solare, qualora l'azienda
occupi lavoratori con contratto a tempo indeter
minatoinnumeroalmenoparialdoppiodeisuddetti
lavoratoriinsomministrazione.

Lavoroparttime
Relativamente al contratto a tempo parziale, si
precisa che lo stesso deve essere stipulato per
iscritto, con l'indicazione della durata della
prestazione e la collocazione temporale dell'orario
con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e
all'anno,conleseguentimodalit:
ditipoorizzontale,quandolariduzionediorario
previstainrelazioneall'orarionormalegiornaliero;
di tipo verticale, quando l'attivit lavorativa sia
svolta a tempo pieno ma limitatamente a periodi
predeterminati nel corso della settimana, del
meseodell'anno;
di tipo misto, quando, attraverso una combina
zione delle precedenti modalit, sono previste
giornate ad orario ridotto limitatamente a periodi
predeterminati nel corso della settimana, del
meseodell'anno.
Possonoessereconcordate,conattoscritto,clausole
flessibili relative alla variazione della collocazione
temporale della prestazione e, nei rapporti a tempo
parziale di tipo verticale o misto, anche clausole
elastiche relative alla variazione in aumento della
durata della prestazione; la facolt di procedere alla
variazione della prestazione deve essere esercitata
dal datore di lavoro con un preavviso di almeno 7
giornilavorativi.
Nel caso di variazione della collocazione temporale
della prestazione, al lavoratore sar corrisposta per
le ore oggetto di modifica una maggiorazione della
retribuzione nella misura onnicomprensiva del 10%;
la variazione in aumento della durata della presta
zione consentita per una quantit annua non
superiore al 25% della normale prestazione annua a
tempo parziale e per le ore di lavoro prestate in
aumento dovr essere corrisposta una maggiora
zione della retribuzione nella misura onnicompren
sivaparial15%.
Illavoratorecheabbiaaderitoalleclausoleflessibilio
elastiche,previacomunicazionescrittadapresentare
con un preavviso di almeno 7 giorni lavorativi,
corredatadaadeguatadocumentazione,esonerato
dalrelativoadempimento,perilperiododitempoin
cui essi sussistano, nei casi di richiesta di trasforma
zionedelrapportodatempopienoatempoparziale,
nonchnelleseguenticasistiche:

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Clausoleeaccordinelcontrattodilavoro

Giu rista del Lavoro il
altra attivit lavorativa subordinata o che
comunque impegni il lavoratore in orari definiti
incompatibiliconlevariazionid'orario;
necessitdisottoporsiinorarinoncompatibilicon
levariazionipattuiteaterapieociclidicura;
altre fattispecie di impossibilit all'adempimento,
di analoga valenza sociale rispetto a quelle
sopraddette e riconosciute come tali dai soggetti
interessati.
Ogni volta che l'orario concordato sia inferiore
all'orarionormalesettimanaleconsentitalapresta
zione di lavoro supplementare in riferimento a
specifiche esigenze tecniche, organizzative, produtti
ve o amministrative; il lavoro supplementare
consentito fino al raggiungimento delle 40 ore
settimanali e per una quantit annua non superiore
al 50% della normale prestazione annua a tempo
parziale ed compensato con una maggiorazione
onnicomprensivadel10%,mentre,perleprestazioni
eccedenti tale limite annuo, la maggiorazione del
20%.
L'azienda,finoallimitedel3%delpersonaleinforza
a tempo pieno, che diventa il 4% nelle aziende con
pi di 100 dipendenti, valuter positivamente la
richiesta di trasformazione del rapporto da tempo
pienoatempoparzialeneiseguenticasi:
necessit di assistere genitori, coniuge o
convivente, figli, e altri familiari conviventi senza
alcuna possibilit alternativa di assistenza,
gravementeammalatioportatoridihandicap;
necessitdiaccudireifiglifinoalcompimentodei
13anni;
necessit di assistere familiari conviventi, senza
alcuna possibilit alternativa di assistenza, che
accedano a programmi terapeutici e di
riabilitazionepertossicodipendenti;
esigenze di studio connesse al conseguimento
della scuola dell'obbligo, del titolo di studio di 2
gradoodeldiplomauniversitarioodilaurea.
In ogni caso, nelle ipotesi che non rientrano nei casi
precedenti, l'azienda valuter l'accoglimento della
richiesta del lavoratore di avvalersi del part time,
tenuto conto delle esigenze tecnico organizzative; in
caso di trasformazione del rapporto da tempo pieno
a tempo parziale, su richiesta del lavoratore per le
suddette motivazioni, le stesse costituiscono
comprovato impedimento individuale alle clausole
flessibili o elastiche, mentre, in caso di trasforma
zione del rapporto da tempo pieno in rapporto a
tempo parziale, lo stesso potr anche avere durata
predeterminata, di norma non inferiore a 6 mesi e
superiore a 24 mesi. La relativa comunicazione
all'interessato sar fornita entro 30 giorni dalla
richiesta.
In caso di trasformazione del rapporto da tempo
pieno in rapporto a tempo parziale con durata
predeterminata, consentita l'assunzione di perso
naleatempodeterminatopercompletarel'orariodi
lavoronormaledelsostituito.
Inpresenzadiassunzionedipersonaleatempopieno
riconosciuto il diritto di precedenza nei confronti
dei lavoratori con contratto a tempo parziale, a
parit di mansioni, fatte salve le esigenze tecnico
organizzative.
I lavoratori affetti da patologie gravi che richiedono
terapie salvavita, che comportano una discontinuit
nella prestazione lavorativa certificata dall'unit
sanitaria locale territorialmente competente, hanno
diritto alla trasformazione del rapporto a tempo
pieno in lavoro a tempo parziale verticale o orizzon
tale. Il rapporto di lavoro a tempo parziale
trasformato nuovamente in rapporto di lavoro a
tempopienopreviarichiestadellavoratore.
Purtroppo lipotesi in commento nulla ha previsto di
innovativo in materia di lavoro intermittente,
manifestandosi cos ulteriormente un inspiegabile
ostracismo, da parte del mondo sindacale, verso un
istituto contrattuale che, ovviamente quando
approcciato in maniera genuina, consentirebbe di
recuperare nuova occupazione in parte attratta nel
lavoro sommerso e che, quindi, meriterebbe
maggiore dignit anche nel panorama della
contrattazionecollettiva.

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Gestionedellecontroversiedilavoro
Giu rista del Lavoro il
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Verificheispettiveinmateriadiapprendistatoerispettodegliobblighiformativi
acuradiFabrizioNativiComponenteCentroStudiattivitispettivadelMinisterodellavoro*

Con la circolare n.5 del 21 gennaio 2013 la Direzione Generale per lattivit ispettiva orienta lazione di vigilanza in
materiadi apprendistato. Lachiara finalit quella di limitare ladisomogeneit delle condotte ispettive rispetto alle
violazioni pi diffuse in materia di apprendistato, con particolare riferimento agli obblighi formativi. Lindefinitezza
delle possibili conseguenze in caso di difforme attuazione dei piani formativi ha costituito infatti un freno alla
diffusionedelcontrattodiapprendistato,chevorrebbetornareadessereilprincipalecanalediingressonelmondodel
lavoro.

Lamancataformazione

Lart.7,co.1,delD.Lgs.n.167/11,stabilisceche:

in caso di inadempimento nella erogazione della

formazione dicui sia esclusivamente responsabile il
datore di lavoro e che sia tale da impedire la
realizzazionedellefinalitdicuiagliarticoli3,4e5,
il datore di lavoro tenuto a versare la differenza
tra la contribuzione versata e quella dovuta con
riferimentoallivellodiinquadramentocontrattuale
superiore che sarebbe stato raggiunto dal
lavoratore al termine del periodo di apprendistato,
maggiorata del 100 per cento, con esclusione di
qualsiasialtrasanzioneperomessacontribuzione.

Cos come previsto dallabrogato art.53 del D.Lgs.

n.276/03, la sanzione si configura solo se si realizza il
duplice requisito dellesclusiva responsabilit del
datoredilavoroedellagravitdellaviolazione,taleda
impedireilraggiungimentodellobiettivoformativo.

Apprendistato per la qualifica e per il

diplomaprofessionale
Per lapprendistato di primo livello lesclusiva respon
sabilitsiconfiguraincapoaldatoredilavorochenon
consenta al lavoratore di seguire i percorsi formativi
esterni allazienda previsti dalla regolamentazione
regionale e/o non effettui quella parte di formazione
interna eventualmente prevista dalla stessa regola
mentazioneregionale.
Questoavvienesoltantoseipercorsiformativiesterni
allazienda,oltreadesserestatidisciplinati,sianostati
anche attivati. In caso contrario non si configura
alcuna responsabilit esclusiva e non applicabile
quindilasanzionedicuiallart.7,co.1.
Se i percorsi formativi sono stati attivati, il datore di
lavoro deve porre in essere i relativi adempimenti

Le considerazioni contenute nel presente intervento sono frutto

esclusivo del pensiero dellautore e non hanno carattere in alcun
modoimpegnativoperlAmministrazionediappartenenza.
amministrativi previsti dalla Regione. La mancata
adozione di tali adempimenti e la mancata
partecipazionedellapprendistaalpercorsoformativo,
imputabile al datore di lavoro, comportano lapplica
zionedellamisurasanzionatoria.
La circolare n.5/13 precisa che leventuale attivazione
dei percorsi formativi regionali, solo dopo che il
rapporto di apprendistato abbia avuto una parte del
proprio svolgimento (ad esempio dopo un anno
dallinizio del rapporto) non comporta automatica
mente un obbligo di recupero della formazione non
effettuata nel periodo antecedente. Le Regioni
possonoperdisciplinarespecificatamentegliobblighi
formativi concernenti i rapporti di apprendistato gi
avviati.Sulpuntolacircolarehasollevatoalcunidubbi.

Tenutocontochetaletipologiacontrattuale
finalizzataalconseguimentodiunaqualificao
un diploma professionale, come pu attivarsi il
contratto di apprendistato qualora la formazione
regionale non sia disponibile, anche solo di fatto?
Insomma, come pu conseguirsi il titolo finale se non
vengonoamaturazionetuttiicreditiformativiprevisti
dalladisciplinaregionale?

In effetti, nel merito, necessario verificare il dettato

della disciplina regionale e, se questultima regola le
modalit di recupero della formazione riferita ai
periodi di apprendistato gi svolti, il datore di lavoro
dovr rispettare anche tali previsioni. Ci che
puntualizza la circolare che, qualora il recupero non
siaprevistoeregolato,nonapplicabilecertamentela
sanzionedicuiallart.7,co.1,indipendentementedalla
conseguibilitomenodellaqualificaodeldiploma.
Il personale ispettivo deve pertanto verificare se il
datore di lavoro abbia eseguito gli adempimenti
previsti dalla disciplina regionale, mettendo lappren
distaincondizionedifrequentareicorsiattivati.

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Gestionedellecontroversiedilavoro
Giu rista del Lavoro il
?

Apprendistato professionalizzante o contratto

dimestiere
In ordine alla formazione trasversale, disciplinata e
gestita dalle Regioni, vale quanto illustrato per il
contrattodiapprendistatoperlaqualificaoildiploma
professionale. La circolare n.5/13 prende atto che la
singola Regione potrebbe anche rendere facoltativa
tale formazione (come avvenuto per lEmilia
Romagna). In tale caso non sussisterebbe un vero e
proprioobbligoeallamancataformazionetrasversale
non corrisponderebbe alcuna sanzione. Potrebbe
anche verificarsi che il contratto collettivo di
riferimento scelga di accollare al datore di lavoro
lobbligo di erogare anche la formazione trasversale,
nellemoredellinterventodellaRegione.Intalcasole
responsabilit datoriali risulterebbero ampliate e il
personale ispettivo dovrebbe verificare anche lo
svolgimento della formazione trasversale da parte del
datoredilavoro.
Rispetto alla formazione di tipo professionalizzante o
di mestiere la responsabilit del datore di lavoro si
potr configurare nellipotesi in cui lo stesso non
effettuilaformazioneinternainterminidiquantit,
contenutiemodalitprevistidalcontrattocollettivoe
declinatinelpianoformativoindividuale.

Quali sono le fonti dalle quali lispettore del

lavoro deve trarre informazioni circa lo
svolgimentodellaformazioneinterna?

Lo strumento previsto dalla legge sarebbe il libretto

formativo del cittadino (art.2, co.1, lett.g, del D.Lgs.
n.167/11). Sappiamo tuttavia che listituzione di tale
libretto, previsto dallart.2, co.1, lett.i) del D.Lgs.
n.276/03, non di fatto avvenuta. In tal caso si
proceder nel registrare le attivit formative poste in
essere, in esecuzione al piano formativo individuale,
utilizzando i formulari che sovente la contrattazione
collettivaprevede.Qualoralacontrattazionecollettiva
non fornisca alcuna indicazione sulle modalit di
registrazione, lannotazione su documenti aziendali
interni senza dubbio conveniente per il datore di
lavoro. Tali annotazioni saranno eseguite a cura della
figura incaricata dal contratto collettivo di registrare
lattivitformativaeseguita.
Leventuale mancanza di tracce documentali della
formazione compiuta non equivale certamente a
mancataformazione.Laprovadelleventualemancata
formazione dovr essere confermata da dichiarazioni
testimoniali rese dagli apprendisti, dai lavoratori
qualificatiovverodaltutor.

Apprendistatodialtaformazioneericerca
Quanto allapprendistato di alta formazione e ricerca,
la circolare rinvia alle medesime considerazioni
sviluppate per il contratto di apprendistato per la
qualifica o per il diploma professionale. Con una
puntualizzazione: in assenza di regolamentazioni
regionali lattivazione dellapprendistato di alta
formazione o ricerca rimessa ad apposite
convenzionistipulatedaisingolidatoridilavoroodalle
loro associazioni con le Universit, gli istituti tecnici e
professionali e le istituzioni formative o di ricerca. In
tal caso lunico parametro di riferimento per il
personale ispettivo, ai fini dellindividuazione di
responsabilit datoriali, sono le citate convenzioni.
Occorrer allora distinguere la formazione esterna,
rispetto alla quale si rinvia a quanto detto circa
lapprendistato per la qualifica e diploma professio
nale, dalla formazione interna, rispetto alla quale si
rinvia a quanto detto per lapprendistato professiona
lizzanteodimestiere.

Recuperabilitdeldebitoformativo
Lart.7 co.1 prevede espressamente che linadem
pimento formativo di cui sia esclusivamente
responsabileildatoredilavoro,qualorarecuperabile,
deveessereoggettodidisposizionedicuiallart.14del
D.Lgs. n.124/04. Solo qualora non sia possibile
recuperare il debito formativo, come gi chiarito
dalla circolare n.29/11, sar dunque applicabile la
sanzionecontributiva.
La circolare n.5/13 precisa anzitutto che le eventuali
violazionilegateallamancataformazionedellappren
dista sono di esclusiva competenza del personale
ispettivo del Ministero del Lavoro. Infatti il potere di
adottare la disposizione attribuito unicamente al
solopersonaleispettivoministerialeaisensidellart.10
del DPR n.520/55 e dellart.14 del D.Lgs. n.124/04. La
contestazionedelmancatoassolvimentodegliobblighi
formativi non potr essere effettuata quindi dal
personale degli Enti previdenziali e neppure dal
personale ispettivo appartenente ad altri corpi aventi
competenzagenerale,comelaGuardiadiFinanza.
necessariochiarirequalesialaformazionechedeve
necessariamenteesserefornitanelcorsodelrapporto
di apprendistato e che pu essere oggetto di
disposizione. Il punto indubbiamente sensibile. Non
si tratta, infatti, di ogni generico processo di
apprendimento, intenzionale o incosciente. La
circolare puntualizza che la formazione di cui si tratta
la c.d. formazione formale. Tale nozione rinvia a
quella di apprendimento formale di cui allart.4,
co.52, della L. n.92/12, e al Decreto interministeriale

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Gestionedellecontroversiedilavoro
Giu rista del Lavoro il
del26settembre2012direcepimentodellaccordodel
19 aprile 2012, sancito in sede di Conferenza
permanente fra Stato, Regioni e province di Trento e
Bolzano per la definizione di un sistema nazionale di
certificazionedellecompetenzecomunqueacquisitein
apprendistato a norma dellart. 6 del D.Lgs. n.
167/2011. Per apprendimento formale si intende
lapprendimentoerogatoinuncontestoorganizzativo
e strutturato appositamente progettato come tale, in
terminidiobiettividiapprendimentoetempiorisorse
per lapprendimento. Lapprendimento formale
intenzionaledalpuntodivistadeldiscente.Dinormasi
concludeinunaconvalidaeinunacertificazione.
Pi recentemente il D.Lgs. 16 gennaio 2013, n.13, ha
definito lapprendimento formale quello che si attua
nelsistemadiistruzioneeformazioneenelleuniversit
e istituzioni di alta formazione artistica, musicale e
coreutica,echesiconcludeconilconseguimentodiun
titolo di studio o di una qualifica o diploma
professionale, conseguiti anche in apprendistato, o di
una certificazione riconosciuta, nel rispetto della
legislazione vigente in materia di ordinamenti
scolasticieuniversitari.
Senededucechelaformazionechecostituiscemisura
delladempimento allobbligo formativo, e che pu
quindi essere oggetto della disposizione, quindi
quella prevista dal contratto collettivo e recepita nel
piano formativo individuale. Le altre attivit di
apprendimento, che si svolgono a prescindere dalla
scelta intenzionale, anche nello svolgimento del
rapporto di apprendistato come in ogni contesto di
lavoro, e che il citato D.Lgs. n.13/13 qualifica come
apprendimento informale, non sono oggetto di
misurazionedellobbligodiformazioneenonpossono
essere oggetto di disposizione. Leventuale generica
affermazione di un apprendista che riferisca di non
essere stato sufficientemente istruito, di non aver
imparatonulla,diesserespessosolonellavoronon
sono di per s sufficienti a qualificare un
inadempimentodellobbligoformativo.Comesiripete,
lispettore deve verificare se siano state poste in
essere le attivit formative previste dal piano
formativoindividualeedalcontrattocollettivo.
Ilrispettodelpianoformativoindividualedeveessere
verificatoconriguardo:
alla quantit della formazione, e quindi di norma il
numerodiorededicateataleattivit;
ai contenuti e cio alle materie, argomenti, abilit,
capacit,tecniche,oggettodiinsegnamento;
allemodalitchepotrannoconsistere,peresempio,
nellinsegnamentoinaula,onthejob,inelearning.
La circolare n.5/13 parte dal presupposto che
lemanazione della disposizione sar ipotizzabile solo
se materialmente possibile recuperare il debito
formativoaccumulatoprecedentementeallintervento
ispettivo. Tale possibilit si riduce proporzionalmente
con lapprossimarsi della scadenza del periodo
formativoinizialmenteindividuato.
Il Ministero, quindi, al fine di uniformare il
comportamento sul territorio, fornisce una serie di
indicazioni schematiche, che devono servire ad
orientareladiscrezionalitdelpersonaleispettivo.
Comunquericordasemprelacircolareneicasidipi
complessa valutazione la via privilegiata quella di
adottare la disposizione. Quando cio la schematizza
zione proposta dalla circolare non si attagli al caso
concreto,laraccomandazionesembraesserequelladi
emanare comunque la disposizione, salvo che il
recupero del debito formativo appaia pregiudicato.
Infatti,inoccasionedellaverificadiottemperanzaalla
disposizione, in assenza di recupero del debito sar
applicabilecomunquelasanzionedicuialcitatoart.7,
eildatoredilavoroandrancheincontroallasanzione
amministrativa di cui allart.11 del DPR n.520/55 (che
va da 515,00 a 2.580,00, a seguito di
quintuplicazione della sanzione operata ai sensi
dellart.1,co.1177dellaL.n.296/06,echecomunque
diffidabile).

La circolare prevede che nel primo anno di

duratadellapprendistatoladisposizionedebbaessere
sempre emanata. Per gli accertamenti intervenuti
negli anni successivi al primo le valutazioni sono
proporzionate al tempo residuo alla fine del periodo
formativo.

Se il contratto ha durataquinquennale, per un

accertamento che intervenga nel secondo anno, la
disposizione non viene adottata se la formazione
formaleeffettuatasiamenodel40%diquellaprevista
sommando le ore richieste dal PFI per il primo anno
con quelle della quota parte delle ore previste nel
secondoanno.

Selaccertamentointervenganelterzoannola
disposizione non viene adottata se la formazione
formaleeffettuatasiamenodel50%diquellaprevista
sommandoleorerichiestedalPFIperilprimoeperil
secondo anno con la quota parte delle ore previste
nelterzoanno.

Selaccertamentointervengailquartoannola
disposizione non emanata se la formazione formale
effettuata sia meno del 60% di quella prevista

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Gestionedellecontroversiedilavoro
Giu rista del Lavoro il
?
sommando le ore richieste dal PFI per il primo, il
secondoeilterzoannoconlaquotapartedelleore
previsteperilquartoanno.

Selaccertamentointervenganelquintoannola
disposizione non emanata se la formazione formale
effettuata sia meno del 70% di quella prevista
sommando le ore richieste dal PFI per il primo, il
secondo,ilterzoeilquartoannoconlaquotaparte
delleoreprevistenelquintoanno.

Per i contratti di durata triennale, il ragionamento

resta il medesimo sopra esposto, mentre gli
scaglionisonodel40%perleispezioniavvenutenel
secondo anno e del 60% perle ispezioni avvenute nel
terzoanno.
Le scelte ministeriali hanno senzaltro il pregio della
semplicit e della chiarezza. Come per tutte le
semplificazioni si annoverano alcune controindica
zioni.

ESEMPIO

Per esempio, per un contratto iniziato il 2 gennaio

2012, se unispezione intervenga alla fine del quarto
anno, per esempio il 20 dicembre 2016, perch sia
adottabile la disposizione necessario che la
formazioneeseguitasiaalmenoil60%pergliannidal
primoalquarto.
Se lispezione intervenga pochi giorni dopo, ma ormai
nelcorsonelquintoanno,magariil4gennaio2017,
necessario che la formazione eseguita per gli anni dal
primoalquartosiaalmenoil70%.

Non stata fornita alcuna indicazione in ordine alla

casistica (piuttosto frequente) di quei rapporti di
apprendistato che abbiano accumulato un debito
formativo, ma che si siano interrotti prima della
conclusione prevista del periodo formativo. Per tali
rapporti,evidentemente,ladisposizionenonesprime
rebbe comunque alcuna utilit, e non quindi
adottabile. La conclusione non sembra neppure poter
essere quella di applicare sempre e comunque la
sanzione contributiva di cui allart.7, co.1, qualunque
sialammontaredeldebitoformativo.
Potrebbe prospettarsi il seguente ragionamento. Se
linterruzione del rapporto avvenuta in epoca
rispetto alla quale, per quantit di formazione
eseguita, la disposizione avrebbe dovuto essere
emanata se il rapporto fosse stato in corso, non pu
applicarsi la sanzione di cui allart.7, co.1. Se, invece,
linterruzione si sia verificata quando la disposizione
comunque non avrebbe potuto essere pi adottata,
allora dovr applicarsi il recupero delle differenze
contributivemaggioratedel100%.Lasoluzioneappare
ragionevolesoprattuttoconriferimentoatuttiicasiin
cuilinterruzionenonsiaimputabileasceltadatoriale,
ecioalledimissionidellapprendista.
Pi scivolosa appare la soluzione se il rapporto si sia
interrotto per giustificato motivo o per giusta causa,
su licenziamento datoriale. Sarebbe per precluso
allispettoresindacarelalegittimitdellicenziamento,
esembrapertantopreferibileattestarsisuunaverifica
che riguardi soltanto lepoca in cui si verificata
linterruzione del rapporto. Sul punto, per, manca
unindicazione precisa da parte del Ministero che,
intervenendo, potrebbe seguire una logica diversa da
quella ispiratrice della circolare n.5/13, nella cui
traccia si rimasti per trovare la soluzione sopra
prospettata.

Come affrontare infatti il caso in cui

lapprendistasisiadimessopergiustacausae
proprioperchnonricevelaformazionedovuta?

Il Ministero potrebbe anche tenere conto che la

durataminimadelcontrattodiapprendistato,aisensi
dellart.2, co.1, lett.a) bis, del D.Lgs. n.167/11, di 6
mesi.

Presenzadeltutororeferenteaziendale
La circolare rammenta che la materia demandata
esclusivamente alla contrattazione collettiva, ai sensi
dellart.2, co.1, lett.d), del D.Lgs. n.167/11. Il tutor,
definibile anche referente aziendale, deve essere in
possesso dei requisiti esclusivamente individuati dalla
contrattazione collettiva. Il D.M. 28 febbraio 2000
deveinfattiintendersiabrogatoinsiemealladisciplina
di riferimento. Le Regioni possono prevedere
disposizioni relative ai requisiti del tutor, ma solo con
riferimento alla formazione di loro competenza (per
esempio le 120 ore di formazione trasversale per
lapprendistatoprofessionalizzante).
Il contratto collettivo pu poi assegnare al tutor
compiti diversificati. Il tutor pu cio essere la figura
checuradirettamentelinsegnamentodellematerieo
delletecnicheoggettodiformazioneinternaovverola
figura incaricata della sorveglianza sul corretto
svolgimento della formazione. Al tutor pu inoltre
essere assegnata meramente una funzione notarile
ediraccordotraapprendistaesoggettoformatore.
Per il tutor, inoltre, non deve necessariamente essere
rispettata la proporzione fra maestranze qualificate o
professionalizzate e apprendisti. Il contratto collettivo
potrebbeprevederecheunsingolotutorseguadieci
apprendisti.

marzo2013
49
Gestionedellecontroversiedilavoro
Giu rista del Lavoro il
La violazione della regolamentazione collettiva
riguardante la presenza di un tutore o referente
aziendale non comporta automaticamente lapplica
zionedelregimesanzionatoriodicuiallart.7,co.1,del
D.Lgs.n.167/11.
Potrebbeinfattiriscontrarsichelaformazionesiastata
comunque effettuata secondo quantit, contenuti e
modalit previste dal contratto collettivo. Inoltre,
qualora il tutor svolga un ruolo esclusivamente di
caratterenotarile,lasuaassenzanoncostituiscemai
indicatoredirettodellamancataformazioneeildatore
dilavoropucomunqueprovarechelaformazionesia
statacorrettamenteeffettuata.
Stesse conclusioni, precisa la circolare, devono trarsi
nel caso incui il tutor individuatodaldatore di lavoro
sia privo dei requisiti richiesti dalla contrattazione
collettiva.
Le violazioni riguardanti la nomina del tutor risultano
comunque sanzionabili ai sensi dellart.7, co.2, del
D.Lgs. n.167/11, che prevede una sanzione
amministrativa da 100,00 a 600,00, ovvero da
300,00a1.500,00incasodirecidiva.Laviolazione
diffidabile.

Limitinumericidiassunzionedipersonaleapprendista
Lart.1, co.16, lett.c), della L. n.92/12, sostituendo il
co.3 dellart.2 del D.Lgs. n.167/11, ha parzialmente
ridisegnato la disciplina relativa ai limiti numerici
nellassunzionediapprendisti.
La norma ora prevede che, dal 1 gennaio 2013, un
datore di lavoro che occupa almeno 10 unit pu
assumere, direttamente o indirettamente, per il
tramitedelleagenziedisomministrazionedilavoro,un
numero di apprendisti che non pu superare il
rapportodi3a2rispettoallemaestranzespecializzate
equalificateinservizio.Peridatoridilavorooccupanti
finoa9lavoratoriilrapportorestaquelloconsuetodel
100%, cos come resta confermato che il datore di
lavoro che non abbia alle proprie dipendenze
lavoratori qualificati o specializzati, o che comunque
ne abbia in numero inferiore a 3, pu assumere
apprendisti in numero non superiore a 3. Per le
imprese artigiane continua inoltre ad applicarsi la
disciplinaprevistadallart.4dellaL.n.443/85.
Nel caso in cui si riscontri una violazione dei limiti
numerici, chiarisce la circolare, il personale ispettivo
deve provvedere a ricondurre le assunzioni effettuate
in violazione dei limiti numerici in normali rapporti
di lavoro subordinato a tempo indeterminato. Tale
riqualificazione comporta per soltanto il normale
recupero contributivo e non lapplicazione della
maggiorazione del 100% dei contributi dovuti, di cui
allart.7, co.1. Tale sanzione, infatti, applicabile
unicamente in caso di inadempimento dellobbligo
formativo.
Le eventuali violazioni di limiti numerici introdotti
dalla contrattazione collettiva, chenon corrispondano
allaviolazionedeilimitilegali,nonhannoinvecealcun
effetto sul piano pubblicistico, e non danno pertanto
luogo a nessuna riqualificazione dei rapporti di
apprendistato.IlD.Lgs.n.167/11noncontemplainfatti
alcundemandoallacontrattazionecollettivainordine
allaproporzionefrapersonalequalificatoenumerodi
apprendisti.

Oneridistabilizzazione
Ai sensi dellart.2, co.3bis, del D.Lgs. n.167/11, con
esclusivo riferimento ai datori di lavoro che occupano
almeno10dipendenti,

lassunzionedinuoviapprendistisubordinataalla
prosecuzione del rapporto di lavoro al termine del
periodo di apprendistato, nei 36 mesi precedenti la
nuova assunzione, di almeno il 50% degli
apprendisti dipendenti dallo stesso datore di
lavoro.

Per i primi 36 mesi dallentrata in vigore della L.

n.92/12talepercentualetuttaviaridottaal30%.
A decorrere dal 18 luglio 2012, per i datori di lavoro
con almeno 10 dipendenti, in corrispondenza di ogni
assunzioneoccorreverificareseilnumerodeirapporti
confermati nel corso dei 36 mesi precedenti sia
almeno pari al 30%. Come sottolineato anche con la
circolare n.18/12, a decorrere dal 18 luglio 2015, la
percentualesaliral50%.
Dal computo della percentuale sono esclusi i rapporti
cessatiper:
recessoduranteilperiododiprova;
dimissioni;
licenziamentopergiustacausa.
comunque consentita lassunzione di un ulteriore
apprendista rispetto aquelli gi confermati, ovvero di
un apprendista in caso di totale mancata conferma
degliapprendistipregressi.
rimasto in vigore lart.2, co.1, lett.i), del D.Lgs.
n.167/11,cheattribuisce alla contrattazione collettiva
interconfederaleonazionaleilcompitodiprevederela
possibilit di forme e modalit per la conferma in
servizio, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza
pubblica, al termine del percorso formativo, al fine di
ulterioriassunzioniinapprendistato().
Prende atto la stessa circolare n.5/13 che, per
esempio, il contratto Confcommercio del 24 marzo

marzo2013
50
Gestionedellecontroversiedilavoro
Giu rista del Lavoro il
2012 ha previsto, per lapprendistato professionaliz
zante, un onere di stabilizzazione di almeno l80%
degli apprendisti il cui contratto sia venuto a scadere
nei24mesiprecedenti.
Lacircolareministerialeneconcludeche:
per i datori con meno di 10 dipendenti andr
rispettata esclusivamente la clausola di stabilizza
zioneprevistadalCcnl;
per i datori di lavoro con almeno 10 dipendenti
andr invece rispettata esclusivamente la clausola
distabilizzazionelegale.
Quindi, nel caso in cui i limiti di contingentamento
previsti dalla contrattazione collettiva, di cui allart.2,
co.1,lett.i),sisovrappongano,peridatoriconalmeno
10dipendenti,ainuovilimitilegalidicuialco.3bis,si
applicano unicamente questi ultimi e solo al
superamento delle soglie legali potr prodursi la
trasformazione del rapporto di lavoro. Secondo la
circolare n.18/12 e la circolare n.5/13, quindi, per i
datoridilavoroconalmeno10dipendentileeventuali
soglie di contingentamento contrattuali, concorrenti
con quelle legali (pi alte o pi basse che siano di
questeultime),sonoinefficaci,inquantosuperatedal
nuovoco.3bisdellart.2.
Ilsuperamentodeilimitidicontingentamento,siache
si applichi la proporzione legale, che quella di fonte
contrattuale,inognicaso,comportalariqualificazione
del rapporto in un normale contratto di lavoro
subordinato a tempo indeterminato sin dalla data di
costituzione.Infattilostessoco.3bisaprevederela
conversione del rapporto per la violazione dei vincoli
di stabilizzazione relativi ai datori di lavoro che
occupano almeno 10 lavoratori. Per i datori di lavoro
cheoccupanofinoa9lavoratorilatrasformazione
effetto del demando fatto dal legislatore alla contrat
tazionecollettiva.
Anche in questo caso alla trasformazione non
collegata come conseguenza la sanzione di cui
allart.7, co.1, applicabile solo alla fattispecie di
inadempimentodelpianoformativo.
Nel caso in cui datore di lavoro non abbia potuto
confermare alcun apprendista per non averne mai
assunto uno precedentemente, ovvero perch, nel
periodo considerato, non sia venuto a scadenza
nessun contratto di apprendistato, non opera alcuna
limitazione legata agli oneri di stabilizzazione, ferme
restando le soglie ordinarie di carattere numerico. La
norma si riferisce infatti allassunzione di nuovi
apprendisti, e quindi a una situazione in cui altri
rapportidiapprendistatohannogiavutocorso.

Apprendistatoepregresseesperienzelavorative
Anche la circolare n.5/13 ribadisce che lapprendista
non deve essere gi in possesso della qualificazione
finale cui tende il contratto. In tal caso il contratto
sarebbe nullo per impossibilit di trasferire conoscen
zedicuiillavoratoregiinpossesso.
Un rapporto di lavoro di durata limitata, per, non
pregiudica la possibilit di instaurare un contratto di
lavoro a contenuto formativo. La circolare richiama
pertanto linterpello n.8/07, secondo il quale, tenuto
conto delle competenze di base trasversali e tecnico
professionali contenute nel piano formativo
individuale, non possa ritenersi ammissibile un
contratto di apprendistato quando il lavoratore abbia
gi svolto un rapporto di lavoro, continuativo o
frazionato, in mansioni corrispondenti alla stessa
qualifica indicata nel contratto di apprendistato, per
una durata superiore alla met di quella prevista dal
contrattocollettivo.
Ogni circostanza deve essere valutata dal personale
ispettivo tenendo conto della qualificazione cui tende
ilcontrattodiapprendistatoedellemansionisvoltein
precedenza. Tuttavia, di norma, restando nella
proporzione di durata della pregressa esperienza
lavorativa, come indicato dalla circolare n.5/13 e
dallinterpello n.8/07, ammissibile che un rapporto
di apprendistato sia preceduto da precedenti rapporti
lavorativi.
Resta fermo che un rapporto di lavoro in nero non
potr essere regolarizzato come rapporto di
apprendistato.Nonperpreclusochetalerapporto,
qualora si sia concluso, sia seguito da un rapporto di
apprendistato se non abbia avuto una durata
superioreallametdelperiodoformativoprevistodal
contrattocollettivoperlapprendistato.

Durataminimadelcontratto
Resta da ricordare che lart.1, co.16, della L. n.92/12,
prevede linserimento nellart.2, co.1, del D.Lgs.
n.167/11, della lett.a) bis, ai sensi della quale la
contrattazionecollettivaoratenutaaprevedereuna
durataminimadelcontrattodiapprendistatochenon
potr comunque essere inferiore a sei mesi. La nuova
disposizione fa salvo quanto previsto dallart.4, co.5
del D.Lgs. n.167/11 e, pertanto, alla regola della
durata minima del contratto sfuggono i contratti di
apprendistato professionalizzante, stipulati a termine,
per le attivit a carattere stagionale, sempre che la
contrattazione collettiva preveda tale modalit di
svolgimentodelrapporto.

marzo2013
51
Gestionedellecontroversiedilavoro
Giu rista del Lavoro il
La disposizione relativa alla durata minima del
rapporto si applica a tutte le tipologie di
apprendistato, quello per la qualifica o per il diploma
professionale, di cui allart.3 del D.Lgs. n.167/11,
quello professionalizzante, di cui allart.4 del D.Lgs.
n.167/11, quello di alta formazione o di ricerca, di cui
allart.5 del D.Lgs. n.167/11. da ritenere che la
durata minima del rapporto di applichi anche ai
lavoratori iscritti nelle liste di mobilit e assunti in
qualit di apprendisti, ai fini della qualificazione o
riqualificazione professionale, ai sensi dellart.7, co.4,
delD.Lgs.n.167/11,periqualinonoperanoperaltrole
regole speciali in materia di recesso del contratto di
apprendistato.

Le conseguenze sanzionatorie minori della

riqualificazionedelrapporto
Lacircolaren.5/13,riferendosiaicasiditrasformazioni
conseguenti la violazione di disposizioni diverse da
quelle relative allobbligo formativo (violazione dei
requisiti di et, dei limiti numerici, degli oneri di
stabilizzazione) ha precisato che non pu applicarsi a
tali fattispecie la sanzione contributiva di cui allart.7,
co.1, prevista per il solo inadempimento dellobbligo
formativo. Per tali fattispecie resta ferma per
lapplicazione delle consuete sanzioni di carattere
amministrativo. Le consuete sanzioni di carattere
amministrativo, tenuto conto di quanto previsto dal
co.7, dellart.39, D.L. n.112/08, conv. in L. n.133/08,
alla luce di quanto chiarito con circolare n.2/12 e
prima ancora con interpello n.47/11, non sembrano
essere ricollegabili alla tenuta del Libro Unico del
Lavoro, atteso che, rispetto al concreto svolgimento
del rapporto, il LUL che ha documentato lo
svolgimento di un rapporto di apprendistato sopran
numerariostatocomunquetenutofedelmente.
Le consuete sanzioni sono quelle previste per la
violazionedellart.9bis,co.2,D.L.n.510/96,convertito
con L. n.608/96, non avendo il datore di lavoro
correttamente comunicato al Centro per limpiego la
corretta tipologia contrattuale (la sanzione ai sensi
dellart.19,co.3delD.Lgs.n.276/03,vada100,00a
500,00 ed diffidabile), nonch per la violazione
dellart.4bis, co.2, del D.Lgs. n.181/00, per aver
consegnato al lavoratore la dichiarazione di
assunzioneindicantelaqualificariferitaaunrapporto
dilavorononinstaurabile(lasanzioneamministrativa,
diffidabile, ai sensi dellart.19, co.2, del D.Lgs.
n.276/03 va da 250,00 a 1.500,00 per ogni
lavoratoreinteressato).
Tali consuete sanzioni non sono applicabili invece
nelcasoincuiilrapportosubiscaunaconversioneper
inadempimento dellobbligo formativo. In tal caso,
infatti, il rapporto correttamente nato come
dapprendistato, e gli adempimenti iniziali riferiti alla
comunicazione di instaurazione del rapporto e alla
dichiarazione di assunzione sono stati posti in essere
come dovuto. In tal caso lirregolarit riguarda solo lo
svolgimentosuccessivodelrapporto.
Tutti i casi di riqualificazione, tuttavia, potrebbero
condurre a un ricalcolo dellorganico aziendale e
determinare, per esempio, lingresso nella sfera di
applicazione della L. n.68/99, in materia di
occupazione dei disabili, con conseguente eventuale
emersione di un mancato rispetto delle quote di
riservaeapplicazionedellerelativesanzioni.
In effetti, in caso di disconoscimento del rapporto di
apprendistato, vengono meno anche i benefici di
carattere normativo concessi in relazione al rapporto
di apprendistato, come lesclusione dal calcolo
dellorganico aziendale, ai sensi dellart.7, co.3, D.Lgs.
n.167/11.
Viene meno, precisa espressamente la circolare
n.5/13,ancheilbeneficiodelsottoinquadramentoela
percentualizzazione della retribuzione, prevista
dallart.2,co.1,lett.c)delD.Lgs.n.167/11.
Il recupero contributivo prender a base imponibile,
pertanto, le retribuzioni riferite al livello di
inquadramentofinaledellapprendista.
Per tutti i casi di riqualificazione, inoltre, il personale
ispettivo, per le relative differenze retributive, dovr
adottare il provvedimento di diffida accertativa,
conseguentealdiversoinquadramentodellavoratore.

marzo2013
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Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
Rassegnadimerito

acuradiEvangelistaBasileStudioLegaleIchinoBrugnatellieAssociati

INQUADRAMENTO

TribunaledellAquila,sentenza21gennaio2013
Mansionisuperioripromozioneautomaticapresuppostinecessit

Massima
Il diritto alla promozione automatica del lavoratore che abbia svolto mansioni superiori sussiste solo previo:
accertamento delle mansioni concretamente svolte dal lavoratore; individuazione delle qualifiche e dei gradi previsti
dalcontrattocollettivodicategoria;raffrontodeirisultatidelledueindaginieindividuazionedellacategoriaincuideve
essere inquadrato il lavoratore in base alle mansioni svolte; controllo che lassegnazione del lavoratore a mansioni
superiori abbia comportato anche lassunzione della relativa responsabilit e lautonomia propria della qualifica
rivendicataechesiastataprevalente.

Commento
Ilcasopostoalvagliodelgiudiceriguardaunmacellaiodiunsupermercatoche,essendostatoassuntoconqualificadi
operaiodiVlivelloesuccessivamentepromossoalIV,avevachiestolacondannadeldatoredilavoroalpagamento
delle differenze retributive maturate per avere, di fatto, svolto mansioni riconducibili al III livello del contratto
collettivodelsettorecommercio,ovveroquelledimacellaiospecializzatoprovettoingradodieseguireconperizia
il taglio anatomico, la disossatura, sfesatura, rimondatura, taglio a filo, a mano e a macchina e presentazione in
vassoiodellecarni.SeguendoliterlogicosuggeritodaunormaiconsolidatagiurisprudenzadellaCassazione,ilgiudice
dellAquila, comparando le attivit in concreto svolte dal lavoratore con le disposizioni contenute nel contratto
collettivo applicato, ha ritenuto che le mansioni da questo esercitate non fossero ricomprese in quelle superiori
richieste.Inparticolareanchesesolountesteavevasostenutolasuatesieraemersocheillavoratoresilimitavaa
tagliare la carne e a riporla nelle vaschette e solo in rari casi aveva provveduto a tutte le operazioni necessarie per
lavorarelanimaleintero.Percui,inottemperanzaaldispostodellart.2103c.c.,perilqualeildirittoallapromozione
automaticadellavoratorescattaquandoabbiasvoltomansionisuperioriallaqualificadiappartenenzaperunperiodo
dioltretremesieinmanierastabile,pienaecontinuativa,ilgiudiceharigettatoladomandadellavoratore,attesoche
questiavevaavutooccasionedidimostraredisaperlavorareunanimaleinterosolosporadicamenteeperbrevissimi
periodi.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione,Sez.Lav.,sent.21maggio2002,n.7453
Contrari

TribunalediVarese,sentenza29novembre2012
Lavoro subordinato mansioni effettivamente svolte riconoscimento differenze retributive superiore
inquadramento

Massima
Nelprocedimentologicogiuridicodirettoalladeterminazionedellinquadramentodiunlavoratoresubordinatononsi
pu prescindere da tre fasi successive e cio dallaccertamento in fatto dellattivit lavorativa in concreto svolta,
dallindividuazionedellequalificheegradiprevistidalcontrattocollettivodicategoriaedalraffrontodeirisultatiditali
dueindagini.

marzo2013
53
Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
Commento
La questione sottoposta al vaglio del giudice riguarda tre lavoratori, gi dipendenti presso altre Pubbliche
AmministrazionietransitatialledipendenzedellInpsaseguitodimobilitintercompartimentale,chelamentavanodi
aver svolto, di fatto, mansioni superiori rispetto a quelle relative alla loro qualifica di appartenenza e, per leffetto,
avevano richiesto la condanna del nuovo datore di lavoro al pagamento delle differenze retributive e contributive
maturate. Pi nel dettaglio tali dipendenti, inquadrati in posizione B1 e B3 presso lInps in base alle tabelle di
equiparazione predisposte per il passaggio tra enti di diverso comparto, ritenevano di poter essere legittimamente
inquadratinellareaC,posizionesuperiorerispettoaquellaricoperta,inbaseallemansioniasseritamentesvolteinvia
difatto.Alfinedipronunziarsicorrettamentenelmeritodellavicenda,ilTribunaleenuncialiterlogicogiuridicocheil
giudicetenutoapercorrereladdovevenganoinrilievoquestionirelativealladeterminazionedellinquadramentodi
un lavoratore subordinato: in primis occorre effettuare un accertamento dellattivit lavorativa svolta da questi in
concreto; successivamente analizzare il contratto collettivo di settore, individuando le qualifiche e i gradi in esso
previsti e, infine, comparare i risultati per pervenire alla decisione finale. Ebbene, nel caso di specie era emerso che
talidipendenti,puroperandoconuncertogradodiautonomia,eranopursempreassoggettatialledirettiveoperative
ealleprescrizioniimpartitedalDirettoreInps.Adettilavoratorieraassegnatoilcompitodicuraresoloalcunefasidel
pi complesso iter necessario per lemanazione di un provvedimento amministrativo avente efficacia esterna. A ci
aggiungasiche,alterminedellostesso,erasemprenecessarioilcontrolloelafirmadelDirettore,segnotangibiledel
ridotto margine di discrezionalit in capo a detti dipendenti. Difatti il giudice, nellanalizzare le disposizioni della
contrattazione collettiva, aveva evidenziato che il personale appartenente allarea C (rivendicata dai ricorrenti)
svolgevaattivitdipielevatocontenutoprofessionalerispettoaquellidellareaB,nongiinterminiditipologiadi
attivit (sostanzialmente uguale nei due livelli) quantopiuttosto in termini di qualit e responsabilit. Dallistruttoria
espletataeraemersochedettilavoratorinonavevanolecompetenzepersvolgeretuttelefasidellinteroprocesso,n
avrebbero potuto averle, in quanto non solo erano pervenuti allInps da altre Pubbliche Amministrazioni, ma anche
perch erano stati insediati presso una sede che si occupava solo dellespletamento di pratiche di talune aree di
competenza dellIstituto. Pertanto il giudice ha rigettato il ricorso proposto, ritenendo che detti lavoratori avessero
svoltodifattomansioniconfacentiallorolivellodiinquadramento.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione, Sez. Lav., sent. 20 novembre 2000,
n.14973
Contrari

LAVOROATERMINE

TribunalediNapoli,sentenza5novembre2012
Lavoro subordinato durata del rapporto contratto a tempo determinato apposizione del termine
realtaziendalicomplesselegittimit

Massima
Lapposizionedelterminealcontrattodilavoroprivadieffettosenonrisulta,direttamenteoindirettamente,daatto
scritto nel quale siano specificate le ragioni tecnico, produttive, organizzative, sostitutive, anche se riferibili
allordinaria attivit del datore di lavoro. Di conseguenza, nell'ambito di una situazione aziendale complessa, come
quellapostale,ilrequisitodispecificitpuritenersisoddisfattodallenunciazionedell'esigenzadisostituirelavoratori
assentiseintegratadaelementiulteriori,comepossonoesserelindividuazionedell'ambitoterritorialediriferimento,il
luogodellaprestazionelavorativa,lemansionideilavoratoridasostituireeildirittodeglistessiallaconservazionedel
posto di lavoro, che consentano di determinare il numero dei lavoratori da sostituire ancorch non identificati
nominativamente.

Commento
Ilcasoriguardaunalavoratriceassuntaconcontrattoatempodeterminatochelamentavalanullitdellaclausoladel
termine apposta al contratto e richiedeva la reintegra nel posto di lavoro, nonch il pagamento delle retribuzioni

marzo2013
54
Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
mediotemporematurate.Inparticolarecostituivanooggettodicontestazione:lagenericitdellaclausoladeltermine
permancataindicazionedelleragionisostitutive,nonchdeinominativideidipendentiassenti;linesistenzadiragioni
sostitutiveeffettive,inquantolasuaassunzionecomequelladialtrilavoratoriaterminesarebbeavvenutasoloper
supplire a una carenza di personale gi in organico; il mancato rispetto dei limiti di contingentamento fissati dal
contratto collettivo. Il Tribunale napoletano smentisce punto per punto quanto eccepito dalla ricorrente con
argomentazioni mutuate dalla giurisprudenza di legittimit. pur vero, infatti, che la Corte Costituzionale, con
sentenzan.241del14luglio2009,nellinterpretareiprimiduecommidellart.1delD.Lgs.n.368/01,avevastatuitoche
lesigenza di specificit della causale nei contratti a termine venisse assolta anche con la necessaria indicazione del
nominativo del lavoratore da sostituire, tuttavia la Cassazione, con due successive sentenze del 2010, aveva rilevato
cheinrealtaziendaliparticolarmentecomplessetalerequisitodispecificitbenpotesseessereassoltoanchesenza
tale identificazione nominativa, ma soltanto con lenunciazione dellesigenza di sostituire i lavoratori assenti
corredata da elementi ulteriori che consentano di determinare il numero di lavoratori da sostituire. Tali elementi
ulterioriconsideratiidoneiasoddisfareilrequisitodellaspecificitagiudiziodellaCassazionesiravvisanoquando
lacausalecontienelindividuazione:(i)dellambitoterritorialediriferimentoedelluogodellaprestazionelavorativa;
(ii) delle mansioni dei lavoratori da sostituire; (iii) del diritto degli stessi alla conservazione del posto di lavoro.
Tuttavia,ilgiudicenapoletanoharitenutoche,sebbenenelcasodispecielacausaledelcontrattoaterminerecasse
solo la sussistenza dei primi due requisiti declinati dalla Cassazione con le sentenze summenzionate (ovvero il luogo
della prestazione lavorativa e la mansione da svolgere e non anche quella del diritto dei lavoratori assenti alla
conservazione del posto), fosse comunque sussistente la specificit della causale, giacch la ripresa dellattivit da
partedellavoratoreassenteimplicitanellastessaindicazionediunesigenzadiassunzionetemporanea,secondole
cadenze temporali indicate nel contratto. Con riferimento, poi, alla questione dellineffettivit della causale
lamentata dalla ricorrente, il giudice ricorda che determinante ai fini della legittimit dellassunzione a termine la
verifica della corrispondenza quantitativa tra il numero dei lavoratori assunti con contratto a termine per lo
svolgimento di una data funzione e le scoperture che per quella stessa funzione si sono realizzate nel periodo
dellassunzione. Ebbene, il datore di lavoro aveva prodotto in giudizio un prospetto a firma del dirigente risorse
umane, indicante la piena congruit tra il numero dei lavoratori assunti a termine equelli a tempo indeterminato, a
differenza della ricorrente, che aveva effettuato solo un generico disconoscimento della conformit della fotocopia
alloriginale, non concretizzantesi nell'allegazione di elementi attestanti la non corrispondenza tra realt fattuale e
realtriprodotta.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione, Sez. Lavoro, sent. 26 gennaio 2010,
n.1577
Cassazione, Sez. Lavoro, sent. 26 gennaio 2010,
n.1576
Contrari

LICENZIAMENTIINDIVIDUALI

TribunalediTeramo,sentenza13febbraio2013,n.129
Licenziamentoobbligodirepechagesuperioreinquadramentoretributivoinsussistenza

Massima
Ai fini della prova della sussistenza del giustificato motivo obiettivo di licenziamento, occorre precisare che lonere
delladimostrazionedellimpossibilitdiadibireillavoratoreallosvolgimentodialtremansionianalogheaquellesvolte
in precedenza, pur non potendo essere posto a carico del lavoratore in quanto gravante interamente sul datore di
lavoro implichi comunque per il primo un onere di deduzione e allegazione degli elementi posti a fondamento
dellazione e dei presupposti della sua domanda, sicch, ove il lavoratore non prospetti nel ricorso tale possibilit,
neppure insorge lonere per il datore di lavoro convenuto di offrire la prova della concreta insussistenza di tale
possibilitdidiversoeconvenienteutilizzodellavoratorelicenziato.

marzo2013
55
Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
Commento
Ilcasoriguardaunalavoratriceadibitaamansionidiaddettaallevenditepressounnegoziodiotticaaventepisedi
nella provincia di Teramo, che lamentava lillegittimit del licenziamento irrogatole per violazione dellobbligo di
repechage e rivendicava una superiore qualifica ex art.2103 c.c.. In particolare, la medesima era stata licenziata per
giustificatomotivooggettivoinunadittaconmenodiquindicidipendenti(art.3,L.n.604/66).Aifinidellaccertamento
delleffettivaviolazionedellobbligodiricollocazioneaziendale,ilgiudicericordachegravasuldatoredilavorolonere
diprovare:(i)ilfattostoricoreale,ovveroleffettivostatodicrisidellaziendaalmomentodellacomunicazionedel
recesso;(ii)ilnessodicausalit,ossialasuaincidenzasullaposizionerivestitainaziendadallalavoratricelicenziata;
(iii) linutilizzabilit della stessa in altro settore aziendale. Ebbene, nel caso di specie era stata dedotta prova
testimoniale(dapartedelconsulentedellavorodellasocietresistente)edocumentale(eranostatiprodottiiregistri
dei corrispettivi) che attestava in maniera incontrovertibile evidenti riduzioni degli incassi che, nel corso degli anni,
avevanoportatoallinevitabilechiusuradelpuntovenditapressoilqualelaricorrentesvolgevaattivitlavorativa.La
stessa non avrebbe potuto neppure essere ricollocata presso laltro negozio di cui la ditta era titolare, dal momento
che anche tale esercizio commerciale, sebbene non ancora chiuso, risultava in stato di sofferenza economica. A ci
aggiungasi che, dopo il licenziamento della ricorrente, non era stata effettuata alcuna nuova assunzione e le stesse
mansioni di questultima erano gi state attribuite al personale ancora in forza nellaltro punto vendita. Quanto alla
rivendicazione da parte della ricorrente di un superiore inquadramento contrattuale, il giudice segue un iter logico
giuridico oramai consolidatosi nella giurisprudenza: procedere dapprima a unindagine circa le mansioni in concreto
svolte dalla lavoratrice e poi compararle con quanto stabilito dalla contrattazione collettiva. Il Tribunale ritiene non
meritevolediaccoglimentoanchetaledomanda,poich,difatto,laricorrentebenchrestassesolanelnegozio,non
risultava dotata di iniziativa e autonomia operativa, n tanto meno di particolari profili di responsabilit di direzione
esecutiva.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione, Sez. Lavoro, sent. 19 febbraio 2008,
n.4068
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.12giugno2002,n.8396
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.22aprile2000,n.5301
Contrari


TribunalediArezzo,ordinanza3dicembre2012,n.1266
LicenziamentoricorsoexL.n.92/12inapplicabilitart.18St.Lav.nuovaformulazione

Massima
Avutoriguardoalladatadellicenziamento(cheescludelapplicazionedellart.18St.Lav.nellasuanuovaformulazione
introdotta dalla L. n.92/12), previa dichiarazione di illegittimit del licenziamento impugnato, va disposta la
reintegrazionedellavoratorenelpostodilavoroecondannatalasocietconvenutaalrisarcimentodeldannosubitoin
misura pari alle retribuzioni maturate per il periodo intercorso tra la data del licenziamento e quella di effettiva
reintegrazione, calcolate sulla base dellultima retribuzione globale di fatto percepita, oltre alla regolarizzazione dei
versamenticontributivi,previdenzialieassistenziali.

Commento
La fattispecie in esame riguarda il caso di un lavoratore che aveva subito due licenziamenti intimati a distanza di un
mese luno dallaltro. Il primo era stato revocato nel breve volgere di 24 ore e ancor prima che fosse intervenuta
uneventuale impugnazione da parte del dipendente. Il secondo era consistito in un licenziamento disciplinare a
seguitodicomportamentoingiuriosoeoltraggiosodellavoratoreneiconfrontideltitolaredellazienda.Ildipendente,
con ricorso ex legge Fornero, ha impugnato entrambi i licenziamenti intimati, chiedendo la reintegra nel posto di
lavoro e il risarcimento danni. Il giudice ha ravvisato che il primo licenziamento era privo di qualsiasi effetto
sostanziale, sicch il rapporto era da considerarsi proseguito senza alcuna soluzione di continuit, per cui era
inaccoglibile la richiesta di risarcimento danni avanzata dal lavoratore rispetto a tale recesso. Circa il secondo
licenziamento,invece,ilgiudicehavalutatocomeilmedesimosiastatoeccessivoesproporzionatorispettoalloffesa

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Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
diretta al datore, stante non soltanto la reazione puramente isolata del lavoratore, che alcun procedimento
disciplinareavevasubitoprimadiallora(ancorchgiustificabilesullondadellemotivitdellaprovocazioneasuavolta
ricevuta),maanchetenutocontodellacontrattazionecollettivadisettore,noncontenentealcunanormagiustificativa
della risoluzione del rapporto. Il giudice, pertanto, conclude dichiarando lillegittimit del secondo licenziamento e
considerato che questo era intervenuto in una data anteriore allentrata in vigore della legge Fornero, considera
applicabile lart.18 nella sua vecchia formulazione, con conseguente condanna della societ alla reintegrazione del
lavoratoreealrisarcimentodanniparialleretribuzionimaturateperilperiodointercorsotraladatadellicenziamento
equelladieffettivareintegrazione.


MALATTIA

TribunalediPerugia,sentenza9novembre2012
Malattia assenza del lavoratore alla visita di controllo domiciliare mancata risposta al citofono pur
presenteincasadecadenzatrattamentoeconomicoesclusione

Massima
In tema di assenza dal lavoro per malattia e di conseguente decadenza del lavoratore dal diritto al relativo
trattamentoeconomicoperlinteroperiododeiprimidiecigiornidiassenzaperingiustificatasottrazioneallavisitadi
controllodomiciliare,aisensidellart.5,co.14,delD.L.n.463/83,convertitoinL.n.638/83,leffettuazionedapartedel
lavoratorediunasuccessivavisitaambulatorialeconfermativadellostatodimalattianonvaleadescluderelaperdita
deldirittoaltrattamentoeconomico.

Commento
Ilcasoriguardaunlavoratoreassentepermalattia,cheavevaconvenutoingiudiziolInpspersentirlocondannareal
pagamento diuna somma corrispondente allindennit dimalattia trattenutadal datore a fronte delprovvedimento
dellIstituto,cheavevaritenutoingiustificatalamancatareperibilitdelricorrenteallavisitadicontrollodomiciliare.A
sostegno delle proprie pretese il lavoratore aveva dedotto due circostanze: la prima di aver effettuato una visita
ambulatoriale presso lAsl, a conferma del reale stato di malattia in cui versava; la seconda che il giorno della visita
domiciliaredapartedelmedicodellInpssieraaddormentatoacausadellafebbrealtaedellalombosciatalgia,sda
nonsentireilcitofono.
Il giudice disattende la prima argomentazione dedotta, citando un recente orientamento della Cassazione:
leffettuazione, da parte del lavoratore, di una successiva visita ambulatoriale sostanzialmente confermativa dello
stato di malattia, non vale ad elidere leffetto della mancata reperibilit alla visita domiciliare, pertanto questi,
nellipotesi in cui sia risultato assente ingiustificato alla detta visita a domicilio, decade comunque dal diritto alla
percezione dellindennit di malattia, atteso che losservanza dellonere posto a carico del lavoratore di rendersi
reperibile presso la propria abitazione non ammette forme equivalenti di controllo. Relativamente alla seconda
giustificazione e allesito dellistruttoria, il giudice rileva come la condotta tenuta dal medico incaricato della visita
dallInpsfossestataadirpocosuperficialeeinferioreallivellodidiligenzaesigibile,nonavendoquestiprovvedutoa
bussare al campanello dellappartamento del lavoratore (nonostante la portinaia gli avesse comunicato che
lammalatosarebbestatoincasaconaltaprobabilit),maessendosilimitatosoloacitofonargli.Ilgiudicevalutaquindi
pienamente giustificata lamancata reperibilit del lavoratore a causa delle condizioni in cui si trovava e condanna
lInpsalpagamentodellasommacorrispondenteallindennitdimalattia,oltreinteressierivalutazionedalladatadi
esigibilitdelcreditofinoalsaldo.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione, Sez. Lavoro, sent. 28 gennaio 2008,
n.1809
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.23marzo1996,n.2531
Cassazione, Sez. Lavoro, sent. 28 maggio 1992,
n.6405
Contrari

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PROCESSODELLAVORO

TribunalediRoma,ordinanza31ottobre2012
Applicabilitdelritodicuiallart.1,co.48dellaL.n.92/12fattispecielimitimutamentodelritoexart.4,
D.Lgs.n.150/11

Massima
Se un licenziamento risalente a epoca antecedente allentrata in vigore della L. n.92/12 e non rientra tra quelli ai
quali,secondolart.18allepocavigente,siapplicavalatutelareale,lasuaimpugnazioneandrpropostaseguendole
comuniregoledelritocodicisticodellavoro,anchesequellastessafattispeciesiaoggicompresatraquellesanzionate
dalnuovotestodellart.18:neconsegueche,laddoveillicenziamentodedottoingiudiziosiastatointimatonelcorsodi
uncontrattoatermineenonsiassumelanullitdelterminefinale,deveritenersichelafattispeciesiasottrattaalla
disciplina limitativa dei licenziamenti individuali che, ai sensi dellart.1 della L. n.604/66, riservata ai contratti di
lavoroatempoindeterminato.Devealloraesseredispostoilmutamentodelritoexart.4delD.Lgs.n.150/11,ilquale
pu ragionevolmente essere considerato come espressione di principi sufficientemente generali da poter essere
applicati in via analogica pure alle questioni di rito connesse con il nuovo procedimento di impugnazione dei
licenziamenti.

Commento
Laquestionesottopostaallattenzionedelgiudiceromanoriguardaunalavoratriceassuntaconcontrattoaterminea
tempo parziale, licenziata per giustificato motivo oggettivo pochi giorni dopo la comunicazione con cui dichiarava al
datore di essere incinta. Assumendo la nullit del licenziamento per violazione dellart.54 del D.Lgs. n.151/01 e per
insussistenzadelgiustificatomotivoinvocatodalladitta,lalavoratriceavevaattivatoilritoc.d.Fornerodicuiallart.1,
co.48dellaL.n.92/12.Ilgiudicemotivalinapplicabilitdelnuovorito,conilseguenteragionamento:inprimoluogo
asserisce che la disciplina sostanziale dettata dalla legge Fornero per lart.18 St. Lav. non pu applicarsi ratione
temporis al caso di specie, essendo stato il licenziamento intimato prima della sua entrata in vigore. Continua poi il
giudice romano: se un licenziamento risalentead epoca antecedenteallentrata in vigore della legge n. 92 del2012
non rientra tra quelli ai quali, secondo lart. 18 allepoca vigente, si applicava la tutela reale, la sua impugnazione
andr proposta seguendo le comuni regole del rito codicistico del lavoro, anche se quella stessa fattispecie sia oggi
compresa tra quelle sanzionate dal nuovo testo dellart. 18. Poich nel caso di specie la ricorrente non avrebbe
contestato la nullit del termine finale, chiedendo solo la ricostituzione ex tunc del rapporto e non gi la reintegra
ovverocomunquelatuteladicuiallart.18st.lav.,ilritoForneroinapplicabile.Laffermazionesecondocuiilnuovo
testodellart.18nontrovaapplicazioneperilicenziamentiintimatiprimadellentratainvigoredellaleggeForneroin
lineaconquantostatuitodaunordinanzadelTribunalediMilanodel14novembre2012:nelcasoincuiillegislatore
avesse voluto far retroagiregli effetti del licenziamento, intimato prima dellentrata in vigore della Riforma Fornero,
avrebbe dovuto emanare una norma apposita con effetti retroattivi. Dal momento che non stato previsto
espressamentechelanuovaformulazionedellart.18siapplichiancheatuttiilicenziamentiirrogatiprimadellentrata
invigoredellart.1,L.n.92/12,trovaapplicazioneilprincipiogeneralediirretroattivitdellalegge(art.11disp.att.c.c.)
e,pertanto,ailicenziamentiintimatiprimadellaRiforma(sebbeneimpugnatidopo),deveapplicarsilart.18nellasua
vecchiaformulazione.Ilgiudiceprosegueosservandoche,poichlaricorrentehachiestolaricostituzioneextuncdel
rapporto,taledomandanonpuvalerecomerichiestadireintegranelpostodilavoro.Inpresenzadiuncontrattoa
tempodeterminato,infatti,nell'ipotesidirecessoanticipatosenzagiustacausadeldatoredilavoro,illavoratorenon
pu invocare la reintegrazione nel posto di lavoro prevista dallo Statuto dei Lavoratori (art.18), poich tale tutela
prevista limitatamente al contratto di lavoro a tempo indeterminato. Per tal motivo il Tribunale conclude con il
mutamentodelritoexofficio,aisensidellart.4delD.Lgs.n.150/11,conordinanzadifissazionedelludienzaexart.420
c.p.c.eassegnazionediuntermineperlintegrazionedidocumentieattidifensivi.

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TribunalediPalermo,ordinanza15gennaio2013
Applicabilitdelritodicuiallart.1,co.48dellaL.n.92/12fattispecielimiti

Massima
Laspecialitdelc.d.ritoFornerononconsenteuninterpretazioneestensivadelleipotesiadessoassoggettabili,sicch
occorre disporre il mutamento del rito ove la domanda del ricorrente riguardi lillegittima apposizione del termine ai
contrattidico.co.pro.stipulatitraleparti.

Commento:
La questione sottoposta allattenzione del giudice riguarda un lavoratore che aveva scelto il rito Fornero per sentire
accoglierelasuadomandarelativaallillegittimitdeltermineappostoaicontrattidico.co.pro.stipulatinelcorsodegli
anniconununicodatoredilavoroeche,perconseguenza,avevaaltresdomandatolacostituzionediunrapportodi
lavoro subordinato a tempo indeterminato ex tunc. Il Tribunale deduce che, sulla base dellart.1, co. 47 della L.
n.92/12, non possono essere proposte con il nuovo rito domande diverse dallimpugnazione delleventuale
licenziamento,salvochesianofondatesugliidenticifatticostitutivi.Talepronunciainlineatantoconlordinanzadel
TribunalediNapolidel19marzo2013chehasancitochelarichiestadiricostituzionedelrapportopernullitdella
clausolaappositivadelterminenonrientratraquelleprevistedallaleggeperlintroduzionedelritoForneroquanto
conlordinanzadelTribunalediMilanodel1ottobre2012,chehadichiaratoimprocedibiliconilnuovoritodomande
quali il riconoscimento di inquadramento superiore e di condanna alle differenze retributive. Queste ultime, infatti,
non possono essere definite unitamente al procedimento incardinato con il nuovo rito, ma devono essere trattate
nellambito del rituale procedimento instaurato ai sensi dellart.414 c.p.c. Pertanto anche il giudice palermitano ha
disposto il mutamento del rito, fissando una nuova udienza e assegnando un termine alle parti per leventuale
integrazionedegliatti.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
TribunalediNapoli,sentenza19marzo2013
TribunalediMilano,sentenza1ottobre2012
Contrari

PUBBLICOIMPIEGO

TribunalediTrapani,sentenza15febbraio2013
Contrattoaterminenelpubblicoimpiegomancatastabilizzazionerisarcimentodannilucrocessante
dannoemergentefondamento

Massima
Lanecessitdellassunzioneperpubblicoconcorsonelpubblicoimpiegononpugiustificarederoghealledisposizioni
che limitano il potere di abuso del datore di lavoro nello stipulare contratti a termine, n proteggereil patrimonio di
soggettipubblici,nautorizzarecomportamenticontralegemdellaPubblicaAmministrazione:neconseguechedeve
essere dichiarata lillegittimit delle clausole appositive del termine nei contratti di lavoro a tempo determinato
stipulatitralAmministrazione,rigettataladomandadiconversionedelrapportoinrapportoatempoindeterminatoe
condannatadettaAmministrazionealrisarcimentodelpregiudiziopatitodallavoratoreperlamancatastabilizzazione,
ristorochedevecompensaretantoillucrocessantequantoildannoemergente.

Commento
Il caso in esame riguarda lormai annosa piaga che affligge la stragrande maggioranza degli insegnanti italiani: il
precariato. Un docente trapanese ha convenuto in giudizio il Governo italiano e lufficio scolastico regionale e
provincialedellasuacittcontestandolillegittimaapposizionedeltermineaicontrattidilavoro(inquantoerastato
ampiamentesuperatoillimitedei36mesialladuratadelrapportoatempodeterminato),chiedendonelaconversione
a tempo indeterminato, con condanna del Miur e dello Stato italiano al risarcimento del danno patrimoniale e non
patrimonialesubito.Inaggiunta,linsegnantehachiestoaltreslacondannaalpagamentodelledifferenzeretributive

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maturate a seguito della mancataprogressione stipendiale (la sua retribuzione era rimasta immutata nel corso degli
anni) e lattribuzione degli stipendi e del punteggio di servizio anche per i mesi di luglio e agosto, dal momento che
tutti i contratti a termine sottoscritti avevano scadenza sistematica al 30 giugno, mentre il posto da ricoprire era
vacante e disponibile fino al 31 agosto di ciascun anno. Il giudice, attraverso una lunga, chiara ed esauriente
motivazione, illustra dapprima il quadro normativo in cui si inscrive la problematica delle assunzioni a termine nel
comparto scuola. Lart.4 della L. n.124/99 come ha avuto occasione di chiarire anche la stessa Corte dAppello di
Perugia con la sentenza n.143/11 effettua un distinguo tra cattedre e posti di insegnamento che risultino
effettivamentevacantiedisponibilientroladatadel31dicembrediciascunanno,cattedreepostidiinsegnamento
non vacanti, ma che si rendano di fatto disponibili entro la data del 31 dicembre e supplenze temporanee. Nella
prima categoria rientrano le c.d. supplenze annuali su organico di diritto, ovvero laddove al termine delle procedure
di:
trasferimentodegliinsegnantidiruolodaunaprovinciae/oscuoladiassegnazioneaunaltradopoilquinquennio
obbligatorioades.perricongiungimentofamiliare;
assegnazione provvisoria ad una scuola piuttosto che ad unaltra per i neoimmessi in ruolo durante lanno di
prova;
immissioneinruolodegliinsegnantichehannoinvecegisuperatolannodiprova;
utilizzodelpersonaleinsoprannumero,ivicompresigliinsegnantivincitoridiconcorsipubbliciespletatineglianni
precedentiallintroduzionedelmeccanismodellegraduatorie,
rimangano cattedre scoperte e vacanti perch prive di titolare, questi posti possono essere coperti con supplenze
annualiperlinteroannoscolasticoeconduratafinoal31agosto.
Viceversa, nella seconda categoria rientrano le c.d. supplenze annuali su organico di fatto: trattasi di posti ulteriori
rispetto al personale organico, resisi disponibili ad esempio per aumento del numero delle classi a seguito di un
improvviso incremento della popolazione scolastica allinterno del singolo istituto per quel determinato anno
scolastico. Tali cattedre vengono coperte con supplenze annuali fino al 30 giugno, ossia al termine delle attivit
didattiche.
Nellaterzaeultimacategoriarientranolesupplenzetemporanee,alfinedisupplireaesigenzediverse:adesempio,
nellipotesidimalattiaprolungatadiundocentesiprovvedeanominareunsupplenteperbreveperiodo(financheper
un solo giorno in alcune ipotesi). Appare appena il caso di precisare che, mentre per la copertura dei posti resisi
disponibili su organico di diritto e di fatto la convocazione degli insegnanti avviene al termine del mese di agosto di
ciascun anno ad opera dellUfficio scolastico Provinciale (generalmente mediante pubblicazione di avviso di
convocazione) che, a sua volta, attinge dalle graduatorie provinciali ad esaurimento (L. n.296/06), con scelta della
scuolapressocuiprestare servizio da parte dello stesso docente convocato, viceversa, per le supplenze temporanee
sono le scuole stesse a convocare gli insegnanti (attingendo invece da quelli inseriti nelle graduatorie di circolo e di
istituto), con inevitabile disagio per questi ultimi che non possono ragionevolmente prevedere se, quando e per
quanto tempo verranno chiamati. Quanto appena detto, tuttavia, non deve far cadere nellequivoco che, in caso di
supplenzetemporanee,ildatoredilavorodeidocentidebbaessereidentificatonellistitutoscolasticoconvocante:
chiarochequestultimo,siapurdotatodisoggettivitgiuridica,nonpuessereritenutodatore,poichrestaincapoal
Miur la gestione del rapporto, in relazione sia allobbligo retributivo che alleventuale potere sanzionatorio. Idem
dicasi per lUfficio ScolasticoProvinciale, in quanto articolazione territoriale dello stesso Miur (art.16, co.1 del D.Lgs.
n.165/01eart.8,co.3delDPRn.319/03).Afrontedidettoquadronormativo,ilgiudicetrapanesecensurainmaniera
durissima la possibilit per il comparto scuola di assumere personale reiteratamente a termine perch non
assoggettatoalladisciplinageneraledeicontrattiatempodeterminatodicuialD.Lgs.n.368/01.Sebbenevalutacome
illegittimalapposizionedeltermineperlacoperturadipostivacantiedisponibili(c.d.supplenzeannualisuorganicodi
diritto) e quindi nullo, in quanto privo delle ragioni giustificatrici ex D.Lgs. n.368/01 e pur ritenendo che la Pubblica
Amministrazione non si pu riparare dietro il diaframma della peculiarit del settore, ravvisa come nel nostro
ordinamentoespressamenteesclusochelillegittimaapposizionedelterminepossacomportarelacostituzionediun
rapporto a tempo indeterminato con una Pubblica Amministrazione. Sulla scorta di una sentenza della Corte di
Giustizia del 2006 nonch della Cassazione (n.4417/12), il giudice, dunque, esclude la possibilit di conversione del
rapporto in un rapporto a tempo indeterminato tenuto conto che tale divieto non altro che il precipitato logico
dellobbligoperlaPubblicaAmministrazionediprocedereadassunzionisolomedianteconcorsopubblico.Tuttavianel
sancirecheilMinisterodellIstruzionenonpufarsiscudoillimitatamenteditaledivietodiconversioneperstipulare
contrattiatermineillegittimi,locondannaaunpesantissimorisarcimentodanniinfavoredellinsegnante,nellordine

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Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
dicirca130.000,00.Infattiildannovalutatorisarcibiledalgiudiceconsistitonellucrocessanteperimportoparialle
retribuzionifuture(ovveroperilperiodocompresotralacessazionedelrapportopereffettodeltermineillegittimo
e la cessazione che lo stesso avrebbe avuto per il raggiungimento dellet pensionabile da parte della ricorrente, la
quale avrebbe presumibilmente continuato a svolgere la sua attivit lavorativa fino al periodo della pensione se il
rapportofossestatoconvertitoatempoindeterminato),sottrattaquellocheilgiudicechiamapostapassivaovvero
la retribuzione che la ricorrente percepir in futuro per effetto di altri altrettanto futuri contratti a termine che con
sufficiente probabilit la Pubblica Istruzione continuer a farle sottoscrivere. Il giudice accoglie, infine, le domande
relativeallamancataprogressionestipendialeequellainerenteildirittoalleretribuzioniperimesidiluglioeagostodi
ciascun anno, mai liquidati per via della scadenza sistematica dei contratti al 30 giugno, condannando il Miur al
pagamentodellulteriorecifradi20.000,00.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.20marzo2012,n.4417
Contrari

TribunalediFirenze,sentenza20novembre2012
Retribuzione determinazione principio della giusta retribuzione criteri parametro della
contrattazione collettiva di settore limiti compensi e mensilit aggiuntive oltre la tredicesima
esclusioneadeguatezzainproporzioneallanzianitdiservizioacquisitascattidianzianitinclusione
fondamento

Massima
Intemadiadeguamentodellaretribuzione,aisensidellart.36Cost.,ilgiudicedelmeritopuassumereaparametroil
contrattocollettivodisettore,cherappresentalostrumentopiadeguatoperdeterminareilcontenutodeldirittoalla
retribuzione, anche se limitatamente ai titoli contrattuali che costituiscono espressione, per loro natura, della giusta
retribuzione,conesclusione,quindi,deicompensiaggiuntiviedellemensilitaggiuntiveoltrelatredicesima.Lagiusta
retribuzionedevealtresessereadeguatainproporzioneallanzianitdiservizioacquisita,attesochelaprestazionedi
lavoro, di norma, migliora qualitativamente per effetto dellesperienza;ne consegue che il giudice non pu attribuire
gli scatti di anzianit per applicazione automatica, ma subordinatamente allesito positivo dellindagine volta a
garantire ladeguatezza della retribuzione ex art.36 Cost., in considerazione del miglioramento qualitativo nel tempo
dellaprestazione.

Commento
Il caso posto al vaglio del giudice riguarda un nutrito gruppo di dirigenti scolastici divenuti tali a seguito del
superamento del corsoconcorso indetto ai sensi dellart.25 del D.Lgs. n.165/01 che avevano presentato ricorso
controilMiurelUfficioScolasticoProvincialediappartenenza,alfinedivedersiriconosciutoildirittoallapercezione
dellevociaggiuntiveallaretribuzionebasespettantiinveceagliexpresidi,ovveroacolorochenelprecedenteregime
avevano gi svolto le medesime funzioni dirigenziali e che, al contempo, avevano superato il concorso per dirigenti
scolastici. Dette voci aggiuntive erano: la RIA, acronimo che stava per Retribuzione Individuale di Anzianit, e
lassegnoad personam, al fine di consentire sempre agli ex presidi dimantenere il livello retributivo precedentealla
riforma.Iricorrenti,essendoneodirigentiscolasticiinquantoprimadelsuperamentodelconcorsononricoprivano
il ruolo di preside, ma di insegnante lamentavano la violazione degli artt.3 e 36 Cost., in quanto vi sarebbe stata
unillegittima disparit di trattamento retributivo rispetto agli ex presidi che, invece, beneficiavano delle
summenzionatevociaggiuntivedellaretribuzione.Ineodirigentilamentavano,altres,lamancanzadiproporzionalit
traquantitequalitdellavoroprestato,dalmomentochenonsoloavevanoassorbitotuttelemansionipropriedegli
ex presidi, ma ne avevano anche di ulteriori nuove. Il giudice ha rigettato il ricorso proposto, asserendo che le
suddette voci retributive aggiuntive altro non erano che scatti biennali di anzianit di cui godevano i presidi nel
vecchioregime,iquali,asecondadellarispettivaanzianitdiservizionelruolodirettivo,avevanoelevatoneltempola
loro retribuzione. Non vi sarebbe stato dunque motivo di ritenerle dovute anche ai nuovi dirigenti, posto che prima
delsuperamentodelconcorsononpotevanovantarealcunaanzianitspecificanelmedesimoruolodirettivo,senon
lostipendiobasedovutopercontrattoatuttiineoassunti.

marzo2013
61
Losservatoriogiurisprudenziale
Giu rista del Lavoro il
Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.7luglio2008,n.18584
Contrari

QUALIFICAZIONEDELRAPPORTODILAVORO

TribunalediMilano,sentenza21novembre2012
Estinzione del rapporto licenziamento illegittimit holder holding personale soggetto che svolge
attivit imprenditoriale dietro lo schermo di numerose societ mero contratto a progetto esclusione
titolaritdelrapportosussiste

Massima
Deve essere ritenuto illegittimo il licenziamento adottato nei confronti del lavoratore inquadrato formalmente come
prestatore dopera a progetto, laddove egli invece risulti in tutto e per tutto inserito nellorganizzazione aziendale e
sottoposto al potere direttivo del vero dominus dellimpresa, un soggetto che svolge attivit imprenditoriale
personalmente oppure dietro lo schermo di varie societ in cui riveste cariche, in base allo schema dellholder
nellholdingpersonalechesiconfiguraquandosiainpresenzadiunapersonafisicacheagiscainnomeproprio,peril
perseguimentodiunrisultatoeconomico,ottenutoattraversolattivitsvoltaprofessionalmenteconlorganizzazionee
ilcoordinamentodeifattoriproduttivirelativialpropriogruppodiimprese.

Commento
Il Tribunale di Milano ha deciso di accogliere il ricorso promosso da una lavoratrice assunta in virt di una serie di
contrattidicollaborazionecoordinataecontinuativacheavevasubitolarisoluzionedelpropriorapportodilavoro.La
medesimaavevadedottolanaturasubordinatadelrapporto,riconducibileaununicodatore/personafisica,sebbenei
contratti di collaborazione risultassero essere stati stipulati con societ formalmente diverse. Dallistruttoria
documentale e testimoniale espletata era emerso, infatti, che la persona individuata come datore di lavoro dalla
ricorrente, pur non risultando formalmente titolare di alcuna impresa individuale, rivestiva in realt la posizione di
holder,poichrisultavaavergestitopersonalmenteeprofessionalmentelindirizzo,ilcontrolloeilcoordinamentodi
tutta una serie di societ operanti nel settore immobiliare a lui riconducibili. Era stato altres provato che tutte le
societ avevano ununica sede operativa presso la quale vi era la presenza costante e quotidiana dellholder, che
prendeva tutte le scelte imprenditoriali per ciascun soggetto giuridico, anche se formalmente non ricopriva alcuna
carica gestoria. Il giudice ha dunque riconosciuto la natura subordinata del rapporto in capo allholder medesimo,
identificatoqualedatoredilavorodellaricorrente,inquadrandolaalIlivellodelcontrattocollettivodisettoreperle
funzioni propriamente dirigenziali che nel corso degli anni aveva di fatto svolto, finanche con responsabilit di
direzioneesecutiva.

Principaliprecedentigiurisprudenziali
Conformi
Cassazione,Sez.Lavoro,sent.3marzo2003,n.3724
Contrari